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DERECHO PENAL

PARTE ESPECIAL

RAMIRO SALINAS SICCHA

Estudio dogmtico integral del Cdigo Penal Peruano

INDICE
PALABRAS DEL AUTOR IMPORTANCIA DE LA DOGMTICA JURDICO PENAL TITULO I DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA SALUD DE LAS PERSONAS CAPTULO I: HOMICIDIO (Artculo 106 al 113) Generalidades Homicidio simple Parricidio Asesinato Homicidio por emocin violenta Infanticidio Homicidio culposo Homicidio piadoso La eutanasia en el Cdigo Penal Instigacin y ayuda al suicidio CAPTULO II: ABORTO (Artculo 114 al 120) Consideraciones generales El autoaborto Aborto consentido Aborto no consentido Aborto abusivo o causado por profesional Aborto preterintencional Aborto teraputico Aborto sentimental o tico Aborto eugensico CAPTULO III: DELITOS CONTRA LA SALUD (Artculo 121 al 124) Consideraciones generales Lesiones graves Lesiones graves a menores y parientes

Formas agravadas. Lesiones graves por violencia familiar (*) Lesiones leves Lesiones simples a menores y parientes Lesiones con resultado fortuito Lesiones culposas Lesiones al feto CAPTULO IV: EXPOSICiN A PELIGRO O ABANDONO DE PERSONAS EN PELIGRO (Artculo 125 al 129) Consideraciones generales Exposicin o abandono de menores o incapaces Omisin del deber de socorro Omisin de auxilio o aviso a la autoridad Exposicin a peligro de personas dependientes TTULO II DELITOS CONTRA EL HONOR DE LAS PERSONAS(Artculo 130 al 138) Cuestiones preliminares Injuria Calumnia Difamacin Excepciones del delito de injuria y difamacin La excepto veritatis o prueba de la verdad Inadmisibilidad absoluta de la exceptio veritatis Difamacin o injuria encubierta o equivoca Injurias recprocas TTULO III DELITOS CONTRA LA FAMILIA CAPTULO I MATRIMONIO ILEGAL (Artculo 139 al 142) Generalidades

Bigamia Matrimonio con persona casada Celebracin de matrimonio ilegal Inobservancia de las formalidades para contraer matrimonio CAPTULO II DELITOS CONTRA El ESTADO CIVIL (Artculo 143 al 146) Generalidades Alteracin o supresin del estado civil Fingimiento de embarazo o parto Alteracin o supresin de la filiacin de menor El honor en los delitos contra el estado civil CAPTULO III ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD (Artculo 147 al 148) Generalidades Alteracin o supresin del estado civil Induccin a la fuga de un menor Instigacin de menores a participar en pandillas perniciosas CAPTULO IV OMISiN DE ASISTENCIA FAMILIAR (Artculo 149 al 150) Generalidades Incumplimiento de obligacin alimentaria Abandono de mujer en gestacin TTULO IV DELITOS CONTRA LA LIBERTAD CAPTULO I VIOLACiN DE LA LIBERTAD PERSONAL (Artculo 151 al 153) Generalidades Coaccin Secuestro Trata de personas

Trata de personas agravada CAPTULO II VIOLACiN DE LA INTIMIDAD (Artculo 154 al 158) Generalidades Violacin de la intimidad Violacin de la intimidad agravada por la calidad del autor Revelacin de la intimidad conocida por motivos de trabajo Organizacin y empleo ilcito de archivos polticos o religiosos Accin privada CAPTULO III VIOLACiN DE DOMICILIO (Artculo 159 al 160) Generalidades Violacin de domicilio Allanamiento ilegal de domicilio CAPTULO IV VIOLACiN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES (Artculo 161 al 164) Generalidades Apertura o apoderamiento indebido de correspondencia Interferencia telefnica Desvo o supresin de correspondencia Publicacin indebida de correspondencia CAPTULO V VIOLACiN DEL SECRETO PROFESIONAL (Artculo 165) Violacin del secreto profesional CAPTULO VI VIOLACiN DE LA LIBERTAD DE REUNiN (Artculo 166 al 167) Impedimento o perturbacin de una reunin pblica Abuso de cargo CAPTULO VII VIOLACiN DE LA LIBERTAD DE TRABAJO (Artculo 168)

Delitos contra la libertad de trabajo CAPTU LO VIII VIOLACiN DE LA LIBERTAD DE EXPRESiN (Artculo 169) Delito contra la libertad de expresin CAPTULO IX VIOLACiN DE LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL (Artculo 170 al 178) Delito de acceso carnal sexual 1 Delito de acceso carnal sexual Delito de acceso carnal sexual presunto Delito de acceso carnal sexual abusivo Delito de acceso carnal sexual sobre menores Delito de acceso carnal sexual sobre menores Delito de acceso sexual en personas dependientes El delito de acceso carnal sexual por engao: seduccin Actos contrarios al pudor Atentado al pudor de menor Responsabilidad civil especial Tratamiento teraputico CAPTULO X PROXENETISMO (Artculo 179 al 182) Favorecimiento a la prostitucin Rufianismo Prostitucin de personas Turismo sexual adolescente Trata de personas para ejercer la prostitucin Uso de los medios de comunicacin para promocionar la prostitucin adolescente, turismo sexual adolescente y trata de menores CAPTULO XI

OFENSAS AL PUDOR PBLICO PUBLICACIONES Y EXHIBICIONES OBSCENAS(Artculo 183 al 183-A) Pornografa infantil y adolescente CAPTULO XII DISPOSICiN COMN PENALIDAD DEL CMPLICE PRIMARIO(Artculo 184) TTULO V DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO (Artculo 185 al 208) CAPTULO I HURTO (Artculo 185 al 187) Hurto agravado (*)Dispositivos para asistir a la decodificacin de seales de satlite portadoras de programas (Artculo 186-A) Hurto de uso CAPTULO II ROBO(Artculo 188 al 189) Robo simple Robo simple (jurisprudencia) Robo agravado Robo agravado CAPTULO II-A ABIGEATO (Artculo 189-A al 189-C) Abigeato de uso Abigeato agravado CAPTULO III APROPIACiN ILICITA (Artculo 190 al 193) Sustraccin de bien propio Apropiacin de bien perdido o de tesoro Apropiacin de un bien por error o caso fortuito Disponer o apropiacin de bien recibido en prenda CAPTULO IV

RECEPTACIN (Artculo 194 al 195) (*)Distribucin de seales de satlite portadoras de programas (Artculo 194-A) CAPTULO V ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES (Artculo 196 al 197) Defraudacin CAPTULO VI FRAUDE EN lA ADMINISTRACiN DE PERSONAS JURDICAS (Artculo 198 al 199) Fraude por contabilidad paralela CAPTULO VII EXTORSiN Y CHANTAJE (Artculo 200 al 201) Extorsin Chantaje CAPTULO VIII USURPACiN (Artculo 202 al 204) Usurpacin de aguas Usurpacin agravada CAPTULO IX DAOS (Artculo 205 al 206) Agravantes del delito de daos Produccin o venta de productos dainos para consumo de animales CAPTULO X DELITOS INFORMTICOS (Artculo 207-A al 207-C) El delito de intrusismo informtico El delito de sabotaje informtico El delito informtico agravado CAPTULO XI DISPOSICiN COMN CAUSAS PERSONALES DE EXCLUSiN DE PUNIBILlDAD (Artculo 208) MODIFICACIONES 2009

PALABRAS DEL AUTOR Despus de agotada la segunda edicin de Derecho penal. Parte especial, se publica la tercera edicin actualizada, pues como nos ensean a todos en las aulas universitarias, el Derecho est en constante cambio. La dogmtica1 del Derecho penal referente a la parte especial, no es ajena a los cambios que se producen tanto en el aspecto legislativo 2, as como en la jurisprudencia. De ah que en la presente edicin, aun cuando los conceptos y teoras centrales se mantengan, se han reinterpretado los tipos penales, modificados por el Decreto Legislativo N 982, publicado en El Peruano, el 22 de julio de 2007

"La dogmtica es, desde luego, una actividad compleja en la que cabe distinguir esencialmente

estas tres funciones: 1) suministrar criterios para la produccin del Derecho en las diversas instancias en que ello tiene lugar; 2) suministrar criterios para la aplicacin del Derecho; 3) ordenar y sistematizar un sector del ordenamiento jurdico" (ATIENZA Rodrguez, Las razones del derecho. Teora de la argumentacin jurdica, Palestra, Lima, 2004, p. 29).
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De ese modo, al estar en impresin el presente libro se public el 25 de enero de 2008 la Ley N

29194. All se dispone la adicin un ltimo prrafo al artculo 177 y se incorpora el artculo 181-B del Cdigo Penal. Para fines pedaggicos resulta pertinente reproducirlo: Artculo 1772.- Formas agravadas (.) En los casos de los delitos previsto en los artculos 1732, 1732A Y 176-A, cuando el agente sea el padre o la madre, tutor o curador, en la sentencia se impondr, adems de la pena privativa de libertad que Corresponda, la pena accesoria de inhabilitacin a que se refiere el numeral 5 del artculo 362.

con la finalidad de poner al da, en lo posible, a nuestros lectores que hacen uso de nuestros trabajos en el campo acadmico y en la prctica forense, fiscal y judicial. Es indispensable advertir que, a diferencia de otras obras de Derecho penal editadas en el Per, en la presente, para sustentar o argumentar posiciones y opiniones sobre los temas tratados, solo se hace uso en forma tangencial de la ubrrima bibliografa extranjera, y ms bien, pese a lo escaso, hacemos uso de la bibliografa nacional y de nuestros precedentes jurisprudenciales que en cantidad es abundante pero que en calidad Todava queda mucho camino por descubrir y recorrer. Sin embargo, como lo dijo Machado: "Caminante no hay camino, se hace camino al andar". Actualmente en este rumbo vienen haciendo importantes aportes los brillantes catedrticos de Derecho Penal, los que por su desprendimiento, y por obra de la divinidad, ocupan hoy el ms alto cargo en la magistratura nacional: los vocales supremos3. En efecto, no recurrimos tanto a fuentes extranjeras para efectuar la hermenutica de la parte especial de nuestro Cdigo Penal, pues tenemos claro que lo contrario revelara, como atinadamente ensea el profesor Jos Hurtado Pozo: "una actitud intelectual especial, consistente en abordar las obras doctrinales extranjeras sin tener en cuenta ni la legislacin que las sirve de punto de partida, ni la legislacin nacional que debe ser interpretada".
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Del mismo modo, no nos limitamos a realizar exclusiva interpretacin doctrinaria de los tipos penales referentes a los delitos que se tratan, sino tambin, recurrimos a la jurisprudencia de "calidad" elaborada por nuestros jueces penales a fin de saber cmo se interpretan y aplican los tipos penales en los casos concretos que la realidad presenta.
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Entre los ms representativos: doctores Csar San Martn Castro, Robins6n Gonzles Campos,

Vctor Prado Saldarriaga y Javier Villa Stein.


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HURTADO POZO, Jos, Manual de Derecho penal. Parte general 1, 3' ed., Grijley, Lima, 2005, p.

379. Artculo 1812-8.- Formas agravadas en los casos de los delitos previstos en los artculos 1792, 1812 Y 181 2_A cuando el agente sea el padre o la madre, tutor O curador, en la sentencia se impondr, adems de la pena privativa de libertad que corresponda, la pena accesoria de inhabilitacin a que se refiere el numeral 5 del articulo 362.

Optamos por esta forma de hacer dogmtica penal, debido que en la doctrina jurdica ms avanzada es lugar comn afirmar que no se puede conocer el Derecho de un pas leyendo simplemente sus leyes; tampoco es suficiente consultar la doctrina elaborada a partir de ellas. Para conocer el derecho de un pas, es indispensable saber cmo son aplicadas sus leyes, en consecuencia, cmo son interpretadas por los diversos rganos encargados de aplicarlas a los casos concretos y, en particular, por los rganos judiciales. Los jueces, en la medida que de manera constante y coherente justifican jurdicamente sus decisiones en los innumerables casos que conocen y resuelven, otorgan un sentido determinado a las disposiciones legales. De ah la urgencia que los precedentes jurisprudenciales vayan adquiriendo mayor calidad. Esto es uno de los objetivos, y quiz el principal, de la actual orientacin de la educacin universitaria en Europa. Desde 1999 con la clebre "Declaracin de Bolonia" se dio inici al proyecto de construccin del denominado "Espacio Europeo de Enseanza Superior" (EEES) cuya finalidad es aprovechar la unificacin para elevar la calidad de la enseanza universitaria adoptando el modelo de las universidades norteamericanas. El EEES representa una cierta "norte americanizacin" de la universidad europea. 5 La enseanza tradicional, basada en la mera transmisin de informacin acerca de conocimientos, de contenidos, y su recepcin pasiva del estudiante, debe ser superada por una educacin en capacidades, en habilidades y competencias, es decir, una formacin mucho ms metodolgica que no se limite a informar de contenidos, sino que ensee a usarlos de un modo prctico; y, vinculado con esto, capacite tambin al estudiante para adquirir nuevos conocimientos y nuevas aptitudes por s mismo.
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En concreto, se trata de hacer realidad el eslogan de las Facultades de Derecho de las Universidades de Estados Unidos: "ensear a pensar como juristas". All los conocimiento normativos y dogmtico jurdicos se ensean no en el vaco sino a partir de la discusin argumentativa de sentencias y casos prcticos, mostrando cmo aparecen en la realidad aplicativa del Derecho y enseando a los estudiantes a ver, extraer, aplicar e incluso construir por s mismos, las normas y las
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Por todos, vide: PEREZ LLED, Juan, La enseanza del Derecho. Dos modelitos y una propuesta,

Palestra, Lima, 2006, p. 13.


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Ibdem, p. 17.

teorizaciones dogmtico-jurdicas verdaderamente tiles elaboradas a partir de casos concretos. El objetivo es formar buenos profesionales del Derecho, juristas tcnicamente competentes y bien orientados moralmente, no simplemente porque conozcan Derecho, sino porque tengan aptitudes para manejado hbilmente de un modo no formalista sino instrumentalista; capaces de argumentar jurdicamente un espectro de soluciones posibles mucho mayor que las que prima facie se le presentan "congeladas" desde la literalidad de la norma o de su interpretacin dominante.7 Esa es la lnea que adoptamos y esperemos se vaya consolidando en nuestra patria. En el Per, la explicacin dogmtica del Derecho penal con el uso de los precedentes jurisprudenciales se vuelve una necesidad ineludible. El Derecho positivo ha dispuesto en forma taxativa que los precedentes judiciales en materia penal dictados por la Corte Suprema tengan carcter normativo o vinculante cuando as se especifique en la sentencia. De ese modo, el Decreto Legislativo N 959, del 17 de agosto de 2004, adelantndose a la vigencia total en todo el pas del Cdigo Procesal Penal de 2004, dispone que: las sentencias de la Sala Penal de la Corte Suprema sin Perjuicio de lo dispuesto en el artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder judicial, constituyen precedente vinculante cuando as lo expresen las mismas, precisando el extremo del efecto normativo. Cuando la Sala Penal de la Corte Suprema resuelva apartndose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustenten la sentencia y las razones por las cuales se apartan del precedente. En ambos casos la sentencia debe publicarse en el diario oficial y, de ser posible, a travs del portal o pgina web del Poder judicial. 8 Los magistrados que integran las salas penales de nuestra Corte Suprema, decididamente han asumido tal tarea. Vienen encaminando a nuestra administracin de justicia penal por la senda de la predictibilidad. En estos tiempos de posmodernidad no podemos aceptar que casos penales parecidos tengan una solucin diferente.

Ibdem, p. 30.

Contenido del artculo 301 Q-A del Cdigo de Procedimientos Penales incorporado por el citado

Decreto Legislativo NQ 959.

Se han emitido precedentes jurisprudenciales con carcter vinculante. Incluso se ha dictado sentencias vinculantes contradictorias. Situacin que ha originado que todos los vocales supremos integrantes de las Salas Penales de la Suprema Corte, a la fecha, se hayan reunido hasta en tres oportunidades 9 en plenos jurisdiccionales y hayan dictado varios acuerdos plenarios que al igual que las ejecutorias supremas vinculantes son de cumplimiento imperativo por todos los magistrados del pas, sin perjuicio de la excepcin que prev el segundo prrafo del artculo 22 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial. 10 En el ltimo pleno jurisdiccional, considero que se ha dictado un infeliz acuerdo plenario. Me refiero al N7-2007 /CJ-116 cuyo asunto fue definido como "alcance interpretativo del artculo 173.3 CP, modificado por la Ley N 28704 para la determinacin judicial de la pena". La doctrina legal impuesta por este acuerdo plenario no es de recibo para la doctrina y jurisprudencia peruana, al juez tomado como referencia para determinar la pena a imponer al acusado por el delito de acceso carnal sobre menor, fueron derogados por la Ley 28704 como se indica en las partes pertinentes del libro. Resulta ms atinado el precedente de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Suprema Corte al resolver la Consulta N 2224-2007-Arequipa 11. Aqu se aprob la resolucin consultada
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que declar inaplicable para el caso concreto el artculo

173, inciso 3 del Cdigo Penal, modificado por el artculo 1 de la Ley N 28704, con el argumento principal siguiente: "en efecto, la Constitucin Poltica del Estado consagra el derecho a la libertad de las personas, sin transgredir los derechos de los
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El primer pleno jurisdiccional se realiz el 30 de setiembre de 2005, el segundo se realiz el 13 de

octubre de 2006 y finalmente el ltimo se ha efectuado el 16 de noviembre de 2007. En los dos primeros intervinieron 10 vocales supremos en tanto que en el ltimo intervinieron 14, con ausencia por salud del vocal supremo titular, Robinson Gonzles Campos.
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Se prev que los jueces pueden apartarse del precedente vinculante, pero cuando ello ocurra, con

carcter obligatorio deben expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se apartan del precedente.
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De fecha 20 de noviembre de 2007. Exp. 2006-2156, sentencia del 28 de mayo de 2007 dictada por la Segunda Sala Penal de Arequipa

y firmada por los doctores JORGE SALAS ARENAS (director de debates) y Arce Villafuerte. En tanto que el voto en discordia firmado por el Dr. Castaeda Moya se pronunci por la absolucin del acusado invocando el error de prohibicin invencible.

dems, por lo que la persona puede disponer de su vida sexual, sin interferencia del Estado, mientras no perjudique a los dems; y si bien es cierto el Derecho Penal, mediante la Ley N 28704, establece una sancin para quien comete el acto sexual con menor de edad, dicha norma se contrapone con la Constitucin misma, que garantiza el derecho a la libertad de las personas y en este caso de los menores de edad, desde el momento que el ordenamiento legal en materia civil, permite el matrimonio entre menores de 16 aos en adelante". 13 Finalmente, de modo alguno se pretende que el presente trabajo se limite a expresar nuestras opiniones o creencias tericas o prcticas sobre los delitos de la parte especial, sino por el contrario, se busca fundamentar nuestras opiniones o creencias, dando razones a favor de estas, toda vez que estamos convencidos que "argumentar no es un proceso orientado a establecer nuestras opiniones o creencias, sino a determinar su fundamentacin". 14 Para ello, hacemos uso del mtodo jurdico entendido como el conjunto de operaciones destinadas a justificar una solucin jurdica considerada correcta, coherente, justa y aplicable para la solucin del caso concreto que la realidad cotidiana presenta. Lima, febrero de 2008

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Considerando cuarto de la citada Ejecutoria Suprema. AGUIL REGLA, JOSEPH; la Constitucin del Estado, Palestra-Temis, 2004, p. 165. En parecido

sentido ATIENZA Rodrguez, ensea que: "argumentar o razonar es una actividad que consiste en dar razones a favor o en contra de una determinada tesis que se trata de sostener o refutar", Biotica, derecho y argumentacin, Temis-Palestra, 2004, p. 15. As tambin Alfonso Garca Figueroa, sostiene que argumentar es la "habilidad para ofrecer buenas razones a favor o en contra de una forma de aplicar el derecho", La argumentacin en el derecho. 2da. Edicin, Palestra, 2005, p. 49.

IMPORTANCIA DE LA DOGMTICA JURDICO PENAL El trabajo que presentamos a la comunidad estudiosa e interesada en el derecho penal constituye un ejemplo de lo que entendemos por dogmtica jurdico penal. Se ha realizado haciendo uso del mtodo dogmtico. Ello debido a que nuestro objetivo primordial radica en contribuir de alguna manera a que la aplicacin del derecho penal a la vida o realidad cotidiana sea de manera racional, previsible y legtima. No olvidemos que el derecho sale de la realidad para volver a ella, normando la conducta de los hombres. Al tener un problema de carcter penal, el ciudadano, haciendo uso de las categoras y conceptos de la dogmtica, sabe a que atenerse (seguridad jurdica) y, sobre todo, entiende que el Estado no puede atropellado de modo legtimo (control del poder punitivo). No obstante, la claridad, precisin, brillantez de sus conceptos y fuerza de conviccin, la dogmtica penal siempre ha estado en cuestionamiento y constante revisin de su contenido. De esa forma, en el libro homenaje a Luis Jimnez de Asa, titulado "Problemas actuales de las ciencias penales y de la Filosofa del derecho", (1970), el profesor espaol Enrique Gimbernat Ordeig, con su investigacin: "tiene un futuro la dogmtica jurdico-penal?", puso en el tapete que en la dcada del sesenta, en Alemania, donde el Derecho penal ha alcanzado un desarrollo sostenido extraordinario, existan Crculos intelectuales en los cuales haba cado en descrdito la culpabilidad, la pena, el derecho penal y, naturalmente, como consecuencia, la ciencia del derecho penal.

Se haba establecido que toda conducta humana es condicionada por diversos factores, por tanto, el libre albedro, base de la culpabilidad, no existe o por lo menos no puede ser demostrado en forma objetiva. Ello fue la premisa para concluir que el contenido de la culpabilidad, base de la pena, es falso. Trayendo como efecto lo que Gimbemat etiqueta como "la teora del domin": La crisis de la culpabilidad trae consigo la de la pena; y sin pena no puede haber derecho penal, y sin este tampoco una ciencia del derecho penal. Desde otra ptica, Bustos Ramrez en su investigacin "criminologa crtica y derecho penal" publicado en nuevo Foro Penal (1987) sostena que el resurgimiento de la criminologa crtica en las ltimas dcadas ha socavado las bases de sus tentacin de la dogmtica provocando una revisin completa del derecho penal. Sentenciando fatalmente el citado penalista que la identificacin entre dogmtica y derecho penal haba cado en crisis. En esta misma postura, a finales de los aos ochenta, Eugenio Ral Zaffaroni diagnosticaba que en pocos aos la crtica sociolgica al sistema penal provoc un cuadro bastante desconcertante para la dogmtica penal, que no logra asimilarla, sino que, por el contrario, en opinin de muchos autores conduce a su desaparicin. La crtica sociolgica concluye que si el ejercicio de poder del sistema penal pierde legitimidad, parece imposible salvar a la dogmtica. El profesor argentino lleg a sostener que desde los pases donde el derecho punitivo alcanz cierto desarrollo, se reciba los argumentos tericos deslegitimantes, cuya proliferacin fue altamente favorecida por un envejecimiento filosfico del derecho penal, que termin manejndose con antropologas insostenibles en las grandes lneas del pensamiento, como tambin con la apelacin a las ficciones y metforas renovadas, aunque, a veces, en forma mucho menos coherente que sus versiones originales. Ello ha generado un retorno a los orgenes de la dogmtica penal del siglo XVIII y principios del siglo XIX y, por tanto, desde esa perspectiva una vuelta a la poltica criminal; y no es extrao, entonces, que autores como Roxin planteen que la dogmtica debe entenderse y comprenderse desde la ptica de la poltica criminal, pues en su estructura est atravesada por ella. Desde los aos ochenta hacia delante puede sealarse que la poltica criminal, como perspectiva de la dogmtica

penal en su vertiente de prevencin general, aparece como dominante, muestra de ello son el trabajo de los profesores alemanes Roxin y Jakobs. As las cosas, en lneas generales, la crtica sociolgica, de modo alguno, pretendi o pretende la desaparicin de la dogmtica jurdico penal, a lo ms, aspira a que se revisen todas las instituciones dogmticas y se les construya y conceptualice de manera diferente, es decir, desde el punto de vista sociolgico. Se hace necesario un dogmtico de nuevo estilo. Para lograr tal objetivo el derecho internacional de los derechos humanos juega un rol protagnico. En tal sentido, Zaffaroni concluy su interesante trabajo afirmando que la construccin de un nuevo derecho penal humanista debe tener como tarea principal la de reformular los enunciados de todos los principios del derecho penal de garantas, desde la ptica de que se trata de enunciados tiles para limitar la intervencin punitiva, que en su aplicacin concreta y progresiva ira generando un estndar de mximo de irracionalidad tolerada en funcin de la limitacin del poder disponible por parte de las agencias judiciales. En otros trminos, se trata de convertir al derecho penal en una disciplina de garantas en un sistema democrtico de derecho, de modo que la intervencin punitiva del Estado sea reducida al mnimo y toda fundamentacin de ella sea al mismo tiempo una base de limitacin y no de extensin de su control. En ese sentido, la criminologa crtica se convierte en un planteamiento que pone siempre en tensin y en el lmite de sus posibilidades al sistema. Desde una perspectiva crtica del sistema, el derecho penal pasa a identificarse con un garantismo mximo y, por ende, a constituirse en un Derecho penal mnimo. De esa forma, los crticos del Derecho penal sostienen que se hace necesaria una dogmtica que paute la estrategia de las agencias judiciales en funcin de la necesidad impostergable de controlar la violencia estatal. En consecuencia, se exige una reconstruccin de la dogmtica desde la poltica criminal como fue en sus inicios desde la prevencin general, es decir, hay una coincidencia desde los orgenes del Derecho penal con un replanteamiento de la dogmtica penal como el instrumento ms importantes y de mayor desarrollo dentro del campo del Derecho penal. Por otro lado, tambin se ha llegado a objetar a la dogmtica penal, su excesiva y exagerada elaboracin conceptual. No obstante, si recordamos que el Derecho

penal, en cuanto funciona como un cuerpo sistemtico y armnico de reglas normativas dirigidas a lograr o mantener una pacfica convivencia social, solo puede ser enteramente comprendido e internalizado a partir de un real conocimiento de las dos partes que conforman su estructura legislativa: la parte general que se ocupa del estudio del delito y la pena en abstracto y la parte especial que se ocupa del estudio del delito y de la pena en concreto, esto es, aplicada a los casos. Es ms, si recordamos la real significacin y finalidad de la pena, creemos que de ningn modo exagera la dogmtica penal atravesada por la poltica criminal cuando emite y fija conceptos. Pues la pena que se convierte en el medio ms doloroso del Estado para encauzar la vida social, est solo justificada porque tanto como dolorosa es necesaria. La importancia de la dogmtica penal radica en que dispone de mecanismos precisos para que la pena permanezca siempre bajo control y solo sea aplicada en aquellos supuestos en que es verdaderamente necesaria para el mantenimiento de una convivencia social soportable y pacfica. En rigor de verdad, pese a las severas crticas a la dogmtica jurdico penal provenientes de diversas corrientes, nadie que tome conciencia de cuales son sus objetivos o finalidades en tanto no se encuentre otra alternativa, puede poner en tela de juicio su utilidad para la solucin de concretos problemas judiciales de carcter penal. La dogmtica penal, sea en su sentido tradicional o en la ptica sociolgica, en un Estado democrtico de Derecho cumple dos roles primordiales: dar seguridad jurdica a los ciudadanos y controlar, poniendo lmites, al poder estatal. En suma, sirve como instrumento o medio social de control, de seguridad, previsibilidad, certeza y de lmites. No obstante, de modo alguno puede servir para solucionar los problemas sociales que genera la delincuencia como lo piensan ciertos sectores en nuestro pas al recurrir al Derecho penal para frenar la comisin de hechos delictivos imponiendo penas severas a ciertas conductas y penalizar otras, las que con el uso de otro medio de control pueden ser frenadas. La ciencia penal se expresa a travs de la dogmtica como sistema. Aspira a establecer las bases para una administracin de justicia igualitaria y justa. Solo la comprensin de las conexiones internas del Derecho penal libera a su aplicacin del acaso y la arbitrariedad (Hans Welzel). Toda construccin dogmtica aspira al sealamiento de reglas que hagan previsible y racional el ejercicio del poder

punitivo. La incapacidad de controlar los lmites de la decisin judicial es el alto precio que se paga por ausencia de estructuras dogmticas. El componente intuitivo o sentimental, no normativo, no dogmtico, genera inseguridad jurdica. Sin lmites, sin conceptos, no se tiene una aplicacin segura y calculable del Derecho penal, gobierna la irracionalidad, la arbitrariedad y la improvisacin. Por su parte el profesor alemn jescheck, ensea que la dogmtica jurdico-penal ordena los conocimientos, las particularidades, establece categoras, conceptos, construye sistemas, interpreta, sistematiza todo en referencia al derecho positivo: su finalidad es proporcionar seguridad jurdica de otro modo inexistente. Y la seguridad jurdica exige como presupuesto, de un lado, la previsibilidad, la calculabilidad y la continuidad -estabilidad- de las decisiones judiciales; y, de otro, la igualdad, en cuya virtud todos los ciudadanos tienen derecho a un mismo tratamiento en la aplicacin del Derecho dentro del territorio del Estado. En esa lnea, cuando menos est desarrollada la dogmtica penal en un pas, ms imprevisible y arbitraria ser la decisin del legislador y de los jueces. Ms depender del apasionamiento poltico y de factores incontrolables la tipificacin de una conducta por parte del legislador y, a su vez, depender del azar e improvisacin la condena o la absolucin de un ciudadano por parte del juzgador. Ello debido, que si no se conoce debidamente las instituciones y categoras penales, no se conoce los lmites de un tipo penal. Si no se ha establecido dogmticamente sus alcances, la punicin o impunidad de una conducta no ser una actividad racional, ordenada y meticulosa como debera ser; sino, por el contrario, una cuestin de improvisacin, ignorancia, buena suerte y, cuando no, utilizada para conseguir fines oscuros y tendenciosos, con el consecuente quebrantamiento de la administracin de justicia penal. Actualmente, nadie ignora que la tarea a cumplir por la pena, aparte de constituir un castigo, es la de reforzar el carcter inhibidor de una prohibicin, la de crear y mantener en los ciudadanos unos controles que sern ms vigorosos cuanto mayor sea la nocividad social de su comportamiento. Sera absurdo que se castigue con mayor severidad un delito contra la propiedad que uno contra la vida. No obstante, esto no sucede porque el libre albedro sea la base de la pena, sino porque el legislador tiene que intentar alcanzar una cierta eficacia racional a travs del importante medio de poltica social que es el derecho penal, por lo que no puede

castigar cualquier lesin de un bien jurdico protegido con la misma pena. Es preciso establecer una graduacin segn la importancia que da al bien jurdico lesionado. Castigar con el mximo rigor todos los delitos prescindindole distinto trastorno social que producen, es inadmisible. La pena no se puede aplicar en forma derrochadora, sino cautelosamente; caso contrario, se establecera el desconcierto en los mecanismos humanos de control y solo se conseguira la destruccin del efecto de la pena de ser un importante medio de encauzamiento de conductas. Pero, quin nos orienta en ese sentido? La respuesta salta por s sola: la dogmtica jurdico-penal. La dogmtica nos ensea lo que es debido en base al derecho. La dogmtica jurdico-penal, averigua el contenido del derecho penal, le interesa determinar cuales son los presupuestos que han de darse en un caso real concreto para que entre a tallar un tipo penal, qu es lo que distingue un tipo penal de otro, dnde acaba el comportamiento impune y cundo empieza el punible. En concreto, la dogmtica jurdico-penal es la materia que se preocupa de la interpretacin, sistematizacin y desarrollo de los preceptos legales y las opiniones cientficas en el mbito del derecho penal. Sin embargo, las severas crticas a la dogmtica penal han generado consecuencias encomiables y positivas. Actualmente, esta no responde ante el derecho positivo como un puro comentario a la ley y tampoco se limita a facilitar su comprensin como exposicin aclaratoria. La dogmtica es crtica y no est dispuesta a interpretar todo lo que le pongan delante. La dogmtica no implica un dogmatismo. Si bien es cierto que ella parte de las normas jurdicas positivas consideradas como dogmas, tambin lo es que tal expresin no significa que se acepta en forma acrtica una verdad absoluta e inmutable. Las normas jurdicas se encuentran relativizadas por el progresivo avance del conocimiento. Las propuestas dogmticas en derecho penal requieren argumentos convincentes al abordar un problema jurdico e igualmente pasa por el cernidor de la crtica y revisin de las propuestas, de su constante estudio. Ahora, nadie que conozca las categoras elementales del derecho punitivo, puede soslayar que la dogmtica y lo que es propio a su finalidad cientfica -su carcter abierto- le obliga a procesos continuos de rediscusin y profundizacin de sus

planteamientos, cuyo objetivo fundamental solo puede ser la dignidad del ser humano. Actualmente, la dogmtica ha llegado a constituirse en un sistema abierto de conocimientos en continua interpretacin, discusin, anlisis, crtica, reelaboracin y creacin. La continua discusin cientfica de la dogmtica jurdico-penal ha llegado al punto de extender su horizonte ms all de los lmites territoriales de cada pas, por lo que no ha faltado un tratadista (Jess Mara Silva Snchez, profesor espaol) que ha propuesto declarar su carcter supranacional. Esta sugerencia, no es una pura casualidad, sino, por el contrario, en tiempos postmodernos en los cuales nos ha tocado vivir, donde la tendencia a la globalizacin en todos los aspectos se impone, la dogmtica penal no puede ser ajena a tal situacin. Pero ello, de modo alguno significa que el legislador y el jurista nacional van a recepcionar al derecho penal extranjero sin analizar y meditar debidamente las consecuencias que puedan producirse en nuestro peculiar sistema, al incluir conceptos o instituciones desconocidos, endmico problema de nuestros legisladores y juristas. Sino todo lo contrario, deber ser ms analtico y crtico para evitar potenciar nuestra dependencia cultural respecto de los pases centrales. OBJETIVO DE LA PARTE ESPECIAL Bien se conoce que el derecho penal se divide en dos secciones claramente diferenciables, las mismas que han recibido el nombre de parte general y parte especial. La primera se ocupa de todos los problemas, categoras y conceptos que son comunes a la generalidad de conductas delictivas previstas en un corpus iuris penales y que aparecen a la hora de aplicar cada uno de ellas en la realidad cotidiana. En tanto que la segunda se ocupa de estudiar, interpretar, discutir y analizar cada conducta ilcita recogida en un tipo penal concreto. Aqu se encuentra simplemente la voluntad del legislador indicando cules son las conductas criminalmente punibles. De all que, entonces, si el derecho penal se encarga de tutelar derechos e intereses jurdicos predominantes, resultar fundamental conocer el modo cmo se concreta y organiza. En consecuencia, en la parte especial se determina cules son las caractersticas o elementos peculiares de cada una de las conductas delictivas. En esta seccin se pone siempre de relieve la importancia del bien juridico protegido debido que segn su importancia se determinar el grado de culpabilidad y se graduar las penas que se impondrn al agente.

No obstante, tal divisin no significa que ellas funcionen independientemente la una de la otra, con reglas y principios propios no vinculados entre s. En los tiempos actuales resulta imposible pensar en la operatividad de un sector enteramente aislado del otro. Por el contrario, ambas partes del derecho penal, si bien con caractersticas particulares, funcionan tambin sometidas al canon cientfico de que lo individual se conoce y realiza mejor mediante la determinacin sistemtica de principios comunes. De esa forma, hoy en da es comn entre los penalistas, desterrando perjuicios histricos, concluir que ambos sectores del conocimiento del Derecho penal se hallan en estrecha relacin entre s hasta el punto que la parte general del Cdigo Penal carecera de todo sentido sin la existencia de una parte especial. En tanto que esta ltima constituye el mbito dentro del cual estn llamadas a tener aplicacin y adquirir vida los principios de la parte general. En la parte especial de un Cdigo Penal, el legislador describe las formas de conducta que son socialmente daosas que se conminan con el gravoso instrumento de la sancin penal. El legislador describe tpicamente la conducta socialmente daosa como un ataque a un bien merecedor de proteccin, al que denominamos bien jurdico. Esta descripcin debe ser precisa, sobre todo como consecuencia de las exigencias de seguridad jurdica, y debe llevarse a cabo a travs de una ley. Correspondiendo a la dogmtica penal de la Parte especial, como misin esencial, analizar sus elementos constitutivos, discutir sus alcances y de ser necesario proponer reformas. En otros trminos, podemos decir con el profesor argentino Jorge Buompadre, que el objeto o misin de la parte especial consiste en la descripcin de las conductas socialmente daosas a bienes merecedores de proteccin legal, que en el lxico penal se denominan bienes jurdicos. El bien jurdico protegido es el punto de referencia fundamental tanto para fijar si determinada conducta se subsume al tipo penal construido por el legislador y recogido en el Cdigo Penal, como para valorar la gravedad o importancia de cada delito. Asimismo, resulta importante para ordenar sistemticamente los delitos a lo largo de toda la parte especial. Ello genera dos grandes grupos: En el primero pueden situarse todos los bienes jurdicos individuales, es decir, intereses particulares que de ser puestos en peligro o lesionados afectan a las

personas en forma individual como la vida, salud, la libertad, el patrimonio. A tales bienes jurdicos corresponde todas las figuras delictivas que ahora se analizan. En el segundo grupo se concentran los bienes jurdicos de la sociedad o del Estado, es decir, intereses pblicos que de ponerse en peligro o lesionarse afectaran a un grupo de personas y en otros casos, comprometeran al normal funcionamiento del aparato estatal. Aqu se cautelan los bienes jurdicos denominados orden econmico, administracin pblica, fe pblica, etc. No obstante, cabe preguntarse: dnde se ubican los delitos que protegen la ecologa, cuyos efectos lesionan directamente intereses de ciertos grupos de ciudadanos y tambin intereses del Estado? La respuesta que demos, nos convence que los lmites entre unos delitos y otros no son compartimentos estancos sino que hay numerosos entrecruzamientos de los intereses del Estado y los intereses de los ciudadanos en particular. En consecuencia, la distincin entre bienes jurdicos que corresponden a la proteccin de intereses colectivos y bienes jurdicos que sirven para la tutela de los particulares es posible tan solo en una consideracin primaria. En una comunidad organizada en aras del inters de los ciudadanos, el ataque al Estado afecta directamente al ciudadano en particular, y viceversa, el ataque a un inters particular afecta tambin directamente a la sociedad jurdicamente organizada (Estado), pues a esta no le es indiferente que uno de sus miembros haya sido asesinado, lesionado, estafado, etc. De ah que el Estado, en los sistemas jurdicos de orientacin romanogermnico, haya asumido el monopolio de la accin penal, hasta el punto que si este por medio del Ministerio Pblico no acciona, el delito queda impune. No obstante, tal situacin no se pondra en evidencia sin recurrir al instrumento de la dogmtica jurdico-penal, la cual al sistematizar conceptos e instituciones pone en el tapete circunstancias que de otro modo pasaran desapercibidas.

TTULO I DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA SALUD DE LAS PERSONAS


CAPTULO I HOMICIDIO Subcaptulo 1 Generalidades l. CUESTIN PRELIMINAR Todo nuestro sistema jurdico se inicia interesndose por los principales derechos fundamentales de la persona humana, los que vienen a constituir la vida individual, la integridad fsica o mental y la salud, de los cuales emergen y se ejercitan los dems como la libertad. Ello no tiene otra explicacin sino en el hecho concreto que estos derechos proporcionan a todos y cada uno de los seres humanos, los presupuestos y medios adecuados para intentar alcanzar la plenitud de su ser como verdaderos hombres, los mismos que filosficamente consisten en una sustancia individual de naturaleza racional, dotado de la capacidad de entender y querer. En efecto, nuestra Carta Poltica y el Cdigo Civil, siguiendo la ideologa inmersa en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966) y la Convencin Americana de Derechos Humanos (1969), comienzan sealando que en primersimo lugar, toda persona natural tiene derecho a la vida y a su integridad psico-fsica y corresponde a la sociedad jurdicamente

organizada (Estado), protegerla. En ese sentido, El corpus juris penales, no puede ser indiferente a aquella ideologa adoptada en todo Estado Democrtico de Derecho. Apareciendo como los principales y primeros bienes jurdicos a proteger, la vida y despus la integridad fsica y psicolgica de la persona individual. Tal situacin se explica en la posicin doctrinaria que claramente plantea: si bien es cierto el ejercicio del derecho a la vida, a la integridad fsica o mental y los dems derechos, corresponde al hombre, individual o colectivamente considerado; su garanta, defensa y puesta en prctica pertenece al Estado, pues solo l dispone en forma efectiva de los resortes para su proteccin. Por lo dems, protegindoles se protege a s mismo y garantiza su supervivencia. En otro aspecto, es indudable que la vida y la integridad psico-fsica del hombre pertenecen a los pocos bienes jurdicos sobre cuya existencia, contenido y proteccin punitiva existe unidad de pareceres. Doctrinariamente no existe polmica en lo fundamental, sino en ciertos puntos tangenciales o a veces coyunturales. La persona individual es el pilar central del sistema jurdico, constituyndose al mismo tiempo en su principal valor; en consecuencia, ya nadie discute que merece por ello su preferencial proteccin. No obstante, la importancia de este pensamiento no debe hacernos soslayar que su concretizacin real y terica implica una serie de problemas. Ya la exacta determinacin de los criterios de bien jurdico, presenta dificultades. Se plantean tambin interrogantes axiolgicas, dogmticas y de poltica criminal sobre su naturaleza y mbito de proteccin. Finalmente, el avance de la tecnificacin, la industrializacin y la ciberntica se encargan de modificar constantemente las condiciones de vida y con ello se crean nuevos riesgos para el bien jurdico, cuya proteccin por medio del derecho penal no est absolutamente garantizada. Todo esto da pbulo suficiente para plantearse problemas ya clsicos, pero en absoluto definitivamente resueltos, relativos a la proteccin de la vida y de la integridad fsica. Aqu, es importante poner de relieve que cuando se alude al derecho a la vida, nos estamos refiriendo tanto a la vida independiente as como a la dependiente, y cuando nos referimos a la integridad fsica y mental de la persona, automticamente estamos aludiendo a la salud. Actualmente, se ha determinado objetiva y cientficamente que toda lesin al bien jurdico integridad psicofsica de la persona, afecta inmediatamente a la salud de aquella, entendida esta como el estado de equilibrio orgnico-funcional que le sirve para desarrollar normalmente sus funciones.

2.

Proteccin DE LA VIDA

An cuando en la actualidad, la categora del bien jurdico en derecho penal es bastante cuestionada, pensamos que su utilidad deviene por constituir un criterio limitador del poder punitivo que tiene el Estado, y punto de referencia para sistematizar las conductas prescritas como delictivas en el catlogo penal. Entendemos como bien jurdico a todo aquel inters social que se constituye en presupuesto necesario para el normal desenvolvimiento de la persona humana en sociedad. "Los bienes jurdicos son tales no porque el legislador los considere merecedores de proteccin jurdica, sino porque, son en s, presupuestos indispensables para la vida en comn". Indudablemente, una vez que el legislador considera que determinados bienes deben ser protegidos o tutelados por el derecho y as los tipifica mediante una ley, automticamente se convierten en bienes jurdicamente protegidos. En las conductas tipificadas bajo el membrete de delitos contra la vida, no hay mayores problemas para identificar a la vida humana como el bien jurdico protegido. Esta es la fuente de todos los dems bienes tutelados; sin ella no tendra sentido hablar de derechos y an ms, ni de la vida misma. En otros trminos, la vida constituye el bien jurdico de mayor importancia, no solo porque el atentado contra ella es irreparable, sino porque es tambin la condicin absolutamente necesaria para sentir su grandeza y disfrutar de los restantes bienes. En suma, la vida constituye el valor de ms alto rango en la escala axiolgica y permite inferir, que cualquiera sea la concepcin que de ella se tenga, es seguro que no debe existir hombre alguno sobre la tierra que pueda negar o minimizar, a la hora del crepsculo, la magnitud de su grandeza. Tal circunstancia insoslayable por el legislador es la base de todo nuestro sistema jurdico. De esa forma, en el inciso 1 del artculo 2 de la Constitucin Poltica de 1993, se seala taxativamente: "Toda persona tiene derecho a la vida"; ello como simple reflejo de tratados y acuerdos internacionales de los cuales el Per es parte. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos firmada en 1948 despus de la infausta Segunda Guerra Mundial, en su artculo 3 prev "todo individuo tiene

derecho a la vida... ". Asimismo, en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre aprobado en Bogot en 1948 en el artculo 1 se prescribe "todo ser humano tiene derecho a la vida... ". En tanto que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos firmando en New York en 1966 en su parte III, artculo 6.1 seala: "El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente". Finalmente, precisando mucho ms los alcances del derecho a la vida, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica- firmado en 1969 en el artculo 4.1 establece que "toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley, y en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". De ese modo, y tal como aparece en nuestro sistema jurdico penal, a la vida humana se protege de manera rigurosa; pero ello no significa que se la proteja de manera absoluta como alegan Luis Alberto Bramont-Arias Torres/ Garca Cantizano, pues continuamente caeramos en serias contradicciones. Es evidente que la vida viene a constituir el derecho principalsimo y supremo del ser humano, no obstante, en determinadas circunstancias tambin se le sacrifica, ciertas veces sin causa y otras con la visacin del derecho mismo (por ejemplo, la pena de muerte prevista en nuestra constitucin para el delito de traicin a la patria en caso de guerra exterior). Por otro lado, la vida humana de acuerdo con su naturaleza de desarrollo se protege en dos aspectos: vida humana independiente que se lesiona con las figuras delictivas de homicidio y vida humana dependiente que se lesiona con las conductas dolosas rotuladas como aborto. El derecho penal protege a la vida como un fenmeno biosociolgico inseparablemente unido. La vida es un bien jurdico individual y social a la vez. En doctrina, por cuestin de sistemtica se hace la diferencia entre vida humana dependiente y vida de la persona que se identifica con vida independiente. Apareciendo lgicamente que respecto a la vida independiente, toda persona natural tiene derecho a gozarla, a disfrutarla libremente y como a bien tenga, siempre y cuando no entre en conflicto con el desenvolvimiento del conglomerado social que viene a ser su protectora y garanta de permanencia en el tiempo. Situacin que es inimaginable respecto de la vida dependiente.

En la ciencia penal tambin aparece la polmica nada pacfica sobre la pregunta: desde cundo se inicia la vida para ser protegida penalmente? Para un sector la vida comienza con el fenmeno de la fecundacin del vulo (teora de la fecundacin) en tanto que para otro sector mayoritario el inicio de la vida se produce desde la implantacin del vulo ya fecundado en el tero de la mujer (teora de la anidacin). En la doctrina penal peruana actual existe unanimidad en considerar que esta se inicia desde el momento de la anidacin del vulo fecundado por el esperma en el tero de la mujer. No obstante, las posiciones distan sobre las razones para considerar a la anidacin como inicio de la vida con trascendencia punitiva. Algunos lo hacen por fines pragmticos y otros para resolver problemas que ha generado el derecho gentico. Teniendo en cuenta que la anidacin en la matriz endometrial se produce al dcimo cuarto da de la concepcin a travs de una serie de encimas y de pequeas terminaciones tentaculares denominadas VILLI, que se insertan en el tero, nosotros adoptamos tal posicin por el hecho concreto que desde aquel momento histrico del desarrollo de la vida, el nuevo ser alcanza y cuenta con todos los elementos biolgicos necesarios e indispensables para desarrollarse y comenzar a crecer naturalmente. Antes de llegar al tero, el vulo fecundado por el espermatozoide no tiene todas las posibilidades naturales de desarrollarse, fcilmente puede ser expulsado por razones naturales o artificiales (uso de anticonceptivos por ejemplo). Por su parte los acadmicos Bustos Ramrez, Muoz Conde y Buompadre, adoptan la "teora de la anidacin" debido que es a partir del momento de la anidacin "que se tiene mayor certeza en el desarrollo de la vida humana". Adoptar esta posicin ayuda de manera eficaz a solucionar los problemas que presenta el derecho gentico que involucra a diversos procedimientos que en el rea de la salud actualmente se denominan como biotecnologa, biotica (disciplina que estudia las reglas y principios ticos aplicados a la biologa y a las ciencias de la salud con miras a mejorar la calidad de vida), biomedicina, biologa molecular, ingeniera gentica (conjunto de tcnicas destinadas a posibilitar la transferencia de porciones del patrimonio hereditario de un organismo viviente a otro), etc. As, consideramos que el producto de una concepcin lograda fuera del seno materno en un probeta -fecundacin exutlcorprea (FEC)- que se sostiene

artificialmente por no haber sido anidada en el vientre de una mujer, aun cuando puede catalogarse como vida humana, su aniquilamiento de ningn modo constituye delito contra la vida, pues no aparece el momento biolgico de la anidacin en la matriz endometrial. Finalmente en doctrina existe consenso en considerar que concluye la vida con la muerte de la persona natural, entendida esta como la cesacin definitiva e irreversible de la actividad cerebral, ello debido que actualmente con el avance cientfico de la medicina y sus instrumentos resulta fcilmente identificable aquel momento trascendente. En nuestra patria, el artculo 3 de la Ley N 28189, Ley general de donacin y trasplante de rganos y/o tejidos humanos, publicada el 18 de marzo de 2004, prescribe que el diagnstico y certificacin de la muerte de una persona se basa en el cese definitivo e irreversible de las funciones enceflicas de acuerdo con los protocolos que establezca el reglamento y bajo responsabilidad del mdico que lo certifica. De esa forma, aparece como caractersticas principales de la muerte: ausencia de respuesta cerebral a estmulos externos, ausencia de respiracin espontnea, ausencia de reflejos enceflicos y electrocefalograma plano. En consecuencia, cuando un mdico determina tales circunstancias, y as lo certifique estaremos ante la muerte con efectos jurdico-penales.

Subcaptulo 2 Homicidio simple l. TIPO PENAL El tipo bsico del homicidio que aparece como el primer delito especfico regulado en el cdigo sustantivo, se encuentra tipificado en el artculo 106 de la manera siguiente: El que mata a otro ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte aos. 2. TIPICIDAD OBJETIVA La conducta tpica del homicidio simple consiste en quitar la vida dolosamente a una persona, sin la concurrencia de alguna circunstancia atenuante o agravante debidamente establecida en el Cdigo Penal como elemento constitutivo de otra figura delictiva. Si bien, en el tipo penal no se hace referencia a la forma de aniquilar la vida de otro, se entiende que puede ser por accin u omisin, en este ltimo supuesto ser de aplicacin el artculo 13 del Cdigo Penal que regula la omisin impropia. Siendo as, se concluye que detrs de una omisin delictiva debe existir una norma de mandato (prestar auxilio, avisar a la autoridad, etc.), caso contrario, la conducta es atpica. Ocurre, por ejemplo, cuando un mdico de guardia nocturna dolosamente no atiende a un paciente herido de bala con la finalidad que muera desangrado por ser este, el causante de su divorcio. "Lo determinante es que el sujeto activo se encuentre en una posicin de garante frente a la muerte del sujeto pasivo". Es decir, se encuentre con el deber jurdico de actuar para evitar el resultado daoso no querido por el orden jurdico. Es importante tener en cuenta que para calificar el delito de homicidio simple resulta irrelevante determinar la modalidad empleada por el agente as como los medios utilizados (revlver, cuchillo, golpe de puo, etc.) para consumar el hecho punible. Se trata de aquella clase de delitos que en doctrina se denominan "tipos resultativos

o tipos prohibitivos de causar", en los cuales la ley se limita solo a prohibir la produccin de un resultado sin determinar la clase del comportamiento tpico. Son tipos de injusto que no especifican el modo, forma o circunstancias de ejecucin, se limitan a exigir la produccin de un resultado sin indicar cmo o de qu modo debe arribarse a dicho resultado. Lo nico que se exige es la idoneidad del medio para originar el resultado daoso. No obstante, las formas, circunstancias y medios empleados devienen en importantes al momento de imponer la pena al homicida por la autoridad jurisdiccional competente. De ese modo, lo entiende la Suprema Corte al exponer en la Ejecutoria Suprema del 16 de julio de 1999 que "en el delito de homicidio, la conducta se agrava en funcin al mvil, a la conexin con otro delito, por el modo de ejecucin o por el medio empleado, elementos que dotan a la figura bsica de un plus de antijuridicidad, que justifican la imposicin de una pena mayor teniendo en cuenta, adems, la nocividad social del ataque al bien jurdico protegido". El artculo 106, constituye el tipo bsico del homicidio de donde se derivan otras figuras delictivas que han adquirido autonoma legislativa y sustantiva propia al haber sido reguladas en forma especfica y con determinadas caractersticas (asesinato u homicidio calificado, parricidio, infanticidio, etc.). En otro aspecto, bien sealan Bramont-Arias Torres/ Garca Cantizano, cuando afirman que segn la doctrina penal moderna, para que el comportamiento cumpla el tipo se requiere no solo el nexo de causalidad, sino, adems, que dicha conducta sea imputable jurdicamente a una persona. Ello conlleva a considerar que el nexo de causalidad entre el resultado muerte y la accin u omisin no es suficiente para considerar a una conducta como tpica. Se requiere, adems, la relevancia del nexo causal que permita comprobar que ese resultado puede ser objetivamente imputado al comportamiento del autor. Indudablemente, en este extremo entra a tallar la moderna teora de la imputacin objetiva para resolver los problemas que eventualmente pueden presentarse para el juzgador en un caso concreto. Esta teora sostiene que para atribuir o imputar responsabilidad penal a un sujeto se requiere que su accin u omisin haya creado un riesgo no permitido jurdicamente, o aumentado un riesgo jurdico y normalmente permitido, trayendo como consecuencia el resultado letal. 2.1. Bien jurdico protegido: Se pretende tutelar la vida humana independiente, entendida desde la perspectiva natural y biolgica. Esto es, se pretende proteger la

vida de la persona, la misma que comprende segn nuestra sistemtica desde el momento del parto hasta la muerte de aquella. Para nuestro sistema jurdico vigente, la condicin, cualidad o calidad del titular del bien jurdico "vida" no interesa para catalogar como homicidio simple una conducta dolos a dirigida a aniquilada. Aquel puede ser un genio, un idiota,'la mis Per, un deforme, un enfermo, un recin nacido, un anciano, un delincuente, un orate, etc. Igual, el hecho punible aparece y se sanciona drsticamente, debido a que la vida humana independiente es el bien jurdico que a la sociedad jurdicamente organizada le interesa proteger en forma rigurosa de cualquier ataque extrao. Resulta importante dejar establecido, a fin de evitar confusiones, que cuestiones diferentes son el bien jurdico y el objeto material sobre el cual cae la accin delictiva del agente. En efecto, en el homicidio simple, el bien jurdico es la vida humana independiente, en tanto que el objeto material del ilcito es la persona humana naturalmente con vida contra la que se dirige el ataque y se produce el resultado letal. 2.2. Sujeto activo: El tipo legal de homicidio simple indica de manera indeterminada al sujeto activo, agente o autor, al comenzar su redaccin sealando "el que (...). De ese modo, se desprende o interpreta que autor del homicidio bsico puede ser cualquier persona natural. Constituye un delito comn, pues para ser sujeto activo no se necesita reunir alguna condicin o cualidad especial, ya sea que acte por s mismo o valindose de terceros, de medios mecnicos o animales. En los casos de omisin) impropia, el sujeto activo solo puede ser quien est en posicin de garante respecto del bien jurdico lesionado. Si en el caso concreto no puede determinarse que el sujeto tena la posicin de garante sobre el fallecido, resultar imposible atribuirle el resultado letal a ttulo de omisin. 2.3. Sujeto pasivo: Al prescribir el tipo penal la expresin "(...) a otro" se entiende que sujeto pasivo puede ser tambin cualquier persona natural y con vida desde el momento del parto hasta su muerte debidamente determinada -alegamos desde el momento del parto por las consideraciones que expondremos ms adelante, cuando desarrollemos la figura delictiva del infanticidio-. Claro est, se excepta a los ascendientes, descendientes, cnyuges o concubinos, quienes solo son sujetos pasivos del delito de parricidio.

Resulta claro que el sujeto pasivo tiene que ser una persona con vida. El que procura la muerte de un cadver creyndole vivo, de ningn modo puede ser imputado el hecho ilcito de homicidio simple. 3. TIPICIDAD SUBJETIVA Para configurarse el homicidio simple es requisito sine qua non la concurrencia del dolo en el actuar del agente. El dolo exige el conocimiento y voluntad de realizar las circunstancias del tipo objetivo, es decir, el sujeto activo debe actuar con conocimiento de dar muerte a su vctima y querer hacerlo. La Ejecutoria Suprema del 19 de noviembre de 1998 es concluyente en este aspecto al sealar: "Para la configuracin del delito es preciso constatar en el agente una especial intencionalidad dirigida hacia la realizacin del resultado tpico; dicha intencionalidad o animus necandi, importa en el sujeto activo un conocimiento actual de los elementos objetivos del tipo, conocimiento que est indisolublemente ligado al aspecto volitivo de la conducta, de modo que conciencia y voluntad, al ser los dos aspectos indesligables del dolo, deben concurrir necesariamente para la configuracin del delito de homicidio simple". Es admisible el dolo directo, dolo indirecto y el dolo eventual. El dolo directo presupone el gobierno de la voluntad. En l, las consecuencias que el agente se ha representado mentalmente fueron voluntariamente buscadas y queridas. El autor quiere matar, emplea el medio elegido y mata. En el dolo indirecto se producen consecuencia que son necesarias al resultado querido directamente. Adems del resultado deseado, el autor se representa la generacin de otro porque est inseparablemente unido al primero. Ejemplo: la bomba colocada para matar al jefe de Estado (resultado querido directamente), cuya explosin mata, al mismo tiempo, a los acompaantes (consecuencia necesaria que no forma parte del propsito original). El autor quiere matar al jefe de Estado pero, al mismo tiempo, se representa que con su accin matar necesariamente a sus acompaantes y, frente a esa representacin, acta. Por su parte en el dolo eventual se requiere, adems de la previsibilidad del resultado como posible, que el autor se haya asentido en l, esto es, que lo haya ratificado o aceptado. El agente, a pesar de representarse la muerte como posible, no se detiene en su actuar, contina su accin hacia ese resultado, en definitiva, lo acepta.

Ejemplo: comete homicidio con dolo eventual quien dispar una sola vez en la direccin en la que donde iba caminando la vctima, y si bien no es posible soslayar que lo hizo desde un vehculo en movimiento y a una distancia considerable, tambin hay que considerar que acept el resultado, porque cualquier persona que dispara contra otra se representa la posibilidad de herirla o matarla. La realidad no es ajena a tal forma de cometer el homicidio simple. En efecto, la Ejecutoria Suprema del 14 de diciembre de 1994 refiere que "el delito es imputable al procesado a ttulo de dolo eventual, al haber este propiciado una descarga elctrica en el cuerpo del agraviado, al conectar energa elctrica en la rejilla del establecimiento cuando el menor se encontraba sujetado a ella, con la intencin de asustarlo, sin mediar las consecuencias fatales que poda ocasional; advirtindose por las circunstancias del caso, que el resultado era previsible; por lo que no se trata como errneamente lo ha indicado el colegiado, de un delito de homicidio por omisin impropia, sino de uno de homicidio simple imputable a ttulo de dolo eventual". No se exige que el sujeto activo tenga un conocimiento especial o especializado de los elementos objetivos del tipo, es suficiente en aquel una valoracin paralela a la esfera de un profano. Es decir, una valoracin que nace del sentido comn que manejamos la generalidad de las personas normales. En doctrina se hace referencia comn que el dolo en el homicidio significa que el agente ha procedido con animus necandi o animus accedend~ esto es, el homicida debe dirigir su accin o comisin omisiva (final) con previsin del resultado letal, siendo consciente de quebrantar el deber de respetar la vida del prjimo. El autor quiere y persigue el resultado muerte de su vctima. Cuando se trata de un acto omisivo, el agente debe conocer particularmente el riesgo de muerte que corre la vctima, las posibilidades que tiene para evitarla y la obligacin de conjurar el peligro. Si no aparecen tales circunstancias en un hecho concreto, el autor ser responsable de ser el caso, de homicidio por culpa. Resulta importante no confundir los motivos y mviles que determinaron al agente a dar muerte a su vctima con el elemento subjetivo del tipo denominado "dolo". Mientras los primeros son las causas que hacen nacer en el homicida la intencin de quitar la vida a su vctima, el dolo es el conocer y querer quitar la vida a la vctima. El dolo es la consecuencia inmediata de los mviles. Sin embargo, no se requiere necesariamente la concurrencia de algn motivo o mvil para aparecer el dolo que es totalmente independiente.

3.1. La categora del error en homicidio: Doctrinariamente est aceptado que el error de tipo desaparece el dolo. As aparece regulado en el artculo 14 de nuestro corpus juris penales. En consecuencia, cualquier error del agente sobre los elementos constitutivos del tipo objetivo al momento de desarrollar su conducta de resultado letal, determinar que no se configure el delito de homicidio simple. Sin embargo, si el error de tipo es vencible o evitable, es decir, el agente pudo salir del error en que se encontraba y as evitar el resultado, observando el cuidado debido, la muerte de la vctima se encuadrar en el tipo penal de homicidio culposo. De esa forma, en el delito de homicidio simple muy bien puede invocarse el error de tipo, pero este debe ser invocado en forma adecuada como argumento de defensa cuando las circunstancias en que ocurrieron los hechos indiquen que el imputado actu en error de tipo, caso contrario, la figura no funciona. La Sala Penal Permanente del Supremo Tribunal por ejemplo, en la Ejecutoria Suprema del 11 de junio de 2004, resolvi un caso descartando el error de tipo en homicidio simple. En efecto, si bien es cierto los procesados coincidieron en el proceso que el imputado Nicanor Manosalva en forma no premeditada dispar contra el occiso, toda vez que cuando se encontraban con el agraviado apareci un sajino y que al intentar dispararle el proyectil impact en aquel debido que se interpuso al intentar golpear al animal con su machete, sin embargo del anlisis del protocolo de necropsia se concluye que el disparo fue a una distancia de dos metros aproximadamente, no siendo razonable que a una distancia tan cercana se pueda errar en el tiro teniendo en consideracin que la detonacin se efecto con una pistola. Los elementos del tipo tambin generan otras clases de error. En efecto, tenemos el error sobre la persona (error in personam) y el error en el golpe (aberratio ictus). El primero aparece cuando el agente se confunde de persona sobre la cual va dirigida la accin de matar, por ejemplo: Francisco quiere matar a su ex amante Gertrudis, pero por causa de la oscuridad mata a Susana que circunstancialmente vino a dormir en el cuarto de aquella. El segundo, aparece cuando el agente por inhabilidad yerra en la direccin de la accin y mata a otra persona distinta a la que quera realmente aniquilar, por ejemplo: Oscar apunta con su revolver a Gerardo y finalmente por mala puntera, la bala llega a Fernando que circunstancialmente acompaaba a aquel.

En ambos casos, al sujeto activo se le imputar la comisin del delito de homicidio a ttulo de dolo, con la diferencia que en el segundo caso, adems, se le atribuir el delito de tentativa acabada de homicidio respecto de Gerardo. Esto es consecuencia de considerar que todas las vidas de las personas tienen el mismo valor. Lo verdaderamente significativo es que aparece en el agente el animus de matar a una persona. Es ms, el profesor Luis Roy Freyre, basndose en el pensamiento de Giuseppe Bettiol, asevera que la irrelevancia penal del error respecto de la persona ofendida es perfectamente explicable: las normas penales tutelan los bienes jurdicos pertenecientes a una generalidad de individuos sin prestar especial atencin a la persona de su titular, siendo una de sus perspectivas ms importantes la proteccin de la vida de la persona en cuanto tal. Posicin contraria sostiene Felipe Villavicencio Terreros, quien afirma que aplicando el concurso ideal (artculo 48 del C. P.) se resuelve el problema. Sostiene que en el error in personam aparecer tentativa inidnea de homicidio doloso y homicidio culposo; en el aberractio ictus, concurre tentativa de homicidio doloso y homicidio culposo. Para nada toma en cuenta aquel tratadista, el dolo (animus necandz) con que acta el agente. El autor tiene pleno conocimiento y voluntad de aniquilar la vida de una persona. Incluso se prepara suficientemente para lograr su objetivo, cual es lesionar el bien jurdico vida. El objetivo final del autor es quitar la vida de una persona. Es irrelevante para calificar el hecho punible, determinar qu persona fue afectada con la conducta criminal del agente, circunstancia que solo se tendr en cuenta al momento de individualizar la pena. Por lo dems, los hechos o conductas valen ms por lo que significan en s mismas que por los resultados que producen. En aquellos supuestos, el agente ha desarrollado toda la actividad que ha estado en sus manos realizar para alcanzar su objetivo querido cual era quitar la vida a una persona. Ha cumplido con el iter criminis. Ha realizado todos los actos que estaban a su alcance realizar para lograr su objetivo final. Hubo desde el principio intencin criminal, siendo que si los hechos producen resultados en persona diferente a la que se quera eliminar, carece de relevancia penal. Es ms, para evidenciarse un homicidio culposo, el agente debe actuar sin el dolo de matar. No se quiere la muerte de ninguna persona. Situacin que no se presenta en el error in personam ni en el aberractio ictus donde el dolo predomina en el actuar del agente.

No estamos de acuerdo con la posicin de Villavicencio, pues aparte de ser benevolente con la conducta de un sujeto criminal peligroso para el conglomerado social, la mayora de las veces puede servir para que personas inescrupulosas saquen provecho, llevando agua a su molino, y decididamente aleguen que la conducta homicida del agente, solo es a ttulo de tentativa de homicidio y homicidio culposo. 4. ANTIJURIDICIDAD Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del homicidio simple previsto en el artculo 106 del Cdigo Penal, el operador jurdico pasar inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir, entrar a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurdico o, en su caso, concurre alguna causa de justificacin de las previstas y sancionadas en el artculo 20 del Cdigo Penal. De ese modo, el operador jurdico analizar si en el homicidio concreto concurre la legtima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actu por una fuerza fsica irresistible o impulsado por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber. En la praxis judicial es frecuente encontramos con la legtima defensa como causa de exclusin de antijuridicidad. Como ejemplos representativos cabe citar Ejecutorias Supremas en las cuales nuestra Suprema Corte anadamente ha aplicado la referida causal en casos reales. De ese modo, tenemos la Ejecutoria Suprema del 24 de setiembre de 1997 cuando expone que" si bien es cierto que el acusado Fernndez Carrero acepta haber disparado contra el acusado Saldaa Meja, tambin lo es que su conducta cae bajo los presupuestos de la causal de justificacin prevista en el inciso tercero del artculo veinte del Cdigo Penal vigente, bajo la denominacin jurdica de legtima defensa, pues es evidente que el acusado Fernndez Camero ha obrado, no solo para defender la libertad sexual de su hija, sino tambin para defender su propia vida, destacndose que en el caso que se analiza, nos encontramos ante una perfecta legtima defensa, pues ha existido una agresin ilegtima de parte de Saldaa Meja, quien inicialmente los amenaz de muerte, someti sexualmente a su hija y finalmente atent contra su vida, existiendo racionalidad en la defensa, pues el acusado al momento de disparar se encontraba herido y presenci la violacin perpetrada contra su hija y no ha existido provocacin

de parte del acusado que ha efectuado la defensa, razn por lo que su conducta se encuentra justificada y debe absolvrsele". En igual sentido, la Ejecutoria Suprema del 27 de abril de 1998 declara exento de responsabilidad penal al acusado de homicidio por concurrir legtima defensa. En efecto, pedaggicamente all se expresa que "conforme se advierte de autos, siendo las tres y cuarenta de la madrugada aproximadamente, del veintisiete de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, las personas de Amrico Cristian Espinoza Morales y Alex Alfredo Estrada Villanueva, procedieron a sustraer los autopartes de uno de los vehculos del encausado Percy Rafael Gibson Frech que se encontraba aparcado en el frontis de su vivienda, producindose ruidos que motivaron que el mencionado encausado abandonara la habitacin en que se encontraba descansando y de inmediato tomara su arma de fuego efectuando dos disparos al aire, circunstancias que en lugar de atemorizar a los agentes patrimoniales, o en todo caso les hiciera desistir de su resolucin delictiva, estos procedieron a responder tambin con disparos de armas de fuego, generndose as una balacera que trajo como resultado que Espinoza Morales fuera alcanzado por dos proyectiles de bala disparados por Gibson Frech, logrando impactar una bala en la cabeza y otra en el brazo derecho que determinaron su muerte, tal como se describe en el protocolo de autopsia obrante a fojas trescientos cincuenta y siete; que, al haber ocurrido los hechos de la manera descrita, se aprecia que el comportamiento del encausado Gibson Frech se encuentra amparado en la causa de justificacin de la legtima defensa, prevista en el inciso tercero del artculo veinte del Cdigo Penal, toda vez que concurren sus elementos configurativos: a) agresin ilegtima, que resulta de la hora, escenario y circunstancia de los hechos, observndose que los disparos que efectu el citado encausado estuvieron precedidos por la agresin de que era vctima tanto en su patrimonio como en su integridad corporal, mxime aun cuando el propio encausado Estrada Villanueva declara a fojas diecisiete y doscientos cincuenta y dos que fue el occiso quien dio la iniciativa para la perpetracin del ilcito patrimonial y que con el hecho sub materia sumaban tres ya los robos perpetrados conjuntamente; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla: se tiene que los agentes emplearon arma de fuego en el momento de los hechos, obrando incluso con la intencin de dar muerte al propietario del vehculo con tal de lograr su propsito delictivo, tal como se infiere de la declaracin del testigo presencial de fajas noventa y dos, el que asevera que

escuch que los "choros" decan "mtalo (...) mtalo"; que, en consecuencia es frente a la agresin ilegtima cuando el agente emplea el arma de fuego como nico medio para impedir o repeler la agresin que en el caso concreto era actual e inminente en vista de la especial situacin de necesidad en que se encontraba, de tal forma que el uso del arma en esta circunstancia resulta racional; que, a lo anterior se agrega el hecho que el agente contaba con licencia para portar armas conforme a la fotocopia obrante a fajas cuarenta y cinco; c) falta de provocacin suficiente de quien hace la defensa: que, conforme a la inspeccin tcnica balstica de fajas cuarenta y uno efectuada en el inmueble donde acontecieron los hechos, se infiere que los atacantes efectuaron varios disparos contra el propietario del referido inmueble, hecho que dio lugar a que este efectuara dos disparos al aire antes de disparar contra el cuerpo de su agresor, de tal forma que el encausado Gibson Frech no provoc ni dio motivo para la agresin ejecutada en su contra, por lo que no se le puede exigir el empleo de otro medio cuando el arma era lo nico con que poda defenderse; que, por consiguiente, al concurrir los elementos de la mencionada causa de justificacin, la conducta del encausado Percy Rafael Gibson Frech debe ser vista como un comportamiento aceptado socialmente en consideracin al contexto especial en que se desarroll la agresin y la respuesta frente a ello, desapareciendo as la antijuridicidad de la conducta". Por su parte la Resolucin Superior del 06 de agosto de 1999, emitida por la Corte Superior de Loreto, da cuenta de un hecho real donde aparece la causa de justificacin del miedo insuperable. En efecto all se establece que "informado de esos luctuosos sucesos el procesado Carlos Enrique Chvez Bonifaz, siendo la media noche aproximadamente del da de los hechos se constituy al local de la empresa ... , a bordo de su motocicleta y al llegar al lugar de los hechos verific que dicha turba de gente estaba saqueando el local por lo que sac su pistola que la utiliza para su defensa personal y realiz tres disparos al aire para persuadir y disuadir a los saqueador es, sin embargo, fue recibido con insultos y fue agredido por personas desconocidas quienes lo amenazaron con matarlo, por lo que decidi escapar del lugar para proteger su integridad fsica, sin embargo, como la motocicleta no encenda... y la turba de gente se acercaba hacia l con fines inconfesables, tuvo que realizar dos disparos contra el grupo de gente para alejarlos, los mismos que imputaron en los cuerpos de los agraviados ; que la conducta asumida por el procesado ... se encuentra contemplada en los incisos y

stimo del artculo veinte del Cdigo Pena!...; el referido procesado obr compelido por miedo insuperable de un mal igualo mayor, miedo entendido como una fuerte emocin producida por la perspectiva de un mal que deja al sujeto un margen de opcin entre soportar un mal que le amenaza o eludirlo realizando un acto punible. El miedo es un estado de perturbacin anmica ms o menos profunda provocado por la previsin de ser vctima de un dao y admite graduaciones: temor, terror, espanto, pavor y pnico; en el caso concreto materia de estudio hubo fundado temor y pnico ya que la turba de gente enardecida se aproximaba hacia el procesado Chvez Bonifaz obviamente con el finalidad de atentar contra su vida ya que sera ingenuo en otra posibilidad menos grave dado el nmero de personas que confirmaba la turba dentro de la cual incluso se encontraba gente al margen de la ley y en estado etlico". Si se concluye que en el homicidio concurre alguna causa de justificacin, la conducta homicida ser tpica pero no antijurdica y por tanto ser irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad. 5. CULPABILIDAD Si despus de analizar la conducta tpica de homicidio se llega a la conclusin que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento jurdico, el operador jurdico inmediatamente entrar a determinar si' aquella conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autor. En consecuencia, analizar si la persona a quien se le atribuye la conducta tpica y antijurdica es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su acto homicida. En este aspecto por ejemplo, tendr que determinarse la edad biolgica del autor del homicidio. "La minora de edad constituye una causa de inimputabilidad criminal, cuya importancia normativa supone una presuncin legal iure et de jure que incide en una dimensin biolgica de la persona, por lo que bastar la sola constatacin de que el sujeto no haya alcanzado la mayora de edad para fundar la exclusin de su responsabilidad penal". Luego, determinar si tena conocimiento que su actuar homicida era antijurdico, es decir, contrario a todo el ordenamiento jurdico. Pero, de modo alguno, se requiere un conocimiento puntual y especfico, sino simplemente un conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o, mejor dicho, un conocimiento que se desprende del sentido comn que gozamos todas las personas normales.

Al protegerse la vida de modo riguroso, no es posible invocar el error de prohibicin en un caso de homicidio. En cuanto al error culturalmente condicionado previsto en el artculo 15 del Cdigo Penal, debido que la vida humana es apreciada en todas las sociedades y culturas ya sean civilizados o nativas, solo puede servir para atenuar la pena al inculpado en razn que la comprensin del carcter delictuoso de su acto se halle disminuida. En este sentido se ha pronunciado nuestra jurisprudencia. De ese modo, reduciendo incluso la pena por debajo del mnimo legal, en la sentencia del 15 de abril de 1999 emitido por un juzgado Penal de Iquitos se ha establecido que "si bien en el proceso y al rendir su instructiva, Tangoa Guerra... ; se declara en efecto CONVICTO Y CONFESO del delito investigado, sealando que ultim de un balazo con su retrocarga, al agraviado SIQUIHUA MASAHACURI; ya que este vena hacindole dao, con la brujera, impidindole formalizar, adems, su relacin convivencial con una fmina de nombre HUMANTI; se ha planteado tambin en la instruccin y en su defensa, como justificacin o su acto el hecho de que se trata de un nativo integrante de la Comunidad Quichua del Napo; que ha incurrido en el acto de eliminacin fsica del agraviado ... ; en razn de que este segn sus costumbres ancestrales, era objeto de dao por parte del agraviado, quien era un BRUJO reconocido en la zona; situacin ante la que no caba sino su eliminacin fsica para amenguar el mal que le causaba ... ; no obstante tales argumentos ... resultan insuficientes para exonerarlo de responsabilidad penal, por el HOMICIDIO investigado ... desde que, el DERECHO A LA VIDA constituye un bien de superlativa significacin, incluso en las etnias mas alejadas y de menos desarrollo social: que, siendo ello as, es claro que Tangoa Guerra, al quitarla la vida a ESPRITU SIQUIHUA MASHACURI, no solo ha violentado las normas bsicas de su entorno, sino las que regulan la vida en sociedad de entidades ajenas a ella; situacin por la que no corresponde sino sancionar su conducta en el modo y forma establecida por la Ley". Finalmente, cuando se concluya que el sujeto es capaz para responder penalmente por su acto homicida y se determine que conoCa que su acto era contrario al ordenamiento jurdico, el operador jurdico pasar a determinar si el agente tena o le era posible comportarse conforme a derecho y evitar causar la muerte de su vctima. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que causar la muerte de la vctima, no ser culpable de la conducta tpica y antijurdica. Aqu nos estamos

refiriendo al caso del estado de necesidad exculpante cuya construccin tiene una larga tradicin que se remonta al romano Karneades quien lo ilustraba con el ejemplo del hundimiento de un barco en el que se salvan dos personas, una de las cuales se ve obligada a dar muerte a la otra para aferrarse al nico tabln que le permite sobrevivir. Tambin es conocido el caso Mignonette, sucedido en Inglaterra (1884), cuando dos nufragos salvaron su vida dando muerte a un tercero cuya carne consumieron. Lo mismo sucede en el conocido ejemplo de la discoteca o del teatro en llamas cuyos ocupantes, al tratar de huir apresuradamente para salvar la vida, se atropellan entre s y algunos mueren pisoteados por los dems. En nuestra jurisprudencia, encontramos la Resolucin Superior del 06 de agosto de 1999 emitida por la Corte Superior de Loreto, en la cual se aplic el estado de necesidad exculpante previsto en el inciso 5 del artculo 20 del Cdigo Penal para excluir de responsabilidad penal al procesado. En la citada Resolucin judicial se precis que "informado de esos luctuosos sucesos el procesado Carlos Enrique Chvez Bonijaz, siendo la media noche aproximadamente del da de los hechos se constituy al local de la empresa (...), a bordo de su motocicleta y al llegar al lugar de los hechos verific que dicha turba de gente esta saqueando el local por lo que sac su pistola que la utiliza para su defensa personal y realiz tres disparos al aire para persuadir y disuadir a los saqueador es, sin embargo fue recibido con insultos y fue agredido por personas desconocidas quienes lo amenazaron con matarlo, por lo que decidi escapar del lugar para proteger su integridad fsica, sin embargo como la motocicleta no encenda (...) Y la turba de gente se acercaba hacia l con fines inconfesables, tuvo que realizar dos disparos contra el grupo de gente para alejarlos, los mismos que impactaron en los cuerpos de los agraviados (...),. que la conducta asumida por el procesado (...) se encuentra contemplada en los incisos quinto (...) del artculo veinte del Cdigo Penal (...) el procesado Chvez Bonijaz ha realizado un acto antijurdico para alejar el peligro que cerna sobre l como es la amenaza que le hiciera la turba de matarlo porque lo consideraban como 'ecuatoriano' en alusin a los sucesos polticos ocurridos en aquella oportunidad, por lo que actu en estado de necesidad exculpante que prev el inciso quinto del artculo veinte del Cdigo Penal". 6. CONSUMACIN Entendemos que existe consumacin de un hecho punible cuando el sujeto activo da total cumplimiento a los elementos constitutivos descritos en el tipo penal. En ese

sentido, el homicidio simple alcanza su consumacin cuando el agente, actuando dolosamente, ha puesto fin a la vida del sujeto pasivo. Esto es, haya agotado el verbo matar. Aun cuando el tipo penal se refiere en forma singular al agente, es perfectamente posible la participacin de varios sujetos en la comisin del hecho criminal. En estos casos, aplicando la teora del dominio del hecho se diferenciar entre autores y partcipes (ya sean en nivel primario o secundario). Para ello se tendr en consideracin lo prescrito en los artculos 23, 24 y 25 del CP. 7. TENTATIVA De acuerdo con el artculo 16 del Cdigo Penal sustantivo existe tentativa cuando el agente comienza la ejecucin de un delito que decidi cometer, sin consumarlo. De modo que al ser el homicidio simple un hecho omisivo de carcter doloso y de resultado necesariamente lesivo, la tentativa es posible. Villavicencio, afirma que "la tentativa de homicidio comienza con aquella actividad con la que el agente segn su plan delictivo se coloca en relacin inmediata con la realizacin del tipo delictivo". Ej. Juan Quispe premunido de un revlver calibre 38 ingresa al domicilio de Pnfilo Prez con intencin de darle muerte, siendo el caso que en circunstancias que se dispona disparar fue reducido con un golpe de palo de escoba en el crneo por Reducinda Mrquez, domstica de Pnfilo Prez, quien al ver el peligro en que se encontraba su empleador con cuidado y a espaldas del agente actu, evitando de ese modo la comisin del homicidio. Diferenciar tentativa de homicidio del delito de lesiones graves en la teora resulta un tema de fcil explicacin y argumentacin, distinguiendo entre animus necandi y animus vulnerandi; sin embargo, en la prctica ocurren casos donde la diferenciacin entre uno y otro resultan casi imposible de realizar. No obstante, que tiene razn Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano cuando afirman que la decisin en ltima instancia va a depender del sano criterio de nuestros jueces, nosotros consideramos que la forma, modo y circunstancias en que ocurri el evento delictuoso, as como el tipo de instrumento que utiliz el agente y la clase de persona a la que fue dirigido el ataque, determinarn la mayor de las veces si el agente actu con la finalidad de matar o solo lesionar al sujeto pasivo. As, en el Ejecutoria Suprema del 27 de mayo de 1986 se sostiene que "un mismo delito no puede ser calificado por dos dispositivos legales diferentes, al haber el acusado

disparado contra el agraviado con la intencin de matarlo, lesionndole en el brazo, las lesiones quedan subsumidas en el delito de homicidio en grado de tentativa" 8. PENALIDAD De haberse verificado la consumacin del homicidio de acuerdo al tipo penal en comento, al sujeto activo se le impondr una pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de veinte aos. La pena variar de acuerdo con la forma, modo, circunstancias y grado de culpabilidad con que actu el autor, todo ello probado durante un debido proceso penal. Subcaptulo 3 Parricidio 1. TIPO PENAL La figura delictiva etiquetada con el nomen iuris de parricidio u homicidio de autor como lo denomina cierta parta de la doctrina, se encuentra tipificado en el tipo penal del artculo 107 del Cdigo Penal que ad pedem litterae, dice: El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a su cnyuge o concubino, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos . 2. TIPICIDAD OBJETIVA El parricidio se configura objetivamente cuando el agente o sujeto activo da muerte a su ascendiente o descendiente, natural o adoptivo, o a su cnyuge o concubino, sabiendo muy bien que tiene tales cualidades respecto de su vctima. En otras palabras, el parricidio aparece o se evidencia cuando el agente con pleno conocimiento de sus vnculos consanguneos (padre, hijo natural, etc.) o jurdico (hijo adoptivo, cnyuge o concubino) con su vctima, dolosamente le da muerte. Siendo irrelevante tpicamente los medios y formas empleadas, mas solo tendrn importancia al momento de individualizar la pena. En tal sentido se ha pronunciado nuestra Suprema Corte en la Ejecutoria del 03 de enero de 1995, al exponer que "luego de una discusin que el procesado sostuvo con su vctima en su domicilio, la agredi brutalmente hasta quitarle la vida, haciendo lo propio con su menor hijo, a quien lo asfixio con un cordn al borde del cuello; que luego de victimar a los referidos agraviados, procedi a enterrarlos, no sin antes seccionar los rganos y extremidades de la primera de las vctimas aludidas; que, por las razones expuestas, el ilcito perpetrado por el acusado referido se encuentra incurso en el Artculo 107

del Cdigo Penal (...), la actitud de asfixiar a su menor e indefenso hijo as como el descuartizamiento de su esposa post mortem, denotan gran peligrosidad en el acusado, razn por la cual la pena a imponerse debe graduarse en atencin al Artculo 46 del Cdigo Penal". El conocimiento del vnculo de parentesco consanguneo o jurdico por parte del sujeto activo respecto del sujeto pasivo, constituye un elemento fundamental de este delito. Tal circunstancia hace a la conducta delictiva independiente, autnoma y diferenciable del delito de homicidio simple. No obstante, cierta parte importante de la doctrina considera que se trata de un delito derivado del homicidio simple, e incluso en el Cdigo Penal espaol de 1995, el legislador ha suprimido la figura delictiva del parricidio y en adelante las relaciones de parentesco entre agente y Vctima constituyen agravante del homicidio simple. No obstante, consideramos que en nuestro sistema jurdico penal se justifica plenamente la existencia independiente de la figura del parricidio por las especiales circunstancias que conforman el tipo objetivo y subjetivo; en consecuencia, esperamos que nuestro legislador, muy propenso y solcito a copiar lo que hacen los espaoles, no se le ocurra suprimido de nuestro cdigo sustantivo. Por otro lado, el hecho punible de parricidio, por las peculiaridades especiales que se evidencia para su perfeccionamiento, exige mayor penalidad para el agente, ello debido a que el parricida tiene mayor culpabilidad al no respetar ni siquiera la vida de sus parientes naturales o legales, con quienes hace vida en comn, evidencindose de ese modo, que el agente est ms propenso y solcito a atacar en cualquier momento a personas que le son extraas, demostrando peligrosidad para el conglomerado social. El espaol Miguel Bajo Femndez sostiene que la gravedad de la figura del parricidio se fundamenta en la mayor culpabilidad del autor presumida objetivamente a partir de la complicacin profunda de las relaciones interpersonales con acumulacin de tensiones durante la convivencia de los parientes. En tanto que el desaparecido Ral Pea Cabrera, fundamenta la gravedad del parricidio en el hecho que el sujeto activo revela mayor peligrosidad, porque no solo viola y destruye el bien jurdico de la vida tutelada por la ley, sino que vulnera principios y sentimientos elementales como el respeto y acatamiento a los parientes ms prximos, provocando una singular alarma social. Por su parte Jos Castillo Alva, afirmando que no alcanza a ver cmo el mayor afecto o sentimiento puede incidir en la culpabilidad, concluye que simplemente la

gravedad del parricidio reside solo en el vnculo del parentesco, sea legal o natural, y no en el presunto afecto que existe entre parientes. En consecuencia, para la configuracin de este hecho punible, resulta insuficiente que el agente est premunido del animus necandi. La ley penal requiere adems de la conciencia y voluntad de matar, que el agente ejecute la accin 'a sabiendas' o mejor dicho, con pleno conocimiento que extingue la vida de uno de sus parientes considerados en el tipo penal respectivo. De este modo, La Suprema Corte, por Ejecutoria del 07 de octubre de 1998, a sostenido que "para establecer el delito de parricidio, no basta que el autor del delito sepa que la vctima es su ascendiente, descendiente o cnyuge, sino que debe probarse el vnculo familiar con la respectiva partida de los Registros del Estado Civil o con los instrumentos pblicos donde conste la filiacin, por consiguiente la confesin del reo, testimoniales o cualquier otro elemento resultan insuficientes". Si no hay forma de probar el parentesco entre agente y vctima el caso ser tipificado como homicidio simple. No debe soslayarse que para que exista concubinato es necesario se cumplan los requisitos que recoge el artculo 326 del Cdigo Civil, de modo que si uno de los convivientes da muerte al otro antes de cumplirse los dos aos de convivencia, jurdicamente no es posible subsumir tal hecho en el delito de parricidio. El parricidio tambin puede perfeccionarse por una conducta de omisin impropia (artculo 13 del C.P.), debido que la relacin interpersonal entre agente y vctima fundamenta la posicin de garante del primero respecto del segundo. No debemos soslayar que entre una conducta de omisin y otra de comisin lo comn es que el autor ostenta el dominio de la causa del resultado final daoso. Ocurre, por ejemplo cuando Juan Manuel, salvavidas en la playa de Ancn, observa que su cnyuge pide auxilio desesperada porque se est ahogando y pudiendo salvarla no lo hace con el fin de que muera. Tambin la Ejecutoria Suprema del 28 de octubre de 1997, expone un caso real de parricidio por omisin impropia: "Habindose determinado que la muerte de la recin nacida Shadira Huamn Trinidad se produjo a consecuencia de una enfermedad producida en las vas respiratorias bronconeumona debido al abandono que sufriera por parte de su padre en las inmediaciones del ro Rmac; que, siendo esto as, el ilcito penal perpetrado por el citado acusado es el delito consumado de parricidio, y no el de tentativa del mismo, como equivocadamente lo ha valorado as la Sala Penal Superior".

2.1. Bien jurdico protegido: La vida humana independiente comprendida desde el instante del parto hasta la muerte natural de la persona humana. Ello es importante tenerlo en cuenta puesto que muy bien puede verificarse el delito de parricidio cuando un padre da muerte a su hijo en circunstancias que se encuentra siendo expulsado por la madre de su vientre, es decir, en la etapa del nacimiento. 2.2. Sujeto activo: Al describir el tipo penal ciertas relaciones interpersonales entre el agente y su vctima, el delito se torna en lo que se denomina en doctrina 'delito especial', esto es, el sujeto activo solo est limitado a quien ostenta las cualidades de parentesco consanguneo o jurdico con el sujeto pasivo de la accin. Nadie ms puede ser autor de este delito. El penalista chileno Juan Bustos Ramrez (41), siendo ms preciso, asevera que el parricidio es un delito especial impropio, puesto que al desaparecer aquellas cualidades que agravan la penalidad, sigue subsistiendo el homicidio. El ilcito penal de parricidio como tenemos sealado, es un homicidio de autor. Las calidades o cualidades de quien puede ser autor o sujeto activo viene precisado en forma textual por el propio tipo penal. De los trminos del tipo penal se desprende que se exige la existencia de una cualidad personal en el sujeto activo que lo relacione con su vctima, sin el cual el delito de parricidio se desvanece para dar paso a la figura del homicidio simple. En consecuencia, solo puede ser sujeto activo en lnea ascendente: el padre, abuelo, bisabuelo, etc., y en lnea descendente, el hijo, el nieto, bisnieto, etc. Tambin un cnyuge o concubino respecto del otro. 2.3. Sujeto pasivo: Igual como ocurre en cuanto al sujeto activo, la situacin de vctima en el injusto penal de parricidio tambin se encuentra limitado para determinadas personas que ostentan cualidades especiales que le une con el agente. Sujeto pasivo no puede ser cualquier persona, sino aquellas que tienen relacin parental con su verdugo. En ese sentido, del tipo penal se desprende que vctima del delito de parricidio nicamente pueden ser los ascendientes y descendientes en lnea recta del parricida. Tambin su cnyuge y el hijo adoptivo de acuerdo con el artculo 377 del Cdigo Civil y, finalmente, el concubino unido al sujeto activo de acuerdo al artculo 5 de la vigente Constitucin Poltica.

Un caso real donde la concubina es sujeto pasivo del parricidio lo encontramos en el libro "La decisin Judicial". En efecto, all se recoge la Ejecutoria Superior del 26 de agosto de 1998 emitida por la Sala Mixta descentralizada de Caman del Distrito Judicial de Arequipa, que conden al acusado por el delito de parricidio debido que se haba determinado que "el da veintisiete de setiembre de mil novecientos noventa y siete, en circunstancias que el procesado y la occisa discuten, habiendo llegado a la va de los hechos, aquel coge una piedra dndole dos golpes en la sien, lo que le ocasiona la muerte. Que, el procesado ha actuado premeditadamente, pues el da anterior redacta su testamento en el que pone de manifiesto sus intenciones, incluyendo la de quitarse l mismo la vida". Bramont-Arias Torres/ Garca Cantizano, certeramente sealan que en cuanto a la relacin parental surgida mediante el matrimonio, habr que tener presente las reglas del Cdigo Civil. La mera separacin de cuerpos no elimina la existencia del delito de parricidio. Slo la declaracin de nulidad del matrimonio y el divorcio excluyen la relacin paren tal y, por tanto, no se cometera el ilcito de parricidio sino el de homicidio simple. Tambin es de poner de relieve que del propio texto del tipo penal, queda claramente establecido que no se configura el injusto penal de parricidio cuando el agente es hermano, to, primo, suegro, yerno, nuera, etc. de su vctima. 3. TIPICIDAD SUBJETIVA El hecho punible de parricidio se realiza con dolo directo (primero y segundo grado), as como por dolo eventual. Este se presenta cuando el sujeto activo, conociendo la relacin parental con el sujeto pasivo, se representa el resultado letal como posible y lo acepta. Sin embargo, est posicin, aparentemente clara, resulta complicada y de diversa opinin entre los tratadistas nacionales. As, Roy Freyre, al igual que Hurtado Pozo, Pea Cabrera y Castillo Alva, asevera que mediante la expresin "a sabiendas", el legislador peruano excluye la posibilidad que sea suficiente el dolo eventual. No obstante, para nosotros se evidencia en forma clara que la frase "a sabiendas" de ningn modo excluye el dolo eventual, sino por el contrario, solo sirve y se dirige a asegurar que el agente haya conocido el parentesco consanguneo o jurdico con su vctima. Esto es, consideramos que la expresin "a sabiendas" utilizada por el legislador en el momento histrico de legislar el tipo penal del artculo 107, est dirigida a exigir

que el agente acte conociendo perfectamente la relacin parental con su vctima. Si se verifica que no conoci tal circunstancia, el parricidio desaparece por ms dolo directo o indirecto con el que haya actuado. Basta que el sujeto activo (parricida) conociendo la relacin paren tal que le une con el sujeto pasivo se represente seriamente el resultado letal y lo acepte o se conforme con ello para estar frente al dolo eventual. En consecuencia, resulta requisito sine qua non la concurrencia del dolo, no cabe la comisin por culpa. Si ello sucediera, el hecho se subsumir al homicidio por negligencia. Aparece el dolo cuando el sujeto activo con conocimiento y voluntad da muerte a su vctima sabiendo que tiene en la realidad un parentesco natural o jurdico debidamente especificado en el tipo penal. En efecto, si se verifica que el agente no conoca o no pudo conocer por determinadas circunstancias que su vctima era su pariente, el delito de parricidio no se configura circunscribindose tal hecho al homicidio simple. De ello concluimos que el dolo es independiente al conocimiento de la relacin paren tal. El animus necandi es indiferente a que tenga o no conocimiento el agente de la relacin paren tal con su vctima. La frase "a sabiendas" sirve para diferenciar la conducta delictiva de parricidio del homicidio simple. Resultando de esa forma la posicin aceptada por la doctrina tanto nacional como extranjera que sostiene que si el agente actu a sabiendas de la relacin paren tal estaremos ante el delito de parricidio, pero que si actu sin conocer aquellos vnculos que le une con la vctima, estaremos frente al delito de homicidio simple. 3.1 Solucin en caso de error: El error sobre el parentesco ya sea natural o jurdico del sujeto activo respecto del pasivo, excluye el dolo del delito de parricidio, limitndose la conducta homicida a un homicidio simple. En ese sentido, quien mata a su cnyuge al haberlo confundido con un extrao contra quien iba dirigida la accin homicida (mw in personam), cometer el hecho punible regulado en el tipo penal del artculo 106 del c.P. respecto del occiso y tentativa de homicidio respecto del extrao. Igual ocurre cuando por un error en el golpe o disparo se produce la muerte del hijo, cuando la accin homicida est dirigida a otra persona (aberratio ictus), presentndose homicidio doloso respecto del pariente y tentativa inidnea

respecto del extraneus. En ambos supuestos no puede hablarse de parricidio puesto que no aparecen todos los elementos constitutivos del tipo. En nuestra patria, es de posicin diferente el profesor Felipe Villavicencio, quien afirma incluso que el error sobre el parentesco debe resolverse segn las reglas del error de tipo. Posicin con la cual discrepamos. Es imposible la aplicacin de los presupuestos del error de tipo en toda su magnitud para resolver el error in personam o aberractio ictus. Por lo dems, tiene razn Villa Stein cuando refutando los planteamientos de Villavicencio respecto del tema en sede, seala que no cabe calificar de culposo un homicidio que se quiso, aunque la vctima, por error, fuera distinta a la que realmente se quiso eliminar. Por lo siguiente: primero, en el homicidio culposo el agente no quiere muerte alguna, aunque ocurra por causa de su obrar negligente o imprudente. No hay en el homicidio culposo animus necandi;..Segundo, si optsemos por aceptar la frmula de un concurso con homicidio culposo tendramos que determinar la naturaleza de la infraccin del deber de cuidado por parte del autor, lo que sera un absurdo. 4. ANTIJURIDICIDAD Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del parricidio previsto en el artculo 107 del Cdigo Penal, el operador jurdico pasar inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir, determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurdico o en su caso, concurre alguna causa de justificacin de las previstas y sancionadas en el artculo 20 del Cdigo Penal. De ese modo, el operador jurdico analizar si en el homicidio concreto concurre la legtima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actu por una fuerza fsica irresistible o compelido por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber. Si se concluye que en el parricidio concurre alguna causa de justificacin, la conducta homicida ser tpica pero no antijurdica y por tanto, ser irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad. 5. CULPABILIDAD

Si despus de analizar la conducta tpica de parricidio se llega a la conclusin que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento jurdico, el operador jurdico inmediatamente entrar a determinar si aquella conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autor. En consecuencia, analizar si la persona a quien se le atribuye la conducta tpica y antijurdica es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su acto homicida. En este aspecto, por ejemplo, tendr que determinarse la edad biolgica del parricida. "La minora de edad constituye una causa de inimputabilidad criminal, cuya importancia normativa supone una presuncin legal iure et de jure que incide en una dimensin biolgica de la persona, por lo que bastar la sola constatacin de que el sujeto no haya alcanzado la mayora de edad para fundar la exclusin de su responsabilidad penal". Luego, determinar si tena conocimiento que su actuar homicida era antijurdico, es decir, contrario a todo el ordenamiento jurdico. Pero, de modo alguno, se requiere un conocimiento puntual y especfico, sino simplemente un conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o, mejor dicho, un conocimiento que se desprende del sentido comn que gozamos todas las personas normales. Aqu muy bien puede concurrir un error culturalmente condicionado. En este punto cabe precisar que: el conocimiento que se mata a un pariente natural o jurdico constituye un elemento de la tipicidad del parricidio, por lo que cualquier error respecto a este conocimiento, de modo alguno constituye error de prohibicin sino que estaremos frente a un error de tipo. Finalmente, cuando se concluya que el sujeto es capaz para responder penalmente por su acto homicida y se determine que conoca que su acto era contrario al ordenamiento jurdico, el operador pasar a determinar si el agente en el caso concreto poda o le era posible comportarse conforme a derecho y evitar causar la muerte de su pariente. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que causar la muerte de la vctima, no ser culpable de la conducta tpica y antijurdica. Aqu nos estamos refiriendo al estado de necesidad exculpante que, muy bien, puede configurarse si en el ejemplo conocido como el caso Mignonette, sucedido en Inglaterra (1884), el tercero, al cual dieron muerte los dos nufragos para salvar su vida consumiendo su carne, result ser el padre de los nufragos. De darse el caso,

se aplicar el supuesto previsto en el inciso 5 del artculo 20 del Cdigo Penal que se presenta como una causal de inculpabilidad. 6. CONSUMACIN El delito se perfecciona cuando el agente agota los elementos constitutivos del tipo penal, es decir, da efectiva muerte a su Vctima de quien conoca tener parentesco consanguneo o jurdico. Resulta trascendente indicar que el provecho que pueda sacar el agente (la mayor de las veces herencia) con la muerte de su padre, por ejemplo, es irrelevante para la consumacin del parricidio. Este se agota con la sola verificacin de la muerte del sujeto pasivo a consecuencia del accionar doloso del parricida. 7. PARTICIPACIN La participacin en derecho penal se le conceptualiza como la cooperacin o apoyo intencional a un tercero en la comisin de un delito doloso. Slo los delitos de carcter doloso resisten la categora de la participacin. La participacin siempre es dolos a, no cabe una participacin culposa. Resulta imposible que en un delito culposo se hable de partcipes. Partcipes son aquellos cuya actividad se encuentra en dependencia, en relacin a la del autor. Partcipe es el que efecta un aporte doloso en el injusto doloso de otro, trtese de una instigacin o de una complicidad. El partcipe interviene en un hecho ajeno, por ello es imprescindible la existencia de un autor, respecto del cual se encuentra en una posicin secundaria. Por ende, no es posible un partcipe sin un autor. Al describirse cada uno de los ilcitos penales en la Parte Especial del Cdigo Penal, no se hace alusin a los partcipes, solo se alude a los autores o coautores, quienes tienen el dominio total del hecho; situacin que ha obligado al legislador a consagrar la participacin criminal como un dispositivo amplificador de los tipos penales, con lo cual se ampla la punibilidad de comportamientos que, de no ser as, penal mente no tendran ninguna trascendencia. De ese modo, una vez cometido un hecho punible en la que han intervenido dos o ms personas en apoyo del autor, el operador jurdico deber determinar la aplicacin de las reglas recogidas en los artculos 24 y 25 del corpus juris penale. La instigacin definida por el artculo 24 del c.P. como el determinar dolosamente a otra persona a que realice un delito, constituye una forma de participacin. En

efecto, se le considera partcipe por instigacin a aquel que dolosamente hace nacer en el autor la decisin o resolucin de realizar el tipo penal. En otros trminos, por la instigacin una persona incita, impulsa, apremia a otra a realizar el injusto doloso. De all que el instigador sea quien se limita a provocar en el autor la resolucin delictiva sin tener el dominio del hecho, lo cual lo distingue del coautor. Por otro lado, la complicidad primaria o secundaria es otra forma de participacin. Hay uniformidad en la doctrina en definir al cmplice como aquel que dolosamente colabora, coopera o apoya a un tercero a realizar un hecho punible doloso. O mejor, en trminos del espaol Gonzalo Quintero Olivares, la complicidad puede definirse como aquella contribucin o auxilio al hecho, anterior o simultneo, que ha sido til para la ejecucin del plan del autor. En consecuencia, debe haber vinculacin entre el hecho principal y la accin del cmplice. Nuestro legislador, en el artculo 25 del C.P. hace la diferencia entre complicidad primaria o necesaria y la secundaria. En efecto, mientras que la primaria consiste en colaborar o prestar auxilio doloso para realizar un delito, sin el cual no hubiese sido posible su realizacin, la complicidad secundaria consiste en colaborar o prestar asistencia en forma dolosa, de algn modo que no es indispensable para la comisin del delito por el autor, aun sin la colaboracin o apoyo, de toda maneras se hubiese realizado el evento delictivo por el agente. 7.1. Problema de la participacin en el parricidio: Teniendo en cuenta que el hecho punible etiquetado como "parricidio" es netamente de carcter doloso, es material y jurdicamente posible la figura de la participacin, ya sea en su forma de instigacin o de complicidad. En definitiva, los partcipes en el delito de parricidio sern sancionados como partcipes de este delito segn las reglas del artculo 24 y 25 del Cdigo Penal, as no tengan ni conozcan la cualidad especial que exige el tipo penal para los autores. Ello en virtud de dos principios que informan la participacin delictiva: el principio de la accesoriedad y el de unidad de ttulo de imputacin. El primero establece que para hablar de participacin es necesaria la autora. Es impensable la instigacin y la complicidad con vida propia e independiente. En tanto que al no ser un concepto autnomo la participacin, sino dependiente al concepto de autor, se concluye en

forma coherente que solo sobre la base del autor puede enjuiciarse la conducta del partcipe. Es decir, por el principio de unidad de ttulo de imputacin, el delito por el que pueden ser enjuiciados los distintos intervinientes (autores y partcipes) en su realizacin es el mismo para todos. No hay razn consistente para dividirlos e imputar determinado delito al autor o coautor y otro distinto al partcipe. En este sentido, los profesores Muoz Conde y GarCa Aran (54), ensean que en los delitos especiales impropios, no hay ninguna razn para no aplicar las reglas generales de la participacin. Si el autor es el intraneus, el delito cometido ser el especial y, en virtud del principio de unidad del ttulo de imputatin, todos los dems respondern por ese delito, aunque no tengan las cualidades exigidas en el mismo. No obstante, la mayora de penalistas nacionales, por razones ms de tradicin que por argumentosjurdicos coherentes, sostienen que "si los partcipes no tienen las cualidades descritas en el tipo penal de parricidio, se les imputar el delito de homicidio simple". A nuestro criterio aparece incongruente y contradictoria esta posicin doctrinaria que basndose en lo dispuesto en el artculo 26 del cdigo sustantivo, que recoge la teora de la incomunicabilidad de las circunstancias, asuma que el autor del delito de parricidio responda por este delito y los partcipes, por el delito de homicidio. Pensar de ese modo es desconocer o pasarlas por alto las reglas de la participacin como son el ttulo de unidad de imputacin y el principio de accesoriedad. Incluso, optar por esta posicin doctrinaria resulta para el conglomerado social al cual estn dirigidas las normas penales por s solas o traducidas en la jurisprudencia, contradictorio e injusto apartar a los instigadores o cmplices del delito de parricidio en el cual prestaron auxilio o asistencia para su perpetracin e imputarle un delito diferente como es el de homicidio. Mucho ms, si la mayor de las veces el cmplice o instigador conoce perfectamente que el agente o a,utor se dispone a matar o est matando a su pariente. El partcipe sabe que la vctima es pariente de la persona a la cual le presta asistencia, auxilio o instiga para consumar su accin homicida. Sostenemos que el artculo 26 del Cdigo Penal, no es de aplicacin al momento de calificar o determinar el delito que se va imputar al autor y los partcipes, sino ms bien cuando se grada la pena a imponerse al autor y partcipes. Slo en este

momento el operador jurdico podr precisar que las circunstancias y cualidades que afectan la responsabilidad de algn autor no modifica la responsabilidad de otro autor o coautor (estado de necesidad disculpan te, emocin violenta, estado puerperal, etc.), y, a la vez, las cualidades o circunstancias que afectan la responsabilidad de un partcipe no modifican la de otro partcipe (inimputabilidad, obediencia debida, etc.). No obstante, queda claro que lo referido sirve para los partcipes (cmplices e instigadores), de modo que si el coautor del parricida no tiene las cualidades que exige el tipo penal para configurarse el hecho punible de parricidio, indudablemente se le adecuar su conducta al homicidio simple. 8. TENTATIVA Indudablemente, al tratarse el parricidio de un hecho punible factible de ser desarrollado por comisin y de resultado necesariamente lesivo contra el bien jurdico vida, es perfectamente posible que la conducta delictiva se quede en el grado de tentativa, esto es, por ser un delito de resultado lesivo al bien jurdico vida, es posible que la conducta del autor se quede en realizacin imperfecta. La Resolucin Superior del 28 de enero de 2004 grafica un caso de la vida real en el cual el parricidio qued en grado de tentativa. En efecto, se narra que "se atribuye la encausada Santos Alejandrina vila Villanueva haber intentado causar la muerte de la agraviada Milagros ( ... ) ., habindole administrado raticida mezclada con jugos en su bibern, hecho ocurrido el da once de diciembre de dos mil dos, aproximadamente a horas doce y treinta minutos del medio da, en una de las habitaciones del Hotel San Francisco ( ... ) del distrito del Rmac, ingiriendo luego ella cuatro pastillas de diazepan, pretendiendo luego tomar el veneno preparado con raticida, pero se desisti de ello, al ver a su hija, llevndola inmediatamente en mal estado al Hospital de la Polica Nacional del Per 'Augusto B. Legua: donde fue atendida y luego pudo recuperarse ( ... ) ; as mismo, que el parricidio es un acto exclusivamente doloso, por el cual el agente no solo debe conocer los elementos que integran el tipo penal, sino, adems voluntariamente, debe ejecutar la conducta homicida; en el caso sub materia, la acusada Santos Alejandrina vila Villanueva en este acto ora~ admite haber intentado eliminar a la menor agraviada, vale decir, la agente saba lo que haca; aun cuando luego ella misma haya frustrado la consumacin del evento que ha reducido al grado de tentativa".

9. PENALIDAD Despus de probada la comisin del delito de parricidio y el grado de responsabilidad del acusado durante el debido proceso, este ser merecedor a una pena privativa de la libertad no menor de 15 aos y no mayor de 25 aos en aplicacin del artculo 1 de la Ley N 26360 del 23 de setiembre de 1994, que modific el artculo 29 del Cdigo Penal, prescribiendo que la pena privativa de la libertad temporal tendr una duracin mnima de dos das y un mximo de 25 aos.

Subcaptulo 4 Asesinato 1. TIPO PENAL El contenido del original artculo 108 del Cdigo Penal, fue modificado por el Decreto Legislativo N 896 del 24 de mayo de 1998 que elev el mnimo de pena a los asesinos de quince a veinticinco aos y agreg en el primer inciso la agravante el matar "por placer" y tambin traslad a la modalidad "por veneno" del inciso 3 al inciso 4 originando un cambio en el concepto de esta modalidad delictiva. Luego, por Ley N 27472 del 05 dejunio de 2001 se volvi al texto original en cuanto al margen del mnimo de pena, pero el agregado en el primer inciso de la modalidad del matar "por placer" no se ha modificado. Igual ha ocurrido con el cambio de ubicacin de la modalidad del matar "por veneno", la cual se ha quedado en el inciso 4, es decir, como explicaremos ms adelante, actualmente para configurarse el asesinato "por veneno", el actuar del agente adems debe poner en peligro la vida o la salud de otras personas. Si no hay peligro para otras personas el uso del veneno en forma furtiva para eliminar a una persona no constituye esta modalidad homicida. Finalmente, en el entendido errado de nuestro legislador que el derecho penal resuelve todos los problemas, el 17 de agosto de 2006 se public la Ley N 28878 por la cual de las modalidades de asesinato ya existentes se agreg otra calificante. As, desde el 17 de agosto de 2006 el artCulo 108 del Cdigo Penal tiene el siguiente contenido:

Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos el que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: 1. Por ferocidad, por lucro o por placer; 2. Para facilitar u ocultar otro delito; 3. Con gran crueldad o alevosa; 4. Por fuego, explosin, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas; 5. Si la vctima es miembro de la Polica Nacional del Per o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, en el cumplimiento de sus funciones. 2. TIPICIDAD OBJETIVA El hecho punible denominado asesinato se configura cuando el sujeto activo da muerte a su vctima concurriendo en su accionar las circunstancias debidamente previstas y enumeradas en el artculo 108 del Cdigo Penal. No obstante, se entiende que no es necesaria la concurrencia de dos o ms de las caractersticas descritas para perfeccionarse aquel ilcito penal, sino con la sola verificacin de una de ellas aparece el delito. Teniendo en cuenta que las circunstancias especiales que caracterizan al asesinato se refieren a medios peligrosos o revelan una especial maldad o peligrosidad en la personalidad del sujeto activo, podemos definirlo como la accin de matar que realiza el agente sobre su vctima haciendo uso de medios peligrosos o por efectos de perversidad, maldad o peligrosidad de su personalidad. No hay consenso entre los tratadistas nacionales en cuanto a considerar al asesinato con autonoma propia. Gran sector de aquellos, niegan su autonoma sealando que solamente es un homicidio calificado, una forma circunstanciada del homicidio, y, si bien el legislador lo trata con sustantividad o autonoma propia, bien podra habrsele considerado como una modalidad dependiente y agravado del tipo base homicidio simple, pues evidentemente se trata de una descripcin tpica y subsidiaria. Por su parte, Roy Freyre, comentando el Cdigo Penal derogado, sostiene que la norma en comentario es dependiente y accesoria, pues no por el nico hecho que el codificador haya reservado para el asesinato un dispositivo legal distinto, en lugar de sealar las agravantes en el mismo numeral que se tipifica el homicidio simple, vamos a sostener un carcter constitutivo que realmente no encontramos. Igual planteamiento hace Jos Hurtado Pozo.

No obstante, nosotros consideramos que la figura delictiva del asesinato cuenta con sustantividad y autonoma propia, pero no simplemente porque el legislador le dio un tipo penal independiente al homicidio tipificado en el artculo 106 del C.P. (circunstancias que de por s ya es suficiente), sino porque realmente en lo central y sustancial difiere abismalmente de aquel. En efecto, la nica coincidencia es que en ambos hechos punibles se produce la muerte de una persona; en tanto que en lo dems, aparecen diferencias harto conocidas. As tenemos que en el asesinato concurren elementos constitutivos diferentes al homicidio simple ya sea por la actitud psicolgica o por la forma de actuar del agente; aparte de actuar con el animus necandi al agente le alienta un sentimiento de maldad o perversidad, la pena es ms alta y se asienta en la mayor culpabilidad del agente, etc. Parecida posicin es la, planteada por Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano. Esta posicin al parecer se ha impuesto en el Cdigo Penal espaol de 1995 debido que en su artculo 138 prescribe que ser castigado "como reo de homicidio" el que matare a otro, en tanto que evidenciando marcada diferencia, el artculo 139 establece que ser castigado "como reo de asesinato" el que matare a otro concurriendo alevosa, por precio, recompensa o promesa; por ensaamiento. Por su parte el Cdigo Penal alemn en su artculo 211 prev que "asesino es quien por placer de matar, para satisfacer el instinto sexual, por codicia, o de otra manera por motivos bajos, con alevosa, o cruelmente, o con medios que constituyen un peligro pblico, o para facilitar otro hecho o para encubrirlo, mata a un ser humano"; en tanto que en el artculo 212 c.P., los alemanes sancionan como autor de homicidio a "quien mata a un ser humano sin ser asesino ( ... )". Las caractersticas o circunstancias particulares que especifican al asesinato y por ende, le dan fundamento y autonoma frente al homicidio simple en nuestro sistema jurdico, consisten: 2.1. Por ferocidad: No obstante que fcilmente puede definirse al asesinato por ferocidad como el realizado con absoluto desprecio y desdn por lo vida humana, doctrinariamente existe aceptacin mayoritaria en afirmar que en la realidad se presentan hasta dos modalidades que dan a entender el actuar por ferocidad, a saber: a. Cuando el sujeto activo concluye con la vida del sujeto pasivo sin motivo ni mvil aparentemente explicable. El agente, demuestra perversidad al actuar

sin tener un objetivo definido. Aqu falta un mvil externo. Al final, cuando cualquier persona ya sea operador jurdico o comn, pretenda encon trar una explicacin sobre los motivos y mviles que hicieron nacer en el agente la intencin de poner fin a la vida de una persona hasta desconocida para aquel, no puede encontrado razonablemente sino recurriendo a pensar que aquel sujeto muestra un desprecio por la vida humana. Nada le importa ni le inmuta. Le da igual matar a una persona que a un animal. b. Cuando el agente acta con ferocidad brutal en la determinacin del agente, es decir inhumanidad en el mviL Cabe hacer la anotacin que no se trata de la ferocidad brutal, cruel e inhumana en la ejecucin del homicidio, pues este vendra a constituir una modalidad ms del asesinato como es el matar con crueldad, sino que la ferocidad se evidencia en la determinacin del agente para poner fin a la vida del sujeto pasivo. Aqu se trata de una ferocidad cruel entendida desde un aspecto subjetivo. Respecto de este punto, el desaparecido Ral Pea Cabrera, enseaba certeramente que es menester no confundir el homicidio perpetrado por ferocidad con la ejecucin cruel o brutal, pues no es lo mismo la brutalidad en la ejecucin que la perversidad brutal de la determinacin. El mvil por lo exiguo, mezquino y ridculo no explica racionalmente la accin homicida, desconcertando a cualquier persona con sus cinco sentidos normales. El mvil inhumando solo denota insensibilidad en el actor cuyo grado mximo lo constituye la maldad perversa. El asesino acta por "causas ftiles y nimias que desconciertan". La ejecutoria Suprema del 20 de abril de 1995, expone el supuesto del matar por un mvil ftil y ridculo al sostener que "constituye delito de homicidio calificado, contemplado en el artculo 108 del Cdigo Pena~ el hecho de haber el acusado disparado con su arma de fuego contra la agraviada, producindose su muerte, por el solo hecho de no haberle respondido el saludo que este le hiciera, demostrando as el poco valor y sentimiento por la vida humana". De ese modo, queda claro que mientras en la primera modalidad no aparece motivo ni mvil aparente o explicable, en este ltimo, aparece un motivo o mvil, pero ftil e insignificante. He ah la diferencia entre ambas modalidades, aun cuando en ambas el agente demuestra perversidad en su actuar.

Los dos supuestos que con fines didcticos hemos explicado por separado, tanto en la doctrina como en las diversas legislaciones son utilizadas como aspectos parecidos cuando no sinnimos, pues al final de cuentas, se afirma, muestran la perversidad con que acta el asesino. La jurisprudencia peruana, pareciera que tiene claro estas modalidades del actuar por ferocidad como son: matar con ausencia de mvil y matar por mvil ftil e insignificante, no obstante aplicado al caso concreto los utiliza como sinnimos. As tenemos que nuestro alto Tribunal por Ejecutoria Suprema del 27 de mayo de 1999, para descartar la agravante, sentenci que en la ferocidad, "se requiere que la muerte se haya causado por un instinto de perversidad brutal o por el solo placer de matar; esto es, que el comportamiento delictivo es realizado por el agente sin ningn motivo ni mvil aparente explicable; que, en el caso de autos, si bien el acusado y el agraviado aparentaban una relacin producto de parentesco de caractersticas 'normales: esta no era tal, puesto que entre ambos existan desavenencias en razn a que este ltimo agreda fsicamente y de manera constante a su esposa y hermana de aquel ( ... ), lo que origin que por tales hechos se le instaurar un proceso penal por el delito de lesiones graves, el cual se encuentra acompaado al presente proceso, situacin que ha motivado la reaccin del acusado, aunque no se justifica de ninguna manera". Igual argumento se esgrime en la Ejecutoria Suprema del 17 de noviembre de 1999, por el cual tambin excluy al asesinato por ferocidad, calificando el homicidio como simple. Roy Freyre, citando al italiano Francesco Carrara, sostiene que frente al individuo que mata sin odio, sin pasin, sin provecho, por la sola sed de sangre, no hay nadie que pueda considerarse seguro, pues no basta para evitar la brutal 'agresin con ser pobre, o ser prudente, o no tener enemigos. En este homicidio existe el mximo grado difusivo del dao mediato y tambin el nfimo grado de defensa de la vctima. Carece de importancia que este malvado nada tenga que ganar con su delito y tambin que nada tenga que le impulse a su comisin con vehemencia. De ah surge el fundamento para su mayor reprochabilidad, debido que el sujeto activo se desenvuelve frente a su vctima sin tener un inters identificable y razonable o, mejor dicho, sin tener como objetivo el obtener alguna ventaja cierta con su actuar homicida.

2.2. Por lucro: Se configura el asesinato por lucro cuando el agente produce la muerte de su vctima con el firme propsito y objetivo de obtener un provecho o ganancia patrimonial. Esto es, el sujeto activo acta porque recibi o recibir en un futuro, dinero de un tercero para poner fin a la vida de su vctima, o porque espera obtener una ganancia o provecho econmico con su actuar ilcito al heredar los bienes del sujeto pasivo o cobrar un seguro de vida por ejemplo. En la doctrina peruana generalmente aceptada, el asesinato por lucro es entendido e interpretado en forma restrictiva como lo hace un gran sector de los tratadistas forneos. En efecto, Bramont Arias; Roy Freyre; Pea Cabrera; Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano y Javier Villa Stein, comentando el cdigo derogado de 1924 los primeros y los otros haciendo dogmtica del actual cdigo sustantivo, ensean que la frmula es de carcter restrictivo y solo comprende, en realidad, el homicidio por precio, habindose tomado esta expresin en su neto sentido econmico, ya sea como precio recibido o solamente estipulado. Incluso, BramontArias Torres/Garca Cantizano son mucho ms explcitos al decir que el homicidio por lucro consiste en matar a otra a cambio de alguna compensacin econmica, que generalmente proviene de otro sujeto. Es ms, Villa Stein, siguiendo al legendario e ilustre penalista italiano Carrara, afirma categricamente que en este tipo de homicidio existen dos sujetos: el mandante y el ejecutor que acta motivado por una recompensa. Por nuestra parte, consideramos que tal forma de entender el asesinato por lucro no motiv al legislador en el momento histrico de legislar. En efecto, si esa hubiese sido la intencin legislativa al redactar el contenido de esta modalidad, en lugar de indicar "por lucro" hubiese vuelto a la frmula del viejo Cdigo Penal de 1863 que en el inciso 1 del artculo 232 prescriba "por precio recibido o recompensa estipulada". Frmula que dicho sea de paso, ha sido recogido en el inciso 2 del artculo 139 del Cdigo Penal espaol de 1995 que prescribe "por precio, recompensa o promesa". Interpretar restrictivamente el homicidio por lucro o codicia, lleva a serios equvocos al juzgador que denotan injusticia a los ojos del conglomerado social, dejando de lado conductas homicidas efectuadas por codicia que demuestran mayor peligrosidad en el agente. En efecto, segn aquella respetable posicin siempre ser necesaria la participacin de una tercera persona para que se evidencie la modalidad de asesinato por lucro. No toman en cuenta el supuesto en que perfectamente aparece tal circunstancia cuando el sujeto activo, por s solo, hace

nacer la intencin de poner fin la vida de una persona con el nico propsito de obtener algn provecho patrimonial futuro. Aqu, lo fundamental es identificar en el sujeto activo el hecho concreto de si dio muerte a su vctima orientado o guiado por la codicia (apetito desordenado de riqueza), la misma que se constituye en caracterstica trascendente de la modalidad de homicidio por lucro. Bien seala Hurtado Pozo que la culpabilidad y el carcter ilcito del acto se acenta por la disposicin del agente para matar a una persona por un mvil bajo e innoble: obtener una ganancia o provecho econmico. El autor -contina Hurtado- manifiesta as un deseo desmesurado de enriquecerse, el mismo que le conduce a tener en mayor estima sus intereses econmicos que la vida del prjimo. Parecida posicin adopta Felipe Villavicencio. Tambin Castillo Alva se adhiere a esta posicin afirmando que con esta agravante ms que prohibir la produccin de una muerte en virtud de un pacto, precio o promesa remunerativa, prohbe matar, en general, por un mvil vil y bajo como es el que busca una utilidad econmica. La ley pretende resaltar no tanto la muerte fijada en un convenio oneroso, sino el hecho de matar por un mvil bajo, como sera el obtener dinero u otra ventaja patrimonial. En consecuencia, para nuestro sistema jurdico aparecen perfectamente hasta dos formas de verificarse el asesinato por lucro: a. Cuando una persona, actuando por una compensacin econmica y a pedido de un mandante, da muerte a su vctima. AqU aparece el mandan te y el ejecutor, quien acta guiado por la codicia. El pacto o acuerdo criminal deber ser expreso, pudiendo ser verbal o escrito, pero nunca tcito o presumido. El precio o la promesa remunerativa deben ser efectivos, no presuntos o esperados por el sicario. Sin duda, al mandan te o inductor, al tener desde el inicio del acto homicida el dominio del hecho, se le aplicar la misma pena que al sicario, pues ambos son autores del asesinato. As lo ha establecido la Corte Suprema en la Ejecutoria del 16 de julio de 1999, al sostener que "de la revisin de lo actuado se desprende que el encausado Julio Csar Benites Mendoza, si bien, no es quien ejecut el acto homicida, sin embargo, se ha acreditado que fue quien llev al autor material al escenario del crimen, esperando con este que se presenten las circunstancias comisivas y luego de ejecutado el crimen, ayud en la fuga a bordo de su motocicleta al 'homicida' ( ... ) ; siendo esto as, el encausado Benites Mendoza ha tenido dominio funcional del hecho, prestando aportes esenciales, en tanto y en cuento ha podido impedir la comisin del mismo,

an ms si todo esto fue ejecutado por un mvil de lucro, al haber recibido de su coencausado Santos Antonio Alzamora Palomino la suma de trescientos dlares; por lo que la condicin jurdica que le corresponde es de coautor y no de cmplice". b. Cuando el sujeto activo guiado por la obtencin de un beneficio patrimonial, unilateralmente toma la decisin de cegar la vida de su vctima. Matar para heredar, matar para cobrar un seguro de vida, matar al acreedor para que no le siga cobrando la deuda, etc. A nuestro entender, es posible que al momento de individualizar la pena, el juzgador se decida por una pena ms alta a la que correspondera de evidenciarse la primera modalidad. Ello debido que la mayora de las veces, la vctima tendr vnculos sentimentales de parentesco natural, jurdico o amicales con su verdugo, presentndose ms reprochable la conducta delictiva. En cuanto al derecho comparado tenemos que el Cdigo Penal alemn utiliza la frmula del matar "por precio, recompensa o promesa", en tanto que el artculo 104 en el inciso 4 del Cdigo Penal colombiano se emplea la frmula de matar "por precio, promesa remuneratoria, nimo de lucro o por otro motivo abyecto o ftil". 2.3. Por placer: En el texto original del artculo 108, esta modalidad, interpretativamente se subsuma en el asesinato por ferocidad, sin embargo, con la promulgacin del Decreto Legislativo N 896 en el periodo gubernamental de ingrato recuerdo democrtico, se independiz y adquiri vida propia. En la misma situacin ha quedado despus de la Ley N 27472 del 05 dejunio de 2002 que modific el citado decreto legislativo y se pretendi volver al texto original del tipo penal en interpretacin, es decir, actualmente el matar por placer constituye una modalidad de asesinato que perfectamente puede presentarse por s sola sin que sea necesario la concurrencia de otra circunstancia. Se configura cuando el asesino mata por el solo placer de hacerlo, es decir, el agente experimenta una sensacin agradable, un contento de nimo o un regocijo perverso al poner fin a la vida de su vctima. En esta modalidad, el nico motivo que mueve o motiva al agente es el deleite, complacencia o satisfaccin de dar muerte a la vctima ya sea por lujuria o vanidad. Aparece un gozo inexplicable en el asesino al ocasionar la muerte de su ocasional vctima. Nadie puede explicarse como una persona puede llegar a divertirse y celebrar con regocijo el dar muerte a una

persona, cuando lo normal y natural es sentirse mortificado y arrepentido. Sin duda, el sujeto que llega a estos extremos, no tiene frenos inhibitorios para respetar siquiera la vida de sus congneres y, por ende, se constituye en un peligro constante para cualquier persona. Este tipo de sujetos presentan la mayor de las veces una personalidad desviada que se expresa en una anomala psquica o enfermedad mental que eljuez al momento de calificar la pena a imponerle no puede dejar de observar. Por su parte Castillo Alva, en posicin parecida a la expuesta, sostiene que en el asesinato por placer el homicida siente una satisfaccin y gozo especial en la produccin de una muerte a un semejante, concretando un fin mrbido portador de una especial patologa. De manera grfica se afirma que el asesino por placer en la ejecucin de su accin demuestra tener" sed de sangre" y " deseos de muerte". N o se mata por un propsito especfico o con un fin determinado y reconocible, sino en virtud del simple goce y disfrute que provoca la causacin de la muerte al otro. En doctrina se pone el ejemplo de la enfermera que da a da va sustituyendo la dosis teraputica por un lquido ineficaz, sin causar dolores ni molestias al paciente, por el placer de verlo morir de modo lento, no acta por un impulso, ni con ensaamiento. Est matando porque causar esa muerte le produce una sensacin agradable. 2.4. Para facilitar otro delito: Esta modalidad se configura cuando el sujeto activo pone fin a la vida de una persona para facilitar o favorecer la comisin de otro delito independiente. Fcilmente se identifica la existencia de un delito-medio (asesinato) y un delito-fin (cualquier otro delito). Con Roy Freyre, podemos sostener que aqu aparece el agente causando la muerte de una persona (delito-medio) con el objeto de hacer viable otro hecho delictuoso que puede ser de naturaleza idntica al precedente o distinta (delito-fin). De ese modo, el homicidio representa el medio para lograr o consumar el delito fin. Por ello, la conexin es necesaria entre uno y otro tramo entre lo que el autor hace (mata) y lo que persigue (el otro delito). Debe existir conexidad subjetiva o ideolgica que funciona como un eslabn que une el homicidio con el otro delito. Los dos hechos deben estar conectados psicolgicamente entre s. Caso contrario, si no hay conexin entre el delito precedente y el delito fin, se excluye esta modalidad homicida configurndose un concurso de delitos.

Aqu no estamos ante un concurso real de delito como sostiene Castillo Alva, sino frente a una sola conducta punible, el asesinato para facilitar la comisin de otro delito. Hay conexin subjetiva entre el homicidio y el delito fin. En suma, no es posible jurdicamente hacer una doble valoracin, es decir, no es posible atribuir al agente el delito de asesinato por el delito precedente y otro delito por el delito-fin. La Suprema Corte en casos de la vida real ha dejado establecido que este ilcito se caracteriza "por la muerte de una persona como medio para hacer viab otro hecho delictuoso; as, en el caso de autos, los encausados no han tenido reparos en sacrificar una vida humana con la finalidad de satisfacer su apetito econmico; que, asimismo, ha quedado acreditado que la finalidad de los acusados en todo momento ha sido la de apoderarse del dinero de la vctima, coligindose pues que el delito fin era el robo; por ello el hecho criminoso no puede ser calificado al mismo tiempo como robo agravado ya que se estara incurriendo en una dob valoracin de la conducta incriminada, pues se trata de tipos penas excluyentes". En igual sentido, en la Ejecutoria Suprema del 03 de noviembre de 1998 se expone que este ilcito" se caracteriza por la muerte de una persona como medio para hacer viab otro hecho delictuoso; siendo que en el caso de autos el acusado no ha tenido reparos en sacrificar una vida humana para satisfacer su afn de posesin econmica, coligindose as que el delito fin era el robo". El homicidio se instrumentaliza en favor de otro delito y en ello radica la gravedad del acto, pues el sujeto activo menosprecia la vida humana, la pasa por alto con tal de alcanzar el ilcito fin al cual estaba orientada desde un inicio su conducta. El sujeto activo evidencia una especial peligrosidad al no tener reparos en sacrificar una vida humana para satisfacer su particular ego. Esta circunstancia es la que importa mayor reproche de culpabilidad en el agente y sirve la mayor de las veces para imponer la pena mxima a los acusados por esta modalidad delictiva. As se expresa en la Ejecutoria Suprema del 23 de marzo de 1998 cuando se afirma que "la conducta del acusado consistente en haber dado muerte al agraviado, en circunstancias que perpetraba un asalto a un grifo, estuvo motivada por la intencin de facilitar el apoderamiento patrimonial, habiendo mostrado un elevado desprecio por la vida de los dems, al no haber vacilado en dar muerte al empleado de la grifera con tal de hacer ms fcil el robo; por lo que el designio criminal del mencionado acusado comporta un mayor reproche de culpabilidad que le hace pasible de una sancin de mayor severidad'.

La redaccin de la frmula en el tipo penal evidencia que el agente debe actuar con dolo, por cuanto ve en el homicidio un medio que le ayuda a obtener sus propsitos, lo que implica ya conocimiento y voluntad, 'la misma finalidad exigida por el tipo penal en esta modalidad de asesinato excluye toda posibilidad de actuacin culposa, dado que la finalidad gua su conducta desde el mismo instante en que decide matar (85). En este aspecto resulta importante detenerse un instante. Tanto el delito-medio como el delito-fin deben ser de carcter doloso. "El empleo por parte de la Ley del trmino "para" excluye la posibilidad del delito eventual pudindose solo cometer el hecho por dolo directo de primer o segundo grado". Al momento de calificar una conducta que se presume homicidio calificado por la concurrencia de la agravante en anlisis, el operador jurdico debe identificar el aspecto subjetivo (dolo) en el agente, es decir, un dolo directo o indirecto que debe aparecer antes o durante la ejecucin del homicidio. Si se llega a determinar que la conducta punible que facilit la comisin de otro hecho punible fue de comisin culposa, se descartar la figura del asesinato para facilitar otro delito. Tambin resulta irrelevante determinar si el delito fin se lleg a consumar o qued en grado de tentativa. El delito-fin se presenta aqu como una intencin especfica que debe preexistir en la mente del agente a la comisin del asesinato, sin que el tipo penal en estudio requiera que dicha intencionalidad se haya realizado o intentado realizar para considerrsele, recin entonces, al asesinato por consumado. Por su parte Villavicencio, certeramen te seala que "este delito queda consumado cuando se produce el resultado tpico, sin que sea necesario que el agente consiga realizar su especfica tendencia trascendente". Pero eso s, tiene que tratarse de facilitar o hacer viable otro delito mas no una simple falta. En trminos jurisprudenciales se ha expresado que "para la configuracin del asesinato bajo la modalidad de matar para facilitar otro delito, no es necesario que se consuma el delito fin, vale decir, el robo agravado, basta la intencin de realizar el mismo, para lo cual se vence el obstculo que representa la vida de la persona que defiende su patrimonio". En la vida real, constantemente se presentan casos en los que concurre la conducta en hermenutica y en los cuales nuestra Suprema Corte de Justicia la mayor de las veces se ha pronunciado atinadamente. Como ejemplos que grafican el asesinato para facilitar otro delito y la posicin adoptada por nuestro mximo tribunal, citaremos dos Ejecutorias Supremas. En la Ejecutoria del 25 de setiembre de 1998,

se expresa que "de la revisin de autos, se advierte que el da diecisiete de octubre de mil novecientos noventisiete, siendo las dos de la tarde aproximadamente, el acusado Milton Trigoso Rodrguez, en su condicin de Sub Oficial de Tercera del Ejercito Peruano y Jefe del Puesto de Vigilancia y Control ''El Pijuayal" ubicado en el ro Amazonas, circunscripcin del Distrito de Peves - Departamento de Loreto, orden la intervencin de los ciudadanos japoneses Chiaki lto y Takahiro Miyashita, debido a que stos, supuestamente, haban cruzado el referido puesto de vigilancia sin que previamente se les haya efectuado el registro personal y de equipajes; que es en esas circunstancias que el referido acusado se percat que los ciudadanos extranjeros mencionado llevaban dinero y diversos objetos de valor, decidiendo quitarles la vida para apoderarse de los mismos, comunicando su determinacin a sus coacusados (. .. ), los que aceptaron la propuesta que aqul les hiciera, voluntad criminal que se ejecut a las ocho y media de la noche aproximadamente, del mismo da, para lo cual estos ltimos procedieron a atacar a sus vctimas causndoles diversas fracturas en las costillas, traumatismos cranenos faciales mltiples y otras heridas contundentes, utilizando para ello palos, troncos, fierros e inclusive un cortaplumas; agresin criminal que se prolong por espacio de diez minutos aproximadamente, hasta cegarles la vida; que al da siguiente, los cuerpos de los agraviados fueron trasladados a unos doscientos metros del lugar de los hechos, en la zona denominada "polvorn': donde fueron arrojados y cubiertos con hojarasca, para luego repartir se entre todos el dinero y los objetos de valor de los que se apoderaron; que teniendo en cuenta la forma, modo y circunstancias en que se han desarrollado los hechos, se concluye que se ha configurado el delito de homicidio calificado, en la modalidad de facilitar la comisin de otro delito ... , ilcito que se caracteriza por la muerte de una persona como medio para hacer viable otro hecho delictuoso; as, en el caso de autos, los acusados no han tenido reparos en sacrificar dos vidas humanas, con la finalidad de satisfacer su apetito econmico; que, asimismo, ha quedado acreditado que la finalidad de los acusados en todo momento ha sido la de apoderarse del dinero y de los objetos de valor de las vctimas, siendo ese el motivo que los llev a asesinarlos, coligindose pues que el delito fin era el robo". En tanto que en la Ejecutoria del 28 de mayo de 1999, la Suprema Corte expresa" que, de la revisin de autos, se advierte que el da veintids de febrero de mil novecientos noventa y ocho, siendo las ocho de la noche aproximadamente los

acusados ( ... ) Wilmer Manayay Nicols ( ... ), llegaron al domicilio del agraviado Electo Inocente Rojas Calvay ( ... ), con la finalidad de despojarlo de sus pertenencias y de una fuerte suma de dinero que al parecer guardaba en su domicilio; para ello se aprovisionaron de una escopeta, la misma que era portada por el acusado Wilmer Manayay Nicols, as como pasamontaas que utilizaron antes de ingresar al inmueble para cubrirse los rostros y as evitar ser identificados; ya en el domicilio del agraviado, le exigen que abriera la puerta de ingreso, lo cual no fue aceptado por este, por lo que los encausados reaccionaron tirando diversas patadas a la puerta y ante su tenaz negativa, el acusado Wilmer Manayay Nicols decide quitarle la vida para as poder ingresar al inmueble, utilizando para ello la escopeta que portaba ( ... ); luego de ello el antes mencionado y sus acompaantes ingresaron libremente al inmueble y logran apoderarse de diversas especies hasta por un monto de treinta y cinco mil nuevos soles; que, teniendo en cuanta la forma, modo y circunstancias en que se han desarrollado los hechos, se concluye que la conducta desarrollada por el acusado Wilmer Manayay Nicols, configura el delito de homicidio calificado, en la modalidad de facilitar la comisin de otro delito ( ... ); as en el caso de autos, el referido acusado no ha tenido reparos en sacrificar una vida humana, con la finalidad de satisfacer su apetito econmico, as como el de sus coacusados". Finalmente, cabe dejar establecido que la frase "para facilitar" da entender tambin que la autora del delito medio y el delito fin no necesariamente pueden coincidir. La conducta delictiva en anlisis se configura aun cuando el delito-fin sea perpetrado por un tercero. Basta que se verifique la conexin entre el delito medio y el delito fin. En otros trminos solo bastar determinar si el asesino dio muerte a la vctima con el firme propsito de facilitar o favorecer la comisin de otro hecho punible doloso realizado por l o por terceros. Parecida posicin adopta Castillo Alva cuando sostiene que la premisa descrita pretende indicar que se vern abarcados por la agravante los casos en que el delito se comete por el mismo agente del homicidio como por otro distinto. 2.5. Para ocultar otro delito: En la realidad se configura esta modalidad homicida cuando el agente da muerte a una persona con la finalidad o propsito de ocultar la comisin de otro delito que le interesa no sea descubierto o esclarecido.

Roy Freyre seala que la calificante es vlida tan solo en la hiptesis que exista una conexin subjetiva en la comisin de ambos ilcitos penales: entre el delitoprecedente (que lesiona o compromete cualquier bien jurdico) y el delito consecuente (que lesiona la vida misma). En ese sentido -contina Roy-, para que opere la calificante debe coexistir en la mente del autor, al momento de perpetrarse el homicidio, tanto la decisin de matar como tambin el propsito de que su comisin tenga por fin dificultar el esclarecimiento de un delito ya cometido y de acaecimiento ms o menos prximo. En tanto que Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano, indican que lo importante para constituirse esta modalidad de asesinato es que la muerte se cause con la concreta finalidad de ocultar el primer delito ya ejecutado por el sujeto. Por ello, se exige, adems del dolo de matar, una concreta finalidad cual ~s ocultar otro delito. Por ejemplo en el Ejecutoria Suprema del 26 de marzo de 1999 se estableci que los hechos sub judice constituan homicidio para ocultar otro delito debido que "cuando los referidos acusados se percataron que al parecer el agraviado (...), haba muerto, decidieron quitarle la vida a Emeterio Santos Calvay, a fin de evitar que este los delatara". Es irrelevante determinar que el delito que se pretende ocultar sea de gravedad o de bagatela. Basta con verificar que el ilcito penal a ocultar se trate de una conducta prevista en el corpus juris penale como delito (contra la vida, el patrimonio, el orden econmico, la salud pblica, etc.). De ningn modo se acepta que sea una simple falta. De verificarse que el agente dio muerte a una persona para ocultar una conducta catalogada como falta en el Cdigo Penal, indudablemente por lo insignificante y nimiedad del mvil, se adecuar la conducta homicida al asesinato por ferocidad. Al no hacer referencia el tipo penal respecto de la estructura del injusto penal, se interpreta que el delito a ocultar puede ser doloso o culposo. En ese sentido, comete asesinato aquel chofer que despus de atropellar a un peatn, dejndole seriamente lesionado, con la intencin de evitar que lo identifique, retrocede su vehculo y le vuelve a repasar causndole la muerte, dndose luego a la fuga. Basta determinar que el agente actu con la finalidad de ocultar un primer delito para estar frente al delito de asesinato. En tal sentido, Castillo Alva, resumiendo su postura, sostiene que el delito que se pretende ocultar puede ser de cualquier naturaleza y estructura.

Poco importa si el delito a ocultar es omisivo o comisivo como si se halla afectado por una causal de atenuacin de la pena. Asimismo, es irrelevante si se da un delito grave o leve en cuanto a su penalidad. Slo es necesario resaltar la necesidad de excluir las faltas o infracciones administrativas. El delito a ocultar puede ser tanto doloso como culposo, este ltimo aspecto es lo que le diferencia del matar para facilitar otro delito donde se excluye el delito culposo. Por otro lado, el injusto penal que se pretende ocultar no necesariamente debe haber sido perfeccionado o consumado, es suficiente incluso, que se haya quedado en grado de tentativa. Segn nuestro sistema jurdico penal, basta que se haya comenzado la ejecucin de un delito para ser responsable penal y aceptar las consecuencias punitivas de ser descubierto. El objetivo de no ser imputado por aquel ilcito, motiva al agente para dar muerte a su vctima quien mayormente viene a ser testigo del delito precedente. El tiempo transcurrido entre el delito-precedente yel delito consecuente puede ser inmediato o mediato. Lo importante es determinar que el agente, con su accin homicida, tuvo el setio propsito de ocultar el delito precedente. Bien seala el profesor argentino Ricardo Nez, citado por Villa Stein, "la esencia subjetiva de la calificacin, exige solo que en el agente exista la preordenacin de su propsito homicida (...)". Por lo dems, aun cuando en la praxis judicial es dificil determinar el elemento subjetivo del que hacemos mencin, muchas veces la forma, modo, lugar y circunstancias en que ocurrieron los hechos, as como los indicios razonables y pruebas concretas dan luces suficientes para evidenciar aquel propsito. 2.6. Con gran crueldad: Se configura esta circunstancia cuando el sujeto activo produce la muerte de su vctima hacindole suftir en forma inexplicable e innecesatia. En la legislacin penal comparada tambin se le conoce con el nombre de homicidio por sevicia u homicidio con ensaamiento. De ese modo, el artculo 139 del Cdigo Penal espaol de 1995 prescribe que ser castigado "como reo de asesinato (...) el que matare a otro (...) 2. Con ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido". En tal sentido, esta modalidad consiste en acrecentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la persona a la que se quiere exterminar, causndole un dolor fsico

que es innecesario para la perpetracin del homicidio. En la Ejecutoria Suprema del 26 de marzo de 1999, se determin que los hechos instmidos constituyen homicidio con gran crueldad, debido que los acusados causaron la muerte de los agraviados, "para lo cual previamente los torturaron con fuertes golpes de puos, puntapis, culatazazos de fusil e incluso fueron sometidos a la 'tcnica de la sumersin' con la finalidad de lograr que stos confesaran ser miembros de algn grupo subversivo (...) que teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que los acusados han acrecentado deliberada e inhumanamente el sufrimiento de los agraviados, causndole un dolor que era innecesario para la perpetracin de su muerte, coligindose que los encausados por un lado han actuado con dolo homicida y por otro con el propsito de hacer sufrir ms a las vctimas". En el mismo sentido, la Ejecutoria Suprema del 22 de enero de 1999, nuestro mximo Tribunal de Justicia presenta otro caso real que grafica el asesinato por gran crueldad. En efecto, all se fundamenta que "se ha acreditado que los referidos acusados causaron la muerte del agraviado (oo.), injirindole diversas lesiones con picos de botella y un arma blanca -chaveta- que haba sido acondicionada previamente para ser utilizada como tal; que, dichas lesiones se encuentran ampliamente descritas en el Protocolo de Autopsia obrante a fojas (...), en cuyas conclusiones se destaca que el mayor porcentaje de las mismas han sido de carcter superficial y solo una herida corto penetrante de cara ha sido la de necesidad mortal; que, teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que los acusados han acrecentado deliberada e inhumanamente el sufrimiento del agraviado, causndole un dolor que era innecesario para la perpetracin de su muerte; que, dada la cantidad y naturaleza de las lesiones inferidas en el cuerpo de la vctima, de ello se colige que los encausados por un lado han actuado con dolo homicida y por el otro con el propsito de hacer sufrir ms a la vctima; que, siendo ello as, en el presente caso, se ha configurado la circunstancia calificante de homicidio con gran crueldad". En consecuencia, resulta indispensable la presencia de dos condiciones o presupuestos importantes que caracterizan al asesinato con gran cmeldad. Primero, que el padecimiento, ya sea fsico o psquico, haya sido aumentado deliberadamente por el agente, es decir, este debe actuar con la intencin de hacer sufrir a la vctima. Si llega a verificarse que en la elevada cmeldad no hay intencin de acrecentar el

sufrimiento de la vctima, no se concreta la modalidad. Segundo, que el padecimiento sea innecesario y prescindible para lograr la muerte de la Vctima, es decir, no era preciso ni imprescindible hacer sufrir para lograr la muerte del que se quiere eliminar. El agente lo hace con la sola intencin de hacerlo padecer antes que se produzca la muerte, demostrando con ello ensaamiento e insensibilidad ante el dolor humano. Si por el contrario, en un caso concreto estas circunstancias no se hacen evidentes con los actos de investigacin y de prueba recogidos en el expediente, se descarta el asesinato en la modalidad de gran crueldad. As lo expone la Ejecutoria Suprema del 04 de octubre de 1993, cuando afirma que "no habindose comprobado con medio probatorio idneo que el seccionamiento de los miembros inferiores de la vctima haya sido pre o post morten, habiendo indicado el acusado que cort las extremidades de la agraviada una vez que esta se encontraba muerta con la finalidad de poderla enterrar en la fosa que a tal respecto haba cavado, la agravante de gran crueldad no se encuentra constituida, ya que ella supone el matar de modo que el sujeto pasivo sienta que mueYl!, esto es, la carrmcia de sentimientos humanitarios y de complacencia ante el mal ajeno" Buompadre y Fontn Balestra, comentando la legislacin argentina que habla de homicidio por "ensaamiento" -como tambin lo hace el Cdigo Penal espaol-, concluyen que el sujeto activo no solo quiere matar, sino que adems quiere hacerlo de modo perverso y cruel, mutilando y causando el mayor dao posible y el mayor dolor posible a su vctima. El fundamento de la crueldad, como modalidad del asesinato, se debe a la tendencia interna intensificada que posea el sujeto activo al momento de actuar. No solo le gua y motiva el querer matar a la vctima, sino que tambin tiene el firme deseo de que esta sufra intensos dolores antes de su muerte. Existe unanimidad en la doctrina al considerar que la constatacin de diversas heridas de pualada o bala en el cuerpo cadavrico de la vctima no es evidencia de asesinato con gran crueldad. Puede suceder que el sl~eto activo pretenda cegar la vida de su vctima de un modo mucho ms breve y en su desesperacin produjo diversas heridas. De igual modo se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 09 de setiembre de 2004, emitido por la Sala Permanente de la Suprema Corte, cuando argumenta que no aparece la agravante de homicidio por crueldad" en tanto que la

prueba actuada solo revela que se mat a la vctima con un instrumento punzo cortante, no siendo determinante a los efectos de dicha agravante la sola acreditacin de vanas heridas punzo cortantes inferidas al agraviado". Mas, para encuadrar el hecho al asesinato por crueldad ser necesario se constate y verifique que el agente, al momento de actuar, ha aumentado deliberada e inhumanamente el dolor del sujeto pasivo, hacindole sufrir de modo innecesario, demostrando con ello insensibilidad al sufrimiento del prjimo. En suma, lo que interesa es que esa forma sea elegida para causar la muerte, pues si alguien hiere con arma blanca o de fuego y la vctima muere despus de un largo padecimiento, la agravante no se configura. Ocurre, por ejemplo cuando Oscar Martnez, despus de haber perdido un juicio civil sobre pago de dlares, va en busca de su oponente, que se encontraba solo en su domicilio a fin de darle muerte, para ello, premunido de un hacha y despus de reducirlo, procedi a cortarle primero un brazo, despus una pierna, luego de varios minutos le pinch ambas vistas para, pasado de dos horas de atroz sufrimiento, darle muerte con un hachazo en el crneo que le parti en dos. 2.7. Con alevosa: Se presenta esta modalidad del asesinato cuando el agente acta a traicin, vulnerando la gratitud y confianza (la bona jide) que le tiene su vctima y a la vez, aprovechando la indefensin de esta al no advertir, ni siquiera sospechar, el riesgo que corre su vida al brindar confianza a su verdugo creyndole leal y que muchas veces se presenta generoso. En otros trminos, podemos definir la alevosa como la muerte ocasionada de manera oculta a otro, asegurando su ejecucin libre de todo riesgo o peligro e imposibilitando intencionalmente la defensa de la vctima. De ese modo, para configurarse la alevosa se requiere la concurrencia de tres elementos o condiciones fundamentales hasta el punto que a falta de una de ella, la alevosa no aparece: primero, ocultamiento del sujeto activo o de la agresin misma (modo o forma de asegurar la ejecucin del acto); segundo, falta de riesgo del sujeto activo al momento de ejecutar su accin homicida y tercero, estado de indefensin de la vctima. El ocultamiento del agente o de la agresin misma se representa con el acecho o la emboscada. La falta de riesgo supone una situacin que ha sido procurada por el autor. El agente debe haber buscado su propia seguridad personal

antes de ejecutar la muerte de su vctima. El agente busca actuar u obrar sobre seguro. Finalmente, el estado de indefensin por parte de la vctima supone que el agente acta aprovechando un estado determinado de la vctima que no le permite defenderse de la agresin. Aqui, el conocimiento y voluntad (dolo) de cometer el asesinato por alevosa, no es elemento o condicin de la alevosa. El dolo como elemento objetivo del tipo se analiza despus que se verifica los elementos configuradores de la agravante de alevosa. Una cosa es alevosa que tiene sus propios elementos y otra diferente, es el dolo que tambin tiene sus elementos propios. Asimismo, debemos advertir que una cosa es saber cundo hay alevosa y cundo se presenta como agravante en un asesinato. Para que se configure la primera es necesario la concurrencia de los elementos anotados, en tanto que para configurarse la agravante en estudio es necesario primero la muerte de la vctima, luego la alevosa y acto seguido, la concurrencia del dolo homicida del agente. A falta de uno de ellos la agravante no aparece. As aceptado, se advierte que los tratadistas peruanos al referirse al asesinato por alevosa, empleando indistintamente los conceptos de "alevosa" y "asesinato por alevosa" conceptualizan al asunto de manera sesgada y muchas veces afirman que hay alevosa cuando concurre solo uno de sus elementos, en tanto que otros pretenden comprender como elemento de la alevosa al dolo. As, Hurtado Pozo ensea que la alevosa se presenta cuando existe indefensin de la vctima (en razn del estado personal de la vctima o de las circunstancias particulares en que acta el agente), as como cuando el agente explota.la relacin de confianza existente entre la vctima y aquel (confianza real o creada astutamente por el delincuente). Por su parte, Roy Freyre sostiene que la agravante no solo comprende a las personas quebrantadoras de un deber de fidelidad cierto y preexistente, sino tambin a aquellos sujetos que con la idea de asegurar la perpetracin del homicidio simulan actitudes y comportamientos que generan confianza en la vctima. Es ms, el profesor sanmarquino concluye que la modalidad de alevosa se presenta cuando el agente acta por medios, modos y formas que permiten asegurar el resultado letal, sin riesgo alguno para su persona (el actor premeditadamente se evit la posibilidad de una reaccin defensiva por parte del sujeto pasivo). En tanto que Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano sostienen que se da esta modalidad cuando

el agente, para matar, emplea medios o formas en la ejecucin que tienden directa y especialmente a asegurar que no corre ningn riesgo ante la defensa que pudiera realizar el ofendido. El Vocal Supremo Javier Villa Stein, basndose en los juristas espaoles Antn Oneca,Jos Cerezo Mir, Rodrguez Devesa y Ferrer Sama, afirma que la idea del aseguramiento de la ejecucin evitando los riesgos de la posible defensa de la vctima es lo determinante en la alevosa. Es imprescindible que ambas finalidades -asegurar la ejecucin y evitar los riesgos de la defensa por parte de la vctimavayan unidas, siendo el caso que aun cuando el asunto no consiga los fines de las circunstancias, habr siempre alevosa. Finalmente, Castillo Alva aun cuando explica que son tres los requisitos de la alevosa (empleo de medios tendientes a asegurar la ejecucin del homicidio, ausencia de riesgo para el autor y dolo en el actuar del agente), concluye que la esencia de la alevosa es el despliegue de actos ejecutivos con ausencia de riesgo para el autor. Esta situacin es conocida tambin de modo genrico, como estado de indefensin de la vctima. La ausencia del riego es el elemento objetivo principal que funda esta agravante y le imprime su peculiar sentido jurdico. No basta que el autor emplee determinados medios o modos tendientes a asegurar la ejecucin del hecho sino que es indispensable que ese obrar sea orientado bsicamente por la indefensin de la vctima, de tal suerte que la falta de riesgo debe constituir el motivo decisivo de la accin incluso cuando no haya sido reflexionado con frialdad. Nuestra Suprema Corte por Ejecutoria Suprema del 27 de mayo de 1999, para descartar la agravante de matar por alevosa en un caso de homicidio simple, haciendo pedagoga, concluy que en la agravante por alevosa "se requiere la concurrencia de tres supuestos; a) un elemento normativo, en cuanto se encuentra delimitado su mbito de aplicacin a los delitos contra la vida de las personas, apareciendo como circunstancia agravatoria; b) un elemento objetivo, consistente en que la agresin ha de hacerse de manera tal que elimine las posibilidades de defensa del agredido, lo que lleva como consecuencia inseparable, la inexistencia de riesgo para el atacante que pudiera proceder del comportamiento defensivo de la vctima; c) un elemento subjetivo, que no es sino el dolo, consistente en que la voluntad consciente del agente ha de abarcar no solo el hecho de la muerte de una

persona, sino tambin a la circunstancia de que esta se ejecuta a travs de una agresin que elimina las posibilidades de defensa del ofendido; que en el presente caso, ha quedado probado que el acusado ... no utiliz un procedimiento de agresin que originara la indefensin del agraviado, sino que esta se produjo porque la vctima se encontraba distrada y no se percat que el procesado se acercaba de modo abierto y claro, sin ocultarse, por lo que mal puede decirse que hubo conducta traicionera". Iguales argumentos se encuentra en la Ejecutoria Suprema del 17 de noviembre de 1999, por los cuales tambin excluy al asesinato por alevosa, calificando el homicidio como simple. La jurisprudencia, de ese modo, sin entrar a conceptuar la alevosa, en forma directa conceptualiza la agravante del asesinato por alevosa, concluyendo que la agravante se configura cuando se verifica la concurrencia de los tres elementos: muerte de la vctima, alevosa y dolo en el actuar del agente. Se presenta la hiptesis delictiva cuando Juan Prez Ros, que haba decidido acabar con la vida de su primo hermano Roberto Prez Salinas, por haberse enterado que hace la corte a su novia, invita a este a salir de caza al campo; ya en medio de los matorrales, cuando Prez Salinas confiado y sin sospechar las fatales intenciones de su acompaante se adelanta unos metros, Juan Prez le dispara por la espalda con su escopeta, causndole la muerte instantneamente, ocultando despus el cadver para no ser encontrado por sus familiares. En la Ejecutoria Suprema del 26 de junio de 1996 se expone, por ejemplo, que "al haber los procesados emboscado al agraviado y en tales circunstancias efectuado uno de los acusados un disparo con el arma de fuego que portaba, victimando al agraviado por la espalda, dicha conducta configura el delito de homicidio calificado por alevosa". - El uso del veneno como medio de la agravante por alevosa Actualmente, en nuestro sistema jurdico, con el cambio de ubicacin de la modalidad del matar por veneno del inciso 3 al inciso 4 del artculo 108 del Cdigo Penal producido por el Decreto Legislativo N 896 y no rectificado por la Ley N 27472, la modalidad del matar por alevosa perfectamente puede materializarse por el uso del veneno, es decir, estaremos frente al asesinato por alevosa cuando, traicionera y astutamente, el agente le hace ingerir una sustancia venenosa a su

Vctima. Ya, Roy Freyre enseaba que esta modalidad se considera agravada no en razn de alguna cualidad particular de la sustancia misma, sino en funcin a la forma insidiosa como el agente le administra a su vctima. De ese modo, es importante que la vctima no tenga conocimiento que est ingiriendo el veneno, caso contrario, estaremos ante otra modalidad de asesinato, pues de conocer el sujeto pasivo que beber veneno y que morir indefectiblemente, sufrir cruelmente, encuadrndose la conducta delictiva en la modalidad del asesinato por crueldad. No deja de tener razn Villavicencio cuando, siguiendo criterios de los penalistas Juan Bustos, Muoz Conde y Enrique Bacigalupo, afirma que el matar por veneno es un caso especial de alevosa. De tal manera que su efecto agravante en el asesinato depender de la existencia de los elementos propios de la alevosa. La Ejecutoria Suprema del 14 de mayo de 1998, presenta un caso real que califica como asesinato por alevosa y veneno. All se expresa que "se configura el delito de homicidio bajo circunstancias de alevosa y veneno, toda vez que los agentes al actuar con la voluntad de matar emplearon de una manera furtiva una sustancia nociva para la vida, producindose as la muerte del agraviado de un modo seguro sin darle la oportunidad de poder percibir el ataque ni de defenderse". Incluso, esta modalidad puede quedarse en grado de tentativa tal como ocurri en el caso real que da cuenta la Ejecutoria Suprema del O 1 de junio de 2004 al considerar: que "hechos que provoc en el acusado la decisin de matar a su padre, hermanos y dems agraviados, para lo cual aprovechando que se encontraban solos en la casa con la nica compaa de su cuada Margarita quien preparaba alimentos para su familia, burlando el cuidado de esta, procedi a echar a la olla de almuerzo, una cantidad de veneno denominado Klerat hecho del cual se dio cuenta su cuada (...) frustrando con ello el delito". No obstante, pensamos que el cambio de ubicacin efectuado por el Decreto Legislativo 896 y no enmendado por la Ley NQ 27472, promulgada en un Estado Democrtico de Derecho, no se justifica y debe modificarse con la reforma penal que se viene fomentando. En efecto, el matar por veneno como estaba configurado en el

texto original se independiza del matar por alevosa por el hecho concreto que el agente se representa que el empleo de sustancias venenosas constituye el medio ms seguro y eficaz para lograr su propsito de dar muerte a su victima y, a la vez, le alienta la firme esperanza que no ser descubierto. La victima puede ser una persona que ha brindado confianza o no al sujeto activo, es decir, verificar que fue un extrao o una persona que tuvo confianza en su verdugo, es irrelevante a efectos de la configuracin de la modalidad del matar con veneno. En tal sentido, de lege ferenda el matar "por veneno" no puede subsumirse en la modalidad del matar por alevosa debido a dos factores: Primero, el agente decide utilizar el medio veneno con la firme conviccin que es la forma ms segura y eficaz de ocasionar indefectiblemente la muerte de su vctima. No quiere fallar. Segundo, la vctima no siempre ser una persona que tenga confianza en el sujeto activo, sino cualquier persona hasta desconocida para el agente, incluso puede ser su acrrimo enemigo. En efecto, mientras que la modalidad de alevosa se concreta cuando el agente acta a traicin, aprovechando la gratitud y confianza que ha depositado la vctima en l, en la modalidad de matar por veneno no es necesario que la vctima tenga confianza en el agente. Aqu, la vctima puede ser cualquier persona. - Diferencia entre gran crueldad y alevosa En un caso concreto, siempre resulta difcil determinar cuando estamos ante una conducta homicida con gran crueldad y cuando ante una de alevosa. La Ejecutoria Suprema del 09 de octubre de 2003 da cuenta de un caso particular en la que la Sala Permanente de la Suprema Corte, haciendo pedagoga y enmendando el error incurrido por la Sala Penal de la Corte Superior de Lima Norte, hizo la diferencia entre una y otra agravante. De ese modo, en forma atinada la jurisprudencia nacional sostiene que "para que se considere la agravante con gran crueldad el agente debe exprofesamente haber infringido dolores innecesarios a la vctima, prolongando su agona cuando pudo desencadenar el resultado letal sin necesidad de tales sufrimientos, es decir, que en la conducta desplegada exista ensaamiento, mientras que la 'alevosa' requiere que la conducta se desarrolle en forma insidiosa, es decir, que la agresin ha de hacerse de manera tal que elimine las posibilidades de defensa del agredido, lo que lleva como consecuencia inseparable la inexistencia de riesgo para el atacante que pudiera proceder del comportamiento defensivo de la vctima; que de la revisin de los actuados y analizando la conducta desplegada por cada uno de los agentes, se puede apreciar que el acusado Hernndez Cabrera haba preparado debidamente el enfrentamiento con el agraviado, habindose

inclusive provedo de los elementos contundentes que podra utilizar ante la eventual reaccin de la vctima, a quien hacindole confiar a travs de un acto de amabilidad le ofreci trasladarlo hasta su domicilio en el vehculo que conduca habiendo a modo de refuerzo solicitado a su coacusado Araujo Urrunaga que lo acompaara, ubicndose este estratgicamente en la parte posterior del vehculo, detrs del agraviado y reaccionando en el momento oportuno conforme al plan macabro framente ejecutado; motivos por los cuales, la conducta de dichos sujetos si bien es cruel y brutal, no alcanza sin embargo a reunir los requisitos exigidos para ser considerados homicidio con gran crueldad; ms bien s llega a constituir una forma felona de matar, aprovechando el estado de indefensin, la condicin de adulto mayor de la vctima y el lapso de sem inconciencia o de agona de la misma, lo que configura la comisin de un delito de homicidio con alevosa". 2.8. Por fuego: Se configura esta modalidad de asesinato cuando el agente de forma intencional prende fuego al ambiente donde sabe se encuentra la persona a la que ha decidido dar muerte, poniendo en peligro la vida o salud de otras personas que all se encuentren. En ese sentido, en el tipo penal la frase "capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas" orienta que esta modalidad de asesinato no se refiere a dar muerte a la vctima prendindole fuego en forma directa o en un lugar en que las circunstancias mismas hacen presumir que no pone en peligro a nadie, pues all aparecera otra modalidad del asesinato, como puede ser el matar con crueldad (al respecto, hay unanimidad de criterio en la doctrina peruana); sino por el contrario, se refiere que el uso del fuego, aparte de buscar eliminar a la vctima, debe poner en peligro o riesgo la integridad de otras personas. Esto es, aparece el asesinato cuando las circunstancias y el lugar donde se ha prendido el fuego con la finalidad de poner fin a la vida del sujeto pasivo, evidencian fcilmente que se pone en peligro la vida y la salud de otras personas diferentes a la vctima. No se necesita que el fuego lesione la vida o salud de terceras personas, es suficiente que el curso del acto homicida origine un peligro concreto para aquellas. As lo entiende la jurisprudencia nacional en la Ejecutoria Suprema del 03 de abril de 1998, cuando descartando el asesinato por fuego califica el hecho concreto como asesinato con gran crueldad. En efecto, all se sostiene que "el homicidio con gran

crueldad, se encuentra debidamente acreditado con los respectivos medios probatorios; los mismos que permiten establecer que los sujetos activos produjeron la muerte de los agraviados acrecentndoles deliberadamente su sufrimiento personal, al causarles, con las lesiones producidas durante el interrogatorio preliminar a su muerte e incineracin, un dolor fsico innecesario; no evidencindose la agravante prevista en el inciso 4 del artculo 108 del Cdigo Penal, puesto que si bien se dio muerte a las vctimas prendindolas fuego en forma directa en lugar descampado, este accionar no puso en peligro la vida y la salud de otras personas diferentes a las vctimas, requisito indispensable para que se produzca esta calificante del homicidio". Aparece el delito de asesinato por fuego cuando Casimiro Gutirrez, que ha decidido dar muerte a Petronila Prez, le prende fuego a su precaria vivienda de esteras ubicada en el pasaje Virgen Asunta, logrando su objetivo, pero por las especiales circunstancias del lugar se quemaron otras chozas, cuyos moradores se salvaron de morir al haberlas abandonado ante la inminencia que el fuego les alcance. El peligro concreto originado a dos o ms personas que se deriva de la forma y medio empleado por el agente para ocasionar la muerte del sujeto pasivo constituye el fundamento de la gravedad de la conducta delictiva homicida. 2.9. Por explosin: Se presenta esta modalidad del asesinato cuando el agente haciendo uso de medios o elementos explosivos que ponen en riesgo la vida y salud de terceras personas, logra dar muerte a su vctima. El sujeto activo logra su fin creando un peligro concreto de muerte o lesiones para dos o ms personas. Aqu, cabe hacer una distincin evidente entre el asesinato por el uso de un medio explosivo, con la muerte que produce actos terroristas. Mientras que los actos terroristas con el uso de explosivos solo buscan intimidar, alarmar o crear zozobra en un grupo determinado de personas, si se produce la muerte de alguna persona se configura una circunstancia agravante de la conducta terrorista. En el asesinato por el uso de explosivos, el agente acta con animus necandi directo. Persigue la muerte de su vctima. Para lograr su objetivo no le interesa poner en riesgo la vida y la salud de otras personas. Con ello se demuestra su peligrosidad y se justifica la

agravante. El agente planifica su conducta homicida no importndole poner en peligro a otras personas con tal de lograr su finalidad. 2.10. Por veneno: Se entiende por veneno cualquier sustancia animal, vegetal o mineral, slida, lquida o gaseosa que, al ser introducida en el cuerpo humano, tiene efectos destructivos en el organismo, produciendo, muchas veces, y de acuerdo a la dosis, la muerte de una persona, combinando su naturaleza por accin qumica o bioqumica. La sustancia solo puede ser categorizada como veneno cuando adquiere ese carcter por influjo de su propia naturaleza o cuando la ciencia particular, que de ella se ocupa (toxicologa), as lo decide. En tal sentido, no tienen la categora de veneno aquellas sustancias que, aun cuando poseen capacidad para matar y pueden ser usadas insidiosamente, solo actan en el cuerpo bajo efectos fsicos, mecnicos o trmicos, por ejemplo, el vidrio molido, el plomo derretido, los alfileres, etc. (son sustancias que producen ulceracin en los tejidos, desgarramiento en las paredes intestinales, ete., pero no obran qumicamente), ni aquellas otras, generalmente inocuas (por ejemplo, el azcar suministrado a un diabtico), o que producen daos a la salud por la especial condicin de la vctima (por ejemplo, el alcohol suministrado a un beb, etc.) (120). Como hemos puesto ya en evidencia, con el cambio de ubicacin de esta modalidad delictiva del inciso 3 al inciso 4 del artculo 108 del Cdigo Penal, el matar por veneno en nuestro actual sistemajurdico penal, ya no se configura cuando, traicionera y astutamente, el agente le hace ingerir una sustancia venenosa a su vctima que se encuentra sola; sino que ahora, esta modalidad se configura cuando el sujeto activo con la intencin de dar muerte a su vctima, traicionera y astutamente le hace ingerir una sustancia venenosa en un escenario donde se encuentran muchas personas a las cuales pone en peligro su vida o salud debido que cualquiera puede ingerir la sustancia venenosa. En el tipo penal la frase, "capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas", orienta que esta modalidad de asesinato no se refiere a dar muerte a la vctima dndole veneno en forma directa o en un lugar en que las circunstancias mismas hacen presumir que no pone en peligro a nadie, pues all estaremos frente al asesinato por alevosa, sino por el contrario, se refiere que el uso del veneno aparte de buscar eliminar a la vctima debe poner en peligro o riesgo la vida o salud

de otras personas. Esto es, aparece esta modalidad de asesinato cuando las circunstancias y el lugar donde se ha hecho beber el veneno, con la finalidad de poner fin a la vida del sujeto pasivo, evidencian fcilmente que se pone en peligro la vida y la salud de otras personas diferentes a la vctima. No se necesita que el veneno lesione la vida o salud de terceras personas, es suficiente que el curso del acto homicida origine un peligro ce ncreto para aquellas. Se configura este supuesto de asesinato cuando el agente, aprovechando una reunin social, se dirige al bar y vierte una sustancia venenosa en una copa de Champagne y le solicita al personal de servicio que le lleve a su vctima quien en ese momento se encuentra departiendo la reunin con cinco amigos ms. Aqu, si bien la copa con el licor envenenado lleg a su destinatario y cumpli la finalidad premeditada y calculada por el agente, es evidente que puso en peligro la vida de cualquiera de los cinco amigos que departan,junto a la vctima, pues, muy bien, pudieron solicitar la copa y beber su contenido. Aqu, el agente con tal de lograr su objetivo de eliminar la vida de su vctima no le importa poner en peligro la vida o salud de otras personas. En el caso concreto, el fin justifica los medios pareciera ser el lema del asesino.

2.11. Otros medios capaces de poner en peligro la vida o la salud de otras personas Haciendo uso de la frmula jurdica de numerus apertus, el legislador ha dejado abierta la posibilidad para que el operador del derecho encuadre otras circunstancias que la realidad presenta a la figura. Ello, mediante la interpretacin analgica, mas no por la figura de la analoga, pues esta no tiene aplicacin en el moderno derecho penal. Por ejemplo, puede presentarse cuando el agente dolosamente, y sin importarle el peligro concreto que crea para terceras personas, desva las aguas de un ro a fin que inunden la vivienda de la persona que pretende dar muerte; o cuando por el derrumbe de un edificio busca que su adversario en poltica pierda la vida, etc. La frmula de numerus apertus sirve para subsumir todos aquellos hechos en los cuales el sujeto activo hace uso de medios que, por su misma naturaleza destructiva, ponen en riesgo concreto la salud o la vida de otras personas diferentes

a la que se dirige intencionalmente la accin del agente. Roy Freyre (121), comentado el cdigo derogado de 1924, respecto de este punto, en forma clara y contundente, seala que "el peligro colectivo debe serprevisible, no siendo necesario que se actualice o que cause efectivamente los estragos temidos por su potencialidad catastrfica, pues resulta suficiente con el riesgo corrido. Insistimos: basta que el curso causal real sea eficaz para crear una situacin de peligro, sin que sea indispensable que culmine con daos a la vida o salud de personas distintas a la vctima escogida, para que el hecho se subsuma en esta modalidad de asesinato". En conclusin, queda claro que la modalidad de asesinato no se configura por la misma naturaleza catastrfica del medio o forma empleada por el agente, sino por el hecho concreto que con el uso de aquellos medios destructivos para dar muerte al sujeto pasivo se ha puesto en peligro real y concreto la vida y salud de otras personas distintas a aquel. Esta situacin se desprender del lugar y tiempo en que fue utilizado el elemento catastrfico; as como por la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos. BramontArias Torres/Garda Cantizano (122), ponen un ejemplo que grafica lo que se pretende explicar: si se pone dinamita para matar a una persona en un sitio despoblado, no sera posible aplicar esta circunstancia. Ello, debido a que no se cumple el elemento constitutivo del tipo, cual es la creacin de peligro para terceros. En parecido sentido se pronuncia Castillo Alva (123). En la prctica resulta medianamente fcil identificar cuando el uso de aquellos medios, para dar muerte al sujeto pasivo, han originado u ocasionado un peligro concreto para otras personas. Mucho ms se facilita la situacin cuando el uso de medios catastrficos ha ocasionado lesiones o muerte a otras personas. Finalmente, respecto al inciso 4 del tipo penal del artculo 108 es importante tener en cuenta que la forma, modo y medio empleado por el agente para lograr su objetivo debe haber sido previsto mucho antes de cometer el hecho punible. De modo que si Juan Ferreyros ingres al domicilio de su vctima para darle muerte y antes de dispararle, ocasionalmente con la colilla del cigarrillo que bot se prende fuego a la vivienda del agraviado ocasionndole la muerte, no estaremos ante un asesinato sino ante un homicidio simple. Ello debido que el autor no planific el uso de aquel medio y por tanto no pudo prever el peligro concreto que se origin para terceras personas.

2.12. Si la vctima cumple funcin especial Por Ley N 28878 del 17 de agosto de 2006 el gobierno aprista agreg otra calificante al artculo 108 del Cdigo Penal. Segn palabras del propio Presidente de la Republica, que promulg aquella Ley, esta tiene como intencin "cortar todo desborde y exceso contra la autoridad", pues sin respeto a la autoridad, "no hay Estado ni sociedad posible" (124). Esto es, se piensa en forma equvoca que aumentando las penas se disuade a las personas a que no cometan asesinato, cuando lo real y concreto es que la pena no cumple aquella funcin. Sin embargo, haciendo dogmtica, tenemos que as no concurra alguna de las calificantes del artculo 108 del cdigo penal, si la vctima del homicida es miembro de la Polica Nacional, de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, estaremos ante un asesinato siempre que la muerte se haya producido en el cumplimiento de sus funciones. Aqu, en consecuencia, se configura el asesinato cuando se produce la muerte de la vctima en el cumplimiento de su funcin pblica asignada. Si la muerte se produce en horas del da en que la vctima (efectivo policial miembro de las Fuerzas Armadas o magistrados) est descansando o, mejor, aun fuera del ejercicio de su labor normal, el asesinato no se da, configurando tal muerte en simple homicidio, claro est siempre que no concurre alguna otra calificante. Esta forma particular de legislar en el Per, nos orienta a concluir que la muerte lamentable producida en Lima del Vocal Superior Provisional "Saturno Vergara", de no concurrir cualquier otra calificante, sera un simple homicidio y no asesinato, puesto que si bien es cierto, la vctima fue un magistrado del Poder judicial, la accin homicida se produjo despus de sus horas de labor judicial. Esto es, no aparece la calificante debido que la muerte se produjo cuando la vctima no se encontraba en el cumplimiento de sus funciones judiciales. Ello es as, pese a que de las investigaciones se demuestre que la muerte de la vctima se planific y se realiz a consecuencia directa del ejercicio de sus funciones (por ejemplo, debido que resolvi la causa en contra del homicida).

De esa forma, por voluntad del legislador, la accin homicida sobre un Polica Nacional, un miembro de la Fuerza Armada, un magistrado del Poder judicial o del Ministerio Pblico, dependiendo de la hora en que se produzca producir efectos penales diferentes. Si la accin criminal se produce en horas de cumplimiento de su funcin, el hecho se califica como asesinato, en cambio si el deceso se genera en horas de descanso o das de vacaciones, el hecho se califica como homicidio. Situacin absurda, cuando lo real y racional para efectos laborales; un miembro de la Polica Nacional, de la Fuerza Armada, un Magistrado del Poder judicial o del Ministerio Pblico, nunca deja de ser tal aun cuando est descansando.

2.13. Bien jurdico tutelado La vida humana independiente. Como en todos los hechos punible s homicidas, la vida es el inters social fundamental que el Estado pretende proteger de manera rigurosa, Si confluyen algunas de las modalidades enumeradas y analizadas, la pena es ms alta, buscando con ello disuadir que no se atente contra la vida de las personas.

2.14. Sujeto activo Agente o sujeto activo de la figura ilcita penal de asesinato puede ser cualquier persona. No se requiere que aquel tenga alguna cualidad o condicin especial que le caracterice. El asesinato no se configura coma tal, por alguna cualidad del autor, sino por ocasionar la muerte de una persona materializando las modalidades que describe claramente el tipo penal. No obstante, este tipo de delito est reservado para personas de condiciones psquicas especiales, cuando no anormales.

2.15. Sujeto pasivo Vctima tambin puede ser cualquier persona natural y con vida. El objeto que resiste la accin homicida es necesariamente un ser humano con vida independiente. De verificarse que la accin homicida circunstanciada se produjo

sobre un cuerpo cadavrico, el delito no aparece, as se constate el uso de formas o medios perversos por el agente que demuestren peligrosidad para el conglomerado social. Ello evidentemente se deriva de uno de los presupuestos en los que se ampara el derecho penal moderno, cual es que los hechos se sancionan por lo que significan en s mismos y no por la personalidad de su autor. Modernamente, se ha impuesto el derecho penal de acto y no de autor. El sujeto pasivo tiene la calidad especial cuando la accin homicida cumple funcin pblica en su calidad de miembro de la Polica Nacional, de la Fuerza Armada, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

El asesinato es un delito netamente doloso, es imposible su comisin por culpa o negligencia. El sujeto activo necesariamente debe tener conciencia y voluntad de cegar o aniquilar la vida de su vctima haciendo uso de las formas y desarrollando las circunstancias especificadas en el tipo penal. Creemos que en las modalidades por ferocidad, por lucro, por placer, para facilitar u ocultar otro delito y con gran crueldad o alevosa, solo se admite el dolo directo. En efecto, el agente debe querer cegar la vida de la vctima y, a la vez, ser consiente de los fines, formas y medios a emplear para acceder a su objetivo. El agente no acta al azar, sino por el contrario, antes de actuar se representa claramente el porqu, la forma, el tiempo y los medios a emplear para lograr su propsito, ya sea para obtener un provecho patrimonial, para ocultar otro delito, por crueldad, etc. En consecuencia, si las circunstancias que califican al asesinato se presentan sin haber sido previstas por el agente, aquella conducta no aparece. En cambio, en las modalidades previstas en el inciso 4 del artculo 108, esto es, por el uso de fuego, explosin, veneno o cualquier otro medio, es perfectamente admisible que aparte del dolo directo se presente el dolo indirecto. En todos los casos, concurren necesariamente el dolo directo respecto de la vctima que se quiere eliminar y el dolo indirecto respecto de las personas que se ponen en peligro con el actuar homicida del agente. El sujeto activo haciendo uso del fuego o veneno

quiere eliminar a su acrrimo enemigo. representndose que con su actuar puede ocasionar la muerte o lesionar gravemente a otras personas, sin embargo, no se abstiene y acta ocasionando finalmente la muerte de su vctima y la muerte de otras personas. Por la primera responder a ttulo de dolo directo en tanto que por las otras personas responder a ttulo de dolo indirecto. Pensamos que no es posible aceptar el dolo eventual en la figura delictiva de asesinato.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad de cualquiera de las modalidades del asesinato previstos en el artculo 108 del Cdigo Penal, el operador jurdico pasar inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir, se determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurdico o en su caso, concurre alguna causa de justificacin de las previstas y sancionadas en el artculo 20 del Cdigo Penal. De ese modo, el operador jurdico analizar si en el asesinato concreto concurre la legtima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actu por una fuerza fsica irresistible o compelido por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber. Si se concluye que en el asesinato analizado concurre alguna causa de justificacin, la conducta ser tpica pero no antijurdica y, por tanto, ser irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad.

5.

CULPABILIDAD

Si despus de analizar la conducta tpica del asesinato se llega a concluir que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento jurdico, el operador inmediatamente entrar a analizar si aquella conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autor. En consecuencia, analizar si la persona a quien se le atribuye la conducta tpica y antijurdica de asesinato es imputable

penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su acto homicida. En este aspecto por ejemplo, tendr que determinarse la edad biolgica del asesino. "La minora de edad constituye una causa de inimputabilidad criminal, cuya importancia normativa supone una presuncin legal iure et de jure que incide en una dimensin biolgica de la persona, por lo que bastar la sola constatacin de que el sujeto no haya alcanzado la mayora de edad para fundar la exclusin de su responsabilidad penal" (125). Luego determinar si tena conocimiento que su actuar homicida era antijurdico, es decir, contrario a todo el ordenamiento jurdico. Pero, de modo alguno no, se requiere un conocimiento puntual y especfico, sino simplemente un conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o mejor, un conocimiento que se desprende del sentido comn que gozamos todas las personas normales. Finalmente, cuando se concluya que el sujeto es capaz de responder penalmente por su acto homicida y se determine que conoca que su acto era contrario al ordenamiento jurdico, el operador jurdico pasar a determinar si el agente, en el caso concreto poda o le era posible comportarse conforme a derecho y evitar causar la muerte de la vctima. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que causar la muerte de la vctima, no ser culpable de la conducta tpica y antijurdica.

6.

CONSUMACIN

El asesinato se perfecciona cuando el sujeto activo ha logrado su objetivo, cual es quitar la vida de su vctima, desarrollando cualquiera de las modalidades prescritas en el artculo 108 del Cdigo Penal. La coautora, as como la autora mediata y la participacin (instigacin, complicidad primaria y secundaria) son perfectamente posibles y se verificarn en cada caso concreto. Sin embargo, pese a tener contenidos claramente delimitados en los artculos 23, 24 Y 25 del Cdigo Penal, an hay confusin en el operador jurdico. De ese modo, nuestro mximo Tribunal de Justicia siempre aparece precisando conceptos, tal como lo hace en la Ejecutoria Suprema del 25 de marzo de 1998, donde establece que "la condicin jurdica del acusado es la de coautor y no de

cmplice, por cuando sus aportes a la perpetracin del evento delictivo han tenido la calidad de principales o esenciales, habiendo tomado parte en la planificacin como en la ejecucin del ilcito penal, destacando la funcin de haber cargado el arma que fuera utilizado para ultimar a la vctima" (126). En igual sentido se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 16 de junio de 2004, cuando fundamenta que "los procesados Carda Escudero y Minchola Escudero se encuentran en calidad de autores del hecho delictivo por cuanto han realizado de propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo penal del homicidio calificado, lo que permite afirmar a la luz de la moderna teora del dominio del hecho que los citados encausados han sostenido las riendas del acontecer tpico o la direccin final del acontecer, habiendo tenido a la vez la posibilidad de evitar el resultado" (127). Aqu, al igual como ocurre en la figura del parricidio, los partcipes hayan o no conocido las modalidades empleada por el autor, sern imputados por el delito de asesinato segn haya sido su colaboracin, ayuda o apoyo en la comisin del evento homicida.

Sostener lo contrario y decir que al partcipe que no conoca las especiales circunstancias con las que actu el autor, se le atribuir el delito de homicidio simple, como lo hacen la mayora de los juristas peruanos siguiendo posiciones adoptadas por algunos tratadistas forneos, significa pasar por alto los principios generales de la categora de la participacin, como el de accesoriedad y el principio de unidad del ttulo de imputacin, aceptando con ello las incoherencias y arbitrariedades que puede ocasionar en la praxis judicial tal posicin. No obstante, consideramos que de concurrir dos o ms colaboradores del autor en la realizacin de la conducta homicida, el partcipe que conoCa las circunstancias agravantes con las que actu el autor tendr una responsabilidad mayor que el partcipe ignorante o desconocedor de aquellas especiales circunstancias, ello en aplicacin del artculo 26 del Cdigo Penal que recoge el principio de la incomunicabilidad de las circunstancias y cualidades. En efecto, la circunstancia de no conocer el porqu, la forma y los medios empleados por el autor disminuye la responsabilidad o reprochabilidad de aquel

partcipe, sin embargo, por incomunicabilidad de las circunstancias, aquella situacin que beneficia al partcipe no sirve para favorecer a otro que colabor conociendo perfectamente la modalidad empleada por el autor para lograr su objetivo de matar a su vctima, por lo que su responsabilidad ser mayor, la cual se traducir en la sentencia.

7.

TENTATIVA

Bien sabemos que la tentativa se configura cuando el sujeto activo da inicio a la ejecucin de la accin tpica mediante hechos directos, faltando uno o ms actos para la consumacin del delito, en este punto nuestro ordenamiento jurdico sigue la teora de la responsabilidad en virtud de la cual el merecimiento de pena se centra en que el sujeto pone en peligro un bien jurdico penalmente protegido. La tentativa se castiga en consecuencia por la probabilidad de lesin de algn bien jurdico. Por ello, de acuerdo con dicha teora no se castiga los actos preparatorios debido que an no se ha producido la puesta en peligro del bien jurdico. De ese modo, siendo el hecho punible de asesinato, en cualquiera de sus modalidades de comisin dolosa y de resultado material, evidente, nada impide que se quede en grado de tentativa. Ocurre por ejemplo, cuando despus que el agente haya prendido fuego a la vivienda de su vctima con la finalidad de darle muerte, con la oportuna intervencin de los bpmberos, logran rescatar con vida a esta.

8.

PENALIDAD

Igual como ocurre con el parricidio, el legislador solo se ha limitado a sealar el mnimo de la pena privativa de la libertad de quince aos, mas no el mximo. No obstante, recurriendo al contenido del artculo 29 de la parte general del corpus juris penale, modificado por la Quinta Disposicin Final del Decreto Legislativo n 895 del 23 de mayo de 1998, se verifica que el mximo de pena para estos casos alcanza los 35 aos. En consecuencia, en nuestro actual sistemajurdico penal, un acusado de asesinato dependiendo de la forma, circunstancias, medios empleados y su personalidad, se har merecedor a una pena privativa de libertad que oscila entre 15 y 35 aos.

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Subcaptulo 5 Homicidio por emocin violenta

1.

TIPO PENAL

El homicidio por arrebato repentino est debidamente tipificado en el artculo 109 del Cdigo Penal con el contenido siguiente: El que mata a otro bajo imperio de una emocin violenta que las circunstancias hacen excusables, ser reprimido con pena privativa de libertad, no menor de tres ni mayor de cinco aos. Si concurren algunas de las circunstancias previstas en el artculo 107, la pena ser ni menor de cinco ni mayor de diez aos.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El ilcito penal se configura cuando el sujeto activo acta y da muerte a su vctima bajo el dominio de una emocin, violenta, la cual surge repentinamente por circunstancias excusables o, mejor aun, justificables provocadas por el mismo sujeto pasivo o por un tercero. Se trata de un homicidio realizado en estado de emocin violenta justificada por especiales circunstancias. No obstante, no debe pensarse que el legislador pretende que se tenga como atenuante del homicidio cualquier emocin violenta surgida en el agente, sino que este estado de la conciencia, debe ser de cierta intensidad que genere un estado transitorio de conmocin o perturbacin en la personalidad del sujeto activo que le impida controlar sus actos frente a determinadas circunstancias, realizando con

frecuencia conductas irracionales que normalmente no realizara (128). En otras palabras, aparece la emocin violenta como elemento atenuante cuando, en las mismas circunstancias excepcionales, toda persona respetuosa del orden o sistema jurdico la experimentara y realizara actos impensables en circunstancias normales. "La conciencia del agente se fija en aquello que ha motivado la emocin violenta, debilitando considerablemente el control del individuo sobre su conducta hasta el extremo que realiza con frecuencia actos irracionales que estn en desacuerdo con su comportamiento habitual" (129). No obstante, la intensidad de la emocin violenta no debe hacer perder el poder de inhibicin al agente. Caso contrario, la situacin se desplazara hacia los confines de la inimputabilidad. Un individuo emocionado no es un individuo inimputable. La emocin debe ser violenta, eso s, pero no ser la causa de la prdida del control de la conducta que configure un estado de inconsciencia subsumible en el inciso 1 del artculo 20 del Cdigo Penal. a. Circunstancias excusables "Para gozar de la atenuante el autor debe matar bajo el imperio de una emocin violenta excusable por las circunstancias, esto es, requiere que las circunstancias que rodean el hecho justifiquen que una persona se emocione y que se encuentre en dicho estado psicolgico en el momento de la ejecucin delictiva" (150) o Las circunstancias excusables pueden ser de cualquier naturaleza, no

necesariamente ticas, solo deben tener una capacidad de causar conmocin en la conciencia del sujeto activo. Aquellas circunstancias deben hacer excusable el actuar del agente, esto es, justificar en cierta forma o medianamente la conducta homicida. Con razn ha sealado el profesor Hurtado Pozo (151) que es inadmisible considerar que ciertas emociones son en s excusables y otras, condenables. Como exige la ley, este carcter de la emocin debe ser determinado en cada caso concreto y apreciando las circunstancias en que actu el agente as como su personalidad. Sin duda, aquellas circunstancias debern ser valoradas en su conjunto por eljuzgador en su momento.

El nimo conmocionado se manifiesta en estados transitorios de miedo, dolor, clera, furor, temor, amor, celos, piedad, venganza, odio que desorganiza la conducta de cualquier persona normal y le predispone a realizar actos muchas veces impensables, con facilidad y destreza inexplicables. Aquellos son estados impulsivos que arrastran al agente a cometer el delito. Compartimos criterio con Roy Freyre (m), quien, siguiendo al argentino Ricardo Nez, seala que la excusabilidad de la emocin violenta supone su justificacin desde un triple punto de vista: causal, subjetivo y objetivo. Desde la perspectiva causal, el surgimiento de la emocin violenta tiene excusabilidad cuando ha sido motivada eficazmente por un hecho extrao a la propia idiosincrasia del agente, es decir, la emocin violenta debe tener un motivo razonable en las circunstancias que lo provocaron y de ningn modo en el carcter iracundo del agente. Desde la perspectiva subjetiva, el surgimiento de la emocin violenta se excusa cuando el sujeto activo ha sido ajeno a la gestacin u origen del fenmeno psquico emotivo desencadenante del acto homicida; y, finalmente, desde la perspectiva objetiva, se excusa la emocin violenta cuando el motivo de aquella no debe radicar en un evento frente al cual el actor se encuentre obligado a responder en determinadas circunstancias, con serenidad. No funciona alegar circunstancias excusables, cuando un psiquiatra mata a su paciente que le dijo que era un charlatn y un estafador. No le falta razn a Castillo Alva (133) al sostener que al emplear el tipo penal la expresin "circunstancias",junto a la accin pueden sumarse una serie de diversas condiciones que en una visin de conjunto y con efecto totalizador influirn en la produccin del estado emocional. La accin externa, llamada tambin causa provocadora o estmulo externo, tiene que pertenecer al mundo real y debe ser ajeno al autor del homicidio. De no ser as, la consecuencia atenuante se basara en un amplio subjetivismo beneficiando solo al intemperante y al malvado, como tendera un puente de oro, cercano a la impunidad, al sujeto irascible por naturaleza y al falto de templanza. Asimismo, el derecho premiara con pena atenuada a todo aquel que encuentra en la emocin un fundamento para iniciar la ms vil de las venganzas y cometer homicidios.

b. Intrrrvalo de tiempo transcurrido entre la provocacin y el acto homicida Otro aspecto importante a tener en cuenta es que las circunstancias que provocaron la emocin violenta deben ser inmediatos, anteriores al acto homicida, es decir, entre la causa que hizo nacer la emocin violenta y el resultado muerte de la vctima, no debe transcurrir mayor tiempo que cree conviccin en el juzgador que el sujeto activo tuvo oportunidad y tiempo suficiente para sobreponerse, reflexionar y no cometer el homicidio. Mas por el contrario, si por la forma, tiempo y circunstancias en que actu el agente, nos hacen caer en la cuenta que tuvo bastante tiempo para salir del estado de conmocin y, sin embargo, persisti en dar muerte a su vctima, no habr homicidio por emocin violenta, sino estaremos ante un homicidio simple o calificado segn las caractersticas especiales en que haya desarrollado su accionar delictivo el autor. La inmediatez entre la causa de la emocin violenta y repentina y el resultado letal, aparece como condicin prioritaria a tener en cuenta para encuadrar a un homicidio en la figura delictiva en interpretacin (1S4). Bramont-Arias Torres/ Garca Cantizano (US) ensean que el delito tiene que cometerse en un lapso de tiempo durante el cual el sujeto se encuentra bajo el imperio de la emocin violenta, Por tanto, no puede transcurrir un largo espacio temporal entre el hecho provocante y su reaccin, dato que deber precisar el juez en cada caso concreto. En este sentido, se ha pronunciado la Suprema Corte en la Ejecutoria del 04 de junio de 1999 al establecer que "para la configuracin de la emocin violenta se requiere de la presencia de ciertos presupuestos tales como: a) el tiempo que sucede entre la provocacin y el hecho, es decir, que el delito tiene que cometerse en los precisos instantes en que el sujeto se encuentra bajo el imperio de la emocin violenta, esto es, que la reaccin del agente debe ser de manera inmediata, b) el conocimiento previo por parte del autor del homicidio emocional, lo que implica que la emocin violenta debe desencadenarse por la aparicin sbita de una situacin importante para el sujeto" (136). Por su parte Villavicencio Terreros (137), basndose en la jurisprudencia nacional, afirma que la problemtica del tiempo transcurrido entre la emocin y la accin delictiva no requiere necesariamente la inmediatez. Es posible -contina Villavicencio- una reaccin inmediata, tarda e incluso diferida. Igual postura adopta

Villa Stein (138) siguiendo al histrico Carrara y a Ricardo Levene. Tambin Castillo Alva (139) es partidario de esta postura. Sin embargo, esta posicin no podemos avalarla ni sustentarla segn nuestro sistema jurdiCo penal. Del propio texto expreso del tipo penal se desprende que el sujeto activo debe actuar en el lapso que sufre o atraviesa una seria perturbacin de la afectividad que le impida reflexionar y controlar sus frenos inhibitorios, y ello naturalmente, debe ser ni bien producido o conocido las causas provocantes de la emocin violenta, la misma que viene a constituir una reaccin desordenada, impetuosa y repentina. Ello debido que la emocin violenta debe estar presente tanto en la decisin como en el acto mismo de matar. Es indudable que aceptar una reaccin tarda o diferida es desnaturalizar el hecho punible en interpretacin. Estaramos aceptando que tambin puede darse la conducta delictiva atenuada as el agente haya tenido el tiempo suficiente para sobreponerse de la grave perturbacin provocada y reflexionar, y, de ser el caso, decidir no llevar a cabo su propsito homicida, es decir, haya tenido la posibilidad de comportarse conforme a derecho. Por lo dems, si de acuerdo con la forma cmo ocurrieron los hechos, al medio empleado y por la personalidad del autor, se llega a determinar que este antes de actuar reflexion y tuvo la posibilidad de desenvolverse y comportarse conforme a derecho no ocasionando la muerte de su vctima, el hecho se adecuar al homicidio simple o asesinato de ser el caso, mas no al homicidio por emocin violenta. Por ejemplo (pese a que el abogado defensor haciendo uso de la doctrina que sustenta la reaccin tarda y diferida, alegaba que el hecho se encuadraba en el tipo del artculo 109 del Cdigo Penal), no se adecuar a la conducta delictiva de homicidio por emocin violenta el siguiente hecho real: Juan Casi Ido y su cuado Alberto Anchante, despus de estar bebiendo cerveza y pisco en el domicilio de Pedro Romn, se liaron a golpes haciendo uso incluso de piedras. Durante la pelea, Alberto Anchante le deca a viva voz a su oponente que su esposa tena un amante, quien incluso le daba de comer a sus hijos. Al verse vencido Juan Casildo, ofuscado y herido en su amor propio, se retir raudamente a su domicilio. Despus de conversar con su seora por espacio de hora y media aproximadamente, con engaos, sali de su vivienda en busca de su cuado para matarlo, premunido ya de un revlver. En su mototaxi, volvi al lugar de la pelea, donde encontr a su rival y

sin decir palabra alguna le descarg la cacerina del revlver, ocasionando instantneamente la muerte de Alberto Anchante, dndose a la fuga el homicida. Como antecedente jurisprudencial donde se interpreta que el tiempo entre el resultado y las causas de la emocin violenta debe ser breve o corto, cabe citarse la Ejecutoria Superior del 08 de setiembre de 1997, en la cual la Corte Superior deJunn en un caso real para descartar el delito en comentario, indica que ''para que se configure el delito de homicidio por emocin violenta debe darse a nivel de tipicidad objetiva, la existencia del sujeto activo bajo el imperio de una emocin violenta, que implica que el sujeto acte con disminucin del poder de sus frenos inhibitarios, debiendo este estado psquico traslucirse en un estado de furor, pasin, perturbacin, etc., debiendo pues esta conmocin psquica ser 'violenta' e imprevista y no planeada como tal; el hecho de cometerse bajo ese breve lapso de alteracin psquica, no pudiendo transcurrir un largo espacio temporal entre el hecho provocante y su reaccin; que en el caso de autos se advierte que si bien la acusada se encontraba con problemas familiares sumamente alterados, esto no implica que permanentemente haya estado' bajo imperio de una emocin violenta', pues no se podra explicar entonces, como haya planeado ejecutar a su menor hijo, previo a lo cual, como ella misma afirma se dirigi a comprar veneno, luego inclusive para poder darse' valor' tom licor y departi con otros amigos cerveza, esto pues no puede considerarse' emocin violenta' " (140). Por otro lado, tambin resulta imposible que prospere esta atenuante del homicidio, cuando hay indicios razonables o pruebas concretas que el sujeto activo actu con premeditacin y solo estaba buscando las circunstancias o condiciones aparentes para consumar su objetivo, cual es dar muerte a su vctima. La emocin violenta no es compatible con la premeditacin. Aqu, de ningn modo aparece la condicin sbita o repentina que exige el tipo penal. Finalmente, resulta obvio que el autor no debe haber provocado ni facilitado su propia emocin violenta. La provocacin deber ser extraa al sujeto, de ese modo, la emocin violenta tampoco puede ser el resultado del propio carcter del agente, sino que debe encontrar su estmulo en una causa externa, fuera de l.

2.1. Agravante del homicidio por emocin violenta

El segundo prrafo del articulo 109, regula la figura del parricidio cometido por emocin violenta como agravante del homicidio realizado bajo el imperio de una emocin violenta. A comparacin de la figura tpica del parricidio ya estudiada, el presente hecho tpico viene a constituir una atenuante de aquel, ello por las mismas circunstancias especiales en las que ocurre. Es decir, estamos ante un supuesto que se constituye en agravante del homicidio por emocin violenta recogido en el articulo 109 y, a la vez, una atenuante del parricidio previsto en el artculo 107 del Cdigo Penal. En esta hiptesis penal se encuadran los conyugicidios pasionales, donde los 'celos' aparecen como la principal causa que predispone a uno de los cnyuges O convivientes a dar muerte al otro. La Ejecutoria Suprema del 05 marzo de 1987 da cuenta de un uxoricidio ocurrido por emocin violenta, all se expone que "el acusado al volver a su hogar sorprende a su esposa en flagrante adulterio y la mata a golpes, logrando el amante escapar; que cometido el delito, el causado en su desesperacin arroja el cadver al no y denuncia a la autoridad la desaparicin de su esposa; que esta ltima circunstancia puede ser motivo para una mayor severidad en la graduacin de la pena, pero no puede impedir la aplicacin del tipo legal que define la figura del uxoricidio por emocin violenta, probada que ha sido la emocin violenta y las circunstancias provocadoras del delito y tomando en cuenta que el acusado no ha sido arrastrado a cometer el ilcito penal por su propia capacidad delictiva, sino, en gran medida por una fuerza irnpulsiva que encuentra su causa en la propia conducta de la vctima" (141). Para encuadrar determinada conducta homicida en la figura de parricidio por emocin violenta, en primer trmino debe exigirse la concurrencia necesaria de todos los presupuestos anotados al analizar el hecho punible tipificado debidamente en el tipo penal del artculo 107 del Cdigo Penal; luego se entrar a analizar si el hecho homicida fue realizado por emocin violenta a consecuencia de circunstancias excusables o justificables. De ese modo, como ya dejamos establecido en las lneas que preceden, el acto homicida debe ser un acto circunstancial, no premeditado ni reflexivo y, adems, no debe ser producto del carcter iracundo del sujeto activo, caso contratio el parricidio por emocin violenta no se configura, calificndose el hecho como simple parricidio. En efecto, la Ejecutoria Suprema del 22 de mayo de

1985 as lo establece en un hecho real ocurrido en el incontrastable Valle del Mantaro. All, en forma pedaggica, se afirma que "la emocin violenta debe tener un motivo razonable en las circunstancias que la provocaron y no en el carcter iracundo del actm;' no constituye homicidio por emocin violenta la reaccin del acusado, quien al ser recriminado por su padre ante su mal comportamiento, reaccion violentamente y cogiendo un palo procedi a golpearlo hasta dejarlo tendido en el suelo semiinconsciente para acto seguido con una chalina ahorcarlo; que faltando la figura privilegiada de parricidio emocional, el acusado de responsabilidad restringida est incurso en el delito de parricidio" (142). En el libro "Introduccin al derecho penal y derecho penal procesal" (14S) de Claus Roxin, Gunther Arzt y Klaus Tiedemann, traducido al castellano por los espaoles Luis Arroyo Zapatero y Juan Luis Gmez Colomer, el profesor Gunther Arzt expone un caso, al parecer real, que grafica un parricidio por emocin violenta en nuestro sistema jurdico penal, aun cuando para el sistema alemn dara la apariencia de un asesinato. El caso se titula "Es Ursula A. una asesina?". Ursula A., de 33 aos, el 31 de agosto de 1975, dio muerte a su marido, comisario de polica de 31 aos, con su arma reglamentaria. El propio magistrado ponente al dar comienzo a la fundamentacin de su sentencia hizo expresa referencia que el asunto requera una difcil decisin entre dos distintas alternativas: asesinato u homicidio pasional. El caso presentaba un matrimonio destruido y una disputa en el curso de la cual el marido lleg a admitir un adulterio. La acusada grit "quiero divorciarme, devulveme la libertad!", a lo que el marido respondi: "ni hablar, te necesito para pagar deudas y para que limpies los excrementos del perro!", tras lo cual se retir al dormitorio se tumbo en la cama. A continuacin, Ursula cogi la pistola del armario y repiti ante la cama su exigencia: "o me das el divorcio, o me pego un tiro!", a lo que el marido respondi: "dispara de una vez si te atreves cerda cobarde!". Entonces son un disparo que alcanz al hombre quien, en opinin del jurado, para mostlar que para l el asunto estaba resuelto ostentosamente haba cerrado los ojos.

2.2. Bienjurdico protegido Es la vida humana independiente que como ya expresamos, se inicia desde el momento del parto hasta la muerte cerebral del individuo. Bien jurdico que se

protege en forma rigurosa por nuestro sistema jurdico al constituir el principal inters de las personas y del Estado. A pesar de la ftiacin de una penalidad menor, el bien jurdico: "vida" sigue conservando toda su significacin valorativa. El fundamento de la atenuacin no deriva de la menor valiosidad de la vida, sino de un especial estado anmico del autor del delito emergente de las circunstancias. No se toma en cuenta el bien jurdico, el mismo que se mantiene inalterable, sino la perturbacin de la conciencia producida en el autor a raz de la existencia de supuestos fcticos que alteran el razonamiento y disminuyen los frenos inhibitorios (144).

2.3. Sujeto activo Agente del homicidio por emocin violenta puede ser cualquier persona natural, pues del tipo penal no aparece que se exija alguna condicin o cualidad especial. Tratndose de la hiptesis agravada, al constituir supuestos de un delito especial, como el parricidio, autores solo podrn ser en lnea ascendente: padre, abuelo, bisabuelo, etc. y en lnea descendente: hijo, nieto, bisnieto, etc. Tambin un cnyuge o concubino respecto del otro. 2.4. Sujeto pasivo Puede ser cualquier persona. No necesariamente el que provoc la emocin violenta en el agente ser el sujeto pasivo de la accin homicida, pues fcilmente aquel puede ser un tercero, Un ejemplo tpico es la obra clsica de William Shakespeare "Otelo", en la cual, un tercero "yago", mediante el ardid provoc en Otelo tal conmocin por celos que se determin y finalmente dio muerte a su amada. En el caso de la figura agravada, vCtima pueden ser los ascendientes y descendientes en lnea recta del agente, tambin un cnyuge, un concubino y un hijo adoptivo.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

El agente debe actuar con conocimiento y voluntad de poner fin a la vida de su vCtima. La resolucin homicida debe ser producto o consecuencia inmediata de la emocin violenta surgida en forma sbita y repentina por especiales circunstancias

excusables o justificables. No obstante. debe tenerse en claro que, aquella emocin violenta de ningn modo debe alcanzar real intensidad en el agente que le genere una grave alteracin de la conciencia de tal forma que afecte gravemente su concepto de la realidad y anulen la facultad de comprender el carcter delictuoso de su acto. Si ello se evidenciara, al desaparecer el dolo no habra homicidio atenuado sino estaramos ante una causa de inimputabilidad previsto en el inciso 1 del artculo 20 de la parte general del Cdigo Penal. El dolo en el homicidio por emocin violenta puede ser directo o indirecto. No creemos que sea posible un dolo eventual como sostiene Castillo Alva (145). En definitiva, para tipificarse el ilcito penal se exige que el agente obre en un estado de alteracin de su nimo y. por tanto, disminuido sus facultades de control.

4.

ANTIJURIDICIDAD

U na vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del homicidio por emocin violenta previsto en el artCulo 109 del Cdigo Penal, el operador jurdico pasar inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir, se entrar a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurdico O en su caso, concurre alguna causa de justificacin de las previstas y sancionadas en el artculo 20 del Cdigo Penal. De ese modo el operador jurdico analizar si en el homicidio emocional concreto concurre la legtima defensa o el estado de necesidadjustificante o el agente actu por una fuerza fisica irresistible o compelido por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber. Se configura la legtima defensa por ejemplo en el siguiente caso: Juan Vlchez, al regresar repentinamente a su domicilio, en su propio dormitorio encuentra a su cnyuge en pleno adulterio; ante tal espectculo, lleno de celos y rabia cogi su correa de cuero y comenz a castigar a la adultera, escapndose el amante, en tales circunstancias, esta se dirigi al comedor que se encontraba a dos pasos del dormitorio y, rpidamente, cogi el cuchillo de cocina y comenz a amenazar a Juan Vlchez afirmando que lo iba a matar porque ya no le serva ni en la cama, instantes

que viendo amenazada su vida, Juan saca el revlver que portaba y dispar un solo tiro con direccin al corazn causando instantneamente la muerte de la adultera. Si se concluye que en el homicidio concurre alguna causa de justificacin, la conducta homicida ser tpica pero no antijurdica y, por tanto, ser irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad.

5.

CULPABILIDAD

Si despus de analizar la conducta tpica de homicidio emocional se llega a la conclusin que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento jurdico, inmediatamente se entrar a determinar si aquella conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autor. En consecuencia, se analizar si la persona a quien se le atribuye la conducta tpica y antijurdica es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su acto homicida. En este aspecto, por ejemplo, tendr que determinarse, en primer lugar, la edad biolgica del autor del homicidio por emocin violenta. Luego, determinar si tena conocimiento que su actuar homicida era antijurdico, es decir, contrario a todo el ordenamiento jurdico. Pero, de modo alguno, no se requiere un conocimiento puntual y especfico, sino simplemente un conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o mejor, un conocimiento que se desprende del sentido comn que gozamos todas las personas normales. Finalmente, se entrar a analizar si el agente tuvo o no alternativa diferente a cometer el delito de homicidio emocional.

6.

CONSUMACIN

El agente perfecciona el delito en sede cuando logra poner fin a la vida del sujeto pasivo concurriendo en su accionar los elementos descritos. Todos deben de concurrir. A falta de uno de ellos, el delito perfeccionado ser el de homicidio simple o asesinato, segn sea el caso. Es irrelevante el modo y las formas empleadas.

La participacin es posible en todas sus modalidades. De acuerdo al auxilio o asistencia del partcipe al autor principal en la comisin del homicidio atenuado, se le sancionar aplicando el artculo 25 de la parte general del corpus juris penale. Ello por los mismos fundamentos ya esgrimidos al analizar la conducta delictiva conocida con el nomen iuns de "parricidio".

7.

TENTATIVA

Al ser un delito de comisin, ya sea por accin u omisin, y de resultado lesivo al bien jurdico vida, es posible que el accionar homicida se quede en grado de tentativa.

8.

PENALIDAD

Despus del debido proceso y verificado la concUlTencia de los diversos requisitos indicados, el acusado de homicidio por emocin violenta ser pasible de ser condenado a pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos. Tratndose de un parricidio atenuado, el autor ser merecedor a una pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos. Todo ello de acuerdo con la forma, circunstancias, medios empleados para la perpetracin del hecho punible y la personalidad del autor o autores. ----

Subcaptulo 6 Infanticidio

1.

TIPO PENAL

La conducta delictiva que se conoce con el nomen iurn de infanticidio se encuentra regulado en el tipo penal del artculo 110 del cdigo sustantivo, el que literalmente seala: La madre que mata a su hijo durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal, ser reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos o con prestacin de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. 2. TIPICIDAD OB]ETNA

El infanticidio se configura cuando la madre ocasiona, ya sea por accin u omisin, la muerte dolosa del producto de su gestacin durante o en circunstancias del parto o cuando se encuentre bajo los efectos del estado puerperal. Aun cuando en la doctrina nacional ni en la jurisprudencia hay acuerdo unnime sobre el contenido de las frases "durante el parto" y "estado puerperal", nosotros sostenemos que aquellas frases deben ser entendidas haciendo uso de la ciencia mdica. De ah que para resolver cada caso concreto, los mdicos legistas y profesionales en psicologa sern de importante asesoramiento.

2.1. Durante el parto En la ciencia mdica, se entiende por parto a la funcin fisiolgica natural mediante el cual el producto del embarazo es expulsado del vientre materno al mundo exterior. Ello significa que se inicia desde el momento que la gestante comienza a sentir intensos dolores que avisan el inminente nacimiento y finaliza cuando es totalmente expulsado al exterior el nuevo individuo. En forma ms precisa, el parto se inicia con lo que comnmente los obstetras, obstetrices y gineclogos llaman dilatacin (desde uno a diez cm.), pues desde esos instantes, el producto de la gestacin tiene vida independiente. Ha cumplido el perodo biolgico de nueve meses y se encuentre expedito para desarrollar su vida

en el mundo exterior. Ya sea expulsado naturalmente por la madre, o extrado mediante intervencin quirrgica conocida como cesrea-, el individuo tiene todas las posibilidades biolgicas para hacer vida normal en el mundo exterior sin ser necesario ningn instrumento mecnico, como s sera indispensable de ser extrado antes que se inicien aquellos intensos dolores del parto. Situacin fcilmente verificable por la ciencia mdica que ha adquirido real importancia y eficacia en la actualidad. En suma, los intensos dolores producto del inicio del parto, constituye el hito fundamental para diferenciar un homicidio simple o infanticidio con el aborto (146). En consecuencia, pensar que la vida humana independiente se inicia con la percepcin visual de la persona en la fase del alumbramiento del parto, una vez que comienza a salir del claustro materno, pues es "ms reprochable matar lo que se ve que lo que no se ve" (147), no tiene asidero en nuestro sistema jurdico penal, debido que si ese hubiese sido el razonamiento del legislador nacional, nada se opona que en lugar de decir "durante el parto", hubiese indicado "durante el nacimiento" en el tipo penal correspondiente al infanticidio. Ello debido que desde todo punto de vista, son trminos claramente definidos por la Real Academia de la Lengua Castellana. Realizar interpretacin diversa y darle otro significado a las palabras debidamente conceptualizadas, ocasiona seria distorsin en la dogmtica penal, originando equvocos y cuando no injusticias en la praxis judicial. Adems, sustenta nuestra posicin el hecho que para nuestro legislador no era nada nuevo indicar "durante el nacimiento", si aquello hubiese sido su intencin, pues el artculo 242 del Cdigo Penal de 1863 regulaba el infanticidio en los trminos siguientes: "La mujer de buena fama que por ocultar su deshonor matare a su hijo en el momento de nacer, sufrir crcel". Aqu tenemos un antecedente legislativo, en donde se tena como lmite del infanticidio, el dar muerte durante el nacimiento. En consecuencia, alegar que el legislador ha incurrido en error de tcnica legislativa al mencionar "durante el parto" en lugar de decir "durante el nacimiento" en el tipo penal del articulo 110, no tiene mayor fundamento. Por otro lado, resulta explicable que los penalistas espaoles Muoz Conde (148) y Enrique Gimbernat, entre otros, defiendan o sustenten la posicin de la percepcin visual, pues el articulo 410 del Cdigo Penal espaol ya derogado, pero comentado por aquellos, al tipificar la figura del infanticidio indicaba: "la madre que para ocultar

su deshonra matare al hijo recin nacido". Aqu, claramente se indica que el sujeto pasivo ser siempre un recin nacido, para nada se hace alusin "durante el parto" como aparece en el tipo penal del Cdigo Penal peruano. En consecuencia, es compatible que para el sistema jurdico penal espaol tenga asidero la teora de la percepcin visual, tan igual como lo es para el sistema penal argentino que utiliza igual frmula legislativa al tipificar el delito de infanticidio (149). Pero, de modo alguno, podemos sustentarla en nuestro sistema jurdico penal. Tambin resulta necesario indicar que la figura autnoma del infanticidio ha sido suprimida en el Cdigo Penal espaol de 1995, al punto que en la actualidad interpretativamente solo se constituye en agravante del homicidio simple tipificado en el artculo 138 del citado texto punitivo. En suma, para nuestro sistema jurdico penal se configurar el infanticidio en circunstancias o durante el parto, cuando la madre de muerte a su hijo en el periodo comprendido entre el inicio de los intensos dolores y la expulsin total al exterior del nuevo ser.

2.2. Bajo la influencia del estado puerperal El estado puerperal se entiende como aquel periodo que transcurre desde el nacimiento del nio hasta que los rganos genitales y el estado psicolgico de la recin madre vuelvan a su normalidad anterior a la gestacin. Resulta, como efecto natural del parto, la alteracin psicolgica de la madre, ocasionando una disminucin en su capacidad de entendimiento y sus frenos inhibitorios, ello como consecuencia lgica del sufrimiento fsico vivido durante el parto y la debilidad al haber perdido abundante lquido sanguneo y cuando no, el latente sentimiento de no querer al recin nacido ya sea por circunstancias ticas o econmicas. Roy Freyre (150) ensea que estado puerperal es el tiempo que transcurre sin que la madre se haya recuperado todava de las alteraciones psico-fsica propias del embarazo y alumbramiento. La palabra "estado" permite dar una idea clara que se trata de un proceso donde se presentan sucesivos modos de ser de una situacin personal sujeta a cambio. En consecuencia, si la madre durante este estado da muerte a su hijo recin nacido, ser autora del delito de infanticidio. Caso contrario, de verificarse la inexistencia del estado puerperal al momento de dar muerte a su

hijo, la conducta homicida de modo alguno constituir infanticidio sino parricidio y, por tanto, la pena a imponerse ser mayor. Finalmente, al ser unnime la doctrina en el sentido que el tiempo que dura el estado puerperal es incierto y vara de una mujer a otra, su fijacin se determinar en cada caso concreto que la realidad presente. Situacin que ser determinada con el apoyo de los expertos en la ciencia mdica y psicolgica y sobre la base de las circunstancias en que ocurrieron y rodearon a los hechos.

2.3. Fundamento del privilegio punitivo Al revisar la literatura penal sobre las razones que privilegian la figura del infanticidio, mayormente enconU-amos que la razn fundamental resulta ser el matar para mantener el honor, la buena fama de la agente. El privilegio tiene un fundamento honoris causa. En tanto que otros sustentan la atenuacin de la pena solo en el estado puerperal. Finalmente, hay quienes tratan de hacer una mixtura entre honoris causa e impetus do/mis, es decir, fundamentan el privilegio entre el matar por honor y el matar durante el estado puerperal. Sin embargo, en la actualidad nadie puede sustentar seriamente que el infanticidio se privilegie por razones de honor o fama. Ello ha quedado obsoleto en la sociedad moderna que nos ha tocado vivir. En esta poca de modernidad o, porque no, de postmodernidad se tiene claro que las razones que fundamentan el privilegio del infanticidio lo constituye la disminucin de la imputabilidad de la agente, al actuar durante el estado del parto o bajo la influencia del estado puerperal. Las especiales circunstancias en las que acta el sujeto activo constituyen el fundamento del privilegio punitivo del injusto penal de nomen iuns infanticidio. "La atenuacin se explica por los trastornos psquicos que ocasionan en la mujer los significativos cambios fsicos propios del embarazo y del parto" (151). Nadie puede objetar fundadamente que las especiales condiciones en las que el agente desarrolla la conducta homicida, 1 justifiquen en cierto modo y medida su actuar. Por ello se afirma que el infanticidio aparece como un delito especial impropio de naturaleza sui genelis debido que determina la atenuacin de la punibilidad. Creemos que con el avance de la ciencia mdica actual, no tiene

sustento afirmar (como lo haca en los aos cuarenta, el argentino Jos Peco) que el estado puerperal es vago, incierto y peligroso. Por otro lado, de ningn modo puede sostenerse, que el fundamento del privilegio punitivo del que goza el delito en sede, lo constituya el hecho que la vctima sea un recin nacido o naciente como al parecer opinan Villavicencio (152), Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (15S) y Villa Stein (154). Aceptar tal posicin es arbitralio, no compatible con nuestro sistema jurdico, en donde el bien jurdico "vida" tiene el mismo valor en todos los delitos que le afectan o ponen en peligro. No se acepta alguna diferencia entre una vida independiente y otra. Por lo dems, no entendemos de donde sali tal planteamiento, pues por la forma cmo aparece redactado el tipo penal, no se evidencia mnimamente que la minorante sea consecuencia de la calidad o condicin del sujeto pasivo. La condicin consistente en que la vctima se encuentre en inminente nacimiento, naciente o nacido, para nada influye en la atenuacin de la pena. Tampoco el parentesco constituye razn para que opere la minorante.

2.4. Bien jurdico tute1ado Lo constituye la vida humana independiente entendida como aquella que no necesita ningn mecanismo artificial para desarrollarse y desenvolverse en este mundo. Esto es, desde el momento en que el individuo trata o mejor dicho intenta, en forma natural, salir del vientre de la madre hacia adelante. En otros trminos, desde la circunstancia fcilmente verificable por la ciencia mdica, como lo es el inicio de los intensos dolores, aparece el bien jurdico protegido por el hecho punible de infanticidio.

2.5. Sujeto activo Por la misma construccin del tipo penal, solo es posible que la madre biolgica del naciente o recin nacido sea sujeto activo del ilcito penal de infanticidio. Se conoce como un tpico delito de propia mano. El infanticidio viene a constituir un delito especial impropio, pues la condicin del sujeto activo solo atena la penalidad. En

tanto, si la madre no acta bajo las circunstancias anotadas en el tipo penal, ser autora del ilcito de parricidio. La atenuante no alcanza a otros parientes, de tal modo que si el padre del recin nacido da muerte a este, su conducta ser adecuada para la figura del parricidio. Con la condicin impuesta por el legislador de que solo sujeto activo puede ser la madre biolgica del naciente o nacido, se est dando a entender que de modo alguno la calidad de vida del sujeto pasivo, es el fundamento para la atenuacin de la pena. Si otro pariente, diferente a la recin madre, o un extrao pone fin a la vida del naciente o nacido, su conducta no ser adecuada a la figura del infanticidio, sino, segn sea el caso, al parricidio u homicidio simple.

2.6. Sujeto pasivo De acuerdo con lo expuesto, solo sern sujetos pasivos de infanticidio el individuo que se encuentra en inminente nacimiento, el que est naciendo y el ya nacido que se encuentra desarrollndose normalmente durante el perodo en que la madre se encuentra bajo los efectos del estado puerperal. Le asiste razn a Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (155) cuando afirman que si la madre matara bajo la influencia del estado puerperal a otro hijo, distinto del recin nacido, estaramos ante a un caso de parricidio posiblemente atenuado por disminucin de la culpabilidad de la mujer, pero no infanticidio. Incluso si la recin madre en estado puerperal da muerte a otro nio que no es su hijo, su conducta homicida se subsumir en el tipo penal del homicidio pero jams en el tipo penal de infanticidio. Esto se deduce del mismo tenor literal del texto del artculo 110 del Cdigo Penal. Donde se relaciona directamente el momento del parto y del estado puerperal con la figura de "su hijo".

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Necesariamente se requiere la presencia del dolo al momento de realizarse el hecho punible, es decir, de conciencia y voluntad homicida. Sin la constatacin efectiva de aquel elemento subjetivo, no habr infanticidio sino homicidio por negligencia o tambin podr declararse la inimputabilidad de la madre, en caso de constatarse una grave alteracin de la conciencia que afecte gravemente el concepto de la realidad.

Ello en aplicacin del artculo 20 inciso 1 del corpus juris penale. Esto ltimo ocurrira cuando la madre acte bajo los efectos de una fiebre puerperal, por ejemplo. No obstante, es suficiente evidenciar el dolo eventual en la conducta desarrollada por la madre para imputarle infanticidio, es decir, la madre percibe el resultado muerte de su hijo como posible mediante su comportamiento y circunstancias, sin embargo, lo asume y acepta al seguir actuando de la misma manera. En ese sentido, no compartimos posicin con Villa Stein (156) cuando afirma que "el fundamento de la atenuacin del infanticidio radica en la supuesta y grave alteracin psicofisiolgica de la parturienta que hace que su intervencin filicida sea coherente solo con el dolo directo de primer grado, intencional o inmediato, pues el dolo eventual o condicionado presupone una capacidad de clculo, un estado de alerta, una concentracin sobre un objeto criminal distinto del que se da cuando el nimo persigue la muerte del infante, ligado en la hiptesis del dolo eventual a la conciencia del autor de manera concomitante pero remota". En cuanto al error, cabe indicar que de presentarse ser resuelto aplicando los principios generales ya expuestos ut supra.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del infanticidio previsto en el artculo 110 del Cdigo Penal, el operador jurdico pasar inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir, se entrar a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurdico o en su caso, concurre alguna causa de justificacin de las previstas y sancionadas en el artculo 20 del Cdigo Penal. De ese modo, el operador jurdico analizar si en el infanticidio concreto concurre un estado de necesidad justificante o el agente actu por una fuerza fsica irresistible o compelido por un miedo insuperable. Si se concluye que en el infanticidio concurre alguna causa de justificacin, la conducta homicida ser tpica pero no antijurdica y, por tanto, ser irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad.

5.

CULPABILIDAD

Si despus de analizar la conducta tpica de infanticidio se llega a la conclusin que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento jurdico, inmediatamente se entrar a determinar si aquella conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autora. En consecuencia, analizar si la madre a quien se le atribuye la conducta tpica y antijurdica es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su acto homicida. En este aspecto por ejemplo, tendr que determinarse en primer lugar, la edad biolgica de la autora del infanticidio. Luego, determinar si tena conocimiento que su actuar homicida era antijurdico, es decir, contrario al ordenamiento jurdico del pas. De modo alguno se requiere un conocimiento especfico, sino simplemente un conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o mejor, un conocimiento que se desprende del sentido comn que gozamos todas las personas normales. Finalmente se entrar a analizar si el agente tuvo o no alternativa diferente a cometer el delito.

6.

CONSUMACIN

El delito se perfecciona en el instante que el agente pone fin a la vida de su indefensa vctima. Es irrelevante determinar los medios y la forma empleada para calificar el delito, pudiendo ser por estrangulamiento, por inanicin, sumersin, sepultamiento, etc. La participacin tambin es posible, siendo de aplicacin lo dispuesto en el artculo 25 del cdigo sustantivo con igual razonamiento a lo dicho en lo referente al parricidio. Ello aun cuando los tratadistas nacionales de derecho penal, ms por costumbre o tradicin que por argumentos consistentes, sean de contraria opinin alegando que para resolver la responsabilidad de los instigadores y cmplices debe recurrirse al artculo 26 del Cdigo Penal. Por otro lado, por ser benigna la pena, puede aparecer una injusticia que a un partcipe que no se encuentre en las especiales circunstancias que exige el tipo

penal para el agente, sea merecedor de la atenuante o minorante. Sin embargo, este supuesto de ningn modo puede ser un argumento para romper los principios generales de la figura penal de participacin, sino por el contrario, debemos alegar que la aplicacin de las consecuencias jurdicas del delito ser graduada por el juzgado teniendo la posibilidad de imponerle el mximo de pena previsto en el tipo penal, al ser mayor su culpabilidad respecto de la autora principal.

7.

TENTATIVA

Es posible la tentativa al ser el infanticidio un hecho punible de resultado lesivo al bien jurdico vida. Por ejemplo, se presenta cuando la madre despus de dos das de haber tenido un parto complicado, se dispuso a dar muerte al causante de sus intensos dolores mediante sumersin, siendo el caso que cuando ya tena al recin nacido por dos minutos deb,yo de agua, hizo su aparicin su cnyuge y padre de la ctiatura, evitando que se produzca el resultado letal luego de un alterado forcejeo.

8.

PENALIDAD.

Despus del debido proceso donde queda claro la forma, medios y circunstancias en que actu el sujeto activo, as como su personalidad, la autoridad jurisdiccional podr imponerle una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos, o tambin de acuerdo a las circunstancias le impondr una pena limitativa de derechos de prestacin de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. Esto es, facultativamente, el juzgador le impondr una pena privativa de la libertad o una pena limitativa de derechos. ----

Subcaptulo 7 Homicidio culposo

l.

TIPO PENAL

El homicidio culposo o conocido tambin en otras legislaciones como homicidio por negligencia, por culpa, no intencional, por imprudencia o por impericia, esta sancionado en el tipo penal del artculo 111 del cdigo sustantivo, el mismo que ha sido modificado por la Ley N 27753 del 09 de junio de 2002 teniendo, actualmente, el siguiente contenido: El que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. La pena privativa de la libertad ser no menor de cuatro aos ni mayor de ocho aos e inhabilitacin, segn corresponda al artculo 36 incisos 4, 6 Y 7, cuando el agente haya estada conduciendo un vehculo motorizado bajo el efecto de estupefacientes () en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporcin mayor de 0.5 gramos-litro, o cuando sean varias las vctimas del mismo hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas tcnicas de trnsito. La pena ser no mayor de cuatro aos si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesin, de ocupacin o industria y cuando sean varias las vctimas del mismo hecho, la pena ser no mayor de seis aos.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito se perfecciona cuando el sujeto activo ocasiona la muerte del sujeto pasivo por haber obrado culposamente. El agente obra por culpa cuando produce un resultado daoso al haber actuado con falta de previsin, prudencia o precaucin, habiendo sido el resultado previsible o, previndole, confa en poder evitarlo. Aparece el homicidio culposo cuando la conducta del agente afecta el deber objetivo de cuidado y como consecuencia directa deviene el resultado letal para el sujeto pasivo. De all que la relacin entre accin y resultado, o si se prefiere, la imputacin

objetiva del resultado a la accin que le ha causado, deviene en presupuesto mnimo para exigir una responsabilidad por el resultado producido. Es decir, entre la accin y el resultado debe mediar un nexo de causalidad, una relacin entre la conducta realizada y el resultado producido, sin interferencias de factores extraos, como es propio de todo delito cuya accin provoca una modificacin en el mundo exterior. De ese modo, el delito imprudente solo est completo cuando se comprueba un resultado que es consecuencia de la conducta que infringe un deber objetivo de cuidado, el cual crea, a su vez, un riesgo tpicamente relevante que se concretiza en el resultado (muerte) y se mantiene l mismo dentro de los alcances del tipo del homicidio imprudente (157). Este aspecto aparece pedaggicamente explicado en la Ejecutoria Superior del 24 de abril de 1998, donde se afirma "que, respecto al tipo del injusto imprudente hay que tener en cuenta lo sealado por la doctrina en el sentido que: -acta culposa o imprudentemente el que omite la diligencia debida-o ( ... ), se trata, por lo tanto de la infraccin del deber de cuidado, o sea, de las normas de conducta exigibles para el caso, las cuales se extraen de la experiencia comn y no dependen necesariamente de Leyes o reglamentos. Se tata de un deber objetivo en cuanto que es el que hubiera observado un ciudadano medio en tales condiciones y con los conocimientos especficos del agente (. .. ); que, por lo tanto, si la accin se realiza con la diligencia debida, aunque sea previsible un resultado, se mantiene en el mbito de lo permitido jurdicamente y no se plantea problema alguno; pues, la accin objetivamente imprudente, es decir; realizada sin la diligencia debida que incrementa de forma ilegtima el peligro de que un resultado se produzca es, junto con la relacin de causalidad, la base y fundamento de la imputacin objetiva del resultado ... ; que, en este sentido lo contrario seria afirmar que el riesgo socialmente aceptado y permitido que implica conducir un vehculo motorizado, desemboca definitivamente en la penalizacin del conductor; cuando produce un resultado no deseado; ya que seria aceptar que el resultado es una pura condicin objetiva de penalidad y que basta que se produzca, aunque sea fortuitamente, para que la accin imprudente sea ya punible; sin embargo, tal absurdo se desvanece en el mbito doctrinario de la teora de la imputacin objetiva, en el sentido de que solo son imputables objetivamente los resultados que aparecen como realizacin de un riesgo no permitido implcito en la propia accin; en consecuencia, la verificacin de

un nexo causal entre accin y resultado no es suficiente para imputar ese resultado al autor de la accin" (158). Roy Freyre (159) ensea que puede definirse el homicidio culposo como la muerte producida por el agente al no haber previsto el posible resultado antijurdico de su conducta, siempre que debiera haberlo previsto y dicha previsin era posible (homicidio por culpa inconsciente), o habindole previsto, confa sin fundamento en que no se producir el resultado letal que el actor se representa (culpa consciente). El comportamiento del agente vulnera el deber objetivo de cuidado (elemento fundamental en los delitos culposos, destacado por vez primera en 1930 por el alemn Engisch) que le exige la ley. Por deber de cuidado debe entenderse aquel que se exige al agente que renuncia a un comportamiento peligroso o que tome las precauciones necesarias y adaptadas al comportamiento peligroso, con la finalidad de evitar poner en peligro o lesionar bienes jurdicos protegidos. En trminos de Villavicencio (160), siguiendo a Tavares, el deber de cuidado -dada la estructura de los delitos culposos- est integrado por el deber de reconocimiento del peligro para el bien jurdico y, despus, por el deber de abstenerse de las medidas cautelosas. La accin realizada por el autor supone la inobservancia del cuidado objetivamente debido. En trminos jurisprudenciales, "se entiende por deber objetivo de cuidado al conjunto de reglas que debe observar el agente mientras desarrolla una actividad concreta a ttulo de profesin, ocupacin o industria, por ser elemental y ostensible en cada caso como indicadores de pericia, destreza o prudencia (velocidad adecuada, desplazamiento por el carril correspondiente, estado psicosomtico normal, vehculo en estado electromecnico normal y contar con licencia de conducir oficial; reglas aplicables al caso del chofer)" (161). A efectos de configurarse la infraccin del deber objetivo de cuidado se requiere que el agente est en posicin de garante respecto de la vctima. As, por ejemplo, el salvavidas de una piscina es garante de la vida de todos los baistas que concurren a ella durante su horario de labor, cosa que no sucede entre los banistas. Esto es, si un baista que ve que otro de su costado se esta ahogando y no interviene de modo alguno podr imputrsele el delito de homicidio culposo, debido que no tena la posicin de garante respecto del ahogado y menos cre o aument el peligro.

Para la dogmtica peruana representada por Hurtado Pozo, Villavicencio Terreros, Salinas Siccha y Castillo Alva, la accin puede ser por comisin u omisin. En contra, Roy Freyre (162), quien comentando el cdigo derogado, enfatiza, sin mayor fundamento, que para el actual desarrollo de la Dogmtica Penal en cuanto al delito imprudente, "no es posible pensar en la dogmtica peruana respecto a la existencia de un homicidio culposo por omisin, menos an por comisin omisiva". Se imputar homicidio culposo por omisin al mdico de guardia que sin dar importancia al caso, sigue hablando por telfono y no atiende inmediatamente al paciente que se asfixia por aspiracin de contenido gstrico, pese a que la enfermera le insiste que es urgente su intervencin. El deber de cuidado debido se origina de fuentes diversas como los reglamentos de trnsito, de deporte, de hospitales, de minera, de arquitectura, de ingeniera, etc.; y ante la ausencia de reglamentaciones se aplica las reglas de la experiencia general de la vida. En estas circunstancias debe aparecer una mediana inteligencia y el sentido comn en el operador jurdico para apreciar los hechos de acuerdo a su sana crtica e identificar si la conducta del sujeto activo afect algn deber de cuidado exigido. Caso contrario, si el operador de justicia, despus de apreciar los hechos, llega a la conclusin que no se lesion algn deber objetivo de cuidado, el delito culposo no aparece. Ello debido que el derecho penal no puede obligar a nadie ms all de la observancia del cuidado que objetivamente era exigible en el caso concreto. Slo la inobservancia del deber objetivo de cuidado convierte a la conducta en accin tpica imprudente. De ese modo deviene en lmite de la responsabilidad culposa el denominado principio de confianza, segn el cual no viola el deber objetivo de cuidado la accin del que confa en que otro, relacionado con el desempeo de alguna profesin, tarea o actividad, se comportar correctamente (163). De tal forma, si se determina que el agente al actuar lo ha hecho observando el deber objetivo de cuidado, as produzca un resultado letal, su conducta no ser punible por atpica. As la Ejecutoria Superior del 28 de setiembre de 2000 establece que "revisado lo actuado, no advertiTnos ningn elemento probatorio que de manera objetiva muestre que el encausado, en su condicin de conductor del vehculo de placa de rodaje ... , haya in observado algn deber de cuidado o diligencia debida que le eran exigibles en el momento del hecho o, que efectivamente deba prever la

incursin del agraviado a la zona de circulacin vehicular por donde conduca dicha unidad, sino por el contrario, en las conclusiones del atestado policial se considera como factor predominante de produccin del accidente a la accin del propio agraviado al invadir la calzada destinada a la circulacin vehicular sin adoptar las precauciones del caso, a lo que debe agregarse la uniforme versin del encausado en el sentido de sostener que el agraviado ingres a la va de manera intempestiva no obstante haber fijado su mirada a la direccin de circulacin vehicular, no permitiendo, por tanto, realizar ninguna maniobra evasiva; que, para reprochar pena lmen te al agente a ttulo de culpa, no basta la verificacin del resultado objetivo, sino que, adems, este deber ser el resultado del incremento del riesgo no permitido implcito en la conducta del agente, lo cual no se presenta en el caso que no ocupa" (164). En ese sentido, se sostiene que el itinerario del hecho punible culposo sera: voluntad de realizar una accin lcita, posibilidad de prever un resultado lesivo, deber de evitarlo comportndose de acuerdo con lo que se le exiga y esperaba que hiciera, y, produccin de aquel resultado por falta de previsin o por una previsin defectuosa [homicidio para este caso]. Si el agente produjo una muerte que no previ, dicho resultado casual y fortuito no le ser jurdicamente atribuible y, por tanto, reprochable (165). Resulta importante sealar que el agente de un delito culposo no quiere ni persigue un resultado daoso a diferencia del hecho punible por dolo. Su accin (consiente y voluntaria) no est dirigida a la consecucin de un resultado tpico, sino ocurre por falta de previsin (166). Aqu el agente de ningn modo persigue dar muerte a persona alguna, el resultado letal se produce por falta de previsin, debiendo o pudiendo hacerlo cuando aquel realiza una conducta lcita. No obstante, entre la accin imprudente y el resultado lesivo debe mediar una relacin de causalidad (manejar el vehculo que ocasion el accidente; construir el edificio que despus se desplom; atender al paciente que despus muri; etc.) , es decir, una circunstancia de conexin que permita imputar ya en el plano objetivo ese resultado concreto que ha producido el autor de la accin culposa. La Corte Suprema en el caso real etiquetado por la doctrina nacional como "Rock en Ro", aplicando la teora de la imputacin objetiva, en el Ejecutoria del 13 de abril de 1998, lleg a la conclusin que el procesado no haba cometido el delito de homicidio culposo por el cual fue sentenciado en la Corte Superior de Huaraz. Para

ello hizo uso del siguiente razonamiento: "en el tipo objetivo de los delitos culposos o imprudentes exige la presencia de dos elementos: a) la violacin de un deber objetivo de cuidado, plasmado en normar jurdicas, normas de la experiencia, normas del arte, ciencia o profesin, destinadas a orientar diligentemente el comportamiento del individuo, y b) la produccin de un resultado tpico imputable objetivamente al autor por haber creado o incrementado un riesgo jurdicamente nlevante, que se ha materializado en el resultado lesivo del bien jurdico, que, en el caso de autos no existe violacin del deber objetivo de cuidado en la conducta del encausado Jos Luis Soriano Olivera al haber organizado el festival bailable "Rock en Ro" el tns de junio de mil novecientos noventa y cinco en la localidad de Caraz, contando con la autorizacin del Alcalde del Consejo Provincial de dicha ciudad, el mismo que fuera nalizado en una explanada a campo abierto por las inmediaciones de un puente colgante ubicado sobre el Ro Santa, tal como se despnnde de las tomas fotogrficas ( ... ), aconteciendo que un grupo aproximado de cuarenta personas en estado de ebriedad se dispusieron a bailar sobre el mencionado puente colgante ocasionando el desprendimiento de uno de los cables que lo sujetaba a los extremos, producindose la cada del puente con sus ocupantes sobre las aguas del Ro Santa en el que perecieron dos personas a causa de una asfixia por inmersin y traumatismo encfalo craneano (. .. ) quedando asimismo heridos muchos otros; que, en efecto, no puede existir violacin del deber de cuidado en la conducta de quien organiza un festival de rock con la autorizacin de la autoridad competente, asumiendo al mismo tiempo las precauciones y seguridad a fin de evitar riesgos que posiblemente pueden derivar de la realizacin de dicho evento, porque de ese modo el autor se est comportando con diligencia y de acuerdo al deber de evitar la creacin de riesgo; que, de otro parte, la experiencia ensea que un puente colgant es una va de acceso al trnsito y no una plataforma bailable como imprudentemente le dieron uso los agraviados creando as sus propios riesgos de lesin; que, en consecuencia, en el caso de autos la conducta del agente de organizar un festival de rock no cre ningn riesgo jurdicamente relevante que se haya realizado en el resultado, existiendo por el contrario una autopuesta en peligro de la propia vctima, la que debe asumir las consecuencias de la asuncin de su propio riesgo, por lo que conforme a la moderna teora de la imputacin objetiva en el caso de autos "el obrar a propio riesgo de los agraviados tiene una eficacia excluyente del tipo penal" (cfr. Gnther jakobs, Derecho penal Parte Genera~ Madrid, 1995, p. 307) por lo que los

hechos subexamine no constituyen delito de homicidio culposo y consecuentemente tampoco generan responsabilidad penal" (167). El trmino 'por culpa', debe entenderse en la acepcin de que la accin se realiza mediante negligencia, imprudencia, impericia e inobservancia de los reglamentos o deberes del cargo, ello segn el caso concreto, donde ser necesario una meticulosa apreciacin de las circunstancias en relacin del agente para saber cul era el cuidado exigible (168). No obstante, sin duda la capacidad de previsin que demanda la leyes la que le exigira a cualquier hombre de inteligencia normal. Se obra por negligencia cuando el agente no toma las debidas precauciones y prudencia en su accionar. Obra negligentemente quien omite realizar un acto que la prudencia aconseja realizar. En la negligencia hay un defecto de accin y un defecto en la previsin del resultado. Aparece la imprudencia cuando el autor realiza la accin por actos inusitados, precipitados y fuera de lo corriente, de los cuales debi abstenerse por ser capaces de producir un resultado lesivo para determinado bien jurdico por las mismas circunstancias que lo rodean. Obra imprudentemente quien realiza un acto que las reglas de la prudencia aconsejan abstenerse. Es un hacer de ms, un plus o un exceso en la accin. Se imputar impericia -tambin conocida en la doctrina como culpa profesional-, al agente cuando este sin estar debidamente preparado o capacitado para realizar determinada accin peligrosa, lo realiza sin prever el resultado daoso. En suma, la impericia es la falta o insuficiencia de aptitudes para el ejercicio de una profesin o arte que importa un desconocimiento de los procedimientos ms elementales. Por ejemplo, cometer homicidio culposo el mdico cirujano que a consecuencia de haber ejecutado una operacin difcil y riesgosa, sabiendo o siendo consciente que no estaba suficientemente preparado, produjo la muerte de su paciente. Por ltimo, la inobservancia de los reglamentos y deberes del cargo configuran un supuesto de culpa punible que puede derivar de cualquier normativa de orden general emanada de autoridad competente. Se trata de la inobservancia de disposiciones expresas (ley, reglamento, ordenanzas municipales, etc.,) que

prescriben determinadas precauciones que deben observarse en actividades de las cuales pueden derivar hechos daosos. El desconocimiento u omisin de ellas genera una hiptesis de responsabilidad culposa,.en la medida que el obrar de ese modo causara un resultado daoso tpico. Por ejemplo, se configura esta modalidad de culpa cuando el chofer por in observar las reglas de trnsito que prescriben manejar a velocidad prudencial por inmediaciones de los colegios, maneja a excesiva velocidad y como consecuencia atropella a un estudiante que cruzaba la va, causndole instantneamente su muerte por TEC grave. En nuestro sistema penal, este tipo de culpa deviene en agravante del homicidio culposo; en efecto, en el segundo prrafo del artculo 111 se prev que se agrava la conducta y es merecedora de mayor pena, "cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas tcnicas de profesin, de ocupacin o industria". Cabe resaltar que con la tipificacin penal de determinados comportamientos culposos, lo nico que se persigue es motivar a los ciudadanos para que, en la realizacin de acciones que puedan ocasionar resultados lesivos para bienes jurdicos trascendentes (como la vida, la integridad fsica, etc.) , empleen el mximo cuidado que es objetivamente necesario para evitar que se produzcan, mejor dicho, para que acten con la diligencia debida. Finalmente, es importante sealar que el debido cuidado exigible debe ser en condiciones normales tanto para el agente como para el sujeto pasivo, mas si las circunstancias mismas que rodean a la vctima ya de por s son riesgosas (por ejemplo, intervenir a un paciente que presenta un cuadro que los mdicos denominan de alto riesgo), es casi imposible verificar objetivamente la inobservancia de la diligencia debida.

2.1. Homicidio culposo agravado Las circunstancias que califican el homicidio culposo se fundamentan en la mayor exigibilidad de previsin para quienes desempean actividades que demandan una buena dosis de diligencia y precaucin. Aparece as el principio de confianza que inspira el actuar dentro de la comunidad haciendo uso de medios peligrosos o desarrollando actividades que, por su trascendencia, devienen en peligrosos y, por

tanto, exigen conocimiento y una preparacin especial. En otras palabras, el maniobrar objetos riesgosos (vehculos, aviones, barcos, etc.), o desarrollar actividades peligrosas (la medicina, la arquitectura, la qumica, etc.) exigen un mayor cuidado en el actuar normal de las personas, caso contrario, de ocasionarse un perjuicio a algn bienjurdico por falta del cuidado debido, se estara configurando el delito culposo calificado. El ejercicio de actividades riesgosasexige en quien lo practica, como profesional o tcnico, un cuidado y diligencia extrema para no aumentar el riesgo consentido y ordinario (169). En efecto, el legislador no poda ser ajeno a tales circunstancias y as los ha previsto como agravantes los siguientes comportamientos: a. Cuando son vanas las vctimas del mismo hecho. Ello ocurre cuando con una

sola accin culposa el agente ocasiona la muerte de varias personas pudiendo evitadas si hubiese actuado diligentemente y poniendo el debido cuidado. Al referirse el tipo penal a Vctimas solo se est refiriendo a las personas que han perdido la vida y no a aquellas que pueden haber quedado heridas. Es decir, si a consecuencia de la accin culposa solo una pierde la vida y las dems personas quedan heridas, la agravante no se configura. La agravante se justifica por la extensin del resultado ocasionado a consecuencia de una accin culposa temeraria por parte del agente. Ocurre, por ejemplo, cuando un conductor de mnibus interprovincial, por mirar a un costado, arremete y atropella con consecuencias letales a un grupo de personas que participaban en una marcha de sacrificio. No es necesario que la muerte de las vctimas se produzca en el mismo instante o tengan coetaneidad temporal. Solo es necesario que las muertes sean consecuencia de la culpa, ms all de si el resultado (muerte) aparece en el mismo instante o hay una diferencia temporal, la cual puede darse siempre que subsista la imputacin objetiva y el resultado no salga del mbito de proteccin de la norma y del alcance del tipo (170). b. El delito resulte de la inobservancia de reglas tcnicas de profesin, de

ocupacin o industria. La vulneracin a los deberes impuestos por desarrollar una profesin, ocupacin o industria estn considerados como circunstancias que agravan la accin culposa. Ello tiene plena justificacin en el hecho que al

desempearse en actividades que exigen del agente la mxima diligencia en observar las reglas tcnicas que le son propias su inobservancia y como consecuencia de ello se produce un resultado letal de determinada persona, sin duda, hacen ms reprochable la accin del sujeto activo. La agravante se fundamenta sobre la funcin social que desarrolla el agente en el conglomerado social. Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (171) ensean que "la justificacin de la existencia de tal agravante estriba, por un lado, en la diligencia normal que debe tener toda persona y, de otro, en la obligacin y el cuidado especial que deben demostrar en el ejercicio de su profesin". Un mdico cirujano que realiz una intervencin quirrgica sin estar debidamente preparado y a consecuencia de tal accionar produjo la muerte de su paciente, habr cometido homicidio culpo so con agravante. La jurisprudencia en muchas oportunidades se ha pronunciado sobre casos de negligencia mdica, as, es de tomar en cuenta los siguientes fallos judiciales que grafican la consumacin de negligencia mdica. En efecto, en el proceso donde se juzg a un mdico que por su negligencia permiti el fallecimiento de un recin nacido, eljuzgado Penal de Huari Ancash, el 31 de mayo de 1999, emiti sentencia condenatoria alegando "que precisamente estas conclusiones, enervan la declaracin del inculpado, no habiendo tenido el cuidado suficiente como as se lo exige la tica de mdico para propender al florecimiento de una vida, permitiendo que muera, por negligencia, no tomando las precauciones que el caso requera, de encender el motor entre ellos, para el funcionamiento del grupo electrgeno y contar as con los implementos necesarios para atender este caso de emergencia, y que el mdico debe de estar preparado, para el mismo, ya que estas pueden presentarse en cualquier momento; que el responsable no es el personal obsttrico, sino el galeno, producindose el desenlace final solo y nicamente por descuido del inculpado; que, adems, el delito de homicidio est probado con la sindicacin directa del agraviado quien ha sufrido en carne propia el poco inters de este profesional en evitar tales consecuencias" (172). En parecido sentido se ha pronunciado la Suprema Corte del pas en otro caso de negligencia mdica, encontrando responsabilidad penal en el actuar del procesado. As, en la Ejecutoria Suprema del 7 de enero de 1998 se expresa "si bien es cierto el deceso del agraviado se produjo luego de casi tres semanas de producida la intervencin quirrgica, no es menos cierto que la inobservancia a las reglas

generales de la profesin de medicina fue lo que motiv el hecho lamentable; acreditndose lo expuesto con el certificado de defuncin, el mismo que certifica que el agraviado falleci directamente por septicemia - shock sptico causado por cirrosis heptica - HDA Y neumona aguda, habiendo contribuido al resultado trgico una infeccin de herida, concordndose tal dictamen con la propia versin del procesado, en el sentido que tiene conocimiento que es imposible someter a una operacin de ciruga a los que padecen de cirrosis heptica, enfermedad que no fue detectada por el procesado al no haber adoptado las medidas necesarias e imprescindibles exigidas en este tipo de operaciones" (m). Tambin aparece la agravante cuando un arquitecto sin estar lo suficientemente preparado se comprometi a construir un edificio, el mismo que ante el menor temblor se derrumb, matando a un transente que circunstancialmente pasaba por el lugar. Igual ocurre con los choferes negligentes. Por el contrario, si no se verifica la inobservancia de las reglas tcnicas por ejemplo de trnsito, el homicidio culposo no se configura. De ese modo ha quedado declarado en la Ejecutoria Superior del 25 de febrero de 1997 por la cual se confirm la sentencia absolutoria al procesado. En efecto all se expresa "que, tal como puede apreciarse de autos ( ... ), el accidente de trnsito en el cual se produjo la muerte del agraviado tuvo como factores preponderantes el estado etlico en que este se encontraba, el que segn el certificado del Dosaje Etlico obrante a fojas veintiuno alcanzaba los dos puntos cincuenta Cg/L unido al hecho que manejaba su bicicleta sin frenos en sentido contrario al del trnsito y sin que en modo alguno est probado que el procesado hubiera actuado imprudentemente, pues por el contrario est demostrado que conduca de acuerdo a las reglas de trnsito"(I74).

2.2. Bien jurdico protegido La vida humana independiente dentro de los parmetros naturales y biolgicos ya sealados y explicados. As aparece expresado en la Ejecutoria Superior del 28 de diciembre de 1998:que establece que "en el delito de homicidio culposo el bien jurdico protegido es la vida humana en forma independiente, considerndose que el

comportamiento del sentenciado ha consistido en matar a otro, dndose el nexo de causalidad entre el comportamiento culposo y el resultado muerte"(175).

2.3. Sujeto activo Puede ser cualquier persona, no requirindose alguna condicin o cualidad personal especial. Incluso, pueden cometer homicidio por culpa aquellas personas que tiene relacin de parentesco natural o jurdico con su vctima tambin, un inculto e ignaro como un erudito y cientfico, etc.

2.4. Sujeto pasivo La persona sobre la cual se descarga la accin culposa, tambin puede ser cualquiera. Desde un naciente hasta, incluso, un enfermo incurable y que sufre de intolerables dolores. No importa la condicin en la que se encuentra la persona para que se configure el hecho punible.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

En primer trmino, queda claro que en el homicidio culposo, el agente no tiene intencin de dar muerte. No acta con el animus necandi. No quiere el resultado letal, pero se produce por la inobservancia del deber objetivo de cuidado. En ese sentido, la figura del homicidio culposo necesariamente requiere la presencia de la culpa, ya sea consciente o inconsciente, en sus modalidades de imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia de las reglas tcnicas de profesin, actividad o industria. Entendido la culpa global como la falta de previsin, precaucin, prudencia, precognicin de un resultado previsible o previndolo se confia en poder evitarlo. Es decir, el agente ocasiona un resultado lesivo-Ietal al actuar culposamente, teniendo la oportunidad o alternativa de prever el resultado y conducirse con el cuidado debido que exigen las circunstancias (culpa inconsciente). O tambin se evidencia cuando se produce el resultado lesivo que el agente previ y

por exceso de confianza en evitarlo no realiz la diligencia debida (culpa consciente). En consecuencia, si en determinado hecho concreto no se constata aquellas condiciones o elementos de la accin culposa, el hecho ser atpico e imposible de ser atribuido penalmente a persona alguna.

4.

CONSUMACIN

El homicidio por culpa se perfecciona en el mismo momento que se produce el resultado 'muerte del sujeto pasivo a consecuencia del actuar negligente del agente. En tal forma, la simple vulneracin del deber de cuidado no es suficiente para estar frente al ilcito en hermenutica. Resulta necesaria la produccin efectiva del resultado muerte. De modo ms claro para la imputacin a una persona de un homicidio culposo no es suficiente la simple infraccin del deber objetivo de cuidado, resulta imprescindible que se verifique el resultado muerte de la vctima. Recin con la verificacin del resultado letal podemos hablar de un homicidio culposo, antes no se configura.

5.

TENTATIVA

Como ha quedado establecido y aceptado por la doctrina, en los delitos por culpa es imposible hablar de tipos de realizacin imperfecta o mejor dicho, tentativa. En ese sentido, aparece sin mayor polmica que en el homicidio por culpa es imposible la tentativa, debido a que el agente no quiere ni busca el resultado muerte de la vctima. Igual, no es posible que en un hecho culposo se den actos de participacin (instigadores, cmplices), pues estos solo aparecen en hechos quelidos y cuando menos medianamente preparados. En ese sentido. en el homicidio culposo no es posible lgicamente hablar de instigadores o cmplices; s, por el contrario, en dos o ms personas que realizan una conducta culposa, es posible imputar a ttulo de coautores directos del homicidio culposo.

6.

PENALIDAD

Despus del debido proceso, donde se ha debatido la forma y circunstancias concretas, resultado y personalidad del agente, la autoridad jurisdiccional podr imponer una pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas de adecuarse el hecho al primer prrafo del tipo penal del artculo 111. En cambio, si concurren las agravantes previstas en el prrafo segundo la pena privativa de libertad oscila entre no menor de cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme al artculo 36 incisos 4, 6 Y 7 de la Parte General del Cdigo Penal. Finalmente, si estamos ante los supuestos previstos en el tercer prrafo del artculo 111 la pena ser no mayor de cuatro arios si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesin, de ocupacin o industria, y cuando sean varias las vctimas del mismo hecho, la pena ser no mayor de seis aos. ----

Subcaptulo 8 Homicidio piadoso

1.

CONSIDERACIONES GENERALES

En principio, como cuestin fundamental para evitar confusiones, debe establecerse en forma clara que para hablar de eutanasia y, ms precisamente, del hecho conocido como homicidio piadoso, no debe existir an muerte cerebral (electroencefalograma plano), pues mdica y jurdicamente es desde ese momento que se determina el fallecimiento de una persona. En consecuencia, queda fuera de las conductas penalmente relevantes contra el bien jurdico vida, la desconexin de

un respirador o de un marcapaso en un muerto cerebral. La eutanasia solo funciona en personas que pese a la gravedad de la herida o enfermedad que les aqueja, an no han llegado a la muerte clnica. Puesto de relieve lo indicado, veamos ahora qu se entiende por eutanasia: El vocablo "eutanasia" proviene de dos voces griegas, a saber, "eu" que significa literalmente "bien", y "thanatos", "muerte". Por lo tanto, el mencionado trmino equivale a buena muerte, muerte tranquila sin dolor ni sufrimiento. Se atribuye su uso por vez primera al clebre Francisco Bacon, en su obra "novum organum", en el siglo XVII. El mdico -escriba Bacon- debe calmar los sufrimientos y dolores no solo cuando este alivio puede traer curacin, sino tambin cuando pueda servir para procurar una muerte dulce y tranquila (176). La eutanasia puede adoptar las siguientes formas; eutanasia indirecta, cuando se administra calmantes con la intencin principal de aliviar los dolores, aunque conociendo que ello puede traer como consecuencia secundaria, pero prcticamente segura, la anticipacin de la muerte; eutanasia pasiva, cuando el mdico resuelve no prolongar la situacin del paciente y suspende la asistencia; y finalmente, eutanasia directa cuando existe el propsito directo de causar la muerte del enfermo y, para ello, se le administra una sobredosis de morfina por ejemplo. Sin duda que las formas de eutanasia, indirecta, directa y pasiva, ya sean voluntarias o involuntarias, es uno de los temas que suscita uno de los ms encendidos debates y las ms contrastadas opiniones entre moralistas, cientficos y jUlistas, tanto en este tiempo como en el pasado. Tal polmica ha contribuido para darle diversos significados a la eutanasia. Luis jimnez de Asa, penalista espaol, que vivi exiliado en Argentina por varios aos, afirmaba que el trmino eutanasia es ms limitado y consiste tan solo en la muerte tranquila y sin dolor, con fines libertadores de padecimientos intolerables y sin remedio, a peticin del sujeto, o con objeto eliminador de seres desprovistos de valor vital, que importa a la vez un resultado econmico, previo diagnstico y ejecucin oficial (177). Esto es, la eutanasia tiene dos acepciones claramente definidas, el homicidio piadoso y el homicidio eugensico.

Por su parte, Antonio Quintano Ripolls tambin, haciendo una reduccin de la amplitud de conceptos, aseveraba que la eutanasia propiamente dicha es solamente la que procura la muerte para evitar sufrimientos irreversibles en la vctima que consciente, y cuya vida no tiene posibilidades normales de salvacin (178). El penalista espaol reduce el concepto de la eutanasia a lo que se conoce como homicidio piadoso. Nosotros consideramos que la eutanasia solo se identifica con el homicidio piadoso. En efecto, el homicidio eugensico o econmico de ningn modo puede constituir eutanasia, y, por tanto, merecen general repulsa al estar en contraposicin de nuestro sistema jurdico imperante. Esta de acuerdo con su significado etimolgico es buena muerte o muerte sin dolor, cuando el afectado es un enfermo incurable sufriendo intensos dolores, en tanto que la muerte eugensica, es la eliminacin de personas que tienen vidas sin valor con la finalidad de profilaxis social. Fundamenta el homicidio eugensico, el aspecto econmico consistente en la prdida de dinero y horas de trabajo en el cuidado de aquellos pacientes. Esta forma de homicidio tuvo su mximo auge legislativo en Alemania, cuando Hitler lleg al poder (179).

2.

EL HOMICIDIO PIADOSO ES COMPATIBLE CON LA MORAL

No hay duda que a estas alturas del conocimiento, cuestiones claramente diferenciables son la religin y la moral. Aun cuando ambas se relacionan, es sabido que la moral no depende de la religin. Esto lo muestra la existencia de honorables ateos o agnsticos, con slidos principios morales. Todos los argumentos esgrimidos en contra de la impunidad del homicidio piadoso se basan en cuestiones religiosas, mas no morales aun cuando arbitrariamente se les confunde. Se afirma que el homicidio piadoso se constituye en un acto lesivo a la "moral de la vida" que ensean sus dogmas. Argumento que se contrapone abiertamente al sentido altruista que, por otro lado, predica. El argumento central de la religin catlica en contra de la licitud del homicidio por piedad se reduce a lo siguiente: "ante un enfermo incurable, sufriendo desgarradores dolores, la infinita misericordia del altsimo puede tener la piedad de curarlo o en todo caso, de recogerlo en su seno". No obstante, si de especular se trata, aparece con ms lgica a las enseanzas religiosas y sentido comn pensar que el altsimo, est probando

al mdico o al pariente de un enfermo incurable, si ante los intensos dolores, es capaz de sentir piedad y ayudarle en la difcil tarea de hacer morir. En el mbito jurdico penal existen tratadistas que con argumentos religioso-catlicos rechazan la impunidad del homicidio piadoso. Afirman que es preciso, por razones de seguridad jurdica, que el bien jurdico vida, se halle siempre absolutamente protegida y que no se ample las excepciones a la norma moral y jurdica "no matars". Cuello Caln (180) quiz sea el ms representativo de esta corriente cuando afirmaba que "el hombre no puede disponer de lo que no es suyo, sino de Dios. Slo a l se le est permitido quitrnoslo. Esta es la ms fuerte razn para condenar a la eutanasia". Por 'nuestra parte, debemos indicar que tenemos un gran respeto por los principios religiosos, mas nos parece inadmisible que aquellos puedan servir para influir de manera positiva en un ordenamiento jurdico, debido a que "los principios religiosos son -necesariamente- de tipo metafsico, insusceptibles de prueba, dogmticos y, en buena medida, inmunes al razonamiento" (181). Por otro lado, un ordenamiento jurdico est orientado a todos los miembros de una sociedad organizada, creyentes o no creyentes, circunstancia que los principios religiosos no solventan, pues sus dogmas nicamente obligan en conciencia a los creyentes y aun no sin ciertas salvedades, vistas las numerosas excepciones que al mandamiento "no matars" se ha reconocido en hiptesis de guerra, legtima defensa y pena capital. En suma, declarar al homicidio piadoso como un acto no punible, de ningn modo atenta contra la moral humanitaria, entendida como reglas de conducta impuestas por la sociedad a travs de la experiencia social para desenvolvernos altruistamente en nuestro entorno, por el contrario, lo enaltece y le da asidero autntico.

3.

EL MDICO HUMANISTA Y EL HOMICIDIO PIADOSO

Actualmente, somos conscientes de una cruda realidad, difcil de soslayar. Cuando se habla en el conocimiento de post modernidad y estamos iniciando el siglo XXI, si bien la capacidad cientfica del hombre, para seguir descubriendo e inventando bienes novedosos va en aumento, en el campo de la medicina existen an

enfermedades a las cuales no se les ha encontrado su antdoto. La mayor de las veces, aquellas enfermedades vienen acompaadas de una penosa y prolongada situacin de sufrimiento, como ejemplo basta citar al parkinson, el si da, el Alzheimer. Ello sin duda, llev a decir ajimnez de Asa que la medicina por desgracia no siempre sana, la mayora de las veces solo alivia el sufrimiento. Tomando como fundamento el juramento hipocrtico, se afirma que el mdico de ningn modo puede aliviar el dolor de su paciente ponindole fin a su vida. Pues ello, quebranta en forma grave los deberes fundamentales de la actividad profesional del mdico cual es el de conservar la vida y la salud de las personas, mas no el de causar la muerte. No obstante, debe tenerse en cuenta que curar no solo significa sanar sino en el ltimo de los casos, aliviar el dolor. Consideramos que cuando un profesional de la medicina pone fin a la vida de su paciente incurable, quien slre enormes dolores, no le gua la intencin de darle muerte, ni aun por piedad, sino que su finalidad nica y primordial es aliviarle, disminuirle o extinguirle sus desgarradores dolores. No obstante, el drama espantoso en que se debate el paciente, unido con la solicitud para acabar con su vida, no constituyen los elementos determinantes en la decisin del galeno, sino la certeza cientfica que sufre de una enfermedad an incurable. El controvertido Kevorkian, inventor de la mquina del suicidio, afirmaba que con su invento busc "hacer de la eutanasia una experiencia positiva", tratando que los mdicos acepten su responsabilidad, y entre ellas se incluye el ayudar a los pacientes a morir, cuando voluntariamente as lo requieran o en su defecto, cuando un familiar cercano as le solicite o exija. Actuar contra aquel consentimiento trae como consecuencia alguna responsabilidad para el mdico. Sin duda, cada vez se avanza en aquel sentido, debido que el profesional de la medicina tambin es un ser de carne y hueso, siente, quiere y ama como todos. No es buen mdico el despiadado ante el dolor y se muestra indiferente a aliviarle del angustiante dolor a su paciente por ceirse al juramento hipocrtico que, a medida que el derecho humanitario se constituye en la base de todo sistemajurdico, va quedando petrificado en el tiempo, dando paso a nuevas orientaciones como el derecho al consentimiento informado que tienen todos los enfermos.

4.

CIRCUNSTANCIAS A TENER

EN

CUENTA PARA DECLARAR

LA

IMPUNIDAD DEL MATAR POR PIEDAD El homicidio por piedad debe estar rodeado de una sede de circunstancias o condiciones que confluyan y hagan de l un acto singular, con caractersticas peculiares e inconfundibles. Si en un hecho concreto, tales circunstancias debidamente descritas en la norma, no se presentan o, en su caso, falta alguna de ellas, la conducta de matar por piedad no aparece, sino otra figura homicida. As tenemos: a. El consentimiento. Consideramos al consentimiento como la manifestacin de voluntad que realiza una persona con la finalidad de desprenderse de algn bien jurdico. El consentimiento para tener respaldo jurdico, debe ser emitido por una persona con capacidad de apreciar la magnitud del desprendimiento, debe ser dado con plena libertad y espontaneidad, es decir, sin coaccin de algn tipo, y finalmente, debe ser emitido antes de producirse el desprendimiento, si se produce despus, el consentimiento no tiene eficacia jurdica. El consentimiento puede ser emitido en forma expresa y tambin en forma presunta. Esto ocurrir siempre que el agente acte en lo que ms conviene y favorece al interesado. El profesor Carlos Femndez Sessarego (182) seala certeramente que "se da la potestad de consentir al hombre porque la vida es libertad; y como constante eleccin, la existencia es permanente preferir, eterno valorar. La contextura de la vida humana es estimativa". En ese sentido, el hombre en condiciones normales y sin ninguna afeccin est destinado a consentir y decidir permanentemente sin claudicar ni evadir su propia responsabilidad, sino a costa de un reproche personal cuando no colectivo. Esto es, decide y consciente sabiendo la mayor de las veces, qu quiere y cul es su responsabilidad por sus actos y lo asume como un ser de carne y hueso. Se sabe en principio, que no se puede disponer del bien fundamental vida humana, no obstante, como ya expresamos, este principio tiene sus excepciones. En el homicidio por piedad se presentan dos situaciones: por un lado, la de otros pacientes incurables con extensos dolores que todava pueden expresar su voluntad, y la de aquellos que teniendo una enfermedad incurable y dolorosa no

pueden expresada. Lo natural y normal es que aquellas personas tengan la firme voluntad de alcanzar con fe su salvacin fisica en la ciencia mdica, como tambin en manos del altsimo. Sin embargo, por las mismas circunstancias en que se encuentran, es normal tambin que otras personas tengan la firme voluntad de ya no seguir viviendo, aun cuando no lo puedan expresar. Gimbernat Ordeig (183), sobre la base del sistema jurdico espaol que recoge los derechos a la vida, de libre desarrollo de la personalidad, libertad ideolgica de los individuos y el derecho de no soportar tratos inhumanos, propone que para solucionar los problemas de la eutanasia, "el consentimiento es lo decisivo y de que, por consiguiente, en situaciones de extrema gravedad -como lo son todas las eutansicas- el lmite entre lo lcito y lo ilcito lo determina la voluntad del afectado (oo.). No hagamos a la muerte ms dificil de lo que ya, de por s, es. Y mucho menos, contrariando la voluntad de nuestros semejantes y metiendo de por medio al derecho penal". Sin embargo, nosotros consideramos que si bien es cierto, el consentimiento puede tener cierto valor exculpatorio en el homicidio piadoso, no es definitivo ni fundamental. Ello debido que para nuestro sistema jurdico, la categora del conocimiento para tener eficacia jurdica, debe ser emitido con espontaneidad y gozando de todas las facultades normales. Situacin que no aparece en la eutanasia, debido que el sujeto que emite consentimiento atraviesa circunstancias especiales de enfermedad incurable con dolores irresistibles y, muchas de las veces, no hay forma de conocer aquel consentimiento. Resulta dudoso la consistencia jurdica del deseo o voluntad expresados o concebidos en momentos de dolor, cuando el espritu est dominado por la emocin y por la angustia. Postura parecida y, sobre todo, basada en que el derecho a la vida es inalienable ha dominado en la doctrina. Esta situacin ha motivado al legislador a no declarar la impunidad del buen morir. No obstante, modernamente se comienza a pensar diferente con el objetivo de declarar la impunidad del homicidio piadoso pues lo contrario, jurdica y objetivamente no tiene asidero en el derecho penal moderno. b. El mvil que gua al autor: Se define al mvil como aquel sentimiento que

orienta y gua al sujeto a realizar determinado acto. En la eutanasia viene a constituir la piedad, compasin, caridad o misericordia. La forma suprema del amor es la caridad. "La caridad es la plenitud de nuestra existencia" (184).

En consecuencia, sancionar penalmente a las personas que practican tales sentimientos en circunstancias especiales, aparece desde todo punto de vista absurdo. La sancin penal solo tiene sentido cuando est dirigida u orientada contra aquellos que no practican la solidaridad y atentan contra la libertad de los dems como proyecto personal y social. Son aquellos despiadados y temibles los merecedores de alguna penalidad. En efecto, resulta evidente la punibilidad cuando el agente ha obrado con mvil diferente a la piedad. As tenemos, si el que da muerte a un enfermo incurable que solicita insistentemente el fin de sus padecimientos, lo hace con un mvil execrable como 10 es alcanzar pronto una herencia o para deshacerse de la pesada carga que significa el enfermo incurable, cometer homicidio pero no asesinato. En cambio, si le impuso fines altruistas, como la piedad por el acervo sufrir del afectado, sera intil imponerle una pena, porque en la realidad no estamos ante un caso de temibilidad (185). Sin duda, el dar dulce muerte por piedad al enfermo incurable que slre intensos dolores, se constituye en un acto que solo puede realizarlo espritus nobles y abnegados, quienes sienten y aman de verdad. Ir contra ellos por medio del derecho penal implicara atentar la inhumanizacin del hombre que vive en sociedad, situacin que no debe permitirse ni suceder. En ese sentido, aparece evidente que el mvil que orienta al que practica el homicidio a peticin se convierte en elemento fundamental a tener en cuenta para declararlo como un acto no punible. Ello ms, cuando en el derecho penal moderno, el mvil tiene relevancia preponderante para tener como delictuosas algunas conductas y lcitas otras.

5.

CIRCUNSTANCIA QUE FUNDAMENTA LA IMPUNIDAD DEL HOMICIDIO

PIADOSO En principio debe dejarse establecido dos situaciones. Consideramos, primero, que a la vida se defiende de manera ;gurosa, sin embargo, bien sabemos que en la realidad aparecen circunstancias y situaciones especiales como lmites dentro de las cuales una persona normal puede actuar vulnerando aquel bien jurdico de manera lcita. Nuestro sistema jurdico as 10 ha previsto y lo permite. Y como segunda

situacin -que se origina de la primera-, para declararse la atipicidad de la conducta deben concurrir condiciones sine qua non, como enfermedad incurable y dolorosa, el consentimiento tcito o expreso y la piedad. Las cuales se evidencian como supuestos de un escenario nico y especial capaz de influir negativamente en aquel que produce la muerte dulce del afectado. Las condiciones especiales de enfermedad incurable y dolorosa, consentimiento del enfermo y el sentimiento de piedad, definitivamente, alteran la conciencia y voluntad de toda persona normal. La casustica sobre eutanasia revela que, en gran parte de los casos, el autor realiz el hecho en un estado emotivo o pasional hondamente perturbador y, cuando no, anulador de la conciencia y voluntad, originado por el choque psquico causado por el espectculo de los intolerables sufrimientos y la agona dolorosa e interminable del enfermo. Tal insoslayable realidad nos lleva a concluir que, aplicando el artculo 20 inciso 1 del Cdigo Penal fcilmente puede declararse la impunidad del homicidio piadoso y, por ende, as debi preverlo nuestro legislador. En efecto, en el referido numeral, se prev que est exento de pena quien acta con grave alteracin de la conciencia, pues el trastorno de esta, origina que el sujeto al momento de actuar pierde la capacidad de poderse dar cuenta de la naturaleza delictuosa de su accin y determinarse conforme a esta apreciacin. Ello se debe a que el reproche de la culpabilidad presupone no solo que el sujeto tenga la suficiente capacidad psquica para comprender la antijuridicidad de su acto, sino tambin, que esa capacidad tenga el grado adecuado de modo que permita hacer exigible la adecuacin de la conducta a la comprensin de la valoracin jurdica. Un individuo cualquiera y normal, ante una escena dramtica, donde uno de sus seres quelidos se debate en intolerables sufrimientos, su conciencia se perturba en forma grave a tal punto que, ante las splicas, y cuando no, exigencias del pariente a que le ayude a morir, no cavila en ningn momento y acelera el fin de su agona. Todo ello, por el sentimiento de piedad o caridad que tales circunstancias, hacen nacer en aquel pariente. El sujeto, en aquellas circunstancias se encuentra seriamente perturbado y limitado tanto como sucede cuando se le coacciona, con la diferencia que la limitacin no viene del mundo exterior sino del propio aspecto psquico del agente. Por lo dems, el argentino Ernesto Ure (186) sealaba que en los casos acontecidos, los jueces no permanecieron indiferentes ante el drama

humano planteado y, sin escapar de los marcos legales, encontraron buenas razones para exculpar al autor por haber obrado en un estado de locura momentnea o de emocin violenta excusable. En cuanto al profesional de la medicina, la solucin se presenta ms fcil y convincente como lo veremos en el acpite siguiente.

6.

EL MDICO Y EL DERECHO AL CONSENTIMIENTO INFORMADO

Antiguamente, la actividad mdica tena un sentido patemalista sobre el enfermo o paciente. Este no tena ningn derecho de decidir sobre su cuerpo cuando se pona en manos del mdico quien haca lo que mejor le aconsejaba su ciencia, actuaba amparado en el imperativo moral supremo de favorecer al paciente. No obstante, en la actualidad y ante constantes actos irresponsables de los galenos, el sentido patemalista ha variado en forma diametral. Plimero, porque los enfermos han hecho prevalecer el plincipio de autonoma por el cual se permite a todo ser humano, en uso de su razn, ejercer la autonoma, la privacidad, el dominio de s mismo, la libre eleccin, la eleccin de un acto o criterio sin control, coaccin o imposicin de otro o, lo que es lo mismo, el autogobiemo de la persona autnoma. Y segundo, porque la falta de responsabilidad de los actos mdicos y la impunidad que le protega permita que en muchos casos se amenazara o lesionara los derechos de los pacientes (187). Ahora son relativamente pocos los casos en que los mdicos toman decisiones sin, la participacin del enfermo, sin hacer que cada uno de aquellos ejerza su derecho al consentimiento y, an ms, sin informarle los mtodos y consecuencias de sus prcticas.

El derecho al consentimiento informado es definido como aquel que ejerce un enfermo o paciente de manera autnoma y sin injerencias ni coacciones para realizar una eleccin de modo racional, a fin de expresar su consentimiento o no al mdico. En otros trminos, en virtud de aquel derecho, el mdico obtiene el permiso

de un enfermo o paciente, previa entrega de informacin completa y eleccin racional de este, para que realice o no un tratamiento. Se constituye en el derecho especfico que le protege de los actos mdicos que atentan contra su dignidad, integridad fsica y su propia conciencia. Este derecho prohbe a los mdicos, sean diestros o eminentes, realizar intervenciones mdicas sobre sus pacientes sin contar con su consentimiento o conocimiento. En efecto, en la actualidad sabemos perfectamente que el profesional de la medicina requiere el consentimiento del paciente o su representante para realizar cualquier intervencin. Actuar de modo diferente acarrea responsa bilidad administrativa para el mdico -cuando no penal- de ocasionarse un dao al enfermo. En rigor, teniendo como base aquella corriente que se ha impuesto despus de mucho batallar en los tlibunales, especialmente norteamelicanos, coherentemente se puede concluir que la responsabilidad penal del profesional de la medicina por dejar morir a su paciente no aparece cuando este en lugar de prestar su consentimiento para acceder a una terapia e intentar su curacin y mitigar su dolor, solicita le aceleren su agona no sometindole a algn tratamiento. Ello tambin ocurre cuando el representante del enfermo incurable que no puede expresar su consentimiento por sus mismas condiciones, as lo solicite o exige. Modernamente, la voluntad del paciente o su representante, excluye en forma total el deber del galeno cuando aquel rechaza en forma autorresponsable la prolongacin posible de la vida mediante una terapia o la continuacin de esta. La omisin del mdico de continuar con la terapia no cumple de modo alguno con el tipo del homicidio por omisin, ni tampoco con el de ayuda al suicidio. Contra la voluntad del paciente o su representante no hay posicin de garante del mdico tratante. ----

Subcaptulo 9

La eutanasia en el Cdigo Penal

l.

TIPO PENAL

El homicidio por piedad, que en nuestra opinin no constituye conducta ilcita de carcter penal, est debidamente tipificado en el tipo penal del artculo 112 del cdigo sustantivo, en los trminos siguientes: El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consiente para poner fin a sus intolerables dolores, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

Aun cuando por nuestra parte como ha quedado establecido, consideramos lcito la accin que pone fin la vida de un enfermo incurable que sufre de intensos dolores, haciendo dogmtica penal no tenemos otra alternativa que exponer las circunstancias o elementos constitutivos del delito de homicidio piadoso que recoge el tipo penal del artculo 112 del vigente Cdigo Penal. El agente realiza la conducta delictiva de homicidio piadoso cuando motivado o guiado por un sentimiento de piedad y a solicitud expresa y consiente del sl~eto pasivo, que sufre de enfermedad incurable, le pone fin a su vida para librarle de intolerables dolores (188). La conducta ilcita puede realizarse tanto por accin como por omisin impropia (arculo 13 del CP.). En este punto no compartimos criterio con Bramont-Arias Torres/Carca Cantizano (189), cuando refieren que esta modalidad de homicidio solamente puede ser cometida a travs de una conducta activa, por lo que queda excluida la omisin como forma de comportamiento tpico de este delito. En efecto, queda claro que fcilmente la conducta homicida puede ser por omisin impropia, por ejemplo, ocurre cuando a solicitud del enfermo incurable, el sujeto activo omite

prestarle el medic<l:,mento que sirve para mantener con vida a aquel y como consecuencia de tal omisin, el enfermo llega a fallecer. De la descripcin del tipo penal se desprende la concurrencia de varios elementos para calificar al homicidio 'piadoso. Ptimero, el sujeto pasivo debe padecer una enfermedad incurable, la misma que puede ser de naturaleza corporal o psquica; pero eso s, debe ser incurable, es decir, segn criterio mdico, no sea posible su curacin o recuperacin. Sin duda, solo los peritos mdicos podrn determinar aquella circunstancia, siendo de importancia su asesoramiento para resolver un caso concreto. Segundo, que el enfermo incurable est suftiendo de intolerables dolores, si ello no se constata, el delito de homicidio piadoso no aparece. "Este es un elemento bsico en la tipicidad objetiva, puesto que, si el sujeto pasivo va a morir, pero no est slriendo de dolores intolerables no estaremos ante un homicidio por piedad. Este requisito debe de constarle de manera expresa al sujeto activo, no es suficiente que un tercero le haya comunicado tal circunstancia" (190). Tercero, solicitud expresa y consiente del enfermo incurable al sujeto activo a que le de muerte. El legislador ha desechado el consentimiento tcito y en consecuencia, y muy a pesar de muchas personas que irremediablemente caen en una situacin de incurabilidad inconsciente, no podrn ser sujetos pasivos de este delito privilegiado. Adems, la concurrencia de este elemento excluye la peticin de un enfermo mental, la de quien lo realiza baJo un estado no lcido, etc. En suma, la exigibilidad de la solicitud realizada de manera expresa y consciente que formule el enfermo incurable para poner fin a sus padecimientos, excluye numerosos casos en los cuales el enfermo se encuentra, por su propia dolencia, incapacitado para realizar el pedido en aquellas condiciones (191). Cuarto, el mvil que orienta la accin del agente, debe ser la piedad, circunstancia altmista que se le entiende como un estado de dolor o mpetu de dolor en que hay ofuscacin del nimo, imposibilidad de control pleno de la voluntad y disminucin de las capacidades de entender y querer. La piedad es la motivacin fundamental con que acta el agente para poner fin a la vida del enfermo incurable.

Los elementos descritos estn debidamente previstos en forma concurrente en el tipo penal del artculo 112, de modo que si en un caso concreto falta uno de aquellos, el hecho no se subsumir al homicidio piadoso sino a otro tipo de homicidio. Los medios empleados y la forma en que actu el sujeto activo son irrelevantes para calificar la conducta en estudio, circunstancias que solo tendrn importancia para individualizar e imponer la pena despus del debido proceso.

2.1. Bien jurdico tutelado Vida humana independiente, seriamente debilitada.

2.2. Sujeto activo Puede ser cualquier persona, no se requiere condicin especial para realizar este delito privilegiado. Pueden ser los palientes o terceros incluidos los profesionales en la medicina, sin embargo, al exigirse que el enfermo incurable preste su consentimiento, elimina, en el mbito de la medicina, la posibilidad de alguna responsabilidad penal a los profesionales de la medicina por omisin impropia. Ello debido que el consentimiento del paciente prima en toda decisin mdica. Ir en contra del consentimiento del paciente acarrea responsabilidad administrativa y civil para el galeno, cuando no penal.

2.3. Sujeto pasivo El tipo penal condiciona al sujeto pasivo. Solo los enfermos incurables y consientes que estn sufriendo de intolerables dolores pueden ser sujetos pasivos de este delito. Es indiferente que el sujeto pasivo vaya o no fallecer en tiempo cercano a consecuencia de la enfermedad incurable que sufre. Si la persona no atraviesa estas especiales condiciones, podr ser sl~eto pasivo de cualquier otro homicidio, pero no del por piedad.

En suma, para ser Vctima del homicidio piadoso se requiere hasta tres condiciones o circunstancias especiales: enfermo incurable, sufriendo intensos dolores y estar consiente para solicitar la muerte en forma expresa. Quedan fuera de este delito aquellos enfermos incurables que por su inconsciencia en la que se encuentran no pueden expresar su consentimiento que le dejen mOl;r.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

El homicidio por piedad exige que el agente acte con conocimiento y voluntad.de poner fin a la vida del sujeto pasivo, movido por el sentimiento de piedad, caridad, conmiseracin, misericordia o compasin, dada las especiales condiciones en que se desenvuelve el sujeto pasivo. Es decir, se exige el dolo directo dirigido a poner fin a la vida del enfermo incurable y, lo ms importante, terminar o concluir con sus intolerables dolores que le agobian. La decisin homicida debe ser producto o resultado del sentimiento de piedad, si ello no se constata y, por el contrario, se determina que el agente puso fin a la vida del enfermo incurable guiado por sentimientos innobles, como, por ejemplo, con la finalidad de heredar, el delito privilegiado en sede no aparece. No es posible la comisin por culpa, si ello se evidencia, la conducta se encuadrara en el tipo penal que regula el homicidio culposo, segn las circunstancias.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del homicidio por piedad previsto en el artculo 112 del Cdigo Penal, el operador jurdico pasar analizar el segundo elemento o nivel denominado anjuridicidad. Es decir, determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurdico o en su caso, si concurre alguna causa de justificacin de las previstas y sancionadas en el artculo 20 del Cdigo Penal. De ese modo, el operador jurdico analizar si en el homicidio piadoso concreto concurre, por ejemplo, un estado de necesidad justificante o el agente actu por una fuerza fsica irresistible o impulsado por un miedo insuperable.

Si se concluye que en el homicidio por piedad concurre alguna causa de justificacin, la conducta homicida ser tpica pero no antijurdica y, por tanto, ser irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad.

5.

CULPABILIDAD

Si despus de analizar la conducta tpica de homicidio piadoso se llega a la conclusin que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento jurdico, el operador entrar a determinar si aquella conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autor. En consecuencia, analizar si la persona a quien se le atribuye la conducta tpica y antijurdica es imputable penal mente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su acto homicida. Luego, determinar si tena conocimiento que su actuar homicida era antijurdico, es decir, contrario a todo el ordenamiento jurdico. Pero, de modo alguno, no se requiere un conocimiento puntual y especfico, sino simplemente un conocimiento paralelo a la esfera del profano, o, mejor dicho, un conocimiento que se desprende del sentido comn que gozamos todas las personas normales. Aqu, muy bien, puede concurrir un error de prohibicin. Por ejemplo, aparece este supuesto cuando el agente que observa a su pariente sufrir intensos y desgarradores dolores que destrozan el alma, en la firme creencia que no es delito, intencionalmente le da el medicamento prohibido y como consecuencia el enfermo incurable muere y deja de sufrir, encontrando el sujeto activo, alivio en su alma y conciencia al haber ayudado a morir a su pariente. Finalmente, cuando se concluya que el sujeto es capaz para responder penalmente por su acto homicida y se determine que conoca que su acto era contrario al derecho, el operador jurdico pasar a determinar si el agente tena o le era posible comportarse conforme a derecho y evitar causar la muerte de su vctima. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que causar la muerte de la vctima, no ser culpable de la conducta tpica y antijurdica.

6.

CONSUMACIN

El hecho punible se perfecciona en el mismo momento de producirse la muerte del sujeto pasivo por accin directa o indirecta del sl~eto activo. Se trata de un injusto penal de resultado. Es posible que dos o ms personas participen en la comisin del homicidio piadoso, ya sea como instigadores, cmplices, etc., situacin que se resolver aplicando los principios de accesoriedad de la participacin y el de unidad del ttulo de imputacin.

7.

TENTATIVA

Tambin es posible. Ocurre, por ejemplo, cuando Pedro Salinas motivado por un sentimiento de piedad planifica dar muerte a su padre que slre una enfermedad incurable con intensos dolores, para ello ha comprado una dosis de veneno, siendo que en los instantes que se dispone a darle de beber es descubierto.

8.

PENALIDAD

El sujeto activo del homicidio por piedad ser merecedor de una pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de tres aos, dependiendo de los medios, circunstancias y formas en que actu. ----

Subcaptulo 10 Instigacin y ayuda al suicidio

l.

CUESTIN PREVIA

La palabra "suicidio" provine de las voces latinas "sut (de s mismo) y "cidium" (asesinato o muerte), esto es, matarse a s mismo. De all que se defina al suicidio como el acto voluntario de quitarse uno mismo la vida. Es comn en la doctrina afirmar: para que haya suicidio, solo basta que el sujeto dirija su voluntad a producir su muerte. Como veremos mas adelante, de la forma como aparece redactado el tipo penal que tipifica la instigacin o ayuda al suicidio, se desprende con claridad meridiana que en nuestro sistema penal, como en otros existentes en el mundo, por razones de poltica criminal el suicidio voluntario no es reprimible penalmente. Roy Freyre (192), comentando el presente ilcito penal que de manera parecida estaba regulado en el Cdigo Penal derogado de 1924, certeramente seala que si el sujeto ha consumado su decisin suicida, la que en ltima instancia solo l controla, pierde sentido una sancin post mortem. Es ms, con el argentino Buompadre (193) podemos aseverar que la finalidad preventivo-represiva que caracteriza a la sancin penal pierde toda su eficacia frente a este hecho. Por otro lado, si el suicidio se ha frustrado, la amenaza de la pena tal vez habr de constituir un motivo ms que, agregado a los ya existentes, precipitara un nuevo intento, en esta oportunidad tomando todas las precauciones para no fallar. Igual, si el Estado tipificara como hecho punible e! suicidio, sancionando a quien intent suicidarse, se inmiscuira en la esfera ntima que tiene toda persona, situacin que representara un atentado contra su persona y una tendencia a despersonalizar al sujeto (194). Por su parte el profesor Bramont Arias (195), sostiene que el suicidio, por s mismo, no constituye delito, no tanto por la imposibilidad de reprimirlo (lo cual no subsiste en el caso de la tentativa), sino porque el derecho, que es relacin de hombres, no se ocupa de las acciones que no salen de la esfera personal del individuo. Pero, e! hecho que e! suicidio sea penalmente indiferente, no excluye que el suicidio constituya una accin moral y socialmente daosa.

En consecuencia, en nuestro sistema punitivo, solo cometen ilcito con relevancia penal los terceros que intervienen en el suicidio de una persona, cuando esta voluntariamente decidi quitarse la vida. Se pretende garantizar el bien jurdico vida frente a actos de participacin que fcilmente pueden ponerlo en peligro o lesionarlo.

2.

TIPO PENAL

Los supuestos penales de instigacin y ayuda al suicidio se encuentran debidamente regulados en el tipo penal del artculo 113 de! Cdigo Penal que literalmente seala: El que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, ser reprimido, si el suicidio se ha consumado o intentado, con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. La pena ser no menor de dos ni mayor de cinco aos, si el agente actu por un mvil egosta.

3.

TIPICIDAD OBJETIVA

El tipo penal del artCulo 113 del c.P. regula dos acciones delictivas claramente diferenciables: a. Instigacin al suicidio. Este supuesto delictivo aparece cuando el agente

instiga, induce, persuade, convence, motiva o determina al sujeto pasivo a que ponga fin a su vida. La actividad desplegada por el agente debe ser directa y eficaz para hacer nacer la idea en el suicida de quitarse la vida. De esa forma, los actos de instigacin deben estar orientados a una persona individualizada. No se presenta la figura delictiva cuando por efecto de obras de literatura se producen muertes masivas. Asimismo, el sujeto activo debe valerse de argumentos serios, verbalizados o explicitados de cualquier forma, siendo suficiente que hagan nacer en la vctima la decisin de quitarse la vida voluntariamente. La conducta de instigar, en consecuencia, debe estar dirigida a persona determinada. Puede ser condicional (la muerte queda supeditada a una condicin o

suceso), recproca (cuando existe instigacin mutua) o condicional-recproca (por ejemplo, el duelo americano. en el que la suerte decide quin habr de suicidarse; o bien, la llamada mleta mso, consistente en colocar un proyectil en el tambor del revlver, hacerla girar y dispararse sucesivamente cada protagonista) IJ96). La instigacin, para ser punible, debe ser directa y convincente (197). Directa, implica que la influencia tiene que ser personal, sin intermediarios. Convincente, significa que la instigacin debe ser suficiente para determinar la voluntad del instigado a quitarse la vida, quedando descartado este carcter cuando existe animus jocandi. En esa lnea, debe quedar meridianamente claro: para configurarse el supuesto de la instigacin es necesario que el agente despierte o haga nacer, en quien no tena hasta entonces la intencin de matarse, o, mejor dicho, la decisin de poner voluntariamente fin a su vida. El suicida debe decidir aniquilar su vida a causa de la instigacin; por el contrario, si llega a determinarse que con anterioridad a la instigacin, el sujeto ya estaba decidido a matarse, no tendr relevancia penal la conducta del tercero. En ese sentido, Luis Bramont Alias (198), seala que la instigacin tiene generalmente

3.

TIPICIDAD OBJETIVA

El tipo penal del arculo 113 del c.P. regula dos acciones delictivas claramente diferenciables: a. Instigacin al suicidio. Este supuesto delictivo aparece cuando el agente

instiga, induce, persuade, convence, motiva o determina al sujeto pasivo a que ponga fin a su vida. La actividad desplegada por el agente debe ser directa y eficaz para hacer nacer la idea en el suicida de quitarse la vida. De esa forma, los actos de instigacin deben estar orientados a una persona individualizada. No se presenta la fig-ma delictiva cuando por efecto de obras de literatura se producen muertes masivas. Asimismo, el sujeto activo debe valerse de

argumentos serios, verbal izados o explicitados de cualquier forma, siendo suficiente que hagan nacer en la Vctima la decisin de quitarse la vida voluntariamente. La conducta de instigar, en consecuencia, debe estar dirigida a persona determinada. Puede ser condicional (la muerte queda supeditada a una condicin o suceso), recproca (cuando existe instigacin mutua) o condicional-recproca (por ejemplo, el duelo americano. en el que la suerte decide quin habr de suicidarse; o bien, la llamada ruleta ruso, consistente en colocar un proyectil en el tambor del revlver, hacerlo girar y dispararse sucesivamente cada protagonista) (196). La instigacin, para ser punible, debe ser directa y convincente (197). Directa, implica que la influencia tiene que ser personal, sin intermediarios. Convincente, significa que la instigacin debe ser suficiente para determinar la voluntad del instigado a quitarse la vida, quedando descartado este carcter cuando existe animus jocandi. En esa lnea, debe quedar meridianamente claro: para configurarse el supuesto de la instigacin es necesario que el agente despierte o haga nacer, en quien no tena hasta entonces la intencin de matarse, o, mejor dicho, la decisin de poner voluntariamente fin a su vida. El suicida debe decidir aniquilar su vida a causa de la instigacin; por el contrario, si llega a determinarse que con anterioridad a la instigacin, el sujeto ya estaba decidido a matarse, no tendr relevancia penal la conducta del tercero. En ese sentido, Luis Bramont Arias (198), seala que la instigacin tiene generalmente como presupuesto la ausencia previa de una resolucin suicida por parte de la Vctima. Es la conducta de instigacin la que hace surgir o robustecer en el sujeto el propsito suicida. Por consiguiente, la existencia o inexistencia de una decisin suicida seala el confn entre la instigacin y la ayuda al suicidio. El que con su consejo o incitacin fortalece el plimitivo propsito suicida no est, en realidad, instigando sino ayudando moralmente. Tambin resulta importante y necesario poner de relieve que la instigacin debe estar dirigida a una persona que goza de todas las facultades de decidir por s sola, de modo que si acta coaccionado o se instiga a un in imputable o a una persona que no disfruta de plena capacidad psquica, no se podra plantear la existencia de instigacin, sino la de una autora mediata de homicidio (199l. En otros trminos, el

instigado debe ser una persona imputable, el suicidio instigado de un inimputable o incapaz o logrado mediante error, ignorancia, violencia o coaccin, configura un supuesto de homicidio y no de instigacin al suicidio. Es obvio que en este supuesto delictivo no es aplicable el artculo 24 del Cdigo Penal que regula la participacin en hechos punibles. La instigacin como una forma de participacin consiste en determinar a otro a realizar un hecho punible. Hiptesis que no se presenta en la instigacin al suicidio, pues aqu el agente determina a otro a realizar un hecho que no es punible en s mismo. b. Ayuda al suicidio. Aparece este supuesto delictivo cuando el sujeto activo

ayuda directa o indirectamente a que la vctima, en forma voluntaria, ponga fin a su vida. El verbo ayudar comprende todas aquellos comportamientos ejecutivos que, de algn modo, favorecen la extincin de la vida del suicida. Es imprescindible que el agente no participe en los actos de ejecucin de la muerte misma del suicida. La ayuda puede manifestarse antes del suicidio (proveyendo el arma, el veneno, etc.) o durante su ejecucin (montar guardia para impedir la intervencin de un tercero, desviar la vigilancia, etc.). El agente debe coadyuvar ya sea prestando una asistencia de carcter secundalio con relacin al gesto suicida, o una cooperacin sin la cual el suicidio no se habra podido ni siquiera intentar (200l. De ah que el profesor Bramont Arias (201), seale que la ayuda se halla comprendida entre un lmite mnimo y uno mximo. El lmite mnimo est representado por la mnima eficacia causal en la facilitacin de la realizacin del suicidio; en tanto que el lmite mximo est representado por actos necesarios de ayuda que presuponen la ejecucin de la muerte (homicidio-suicidio). En efecto, la ayuda al suicidio tiene en nuestra dogmtica un lmite. Si el agente, adems de proporcionar los instrumentos para el suicidio, tambin los maneja, ejecutando personalmente la muerte, aparecer la figura del homicidio pero jams la hiptesis en anlisis. Resulta condicin sine qua non de la hiptesis de ayuda al suicidio que el suicida y no el ayudante, tenga el dominio del hecho. Si bien en la doctrina existe viva controversia, consideramos que las figuras de ayuda al suicidio pueden darse mediante una conducta de omisin impropia (artculo

13 del C.P.), bastar determinar que el agente estuvo en posicin de garante del suicida para estar ante la hiptesis delictiva. Luis Bramont Arias (202) indic,a que el dejar que el suicida coja una pistola del armado puede constituir una ayuda omisiva al suicidio sin el cual este, incluso, no se hubiera producido. Igual ocurrir cuando el salvavidas no socorre al suicida que se ha lanzado al mar con la finalidad de ahogarse. La responsabilidad del agente, en este caso, se fundamenta en su posicin de garante. En ese sentido, no compartimos la tesis adoptada por Roy Freyre (203), quien basado en el penalista chileno Politoff, afirma que el auxilio al suicidio es un delito que solo puede realizarse por accin stneto sensu. Si el agente, por su posicin de garante, tena el deber jurdico de evitar el suicidio, pero se abstuvo de intervenir por querer la muerte de la vctima, a pesar que tuvo la posibilidad real de evitar la muerte, tal conducta se tipificar como homicidio por comisin omisiva. Sin duda, hasta tres circunstancias justifican la admisin tpica de la ayuda al suicidio en la forma de omisin impropia. Primero, al no hacer diferencia el tipo penal entre ayuda positiva y ayuda omisiva, se concluye que esta puede ser por accin como por omisin; segundo, es imposible imputar el delito de homicidio por omisin impropia al agente que por omisin no evit la muerte del que voluntariamente se mata, pues para que se evidencia aquel es necesario que el agente tenga el firme propsito de aniquilar la vida de su vctima y esta debe querer vivir, de ningn modo debe tener la intencin de suicidarse como ocurre en la ayuda al suicidio; y, tercero, el suicida tiene el dominio del hecho, esto es, l mismo activa el comportamiento que pondr fin a su vida. En tanto que en el homicidio por omisin impropia, es el agente quien ocasiona u origina la causa de la muerte, ocurre, por ejemplo, cuando la enfermera de guardia en una clnica que desea la muerte de un enfermo, dolosamente omite darle su medicamento que sabe lo mantendr con vida. Cuestin diferente ocurre cuando la enfermera a pedido del enfermo que ha decidido morir, omite darle su medicamento para mantenerlo con vida. Este supuesto ser calificado como ayuda al suicidio y aquel, como homicidio por omisin impropia. Por otro lado, entre e! acto doloso de! agente y e! suicidio mismo debe existir un nexo de causalidad imprescindible. Slo se puede hablar de delito cuando la accin u omisin tiene el objetivo de ayudar o cooperar para que una persona logre su

.finalidad de quitarse la vida. Igualmente, si la vctima ya tuviese e! plan preconcebido de suicidarse, e! delito no quedara excluido, si la accin vigo riza, fortalece o elimina las vacilaciones de la vctima, porque siempre habra coeficiente causal en la accin del sujeto activo (204).

3.1. Circunstancia agravante El segundo prrafo del tipo penal en comentario indica que se agravar la conducta delictuosa, a efectos de la punibilidad, cuando el agente acta movido, guiado o motivado por un mvil egosta, ruin, vil o mezquino. Ocurrir, por ejemplo, cuando Ciro Rosas ayuda a suicidarse a su padre guiado por el solo inters de heredar una masa hereditaria jugosa. Otro caso representativo de la agravante sera e! supuesto en que Armando Yupari instiga a que su cnyuge se suicide con e! ohjetivo de realizar nupcias con tercera persona inmediatamente. La agravante se justifica por e! desprecio que se observa en e! agente al valorar ms apetitos mezquinos que la vida misma del prjimo. Los maquiavlicos estn ms propensos a realizar la conducta delictiva en su forma agravada, pues para aquellos e! fin justifica los medios. En efecto, si de poseer una gran fortuna econmica se trata no sienten remordimiento alguno y se proyectan a instigar o ayudar que se suicide su vctima.

3.2. Bien jurdico protegido La vida humana independiente. 3.3. Sujeto activo Puede ser cualquier persona, desde un pariente o extrao de la vctima. El tipo penal no exige ninguna condicin o cualidad en el agente para cometer el delito en sede.

3.4. Sujeto pasivo Puede ser tambin cualquier persona libre y consiente. Slo pueden ser vctimas aquellas personas que tienen capacidad para entender el significado de suicidio, es decir, si la persona no entiende ya sea por la edad, defecto fsico o psquico, el significado de quitarse la vida, no podr ser sujeto pasivo de las acciones delictivas en comentario. Si la conducta del sujeto activo se dirige a este tipo de personas, cometer homicidio. En ese sentido, bien seala Bramont Arias (205) que al ser la vctima un inimputable o un incapaz de autodeterminarse, se convierte en un mero "instmmento" del slBeto activo que, al tener el dominio del hecho, acta en realidad como un autor de homicidio o de asesinato segn sea el caso. En cambio, sin exponer mayores razones, Roy Freyre (206) afirma que "cualquiera puede tener esta calidad jurdico penal, sea mayor o menor de edad, con salud o sin esta".

4.

TIPICIDAD SUBJETIVA

El ilcito para perfeccionarse necesariamente requiere la presencia del dolo en la conducta del agente. No se ha tipificado como delito la accin por culpa. Es decir, el agente debe tener conciencia y voluntad de instigar o ayudar al sujeto pasivo para que se quite voluntariamente la vida. Ello es importante tenerlo en cuenta, pues la accin debe ser directa a determinada persona, caso contrario, el delito no aparece, como ocurre en la supuesta induccin al suicidio colectivo o masivo. Para completar la tipicidad de la instigacin o ayuda al suicidio, no ser suficiente haber creado en el suicida la resolucin de matarse o haberle ayudado, sino que deviene en necesalio tambin la intencin de conseguir tal efecto por parte del agente, sin el cual no ser responsable penal mente. Asimismo, al haberse establecido que las conductas de instigacin y ayuda al suicidio deben ser convincentes y directas, pensamos que es imposible la aparicin del dolo eventual.

5.

CONSUMACIN

Ambos hechos punibles descritos y explicados son de mera actividad. Basta que se constate que el agente ha hecho nacer en su vctima la idea de suicidarse y esta se dispusiera hacerlo o, en el otro caso, ayudase a cumplir su resolucin o decisin de quitarse su vida para estar frente a un delito consumado. Es irrelevante si el sujeto pasivo logr o no su objetivo de suicidarse. Basta que haya comenzado a ejecutar el suicidio. Aqu, la consumacin del suicidio o la tentativa del suceso tienen el mismo valor a efectos de perfeccionarse el hecho punible. Ambas hiptesis estn sometidas a la misma escala penal. No obstante, es necesario resaltar que la produccin de la muerte o su intento es una condicin objetiva de la punibilidad. Si no ocurre aquella condicin es imposible que se pueda sancionar la instigacin o ayuda aunque la accin del instigador o ayudante est ya concluida. Ni, aun, a ttulo de tentativa podra castigarse al instigador o auxiliador si no ocurre el real suicidio o intento de suicidio causado eficazmente por su acto (207).

6.

TENTATIVA

Es imposible la tentativa punitiva de las conductas de instigacin o ayuda al suicidio. Esto es, las conductas que aparecen recogidas como presupuestos del tipo penal del artculo 113 del cdigo sustantivo, por s mismas, no constituyen hecho punible, de modo que al quedarse estas en grado de tentativa son irrelevantes penalmente. Cuestin diferente es sera si, a consecuencia de la instigacin o ayuda, llega a producirse el suicidio o, en su caso, la vctima lo intenta. Aqu, estaremos frente aun delito consumado. Tanto la muerte del suicida como el intento de suicidio ocasionado a consecuencia de los actos de instigacin y ayuda, producen consumacin de los supuestos delictivos en anlisis. Tampoco es posible la participacin, pues si dos o ms personas intervienen en la instigacin o ayuda al que se propone suicidarse, sern coautores del hecho punible. Es imposible hablar de instigador del instigador o ayudante del que ayud a suicidarse.

7.

PENALIDAD

Despus del debido proceso, el juzgador impondr pena plivativa de la libertad que oscila entre uno a cuatro aos. De concurrir la agravante, la pena oscila entre dos a cinco aos. ----

CAPTULO II ABORTO

SUMARIO: Subcaptulo 1: Consideraciones generales.!. Preliminares. 2. Posiciones. 3. El sistema de las indicaciones. 4. La solucin del plazo. Sub captulo 2: El auto aborto.!. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Sub captulo 3: Aborto consentido. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Aborto seguido de muerte. 2.2. Bien jUFdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Participacin. 8. Tentativa. 9. Penalidad. Sub captulo 4: Aborto no consentido.!. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Aborto no consentido seguido de muerte. 2.2. Bien jurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Tentativa. 8. Participacin. 9. Penalidad. Subcapitulo 5: Aborto abusivo o causado por profesional.!. Tipo penal. 2. Comentario. 3. Pena lidad. Subcapitulo 6: Aborto preterintencional. l. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bienjurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4.

Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcapitulo 7: Aborto teraputico.!. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 3. Fundamento del aborto teraputico o neo cesario. 4. Conflicto de intereses. Sub captulo 8: Aborto sentimental o tico.!. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Consumacin. 5. Penalidad. Sub captulo 9: Aborto eugensico. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Consumacin. 5. Penalidad.

Subcaptulo 1 Consideraciones generales

1. PRELIMINARES

En doctrina existe consensusen sealar que la expresin aborto deriva del latn abortus, la cual se entiende como "Ab", "Mal' y "Ortus", "Nacimiento", es decir, mal nacimiento o nacimiento malogrado. Biolgica y jurdicamente hablando el delito de aborto pone en peligro o lesiona la vida humana en formacin. No la vida de la persona natural. Mecta a la vida en formacin o, lo que afirman algunos entendidos, lesiona una esperanza de vida que puede llegar a ser persona humana. Se concepta el aborto como el aniquilamiento del producto de la gestacin en el periodo comprendido entre la anidacin hasta antes que comience el parto, ya sea provocando su expulsin violenta o por su desmlccin en el mismo vientre de la gestante, o como afirman Bramont-fuias Torres/Carca Cantizano (208), en derecho penal existe delito de aborto cuando de manera intencional se provoca la interrupcin del embarazo, causando la muerte del embrin o feto en el seno de la madre o logrando su expulsin prematura.

Como efecto inmediato de la definicin del hecho punible de aborto se colige que el bien jurdico protegido, o que se pretende proteger, lo constituye la vida humana en formacin o, mejor dicho, la vida humana dependiente, la que, como hemos sealado con anterioridad, comienza con la anidacin del vulo fecundado en el tero de la futura madre y concluye con las contracciones uterinas que avisan el inminente nacimiento. De ah que el argentino Buompadre (209) en forma atinada defina al aborto como la interrupcin del proceso fisiolgico de la gravidez, con la consecuente muerte del feto, ocurrida con posterioridad a la anidacin del vulo. En tal sentido, el lmite mnimo del objeto material del aborto est dado por el momento histrico de la anidacin, antes del cual no puede hablarse propiamente de la vida en formacin. El comienzo del proceso fisiolgico de la gestacin tan solo se produce tras la anidacin del vulo fecundado en el tero materno. nicamente a partir de esa circunstancia puede afirmarse con cierto grado de exactitud el comienzo de la vida. En tanto no se produzca la fijacin del huevo fecundado en la matriz, no podra afirmarse inequvocamente la existencia de un embarazo cuya intermpcin sea abortiva. En efecto, de fijarse el comienzo de la proteccin penal en la fecundacin, la utilizacin de dispositivos inu-auterinos (DIU) como medios de control de natalidad quedara comprendida dentro de las conductas prohibidas por la norma ya que, como es sabido, dichos dispositivos no impiden la concepcin sino la anidacin del vulo fecundado en el tero materno. Por lo dems, de admitirse la proteccin penal del nasciturus a partir de la fecundacin, las conductas abortivas ocurridas durante el peliodo anterior a la anidacin no podran castigarse sino como tentativa imposible, pues los medios cientficos actualmente disponibles no permiten probar el embarazo en dicha etapa inicial, a lo que se debe agregar que la propia mujer solo puede sospechar su estado de embarazo, pero desconoce si el mismo realmente se ha producido (210).

2.

POSICIONES

No obstante que la corriente social peluana se manifiesta contraria al aborto y a favor de una planificacin familiar edificada sobre las bases del respeto a la decisin personal y el acceso general a la informacin, adquisicin y uso de medios anticonceptivos (211), en doctlina existen posiciones encontradas entre los que

consideran que el aborto debe ser replimido penalmente en todas sus formas, y otros que consideran que el aborto debe ser impune en todas sus modalidades y otros, que sostienen la impunidad en ciertas circunstancias indicadas (ponderacin de bienes). La primera posicin la defienden los tratadistas catlicos, quienes orientados por la doctrina catlica concluyen que debe reprimirse todo atentado contra la vida, sus planteamientos al respecto siguen los lineamientos desarrollados en la Encclica Humana Vitae, la cual puede resumirse en la siguiente frase: "El hombre y la sociedad estn sometidos a los mandamientos de Dios, No matar". La segunda postura es sustentada por los movimientos liberales, como los gmpos feministas que, con argumentos coincidentes, sealan que existe el derecho a decidir sobre el propio cuerpo y que de acuerdo con l, solo se puede ser madre las veces que deseen. Otro argumento lo constituye la superioridad de los derechos de la gestante respecto al producto de la concepcin, en el que se afirma que no se puede estar de acuerdo con el hecho de que el feto tenga ms derechos que la mujer gestante. Finalmente, tambin sostienen que las necesidades econmicas deben tenerse en cuenta para despenalizar el aborto, pues la calidad de vida que se puede ofrecer a los hijos es tan importante que la vida misma. No debemos soslayar que en aquel sentido o por fundamentos parecidos, existen pases en donde la prctica del aborto es un acto lcito. La tercera posicin, de modo realista, concluye que el respeto a la persona y a su dignidad est por encima de una vida en formacin, por tanto en circunstancias especiales debidamente prevista por la normativa penal y practicada con las debidas garantas y por persona especializada, debe ser impune el aborto. No hay duda que el legislador del Cdigo Penal de 1991, con el mismo asumido desde el cdigo derogado de 1924, pese a haber dispuesto la impunidad del aborto teraputico, se adhiere a la primera posicin, pues reprime todas las dems conductas abortivas. De ese modo, y siendo respetuosos de los reales significados de las palabras y posiciones, no compartimos opinin con Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (212) cuando afirman que el sistema de las indicaciones se ha introducido en forma subrepticia en nuestro Cdigo Penal, por el hecho que al establecerse una pena mnima de tres meses, en la prctica se traduce en impunidad al operar la prescripcin. Al final, de manera contundente e insoslayable, parece claro que toda conducta abortiva, excepto la teraputica, es delito en el Per,

quiz insignificante, pero por obra y gracia del legislador nacional, constituye hecho punible. Arbitrariamente, en nuestro sistemajurdico se ha previsto que el aborto en toda circunstancia, constituye delito a excepcin del teraputico, el mismo que aplicando el estado de necesidad justificante ha quedado impune, toda vez que de haberse dispuesto lo contrario, no hubiera coherencia entre las disposiciones de la parte general y especial del corpus juris penale. Ello significa que para el legislador peruano poco importa el respeto a la persona humana y a su dignidad, que de acuerdo al numeral 1 de la Constitucin Poltica de 1993 aparece como el fin supremo de la sociedad y del Estado. La segunda posicin aparece tambin desmesurada, pues entra en contradiccin con todo nuestro sistema jurdico que defiende el derecho a la vida desde sus inicios. En tanto que la tercera posicin doctrinaria en forma ms acertada y coherente, ponderando los bienes jurdicos en su real dimensin, ha formulado hasta dos modelos de regulacin penal del aborto: el sistema de las indicaciones y la solucin del plazo. Se parte de la tesis que si se reprime penalmente toda clase de aborto, la legislacin aparece discriminatoria, pues, en la prctica, la mujer favorecida econmicamente al encontrarse ante un embarazo no querido, inmediatamente se pone en manos de inescrupulosos profesionales de la salud, quienes lucran con su proceder ilegal y se practican el aborto sin poner en peligro su integridad fsica. En cambio, si una mujer humilde econmicamente, se encuentra ante un embarazo no deseado, la ilegalidad del aborto le obliga la mayor de las veces ha ponerse en manos de personas sin ningn conocimiento de la medicina a fin de hacerse maniobras abortivas con el inminente peligro de poner en riesgo su salud y hasta su vida. Bien seala Prado Saldarriaga (m), en la prctica policial y judicial se observa que el aborto constituye un delito de escasa frecuencia, debido a que se descubre el acto ilcito de aborto por haberse infectado la mujer a consecuencia de la falta de higiene de los instrumentos utilizados para las maniobras abortivas. En efecto, se observa

que un 95% de los procesos penales por aborto se siguen a personas de escasa economa que decidieron por diversas razones someterse a maniobras abortivas por inexpertos en medicina. En suma, se descubre la comisin del delito de aborto cuando las maniobras abortivas acarrean consecuencias funestas para la salud y muchas veces para la vida de la abortante, caso contrario, ni llega a sospecharse. En cambio, el aborto tambin ilegal, practicado por el profesional inescrupuloso de la medicina, nunca se descubre pasando a engrosar lo que se conoce con la etiqueta de "la cifra negra" del delito de aborto. De modo que no es errado ni arbitrario sostener que la tipificacin de las conductas delictivasde aborto aparecen como meramente simblicas.

3.

EL SISTEMA DE LAS INDICACIONES

Este modelo sostiene que debe legalizarse la interrupcin del estado de gestacin, solo cuando concurren circunstancias determinadas que evidencian que el aborto aparece indicado. Existen cuatro supuestos: la indicacin teraputica o mdica, la indicacin tica, indicacin eugensica y la indicacin social. a. La indicacin teraputica consiste en legalizar el aborto cuando el continuar

con el embarazo pone en peligro la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave o permanente. Circunstancias que solo pueden determinarse por los profesionales de la medicina. Para efectuarse necesariamente se requiere el consentimiento de la gestante y ser practicado por un titulado en medicina. Recogen este tipo de indicacin las legislaciones de los pases de Per, Espaa, Argentina, Alemania, etc. b. La indicacin tica, sentimental, jurdica o humanitaria consiste en permitir el

aborto cuando la gestacin es producto del delito de violacin sexual y, ahora con el avance del derecho gentico, tambin es lcito el aborto cuando el embarazo es producto de una inseminacin artificial no consentida. En este tipo de indicacin se valora en su real sentido la libertad de la mujer de decidir o no tener el hijo procreado por medio de un abuso sexual violento o por inseminacin no quelida.

Recogen esta indicacin las legislaciones de los pases de Argentina, Mxico, Espaiia, Uruguay, Brasil, etc. c. La indicacin eugensica consiste en autorizar el aborto cuando se determina

que el producto de la gestacin nacer con graves taras fisicas o psquicas de continuarse con l. No hay duda que la finalidad de esta indicacin es prevenir el nacimiento de seres con graves taras degenerativas. Entre los pases que recogen, en sus respectivas legislaciones, esta indicacin encontramos a Espaa, Alemania, Francia, Italia, etc. d. La indicacin social consiste en legalizar la interrupcin del embarazo cuando

por las mismas circunstancias econmicas apremiante en que vive la gestante, se concluye que de continuarse con la gestacin se producir una situacin de angustiosa necesidad econmica para la madre y el infausto nio. Los pases europeos que recogen e sus legislaciones esta indicacin son Polonia, Dinamarca, Italia, etc.

4.

LA SOLUCIN DEL PLAZO

Este modelo, evidentemente exagerado, sostiene que debe descriminalizarse el aborto cuando es practicado al comienzo de la gestacin (generalmente durante las primeras doce semanas) y por un especialista en la medicina (214). Se fija aquel lmite por la circunstancia de que al ser practicado con posterioridad puede traer graves consecuencias para la salud o vida de la embarazada. En este sistema, la libertad de la mujer durante los tres plimeros meses de gestacin plima sobre la vida del producto de la concepcin. Transcurrido este plazo, la libertad de la mujer no es suficiente, puesto que se pone en peligro bienes jurdicos de trascendencia como su salud o vida, por ello es necesario la concurrencia de una indicacin precisa, donde se ponga de manifiesto que el mal a provocar es menor que aquel que se trata de evitar (215). La limitacin de la impunidad del aborto a los tres primeros meses se debe hasta dos circunstancias determinantes. Primero, porque a partir de aquel tiempo el

producto del embarazo comienza a adquiIir una forma semejante a la humana. Antes, hasta carece de actividad cerebral. La segunda, por el hecho concreto que su prctica, siempre por un especialista en la ciencia mdica, de modo alguno pone en peligro la salud y menos la vida de la abortante. Se afirma que de producirse la despenalizacin del aborto practicado en las primeras semanas para todas las mujeres sin importar la condicin social a la que pertenecen, se evitar los innumerables abortos clandestinos con sus consiguientes riesgos para la integridad fisica y hasta la vida de las ml~eres que decidan someterse a la prctica abortiva. En me judice (mi opinin), pese que somos catlicos, decididamente nos inclinamos por la solucin de las indicaciones, pues legalizar el aborto para todos los casos durante los tres primeros meses como sostiene el penalista espaol Enrique Gimbernat Ordeig entre otros, nos parece exagerado y a la vez entra en contraposicin con el derecho a la vida del concebido que nuestro sistema jurdico (Cdigo Civil) ampara y defiende desde la concepcin. Por otro lado, entra en conflicto con los principios fundamentales del Estado democrtico de derecho que alentamos y defendemos. Sistema poltico en el cual la defensa del derecho a la vida, desde su inicio y en todas sus formas, es la regla, siendo que las excepciones debidamente justificadas, confirman a aquella (excepto probat regularn) . ----

Subcaptulo 2 El autoaborto

l.

TIPO PENAL

La figura delictiva que en nuestro Cdigo Penal aparece como la primera conducta tpica de aborto, es la denomnada autoaborto o aborto propio, la misma que se redacta de la manera siguiente: La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le practique, ser reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos aos, o con prestacin de servicio comunitario de cincuenta a ciento cuatro jornadas.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

De la lectura del tipo penal se evidencia que encielTa o describe dos conductas delictivas, fcilmen te diferenciables, pasi bles de realizacin por la gestante: a. Cuando la propia gestante se ocasiona el aborto. En docuina se conoce con

el nombre de aborto activo. Aparece cuando la propia ml~er en estado de preez se practica la interrupcin de su embarazo por diversas razones y valindose de cualquier medio. La conducta puede ser por accin u omisin. Se verifica una conducta omisiva cuando la mujer que ha decidido interrumpir su embarazo no toma los medicamentos prescritos por el profesional mdico para impedir el aborto. b. Cuando la gestante presta su consentimiento para que otro le practique el

aborto. En doctlina se le conoce como aborto pasivo. Se verifica cuando la mujer embarazada consciente que un tercero le interrumpa su gestacin, o cuando la propia gestante instiga a un tercero a que le provoque el aniquilamiento del producto de su embarazo. "La mujer no interviene directamente en la prctica abortiva; ella se limita nicamente, a dar su consentimiento o a cooperar para que un tercero le haga abortar" (216). Pero ello de ningn modo puede entenderse que su actitud es meramente pasiva, de puro consentimiento, sino de intervencin directa y activa en la ejecucin del aborto. La mujer desea abortar, presta su consentimiento, paga al abortador y sobre todo cede su cuerpo para que el aborto pueda ser ejecutado, demostrando con ello una actitud y comportamiento activo e importante (217). No

obstante, por la forma de redaccin del tipo penal en examen, se evidencia que segn nuestro sistema penal vigente, la mujer en estado de preez se convierte en sujeto activo del hecho punible por la circunstancia fundamental de haber consentido que un tercero le practique maniobras abortivas con el fin de aniquilar al ser en formacin. El tercero tambin se convierte en sujeto activo del delito de aborto, pero su conducta se adenIa al tipo penal del artculo 115, como veremos ms adelante. El consentimiento puede ser expreso (verbal o escrito) o tcito (no oponerse al acto) ,pero no presunto. Tambin se exige que el consentimiento sea jurdicamente vlido, esto es, debe ser prestado por quien tiene la capacidad legal para otorgado. En nuestro sistema jurdico, la gestante para prestar su consentimiento vlidamente debe ser mayor de 18 aos de edad, antes de esta edad, estaremos ante un consentimiento no vlido e irrelevante. Esto es as en nuestro sistemajurdico vigente, debido que a los 18 aos tanto mujeres como varones adquirimos la mayora de edad (artculo 30 de la Constitucin de 1993) y, por tanto, dejamos de ser totalmente dependientes de nuestros padres y pasamos a responder por nuestros actos ante el Estado. Desde esta edad dejamos de ser inimputables y obtenemos capacidad para responder ante el Estado por cualquier hecho punible (artculos 20 y 22 del Cdigo Penal). Resulta importante resaltar que en ambas modalidades alternativas de aborto propio, la abortante tiene un rol principal y protagnico. o solo debe tener iniciativa en la idea de practicarse el aborto, sino tambin el dominio de la accin que le permita dirigir su propia voluntad, o encaminar la voluntad ajena para lograr su objetivo, cual es intemlmpir su estado de embarazo. En suma, la embarazada siempre tendr la iniciativa y el control de la accin delictiva. Los mviles o causas que guan la conducta de la embarazada para someterse a prcticas abortivas, no afectan la tipicidad de su conducta, sin embargo, resulta sobre entendido que aquellas sern observadas por el juzgador en cada caso concreto al momento de individualizar la pena. Tal situacin tambin ocurre con el tipo de medios empleados para interrumpir el embarazo. El legislador al no referirse a la clase de medios que puedan ocasionar el autoaborto, ha dejado establecido implcitamente que estos pueden ser tanto fsicos (introduccin de sondas en el tero, masajes en el abdomen, etc.), qumicos como psquicos (sustos, clera, etc.).

2.1. Bien jurdico protegido El bien jurdico tutelado que se pretende proteger con el autoaborto lo constituye la vida del producto del embarazo. La vida humana en formacin y, por tanto, dependiente. En la doctrina del derecho penal, como volvemos a insistir, existe unanimidad para considerar que la vida dependiente se le protege penalmente desde el momento de la anidacin biolgica. Recin en ese crucial instante, la vida humana cuenta con todos los elementos necesarios e indispensables para desarrollarse. Antes de aquel momento histrico-biolgico, no resulta segura an su viabilidad. Constituyendo ello el motivo de mayor peso para aceptarse el uso de los anticonceptivos. Concluye la proteccin penal de la vida dependiente segn nuestro sistema penal en el momento que comienza las contracciones uterinas que avisan el inminente nacimiento del nuevo ser.

2.2. Sujeto activo El sujeto activo de ambos supuestos delictivos previstos en el artculo 114 del Cdigo Penal puede ser cualquier ml~er en estado de gestacin mayor de 18 aos. La mujer en estado de preez al ocasionarse su propio aborto o consentir que un tercero le practique el aborto, se convierte en autora directa del delito. En consecuencia, al identificarse que solo la mujer embarazada puede ser agente o autora del delito en hermenutica, se concluye que estamos ante una figura delictiva especial, propia o exclusiva. Nadie que no est gestando o en estado de embarazo puede ser sujeto activo de este delito. El tercero que coopera o interviene en el aborto propio, tambin se constituye en sujeto activo, pero su conducta se sub sume al tipo penal del artculo 115 del cdigo sustantivo. No hay duda que tanto la abortante como el tercero tienen el dominio del hecho, por lo que se trata de una figura de coautora con la diferencia que mientras la conducta de aquella se subsume al tipo penal del artculo 114, la accin del tercero se encuadra en la figura sancionada en el tipo penal del artculo 115, siendo la penalidad ms grave en este ltimo supuesto.

2.3. Sujeto pasivo La vctima solo puede ser el producto del engendramiento con vida. Aqu coinciden tanto sujeto pasivo como el objeto material del injusto penal. El feto debe estar con vida en el momento que se producen las maniobras abortivas, sin que importe sus condiciones de viabilidad. No se puede hacer diferencia entre fetos viables o inviables, pues por ms inviable que sea el feto tiene proteccin penal. Es irrelevante el tiempo de vida que tenga el embrin, basta que se constate que las maniobras abortivas se produjeron dentro del periodo comprendido desde la anidacin del vulo fecundado hasta el inicio de las contracciones uterinas. El aniquilamie'nto del ser humano fuera de tal periodo, constituir cualquier otro ilcito pero nunca el que se conoce con el nomen iuns de aborto.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Necesariamente se requiere la presencia del dolo en la comisin de las conductas explicadas, conocidas con el nomen iuns de autoaborto o aborto propio. La gestante debe tener conciencia y voluntad que su conducta est diIigida a conseguir la muerte del feto (218). No obstante, si como consecuencia de las maniobras abortivas no se consigue que el ser en formacin deje de existir y, por el contrario, este es expulsado con vida y es viable, se cometer homicidio al ser aniquilado despus. Si aquel elemento subjetivo no aparece en la conducta de la abortante, los ilcitos del autoaborto o el dar el consentimiento para que un tercero practique maniobras abortivas, no se perfeccionan. Si llega a determinarse que el aborto se prodt~o por un actuar culposo de la gestante o del tercero, la conducta ser atpica e impune al no haberse previsto en nuestro sistema penal alguna figura de aborto culposo.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad del auto aborto, al operador del derecho le corresponder velIDcar si la conducta tpica es antijurdica o conforme a derecho. Es decir, en esta etapa se determinar si en la conducta concurre o no, alguna causa de justificacin como puede ser el estado de necesidad justificante o un miedo insuperable. Si llega a determinarse que en la conducta tpica de aborto no concurre alguna causa de justificacin estaremos ante una conducta tpica y antijurdica.

5.

CULPABILIDAD

Ante la conducta abortiva tpica y antijurdica. el operador jurdico deber analizar si es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir, analizar si es posible que el aborto tpico y antijurdico sea atribuible penalmente a la autora de las maniobras abortivas. En primer trmino, se verificar si la gestante que se caus su propio aborto o consinti que un tercero se lo practique, es imputable, es decir mayor de 18 aos de edad y no sufre alguna anomala psquica. Una vez verificado que la autora del delito es imputable, corresponder determinar si al momento de desarrollar la conducta abortiva conoca que su acto era contrario al derecho (conoca la antijuridicidad de su conducta). Aqu fcilmente puede presentarse la figura del error de prohibicin. Estaremos ante un error de prohibicin cuando, por ejemplo, la gestante se causa su propio aborto en la creencia que en el pas tal conducta no es punible. Luego, de verificarse que la autora de las maniobras abortivas o la que consinti para que le practiquen el aborto, es imputable y conoca perfectamente la antijuridicidad de su conducta, corresponder analizar si en lugar de cometer el aborto le era exigible otra conducta, es decir, le era exigible no cometer el aborto y respetar al producto de su embarazo. Si se determina que a la autora del aborto no le era exigible otra conducta en el caso concreto por concurrir un estado de necesidad exculpante, la conducta no ser culpable. En efecto, estaremos ante un aborto donde concurre el estado de necesidad exculpante previsto en el inciso 5 del artculo 20 del Cdigo Penal cuando la gestante que ha tomado conocimiento que de seguir con su embarazo puede morir, por estrechez econmica en lugar de recurrir a

los especialista para someterse al procedimiento del aborto teraputico, se causa su propio aborto.

6.

CONSUMACIN

Si aceptamos la premisa que la mujer en estado gestacional al someterse a prcticas abortivas tiene como objetivo primordial poner fin a su embarazo aniquilando su producto, debemos concluir que el delito se perfecciona en el momento que se verifica tal objetivo. Es irrelevante penalmente que la muerte del embrin se haya producido en el vientre de la madre o con su violenta expulsin al mundo exterior. Basta que se verifique la muerte del feto como consecuencia de las maniobras abortivas para estar frente al delito consumado, ya sea que la muerte del feto se produzca en el seno materno o como consecuencia de su expulsin. La participacin es posible. No obstante, el tercero que practica las maniobras abortivas con el consentimiento de la autora del delito, de modo alguno es solo partcipe, sino aparece como autor del delito de aborto pero sancionado con la figura delictiva que regula el aborto consentido. Partcipe, por ejemplo, sera el causante del embarazo de la mujer que decidi someterse a prcticas abortivas, cuando se verifique que aquel determin a aquella a que proceda de tal manera con la finalidad de deshacerse del nuevo ser en formacin. O tambin cuando se verifique que contribuy econmicamente para que el tercero practique el aborto a la gestante, quien accedi voluntariamente.

7.

TENTATIVA

Al ser un delito doloso y de resultado, es posible la tentativa. Ocurre cuando la gestante que previamente se ha agenciado de los elementos abortivos, se dispone a practicarse el aborto, sin embargo, circunstancialmente es sorprendida por el responsable de su gestacin quien despus de una acalorada discusin y forcejeo, logr evitar la consumacin del hecho delictivo.

Tiene razn Bramont Alias (219) cuando afirma que se produce la frustracin (tentativa) cuando los medios empleados han sido adecuados para matar al feto, pero esta no ha tenido lugar por circunstancias independientes a la voluntad del agente. La frustracin existir, por consiguiente, tanto en el caso de no haber alcanzado la expulsin del embrin, no obstante que los medios empleados normalmente la provocan, como en el caso de haber sido conseguida la expulsin pero no la muerte, por ser el feto ya viable. Respecto de esto ltimo, igual criterio maneja Roy Freyre (220), quien comentado el Cdigo Penal de 1924, afirma que "si con el nimo de exterminar el germen de vida humana se provoca su expulsin prematura, deviniendo el feto en viable y sobreviviente, el hecho ser castigado como tentativa o frustracin". Aqu cabe hacer mencin que de acuerdo con nuestro sistema penal vigente, tienen la misma connotacin, para efectos de sancin punitiva, tentativa y frustracin; as aparece previsto en el artculo 16 y siguientes del Cdigo Penal. Por otro lado, aparece el denominado aborto imposible cuando se pretende provocar el aborto utilizando medios inidneos, o cuando con medios idneos se pretende hacer abortar a una mujer que no se encuentra en estado de embarazo o cuando el feto ya est muerto. Si la mujer no est embarazada o el feto est muerto, por ms que se quiera causar un aborto a travs de maniobras abortivas, estos hechos sern atpicos debido que no puede matarse algo que no existe y, por tanto, no puede producirse el resultado tpico.

8.

PENALIDAD

Despus del debido proceso, de hallarse responsable a la acusada del delito de autoaborto o por haber prestado su consentimiento que un tercero le practique 'el aborto, se har merecedora a pena privativa de la libertad que oscila entre dos das y dos aos o con prestacin de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. ----

Subcaptulo 3 Aborto consentido

l.

TIPO PENAL

El delito conocido como aborto consentido, se encuentra debidamente tipificado en el artCulo 115, donde literalmente se prescribe: El que causa el aborto con el consentimiento de la gestante, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena ser no menor de dos ni mayor de cinco aos.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

Antes de sealar la accin tpica del aborto consentido en nuestro sistema penal vigente, cabe indicar que en el cdigo derogado del 1924, el tipo penal pertinente recoga dos acciones delictivas diferentes: causar el aborto con el consentimiento de la abortante y prestar asistencia para que aquella se cause el aborto. Sin embargo, actualmente se ha superado tal equvoco. En efecto, con la frmula del cdigo derogado se confunda la cuestin. Se sancionaba un acto de complicidad primaria (prestar asistencia) como un acto de auto ra. En consecuencia, se afirmaba que si bien el tercero no causaba el aborto en forma directa, l cooperaba a que la abortante se lo cause. Slo el carcter esencial de la colaboracin del tercero le haca pasible de la sancin prevista en el artculo 160. El legislador del Cdigo Penal de 1991, aplicando de manera coherente los conceptos y categoras del derecho punitivo moderno, ha tipificado en el artculo 115 la conducta delictiva de causar el aborto con el consentimiento de la gestante como nica conducta tpica, dejando de lado la accin de "prestar asistencia", la cual se encuentra prevista como una hiptesis del artculo 25 del Cdigo Penal que regula la complicidad, segn sea el grado de cooperacin del tercero.

En esa lnea, actualmente el hecho punible que se conoce con el nomen iuns de aborto consentido aparece cuando el sujeto activo, contando con el consentimiento de la embarazada, le somete a prcticas abortivas y le provoca la intermpcin de su embarazo. En el supuesto recogido en el tipo penal, el tercero acta activamente ejecutando la intermpcin del estado gestacional. La conducta de la mujer aparece circunscrita a prestar su consentimiento para que el tercero ejecute la accin delictiva. Resultando como circunstancia agravante del actuar del agente, la muerte de la gestante, pudiendo preverlo o suponerlo y, por ende, evitarlo. El consentimiento prestado por la gestante debe ser legal, voluntario y espontneo y sin ningn vicio que lo invalide, esto es, debe ser emitido por mujer mayor de 18 aos, sin violencia ni coacciones de algn tipo, caso contrario, estaremos frente a la figura delictiva del aborto no consentido. Bien seala Roy Freyre (221), el consentimiento de una menor de edad es equivalente a un no consentimiento y, por tanto, carece de valor alguno. Tambin carece de valor el permiso que pudiera prestar una enajenada o dbil mental. Igualmente, si el consentimiento es obtenido por violencia, intimidacin, amenaza o engao, desaparece la figura delictiva estudiada. Por su parte, el profesor Victor Prado Saldarriaga (222) asevera que el consentimiento puede ser expreso o tcito, lo importante es que provenga de una mujer con capacidad para otorgarlo (mayor de 18 aos y con pleno goce de sus facultades fsicas y mentales). Respecto del consentimiento que resulta un presupuesto importante para la configuracin del aborto, debemos destacar y dejar establecido en forma tajante, que el consentimiento prestado por la mujer embarazada en nada exonera ni afecta la responsabilidad penal del sujeto activo, ello debido que nos encontramos ante un bien jurdico que no es de libre disposicin. Sin duda la mujer puede cooperar con el tercero o limitarse a consentir que este le haga abortar. Es importante poner de relieve que en el presente accionar delictivo se encuadra la conducta del "otro que le practique" que hace mencin el tipo penal del artculo 114. No obstante, se hace un tratamiento diferenciado de la misma accin

delictiva en razn de las personas. En efecto, el hecho nico del aborto consentido es visto, primero en relacin con la mujer que consiente y, segundo, en relacin con el tercero que practica el aborto consentido por aquella. Mientras la mujer es sancionada de manera atenuada en aplicacin del artCulo 114, el tercero es sancionado de acuerdo a los parmetros del artculo 115. Finalmente, cabe indicar que en el inciso 1 del artCulo 145 del Cdigo Penal espaol de 1995 se regula el aborto consentido con el contenido siguiente: "El que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos permitidos por la ley, ser castigado con la pena ( ... )".

2.1. Aborto seguido de muerte En doctrina, an en polmica, se le conoce como muerte preterintencional. Ello ocurre cuando el agente que dolosamente somete a prcticas abortivas a la gestante, provoca por culpa previsible su muerte. La muerte tiene que ser a consecuencia del aborto o del procedimiento abortivo al que fue sometida la embarazada para lograr aniquilar el producto de la concepcin, exigindose como requisito esencial la concurrencia de la previsibilidad para reprochar penalmente la conducta del autor. De un acto doloso deviene un acto culposo. Hurtado Pozo (22~) afirma que el fallecimiento previsible de la gestante no solo ha de ser causa de las maniobras abortivas, sino que es necesario que se deba a una imprevisin culpable. Roy Freyre (224), comentando el tipo penal del artculo 160 del cdigo derogado, explica que para hacer responsable al actor por el resultado ms grave, no es suficiente la causalidad fsica, se necesita tambin la causalidad jurdica, que exige la previsibilidad del resultado letal. En tanto que Prado Saldaniaga (225), entiende que la muerte se imputa como efecto de una imprevisin culpable, de una falta de cuidado, de un acto imprudente. El juicio del reproche por la muerte alcanza al tercero a ttulo de culpa, a contrario sensu, si la muerte sobreviene como resultado imprevisible (deficiencia orgnica de la gestante imposible de detectar) el tercero no ser responsable de aquella muerte.

Necesariamente, el sujeto activo debe tener la posibilidad de prever el resultado muerte de la gestante, a contrario sensu, es atpica la conducta. La responsabilidad es mayor no en funcin del resultado exclusivamente, sino en atencin a que el agente no previ aquella gravsima consecuencia que pudo y debi prever, siendo su correlato el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal que claramente establece como principio de cumplimiento imperativo: "La pena requiere de responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva". Es importante resaltar que desde la vigencia del vigente cdigo sustantivo, ha quedado desterrada la responsabilidad penal por el simple resultado. Ahora, es requisito sine qua nonla presencia del dolo o la culpa en determinada conducta para considerarla delictiva (artculo 11 del C.P). En consecuencia, la agravante presupone que el delito base se haya consumado, siendo suficiente establecer el nexo de causalidad entre el procedimiento abortivo y la muerte de la mujer. Sin embargo, la agravante subsiste aunque luego de producidas las maniobras abortivas, el producto de la concepcin se logre salvar por intervencin de terceros (226). En suma, como afirman Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (227), la muerte de la gestante a consecuencia del aborto o prcticas abortivas solo agrava la conducta si se realiza de manera culposa. Si se determina que el sujeto activo ha tenido el dolo de matar a la gestante, ya sea dolo eventual, nos encontraremos ante un delito de homicidio o asesinato, segn corresponda (228).

2.2. Bienjurdico protegido La vida dependiente. El inters que se pretende tutelar con la tipificacin del delito denominado "aborto consentido" lo constituye la vida del producto de la concepcin, el mismo que produce el estado de gestacin o embarazo en la mujer. As lo ha entendido lajurisprudencia nacional. En efecto, la Resolucin Superior del 26 de enero de 1998 emitida por la Corte Superior de Lima ensea que "en esta clase de delitos se tiende a proteger la vida humana dependiente, esto es, la vida del embrin o feto, teniendo en cuenta que nuestra Constitucin Poltica del Per, consagra en

su artculo segundo inciso primero como derecho fundamental de la persona, la vida humana y establece, adems, que el concebido es sujeto de derecho a todo cuanto le favorezca" (229). Con la tipificacin del supuesto previsto en el segundo prrafo del tipo penal en comentario, sin duda que se pretende proteger y defender un solo bien jurdico como lo es la vida, pero en grado de desarrollo evolutivo diferente: la vida dependiente del embrin y la vida independiente de la abortante.

2.3. Sujeto activo Autor puede ser cualquier persona, desde un profesional de la ciencia mdica hasta una comadrona, siendo suficiente la verificacin del desarrollo de su conducta dolosa, despus de haber obtenido el consentimiento de la mujer que se dispone a abortar. En este supuesto solo se excluye a la gestante que presta su consentimiento, pues su conducta se encuadra en el tipo penal del artculo 114 ya tratado en su calidad de autora.

2.4. Sujeto pasivo El producto de la gestacin, sobre el cual recae la accin dolos a del agente. De producirse el supuesto agravado, vctima ser la mujer fallecida a consecuencia del aborto o del procedimiento abortivo empleado por el sujeto activo.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

El agente necesariamente debe actuar con conocimiento y voluntad de practicar el aborto con pleno consentimiento de la abortante. Es un acto doloso. El tercero debe tener la intencin de aniquilar el producto de la concepcin. Caso contrario, si se determina que el tercero solo particip para acelerar el parto y a consecuencia de una deficiente maniobra ocasion el aborto, su conducta ser irrelevante para el derecho punitivo. Esto es, al no haberse tipificado el aborto culposo, cualquier accin

que no tenga como objetivo y finalidad aniquilar al embrin, constituye conducta irrelevante penalmente, as se verifique el aborto. En el supuesto del segundo prrafo del tipo penal del artculo 115, interviene el elemento culpa como circunstancia para ocasionar un resultado ms grave, motivando el aumento de la penalidad. 4. ANTIJURIDICIDAD Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad del aborto consentido, al operador del derecho le corresponder verificar si la conducta tpica es antijurdica o conforme a derecho. Es decir, en esta etapa se determinar si en la conducta concurre o no, alguna causa de justificacin como puede ser el estado de necesidad justificante o un miedo insuperable. Si llega a determinarse que en la conducta tpica de aborto no concurre alguna causa de justificacin estaremos ante una conducta tpica y antijurdica.

5.

CULPABILIDAD

Ante la conducta abortiva tpica y antijurdica, el operador jurdico deber analizar si es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir, el operador del derecho analizar si es posible que el aborto tpico y antijurdico sea atribuible penalmente al autor de las maniobras abortivas ocasionadas con el consentimiento, autorizacin o anuencia de la gestante. En primer trmino, se verificar si e! abortante es imputable, es decir, mayor de 18 aos de edad }' no sufre alguna anomala psquica. Luego de verificarse que e! abortante es imputable, corresponder determinar si al momento de desarrollar las maniobras abortivas en la embarazada conoca que su acto era contrario al derecho (conoca la antijuridicidad de su conducta). Aqu puede presentarse la figura del error de prohibicin. Estaremos ante un error de prohibicin cuando, por ejemplo, e! autor ocasiona o causa el aborto consentido en la creencia que en e! pas tal conducta no es punible. Luego de verificarse que e! autor de las maniobras abortivas, es imputable y conoca perfectamente la antijuridicidad de su conducta, corresponder analizar si en lugar de cometer e! aborto le era exigible otra conducta, es decir, le era exigible no cometer e! aborto y respetar al producto del embarazo. Si se determina que al autor

de! aborto no le era exigible otra conducta en el caso concreto por concurrir un estado de necesidad exculpante, la conducta no ser culpable.

6.

CONSUMACIN

El aborto consentido se perfecciona cuando el agente que acta con el consentimiento de la mt~er que se encuentra gestando, logra su objetivo de provocar la muerte del producto de la concepcin mediante maniobras abortivas. En ese sentido, queda claro que es indiferente la circunstancia que se cause o no la expulsin del producto del embarazo, debido a que es perfectamente posible que se ocasione la muerte del feto dentro del vientre de la madre sin producirse la expulsin al exterior. Al tratarse de la conducta indicada en el segundo prrafo del tipo penal en comentario, se consuma o perfecciona al constatarse la muerte efectiva de la gestante. Luis BramontArias (230) seala que la agravante se considera consumada en el momento que se verifica la muerte de la mujer y para su consumacin se requiere la consumacin del aborto. Si el aborto quedara en grado de tentativa y se produjera la muerte de la gestante estaremos ante un concurso de homicidio culposo y tentativa de aborto.

7.

PARTICIPACIN

La participacin es posible y en cada caso concreto el juzgador determinar el grado de complicidad de los partcipes. La accin puede ser por instigacin al aborto o por complicidad, ya sea primaria o secundaria. Por ejemplo, ser sancionado en calidad de instigador, el padre de la embarazada que le motiva e induce para que se someta a prcticas abortivas, prometindole ayuda econmica para que finalice sus estudios universitarios. En tanto que tendr la calidad de cmplice, el causante del embarazo quien conduce a la gestante a la comadrona para que le ocasione el aborto e, incluso, paga sus servicios. Tambin ser cmplice la ayudante de la comadrona que ayuda a preparar a la gestante para ser sometida al proceso abortivo; o la amiga que indica la direccin de la clnica donde practican abortos, e incluso le presta parte del dinero para pagar al autor del aborto ilegal, etc.

8.

TENTATIVA

Al constituirse en una figura delictiva de resultado, la tentativa es perfectamente posible. Ocurrir, por ejemplo, cuando por circunstancias extraas a la voluntad del agente (es intervenido cuando ya se dispona a hacer uso de la sonda, o cuando estaba haciendo los masajes respectivos, etc.) se frustra el aborto; cuando la mujer supuestamente embarazada no lo est en la realidad; cuando los medios empleados en las maniobras aborvas no son idneos para tal fin; o, cuando despus de la expulsin violenta, el producto del embarazo no muere y logra sobrevivir.

9.

PENALIDAD

El agente acusado por la comisin del delito de aborto consendo ser merecedor de una pena privava de libertad que oscila entre uno a cuatro aos. Si se produce la muerte de la abortante, siendo previsible o sospechada, el agente ser merecedor de pena privava de libertad que oscila entre dos y cinco aos. ----

Subcaptulo 4 Aborto no consentido

1.

TIPO PENAL

El aborto sin consentimiento o tambin conocido como aborto suflido se regula en el tipo penal del articulo 116 del cdigo sustantivo en los trminos que siguen:

El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos. Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado la pena ser no menor de cinco ni mayor de diez aos.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

La hiptesis delictiva que recoge el artCulo 116 del Cdigo Penal se configura cuando el agente, sea este una persona natural comn o profesional de la medicina, practica el aborto a una mujer en estado de gestacin sin contar con su consentimiento o, lo que es ms reprochable, en contra de su expresa voluntad. En efecto, la accin tpica la realiza un tercero en oposicin a los deseos de la gestante. Esta puede haber ignorado las intenciones del agente o, conocindolas haber manifestado, expresamente, su rechazo (2S1). La Resolucin Superior del 21 de agosto de 1998 emitida por la Corte Superior de Ancash, presenta un caso real de aborto no consentido aun cuando al final por falta de pruebas concluye absolviendo al procesado. All se indica que "segn se desprende de la denuncia de parte de fojas uno y dos la agraviada sostiene que ha mantenido relaciones convivenciales con el acusado MRN desde octubre de mil novecientos noventicuatro, resultando embarazada en diciembre de mil novecientos noventicuatro, que como este no deseaba el nacimiento del nio en muchas ocasiones le insinu que se practicara el aborto, pero como se neg, el acusado tom actitudes negativas contra ella, es as que en el mes de abril de mil novecientos noventa y cinco, cuando tena aproximadamente cuatro meses de gestacin, la golpe en diversas partes del cuerpo sobre todo recibi patadas y puetes en el vientre dejndola lesionada completamente y posteriormente lleg a abortar"(232). Se constituye de ese modo en elemento esencial de la figura delictiva la circunstancia que la mujer en gestacin no preste su consentimiento para ser sometida a prcticas abortivas, sin ser necesario que la negativa sea expresa (233). La conducta ilcita puede verificarse por accin o por omisin. Tambin son irrelevantes los medios empleados por el agente para vencer la resistencia, potencial

o activa, de la mujer embarazada, los que servirn para el momento de graduar la pena por el juzgador. En otro aspecto, tambin se configura el hecho punible si el consentimiento o autorizacin ha sido prestado por persona que no tiene capacidad suficiente para emitir un consentimiento jurdicamente vlido, esto es, por ejemplo, la autorizacin dado por una mujer embarazada menor de 18 aos de edad, carece de validez, en consecuencia, el autor del aborto practicado sobre la base de aquel permiso, ser responsable del delito de aborto abusivo o no consentido. El profesor Roy Freyre (234) en forma ms radical afirma que "si la mujer embarazada es menor de 18 aos, se supone juro et de jure que el aborto se ha practicado no contando con su consentimiento". En el mismo sentido Prado Saldarriaga (235) ensea que "se presume que no hay consentimiento o mejor dicho existiendo este carece de relevancia cuando el aborto se haya practicado a una mujer menor de 18 aos o incapaz (oligofrnica, demente, en estado de inconsciencia) de prestarlo". Resulta interesante acotar que el Cdigo Penal derogado de 1924, al tipi-' ficar el delito de aborto no consentido en el tipo penal del artCulo 161, prescriba que el delito se configura cuando "se hiciere abortar a una mujer sin su consentimiento o en contra de su voluntad". Frmula que sirvi para que los profesores Hurtado Pozo (236) y Roy Freyre (237) encontraran algunas diferencias entre el significado de una y otra frase sin ningn efecto prctico para la realidad judicial, pues al final se configuraba el hecho punible debido que la gestante no prest su consentimiento para ser sometida al proceso abortivo. Por ello, acertadamente Luis Bramont Arias clitic tal frmula afirmando que "quien obra en contra de la voluntad de una mujer est actuando, naturalmente, sin su consentimiento, siendo redundante el texto legal comentado "(238). Igual critelio alega Prado Saldarriaga (239), quien comparte opinin con Bramont Alias y seala que si el legislador nacional se hubiese limitado a requerir nicamente la falta de consentimiento no se habra peljudicado la eficacia del tipo penal. Posicin que finalmente recogi el legislador del vigente corpus juris penale al redactar el tipo penal en anlisis.

2.1. Aborto no consentido seguido de muerte

El supuesto agravado se presenta cuando el agente ocasiona por culpa la muerte de la gestante que en principio le someti a la prctica abortiva sin su consentimiento. Bastar constatar el nexo de causalidad entre las maniobras abortivas y la muerte previsible para atribuir el supuesto agravado al sujeto activo. En otras palabras, el agente ser responsable penalmente por la muerte de la gestante, cuando el resultado letal haya sido previsible y, en consecuencia, evitado si hubiese actuado con el debido cuidado y prudencia para no lesionar o poner en peligro la vida de la ml~er sometida a la interrupcin de su embarazo sin su consentimiento. Roy Freyre (240) ensea que la sancin ms severa a imponerse por un resultado muy grave e inesperado (muerte de la gestante) se sustenta en su previsibilidad. El reproche de la leyes mayor para quien no previ una consecuencia letal que pudo y debi prever. Si el resultado muerte se produce sin que el agente haya tenido la posibilidad de preverlo o por la concurrencia de circunstancias extraas a la voluntad negligente del sujeto activo, el hecho ser atpico.

2.2. Bien jurdico protegido Indudablemente, en principio y de manera plincipal, se pretende defender, amparar o tutelar la vida dependiente del producto de la gestacin y de realizarse el segundo supuesto, la vida independiente de la frustrada madre. Ello se desprende de la ubicacin que tiene en el Cdigo Penal la figura delictuosa conocida con el nomen iuTs de "aborto no consentido". De ningn modo se protege otro inters como sostienen Hurtado Pozo (241), Villa Stein (242) y Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (243). No obstante, aparece obvio que de manera secundaria y accesoria, tambin se atenta contra intereses jurdicos fundamentales como son la salud y la libertad de la mujer sometida al aborto. Igual ocurre, por ejemplo, con el delito de robo, en el cual el patrimonio es el bien jurdico principal que se pretende tutelar, deviniendo en intereses secundarios la salud (en caso de lesiones a consecuencia de la violencia utilizada por el agente) y la libertad de la victima.

No se agrava la responsabilidad penal que le asiste al autor por atacar o poner en peligro a varios bienes jurdicamente protegidos, sino por la conducta per se del autor, quien actuando en forma dolosa hace todo lo necesario para lograr su objetivo cual es frustrar el embarazo de su vctima aun en contra de su voluntad. Incluso puede llegar a utilizar la violencia para vencer la resistencia de su vctima con la finalidad de aniquilar la vida del embrin. El leit motivo mvil del agente es irrelevante. En cierto sentido no les falta razn a Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (244), cuando afirman que el aborto practicado contra la voluntad de la mujer embarazada representa el mayor ataque que puede cometerse contra los bienes jurdicos afectados, la vida del embrin o feto, por un lado, y la vida, salud y libertad de la mujer, por otro.

2.3. Sujeto activo Puede ser autor de este tipo de aborto toda persona natural desde un profesional de la medicina hasta un profano, un pariente o un extrao, no se requiere tener alguna condicin especial. De la propia redaccin del tipo penal, se desprende de modo claro que la propia mujer en estado de gestacin queda excluida. Cualqtera puede ser sujeto activo menos la mt~er embarazada. 2.4. Sujeto pasivo En la hiptesis recogida en el primer prrafo del tipo penal en comentario aparecen hasta dos vctimas. Por un lado el indefenso producto de la concepcin, y por otro, la gestante que no prest su consentimiento vlidamente e incluso se opuso a ser sometida al proceso abortivo. Sin embargo, de presentarse el supuesto agravado recogido en el segundo prrafo del tipo penal del artculo 116, aparece como st~eto pasivo la mujer que momentos o das antes, haba sido sometida a prcticas abortivas sin su consen timiento.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

La forma de redaccin del tipo penal exige la presencia del dolo en la conducta del agente, esto es, el sujeto activo tiene conocimiento que la gestante no ha prestado su consentimiento e incluso que se opone o no puede darlo vlidamente, sin embargo, voluntariamente le somete a maniobras abortivas con la finalidad de acabar con la vida del embrin que se proyecta decididamente a convertirse en persona. En el segundo supuesto que encierra el tipo penal, resulta necesario la aparicin del elemento culpa en el actuar del sujeto activo despus que dolosamente ha realizado el proceso abortivo, es decir, en el supuesto agravado debe concurrir el dolo en las maniobras abortivas sobre la gestante renuente al aborto y, luego, debe aparecer la culpa o negligencia en la muerte de la mujer embarazada, caso contrario, al haber quedado prescrito la responsabilidad objetiva de nuestro sistema jurdico, el hecho ser impune.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad del aborto no consentido o, mejor dicho, sin consentimiento de la gestante, al operador jurdico le corresponder verificar si la conducta tpica es antijurdica o conforme a derecho. Es decir, en esta etapa se determinar si en la conducta concurre o no, alguna causa de justificacin como puede ser el estado de necesidad justificante o ante un miedo insuperable. Si llega a determinarse que en la conducta tpica de aborto sin consentimiento no concurre alguna causa dejustificacin estaremos ante una conducta tpica y antijurdica.

5.

CULPABILIDAD

Ante la conducta abortiva tpica y antijurdica, el operador jurdico deber analizar si es pasible de ser auibuida personalmente a su autor, es decir, analizar si es posible que el aborto no consentido tpico y antijurdico sea atribuible penalmente al autor de las maniobras abortivas. En efecto, primero se verificar si el agente del aborto no consentido es imputable, es decir, mayor de 18 aos de edad y no slre alguna anomala psquica.

Una vez verificado que el autor del delito es imputable, corresponder determinar en seguida si al momento de desarrollar la conducta abortiva conoca que su acto era contrario al derecho (conoca la antijmidicidad de su conducta). Luego, de verificarse que el autor de las maniobras abortivas, es imputable y conoca perfectamente la antijuridicidad de su conducta, corresponder analizar si en lugar de cometer el aborto le era exigible otra conducta, es decir, le era exigible no cometer el aborto y de ese modo respetar al producto del embarazo as como a la gestante misma. Si se determina que al agente no le era exigible otra conducta en el caso concreto por concurrir un estado de necesidad exculpante, la conducta no ser culpable. En efecto, estaremos ante un aborto donde concurre el estado de necesidad exculpante previsto en el inciso 5 del artculo 20 del Cdigo Penal, cuando el autor del embarazo ha tomado conocimiento que de seguir gestando su cnyuge, morir irremediablemente, por estrechez econmica, en lugar de recurrir a los especialista para someterlo al procedimiento del aborto teraputico, en contra de la voluntad de la gestante que prefiere nazca su hijo, le somete a maniobras abortivas.

6.

CONSUMACIN

Como ocurre con las dems figuras de aborto, el hecho punible se perfecciona cuando se verifica realmente la muerte del producto de la concepcin. Es irrelevante si se logr o no la expulsin del feto del seno materno. En el segundo supuesto, el delito se perfecciona con la muerte previsible o presumida de la gestante a consecuencia de la prctica abortiva.

7.

TENTATIVA

No obstante, que en la praxis judicial es rarsimo encontrar procesos por tentativa, en teora y teniendo en cuenta que la figura delictiva es de lesin y resultado, es perfectamente posible la tentativa o lo que modernamente se conoce como tipo de realizacin imperfecta. Ocurrir por ejemplo, cuando en circunstancias que el agente se encuentra haciendo uso de la violencia para vencer la resistencia de la gestante a fin de ser sometida al

proceso abortivo, es sorprendido por el responsable del embarazo antes de lograr su objetivo. Tambin se configura cuando despus de haber sido vencida y el agente se dispone a iniciar las maniobras abortivas, en un descuido de este, la mujer embarazada logra escapar del lugar donde se encontraba.

8.

PARTICIPACIN

La participacin es posible en la consumacin del hecho punible de aborto no consentido, la misma que puede aparecer por instigacin o por complicidad. Ser partcipe de aborto no consentido en su modalidad de instigacin, el responsable del embarazo que paga una jugosa suma de dinero al gineclogo de su novia, a fin que haciendo uso del engao le interntmpa su embarazo; hecho que finalmente se verifica. Aparece la participacin en forma de complicidad cuando el responsable del embarazo ayuda en forma directa a vencer la resistencia de la gestante para que la comadrona le someta al proceso abortivo. Las circunstancias y forma como ocurrieron los hechos servirn para calificar si se trata de una complicidad primaria o secundaria.

9.

PENALIDAD

El autor del aborto sufrido ser merecedor de las penas ms severas que ha previsto el legislador para el aborto, las mismas que por la propia naturaleza del ilcito penal deben mantenerse en caso de declararse impune la figura del aborto, como son no menor de tres ni mayor de cinco aos, en el primer supuesto, y en el agravado, no menor de cinco ni mayor de diez aos. Ello se explica por la misma conducta del agente, quien no tiene miramientos para poner fin al estado de embarazo, utilizando incluso la fuerza para vencer la resistencia y voluntad de la gestante que se opone a tal hecho, siendo la mayor de las veces por lucro ----

Subcaptulo 5 Aborto abusivo o causado por profesional

1.

TIPO PENAL

El artculo 117 del Cdigo Penal tipifica la conducta delictiva de aborto abusivo, conducta agravada por la calidad o condicin del sujeto activo, as tenemos: El mdico, obstetra, farmacutico o cualquier profesional sanitario, que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, ser reprimido con la pena de los artculos 115 y 116 e inhabilitacin conforme al artculo 36 incisos 4 y 8.

2.

COMENTARIO

De la lectura del contenido del artculo 117 se advierte que el legislador solo pretende poner nfasis en el sentido que, adems de la pena privativa de libertad prevista en los artculos 115 y 116 del Cdigo Penal, se impondr la pena limitativa de derechos denominada inhabilitacin a aquellos autores del aborto que tengan el ttulo de mdico, obstetra, farmacutico o cualquier profesional de la salud. En otros trminos, el artculo 117 regula una agravante por la condicin del autor. En doctrina, con esta forma de legislar se ha dado cabida para hablar de un aborto abusivo, el mismo que se configura cuando el agente que tiene condicin especial de ser profesional de la medicina, abusando de sus conocimientos de la ciencia mdica o de su arte, somete a prcticas o proceso abortivo a una gestante, ya sea contando con su consentimiento o sin l. El sujeto activo, evidenciando abuso, utiliza sus conocimientos cientficos para realizar abortos mayormente a cambio de ventajas patrimoniales. El abuso consiste en una violacin maliciosa de sus deberes profesionales. Con igual criterio BramontArias Torres/Garda Cantizano (245) ensean que no se castiga toda intervencin sanitaria, sino solo aquella en la cual se da un abuso en su ciencia o arte para

causar el aborto. Dentro de sus facultades elementales del profesional de la ciencia mdica est el de cuidar los bienes jurdicos ms importantes, la vida y la salud. Si se aprovechan de sus conocimientos en contra de estos bienes jurdicos, deben ser penados de manera ms grave. Resulta una figura delictiva agravada por la condicin especial del autor. Esto es, al depositarse en el profesional de la medicina la confianza y cuidado de la vida y la salud de las personas, actuar vulnerando aquel principio de bona fide, provoca mayor alarma social y, por ende, aparece ms reprochable socialmente tal conducta. A su vez, la conducta del profesional de la ciencia mdica resulta execrable, pues teniendo pleno conocimiento que est prohibido el aborto, lo realiza con plena confianza de que no ser descubierto, obteniendo por ello un lucro. Sin duda, el profesional de la medicina practica el aborto con alevosa. En aquel sentido, Prado Saldarriaga (246) afirma que se trata en realidad de una agravante que se basa en la condicin personal del sl~eto activo. El trato diferenciado resulta obvio, pues el sanitario no solo viola la norma penal sino que, adems, infringe sus deberes profesionales y quebranta la confianza social depositada en el buen uso de sus conocimientos. De all que el legislador acente la represin en la forma de inhabilitacin para el ejercicio de la actividad profesional. Por lo dems, no le falta razn al profesor Villa Stein (247) cuando, basado en Roberto Tern Lomas, asevera que la naturaleza del abuso del conocimiento profesional se revela en el mvil que anima al autor, quien preparado para rehabilitar y salvar la vida del embrin le tnmca valindose precisamente de esa preparacin, en lo que se da en llamar falta de una finalidad teraputica. En otro aspecto, si el agente, profesional de la medicina, ocasiona la muerte de la gestante en forma culposa a consecuencia de la prctica abortiva, ser merecedor de la mxima pena privativa de la libertad prevista en el prrafo segundo de los tipos penales de los artculos 115 y 116, ello por el hecho concreto de que por sus especiales conocimientos mdicos tienen mayores posibilidades de prever el resultado letal a diferencia de otras personas, y no obstante no lo evitan.

Asimismo, se requiere que el profesional mdico o sanitario acte con conocimiento y voluntad de practicar el aborto sin ninguna finalidad teraputica, estando este prohibido. Es una conducta punible de comisin solo a ttulo de dolo y, como en todas las figuras delictivas de aborto, no es posible la comisin por culpa. Aqu cabe hacer una observacin. Abiertamente desatina Javier Villa Stein (248), cuando seala que el dolo consiste en saber y querer que se usa y abusa de un conocimiento profesional, contra toda finalidad teraputica, para truncar el embarazo procurando el aborto y muerte del embrin. Pues a todas luces aparece que el dolo no consiste en el saber y querer hacer uso del conocimiento profesional para interrumpir el embarazo, sino en saber y querer practicar el aborto. Es decir, el profesional de la medicina sabe que practicar el aborto est prohibido, sin embargo, voluntariamente lo realiza y es por ello que se le reprocha penalmente. Cuestin diferente es hacer uso o abuso del conocimiento mdico. Esta circunstancia solo sirve para agravar la conducta dolosa del sujeto activo. Bien seala Roy Freyre (249) que en nuestra dogmtica penal no es punible, a ttulo de autor del delito de aborto, el profesional sanitario que, por falta de pelicia o por error, Oligina la muerte del producto de la concepcin (intervencin quirrgica inoportuna, medicacin contraindicada, etc.), pues no se prev el aborto por culpa. En tanto que en el mismo sentido, el profesor Bramont Arias (250) ensea que cuando el profesional de la medicina obrare de buena fe en razn de los remedios o el tratamiento aconsejado, por falta de pericia o error produce el aborto, quedar exento de pena porque este no se imputa a ttulo de culpa.

3.

PENALIDAD

Si el agente actu con consentimiento de la gestante, ser merecedor de pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. En el caso de muerte de la abortante, con una pena no menor de dos ni mayor de cinco aos. Si se acta sin el consentimiento de la gestante, la pena oscila entre tres y cinco aos, y en el caso de muerte de la mujer sometida a las maniobras abortivas, ser no menor de cinco ni mayor de diez aos.

En ambos supuestos, al agente se le imposibilitar conforme a lo dispuesto en el artculo 36 incisos 4 y 8 del cdigo sustantivo. Aqu la inhabilitacin se le aplica como pena accesoria tal como lo expresa el Supremo Tribunal en la Ejecutoria Suprema del 23 de octubre de 1997. En efecto, all se expone que "la pena de inhabilitacin se impone como pena principal o accesoria, fijndose en este ltimo sentido cuando el agente comete el delito abusando de una profesin u otra circunstancias, conforme a lo previsto por los artculos treinta y cinco y treinta y nueve del Cdigo Penal"(251). ----

Subcaptulo 6 Aborto preterintencional

l.

TIPO PENAL

El artculo 118 del Cdigo Penal regula el aborto conocido en la doctrina peruana como preterintencional. En efecto, aqu se prescribe lo siguiente: El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propsito de causarlo, siendo notorio o constndole el embarazo, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

Aun cuando en doctrina no existe unanimidad para etiquetar esta modalidad del aborto, en la dogmtica peruana se ha decidido en aceptar como nomen iuris ms

adecuado el de "aborto preterintencional". Ello debido que la tipicidad subjetiva se constituye de una mixtura entre dolo en la accin inicial y culpa en la consecuencia o accin final. En efecto, el presupuesto delictivo se configura cuando el agente, mediante el uso de la violencia, ocasiona el aborto sin haber tenido el propsito de causarlo. El sujeto activo dirige una energa fsica sobre la mujer de la cual le consta que viene gestando o es notorio tal circunstancia y le ocasiona el aborto sin habrselo propuesto (252). En esa lnea, para la configuracin del aborto preterintencional se exige la concurrencia de uno de los dos supuestos claramente diferenciados y previstos en el tipo penal. En efecto, el comportamiento delictivo bien puede configurarse cuando el embarazo sea notorio para cualquier persona incluido el agente, es decir, que la gestacin sea objetivamente evidente, o cuando el estado de gestacin le conste al agente, es decir, an no siendo visible el embarazo, el agente sepa el estado en que se encuentra la mujer. El autor, haciendo uso de la violencia, acta dolosamente al querer lesionar la integridad fsica de la gestante, sin embargo, infringiendo el deber objetivo de cuidado ocasiona la muerte del producto del embarazo. La responsabilidad del agente salta inmediatamente, pues toda persona sabe y es consciente que, de actuar con violencia sobre la mujer delicada por la gestacin, puede ocasionar consecuencias graves como el hacerle abortar. La Resolucin Superior del 19 de marzo de 1998 emitido por la Corte Superior de Lima presenta un caso real calificado como aborto preterintencional. Aqu se seala que "a lo largo del proceso ha quedado plenamente establecido que la acusada Blanca Esther Condor Apaza conjuntamente con el reo contumaz Alejandra Apaza Condori el dia dieciocho de mayo de mil novecientos noventa y seis, en el interior del Mercado Siete de Noviembre, agredieron fsicamente a la agraviada profirindoles golpes, de puo, patada en las zonas de estmago y vientre, ocasionndole a esta, quien se encontraba gestando, la prdida de su bebe" (m).

Resulta elemento constitutivo del injusto penal, la circunstancia que el sujeto activo debe conocer o sospechar el estado de embarazo de la mujer sobre la cual dirige su violencia, esto es, debe constarle el embarazo o ser notorio, caso contrario, solo se encuadrar la conducta en el hecho punible de lesiones. En tal sentido, si el estado de gravidez no es notorio ni conocido por el agente, y a consecuencia de unos golpes se produce el aborto, no se configura el aborto preterintencional. La violencia que ha indicado el legislador en el tipo penal se refiere al desarrollo de una energa fisica sobre la mujer en estado de gestacin con el solo propsito de causarle dao a su cuerpo y salud, de modo alguno debe querer causar el aborto. Si al momento de calificar los hechos se determina que la violencia ha tenido el objetivo oscuro de causar el aborto, se encuadrar tal conducta en el delito de aborto no consentido. En efecto, bien seala Roy Freyre (254) que la direccin del golpe ser uno de los elementos de juicio importantes que deber considerar el operador jurdico para decidir si hubo o no intencin abortiva en la violencia descargada sobre el organismo de la gestante. Segn la redaccin del tipo penal en hermenutica, no es posible aceptar la figura del dolo eventual en la accin inicial, pues si llegara a determinarse en un caso concreto que el autor no obstante advertir o conocer el estado de embarazo de la mujer y previendo la posibilidad de causar el aborto, ejerce violencia sobre ella no importndole el resultado (lo menosprecia) ocasionndole en consecuencia el aborto, estaremos ante a la figura del aborto no consentido. El tipo penal del artculo 118 exige que el agente no haya tenido el propsito de causar el aborto, lo que en buena cuenta significa que no debe haberse representado el resultado aborto, caso contrario, si hay dolo eventual en el actuar del agente, se configura simplemente el aborto no consentido.

Por otro lado, aparece meridianamente claro de la lectura del tipo penal del artculo 118, que queda fuera del mbito de las conductas penalmente relevantes el uso de la coaccin como un medio idneo para ocasionar el aborto a ttulo de pretelintencionalidad.

Finalmente, para configurarse simplemente el aborto en comentario, sostenemos que las lesiones producidas por el empleo de la violencia que ocasion lamentablemente la interrupcin del embarazo, debern ser de escasa gravedad, caso contrario, de haberse producido lesiones de cierta gravedad en la integridad fsica de la gestante, configurar un concurso real de delitos entre el aborto pretelintencional y el delito de lesiones simples o graves, segn sea el caso.

2.1. Bien jurdico protegido Como en todas las modalidades de aborto, esta figura delictiva busca proteger la vida dependiente del producto de la concepcin, cuando no la integridad fsica u psquica de la mujer grvida.

2.2. Sujeto activo Al no exigir el tipo penal alguna cualidad o condicin especial en el sujeto activo, este puede ser cualquier persona, sea profesional o sin profesin, solo se excluye a la propia gestante.

2.3. Sujeto pasivo El producto de la gestacin y la mujer en estado de embarazo, pues le privan de su gestacin sin su consentimiento, ocasionndole sin duda un perjuicio material y moral al frustrarle su expectativa de llegar a ser madre en tiempo cercano.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Tratndose de una conducta delictiva preterintencional se exige que el agente acte con dolo al momento de dirigir la violencia sobre el cuerpo de una mujer grvida cuyo estado es notorio o le consta. La finalidad del agente debe ser el de lesionar la salud de la embarazada y como consecuencia de no haber previsto o sospechado el

resultado, ocasiona el aborto. La violencia de ningn modo debe ser la causa del aborto sino simplemente la ocasin para que ello se produzca. En suma, la violencia no origina directamente el aborto sino que ocasiona o sirve para que el aborto se produzca incluso ayudado por otras causas como, por ejemplo, la fragilidad de la gestante. El elemento subjetivo de la culpa aparece despus del uso doloso de la violencia por el agente sobre la integridad fsica de la embarazada. El agente no quiere ni busca interrumpir el embarazo que es notorio o le consta, pero este deviene como consecuencia automtica del uso de la violencia, debido que el agente infringi el deber objetivo de cuidado que tenemos todas las personas hacia aquellas que se encuentran en el estado bendito de embarazo. En efecto, ante una mujer con embarazo notorio, todos los dems nos convertimos de una u otra manera en garantes para que el estado gestacional finalice sin contratiempos, pues todos sabemos que con una actitud hostil o violenta sobre la gestante podemos malograr el embarazo. En es lnea de interpretacin, si el embarazo no es notorio ni le consta tal estado al agente de la violencia, no es posible atribuirle la intermpcin de la gestacin, pues al no ser evidente ni constarle el embarazo, este de ningn modo se convierte en garante del embarazo. Asimismo, si se determina que el aborto fue consecuencia de circunstancias fortuitas ajenas a la violencia producida por el tercero, la conducta delictiva no aparece.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad del aborto preterintencional, al operador jurdico le corresponder verificar si la conducta tpica es antijurdica o conforme a derecho. Es decir, en esta etapa se determinar si en la conducta inicial, esto es, el uso de la violencia efectuada por el agente sobre la gestante, fue realizada por una causa de justificacin, como puede ser el estado de necesidad justificante o ante un miedo insuperable. Si llega a determinarse que en la conducta tpica de aborto preterin tencional no concurre alguna causa de justificacin estaremos ante una conducta tpica y antijurdica.

5.

CULPABILIDAD

Ante la conducta abortiva tpica y antijurdica, el operador jurdico deber analizar si es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir, analizar si es posible que el aborto pretelintencional tpico y antijurdico sea atribuible penalmente al autor de la violencia. En efecto, primero se velificar si el agente del aborto es imputable, es decir, mayor de 18 aos de edad y no sufre alguna anomala psquica. Una vez verificado que el autor del delito es imputable, corresponder determinar en seguida si al momento de desarrollar la conducta abortiva conoCa que su acto era contrario al derecho (conoCa la antijuridicidad de su conducta). Luego, de verificarse que el autor de la violencia, es imputable y conoca perfectamente la antijuridicidad de su conducta, corresponder analizar si en lugar de hacer uso de la violencia sobre la mujer gestante, le era exigible otra conducta, es decir, le era exigible no hacer uso de la violencia y, de ese modo, respetando el embarazo, evite la intermpcin violenta de la gestacin. Si se determina que al agente no le era exigible otra conducta en el caso concreto por concurrir un estado de necesidad exculpante, la conducta no ser culpable.

6.

CONSUMACIN

El delito se perfecciona al producirse la muerte real del producto de la concepcin. Al intervenir el elemento culpa como requisito sine qua non del delito en hermenutica, es imposible la participacin. En el caso que dos o ms personas acten violentamente sobre la ml~er grvida, todas respondern a ttulo de coautores. No obstante, si se concluye que alguno de ellos no conoca el estado gestacional de su vctima, no responder por el aborto pretetintencional, limitndose a responder solo por la lesiones que se hubieran producido.

7.

TENTATIVA

Al sancionarse la conducta delictiva a ttulo de preterintencionalidad, donde concurre el elemento culpa, es imposible que se quede en el grado de tentativa. No obstante,

resulta discutible si aparece la tentativa en el caso que como producto de la violencia que recibi la mujer gestante, esta expulsa el feto, pero gracias a su viabilidad ya intervencin de terceros, logra sobrevivir. Por nuestra parte, pensamos que es posible hablar de tentativa en este nico supuesto.

8.

PENALIDAD

El sujeto activo de la presente conducta ilcita y dependiendo de la forma y circunstancias en que actu, as como a su personalidad podr ser merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre no menor de dos das ni mayor de dos aos, o con prestacin de servicio comunitatio de cincuenta y dos a cincuenta y cuatro jornadas. ----

Subcaptulo 7 Aborto teraputico

l.

TIPO PENAL

La nica figura de aborto impune que el legislador ha previsto en nuestro sistema jurdico penal, se encuentra regulado en el tipo penal del artculo 119 que ad litteram prescribe: No es punible el aborto practicado por un mdico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el nico medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y pennanente.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

Estamos ante el denominado aborto teraputico cuando el aniquilamiento del producto de la gestacin efectuado por un profesional de la medicina con el consentimiento de la gestante o su representante legal de ser esta menor de edad o suflir de capacidad disminuida, se realiza como nica alternativa para salvar la vida de la gestante o en todo caso, evitarle un mal grave y permanente en su salud. Interpretando el contenido del tipo penal del artculo 119 del C.P. yel contenido del artculo 21 del Cdigo Sanitario de 1981, el que establece taxativamente los requisitos para practicar en forma eficaz el aborto necesalio, podemos conceptualizar el aborto teraputico como la interrupcin artificial del embarazo que realiza un mdico, con el consentimiento de la gestante o su representante y con previa opinin favorable de dos mdicos que trataron el caso en consulta, con la finalidad de salvaguardar la vida de la gestante o evitarle en su salud un mal grave y permanente. En consecuencia, para calificar un caso concreto como aborto teraputico resulta necesario constatar la concurrencia de cuatro circunstancias insalvables, como son: a. Consentimiento de la gestante o de su representante legal si lo tuviere.

El consentimiento debe ser expreso tratndose de mujer lcida y mayor de edad. En el caso de una menor de edad o de quien tenga capacidad disminuida, el consentimiento tambin expreso, lo prestar su representante legal. No le falta razn a Roy Freyre (255) cuando ensea que al requerirse el previo consentimiento de la mujer grvida, indirectamente se est reconociendo el real derecho del producto de la gestacin a la vida extrauterina, unido a ello, el respeto a los sentimientos de la gestante, por no decir al instinto maternal, a veces ms fuerte que el de su propia conservacin. b. El aborto debe presentarse como la nica alternativa para salvar la vida de la

embarazada o en todo caso, evitarle un mal grave y permanente en su salud. Aqu aparecen dos supuestos claramente diferenciables: primero, cuando el continuar con el embarazo ponga en peligro concreto la vida de la gestante, dndose preferencia el salvar la vida de esta a la del embrin. Por ejemplo, puede ocurrir que una gestante cardiaca, puede correr el firme riesgo de perder la vida si contina con su

embarazo. Y segundo, cuando de continuar con el embarazo, represente para la futura madre un riesgo concreto de ocasionar un mal grave y permanente en su salud. El mal puede ser tanto fsico o psquico, el cual ser determinado expresamente por los especialistas. El dao a la salud aparte de ser grave tiene que ser permanente. Si se llega a determinar que el mal a sufrir por la mujer grvida de continuar con su estado gestacional es de suma gravedad pero temporal, no se admitir la prctica del aborto necesario. c. Tambin en el caso concreto debe acreditarse un previo diagnstico mdico efectuado por dos o ms especialistas que aconsejan realizar el aborto. Bien sealan en este punto Bramont-A1ias Torres/ Garca Cantizano (256) cuando sostienen que esta es una forma de evitar, por parte del legislador, cualquier posible error mdico. d. Finalmente, el aborto debe ser practicado por un mdico, excluyndose a

cualquier otra persona. Estas circunstancias devienen en condicin sine qua non para configurarse el aborto necesario, pues de faltar alguno de ellos estaremos ante un aborto punible. Sin embargo, de presentarse urgencias en las cuales el aborto se practica sin contar con todos aquellos requisitos (incapacidad de la gestante de prestar su consentimiento, falta de representante legal o imposibilidad material de contar con diagnstico de dos mdicos), el mdico al convencerse de la necesidad del aborto para preservar la vida o la salud de la embarazada puede positivamente practicarlo, pues su conducta estara amparada por la justificante del cumplimiento de un deber de profesin, debidamente establecido en nuestro cdigo sustantivo en el artculo 30 inciso 8. Igual criterio expona el ahora versado magistrado de la Corte Superior de Justicia de Lima, Vctor Prado Saldarriaga (257), cuando comentaba el Cdigo Penal derogado. El objetivo primordial para declarar la impunidad de este tipo de aborto, lo constituye el salvar la vida de la gestante o evitarle un mal grave y permanente en su salud cuando exista el peligro inminente que ello puede suceder sino se sacrifica el producto del embarazo. En ese sentido, el aborto legalmente permitido debe obedecer a fines teraputicos exclusivamente (258).

3.

FUNDAMENTO DEL ABORTO TERAPUTICO O NECESARIO

Interpretando sistemticamente las normas de nuestro Cdigo Penal sustantivo, se concluye que el fundamento legal del aborto impune lo encontramos en el inciso 4 del artculo 20, es decir, en la categora del estado de necesidad justificante. Sin embargo, esto no significa que invocndose el estado de necesidad se va a justificar todo tipo de prcticas abortivas, sino solo aquellas que renan los requisitos o circunstancias exigidas expresamente en la norma penal referente al aborto teraputico, de ah, su importancia de regularse siempre en forma taxativa en los catlogos penales. Los supuestos del aborto teraputico se diferencian de los del estado de necesidadjustificante puro en lo siguiente: cualquier persona no puede practicar el aborto en condiciones de imptmidad sino solamente est reservado para los profesionales de la medicina, debido que solo el mdico, segn sus conocimientos, puede declarar que el embarazo implica un grave peligro para la vida o la salud de la madre y en esa conviccin practicar el aborto sin aumentar el peligro para la embarazada. Adems, el aborto teraputico requiere el consentimiento de la gestante, condicin innecesaria en los casos identificados plenamente con el estado de necesidad justificante previstos en el inciso 4 del artculo 20 del Cdigo Penal. Por su parte, Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano (259) indican que el supuesto previsto en el artculo 119 se trata de una especial exencin de responsabiHdad por el aborto causado ante una situacin de peligro para la mujer, que ve privilegiado su derecho a la vida y la salud frente al del feto o embrin. No obstante -contina- ello solo ser posible en tanto que esta preste su consentimiento, siendo este el dato que nos impide identificar plenamente esta exencin con la naturaleza propia del estado de necesidad justificante, donde la concurrencia del peligro justifica de por s la directa intervencin en aras de salvaguardar inters preferente. Como ya expresamos, el aborto teraputico no se identifica plenamente con lo dispuesto en el inciso 4 del artculo 20 del Cdigo Penal, pero nadie puede negar que en aquel supuesto aparecen todos los elementos constitutivos del estado de necesidad justificante, agregado a ello, particulares elementos que lo diferencian e independizan de aquel, y a la vez, sirven de fundamento para que el legislador lo regule en forma independiente.

Compartimos posicin con el profesor Luis Roy Freyre (260), cuando comentando el Cdigo Penal derogado, enseaba que el estado de necesidad no poda invocarse para justificar el tipo de aborto que venimos tratando, pues el inciso 3 del Artculo 85 del Cdigo Penal de 1924, segn su redaccin, no permita ampliar lajustificante en favor de terceros que actan para solventar un conflicto entre intereses que son extraos a su propia persona. No obstante, actualmente tal situacin ha cambiado, al haberse impuesto la concepcin amplia del estado de necesidad en nuestro corpus juris penale.

4.

CONFLICTO DE INTERESES

En la figura impune del aborto necesario se presenta un conflicto de intereses entre dos circunstancias de desarrollo de un mismo bien jurdico como es la vida: la vida independiente y cierta de la gestante, reconocida como persona y la vida dependiente e incierta del producto de la gestacin identificado como esperanza de vida o vida en desarrollo. Este es un ser en quien recin comienza la vida humana. Circunstancias que objetivamente no pueden ser de la misma magnitud. Hecho evidente que el legislador en el momento histrico de legislar no puede soslayar en la escala de valores impuesto en el Cdigo Penal. El fallecimiento de la gestante es un mal de mayor entidad que la eliminacin de lo que ha venido a denominarse "proyecto o esperanza de persona humana". Situacin que se evidencia en el hecho concreto que se castiga ms severamente al que produce la muerte de una persona (homicidio, asesinato, parricidio, etc.), que al que ocasiona un aborto. Doctrinariamente ha quedado establecido que la vida autnoma y cierta de la gestante, de modo alguno, puede ser igual a la vida dependiente e incierta del producto del embarazo. Su rango en la consideracin social y su potencia vital son plenamente diferenciables, situacin que ha sido aceptada por nuestro legislador y, finalmente, plasmado en nuestro sistema jurdico desde mucho tiempo atrs. ----

Subcaptulo 8 Aborto sentimental o tico

l.

TIPO PENAL

El aborto sentimental que ha generado mltiples y nada pacficos debates doctrinalios, se encuentra regulado en el inciso 1 del artculo 120 del Cdigo Penal de la manera siguiente: El aborto ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses: 1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violacin sexual fuera del matrimonio, o inseminacin artificial no consentida y ocurrida fuera del matrimonio siempre que los hechos hubieren sido denunciados, o investigados cuando menos policialmente.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

Tradicionalmente, se ha conceptuado al aborto sentimental o tico como aquel practicado a una mujer por haber resultado embarazada como consecuencia de haber slrido el delito de violacin sexual. En otros trminos, por haber resultado gestando a consecuencia de haber sido sometida al acto sexual lesionando su libertad sexual. No obstante, el legislador de nuestro Cdigo Penal, acorde con el avance de la ciencia y tomando en cuenta el flamante derecho gentico, tambin ha considerado como una modalidad del aborto tico al practicado a una mujer que haya sido embarazada como consecuencia de una inseminacin artificial no consentida y producida fuera del matrimonio. Importante sector de la doctrina sostiene que esta clase de aborto debe ser impune, pues toda nller tiene derecho a tener una maternidad libre y consciente. Si le hubiere sido impuesta la maternidad con violencia fsica, grave amenaza o, en su

caso, mediante inseminacin artificial sin su consentimiento, se sostiene debe reconocrsele a la mler la facultad de deshacerse del estado de embarazo. En estos casos, debe prevalecer el derecho a la propia dignidad y el derecho al honor de la mujer, reconocido a nivel constitucional como consecuencia mediata del reconocimiento en normas de nivel internacional. En nuestra opinin, este tipo de aborto debi despenalizarse por fundadas razones (261), sin embargo, haciendo dogmtica penal no podemos en esta oportunidad ms que sealar y explicar los elementos constitutivos del delito. En tal sentido, del tipo penal anotado se desprende que la conducta punible se configura cuando se practica el aborto a una mler que result en estado de gestacin a consecuencia de una violacin sexual o, en su caso, de una inseminacin artificial no consentida, siempre que en ambas situaciones, haya ocurddo fuera del matlimonio y hayan sido cuando menos denunciados ante la autoridad competente los hechos causantes de la concepcin no deseada. De ese modo, el agente cometer aborto sentimental o tico cuando practique maniobras abortivas sobre una mujer que result embarazada por un acto sexual realizado mediante violencia o bajo amenaza por persona diferente a su cnyuge de ser casada. Aqu debe haber existido un atentado a la libertad sexual, el cual debe haber sido cuando menos denunciado. Tambin, se configura el ilcito penal cuando el sl~eto activo someta a prctica abortiva a una mujer que result embarazada con ocasin de una inseminacin artificial no consentida y ocurrida fuera del matrimonio, es decir, cuando resulta la gestacin por haber sido sometida la mujer, sin su consentimiento, a una de las tcnicas de reproduccin humana como es la inseminacin artificial (IA), la cual que se realiza inoculando el semen del varn de manera directa, pero asistida, en la vagina de la mujer teniendo como finalidad esencial la procreacin (262). Por la forma como el legislador ha redactado el tipo penal, entendemos que no ha tomado en cuenta la otra tcnica de reproduccin humana asistida, conocida como fecundacin extra corprea (FEC) , la misma que se realiza uniendo el espermatozoide y el vulo en un probeta para despus transferido al tero de la mujer. En consecuencia, de verificarse que se practic el aborto a una mujer que

result gestando a consecuencia de la tcnica de la fecundacin extra corprea sin su consentimiento, se subsumir tal conducta al delito de aborto comn y no del aborto privilegiado. Otra circunstancia importante lo constituye el haber sido denunciado o investigado, por lo menos, policialmente, las causas que ocasionaron la gestacin. Esto es, si se produce una violacin sexual fuera del matrimonio, cuando menos debi ser denunciado ante la autoridad competente tal hecho, para de ser el caso poder practicarse el aborto plivilegiado. La misma condicin reza para la inseminacin artificial no consentida. Si no hay denuncia de los hechos a nivel policial, no hay privilegio y el hecho ser calificado como aborto comn. En suma, se entiende que si se practica el aborto sin la concurrencia al mismo tiempo de los elementos referidos, estaremos ante a un aborto agravado. El fundamento de la atenuacin se halla en el reconocimiento del derecho de la mujer a una maternidad libre y consciente, es decir, a una maternidad no impuesta contra su libre voluntad (263). En tal sentido, de ningn modo podemos encontrar el fundamento de esta atenuacin en la libertad de la mujer para abortar cuando ha quedado embarazada en contra de su voluntad, como ensean Bramont-Atias Torres/Carda Cantizano (264), pues al prohibirse esta clase de aborto, es desde todo punto de vista incoherente pensar que a la vez se le reconoce a la gestante el derecho de libertad para practicarse el aborto. 2.1. Bien jurdico protegido La vida dependiente del producto del embarazo. 2.2. Sujeto activo De la lectura del contenido del inciso primero del artCulo 120, se concluye que cualquier persona puede practicar el aborto privilegiado siempre y cuando cuente con el consentimiento o autorizacin de la gestante. No se exige la concurrencia de alguna condicin especial en el agente. Por su parte la embarazada que prest su consentimiento tambin se constituye en sujeto activo del delito de aborto privilegiado y ser sancionada en su calidad de coautora. No se descarta que la propia embarazada, por s sola, sea la que se provoque el aborto.

2.3. Sujeto pasivo

El producto de la gestacin.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

El agente debe obrar con conocimiento y voluntad de poner fin a la vida del feto que es producto de una violacin sexual o en todo caso, consecuencia de una inseminacin artificial sin el consentimiento de la gestante. El agente debe conocer estas circunstancias, caso contrario su conducta se subsume a otro tipo penal. As, en su forma peculiar, Javier Villa Stein (265) ensea que el dolo debe estar acompallado de la motivacin del agente de actuar para mitigar los estragos de un parto derivado de un hecho violento.

4.

CONSUMACIN

El insignificante delito se perfecciona en el mismo momento que se constata efectivamente la muerte del producto del embarazo no deseado. La participacin en todas sus formas es posible, as como la tentativa.

5.

PENALIDAD

El agente ser pasible de pena privativa de libertad que oscile entre dos das a tres meses, situacin que conociendo nuestra administracin de justicia, parece imposible que a alguna persona se le pueda condenar por este delito, debido que antes que se agote la investigacin judicial, cuando no la policial, ya habr operado la figura de la prescripcin de la accin penal.. ----

Subcaptulo 9 Aborto eugensico

l.

TIPO PENAL

El aborto eugensico se encuentra regulado en el segundo inciso del artculo 120 del cdigo sustantivo en los trminos siguientes: El aborto ser reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres meses: 2. Cuando es probable que el ser en formacin conlleve al nacimiento graves

taras fsicas o psquicas, siempre que exista diagnstico mdico.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

Se configura el delito denominado aborto eugensico cuando el sujeto activo somete a prctica abortiva a una gestante al tener diagnstico mdico que el producto del embarazo nacer con graves taras fsicas o psquicas. Doctrinariamente, es evidente que la impunidad de la figura del aborto eugensico tiene por objeto evitar el nacimiento de seres humanos que sufrirn toda su vida por las graves taras de las que pueden ser portadores. Su objetivo es como advierte Roy Freyre (266) el prevenir la procreacin de hijos defectuosos o enfermos en su aspecto fsico o mental. Sin embargo, aquellos objetivos fcilmente comprensibles en una sociedad severamente injusta e hipcrita, al parecer, han sido soslayados por el legislador al disponer que aquella conducta es punible. Para la configuracin del hecho punible del aborto eugensico, el agente debe actuar despus de conocer el diagnstico mdico que indica la slida probabilidad del nacimiento de un ser defectuoso. El diagnstico mdico se constituye en un elemento constitutivo de trascendencia del aborto eugensico. En su defecto, de no

contar con diagnstico mdico en aquel sentido, la figura delictiva privilegiada no se verifica. En el pasado se critic este tipo de aborto privilegiado, sealando que muchas veces poda frustrarse nacimientos de seres normales por errneo diagnstico mdico, sin embargo, actualmente con el desarrollo de la ciencia mdica especializada, la arbitrariedad en los diagnsticos es cada vez ms remota. De ese modo, se justifica que el profesional de la ciencia mdica pueda ser privilegiado por practicar un aborto despus de diagnosticar graves males en el producto de la gestacin. Se entiende tambin que las graves taras detectadas en el producto de la concepcin deben ser permanentes, es decir, el diagnstico debe sealar claramente que la tara detectada es de imposible curacin. Caso contrario, de detectarse que la tara del feto es curable con especial tratamiento mdico, la prctica del aborto se subsumir a una figura mucho ms grave. En ese sentido, carece de fundamento la posicin adoptada por Bramont-Arias Torres/ Carca Cantizano (267) cuando refieren que el legislador ha dejado abierto este supuesto al no especificar qu se entiende por afeccin grave fsica o psquica. Tampoco ha sealado si esta afeccin debe ser perenne, porque planteara duda la aplicacin de este precepto a aquellos casos en los que tales malformaciones sean curables.

2.1. Bien jurdico protegido Sin mayor duda, se desprende que el bien jurdico que al Estado le interesa proteger es la vida del producto de la gestacin, aun cuando sea probable que tiene graves taras fisica o mentales.

2.2. Sujeto activo Puede ser cualquier persona, desde la gestante que presta se consentimiento hasta aquellas personas inescrupulosas que lucran con la prctica del aborto. No obstante, an cuando la norma penal no resulta clara, pensamos que al hablarse de diagnstico mdico, el legislador ha querido sealar que las nicas personas con

posibilidad de practicar el aborto eugensico, son los profesionales de la medicina, pues se pretende no poner en riesgo la vida ni la salud de la gestante.

2.3. Sujeto pasivo El producto de la gestacin.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

El sujeto activo debe tener conocimiento y voluntad de poner fin a la vida del feto, siendo consciente de la existencia de un diagnstico especializado regularmente emitido, el cual indica la probabilidad que aquel sufre graves taras incurables. Si el agente acta dolosamente sin conocer la existencia del diagnstico mdico que exige el tipo penal o sin efectuarlo o, en su caso, en el diagnstico se indica que la tara del feto es curable despus de producido el nacimiento, su conducta se adecuar a otro tipo de aborto mas no al eugensico.

4.

CONSUMACIN

Igual que en todas las figuras delictivas de aborto, el injusto penal se perfecciona en el instante que se produce la muerte del producto de la concepcin. De haberse dirigido la accin a lograr la muerte de aquel, sin obtenerlo, estaremos frente a la categora de la tentativa. La participacin tambin es posible.

5.

PENALIDAD

El agente de esta figura delictiva, de encontrrsele responsable, ser merecedor de pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de tres meses.

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CAPTULO III DELITOS CONTRA LA SALUD

SUMARIO: Sub captulo 1: Consideraciones generales.!. Preliminares. 2. Concepto del bien jurdico salud. 3. El bien jurdico del delito de lesiones en el sistema penal peruano. Sub captulo 2: Lesiones graves. l. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Circunstancias que califican la lesin como grave. 2.2. Lesiones graves seguidas de muerte. 2.3. Si la vctima cumple funcin especial. 2.4. Bienjurdico protegido. 2.5. Sujeto activo. 2.6. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcaptulo 3: Lesiones graves a menores y parientes.!. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Penalidad. Subcaptulo 4: Lesiones leves.!. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Lesiones simples seguidas de muerte. 5. Antijuridicidad. 6. Culpabilidad. 7. Consumacin. 8. Tentati va. 9. Penalidad. Subcaptulo 5: Lesiones simples a menores y parientes. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Sujeto activo. 2.2. Sl~eto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Lesiones leves a parientes seguidas de muerte. 5. Penalidad. Subcaptulo 6: Lesiones con resultado fortuito.!. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Penalidad. Subcaptulo 7: Lesiones culposas. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Lesiones culposas agravadas. 2.2. Bien jurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Consumacin. 5. Procedimiento para la accin penal. 6. Penalidad. Subcaptulo 8: Lesiones al feto. 1. Cuestin preliminar. 2. Tipo penal. 3. Tipicidad objetiva. 3.1. Bien jurdico tutelado. 3.2. Sujeto activo. 3.3. Sujeto pasivo. 4. Tipicidad subjetiva. 5. Consumacin y tentativa. 6. Penalidad.

Subcaptulo 1 Consideraciones generales

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PRELIMINARES

Despus de haberse analizado dogmticamente todos los hechos punibles que nuestro legislador ha previsto como actos que ponen en peligro o lesionan la vida de las personas, corresponde ahora hacer un estudio dogmtico de los ilcitos penales debidamente regulados en el Captulo III del Ttulo Primero del corpus juro penale, que se etiqueta con el nomen iuris de "lesiones". En la doctrina del derecho punitivo aparecen hasta dos posiciones encontradas que tratan de sealar y sustentar el bien jurdico que el Estado pretende proteger o tutelar cuando tipifica como injusto penal las diversas modalidades de lesiones. En efecto, la posicin tradicional y la ms avanzada. La posicin tradicional y por ello mayoritaria, sostiene que en los ilcitos de lesiones se trata de proteger hasta dos bienes jurdicos totalmente identificables y diferenciables como son la integridad fsica y la salud de la persona. En tanto que la teora ms moderna y an con pocos seguidores como Rodrguez Devesa, Quintana Ripolls y con Ignacio Berdugo Gmez de la Torres como el ms representativo (268), sostiene que el nico bien jurdico que se pretende proteger con la tipificacin de las diversas modalidades de lesiones es la salud de las personas. En efecto, como aparece objetiva y cientficamente, cualquier ataque a la integridad fsica o mental de la persona trae como efecto inmediato una afeccin a la salud de aquella. De modo que todos los supuestos que el legislador enumera hacen referencia a distintos aspectos de un nico bien jurdico de mayor amplitud como lo es la salud

de las personas. En consecuencia, no tiene ningn sentido prctico identificar a la integridad corporal y la salud de la persona como bienes jurdicos distintos. Nosotros nos adherimos a la teora avanzada debido que se sustenta en circunstancias cientficas y contrastables objetivamente y, a la vez, por tener asidero en nuestro sistema jurdico nacional. Si aceptamos que la vulneracin de la integridad fsica trae como consecuencia inmediata una afeccin a la salud del que la sufre, automticamente se descarta la posibilidad de estar frente a dos bienes jurdicos diferenciables como son la integridad fsica y mental, por un lado, y la salud, por otro. De modo alguno podemos sealar que el ataque a uno de ellos tiene diferentes efectos en la persona. La salud dellesionado resulta al final el aspecto que se petjudica. De igual parecer son Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (269), siguiendo al espaol Berdugo de la Torre, al indicar que a pesar de la distincin, en realidad se trata de un solo bien jurdico: la salud (fsica o psicolgica). Por otro lado, entendiendo que dao o perjuicio a la integridad fsica de la persona es cualquier modificacin ms o menos duradera en el organismo de la vctima, que trae como consecuencia ipso Jacto la afeccin o deterioro a la salud del que la sufre, debe concluirse que esta ltima entidad es el bienjurdico que el legislador nacional pretende proteger con la tipificacin de las diversas conductas delictivas de lesiones recogidas en el cdigo sustantivo. Ello aun cuando en la realidad nuestro legislador no ha sido consciente. 2. CONCEPTO DEL BIEN JURDICO SALUD La salud de la persona puede ser definida como el estado en el cual esta desarrolla todas sus actividades, tanto fsicas como psquicas, en forma normal, sin ninguna afeccin que le aflija. Refiere Berdugo Gmez de la Torre que la salud es el estado en el que una persona desarrolla normalmente sus funciones, entendiendo por funcin el ejercicio de un rgano o aparato. En el Per, a nivel constitucional se ha reconocido como uno de los derechos principales el libre desarrollo y bienestar de las personas. Resulta impensable que un dao a la integridad fsica no afecte la salud del que la sufre, en cambio, es perfectamente posible que una afeccin a la salud no afecte en nada a la integridad fsica. Incluso, Roy Freyre (270) que sustenta la posicin tradicional, asevera que "generalmente el dao en el cuerpo trae consigo un dao en la salud, sin que esta afirmacin signifique negar la existencia independiente del ltimo".

En suma, la salud de las personas es perfectamente identificable como el bien jurdico protegido en las diversas modalidades delictivas de lo que se conoce con la etiqueta de lesiones. Esta puede ser vulnerada por una modificacin en su normal funcionamiento, por ejemplo incapacidad para el trabajo, o por un menoscabo en la integridad corporal de la persona agraviada, que le disminuye seriamente sus facultades o capacidad para cumplir con sus funciones fsicas normales como son, por ejemplo, fractura de un miembro inferior, la desfiguracin de rostro, etc. No obstante, el bien jurdico en el hecho punible de lesiones tiene aspecto relativo, debido que posee caracteres peculiares en cada persona. La salud de una persona no siempre presentar el mismo contenido en otra. En efecto, distinto es el contenido concreto de la salud en unjoven que en un anciano, en una persona que sufre una enfermedad o una tara fsica o mental que en aquella que no la padece. 3. EL BIEN JURDICO DEL DELITO DE LESIONES E EL SISTEMA PENAL PERUANO No obstante, nuestro legislador del Cdigo Penal de 1991, siguiendo la posicin mayoritaria, ha dispuesto como bienes jurdicos equivalentes la salud de la persona y la integridad corporal. Ello se explica por el hecho concreto que los autores de los proyectos del citado documento legislativo sustentan la posicin mayoritaria. Incluso, tal posicin doctrinaIia prevaleci en la Constitucin Poltica del Estado de 1993, carta fundamental al presctibir taxativamente en el inciso 1 del artculo 2 que toda persona tiene derecho a su integIidad moral, psquica y fisica ya su libre desarrollo y bienestar. En tal sentido, y para fines del presente trabajo, no queda otra alternativa que seguir aquellos lineamientos con la finalidad de no apartarnos ni distorsionar nuestro objetivo pIincipal cual es hacer dogmtica del contenido del Cdigo Penal peruano. En esa lnea, no compartimos posicin con Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (271), quienes ensean que la tesis segn la cual habra un nico bien jurdico en el delito de lesiones, entendido como salud en trminos amplios, no constituye una interpretacin contraria a lo dispuesto por nuestro Cdigo Penal. Resulta ingenuo tratar de desconocer la realidad o quiz justificar al legislador, cuando lo real y contundente resulta que segn la redaccin de nuestro Cdigo Penal, las diversas modalidades del delito de lesiones tienen como bienes jurdicos a la integIidad corporal y la salud, e incluso en forma equivalente, aun cuando la mayor de las veces el correlato anatomofisiolgico sea evidente (272).

Las lesiones para constituir ilcito penal y ser imputadas a determinada persona a ttulo de dolo deben tener el objetivo de daar la salud o la integridad corporal del que la sufre. En el hecho concreto, si el objetivo de causar perjuicio en la salud o la integridad corporal de la vctima no se veIifica, el injusto penal de lesiones no se configura. En esta lnea de interpretacin, resultan atpicas las lesiones producidas por los profesionales de la medicina cuando con el propsito loable de curar o buscar una mejora en la resquebrajada salud de su paciente, a consecuencia de una intervencin quirrgica, las ocasionan. A lo ms, estas si llegan a comprobarse que se debieron a una falta de cuidado al momento de la intervencin sern imputadas al mdico a ttulo de culpa. ----

Subcaptulo 2 Lesiones graves

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TIPO PENAL

Las diversas conductas delictivas que configuran lesiones graves estn tipificadas en el artculo 121 del cdigo sustantivo, el mismo que con la modificacin producida por la Ley NQ 28878 del 17 de agosto de 2006, tiene el siguiente contenido: El que causa a otro dao grave en el cuerpo o en la salud, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos. Se consideran lesiones graves: 1. 2. Las que ponen en peligro inminente la vida de la vctima. Las que mutilan un miembro u rgano principal del cuerpo o lo hacen

impropio para su funcin, causan a una persona incapacidad para el trabajo,

invalidez o anomala psquica permanente o la desfiguran de manera grave y permanente. 3. Las que infieren cualquier otro dao a la integridad corporal o a la salud fsica o mental de una persona que requiera treinta o ms das de asistencia o descanso, segn prescripcin facultativa. Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y si el agente pudo prever este resultado, la pena ser no menor de cinco ni mayor de diez aos. Cuando la vctima es miembro de la Polica Nacional del Per o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, en el cumplimiento de sus funciones, se aplicar pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de doce aos.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

La accin tpica de lesiones graves se configura cuando el agente por accin u omisin impropia causa, produce u origina un dao grave en la integridad corporal o salud del sujeto pasivo. El profesor Luis Bramont Arias (m), comentando el tipo penal de lesiones graves del Cdigo Penal derogado de 1924, sealaba que consiste en "la causacin de cualquier resultado que deje una huella material en el cuerpo o una alteracin funcional en la salud de la persona ofendida". Se entiende por dao a la integridad corporal toda alteracin anormal en la estructura fisica o anatmica de la persona. En otros trminos, dao en el cuerpo se entiende cualquier modificacin, ms o menos duradera, en el organismo de la vctima. El dao puede ser externo o interno y carece de importancia, para su configuracin que exista o no derramamiento de sangre. Sin embargo, el detrimento en la contextura fisica debe ser anormal, esto es, que tenga incidente en la eficacia vital del cuerpo humano. Por lo tanto, la alteracin de parte del cuerpo que no afecta la vitalidad o que no tenga incidencia en ella, no constituye lesin, por ejemplo, el corte de cabellos, de barba, de uas (que son partes que estn destinadas a ser cortadas normal y peridicamente) no configuran delito de lesiones pero s puede constituirse en otro delito como el de injuria.

En tanto que dao a la salud se entiende como una modificacin funcional del organismo. Afecta el desarrollo funcional del organismo humano, sea en su aspecto fisico como mental. Por lo tanto, cualquier detrimento o perturbacin en el organismo que afecte su desarrollo o equilibrio funcional constituye un dao en la salud tipificable como delito (274). En otro aspecto, de la redaccin del tipo penal se evidencia en forma clara que las autolesiones no constituyen injusto penal de lesiones. El tipo comienza indicando que el dao debe ser "a otro", es decir, la accin de lesionar debe estar dirigida a un tercero. Si uno mismo se causa las lesiones en el cuerpo o en la salud no se configura el delito de lesiones y menos en su modalidad de graves. Las cualidades o caractersticas de los medios o elementos empleados para la materializacin de la conducta delictiva de lesiones graves carecen de relevancia al momento de calificar los resultados producidos sobre la integridad corporal y salud de la vctima. Siendo posible la utilizacin de cualquier medio. La lesin se torna en grave por su misma magnitud, sin importar el objeto con el cual fue causado. Los medios, instrumentos, formas o especiales circunstancias solo tendrn trascendencia cuando el juez se encuentre en el momento de individualizar y graduar la pena a imponer al agente que ha encontrado responsable penalmente de la lesin grave despus del debido proceso. De acuerdo con nuestro sistemajurdico, la integridad corporal y la salud no son bienes o intereses fundamentales de libre disposicin por las personas. En tal sentido, el consentimiento de la vctima para que el sujeto activo le cause lesiones en su integridad corporal o salud carece de relevancia para la configuracin del delito, esto es, aun cuando la vctima haya dado su consentimiento para que otro le ocasione o cause lesiones grAves, el delito se configura: InclusO, as el agraviado pretenda justificadas o abdIque en reclamar alguna mdemmzacin, al ser un delito de accin pblica, el debido proceso penal se iniciar y se continuar hasta que se dicte resolucin final en contra el autor de las lesiones graves. El consentimiento de la vctima solo servir como atenuante al momento de individualizar y graduar la pena.

2.1. Circunstancias que califican la lesin como grave

a. Poner en peligro inminente la vida del sujeto pasivo. Esta calificante aparece en el inciso 1 del artculo 121 del Cdigo Penal. Se entiende que la lesin se considerar grave cuando el dao ocasionado o producido en la integridad corporal o en la salud de la vctima, le pone en serio, concreto e inminente peligro su vida. Peligro inminente de la vida debe ser entendido como la probabilidad concreta y presente que a consecuencia de la lesin producida se origine un resultado letal. El peligro de muerte debe ser actual, serio, efectivo y no remoto o meramente presumido. El peligro inminente ser reconocido por sntomas objetivamente demostrables y en referencia a las funciones ms importantes de la vida orgnica (275). Lo cual significa que no es suficiente que la lesin o dao producido sea apta "en s" para poner en peligro la vida de la vctima, sino que ser indispensable verificar, en el caso concreto, un peligro concreto para la vida de aquella (276). En consecuencia, si la lesin producida en una persona no pone en peligro su vida en algn momento de su evolucin, por ms horror que cause en s misma, por su propia naturaleza, no se configurar la modalidad delictiva en comentario. b. Mutilacin de un miembro u rgano principal del cuerpo. Antes de exponer en qu consiste esta modalidad delictiva, resulta necesario entender o saber los conceptos de "miembro" u "rgano" que se utiliza en la construccin de la circunstancia agravante del delito de lesiones graves. Biolgicamente, se entiende como miembro a cualquiera de las extremidades del hombre articuladas con el tronco, destinadas al ejercicio de las funciones de relacin, los miembros son cuatro: dos inferiores y dos superiores. En tanto que rgano es cualquiera de las partes del cuerpo que ejercen una funcin especfica, por ejemplo, la vista, los odos, etc. En ese sentido, se configura como graves las lesiones cuando el agente mutila, amputa o cercena algn miembro u rgano principal del slyeto pasivo. Tambin se configura esta modalidad agravada cuando a consecuencia de la accin del agente, se mutile o ampute por prescripcin mdica, un miembro u rgano principal de la vctima. As se pronuncia la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en la Ejecutoria del 05 de setiembre de 2005, al argumentar que "la !esin que caus es

grave porque import, por el medio empleado y la zona afectada, la prdida de la pierna izquierda, siendo de aplicacin el inciso dos del artculo 121 del Cdigo Penal'. La mutilacin o cercenamiento de alguna parte de la persona es per se de suma gravedad, siendo ms evidente la gravedad cuando se produce sobre un miembro u rgano que realiza una funcin principal para la vctima. Los efectos de la mutilacin de un miembro u rgano trascendente para la vida en relacin al que la sufre, deja a este en la imposibilidad de valerse por s mismo O de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba. Un ejemplo tpico de imposibilidad de ejecutar las funciones naturales, es la castracin producida ya sea en un hombre o en una mujer. Nunca ms podr realizar su funcin natural de procreacin. Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (277) han sealado que la distincin sobre la importancia del miembro u rgano se deducir desde el bien jurdico y segn la importancia que revista para la salud del sujeto pasivo. De ese modo, un criterio de distincin ser necesariamente de naturaleza funcional. As, por ejemplo, para un pianista un dedo reviste carcter plincipal, pues su amputacin afecta gravemente su estado de bienestar. Siendo que la distincin o calificacin ser realizado por el juzgador en cada caso concreto. c. Hacer impropio para su funcin a un miembro u rgano principal. Estos supuestos se producen cuando la lesin origina invalidez e inutilizacin del rgano o miembro principal de la vctima. La lesin ocasionada hace inapto para la funcin que el rgano o miembro desempea normalmente. Aqu no es necesario la amputacin sino simplemente hacerle inapto o impropio para su funcin normal. En otros trminos, hacer impropio para su funcin significa que el sujeto pasivo queda en la imposibilidad de valerse de algn miembro u rgano importante a consecuencia de la lesin, sin necesidad de que haya sido cercenado. Nada precisa el tipo penal respecto al tiempo que debe durar la impropiedad de la funcin de un miembro u rgano importante, no obstante, interpretando sistemticamente y tomando en cuenta la drasticidad de la pena a la que se hace

merecedor el agente, se concluye que la impropiedad debe ser permanente y total. En consecuencia, la opinin mdica ser necesaria al momento de decidir si la invalidez del rgano o miembro es permanente e irreversible y total. Si en un caso concreto se concluye que la impropiedad para la funcin de un rgano o miembro es temporal o parcial, es decir, subsiste pero en una forma disminuida, se descartar la lesin grave (278). Ejemplos tpicos de esta modalidad de lesin grave son la parlisis, la perdida de la visin, perdida de la capacidad para el coito (impotencia), la esterilidad, etc. d. Causar incapacidad para el trabajo. Para explicar este supuesto, resulta primordial diferenciar los trminos de total, parcial, permanente y temporal, ello a fin de no utilizarlos en forma confusa y, por ende, confundir al lector. En primer lugar, se acepta que la incapacidad para el trabajo puede ser parcial y total. Habr incapacidad parcial cuando el sujeto pasivo a consecuencia de la lesin, sufre una disminucin en su capacidad laboral, es decir, sigue laborando pero lo hace en menor intensidad con ocasin de la lesin. En tanto que habr incapacidad total cuando la vctima a consecuencia de la lesin sufrida, pierde en forma general y total la capacidad para el trabajo, esto es, de ningn modo puede desempearse en el trabajo que vena realizando hasta antes de la lesin. Por otro lado, tambin existe la distincin entre incapacidad temporal y permanente. Ser temporal cuando la incapacidad solo es por tiempo determinado o definido, en cambio ser permanente cuando la prdida de la capacidad para el desempeo de un trabajo es irrecuperable, es decir, la vctima no podr volver a cumplir funcin laboral. En el momento de calificar los hechos y determinar si estamos ante una incapacidad para el trabajo total o parcial y temporal o permanente, es conditio sine qua nonla existencia de un pronunciamiento mdico legal. Corresponde a los mdicos legistas Olientar al fiscal y despus aljuez, la magnitud de la incapacidad laboral producida en la vctima a consecuencia de la lesin. En ese sentido, haciendo interpretacin sistemtica de todos los supuestos que recoge el inciso 2 del artculo 121 del Cdigo Penal, se concluye que debe tratarse de una lesin que origine incapacidad para el trabajo total y permanente. De ese

modo, creemos que no es acertado sostener que la incapacidad a la que alude la disposicin puede ser permanente o parcial como entiende Villa Stein (279). Finalmente, al no hacer distincin el legislador en cuanto a qu tipo de trabajo debe quedar imposibilitado de realizar el sujeto pasivo con ocasin de la lesin, debe entenderse que se refiere al trabajo en general. Tcnicamente es una frmula ms eficiente. Hacer distinciones de acuerdo a la funcin que cumple la vctima hasta antes de slrir la lesin, es desde todo punto arbitrario y lleva a cometer excesos como sostena Pea Cabrera (280). En efecto, interpretar de otra manera el supuesto en comentario conduce a efectuar distinciones arbitrarias en donde la ley no las hace. Tambin resulta incoherente sostener que el presente presupuesto se refiere al trabajo habitual de la vctima y si esta no tena trabajo habitual como, por ejemplo, los jubilados, tendramos que concluir que no son pasibles de ser vctimas de la agravante, lo cual es absurdo. En concreto, debe entenderse que se refiere a todo tipo de trabajo (281). e. Invalidez permanente. Este supuesto agravante no debe entenderse, como lo hacen los profesores Bramont Arias (282), Roy Freyre (283) y Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (284) que se refiere a la incapacidad para el trabajo total y permanente. La sola incapacidad para el trabajo se subsume en el supuesto anterior. Invalidez es un trmino mucho ms amplio y da a entender una situacin desastrosa y lamentable para el que la sufre, pues sus funciones de relacin se ven seda y totalmente afectadas. La invalidez significa o se entiende que la vctima, como consecuencia lamentable de la lesin sufrida, no puede desenvolverse por s misma. Necesita de una tercera persona o de algn elemento mecnico o electromecnico para realizar sus actividades bsicas. Aparte de no poder realizar alguna actividad lucrativa, no puede, por ejemplo, hacer sus necesidades bsicas sin la ayuda de un tercero. Podemos afirmar que hasta su dignidad de persona humana se ve seriamente lesionada. La invalidez debe tener el carcter de permanente. Si en el caso concreto se determina que la invalidez solo es temporal, el hecho no se subsumir en este

supuesto delictivo. En consecuencia resulta primordial el pronunciamiento de los profesionales de medicina legal para la calificacin correspondiente de los hechos. f Anomala psquica permanente. A efectos de este supuesto agravante, se entiende por anomala psquica toda alteracin, perturbacin o trastorno de las facultades mentales de la persona. La hiptesis se presenta cuando el sujeto pasivo o vctima a consecuencia de la lesin, sufre alteracin de sus facultades mentales de manera permanente, es decir, incurables; siendo la mayor de las veces, efectos inmediatos de traumatismos encfalo cranenos (285). g. Desfiguracin de manera grave y permanente. Este supuesto agravante se presenta cuando como resultado de la lesin sufrida por la vctima, esta queda daada fsicamente de manera grave e irreversible. Es un dao que afecta directamente la integridad fsica de la persona en su totalidad y no solo a aquel producido en el rostro. Aun cuando en la doctrina peruana y en la prctica judicial se conoce a este supuesto como "desfiguracin de rostro", de acuerdo con la redaccin del inciso 2 del artculo 121 del Cdigo Penal, estamos ante un supuesto que abarca las lesiones que originan deformidad o desfiguracin en cualquier parte de la integridad corporal o fsica de la persona, pudiendo ser en el rostro u otra parte. El legislador peruano, siguiendo la tendencia de la legislacin espanola, al redactar el tipo penal no ha hecho distincin alguna. En cambio, como ejemplo de las legislaciones que hacen distinciones cabe citar el artculo 90 del Cdigo Penal argentino que amenaza con pena de reclusin o prisin de uno a seis aos "si la lesin ( ... ) le hubiere causado una deformacin permanente del rostro". De ese modo, para la legislacin, doctrina y jurisprudencia argentina es apropiado y atinado referirse al supuesto de desfiguracin de rostro. Situacin que no puede ocurrir en la doctrina y jurisprudencia de nuestra patria. Se considera grave la lesin cuando modifica profunda y considerablemente la forma habitual de la persona en su crculo social. Permanente es la desfiguracin indeleble, irreparable, excluyente de la posibilidad de una restitutio in integrum. Irreparabilidad quiere significar desfiguracin no rectificable por s misma (286).

Las lesiones de este tipo, consideradas desde una perspectiva subjetiva, teniendo en cuenta tanto al individuo lesionado como al prjimo, deben generar una impresin de repugnancia, o por lo menos de incuestionable disgusto o desagrado (287). Es importante indicar que no es necesario que la deformidad o desfiguracin esttica de la figura humana est visible para un pblico indeterminado para considerarse como agravante la lesin, sino tambin lo sern aquellas que permanezcan ocultas por la vestimenta. En suma, toda lesin dolosa que produzca un perjuicio o desmedro en la integridad corporal del sujeto pasivo que rena las caractersticas de grave y permanente, es decir, irreversible por s misma, es calificada como lesin grave para nuestro sistema jurdico. La caracterstica de irreversible e irreparable debe entenderse en el sentido que por s misma, o mejor dicho, de manera natural, la integridad corporal no pueda reconstnrse o restituirse y volver al estado anterior de producida la lesin. De esa forma, si se aplica los avances de la ciencia mdica como la ciruga plstica, por ejemplo, y vuelve a restituirse la integridad del afectado con la lesin grave, de modo alguno puede excluirse la agravante de desfiguracin grave y permanente. El autor de la lesin ser sancionado por el ilcito penal en interpretacin. An cuando para calificar el hecho concreto no tiene mayor relevancia, para efectos de individualizar la pena a imponer al autor de las lesiones ocasionadas a la vctima, se tendr en cuenta la funcin que cumple la vctima en determinado grupo social, el sexo, la edad, la parte afectada. Ello reviste importancia, pues ser ms perjudicial y, por ende, ms reprochable la lesin que causa cojera en un futbolista que aquella que causa cojera en un vendedor de carne en el mercado. Aquel nunca ms volver a efectuar su profesin de futbolista, mientras que este seguir atendiendo normalmente a sus clientes en el mercado, pero claro est, con cierta dificultad. O como indican Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano, no es lo mismo un pequeo corte en el muslo de un carpintero que en el de una modelo profesional. La Ejecutoria Suprema del 14 de junio de 2004 recoge un caso real de lesiones graves de este tipo. En efecto, all se considera que "est probado que el acusado Nurea Palma y el agraviado Tello jara se acometieron mutuamente que en el curso

de la gresca el imputado no solo le fractur los huesos de la nariz sino que portando un pico de botella le infiri una herida cortante en forma de 'Y' en dorso nasal, la misma que segn la exposicin pericial en el acto oral ( ... )es de tipo colgajo que dejara huella indeleble por lo que el hecho se subsurne en el inciso dos del artculo ciento veintiuno del Cdigo Penal' (288). h. Inferir cualquier otro dao en la integridad corporal o la salud fsica o mental que segn prescnpcin mdica requiera ms de veintinueve das de asistencia o descanso. Indudablemente, el legislador no puede prever todas las formas en que pueden aparecer las lesiones y, por ende, causar dao o peljuicio a la integridad corporal de las personas y a su salud. En tal sentido, siendo conscientes de aquella situacin se hace uso de una formula que va la interpretacin analgica legalmente permitida, facilita abarcar toda aquella gama de lesiones no previstas taxativamente. As, aparece la indicacin de un plazo de atencin facultativa o de descanso para el trabajo como parmetro para medir la gravedad de las lesiones. En esa lnea, cualquier otra lesin que causa un dao en la integridad corporal, salud fsica o mental del sujeto pasivo que requiera, segn prescripcin mdica, ms de veintinueve das de atencin facultativa o descanso para el trabajo, ser considerado como lesin grave. Los efectos de la lesin pueden ser permanentes o temporales. De esa forma, no le falta razn a Roy Freyre (289), quien comentando el corpus juris penale de 1924, ensea que el citado dao grave puede ser permanente o reversible, entendido este ltimo que la afectacin o alteracin de la integtidad corporal o salud, puede desaparecer, volviendo el organismo o la salud a su estado normal en un tiempo ms o menos prolongado. Eri consecuencia, al igual como en los anteriores supuestos, aqu el

pronunciamiento mdico legal resulta fundamental para calificar una lesin como grave. Si el reconocimiento mdico no se realiza es probable que el hecho quede impune. Pues, aquel es pmeba para acreditar la comisin del delito de lesiones por parte del imputado. Nuestro ms alto tribunal de justicia as lo entiende. Como ejemplo, tenemos el caso real objeto de la Ejecutoria Suprema del 21 de junio de 1999 donde se expone "que, habindose acreditado que el citado acusado lesion dolosamente al agraviado ( ... ), en circunstancias que este descenda del vehculo de su propiedad, por inmediaciones de la cuadra dos de la calle La Habana - El

AlambreTrujillo- con la finalidad de retirar un rbol que obstrua el paso, proponindole diversos golpes en distintas partes del cuerpo, los mismos que se encuentran acreditados con el Certificado Mdico Legal obran te a fojas diecinueve, del que se desprende que el antes mencionado ha requerido de sesenta das de atencin facultativa y sesenta das de incapacidad para el trabajo, debe graduarse la pena en atencin a dicha circunstancias"(290). En la misma lnea de razonamiento tenemos la Sentencia del 05 de agosto de 1997 del Trigsimo Segundo juzgado Penal de Lima. En efecto, aqu se sostiene que "el delito de Lesiones Graves se configura cuando el sujeto activo produce en el sujeto pasivo un dao en su integridad fsica, corporal o la salud mental, sin que medie para ello el nimo de matar, que, haciendo un anlisis juridico y objetivo de los hechos expuestos y las pruebas que obran en autos a quedado plenamente acreditado el delito de lesiones con el Certificado Mdico Legal que obra en autos, as como la responsabilidad penal del encausado ya que si bien este alega que no ha tenido la intencin de ocasionar la lesin al agraviado pues este ha sido producto de un forcejeo tras una discusin mantenida con este, ello se ha desvirtuado con la imputacin hecha por el agraviado cuando refiere que el encausado ha venido directamente y le ha reventado una botella de cerveza en la cabeza, dando certeza esta imputacin el hecho de presentar el agraviado seis heridas en la cabeza que de ninguna manera pudieron haber sido producto solo de una lesin en el forcejeo (oo.) " (291).

2.2. Lesiones graves seguidas de muerte La ltima parte del tipo penal del artculo 121 prescribe las lesiones graves seguidas de muerte que comnmente en doctrina se le conoce con el nomen iuris de homicidio preterintencional. El injusto penal consiste en ocasionar la muerte de la Vctima con actos que estaban dirigidos a solo producir lesiones graves, teniendo la posibilidad el agente de prever el resultado letal. La previsibilidad es importante para calificar la figura delictiva. Si el agente no tuvo ninguna posibilidad de prever aquel resultado no ser culpable de la muerte que se produzca, limitndose su responsabilidad penal por las lesiones

graves que ocasione. Ello debido a nuestro sistema jurdico penal, en el cual ha quedado proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, es decir, la responsabilidad por el solo resultado, segn el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal. Ahora se requiere necesariamente la concurrencia del dolo o la culpa en una conducta para ser catalogada como ilcita de carcter penal (artculo 11 del C.P.). Aqu creemos necesario exponer la diferencia que existe entre culpa y lo que se conoce como dolo eventual, pues caso contrario, podemos llevar a confusin y fcilmente se puede pensar que estamos frente al dolo eventual, cuando realmente estamos ante la culpa. Existe culpa cuando el autor pudiendo o debiendo prever el resultado daoso realiza la conducta riesgosa pero permitida, sin el cuidado debido. Aqu el agente no quiere ni tiene conciencia de cometer un injusto penal. En cambio, se configura el dolo eventual cuando el autor, previendo el resultado daoso acta confiado en que no se producir y, sin embargo, se produce. Aqu el agente, al menos, se representa y, en consecuencia, tiene consciencia que puede realizar el delito. En efecto, mientras en la culpa el sujeto activo puede o debe prever el resultado y, de ese modo, actuar con el debido cuidado y prudencia; en el dolo eventual, el agente prev aquel resultado, no obstante, confiando que no se producir en la realidad, acta. Ah radica la principal diferencia, aun cuando por la exquisitez de cierto sector de la doctrina se afirme que su diferenciacin es nula. En tal lnea de interpretacin, basta identificar que el agente tuvo animus vulnerandisobre la vctima y, adems, estaba en la posibilidad de prever la muerte de esta, para imputarle la figura de lesiones graves seguidas de muerte. Esto es, debe concurrir el dolo en la conducta que ocasiona las lesiones graves y el elemento culpa en el resultado muerte. La culpa se materializa en la ausencia del debido cuidado o por falta de diligencia del agente al momento de producir las lesiones graves. El sujeto activo produce la muerte que en realidad no quiso causar, pero se concretiza por haber actuado sin el debido cuidado para evitarlo, pudiendo hacerlo. Tratndose de una muerte imprevisible, por adolecer la vctima de la lesin de alguna enfermedad oculta o algn otro menoscabo en su salud, el agente solo responder por las lesiones que se propuso realizar (292).

Por otro lado, si la lesin que ocasiona la muerte fue originada a ttulo de culpa por el agente, se excluye el homicidio preterintencional y en su lugar estaremos ante la figura delictiva de homicidio culposo. En tal sentido, es necesario que la muerte sea con ocasin directa de las lesiones dolosas, pues si ocurre por otra circunstancia, como, por ejemplo, negligencia mdica en el tratamiento del sujeto pasivo, el agente de las lesiones no responder por aquella muerte a ttulo de culpa sino por las lesiones que ocasion, excluyndose de ese modo el delito de lesiones seguidas de muerte. Por el contrario, si a consecuencia de alguna negligencia, impericia o imprudencia mdica, se produce la muerte del paciente, el mdico tratante responder por la muerte a ttulo simplemente de culpa. En suma, el homicidio preterintencional se consuma con la verificacin de la muerte del sujeto pasivo por culpa del agente al momento o con ocasin de las lesiones graves que produjo. Si ello no ocurre, este solo responder por las lesiones graves dolosas, subsumindose su conducta a alguna de las circunstancias agravantes ya descritas y analizadas. Es imposible hablar de tentativa en este hecho punible. En la praxis judicial, an se advierte que al operador jurdico le resulta difcil intemalizar los conceptos de las lesiones graves seguidas de muerte y muchas veces estos casos los califica como homicidio. Sin embargo, la Corte Suprema del pas, en este aspecto, ha orientado la jurisprudencia en sentido correcto, enmendando de ese modo la calificacin efectuado por los magistrados de niveles infeliores. As tenemos las siguientes Ejecutadas Supremas: "Por la forma en que ocurrieron los hechos, la ocasionalidad de los mismos y el hecho de haber quedado el herido con vida suficiente para desplazarse, se descarta la presencia de nimo homicida en el agente, es decir, conciencia y voluntad deliberada de ocasionar el resultado muerte en el agraviado, quien evidentemente actu con el propsito de herir, por lo que la accin delictuosa no cabe tipificarla de homicidio sino de lesiones graves seguidas de muerte" (293). "De acuerdo al protocolo de necropsia el agraviado falleci a causa de un traumatismo encfalo craneano grave, el cual, segn se ha determinado en la

secuela del proceso le fue ocasionado por el encausado, quien le infiri un golpe en la regin parietal con un objeto contundente duro; sin embargo, en autos no se ha acreditado que la conducta del encausado haya estado dirigida por un animus necandi, sino que ms bien se ha acredito que su actuar estuvo orientada por un dolo de lesionar, es decir, por un animus vulnerandi, por lo que la conducta de este constituye delito de lesiones graves seguidas de muerte y no de homicidio simple como lo ha consignado el Colegiado Superior en su sentencia" (294). "El citado agraviado despus de haber sufrido la agresin de parte del referido acusado an continuaba con vida, falleciendo recin al da siguiente de los hechos, tal como se acredita en el certificado de defuncin; que, por la forma en que sucedieron los hechos, el presente caso se subsume dentro del tipo penal de lesiones graves seguidas de muerte, y no as en el delito de homicidio simple como incorrectamente ha sido valorado por el colegiado; toda vez que el delito de homicidio requiere para su configuracin que la lesin del bien jurdico vida se haga mediante una consumacin instantnea, en la que la accin y el resultado deben estar ntimamente ligados tanto en espacio y tiempo, cuestin que no se aprecia en el caso sub materia en el cual el resultado muerte aconteci al da siguiente de los hechos y no as en el acto de su perpetracin; que siendo esto as, tanto el comportamiento delictivo, como el objeto material del delito resultan invariables conforme a las pruebas actuadas en autos, los mismos que han sido debatidos y controvertidos en la investigacin y a nivel de juzgamiento" (295).

2.3. Si la vctima cumple funcin especial Por Ley N 28878 del 17 de agosto de 2006, el gobierno aprista agreg otra calificante al artculo 121 del Cdigo Penal. Segn palabras del propio presidente que promulg aquella ley, esta tiene como intencin "cortar todo desborde y exceso contra la autoridad", pues sin respeto a la autoridad, "no hay Estado ni sociedad posible" (296). Aun cuando puede ser verdad que sin respeto a la autOlidad no es posible la existencia de un Estado Democrtico de Derecho, resulta errado en estos tiempos de postmodernidad, seguir pensando que aumentando las penas se disuade a las personas a que no cometan delito, cuando lo real es que la pena no cumple aquella funcin.

Sin embargo, haciendo dogmtica, si la vctima de las lesiones graves es miembro de la Polica Nacional, de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, la pena ser mayor, esto es, de cinco a doce aos, siempre que las lesiones graves se hayan producido en el cumplimiento de sus funciones. Aqu en consecuencia se aumenta la pena cuando se produce las lesiones graves sobre la vctima en el cumplimiento de su funcin pblica asignada. Si las lesiones se producen en horas del da en que la vctima (efectivo policial o de la fuerza armado o los magistrados) est descansando o, mejor dicho, fuera del ejercicio de su labor normal, el incremento de la penalidad no se produce. En tales circunstancias el agente ser sancionado solo con una pena individualizada dentro de los mrgenes establecidos en el primer prrafo del tipo penal del artculo 121 del C.P. De esa forma, por voluntad del legislador, las lesiones graves producidas en perjuicio de un Polica Nacional, de un miembro de la Fuerza Armada, de un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, dependiendo de la hora en que se realicen, producir efectos punibles diferentes .. Si la accin criminal se produce en horas de cumplimiento de su funcin, el hecho merecer pena de cinco a doce aos, en cambio si las lesiones se producen en horas de descanso o das de vacaciones, el hecho ser sancionado con una pena no menor de cuatro ni mayor de ocho aos. Situacin absurda, cuando lo real y racional a efectos laborales, un miembro de la Polica Nacional, de la Fuerza Armada, un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, nunca deja de ser tal aun cuando est descansando.

2.4. Bien jurdico protegido De la forma como se encuentra construido el tipo penal, se colige que el Estado Va el derecho punitivo pretende proteger por un lado, la integridad corporal y por otro, la salud tanto fsica como mental de las personas. Se busca proteger lo que el legislador de la Constitucin Poltica vigente denomina integridad psquica, fsica y el libre desarrollo y bienestar de las personas. Con la tipificacin de las lesiones graves seguidas de muerte (homicidio preterintencional), aparte de la integridad corporal y la salud, tambin se pretende proteger la vida de las personas.

2.5. Sujeto activo Sujeto activo puede ser cualquier persona ya que el tipo penal no exige que se tenga alguna cualidad o condicin especial. Basta que su actuar desarrolle el verbo lesionar para ser implicado en la comisin del delito de lesiones graves. Slo se excluye el propio lesionado, pues al haber previsto nuestro legislador el causar lesin <la otro" se descarta que sea punible la autolesin.

2.6. Sujeto pasivo Tambin sujeto pasivo, Vctima o agraviado puede ser cualquier persona desde el momento del parto hasta que ocurra su deceso. El consentimiento de la vctima para que se le cause lesiones graves es irrelevante. El agente ser autor de las lesiones graves as haya actuado con el libre consentimiento de su Vctima. Incluso, actualmente por la Ley N 28878, si la vctima es miembro de la Polica Nacional, de la Fuerza Armada, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, la consecuencia punible ser mayor siempre que la accin se haya realizado en el cumplimiento de su funcin.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

En doctrina no existe mayor discusin en considerar que el sujeto activo o agente debe actuar con animus vulneran di, llamado tambin animus laedendi al momento de ocasionar la lesin grave a su vctima. Esto es, se exige necesariamente conocimiento y voluntad de lesionar gravemente en el agente. La intencin de causar lesiones graves es fundamental, pues si se determina que el sujeto activo solo tuvo intencin de causar lesiones leves y por circunstancias extraas se producen lesiones graves, estaremos ante otra figura delictiva diferente a la que venimos comentando.

Tambin cabe resaltar que si de acuerdo a las circunstancias se determina que el agente actu con animus necandi y solo ocasion lesiones graves, estaremos ante tentativa de homicidio o asesinato, segn sea el caso. En las lesiones seguidas de muerte como hemos dejado indicado, debe concurrir el dolo al ocasionar las lesiones graves y el elemento culpa al producirse la muerte a consecuencia de aquellas.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del delito de lesiones graves en cualquiera de las modalidades previstas en el artCulo 121 del Cdigo Penal, el operador jurdico pasar inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijUlidicidad, es decir, entrar a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurdico o, en su caso, concurre alguna causa de justificacin de las previstas y sancionadas en el artculo 20 del Cdigo Penal. De ese modo, el operador jurdico analizar si en la conducta que ocasion las lesiones graves, concurre la legtima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actu por una fuerza fsica irresistible o compelido por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber. En la praxis judicial es frecuente encontrar a la legtima defensa como causa de exclusin de antijuridicidad. Como ejemplos representativos cabe citar los siguientes precedentes jurisprudenciales: En la Ejecutoria Suprema del 05 de marzo de 1998, la Suprema Corte sentenci que "tenindose en cuenta que las lesiones corporales ocasionadas por el acusado estuvieron motivadas por la necesidad de defensa frente a la agresin ilegtima de que era objeto, es de apreciar que en la circunstancia concreta, la respuesta de repeler la agresin con el nico objeto -una silla metlica- a su disposicin, se ajusta a las requisitos de la legtima defensa "(297). La Resolucin Superior del 1 7 de setiembre de 1996 de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de junn, pedaggicamente aplica los supuestos de la legtima

defensa para absolver de la acusacin fiscal al imputado por el delito de lesiones graves. En efecto, all se expone "segn la doctrina penal la legtima defensa se funda en el principio de que NADIE PUEDE SER OBLIGADO A SOPORTAR LO INJUSTO, por lo que el ordenamiento juridico no solamente se compone de prohibiciones, sino tambin de normas permisivas, que autorizan realizar un hecho en principio prohibido por la ley, pero que por causas justificadas son permitidos y, por tanto, no punibles. Es decir, existen causas que excluyen la antijuridicidad, que convierten el hecho tpico en un hecho perfectamente lcito y aprobado por el ordenamiento juridico y si un hecho o una accin no es antijuridico, no se contraria el orden juridico porque la ley lo permite entonces no es delito y no siendo delito al que acta en legtima defensa no se le puede sancionar. En nuestro Cdigo Penal la figura de la legtima defensa se encuentra tipificada en el artculo veinte inciso tres, ... ; este tipo legal, se subsume en la conducta realizada por el acusado, pues concurren los tres requisitos que describe la norma penal; as tenemos: a) agresin ilegtima, indudablemente que existi, pues la intencin de la vctima era la de asaltar al acusado que mostraba sntomas de embriaguez y eran aproximadamente las veintitrs con treinta horas, b) la necesidad racional del medio empleado, es decir que el autor debe repeler la agresin no necesariamente con un medio igual al que tiene el que lo ataca, pues nuestro Cdigo Penal no exige como requisito de la legtima defensa la proporcionalidad del medio empleado, sino la racionalidad de la reaccin por ello es que el hecho de que el acusado rechazara la agresin con disparos de arma de fuego al aire y luego con un dispara en la pierna izquierda del asaltante constituye legtima defensa mxime si por los aos de mil novecientos noventa y uno la sierra central del Per se encontraba completamente convulsionada por el terrorismo donde los policas eran generalmente blanco de los aniquilamientos selectivos de los subversivos, por lo que el acusado al verse atacado era lgica la reaccin de sacar el arma y disparar pues no tena otro instrumento para defenderse de la agresin ilegtima; si a esto le agregamos el tercer requisito de c) la falta de provocacin suficiente de quien hace la defensa, es decir, que el acusado no haya provocado la agresin, como en efecto es en el caso de autos, donde el polica acusado solo trat de defenderse usando su arma de fuego, no haba dado ningn motivo para ser agredido o atacado por los delincuentes. Si esto es as, entonces concluimos que existe en la conducta del acusado una causa de justificacin que hace desaparecer el delito por haber actuado en legtima defensa "(298).

Igual aplicacin encontramos en la Resolucin Superior del 15 de enero de 1998, en donde los vocales de la Corte Superior de Lima, haciendo uso de los presupuestos de la legtima defensa, revocaron la sentencia apelada en el extremo que condenaba a Orfa Ortiz Godoy y la absolvieron de los cargos, alegando que "en consecuencia, considerando que la procesada Betsab Guillen Luna agredi sin mediar motivo alguno o sin que haya sido provocado lo suficiente para que justifique su accin, usando como medio material para satisfacer su animus vulnerandi el balde que portaba, es justificable la respuesta de la procesada Orfa Ortiz Godoy, por lo que si bien su conducta es tpica, la misma no es antijurdica al haberse realizado bajo condiciones que la justifican; en este caso, no se debe valorar el resultado producido sino la accin que lo motiv, siendo nulo el desvalor de accin respecto a la procesada Orfa Ortiz al haber actuado correctamente y, al no existir desvalor de accin en este caso, su conducta no constituye un injusto penal"(299). Si se concluye que en la conducta calificada de lesiones graves, concurre alguna causa de justificacin, aquella conducta ser tpica pero no antijurdica y por tanto ser irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad. Antes de continuar, considero necesario dejar establecido que "el consentimiento" no se configura como una causa de justificacin en el delito de lesiones, toda vez que los bienes jurdicos que se protege como es "la integridad corporal" y "la salud" de las personas no son de libre disposicin por sus titulares. En otros trminos, al no estar ante bienes jurdicos de libre disposicin, no se configura la causa de justificacin recogida en el inciso 10 del artculo 20 del Cdigo Penal. No obstante, resulta claro que si en los hechos denunciados ha mediado el consentimiento vlido, libre, espontneo y expresamente emitido por la vctima con capacidad para prestarla, la pena que se impondr al acusado ser mucho menor a aquel que actu sin consentimiento, es decir, el consentimiento prestado por la vctima solo tendr relevancia penal al momento que el juzgador individualice y grade la pena a imponer despus del debido proceso.

Finalmente, cabe precisar que el consentimiento vlido, libre, espontneo y expresamente emitido por la vctima exime de responsabilidad penal al autor de los supuestos de trasplante de rganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la ley y ciruga transexuales realizadas por facultativos. Sin embargo, esta eximente no ocurre por causa de justificacin.

5.

CULPABILIDAD

Si despus de analizar la conducta tpica de lesiones graves se llega a la conclusin que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento jurdico, el operador inmediatamente entrar a determinar si aquella conducta puede ser atribuida o imputable a su autor o autores. En consecuencia, analizar si la persona a quien se le atribuye la conducta tpica y antijurdica es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por las lesiones que ocasion. En este aspecto por ejemplo, tendr que determinarse la edad biolgica del autor de las lesiones graves. "La minora de edad constituye una causa de inimputabilidad criminal, cuya importancia normativa supone una presuncin legal iure et de jure que incide en una dimensin biolgica de la persona, por lo que bastar la sola constatacin de que el sujeto no haya alcanzado la mayora de edad para fundar la exclusin de su responsabilidad perzal" (300). Tambin se determinar si siendo mayor de edad, goza de capacidad penal, pues caso contrario, ser declarado inimputable como ocurri con Pedro Manuel Flores Yauri acusado por el delito de lesiones graves a quien la Primera Sala Penal deJunn, por Resolucin Superior del 30 de setiembre de 1996, lo declar inimputable y dispuso su internamiento en un hospital psiquitrico, toda vez que se lleg a determinar durante el proceso que el acusado sufra de alteraciones y desequilibrio mental, "que adoleca incluso antes de perpetrar el delito de lesiones graves de lo que se colige que en el momento en que cometi el delito no tena capacidad de discernimiento cabal de sus actos" (301). Luego, se determinar si tena conocimiento que su conducta de lesionar era antijurdico, es decir, contrario al ordenamiento jurdico del pas. Pero de modo alguno se requiere un conocimiento puntual y especfico, sino simplemente un

conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o, mejor dicho, un conocimiento que se desprende del sentido comn que gozamos todas las personas normales. Aqu es factible que se presente el error de prohibicin. Se producir, por ejemplo, cuando el agente contando con el consentimiento de la vctima le ocasiona lesiones graves, en la creencia que al contar con el consentimiento del sujeto pasivo, no comete delito. En cuanto el error culturalmente condicionado previsto en el artculo 15 del Cdigo Penal, debido que la integridad fsica y la salud de las personas es apreciada en todas las sociedades y culturas ya sean civilizados o nativas, solo puede servir para atenuar la pena al inculpado en razn que la comprensin del carcter delictuoso de su acto se halle disminuida. Finalmente, cuando se concluya que el sujeto es capaz para responder penalmente por las lesiones graves que ocasion a su vctima y se determine que conoca que su acto era contrario al ordenamiento jurdico, el operador jurdico pasar a determinar si el agente tena o le era posible comportarse conforme a derecho y evitar causar las lesiones graves. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que causar las lesiones, no ser culpable de la conducta pica y antijurdica. Aqu nos estamos refil;endo al caso del estado de necesidad exculpante cuya construccin tiene una larga tradicin que se remonta al romano Karneades quien lo ilustraba con el ejemplo del hundimiento de un barco en el que se salvan dos personas, una de las cuales se ve obligada a dar muerte a la otra para aferrarse al nico tabln que le permite sobrevivir.

6.

CONSUMACIN

Al constituirse el injusto penal de lesiones graves en cualquiera de sus modalidades, de resultado daoso, es decir, de lesin concreta al bien jurdico protegido por la norma penal, el ilcito se consuma en el mismo momento que se verifica la real y efectiva ofensa a la integridad corporal o la salud del slyeto pasivo por parte del agente. En tal sentido, las lesiones graves se consumaran cuando concurriendo alguna de las circunstancias o modalidades ya analizadas, se realiza de manera

efectiva el real dao a la vctima, ya sea en su integridad corporal o en su salud. Si no se verifica la lesin efectiva a los bienes jurdicos protegidos por el tipo penal no ser posible hablar de consumacin. Enla prctica judicial para verificar las lesiones producidas en la vctima, resultan fundamentales los certificados mdicos legales. Sin ello, no es posible acreditar este delito. As, la Resolucin Superior del 05 de junio de 1998, emitida por la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Ancash expresa "que, la consumacin del delito de Lesiones Graves, est debidamente acreditado con el mrito de los dictmenes periciales emitidos en este juicio oral, debidamente ratificados, del cual se desprende que se ha ocasionado en el agraviado referido una lesin Grave y permanente, requiriendo treinta o ms das de asistencia o descanso, para recuperarse anatmicamente el miembro lesionado, notndose a la fecha una funcin muscular disminuida, razn por la cual la conducta del procesado se encuentra prevista en el inciso tercero del artculo ciento veintiuno del Cdigo Penal, quien ha reconocido desde el inicio ser el autor del ilcito referido" (S02) o

7.

TENTATIVA

El delito de lesiones graves al ser de resultado lesivo a los bienes jurdicos que la norma penal tutela, es posible que la accin del agente se quede en el grado de tentativa. Esto es, el agente empiece o inicie su conducta destinada a lesionar la integridad fsica o salud de la vctima, no obstante, por circunstancias extraas a su voluntad o por propio desistimiento, no logra realizar su objetivo cual es lesionar. En la praxis judicial se presentan casos lmite en los cuales resulta tarea difcil para el operador jurdico, determinar debidamente cundo se est ante una tentativa de lesiones graves o cundo ante una tentativa de homicidio. Sin embargo, bastar determinar el motivo o intencin que tuvo el agente al momento de iniciar su conducta lesiva para califica la accin. Si se advierte que el agente actu guiado por el animus necandi, estaremos ante una tentativa de homicidio; por el contrario, si se verifica que el agente actu guiado por el animus vulnerandi, la conducta ser calificada como tentativa de lesiones. En ciertos casos resulta difcil determinar la intencin real del agente, no obstante, las circunstancias, la forma, el lugar, el tiempo

y los medios empleados por el agente sirven para identificar su real intencin. De ese modo, se ha pronunciado la Suprema Corte al indicar en la Ejecutoria Suprema del 24 de setiembre de 1997 que "desde el punto de vista externo y puramente objetivo, el delito de lesiones y un homicidio tentado son totalmente semejantes, tenindose como nica y sola diferencia, el nimo del sujeto, pues en un caso tiene la intencin de lesionar y en el otro la de matar" (303). En consecuencia, si llega a identificarse el animus vulnerandi del agente, estaremos ante la tentativa de lesiones graves. Roy Freyre (304) comentando el Cdigo Penal derogado, pone como ejemplo el hecho de arrojar cido sulfrico con direccin al rostro de la vctima con la intencin de desfigurarlo, el mismo que al desviarse o desubicarse oportunamente logra salir ileso. Por ltimo, como volvemos a repetir, en la figura de lesiones graves seguidas de muerte, al concunir en la ltima fase el elemento culpa, no es posible la tentativa. Ello como consecuencia lgica que en los delitos culposos es imposible que se presente la tentativa.

8.

PENALIDAD

De acuerdo con la primera parte del tipo penal del artculo 121 del cdigo sustantivo, el agente ser merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre cuatro y ocho aos. En el caso de las lesiones graves seguidas de muerte, se aplicar una pena privativa de libertad que oscila entre cinco y diez aos. Cuando la vctima cumpla funcin en su calidad de Polica Nacional, miembro de la Fuerza Armada, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, la pena ser no menor de cinco ni mayor de doce aos. Eljuzgador al momento de individualizar y graduar la pena, podr aplicar el mnimo, intermedio o mximo de la pena. Todo depender de la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos, as como la conducta procesal que asumi el imputado dentro del proceso penal instaurado. Incluso, de acuerdo con nuestro sistema jurdico penal, si el acusado se ha sincerado y colaborado en la investigacin

judicial, eljuzgador aplicando el criterio de conciencia, le podr imponer una pena privativa de libertad, por debajo del mnimo legal. ----

Subcaptulo 3 Lesiones graves a menores y parientes

1.

TIPO PENAL

Por Ley N 26788 del 16 de mayo de 1997, se introjo en el Cdigo Penal el artculo 121-A, cuya finalidad fue elevar la pena para el agente cuando el sujeto pasivo de las lesiones graves tenga la calidad de menor de edad, pariente o dependiente del slBeto activo. De ese modo, tenemos la siguiente redaccin: En los casos previstos en la primera parte del artculo anterior, cuando la vctima sea menor de catorce aos y el agente sea el padre, madre, tutor, guardador o responsable de aquel, la pena ser privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos, suspensin de la patria potestad segn el literal b) del artculo 83 del Cdigo de los nios y adolescentes e inhabilitacin a que se refiere el artculo 36 inciso 5. Igual pena se aplicar cuando el agente sea el cnyuge, conviviente, ascendiente, descendiente natural o adoptivo, o pariente colateral de la vctima. Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y el agente pudo prever este resultado, la pena ser no menor de seis ni mayor de quince aos.(*) (*) Artculo modificado por el Artculo 9 de la Ley N 29282, publicada el 27 noviembre 2008, cuyo texto es el siguiente:

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El ilcito penal se configura tal y conforme ocurre con las conductas punibles recogidas en el tipo penal del artculo 121, por ello remitimos al lector a lo que referente a aquel ilcito se ha comentado. Aqu solo cabe indicar que, el contenido del tipo penal agregado constituye la materializacin de una modalidad agravada de lesiones graves, cuyo fundamento lo podemos encontrar en el objetivo que tiene el Estado de proteger las relaciones de familiaridad entre las personas. En efecto, aquel que pone en peligro o vulnera la salud y como consecuencia directa las relaciones de familiaridad, debe recibir sancin punitiva ejemplar, pues su conducta resulta ms reprochable al actuar en contra de su pariente que si actuara en contra de un extrao. Si no respeta la integridad corporal o la salud de sus parientes, no podemos esperar que lo haga con terceros. Incluso, actuara con ms temeridad. En consecuencia, el legislador por poltica criminal-cuya nica finalidad es de frenar los constantes abusos y maltratos que se cometen en el ceno de las familias peruanas- ha dispuesto agravar la responsabilidad penal de aquellas personas que dolosamente ocasionan lesiones graves a otras con las cuales se encuentran unidas por relaciones parentales o de custodia. Ocurre, por ejemplo, cuando un padre coge a su hijo de cinco aos y le pone las manos al fuego de una cocina a gas supuestamente para que deje de hurtar pequeos bienes del hogar, producindole quemaduras hasta de tercer grado. O cuando una madre que se entera que su menor hija de trece aos ha tenido relaciones sexuales con su enamorado, le coge y le da tremenda paliza, dejndole incluso al borde de la muerte, logrndose salvar solo por la oportuna intervencin mdica. La responsabilidad penal del agente se agrava cuando a consecuencia de las lesiones graves producidas sobre el sujeto pasivo, se ocasiona la muerte de este, pudiendo el agente haber previsto tal resultado letal antes o en el acto mismo que desarrolla su conducta, es decir, es ms reprochable la conducta del sujeto activo cuando producto de su actuar doloso de causar las lesiones graves, deviene un actuar culposo que finalmente origina la muerte de la vctima. Caso contrario, si llega

a comprobarse que en el deceso de la vCtima no concurri el elemento culpa (ya sea en su forma consciente o inconsciente) en el actuar del agente, sino que aquel resultado letal se produjo por hecho fortuito u otra circunstancia, la muerte no ser imputable al autor de las lesiones. El ilcito se consuma en el momento que se verifica el dao, perjuicio o desmedro a la integridad corporal o salud del sujeto pasivo. Asimismo, se consuma el supuesto previsto en el ltimo prrafo del artculo 121-A cuando la vctima fallece a consecuencia de las lesiones graves producidas por el agente. Es posible la tentativa en los supuestos de los primeros prrafos del tipo penal en interpretacin. En cambio, como ya hemos tenido oportunidad de indicar, en la hiptesis de lesiones graves seguidas de muerte no es posible que la conducta se quede en grado de tentativa, debido que en la ltima fase del delito interviene el elemento subjetivo "culpa".

2.1. Bien jurdico protegido Aun cuando hemos indicado que el objetivo que motiv al legislador fue el de resguardar las relaciones de familiaridad entre los ciudadanos, el bien jurdico que se protege con la tipificacin del presente injusto penal lo constituye la integridad corporal y la salud de las personas; asimismo, en el supuesto de lesiones graves seguidas de muerte, se pretende tutelar el bien jurdico primordial "vida" de las personas. El objetivo del Estado, cual es el de amparar las relaciones de familiaridad entre los ciudadanos del pas, constituye el fundamento para agravar o aumentar las consecuencias jurdicas del delito de lesiones graves, es decir, aumentar el quantum de la pena.

2.2. Sujeto activo

El hecho punible en comentario constituye un tpico ilcito penal exclusivo o especial. En efecto, solo las personas que tengan las cualidades explicitadas en el tipo penal podrn ser sujetos activos del injusto penal. Es decir, solo son susceptibles de ser autores de los supuestos delictivos en hermenutica aquellos que con relacin a la vctima tengan las cualidades de padre, madre, tutor, guardador o responsable de un menor de catorce aos, cnyuge, conviviente, ascendiente, descendiente natural o adoptivo y pariente colateral. Aparte de estas personas, ninguna otra persona puede ser agente, sujeto activo o autor del delito de lesiones graves a menores y parientes.

2.3. Sujeto pasivo Vctimas del ilcito penal solo podrn ser los menores de catorce aos, uno de los cnyuges, uno de los convivientes, hijos, padre y pariente colateral del agente. Siempre habr una relacin directa entre la cualidad del sujeto activo con la cualidad de la vctima. Si ello no ocurre, las lesiones graves producidas se adecuarn a alguno de los supuestos que recoge el tipo penal del artculo 121.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Necesariamente se requiere la concurrencia del animus vulnerandi es decir de la conciencia y voluntad de causar un dao a la integridad corporal o salud del sujeto pasivo. Unido a ello, la misma construccin del tipo penal exige que el sujeto activo debe conocer que entre l y su vctima existe una relacin de familiaridad, si ello no ocurre, esto es, si el agente desconoce que le une una relacin paren tal o de custodia con el sujeto pasivo, la conducta se adecuar al tipo penal del artculo 121.

4.

PENALIDAD

El autor, al ser encontrado responsable penalmente por las lesiones producidas en el agraviado, podr hacerse merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre cinco y diez aos. De corresponder el caso, incluso se le suspender la patria

potestad segn el literal b) del articulo 83 del Cdigo del Nio y el Adolescente e inhabilitacin a que se refiere el artculo 36 inciso 5 del Cdigo Penal. Cuando la victima haya muerto a consecuencia de la lesin, pudiendo haber sido previsto este resultado por el agente, la pena privativa de libertad oscila entre no menor de seis ni mayor de quince aos.

Subcaptulo 4 Lesiones leves

l.

TIPO PENAL

Las lesiones leves, conocidas tambin como simples o menos graves se encuentran debidamente tipificadas en el tipo penal del artculo 122 con el contenido siguiente: El que cause a otro un dao en el cuerpo o en la salud que requiera ms de diez y menos de treinta das de asistencia o descanso, segn prescripcin facultativa, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con sesenta a ciento cincuenta das multa. Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin, y el agente pudo prever este resultado, la pena ser no menor de tres ni mayor de seis aos.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

Como se observa, el legislador no ha conceptualizado las lesiones menos graves en el entendido que a la doctrina le corresponde tal tarea. Nosotros la entendemos como el dao causado dolosamente a la integridad corporal o salud de un tercero que requiere, para curarse, de once a veintinueve das de asistencia mdica o

descanso para el trabajo, e incluso, de no alcanzar aquel mnimo, constituye lesin leve o menos grave, cuando concurre alguna circunstancia que le de cierta gravedad al hecho mismo, como, por ejemplo, el medio empleado (piedra, chaveta, verduguillo, etc.). En tal sentido, el legislador peruano por Ley N 27939 (12 de febrero de 2003), modificando el contenido del artculo 441 del Cdigo Penal, a dispuesto en el ltimo prrafo de aquel numeral, que se considere circunstancia agravante cuando la vctima sea menor de catorce aos y el agente sea el padre, madre, autor, guardador o responsable de aquel, y a criterio del juez, cuando sean los sujetos a que se refiere el artculo 2 de la Ley N 26260 (Ley de Violencia Familiar), es decir, cnyuges, convivientes, ascendientes, descendientes, parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, as como quienes habiten en el mismo hogar siempre que no mediaran relaciones contractuales o laborales. Para evitar equvocos, cabe sealar que de concurrir cualquiera de estas circunstancias, la conducta se subsume en el artculo 122-A que analizaremos en su momento. Constituyen lesiones leves todas aquellas que no producen dao, perjuicio o desmedro en la integridad corporal o salud del sujeto pasivo en la magnitud de una lesin grave. Si ello ocurriese el hecho ser subsumido por el tipo penal del artculo 121. Del concepto expuesto se concluye que los lmites f~ados en el dispositivo legal de das de asistencia o descanso para el trabajo no son concluyentes para considerar a un dao en la integridad fsica como delito de lesiones menos graves o simples, toda vez que el medio empleado por el agente, el lugar donde se produjo los hechos, la calidad o cualidad de la vctima o la calidad del agente, puede servir para catalogado como tal aun cuando el dao ocasionado y los das para su recuperacin, no excedan los diez das de asistencia o descanso. Esta circunstancia incluso, hace que algunas Salas de las Cortes Superiores del pas, califiquen como graves las lesiones ocasionadas a la vctima as la atencin facultativa o das de descanso para el trabajo que indica el certificado mdico, sea inferior a 10 das. Como ejemplo representativo tenemos la Ejecutoria Suprema del 27 de noviembre de 1997, por la cual la Suprema Corte haciendo uso del principio

de determinacin alternativa corrige a la Sala de la Corte Superior sealando "que, tal como se desprende del certificado mdico obran te a fojas nueve, las lesiones inferidas al agraviado Lima Baldevia no tienen el carcter de graves, al haber requerido tres das de atencin facultativa y diez das de descanso, sin que a su vez se hay puesto en peligro inminente la vida, u ocasionado una desfiguracin de manera grave y permanente en la integridad corporal del referido agraviado; que, en tal razn, y en aplicacin del principio de determinacin alternativa, la tipificacin correcta del hecho sub materia debe ser el de un delito de lesiones leves y no de lesiones graves" (305). Roy Freyre (m), comentando el artCulo 166 del cdigo derogado que recoga el tipo penal de lesiones simples, ensea que "aun cuando el dao fuere de escasa importancia, si el agente ha empleado un instrumento cortante (cuchillo, serrucho, etc.) o contundente (cachiporra, manopla, cadena, etc.), o si la lesin fuera producida valindose de alevosa, nocturnidad o despoblado, por ejemplo, el hecho se considerar como delito". En tal sentido se ha pronunciado reiterada jurisprudencia. Para graficar esta posicin, la Ejecutoria Suprema del 28 de setiembre de 1994 del Supremo Tribunal de Justicia Penal ha expresado que "no obstante que las lesiones producidas al agraviado le han ocasionado 8 das de incapacidad, no puede considerarse faltas contra la persona, pues ha sufrido una herida cortante de 8 cm, por agente contundente duro y cortante, lo que da gravedad al hecho" (307). Por su parte la Ejecutoria Superior del 28 de noviembre de 1997 expone que "si bien es cierto el artculo 122 del Cdigo Penal establece que se considerar delito de lesiones cuando se produzca un dao en el cuerpo o en la salud que requiera ms de 10 das y menos de 30 das de asistencia o descanso mdico, tambin lo es que el artculo 441 del mismo cuerpo legal que regula las faltas contra la persona, establece que en caso de concurrir circunstancias que den gravedad al hecho, este ser considerado corno delito; en el presente caso las lesiones han sido causadas con arma blanca lo cual hace que sean consideradas corno delito y no corno falta" (308). Por el contrario, si la lesin leve no ha sido producida por un elemento peligroso, no concurre ninguna otra circunstancia que le de gravedad y no logra superar los diez das de asistencia mdica o incapacidad para el trabajo, aquella, en estricta

aplicacin del contenido del artculo 441 del Cdigo Penal, constituir faltas contra la persona y no delito. El pronunciamiento mdico legal resulta fundamental para acreditar o verificar las lesiones menos graves, hasta el punto que se constituye en un elemento de prueba irremplazable dentro del proceso penal por el delito de lesiones. Reiteradas ejecutorias supremas han dispuesto la absolucin del procesado por falta del pronunciamiento mdico legal. Sin embargo, "la gravedad de las lesiones puede probarse con la pericia mdica y cualquier otro medio idneo, corno fotografa o la constatacin que haga el juez al momento de la preventiva del agraviado u otro acto procesal penal, corno el examen del agraviado en el acto oral' (309). Igual que en las lesiones graves, el consentimiento de la vctima es irrelevante para producir lesiones leves en su integridad corporal o salud. Incluso, si nO ha sido factible aplicar el principio de oportunidad previsto en el artculo 2 del Cdigo Procesal Penal por parte del Ministerio Pblico, as exista una transaccin entre vctima y victimario sobre las lesiones menos graves producidas, la formalizacin de denuncia contina y, de encontrarse responsable al acusado de lesiones simples, se le impondr pena indefectiblemente. Claro est, la u'ansaccin patrimonial solo servir para efectos de la reparacin civil.

2.1. Bien jurdico protegido El inters socialmente relevante que se pretende proteger es la integridad corporal y la salud de las personas. Tambin, la vida de las personas cuando se tipifica el ilcito penal de lesiones simples seguidas de muerte. En ese sentido, se desprende que la razn o fundamento por la cual es ms reprochable la conducta de lesiones simples seguidas de muerte y, por ende, se le reprime con mayor severidad, radica en la relevancia del inters jurdico que el Estado pretende salvaguardar, como lo constituye el inters social "vida" en nuestro sistema jurdico.

2.2. Sujeto activo

Agente del delito de lesiones leves puede ser cualquier persona, no exigindose que rena alguna cualidad o condicin especial al momento de actuar dolosamente sobre la integridad corporal o salud de su vctima. Ahora, en nuestro sistema jurdico solo se excluye a los familiares cercanos del sujeto pasivo, ello en concordanci con lo establecido en el tipo penal del artculo 122-A que estudiaremos a continuacin.

2.3. Sujeto pasivo Vctima o damnificado del ilcito penal puede ser cualquier persona. No obstante, actualmente en nuestro sistema jurdico-penal se excluye de la figura delictiva a los menores de catorce aos de edad cuando el autor sea el padre, madre, tutor, guardador o su responsable, as como tambin a uno de los cnyuges o conviviente cuando el agente sea el otro. Del mismo modo, a los panentes del autor.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Se exige necesariamente la concurrencia del dolo. El agente debe actuar con conciencia y voluntad de causar un dao leve, ya sea en la integridad corporal o a la salud de su vctima. En la prctica, es poco ms que imposible llegar a determinar qu grado de dao se propuso causar el autor con su actuar, no obstante, el medio o elemento empleado as como las diversas circunstancias y factores que rodean a la conducta ilcita, sirven la mayor de las veces al operador jurdico para deducir el grado de dao que persegua el sujeto activo al desarrollar su accionar lesivo. Es posible la comisin del delito por dolo eventual. Ejemplo: la Ejecutoria Superior del 13 de mayo de 1998 que confirm la sentencia al agente considerando que "las lesiones causadas en circunstancias de forcejeo, en la que el procesado debi de tener un deber de cuidado y sopesar la accin que realizaba, constituyen lesiones realizadas con dolo eventual, dada su superioridad fsica y corporal' (~IO). La concurrencia del elemento culpa tambin se exige cuando producto de las lesiones leves, la vctima llega a fallecer. Si la muerte se debe a factores diversos como la falta de cuidado o falta de diligencia del agente, este no responder por la vida, pero s por las lesiones leves causadas.

En suma, las lesiones menos graves, simples o leves se configuran cuando concurre el dolo, no cabe la comisin culposa.

4.

LESIONES SIMPLES SEGUIDAS DE MUERTE

El ltimo prrafo del tipo penal del artculo 122 regula las lesiones menos graves seguidas del fallecimiento de la vctima. La hiptesis delictiva se configura cuando a consecuencia o efecto directo de las lesiones leves que caus el agente a su Vctima -debiendo o pudiendo prever el resultado- esta muere. Constituye circunstancia agravante del hecho punible en comentario, la muerte del sujeto pasivo a consecuencia de las lesiones menos graves, al concurrir el elemento culpa en el accionar del sujeto activo. La culpa aparece cuando el agente pudiendo o debiendo prever el resultado letal que se poda producir, no lo hizo y se limit a actuar. Ocurre, por ejemplo, cuando el agente mediante un golpe de puo en las fosas nasales del sujeto pasivo le ocasiona una hemorragia, siendo el caso que al no ser auxiliado por el agente, este muere despus de dos horas por desangramiento. No est dems precisar que resulta necesario verificar el nexo causal directo que debe existir enU-e las lesiones leves causadas y la muerte del que las sufri para estar ante la figura agravada. Si ello no sucede y, por ejemplo, el deceso se debe a la concurrencia de otros factores, el ilcito penal con agravante no se materializa. Por ejemplo, no sera autor de lesiones simples seguidas de muerte, cuando Juan Arrelucea sil' saber que su vctima sufra del corazn, le propin un fuerte golpe en el rostrO aJorge Reyes de 24 aos, quien despus de algunos minutos se desplom o' uliendo instantneamente. Por el contralio, si el sujeto .lCtiVO conoca el mal que padece el sujeto pasivo y acta, aparecern necesari. mente en su actuar los elementos constitutivos del injusto penal de lesiones Jt'ves seguidas de muerte. El agente al conocer el estado de su vctima pudo f ilmente prever el resultado letal. 5. ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha determinatlO que en la conducta analizada concurren todos los elementos objetivos y subjt'tivos que conforman la tipicidad del delito de lesiones leves previsto en el artculo 122 del Cdigo Penal, el Operador jurdico pasar de inmediato a an<Jljzar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir, entPlc a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurdico o, en su e o, concurre alguna causa de justificacin de las previstas y sancionadas en el ~rtculo 20 del Cdigo Penal. De ese modo, el operador jurdico analizar si eI1 las lesiones leves ocasionadas a la vctima concurre la legtima defensa o el e .rado de necesidad justificante o el agente actu por una fuerza fsica irresistible o compelido por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber. En la praxis judicial es frecue te encontramos con la legtima defensa como causa de exclusin de antijurJ icidad. Como ejemplo representativo tenemos la Ejecutoria Suprema del 5 de marzo de 1998. En efecto, en ella el Tribunal Supremo de Justicia Penal el Per, en,sea que "tenindose en cuenta que las lesiones corporales ocasionadas P r Fernndez Alvarez estuvieron motivadas por la necesidad de defensa frente a la aft'!' -in ilegtima de que era vctima de parte de Zambrano Quispe, a quien incluso ('n m' gn momento provoc, sino que este de manera injustificada e intencionalmente a Fernndez lvarez causndose daos patrimoniales y lesiones corporales confora en el certificado mdico legal de fojas doce, es de apreciar que, en las circunstanritl ~ -reta, la silla metlico era el nico objeto con el c~a~ el agraviado poda repeler la (l , por lo que su respuesta se el inciso tercero del ajusta a los reque-mzentos de la legtima defensa {'Xl medio empleado para impedirla o repelerla, )' c) falta d{' l'

artculo veinte del Cdigo Penal, a saber: a) agresin ilegtl necesidad racional del in suficiente de quien del hace la defensa, lo que, en consecuencia, excluye la antij l' f1 "(511). no se materializa. Por ejemplo, no sera autor de lesiones simples seguidas de muerte, cuando Juan Arrelucea sin saber que su vctima sufra del corazn, le propin un fuerte golpe en el rostro aJorge Reyes de 24 aos, quien despus de algunos minutos se desplom mmiendo instantneamente. Por el contrario, si el sujeto activo conoca el mal que padece el sujeto pasivo y acta, aparecern necesariamente en su actuar los elementos constitutivos del

comportamiento siendo del caso declarar exento de responsabilidad a Fernandez

injusto penal de lesiones leves seguidas de muerte. El agente al conocer el estado de su vctima pudo fcilmente prever el resultado letal.

5.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del delito de lesiones leves previsto en el artculo 122 del Cdigo Penal, el Operador jurdico pasar de inmediato a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir, entrar a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurdico o, en su caso, concurre alguna causa de justificacin de las previstas y sancionadas en el artculo 20 del Cdigo Penal. De ese modo, el operador jurdico analizar si en las lesiones leves ocasionadas a la vctima concurre la legtima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actu por una fuerza fisica irresistible o compelido por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber. En la praxis judicial es frecuente encontramos con la legtima defensa como causa de exclusin de antijuridicidad. Como ejemplo representativo tenemos la Ejecutoria Suprema del 05 de marzo de 1998. En efecto, en ella el Tribunal Supremo de Justicia Penal en el Per, ensea que "tenindose en cuenta que las lesiones corporales ocasionadas por Fernndez lvarez estuvieron motivadas por la necesidad de defensa frente a la agresin ilegtima de que era vctima de parte de Zambrano Quispe, a quien incluso en ningn momento provoc, sino que este de manera injustificada e intencionalmente agredi a Fernndez lvarez causndose daos patrimoniales y lesiones corporales conforme obra en el certificado mdico legal de fojas doce, es de apreciar que, en las circunstancia concreta, la silla metlico era el nico objeto con el cual el agraviado poda repeler la agresin, por lo que su respuesta se ajusta a los requerimientos de la legtima defensa exigido por el inciso tercero del artculo veinte del Cdigo Penal, a saber: a) agresin ilegtima, b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y c) falta de provocacin suficiente de quien hace la defensa, lo que, en consecuencia, excluye la antijuridicidad del comportamiento siendo del caso declarar exento de responsabilidad a Fernndez lvarez " (Sll).

Si se concluye que en la conducta calificada de lesiones simples o menos graves, concurre alguna causa de justificacin, aquella conducta ser tpica pero no antijurdica y, por tanto, ser irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad. El consentimiento no se configura como una causa de justificacin en el delito de lesiones, toda vez que los bienes jurdicos que se protege como es "la integridad corporal" y "la salud" de las personas no son de libre disposicin por sus titulares. En otros trminos, al no estar ante bienes jurdicos de libre disposicin, no se configura la causa de justificacin recogida en el inciso 10 del artculo 20 del Cdigo Penal. No obstante, resulta claro que si en las lesiones simples ha mediado el consentimiento vlido, libre, espontneo y expresamente emitido por la vctima con capacidad para prestarla, la pena que se impondr al acusado ser mucho menor a aquel que actu sin consentimiento de su vctima. Es decir, el consentimiento prestado por la vctima solo tendr relevancia penal al momento que el juzgador individualice y grade la pena a imponer despus del debido proceso.

6.

CULPABILIDAD

Si despus de analizar la conducta tpica de lesiones se llega a la conclusin que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento jurdico, el operador jurdico inmediatamente entrar a determinar si aquella conducta puede ser atribuida o imputable a su autor o autores. En consecuencia, analizar si la persona a quien se le atribuye la conducta tpica y antijurdica es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su acto lesionante. En este aspecto, por ejemplo, tendr que determinarse la edad biolgica del autor de las lesiones. "La minora de edad constituye una causa de inimputabilidad criminal, cuya importancia normativa supone una presuncin legal iure et de jure que incide en una dimensin biolgica de la persona, por lo que bastar la sola constatacin de que el sujeto no haya alcanzado la mayora de edad para fundar la exclusin de su responsabilidad penar (812).

Luego, determinar si tena conocimiento que su conducta de causar lesiones en su vctima era antijurdico, es decir, contrario al ordenamiento jurdico del pas. Pero de modo alguno se requiere un conocimiento puntual y especfico, sino simplemente un conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o, mejor dicho, un conocimiento que se desprende del sentido comn que gozamos todas las personas normales. Al igual como ocurre con las lesiones graves, tambin es factible que se presente el error de prohibicin. Se producir, por ejemplo, cuando el agente contando con el consentimiento de la vctima le ocasiona lesiones leves, en la creencia que al tener el consentimiento del sujeto pasivo, no comete delito. En cuanto el error culturalmente condicionado previsto en el artculo 15 del Cdigo Penal, debido que la integridad fsica y la salud de las personas es apreciada en todas las sociedades y culturas ya sean occidentalizadas o nativas, solo puede servir para atenuar la pena al imputado en razn que la comprensin del carcter delictuoso de su acto se halle disminuida. Finalmente, cuando se concluya que el sujeto es capaz para responder penalmente por las lesiones simples que ocasion a su Vctima y se determine que conoca que su acto era contrario al ordenamiento jurdico, el operador pasar a determinar si el agente tena o le era posible comportarse conforme a derecho y evitar causar las lesiones menos graves. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que causar las lesiones, no ser culpable de la conducta tpica y antijurdica. Aqu nos estamos refiliendo al caso del estado de necesidad exculpante cuya construccin tiene una larga tradicin que se remonta al romano Karneades como ya hemos tenido oportunidad de indicar.

7.

CONSUMACIN

El injusto penal de lesiones menos graves o leves se perfecciona en el mismo momento que el autor o agente intencionalmente ocasiona las lesiones en la integridad corporal o salud de la vctima. En otros trminos, hay consumacin del delito de lesiones cuando el agente ha conseguido realmente su objetivo propuesto, cual es lesionar a su vctima.

8.

TENTATIVA

Al tratarse de un hecho punible de resultado daoso para la salud y la integridad anatmica del sujeto pasivo, resulta perfectamente posible que el actuar doloso del agente se quede en el grado de tentativa. Ocurre, por ejemplo, cuando despus de haber derribado al suelo a su vctima de un empujn, el sujeto activo se dispone a golpearle con los pies, siendo cogido por un tercero quien evita se produzca el resultado querido por el autor.

9.

PENALIDAD

De presentarse la primera hiptesis del tipo penal del artculo 122, el autor ser merecedor a una pena privativa de la libertad que oscila entre dos das y dos aos, unido a ello, a criterio del juzgador, se le impondr de sesenta a ciento cincuenta das multa. De ocurrir el segundo supuesto, es decir lesiones simples seguidas de resultado letal, el autor ser merecedor de pena privativa de libertad, segn sea el caso, de tres a seis aos. La mayor severidad de la pena en este ltimo supuesto se explica por el hecho que al autor tambin responde a ttulo de culpa por la vida del sl~eto pasivo. Se le reprocha la vulneracin del bien jurdico plincipal como es la vida, por su actuar negligente e imprudente.

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Subcaptulo 5 Lesiones simples a menores y parientes

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TIPO PENAL

El delito de lesiones leves agravado por la condicin o calidad del SUJETO pasivo se encuentra previsto en el tipo penal del artculo 122-A del cdigo sustantivo que ad letteram indica: En el caso previsto en la primera parte del artculo anterior, cuando vctima sea menor de catorce aos y el agente sea el padre, madre, tutor, guardador o responsable de aquel, la pena ser privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos, suspensin de la patria potestad segn el literal b) del artculo 83 del Cdigo de los Nios y Adolescentes e inhabilitacin a que se refiere el artculo 36 inciso 5. Igual pena se aplicar cuando el agente sea el cnyuge, conviviente, ascendiente, descendiente natural o adoptivo, o pariente colateral de la vctima. Cuando la vctima muera a consecuencia de la lesin y el agente pudo prever este resultado, la pena ser no menor de cuatro ni mayor de ocho aos.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El ilcito penal se configura cuando el agente causa un dao o perjuicio en la integridad corporal o salud que requiera ms de diez y menos de treinta das de atencin facultativa o descanso para el trabajo sobre un menor de edad, de cuyo cuidado es responsable, u otro pariente, sabiendo perfectamente que le une vnculos familiares. Incluso, tambin estaremos ante esta figura delictiva agravada, cuando la atencin medica o descanso que requiera la lesin para su recuperacin no sobrepase el mmlmo de dIez dlas, sIempre que concurra alguna circunstancia agravante de las previstas en el ltimo prrafo del articulo 441 modificado por la Ley N 27939 del 12 de febrero de 2003. En efecto, all se ha previsto que se considera

circunstancia agravante cuando la victima sea menor de catorce aos y el agente sea el padre, madre, autor, guardador o responsable de aquel, y a criterio del juez, cuando sean los sujetos a que se refiere el artculo 2 de la Ley N 26260. Igual como hemos sealado al comentar el tipo penal del artculo 121-A, cabe reiterar que el injusto penal es la materializacin del objetivo primordial del legislador de pretender poner fin o frenar los maltratos infantiles y violencia en el seno de los hogares peruanos. No cabe duda que utilizando el derecho punitivo no va obtenerse resultados alentadores en este aspecto, no obstante, ante la pasividad es mejor ensayar alguna frmula orientada a frenar la violencia familiar y maltrato infantil, toda vez que la mayor de las veces se lesiona seriamente la integridad corporal o salud del damnificado que le originan secuelas para su vida futura de relacin. La hiptesis delictiva de lesiones se agrava por la condicin del agente respecto del sujeto pasivo. Elleit motiv de la agravante se evidencia por el hecho concreto que a la luz del conglomerado social, resulta ms reprochable la conducta del agente cuando el dao ocasionado es sobre una persona con la cual tiene lazos familiares, que el perjuicio producido a un tercero o extrao. La conducta de una persona que acta dolosamente sobre su hijo menor de edad, cnyuge, conviviente o pariente, sin importarle poner en peligro la estabilidad de las relaciones familiares, ocasionndole lesiones, es ms reprochable y, por lo tanto, merece mayor sancin penal. Ocurre el delito de lesiones simples agravadas por la calidad del sujeto pasivo, cuando Juana Tipacti mediante latigazos -que dejaron huella en la espalda y miembros inferiores de su hijo de diez aos-, le ocasiona un dao que segn el certificado mdico legal requiere de quince das de atencin facultativa y veinticinco das de descanso. O cuando, Cirilo Acasiete, mediante golpe de puo ocasiona la fractura de tabique en las fosas nasales de su cnyuge, la misma que segn prescripcin facultativa requiera 11 das de atencin facultativa o mdica por quince de descanso para el trabajo para su restablecimiento. El ilcito se perfecciona cuando se verifica el dao o perjuicio ocasionado en el cuerpo o salud del sujeto pasivo. Siendo as, y requiriendo de un resultado, es posible que se quede en grado de tentativa.

Sin embargo, la forma de redaccin de la agravante deja vacos de punibilidad importantes, pues no constituye delito si el padre o madre ejerce violencia fsica cotidiana sobre su menor hijo, si el certificado mdico no indica lesiones que requieren de ms de diez das de atencin facultativa o descanso mdico para su restablecimiento. Igual no habr delito de lesiones as uno de los cnyuges o conviviente maltrata fsicamente en forma cotidiana al otro (como ocurre en las zonas marginales de las grandes ciudades del Per), si las lesiones no superan el mnimo exigido por la norma penal. Para evitar estos vacos de punibilidad que originan deslegitimacin del sistema penal ante el conglomerado social, de lege ferenda es preferible la frmula del artculo 153 del Cdigo Penal espaol. En efecto, el legislador de la madre patria ha previsto que ser castigado como autor del delito de lesiones agravadas "el que habitualmente ejerza violencia fsica sobre su cnyuge o persona a la que se halla iigado de forma estable por anloga relacin de afectividad o sobre los hijos propios o del cnyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con l convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela o guarda de hecho de uno u otro, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a tres aos, sin peIjuicio de las penas que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se causare".

2.1. Sujeto activo Se trata de un delito especial propio. Agente solo pueden ser aquellas personas que tienen las condiciones indicadas expresamente en el tipo penal respecto al sujeto pasivo. Nadie ms puede desarrollar la conducta delictiva. En efecto, segn nuestra normatividad penal vigente solo pueden ser autor del delito de lesiones leves a menores y parientes las personas que tienen las siguientes condiciones respecto de su vctima: padre, madre, tutor, guardador o responsable del menor de catorce aos, cnyuge y conviviente respecto de su pareja. Finalmente, puede ser sujeto activo del delito, el ascendiente (padre, abuelo, etc.), descendiente natural o adoptivo (hijo, nieto ya sean naturales o adoptivos) o pariente colateral de la vctima.

2.2. Sujeto pasivo De acuerdo con la construccin del tipo penal, la condicin para ser vctima del delito aparece restringida o limitada a determinadas personas que tienen particular relacin con el victimario. Slo puede ser sujeto pasivo el menor de catorce aos cuando el agente es su padre, madre, tutor, guardador o su responsable. Uno de los cnyuges o conviviente cuando el agente es el otro. Tambin puede ser vctima un pariente en lnea recta o colateral del sujeto activo.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Para la configuracin del injusto penal se requiere necesariamente la concurrencia del dolo, el cual tambin puede ser eventual. El sujeto activo debe tener conciencia y voluntad de ocasionar una lesin leve o simple a su hijo menor de edad, representado o pariente cercano. Esta ltima circunstancia merece ser resaltada. De verificarse que el sujeto activo no conoCa que tena lazos de familiaridad o de representacin con su vctima, el delito agravado no aparece, subsumindose el dao producido en el tipo de lesiones simples regulado en el artculo 122. En efecto, por la forma de redaccin del tipo penal se colige que es un hecho punible netamente doloso no siendo posible la comisin por culpa. Si concluimos que un padre, por ejemplo, ha causado lesiones leves a su hijo menor de catorce por negligencia, estaremos frente a la figura de lesiones culposas.

4.

LESIONES LEVES A PARIENTES SEGUIDAS DE MUERTE

La figura de lesiones simples agravada por la condicin del agente respecto de la vctima, se agrava an ms cuando a consecuencia de las lesiones producidas se ocasiona la muerte del sujeto pasivo, pudiendo y debiendo prever aquel resultado el agente. Aparece al final de la accin el elemento culpa, pues el sleto activo pudiendo y debiendo actuar con cuidado o diligencia para evitar un resultado ms grave, como es la muerte, no lo hace y la ocasiona. Si ello no sucede y, por el

contrario, se verifica que el fallecimiento devino a consecuencia de otros factores, el agente no responder por aquel resultado. Es importante dejar establecido que esto ltimo es aplicacin del principio general recogido en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal. La pena requiere de la responsabilidad penal de autor. Aquella responsabilidad solo aparece cuando el autor acta con dolo o culpa al desarrollar una conducta. Caso contrario, al haberse proscrito de nuestro sistema jurdico la responsabilidad penal por el solo resultado, de verificarse la ausencia del dolo o culpa en la conducta, el autor no ser responsable. La justificacin de la mayor severidad de la pena radica en el hecho que se vulnera o lesiona un bien jurdico de mayor jerarqua como lo es la vida misma. En suma, el hecho punible aparece cuando el agente con pleno conocimiento que le une vnculos de representacin o familiaridad con su vctima, ocasiona la muerte de esta a consecuencia de la lesin leve causada, pudiendo o teniendo la posibilidad de prever aquel resultado. Constituye lo que en doctrina se conoce como homicidio preterintencional. Concurre el dolo en la primera accin de lesionar y despus a consecuencia de la concurrencia del elemento culpa se produce la muerte del damnificado.

5.

PENALIDAD

De verificarse la hiptesis del primer prrafo del tipo penal, al autor se le impondr una pena privativa de la libertad que oscila entre tres y seis aos. Segn sea el caso, tambin se le suspender la patria potestad sobre el menor agraviado, segn el literal b) del artculo 83 del Cdigo del Nio y Adolescente e inhabilitacin a que se refiere el artculo 36 inciso 5 del Cdigo Penal, esto es, se producir la incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela. Al verificarse la segunda hiptesis, recogida en el segundo prrafo del tipo penal en anlisis, el autor ser merecedor a una pena que oscila entre tres y seis aos, adems la inhabilitacin segn sea el caso. Por ejemplo, al padre que ocasion

lesiones simples o menos graves a su hijo de quince aos, se le inhabilitar para el ejercicio de la patria potestad. Finalmente, de verificarse el delito de lesiones simples seguidas de muerte pudiendo haber previsto aquel resultado, al autor se le impondr una pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho ----

Subcaptulo 6 Lesiones con resultado fortuito

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TIPO PENAL

Las lesiones con resultado fortuito o imprevisible se encuentran reguladas en el tipo penal del artculo 123 del c.P. en los siguientes trminos: Cuando el agente produzca un resultado grave que no quiso causar, ni pudo prever, la pena ser disminuida prudencial mente hasta la que corresponda a la lesin que quiso inferir.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El ilcito penal conocido con el nomen iuns de lesiones con resultado fortuito se configura cuando el agente mediante su conducta dolos a pretende causar una lesin poco grave al sujeto pasivo, sin embargo por circunstancias fortuitas, imprevistas e imprevisibles se produce una lesin grave o la muerte de la vctima. En otros trminos, se materializa cuando el agente tuvo la intencin de causar una lesin simple y por circunstancias fortuitas se produce una lesin grave, o quiso

causar una lesin simple o lesin grave y por concurrir causas imprevisibles se produce la muerte de la vctima. El sujeto activo nunca tuvo la intencin de causar una lesin grave o la muerte de su vctima ni siquiera estuvo en la posibilidad de prever aquel resultado. El resultado ms grave que rebasa la voluntad del agente se produce a consecuencia de circunstancias imprevisibles. Aquel resultado grave no pudo ni poda evitarse as el sujeto activo se haya tomado severas y mximas precauciones. El caso fortuito debe entenderse como una circunstancia imprevisible e incalculable que se presenta en el desarrollo de una conducta de manera inopinada y produce un resultado inevitable no querido. El penalista espaol Luis jimnez de Asa (313), enseaba que el caso fortuito se carkcteriza por la imprevisibilidad del acontecimiento que se produce en relacin causal con la actividad de un hombre o con su omisin. El presente ilcito penal es la objetivacin de los principios generales y rectores del derecho punitivo moderno, debidamente estipulados en el artculo VII y VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal. Los mismos que materializan al derecho penal de culpabilidad en nuestro sistema jurdico. Nullum crimen, nulla poena sine culpa. Todo lo que no es atribuible a dolo o culpa debe ser excluido del mbito del derecho penal e incluso del mbito de lo tpicamente relevante. Todo resultado que no se deba al menos a una conducta culposa, debe estimarse como fortuita y excluirse, por tanto, del mbito de lo penalmente relevante. En efecto, actualmente, salvo aquellos que no conocen los conceptos elementales ni principios generales en los cuales se asienta el derecho penal moderno, existe consenso en considerar que las conductas constituyen hecho punible y por ende son reprochables penalmente cuando concurre el dolo, la culpa o ambas. La exclusin de la responsabilidad por el resultado o de la responsabilidad objetiva del mbito del derecho penal, es tambin una consecuencia de la funcin motivadora de la norma penal que solo puede motivar a los ciudadanos para que se abstengan de realizar acciones que puedan producir resultados previsibles y evitables. Desde todo punto de vista carece de sentido prohibir actos meramente causales y sin control.

El legislador nacional, ha proscrito o, mejor dicho, ha expresado literalmente que es inaplicable en nuestro sistema jurdico penal toda forma de responsabilidad objetiva, la misma que aparece cuando una persona responde por un resultado imprevisible, en tanto este lo ha causado por su comportamiento inicial ilcito. Nunca ms una persona responder por un resultado imprevisible y fortuito. Roy Freyre (314) ya haba advertido que resultaba absurdo que en la hora actual del progreso de las ciencias del hombre, le reprochramos las consecuencias nonnalmente imprevisibles de una determinada conducta, aun cuando la accin agresora fuese inicialmente ilcita. No hay justificacin cientfica alguna para revivir el aforismo versan in re illicita etiam casus imputatur (todo aquel que incurre en un hecho ilcito responde tambin del resultado fortuito o imprevisto), procedente del derecho cannico medieval. Por otro lado, al disponerse que el agente responda por la lesin que quiso causar, se est haciendo realidad el principio que "la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho". Nadie puede ser reprochado por lo que no quiso causar ni pudo prever. Solo ser responsable por el hecho que con intencin o falta de cuidado caus, sin importar la personalidad del autor. Ello materializa al derecho penal de acto. La lesin que se propuso causar el autor puede ser una lesin simple o una lesin grave. Bastar que el resultado sea ms grave que el realmente querido por el agente, como puede ser una lesin grave o la muerte de la vctima, para estar frente al hecho punible en anlisis. En consecuencia, no compartimos criterio con Roy Freyre (315) cuando, analizando la presente figura delictiva que en el Cdigo Penal de 1924 estaba recogido en el tipo penal del artculo 167 en trminos parecidos, indica que "nuestra dogmtica exige que la conciencia y la voluntad del actor estn orientadas solo a producir una de las lesiones a que se refiere el artculo 166, primer prrafo, del c.P.", esto es, lesiones leves. De parecido criterio son BramontArias Torres/Garca Cantizano (316) cuando interpretando el actual tipo penal, refieren que "la lesin que quiere causar el sujeto activo es una lesin menos grave, pero en la prctica, a consecuencia de la lesin menos grave, se produce un resultado que puede consistir bien en una lesin

grave o bien en la muerte de la persona". Parecida es la posicin de Javier Villa Stein (317). En nuestro opinin basada en el anlisis dogmtico y sistematizado, el supuesto delictivo tipificado en el actual tipo penal del artculo 123 en trminos parecidos que el artculo 167 del cdigo derogado, al no indicar expresamente el tipo de lesin que quiso el autor, es de concluir que puede ser una lesin simple previsto en el artculo 122, una lesin grave previsto en el tipo penal del artculo 121 del c.P. Basta que por circunstancias imprevisibles se produzca en la realidad un resultado ms grave del querido, para configurarse el ilcito de lesiones con resultado fortuito. De modo alguno resulta serio y coherente hacer distinciones donde la ley no las hace. La frase "ni pudo prever" del tipo penal sustenta an ms lo expuesto, pues con aquella frase el legislador est dando a entender que el resultado ms grave puede ser uno que en forma objetiva puede tenerse como preterintencional, no obstante, realmente no hay preterintencionalidad, debido que el resultado ms grave al querido por el agente no se produce por culpa sino por causas fortuitas o imprevisibles. En suma, aqu no cabe hablar de lesiones preterintencionales, pues no existe en la conducta dolo inicial y culpa final. Lo que se verifica es dolo inicial y causas fortuitas e imprevisibles al final.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

La figura delictiva exige necesariamente la concurrencia del dolo, ya sea directo o eventual, en la conducta inicial, es decir, conciencia y voluntad de producir un dao en la integridad corporal o salud del sujeto pasivo mediante un lesin simple o grave, de donde deviene un "resultado ms grave" con relacin al cual no concurren ni el dolo ni el elemento culpa, sino circunstancias fortuitas que hacen imprevisible aquel resultado. Al indicar el tipo penal "la lesin que quiso inferir" se descarta en forma total la concurrencia del elemento culpa. Si ella aparece en la conducta inicial, el delito en anlisis no se configura. No cabe la comisin culposa.

Tambin no aparece el delito si el resultado ms grave del querido por el agente se produce por falta del debido cuidado o diligencia, esto es, por culpa. Si ello se verifica, estaremos frente a un hecho punible preterintencional ya comentado.

4.

PENALIDAD

Como es de advertirse la pena a imponerse al autor o sujeto activo del injusto penal queda al libre y sano criterio del juzgador, quien merituando los actuados, de concluir que el resultado grave a devenido de una lesin como consecuencia de circunstancias fortuitas e imprevisibles, rebajar prudencialmente la pena a la que corresponda a la lesin que quiso inferir el agente. Por ejemplo, de seguirse un proceso penal de lesiones graves seguidas de muerte, si al final se concluye que la muerte del agraviado se debi a circunstancias fortuitas e imprevisibles por el acusado, el juzgador no le aplicar la pena prevista en el ltimo prrafo del artculo 121 del Cdigo Penal, sino una pena que oscile entre los mrgenes previstos en el primer prrafo. ----

Subcaptulo 7 Lesiones culposas

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TIPO PENAL

Las lesiones culposas, negligentes o imprudentes se encuentran debidamente reguladas en el artculo 124 del Cdigo Penal, el mismo que por Ley N 27753 del 09 de junio de 2002 fue modificado, quedando con la siguiente redaccin:

El que, por culpa causa a otro un dao en el cuerpo o en la salud, ser reprimido, por accin privada, con pena privativa de libertad no mayor de un ao o con sesenta a ciento veinte das multa. La accin penal se promover de oficio y la pena ser privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos aos y de sesenta a ciento veinte das multa, si la lesin es grave. La pena privativa de la libertad ser no menor de tres aos ni mayor de cinco aos e inhabilitacin, segn corresponda, conforme al artculo 36 incisos 4), 6) Y 7), cuando el agente haya estado conduciendo un vehculo motorizado bajo el efecto de estupefacientes o en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporcin mayor de 0.5 gramos-litro, o cuando sean varias las vctimas del mismo hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas tcnicas de trnsito. La pena no ser mayor de tres aos si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesin, de ocupacin o industria y cuando sean varias las vctimas del mismo hecho, la pena ser no mayor de cuatro aos.

2. TIPICIDAD OBJETIVA El delito se perfecciona cuando el sujeto activo ocasiona lesiones sobre el sujeto pasivo por haber obrado culposamente. El agente obra por culpa cuando produce un resultado daoso al haber actuado con falta de previsin, prudencia o precaucin, habiendo sido el resultado previsible o, previndole, confa en poder evitarlo. Aparece el delito de lesiones culposas cuando la conducta del agente afecta el deber objetivo de cuidado y como consecuencia directa deviene el resultado no querido ni buscado sobre el sujeto pasivo. Para lajurisprudencia, "las lesiones culposas pueden ser definidas como aquella lesin producida por el agente al no haber previsto el posible resultado antijuridico, siempre que debiera haberlo previsto y dicha previsin era posible, o habindolo previsto, confia sin fundamento en que no se producir el resultado que se representa; actuando en consecuencia con negligencia, imprudencia e impericia" (518).

De all que la relacin entre accin y resultado, o si se prefiere, la imputacin objetiva del resultado a la accin que le ha causado, deviene en presupuesto mnimo para exigir una responsabilidad por el resultado producido, es decir, entre la accin y el resultado debe mediar un nexo de causalidad, una relacin entre la conducta realizada y el resultado producido, sin interferencias de factores extraos, como es pro(>io de todo delito cuya accin provoca una modificacin en el mundo exterior, toda vez que "la accin objetivamente imprudente es decir, realizada sin la diligencia debida que incrementa de forma ilegtima el peligro de que un resultado se produzca es, junto con la"}elacin de causalidad, la base y fundamento de la imputacin objetiva del resultado ... que en este sentido lo contrario seria afirmar que el riesgo socialmente aceptado y permitido que implica conducir un vehculo motorizado, desemboca definitivamente en la penalizacin del conductor, cuando produce un resultado no deseado; ya que seria aceptar que elnsultado es una pura condicin objetiva de penalidad y que basta que se produzca, aunque sea fortuitamente, para que la accin imprudente sea ya punible; sin embargo, tal absurdo se desvanece a nivel doctrinario con la teora de la imputacin objetiva, en el sentido de que solo son imputables objetivamente los resultados que aparecen como nalizacin de un riesgo no permitido implcito en la propia accin; en consecuencia, la verificacin del nexo causal entre accin y resultado no es suficiente para imputar ese resultado al autor de la accin "(519). El comportamiento del agente vulnera el deber objetivo de cuidado (elemento fundamental en los delitos culposos, destacado por vez primera en 1930 por el alemn Engisch) que le exige la ley. Por deber de cuidado debe entenderse aquel que se exige al agente a que renuncie a un comportamiento peligroso o que tome las precauciones necesarias y adaptadas al comportamiento peligroso, con la finalidad de evitar poner en peligro o lesionar bienes jurdicos protegidos. En trminos de Villavicencio (520), siguiendo a Tavares, el deber de cuidado -dada la estructura de los delitos culposos- est integrado por el deber de reconocimiento del peligro para el bien jurdico y despus, por el deber de abstenerse de las medidas cautelosas. La accin realizada por el autor supone la inobservancia del cuidado objetivamente debido. Conforme lo precisa la jurisprudencia, "se entiende por deber objetivo de cuidado al conjunto de nglas que debe observar el agente mientras desarrolla una actividad concreta a ttulo de profesin, ocupacin o industria, por ser elemental y ostensible en cada caso como indicadores de pericia, destreza o

prudencia (velocidad adecuada, desplazamiento por el carril correspondiente, estado psicosomtico norma~ vehculo en estado electromecnico normal y contar con licencia de conducir oficial; reglas aplicables al caso del chofer)" (m). A efectos de configurarse la infraccin del deber objetivo de cuidado se requiere que el agente est en posicin de garante respecto de la vctima. El deber de cuidado debido se origina de fuentes diversas como los reglamentos de trnsito, de deporte, de hospitales, de minera, de arquitectura, de ingeniera, etc. Ante la ausencia de reglamentaciones se aplica las reglas de la experiencia general de la vida. En estas circunstancias debe aparecer una mediana inteligencia y el sentido comn en el operador jurdico para apreciar los hechos de acuerdo a su sana crtica e identificar si la conducta del sujeto activo afect algn deber de cuidado exigido. Caso contrario, si el operador de justicia despus de apreciar los hechos, llega a la conclusin que no se ha infringido algn deber objetivo de cuidado, el delito culposo no aparece, pues el derecho penal no puede obligar a nadie ms all de la observancia del cuidado que objetivamente era exigible en el caso concreto. Slo la inobservancia del deber objetivo de cuidado convierte a la conducta en accin tpica imprudente. De ese modo, deviene en lmite de la responsabilidad culposa el denominado principio de confianza, segn el cual no viola el deber objetivo de cuidado la accin del que confa en que otro, relacionado con el desempeo de alguna profesin, tarea o actividad, se comportar correctamente (32%). No esta dems sealar que el agente de un delito culposo no quiere ni persigue un resultado daoso a diferencia del hecho punible por dolo. Su accin (consciente y voluntaria) no est dirigida a la consecucin de un resultado tpico, sino ocurre por falta de previsin (m). Aqu el agente de ningn modo persigue la lesin de persona alguna, el resultado se produce por falta de previsin debiendo o pudiendo hacerla, cuando aquel realiza una conducta peligrosa pero lcita o normalmente permitida. Ocurre, por ejemplo, cuando Juan Sulca, sabiendo que su perro pastor alemn muerde a las personas desconocidas, lo deja suelto en su barri sin bozal para que pasee, el mismo que efectivamente causa lesiones a Delia Anchante que circunstancialmente pasaba por el lugar. La Sentencia del 13 de enero de 1997 emitida por el Juzgado Penal de Sihuas- Ancash da cuenta del delito de lesiones culposas ocasionadas a consecuencia del uso de caballos para cabalgar: "que, resulta de autos que el cuatro de diciembre de mil novecientos noventa y cinco el

agraviado en circunstancias que se diriga de esta ciudad a su lugar de origen acompaado de Daro Colchado Valerio cabalgando su caballo, al llegar a la altura del paraje Collota hizo su aparicin el acusado presente as como el ausente tambin cabalgando sus respectivos caballos quienes venan a velocidad sin prever que se podra producir algn accidente dado el camino accidentado por donde recorran, y es as que intempestivamente y por la velocidad de sus caballos impactaron con el que cabalgaba el agraviado dando lugar a que fuera arrojado hacia el camin'o causndole lesiones, y lo peor an no le prest ningn auxilio" (324). . No obstante, entre la accin imprudente y el resultado lesito debe mediar una relacin de causalidad (manejar el vehculo que ocasion el accidente; construir el edificio que despus se desplomar; atender al paciente que despus qued seriamente lesionado; etc.), es decir, una circunstancia de conexin que permita imputar ya en el plano objetivo ese resultado concreto que ha producido el autor de la accin culposa. De modo que si no aparece la relacin de causalidad es imposible la imputacin de aquel resultado al agente. As, faltara nexo causal entre la conducta del que maneja un vehculo y la lesin que se produce su acompaante al arrojarse sin motivo aparente de aquel (325). Al juzgador corresponde determinar en cada caso concreto cuando el agente ha actuado culposamente. Si se determina que la Vctima por su actuar imprudente desencaden el evento que produjo sus lesiones, se descartar la responsabilidad del imputado. En tal sentido, existen innumerables resoluciones judiciales en nuestra patria, especialmente sobre lesiones ocasionadas a consecuencia de accidentes de trnsito que a decir de los entendidos, fueron los eventos que originaron o dieron cabida que se comenzar a pensar primero y luego legislar sobre los delitos por culpa en el derecho penal. As tenemos: "si la agraviada cruz la pista sin tomar las precauciones que el caso requera y teniendo en consideracin que la va en que se produjo el hecho era la carretera Panamericana Sur; procede la absolucin del acusado por lesiones culposas', otra: "A pesar de que existe nexo entre la violacin del deber de cuidado y el resultado tpico producido, si la vctima, porsu propia imprudencia dio lugar al evento que originar las lesiones, procede la absolucin de la acusacin fiscal por dicho delito" (326).

Si por el contrario, se evidencia que por la circunstancias que rodearon al hecho, el agente ha actuado en forma negligente ser responsable penalmente del ilcito penal, as se determina tambin que la vctima actu imprudentemente. Circunstancia que solo se tomar en cuenta al momento de individualizar y graduar la pena. En este sentido se pronuncia la Ejecutoria Supelior de} 18 de marzo de 1998, cuando expone que "advirtindose que existi accin negligente en los actos de la acusada, consistente en ingresar abruptamente a un carril preferencial sin tomar las precauciones del caso, as como igualmente en la persona agraviada al conducir su vehculo a una velocidad tal que no le permiti eludir el choque; resulta que ambos factores son de casi similar grado contributivo a la produccin del evento fatal, por lo que corresponde atenuar la responsabilidad de la procesada" (327). Parecida posicin se adopta en la Resolucin Superior del 30 de enero de 1998. En efecto, all se sostiene que "fluye del Atestado Policial y del mismo peritaje que si bien es cierto que constituy elemento contributivo del evento daoso la omisin de la vctima en colocar seales de seguridad para alertar acerca de su automvil detenido en la calzada, tambin lo es que como lo ilustran el croquis y el panel fotogrfico ( ... ) el citado vehculo pudo ser avistado por el acusado quien conduca su automvil en lnea recta, en la misma direccin y con iluminacin artificial suficiente, teniendo razonable distancia para percatarse del obstculo, lo que evidentemente no se hizo por imprevisin o por distraccin, habida cuenta que era acompaado en su vehculo por sus colegas de armas con quienes haba departido esa noche" (328) o El trmino "por culpa" debe entenderse en la acepcin que la accin culposa puede realizarse mediante negligencia, imprudencia, impericia e inobservancia de los reglamento o deberes del cargo, ello segn el caso concreto, donde ser necesario una meticulosa apreciacin d-e las circunstancias en relacin del agente para saber cul era el cuidado exigible. No obstante, sin duda la capacidad de previsin que demanda la leyes la que le exigira a cualquier hombre de inteligencia normal. Se obra por negligencia cuando el agente no toma las debidas precauciones y prudencia en su accionar. Obra negligentemente quien omite realizar un acto que la prudencia aconseja realizar. En la negligencia hay un defecto de accin y un defecto en la previsin del resultado.

Aparece la imprudencia cuando el autor realiza la accin por actos inusitados, precipitados y fuera de lo corriente, de los cuales debi abstenerse por ser capaces de producir un resultado lesivo para determinado bien jurdico por las mismas circunstancias que lo rodean. Obra imprudentemente quien realiza un acto que las reglas de la prudencia aconsejan abstenerse. Es un hacer de ms, un plus o un exceso en la accin. Se imputar impericia o culpa profesional al agente cuando sin estar debidamente preparado o capacitado para realizar determinada accin peligrosa, lo realiza sin prever el resultado daoso. En suma, la impericia es la falta o insuficiencia de aptitudes para el ejercicio de una profesin o arte que importa un desconocimiento de los procedimientos ms elementales, por ejemplo, ser autor de lesiones culposas el mdico cirujano que a consecuencia de haber ejecutado una operacin difcil y riesgosa sabiepdo o siendo consciente que no estaba suficientemente preparado, origina una lesin grave en la salud de su paciente. Por ltimo, la inobservancia de los reglamentos y deberes de cargo configuran un supuesto de culpa punible que puede derivar de cualquier normativa de orden general emanada de autoridad competente. Se trata de la inobservancia de disposiciones expresas (ley, reglamento, ordenanzas municipales, etc.) que prescriben determinadas precauciones que deben observarse en actividades de las cuales pueden derivar hechos daosos. El desconocimiento u omisin de ellas genera una hiptesis de responsabilidad culposa, en la medida que el obrar de ese modo causara un resultado daoso tpico. Por ejemplo, se configura esta modalidad de culpa cuando el chofer por inobservar las reglas de trnsito que prescriben manejar a velocidad prudencial por inmediaciones de los colegios, maneja a excesiva velocidad y como consecuencia atropella a un estudiante que cruzaba la va, causndole lesiones. En nuestro sistema penal, este tipo de culpa deviene en agravante de las lesiones culposas. En efecto, en el tercer prrafo del artculo 124 del Cdigo Penal se prev que se agrava la conducta y es merecedora de mayor pena "cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas tcnicas de trnsito". De acuerdo con el tipo penal, la lesin ocasionada al sujeto pasivo puede ser simple o grave. Para distinguir cuando estamos frente a una u otra se aplicar los mismos

criterios prescritos en los artculos 122 y 121 del c.P. La diferencia entre una y otra evidentemente es, en cierto modo, la pena graduada de acuerdo con la magnitud del dao producido en la integridad o salud del damnificado. Para la lesin simple es menor que para las lesiones graves. Caso contrario, si la lesin no est en los parmetros de los artculos 122 124 del Cdigo Penal, estaremos ante las denominadas faltas culposas contra la persona. La Resolucin Superior del 07 de setiembre de 2000, grafica lo expuesto: "para la configuracin del delito contra la vida, el cuerpo y la salud -lesiones culposas el sujeto activo debe causar a otro un dao en el cuerpo o en la salud que requiera ms de quince y menos de treinta das de asistencia o descanso, segn prescripcin facultativa, conforme al artculo ciento veinticuatro del Cdigo Penal, concordado con el artculo cuatrocientos cuarentiuno del Cdigo acotado que seala que ser considerado como faltas contra las personas el que, por cualquier medio causa a otro una lesin culposa que requiera hasta quince das de asistencia o descanso segn prescripcin facultativa ( ... ) que, del estudio de autos se tiene, que el da de los hechos ... en circunstancias que el procesado se encontraba prestando servicio de seguridad en la puerta principal del chifa 'Wan Gen', situado en la Calle Maximiliano Carranza ( ... ) se produce un disparo accidental de un cartucho de perdigones efectuado por el arma que este portaba, impactando a los agraviados ( ... ) quienes circunstancialmente transitaban por ellugar; ( ... ) que, conforme a los certificados mdicos-legales, obrantes a fajas dieciocho, ochenta y nueve y ciento diez, los agraviados sufrieron heridas por proyectil de arma de fuego, requiriendo por tal motivo tres das de atencin facultativa por ocho de incapacidad para el trabajo, cada uno de ellos, deviniendo en atpicos los hechos sub judice, constituyendo faltas que a la fecha se encuentran prescritas" (329). Cabe resaltar en este acpite que con la tipificacin penal de determinados comportamientos culposos lo nico que se persigue es motivar a los ciudadanos para que, en la realizacin de acciones que puedan ocasionar resultados lesivos para bienes jurdicos trascendentes (como la vida, la integridad fsica, etc.), empleen el mximo cuidado que es objetivamente necesario para evitar que se produzcan; en una frase: acten con la diligencia debida.

2.1. Lesiones culposas agravadas Las circunstancias que califican las lesiones culposas se fundamentan en la mayor exigibilidad de previsin para quienes desempean actividades que demandan una buena dosis de diligencia y precaucin. Apareciendo as el principio de confianza que inspira el actuar dentro de la comunidad haciendo uso de medios peligrosos o desarrollando actividades que por su trascendencia devienen en peligrosos y, por tanto, exigen conocimiento y una preparacin especial. En otras palabras, el maniobrar objetos riesgosos (vehculos, aviones, barcos, etc.) o desarrollar actividades peligrosas (profesionales de la medicina, de arquitectura, qumico, etc.) exigen un mayor cuidado en el actuar normal de las personas, caso contrario, de ocasionarse un perjuicio a algn bien jurdico por falta del cuidado debido, se estara configurando el delito culposo calificado. El ejercicio de actividades riesgosas exige en quien lo practica, como profesional o tcnico, un cuidado y diligencia extrema para no aumentar el riesgo consentido y ordinario. En efecto, la Ley N 27753 del 9 de junio de 2002, no poda ser ajeno a tales circunstancias y, de ese modo, ha previsto como agravantes a los siguientes comportamientos: Conducir bajo los efectos de estupefacientes o en estado de ebriedad La sola circunstancia de conducir vehculos motorizados bajo los efectos de estupefacientes o en estado de ebriedad, constituye delito contra la seguridad pblica previsto y sancionado en el artculo 274 del Cdigo Penal. No obstante, si a consecuencia de conducir en alguno de los estados antes indicados se ocasiona lesiones a determinada persona, tal circunstancia se constituye en agravante de las lesiones culposes. Es necesario indicar que segn redaccin de la agravante de conducir en estado de ebriedad, esta se presenta o perfecciona cuando se verifica por medio del dosaje ett1ico que en la sangre del conductor negligente lw presencia de alcohol en proporcin mayor de 0.5 gramos por litro. La calificante tiene su origen social en la realidad frecuente de los accidentes de trnsito que ocurren en las grandes ciudades de nuestra patria a consecuencia de conducir una mquina motorizada en estado de drogadiccin o bajo los efectos del alcohol.

b.

Cuando son varias las vctimas del mismo hecho

Ello ocurre cuando con una sola accin culposa el agente ocasiona lesiones a varias personas pudiendo evitarlas si hubiese actuado diligentemente y poniendo el debido cuidado. La agravante se justifica por la extensin del resultado. Ocurre, por ejemplo, cuando un conductor de mnibus interprovincial, por mirar a un costado, arremete contra un grupo de personas que participaban en una marcha de sacrificio ocasionando lesiones a varias de ellas. c. El delito resulta de la inobservancia de reglas tcnicas de trnsito

Esta calificante se configura cuando el agente ocasiona lesiones culposas por no haber observado debida y diligentemente las reglas tcnicas de trnsito, esto es, cuando el conductor infringe las reglas tcnicas descritas en el Reglamento General de Trnsito. La agravante se justifica por el hecho que para entregar las licencias de conducir vehculos motorizados, el Estado por medio del Ministerio de Transportes y comunicaciones, prepara o exige preparacin especial a los postulantes y es all donde se advierte a los flamantes conductores la importancia que tiene el conocimiento riguroso y aplicarlas diligentemente las reglas tcnicas de trnsito, de modo que si las inobserva y causa lesiones, ser sancionado con mayor pena. d. El delito resulta de la inooservancia de reglas tcnicas de profesin, de

ocupacin o industria La forma de redaccin de la agravante nos orienta a sostener que la vulneracin de los deberes impuestos por desarrollar una profesin, ocupacin o industria estn consideradas como circunstancias que agravan la accin culposa. Ello tiene plena justificacin en el hecho que al desempearse en actividades que exigen del agente la mxima diligencia en observar las reglas tcnicas que le son propias para el desarrollo de su actividad, su inobservancia, sin duda, hacen ms reprochable la accin del sujeto activo. La agravante se fundamenta sobre la funcin social que desarrolla el agente en el conglomerado social. La justificacin de la agravante estriba, por un lado, en la diligencia normal que debe tener toda persona y, de otro, en la obligacin y el cuidado especial que deben demostrar en el ejercicio de su profesin.

e.

Cuando sean varias las vctimas de la inobservancia de reglas tcnicas de

profesin, ocupacin o industria Finalmente, constituye agravante que merece mayor pena el hecho que por inobservar las reglas tcnicas de profesin, ocupacin o industria, el agente ocasiona lesiones a varias personas. Las lesiones pueden ser leves o graves. En ambos casos el lesionado se convierte en Vctima. La nica condicin es que de un solo hecho se origine peIjuicio a la salud de varias personas.

2.2. Bien jurdico protegido Con la tipificacin del artculo 124 que recoge las lesiones simples o graves culposas, el Estado busca proteger dos bienes jurdicos fundamentales para la convivencia en sociedad, esto es, la integridad fisica de las personas por un lado y por el otro, la salud de las personas en general.

2.3. Sujeto activo Agente puede ser cualquier persona al no especificar el tipo penal alguna calidad especial que debe reunir. No obstante, cuando el agente produce el resultado daoso al conducir una mquina motorizada bajo los efectos de estupefacientes o en estado de ebriedad o el resultado daoso se produce por la inobservancia de reglas de profesin, de ocupacin o industria, son solo circunstancias que agravan la pena. Segn la praxis judicial, puede concluirse certeramente que los mdicos y conductores de mquinas motorizadas, estn ms propensos a estar implicados en el injusto penal de lesiones culposas.

2.4. Sujeto pasivo Puede ser cualquier persona. Cabe mencionar que los tipos penales de los artculos 121-Ay 122-A, no tienen ninguna aplicacin para diferenciar a las vctimas, cuando las lesiones han sido ocasionadas por imprudencia.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

En las lesiones culposas, el agente no tiene intencin ni quiere causar el resultado. No acta con el animus vulnerandi. No quiere el resultado, este se produce por la inobservancia del deber objetivo de cuidado. En ese sentido, la figura de las lesiones culposas necesariamente requiere la presencia de la culpa ya sea consciente o inconsciente, en sus modalidades de imprudencia, negligencia, impericia e inobservahcia de las reglas tcnicas de profesin, actividad o industria. Entendido la culpa global como la falta de previsin, precaucin, prudencia, precognicin de un resultado previsible o previndolo se confa en poder evitar, es decir, el agente ocasiona un resultado lesivo al actuar culposamente, teniendo la oportunidad o alternativa de prever el resultado y conducirse con el cuidado debido que exigan las circunstancias (culpa inconsciente). O tambin se evidencia cuando se produce el resultado lesivo que el agente previ y por exceso de confianza en evitarlo no realiz la diligencia debida (culpa consciente). En consecuencia, si en determinado hecho concreto no se constata aquellas condiciones o elementos de la accin culposa, el hecho ser atpico e imposible de ser atribuido penalmente a persona alguna.

4.

CONSUMACIN

El delito de lesiones culposas no admite la tentativa. Ello por el hecho concreto que cuando concurre la culpa en el actuar del agente se colige que este no quiso el resultado daoso. Si ello est aceptado sin mayor discusin, es imposible pensar que el tipo ha quedado en realizacin imperfecta. La consumacin del ilcito penal ocurre una vez que se produce las lesiones en la integridad fsica o psquica del sujeto pasivo o, en todo caso, el dao a su salud.

Se requiere necesariamente el resultado daoso para consumarse el ilcito de carcter penal. Si ello no se produce y el acto negligente solo puso en peligro concreto la integridad corporal o la salud de la vctima, el delito de lesiones por negligencia no se evidencia. Ejemplo, no habr delito de lesiones culposas cuando el agente al manejar en forma imprudente su vehculo, ocasiona la volcadura de su maquina motorizada, saliendo felizmente ilesos todos sus pasajeros. El conductor solo ser sancionado administrativamente, mas su conducta es irrelevante para el derecho penal.

5.

PROCEDIMIENTO PARA LA ACCIN PENAL

El legislador del corpus juris penale, al tipificar las lesiones culposas, ha previsto de manera expresa el procedimiento que debe seguirse para sancionar a los autores. Indica que si las lesiones por negligencia son simples o menos graves, la accin ser privada. Es decir, corresponde a la vctima o a su representante legal de ser el caso, hacer la correspondiente denuncia penal, de modo que si ella no acta el hecho quedar impune. En la prctica se observa que solo llegan a denunciarse los casos en que los agentes de la accin negligente que produjo el perjuicio, se resisten a reconocer su responsabilidad respecto del hecho, negndose en consecuencia a indemnizar a la Vctima por el dao ocasionado. Por el contrario, cuando el agente es consciente y responsable, con un arreglo econmico y voluntario con la Vctima pone fin a la inminencia de una sancin penal. Cuestin diferente ocurre cuando la lesin producida en la vctima es grave, es decir rene los supuestos previstos en el tipo penal del artculo 121 del CP. La accin penal es de oficio, es decir, corresponde al Estado por medio del Ministerio Pblico investigar de manera preliminar y formalizar la correspondiente accin penal en contra del agente o autor de la conducta delictiva imprudente, correspondiendo al juzgador imponer la sancin penal al final de un debido proceso. En el ltimo supuesto, si ocurre algn arreglo econmico voluntario entre agente y Vctima, solo tendr efectos para la reparacin civil, mas la pena ser impuesta

indefectiblemente. Claro est, ser pasible de mayor pena aquel autor que no ayud con asistencia econmica a la vctima para su recuperacin que aquel que si lo hizo.

6.

PENALIDAD

Cuando por la magnitud del dao ocasionado a la integridad fsica o salud del agraviado, la lesin es calificada como lesin simple o menos grave, al autor se le seguir proceso por accin privada, y de encontrrsele responsable se le impondr pena privativa de libertad no mayor de un ao o sesenta a ciento veinte das multa. Si la lesin es calificada como grave, es decir, se subsume en los parmetros descritos en el artculo 121 del Cdigo Penal, al autor se le seguir proceso por accin pblica o de oficio y ser merecedor de la pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos aos y de sesenta a ciento veinte das multa. La pena privativa de la libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos e inhabilitacin, segn corresponda, conforme al artculo 36 incisos 4, 6 Y 7, cuando el agente haya estado conduciendo un vehculo motorizado bajo el efecto de estupefacientes o en estado de ebliedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporcin mayor de 0.5 gramos-litro, o cuando sean varias las vctimas del mismo hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas tcnicas de trnsito. La pena no ser mayor de tres aos si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesin, de ocupacin o industria y cuando sean varias las vctimas del mismo hecho, la pena ser no mayor de cuatro aos. ----

Subcaptulo 8 Lesiones al feto

l.

CUESTIN PRELIMINAR

Al inicio de la interpretacin de los delitos contra la vida, ya hemos referido que en la ciencia penal existe la polmica nada pacfica sobre la interrogante de establecer cundo se inicia la vida para ser protegida penalmente. Para un sector, la vida comienza con el fenmeno de la fecundacin del vulo por el espermatozoide (teora de la fecundacin o concepcin) en tanto que para otro sector mayoritario, el inicio de la vida se produce desde la implantacin del vulo ya fecundado en el tero de la mujer (teora de la anidacin). En la doctrina penal peruana actual existe unanimidad en considerar que esta se inicia desde el momento de la anidacin del vulo fecundado por el esperma en el tero de la mujer (330). No obstante, las posiciones distan sobre las razones para considerar a la anidacin como inicio de la vida con trascendencia punitiva. Algunos lo hacen por fines pragmticos y otros para resolver problemas que ha generado el derecho gentico. Teniendo en cuenta que la anidacin en la matriz endometrial se produce al dcimo cuarto da de la concepcin a travs de una serie de enzimas y de pequeas terminaciones tentaculares denominadas VILLI, que se insertan en el tero (331), nosotros adoptamos tal posicin por el hecho concreto que desde aquel momento histrico del desarrollo de la vida, el nuevo ser alcanza y cuenta con todos los elementos biolgicos necesarios e indispensables para desarrollarse y comenzar a crecer naturalmente. Antes de llegar al tero, el vulo fecundado por el espermatozoide no tiene todas las posibilidades naturales de desarrollarse, fcilmente puede ser expulsado por razones naturales o artificiales (uso de anticonceptivos, por ejemplo). Por su parte, los acadmicos Bustos Ramrez, Muoz Conde y el argentino Buompadre (332), adoptan la "teora de la anidacin" debido que es a partir del momento de la anidacin "que se tiene mayor certeza en el desarrollo de la vida humana". Sin embargo, el legislador al momento de redactar el delito de lesiones a la salud del nasciturus, en lugar de referirse al feto como lo hace, por ejemplo, el Cdigo Penal espaol, se ha referido al concebido dando a entender de esa forma que el derecho penal protege la vida y salud del ser humano desde la fecundacin o concepcin. Es

decir, el legislador nacional, desconociendo los avances de la doctrina en esta materia, ha vuelto a la concepcin tradicional ampliamente superada, poniendo en el tapete nuevamente una discusin bizantina. La explicacin de tal retroceso se debe al hecho que en la redaccin del tipo penal del artCulo 124-A al parecer han intervenido especialistas en derecho civil y no los iniciados en derecho penal que muy bien pudieron informar a los legisladores sobre los avances de la doctrina y legislacin en esta materia. No obstante, nosotros no vamos a volver a aquella discusin bizantina y superada, reafirmando que para el derecho penal la vida humana se inicia realmente desde el histrico momento que el vulo fecundado por el espermatozoide llega y se implanta en el tero de la mujer. En consecuencia, para efectos de hacer hermenutica jurdica del artculo 124-A del catlogo penal, no queda otra alternativa que sostener que la salud e integridad fisica del concebido o feto se protege desde la anidacin del vulo fecundado en el tero. Incluso para fines prcticos, antes de aquel momento, pese a lo avanzado de la ciencia y tecnologa mdica, resulta imposible detectar o determinar algn dao al feto. Finaliza la proteccin de la integridad fisica y salud del feto en el momento trascendente de inicio del parto. Despus de aquel momento, los bienes jurdicos denominados "integridad fisica y salud" del ser humano es protegido por las figuras delictivas de lesiones a la persona ya analizadas. Con fines exclusivamente pedaggicos, es de sealar que en nuestro sistema jurdico penal, el feto (vida dependiente) es protegido penal mente por las conductas punibles de aborto cuando se refiere a su vida y lesiones al feto cuando se trata de su integridad fsica y salud, en tanto que la persona (vida humana independiente) es protegida penalmente por las figuras delictivas de homicidio cuando se refiere a su vida y lesiones a la persona cuando se trata su integridad fsica o salud fsica o mental. Aqu tambin es pertinente dejar expresado nuestra extraeza de haberse regulado el delito de carcter doloso de daos al feto como un apndice del delito de lesiones culposas previstas en el artculo 124. Esto es, el legislador nacional sin siquiera recoger el supuesto de lesiones al concebido culposo, como lo hace la legislacin comparada, ha regulado un delito doloso como anexo de un delito culposo. Circunstancia que no hace ms que confirmar nuestra hiptesis planteada en el sentido que en la redaccin del tipo penal han intervenido personajes con escasos conocimientos del derecho penal.

En tal sentido,junto a Portocarrero Hidalgo (333) aseveramos de lege jerenda que tal situacin "exige una correccin inmediata porque no se puede tolerar que un delito doloso depende de un culposo haciendo a la excepcin regla general, es ms, que un delito de lesiones al feto sea apndice de un delito de lesiones a la persona, cuando realmente se trata de dos bienes jurdicos diferentes; en el artculo en comentario se protege a la salud del feto -vida dependiente-, y. en el artculo 124 se protege a la salud de la persona -vida independiente-; ello exige que la lesin al feto sea contemplado en un captulo especial, independiente, considerando no solo a la lesin dolosa sino tambin a la culposa, que es la conducta ms usual, sobre todo, en nuestro medio".

2.

TIPO PENAL

El artculo primero de la Ley N 27716, publicada el 08 de mayo de 2002, incorpor al Cdigo Penal el artculo 124-A que tipifica el delito de daos o lesiones al concebido o feto con el contenido siguiente: El que causa dao en el cuerpo o en la salud del concebido, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de un ao ni mayor de tres.

3.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito de lesiones o dao al feto se configura cuando el agente o autor desarrolla o efecta, haciendo uso de cualquier medio o instrumento, una conducta orientada a causar u ocasionar dao o lesiones en la integridad fsica o salud del concebido. Las lesiones a la integridad o la salud del feto tienen que tener la magnitud de las lesiones previstas en los supuestos de los artculos 121, 122 Y 123 del Cdigo Penal, por lo que el operador jurdico al momento de aplicar la norma en comentario, deber remitirse a aquellos supuestos. La ley se refiere a dos clases de lesiones, una en la integridad fsica del feto, y otra en la salud del mismo, la primera se limita a ocasionar deformaciones, tanto en el aspecto interno como externo, en la etapa de formacin o en la etapa desarrollada;

la segunda clase, se refiere al dao o menoscabo en la salud, como en el funcionamiento de los rganos; afectacin que puede prolongarse hasta despus del nacimiento. Es indudable que el feto para desarrollarse o desenvolverse normalmente, requiere de salud, mucho ms que un ser extrauterino, pues cualquier afectacin a su salud trae consecuencias para su desarrollo futuro. No debe obviarse que un ser en formacin es ms propenso a ser afectado que un ya nacido, el mismo que se refleja en el APGAR (prueba universalmente aceptada por los pediatras que sirve para determinar el estado de salud del recin nacido, el mismo que se basa en la frecuencia cardiaca, esfuerzo respiratorio, no muscular, respuesta estmulos y coloracin de piel). De donde resulta que el feto en su evolucin necesita de plena salud, su alteracin puede ocasionar trastornos irreparables que necesariamente van a influir negativamen te en su vida fuera del vientre materno (334). En la frmula utilizada por el legislador peruano "causar dao en el cuerpo o salud del concebido", muy bien puede englobar todas y cada uno de los comportamiento previstos expresamente en el artculo 157 del Cdigo Penal espaol que regula el delito de lesiones al feto. En efecto, all se expresa que comete delito de lesiones al feto aquella persona que por cualquier medio o procedimiento, le causa una lesin o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara fsica o psquica. En nuestro sistema penal, no hay lesiones al feto o concebido por negligencia como s se regula en el artculo 158 del Cdigo Penal espaol (335). Es una omisin que debe corregirse, caso contrario, los fetos se encuentran desprotegidos O desamparados ante temerarias negligencias de los profesionales de la salud que tienen que ver con ellos.

3.1. Bien jurdico tutelado Del mismo contenido del tipo penal del artCulo 124-A, se concluye que los bienes jurdicos que el Estado pretende proteger con la tipificacin de la conducta lo constituyen la integridad fsica y la salud del feto. Es decir, el bien jurdico protegido es la integridad fsica y salud del ser que se encuentra en la etapa que comienza con

la anidacin del vulo fecundado en el tero de la mujer hasta que se inicia el parto. Se protege la integridad y la salud del ser humano que tiene vida dependiente. Al analizar las figuras de homicidio hemos tenido oportunidad de sostener y fundamentar que despus que se inicia el parto comienza la vida humana independiente y por tanto, desde que empiezan los intensos dolores que avisan la llegada inexorable del nuevo ser, se habla ya de persona. En suma, cualquier afectacin de la salud o integridad fsica del ser humano despus que se inicia la etapa del parto, ser subsumida y analizada de acuerdo con los parmetros de los tipos penales de los artculos 121, 122 Y 123 del Cdigo Penal.

3.2. Sujeto activo Sujeto activo del delito de lesiones al feto puede ser cualquier persona. El tipo penal no exige alguna cualidad o calidad especial en el sujeto activo. En consecuencia, puede ser perfeccionado, realizado o cometido tanto por un ignorante en la ciencia mdica como por un iniciado en ella.

3.3. Sujeto pasivo La vctima o sujeto pasivo de la conducta en anlisis indudablemente ser el feto o ser humano en formacin que comprende desde la anidacin o implantacin del vulo fecundado en el tero de la mujer hasta el momento que comienza el parto de la gestante. As, el Diccionario de la Lengua espaola define al feto como "el embrin de los mamferos placentarios y marsupiales, desde que se implanta en el tero hasta el momento del parto".

4.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Por la redaccin del tipo penal se concluye que se trata de una conducta punible netamente dolosa. No cabe la comisin por culpa o impmdencia, es decir, el agente debe actuar con conocimiento y voluntad de ocasionar dao a la salud o integridad fsica del ser concebido. Muy bien puede presentarse un dolo directo, indirecto o

eventual. Asimismo, en un caso concreto puede presentarse un error de tipo, el mismo que excluir de sancin al agente del hecho debido que no se ha previsto como delito a las conductas culposas. Si se llega a determinar que el dao ocasionado el sujeto pasivo, se origin a consecuencia de una conducta negligente o imprudente, se descartar la comisin del delito en hermenutica jurdica. Teniendo como objetivo una normativa penal coherente y con consistencia interna y observando la realidad que tambin por conductas negligentes se lesiona el cuerpo y la salud de los fetos, consideramos de lege jerenda que el legislador en el futuro debe incorporar un captulo especfico para regular tanto las conductas dolosas como culposas que lesionan le bien jurdico integridad fsica y salud de los concebidos o fetos.

5.

CONSUMACIN Y TENTATIVA

El delito se consuma o perfecciona en el mismo momento que el agente por cualquier medio ocasiona o causa lesin en la integridad fsica o causa dao a la salud del feto. Obviamente, con lo avanzado de la ciencia mdica, la lesin o dao causado puede terminar con atencin mdica tanto antes del nacimiento como despus del parto. Es posible la tentativa. Habr tentativa cuando el agente desarrolla su comportamiento orientado a ocasionar lesin en el feto, sin embargo, no logra alcanzar su objetivo por la intervencin de circunstancias extraas a su voluntad, o tambin por su propio desistimiento.

6.

PENALIDAD

El autor, de ser encontrado responsable del delito de dao o lesiones al concebido, ser merecedor de una pena que oscila entre uno y tres aos. La individualizacin de la pena concreta depender de las circunstancias que rodeen al hecho as como a la personalidad y medio social del agente. ----

CAPTULO IV EXPOSICiN A PELIGRO O ABANDONO DE PERSONAS EN PELIGRO

SUMARIO: Subcaptulo 1: Consideraciones generales. 1. Preliminares. Subcaptulo 2: Exposicin o abandono de menores o incapaces. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Sujeto activo. 2. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Resultado que agrava la conducta de exposicin o abandono de menores o incapaces a peligro. 8. Penalidad. Subcaptulo 3: Omisin del deber de socorro. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Penalidad. Subcaptulo 4: Omisin de auxilio o aviso a la autoridad. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Penalidad. Subcaptulo 5: Exposicin a peligro de personas dependientes. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Agravante del delito de exposicin a peligro de personas dependiente. 4. Tipicidad subjetiva. 5. consumacin. 6. Penalidad.

Subcaptulo 1 Consideraciones generales

l.

PRELIMINARES

El artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal recoge uno de los principios fundamentales del derecho penal moderno, el denominado "lesividad". All se seala que la pena, necesariamente, precisa de la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados por ley. Esto es, habr delito o hecho punible cuando determinada conducta lesiona de manera real o pone en peligro un bien jurdico tutelado por la ley por constituir condicin importante para la normal y pacfica convivencia social. En consecuencia, del principio de lesividad se concluye que los ilcitos penales recogidos en nuestro corpus juris penale pueden ser de resultado daoso o de peligro, ya sea concreto o abstracto. En otras palabras, toda conducta, para ser catalogada como ilcita de carcter penal, requiere que se traduzca en el mundo exterior como un resultado, ya sea en forma de dai'io o peligro. En doctrina, la diferencia de los delitos por el resultado est al parecer pacficamente aceptada. Los delitos de resultado daoso son aquellos que requieren necesariamente la produccin de una lesin o dao real sobre el bien jurdico protegido, en cambio, los de resultado de peligro son aquellos que requieren solamente la produccin de un riesgo probable de lesionarse o afectarse un bien jurdico determinado. En estos, el dolo del agente se evidencia en la conciencia y voluntad de poner en riesgo al bien jurdico protegido. Se entiende por peligro todo estado de hecho potencialmente condicionado para actualizarse en un resultado daoso que afecte un bien jurdico tutelado (556). En ese sentido, al delito de peligro puede conceptuarse como aquella conducta ilcita que pone en riesgo de produccin de dao a determinado bien jurdico protegido. La posibilidad de producirse una lesin constituye uno de los elementos constitutivos fundamentales de los ilcitos penales de peligro. Obviamente, en doctlina ha quedado meridianamente claro que no cabe la tentativa en los delitos de peligro. El peligro puede ser concreto o abstracto. Estamos ante el primero cuando la probabilidad e inminencia del dao a determinado bien jurdico es actual y presente, en cambio, es abstracto cuando el riesgo de causarse lesin real a un inters jurdicamente protegido, es impreciso, indeterminado y genrico. Esto es, la conducta del agente no est dirigida a producir un riesgo especfico. El captulo que nos proponemos interpretar en las lneas siguientes sin lugar a dudas constituyen los primeros delitos de peligro regulado en el Cdigo Penal. Los mismos

que por la forma de construccin o redaccin de los tipos, constituyen injustos penales de peligro concreto. ----

Subcaptulo 2 Exposicin o abandono de menores o incapaces

l.

TIPO PENAL

La primera figura delictiva de peligro concreto lo constituye el tipo penal del artculo 125 del cdigo sustantivo, modificado por el artculo 2 de la Ley NQ 26926 del 21 de febrero de 1998. Aqu se regulan varias hiptesis delictivas, en los trminos siguientes: El que expone a peligro de muerte o de grave e inminente dao a la salud o abandona en iguales circunstancias a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse por s misma que estn legalmente bajo su proteccin o que..se hallen de hecho bajo su cuidado, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

De la lectura del tipo legal, se advierte que la figura delictiva se constituye de dos hiptesis ilcitas que, por s mismas, constituyen hechos punibles independientes. La diferencia es de forma, pues al final tienen el mismo sentido. Los dos supuestos

delictivos denotan peligro concreto y actual sobre la vida o de grave dao a la salud de la vctima. a. Exponer a peligro de muerte a un menor. En primer trmino resulta necesario poner de relieve qu debe entenderse por exponer a efectos de comprender mejor los hechos punibles. Doctrinariamente se seala que el comportamiento delictivo de exponer a peligro de muerte o grave dao a la salud, consiste en trasladar a un menor de edad o incapaz de valerse por s mismo de un ambiente seguro en el cual se encontraba hacia otro lugar donde queda sin amparo alguno y desprovisto de toda seguridad, originando as un peligro concreto para la vida o salud de aquel (~37). La conducta delictiva de exponer solo puede materializarse por accin no cabe la omisin. El agente debe actuar trasladando a su vctima de un lugar a otro, donde corre inminente peligro de muerte o grave dao a su salud. No obstante, de modo alguno podemos concluir que con el solo traslado ya estamos ante al delito en hermenuticajurdica. Aquel recin se evidencia cuando aparece el real peligro al sujeto pasivo. Es decir, el traslado que realiza el agente apenas es un acto preparatorio para producirse el resultado de relevancia penal, cual es la creacin de un peligro concreto para la vctima. Si no se evidencia el peligro concreto y actual, as se pruebe con indicios razonables o pruebas concretas que el traslado de un menor a lugar desolado efectivamente se produjo, la conducta ser atpica, pues aquella queda fuera del mbito de las conductas penalmente relevantes ('58). Lo ltimo es consecuencia de lo expuesto lneas atrs, en el sentido que en los delitos de peligro no cabe la tentativa. El quid del asunto es determinar si el peligro se produjo o no. Si corri inminente peligro la Vctima estaremos ante el hecho punible, si no se produjo aquello, el delito no aparece. Ejemplo, no se adecuar a la presente figura delictiva, la conducta de una madre que traslada de su precaria vivienda y deja a su hijo recin nacido en la puerta de la casa de una familia con la esperanza que lo recojan y le den la proteccin que ella no puede darlo, incluso le vigila hasta que le recojan a su criatura. Tambin es irrelevante para efectos de calificar el delito el tiempo que se expuso a peligro a la Vctima. Puede ser corto o por varias horas. Basta que se haya creado un peligro de muerte.

El peligro creado tiene que ser de muerte del sujeto pasivo, si por el contrario el peligro que se cre solo produjo un dao leve en la salud de la vctima, no se configura el delito de exposicin de personas en peligro. b. Exponer a peligro de muerte a un incapaz de valerse por s mismo. Este supuesto delictivo de exponer a peligro de muerte a un incapaz, consiste en trasladar a un incapaz de valerse por s mismo que tiene bajo su proteccin y cuidado, de un ambiente seguro, en el cual se encuentra hacia otro lugar donde queda sin amparo alguno y desprovisto de toda seguridad, originando as un peligro concreto para su vida. c. Exponer a peligro de grave e inminente dao a la salud de un menor de edad. La hiptesis delictiva se configura cuando el agente traslada a un menor de edad del cual tiene su proteccin legal o custodia, de un ambiente seguro en el cual se encuentra hacia otro lugar donde queda sin amparo alguno y desprovisto de toda seguridad, originando as un peligro concreto para su salud. d. Exponer a peligro de grave e inminente dao al incapaz de valerse por s mismo. En cambio, el presente supuesto consiste en trasladar a una persona incapaz de valerse por s mismo, de la cual tiene su cuidado y proteccin, de un ambiente seguro, en el cual se encuentra, hacia otro lugar donde queda sin amparo alguno y desprovisto de toda seguridad, originando as un peligro concreto para su salud. Ocurre, por ejemplo, cuando Manuel Tupayachi traslada a su padre que sufre de ceguera, de su casa y lo deja al borde de la Panamericana Sur. e. Abandonar a un menor a peligro de muerte. Esta es la otra figura delictiva recogida en el tipo penal del artculo 125. El presente supuesto es de comisin por omisin. La conducta delictiva se materializa cuando el sujeto activo se aleja del ambiente en donde se encuentra el menor de edad, dejndole indefenso y expuesto a peligro, con el fin de no brindarle los cuidados debidos a los cuales est obligado. El profesor Bramont Arias (339) seala certeramente que por abandono debe entenderse privar a la vctima, de la proteccin o cuidado que se tiene obligacin de impartir, colocndole en una situacin de peligro en contra de su vida o su salud. Es evidente la diferencia con el supuesto anterior. En aquel, el sujeto pasivo realiza un desplazamiento junto al agente, al lugar donde se crea un peligro concreto, en cambio, aqu el sujeto pasivo no realiza ningn desplazamiento, es mas bien el

sujeto activo el que se desplaza dejando a la vctima en total desamparo, ponindole de ese modo en peligro. El elemento de trascendencia del abandono para que tenga relevancia penal, no lo constituye el desplazamiento o alejamiento que realiza el agente del lugar donde se encuentra el sujeto pasivo, sino el peligro concreto que se crea para este. En cambio, no aparece el ilcito penal cuando el agente al alejarse del menor de edad, toma las medidas necesarias para evitar todo peligro en contra de aquel. Por ejemplo, no constituye delito la conducta del padre que deja por varios das, a sus menores hijos de cuatro y diez aos de edad, aprovisionados de alimentos en su precaria vivienda de esteras con la finalidad de no encontrarse con su conviviente que abe llegar en cualquier momento. En igual sentido, constituye abandono de menor a peligro de muerte cuando un padre deja al cuidado de su hija a la madre mientras l sale a trabajar para agenciarse los medios econmicos para ubsistir. La Resolucin Superior del 30 de marzo de 1998 emitida por la Sala Mixta de la Caman-Arequipa, se pronuncia atinadamente en este sentido, reformando una sentencia condenatoria, y absolviendo al procesado. En efecto, aqu se expone "que de todo lo expuesto, se advierte que no hubo dolo de parte del procesado, cuando, con el acuerdo de su esposa, se traslada a su chacra a cuidar de los animales de los cuales dependa el sustento de la familia, en razn que aqul se encontraba sin trabajo y deja a la menor al cuidado de su madre, la agraviada; que hubo la intencin de parte del procesado de vender un torete para hacerse de medios que permitiesen atender los gastos de curacin y/ o atencin de la menor fallecida; que al mismo tiempo que el procesado se traslad a la chacra, la menor se encontraba "algo enfermita ", y por ende ignoraba, que, como se desprende del protocolo de necropsia, la misma menor falleci por: paro cardiorespiratorio, neumona e inanicin" (340). En parecido sentido se pronuncia la Resolucin Superior del 19 de noviembre de 1998 que resolvi declarar de oficio la excepcin de naturaleza de accin con los siguientes fundamentos: "Que, el presupuesto del tipo penal requiere como elemento constitutivo "el peligro de muerte o de grave e inminente dao a la salud" esto implica el riesgo en el que se encuentra el sujeto pasivo, debe reunir tres condiciones conjuntas, que sea concreto, grave e inminente, de lo actuado se establece que el procesado dej el hogar conyugal por los problemas que surgieron con su esposa, la madre del menor, quien se qued a cargo de este, el nio no qued solo sino bajo el cuidado de una persona mayor de edad quien tambin tiene

un deber legal con el nio, as mismo tampoco se establece que se den en forma conjunta estas condiciones comprometedoras de la salud; si bien se acredita en autos que el menor tiene un serio problema neurolgico, este se inici conforme se seala en autos antes de que el actor hiciera el abandono del hogar conyugal, no siendo este el motivo del problema de salud del menor; ( ... ) que, no obstante que se establece de autos que el procesado ha venido consignando la pensin alimenticia, pero no en los montos ordenados por el juzgado de Paz ( ... ); as mismo, que hay una falta de atencin de este para con su menor hijo, conductas que son reprochables moralmente, mas no constituyen presupuestos del tipo penal materia del juzga miento" (341). En todos los supuestos delictivos, el peligro debe ser concreto e inminente para la vida misma o para la salud del sujeto pasivo. Todo riesgo que no tenga estas connotaciones carece de relevancia para la presente figura delictiva, como sucedera si se verifica que el riesgo es leve o remoto. La duracin del abandono es irrelevante para configurarse el delito. De modo que puede ser definitivo, temporal o breve. Basta que se haya creado el peligro concreto para la vida y salud de la vctima. Si el peligro no se verifica as se determine que el abandono ha sido definitivo, no estaremos ante una conducta ilcita de carcter penal. Abandonar a un incapaz de valerse por s mismo a peligro de muerte. El presente supuesto es de comisin por omisin. La conducta delictiva se materializa cuando el sujeto activo se aleja del ambiente en donde se encuentra la persona incapaz de valerse por si mismo, dejndola indefensa y expuesta a peligro, con el fin de no brindarle los cuidados debidos a los cuales est obligado. Ocurre, por ejemplo, cuando un curador con toda su familia sale de vacaciones y deja bajo llave en su vivienda a un incapaz -ciego sordo- por espacio de un mes, crendole el serio peligro de morir por inanicin. g. Abandonar a un menor de edad a grave e inminente dao a su salud. La hiptesis delictiva se configura cuando el agente con la finalidad que el menor de edad del cual tiene su cuidado o proteccin quede expuesto a peligro grave e inminente su salud, se aleja del lugar donde este se encuentra dejndole sin amparo y desprovisto de toda seguridad. No se configura el delito en comentalio cuando el

propio menor de edad por propia voluntad, decide sustraerse a la custodia de sus progenitores fugndose, por ejemplo (S42). h. Abandonar a un incapaz de valerse por s mismo a grave e inminente dao a su salud. Este ltimo supuesto delictivo se configura cuando el agente con la finalidad que la persona incapaz de valerse por s mismo -de la cual tiene su cuidado o proteccin legal- quede expuesta a peligro grave e inminente su salud, se aleja del lugar donde esta se encuentra dejndola sin amparo y desprovista de toda seguridad.

2.1. Sujeto activo Se trata, sin duda, de un delito especial o exclusivo. En efecto, de la lectura del tipo penal se colige que el hecho punible est reservado solo a determinadas personas. Aquellas personas que no renen las condiciones debidamente especificadas en el tipo penal de modo alguno pueden ser agentes del ilcito penal de exposicin o abandono a peligro de muerte o grave e inminente dao a la salud de menor de edad o de una persona incapaz de valerse por s mismo. Los supuestos delictivos solo se aplicarn a las conductas desarrolladas por todas aquella personas que tienen el deber legal ineludible de proteger o cuidar al menor de edad o al incapaz de valerse por s mismo. Esto es, pueden ser los padres, los tutores, guardadores respecto del menor, los curado res respecto del incapaz, parientes, etc. En suma, toda persona que teniendo el deber legal de proteger o cuidar a su vctima lo habr cometido el injusto penal. Ello debido que elleit motiv del hecho punible radica en reforzar dentro de los componentes de la comunidad los deberes legales de proteccin o cuidado respecto de los menores e incapaces indefensos y que por sus mismas condiciones biolgicas o fisicas no pueden valerse por s mismos.

2.2. Sujeto pasivo

Vctima solo puede ser un menor de edad o un incapaz de valerse por s mismo. Esto es, de acuerdo con nuestro sistema jurdico, los menores de 18 aos de edad y aquellas personas afectadas por alguna deficiencia o dolencia que les imposibilita para valerse por s solos, requiriendo siempre la intervencin de una tercera persona para realizar sus actividades (caminar, sentarse, acostarse, etc.) y, a veces, hasta para realizar sus necesidades fisiolgicas. Aqu se comprende a los ancianos, invlidos, enfermos mentales, etc.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

La forma de construccin o redaccin del tipo penal, nos orienta a precisar que estamos ante conductas netamente dolosas. No cabe l~ comisin por culpa. Es decir, el agente debe tener conciencia y voluntad de exponer o abandonar a un peligro concreto a un menor de edad o un incapaz que sabe no puede valerse por s mismo para salir de cualquier situacin de riesgo en que puede encontrarse, con la finalidad de librarse de los deberes de asistencia que tiene para con l. Esto ltimo es importante poner de relieve para calificar la conducta, pues si no fuere esa la finalidad del agente y, por el contrario, actuara con la finalidad que muera o se lesione gravemente la vctima, estaremos ante la figura delictiva de homicidio O lesiones respectivamente, de modo alguno frente al hecho punible en hermenutica jurdica. No obstante, determinar el deslinde entre el delito de exposicin o abandono a peligro a un menor o incapaz con una conducta homicida o lesiones, resulta la mayor de las veces difcil. Sin embargo, a nuestro entender se deber calificar determinado hecho real de acuerdo a las circunstancias en que estos ocurrieron. Ello, despus de la investigacin preliminar que se realiza ni bien ocurrido un hecho con caractersticas criminales. Aun cuando es difcil establecer el fin perseguido por el agente al perpetrar un delito, muchas veces aplicando el sentido comn en el anlisis de los actos de investigacin y de prueba efectuados en la investigacin preliminar, llega a ponerse en evidencia. Resulta imperativo que el agente sepa, por ser evidente o conocer la edad, que la vctima de la exposicin o abandono es, en efecto, un menor de edad, es decir

menor de dieciocho aos de edad segn nuestro sistema jurdico. En su caso, el sujeto activo debe conocer, por ser evidente o estar informado, que su vctima es un incapaz de valerse por s mismo ('4'). Si se verifica que por especiales circunstancias no conoca o no pudo conocer tales situaciones no se configurar el ilcito pues no aparece el dolo.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Igual que los delitos anteriores en esta etapa del anlisis de los supuestos delictivos previstos y sancionados en el artculo 125 del Cdigo Penal, se verificar si realmente la conducta es contraria a derecho o, en su caso, concurre alguna causa de justificacin de las indicadas en el artculo 20 del Cdigo Penal. De ese modo, el operador jurdico analizar si en la exposicin o abandono a peligro de muerte o grave e inminente dao a la salud de un menor de edad o incapaz de valerse por s mismo, concurre la legtima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actu por una fuerza fsica irresistible o compelido por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber.

5.

CULPABILIDAD

En cambio, en este aspecto del anlisis se verificar si el agente es imputable, es decir, es mayor de edad o no sufre de alguna anomala psquica para atribuirl~ positivamente el hecho punible. Luego, se determinar si al momento de actuar conoca la antijuridicidad de su conducta. Finalmente, se verificar si en el caso concreto tena o no la posibilidad de actuar conforme a derecho. Esto es, si se determina que el agente no tuvo otra alternativa que realizar el hecho tpico por estado de necesidad exculpante, por ejemplo, la conducta tpica y antijurdica no se le podr atribuir. Por el contrario, si llega a verificarse que el agente tuvo otra alternativa diferente a la de realizar el hecho tpico, se le atribuir la comisin del mismo.

6.

CONSUMACIN

Como ha quedado meridianamente establecido, el ilcito de carcter penal es de resultado de peligro concreto, en consecuencia, no se requiere la verificacin de la muerte o lesin efectiva al bien jurdico salud para que se perfeccione el delito, basta con verificarse el peligro. Sin embargo, si ello llegara a verificarse como efecto del riesgo corrido por la vctima, constituir una conducta agravada. En efecto, el hecho punible se consuma o perfecciona cuando realmente se verifica el riesgo para la vida o salud de la vctima como reaccin inmediata o mediata de la conducta de exposicin o abandono desarrollada por el agente. Siendo as, no es del todo cierto lo sostenido por Bramont-Arias Torres/ Garca Cantizano(344) al mencionar que "el delito se consuma con el abandono del menor o incapaz". El acto mismo de abandono o exposicin de la vctima, a lo ms, constituye un acto preparatorio del hecho punible, de ninguna manera puede pensarse que con ello se perfecciona aquel ilcito, puesto que muchos abandonos no crean en s ningn riesgo. Por otro lado, al ser un delito de peligro concreto, se descarta la tentativa. Pues con la sola conducta de trasladar a la vctima de un lugar seguro a otro donde campea la inseguridad para aquel, o abandonarlo, no podemos asegurar que el peligro se llegar a concretar toda vez que alguna persona caritativa puede acercarse y brindar apoyo al menor o al incapaz de valerse por s mismo.

7.

RESULTADO

QUE

AGRAVA

LA

CONDUCTA

DE

EXPOSICIN

ABANDONO DE MENORES O INCAPACES A PELIGRO Con la Ley N 26926, del 21 de febrero de 1998, se prev y sanciona en el artculo 129 del C.P. la hiptesis que aparece cuando a consecuencia inmediata o mediata de la exposicin o abandono a peligro a un menor o incapaz de valerse por s mismo, se produce la muerte o lesin grave de aquel. El agente responder por la muerte o lesin grave ocasionada dentro de los parmetros del ilcito penal recogido en el artculo 125 del C.P., cuando concurran dos circunstancias elementales. Plimero, el resultado grave deber ser consecuencia del peligro creado a la vctima por la exposicin o abandono; y

segundo, que el resultado grave producido se haya debido a la actuacin culposa del agente. El profesor Roy Freyre (~45) seala certeramente que el autor solamente es responsable por la secuela ms grave cuando, siendo la misma previsible, el agente no lo haya previsto por haberse comportado con negligencia. De ningn modo el agente debe haber actuado con animus necandi o animus laedend~ pues de ser as se configurara el delito de homicidio o lesiones graves previsto en otro tipo penal diferente al del artculo 125 que venimos comentando. En definitiva, se produce la agravante cuando el agente, pudiendo prever aquel resultado grave, no lo hizo y por lo tanto no lo evit. La posibilidad de prever el resultado grave ser, al final de cuentas, la circunstancia que tomar en cuenta el juzgador para responsabilizar al agente. Si se verifica que era imposible que el sujeto activo haya previsto el resultado, se descartar su responsabilidad. Estamos ante otro supuesto donde se evidencia an ms el principio rector que indica el destierro definitivo de la responsabilidad objetiva de nuestro sistema jurdico, es decir, la responsabilidad por el solo resultado. Ahora, es requisito sine qua non la concurrencia del dolo o culpa o de ambas en la conducta del agente, para poderle imputar la comisin de un hecho punible. Caso contrario, la responsabilidad penal no aparece y el hecho ser impune.

8.

PENALIDAD

De verificarse los supuesto recogidos en el primer prrafo del artculo 125 del Cdigo Penal, el autor ser merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre uno y cuatro aos, todo dependiendo de la forma, modo y circunstancias en que ocurrieron los hechos y la personalidad del agente. En el supuesto agravado previsto en el artculo 129 del C.P., el agente responde a ttulo de dolo por la exposicin o abandono a peligro de la Vctima ya la vez responde a ttulo de culpa por la muerte o lesin grave ocasionada a aquella. 'En consecuencia, al autor se le impondr una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos de haberse producido lesiones graves en la Vctima y no menor de cuatro ni mayor de ocho aos en caso de haberse originado su muerte.

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Subcaptulo 3 Omisin del deber de socorro

l. TIPO PENAL El ilcito de carcter penal de omisin de socorro a una persona que el propio agente lo ha incapacitado, se encuentra debidamente previsto en el tipo penal del artculo 126 del corpus iuns penale, que seala: . El que omite prestar socorro a una persona que ha herido o incapacitado, poniendo en peligro su vida o su salud, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El injusto penal se configura cuando el agente con una conducta omisiva no presta auxilio o socorro al sujeto pasivo que ha herido o incapacitado, poniendo con tal conducta omisiva en peligro su vida o su salud. Constituye un comportamiento de omisin propia, por lo que se exige que exista una norma de mandato, la misma que sera la obligacin natural que impone la cultura social de prestar socorro a una persona que se encuentra ante un inminente peligro para su vida o su salud. El delito se configura por un actuar precedente del agente, esto es, el haber herido o incapacitado a la vctima. En doctrina encontramos una viva controversia respecto de este punto. Cierto sector refiere que el actuar precedente que genera el peligro debe ser fortuito, otro sector de la doctrina refiere que debe ser por un actuar

imprudente o negligente, algunos refieren que puede ser tanto por imprudencia como por caso fortuito; en tanto que un grupo minoritario sostenemos que puede ser por una conducta imprudente o dolos a, de ninguna manera puede devenir de un caso fortuito. Modernamente, ha quedado fuera del mbito de las conductas penalmente relevantes los casos fortuitos e imprevisibles. Nadie responde por ellos. La ltima posicin indicada se ha impuesto en nuestra normatividad vigente. El tipo penal del artculo 126, nada refiere respecto de si la lesin o incapacidad producida sobre la vctima tenga que ser consecuencia de una conducta dolos a o negligente. Solo refiere que la conducta precedente debe provenir de una conducta del propio agente. En efecto, ampara y fundamenta mucho ms nuestra posicin el hecho que el tipo penal del artculo 126 al indicar en su redaccin "a una persona que ha herido o incapacitado", nos orienta que la conducta precedente debe provenir de una conducta dolosa o culposa del agente, queda excluido los casos fortuitos. El hecho punible, en consecuencia, se configura tanto si el actuar precedente del agente que caus la lesin o incapacidad de la vctima fue doloso o culposo, quedando excluidos los casos fortuito o imprevisible. Ello tiene su correlato de coherencia con el principio general que nadie responde por el solo resultado o, mejor dicho, por responsabilidad objetiva. De modo que no cometer el presente injusto penal una persona que en circunstancias que se encontraba intercambiando golpes de puo con otra, ocurre un sismo y, como consecuencia de ello, esta queda bajo los escombros de su vivienda mal herido y aquel en lugar de socorrerle sale del lugar corriendo y va en busca de sus familiares. En cambio, aparece el ilcito penal cuando una persona culposamente atropella a un peatn y no le socorre, dndose, por el contrario, a la fuga. Grafica claramente lo expresado la Sentencia del 13 de enero de 1997, dictada por el Juzgado de la Provincia de Sihuas-Ancash. En efecto, all se verifica y al final se condena al procesado por los delitos de lesiones culposas y por omisin de socorro debido que una vez que lesion culposamente al agraviado, omiti prestarle socorro abandonndole a su suerte en el lugar. La resolucin judicial expone "que, resulta de autos que el cuatro de diciembre de mil novecientos noventa y cinco el agraviado en circunstancias que se diriga de esta ciudad a su lugar de origen acompaado de Daro Colchado Valerio cabalgando su caballo, al llegar a la altura del paraje Collota

hizo su aparicin el acusado presente as como el ausente tambin cabalgando sus respectivos caballos quienes venan a velocidad sin prever que se podra producir algn accidente dado el camino accidentado por donde recorran, y es as que intempestivamente y por la velocidad de sus caballos impactaron con el que cabalgaba el agraviado dando lugar a que fuera arrojado hacia el camino causndole lesiones, y lo peor an no le prest ningn auxilio" (~6). Tambin se configura el delito cuando una persona en un lugar apartado de la ciudad, dolosamente ha causado una lesin en las fosas nasales de su oponente y en lugar de prestarle los primeros auxilios, le abandona ponindole en peligro de que muera desangrado. O cuando el agente despus de darle un fuerte golpiza al sujeto pasivo en la playa, le abandona y no le presta el auxilio necesario, ponindole en riesgo de que se ahogue. Muchas veces aparece el concurso ideal de delitos, el mismo que se solucionar aplicando el artculo 48 del Cdigo Penal, es decir, sancionando al autor con el tipo penal que contiene mayor penalidad. Otro elemento constitutivo del hecho punible en comentario, es la real verificacin de la herida o incapacidad de la vctima. Si tal circunstancia no se verifica, el delito no aparece. Tampoco se trata de cualquier herida o incapacidad. La herida causada al sujeto pasivo deber ser de proporciones considerables capaces de impedirle evitar algn peligro por s solo. Para ello, ser necesario el pronunciamiento de los mdicos legistas. Por otro lado, la incapacidad originada por el agente sobre su vctima tambin tendr que ser considerable, la misma que a criterio del juzgador le impidi evitar algn peligro. No obstante, nuestra posicin es contraria a la legislacin y consecuente doctrina espaola, aqu se considera que la conducta precedente muy bien puede provenir de un caso fortuito ocasionado por el agente. Posicin que se explica sin mayor inconveniente debido que el inciso 3 del artculo 195 del Cdigo espaol prescribe expresamente: "Si la vctima lo fue por accidente ocasionado fortuitamente por el que omiti el auxilio, le pena ser de prisin de seis meses a un ao y multa se seis a doce meses (oo.)".

2.1. Bienjurdico protegido La ubicacin que tiene el injusto penal en hermenutica jurdica en el corpus juris pena le, as como la referencia que hace la propia redaccin del tipo penal, determina que los bienes jurdicos que se tratan de proteger lo constituyan la vida y la salud de las personas. La accin de omitir prestar el socorro que las circunstancias exigen, ponen en peligro concreto y directo a aquellos intereses jurdicos que resultan fundamentales para nuestro sistema jurdico.

2.2. Sujeto activo Agente puede ser cualquier persona. El tipo penal no exige que tenga alguna calidad o cualidad personal especial. La nica condicin que debe concurrir, necesariamente, es el hecho concreto que haya causado la conducta precedente. Esto es, el agente de la omisin de prestar socorro debe ser el autor de la herida o incapacidad que caus a la vctima. Si se verifica que quien omite prestar el auxilio o socorro a una persona herida o incapacidad es un tercero, el hecho punible en sede no se configura.

2.3. Sujeto pasivo Vctima de los supuestos delictivos puede ser cualquier persona. No obstante, se exige que mediante una conducta precedente a la omisin de socorro, haya sido herida o incapacitada por el sujeto activo. En consecuencia, el sujeto pasivo debe tener la condicin especial de estar herida o incapacitada para valerse por s misma y salir de cualquier peligro que pueda presentrsele, ya sea por la misma gravedad de la herida o incapacidad, o ya sea por las circunstancias especiales que rodean a la vctima.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

La forma como aparece redactado el tipo penal permite entender que se trata de un delito de comisin netamente doloso. No cabe la comisin por culpa. Si la omisin de prestar socorro se debe a una negligencia, la conducta no ser delictiva, pues aquel accionar queda fuera del mbito de la norma y, por tanto, son conductas penalmente irrelevantes. En la conducta debe concurrir necesariamente el dolo, es decir, el agente debe conocer la lesin o incapacidad que ha causado a su vctima y tener la voluntad para no prestarle el socorro que, dentro de circunstancias normales, se le exige. El agente debe querer, con su omisin, causar un peligro para la vida o salud de su vctima. El objetivo final debe ser la generacin concreta de un peligro, de ningn modo puede ser otra la finalidad. Si se verifica que el sujeto activo tuvo la finalidad de ocasionar la muerte de su vctima o generar una lesin ms grave, el delito de omisin de socorro no aparece, por el contrario, aquella conducta ser subsumida en otro tipo penal mucho ms grave.

4.

ANTIJURIDICIDAD

En esta etapa del anlisis de los supuestos delictivos previstos y sancionados en el artculo 126 del Cdigo Penal, se verificar si realmente la conducta es contraria a derecho o, en su caso, concurre alguna causa de justificacin de las indicadas en el artculo 20 del Cdigo Penal. De ese modo, el operador jurdico analizar si en la omisin de prestar socorro o auxilio a una persona que ha herido o incapacitado ponindole en peligro su vida o su salud, concurre la legtima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actu por una fuerza fisica irresistible o compelido por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber.

5.

CULPABILIDAD

En cambio, en este aspecto del anlisis se verificar si el agente es imputable, es decir, es mayor de edad o no sufre de alguna anomala psquica para atribuirle positivamente el hecho punible. Luego, se determinar si al momento de actuar conoca la antijUlidicidad de su conducta. Finalmente, se verificar si en el caso concreto tena o no la posibilidad de actuar conforme a derecho. Esto es, si se

determina que el agente no tuvo otra alternativa que realizar el hecho tpico por estado de necesidad exculpante, por ejemplo, la conducta tpica y antijurdica no se le podr atribuir. Por el contrario, si llega a verificarse que el agente tuvo otra alternativa diferente a la de realizar el hecho tpico, se le atribuir la comisin del mismo. Por ejemplo, no se le atribuir el delito de omisin de prestar socorro al chofer que prefiri conducir al hospital a su cnyuge que sali seriamente lesionada del accidente de trnsito en que particip, dejando o abandonando al herido. En este supuesto es evidente que aparece un estado de necesidad exculpante.

6.

CONSUMACIN

Tratndose de un delito de peligro concreto, se consuma cuando realmente se verifica el peligro inminente a la vida o salud del sujeto pasivo. La constatacin de la sola omisin de prestar socorro de ningn modo nos debe llevar a concluir que el delito se ha consumado. De ese modo, no es de recibo la posicin adoptada por el profesor Villa Stein (M'), quien recogiendo comentarios al Cdigo Penal espaol -que realiza acertadamente Guillermo Portilla Contreras-, seala que "tratndose de un delito de mera actividad se consuma cuando el omitente conoce la obligacin de socorrer y desiste de hacerlo". Se exige necesariamente la concurrencia de un inminente peligro para la vida o salud de la vctima. Por ejemplo, no aparece el delito cuando Juan Tipacti despus de atropellar a Francisca Ochante se fuga del lugar al observar que se acerca una tercera persona a socorrerle, quien rpidamente le conduce al hospital donde logra recuperarse. Aqu, al no aparecer el peligro concreto para la vctima, el delito de omisin de socorro no se evidencia. AJuan Tipacti, solo se le imputar el delito de lesiones por negligencia segn sea la gravedad de estas. Caso contrario, si el atropello se realiza en lugar de poco trnsito de personas y, en consecuencia, es difcil que sea auxiliado por un tercero, el delito aparece al darse a la fuga el chofer. Al tratarse de un delito de peligro es imposible que aparezca la tentativa. Como volvemos a repetir, doctrinariamente no se admite la tentativa en los delitos de peligro por razones que son obvias.

7.

PENALIDAD

El autor ser pasible de ser sancionado con pena privativa de libertad que oscila entre dos das a tres aos. . ----

Subcaptulo 4 Omisin de auxilio o aviso a la autoridad

1.

TIPO PENAL

El tipo penal del artculo 127 del corpus iuns pena le tipifica dos conductas punibles, la omisin de auxilio y la omisin de dar aviso a la autoridad, en los trminos siguientes: El que encuentra a un herido o a cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro y omite prestarle auxilio inmediato pudiendo hacerlo sin riesgo propio o de tercero o se abstiene de dar aviso a la autoridad, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao o con treinta a ciento veinte das multa.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El tipo penal recoge dos hiptesis delictivas. La primera que aparece cuando el agente dolosamente omite prestar auxilio inmediato a un herido o cualquier otra

persona en estado de grave e inminente peligro; y la segunda, que se configura cuando el sujeto activo se abstiene de dar aviso a la autoridad competente respecto del herido o la existencia de una persona en estado de grave e inminente peligro. Se trata de hechos punibles de omisin propia, donde se requiere infringir o lesionar una norma de mandato, la misma que lo constituye el deber social de auxiliar o prestar ayuda diligente al prjimo que se encuentre en circunstancias concretas que encierran peligro para su vida o salud. Los supuestos delictivos requieren necesariamente de la concurrencia de determinadas circunstancias, que de no aparecer, aquellos no se configuran. En efecto, se exige que el sujeto pasivo se encuentre herido o atravesando cualquier otra situacin de grave e inminente peligro. Por herida se entiende cualquier dao sufrido en la integridad fsica que pone en riesgo la salud. Este riesgo debe ser una amenaza concreta de causar un dao grave e inminente a la salud de la vctima. Tambin el sujeto pasivo puede encontrarse en cualquier otra circunstancia que denote peligro grave e inminente para su vida o salud. Una persona puede hallarse en peligro sin haber sido previamente herida. Por ejemplo, se presenta cuando un navegante por un accidente en alta mar pierde su barco y queda a la deriva en un bote averiado que difcilmente le har llegar a la orilla. Roy Freyre (548), analizando el artculo 183 del Cdigo Penal derogado y citando a Hungra, seala certeramente que "tratndose de una persona herida la norma estudiada presume jure et de jure la existencia de un estado de peligro, aun cuando la herida no sea grave, siendo suficiente que reduzca a la vctima a la condicin de no poderse valerse por s misma. Fuera de la hiptesis aludida, el riesgo debe ser apreciado in concretus; es decir, tendr que demostrarse en cada caso que la persona se encontraba realmente en un peligro inminente". Existe consenso que el peligro en que se encuentre el sujeto pasivo debe ser de una magnitud grave e inminente ya sea para su vida o su salud. No se requiere la simple concurrencia de un peligro, sino por el contrario, por las mismas circunstancias en que se encuentra la vctima debe colegirse que este debe ser de resultado grave e inminente. Si se verifica que por las mismas circunstancias que rodean al suceso, la vctima no corre peligro, o que este no era grave ni inminente, el hecho ilcito de

carcter penal no aparece. Ello es as debido que sin peligro no hay razn de asistencia de parte de otra persona. El verbo "encontrar" ha generado en la doctrina discusiones nada pacficas. El presupuesto de las hiptesis delictivas descritas consiste en que el agente debe encontrar al sujeto pasivo en una situacin de peligro o riesgo manifiesto y grave e inminente para su vida o salud, ya sea herida o no. Interpretando especficamente y en forma estricta el texto del tipo penal, se entiende que el sujeto activo debe encontrar, tropezar, topar, coincidir o chocar con la persona en peligro manifiesto, es decir, el agente debe chocar fsicamente con el sujeto pasivo o, en todo caso, hallarse en presencia fisica con aquel. Por el contrario, si ello no se produce, el hecho punible no se configura. No obstante, cierta parte de la doctrina -especialmente la espaola, con Muoz Conde al frente- seala que no necesariamente debe haber encuentro fisico con la vctima, basta el "encuentro moral", esto es, basta tener noticias que una persona est en peligro para admitir el comportamiento tpico exigido por el tipo penal. Sin embargo, a todas luces se evidencia que esta posicin doctrinaria es demasiado amplia y no pertinente para el sistemajurdico-penal peruano que tiene al principio rector de "legalidad" como uno de sus ms trascendentes pilares. El verbo "encontrar" utilizado en la construccin del tipo penal, tambin sirve de supuesto para concluir que el styeto activo no ha intervenido en la creacin del estado de peligro que rodea a la vCtima. Esta circunstancia lo diferencia con la conducta delictiva tipificada en el tipo penal del artCulo 126 ya desarrollado. El agente es ajeno a tal situacin. Recin interviene cuando tropieza o choca con el sujeto pasivo o se encuentra en presencia fisica de aquel. El ltimo supuesto se presenta cuando un profesor de natacin que observa que uno de sus discpulos se est ahogando, omite prestarle auxilio. En la primera hiptesis indicada, debe concunir necesariamente para configurarse el hecho punible, el presupuesto que el sujeto activo haya podido actuar sin riesgo propio o de tercero. En otros trminos, el agente haya podido prestar el auxilio o socorro a la vctima sin correr ningn riesgo su salud o la de un tercero. El deber de prestar el auxilio debido est condicionado a que el agente pudiera hacerla sin

riesgo personal. Esto se explica debido que si bien el ordenamiento jurdico impone deberes a los ciudadanos, este no exige conductas sacrificadas ni heroicas. El sentido comn del juzgador resulta fundamental para calificar toda conducta dolosa. Con acierto seala Bramont Arias (849) que el auxilio est limitado por la capacidad y las facultades del asistente. Nadie est obligado a hacer lo que es absolutamente imposible realizar. Un sujeto de constitucin dbil no tiene el deber de cargar el cuerpo de una persona cuyo peso rebasa sus fuerzas, un individuo sin conocimientos mdicos o quirurgicos no tiene el deber de practicar la ligadura de una arteria. Finalmente, segn la redaccin del tipo penal, se convertir en sujeto activo aquel que no prest el auxilio necesario por correr riesgo su persona o un tercero, si se abstiene de dar aviso a la autoridad. Es decir, si bien a un ciudadano se le puede eximir de prestar el auxilio necesario a una persona en peligro, no se le puede eximir si dolosamente no da aviso a la autoridad para que concurran en su auxilio. Se reprocha por igual tanto a la conducta de aquel que omiti prestar auxilio a una persona en peligro manifiesto, pudiendo hacerlo sin ningn riesgo, as como a aquel que no pudiendo prestar el auxilio directo por el riesgo que corra se abstiene de dar aviso a la autoridad.

2.1. Bien jurdico protegido La ubicacin sistemtica del tipo penal en el corpus juris penale nos indica claramente que el inters con relevancia jurdica que se pretende proteger con las hiptesis delictivas lo constituye la vida y salud de las personas, bienes jurdicos que se encuentran en grave e inminente peligro por el actuar doloso del sujeto activo, mas no la seguridad de las personas.

2.2. Sujeto activo Sujeto activo puede ser cualquier persona independientemente que tenga o no obligacin sobre la vctima. El tipo penal no exige alguna condicin especial. La persona se convierte en agente cuando omite prestar auxilio inmediato a la vctima

despus de haberlo encontrado herido o en grave e inminente peligro. Tambin se convierte en sujeto activo aquel que, encontrando a un herido o en peligro concreto, omite dar aviso a la autoridad competente, hacindose el desentendido, siendo su conducta reprochable por mostrar desinters por el prjimo.

2.3 .. Sujeto pasivo Vctima o sujeto pasivo del evento delictivo solo puede ser una persona herida, es decir, que ha sufrido un dao a su integridad fsica grave, o aquella que se encuentra atravesando una situacin de grave e inminente peligro para su vida o su salud. Pero como se ha mencionado, la herida o el estado de peligro deben ser de magnitud suficiente que impida valerse por s sola a la vctima. Si llega a verificarse que la persona herida o en estado de peligro fcilmente poda ponerse a buen recaudo, de modo alguno podr constituirse en vctima del hecho punible.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

La forma de redaccin del tipo penal, evidencia que se trata de un delito netamente doloso. No cabe la comisin culposa. El sujeto activo acta con conocimiento que el sujeto pasivo se encuentra en un grave e inminente peligro y voluntariamente decide no prestarle el auxilio inmediato que amerita la situacin, sabiendo perfectamente que no corre ningn riesgo personal si actuara. En la segunda hiptesis, el agente con conocimiento que la vctima objetivamente se encuentra en un estado de peligro, voluntariamente decide no dar a viso a la autoridad. El error sobre cualquiera de los elementos del tipo anotados, ya sea vencible o invencible, excluye el dolo, por lo tanto, el hecho sera atpico al no haberse regulado la omisin de socorro culposo en nuestro Cdigo Penal.

4.

ANTIJURIDICIDAD

En esta etapa del anlisis de los supuestos delictivos previstos y sancionados en el artculo 127 del Cdigo Penal, se verificar si realmente la conducta es contraria a derecho o en su caso, concurre alguna causa de justificacin de las indicadas en el artculo 20 del Cdigo Penal. De ese modo, el operador jurdico analizar si en la omisin de prestar socorro o auxilio a una persona que ha encontrado herida o en manifiesto e inminente peligro, concurre la legtima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actu por una fuerza fsica irresistible o inducido por un miedo insuperable.

5.

CULPABILIDAD

En este aspecto del anlisis se verificar si el agente es imputable, es decir, es mayor de edad o no sufre de alguna anomala psquica para atribuirle positivamente el hecho punible. Luego, se determinar si al momento de actuar conoca la antijuridicidad de su conducta. Finalmente, se verificar si en el caso concreto tena o no la posibilidad de actuar conforme a derecho, esto es, si se determina que el agente no tuvo otra alternativa que realizar el hecho tpico por estado de necesidad exculpante, por ejemplo, la conducta tpica y antijurdica no se le podr atribuir. Por el contrario, si llega a verificarse que el agente tuvo otra alternativa diferente a la de realizar el hecho tpico, se le atribuir la comisin del mismo.

6.

CONSUMACIN

El ilcito penal se perfecciona en el mismo momento que el sujeto activo decide omitir prestar el auxilio inmediato teniendo la posibilidad de hacerlo sin ningn riesgo para su persona. En la segunda hiptesis, el delito se consuma en el momento que el agente decide abstenerse de dar aviso a la autoridad para que concurran a prestar el auxilio necesario a la vctima. En consecuencia, de modo alguno el delito se perfecciona con el solo encuentro de agente a vctima herida o en estado de grave peligro, ello es el presupuesto principal, no obstante la omisin o abstencin resultan los elementos trascendentes para verificarse o consumarse los injustos penales, independientemente que se produzca despus la muerte o una lesin grave en la vctima.

Al tratarse de un delito de peligro concreto, es unnime la doctrina en considerar que es imposible que se ejerza en tentativa la conducta delictiva. Tambin resulta importante sealar que la conducta no admite la categora de participacin, pues no hay forma que ella se concretice. En efecto, si dos o ms personas encuentran a una persona herida o en situacin de peligro y omiten prestar el auxilio exigido o se abstienen de dar aviso a la autoridad, sern autores o coautores del delito.

7.

PENALIDAD

El autor, despus de haberse probado su responsabilidad penal en la comisin del hecho punible, ser merecedor a pena privativa de libertad que oscila entre dos das y un ao o con treinta a ciento veinte das multa, ello a cri terio del juzgador.

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Subcaptulo 5 Exposicin a peligro de personas dependientes

l. TIPO PENAL El delito denominado tambin abuso de tutela o maltrato de dependiente, se encuentra debidamente tipificado en el tipo penal del artculo 128 del Cdigo Penal, cuyo texto original fue modificado por el artculo 2 de la Ley N 26926 del 21 de febrero de 1998 y, luego, por la Segunda Disposicin Final de la Ley N 28190, Ley que protege a los menores de edad de la mendicidad, del 18 de marzo de 2004, quedando en los trminos siguientes:

El que expone a peligro la vida o la salud de una persona colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia, sea privndola de alimentos o cuidados indispensables, sea sometindola a trabajos excesivos, inadecuados, sea abusando de los medios de correccin o disciplina, sea obligndola o inducindola a mendigar en lugares pblicos, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. En los casos en que el agente tenga vnculo de parentesco consanguneo o la vctima fuere menor de doce aos de edad, la pena ser privativa de libertad no menor de dos aos ni mayor de cuatro aos. En los casos en que el agente obligue o induzca a mendigar a dos o ms personas colocadas bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia, la pena privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor de cinco aos.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El hecho punible se configura cuando el sujeto activo expone a peligro para la vida o salud al sujeto pasivo, quien se encuentra bajo su dependencia, ya sea privndole de alimentos o cuidados indispensables o sometindole a trabajos excesivos o inadecuados o en su caso, abusando de los medios de correccin, disciplina u obligndole a mendigar. El ilcito penal aparece solo en los casos en que la vctima sea dependiente del agente, ya sea porque est colocado bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia. Si se verifica que la supuesta vctima no tiene relacin de dependencia respecto del sujeto activo, el delito no se configura. De la forma de redaccin del tipo penal se colige claramente que estn tipificadas hasta seis conductas delictivas o modalidades y no solo tres como afirman BramontArias Torres/Carda Cantizano(!50), quienes separan las conductas punibles de la misma forma que el legislador lo hace, por tcnica legislativa. Sin embargo como es de verse, de modo alguno puede alegarse que la conducta de poner en peligro la salud de una persona privndole de alimento sea igual a la conducta de privarle de

los cuidados indispensables. Pueden tener ciertas connotaciones parecidas, pero se verifican. de manera diferenciable, como veremos: a. Privacin de alimentos. Esta modalidad delictiva se configura cuando el

agente, teniendo el deber u obligacin de darle el alimento necesario al st~eto pasivo, dolosamente no lo hace y le priva de aquel, ponindole de ese modo en peligro su vida o salud. Aqu es necesario resaltar que el sujeto pasivo debe estar imposibilitado de acceder por s mismo a los alimentas, ya sea porque est privado de su libertad (crcel), porque es un menor de edad, un impedido fsico, etc. Caso contrario, si llega a verificarse que la supuesta vctima poda por si sola acceder a los alimentos aun cuando el agente se haya abstenido de darle, el delito no aparece, pues el peligro requerido no se concretiza. b. Privacin de cuidados indispensables. La conducta delictiva se produce o

configura cuando el agente, teniendo el deber de brindar los cuidados indispensables para que el sujeto pasivo realice su vida normalmente, dolosamente se abstiene de hacerlo, poniendo con tal actitud en peligro la vida y la salud de aquel. Es indudable que el hecho punible solo se presenta cuando la persona dependiente no puede valerse por si misma, ya sea por las mismas circunstancias que atraviesa, por su edad o por impedimento fisico o psicolgico. Se presenta cuando, por ejemplo, un padre no le da asistencia mdica oportuna a su menor hijo, sabiendo que este lo necesita, o cuando el agente por salir de excursin un fin de semana con toda su familia, deja encerrado en su casa, sin ninguna ayuda, a una persona ciego sorda que tiene bajo su cuidado. En este ltimo caso, se configura el ilcito penal as se verifique que el agente dej el alimento necesario. Ello debido que por la misma naturaleza de una persona de aquellas caractersticas, necesita de ciertos cuidados indispensables, caso contrario, aparece un peligro para su vida o salud, como, por ejemplo, conducirle a su dormitorio, prestarle abrigo, etc. No obstante, si se verifica que la supuesta vctima poda valerse por s sola, el delito no se configura. c. Sometimiento a trabajos excesivos. El hecho punible se configura cuando el

sujeto activo obliga a realizar labores excesivas, desmesuradas o sobrehumanas para las normales fuerzas del sujeto pasivo, quien tiene una relacin de

dependencia respecto de aquel. El agente dolosamente y con la nica finalidad de obtener algn provecho patrimonial del trabajo de su dependiente, le obliga realizar trabajos que exceden las fuerzas normales de la vctima. Ocurre, por ejemplo, cuando un jefe de Delegacin policial hace trabajar en labores agrcolas a un detenido por ms.de doce horas seguidas. Sin duda aquella autoridad, aparte de ser responsable del delito de abuso de autoridad, ser responsable del delito de exposicin a peligro de personas dependientes. En este caso, de acuerdo con nuestro sistemajurdico se le impondr la pena del delito ms grave, es decir, del presente hecho punible. O cuando un padre obliga a trabajar a su hijo de diecisiete aos en labores de construccin civil, estando sufriendo de tuberculosis, etc. d. Sometimiento a trabajos inadecuados. La conducta delictiva consiste en

someter a una persona a realizar trabajos inapropiados e inadecuados por las mismas condiciones de la Vctima as como por las condiciones y naturaleza de determinada labor. En otras palabras, el hecho delictivo se configura cuando el agente, obliga a realizar trabajos impropios al sujeto pasivo, creando de ese modo un peligro concreto para este quien es dependiente de aquel. El legislador no dice nada sobre los mviles, tal como lo haca el cdigo derogado en su artculo 185, en consecuencia, es irrelevante determinar los mviles. Ser suficiente verificar el peligro concreto creado por la conducta dolosa del agente, el mismo que puede actuar ya sea por egosmo, lucro, inhumanidad, etc. Ocurre, por ejemplo, cuando un padre de familia obliga a su menor hijo de doce aos a realizar labores de construccin civil, o cuando el capataz de una mina contrata y obliga a menores de edad a realizar labores subterrneas para supuestamente sacar metal precioso, etc. e. Abuso de los medios de wrreccin. La conducta reprochable penalmente se

configura cuando el agente abusa de los medios de correccin que tiene sobre el sujeto pasivo, quien es su dependiente. El sujeto activo tiene derecho y el deber de corregir de modo normal al sujeto pasivo, sin embargo, exagera y abusa en el empleo de los medios utilizados para corregirle. Para configurarse el ilcito penal es irrelevante determinar los mviles que motivaron al agente. Aqu se subsumen todos aquellos actos en los cuales se aplica la fuerza fsica o psquica sobre la vctima, que pueden ser desde latigazos hasta actos destinados a

aterrorizarlo. Ocurre, por ejemplo, cuando un padre desnaturalizado, castiga con ltigo cada vez que su hijo menor de edad saca mala nota en el colegio, o cuando un curador aterroriza a un impedido fsico que tiene bajo su cuidado, ensendole diversos animales de la selva, cada vez que no desea comer, etc. Cuando se trate de padres a hijos, resulta conveniente dejar aclarado lo siguiente: Ahora que se ha tipificado como agravante las lesiones que causen los padres a sus hijos puede llevar a confusin al momento de calificar determinados hechos, esto es, al calificar los hechos, aparentemente puede aparecer confuso decidir qu norma aplicar al caso concreto, entre el delito de lesiones ya sean graves o simples y el delito de exposicin de menores en peligro. Sin embargo, haciendo un anlisis mesurado del contenido de aquellas figuras delictivas, se concluye que son totalmente diferenciables. En primer lugar, para verificarse el delito en comentario, las lesiones que puede eventualmente causar un padre a su menor hijo, deben provenir por el abuso de los medios de correccin, es decir, se hicieron con el nimo de corregir al menor; en cambio, se decidir por el delito de lesiones cuando el dao producido en la integridad fsica o salud del menor no haya provenido de actos de correccin sino hayan sido ocasionados por fines oscuros. y en segundo lugar, de modo alguno el abuso de los medios de correccin van ocasionar lesiones de magnitud exagerada en la Vctima, si ello ocurriese estaremos frente al delito de lesiones, pues sera iluso pensar que alegando actos de correccin se haya, por ejemplo, cercenado los dedos de la mano de un menor o quemado ambas manos con fuego. Aqu el agente demuestra peligrosidad social. f Abuso de los medios de disciplina. El hecho punible se presenta cuando el agente abusando de los medios de disciplina, crea un peligro para la vida o salud del sujeto pasivo quien es su dependiente. Ocurre, por ejemplo, cuando el director de un colegio, hace arrodillar sobre un falso piso, sin moverse y por ms de tres horas seguidas a los alumnos que llegan tarde. g. Obligando o induciendo a mendigar en lugares pblicos. Esta conducta,

incorporada por la Ley NQ 28190 que protege a los menores de edad de la mendicidad, se configura cuando el agente obliga o induce a su Vctima para que salga a la calle o lugares pblicos y haciendo el papel de mendigo solicite dinero o ddivas a las personas.

2.1. Bienjurdico protegido El bien jurdico que se pretende proteger lo constituye la vida y la salud de las personas, mas no la seguridad de estas. El peligro concreto que se crea con el actuar del sujeto activo siempre es referente a la vida o salud de la vctima.

2.2. Sujeto activo De la redaccin del tipo legal se concluye que el ilcito penal se constituye en un delito especial, propio o exclusivo. En efecto, solo pueden ser agentes, autores o sujetos activos aquellas personas que tienen las condiciones debidamente especificadas en el tipo penal, es decir, aquellas personas que tiene la condicin de autoridad, ascendencia, tutor, curador o vigilante respecto del sujeto pasivo. En consecuencia, el delito puede ser cometido solo por los padres, tutores, curadores, directores de colegio, profesores, jefes de oficina, gerentes, mdicos, enfermeras, policas, alcaides, etc.

2.3. Sujeto pasivo Sujeto pasivo puede ser cualquier persona desde su nacimiento hasta que fallece. No se requiere tener otra condicin especial sino la de ser persona dependiente del sujeto activo. Es decir, debe estar bajo la autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia del agente quien debe tener el deber de cuidar y vigilarlo. En consecuencia, pueden ser vctimas los hijos mayores o menores de edad, pupilos, incapaces, operados, obreros, detenidos, enfermos, etc.

3. AGRAVANTE DEL DELITO DE EXPOSICIN A PELIGRO DE PERSONAS DEPENDIENTE De acuerdo con el artculo 3 de la Ley N 26926 o ley de los delitos contra la humanidad, publicada en el diario oficial El Peruano el 21 de febrero de 1998,

corresponde al tipo penal del artculo 129 del corpus juris penale regular y sancionar la agravante del delito de exposicin a peligro de personas dependientes. La agravante se configura cuando la vctima a consecuencia de las conductas antes descritas muere o resulta con lesiones graves por culpa del agente, esto es, la lesin grave o muerte del sujeto pasivo se produce como consecuencia de la falta de previsin del sujeto activo. El tipo penal es claro. Aparece el delito agravado, cuando el agente pudiendo prever el resultado muerte o lesin grave, no lo hizo y actu sin importarle los lamentables resultados. Ocurre, por ejemplo, cuando un curador no le presta los alimentos a un impedido fsico por tres das consecutivos y este muere por inanicin. De ningn modo debe aparecer el animus necandi en el comportamiento del agente, caso contrario, estaremos ante la figura del delito de homicidio. Por otro lado, si llega a verificarse que el resultado grave se prodl~o por circunstancias fortuitas o ajenas a la voluntad del agente, la agravante no se configura. Este es otro ejemplo de la solidez que ha adquirido en nuestro sistemajurdico, el principio rector que nadie responde por un hecho a ttulo de responsabilidad objetiva. Debe concurrir necesariamente el dolo o culpa en la conducta para ser imputada al agente. Tambin constituye agravante de las conductas ya explicadas el hecho que el agente tenga vnculo consanguneo con la vctima o cuando esta sea menor de doce aos. Incluso, el ltimo prrafo del artculo 128 prescribe que se agrava la conducta cuando el agente obligue o induzca a mendigar a dos o ms personas colocadas bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia.

4.

TIPICIDAD SUBJETIVA

El elemento subjetivo del tipo penal hace referencia que el sl~eto activo debe actuar con dolo, es decir, con conocimiento y voluntad de producir el resultado, cual es exponer a un peligro concreto la vida o salud del sujeto pasivo, quien debe tener una relacin de dependencia respecto de aquel.

El agente debe conocer la especial circunstancia que la vctima est colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia. En efecto, si llega a determinarse que el agente no conoca tal situacin, se descarta la comisin del ilcito penal. No obstante, para completarse los elementos constitutivos del dolo, debe verificarse que el sujeto activo, aparte de conocer la situacin antes anotada debe querer el resultado, cual es la creacin de un peligro concreto. En tal sentido, si llega a determinarse que el agente no tuvo intencin de ocasionar el resultado y sin embargo, este se produjo por culpa o negligencia, el delito no se configura. El hecho punible de exposicin a peligro de personas dependientes es de comisin dolosa, ya sea directa o eventual, no se admite la comisin por culpa. Cualquier error respecto a los elementos del tipo penal, el injusto penal en estudio no se configura, pues el dolo desaparece. Por otro lado, en el actuar del agente de ningn modo debe aparecer el animus necandi o vulnerandi sobre la vctima. En efecto, de precisarse o verificarse que el agente actu creando un peligro concreto con la intenciJl de lesionar efectivamente al bien jurdico vida o salud del sujeto pasivo, la conducta delictiva se adecuar al delito de homicidio o lesiones segn sea el caso. Determinar cundo estamos ante una u otra conducta es de difcil solucin, no obstante, la forma como ocurrieron los hechos, as como las especiales circunstancias que rodearon al hecho mismo y, sobre todo, el sentido comn del operador jurdico, sirven la mayor de las veces para calificar de modo positivo una u otra conducta. Finalmente, para configurarse la forma agravada del ilcito penal previsto en el artculo 129, debe concurrir el dolo y despus la culpa en el actuar del sujeto activo, esto es, el agente desarrolla una conducta inicial dolosa para crear un peligro concreto sobre la vida o salud de la vctima, sin embargo, despus, por falta de previsin o por falta del deber de cuidado exigido por parte del agente, se produce un resultado ms grave al realmente querido. La responsabilidad por el resultado grave ocasionado se evidencia por el hecho concreto que el agente pudiendo y debiendo prever aquel resultado despus de

producido el riesgo sobre la vctima, no actu prudentemente o, en todo caso, pec de confianza. En esta lnea, resulta claro que la culpa o negligencia del agente concurre despus de haberse creado en forma dolosa el peligro concreto para la vida o salud del sujeto pasivo. No cabe duda que tiene razn el profesor Luis Roy Freyre (m) cuando comentando el cdigo derogado en el punto pertinente, seala que desde el punto de vista de la culpabilidad nos encontramos ante a una responsabilidad prescrita a ttulo de preterintencionalidad.

5.

CONSUMACIN

El ilcito penal se perfecciona en el mismo momento que aparece el peligro concreto para la vida o salud de la vctima. En efecto, el delito no se consuma, como piensan algunos tratadistas, con la sola verificacin de los actos de privacin de alimento o cuidados indispensables a la vctima, sometimiento a trabajos excesivos o inadecuados o abuso de los medios de correccin o disciplina, sino se requiere necesariamente que como consecuencia de aquellos actos se cree un peligro concreto para la vida o salud del sujeto pasivo. Si no se verifica el peligro concreto, el delito no aparece. Al ser un delito de peligro, no se admite la tentativa. Es imposible su verificacin. En cuanto se refiere a la forma agravada del ilcito en sede, se consuma cuando despus de producirse los actos antes descritos para crear un peligro concreto, se ocasiona culposamente en forma efectiva la muerte o lesin grave de la vctima.

6.

PENALIDAD

El autor del delito ser merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre uno y cuatro aos. De configurarse el segundo prrafo del artculo 128, la pena oscila entre dos y cuatro aos. En tanto que de configurarse la agravante prevista en el ltimo prrafo del artculo 128, la pena para el autor ser no menor de dos ni mayor de cinco aos. En cambio, si se produce la forma agravada prevista en el artculo 129, al agente se le impondr pena privativa de la libertad segn sea el resultado ocasionado. Si a consecuencia de su actuar culposo se produjo la muerte de la vctima, se le

impondr pena privativa de libertad que oscila entre cuatro Y ocho aos; y finalmente, de haberse ocasionado solo lesiones graves al sujeto pasivo, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de seis aos. ----

Ttulo II DELITOS CONTRA EL HONOR DE LAS PERSONAS

CAPTULO V DELITOS CONTRA El HONOR

SUMARIO: Subcaptulo 1: Cuestiones preliminares. l. Generalidades. 2. El honor desde su aspecto objetivo. 3. El honor desde su aspecto subjetivo. 4. El honor desde una concepcin normativa. 5. El honor en nuestra legislacin. 6. Animus iniuriandi. 7. Es la persona jurdica titular del bien jurdico honor? 8. Posicin discutible del tribunal constitucional. Subcaptulo 2: Injuria. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien juridico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcaptulo 3: Calumnia. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Sub captulo 4: Difamacin. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 2.4. El delito de difamacin agravada. 2.5. Difamacin y medios de comunicacin social. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Penalidad. Subcapitulo 5: Excepciones del delito de injuria y difamacin. 1. Descripcin legal. 2. Cuestin previa 3. Excepciones legales. Subcaptulo 6: La exeeptio veritatis o prueba de la

verdad. l. Descripcin legal. 2. Definicin de la exceptio veritatis. 3. Circunstancias en las cuales funciona. Subcaptulo 7: Inadmisibilidad absoluta de la exeeptio veritatis. 1. Descripcin legal. 2. Fundamento de la norma. 3. Supuestos que no admiten la exceptio veritatis. Subcaptulo 8: Difamacin o injuria encubierta o equivoca. 1. Descripcin legal. 2. Anlisis del tipo penal. Subcaptulo 9: Injurias recprocas. 1. Tipo penal. 2. Fundamento de la norma. 3. Elementos constitutivos de las injurias reciprocas. 4. Ofensa a la memoria de personas.

Subcaptulo 1 Cuestiones preliminares

1.

GENERALIDADES

Si bien los delitos contra el honor son los ms clsicos y asentados en la legislacin penal comparada, esta tradicin punitiva se contrasta con el hecho que encontrar un concepto convincente sobre lo que se entiende o debe entenderse por honor es poco ms que dificil. Ello debido a que todo tratadista del Derecho se ha aventurado a definirlo desde su particular circunstancia vivencial. La disparidad de criterios que se usan o emplean para tratar de delimitar su concepto y contenido constituye, quiz, la mayor dificultad para lograr definir al honor. Tambin contribuye a la falta de un concepto unnime, el hecho que el honor es uno de los bienes jurdicos ms sutiles y difciles de aprehender del derecho penal. Probablemente esa extrema sutileza del objeto que ha de definirse explique la proliferacin casi abrumadora de conceptos diferentes de honor y, sobre todo, una abundancia de clasificaciones que si bien se formulan con el objeto de echar luz sobre el problema, acaban por superponerse entre s, aumentando todava ms el desconcierto a la hora de dotar de contenido a tan complejo bien jurdico. As, las habituales distinciones entre honor objetivo y subjetivo, real y aparente, merecido o meramente formal, externo e interno, con frecuencia aparecen yuxtapuestas de

manera poco clara, al tiempo que se entremezclan entre s presentando contenidos no siempre coincidentes (SS2). No obstante, hay consensus en considerar al honor como un derecho fundamental e inalienable de toda persona humana, el que, dada su trascendencia, ha sido elevado a categora de bien jurdico penalmente protegido, es decir, ha sido reconocido como un valor de importancia tal, que merece ser protegido por las normas jurdicas de mayor intensidad que posee el sistema: las normas penales (SSS). De tal modo es recogido en las principales leyes internacionales, y en el Per, aparece previsto en el artculo 2 inciso 7 de la Constitucin Poltica del Estado y artculo 5 del Cdigo Civil de 1984. Estos dispositivos reconocen al honor como uno de los derechos fundamentales de la persona, colocndole en el mismo nivel que el derecho a la vida, la integridad fsica y la libertad. Igual como aquellos derechos, el del honor es irrenunciable y no puede ser objeto de cesin. Sin embargo, en derecho penal, y ms precisamente en nuestro sistema jurdico, no se protege al honor disponiendo penas severas para aquellos que atentan contra l, por el contrario, a diferencia con lo que ocurre cuando se afecta la vida o la integridad fsica de una persona en que se prev penas severas, cuando se lesiona el honor, se dispone penas benignas. Al respecto Bramont Arias (354) ha explicado que el honor es un bien de estimacin relativa, esto es, no todas las personas la consideran de igual modo. Nadie deja de apreciar su.vida, su integridad fsica o su patrimonio, por lo que las conductas que atentan contra estos bienes son sancionados con parecida severidad en casi todas las legislaciones. En cambio, con el honor no acontece lo mismo. Mientras que para algunas personas -contina Bramont Arias- su honor vale ms que su propia vida, para otros, aun siendo un bien estimable, no reviste ese carcter superlativo que tiene para aquellos, y si deciden a conservarlo, es por las ventajas innegables que resultan de su posesin y que se traducen en bienes materiales. Tambin hay personas que estiman de modo escaso su honor que no vacilan sacrificarlo ante cualquier ventaja patrimonial. Ello nos lleva a concluir que el bien jurdico honor no es valorado del mismo modo por las personas que conforman un grupo social ni por todas las sociedades existentes, a la inversa de lo que sucede con los bienes

jurdicos vida, integridad fsica o patrimonio, con los cuales jurdicamente se le pretende equiparar. El profesor Carlos Femndez Sessarego (355) ensea que el derecho al honor encuentra sustento en la cualidad moral de la persona que la impele al severo cumplimiento de sus deberes de ser humano frente a los otros y consigo mismo. El honor es el ntimo y raigal valor moral del hombre. Es un valioso bien de carcter no patrimonial que conlleva un sentimiento o conciencia de la propia dignidad como persona. Tambin hay consenso en la doctrina y jurisprudencia peruana de entender al bien jurdico honor desde una concepcin fctica planteada por Frank, la misma que divide entre honor objetivo y honor subjetivo.

2.

EL HONOR DESDE SU ASPECTO OBJETIVO

El honor entendido desde su aspecto objetivo, se constituye como la valoracin que las dems personas que conforman el conglomerado social hacen de la personalidad de otra. Este concepto se identifica plenamente con lo que comnmente adquiere la etiqueta de reputacin o buena fama. El honor de las personas es un bien que socialmente se traduce en el respeto y consideracin que se merece de los dems, en la estima, aprecio, buena fama y reputacin adquiridas por la virtud y el trabajo. En ese sentido, Bramont-Arias Torres/ Carca Cantizano(556) afirman que "el honor objetivo es la valoracin que otros hacen de la personalidad tico-social de un sujeto. Coincidira con la reputacin de la que disfruta cada persona frente a los dems sujetos que conforman una comunidad social". El italiano Francesco Carrara, citado por Roy Freyre (557), tiempo atrs, ya haba ilustrado en forma meridianamente clara que la reputacin es la opinin que los dems tienen de nuestras cualidades, tanto espirituales como corporales. El patrimonio del buen nombre no existe en nosotros, sino en la mente de los dems. No es una cosa que la poseemos como sucede con cualquier objeto de nuestra propiedad, sino es algo que est en poder de otras personas aun cuando nos beneficiemos por completo de ella.

En ese sentido, se entiende que el honor quedar seriamente afectado o lesionado, cuando cualquier conducta dolosa de un tercero logre quebrantar la estimacin o reputacin que tiene una persona ante el conglomerado social en donde se desenvuelve y hace vida normal. Ejemplo caracterstico de atentar contra el honor, desde el aspecto objetivo lo constituira la figura de nomen iuns difamacin.

3.

EL HONOR DESDE SU ASPECTO SUBJETIVO

Desde la perspectiva subjetiva, al honor se le entiende como la autovaloracin que se hace una persona de s misma. Es el juicio u opinin que tiene cada persona de si misma dentro de su desenvolvimiento en el conglomerado social al cual pertenece. Bramont Arias (558) ensea que, desde el punto de vista subjetivo, el honor es el sentimiento ntimo de estimacin y respeto por la propia dignidad. Por su parte Roy Freyre (559), siguiendo al argentino Sebastin Soler, sostiene que el . honor desde una perspectiva subjetiva, puede ser considerado como una autovaloracin, es decir, como el aprecio de la propia dignidad, como el juicio que cada cual tiene de s mismo en cuanto sujeto de relaciones tico sociales. En tanto que los profesores Bramont-Arias Torres/Carca Cantizano (560) ensean que el honor subjetivo puede entenderse como la autovaloracin del slBeto, es decir, el juicio que tiene toda persona de s mismo en cuanto sujeto de relaciones sociales. En consecuencia, se lesiona el honor, desde el aspecto subjetivo, cuando cualquier conducta de un tercero afecta el sentimiento de dignidad o, mejor dicho, el amor propio que tenemos cada una de las personas. Basta que se lesione nuestra estima personal para que se perfeccione una conducta delictiva contra el honor. Ejemplo caracterstico de atentar contra el honor, desde el aspecto subjetivo, lo constituye la injuria. Sin embargo, de esta forma de dividir y plantear el contenido del bien jurdico honor se deriva dos consecuencias importantes que nos inducen a descartado como fundamento para explicar su contenido en un Estado Democrtico de Derecho como el nuestro. En primer lugar, surge un bien jurdico de contenido altamente variable, distinto para cada ciudadano en funcin de su mayor o menor sentimiento de propia estimacin y, sobre todo, del grado de prestigio social del que disfrute. No todas las personas tendrn el mismo honor, siendo imaginable, incluso, la existencia de

ciudadanos sin este atributo de la personalidad. En segundo trmino, dado que el objeto de tutela se sita en la reputacin social efectiva, la lesin del bien jurdico no depender de la verdad o falsedad de la imputacin ofensiva, sino nicamente que esta influya de modo negativo sobre la buena fama de la que goce de hecho el afectado. Esta segundo consecuencia, conducente a restar valor a la prueba de la verdad en los delitos de injurias y calumnias, es la causa de la frecuente identificacin de la concepcin fctica con el llamado honor aparente (361).

4.

EL HONOR DESDE UNA CONCEPCIN NORMATIVA

Para superar las deficiencias y consecuencias de la concepcin fctica, en doctrina se ha conceptualizado al honor desde una concepcin normativa. Esta prescinde de cualquier clase de consideracin fctica a la hora de dotar de contenido al bien jurdico honor para acudir, en cambio, al mbito de los valores. Surge as un concepto de honor directamente vinculado a la dignidad de las personas. De esa forma, el honor aparece como un atributo de la personalidad que corresponde por igual a cualquier ser humano por el solo hecho de serIo. El ncleo del bien jurdico se sita en el honor interno identificado con la dignidad de las personas. Constituyendo la fama y autoestima simples reflejos en el mundo exterior de esa dignidad. El enlace entre la dignidad de la persona, la fama y la autoestima se produce a travs de la idea de libre desarrollo de la personalidad. La libertad de autodeterminacin se presenta as como una consecuencia directa de la consideracin de la persona como ser racional, de donde se sigue que el respeto a la dignidad se traduce en trminos de respeto a las opciones vitales de cada ciudadano, cualquiera sea el contenido de estas. Y este respeto solo ser real y efectivo si las decisiones personales no lesionan la autoestima ni el aprecio de los dems ciudadanos. De esa forma, tal como lo ensea Jos Urquizo Olaechea (362), "la dignidad de la persona aparece no como una expectativa o como algo fuera de la realidad, sino por el contrario como un hecho tangible, un derecho sl~eto a proteccin e irrenunciable sin admitir privilegio alguno". As todos tenemoscontina Urquizo- no solo un derecho, sino una natural expectativa a no ser menoscabados,

ultrajados, ofendidos o valorados negativamente. No mientras se defienda sin concesiones la primaca de la dignidad de la persona humana. Una vez situado la esencia del honor en un atributo propio de todas las personas, este adquiere un contenido igualitario, no dependiente de la posesin social ni de ningn otro factor social o personal susceptible de introducir diferencias entre ellos. En consecuencia, aceptando que la dignidad de las personas necesita de la libre actuacin de la voluntad conforme a las opciones vitales de cada cual, se concluye que "el derecho al honor entronca as, de modo directo, con el libre desarrollo de la personalidad, concentrndose en un espacio de libertad que posibilita al individuo ejercitar sus propia opciones sin perder la autoestima ni el aprecio de la comunidad o, si se prefiere, en una pretensin de respeto que corresponde a toda persona por su condicin de tal, con independencia de su mayor o menor grado de seguimiento de un determinado cdigo tico, moral o incluso jurdico" (363). El desplazamiento del centro de gravedad del bien jurdico hacia el plano de la libertad de decisin aleja definitivamente la idea del honor como un derecho que las personas han de conquistar mediante el seguimiento de determinadas pautas de comportamiento social mayoritariamente admitidas. Aqu se garantiza un espacio de libertad igual para todos, cualquier sea el modo de vida elegido. En tal sentido, lo importante para sub sumir un comportamiento en alguno de los tipos de los delitos contra el honor tipificados en nuestro Cdigo Penal es su idoneidad objetiva para suscitar el desprecio de los dems, resultando irrelevante, en cambio, el carcter verdadero o falso de los hechos atribuidos, toda vez que la simple idoneidad objetiva de los hechos imputados al ofendido es suficiente para obstaculizar su espacio de libertad en el que se concreta el bien jurdico honor. Expuestas as las teoras que explican el contenido del bien jurdico honor, en nuestro objetivo de hacer hermenutica jurdica vamos hacer uso de los planteamientos de la concepcin normativa, pues creemos que explica el contenido del bien jurdico honor de modo ms objetivo y en concordancia con derechos fundamentales reconocidos a nivel constitucional como es la dignidad de las personas y el libre desarrollo de su personalidad. Ello debido que al desplazar el ncleo del honor del plano fctico al valorativo, la fama y la autoestima adquieren un sentido diferente, situndose como puntos de referencia normativos destinados a

precisar el contenido del derecho al respeto de los dems en el que, en ltima instancia, se sintetiza la idea de honor derivada de la confluencia de los principios de dignidad y libre desarrollo de la personalidad. De ese modo, el bien jurdico de los delitos de calumnia, injuria y difamacin aparece como el derecho que corresponde a todos los ciudadanos por igual a disfrutar del aprecio de los dems y de s mismos, sin verse sometidos a actos despectivos o de menosprecio originados en sus opciones vitales. Originando como lgica consecuencia una concepcin del honor que, sin abandonar los clsicos criterios de fama y la autoestima, se muestra respetuosa con el principio de igualdad proclamado por nuestra constitucin.

5.

EL HONOR EN NUESTRA LEGISLACIN

El honor ha sido reconocido como un derecho fundamental de la persona en el inciso 7 del numeral 2 de la Carta Poltica del Estado de 1993 y en el artculo 5 del actual Cdigo Civil. Ello, como afirma Fernndez Sessarego (364), debido a que "la proteccin de la integridad moral de la persona es piedra angular de una civilizada convivencia". No obstante, ahora cabe resaltar que en aquellos dispositivos, el legislador, sin duda, partidario de la concepcin fctica que ha tenido por mucho tiempo influencia en las legislaciones, ha tratado de distinguir al honor desde sus dos aspectos tanto objetivo como subjetivo, reconocindole su proteccin desde ambas perspectivas. En efecto, el inciso 7 del artCulo 2 de la Constitucin Poltica del Estado prescribe que toda persona tiene derecho al honor y a la buena reputacin. Haciendo hermenuticajurdica de esta norma constitucional se concluye que hace la diferencia del honor desde una perspectiva subjetiva cuando se refiere con el trmino "honor", y desde el aspecto objetivo cuando se refiere "a la buena reputacin". Es decir, la norma constitucional establece que todas las personas tenemos derecho a nuestra autovaloracin o estima personal y a nuestra buena reputacin o fama. Cualquier atentado contra cualquiera de estos aspectos, constituye infraccin constitucional y en su caso y dependiendo de la gravedad, configura delito.

Esta forma de redaccin del texto constitucional ha llevado a concluir a BramontArias Torres/Carda Cantizano (365) que nuestra Carta Magna entiende por honor solo el subjetivo, esto es, la autovaloracin de la persona, al objetivo se refiere expresamente al hablar de la reputacin de manera independiente. Para el legislador de la Constitucin vigente, ambos aspectos constituyen el nico derecho al honor que tenemos todas las personas. Su aparente separacin solo es debido a tcnica legislativa. En el campo del derecho punitivo, la posicin que sostenemos queda ms evidente. Esto es, aun cuando sabemos que no hay normas puras y que la proteccin del honor ocurre de manera conjunta, existiendo equilibrio o cierto predominio de un aspecto sobre el otro, encontramos en el catlogo penal tipos penales que protegen exclusivamente el honor desde el aspecto subjetivo como lo constituye el artculo 130 del Cdigo Penal que prev el delito de injuria, y como contrapartida, normas penales que protegen exclusivamente el honor desde el aspecto objetivo como lo constituye el tipo penal del artculo 132 del C.P. que regula el delito de difamacin. y, tambin, normas que prevn conductas con resultado hbrido, es decir, pretenden proteger a la vez el aspecto objetivo y subjetivo del bien jurdico honor, como lo es el tipo penal del artculo 131 del C.P. que tipifica el delito de calumnia, figura delictiva que lesiona a la vez la estima personal y la buena reputacin del afectado. No obstante, no le falta razn a la lnea jurisprudencial que interpreta que "en los delitos contra el honor la lesin del bien jurdico debe ser valorada dentro del contexto situacional en el que se ubican tanto el sujeto activo corno el sujeto pasivo, por el indiscutible contenido socio- cultural que representa la reputacin o la buena irnagen de la persona corno objeto de tutela penal"(366).

6.

ANIMUS INIURIANDI

Otro aspecto fundamental a tener en cuenta al momento de interpretar los tipos penales que tienen como bien jurdico protegido al honor, lo constituye el anirnus iniunandi o nimo de injuriar o anirnus difarnandi. Este elemento trascendente en los delitos contra el honor es entendido como la voluntad deliberada de lesionar el honor de una persona. Esta intencin premeditada

de lesionar el honor de la vctima aparece como la esencia de las conductas delictivas contra el bien jurdico honor. Roy Freyre (367) ensea que el animus iniurandi llamado tambin animus difamandi, consiste en la intencin que se expresa en forma perceptible o inteligible, o que se induce de las circunstancias, y que est dirigido a lesionar el honor ~eno. Este elemento subjetivo de los tipos penales que tipifican los delitos contra el honor ha causado en la doctrina y en la jurispmdencia peruana, la tendencia de interpretar al animus injuriandio difamandicomo un elemento subjetivo diferente al dolo. No obstante, como lo veremos al momento de interpretar o comentar cada uno de los delitos contra el honor, al menos en nuestra legislacin tal tendencia, impuesta por recoger las interpretaciones de losjuristas forneos que hacen de la correspondiente legislaciones de su patria, no tiene cabida. En efecto, por el principio de legalidad, en nuestra legislacin, por la forma como se ha tipificado los delitos de injuria, difamacin y calumnia, el animus injuriandi o difamandi integra el contenido del elemento cognoscitivo del dolo. En otros trminos, se configura, por ejemplo, el delito de difamacin cuando el agente conociendo que las palabras o frases que difundir o difunde afectan el honor del sujeto pasivo, en lugar de abstenerse voluntariamente las difunde o propala. De ese modo, si en el agente no hay ese conocimiento, intencin o nimo en su conducta, el delito conU'a el honor no aparece por falta de dolo. En el mismo sentido argumenta Ivn Meini (368) al concluir que el artculo 132 del CP que regula el delito de difamacin no prev un elemento subjetivo del tipo distinto al dolo, no solo porque as lo demuestran consideraciones gramaticales, sino tambin porque no es necesario desde el punto de vista de la naturaleza del delito y de la necesidad de proteccin jurdico-penal del bien jurdico honor y reputacin. Extendiendo tal conclusin a los delitos de injuria y cal~mnia. De modo alguno se lesiona el honor de las personas si no aparece el dolo o animus de injuriar o difamar en el agente. Los delitos contra el honor no se configuran sino cuando las expresiones o frases injuriantes se emiten con el animus, intencin o dolo de ofender el amor propio de la persona o en su caso, de lesionar su buena fama o reputacin ante los dems. Para la jurisprudencia nacional, no es nada nuevo lo sostenido, pues de manera excepcional ya encontramos algunas resoluciones judiciales que identifican al dolo

con el animus injuriandi o difamandi. Como precedente importante, tenemos la Ejecutoria Suprema del 11 de setiembre de 1997, en la cual se sostiene "que, de las publicaciones periodsticas que corren de fojas cinco a fojas diecinueve, correspondientes al Diario "Nuevo Norte", no se advierten expresiones que atenten contra reputacin de la Universidad Privada "Csar Vallejo ", ni menos contra sus autoridades; que, el delito de difamacin por medio de prensa, es eminentemente doloso, esto es, que el agente activo del delito debe actuar ya sea con animus injuriandi o animus difamandi, circunstancias que no concurren en le presente caso, al no concurrir el aspecto subjetivo del tipo "(369l. En los tipos penales pertinentes, este importante elemento subjetivo de las conductas penalmente relevantes que afectan el honor se materializan con las frases "el que ofende o ultraja" (artculo 130), "atribuye falsamente" (artculo 131), "atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputacin" (artculo 132), etc. En teora, saber cundo una persona que vierte frases aparentemente con animus iniuriandi contra otra, esta actuando con intencin de lesionar el honor de esta o no, es una cuestin que resulta difcil de establecer, sin embargo, consideramos por ser evidente, que en los casos que se presentan en la praxis judicial, la tarea es simple. Bastar que el juzgador aplicando un poco de sentido comn, realice un anlisis de la forma, circunstancias, oportunidad, y tiempo en que ocurrieron los hechos para arribar a la conclusin primordial de saber si el querellado actu con nimo de ofender o lesionar el honor del querellante o, en su caso, actu guiado por otro propsito. Este aspecto es importante tenerlo en cuenta, pues en doctrina existen otras clases de intenciones o animus que son irrelevantes penalmente, es decir, de presentarse o comprobarse, no tienen connotacin en el campo penal. As tenemos: " Animus corregendi el mismo que aparece cuando se emite palabras o frases

aparentemente ofensivas al honor, pero con la nica intencin de amonestar y corregir algunos errores de la persona a la que van dirigidas. Ocurre mayormente en el mbito familiar de padres a hijos. " Animus consulendi, consiste en proferir palabras o frase aparentemente injuriantes, pero con el nico nimo o propsito de aconsejar, advertir o informar, espontneamente o a solicitud de parte del receptor.

"

Animus eriticandi, consiste en emitir palabra o frases aparentemente

ofensivas al honor, pero en el contexto de una crtica o enjuiciamiento que se hace a la labor de determinadas personas, especialmente a los funcionarios o servidores pblicos. " Animus defmdendi, aparece cuando las expresiones, aparentemente contrarias al honor son vertidas con el nico propsito de defenderse de imputaciones que le hace otra persona. " Animus iocandi, se constituye cuando las expresiones o gestos se vierten con la nica intencin de bromear o jugar una broma a quien va dirigida la expresin. El profesor Bramont Arias (370) ensea que el propsito humorstico, cuando aparece evidenciado por las circunstancias del hecho, elimina el podero ofensivo de las palabras o actos. Sin duda, ejemplos caractersticos de esta clase de animus lo constituyen las imitaciones que hacen en los programas humorsticos de la televisin a diversos personajes pblicos. " Animus retorquendi, aparece cuando el que profiere expresiones

aparentemente injuriantes o difamantes, acta con el nico propsito de devolver el agravio recibido. Como no puede ser de otra manera, el derecho faculta a las personas a reaccionar en ciertos momentos cuando se sienten ofendidos por un tercero en su honor y se puede responder una ofensa con otra, ms o menos equivalente. La conditio sine qua non para que prospere esta clase de animus, lo constituye la circunstancias que la respuesta de la ofensa debe ser inmediatamente despus de recibida la ofensa provocante. Si se hace horas o das despus de producido aquel, es imposible que aparezca el animus retorquendi.

7. HONOR?

ES LA PERSONA JURDICA TITULAR DEL BIEN JURDICO

Saber quienes pueden ser titulares del bien jurdico honor o, mejor dicho, quienes pueden ser pasibles de constituirse en sujetos pasivos de una conducta que afecta el honor, es un tema que en doctrina y en las diversas legislaciones da pie a una polmica nada pacfica. Para algunos tanto la persona fsica como lajurdica tienen honor y, por tanto, corresponde al derecho penal protegerlo. En tanto que para otros,

solo la persona natural es titular del bien jurdico honor que merece proteccin punitiva. Haciendo dogmtica e interpretando en forma sistematica nuestro sistema penal respecto de este punto, creemos decididamente que nicamente la persona natural o fsica puede ser titular del bien jurdico honor y, por tanto, solo la persona natural puede ser sujeto pasivo de una conducta dolosa que lesiona el honor. Incluso, abona esta posicin la concepcin normativa del honor aqu sostenida al identificar al honor con la dignidad de las personas. No obstante, nuestra posicin de ningn modo acepta ni avala la tesis reduccionista que da cuenta el profesor Urquizo Olaechea (571), la misma que sostiene que "dentro de las relaciones sociales, las personas jurdicas carecen de significacin social alguna, que se trata de ficciones jurdicas y que en el fondo no existen o son irrelevantes para la ley penal". Por el contrario, nuestra tesis tiene asidero jurdico hasta por cuatro hiptesis que pasamos a exponer: a. El inciso 7 del artculo 2 de nuestra Constitucin Poltica de 1993 que se

refiere al derecho al honor y a la buena reputacin de la persona, se ubica en el Captulo'I del Ttulo I, que trata de los derechos fundamentales de la persona. Este captulo de nuestra Carta Magna recoge y reconoce todos los derechos de la persona en forma individual, comenzando por prescribir que la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Por su parte el Cdigo Civil, al referirse al derecho al honor en su artculo 5, lo hace en el mbito de los derechos de la personalidad. En suma, de estas normas se deduce que la persona jurdica all no tiene cabida, la misma que se le define como una creacin ficticia que se constituye mediante la reduccin o abstraccin de una pluralidad de personas a una unidad ideal de referencia normativa. b. De la lectura de los tipos penales referentes a los delitos contra el honor,

tipificado~ en nuestro cdigo sustantivo, claramente se evidencia que solo la persona natural o individual puede ser sujeto pasivo de las conductas lesionantes del honor. Ahora, a diferencia del cdigo derogado de 1924, no se hace mencin a la persona jurdica o corporaciones como sujetos pasibles de constituirse en sujetos pasivos.

c.

En otro aspecto, si aceptamos que el honor es definido como la valoracin

que hacen los dems de la personalidad de una persona (aspecto objetivo) o como la autovaloracin que se hace una persona de s misma (aspecto subjetivo) o, mejor dicho, desde la concepcin normativa identificamos al honor con la propia dignidad de las personas, fcilmente se concluye que la persona jurdica no puede ser titular del bien jurdico que se protege con las conductas etiquetadas en nuestro corpus juris penale como "delitos contra el honor". Ello debido que la personajmidica al ser un ente ficticio, no tiene dignidad personal ni mucho menos personalidad. Finalmente, es evidente que una personajurdica tiene reputacin o buena fama desde el punto de vista econmico que merece ser protegida, pues conductas dolosas de terceros pueden seriamente peljudicarla. Una ofensa difamatoria directa contra la persona jurdica solo puede tener repercusin negativa en el aspecto econmico. Es, en ese sentido, que el moderno derecho penal econmico prev diversos supuestos de conductas delictivas cuya finalidad es proteger la reputacin de aquella. En nuestra patria, el legislador siguiendo criterios impuestos por la doctrina del derecho penal econmico, ha prescrito taxativamente que la tutela o proteccin de la buena reputacin econmica de la empresa se hace por medio del inciso 2 del tipo penal del artculo 240 del c.P. Sin embargo, los representantes de la persona jurdica, pueden fcilmente convertirse en sujetos pasivos de alguna conducta que afecte seriamente su honor, pero ello a ttulo personal. Ocurrir, por ejemplo, cuando Francisco Saravia, afirme directamente al gerente de la empresa El Sol S.A., que dirige una empresa cuyos accionistas pertenecen a una banda dedicada al trfico ilcito de sustancias psicotrpicas. En suma, toda persona fsica sea este menor de edad, incapaz absoluto, deshonesta, analfabeto o erudito pueden ser sujetos pasivos de cualquier conducta delictiva que lesione su honor. E incluso si aquella muere, su memoria es objeto de proteccin penal.

8.

POSICIN DISCUTIBLE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Posicin particular, confusa y arbitraria, sostuvo el Tribunal Constitucional en la Sentencia del 14 de agosto de 2002 cuando en sus fundamentos 6 y 7 seal que "el Tribunal Constitucional debe recordar que el fundamento ltimo del reconocimiento del derecho a la buena reputacin es el principio de dignidad de la persona, del cual el derecho en referencia no es sino una de las muchas maneras como aquella se concretiza. El derecho a la buena reputacin, en efecto, es en esencia un derecho que se deriva de la personalidad, y en principio, se trata de un derecho personalsimo. Por ello, su reconocimiento (y la posibilidad de tutelajmisdiccional) est directamente vinculada con el ser humano." Hasta aqu, el Tlibunal interpret correctamente el sentido de las normas constitucional e infraconstitucional que rigen nuestro Estado Democrtico de Derecho respecto al honor en su aspecto objetivo, definido como la valoracin que hacen los dems de la personalidad de una persona (buena reputacin). No obstante, por razones que personalmente las considero de carcter poltico, el intrprete supremo de la Constitucin, incurriendo en grave error en la misma sentencia, asever que "sin embargo, aunque la buena reputacin se refiere, en principio, a los seres humanos, este no es un derecho que ellos con carcter exclusivo puedan titularizar, sino tambin las personas jurdicas de derecho privado, pues, de otro modo, el desconocimiento hacia estos ltimos podra ocasionar que se deje en una situacin de indefensin constitucional ataques contra la "imagen" que tienen frente a los dems o ante el descrdito ante terceros de toda organizacin creada por los individuos. En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que las personas jurdicas de derecho privado tambin son titulares del derecho a la buena reputacin y, por tanto, pueden promover su proteccin a travs del proceso de amparo" (572). Resulta particular el razonamiento del Tribunal, toda vez que, primero seala, en forma acertada, que el derecho a la buena reputacin (honor en su aspecto objetivo) se fundamenta en el principio de dignidad de la persona, y, por tanto, es un derecho personalsimo. No obstante, luego, soslayando tales categoras, concluye que la persona jurdica de derecho privado, definida como una creacin ficticia que se constituye mediante la reduccin o abstraccin de una pluralidad de personas a una unidad ideal de referencia normativa, tambin es titular del derecho al honor en su aspecto de la buena reputacin.

Por otro lado, el Tribunal confunde los conceptos de buena reputacin de las personas individuales (honor en su aspecto objetivo) con buena reputacin, "imagen" o buena fama econmica de las personas jurdicas. En efecto, una cuestin es la buena reputacin de la persona individual, definida como la valoracin que hacen los dems de la personalidad de una persona en todos sus aspectos y no solo econmicos; y otra diferente, es la buena reputacin, "imagen" o buena fama de las personas jurdicas que solo tiene que ver con su aspecto econmico o patrimonial. La afectacin a la buena reputacin de una persona individual le ocasiona daos en todos los aspectos, en tanto que la afectacin a la buena fama de la personajurdica solo le ocasiona daos en su aspecto patrimonial. Es ah donde se aprecia la diferencia y, por ello, se puede afirmar que se trata de categoras normativas dismiles. Por lo dems, aparte de ser particular y confusa la posicin adoptada por el Tribunal Constitucional, tambin es arbitraria. Pues sostiene que solo las personas jurdicas de derecho privado son titulares del derecho a la buena reputacin, relegando a las personas jurdicas de derecho pblico. Es decir, para el Tribunal estas ltimas no tienen derecho a la buena reputacin o buena imagen lo cual es arbitrario, pues bien sabemos hasta por sentido comn, que todas las personas jurdicas gozan y se les reconoce, su buena reputacin, buena imagen o buena fama patrimonial o econmica. El hacer distinciones donde la ley ni la realidad de las cosas no las hace, resulta arbitrario. De ese modo, y por la trascendencia que tiene los pronunciamientos del Supremo intrprete de la Constitucin, esperemos que en algn momento, haciendo uso del mecanismo conocido como overruling dicte un nuevo pronunciamiento planteando una mejor hermenutica de las normas pertinentes al derecho al honor en su aspecto objetivo (buena reputacin) ----

Subcaptulo 2

Injuria

1.

TIPO PENAL

La primera conducta delictiva que se prev como lesionante del bien jurdico honor es la que se conoce en doctrina penal con el nomen iuns de injuria. Este supuesto delictivo aparece regulado en el tipo penal del artculo 130 del cdigo sustantivo que lo regula en los trminos siguientes: El que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vfas de hecho, ser reprimido con una prestacin de servicio comunitario de diez a cuarenta Jornadas o con sesenta a noventa dfas multa.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

Antes que nada, nos parece importante dejar establecido con palabras del profesor Urquizo Olaechea cm), que bajo este tipo penal subyace una prescripcin punitiva rigurosa, por la cual la ley no permite burlarse ni siquiera del ms miserable de los hombres. Es el derecho a ser respetado por los dems, a no ser escarnecido ni humillado ante uno mismo o ante otros. Es un derecho sin el que no se concibe la dignidad inherente a la condicin humana. El comportamiento tpico de la injuria se configura cuando, el agente haciendo uso de la palabra, gestos o vas de hecho, de modo concreto, ofende o ultraja el honor del sujeto pasivo, es decir, se lesiona la dignidad de la vCtima. La conducta ofensiva se dirige a lesionar la autovaloracin que hace el ultrajado de s mismo, as como a menoscabar el concepto o la fama que los dems tienen de la personalidad de la vctima. Se constituye en un descrdito o deshonra que merma las calidades o cualidades personales que le corresponde al sujeto pasivo en cuanto ser racional, obstaculizando, de ese modo, su libre desarrollo de su personalidad. Las expresiones "ofender" y "ultrajar" han sido tomadas por el legislador como sinnimos y han sido empleados en la estructura del tipo penal para darle mayor acentuacin al

verbo rector de la conducta tpica. En trminos ms concretos, el delito de injuria, tal como lo define el artCulo 208 del Cdigo Penal espaol, "es la accin o expresin que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimacin". La accin tpica se traduce en la realidad como la imputacin o atribucin que hace el agente a su vctima de cualidades, conductas, costumbres, formas de comportarse que son entendidas por este como peyorativas, crendole un mal psicolgico que solo a l corresponde. Incluso, se perfecciona la conducta tpica con palabras o gestos que para terceras personas significan simplemente bromas. No obstante, basta que el sujeto pasivo considere que se le ha ultrajado en su amor propio y de paso se ha menoscabado su reputacin o fama y que, por su parte, el sujeto activo ha actuado con la deliberada intencin de ofender a aquel, para estar ante un hecho punible injuriante. Es indiferente si las palabras, gestos o va de hecho significan cuestiones o circunstancias verdaderas o falsas. Basta que el sujeto pasivo se sienta ofendido en su honor para accionar penalmente y solicite tutela jurisdiccional. Referente a los modos o medios por los cuales se perfeccionan las conductas ultrajantes, el tipo penal del artculo 130 en forma taxativa los indica, as tenemos: a. Por medio de la palabra, la misma que puede ser verbalizada o escrita por el agente. Por ejemplo, decirle directamente a una persona que es un holgazn mantenido por su amante, o escribirle una nota imputando al destinatario que es un 'chivato loco' al no poder embarazar a su cnyuge. b. Gestos, que se traducen en la realidad como los movimientos que se hace del rostro para significar alguna circunstancia que se quiere expresar. Comnmente se le conoce como mueca. Ejemplo, cuando el agente, cada vez que encuentra a la bella Gertrudis Buenda, le hace una mueca de querer hacerle el amor, denotando que aquella es una prostituta. c. Vas de hecho, estas se perfeccionan en la realidad por el movimiento que se hace de otras partes del cuerpo diferentes al rostro. La conducta que se exterioriza por movimientos corporales diferentes a la del rostro constituye vas de hecho, con los cuales perfectamente se puede lesionar el honor de una persona. Ejemplos caractersticos son poner los dedos al costado de la frente para significar que el ofendido es un cornudo, o cuando el agente hace un crculo con los dedos de la mano para significar que la vctima es homosexual.

La Ejecutoria Superior del 05 de noviembre de 1998, resume estos aspectos del modo siguiente: "El medio empleado es la palabra dicha lo que significa que se requiere una accin o sea la realizacin de un acto en s ultrajante, la ofensa puede manifestarse por lo que en doctrina se llama "injuria real", vale decir gestos o cualquier otro signo representativo de un concepto o idea ultmjante, "las vas de hecho" son las conductas que se exteriorizan por movimientos corporales" (574). En consecuencia, sabiendo lo que significan los medios por los cuales puede lesionarse el bien jurdico honor vinculado directamente con la dignidad de las personas, es evidente que es imposible concretarse la conducta tpica por omisin. Ni en teora podemos imaginamos que alguna persona lesione el honor de otra por actos omisivos. Necesariamente, el hecho punible en anlisis requiere comportamientos activos o positivos. Creemos que le falta fundamento a lo expresado por Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (375) cuando afirman que no resulta difcil admitir en teora la injuria por omisin, cuando el sujeto est obligado a mantener un determinado comportamiento, incluso, estos autores ponen como ejemplo el no saludar o no sacarse el sombrero como conductas injuriantes. Por nuestra parte, estamos seguros que estos hechos puestos como ejemplos de injuria por omisin a lo ms pueden expresar irrespeto hasta irreverencia que puede traer como consecuencia sanciones administrativas, pero de ningn modo pueden ser medios para ofender el honor de una persona. Otra circunstancia fundamental que perfecciona el delito de injuria, lo constituye el hecho que el ofendido o, mejor dicho, la persona a la cual va dirigida el mensaje ofensivo debe estar presente al momento de ser expresadas las palabras o realizados los gestos o vas de hecho ultrajantes. En el caso que se produzcan por escrito, el sujeto pasivo debe estar presente al momento que se lea el contenido de la comunicacin ofensiva. Debe haber una relacin directa entre el sujeto activo y el pasivo. Este ltimo debe escuchar, ver o leer las expresiones ultrajantes en forma directa. Si toma conocimiento de las expresiones ofensivas por medio de otra persona, podr configurarse otra conducta delictiva como, por ejemplo, el de difamacin, pero nunca la conducta tpica de injuria. Respecto de este punto, con acertado criterio Roy Freyre,(376), comentado el cdigo derogado, ensea que tratndose de injuria verbal se necesita la presencia

fsica de la persona deshonrada, es decir, que se halle en el mismo ambiente fsico del injuriante o a la vista del mismo. Para los casos de una ofensa realizada mediante comunicacin telegrfica, telefnica o a travs de escritos o dibujos dirigidos al sujeto pasivo, la persona ofendida debe estar presente en el momento de explicitarse el contenido de la comunicacin ofensiva. Finalmente, en lo que se refiere a la tipicidad objetiva, se constituye en elemento constitutivo importante de la conducta delictiva de injuria, el hecho que las palabras ofensivas, gestos o muecas deben ser concretas y dirigidas en forma directa al ofendido, expresiones vagas, abstractas y generalizadas de ningn modo pueden constituir medios para configurarse el hecho punible en hermenutica jurdica. De ese modo, se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 1 de octubre de 1997 al sostener que "las expresiones genricas "se ha comido la plata de los padres de familia ", "ha cometido graves irregularidades" entre otras, si bien revelan un vocabulario ofensivo y agresivo, denotando una grave falta de educacin, no evidencian en cambio un componente injurioso, puesto que no se infiere de ellas ninguna afectacin real a la posicin que ocupa la querellante dentro de su relacin social concreta, careciendo adems el componente de los agentes del especial animus injuriandi" (m). Asimismo, de emitirse expresiones injuriantes sin destinatario definido o identificado, tampoco podr alegar en forma positiva que se ha cometido el delito de injuria en su agravio, aquel que se siente ofendido con las expresiones. Sin embargo, si se trata de expresiones de doble sentido o que encubren injurias, se aplicar el tipo penal del artculo 136 del c.P. que ms adelante analizaremos.

2.1. Bienjurdico protegido Como ha quedado explcitamente anotado, el bien jurdico que se pretende tutelar es el honor vinculado a la dignidad de la persona como fundamento del desarrollo normal de su personalidad. El mismo que se traduce en la realidad como el derecho de ser respetado por los dems por el simple hecho de ser racional. En otros trminos se pretende proteger o resguardar el amor propio, el sentimiento de la dignidad personal o la autovaloracin que hacemos de nuestra propia personalidad, de expresiones injuriantes (que denotan humillacin, desprecio, etc.) que como efecto inmediato afectan el libre desarrollo de la personalidad del sujeto pasivo.

2.2. Sujeto activo De la redaccin del tipo penal del artculo 130, se concluye que cualquier persona fisica puede ser sujeto activo, agente o autor de la materializacin del delito de injuria. El tipo penal no exige alguna cualidad, calidad o condicin especial para realizar el tipo objetivo.

2.3. Sujeto pasivo Tambin de la propia redaccin del tipo penal se colige con claridad meridiana que solamente la persona fisica puede ser sujeto pasivo de la conducta injurian te. No se requiere reunir alguna condicin personal para ser vctima del delito de injuria. El destinatario de las expresiones ofensivas o ultrajantes puede ser un menor de edad, un incapaz de valerse por s mismo, un enfermo, un inmoral o amoral, una prostituta, un reo, un analfabeto, un erudito, un gerente de una empresa, etc. Se excluye a las personas jurdicas como vctimas del delito de injuria, debido que al ser una creacin ficticia del derecho para efectos mayormente econmicos, es imposible que tenga amor propio, sentimiento de su dignidad o se autovalore as misma.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Sin duda, de la propia estructura del tipo penal que tipifica el hecho punible, se deduce que la injuria es una conducta netamente dolosa. No cabe la comisin por culpa. Aqu es necesario dejar establecido que todas las conductas de relevancia penal que lesionan el bien jurdico honor, son de comisin dolosa. En el delito de injuria el agente acta con conciencia y voluntad de ofender o ultrajar al sujeto pasivo. El agente es consiente que las expresiones que emite son ofensivas o ultrajantes para el honor de su oyente o receptor, sin embargo

voluntariamente lo hace, pues ofender la dignidad y el amor propio de aquel es su objetivo final. Este aspecto es lo que en doctrina se conoce como animits iniunandi. Caso contrario, si llegara a determinarse que el agente no sabe o no tiene la menor intencin o idea que sus expresiones son ofensivas al honor de otra persona, el delito de injuria no se verifica. Igual ocurre cuando se determina que el objetivo final de la persona que expresa palabras o frases supuestamente injuriantes, no consiste en ofender o ultrajar el honor de nadie sino por ejemplo, corregir o bromear. No se tratan de dos cuestiones distintas el dolo y el animus iniuriand~ como pretende diferenciarlo la docuina (378) y jurispnldencia peruana, sino que constituyen una misma cuestin en la configuracin del delito de injuria. En efecto, como volvemos a repetir, al dolo se le define como el conocimiento y voluntad del agente de ofender o ultrajar el honor del styeto pasivo, en tanto que al animus iniuriandi, la doctrina lo define como el nimo o intencin consiente de injuriar o ultrajar el honor de la vctima. Ambos expresan la finalidad ltima que es ofender o ultrajar el honor de una persona. Comprendido ello, resulta obvio que tales trminos se identifican plenamente. En suma, en un caso concreto que nos presenta la realidad, en forma correcta podemos decir que el agente ha actuado con dolo de injuriar o con animus iniuriandi. La Suprema Corte por Ejecutoria del 16 de diciembre de 1992, al parecer se ha pronunciado en este sentido. En efecto, all se sostiene que "la querellada, en el momento del desarrollo del evento inmminado, no tena la condicin de casada ni de viuda, no obstante lo cual y con el evidente propsito de exhibirse pblicamente como cnyuge suprstite, cuando haca ms de 7 aos que se haba declarado su divorcio, se present y presidi el duelo, excluyendo de hecho a la querellante, ocasionndole as grave humillacin afectando sus ms ntimos y sensibles sentimientos; hechos que configuran el delito de injuria, al acreditar se el anirr:us injuriandi en la conducta de la querellada" (379).

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez verificada que la conducta se sub sume en el tipo penal de injuria, corresponde al operador jurdico determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurdico o en su caso, est permitida por concurrir alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal.

5.

CULPABILIDAD

Respecto a la culpabilidad, corresponde al operador jurdico determinar si el agente de la accin o expresiones injuriantes es imputable, es decir, es mayor de edad y no sufre de alguna alteracin mental; luego, deber verificar si el agente al momento de expresar las palabras o frases ofensiva al honor de su victima, conoca la antijuridicidad de su conducta, es decir, conoca que estaba actuando en contra del derecho. Aqu muy bien puede configurarse un error de prohibicin. Estaremos ante esta categora cuando el agente ofende la dignidad de la Vctima en la creencia que est legalmente permitido defendel' su honor de hombre a cualquier precio. Acto seguido, deber verificarse si el agente al momento de injuriar tena otra alternativa a la de injuriar a la vctima. Si llega a determinarse que en el caso concreto, el agente no tena otra alternativa que ofender el honor de la vctima, la conducta no ser culpable, pues es posible que estemos ante un estado de necesidad exculpante.

6.

CONSUMACIN

La conducta delictiva de injuria se perfecciona en el mismo instante que el sujeto pasivo o destinatario de las expresiones ofensivas o ultrajantes escucha u observa en forma directa aquellos trminos, gestos o vas de hechos que lesionan su honor, o en el caso de haberse emitido las expresiones injuriantes por medio de la escritura, el hecho punible se consuma cuando el destinatario llega a leer u observar lo escrito o dibujado. En otras palabras, el delito de injuria se perfecciona en el momento que realmente se hiere el amor propio o dignidad del sujeto pasivo, y ello solamente se produce cuando directamente se escucha, lee u observa las expresiones lesivas. En consecuencia, de acuerdo a nuestro sistema jurdico, queda sin ningn fundamento la posicin doctrinaria que sostiene que el delito de injuria se consuma con la sola exteriorizacin de las expresiones ultrajantes, careciendo de importancia si ha tomado conocimiento de aquellas el sujeto pasivo o destinatario.

7.

TENTATIVA

Estamos convencidos que el delito de injuria por su misma configuracin, no resiste a la categora de tentativa, esto es, por el hecho concreto que se exige necesariamente la lesin del amor propio o dignidad personal del ofendido, para que se evidencie los elementos constitutivos del delito de injuria, es imposible sostener que los actos encaminados a tal finalidad que no logran concretizarse merezcan ser objeto de alguna sancin. Me explico. Para saber si se ha lesionado nuestro honor, debemos conocer necesariamente las expresiones injuriantes, antes que sean emitidas o se nos infame, pero como es lgico, ello sera imposible saberlo. Es ms, no podemos recurrir a la autoridad jurisdiccional y presentar una querella, alegando que Juan Prez tena serias intenciones de ofender nuestra dignidad maana, o que Aniceto Corrales a escrito una carta ofensiva al honor de uno, sin saber su contenido y solicitamos se le sancione por ello. Resulta absurdo pensar de tal modo. Creemos que el solo hecho de haber escrito una carta ofensiva al honor del destinatario, sin que este entre en conocimiento del contenido de aquella, se constituye en una conducta penalmente irrelevante siempre y cuando, claro est, no se lo entregue a un tercero, pues en este caso, se configurar otro delito como la difamacin, por ejemplo.

8.

PENALIDAD

Al agente que se le encuentre responsable del delito de injuria, despus de haber transcurrido la querella con todas las garantas que exige el debido proceso, se har merecedor de la pena de prestacin de servicio comunitario de diez a cuarenta jornadas o con sesenta a noventa das multa. Adems, esto va a depender de la forma, modos, circunstancias en que ocurrieron los hechos y sobre todo la personalidad del procesado.

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Subcaptulo 3 Calumnia

l.

TIPO PENAL

La conducta delictiva que-se conoce con el nomen iuru de calumnia, la misma que viene a ser una especie de las conductas injuriantes, se encuentra debidamente tipificada en el tipo penal del artculo 131 del cdigo sustantivo, el mismo que ad pedem litterae, seala: El que atribuye falsamente a otro un delito, ser reprimido con noventa a ciento veinte das multa.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

La conducta se materializa cuando el agente o sujeto activo con la nica finalidad de lesionar el honor (definido como el derecho a ser respetado por los dems por el simple hecho de ser racional y dotado de dignidad personal), le atribuye, inculpa, achaca o imputa a su vCtima la comisin de un hecho delictuoso, sabiendo, muy bien, que no lo ha cometido ni ha participado en su comisin. En este sentido, el artCulo 205 del Cdigo Penal espaol de 1995 define a la calumnia como "la imputacin de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad". Necesariamente tiene que tratarse de un hecho delictivo falso el que ha sido atribuido al sujeto pasivo. Aqu puede presentarse hasta dos supuestos: el primero cuando el agente sabe muy bien que el delito que imputa o atribuye a su vctima no ha sido perpetrado por este sino por tercera persona y, segundo, cuando el agente

sabe que el delito que inculpa o achaca al sujeto pasivo no ha ocurrido en la realidad, siendo solo un invento de aquel. En suma, el sujeto activo acta atribuyendo falsamente un delito a su vctima con la nica finalidad de lesionar el honor. Roy Freyre (380), haciendo dogmtica penal del Cdigo Penal derogado, respecto de este punto certeramente ensea que "es manifiestamente falsa unCl imputacin cuando el agente sabe de manera indubitable que el sujeto pasivo no ha cometido el hecho punible que se le atribuye, o cuando el hecho en s no es una realidad desde que nunca aconteci". Otra aspecto importante que merece ser resaltado lo constituye la circunstancia que la imputacin falsa de un delito a la vctima tiene que ser directamente dirigida a esta o ante otras personas (incluyndose entre estas a la autoridad) que despus hacen de conocimiento de aquella. A diferencia de lo prescrito en el artculo 186 del corpus juris penale de 1924, ahora no se requiere que la imputacin o atribucin falsa de un delito sea ante una autoridad. Basta que se asigne falsamente la comisin de un delito en presencia del propio agraviado o ante un tercero o una autoridad (que despus le va a ser conocer la falsa imputacin que hizo el agente) para configurarse la conducta delictiva. Tambin se requiere que la atribucin sea directa y concreta. La ejecutoria Superior del 10 de julio de 1998 excluye el delito de calumnia al verificarse que la imputacin no fue concreta sino general. En efecto, all se expone que "de la revisin del documento con el cual supuestamente se ha atentado contra el honor del querellante, se advierte que no se le atribuye la condicin de 'chantajista: habindose referido el seor Ponce Valderrama en forma genrica a los hechos que le venan ocurriendo 'que vengo siendo extorsionado por diferentes personas sobre supuestas acreencias, estoy poniendo en conocimiento de la opinin pblica de la localidad, mediante medios de comunicacin social, as como a la Sunat para que investigue los signos de riqueza y en base a declaraciones juradas de pago de impuestos para acreditar solvencia econmica: por lo que el a quo ha actuado en el ejercicio de sus atribuciones al determinar que los hechos denunciados no constituyen delito" (381).

El legislador del vigente cuerpo de leyes penales, con mejor tcnica legislativa, ha redactado el tipo penal que recoge el delito de calumnia. Antes, al exigirse necesariamente que la calumnia sea ante una autoridad se creaba una confusin con otra conducta delictiva que atenta contra el bien jurdico "funcin jurisdiccional" que se conoce con el nomen iuris de "denuncia calumniosa". En cambio ahora, aquella situacin es totalmente diferente. Esta forma acertada de tipificar la conducta calumniosa ha trado como consecuencia lo siguiente: si una persona ante una autoridad (polica, fiscal,juez, ete.) , atribuye o imputa falsamente la comisin de un delito a determinada persona, responder ante la justicia por dos delitos. Primero, por el delito de calumnia en agravio del ofendido en su honor y segundo, por el delito de denuncia calumniosa en agravio directo del Estado. Se le procesar por dos hechos delictivos totalmente diferentes regulados en los artCulos 131 y 402 del C.P. respectivamente, siendo el primero por querella y el segundo por accin pblica. La conducta delictiva de calumnia solo se verifica por comisin. El verbo central y, por tanto, rector del tipo penal lo constituye el trmino "atribuir" que significa tambin imputar, achacar, asignar, inculpar o incriminar. El verbo rector, como un faro en el desierto, nos indica que la conducta calumniosa se verifica con actos comisivos efectuados por el agente o autor. En consecuencia, en forma coherente se concluye que en nuestro sistema jurdico penal, no cabe hablar de conducta calumniosa realizada por omisin. Por otro lado, otra circunstancia trascendente que debe quedar establecida, lo constituye la situacin concreta que el delito imputado o atribuido al sujeto pasivo debe ser falso, caso contrario, de verificarse que la imputacin de un delito, es verdadero, el delito de calumnia no se configura. Sin embargo, dependiendo de la forma como ha ocurrido la imputacin, el hecho puede subsumirse a la figura delictiva de injuria y fcilmente, el que se siente ofendido en su honor, puede recurrir a la autoridad jurisdiccional para solicitar sancin para el autor de la imputacin. Ello debido que ninguna persona tiene derecho a andar predicando que tal fulano mat a zutano o que Juan rob a Jos, ete. Tales hechos, sin duda, lesionan el amor propio o dignidad personal de cualquier persona natural y sirven para menoscabar su honor ante el conglomerado social donde se desenvuelven.

Lo anotado es una prueba o indicio razonable ms que la conducta delictiva de calumnia es una forma especial de la injuria.

2.1. Bien jurdico protegido El bien jurdico que se pretende tutelar o proteger con la tipificacin del hecho punible de calumnia viene a ser el honor conceptualizado como el derecho que tenemos todas las personas de ser respetados por los dems en tanto seres racionales con dignidad. Ello debido que una conducta calumniosa lesiona o ofende tanto al amor propio y dignidad personal, como la valoracin y estima que le tiene al agraviado otras personas que conforman el conglomerado social en donde se desenvuelve, obstaculizando de ese modo el libre desarrollo de la personalidad que reconoce nuestra Carta Poltica como uno de los derechos fundamentales de las personas. Con la calumnia se ofende el honor en su vertiente de autoestima afirmando por ejemplo que se es un asesino y a la vez, se ofende la fama o reputacin que se tiene ante el grupo social, el mismo que le observar en adelante con cierto recelo y desprecio. La calumnia ocasiona una humillacin para el propio ofendido as como un descrdito o desprecio de parte de los dems hacia el sujeto pasivo.

2.2. Sujeto activo De la redaccin del tipo penal se evidencia que sujeto activo, autor o agente del hecho punible de calumnia puede ser cualquier persona natural, sin necesidad de que se exija alguna cualidad o calidad especial. Lo nico que se requiere es que aquel acte consciente y voluntariamente, de lo que se deduce que los incapaces absolutos estn exceptuados de constituirse en autores del ilcito penal.

2.3. Sujeto pasivo De la forma como est construido el tipo penal y de la naturaleza propia del delito de calumnia, se concluye que solo puede ser sujeto pasivo la persona fisica o natural,

pues solo esta tiene la posibilidad de cometer un delito y, lgicamente, se le puede atribuir. Se excluye a la persona jurdica al ser esta una creacin del derecho, resulta absurdo que pueda cometer un delito y, por tanto, atribursele.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Como el delito de injuria, la conducta calumniosa es netamente dolosa, no cabe la comisin por culpa. El agente o sujeto activo acta con conocimiento y voluntad de ofender el honor del sujeto pasivo. Tambin se conoce como animus injamandi. El agente conoce que atribuyendo falsamente un delito a su vctima le va a ocasionar ofensa a su honor tanto en su aspecto subjetivo como objetivo, sin embargo, voluntariamente decide actuar para lograr su nica finalidad. En este sentido, Roy Freyre (582), comentando el Cdigo Penal derogado, afirmaba que el dolo en el delito de calumnia consiste en la conciencia y voluntad de ofender el honor de una persona formulndole la imputacin de un delito a sabiendas de su falsedad, o sin tener los suficientes elementos de juicio que hagan creer verosmilmente en su autora o participacin. Si se concluye que el agente actu con otra finalidad distinta al de ocasionar un ultraje al honor del ofendido, el delito de calumnia no se configura. No se imputar el delito de calumnia, por ejemplo, cuando Liduvina Tordoya, en una investigacin policial sobre homicidio, afirma que Pnfilo Trujillo fue el autor del disparo que ~casion la muerte de Juan Vicente Reyes, con la finalidad de sustraer de la justicia a su hijo Csar Veliz Tordoya, quien fue el verdadero homicida. Aqu la autora de la denuncia calumniosa no tiene intencin de perjudicar el honor del denunciado, lo nico que busca es proteger a su hijo de la justicia.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez verificada que la conducta se subsume al tipo penal de calumnia, corresponde al operador jurdico determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurdico o en su caso, est permitida por concurrir alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal.

La Sentencia del 25 de setiembre de 1998 dictada por el Juzgado Penal de Recuay, expone un caso real en el cual concurri la causa de justificacin de "ejercicio regular de un derecho" en un hecho tpico de calumnia denunciado por el querellante despus de haber sido absuelto por el rgano jurisdiccional por el delito de Homicidio denunciado por el querellado. En efecto, all se sostiene que "el querellante fue procesado en base a la denunciad del titular de la accin penal que es el Representante del ministerio Pblico a mrito del Atestado Policial de fojas tres a trece, por lo que el querellado al formular la denuncia por el delito de Homicidio conforme se infiere de las instrumentales citadas precedentemente, lo hizo en ejercicio regular de su derecho por ende no se puede atribuir a este haber cometido delito contra el Honor en la modalidad de Calumnia ya que dicha denuncia fue amparada por el Organismo jurisdiccional dictndose el auto apertorio de Instruccin, mxime si toda persona tiene el derecho de recurrir ante las A utoridades pertinentes solicitando Tutela jurdica en caso de haber sido Vctima de algn delito, pues ello constituye el ejercicio legtimo de un derecho a que se contrae el inciso octavo del artculo veinte del Cdigo Penal, concordante con el artculo mil novecientos sesenta y uno inciso primero del Cdigo Civil, aplicable en el caso de autos en forma supletoria dada a la naturaleza de la accin" (585).

5.

CULPABILIDAD

Respecto a la culpabilidad, corresponde al operador jurdico determinar si el agente de la imputacin falsa es imputable, es decir, es mayor de edad y no sufre de alguna alteracin mental; luego, deber verificar si el agente al momento de atribuir falsamente la comisin de un delito al agraviado, conoca la antijuridicidad de su conducta, es decir, conoca que estaba actuando en contra del derecho. Aqu, muy bien, puede configurarse un error de prohibicin. Acto seguido, deber verificarse si el agente al momento de calumniar tena otra alternativa a la de perjudicar el honor de la Vctima. Si llega a determinarse que en el caso concreto, el agente no tena otra alternativa que ofender el honor del sujeto pasivo, la conducta no ser culpable, pues es posible que estemos ante un estado de necesidad exculpante.

6.

CONSUMACIN

En cuanto a la consumacin, se debe distinguir dos formas de verificacin del delito de calumnia. Primero, si la calumnia se realiza en presencia del sujeto pasivo o agraviado, el delito se verifica o perfecciona en el mismo momento en que se le imputa, atribuye, o inculpa un delito falso. Segundo, en caso que la imputacin se realice ante otra persona, estando ausente el sujeto pasivo, la calumnia se consuma o perfecciona en el mismo instante que llega a conocimiento del agraviado la inculpacin falsa. Esto ltimo es importante tenerlo en cuenta, pues si a una persona se le atribuye, imputa o inculpa un delito, sin que ella sepa, no podr saberse si se trata de un hecho delictivo falso o verdadero. Corresponde al destinatario de la imputacin discernir si se le atribuye un hecho falso y, por tanto, agraviante a su honor. En consecuencia, si la imputacin supuestamente falsa no llega a conocimiento del supuesto agraviado o de sus parientes, en caso de haber fallecido aquel, estaremos frente a una conducta penalmente irrelevante. Por su parte, el profesor Bramont Arias (384) ensea que se trata de un delito formal o instantneo, pues lo que pueda ocurrir despus de su ejecucin no es imputable al culpable, sino a la persona inducida a engao. La participacin en el delito de calumnia es terica y prcticamente posible. Se dara, por ejemplo, cuando una tercera persona se limite a confirmar la imputacin falsa hecha por el autor.

7.

TENTATIVA

Teniendo en cuenta lo anotado en la consumacin, en forma lgica se concluye que es imposible la categora de la tentativa en el delito de calumnia. Si la imputacin o inculpacin falsa de la comisin de un delito no llega a conocimiento del sujeto pasivo u ofendido, es imposible alegar que la calumnia ha quedado en grado de tentativa. Si el supuesto perjudicado no conoce la imputacin que se le hace y, por tanto, no puede discernir si se trata de una inculpacin falsa o verdadera, es ilgico pensar que pueda recurrir a la autoridad jurisdicci~ nal y querellar al autor de aquella imputacin. Una persona no puede alegar en sentido positivo o negativo en contra de algo que no conoce ni sabe.

No puedo imaginarme un ejemplo donde podamos siquiera pensar que una calumnia ha quedado en grado de tentativa. Aqu solo hay dos alternativas. Se calumni o no. Se ofendi el honor del sujeto pasivo o no. Es imposible pensar en una tercera posibilidad.

8.

PENALIDAD

Despus de concluido el debido proceso de la querella, al encontrrsele responsable del delito de calumnia, la autoridad jurisdiccional dependiendo de la forma, modo, circunstancias en que ocurri los hechos y la personalidad del procesado, le aplicar una pena que oscila entre noventa a ciento veinte das multa. Unido a ello, una considerable reparacin civil por el dao causado al honor del querellante.

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Subcaptulo 4 Difamacin

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TIPO PENAL

El hecho punible que se conoce con el nomen iuris de difamacin, el mismo que dicho sea de paso se constituye en el ilcito penal de mayor gravedad entre los que lesionan el honor, se encuentra tipificado en el tipo penal 132 del Cdigo Penal, en los trminos siguientes: El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta

que pueda perjudicar su honor o reputacin, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con treinta a ciento veinte das- multa. Si la difamacin se refiere al hecho previsto en el artculo 131, la pena ser privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos aos y con noventa a ciento veinte das-multa. Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicacin social, la pena ser privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos y de ciento veinte a trescientos sesentaicinco das multa.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

La conducta tpica de difamacin se configura cuando el sujeto activo, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de modo que haya posibilidad de difundirse tal acontecimiento, atribuye, imputa, inculpa o achaca al sujeto pasivo un hecho, cualidad o conducta capaz de lesionar o perjudicar su honor. En forma concreta, el profesor Ugaz Snchez-Moreno (S85) afirma que el delito de difamacin consiste "en la divulgacin de juicios de valor ofensivos a la dignidad de una persona". Lo trascendente en el hecho punible de difamacin es la difusin, propalacin o divulgacin que se realice o haya la posibilidad de realizarse del acontecimiento ofensivo que se imputa al sujeto pasivo o vctima. Esta circunstancia es la que le da peculiaridad frente a los delitos de injuria y calumnia ya explicados. De este modo, no cabe discusin que se trata de una injuria con caracterstica especial: la difusin de la noticia ofensiva o injuriante (S86). El sujeto activo debe comunicar a otras personas algn hecho, cualidad o conducta que lesiona al honor del sujeto pasivo. La imputacin hecha por el agente o sujeto activo, para poderse difundir o tener la posibilidad de divulgarse deber hacerse ante dos o ms personas, estn stas separadas o reunidas. El profesor Bramont Arias (S87) asevera que "no es necesario que la divulgacin, al menos a dos personas, se efecte cuando estas se hallen reunidas o en un mismo contexto de tiempo, sino nicamente que el contenido ofensivo del aserto difamatorio resulte de las declaraciones hechas a cada una de las personas". Basta que haya la posibilidad de difundir la atribucin difamatoria a ms personas en perjuicio evidente de la dignidad de la vctima. Caso

contrario, se colige que si se atribuye un hecho, cualidad o conducta ofensiva al honor del destinatario ante su persona o ante una sola tercera persona, sin que haya posibilidad de difusin o propalacin a otras personas, la difamacin no se configura. En tal sentido, deviene en circunstancia importante a tener en cuenta que la frase "pero de manera que pueda difundirse la noticia" del tipo legal nos indica que es suficiente la sola posibilidad objetiva de difundirse la palabra o frases injuriantes para estar ante el delito en hermenutica jurdica. En consecuencia, no necesariamente se requiere que la imputacin del hecho ultrajante haya sido difundido o divulgado para perfeccionarse la difamacin. En suma, si por la forma como ocurre la imputacin de un hecho, cualidad o conducta ultrajante al honor del destinatario, no hay posibilidad que pueda difundirse, el ilcito penal de difamacin no aparece, circunscribindose el comportamiento a una injuria o calumnia segn sea el caso. Igual como ocurre con los ilcitos penales de injuria y calumnia, el de difamacin es de accin por comisin. No cabe la comisin por omisin. Ello debido que al tener como verbo central del tipo penal 132, el trmino "atribuir" necesariamente se refiere a un actuar positivo de parte del agente. Solo actuando positivamente se puede atribuir algo a una persona. Con conductas omisivas nada se puede atribuir, imputar, achacar o inculpar a un tercero. Pensar y sostener lo contrario resulta ilgico e incoherente. Los medios por los cuales se puede hacer realidad el delito, pueden ser verbales, escritos, grficos o por medio del vdeo. Todo medio capaz de difundir las ofensas emitidas por el agente, ser idneo para la consumacin de la difamacin. Por otro lado, de la redaccin del tipo penal que tipifica la conducta delictiva de difamacin se evidencia con claridad meridiana que pueden presentarse hasta tres supuestos capaces de poner en peligro o lesionar la reputacin fama o libre desenvolvimiento de la personalidad del ofendido. Veamos: a. Atribuir a una persona un hecho que pueda perjudicar su honor. El sujeto

activo, en presencia de un grupo de personas, atribuye o imputa al sujeto pasivo un suceso o acontecimiento, de manera que deteriora su honor ante los ojos del grupo social en donde hace su vida normal. Es irrelevante si el suceso que se le atribuye al

agraviado es verdadero o falso, lo nico que se tendr en cuenta es la circunstancia de si pone en peligro o lesiona el bien jurdico honor de aquel. Ocurre, por ejemplo, cuando Juan Gaspar que pertenece a un club deportivo, con el propsito de perjudicar por problemas familiares, difunde ante todos los socios que el jugador Francisco Maradona, recin contratado, hace dos aos estaf a un club con la suma de veinte mil dlares. b. Atribuir a una persona una cualidad que pueda perjudicar su honor. El agente,

ante la presencia de varias personas, imputa o achaca a la vctima una condicin o calidad personal que puede ser de carcter intelectual, moral o fsica que le perjudica en su honor. El agente maliciosamente imputa una manera de ser al sujeto pasivo, hacindole aparecer como un defectuoso, causando de ese modo una ofensa a su dignidad y deterioro en su reputacin o fama ante el conglomerado social en donde se desenvuelve normalmente. Ocurre, por ejemplo, cuando Heber Venegas en una reunin social, afirma ante sus amistades que Javier Saldaa es un afeminado y parece que le gustan las personas del mismo sexo. c. Atribuir una conducta que pueda perjudicar su honor. Este supuesto delictivo

aparece cuando el agente imputa o inculpa al sujeto pasivo un modo o forma de proceder que al ser divulgado o propalado ante las personas que conforman un grupo social puede perjudicar el honor de aquel. El perjuicio puede materializarse en una desestimacin o reprobacin del grupo social respecto del imputado. Ocurre, por ejemplo, cuando Blanca Soriel Campos, con la nica finalidad de perjudicar la buena reputacin de Reynaldo Flores, su compaero de trabajo, comienza a decir a todos los trabajadores de la empresa donde labora, que aquel por cobarde }' miedoso no se lanz a la piscina para auxiliar a Juan Parra, que finalmente muri ahogado.

2.1. Bien jurdico protegido El inters fundamental que se trata de tutelar mediante la tipificacin de la conducta delictiva de difamacin lo constituye el honor vinculado a la dignidad personal, entendido como el derecho de ser respetados por los dems en tanto seres racionales, con la finalidad de desarrollar libremente nuestra personalidad. Si bien es cierto en la redaccin del tipo penal, se pone mayor nfasis en sealar que se trata

de proteger la reputacin o buena valoracin personal que hacen los dems de una persona, no debe soslayarse que tambin se tutela la autoestima y dignidad personal. Ello debido que una conducta difamatoria lesiona la autovaloracin o autoestima personal as como la reputacin o fama que se tiene ante los dems. Con la difamacin el sujeto pasivo se siente humillado, y a la vez el grupo social donde se desenvuelve lo ve con recelo y, cuando no, lo rechaza. Creemos que esta forma de observar las consecuencias de una conducta difamatoria ha llevado al legislador a indicar en el tipo penal los trminos "honor" y "reputacin" en forma expresa, cuando se refiere a la finalidad de la conducta, esto es, afirma que la accin difamatoria "pueda perjudicar su honor o reputacin". Respecto de este punto la jurisprudencia nacional ene claro el panorama. Como precedente cabe citarse la Ejecutoria Suprema del 23 de enero de 1998, en la cual se sosene que u en los delitos de difamacin e injuria el bien jurdico tutelado es el honor; el mismo que consiste en la valoracin que otros realizan de nuestra personalidad tico-social, estando representado por la apreciacin o estimacin que hacen los semejantes de nuestras cualidades morales y de nuestro valor social" (388). Alade luego: upar lo tanto es la buena reputacin que gozamos ante nuestros conciudadanos, siendo esta conducta afectada por toda manifestacin que logre quebrantar la estimacin que disfruta una persona en su medio social, por lo que se deben tomar en consideracin los aspectos subjetivos y adjetivos del honor para tipificar, interpretar y juzgar los hechos que pudieran afectar o lesionar a dicho bien jurdico" (389). Por su parte en la Ejecutoria Superior del 14 de diciembre de 1998 se expresa que u la doctrina penal es unnime en afirmar que el honor es el bien jurdico tutelado en este ilcito investigado, el mismo que es valorado como uno de los bienes jurdicos ms importantes, por constituir las relaciones de reconocimiento fundadas en los valores sociales de dignidad de la persona y libre desarrollo de la personalidad, agregndose a ello lo sealado por Binding 'el honor del hombre es una obra realizada por sus propias manos, no es un bien innato, sino totalmente adquirido: razn por la cual debe respetarse".(390l.

2.2. Sujeto activo Agente, autor o sujeto acvo de una conducta difamatoria puede ser cualquier persona. El po penal no exige que este tenga alguna condicin o cualidad personal especial. Puede ser tanto un periodista, un ejecuvo de una empresa periodsca hasta un ciudadano que vive en un pueblo joven de Lima. Lo nico que se requiere es que tenga conciencia y voluntad de difamar, por lo que se excluye a los incapaces relavos y absolutos.

2.3. Sujeto pasivo Vcma, agraviado o sujeto pasivo de un hecho punible difamatorio tambin puede ser cualquier persona natural o fsica. De la redaccin del po penal se colige que no se requiere alguna cualidad o condicin diferente a la de ser persona natural. Volvemos a insistir aqu: se excluye a la persona jurdica de ser sujeto pasivo de difamacin por la circunstancia que su reputacin se le protege con normas diferentes a la presente. Se le protege con normas de contenido econmico. Ello debido que de ocasionarse alguna lesin a la reputacin de la persona jurdica tiene consecuencias perjudiciales en su economa. Por ejemplo, propalar la noticia de que Nicolini S.R.L. es una empresa dedicada al lavado de dinero del narcotrfico origina un descrdito en la reputacin econmica de aquella empresa, trayendo como consecuencia un descalabro econmico, debido a que sus clientes comenzaran a quitarle su respaldo. Siendo as, los representantes de dicha empresa, en la firme creencia que se le ha difamado maliciosamente, recurrirn a la autoridad jurisdiccional para denunciar por el delito tipificado en el inciso 2 del artculo 240 del Cdigo Penal, pues de ese modo lograrn que se sancione severamente al sujeto activo de aquella conducta y unido a ello obtendrn una suficiente indemnizacin por el dao causado.

2.4. El delito de difamacin agravada

De la lectura del contenido del tipo 132 del Cdigo Penal se evidencia que la conducta delictiva de difamacin se agrava hasta por dos circunstancias claramente establecidas: a. Por la calidad. El segundo prrafo del artculo 132 del Cdigo Penal,

establece que la conducta difamatoria se agrava si esta se refiere al hecho previsto en el artculo 131 del Cdigo Penal. Esto es, el agente o autor ser merecedor a una pena ms grave cuando, con la finalidad que se propale la noticia, ante varias personas imputa o atribuye falsamente la comisin de un delito a otra persona. Se justifica plenamente la agravante, pues el agente no escatima esfuerzos ni tiene miramiento alguno en causar un perjuicio al honor de su Vctima. Para ello, divulga o difunde la falsa noticia ante un gran nmero de personas; su objetivo es daar primero la autoestima de la vctima y luego, su reputacin o fama. La difusin masiva de la imputacin falsa de que hemos cometido un delito, aparte de ofender nuestra dignidad, en forma automtica ocasiona un desprestigio y descrdito ante los dems. Sin explicacin razonable, instintivamente, las personas vemos con recelo y mximo cuidado, hasta el punto que deseamos (ya veces se logra) separar del grupo social, a aquel que se le imputa la comisin de un hecho delictivo. b. Por el medio empleado. El tercer y ltimo prrafo del tipo penal que venimos

analizando establece que la pena ser ms grave contra el autor de difamacin cuando ha actuado haciendo uso del libro, la prensa u otro medio de comunicacin social. Esto es, cuando el autor o agente utiliza el libro, la prensa (peridico, revistas sociales, pasquines, boletines, etc.) u otro medio de comunicacin social (radio, televisin, internet, etc.), para imputar o atribuir un hecho, cualidad o conducta que pueda perjudicar el honor del aludido, se verificar la agravante. El precedente jurisprudencial del 6 de agosto de 1998 da cuenta de un caso donde el injusto penal de difamacin se materializ haciendo uso del diario El Comercio. Aqu se expone: "se aprecia que evidentemente en todas estas comunicaciones existe "un animus difaman di ", ya que el querellante en su condicin de gerente tcnico de la citada empresa se ha visto afectado en su honor; con afirmaciones que no tenan por qu darse a publicidad como se ha hecho al publicarse en la edicin del veinte de abril de mil novecientos noventa y siete en una nota del diario El

Comercio de esta capita~ donde se seala calidades que no han sido debidamente probadas por el querella do, y que si bien es cierto el querellado al prestar su declaracin instructiva ... argumenta que su intencin no era de difamar, sino el defender sus derechos, tambin lo es que no era el medio idneo de recurrir a la prensa para hacer valer su pretensin, la importancia individual y socialmente apreciado, corre paralela con la que se asigna a la vida misma y a la libertad, alcanzando preeminencia en algunas circunstancias propias de ciertas actividades profesionales como en el presente caso; por tales motivos la ley penal, en cumplimiento de las exigencias plan(eadas por el congregado social, necesita proteger al hombre frente a la agresin que significa la comisin de delitos que lo ofendan ya sea de manera directa o indirecta a su personalidad, es decir que ofendan al hombre nada menos que en el meollo de las cualidades apreciadas como valiosos por la comunidad y que no se concretan en las que tienen exclusivamente una disminucin moral ... "(591). La agravante se justifica toda vez que al difamarse a una persona haciendo uso de los medios anotados, los mismos que tienen un amplio e inmediato alcance, la desestimacin o reprobacin es mayor. Es decir, un nmero incalculable de personas conocern los hechos, cualidades o conductas injuriosas, ocasionando un enorme dao a la reputacin o fama de la Victima. La magnitud del perjuicio personal que puede ocasionarse al difamado, es lo que al final de cuentas pesa para tener como agravante el uso de los medios de comunicacin masiva social.

2.5. Difamacin y medios de comunicacin social Modernamente, con el uso masivo de los medios de comunicacin social, en teora, el derecho al honor entra en constante conflicto con la libertad de expresin y de informacin reconocidos tambin como derechos fundamentales de la persona humana; no obstante, creemos que en los casos concretos que la realidad presenta, no es nada difcil determinar cuando estamos ante una conducta tpica de difamacin y cuando nos encontramos haciendo uso de la libertad de expresin e informacin. Para ello, al juzgador solo le bastar saber o conocer qu significa uno y otro aspecto. Por un lado conocer cul es el contenido de la libertad de expresin e informacin y por otro, cules son los elementos constitutivos del delito de

difamacin, en el cual, determinar el animus difamandi del agente es la piedra angular. En ese sentido, en forma clara y sinttica, aseveramos con Ugaz Snchez Moreno(392) que se entiende por libertad de expresin al derecho que tiene toda persona natural a expresar pblicamente sus ideas y opiniones. En tanto que libertad de informacin se entiende como el derecho que tenemos a informar pblicamente hechos noticiables, as como a ser informados de hechos noticiables. La libertad de informacin se traduce en el derecho de informar a los dems y a la vez, en el derecho a ser informado por los dems. Sin embargo, aun cuando puede tratarse de cualquier idea, opinin, pensamiento o hecho, estos no deben ser ultrajantes para otra persona. Conocido es el adagio jurdico que el derecho de uno acaba donde empieza el derecho del otro. No existen derechos absolutos. Todos tienen lmite. En efecto, el lmite y restriccin de la libertad de expresin e informacin, lo constituye el derecho al honor de la persona. La Ejecutoria Superior del 14 de diciembre de 1998, fundamenta cundo, por ejemplo, se perfecciona el delito de difamacin por los medios de comunicacin masiva. All se argumenta: "en tal sentido se puede advertir que dicho reportaje fue prematuro, siendo emitido de igual forma, esto es sin una investigacin previa que avale la informacin recibido por parte de un testigo que transitaba por la zona, a fin de cumplir con un deber esencial de todo periodista anotado en el inciso cuarto de la Declaracin de Deberes del Estatuto y Cdigo de tica Profesional del Colegio de Periodistas del Per, que reza: que es deber del periodista publicar informaciones y documentos cuyo origen haya sido plenamente verificado, sin desnaturalizar al aadir hechos que puedan tergiversar la informacin; sin embargo, la querellada, por el simple hecho de habrsele comunicado que los autores del plagio se encontraban en una motocicleta de color rojo y que eran chicos pitucos, atribuy a estos en todo momento su participacin en un hecho punible contra el patrimonio, habiendo permitido se propale tal noticia [durante} varios das, incluyendo en el resumen dominical de lo que sucedi durante la semana [. .. } que si bien es cierto la Constitucin Poltica del Per consagra [. .. ] el derecho fundamental de la persona a la libertad de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento [. .. ], tambin lo es que igualmente reconoce en el inciso sptimo el derecho de toda persona al honor y a la buena reputacin [ ... ]; por lo que, a criterio del

[rgano]colegiado, el primero de los derechos citados la libertad de informacin debe ser veraz y esa veracidad debe ser analizada ex ante desde la posicin del informador, quien debe realizar una comprobacin necesaria de la certeza de la informacin, es decir, esta debe ser diligentemente investigada; y no con posterioridad a la difusin de la noticia" (393) o Tambin la Ejecutoria Superior del 18 de junio de 1998, en la cual se resuelve declarar infundada la excepcin de naturaleza de accin deducida por el querellado, se pone de manifiesto el lmite que tiene la libertad de informacin y expresin frente al derecho al honor y a la buena reputacin de las personas. En efecto, en el precedente se sostiene" que del examen del mismo, este rgano colegiado infiere lo siguiente: a) que el comportamiento humano atribuido al procesado Lcar de la Portilla cabe plenamente en el tipo porque cubre sus elementos estructurales descriptivos, normativos y subjetivos. Al respecto cabe sealar que si bien Leonor La Rosa ha pasado a ser un personaje pblico por las torturas y lesiones infringidas hacia su persona esto no es bice para considerar que su vida personal, su intimidad, su intimidad personal sea causa de inters pblico por lo que pueda ser objeto de la libertad de informacin; que la Constitucin Poltica del Per, reconoce en su artculo 2, inciso 4, las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen por cualquier medio de comunicacin social sin previa autorizacin ni censura bajo las responsabilidades de ley, sin embargo, seala por otro lado en su artculo 2, inciso 7, unos lmites al ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitucin especialmente al honor, la intimidad personal y familiar, la buena reputacin, voz e imagen, as tambin lo contempla el artculo 13, inciso 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; b) que al propalar el incidente que supuestamente mantuvo con el coronel Wilson Oswaldo Aguilar del guila no es asunto de inters pblico, pues no es un hecho o noticia que afecte a la sociedad, por lo tanto no se puede aducir como causa de justificacin para considerar que la causa no es justiciable penalmente, que el periodista querella do actu en ejercicio "regular" de su profesin; que en ese sentido entendemos que todo conflicto entre estos derechos fundamentales, debe ser resuelto mediante una adecuada ponderacin que respete los respectivos contenidos esenciales de los derechos en conflicto; c) que la atribucin de una relacin sentimental a cualquier persona per se seala el querellado no implicara una difamacin; pero si consideramos que la querellante Leonor La Rosa

Bustamante es una mujer de estado civil casada, que tiene una vida familiar, honor e intimidad personal que proteger, la conducta desplegada si encuadra al ilcito investigado, configurndose el elemento subjetivo del tipo, esto es la intencin" (394). En cambio, no es posible la comisin del delito de difamacin haciendo uso de los medios de comunicacin cuando el reportaje es efectuado y emitido despus de una seria investigacin periodstica. De este modo se expresa la Ejecutoria Superior del 10 de agosto de 1999, cuando refiere que "al respecto se tiene que las informaciones contenidas en dicho reportaje han sido producto de una detallada investigacin periodstica cuyos puntos han sido corroborados con documentos comentes en autos, as como las propias declaraciones de la querellante, quien reconoce haber asesorado para la consecucin de visas y no niega su vinculacin personal con el sujeto conocido como 'Maradona', por lo que en el caso de autos, al no estar acreditada una extra limitacin dolosa de la funcin periodstica ni un nimo subjetivo de daar la reputacin de la querellante, ser menester absolverlos de los cargos imputados" (395) o Incluso esta resolucin superior fue confirmada por la Ejecutoria Suprema del 18 dejulio de 2000, en la cual los magistrados supremos de la Repblica sostuvieran que "del estudio de autos, se aprecia que el contenido del reportaje propalado por los procesados se encuentra dentro de los lmites del derecho de informacin, recogido en el artculo 2, inciso 4 de la Constitucin Poltica del Estado, tanto ms si dicho informe ha sido previamente investigado" (396). No obstante, al momento de calificar los hechos concretos debe tenerse en cuenta lo expresado en la Ejecutoria Suprema del 9 de marzo de 2000, en el sentido que "en los delitos contra el honor tiene como elemento fundamental lo que la doctrina llama el animus iniuriandi et difaman di, esto es, voluntad especifica de lesionar el honor de una persona, conciencia de que se obra con mala intencin de daar dicho bien jurdico tutelado; de otro lado, tenemos que la libertad de expresin es un derecho amplio e irrestricto, en cuyo ejercicio se suelen cometer errores o excesos que no necesariamente constituyen delito, por carecer del elemento constitutivo fundamental antes expuesto" (397). En consecuencia, aparecer el delito de difamacin cuando lo expresado ya sea como opinin, pensamiento o noticia sea manifiesta y objetivamente ultrajante para la dignidad de una persona. En la querella concreta, eljuzgador determinar si el autor de la opinin injuriosa o de la noticia

ultrajante ha actuado con el propsito o finalidad de causar un dao en el honor de la persona ofendida. Sobre esto, cabe hacerse la pregunta siguiente: si se hace uso de un derecho de rectificacin, desaparece el delito de difamacin o subsiste y, por ende, el ofendido puede recurrir a la autoridad jurisdiccional a solicitar una sancin para el infractor pese a la rectificacin hecha? Creemos con lo anotado que no le falta razn al profesor jos Ugaz (598) cuando afirma que no desaparece el delito al honor, "pues la rectificacin persigue corregir una informacin que el solicitante considera equivocada, independientemente de que la misma tenga contenido difamatorio y haya sido presentada con intencin de menoscabar el honor del aludido". En efecto, teniendo en cuenta que el ilcito penal de difamacin se perfecciona en el mismo momento que se produce la publicacin o emisin de las expresiones objetivamente injuriosas, cualquier rectificacin posterior no desmerecer de ningn modo la comisin del delito. La conducta delictiva difamatoria queda concluida o consumada, as el autor rectifique su informacin ofensiva minutos u horas despus.

2.6. Derecho al honor ya las libertades de informacin y expresin segn jurisprudencia vinculante No obstante lo expresado, y ante la diversidad de interpretaciones efectuadas por los jueces de los diversos niveles, el13 de octubre de 2006 todos los vocales supremos de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema, dando cumplimiento a los dispuesto por los artculos 22 y 116 de la Ley Orgnica del Poder judicial, se reunieron en Pleno jurisdiccional y dictaron entre otros el Acuerdo Plenario NQ 3-2006/CJ-1l6 (599), que fija criterios para solucionar la colisin que puede presentarse entre el delito contra el honor y el derecho constitucional a la libertad de expresin. En este acuerdo plenario se acord establecer como doctrina legal, las reglas de ponderacin precisadas en los prrafos 8 al 13. En consecuencia, se dispuso que tales prrafos constituyan precedentes vinculantes. En efecto, son precedentes judiciales de observancia obligatoria por todos los jueces, vocales superiores, vocales supremos y otra autoridad, como por ejemplo los fiscales, hasta que otro Pleno jurisdiccional lo modifique, las siguientes reglas de interpretacin:

8. La solucin del conflicto pasa por la formulacin de un juicio ponderativo que tenga en cuenta las circunstancias de cada caso en particular y permita determinar que la conducta atentatoria contra el honor est justificada por ampararse en el ejercicio de las libertades de expresin o de informacin. La base de esta posicin estriba en que, en principio, los dos derechos en conflicto: honor y libertades de expresin -manifestacin de opiniones o juicios de valory de informacin -imputacin o narracin de hechos concretos-, gozan de igual rango constitucional, por lo que ninguno tiene carcter absoluto respecto del otro (ambos tienen naturaleza de derecho-principio). A est efecto, uno de los mtodos posibles, que es del caso utilizar para el juicio prderativo, exige fijar el mbito propio de cada derecho, luego verificar la concurrencia de los presupuestos formales de la limitacin, a continuacin valorar bajo el principio de proporcionalidad el carcter justificado o injustificado de la injerencia y, finalmente, comprobar que el lmite que se trate respeta el contenido esencial del derecho limitado. 9. Una vez determinados legalmente la concurrencia de los presupuestos tpicos del delito en cuestin -paso preliminar e indispensable-, corresponde analizar si se est ante una causa de justificacin -si la conducta sujeta a la valoracin penal constituye o no un ejercicio de las libertades de expresin e informacin-o Es insuficiente para la resolucin del conflicto entre el delito contra el honor y las libertades de informacin y de expresin el anlisis del elemento subjetivo del indicado delito, en atencin a la dimensin pblica e institucional que caracteriza a estas ltimas y que excede el mbito personal que distingue al primero. En nuestro Cdigo Penal la causa de justificacin que en estos casos es de invocar es la prevista en el inciso 8 del artculo 20, que reconoce como causa de exencin de responsabilidad penal 'El que obra ( ... ) en el ejercicio legtimo de un derecho ... ', es decir, de los derechos de informacin y de expresin. Estos derechos o libertades pueden justificar injerencias en el honor ajeno, a cuyo efecto es de analizar el mbito sobre el que recaen las frases consideradas ofensivas, los requisitos del ejercicio de ambos derechos y la calidad -falsedad o node las aludidas expresiones. 10. Un primer criterio, como se ha expuesto, est referido al mbito sobre el que recaen las expresiones calificadas de ofensivas al honor de las personas. La naturaleza pblica de las libertades de informacin y de expresin, vinculadas a la

formacin de la opinin ciudadana, exige que las expresiones incidan en la esfera pblica -no en la intimidad de las personas y de quienes guarden con ella una personal y estrecha vinculacin familiar, que es materia de otro anlisis, centrado en el inters pblico del asunto sobre el que se informa o en el inters legtimo del pblico para su conocimiento-o Obviamente, la proteccin del afectado se realizar -en funcin al mximo nivel de su eficacia justificadoracuando las expresiones cuestionadas incidan en personajes pblicos o de relevancia pblica, quienes, en aras del inters general en juego, deben soportar cierto riesgo a que sus derechos subjetivos resulten afectados por expresiones o informaciones de ese calibre -ms an si las expresiones importan una crtica poltica, en tanto estas se perciben como instrumento de los derechos de participacin poltica- as lo ha reconocido la Corte Internacional de Derechos Humanos en la sentencia Herrera Ulloa, del 2 de julio de 2004, que tratndose de funcionarios pblicos ha expresado que su honor debe ser protegido de manera acorde con los otros principios del pluralismo democrtico. En todos estos casos, en unos ms que otros, los lmites al ejercicio de esas libertades son ms amplios. 11. El otro criterio est circunscrito a los requisitos del ejercicio de las libertades de informacin y de expresin. Se ha de respetar el contenido esencial de la dignidad de la persona. En primer lugar, no estn amparadas las frases objetivos o formalmente injuriosas, los insultos o las insinuaciones insidiosas y vejaciones -con independencia de la verdad de lo que se vierta o de la correccin de los juicios de valor que contienen-, pues resultan impertinentes -desconectadas de su finalidad crtica o informativa- e innecesarias al pensamiento o idea que se exprese y materializan un desprecio por la personalidad ajena. Es claro que est permitido en el ejercicio de las libertades de informacin y de expresin que se realice una evaluacin personal, por desfavorable que sea, de una conducta, pero no lo est emplear calificativos que, aprecia-dos en su significado usual y en su contexto, evidencian menosprecio o animosidad. 12. En segundo lugar, el ejercicio legtimo de la libertad de informacin requiere la concurrencia de la veracidad de los hechos y de la informacin que se profiera. Debe ejercerse de modo subjetivamente veraz (el Tribunal Constitucional, en la sentencia N~ 0905-2001-AIjTC, del 14 de agosto de 2002, ha precisado al respecto que el objeto protegido de ambas libertades es la comunicacin libre, tanto la de los

hechos como la de las opiniones -incluye apreciaciones y juicios de valor-; y tratndose de hechos difundidos, para merecer proteccin constitucional, requieren ser veraces, lo que supone la asuncin de ciertos deberes y responsabilidades delicadsimos por quienes tienen la condicin de sujetos informantes). Ello significa que la proteccin constitucional no alcanza cuando el autor es conciente de que no dice o escribe la verdad cuando atribuye a otra una determina conducta -dolo directo- o cuando, siendo falsa la informacin en cuestin, no mostr inters o diligencia mnima en la comprobacin de la verdad -dolo eventual-o En este ltimo caso el autor acta sin observar los deberes subjetivos de comprobacin razonables de la fiabilidad o viabilidad de la informacin o de la fuente de la misma, delimitacin que debe hacerse desde parmetros subjetivos: se requiere que la informacin haya sido diligentemente contrastada con datos objetivos e imparciales (El Tribunal Constitucional, en la sentencia N~ 67122005HC/TC, del17 de octubre de 2005, precis que la informacin veraz como contenido esencial del derecho no se refiere explcitamente a una verdad inobjetable e incontrastable, sino ms bien a una actitud adecuada de quien informa en la bsqueda de la verdad, respetando lo que se conoce como el deber de diligencia, y a contextualizarla de manera conveniente, es decir, se busca amparar la verosimilitud de la informacin). No se protege, por tanto, a quienes, defraudando el derecho de todos a recibir informacin veraz, acten con menosprecio de la verdad o falsedad de lo comunicado, comportndose irresponsablemente al transmitir como hechos verdaderos simples rumores carentes de toda constatacin o meras invenciones o insinuaciones insidiosas; las noticias, para gozar de proteccin constitucional, deben ser diligencias comprobadas y sustentadas en hechos objetivos, debiendo acreditarse en todo caso la malicia del informador. Es de destacar, en este punto, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional espaol-entre otras muchas, la sentencia N~ 76/2002, del 8 de abril de 2002- que ha puntualizado que el especifico deber de diligencia es exigible con diferente grado de intensidad en funcin de que la noticia se presente como una comunicacin neutra, en cuanto precedente de la originaria informacin de otro medio de comunicacin a fuente informativa, de la que simplemente se da traslado, o bien de que se trate de una informacin asumida por un medio periodstico y su autor como propia, en cuyo

caso el deber de diligencia para contrastar la veracidad de los hechos comunicados no admite atenuacin o flexibilidad alguna, sino que su cumplimiento debe ser requerido en todo su rigor. Para los supuestos de reportaje neutral el deber de diligencia se satisface con la constatacin de la verdad del hecho de la declaracin, pero no se extiende en principio a la necesidad de acreditar la verdad de lo declarado, an cuando se exige la indicacin de la persona -debidamente identificada- que lo proporciona (a este se le exige la veracidad de lo expresado), siempre que no se trate de una fuente genrica o no se determino quin hizo las declaraciones, sin incluir opiniones personales de ninguna clase. Por lo dems, no se excluye la proteccin constitucional cuando media un error informativo decado sobre cuestiones de relevancia secundaria en el contexto de un reportaje periodstico. 13. Otra ponderacin se ha de realizar cuando se est ante el ejercicio de la libertad de expresin u opinin. Como es evidente, las opiniones y los juicios de valor -que comprende la crtica a la conducta de otTO- son imposibles de probar (el Tribunal Constitucional ha dejado expuesto que, por su propio naturaleza, los juicios de valor, las opiniones, los pensamientos o las ideas de cada persona pueda tener son de naturaleza estrictamente subjetivas y, por tanto, no pueden ser sometidas o un test de veracidad, Sentencia del Tribunal Constitucional N 0905-2001-AA/TC, del 14 de agosto 2002). Por tanto, el elemento ponderativo que corresponde est vinculado al principio de proporcionalidad, en cuya virtud el anlisis est centrado en determinar el inters pblico de las frases cuestionadas, deben desbordar la esfera privada de las personas, nica posibilidad que permite advertir la necesidad y relevancia para lo que constituye el inters pblico de la opinin -y la presencia o no de expresiones indudablemente ultrajantes u ofensivas, que denotan que estn desprovistas de fundamento y/o formuladas de mala fe-, sin relacin con las ideas u opiniones que se expongan, y, por tanto, innecesarias a ese propsito a la que por cierto son ajenas expresiones duras o desabridas y que puedan molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige".

3. TIPICIDAD SUBJETIVA

La difamacin, como todas las otras conductas delictivas que ponen en peligro o lesionan el bien jurdico honor, es de comisin dolosa; es imposible su comisin por culpa o imprudencia. El agente sabe que la imputacin que pretende realizar es ultrajante para el honor del sujeto pasivo, sin embargo, voluntariamente decide divulgarlo ante varias personas a fin de conseguir peIjudicar a aquel bien. El objetivo del sujeto activo es el ocasionar un dao al honor de su vctima. Si en el hecho concreto no aparece aquella intencin sino otra distinta, el injusto penal no se configura tal como puede ser con el animus corrigendi, narran di, informandi, etc. En este sentido, Luis BramontArias (400) ensea que el dolo consiste en la divulgacin voluntaria del hecho, calidad o conducta difamatoria, teniendo la conciencia de propalar un hecho que puede peIjudicar el honor o la reputacin. En tanto que Luis Roy Freyre (401), asevera que el dolo en el delito de difamacin consiste en la conciencia y voluntad de lesionar el honor o la reputacin de las personas mediante la propalacin de la noticia o informacin. Si no hay dolo es imposible la tipicidad del delito de difamacin. As se establece en la Ejecutoria Superior del 17 de septiembre de 1997, cuando al declarar fundada la excepcin de naturaleza de accin deducida por el querellado, sostiene u que del examen de las cintas de video y actas de transcripcin citadas, se llega a la conclusin: que las expresiones vertidas en el referido programa, por los querellados Lcar de la Portilla y Prez Luna, en donde se menciona de una u otra forma al querellante, no ha resultado posible determinar que estos hubieran actuado con nimo doloso de daar el honor y la reputacin del agraviado, presupuesto necesario para que se configuren los delitos denunciados; que de las referidas instrumentales se advierte que la conducta de los querellados recurrentes tan solo se han limitado a informar, relatando hechos que son de dominio pblico y que han sido debidamente sustentados. Informacin propalada con el solo nimo de ilustrar a su teleaudiencia y ejerciendo su profesin de periodistas dentro de los derechos que le acuerda nuestra Constitucin Poltica en su artculo segundo, inciso cuarto, en concordancia con el artculo veinte, inciso ocho del Cdigo Penal" (402).

Igual criterio se expone en la Ejecutoria Superior del 8 de abril de 1998, cuando se expresa que u en el caso sub examine se tiene que si bien el procesado, al ser entrevistado por la prensa, verti expresiones que, a juicio del agraviado, han perjudicado su honorabilidad, tambin lo es que estas no fueron vertidas intencionalmente, sino como producto del estado emocional en que se encontraba el procesado, si se tiene en cuenta que ste sufri 'traumatismo encfalo craneano moderado'[. .. J; por lo que se colige palmariamente que en la conducta desplegada por el procesado no ha habido la conciencia y voluntad de, daar el honor del agraviado; mxime que este, al declarar a fojas cuarenta y ocho, se retracta de las expresiones que en un determinado momento emiti; que siendo esto as, existe ausencia del elemento subjetivo, esto es el animus difamandi que se requiere, adems, para configurar el delito de difamacin" (403) o

4.

ANTIJURlDICIDAD

Una vez verificada que la conducta se subsume al tipo penal de difamacin, ya sea en su aspecto simple o agravado, corresponde al operador jurdico determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurdico o si, est permitida por concurrir alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Al ser perseguibles por accin privada todos los delitos contra el honor, por disposicin expresa de la Ley; se concluye que el bien jurdico "honor" es de libre disposicin. En tal sentido, el consentimiento muy bien puede argumentarse o presentarse como causa de justificacin de una conducta tpica de difamacin. Como ejemplo, tenemos el precedente jurisprudencial del 31 de marzo de 1998. Aqu se sostiene lo siguiente: "en consecuencia, y tal como se prev en el artculo 132 del Cdigo Penal, el ejercicio de la accin en los delitos contra el honor es privado, por lo que al ser un bien jurdico disponible, el consentimiento excluye la responsabilidad, no existiendo infraccin cuando el titular del derecho hubiese otorgado al efecto su consentimiento; siendo as, y no entrando al estudio de los animus que excluyen el injusto tpico, estamos ante una causa excluyente de la antijuridicidad, pues el titular al consentir los ataques los legitima; estando recogida esta causa de justificacin en el inciso 10 del artculo 20 del Cdigo Penal; mientras que en el caso sub examine se aprecia que tal consentimiento se produjo desde el

momento en que la querellante saba el tema que se iba a tratar y el papel que cumplira durante el programa, reafirmndose tal consentimiento cuando, al reiniciarse el programa, luego de la pausa comercial, no manifest su desagrado por los calificativos o preguntas que se le hacan ni protest el hecho de que le haban sorprendido teniendo la oportunidad de hacerlo no slo en el desarrollo del programa sino en las pausas que se realizaban para programar los comerciales; mxime si se tiene en cuenta que el programa televisivo se realizaba en vivo y en directo, es decir, lo que le da la oportunidad de retirar el consentimiento que niega haber otorgado" (404). Tambin la causa de justificacin de ejercicio legtimo de un derecho se constituye en circunstancia para excluir la antijuridicidad en el delito de difamacin. As, por ejemplo, da cuenta la ejecutoria suprema del 28 de enero de 1998, cuando seala que" del texto de los avisos periodsticos [, .. 1, se colige que tienden a prevenir que los bienes sealados en el mismo no puedan ser transferidos, cedidos, arrendados o gravados, mientras no concluya el proceso judicial de resolucin de contrato seguido entre las mismas partes; que dichos avisos fueron publicados por el querellado en resguardo de su patrimonio, en claro ejercicio regular de un derecho" (405).

5.

CULPABILIDAD

En esta etapa del anlisis corresponde al operador jurdico determinar si el agente de la accin o de las expresiones difamatorias es imputable, es decir, si es mayor de edad o si sufre de alguna alteracin mental; luego, deber verificar si el agente al momento de auibuir un hecho, una cualidad o una conducta ofensiva al honor de su Vctima, conoCa la antijuridicidad de su conducta, es decir, conoCa que estaba actuando en contra del derecho. Aqu muy bien puede configurarse un error de prohibicin. Estaremos ante esta categora cuando el agente ofende la dignidad de la vctima en la creencia que, por encima del derecho al honor est la libertad constitucional de expresin y el derecho a la informacin. Acto seguido, deber verificarse si el agente al momento de difamar a su Vctima tena otra alternativa. Si llega a determinarse que, en el caso concreto, el agente no tena otra alternativa que ofender el honor de la vctima, la conducta no ser culpable, pues es posible que estemos ante un estado de necesidad exculpante.

6.

CONSUMACIN

El delito de difamacin se perfecciona o consuma en el momento y lugar que se comienza a difundir, divulgar o propalar el hecho, cualidad o conducta difamante para el sujeto pasivo. En efecto, puede el ofendido enterarse de la difamacin horas o das despus de realizada la difusin, sin embargo, el delito qued ya perfeccionado toda vez que con la difusin se ha lesionado la dignidad de la vctima, quien comenzar a ser vista desde otra perspectiva por los dems miembros de la comunidad. En consecuencia, no es lgico ni coherente afirmar, como lo hacen Bramont-Arias y CarCa Cantizano (406), que el ilcito penal difamatorio se consuma cuando llega a conocimiento del sujeto pasivo. El peligro del descrdito de la reputacin se produce con la sola divulgacin ante varias personas de la imputacin difamatoria. Existen casos en que el ofendido es el ltimo en enterarse que se le ha difamado. Aqu cabe dejar establecido que la difamacin constituye un delito de peligro o de mera actividad, esto es, para su consumacin no se requiere que necesariamente se lesione el honor o la reputacin del difamado, basta que haya la posibilidad de lesionarse aquel bien jurdico para estar ante al delito de difamacin consumado. De ese modo ha sido previsto por el legislador del Cdigo Penal vigente en el artculo 132, donde expresamente se lee que la imputacin difaman te "pueda perjudicar su honor o reputacin" del sujeto pasivo. Roy Freyre (407), comentando el Cdigo Penal derogado, en el cual el tipo penal pertinente tambin recoga la frase resaltada, era de opinin parecida cuando asevera que aquella frase significa que, para el perfeccionamiento de este delito, no es necesario que se produzca un dao concreto, siendo suficiente la probabilidad de su materializacin.

7.

PENALIDAD

En caso de haberse procesado al querellado por el tipo base de difamacin, se le impondr una pena privativa de libertad que oscila entre dos das y dos aos y con treinta a 120 das-multa. En tanto que si se proces al querellado por la conducta delictiva recogida en el segundo prrafo del tipo penal 132, eljuzgadorle impondr una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos aos y con noventa a ciento veinte dasmulta. Finalmente, si se sigui proceso al inculpado por el supuesto delictivo recogido en el ltimo prrafo del tipo penal 132, al momento de la sentencia, se le impondr una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos y de 120 a 365 das-multa. La pena privativa de libertad impuesta al querellado estar siempre unida al pago de das multa a favor del Estado y, lo ms importante para el querellante, el pago de una suma econmica por concepto de reparacin civil, la misma que depender de la magnitud del dao ocasionado as como la solvencia econmica del procesado. ----

Subcaptulo 5 Excepciones del delito de injuria y difamacin

l.

DESCRIPCIN LEGAL

El artculo 133 del cdigo sustantivo, recoge supuestos en los que pese a las palabras o frases aparentemente injuriosas o difamantes, no aparecen los delitos de injuria o difamacin, segn sea el caso. En efecto, la norma penal prev: No se comete injuria ni difamacin cuando se trata de: 1. Ofensas proferidas con nimo de defensa por los litigantes, apoderados o abogados en sus intervenciones orales o escritas ante el juez.

2. 3.

Criticas literarias, artsticas o cientficas. Apreciaciones o informaciones que contengan conceptos desfavorables

cuando sean realizadas por un funcionario pblico en cumplimiento de sus obligaciones.

2.

CUESTIN PREVIA

Como ya hemos tenido oportunidad de advertir, todo no es absoluto en esta vida. Las excepciones hacen la regla. En ese sentido, el artculo 133 del c.P. recoge las circunstancias o supuestos en los cuales pese que objetivamente puede evidenciarse un caso tpico de injmia o difamacin, stos no se concretan por disposicin expresa de la ley que encuentra fundamento en el hecho que todos los derechos fundamentales estn sujetos a posibles restricciones, incluido el derecho a la vida, pues nunca ha de descartarse la posibilidad que entren en conflicto con otros derechos del mismo rango a los que tampoco sera legtimo relegar de manera sistemtica. En doctrina encontramos todava una discusin no concluida respeto de su naturaleza. Hay quienes piensan que se trata de una causa de justificacin, en tanto que otros tratadistas sostienen que se trata de una excusa absolutoria. Para los primeros, las conductas realizadas por el agente no son contrarias al derecho, pues est permitido defenderse ardorosamente, hacer crticas literarias o expresar conceptos desfavorables en el ejercicio de funcin pblica. Para los dems, las conductas citadas se tratan de excusas absolutorias por haberse emitido en un acaloramiento de los nimos. Sin embargo, esta ltima posicin no tiene asidero en nuestro sistema jurdico penal, pues sabido es que la excusa absolutoria funciona cuando despus de haberse verificado la conducta tpica, antijurdica y culpable, el legislador lo declara exento de pena por cuestiones de poltica criminal. Situacin que no se presenta en las hiptesis recogidas en el artculo 133 del C.P. Pues todo lo contrario, de la lectura del contenido de la norma se concluye que los supuestos citados no constituyen delito. En consecuencia, es ilgico pensar que se trata de excusas absolutorias.

Siendo as, creemos que la primera posicin se ajusta a nuestro sistema jurdico vigente. El legislador al indicar que "no se comete injuria ni difamacin", est afirmando que no existe delito o no aparecen todos los elementos constitutivos de los delitos de injuria y difamacin en los supuestos expresamente establecidos. En efecto, de la forma como se encuentran redactados los indicados supuestos, inmediatamente se infiere que se trata de la causa de justificacin denominada "ejercicio normal y legtimo de un derecho" prevista en el inciso 8 del artculo 20 del Cdigo Penal. La nica circunstancia que lo caracteriza es que las expresiones aparentemente ultrajantes son emitidas en un contexto especial. Es ms, aquel contexto hace que desaparezca el supuesto nimo injuriante o difamante, una vez que se analice en forma concatenada y sistemtica todo lo expresado por su autor. Cuestin totalmente diferente se presenta con el delito de calumnia, pues razonablemente no aparecen circunstancias que nos lleven a justificar la conducta de atribuir falsamente a una persona la comisin de un delito. La imputacin falsa de un delito, por s misma ya evidencia el nimo de injuriar al ofendido. 3. a. EXCEPCIONES LEGALES Analicemos los supuestos: Injurias en juicio. El primer inciso del artculo 133 del c.P., recoge la primera hiptesis no delictiva, esto es, no se comete delito de injuria o difamacin cuando las expresiones aparentemente injuriosas u ofensivas han sido proferidas con nimo de defensa por los litigantes, apoderados o abogados en sus intervenciones orales o escritas ante eljuez. En forma objetiva se evidencia que las ofensas proferidas en juicio por los partcipes en aquel, no constituyen delito contra el honor, puesto que faltara el dolo de injuriar o difamar; no obstante, el legislador ha querido dejar expresamente establecido que en aquellos casos no aparecen los elementos constitutivos de los delito de injuria o difamacin. Ello quiz con la finalidad prctica que las partes de un litigio no hagan de la querella una forma de utilizar a la maquinaria de la administracin de justicia para sus apasionamientos. Requisitos: " De la lectura del supuesto se colige que, en primer lugar, debe haber unjuicio penal, civil, laboral, familia, etc.) en pleno trmite ante la (materia

autoridadjurisdiccional. Caso contrario, si las ofensas son proferidas ante otra autoridad como, por ejemplo, la Polica Nacional o un representante del Ministerio

Pblico, puede cometerse los delitos de injuria o difamacin. Igual sucedera si las ofensas son proferidas en los ambientes del juzgado en ausencia del juez. " Las ofensas proferidas o dichas deben estar dirigidas a la otra parte en juicio, de modo que si son diligidas al juez o a otra persona que no participa en el proceso ni tiene relacin alguna en aquel, es posible que se perfeccione un delito contra el honor. " Las nicas personas que pueden ser autores de las ofensas son litigantes, apoderados y abogados. Se entiende por litigante al justiciable que reclama ante la administracin de justicia se le reconozca un derecho, se le resuelva una incertidumbre jurdica, se sancione a una persona o se le haga justicia. En otros trminos, es el usualio de la administracin de justicia. Apoderado, lo constituye aquella persona que acta en juicio en representacin de otra. En tanto que abogado es la persona entendida en leyes que defiende o patrocina al litigante e incluso al apoderado. " Las expresiones aparentemente injuriosas pueden estar contenidas en recursos presentados por las partes en el proceso o en los informes orales vertidos en las audiencias dirigidas por los jueces. " Finalmente, las ofensas proferidas en eljuicio deben ser con "nimo o intencin de defensa" segn se prescribe claramente en la disposicin legal. De modo que de todo el contexto en donde se vierten las palabras o frases ultrajantes debe concluirse que han sido vertidas con el nico nimo de defender su derecho, posicin o tesis que alega o persigue probar. Caso contrario, si de aquel contexto se colige en forma evidente que el litigante, apoderado o abogado a actuado con animus iniuriandi, la conducta delictiva de injuria o difamacin se habr perfeccionado. b. Criticas literarias, artsticas o cientficas. Sin duda, el derecho a la crtica es una vertiente del derecho fundamental, reconocido a nivel constitucional en el inciso 4 del artculo 2 de nuestra Carta poltica, como libertad de expresin, por el cual todos tenemos derecho a expresar o comunicar nuestras opiniones, ideas y pensamientos respecto de algo. En efecto, la crtica literaria, artstica o cientfica es un forma de expresar nuestra opinin respecto de una obra de literatura (novela, poesa, etc.), arte (pintura, teatro, etc.) o ciencia (libro, teora, tesis, etc.). En el mundo existen crticos exaltados, apasionados y mordaces que muchas veces escriben o manifiestan expresiones objetivamente injuriosas respecto del autor de la obra comentada. Sin embargo, del

propio contexto de la crtica se evidencia que no lo hacen con el nimo de ofender el honor del destinatario, sino con el nico propsito de mostrar su desagrado, disgusto y rechazo por la obra comentada. Siendo as, ni el delito de injuria ni el de difamacin se configuran, pues no aparece el elemento constitutivo fundamental: el dolo de injmiar u ofender al autor de la obra oiticada. Por el contrario, si del contexto de la crtica se evidencia que las expresiones objetivamente injuriosas han sido vertidas con el nico propsito y nimo de ofender el honor del :lutor de la obra comentada, aparecer el hecho punible. Ello pese a lo raro, puede suceder cuando hay rivalidad exacerbada entre el crtico y el autor de la obra criticada. Por ejemplo, se presentara cuando el crtico Elmer Zanabria afirme que "cien aos de felicid:ld" ~s la obra de un afeminado y luntico que no conoce nada de literatura. De este modo se pronunci la Suprema Corte, por Ejecutoria Suprema del 22 de enero de 1998, al expresar que "del contexto de las declaraciones vertidas por el querellado se advierte que no existen frases que ameriten tipicidad de conducta difamatoria, como se atribuye al procesado, en perjuicia de los denunciantes, toda vez que estas constituyen apreciaciones criticas contenidas en una entrevista y publicaciones de prensa, que no agravian el !Wr!(>T f; la reputacin de los querellantes"(408). c. Apreciacin hecha por funcionario pblico en el ejercicio de su !u"1cin. Expresamente (tambin se indica en el tercer inciso del artculo 133, que no se comete delito de injuria o difamacin cuando las apreciaciones o informaciones desfavorables a una persona son vertidas por un funcionario pblico en el cumplimiento de sus obligaciones o, mejor dicho, en el ejercicio de sus funciones. Esto significa que las expresiones objetivamente ofensivas al honor de una persona no constituyen injuria o difamacin cuando son vertidas en una apreciacin o informacin emitida por un funcionario pblico en el cumplimiento de su labor. Se entiende tambin, que las frases supuestamente ofensivas no deben estar guiadas por el objetivo de injuriat; sino el de mejorar la administracin pblica. Si por el contrario, se concluye del mismo contexto de la apreciacin o informacin que el funcionario ha actuado con el propsito de ofender el honor, habr perfeccionado el delito de injuria o difamacin segn sea el caso. Un caso caracterstico de lo manifestado sera el ejemplo Citado por Bramont Arias Torres/ Garca Cantizano (409): el Ministro de Salud realiza un informe sobre un

abogado que pertenece a la seccin de asesora jurdica del ministelio, manifestando que esa persona es un incompetente e inepto para el c.argo que desempea. Aqu no hay ningn nimo de injuriar sino el de mejorar el funcionamiento de las entidades pblicas. Distinto sera el tratamiento del supuesto en el que el Ministro afirme que el abogado es una persona sexual mente impotente, donde s se configurara el delito de injuria o difamacin segun el caso. ----

Subcaptulo 6 La excepto veritatis o prueba de la verdad

1.

DESCRIPCIN LEGAL

El artculo 134 del Cdigo Penal expresamente recoge los supuestos en que el agente o sujeto activo de una conducta delictiva de difamacin, puede probar la veracidad de sus ImputacIOnes y liberarse de la inminente sancin. As tenemos: El autor del delito previsto en el artculo 132 puede probar la veracidad de sus imputaciones solo en los casos siguientes: 1. Cuando la persona ofendida es un funcionario pblico y los hechos, cualidades o conductas que se le hubieran atribuido se refieran al ejercicio de sus funciones. 2. 3. 4. Cuando por los hechos imputados est an abierto un proceso penal contra la Cuando es evidente que el autor del delito ha actuado en inters de causa Cuando el querellante pide formalmente que el proceso se siga hasta persona ofendida. pblica o en defensa propia. establecerse la verdad o falsedad de los hechos o de la cualidad o conducta que se le haya atribuido.

Si la verdad de los hechos, cualidad o conducta resu"a probada, el autor de la imputacin estar exento de pena.

2.

DEFINICIN DE LA EXCEPTIO VERITATIS

La exeeptio veritatis o prueba de la verdad puede conceptualizarse como el sometimiento de ciertas imputaciones objetivamente difamatorias ajuicios de verdad para probar su veracidad y de ese modo, liberarse su autor de la sancin que le correspondera en caso contrario. Roy Freyre (410) define a la exeeptio veritatis como el sometimiento de la atr.bucin agraviante a un juicio de certeza que tiene como objetivo conseguir la exencin de pena a travs de la comprobacin judicial de un desvalor en la personalidad de quien se reputa ofendido. En tanto que Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (411) afirman que la exeeptio veritatis puede ser definida como el sometimiento de la imputacin de ciertos hechos a un sl~eto a un juicio de certeza, es decir, a la demostracin de la veracidad de los mismos. Es una facultad que se le da al autor del delito de difamacin -continan los autores citados- para que pruebe la verdad de sus afirmaciones. Si lo hace, quedar exento de pena, caso contrario, y en tanto proceda, ser condenado por delito de difamacin. Las definiciones anotadas solo difieren en la forma y uso de las palabras, en la cuestin de fondo significan lo mismo: la exceptio veritatis o prueba de la verdad es una causa de exencin de pena para el agente o st~eto activo de una conducta tpica, antijurdica y culpable. Sin duda, el agente ha actuado con todo el nimo, propsito u objetivo de difamar al destinatario de sus imputaciones, sin embargo, por disposicin expresa del legislador, quien al parecer estaba motivado por cuestiones de poltica criminal, se le libera de ser sancionado si logra probar la veracidad de aquellas, dentro del proceso por querella que se le sigue. No obstante, la ley ha puesto parmetros para la aplicacin de la prueba de la verdad, esto es, nuestra ley permite que el eventual difamador acredite en su defensa o descargo dentro de la querella incoada, ya sea la verdad o notoriedad de sus imputaciones tan solo en los casos taxativamente dispuestos y previstos en el artculo 134 del corpus juris penale. En ningn otro caso funciona. La forma de

construccin del citado numeral, nos indica y orienta que estamos frente a una figura que en doctrina se le conoce como numerus clausus. La exceptio veritatis solo funciona dentro de un proceso (querella), nunca antes ni despus de aquel. Pues, antes no hay motivo para pensar que le impondrn una pena al difamador y, despus de finalizado el proceso, de nada servir, la pena habr sido impuesta al autor de la difamacin.

3.

CIRCUNSTANCIAS EN LAS CUALES FUNCIONA

Ahora pasemos a analizar en qu supuestos funciona positivamente la exceptio veritatis: a. Cuando el ofendido es funcionario pblico y las imputaciones se refieren al

ejercicio de sus funciones. El inciso 1 del numeral 134 del C.P. prescribe que la exceptio veritatis funciona cuando la persona ofendida o difamada es un funcionario pblico y los hechos, cualidades o conductas que le hubieran imputado o attibuido, ante valias personas, se refieran al exclusivo ejercicio de sus funciones. En trminos ms concretos, la prueba de la verdad procede cuando el difamado es un funcionario pblico y las imputaciones injuriosas se refieran al ejercicio de su funcin pblica. Las razones y motivos de esta excepcin se pretende encontrar en la circunstancia de que toda nuestra administracin pblica debe estar manejada por funcionarios pblicos de conducta transparente, honesta y proba. Slo de tal manera podemos imaginar que una sociedad democrtica de derecho funcione y llene las expectativas de sus ciudadanos. Caso contrario, todo se convierte en frustracin y desconfianza hacia las personas investidas del trascendente deber de ejercer la funcin pblica. De ah que "cuando un funcionario pblico es cuestionado como tal en el desempeo de su cargo, debe dar explicaciones a la sociedad respecto de cualquier acto que suponga duda en su conducta funcional, ya que el cargo o rango que le confa la Nacin lleva anexa esa obligacin" (412). En ese sentido, y haciendo uso de la libertad de opinin y expresin, todos los ciudadanos tenemos el derecho de controlar a los funcionarios pblicos en el ejercicio de su atribuciones segn el cargo que ostente, siendo el caso que si no cumplen a cabalidad sus funciones o se

desvan de aquellas, todo ciudadano tiene la posibilidad de enrostrarle pblicamente sus errores, hasta incluso hacer uso de trminos difamatorios. En suma, como afirma Bramont Arias (413), "el ejercicio de los cargos pblicos, creados para servir al inters colectivo, no puede quedar al margen de la censura pblica, al control de los ciudadanos en general". En efecto, si algn ciudadano disconforme con el ejercicio de la funcin que desempea un funcionario pblico, refirindose a sus defectos o errores incurridos, le difama utilizando expresiones ultrajantes para su honor, tiene la posibilidad de probar dentro de la querella que sus expresiones son verdaderas. La nica condicin que se requiere para tener acceso a la exceptio veritatis en forma positiva es que las imputaciones injuriosas proferidas al sujeto pasivo se refieran al ejercicio de la funcin pblica. En palabras de Roy Freyre (414), se exige "una relacin inescindible entre la calidad de funcional;o pblico y el hecho, cualidad o conducta que, para el caso, deben ser imputados con motivo del desempeo de una actividad estatal". Por ejemplo, Emiliano Girao Lujan, que ha sido querellado por el delito de difamacin por el Alcalde Provincial de Puquio, debido que en un mitin pblico refiri que aquel era un "borrachn", "corrupto" e "inepto" para solucionar los problemas de la provincia, haciendo uso de la exceptio veritatis, esto es, probando sus afirmaciones, puede liberarse que le impongan alguna pena. De ello se concluye que no procede la exceptio veritatis, cuando las frases injuriosas se refieran a la vida personal y familiar del funcionario pblico. Esto es, no funcionara la prueba de la verdad cuando Emiliano Girao, en un mitin realizado en plena plaza central de la ciudad, refiera que el alcalde es un cornudo y mantenido por su mujer. El precedentejurisprudencial del 16 de agosto de 1999, dictado por una Sala Penal de la Corte Superior de Lambayeque da cuenta de un caso real donde los magistrados aplicaron la exceptio veritatis. All se argumenta que "por lo dems, el artculo ciento treinticuatro del cdigo sustantivo reconoce el derecho de un procesado de acogerse a la excepcin de verdad cuando el ofendido es funcionario pblico y cuanto el agente infractor acta defendiendo causa pblica; que, en efecto, la agraviada por desempearse como Sub Directora del centro educativo mencionado tena la condicin de funcionario pblico y los hechos que se le

atribuyeron estaban referidos al ejercicio de sus funciones y no de su vida privada, habindose acreditado con la Resolucin Directoral. .. presentada en esta instancia que ha sido sancionada con amonestacin por negligencia en el cumplimiento de sus funciones en base a cuatro cargos probados, a saber: el haber permitido la matrcula de alumnos sin sustento documentario, adjudicacin de kioscos en forma indebida, entrega tarda de libretas de notas del primer y segundo bimestre del ao acadmico de mil novecientos noventa y ocho, as como incumplimiento de las acciones de mantenimiento y conservacin de la planta fsica del plantel; es decir, la conducta atribuida por el querellado a la querellante se sustent en hechos ciertos; por ltimo, tambin resulta evidente que el encausado ha procedido en inters de causa pblica ya que las crticas formuladas no responda a un mvil egosta y subalterno sino a cautelar la buena marcha de una institucin educativa estatal a fin de que en un clima de orden y buen gobierno institucional brinde un eficiente servicio educativo a la comunidad victoriana; consecuentemente, tanto por la ausencia de certeza para condenar como por los eximentes de punibilidad aludidos, el querellado debe ser sustrado de la pretensin punitiva del Estado"(415). Sin embargo, ello no significa que en todos los casos los funcionarios pblicos estn permanentemente expuestos a la ofensas en contra de su honor. Consideramos que segn el caso concreto, la autoridad jurisdiccional deber discernir entre cuando hay intencin de daar el honor del funcionario y cuando hay solo intencin de corregir o llamar la atencin del funcionario. La Ejecutoria Suprema del 28 de enero de 1999 se pronuncia en este sentido. En efecto, all se sostiene que "los propios querellados, en sus respectivas declaraciones admiten haber utilizado las frases antes mencionadas, sealando que lo han hecho en virtud de las irregularidades en la que ha incurrido el querellante durante su gestin como alcalde del Concejo Provincial de Moyobamba, refiriendo que dichas declaraciones fueron circunstanciales y que no fueron dirigidas al agraviado como persona si no a su gestin como Alcalde, no obstante que han debido emplear los medios que la Constitucin Poltica del Estado les faculta sin tener que ingresar al campo del delito "(416). b. Cuando preexista un proceso penal abierto contra el ofendido. Tambin, tomando en cuenta el inters superior de la instintiva defensa de la sociedad, el inciso 2 del artculo 134 del c.P., recoge el supuesto en que procede la prueba de la verdad, consistente en demostrar que la conducta que origin las palabras o frases

injuriantes es verdad siempre y cuando se tenga un proceso penal abierto en contra del querellante. Esta hiptesis funciona cuando por los hechos injuriosos imputados est an abierto un proceso penal contra la persona ofendida. El supuesto se entiende en el sentido que las imputaciones difamatorias deben ser hechas en el tiempo que est en plena ventilacin o trmite un proceso penal respecto de los mismos hechos aludidos en las expresiones difamatorias. En consecuencia, tienen que concurrir dos condiciones fundamentales para la procedencia de la exceptio veritatis en este supuesto: primero, que las imputaciones se emitan durante el tiempo que se encuentra en trmite un proceso penal, el mismo que como sabemos se inicia con el auto de procesamiento y finaliza con sentencia definitiva; y segundo, que las imputaciones injuriosas se refieran a los mismos sucesos o acontecimientos objeto del proceso preexistente. Caso contrario, si las imputaciones ultrajantes al honor han sido proferidas antes del inicio del proceso, por ejemplo, cuando recin se estaba investigando policialmente los hechos, no procede la prueba de la verdad. Igual ocurre si la imputacin difamante ha sido realizada despus de haberse emitido sentencia definitiva de aquel proceso. Ello debido a que, como afirma Luis Bramont Arias (417), no es posible consentir que un individuo que soport las consecuencias de un delito, tenga que soportar, adems, durante toda su vida, la infamante imputacin de haber delinquido. Por otro lado, si las imputaciones nada tienen que ver con los hechos objeto del proceso en trmite, tampoco aparece el supuesto en que funcione la exceptio veritatis. Por ejemplo, Liz Crdova que ha sido querellada por Juan Benavides por haber difundido la noticia que este es un experimentado y desalmado estafador, haciendo uso de la exceptio veritatis, probando que es cierto que el querellante ha desarrollado una conducta etiquetada por nuestro sistema penal como "estafa" y que por tal hecho se le sigue un proceso penal, podr liberarse de la posibilidad de ser sancionada por el delito de difamacin.

En ese sentido, bastar que el difamador pruebe que al difamado se le sigue un proceso penal por los hechos que han dado motivo a las expresiones o frases injuriosas, para que quede exento de pena. Para nada interesan las circunstancias agravantes o atenuantes en que actu, la responsabilidad penal o irresponsabilidad del imputado. Ello sin duda es objeto del proceso penal que se ventila. Entendida as la cuestin, es evidente que Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (418) ha enfocado en forma errnea el asunto. Aqu nada tiene que ver si al final se le condena o absuelve al difamado en aquel proceso. La ley solo exige que el querellado pruebe si el querellante cometi un hecho punible que dio origen a las expresiones difamatorias y, a la vez, que ello haya dado origen a un proceso penal. Indudablemente, en nuestro sistema procesal penal, desde el momento en que se formaliza una denuncia contra una persona, resulta lgico pensar que hay suficientes elementos reveladores de la comisin del evento delictivo imputado al denunciado. En ese sentido, pensamos que bastar que el querellado acredite con copia de la denuncia fiscal que las imputaciones tienen certeza, para quedar exento de pena. c. Cuando el sujeto activo ha actuado en inters de causa pblica o en defensa

propia. El inciso tercero del artculo 134 del c.P., recoge otro supuesto en que funciona positivamente la prueba de la verdad. Expresamente se indica que el autor del delito de difamacin puede probar la veracidad de sus imputaciones cuando resulta evidente que el autor, sujeto activo o agente del delito ha actuado en inters de causa pblica en defensa propia. Se entiende que actuar por inters de causa pblica significa actuar en provecho de una colectividad o grupo social en donde el difamador se desenvuelve y hace su vida de relacin. Por ejemplo, aparecera este supuesto cuando, siendo inminente su eleccin como Alcalde de Lima, Bermer CarCa comienza a difundir por radio la noticia que Alan Manrique tiene varias condenas por ser estafador y mentiroso. De darse el caso, en plena querella, Bermer CarCa invocando la exceptio veritatis, es decir probando sus afirmaciones y que las hizo con la finalidad de evitar que una persona con tales antecedentes llegue a dirigir o conducir nuestra provincia, podr liberarse de alguna sancin penal.

Ser eljuzgador que al final de cuentas, determine segn las circunstancias, si el querellado ha actuado en evidente inters de causa pblica. As, la Ejecutoria Suprema del O 1 de julio de 1998 advirti que "si bien es cierto las frases que aparecen en el recorte periodstico de manera alguna afectan el honor de los querellantes, tambin lo es que es procedente la exceptio veritatis que argumenta el querellado, pues ha actuado en inters de una causa pblica, por lo mismo se halla exento de pena" (419). Tambin aparece cuando el difamador ha actuado en defensa propia, esto es, cuando el querellado ha ejercido con el propsito y objetivo de defenderse de algn ataque del querellante. Su defensa debe ser su finalidad al expresar las frases ultrajantes. Si de la forma como ocurrieron los hechos, se determina que el autor o agente de las expresiones objetivamente injuriantes, ha actuado con el dolo de difamar, la prueba de la verdad no procede. d. Cuando el querellante solicite la continuacin del proceso hasta probar la

verdad o falsedad de las imputaciones. Finalmente el inciso 4 del artculo 134 del Cdigo Penal, recoge una cuarta hiptesis en la cual procede o funciona en forma positiva la exceptio veritatis. En efecto, se indica que el slyeto activo puede probar la veracidad de las imputaciones iqjuriosas cuando en el proceso por querella, el propio querellante solicita formalmente que el proceso se siga hasta establecerse la veracidad o falsedad de las imputaciones aparentemente difamantes perjudiciales para su honor. Esta excepcin se traduce en una facultad que el legislador ha establecido para que el ofendido, si se encuentra seguro que las imputaciones expresadas o emitidas por el querellado son falsas, solicite al juez de la causa se siga la querella hasta probar su falsedad, pues de ese modo se salvaguarda su honor y reputacin de manera ms efectiva. En otros trminos, el querellante actuando de tal manera busca una doble victoria: primero, que se sancione al difamador y, segundo, que quede a buen recaudo su prestigio y reputacin sobre bases realmente slidas, pues a nivel judicial se habr declarado la incolumidad de su honor. Por su parte, en contrapartida, se le da la posibilidad al querellado a que pruebe la veracidad de sus afirmaciones aparentemente injuriosas. Es lgico, si el querellado logra probar que sus imputaciones son verdaderas, quedar exento de pena.

"La ley da facultad al ofendido que se considera ajeno a la imputacin a convertir el proceso por difamacin en un juicio de honor capaz de demostrar, alternativamente, la razn del querellado o la incolumidad real del honor del querellante en el caso concreto" (420). ----

Subcaptulo 7 Inadmisibilidad absoluta de la exceptio veritatis

1.

DESCRIPCIN LEGAL

El artculo 135 del C.P., modificado por la Ley N 27480 del 13 de junio de 2001, establece en forma clara las hiptesis en los que no se puede admitir la exeeptio veritatis, as: No se admite en ningn caso la prueba: 1. 2. Sobre imputacin de cualquier hecho punible que hubiese sido materia de Sobre cualquier imputacin que se refiera a la intimidad personal y familiar; o absolucin definitiva en el Per o en el extranjero. a un delito de violacin de la libertad sexual o proxenetismo comprendido en los Captulos IX y X, del Ttulo IV, Libro Segundo.

2.

FUNDAMENTO DE LA NORMA

Para garantizar la institucin de la cosa juzgada, as como la incolumidad de la vida ntima y familiar de las personas, el legislador de modo taxativo ha dispuesto en qu supuestos queda excluida la prueba de la verdad.

En efecto, con la finalidad de evitar excesos en la prctica judicial al aplicarse el artculo 134 del c.P., y de ese modo poner en tela de juicio lo que se conoce como cosa juzgada y la intimidad familiar, el legislador atinadamente ha previsto expresamente en qu casos absolutamente no procede la exeeptio veritaru. Esto es, aun cuando nos encontremos en los supuestos antes analizados, est jurdicamente prohibido aceptar que el querellado pruebe la veracidad de sus afirmaciones injuriantes. Ello origina que as se presente el supuesto que el propio ofendido o querellante solicite formalmente que el querellado pruebe la veracidad de su imputacin, el juez no podr admitir tal pedido; de hacerlo, sin duda, se presentar los elementos constitutivos del delito de prevaricato. 3. SUPUESTOS QUE NO ADMITEN LA EXCEPTIO VERITATIS El artculo 135 del c.P., recoge los supuestos en que jurdicamente no es posible admitir la prueba de la verdad. Veamos en que consisten: a. Cuando la imputacin se refiera a hechos que originaron una sentencia absolutoria en el Per o en extranjero. El primer inciso del artculo 135 recoge el supuesto que no se admite la prueba sobre imputacin de cualquier hecho punible que hubiese sido materia de absolucin definitiva en el Per o en el extranjero. En efecto, cuando por determinado delito que motiva ahora las imputaciones injuriosas, se haya emitido, en nuestra patria o fuera del pas, sentencia absolutoria que ha pasado a cosa juzgada, no procede la prueba de la verdad. Basta que se pruebe que el difamador se refiri a hechos que fueron ventilados y originaron una sentencia definitiva absolutoria, para ser sancionado por el delito de difamacin. Por disposicin expresa de la ley, el querellado no tendr posibilidad alguna de probar la veracidad de sus imputaciones para quedar exento de pena. Al estar ante la institucin de la cosa juzgada y, ms an cuando se ha declarado la inocencia del procesado, carece de objeto reabrir judicialmente la discusin sobre materia definitivamente resuelta. Ello en nuestro sistemajurdico adquiere carcter de principio fundamental de nuestra administracin de justicia. En definitiva, el supuesto aparece cuando la sentencia definitiva haya sido absolutoria. Caso contrario, si la sentencia final ha sido condenatoria, es posible que se admita la prueba de la verdad. Esto ocurrir, por ejemplo, cuando el propio querellante as lo solicite, quiz para probar que es inocente de los cargos por los cuales se le conden. Si ello sucediere, lo nico que lograr ser restituir su buena reputacin y fama ante el conglomerado social en donde hace vida de relacin. La

sentencia que adquili condicin de cosa juzgada es inamovible, salvo que mediante el recurso de revisin logre revertirla. Por otra parte, la sentencia absolutoria deber tener el carcter de definitiva, si todava est siendo objeto de algn recurso impugnatolio, es posible que se admita la exceptio veritatis. b. Cuando la imputacin se refzera a la intimidad personal o familiar. El segundo inciso del artculo 135 del corpus juris penale prev otro supuesto en la que est totalmente prohibido la admisin de la prueba de la verdad. En efecto, en el mencionado numeral se establece que no se admite la prueba cuando la imputacin se refiere a la intimidad personal o familiar del difamado. El fundamento de esta hiptesis lo encontramos en el respeto a la vida privada del que todo ciudadano goza. El derecho a la intimidad es entendido como la atlibucin que tiene toda persona de desenvolverse o desarrollarse en su entorno como a bien tenga con la nica limitacin de no peIjudicar los derechos de otros o, mejor dicho, como el espacio en el cual no puede penetrar lcitamente un tercero. En ese sentido, se protege a la intimidad personal (se refiere a la vida personal de cada uno) y familiar (se refiere a la vida que se desarrolla en relacin con las personas estrechadas por lazos jurdicos o sanguneos) a nivel constitucional. En esa lnea, se concluye que no se admite la prueba de la verdad cuando las imputaciones difamatorias se refieren a hechos que tienen relacin con la intimidad personal o familiar del ofendido. Ni siquiera a pedido de este ltimo, el juez puede admitir la exceptio veri.tatis. Admitir la comprobacin de imputaciones referentes a la intimidad sera tanto como permitir la intromisin a nuestro espacio ntimo de quien carece de todo derecho a hacerlo, lo cual es obvio, equivaldra a destruirlo. La imputacin iqjuriante referida a estas situaciones es siempre delictiva (421). Respecto de un hecho concreto, la autoridad jurisdiccional, aplicando su criterio y el sentido comn, fcilmente podr darse cuenta si las imputaciones difamatorias puestas en su conocimiento se refieren a hechos de la vida ntima del querellante. Si concluye que de ellas se tratan, denegar de plano la prueba de la verdad, caso contrario, si concluye que nada tiene que ver con la vida ntima personal o familiar, la admitir en caso que la soliciten. Por ejemplo, de ningn modo se admitir la exceptio veri.tatis en la querella iniciada a Rigoberto Vzquez por haber propalado la noticia que Alejandro Delgado es un impotente sexual y, por ello, su cnyuge se acuesta con cualquiera. Ello debido a

que, en forma evidente se concluye que las imputaciones difamatOlias se refieren a la intimidad personal y familiar del querellante Alejandro Delgado. c. Cuando la imputacin se reJiera a un delito de violacin sexual. El inciso 2 del

artculo 135 recoge el tercer supuesto en que no se admite la exeeptio veritatis. As tenemos que no se admite en ningn caso la prueba de la verdad cuando las imputaciones se refieran a cualquiera de los delitos contra la libertad sexual recogidos y tipificados en el Captulo IX del Libro Segundo del Cdigo Penal. De ese modo, en las querellas iniciadas a consecuencia de imputaciones efectuadas por los delitos de violacin sexual, violacin de persona en estado inconsciente, violacin de persona que padece enfermedad mental, violacin sexual de menor, seduccin y atentados contra el pudor, no se admite la exceptio veritatis hayan sido o no denunciados. Por ejemplo, en el caso que se le inici una querella a Edgar Saravia Guillen por haber difundido la noticia que a Liz Cadenillas Crdoba, le violaron sexualmente dos personas despus de haber salido, en estado de ebriedad, de una reunin social. En este caso, por disposicin expresa de la ley, aun a solicitud formal de la querellante, el juez no podr admitir la prueba de la verdad. d. Cuando la imputacin se refiere al delito de proxenetismo. Finalmente, el

inciso 2 del artCulo 135 recoge el cuarto supuesto en que no se admite la exceptio veritatis. As tenemos que no se admite en ningn caso la prueba de la verdad cuando las imputaciones se refieran a cualquiera de los delitos etiquetados como proxenetismo tipificados en el Captulo X del Libro Segundo del Cdigo Penal. De ese modo, en las querellas iniciadas a consecuencia de imputaciones efectuadas por los delitos de promocin o favorecimiento de la prostitucin, rufianismo, prostitucin de personas y trata de personas para el ejercicio de la prostitucin, por disposicin expresa de la ley, no es posible que el juez admita la exceptio veritatis hayan sido o no denunciados. ----

Subcaptulo 8

Difamacin o injuria encubierta o equivoca

1.

DESCRIPCIN LEGAL

En el artCulo 136 del corpus iuns penale, se tipifica la figura conocida con el nomen iuns de difamacin o injuria encubierta o equvoca en los trminos siguientes: El acusado de difamacin o injuria encubierta o equvoca que rehsa dar en juicio explicaciones satisfactorias, ser considerado como agente de difamacin o injuria manifiesta.

2.

ANLISIS DEL TIPO PENAL

De acuerdo a la doctrina y a nuestra legislacin, existen evidentes diferencias entre injuria y difamacin manifiesta o directa y la encubierta, dudosa, equvoca o no manifiesta. Las primeras como se ha dejado establecido, se configuran cuando el ataque al honor del sujeto pasivo se produce de manera clara y directa, no hay mayor problema para identificar la finalidad ofensiva del agente, en tanto que en las dudosas, el sujeto activo acta ocultando sus intenciones en expresiones vagas o de doble sentido, en las cuales no aparece claro el animus injuriandi o difamand~ no obstante, este se evidencia de las circunstancias en que fueron emitidas las expresiones o frases aparentemente injuriantes. En ese sentido, el tipo penal del artculo 136 del C.P., prev cuatro supuestos en que no aparece claro el animus iniuriandi, los mismos que cuentan con autonoma propia y pueden presentarse en la realidad de manera independiente y consistente. As tenemos: a. Injuria encubierta. Se configura esta modalidad de injuria dudosa cuando el

agente expresa palabras o realiza gestos o vas de hecho en forma directa contra una persona, pero de manera inteligente, aparentemente, ocultando una ofensa al honor de aquella.

En otros trminos, viene a ser la conducta con la que se oculta dolosamente la ofensa al honor, empleando una expresin que directamente no es deducible del texto, pero resulta de las circunstancias o se oculta mediante una expresin en s inocente, la cual adquiere carcter ofensivo por su vinculacin a un hecho al cual se le relaciona (422). El animus iniuriandi no se exterioriza en una dimensin clara y precisa, sin embargo, se debe deducir que el agente ha dejado entrever algn indicio de su existencia. Algn elemento indiciario, tmido a determinadas circunstancias precedentes o concomitantes al hecho supuestamente ofensivo, permiten fundadamente creer en la posibilidad que el actor ha querido agraviar el honor de su vctima empleando expresiones que aun cuando su texto no es directamente atributivo de un deshonor, sin embargo, se puede llegar a tal conclusin por la Va de una deduccin particular necesitada de conformacin judicial para recin constituir un hecho punible (m). De la redaccin del tipo penal, fluye el supuesto que la injuria encubierta tendr que ser confirmada por la autoridad jurisdiccional, caso contrario el delito de injuria no aparece. Expuestos los hechos y si el autor de las expresiones aparentemente injuriosas no da una explicacin razonable y satisfactoria para el supuesto ofendido, sobre sus expresiones, se concluir que el delito de injuria se ha perfeccionado. b. Difamacin encubierta. Se produce el supuesto de difamacin encubierta cuando el agente, con expresiones vagas y dudosas, atribuye en forma pblica un hecho, cualidad o conducta ofensiva al honor del sujeto pasivo. El animus difamandi no aparece en forma clara y precisa, ms bien se deduce de un anlisis concreto de la forma y circunstancias en que fueron emitidas y difundidas las expresiones aparentemente difamantes. No obstante, si requerido en una querella el autor de tales expresiones, da explicacin razonable sobre su comportamiento y expresiones en el sentido que no se dirigi contra el que se siente ofendido o, en su caso, no tuvo ninguna intencin de difamar, la autoridad jurisdiccional as lo declarar, quedando desvanecida la probabilidad que el querellante haya sido ofendido en su reputacin con las expresiones dudosas emitidas por el querellado. Caso contrario, si no puede dar explicacin razonable alguna o en su caso, la explicacin no satisface al querellante, ser sancionado por el delito de difamacin si a criterio del juez, haciendo un razonamiento con sentido comn de las pruebas

actuadas en un debido proceso, resulta evidente la intencin difamatoria que gui al querellado. c. Injuria equvoca. Se presente la injuria equvoca cuando una persona profiere

palabras, gestos o vas de hecho a otra, en forma ambigua e imprecisa que aparentemente lesiona el honor del destinatario. Las frases o gestos injmiosos no tienen una direccin definida, no se sabe si injurian a una u otra persona. El carcter dudoso de la ofensa puede provenir del uso de palabras de doble sentido, frases vagas o reticentes, alusiones ambiguas o imprecisas, etc. (424) Las palabras, gestos o vas de hecho imprecisas, dada su caracterstica dudosa, se presentan a ser interpretadas, aun desde una perspectiva objetiva, tanto en un sentido agraviante como tambin inofensivo (425). En consecuencia, resulta que cuando el querellante se siente ofendido con las frases aparentemente injuriosas, solicita formalmente que el autor de aquellas d una explicacin razonable sobre el significado de los trminos o gestos emitidos. En otros trminos, se le solicita al querellado que aclare cul es el verdadero sentido de sus expresiones. Si la explicacin satisface las expectativas del querellante se dar por concluido el proceso; caso contrario, el agente ser sancionado a ttulo de autor del delito de injuria. d. Difamacin equvoca. Finalmente, la hiptesis de difamacin equvoca

aparece cuando el agente haciendo uso de frases o expresiones ambiguas y de doble sentido, atribuye, de modo que se haga pblico, hechos, cualidades o conductas que aparentemente dan a entender que se afecta el honor del sujeto pasivo. Roy Freyre (426) ensea que la difamacin equvoca se presenta cuando se emplean frases con las que, pretextando negarse una cualidad ofensiva, indirectamente se est atribuyendo dicha cualidad a la persona referida. No obstante, igual que los anteriores supuestos, en un proceso por querella se ventilar si el autor de las expresiones o frases difamantes ha actuado con animus difamandi y sobre todo, si se ha referido a la persona que se siente ofendida. En tal caso, ser sancionado por el delito de difamacin manifiesta. En sentido opuesto, si

se llega a la conclusin que en las expresiones objetivamente difamantes en ningn momento ha intervenido el dolo de difamar o, en su caso, las frases no estaban dirigidas al querellante, el proceso concluir y no habr sancin para el querellado. ----

Subcaptulo 9 Injurias recprocas

l.

TIPO PENAL

La figura delictiva de injurias recprocas aparece tipificado en el artCulo 137 del cdigo sustantivo, en la siguiente forma: En el caso de injurias recprocas proferidas en el calor de un altercado, el juez podr, segn las circunstancias, declarar exentas de pena a las partes o a una de ellas. No es punible la injuria verbal provocada por ofensas personales.

2.

FUNDAMENTO DE LA NORMA

El tipo penal del artCulo 137 del Cdigo Penal, deviene en sui generis por las especiales circunstancias que contiene. En la doctrina se han planteado diversas teoras para tratar de justificar la presencia de una norma en tal sentido. De ese modo, se han expuesto la teora de la legtima defensa, la teora de la frmula compensatoria y finalmente, la teora de la retorsin. No obstante, la docuina moderna ha superado la teora de la legtima defensa, la misma que es imposible sostener debido que cuando ocurre la lesin a un bien jurdico y momentos despus se reacciona, no aparecen las circunstancias elementales de tal institucin. La legtima defensa requiere que la accin ilegtima

sea respondida por una reaccin en forma instantnea a fin de lograr que la lesin del bien jurdico no se produzca. Situacin que no se presenta en la figura de las injurias recprocas. Es imposible sostener la legtima defensa contra una iqjuria ya proferida, es decir, no aparece aquella cuando el bien jurdico honor ya ha sido lesionado por el primer injurian te. Tambin se ha superado la posicin doctrinaria que pretendi encontrar su fundamento en una frmula compensatoria, es decir, la segunda injuria se compensa con la primera. No obstante, resulta evidente en derecho penal que los delitos independientes no pueden ser compensados unos con otros. Cada delito, en forma independiente contiene peculiaridades y circunstancias especiales, las mismas que hacen que cada delito no sea igual en intensidad o magnitud respecto de otro. De modo que resulta absurdo pensar que pueda darse una compensacin en sentido equitativo entre la primera y segunda injuria producida. En cambio, la teora que sostiene la frmula de la retorsin, aparece como la ms convincente para fundamentar la figura de nomen iuns "injurias recprocas". Esto es, aparece evidente que se trata de la devolucin de una injuria que hace una persona hacia otra que le injuri primero. Se trata de una simple devolucin de una injuria, como reaccin, respecto de otra provocante dentro de circunstancias especiales como la contemporaneidad, causalidad y en medio del calor de un altercado, en el cual, el primero y segundo injuriante son partcipes activos. Luis Bramont Arias (427), respecto de este punto ensea que "cuando una injuria es devuelta inmediatamente con otra, no deja de ser punible en principio (pues no hay un jus retorsz) sino que en base a las circunstancias del caso concreto, el juez puede abstenerse de imponer pena. Lo que explica el instituto de la retorsin, el facultativo perdn judicial, no es propiamente la compensabilidad de las injUlias recprocas sino la consideracin de que el primer injUliado, al devolver la ofensa, cede a un impetu dolons, hasta cierto punto disculpante (criterio psicolgico) la injuria devuelta, una represin infligida extra judicialmente por el primer injuriado (criterio poltico)". 3. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LAS INJURIAS RECIPROCAS El legislador ha investido a la figura delictiva de injurias recprocas con elementos y circunstancias especiales que hacen de ella un supuesto delictivo particular, sin parecido alguno a otra figura penal.

En primer trmino, cabe proponer una definicin de lo que ha venido en llamarse injurias recprocas. Estas consisten en las ofensas que se hacen mutuamente dos personas envueltas o imbuidas en un ambiente especial de acalorado altercado. En esta lnea, se tiene que el primer elemento constitutivo del supuesto delictivo viene a ser la reciprocidad de las injurias. En efecto, deben existir dos ofensas ultrajantes independientes. La primera que ofende el honor a una segunda persona y esta ofende el honor de la primera. No necesariamente estas injurias deben tener la misma intensidad y magnitud. La desigualdad que puede haber entre una y otra, a llevado al legislador a indicar que, el juez puede declarar exentas de pena a ambas partes o a una de ellas. Esto es, si a criterio del juez las injurias tienen la misma magnitud, declarar exenta de pena a ambas partes. Si ocurre que una de las injurias es ms intensa que la otra, sancionar al autor de aquella y declarar exenta de pena a esta ltima. Otro elemento importante que debe concurrir lo constituye la causalidad entre una y otra injuria. Esto es, la primera ofensa proferida debe originar o ser la causa de la segunda injuria. Debe haber un nexo de causalidad. Caso contrario, si en un caso concreto se llega a determinar que de acuerdo a las circunstancias fue imposible que la primera ofensa provoque a la segunda, la figura de injurias recprocas no aparece. En este sentido, Bramont-Arias Torres/Carca Cantizano (428) afirman que para la aplicacin de este artculo "se requiere una relacin de causalidad -o conexin- entre la primera injuria (provocacin) y la segunda injuria (respuesta)". Un tercer elemento lo constituye la contemporaneidad o proximidad de las injurias. Ello significa que entre una y otra injuria no debe mediar mayor tiempo que el necesario para emitir la segunda ofensa sin que su agente tenga la oportunidad de reflexionar y sobreponerse a la injuria recibida. Caso contrario, si de acuerdo a las circunstancias en que ocuni un hecho concreto, se llega a la conclusin que el segundo ofensor tuvo tiempo suficiente para reflexionar y sobreponerse a la plimera ofensa y en lugar de abstenerse y actuar conforme a derecho, emite ofensas injuriantes. "Son de naturaleza privada y por lo tanto d~ accin privada, susceptibles de d~istimiento y transaccin, en cualquier estado del juicio antes de la sentencia final, que termina por va de conciliacin en el acto del comparendo en instancia nica; a excepcin de la comisin de dichos delitos por medio de comunicacin escrita o hablada, como diarios, revistas, radio y televisin, que de no mediar conciliacin y rectificacin son elevados a la Suprema en recuT.5O de nulidad" (429). En estos procesos, el querellante fcilmente puede desistirse de su accin y

dejar impune el delito contra el honor cometido en su agravio. Nadie ni el propio Estado le puede obligar a que llegue hasta el final del proceso. Esta circunstancia se constituye en una diferencia trascendente entre la accin privada y la pblica. En efecto, cuando los delitos son perseguibles por accin pblica o de oficio, as el agraviado o vctima no denuncie el delito cometido en su agravio, se desista o, en todo caso, no le interese continuar con el proceso, corresponde al Estado por medio del Ministerio Pblico primero y despus por el Poder Judicial, denunciar, impulsar el proceso y sancionar al autor de la conducta punible perfeccionada.

4.

OFENSA A LA MEMORIA DE PERSONAS

En el segundo y ltimo prrafo del tipo penal del artCulo 138, se dispone que cuando se ofende la memoria de persona fallecida, presuntamente muerta, o declaradajudicialmente continuar la querella. Del dispositivo se concluye lo siguiente: Primero que la memoria de la persona fallecida, presuntamente fallecida, declarado judicialmente ausente o desaparecida, est debidamente tutelada por la ley penal contra conductas injuriosas o difamantes. No obstante, queda claro que se trata de la memoria de persona muerta, declarada ausente o desaparecida, por lo que de ningn modo podemos afirmar que se trata de proteger el honor de las personas con aquellas cualidades. Segundo, de lo antes referido se concluye tambin que el muerto, declarado ausente o desaparecido, no vendra ser el sujeto pasivo o agraviado de la conducta injuriosa, pues tal condicin solo pueden tenerlo las personas con vida y presentes. Siendo as, nada se opone que el agraviado o sujeto pasivo sea el cnyuge, ascendiente, descendiente o hermano, segn sea el caso particular. Sin duda, cuando se ofende la memoria de una persona, los afectados son sus parientes ms cercanos. Un ejemplo puede graficar mejor lo sostenido. Cuando Nieves Chacaliaza, pblicamente difunde la noticia en el sentido que Juan Pedro Corrales, recin fallecido, se dedicaba a estafar a la gente y que por ello hizo su fortuna, ausente o desaparecida, corresponde al cnyuge, ascendiente, descendiente o hermano promover la accin penal o en su caso,

indirectamente est ofendiendo a los palientes. En efecto, aqu, sin duda, se est afectando la memoria del fallecido, pero a la vez se est causando un petjuicio moral a los parientes, pues indirectamente se estara diciendo que los deudos son herederos de una fortuna mal habida o que tienen dinero a costa de la gente estafada. En ese sentido, corresponde a los familiares del fallecido, actuar para dejar bien establecida la memoria de su pariente muerto. Y sobre todo, tener a buen recaudo los beneficios patrimoniales heredados de su difunto. En suma, de presentarse el delito de injuria, difamacin o calumnia en agravio de la memoria de un fallecido, declarado ausente o desaparecido la querella ser iniciada por las personas que tengan alguna de las condiciones especificadas en el tipo penal. Ninguna otra persona podr hacerlo positivamente. Yen su caso, cuando la querella fue iniciada ya por el fallecido, ausente o desaparecido, corresponde continuarla tambin a las personas que tengan tales calidades. ----

Ttulo III DELITOS CONTRA LA FAMILIA

1.

CONCEPTO DE FAMILIA

El Cdigo Civil pese a destinar un libro exclusivo dedicado a la familia no llega a definirlo, ello debido, al parecer, por tener un concepto problemtico, esquivo, difcil de ser precisado. Sin embargo, de modo alguno es un espejismo o una mera ilusin, pues la familia existe en la realidad concreta. Dentro de la conceptualizacin de este hecho social lo que existen son en concreto relaciones intersubjetivas tales como el matrimonio, el parentesco, la filiacin, etc., y son precisamente esas relaciones las que son objeto de regulacin por el derecho de familia. No obstante, la familia como fenmeno natural, tiene su base en la unin de los sexos y como institucin jurdica encuentra su base en el matrimonio, unin de un hombre y una ml~er, reconocida y regulada por la norma jurdica. Asimismo, tiene su origen en las denominadas uniones de hecho reconocidas a nivel constitucional en

nuestro sistema jurdico. En tal sentido, la familia viene a ser una asociacin natural y espontnea de personas que, unidas por intereses comunes, cumplen fines naturales, materiales y espirituales que impone la vida. En cuanto al concepto de familia, la doctrina ha distinguido dos acepciones: una en sentido amplio, que corresponde a la perspectiva jurdica, la misma que define a la familia como el conjunto de personas unidas por los vnculos de matrimonio, parentesco o afinidad hasta lmites que la legislacin positiva ha establecido para una serie de institutos civiles, como los impedimentos por razn del matrimonio, las obligaciones alimentarias, la sucesin in testada, etc., que llegan hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad en la lnea colateral, ms all de los cuales ya no hay vnculos familiares, ya no tienen relevancia jurdica, no surten efectos civiles. Por otro lado, en sentido restringido que interesa mayormente a la sociologa, se conceptualiza a la familia como el conjunto de personas que se hallan unidas por el matrimonio o la filiacin, o como el conjunto de personas que viven en el mismo techo, bajo la direccin y con los recursos del jefe de familia. En otras palabras, se considera a la familia como el ncleo paterno filial, constituida por el padre, la madre y los hijos no emancipados que se encuentran bajo su pauia potestad, concepto que entiende a la familia como sinnimo de hogar. 2. IMPORTANCIA DE LA FAMILIA EN NUESTRO SISTEMA ]URDICO Todos sabemos que desde la ptica social, la familia es la clula bsica de la sociedad, incluso as viene estipulado en nuestra normatividad jurdica. En efecto, el artculo 4 de nuestra Constitucin seala que "el Estado protege a la familia y promueve al mauimonio" y los reconoce como "institutos naturales y fundamentales de la sociedad". Ello viene a ser la premisa para que la mayora de normas que regulan la familia tengan carcter imperativo, es decir, de orden pblico o de cumplimiento necesario, pues la organizacin y desenvolvimiento de las familias interesa de sobremanera a la comunidad y al Estado. El legislador no puede soslayar tal situacin toda vez que para la persona natural en particular, la familia cumple una funcin de proteccin, de defensa frente a las innumerables contingencias del medio social. La familia viene a ser refugio de la persona natural. Esta sin el respaldo ni la proteccin de una familia, tiene mnimas posibilidades de sobrevivir y si logra hacerlo, ser de escaso valor para el Estado, pues la mayor de las veces se vuelve gregario y antisocial. Roy Freyre (450) indica certeramente: es un hecho natural que el hombre aislado no puede dar satisfaccin

normal al imperio de su sexo, ni atender a los cuidados personales en una edad muy tierna o muy madura, ni procurarse su propia formacin natural. Por tales motivos la familia, al mismo tiempo que es la colectividad natural ms antigua, es tambin la clula social por excelencia, la ms importante, porque sin ella no se concibe la posibilidad de una vida en sociedad. En tal sentido, es evidente la importancia de la familia para la organizacin y desenvolvimiento del Estado, en consecuencia el legislador no ha tenido otra alternativa que darle su real dimensin al momento de legislar y regularle a fin de no distorsionar los lazos nacidos del mauimonio, parentesco o afinidad. En esta lnea del razonamiento, no resulta raro ni casual que el Estado haga uso del derecho punitivo para proteger a la familia y sancionar conductas que puedan afectado. En doctrina del derecho penal, no pocos entendidos han sealado que la intervencin del Estado en las relaciones familiares va el derecho punitivo, en lugar de resultar beneficioso puede ser contraproducente, mas no daina. No contribuye de manera alguna a mejorar la situacin econmica ni lograr su unidad. Se concluye que el Estado debe abstenerse de intervenir por aquel medio. Sin embargo, pensamos que tal intervencin se justifica por el hecho concreto de garantizar el efectivo cumplimiento de las obligaciones y deberes familiares, cuando los ciudadanos dolosamente pretenden sustraerse. No obstante, de modo alguno podemos pensar que el derecho penal interviene en todas las relaciones familiares que regula el derecho de familia. El derecho punitivo se concreta a proteger relaciones familiares que tienen que ver con los cnyuges y con los pa1ientes consanguneos en lnea recta. Como desarrollaremos ms adelante, al legislador de la normativa penal solo le interesa tutelar cuatro aspectos fundamentales para la subsistencia normal y desenvolvimiento regular de la familia. Pretende proteger la estabilidad matrimonial dentro del sistema monogmico, el derecho a la certeza de la filiacin de los hijos respecto de los padres (lesin al estado civil de las personas), el derecho de custodia que corresponde a los padres respecto de los hijos (atentados contra la patria potestad) y tutelar las obligaciones alimenticias (omisin de asistencia familiar). Finalmente, cabe indicar que a diferencia del Cdigo Penal derogado, el legislador peruano ha suprimido la figura delictiva del adulterio. La razn es una moderna poltica criminal. Sin ser pacfica esta posicin debido que desde hace tiempo atrs el adulterio ha suscitado la mxima repulsa de las sociedades que llegaron a

sancionarIo con la muerte, hoy se acepta como poco saludable su Climinalizacin para un Estado Social y Democrtico de Derecho, no obstante el argumento de los justificadores que arguyen la gravedad que supone introducir hijos extraos en el seno familiar en perjuicio de los hijos matrimoniales y unido a ello, la ofensa al cnyuge engaado (431). Sin embargo, que no constituya delito el adulterio en nuestro sistemajurdico no equivale a que est permitido o que no tenga castigo alguno, por el contrario, tal como aparece en el inciso 1 del artculo 333 del Cdigo Civil, constituye causal de divorcio con prdida de los bienes gananciales para el cnyuge adltero. As es como este pierde el derecho a heredar los bienes del cnyuge engaado.

3.

CONSIDERACIONES RESPECTO DEL ADULTERIO

Desde que aparece el derecho penal como instrumento o medio para regular la convivencia social en forma pacfica, la legitimidad y la utilidad de incluir el adulte1io dentro del catlogo de ilcitos penales, ha sido siempre tema de acaloradas y nada pacficas discusiones acadmicas. Actualmente, lejos de haberse encontrado algn acuerdo respecto a su naturaleza, la polmica se ha polarizado an ms. En ese sentido, la cuestin que si al adulterio debe considerrsele como un ilcito penal o solo como un ilcito civil es un debate inacabable. Al respecto la doctrina y las diversas legislaciones se mantienen divididas. Modernamente, ms por cuestiones de poltica criminal que por otros argumentos sustentatorios, se viene imponiendo la posicin que sostiene la despenalizacin del adulterio. Se entiende por adulterio la realizacin del acto sexual de una persona unida en matrimonio con otra distinta a su cnyuge, faltando de ese modo al deber de fidelidad que el matrimonio impone a los cnyuges. Segn esa premisa, se seala que elleit motiv de la punibilidad del adulterio es garantizar la exclusividad de la mutua posesin sexual entre los consortes como coditio sine qua non del orden y conservacin de la familia, clula bsica de la sociedad segn determinado sistema jurdico. El Estado tiene el deber poltico de salvaguardar este orden y especialmente la organizacin ticojurdica de la institucin-matrimonio.

No obstante, otro sector mayoritalio de la doctrina sostiene que de plano, la represin de las conductas adlteras es incompatible con la subsistencia misma del matrimonio. No cabe en un sistemajurdico que sustenta un Estado Democrtico de Derecho que un ciudadano en su condicin de cnyuge sea sancionado penalmente por el simple hecho de haber faltado al dbito conyugal: situacin que, por lo dems, cae dentro del mbito de la moral. Modernamente se sabe que, por medio del derecho penal se reprime conductas que aparte de ser daosas para la comunidad, son intolerables por lesionar o poner en peligro bienes jurdicos fundamentales de las personas, los mismos que le sirven para su normal desenvolvimiento en sociedad. En efecto, el derecho penal se identifica por su carcter fragmentario y de ultima ratio. Por nuestra parte, somos de la opinin que la profusa prctica de las relaciones adlteras y los escasos resultados que se ha logrado con la tipificacin como conducta delictiva, son fundamentos ms que suficiente para su despenalizacin. El adulterio a acompaado a la humanidad desde sus albores, hasta el punto que ha sido tema de inspiracin para que geniales hombres de la literatura universal hayan escrito verdaderas obras maestras. Pensemos un instante en Madame Bovary de Flaubert, Ana Karenina del mso Tolstoi, por citar dos ejemplos representativos. Sin embargo, con lo expuesto no pretendemos justificar las relaciones adlteras, ni pretendemos negar que el adulterio puede constituir hasta un acto inmoral (para los moralistas), sino exponer y dar cuenta que todo acto inmoral no es susceptible de considerarse como conducta delictiva. Slo ser tal cuando aquella conducta lesione o ponga en peligro en forma real algn bien jurdico que resulta necesario para la convivencia social, caso contraIio, otra solucin se impone. Por otro lado, se observa en la prctica, que no tiene ninguna eficacia tener como conducta ilcita de carcter penal a las relaciones adlteras, habida cuenta que no es suficiente para controlar a los que no se abstuvieron por consideraciones de orden ms elevado. Esto parece definitivo, pues para este ilcito las penas siempre sern benignas. En ese sentido, esperar que quien desafa los peligros de una opinin pblica adversa, o la venganza del cnyuge ofendido, vaya a abstenerse de realizarlo por la remota eventualidad de unos meses de condena condicional, significa no conocer los ms elementales rudimentos de la psicologa humana. Ms an cuando mayormente son acciones furtivas y cautelosas de difcil probanza.

Al parecer, por tales consideraciones e inspirado en la corriente doctrinaria de un derecho penal mnimo y garantista, el legislador del Cdigo Penal de 1991, ha proscrito el adulterio como hecho punible de nuestro sistema penal a diferencia del Cdigo Penal derogado de 1924 que lo tipificaba en el artculo 212 dentro de los delitos contra la familia. Por lo expuesto, quiz acadmicamente se piense que somos partidarios de dejar a las relaciones adlteras sin sancin, no obstante, nada ms lejos de nuestras convicciones. Solamente somos conscientes que en este caso, la represin penal carece de efectos significativos para la convivencia social. Si por el contrario, se siguiera manteniendo como conducta delictiva al adultelio, la continua vulneracin a la norma originara un perjuicio enorme al derecho punitivo, pues en forma evidente se deslegitima ante los ciudadanos. Mas, por nuestra parte, consideramos que resulta ms eficaz sancionar al responsable de relaciones adlteras con el divorcio como lo establece en forma clara nuestro ordenamiento civil, se entiende, si as lo desea el cnyuge ofendido. Ocasionando como consecuencia un perjuicio patrimonial al agente del adulterio, como lo constituye la privacin de los gananciales de los bienes propios del cnyuge inocente; as como tambin, la prdida inmediata del derecho a heredar del cnyuge engaado (4~2). En definitiva, se evidencia en forma clara que una sancin civil tiene ms eficacia para controlar, mas no para terminar con los innumerables casos de adulterio que una sancin penal, la cual, aparte de destruir por completo el matrimonio y la familia, nada positivo consigue para la convivencia social pacfica. ----

CAPTULO I MATRIMONIO ILEGAL

SUMARIO: Subcaptulo 1: Generalidades. 1. Importancia de la institucin del matrimonio en nuestro sistema jurdico. 2. Concepto de matrimonio legal o eficaz. Subcaptulo 2: Bigamia. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 2.4. El delito de bigamia agravada. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcaptulo 3: Matrimonio con persona casada. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva . . 2.1. Bienjurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcaptulo 4: Celebracin de matrimonio ilegal. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. A. Celelrracin dolosa de matrimonio ilegal. B. Celebracin imprudente de matrimonio ilegal. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin y tentativa. 7. Penali dad. Subcaptulo 5: Inobservancia de las formalidades para contraer matrimonio. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico tutelado. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Consumacin y tentativa. 5. Penalidad.

Subcaptulo 1 Generalidades

1.

IMPORTANCIA DE LA INSTITUCIN DEL MATRIMONIO EN NUESTRO

SISTEMA JURDICO El matrimonio constituye el ncleo bsico y central de la familia, de all su importancia. En nuestra patria, como en gran parte de los pases civilizados, se precepta a nivel constitucional que el Estado protege a la familia y promueve el matrimonio, reconocindole como un instituto natural y fundamental de la sociedad. Incluso, con la finalidad que no aparezca ninguna duda al respecto, se indica

claramente que la forma del matrimonio, las causas de separacin y su disolucin son reguladas por ley (artculo 4 Constitucin Poltica). Al reconocer y establecer el constituyente de 1993 que el matrimonio al igual que la familia constituyen institutos naturales y fundamentales de la sociedad, ha marcado distancia con aquella teora que considera al matrimonio como un contrato. En efecto, en doctrina del derecho de familia existe la teora que sostiene que el matrimonio, pese que la voluntad de los contrayentes est ms restringida que en los contratos de tipo patrimonial, participa de todos los elementos esenciales de los contratos. Sin embargo, frente a esta posicin doctrinaria aparece la teora que considera al matrimonio como una institucin. Esta teora sostiene que el matrimonio, de modo alguno, puede equipararse a los contratos civiles, pues una vez que los contrayentes han expresado su voluntad o consentimiento para firmar el acta del matlimonio, despus de haber cumplido ciertos requisitos imperativos, no podrn substraerse a los efectos naturales del matrimonio, los mismos que se producen automticamente y pese a la voluntad negativa de los cnyuges. El matlimonio constituye una institucin social y natural regulada por la ley con normas de carcter imperativo, las mismas que hacen imposible que se le considere como un contrato de tipo civil. La ley imperativamente impone a los cnyuges, circunstancias y condiciones que deben cumplir antes y despus de celebrarse el mismo. Si antes o en el acto mismo del matrimonio falta algn requisito obligatorio, se corre el riesgo de ser nulo a anulable. No es suficiente el solo consentimiento para subsanar alguna deficiencia formal en que hayan incurrido los contrayentes al momento de formalizar el matrimonio; asimismo, no es suficiente la sola voluntad o consentimiento de los cnyuges para poner fin al matrimonio. De acuerdo con nuestro sistema jurdico, siempre es necesaria la participacin de la autoridad jurisdiccional para poner fin al mismo cuando concurre alguna de las causal es debidamente establecidas en la ley. En ese sentido, y teniendo en cuenta que el matrimonio garantiza la unidad familiar que es el ncleo bsico de la sociedad, su tutela o proteccin por medio del derecho punitivo no puede ser ajeno con el fin de sancionar conductas que dolosamente pueden ponerlo en peligro o lesionarla. Esto es, ha logrado tal importancia la monogamia (unin de un varn con una sola mujer, o unin de una mujer con un

solo varn) en nuestro sistema jurdico que se .constituye en un bien jurdico que corresponde al derecho penal tutelar o proteger ante eventuales conductas que le ponen en peligro o lesionan. De alejarse el derecho penal del mbito del derecho de familia, sin duda, conductas delictivas pondran en tela de juicio el sistema monogmico impuesto imperativamente por nuestras leyes. 2. CONCEPTO DE MATRIMONIO LEGAL O EFICAZ

El legislador tomando en cuenta la importancia que tiene el matrimonio para nuestro sistema jurdico, en el artculo 234 del vigente Cdigo Civil le ha definido como la unin voluntaliamente concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las disposiciones del Cdigo Civil, a fin de hacer vida en comn. La referida norma puntualiza que el marido y la mujer tienen en el hogar autOlidad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales. Con tal disposicin se permite afirmar que en nuestra patria, al igual que en los pases occidentales se ha impuesto el sistema monogmico, dejndose de lado otros sistemas como la poligamia imperante en algunos pases Olientales. En doctrina del derecho de familia, aun cuando no aparece previsto en nuestras leyes, se ha distinguido dos fines naturales del matrimonio: la procreacin y educacin de la prole y el mutuo auxilio entre cnyuges y entre padres e hijos. Asimismo, el matrimonio se caracteriza por su unidad, su permanencia en el tiempo, no es una unin efmera ni de plazo previamente establecido. Tambin por su legalidad, debido que el ordenamiento jurdico preestablece de modo imperativo y obligatorio, fuera del mbito de la voluntad individual o contractual, un rgimen jurdico inalterable y obligatorio para los cnyuges. La institucin del matrimonio para ser legal o eficaz debe cumplir imperativamente determinados requisitos o condiciones que en doctrina se les etiqueta como requisitos de fondo y requisitos de forma. De faltar alguna de estas condiciones -denominadas por la doctrina impedimentos del matrimoniose afirma que no podr celebrarse el matrimonio. Los requisitos de fondo lo constituye: sexos opuestos debidamente previsto en el artCulo 234 del Cdigo Civil, edad mnima de los contrayentes previsto en el artculo 241 del mismo cuerpo de leyes (16 aos para el varn y la mujer) y el consentimiento vlido que deben prestar los contrayentes.

Los

requisitos

de

forma

son:

formalidades que

preceden

al

matrimonio

(determinados documentos que deben presentarse para solicitado, publicaciones, testigos, etc.), formalidades necesarias para la misma celebracin (personas que deben participar en su celebracin), y formalidades posteriores a la celebracin del matrimonio (asentar el acta del matrimonio por duplicado). En suma, de lo dicho se deduce que el enlace matrimonial solo tendr la calidad de lcito cuando se realiza entre personas capacitadas para celebrado, las cuales debern observar las formalidades y cumplir los requisitos sealados en la ley civil; por el contrario, constituirn matrimonios ilegales los que son celebrados obviando un impedimento civil o en todo caso, no habindose observado las formalidades requeridas por la ley en su celebracin. De ese modo, es posible que estemos ante una conducta catalogada como punible por nuestro sistema jurdico-penal, pues se vulnera o pone en peligro la institucin del matrimonio.

Subcaptulo 2 Bigamia

1. TIPO PENAL El delito conocido con el nomen iuris de bigamia se encuentra regulado en el tipo penal del artculo 139 del cdigo sustantivo de la manera siguiente: El casado que contrae matrimonio ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.

Si, respecto a su estado civil, induce a error a la persona con quien contrae el nuevo matrimonio, la pena ser privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco aos.

2. TIPICIDAD OBJETIVA La conducta delictiva conocida con el nomen iuris de bigamia se configura cuando una persona unida ya en matrimonio civil contrae nuevamente nupcias con otra, es decir, un casado contrae nuevo matrimonio con persona diferente a su cnyuge. Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (4S3) son contundentes en este aspecto al afirmar que la persona contrayente ha de casarse con una persona diferente a la de su primer matrimonio, caso contrario no se configurara el comportamiento tpico de este delito. Roy Freyre (4S4) ensea que el delito de bigamia consiste en contraer nuevo matrimonio capaz de generar efectos civiles (elementos positivo), sin encontrarse legtimamente disuelto el anterior de la misma naturaleza (elemento negativo). Ser bgamo, entonces, el individuo que se halla al mismo tiempo unido a dos personas diferentes por sendos matrimonios regulados por el derecho civil. Existen dos presupuestos bsicos a tener en cuenta para alegar que estamos ante la conducta punible de bigamia. Primero, que exista un matrimonio anterior civil, vlido y eficaz y, segundo, el matrimonio posterior sea aparentemente vlido como el primero, es decir, debe ser contrado con el cumplimiento de las formalidades legales establecidas en el Cdigo Civil y sin que concurra en l ningn vicio que pueda afectarlo substancialmente distinto del matrimonio anterior, caso contrario, el delito de bigamia no aparece (435). Es irrelevante si la segunda persona es casada o no. El delito se habr objetivado. Siendo el caso que si ambos contrayentes son ya casados, ambos sern autores del delito de bigamia. Es indudable que al hacer mencin de la institucin del matrimonio nos estamos refiriendo al civil. Para nada cuenta el matrimonio religioso, el cual solo tiene sentido

para quedar bien con la divinidad. Ello es consecuencia lgica de la premisa que el matrimonio religioso no tiene alguna eficacia jurdica para efectos civiles, sin embargo, perfectamente puede ser presentado como prueba de convivencia para efectos de acreditar alguna unin de hecho que de acuerdo con nuestro sistemajurdico tiene iguales efectos a los del matrimonio en lo que se refiere a los bienes. Respecto a lo indicado, la jurisprudencia peruana es uniforme. Para muestra cabe como ejemplo las dos resoluciones judiciales siguientes (436): Lq, celebracin del matrimonio religioso, subsistiendo el vnculo del matrimonio civil celebrado anteriormente, no constituye delito de bigamia, por carecer aquel de fuerza legal (Ejecutoria Suprema del 18 de diciembre de 1956). No procede la apertura de instruccin por delito de bigamia, si de la denuncia resulta que la imputacin al denunciado consiste en que siendo casado civilmente contrajo matrimonio religioso con otra persona (Ejecutoria Suprema del 25 de julio de 1960). Por lo dems, el leit motiv del legislador para tipificar como delictiva la bigamia es la de proteger el sistema monogmico recogido por nuestra Constitucin Poltica. En ese sentido, se sanciona penalmente a aquel ciudadano que actuando deslealmente sorprende primero a otra persona presentndose de estado civil soltero y, segundo, a la autoridad municipal contrayendo matrimonio que no va a surtir ningn efecto en la realidad al no reunir un requisito formal previsto en nuestro Cdigo Civil cual es que los contrayentes sean solteros o, mejor dicho, no estn unidos mediante el vnculo matrimonial con otra persona.

2.1. Bien jurdico protegido En este punto, en doctrina an existe controversia, sin embargo, creemos que se viene imponiendo la posicin que considera al sistema monogmico como el inters jurdico tutelado con la figura delictiva de la bigamia. En efecto, aun cuando se alega que con la bigamia se lesionan diversos intereses como la honestidad de la mujer, la reputacin del cnyuge ofendido o el estado civil de las personas Uuan Bustos Ramrez, Miguel Bajo Fernndez, etc.), ha quedado establecido que nuestro sistema jurdico ampara y avala el sistema monogmico como ncleo y raz de toda familia.

En ese sentido, no resulta difcil desprender que el bien jurdico protegido, con la tipificacin de la conducta delictiva de bigamia, lo constituye el sistema monogmico, es decir, la situacin que en un espacio temporal determinado una persona solo puede casarse legalmente una vez con otra. No puede contraer un segundo matrimonio estando vigente un primero. Sin embargo, si obtiene el divorcio o se declara la nulidad del primer matrimonio, nada impide que aquel pueda volver a contraer nupcias con tercera persona. En el mismo sentido, Javier Villa Stein (4S7) ensea que el bien jurdico tutelado es el matrimonio monogmico como ncleo central de la familia. Es doctrina dominante. Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (4SS), creemos erradamente -siguiendo al profesor Luis Bramont Arias- todava sostienen que el bien jurdico protegido en este delito es la familia. En efecto, si bien es cierto que como efecto mediato y abstracto se lesiona a la familia en general, con la bigamia se afecta directa e inmediatamente al sistema monogmico instituido por nuestra Carta magna como el oficial. Este es el sentido exacto de la posicin del italiano Maggiore (4S9), al sostener que el motivo de la criminalizacin es la ofensa contra el jus connubii, es decir, contra el ordenamiento jurdico matrimonial instituido por el Estado sobre la base de la monogamia. En otro aspecto, el inters que el Estado pretende tutelar es de connotacin social o colectiva y no individual o privada, por lo que se convierte en irrelevante el consentimiento de la vctima como posible causa de justificacin. En otros trminos, el bien jurdico tutelado es de naturaliza jurdico-pblica y por lo mismo el agente no puede disponer de l, siendo irrelevante el consentimiento como causa de justificacin. Esta ltima circunstancia deviene en trascendente tenerla en cuenta, pues as el cnyuge del primer matrimonio o en su caso, la pareja del segundo, sepa o preste su consentimiento para la realizacin del segundo, el delito se habr configurado. Esto es, el bgamo no puede justificar su proceder ilcito alegando que su primer cnyuge supo o prest su consentimiento para contraer el segundo matrimonio. Igual, no puede alegar eficazmente que la vctima del segundo matrimonio saba que era casado.

2.2. Sujeto activo El sujeto activo del delito de bigamia siempre ser una persona unida en matrimonio con eficacia jurdica, ya sea varn o mujer, que ejecuta un nuevo matrimonio. En la hiptesis que la pareja del segundo matrimonio del bgamo conociera la existencia del primer matrimonio y, no obstante, acepta contraer nupcias, tambin se constituir en sujeto activo del delito. Estamos ante un delito que en doctrina se conoce como especial propio, pues solo pueden ser autores del hecho punible aquellas personas que tienen la condicin de casado o, en su caso, aquel que conociendo la existencia de un matrimonio, acepta y se une en matrimonio con un casado.

2.3. Sujeto pasivo Vctima o sujeto pasivo de la conducta delictiva de bigamia ser el cnyuge del primer matrimonio o en su caso, tambin se constituir en vctima, la persona que desconociendo la existencia de un matrimonio anterior, particip del segundo matrimonio del bgamo. Ejemplo caracterstico de lo anotado lo constituye la hiptesis de la bigamia agravada. Aqu, la persona soltera es sorprendida por el bgamo, por tanto, es lgico y coherente que se convierta en sujeto pasivo del delito y goce de todos los privilegios que conlleva tal condicin en la singular justicia penal a fin de buscar alguna reparacin por el engao sufrido.

2.4. El delito de bigamia agravada El segundo prrafo del tipo penal en comentario recoge la circunstancia por la cual se agrava el hecho punible de la bigamia. En efecto, el legislador ha previsto que la conducta del bgamo ser pasible de sancin ms drstica cuando acte astuta y deslealmente con la persona con quien contrae el segundo matrimonio. Esto es, el agente induce a error a su pareja sobre su estado civil. Se presenta ante aquel como soltero cuando en la realidad es una persona casada. La agravante se justifica por el hecho de que astutamente se presenta con un estado civil falso de soltera con el nico propsito repudiable de peIjudicar a su pareja. Caso contrario, si llega a

determinarse que la pareja supuestamente sorprendida conoCa el estado civil del agente y consinti en la realizacin del matrimonio o en su caso, por negligente no sali de su error pudiendo hacerla, la agravante no aparece. Slo se presenta aquella cuando el error al que fue inducido por el agente es inevitable o invencible. Siendo evitable o vencible no se configura la agravante. En este caso, el bgamo ser sancionado de acuerdo con el primer prrafo del tipo penal del artCulo 139. La calidad del error, para tener eficacia de agravante, debe ser esencial e invencible, con potencia suficiente como para desvanecer el principio de sospecha que supone con respecto al verdadero estado civil del agente. Es necesario un plus, algo ms que la sola fama de soltero. Se necesita una maquinacin orientada a hacer caer a su vctima en el equvoco (440). Por su parte, Villa Stein (441) indica que aparece la agravante cuando el sujeto activo, en su propsito engaoso, opera conductas adecuadas a producir error. No se trata pues de la simple omisin de no revelar su estado civil. En el mismo sentido, Iglesias Ferrer (442) afirma que el error debe ser suficiente para desvanecer cualquier duda que pueda tener la vctima con respecto al estado civil de casado que mantiene, siendo necesaria para ello de una verdadera maquinacin dirigida a acreditar fehacientemente su calidad de no casado. De esa forma, los procedimientos a utilizarse para inducir a error debern ser muy convincentes, no basta, por ejemplo, con la sola negacin de ser casado ya que esta negacin podra ser desbaratada rpidamente, sino que se necesita de algo ms elaborado y por ello mismo que ofrezca mayores garantas. En doctrina es comn presentar como ejemplo tpico de la agravante el hecho de hacer confeccionar una falsa copia certificada de una resolucin judicial consentida donde aparece que el vnculo matrimonial de su primer matrimonio ha quedado disuelto. Otro supuesto aparecer cuando el bgamo con la nica finalidad de conseguir el consentimiento de su novia le hace creer que ha quedado viudo y, para ello, le presenta una partida de defuncin falsificada de su anterior cnyuge.

3.TIPICIDAD SUBJETIVA

La forma como aparece redactado el tipo penal, nos convence que la bigamia es un delito netamente doloso, no cabe la comisin imprudente al no estar prevista en nuestro Cdigo Penal. El dolo se conligura cuando el bgamo con pleno conocimiento que se encuentra unido en un primer matrimonio que cuenta con toda su eficacia jurdica, libre y voluntariamente decide contraer un segundo matrimonio civil, esto es, el sujeto activo acta con conocimiento de la vigencia de su anterior matrimonio y con la voluntad de celebrar, aun a pesar de ello, un nuevo matrimonio. Roy Freyre (443) asevera que el dolo en este delito consiste en la "conciencia y voluntad de contraer un nuevo enlace nupcial teniendo conocimiento de que los efectos civiles del primero, que suponen monogamia, se encuentran subsistentes al momento de celebrar el ulterior matrimonio". En tanto que Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (444), ensean que en este delito se requiere necesariamente el dolo, donde se incluye el conocimiento por parte del sujeto activo de que su matrimonio anterior no est disuelto y la voluntad, a pesar de ello, de contraer otro nuevo. En ese sentido, no se configura el delito de bigamia cuando una persona contrae nuevo matrimonio en la firme creencia que su anterior cnyuge muri o en todo caso, creyndose soltera. En estos supuestos, al aparecer un error de tipo se excluye el dolo. No obstante, si frente a un caso concreto se observa que una persona dej de realizar las ms elementales diligencias para averiguar si su primer cnyuge viva o su anterior matrimonio subsiste (para salir de su error) y se conforma con la posibilidad de cometer bigamia, existir dolo eventual (445).

4.ANTIJURIDICIDAD Una vez que el operador jurdico llega a concluir que el hecho analizado cuenta con los elementos objetivos y subjetivos tpicos, le corresponde analizar si en la conducta concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el articulo 20 del Cdigo Penal. No hay problemas relevantes en este aspecto, pero ello no significa que en algn momento pueda presentarse.

Deber analizar el operador jurdico si el autor de la conducta tpica en lugar de perfeccionarla, pudo actuar de otra manera, es decir, se entrar a analizar si el agente al momento de actuar pudo hacerlo de modo diferente a cometer el hecho punible. En este tipo de delitos puede materializarse el miedo insuperable previsto en el inciso 7 del artculo 20 del Cdigo Penal. Ello ocurrir cuando el agente ya casado acepta contraer nuevo matrimonio ante la amenaza sel;a, actual e inminente que le hace el padre de la novia ya embarazada, de matarIo si no lo hace para salvar el honor de su hija.

5. CULPABILIDAD Luego que se analiza y se concluye que la conducta es tpica y no concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico continuar en su anlisis, correspondindole verificar si la conducta tpica y antijurdica de bigamia puede ser atribuida a su autor o agente. Aqu se verificar si el autor es mayor de edad o no sufre de alguna anomala psquica que le haga inimputable. Se verificar en seguida si el autor al momento de actuar, conoca la antijuridicidad de su conducta. Caso contrario, si se verifica que el autor actu en error de prohibicin el hecho tpico y antijurdico no podr ser atribuido a su autor. Actuar en error de prohibicin, por ejemplo, cuando una persona en la creencia firme que despus de los seis meses de haber declarado el juez la separacin convencional de los cnyuges, el vnculo matrimonial queda disuelto, volviendo a contraer nuevo matrimonio. Aqu estaremos ante un error de prohibicin, pues bien sabemos que luego de pasado los seis meses la ley exige que alguno de los cnyuges pida se declare disuelto el vnculo matrimonial (artculo 354 del Cdigo Civil). Si eljuez no declara disuelto el vnculo matrimonial, el matrimonio contina vigente.

6. CONSUMACIN

Es sabido que el hecho punible se consuma cuando se realizan todos los elementos del tipo penal, esto es, tanto los elementos objetivos como subjetivos; en consecuencia, el delito de bigamia se consuma en el instante que los contrayentes del segundo matrimonio civil firman el acta matl;monial en el libro del registro civil. Slo el acta matrimonial con la firma de los contrayentes prueba que la bigamia se ha perfeccionado. Antes de la firma es imposible y en su caso, solo estaremos frente a la tentativa. Los dichos de los contrayentes ante la autoridad municipal en el sentido que aceptan contraer matrimonio no tienen relevancia a efectos de la consumacin. Lo expuesto tiene relacin con lo prevista en el artculo 269 del Cdigo Civil, numeral que prescribe "para reclamar los efectos civiles del matrimonio debe presentarse copia certificada de la partida del registro del estado civil". Slo la partida matrimonial prueba la existencia de un matrimonio. Siendo lgico que solo al firmarse el acta matrimonial podr emitirse la correspondiente partida. Antes es imposible. Es irrelevante para los efectos del derecho punitivo determinar si lleg a consumar la unin carnal. A efectos de la consumacin del delito de bigamia es innecesaria la cohabitacin posterior. En doctlina, aparece zanjado la polmica respecto de si la bigamia es un delito instantneo, continuado o permanente. En efecto, modernamente se ha impuesto la posicin que sostiene que se trata de un delito instantneo, esto es, se perfecciona en el momento o instante en que los contrayentes del segundo matrimonio firman el acta matrimonial en el registro civil respectivo. Villa Stein (446), enfticamente sostiene que se trata de un delito instantneo, pues se consuma con la celebracin del ulterior matrimonio. El plazo de la prescripcin corre desde la fecha de la ceremonia prohibida. En sentido parecido, Iglesias Ferrer (447) afirma que la bigamia es un delito instantneo, razn por la cual desde el instante mismo de su celebracin comenzar a transcurrir el trmino de la prescripcin. Dejar establecido que se trata de un injusto penal instantneo, en la prctica judicial tiene real importancia para los efectos de la prescripcin de la accin penal. En tal sentido, si sostenemos que la bigamia se trata de un delito instantneo, afirmaremos

que el plazo para la prescripcin de la accin penal previsto en el artculo 80 de nuestro Cdigo Penal, comienza o se inicia desde la firma del acta matrimonial del segundo matrimonio (inciso 2 del artculo 82 C.P.), es decir, el plazo ordinario de la accin penal del delito de bigamia prescribe a los cuatro aos en el caso del tipo bsico y cinco de concurrir la agravante prevista. La jurisprudencia nacional ha sido uniforme al considerar al delito de bigamia de consumacin instantnea, As tenemos: La Corte Suprema en la Consulta NQ 790-97 del 20 de noviembre de 1997, aun cuando no se refiere expresamente que se trata de un delito instantneo, de la interpretacin global y al poner como inicio del plazo para la prescripcin el da de la celebracin del matrimonio ilegal, se infiere que ha aceptado que estamos ante un delito instantneo. En aquella resolucin se afirma "que, el delito contra la familia matrimonio ilegal imputado a la encausada Nelly Martha Crdova Vera ocurri el veinticuatro de abril de mil novecientos noventiuno, encontrndose previsto en el artculo ciento treinta y nueve del Cdigo Penal vigente, con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos: que teniendo en cuenta lo dispuesto por los artculos ochenta y ochenta y tres del Cdigo Penal acotado, desde la realizacin del evento delictivo a la fecha ha transcurrido el plazo previsto para que opere la prescripcin" (448). El delito de bigamia lo constituye el acto mismo del segundo matrimonio, desde cuya fecha comienza a correr el trmino de la prescripcin. No es delito continuado (449). Que de las actuaciones prejudiciales se tiene que el hecho instruido se perpetr el doce de setiembre de mil novecientos ochenta y ocho, tipificado como delito contra la Familia-Bigamia, previsto y penado a la fecha de su comisin, por el artculo doscientos catorce del Cdigo Penal de mil novecientos veinticuatro y, en el ciento treinta y nueve del Cdigo Penal vigente; que estando a ello y en atencin al Principio de Retroactividad Benigna de la ley penal establecido en el artculo sexto del cdigo sustantivo, a los efectos de la prescripcin de la accin penal resultan de aplicacin las normas contenidas en este ltimo cuerpo legal; que siendo as se tiene que de conformidad al artculo ochenta, el trmino ordinario de prescripcin de la accin penal para el delito instruido es de cuatro aos, lapso que a la fecha en

que intervino el Ministerio Pblico formulando denuncia, esto es del veintids de octubre de mil novecientos noventa y siete, ya haba transcurrido en exceso (450) o Finalmente, al prescribir la accin penal por el delito de bigamia, no significa que el segundo matrimonio adquiera validez o se torne lcito. De ninguna manera. Aquel matrimonio sigue siendo nulo al contravenir el articulo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, el mismo que prev "es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres". El articulo 276 de aquel cuerpo legal, establece imperativamente que la accin de nulidad no caduca. En suma, as prescriba la accin penal, subsistir el hecho que aquel matrimonio sea declarado nulo y sin efecto jurdicos.

7. TENTATIVA Es posible la tentativa en el delito de bigamia. Esto ocurre cuando no se perfecciona el tipo penal en su aspecto objetivo. Creemos que en el delito de marras aparecera en una sola circunstancia: cuando reunidos en el local elegido para la realizacin del matrimonio y a donde a concurrido la autoridad municipal, el acto del matrimonio se interrumpe antes que los contrayentes o uno de ellos firme el libro correspondiente. La presentacin de documentos, la solicitud de fecha para la celebracin del matrimonio, incluso las publicaciones de los edictos matrimoniales solo se constituyen en actos preparatorios del ilcito penal, por lo que no tienen efectos punitivos segn nuestro sistema jurdico.

8. PENALIDAD El artculo 139 de nuestro corpus juris penale prescribe que al agente de la bigamia ser merecedor a pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. En tanto que si se trata de la bigamia agravada, la pena oscila entre no menor de dos y no mayor de cinco aos. ----

Subcaptulo 3 Matrimonio con persona casada

1. TIPO PENAL En el tipo penal del artculo 140 de nuestro cdigo sustantivo, aparece tipificado la conducta ilegal de matrimonio que realiza una persona soltera con una. casada, figura que se le conoce tambin como bigamia .impropia, del modo siguiente: El no casado que, a sabiendas, contrae matrimonio con persona casada ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos.

2. TIPICIDAD OBJETIVA La conducta delictiva se configura cuando una persona libre de impedimento matrimonial contrae nupcias con otra persona impedida de casarse por ser ya casada. Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano (451) conceptan este delito como el comportamiento de contraer matrimonio con una persona casada estando libre de todo impedimento para ello. Aqu se sanciona a la persona libre que contrae matrimonio a sabiendas que su pareja est impedido de hacerla por ser casada. Esto es, el nico impedimento que debe aparecer para configurarse el hecho punible es la preexistencia de un matrimonio anterior con eficacia jurdica. Al soltero o soltera que contrae matrimonio con una casada o casado se le imputar el delito, en cambio al impedido de casarse por ser ya casado se le atlibuir el delito de bigamia previsto en el tipo penal del artculo 139 del cdigo sustantivo ya comentado. Roy Freyre (452), comentado el artculo 215 del Cdigo Penal derogado que recoga de modo parecido la conducta en sede, dej expuesto "que el delito no exige que se

conozca por el actor cualquier tipo de impedimento, sino, solo el que se refiere a la condicin de casado del otro contrayente". Este tipo penal complementa al antelior, todas vez que se refiere a la situacin no desde la perspectiva del casado, sino desde la perspectiva de la persona que tiene libertad de estado civil, la cual no viola en ningn momento algn deber derivado de su estado matlimonial porque no lo posee y, por lo mismo, no est en la obligacin de observar un deber en particular, salvo el de no realizar el hecho inCliminado, en base al conocimiento que posee sobre el estado de casado de la otra persona (453).

2.1. Bienjurdico protegido El inters fundamental que el legislador busca proteger con la tipificacin de la conducta es el sistema monogmico establecido como oficial en nuestra Constitucin. A la institucin de la familia se le lesiona de modo mediato y abstracto, por lo que a nuestro entender no se constituye en bien jurdico tutelado preponderante de la presente conducta delictiva. No le falta razn a Iglesias Ferrer(454), cuando afirma que refelirse a la familia como el bien jurdico protegido se peca de simplicidad y adolece de la precisin requelida en la exgesis de este delito.

2.2. Sujeto activo Al tratarse de un delito especial, el agente solo puede ser una persona libre de impedimento matlimonial, la cual puede tener la condicin de soltera, viudo o divorciado.

2.3. Sujeto pasivo Vctima o sujeto pasivo del delito lo constituye el cnyuge del contrayente ya casado. Aquella persona ser la nica peljudicada con la matelializacin de la conducta delictiva. Sin embargo, debe quedar claro que si ella no denuncia o no reclama, al

ser la accin penal de carcter pblica, el Ministerio Pblico como defensor de la legalidad formalizar la accin penal y acusar al autor de tal conducta.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA De la forma como aparece redactado el tipo penal que recoge el matrimonio de un soltero con persona ya casada, se desprende que se trata de una conducta netamente dolosa. No cabe la comisin imprudente o por culpa. El sujeto activo o agente acta con conocimiento y voluntad, esto es, tiene pleno conocimiento que su pareja est unida ya en matrimonio civil, sin embargo, libre y voluntariamente decide contraer matrimonio con aquella no interesndole aquel impedimento. Para nuestra legislacin, el nico conocimiento vlido es el referente al vinculo matrimonial, en consecuencia, si el agente tiene conocimiento de cualquier otro impedimento es irrelevante penalmente. Pensamos que el legislador al utilizar la frase "a sabiendas", en la construccin del tipo penal, ha querido poner nfasis y dar realce al elemento del dolo, esto es, el agente de conocer real y efectivamente que la otra persona se encuentra ya casada. La frase "a sabiendas" sugiere que debe concurrir nicamente dolo directo, descartndose al dolo eventual. En consecuencia, si una persona libre de impedimento matrimonial por error o en forma inocente contrae matlimonio con una persona ya casada no ser autor de delito alguno, en su caso, de acuerdo a la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos podra ser sujeto pasivo del delito de bigamia.

4. ANTIJURIDICIDAD Una vez que el operador jurdico concluye que el hecho analizado cuenta con los elementos objetivos y subjetivos tpicos, le corresponde analizar si en la conducta concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo

Penal. No hay problemas relevantes en este aspecto pero ello no significa que en algn momento puedan presentarse. Deber analizar el operador jurdico si el autor de la conducta tpica en lugar de perfeccionarla, pudo actuar de otra manera, es decir, se entrar a analizar si el agente al momento de actuar pudo hacerlo de modo diferente a cometer el hecho punible. En este tipo de delitos puede materializarse el miedo insuperable previsto en el inciso 7 del artculo 20 del cdigo penal. Ello ocurrir cuando el agente soltero acepta contraer nuevo matrimonio ante la amenaza seria, actual e inminente que le hace el padre de la novia ya casada pero separada de su anterior cnyuge, de matarlo si no lo hace para salvar el honor de su hija.

5. CULPABILIDAD Luego que se analiza y se concluye que la conducta es tpica y no concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico continuar en su anlisis, correspondindole verificar si la conducta tpica y antijurdica de matrimonio con persona casada puede ser atribuida a su autor o agente. Aqu se verificar si el autor es mayor de edad o no sufre de alguna anomala psquica que le haga inimputable. Se verificar en seguida si el autor, al momento de actuar, conoca la antijuridicidad de su conducta. Caso contrario, si se verifica que el autor actu en error de prohibicin el hecho tpico y antijurdico no podr ser atribuido a su autor.

6. CONSUMACIN El ilcito penal se consuma en el instante del libre de impedimento matrimonial, es decir, cuando firman el libro del registro civil de matrimonios. Se trata de un delito instantneo. Con la firma del acta mauimonial se perfecciona el delito, pues solo a raz de aquella firma puede emitirse la partida matrimonial, documento que, de acuerdo con el artculo 269 del Cdigo Civil, prueba la existencia del matrimonio, en este caso nulo por imperio de la ley. Antes de aquel instante, as los contrayentes hayan ratificado ante el funcionario municipal, su voluntad y consentimiento de unirse en matlimonio, no habr hecho punible perfecto sino segn sea el caso, estaremos ante una tentativa.

Es irrelevante penalmente determinar si se consum la unin carnal. Tal circunstancia no influye en nada en el perfeccionamiento de la conducta delictiva.

7. TENTATIVA Sabemos bien que hay tentativa cuando el sujeto activo inicia o da plincipio a la ejecucin del delito por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir el resultado, y, sin embargo, este no se produce por causas independientes de la voluntad del autor (455). En tal sentido, tambin es posible que el ilcito penal en comentario se quede en grado de tentativa. Igual que en el delito de bigamia, solo puede aparecer en una sola circunstancia: cuando por factores extraos a la voluntad de los contrayentes, estos no llegan a estampar su firma en el libro de los registros civiles. Incluso pudieron ratificar su consentimiento de unirse en matrimonio frente al funcionario municipal, empero si no llegan a firmar el acta, no habr consumacin del delito, sino solo, tentativa.

8. PENALIDAD Al autor del delito, despus de segursele un debido proceso, se le impondr una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos, dependiendo de la forma y circunstancias como ocurrieron los hechos as como la personalidad de aquel.

Subcaptulo 4 Celebracin de matrimonio ilegal

1. TIPO PENAL

La figura conocida con el nomen iuris de autorizacin de matrimonio ilegal aparece tipificada en el artCulo 141 de nuestro Cdigo Penal que literalmente indica: El funcionario pblico que, a sabiendas, celebra un matrimonio ilegal ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco aos e inhabilitacin de dos a tres aos conforme al artculo 36, inciso 1, 2 Y 3. Si el funcionario pblico obra por culpa, la pena ser de inhabilitacin no mayor de un ao, conforme al artculo 36, inciso 1, 2 Y 3.

2. TIPICIDAD OBJETIVA En primer trmino me parece importante indicar que la redaccin del presente tipo penal difiere radicalmente del tipo penal del artculo 216 del Cdigo Penal de 1924 que, en cierta manera, recoga el supuesto delictivo de la norma penal en sede. En efecto, mientras que en el cdigo derogado se utiliz el verbo "autorizar", el actual hace uso del verbo "celebrar". En consecuencia, el rtulo de los ilcitos penales es diferente. Antes se hablaba de autorizacin de matrimonio ilegal, ahora se trata de celebracin de matrimonio ilegal. El uso de tales verbos ocasiona que los supuestos de hecho de los tipos penales sean totalmente diferentes. Antes, la conducta de1ictiva se configuraba cuando el agente o sl~eto activo (oficial pblico o eclesistico) autorizaba la celebracin de un matrimonio ilegal, en tanto que actualmente aparece el supuesto de hecho del tipo penal cuando el sujeto activo (funcionario pblico) celebra directamente el matrimonio ilegal. Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (456) consideran que "el Cdigo Penal anterior se refera al funcionario pblico que autorizaba el matrimonio, esto es, el funcionario pblico que verificaba la capacidad de los pretendientes y el cumplimiento de todos los requisitos establecidos por la normativa vigente. En el Cdigo actual se alude al funcionario pblico que celebra el matrimonio, por lo que no necesariamente va a coincidir con el que lo autoriza, aunque puede suceder que ambas funciones recaigan sobre un mismo funcionario. No obstante, y segn una interpretacin estlicta del precepto, solo se comprendera al que celebra el matrimonio". En ese sentido, el tipo penal en exgesis recoge dos supuestos delictivos debidamente diferenciados por la actitud psicolgica del agente o sl~eto activo. En

efecto, por tipicidad subjetiva aparecen dos comportamientos delictivos: celebracin dolos a de matrimonio ilegal y celebracin culposa de matrimonio ilegal.

2.1. Bien jurdico protegido Como en todas las figuras delictivas etiquetadas como matrimonios ilegales en nuestro Cdigo Penal, el inters fundamental que se trata de proteger con la tipificacin del comportamiento ilcito, lo constituye el sistema monogmico impuesto como el oficial por nuestra Constitucin Poltica del Estado. Se busca proteger al matrimonio como una institucin esencial de la familia, basada en la monogamia en contraposicin de la poligamia, evitndose aberraciones que la lesionen o pongan en peligro. Sin duda, al materializarse la figura delictiva en anlisis se desdice al sistema impuesto por nuestra Carta Poltica como el oficial ante los ciudadanos.

2.2. Sujeto activo Al tratarse de una conducta punible conocida como especial propia, solo pueden ser autores o agentes de la figura delictiva, el funcionario pblico autorizado o que tiene dentro de sus atribuciones o funciones el celebrar las uniones nupciales. Esto es, no se u-ata de cualquier funcionario, sino de aquel que tiene la capacidad jurdica de celebrar los matrimonios. En consecuencia, de acuerdo con el artculo 260 del Cdigo Civil, podrn cometer este delito, aparte del alcalde, aquellos funcionarios que por delegacin reciben la potestad de celebrar matrimonios tales como: los regidores, los funcionarios municipales, directores o jefes de hospitales o establecimientos anlogos.

2.3. Sujeto pasivo Vctima o sujeto pasivo del injusto penal pueden ser el cnyuge precedente y uno de los pretendientes que haya sido sorprendido por el que result casado. En el supuesto que ambos contrayentes resultaron ya casados, sern vctimas los dos cnyuges de los bgamos.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA a. Celebracin dolosa de matrimonio ilegal La conducta delictiva prevista en el primer prrafo del tipo penal del artculo 141 del cdigo sustantivo, se configura o aparece cuando el agente o sujeto activo, a sabiendas, celebra un matrimonio ilegal. El sujeto activo tiene pleno conocimiento que uno de los contrayentes est ya casado y, sin embargo, por razones oscuras celebra el matrimonio en forma ilegal. Interpretando en forma sistemtica nuestro catlogo penal, parece que la circunstancia fundamental para estar frente al supuesto de hecho de la conducta dolosa es que el agente conozca la condicin de casado de uno o de ambos contrayentes. Con esta norma penal se sanciona al funcionario pblico que celebra los tipos de matrimonio previstos en los artculos 139 y 140 de nuestro Cdigo Penal. Es decir, el agente pese a conocer que uno O ambos contrayentes no pueden celebrar un nuevo matrimonio por ser ya casado o casados, lo realiza. Si por ejemplo el funcionario pblico conoce otro tipo de impedimento no cometer el ilcito penal etiquetado como "celebracin de matrimonio ilegal" sino el ilcito penal previsto y sancionado en el tipo penal del artculo 142, como lo veremos ms adelante. En suma, se evidencia la figura delictiva de celebracin de matrimonio ilegal cuando el agente acta en forma directa en la celebracin del matrimonio ilcito, es decir, se encarga de materializar todo el rito formal establecido en nuestra normatividad civil vigente hasta el momento que declara marido y mujer a los contrayentes.

El dolo consiste en que el agente sabe que participa en la celebracin de un matrimonio conociendo que, por lo menos, uno de los pretendientes se encuentra unido a otra persona por precedente enlace nupcial (457).

En el caso que el funcionario que autoriza el matrimonio ilegal, sea diferente al que lo celebra, se presentar la categora de la participacin, es decir, al que autoriza el matrimonio, sabiendo de su ilicitud, se le sancionar como partcipe de la conducta delictiva. b. Celebracin imprudente de matrimonio ilegal El segundo prrafo del tipo penal del artculo 141 recoge en forma expresa la figura culposa del delito de celebracin de matrimonio ilegal. Se afirma que "se impondr sancin punitiva a aquel funcionario que por culpa o negligencia celebre un matrimonio que al final resulta ilegal por ser uno o ambos contrayentes ya casados". Se presenta la figura delictiva cuando el agente no tiene el debido cuidado para obtener o tener a la vista los requisitos exigidos por ley para la celebracin del matrimonio requerido a los contrayentes. Se sanciona su actuar negligente, pues caso conu'ario, si llega a determinarse que el funcionario antes de participar en la celebracin del matrimonio exigi todos los requisitos, no incurrir en delito as al final se determine que uno de los contrayentes le sorprendi presentado un documento falso de soltera. Roy Freyre (458) haciendo dogmtica penal del Cdigo Penal derogado, en cuanto a la figura de marras que difera del actual por el uso del verbo "autorizar" en vez de "celebrar", enseaba que la conducta delictiva consista en que el agente, por ignorancia supina derivada de no haber llenado los requisitos legales prescritos para poder llevar adelante la celebracin del matrimonio, autoriza un enlace nupcial del que deviene bigamia. Tal sera el caso, por ejemplo, de no haber exigido la presentacin del certificado consular que acredite el estado de soltera del pretendiente extranjero, el mismo que despus resulta ser casado. Por su parte, Bramont-A.rias Torres/Carca Cantizano (459) sostienen que la conducta ser culposa cuando, por negligencia, el funcionario pblico no exige el cumplimiento de todos los requisitos legales prescritos para la celebracin del matrimonio, deviniendo posteriormente la bigamia, por ejemplo, al no solicitar la presentacin de la copia de la sentencia anulatoria del matrimonio anterior, o la declaracin de dos testigos sobre la habilidad de las partes para contraer nupcias. En suma, el elemento culpa se evidencia cuando el agente o sl~eto activo participa en la celebracin de un mauimonio ilegal, sin haberse cumplido con todas las

formalidades que pudieran haber puesto de manifiesto el impedimento. Iglesias Ferrer (460) afirma que se trata de una conducta descuidada en la realizacin de las averiguaciones, corroboracin de datos previos y dems formalidades establecidas para la celebracin del matrimonio, las que de efectuarse diligentemente hubieran puesto de manifiesto la irregulalidad del estado civil de los contrayentes o uno de ellos. 4. ANTIJURIDICIDAD Una vez que el operador jurdico llega a concluir que el hecho analizado cuenta con los elementos objetivos y subjetivos tpicos, le corresponde analizar si en la conducta concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. No hay problemas relevantes en este aspecto.

5. CULPABILIDAD Luego que se analiza y se concluye que la conducta es tpica y no concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico continuar en su anlisis, correspondindole verificar si la conducta tpica y antijurdica de bigamia puede ser atribuida a su autor o agente. Aqu se verificar si el autor es mayor de edad o no sufre de alguna anomala psquica que le haga inimputable. Se verificar en seguida si el autor al momento de actuar, conoca la antijuridicidad de su conducta. Caso contrario, si se verifica que el autor actu en error de prohibicin el hecho tpico y antijurdico no podr ser atribuido a su autor. Acto seguido deber analizar el operador jurdico si el autor de la conducta tpica y antijurdica en lugar de perfeccionarla, pudo actuar de otra manera, es decil~ se entrar a analizar si el agente al momento de actuar pudo hacerlo de modo diferente a cometer el hecho punible. En este tipo de delitos puede materializarse el miedo insuperable previsto en el inciso 7 del artculo 20 del Cdigo Penal. Ello ocurrir cuando el funcionario acepta realizar el matlimonio ilegal ante la amenaza seria, actual e inminente que le hace algn familiar o alguno de los cnyuges, de matarlo si no lo hace.

6. CONSUMACIN Y TENTATIVA El hecho punible cometido por funcionario pblico se perfeccionar en el momento que los contrayentes firman el libro de los registros civiles en el cual finalmente consta que se unieron en matrimonio. En caso de desistimiento en el mismo acto de la celebracin de las nupcias, o interrupcin del rito formal del matrimonio antes que se firme el acta matrimonial, se evidenciar la categora de la tentativa. Slo en tal caso se presentar la tentativa. Cualquier interrupcin antes del inicio de la ceremonia misma del matrimonio no constituir tentativa. Ello debido a que antes de iniciar el rito formal estaremos ante actos preparatorios para la comisin del ilcito penal, los cuales de acuerdo con nuestro sistema jurdico penal no son punibles, salvo que por s solos constituyan delito.

7. PENALIDAD De encontrarse responsable al funcionario pblico en la comisin del delito en su modalidad dolosa, se le impondr pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco aos e inhabilitacin de dos a tres aos conforme al artculo 36 del Cdigo Penal, incisos 1, 2 y 3. Ello significa que aparte de imponerle pena privativa de libertad entre los lmites que indica el tipo penal, se ordenar la inhabilitacin por el trmino de dos a tres aos para ejercer la funcin, cargo o comisin que vena ejerciendo el condenado, aunque tal cargo o funcin provenga de eleccin popular; se le privar tambin para obtener mandato, cargo, empleo o comisin de carcter pblico y, por ltimo, se le suspender los derechos polticos que seale expresamente la sentencia. En tanto que si se trata de la forma culposa, al agente se le impondr la sancin de inhabilitacin no mayor de un ao, conforme al artculo 36 del Cdigo Penal, incisos 1, 2 y 3. ----

Subcaptulo 5 Inobservancia de las formalidades para contraer matrimonio

1. TIPO PENAL El tipo penal del artculo 142 del cdigo sustantivo recoge la conducta delictiva que incurre el encargado de celebrar el matrimonio cuando no observa las formalidades debidamente prescritas por la ley, del modo siguiente: El funcionario pblico, prroco u ordinario que procede a la celebracin del matrimonio sin observar las formalidades exigidas por la ley, aunque el matrimonio no sea anulado, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos e inhabilitacin de uno a dos aos, conforme al artculo 36, incisos 1, 2 Y 3 del Cdigo Penal.

2.TIPICIDAD OBJETIVA La conducta delictiva se configura objetivamente cuando el funcionario pblico, prroco u ordinario, celebra un matrimonio sin observar o tener en cuenta las formalidades prescritas en forma expresa en la ley civil. No obstante, aqu puede tratarse de todas las formalidades prescritas pero no aquella de que los contrayentes deben ser solteros. En efecto, si el funcionario no observa que alguno o ambos contrayentes no renen el requisito de soltera y sin embargo procede a celebrar el matrimonio, aquel funcionario cometer el delito debidamente tipificado en el artculo 141 del Cdigo Penal. Como hemos dejado escrito lneas atrs, para la celebracin eficaz del matrimonio, nuestro catlogo civil prescribe una serie de formalidades, las que en doctrina han sido divididas en formalidades de fondo y de forma. Son formalidades de fondo las siguient