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DIREITO PENAL

1- INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL

DIREITO PENAL Intensivo I Prof. Rogério Sanches

2009

Aula 30/07/2009 Quarta-feira

Conceito e finalidade:

Sob o aspecto formal, Direito Penal é um conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infrações penais, define seus agentes e fixa as sanções a serem-lhes aplicadas.

Sob o enfoque sociológico, direito penal é mais um instrumento (ao lado dos demais ramos do direito) de controle social de comportamento desviados, visando assegurar a necessária disciplina social, bem como a convivência harmônica entre os membros do grupo.

Movimento funcionalismo nasceu para analisar a real função do direito penal.

- Funcionalismo teleológico: a função do direito penal é assegurar bens jurídicos indispensáveis a harmônica convivência dos membros da sociedade.

- Funcionalismo sistêmico: a função do direito penal é assegurar o império da norma, ou seja, resguardar o sistema (quem viola o sistema é seu inimigo – direito penal do inimigo).

A diferença com os demais é que o direito penal traz as conseqüências mais

drásticas, por isso é a última “ratio” (princípio da intervenção mínima)

Sobre a finalidade, há duas teorias (que discutem a FUNÇÃO); são as teorias

sistêmico

(Jacobs).

Pela teoria do funcionalismo teleológico (Roxin) a função do direito penal é assegurar bens jurídicos indispensáveis, valendo-se das medidas de política criminal.

é

resguardar a norma (sistema) atrelado aos fins da pena.

Ex.: furto de uma caneta “bic” para Roxin é possível aplicar o princípio da insignificância e para Jacobs é crime porque feriu o sistema (direito penal do inimigo do “sistema”).

funcionalistas:

a)

funcionalismo

teleológico

(Roxin)

e

b)

funcionalismo

Pela

teoria

do

funcionalismo

sistêmico

(Jacobs)

a

função

do

direito

penal

Direito Penal Objetivo/Subjetivo:

O direito penal objetivo é o conjunto de leis penais em vigor no país (CP). O direito

penal subjetivo é o direito de punir do Estado. São complementares. O direito penal objetivo é expressão ou emanação do direito penal subjetivo.

Direito Punitivo:

Monopólio do direito de punir:

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Monopólio estatal – somente o Estado pode punir penalmente alguém.

Há exceções? Ou seja, o Estado tolera a punição penal do particular?

R.: Lei 6.001/73, art. 57 – grupos tribais aplicar sanções penais aos seus membros.

Exceção – art. 57 do estatuto do índio (lei nº. 6.001/73), o Estado pune e a tribo também, para preservar as tradições indígenas.

Na ação penal privada o Estado não transfere o poder de punir (jus puniendi), mas sim transfere-se o jus persequendi, ou seja, a titularidade da ação penal ao particular, vítima.

OBS.: Consagrou-se o princípio da complementariedade, isto é, o TPI não pode intervir indevidamente nos sistemas penais nacionais, que continuam tendo a responsabilidade de investigar e processar os crimes cometidos nos seus limites territoriais, salvo nos casos em que os Estados se mostrem incapazes ou não demonstrem efetiva vontade de punir. (O TPI SERÁ CHAMDO A INTERVIR SOMENTE SE E QUANDO A JUSTICA REPRESSIVA INTERNA NÃO FUNCIONE) - Art. 1° do Estatuto de Roma, Brasil é signatário, instituiu o Tribunal Penal Internacional.

É limitado. Ex: limite temporal (prescrição) com exceção do racismo e do grupo armado contra o Estado Democrático de Direito; limite espacial - art. 5º, CP (princípio da territorialidade – exceção: extraterritorialidade); limitação modal (princípio da dignidade da pessoa humana).

Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)

§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e

aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)

§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações

estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)

Fontes:

É a origem jurídica.

A) Fonte material (produção/criação):

Penal. Em regra, somente a

único diz que LC pode autorizar o Estado em matéria de interesse local.

órgão
órgão

encarregado da criação do Direito

União
União

está autorizada a produzir (art. 22, I da CF), mas o §

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho

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Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo

B) Fonte

formal

(revelação/divulgação):

processo

de

exteriorização

da

fonte

material.

Fonte de conhecimento. Existem duas formais a doutrina clássica e a

moderna.

A doutrina clássica divide em: imediata (lei) e mediata (costumes e princípios gerais de direito).

A doutrina moderna também em imediata e mediata, mas divide a imediata em direito penal incriminador (lei) e não incriminador (CF, tratados internacionais, lei e jurisprudência, súmula vinculante). As mediatas são os costumes e Princípio Gerais de Direito.

Costume: comportamentos uniformes e constantes (prática reiterada) pela convicção de sua obrigatoriedade e sua necessidade jurídica – não existe no Brasil o costume incriminador – não se cria crime, nem se comina pena.

Costume revoga infração penal?

R.: 1°) corrente: não, pois lei somente pode ser revogada por outra lei (LICC) – Jogo de bicho é contravenção e será punido.

2°) corrente: revoga, em especial quando a infração penal é tolerada pela sociedade – Jogo do bicho não é mais contravenção penal.

3°) corrente: costume não revoga formalmente infração penal, mas não pune o comportamento quando perde eficácia social – Jogo do bicho é contravenção que não mais se pune.

Prevalece a primeira corrente, mas a doutrina e jurisprudência moderna estão com a terceira corrente.

A utilidade do costume no direito penal brasileiro é o costume interpretativo, aclarar o sentido na norma jurídica penal. Ex.: art. 155, § 1° - repouso noturno - período que determinada a sociedade retira para descanso diário; ato obsceno.

Princípios Gerais do Direito: Direito que vive na consciência comum de um povo. Como ocorre com os costumes, também o PGD não pode ser fonte de norma incriminadora, atuando somente no campo da interpretação.

FONTES DO DIREITO PENAL ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL 45/04

- IMEDIATA: Lei

- MEDIATAS: Costumes e princípios gerais do direito

FONTES DO DIREITO PENAL APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL 45/04

- IMEDIATAS: 1) Lei (única que pode versar sobre norma penal incriminadora).

2) Constituição Federal

3) Tratados Internacionais de Direitos Humanos

4) Atos administrativos

5) Jurisprudência (súmula vinculante)

- MEDIATA: doutrina

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OBS.: Costumes passou a ser fonte informal do direito penal.

Tratados Internacionais:

STF

a) art. 5°, § 2° da CF: Os tratados internacionais de direitos humanos tem status de norma infraconstitucional.

b) Art. 5°, § 3° da CF: Os tratados internacionais aprovados com quorum qualificado tem status constitucionais.

INTERNACIONALISTAS

a) art. 5°, § 2° da CF: Os tratados internacionais de direitos humanos aprovados com quorum simples é materialmente constitucional.

b) art. 5°, § 3° da CF: Os tratados internacionais de direitos humanos aprovados com quorum qualificado é materialmente e formalmente constitucional.

OBS: o STF está discutindo o “status” dos tratados internacionais e as súmulas vinculantes.

Os atos administrativos das normas penais em branco também são fonte formal imediata.

OBS: STATUS DOS TRATADOS INTERNAIONAIS:

O STF esta mudando seu entendimento sobre o status do tratado internacional

ratificado pelo BR. Tem se dividido da seguinte maneira:

Se for

anterior a EC/45

, tem status de norma constitucional (Celso de Mello).

e tratar de direitos humanos com quórum de aprovação

qualificado (3/5 – EC) tem status de norma constitucional, mas se for quórum simples tem status de norma supra legal. Se não tarar de direitos humanos e tiver quórum qualificado, tem status de norma legal, mas se o quórum for simples, tem status de lei (legal).

Se for

posterior a EC/45

Conclusão : no ápice da pirâmide estão a CF e a Convenção Americana de Direitos
Conclusão : no ápice da pirâmide estão a CF e a Convenção Americana de Direitos

Conclusão: no ápice da pirâmide estão a CF e a Convenção Americana de Direitos

Conclusão : no ápice da pirâmide estão a CF e a Convenção Americana de Direitos Humanos.
Humanos.

Humanos.

Os costumes nunca poderão criar crime (só a lei pode), mas existem duas correntes quanto à possibilidade de revogação. A 1ª entende que só lei revoga lei (LICC) –

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majoritária. A 2ª entende possível, quando por costume um crime perde eficácia social (tolerância) – LFG (ex: jogo do bicho). Mas o costume é mais utilizado como forma de interpretação. Ex: repouso noturno (art. 155, § 1º, CP).

Os PGD é o direito que vive na consciência comum do povo.

INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL:

Explicar, explanar ou aclarar o significado de palavra, expressão ou texto.

A) Quanto ao sujeito (origem):

- Autêntica/legislativa: dada pela lei – art. 327 do CP, conceito de funcionário público;

- Doutrinária ou científica: dada pelos estudiosos;

- Jurisprudencial: fruto das decisões reiteradas dos tribunais, como regra não vinculantes, exceção: súmulas vinculantes editadas pelo STF;

OBS.: Exposição de motivos do código penal é interpretação doutrinária, vez que dada pelos doutrinadores que elaboraram o projeto. A exposição de motivos do código de processo penal é autêntica ou legislativa ou autêntica.

B) Quanto ao modo:

- Literal ou gramatical: leva em conta o sentido literal das palavras;

- Teleológica: indaga-se a vontade ou intenção objetivada na lei;

- Histórica: procura-se a origem da lei;

- Sistemática: a lei é interpretada com o conjunto da legislação e dos princípios gerais de direito.

- Progressiva: a lei é interpretada de acordo com o progresso da ciência.

Transexual pode ser vítima de estupro?

R.: Interpretação literal – não; Interpretação progressiva – sim.

C) Quanto ao resultado:

- Declarativa: a letra da lei corresponde exatamente aquilo que o legislador quis dizer.

ao

alcance/vontade do texto.

- Restritiva e progressiva (evolutiva/adaptativa): reduz-se o alcance das palavras da lei para corresponde ao alcance/vontade do texto.

-

Extensiva:

amplia-se

o

alcance

das

palavras

da

lei

para

corresponder

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OBS.: É possível a interpretação extensiva no Brasil?

R.:

interpretação extensiva.

2° corrente: Admite-se no Brasil a interpretação extensiva, somente quando favorável ao réu (in dúbio pro réu – princípio das provas). Doutrina democratizou o princípio do in dubio pro reu aplicando-o na interpretação.

1° corrente: O Brasil, diferentemente de outros países (Equador), não proíbe a

Art. 157, § 2° do CP – expressão “arma” gera controvérsia – 1°) corrente: sentido próprio: instrumento fabricado com finalidade bélica. Ex.: revólver. 2°) corrente:

sentido impróprio: instrumentos com o sem finalidade bélica, capaz de servir ao

taque/defesa. Ex.: faca de cozinha. A primeira corrente utiliza a interpretação restritiva

e a segunda extensiva.

OBS.: Interpretação extensiva não se confunde com a interpretação analógica. Nesta,

o significado que se é extraído do próprio dispositivo (existe norma a ser aplicada ao

caso concreto), levando-se me conta as expressões genéricas e abertas utilizadas pelo

legislador.

 

INTERPRETAÇÃO

INTERPRETAÇÃO

ANALOGIA (integração)

EXTENSIVA

ANALÓGICA

Existe norma para o caso

Existe norma para o caso

Não existe norma para o caso concreto

concreto

concreto

Amplia-se o alcance na palavra “arma” – art. 157,

O legislador previu uma

Juiz aplica

a

lei

prevista

para

fórmula

genérica,

outro caso no caso

em que há

§

2° do CP

permitindo ao juiz encontrar outros

lacuna.

A interpretação extensiva e analógica não se confundem com a analogia (esta não é interpretação, mas regra de integração), neste caso, ao contrário dos anteriores, partimos do pressuposto de que não existe uma lei a ser aplicada ao caso concreto, motivo pelo qual, socorre-se daquilo que o legislador previu para outro similar.

Interpretação analógica

é quando a lei traz exemplos e permite que o interprete

encontre outros casos. Ex: art. 121, § 2º, CP.

A

analogia ,
analogia
,

por

sua vez, é quando

há uma

lacuna na lei. É, portanto,

regra de

integração. No direito penal ela só ocorre se for em bonan parte

a favor do réu.

- art. 306 do CTB – interpretação analógica.

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PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PENAL

Os princípios gerais do direito penal podem ser divididos em quatro grupos:

1) Princípios relacionados com a missão fundamental do direito penal;

2) Princípios relacionados com o fato do agente;

3) Princípios relacionados com o agente do fato;

4) Princípios relacionados a pena do agente.

I - PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM A MISSÃO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL:

A) Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos: impede que o Estado venha a utilizar o direito penal na proteção de bens ilegítimos. Para ser utilizado de forma legítima deve se limitar a missão de proteger os bens jurídicos mais relevantes para o homem.

B) Princípio da intervenção mínima: o direito penal só deve ser aplicada quando estritamente necessário, mantendo-se subsidiário e fragmentário. Está legitimado a agir quando houver o fracasso dos demais ramos, acrescido da relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. É composto de duas características:

(o direito penal intervém em abstrato somente quando ineficazes

(direito penal

intervém em concreto somente quando houver relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado).

subsidiariedade

os demais ramos do direito – ultima ratio) e

fragmentariedade

FATO

NATUREZA

direito – ultima ratio ) e fragmentariedade FATO NATUREZA da insignificância HUMANO DESEJADOS INDESEJADOS
direito – ultima ratio ) e fragmentariedade FATO NATUREZA da insignificância HUMANO DESEJADOS INDESEJADOS
direito – ultima ratio ) e fragmentariedade FATO NATUREZA da insignificância HUMANO DESEJADOS INDESEJADOS
da insignificância HUMANO DESEJADOS INDESEJADOS decorre da fragmentariedade.

da insignificância

HUMANO

DESEJADOS

INDESEJADOS

da insignificância HUMANO DESEJADOS INDESEJADOS decorre da fragmentariedade.

decorre da fragmentariedade.

intervém no caso concreto quando houver relevante lesão ao bem jurídico. O

A subsidiariedade orienta a intervenção em abstrato – o direito penal só intervem quando os demais ramos forem ineficientes, no combate do comportamento humano indesejado. O direito penal deve ser a última ratio (derradeira trincheira).

A fragmentariedade orienta a intervencao em concreto. O direito penal só

princípio
princípio

Aula 06/08/2009 Quinta-Feira

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Princípio da insignificância

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Instrumento de interpretação restritiva do tipo penal. Para que o fato seja materialmente típico exige-se relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICANCIA

STF

STJ

Requisitos:

Requisitos:

1) Mínima ofensividade da conduta do agente;

1) Mínima ofensividade da conduta do agente;

2) Nenhuma periculosidade social da ação;

2) Nenhuma periculosidade social da ação;

3) Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;

3) Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;

4) Inexpressividade da lesão jurídica provocada.

4) Inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Relevância do bem Jurídico:

Relevância do bem Jurídico:

1) Analisa a realidade econômica do país;

1) Significado do bem para o ofendido.

(HC 95.226- MS)

2) Importância do bem lesado para a vítima.

Admite a aplicação do princípio nos delitos contra a administração pública. Ex. descaminho.

Não admite a aplicação do princípio nos delitos contra a administração pública (por ofender a moralidade administrativa, que jamais pode ser tida como lesada de forma insignificante). Ex. descaminho.

Ambos os Tribunais Superiores vedam a aplicação do princípio da insignificância nos crimes contra a fé pública. Ex. moeda falsa.

O princípio da intervenção mínima serve para orientar o legislador onde o direito penal não mais precisa intervir. Ex.: adultério, sedução, rapto consensual, contravenção penal da mendicância, (enfoque negativo) e onde o direito penal deve intervir (enfoque positivo).

II - PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM O FATO DO AGENTE:

A) Princípio da exteriorização ou materialização do fato: o Estado só pode incriminar penalmente condutas humanas voluntárias, isto é, fatos. Ex: art. 2º, CP

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(não pune pelo que é, pelo que pensa, por seus desejos ou por seu estilo de vida, isto é direito penal do autor), mas não se esquece do autor que é utilizado para individualizar a pena. Ex: art. 59 da LCP (vadiagem - colide com esse princípio e

não foi recepcionado).

Direito brasileiro adota do direito penal do fato e proíbe-se

o direito penal do autor

(ex. nazismo).

B)

Princípio da legalidade

: (pilar do garantismo) art. 1º do CP (Art. 1º - Não há

crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. (Redação dada pela

Lei nº 7.209, de 11.7.1984)) – constitui uma real limitação ao Poder Estatal de interferir na esfera de liberdades individuais (art. 5º, XXXIX, CF - XXXIX - não há crime sem lei

anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;). Em síntese é uma contenção ao poder punitivo (art. 9º da CADH – ninguém poderá ser condenado por atos ou omissões que, no momento em que foram cometidos, não constituam delito, de acordo com o direito aplicável. Tampouco poder-se-á impor pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência do delito. Se depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposição de pena mais leve, o delinqüente deverá dela se beneficiar.).

Diferença entre princípio da legalidade e da reserva legal:

1ª corrente: diz que princípio da legalidade é sinônimo de reserva legal.

2ª corrente: diz que não se confundem. Na legalidade (lei em sentido amplo – todas as espécies normativas do art. 59, CF). Já a reserva (lei em sentido estrito – abrangendo lei ordinária e lei complementar). Assim, para essa corrente o art. 1º adota o princípio da reserva legal (FMB).

   

3ª corrente: diz que princípio da legalidade é reserva legal + anterioridade. Assim,

o

art. 1º adotou o princípio da legalidade (Fernando Capez). Esta é a corrente que

prevalece.

 

Esse princípio é a viga mestra para o garantismo.

O princípio da legalidade constitui uma real limitação ao poder estatal de interferir na

esfera de liberdades individuais (garantia do indivíduo contra o Estado, jamais pode ser usado pelo Estado contra o indivíduo). Este princípio está previsto no art. 5°, XXXIX da

CF, no art. 1° do CP e na CADH no art. 9°, Estatuto de Roma art. 22 e 23.

Origem do princípio da legalidade:

1° corrente: o princípio da legalidade nasceu no Direito Romano;

2° corrente: nasceu na Carta de João Sem Terra (1215).

3° corrente: nasceu no Iluminismo, tendo sido recepcionado pela Revolução Francesa.

3° corrente: nasceu no Iluminismo, tendo sido recepcionado pela Revolução Francesa.

(prevê reserva legal + anterioridade - Cesare Becaria).

no Iluminismo, tendo sido recepcionado pela Revolução Francesa. (prevê reserva legal + anterioridade - Cesare Becaria).

Fundamentos:

1°) Político: exigência de vinculação do Executivo e Judiciário à leis formuladas de forma abstrata. Impede o poder punitivo com base no livre arbítrio.

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2°) Democrático: respeito ao princípio da divisão de poderes/funções. Só o Parlamento, representante do povo, pode ser criar crimes.

3°) Jurídico: uma lei prévia e clara produz importante efeito intimidativo.

É aplicável às contravenções penais?

R.: A doutrina pacificamente entende que onde o art. 1º escreve crime é infração

penal.

É aplicável às Medidas de Segurança?

R.: A 1ª corrente considera a finalidade da MS (curativa) e não punitiva, não

está submissa ao princípio da legalidade (Francisco de Assis Toledo);

2ª corrente

diz que sendo espécie de sanção penal submete-se ao princípio da legalidade (onde escreve pena diz sanção penal), porém pena e medida de segurança são institutos

diferentes, porém ambas soa espécies de sanção penal. É a majoritária.

 

OBS.: O art. 1° dever ser lido: “Não a infração penal sem lei que o defina, nem sanção penal sem prévia cominação legal.”

OBS.: O art. 3° do CPM não obedeceu o princípio da legalidade, visto que apesar de respeitar a reserva legal não respeita a anterioridade, vez que admite a aplicação da lei não vigente a época do fato, mas a época da sentença e até mesmo vigente a época da execução, assim, não foi recepcionado pela CF/88.

OBS.: Princípio da legalidade para ser garantia do cidadão deve começar dizendo que não há crime ou pena sem lei (em seu sentido restrito – ordinária e complementar). Assim, medida provisória (ato normativo com forca normativa) não cria crime, porque não é lei em sentido estrito. Assim, direito penal incriminador não pode ser objeto de medida provisória. Mas pode legislar sobre direito penal não incriminador?

1ª corrente: não, seja ele incriminador ou não - art. 62, § 1º, I, b, CF (majoritária pela doutrina);

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) § 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) I – relativa a: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) b) direito penal, processual penal e processual civil; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de

 

2ª corrente: entende que pode ser objeto de medida provisória se tratar de direito

penal não incriminador (LFG), em favor do réu. Um exemplo é o Estatuto do Desarmamento (Lei nº. 11.706), tendo a MP prorrogado o período pala licenciamento

da arma de fogo. É o entendimento do STF.

O STF no RE 254.818-PR, discutindo os

efeitos benéficos trazidos pela MP 1571/97 (permitiu o parcelamento de débitos tributários e previdenciários, com efeitos extintivos da punibilidade) proclamou sua admissibilidade em favor do réu.

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Resolução do TSE, CNJ, CNMP pode versar sobre direito penal?

R.: Não pois não é lei em sentido estrito, portanto não pode versar sobre direito penal.

Lei delegada pode versar sobre direito penal (incriminador ou não incriminador)?

R.: Art. 68, § 1°, II da CF – Não, a vedação do artigo está na expressão “direitos individuais”, visto que direito penal é eminentemente individual.

Princípio da legalidade – para ser garantia do cidadão contra a ingerência arbitrária do Estado, a lei deve ser:

a) Anterior – aos fatos que busca incriminar (veda-se a retroatividade maléfica). Ex.: art. 213 do CP passou a tipificar o antigo estupro e o atentado violento ao pudor como figura única, ou seja, foram reunidos e geraram um crime de ação múltipla, assim retroagirá para beneficiar o réu;

b) Escrita – veda-se o costume incriminador;

c) Estrita – veda-se a analogia incriminadora;

d) Certa – taxatividade na determinação das condutas. Ex.: art. 20, art. 7179/83 (crimes contra segurança nacional) – terrorismo é crime no Brasil? R.: o art. 20 não é claro em definir a conduta, usando somente a expressão “atos de terrorismo” – não trazendo fácil compreensão, fere a segurança jurídica, dizendo a maioria da doutrina que este dispositivo não foi recepcionado pela CF;

e) Necessária – é desdobramento do princípio da intervenção mínima.

nta-feira

Aula dia 20/08/2009 Qui

É preciso acrescentar ao art. 1º a anterioridade – lei anterior que o defina. A retroatividade maléfica não é possível, mas a benéfica é.

Exige lei escrita (proibindo o costume incriminador). É possível, no entanto, costume interpretativo.

Exige também lei anterior escrita estrita (proíbe a analogia incriminadora). Mas é possível a analogia “in bonan parte”.

Exige, também, lei anterior, escrita, estrita e certa (de fácil entendimento). Princípio da taxatividade ou mandado de certeza.

Exige lei anterior, escrita, estrita, certa e necessária (princípio da intervenção mínima).

– poder punitivo mínimo do Estado

em face ao máximo de garantias aos indivíduos. Para o bom cidadão o máximo de bem-estar para o mau cidadão o mínimo de mal-estar.

O princípio da legalidade é o pilar do

GARANTISMO

OBS.: Lei penal

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1) Completa: dispensa complemento normativo (dado por outra norma) ou valorativa (dado pelo juiz). Ex. art. 121 do CP.

2)

Incompleta: necessita de complemento normativo ou valorativo.

Lei penal incompleta se divide em:

a- Norma penal em branco: lei que depende de complemento normativo (dado por outra norma). Que se divide em:

a.1- Norma penal em branco própria (em sentido estrito/heterogenia): lei de drogas que é complementada por portaria do Ministério da Saúde 344/98.

a.2- Norma penal em branco imprópria (em sentido amplo/homogenia):

complemento narmativo que emana do legislador.

a.2.1- Homovitelina (homologa): o complemento emana da mesma instancia legislativa (mesmo estatuto). Ex.: funcionário público.

a.2.2- Heterovitelina (heteróloga): o complemento emana de instancia legislativa diversa (estatutos diferentes). Ex.: art. 236 do CP, onde o complemento está no CC.

a.2.3 – Norma penal em branco ao revés – neste caso o complemento normativo diz respeito a sanção e não ao conteúdo proibitivo. Ex.: Lei 2.889/55, art. 1° - (Lei do genocídio). Na norma penal em branco ao revés o complemento só pode ser através de lei.

b- Tipo aberto: depende de comportamento valorativo dado pelo juiz. Ex.:

crimes culposos (negligencia, imprudência e imperícia).

Norma penal em branco heterogênea é constitucional?

R.: Para Rogério Greco a norma penal em branco heterogênea é inconstitucional, ofendendo o princípio da reserva legal. Argumento o referido autor que seu conteúdo é criado e modificado sem que haja uma discussão amadurecida da sociedade a seu respeito, como acontece quando os projetos de lei são submetidos à apreciação do Congresso. Prevalece, no entanto, a constitucionalidade da norma penal em branco heterogênea. Neste caso, há um tipo penal incriminador que traduz os requisitos básicos do delito, pois o legislador não pode deixar a descrição típica essencial por conta da autoridade administrativa. O que a autoridade administrativa pode fazer é explicitar um dos requisitos típicos dados pelo legislador.

- Art. 269 CP (doença de notificação compulsória) – norma penal em branco incompleta própria/em sentido estrito/heterogencia.

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Princípio da legalidade é compatível com a lei penal em branco? Existe norma que contém pena determinada, mas seu preceito primário (conteúdo) permanece indeterminado. Dependendo para a sua exeqüibilidade de complementação de outra norma ou ato administrativo. É a chamada norma penal em branco.

É compatível (é constitucional), pois só se aplica depois de complementada.

Espécies de norma penal em branco:

1) homogenia ou em sentido amplo: a lei é complementada pela mesma espécie normativa (lei). Pode ser homóloga/homovitelinea quando a lei está no mesmo estatuto. Ex: art. 312 e 327 do CP. Ou heteróloga/heterovitelinea: quando a lei está em outro estatuto.

2) Heterogênea/sentido estrito: lei complementar por espécie normativa diferente da lei (ex: portaria – lei de drogas).

Norma penal em branco heterogênea é constitucional? Rogério Greco entende que é inconstitucional, porque quem dá o conteúdo criminoso é o executivo. No entanto, a corrente contrária diz que quem deu a competência para o executivo foi o legislativo.

3) Ao revés/invertida: nesse caso o complemento normativo diz respeito à sanção, não ao conteúdo proibido que está determinado (ex: Lei nº. 2.889/56 - genocídio).

OBS: só pode ter como complemento outra lei, jamais outra espécie normativa. Fundamentos: político (impede o poder punitivo com base no livre arbítrio); democrático (parlamento, representante do povo, deve ser responsável pela criação de crimes); jurídico (uma lei prévia e clara produz importante poder intimidativo).

Legalidade formal: obediência aos trâmites procedimentais legislativos (lei vigente).

Legalidade material: obediência ao conteúdo imposto pela CF, respeitando-se suas proibições e imposições para a garantia dos nossos direitos fundamentais (lei válida). Ex.: Regime integral fechado e foro por prerrogativa de função para ex-autoridades (fere o princípio da isonomia, visto se constituir em privilégio).

C) Princípio da ofensividade ou lesividade (“nullum crime sine injuria”): para que ocorra a infração penal é imprescindível efetiva lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Assim, questiona-se a constitucionalidade dos delitos de perigo abstrato, onde o perigo é presumido absolutamente por lei, nos de perigo concreto (precisa ser comprovado), pode ser determinado (alguém) e indeterminado (carece de pessoa certa). Ex: embriaguez ao volante.

Ao se adotar este princípio os crimes de perigo abstrato estão abolidos do sistema, além de ferir a ampla defesa por ser uma presunção absoluta. Ex: porte de arma desmuniciada. O STF diz que tem que comprovar o perigo.

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O STF decidiu que crime de perigo abstrato somente é cabível em casos excepcionalíssimo, pois ofende o princípio da ofensividade e da ampla defesa. A doutrina diz que os crimes de perigo abstratos é instrumento do direito penal do inimigo. Ex.: O STF arma desmuniciada, constitui crime de perigo abstrato não sendo concebido.

OBS.: Crimes de perigo se dividem em:

A- De perigo abstrato: perigo é absolutamente presumido por lei (basta se comprovar a existência da conduta).

B- De

perigo

concreto:

concreto/real/efetivo).

o

perigo

deve

ser

demonstrado

(exige-se

perigo

III- PRINCÍPIOS RELACIONADOS AO AGENTE DO FATO:

A) Princípio da responsabilidade pessoal: proibi-se o castigo penal pelo fato de outrem e o castigo coletivo. Não existe no direito penal responsabilidade coletiva. Está no art. 29 do CP. Denúncia não individualizada/genérica é inepta.

- Há entendimento doutrinário que a responsabilidade da pessoa jurídica fere este princípio, por ser responsabilidade coletiva.

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

B) Princípio da responsabilidade penal subjetiva: não basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, só podendo ser responsabilizado se o fato foi

querido, aceito ou previsível.

Existem dois dispositivos que se não forem corrigidos pela doutrina, prevêem responsabilidade objetiva: art. 28, II e a rixa do art. 137, § ú do CP. Não que prevêem, mas podem redundar.

Não há responsabilidade penal sem dolo ou culpa

.

- Tem doutrina entendendo que a responsabilidade da pessoa jurídica fere este princípio, por ser responsabilidade penal sem culpa.

C) Princípio da culpabilidade: ninguém pode ser punido por fato quando incapaz ou sem potencial consciência da ilicitude ou sendo dele inexigível comportamento diverso.

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D) Princípio da igualdade/isonomia: art. 5º, caput, CF – “todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza” (art. 24 da CADH- Convenção

Americana de Direitos Humanos – todas as pessoas são iguais perante a lei. Por conseguinte, têm direito, sem discriminação alguma, à igual proteção de lei). É igualdade substancial

(tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual na medida de suas desigualdades). Ex: art. 117, III, LEP, abrange também o condenado, desde que comprove que o filho depende dele. Este princípio obriga o legislador e o juiz a tratar todos conforme a igualdade substancial.

E) Princípio da presunção de inocência ou não culpabilidade: art. 5º, LVII, CF

(LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal

condenatória). o STF tem usado a expressão “princípio da presunção de não culpa”, visto ser incoerente com o Brasil que adota o sistema de prisão provisória (Mirabete). Já o direito internacional se adota o princípio da presunção de

inocência, o art. 8º, II da CADH (toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo,

) trata da

inocência presumida. Art. 66 do Estatuto de Roma traz as conseqüências da presunção de inocência ou não culpa. São conseqüências deste princípio: 1) prisão apenas após a condenação definitiva (mas admite prisão provisória em casos excepcionais – imprescindibilidade); 2) Incumbe ao acusador o ônus da prova; 3) Sentença condenatória exige; 2) Incumbe ao acusador o ônus da prova; 3) Sentença condenatória exige certeza do crime e sua autoria;

toda pessoa tem direito, em plena igualdade as seguintes garantias míninas

Na prova usar o termo presunção de inocência ou não culpa/culpabilidade como sinônimos.

Art. 312, CP, traz a expressão “conveniente”, mas deveria ser necessidade.

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)

Súmula 9 do STJ; 2) a responsabilidade penal do acusado deve ser comprovada pelo órgão de acusação (inversão do ônus da prova); 3) é o que fomenta o “in dúbio pro reo” (dúvida na análise probatória).

SÚMULA 9, STJ: A EXIGÊNCIA DA PRISÃO PROVISÓRIA PARA APELAR, NÃO OFENDE A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA.

III- PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM A PENA:

A) Princípio da proibição da pena indigna: a ninguém pode ser imposta pena

ofensiva a dignidade da pessoa humana (art. 5º, I da CADH – toda pessoa tem direito a

e art. 5º, XLIX, CF - é assegurado aos

que se respeite sua integridade física, psíquica e moral - presos o respeito à integridade física e moral).

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B) Princípio da humanização das penas: nenhuma pena pode ser desumana, cruel

ou degradante (art. 5º, II da CADH – ninguém pode ser submetido a torturas, nem penas ou tratos cureis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o devido respeito à dignidade inerente ao ser humano - e art. 5º, XLVII, CF - XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis).

Com base neste princípio o STF julgo inconstitucional o regime integralmente fechado. Atualmente esta sub judice do STF o regime disciplinar diferenciado (o STJ já julgou constitucional, porém não pode ser banalizado).

C) Princípio da proporcionalidade: a pena deve ser proporcional à gravidade da

infração penal. A pena deve ser meio suficiente para atingir seus fins: retribuição, prevenção e ressocializacao. Observado: 1) na criação da lei (legislativo); 2) na cominação da pena em concreto (judicial); 3) na execução. No momento legislativo já ocorre um intimidação. Este princípio está implícito no princípio da individualização da penal. No estudo do princípio há de analisar dois aspectos: 1) evitar os excessos, que gera a hipertrofia das punições); 2) A pena deve também evitar a insuficiência da intervenção estatal, objetivando evitar a impunidade. Ex2- Arrt. 319-A CP, porém o juiz não pode aplicar pena mais severa, sob pena de infringir o princípio da legalidade.

D) Princípio da pessoalidade (personalidade) da pena: art. 5º, XLV, CF (XLV -

nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o

limite do valor do patrimônio transferido) – nenhuma pena passará da pessoa do condenado. Primeira corrente diz que é relativo, admitindo exceção prevista na própria CF, em razão do perdimento de bens (pena de confisco) que transfere aos herdeiros/sucessores (Flávio Monteiro de Barros). Segunda corrente diz que o princípio da pessoalidade á absoluto, significando dizer que não admite exceções. Afirma esta corrente que confisco não é pena, mas efeito da sentença/condenação (corrente majoritária, inclusive LFG). É portanto, absoluto (art. 5º, III da CADH – a pena

não pode passar da pessoa do delinqüente).

OBS.: A multa apesar de ser executada como dívida ativa não passa da pessoa do condenado, ou seja, não transfere a responsabilidade aos sucessores.

E) Princípio da vedação do “bis in idem”: não tem previsão expressa na CF, mas

esta no Estatuto de Roma (que criou o TPI) em seu art. 20 - ninguém pode ser punido mais de uma vez pela prática do mesmo ato (art. 61, CP).

Este princípio possui três significados:

1) Processual: ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo crime;

2) Material: ninguém pode ser condenado pela segunda vez em razão do mesmo fato;

3) Execucional: ninguém pode ser executado duas vezes por condenações relacionadas com o mesmo fato.

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Este princípio é absoluto ou admite exceções?

R.: Não, caso ligado a extraterritorialidade da lei penal (será demonstrado em aulas posteriores).

A reincidência é uma hipótese de “bis in idem” (LFG/Paulo Rangel). Porém a maioria da doutrina diz que é uma circunstância necessária para a individualização da pena.

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

a) por motivo fútil ou torpe;

b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;

c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou

impossível a defesa do ofendido;

d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia

resultar perigo comum;

e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;

f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de

hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; (Incluído pela Lei nº 11.340, de

g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;

h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; (Redação dada pela Lei

i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;

j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça

particular do ofendido;

l) em estado de embriaguez preordenada.

LEI PENAL DO TEMPO

A lei busca regular os atos praticados na sua vigência, mas a lei penal pode ser

retroativa ou ultrativa quando for benéfica ao réu.

Em regra “tempus regit acto”.

Quando no tempo o crime se considera praticado?

A) Teoria da atividade: tempo da conduta;

B) Teoria do resultado: tempo da consumação;

C) Teoria mista/ubiqüidade: tempo da conduta e da consumação.

O CPB preferiu a teoria da atividade – art. 4º (Art. 4º - Considera-se praticado o crime no

momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.(Redação dada pela Lei nº

7.209, de 1984)). Repercute na imputabilidade do agente.

Três repercussões práticas:

1) Analisar a capacidade/imputabilidade do agente.

2) Analise das qualidades ou condições da vítima. Ex.: 121 do CP.

3)

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Sucessão de leis penais no tempo. A regra extraída do art. 1° do CC é a irretroatividade. A exceção está no art. 2° do CP, qual seja, a retroatividade.

a- No momento do fato indiferente penal lei posterior incriminou o fato = irretroativa (art. 1°). Ex.: visita levar celular para preso – Lei 12.012/09 – art. 349-A CP.

b- Momento do fato havia o crime, lei posterior aboliu o crime = retroativa (art. 2°). Ex.: crime de adultério que foi abolido pela Lei 11.106/05.

c- Momento do fato havia crime, lei posterior continua encarando como crime, porém elevou a pena = irretroativa (art. 1°). Ex.: art. 217 do CP modificada pela Lei 10.763/03.

d- Momento do fato era crime, lei posterior diminui a pena = retroage (art. 2°).

O art. 2° é uma exceção na sucessão de leis penais no tempo. Este artigo traz o instituo da “abolitio criminis” sendo hipótese de supressão da figura criminosa.

Qual a natureza jurídica da abolitio criminis?

R.: 1° corrente: causa extintiva da punibilidade – adotada pelo CP no art. 107, III do CP.

2° corrente: causa de exclusão da tipicidade, consequentemente extingue o direito do Estado de punir. (Flávio Monteiro de Barros e Basileu Garcia).

Lei abolicionista não respeita coisa julgada. Se ocorrer na fase de execução, esta será extinta. Sendo que cessa os efeitos penais (reincidência), sendo que os extrapenais (sentença condenatória continua servindo como título executivo judicial e perda do cargo) permanecem. O art. 2 ° do CP não infringe o art. 5° XXXVI da CF, pois o mandamento constitucional tutela a garantia individual do cidadão e não o direito de punir do Estado.

Aplicação de lei em período de vacatio legis.

R.: 1° corrente: lei na vacatio não retroage, pois carece de eficácia jurídica ou social

(majoritária).

2° corrente: lei na vacatio retroage desde que o réu demonstre conhecer a alteração (Alberto Silva Franco).

OBS: horário de verão: a jurisprudência diz que o horário de verão é transitório, é uma ficção, tem função de economizar energia. Aplica o ECA (Nucci) se pelo horário convencional ainda era inimputável.

1º, CP

(irretroatividade), mas usa-se também a exceção – art. 2º e 3º, CP.

No caso de sucessão

de lei penal no tempo existe uma regra geral – art.

Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Lei penal no tempo

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Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos

anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Lei excepcional ou temporária (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as

circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. Lei nº 7.209, de 1984)

1) Fato atípico, no entanto, lei posterior passou a considerar crime – IRRETROATIVA (art. 1º);

2) Quando do fato era crime, mas lei posterior aboliu – RETROATIVA (art. 2º);

3) Quando do fato era crime, mas lei posterior diminuiu a pena – RETROATIVA (art. 2º);

4) Quando do fato era crime, mas lei posterior aumenta a pena – IRRETROATIVA (art.

1º).

O art. 2º, caput, traz a “abolitio criminis” = supressão da figura criminosa. Tem natureza jurídica: uma primeira corrente diz que é uma hipótese de exclusão da tipicidade (FMB) e uma segunda corrente diz que extingue a punibilidade (art. 107, CP).

Lei abolicionista não respeita a coisa julgada (é uma garantia do indivíduo, mas não pode servir para o Estado punir).

Os efeitos civis permanecem intactos podendo ser executado no cível.

Se for durante a “vacatio”, tem duas correntes:

1ª) não tem eficácia jurídica e social, então não retroage (majoritária);

2ª) considera a finalidade da “vacatio”, a lei pode se mais benéfica retroagir e ser aplicada neste estado, desde que o destinatário já tenha conhecimento (minoritária).

Lei penal no tempo e continuidade delitiva: o art. 71, CP, diz que por ficção jurídica existe um único crime, se houver mudança de lei, uma 1ª corrente aplica “in dúbio pro reo”, mas foi superada pela Súmula 711, STF (aplica sempre a lei última mesmo que mais gravosa). O crime continuado se considera praticado no momento do primeiro ato, assim como no último, assim sendo aplicada a lei mais gravosa.

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

SÚMULA 711 DO STF: A LEI PENAL MAIS GRAVE APLICA-SE AO CRIME CONTINUADO OU AO CRIME PERMANENTE, SE SUA VIGÊNCIA É ANTERIOR À CESSAÇÃO DA CONTINUIDADE OU PERMANENCIA.

É possível combinação de leis:

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1) não se admite a combinação de leis penais, pois o juiz, assim agindo, eleva-se a legislador, criando uma terceira lei (Nelson Hungria, Fragoso, Aníbal Bruno e a 1° Turma do STF – RHC 94802 10/02/09);

2) é possível a combinação de leis penais para favorecer o réu, se o juiz pode o mais

pode o menos

(Basileu Garcia, Delmanto e 2° Turma do STF – HC 95.435 21/10/2008).

Na fase de execução quem aplica (após o trânsito em julgado)? Se for de ordem matemática é o juízo da execução. Porém, se não for, precisa de Revisão Criminal, pois depende de juízo de valor. Desta forma, a súmula 611, STF, só se aplica se for de ordem matemática (o entendimento da súmula deve ser usado para a primeira fase). Para a segunda fase do concurso a resposta será: depende do conteúdo da lei mais benéfica. Se de aplicação meramente matemática - juiz da execução; se conduzir a juízo de valor – revisão criminal.

SÚMULA 611, STF: TRANSITADA EM JULGADO A SENTENÇA CONDENATÓRIA, COMPETE AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES A APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENIGNA.

O complemento da norma penal sofre alteração. Retroage?

R.: A alteração benéfica da norma penal em branco imprópria sempre retroage.

O problema está para o norma penal em branco própria. Quando o complemento for

norma infralegal, o decisivo é saber se a alteração da norma extrapenal implica, ou não, na supressão do caráter ilícito do fato. Por exemplo, no art. 269 do CP a exclusão de doença de notificação compulsória torna a omissão do médico um indiferente penal (abolitio criminis). Nesta hipótese o que se alterou foi a própria matéria da proibição, com redução da área de incidência do tipo. Diferentemente no caso de simples atualização de valores monetários, modificando-se os quantitativos de tabelas de preços.

Aula dia 27/08/09 Quinta-feira

LEI PENAL NO TEMPO

O art. 3º do CP, excepcionalmente prevê uma ultratividade maléfica, ou seja, em

prejuízo do agente.

A) Lei temporária/lei temporária em sentido estrito: é aquela que tem prefixado no seu texto o tempo de sua vigência.

B) Lei excepcional/lei temporária em sentido amplo: é a que atende a transitórias necessidades estatais, tais como, guerras, calamidades, epidemias etc., perdurando por todo o tempo excepcional.

A importância do art. 3° é reconhecida pela doutrina. Se não houvesse a disposição

legal do art. 3° se sancionaria o absurdo de reduzir as leis temporárias e excepcionais a uma espécie de ineficácia preventiva, instalando a impunidade em relação aos fatos praticados durante a sua vigência (Bettiol).

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Se não fosse assim (ultrativo) elas estariam fadadas ao insucesso.

É importante, assim, que sua eficácia perdure no tempo.

Este art. 3º, CP, foi recepcionado pela CF/88?R.: 1°) corrente: Zaffaroni e Rogério Greco entendem que não foi recepcionado, porque a CF não prevê qualquer exceção a proibição da ultra-atividade maléfica, julga o art. 3° do CP não recepcionado, porém esta corrente é minoritária. 2°) corrente: a lei nova não revoga a anterior (não há uma verdadeira sucessão de leis penais) porque não trata exatamente da mesma matéria, do mesmo fato típico (é a anterior que deixa de ter vigência em razão de sua excepcionalidade), logo não se tratando de leis penais no tempo, o art. 3° foi recepcionada pela CF – esta é a corrente que prevalece, sendo adotada pelo LFG.

Como fica a alteração do complemento da norma penal em branco? O complemento pode ser lei (homogênea) ou por ato administrativo (heterogênea). Se o complemento for lei e sua alteração for mais benéfica, retroage. (ex: crime de casar ocultando impedimento. O impedimento está no CCB, que se for alterado para deixar de ser impedimento, retroage). Se o complemento é um ato administrativo vai depender. Se for norma infralegal o decisivo é saber se a alteração da norma implica ou não na suspensão do caráter criminoso ou se se trata de mera atualização. (ex: lei de drogas – complemento por portaria que diz que lança perfume é droga – se retirar esta substância, há supressão da figura criminosa, logo retroage. Outro exemplo: crime de vender carne acima do tabelado – tabela diz que o máximo é R$ 10, mas em razão da inflação passou a ser de R$20, logo não houve supressão, então não retroage).

FMB diz que (uma parcela da doutrina) que investiga o momento em que surgiu a norma legal e sua alteração, se nem estado de normalidade (portaria da lei de drogas) sua alteração benéfica retroage; se num estado de emergência (portaria de congelamento de preços) sua alteração não retroage, aplicando-se o espírito do art. 3º.

Como fica a alteração de súmula vinculante? Ex: supor que portar arma desmuniciada é crime, durante o processo o STF cancela. Se a alteração é benéfica retroage, aplicando o espírito das leis, tratando como se fosse lei.

O que era rapto tornou-se seqüestro qualificado (para fins libidinosos) – princípio da continuidade normativa típica x “abolitio”: na “abolitio” existe uma supressão formal da matéria criminosa (a intenção do legislador é não mais considerar o fato como crime). Ex: rapto consensual (art. 220, CP, adultério art. 240, sedução art. 217).

Alteração formal e a manutenção da matéria criminosa ocorre no principal. Assim, a intenção do legislador é manter o fato como crime, alterando apenas a sua roupagem. Ex: art. 219 que virou art. 148, § 1º, V, CP, crimes falimentares e estatuto do desarmamento. Mas, deve cuidar da pena se mais grave ou não, mantendo sempre a mais benéfica. – princípio da continuidade normativo típico.

 

Abolitio criminis

 

Princípio da continuidade normativo- tipica

Supressão

formal

+

supressão

do

Alteração

formal,

porém

com

a

conteúdo criminoso

 

manutenção do conteúdo criminoso

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A intenção do legislador é não mais considerar o fato como crime

A intenção do legislador é manter criminoso o fato

Ex.: art. 217, 220, 240, todos do CPB

Ex.: art. 214 do CP – 213 do CP.

Alteração de entendimento jurisprudencial retroage?

R.: Sumula 174 (cancelada). Prevalece que não existe retroatividade de entendimento jurisprudencial, ainda que mais benéfico. Cuidado!!! Ganhava força o entendimento que se for súmula vinculante retroagirá, sem mais benéficas (não é entendimento dominante, as discussões estão em fase embrionárias).

LEI PENAL NO ESPAÇO

Sabendo que um fato punível pode, eventualmente, atingir os interesses de dois ou mais Estados igualmente soberanos, o estudo da lei penal no espaço visa descobrir qual é o âmbito territorial (o espaço) de aplicação da lei penal brasileira, bem como de que formão Brasil se relaciona com outros paises em matéria penal.

Princípios aplicáveis:

A)

Princípio da territorialidade: aplica-se a lei penal do território do delito (não

importa a nacionalidade dos envolvidos ou dos bens jurídicos lesados);

 

B)

Principio da nacionalidade ativa: aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente (não importa o local do crime ou a nacionalidade da vítima ou dos bens jurídicos lesados);

C)

Princípio da nacionalidade passiva: aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente apenas quando atingir um co-cidadão (não importa o local do crime) é a ativa + vítima co-cidadã;

D)

Princípio da defesa, da proteção ou real: aplica-se a lei da nacionalidade da vítima ou do bem jurídico (não importa local ou nacionalidade do agente)

E)

Princípio da Justiça universal/cosmopolita: o agente fica sujeito à lei do país em que for capturado (não importa o local do crime, nem a nacionalidade do agente ou da vítima)

F)

Princípio da representação/da bandeira/subsidiário: a lei penal nacional aplica-se aos crimes praticados em embarcações e aeronaves privadas, quando no estrangeiro e aí não são julgados. O país em que o crime ocorreu não age.

O Brasil adotou o princípio da territorialidade (art. 5º, CP).

Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)

§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e

aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)

§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações

estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no

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espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)

O

art.

adotou

a

territorialidade

imunidade diplomática.

Diferentemente

do

processo

penal

temperada

que

adota

pela

intraterritorialidade.

Ex.:

o

princípio

da

territorialidade

relativa/temporária (intraterritorialidade – tratados e convenções).

Podem ocorrer três fenômenos:

TERRITORIALIDADE

EXTRATERRITORIALIDA

INTRATERRITORIALIDAD

DE

E

Lei do Brasil

Lei do Brasil

Lei do estrangeiro

Local Brasil

Local estrangeiro

Local Brasil (imunidade diplomática)

O que é seu território nacional? (limite de aplicação da lei). Não apenas o espaço físico, mas, também, um espaço jurídico por ficção/equiparação/extensão, previsto no art. 5º, § 1º, CP. Aeronave e navio público ou a serviço do Brasil onde quer que se encontre. Se for privada ou mercante somente se tiver em auto-mar (aplica-se a bandeira).

Embaixada não é extensão do território que representa. No entanto, ela é inviolável.

A contrario sensu o Brasil obedece ao princípio da reciprocidade/simetria/paralelismo – art. 5º, § 2º, CP.

Problemas doutrinários (Basileu Garcia):

1) Navio de bandeira holandês esta em alto mar e pratica aborto. Por ser extensão do território holandês e neste país não ser conduta típica a brasileira não pratica crime.

2) Navio brasileiro em alto mar, de natureza privada, , naufraga e sobre seus destroços um holandês mata um norte-americano: Brasil (os destroços da embarcação continua ostentando a bandeira brasileira);

3) Um navio brasileiro privado que colide com uma embarcação italiana também privada em alto mar, juntam seus destroços e um italiano mata um argentino – a lei não resolve – na dúvida lei da nacionalidade do agente (ativa), neste caso lei italiana;

4) Navio público colombiano atracado em um porto brasileiro – aplica-se a lei colombiana. Se um marinheiro sai do navio e estupra uma mulher no território brasileiro, vai depender da finalidade: se desceu do navio por motivo profissionais/público é a lei da Colômbia, se particular é a lei brasileira.

Lugar do Crime

DIREITO PENAL Intensivo I Prof. Rogério Sanches

2009

Onde o crime se considera praticado no Brasil? Art. 6º, CP (teoria da ubiqüidade ou mista); mesmo quando o resultado deveria acontecer no Brasil, sendo indispensável que no Brasil tenha tido início a execução (tem que iniciar ou terminar no Brasil).

Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)

OBS.: Cogitação, planejamento, atos preparatórios no Brasil, não fazem o Brasil lugar do crime. O crime não se considera praticado no território brasileiro, é imprescindível o início da execução.

De acordo com o PC o crime cometido dentro do território nacional, a bordo de navio que apenas passava pelo mar territorial brasileiro aplica-se a lei nacional, porqie o crime tocou o nosso território. Hoje, porém, em casos tais, aplica-se a chamada passagem inocente, quando um navio passa no território nacional somente como passagem necessária para chegar ao seu destino não se aplica a lei brasileira. Há que se atentar que o navio nunca atracaria ao território nacional. A passagem inocente somente se refere a navio, a doutrina brasileira utiliza o instituto também para as aeronaves que aqui não pousariam.

Art. 5º, § 2º - “Instituto da Passagem Inocente”: crime cometido dentro do território nacional, à bordo de avião que apenas sobrevoou o país, não aplica a lei penal brasileira, mas sim o instituto da passagem inocente (aplicado quando a aeronave passa pelo território nacional apenas como passagem necessária para chegar ao seu destino final).

Não confundir crime plurilocal com crime à distância.

Crime à distância (espaço máximo): é quando um fato punível percorre territórios de dois ou mais Estados soberanos (conflito internacional de jurisdição que se resolve com o art. 6º, CP – teoria da ubiqüidade).

Crime plurilocal: quando um fato punível percorre pluralidade de locais de um mesmo Estado Soberano (conflito interno de competência). Para dirimir conflito de competência aplica-se o art. 70, do CPP (teoria do resultado) na lei dos juizados aplica- se a teoria da atividade.

Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.

1 o Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar fora dele, a competência

será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução.

2 o Quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional, será competente o juiz

do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado.

3 o Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou quando incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção.

§

§

§

Hipóteses de extraterritorialidade:

Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) I - os crimes: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

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b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de

Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; (Incluído pela Lei nº 7.209,

a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

b) praticados por brasileiro; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada,

quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

a) entrar o agente no território nacional; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; (Incluído pela

d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; (Incluído pela Lei nº

e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a

punibilidade, segundo a lei mais favorável. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do

Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

a) não foi pedida ou foi negada a extradição; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

b) houve requisição do Ministro da Justiça. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

1) Art.7º, I, “a”: princípio da defesa ou real;

2) Art. 7º, I, “b”: princípio da defesa ou real;

3) Art. 7º, I, “c”: princípio da defesa ou real;

4) Art. 7º, I, “d”: três correntes. A primeira diz que o Brasil adotou o Princípio da Justiça Universal, visto ser crime que o Brasil se comprometeu a reprimir; A segunda diz que é da defesa ou real quando for contra brasileiro; a terceira diz que é princípio da nacionalidade ativa (esta é a menos correta, visto que pode também ser pessoa domiciliada no Brasil). Prevalece a primeira.

5) Art. 7º, II, “a”: princípio da justiça universal;

6) Art. 7º, II, “b”: nacionalidade ativa;

7) Art. 7º, II, “c”: princípio da representação;

8) Art. 7º, § 3º: a primeira corrente diz que é princípio da nacionalidade passiva (FMB e LFG). Porém, não está correto, visto que necessita de ser concidadãos – vítima brasileira – princípio da defesa ou real (maioria).

Se aderir LFG, o Brasil adota todos os princípios; mas pela maioria da doutrina o único não adotado é o princípio da nacionalidade passiva.

OBS: não existe extraterritorialidade em contravenção penal.

OBS: o art. 7º está dividido em 3 partes. No inciso I é a extraterritorialidade incondicionada (§ 1º). Já o inciso II e § 3º são extraterritorialidade condicionada.

Quais são as condições cumulativas? Art. 7º, § 2º, CP.

Alínea “a”: passar os limites da fronteira não precisa permanece, somente tocar.

Território físico ou jurídico, essa condição é chamada de condição de sendo sua natureza jurídica;

procedibilidade

,

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Aliena “b”: natureza de condição objetiva de punibilidade, ou seja, sua ausência gera a absolvição;

Alínea “c”: natureza de condição objetiva de punibilidade (a lei utilizou como parâmetro o Estatuto do Estrangeiro, qual seja, pena máxima superior a um ano);

de

punibilidade.

Para o § 3º, além dessas, ainda, existem mais duas condições, chamada de extraterritorialidade hipercondicionada, visto que além de obedecer os casos previstos no inciso II, também tem que observar os requisitos do § 3°.:

Ex: art. 7º, I, “a” – matar o Lula (latrocínio – fica no § 3º porque é patrimônio) – crime cometido por estrangeiro contra brasileiro;

Caso Batisti – qual a Justiça: Justiça Estadual (vide informativo 402 STJ) – não há nenhum requisito do art. 109 da CF que justifique a competência da Justiça Federal. Mas na Justiça Estadual, qual o juízo competente? A capital do estado onde ele mora ou morou/ se nunca morou – capital da república .

Alínea

“d”:

o

Brasil

respeita

coisa

julgada

estrangeira.

Condição

objetiva

Existe extraterritorialidade em lei especial? Lei de tortura

9.455/97).

(art.

da

Art. 8º do CP existe para evitar “bis in idem”.

Lei

nº.

Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Ex: condenado por 10 anos no estrangeiro e 15 no Brasil, cumpre só mais 05 anos aqui. Mas, se tiver pena privativa de liberdade com pena pecuniária fica a critério do juiz (decisão fundamentada).

OBS.: O art. 8° do CP não evita o bis in idem, ele atenua o mesmo (Assis Toledo considera que evita, mas é posicionamento isolado). Há 02 processos, 02 condenações – atenua-se os efeitos deste bis in idem.

Aula dia 02/09/09 Quarta-feira

TEORIA GERAL DO DELITO

(Prof. Luiz Flávio Gomes)

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- Conceito formal: (preponderou do final do século XIX até meados do século XX)

crime é o fato descrito na lei. É a mera desobediência a norma. Crítica: é uma corrente

muito formalista, legalista. Para ela basta a adequação do fato à lei. A lógica é: FATO

LEI

TÍPICO

ANTIJURÍDICO. Visão legalista do delito.

FATO LEI TÍPICO ANTIJURÍDICO. Visão legalista do delito. - Conceito material: crime é o fato humano
FATO LEI TÍPICO ANTIJURÍDICO. Visão legalista do delito. - Conceito material: crime é o fato humano
FATO LEI TÍPICO ANTIJURÍDICO. Visão legalista do delito. - Conceito material: crime é o fato humano

- Conceito material: crime é o fato humano lesivo ou concretamente perigoso

(ofensivo) a um bem jurídico relevante. Não há crime sem ofensa ao bem jurídico. Princípio da ofensividade. Ofensa ao bem jurídico biparte-se: pode ser por lesão ou por perigo concreto. Ex.: Matar alguém lesão ao bem jurídico, tentativa de homicídio é

perigo concreto ao bem jurídico. A lógica é FATO

é perigo concreto ao bem jurídico. A lógica é FATO LEI OFENSIVO TÍPICO. Conceito adotado pelo

LEI

é perigo concreto ao bem jurídico. A lógica é FATO LEI OFENSIVO TÍPICO. Conceito adotado pelo

OFENSIVO

TÍPICO. Conceito adotado pelo professor. Pelo princípio da ofensividade não

adotado pelo professor. Pelo princípio da ofensividade não há crime sem ofensa ao bem jurídico –

há crime sem ofensa ao bem jurídico – “nullum crimen sine injuria” (não há crime se ofensa). Visão constitucionalista do delito.

- Conceitos analíticos de delito:

1) Conceito de Deciano (1551 – Idade Média): delito é o fato humano cometido com dolo ou culpa, previsto na lei, proibido sob pena, que não esteja amparado por causa justificante.

2) Conceito Feuerbach (começo do século XIX): crime é uma ação contrária ao direito de outra pessoa cominada com pena em uma lei. Iluminismo e Escola clássica. (Pais do direito penal moderno Feuerbach e Becaria).

3) Causalismo (final do séc. XIX início do séc. XX): o crime é divido em duas etapas:

1º) Von Liszt: parte objetiva – fato humano + antijuridicidade;

2°) parte subjetiva: culpabilidade

- Beling (criou a teoria da tipicidade 1906): ato humano descrito na lei – ato típico.

Para ele a parte objetiva era tipicidade + antijuridicidade; subjetiva a culpabilidade.

Assim, somando a teoria de Von Liszt com Beling tem-se o conceito tripartido de delito, qual seja: crime e fato típico, antijurídico e culpável. Grande parcela da doutrina continuam acompanhando este conceito de crime, apesar de ultrapassada (1900).

Críticas:

A) O causalismo falava em ação, sendo que Radbruch diz que o conceito

de ação não compreende a omissão, assim não se pode trabalhar com este conceito de ação, visto que o mesmo é falho, insuficiente. Assim, o correto é se falar em CONDUTA, visto que abrange a ação e a omissão.

B) Há requisitos subjetivos que não pertencem à culpabilidade. Para os

causalistas todos os requisitos subjetivos estão na culpabilidade. A crítica é que há elementos subjetivos que estão no tipo (parte objetiva). Ex. art. 155 do CPB.

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C) A culpabilidade não é só subjetiva, ela é também normativa.

OBS.: Subjetivo é tudo o que pertence à cabeça do réu. Ex.: dolo (intenção). Ex. art. 155 do CP – para si ou para outrem;

Normativo: é tudo o que depende de juízo de valor do juiz. Ex. art. 155 do CP – coisa alheia móvel.

4) Conceito neoclássico ou neokantisto de delito (Mazger) (1900 a 1930): o delito e a teoria dos valores (todos os requisitos do delito são valorativos); tipicidade antijuridicidade e culpabilidade (psicológico-normativo). O que muda é o conteúdo de cada um dos elementos. O tipo penal não é neutro. Esta corrente chama-se neokantismo porque recupera a teoria dos valores de Emanuel Kant.

mas valorativa – o verbo é valorado

negativamente, por isso é considerado o crime;

B) A antijuridicidade no causalismo era formal, agora é material. O fato só

é criminoso quando gera danosidade social.

C) A culpabilidade não é só psicológica, mas também normativa. Isto

ocorre porque tem elementos subjetivos (agente imputável – quem tem capacidade de entender e de querer; dolo ou culpa) e normativo (exigibilidade de conduta diversa) – Frank 1907. Crítica a condutas dolosas que não causam a responsabilidade. Ex.: coação moral irresistível, obediência hierárquica.

A) A tipicidade não é neutra,

5) Teoria Finalista da Ação (Welzel): Crime é um fato típico, antijurídico e culpável. Os elementos não mudam, o que muda são os seus requisitos. Ocorreram quatro mudanças fundamentais na concepção de Welzel:

A) Dolo e culpa saem da culpabilidade e vão para tipicidade. Sem saber o

dolo/intenção, não tem como identificar o tipo penal. Ex.: mulher colocada à força no caso;

dolo

normativo, adotando o conceito de dolo natural.

B) Abandona

o

conceito

de

dolo

jurídico,

também

chamado

: o primeiro é previsto no

causalismo e neokantismo significava consciência do fato mais consciência da ilicitude (que é proibido). Dolo natural é o dolo sem a consciência da ilicitude, sendo apenas a consciência do que se faz e querer o que se faz.

C) Culpabilidade é puramente normativa, ou seja, não tem requisitos

subjetivos. Seus requisitos são três: imputabilidade potencial consciência da ilicitude e inexigibilidade de conduta diversa.

Qual a diferença de dolo jurídico e natural?

OBS.: A imputabilidade antes era enfocada do ponto de vista da pessoa, dependia da cabeça da pessoa. A partir de Welzer quem valora a capacidade de entender e de querer é do juiz, sendo assim elemento normativo não subjetivo. O dolo está na cabeça

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do réu e a culpabilidade esta na cabeça do juiz, visto que é ele quem valora, logo normativo.

D) A antijuridicidade é pessoal (contradição do fato com a norma, mas contradição relacionada com um determinado autor, tendo em vista seu afastamento dos valores tutelados). (equivoca-se quando mistura ética com direito).

Como pode se exigir consciência da ilicitude de um leigo? R.: Devemos exigir a consciência leiga, ou seja, popular, trabalhamos com a esfera do profano, visto que ele sabe o que é proibido e o que é permitido, tendo em vista a consciência popular.

Dentro do finalismo há duas correntes divergentes:

I- Teoria Social da Ação (Wessels): seguiu o finalismo, porém para eles ação é todo comportamento humano socialmente relevante. Crítica: o conceito socialmente relevante é muito vago, por isso essa doutrina não prosperou. É uma variante do finalismo que não prosperou.

II- Finalismo dissidente Brasileiro (Dotti, Mestiere, Mirabete, Demanto, Damázio, Capez – década de 70): o crime só tem dois requisitos, quais sejam, fato típico e antijurídico. Culpabilidade não faz parte do crime, mas pressuposto para aplicação da pena. Assim, no Brasil criou-se uma divergência, no concurso analisar a banca. O professor LGF prefere o conceito bipartido. O acerto desta doutrina é retirar a culpabilidade do conceito do crime, visto que culpabilidade é juízo de reprovação e o juízo de reprovação recai sobre o agente do fato. Se a reprovabilidade recai sobre o agente do fato ele está fora, visto que o fato é o crime.

OBS.: Divergência de LFG frente a corrente dissidente: crime tem dois requisitos, quais seja, fato formal e material típico e antijuridicidade. O finalismo dissidente brasileiro ignorou a punibilidade e ela é muito importante. Punibilidade é a ameaça de pena. O conceito de crime sem a ameaça de pena não tem efetividade, sendo assim inútil, logo todas as vezes que se falar de pena é preciso se falar na ameaça de pena, que complementa a noção de crime. Isso já ocorreu na antiga lei que previa os crimes previdenciários.

6) Teoria dos elementos negativos do tipo (final do séc. XIX e início do séc.

XX): ela faz a fusão entre tipicidade e antijuridicidade, porque ela coloca as causas justificantes junto com o tipo penal. Ex. art. 121 do CP – Matar alguém, salvo estado de necessidade, legitima defesa etc. Para eles crime é tipicidade e culpabilidade. Esta teoria não é aceita. Crítica: não se pode confundir tipicidade com antijuridicidade.

7) Teoria dos funcionalismos no direito penal:

a) Roxin (funcionalismo moderado, 1970): o direito penal está em função de algo.

Crime é fato típico, antijurídico e responsabilidade. O direito penal serve para a protecao fragmentária e subsidiária de bens jurídicos. Não se pode separa o direito penal da política criminal. Ex.: a tipicidade aparentemente abarca muito mais coisas

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que o real, ofensa insignificante está fora do tipo. O tipo deve ser interpretado de acordo com o princípio da intervenção mínima – é princípio de política criminal.

Dimensão normativa: criação ou incremento de risco proibido relevante + imputação objetiva do resultado

Suas três grandes teses: a) a relação que deve existir entre direito penal e política criminal; b) não basta a culpabilidade para imposição da penal, ela é necessária mas não é suficiente, tendo a pena que ser necessária. Ex.: perdão judicial; c) teoria da imputação objetiva.

Teoria da imputação objetiva: a tipicidade no penal possui três dimensões (antes eram duas):

A) Formal/objetivo: conduta, resultado naturalístico, nexo causal e adequação típica.

B) Normativa (material) – novidade trazida por Roxin, valoração da conduta – Teoria da

imputação objetiva que significa: 1- valoração da conduta pelo critério da criação de risco proibido relevante e 2- nexo de imputação, o resultado deve decorrer do risco

criado. Ex.: trafegar em alta velocidade que causa a morte de um terceiro.

 

C) Subjetiva: Dolo e outras intenções (para os crimes dolosos).

Antes de Roxin a tipicidade somente tinha duas dimensões, quais sejam, a objetiva ou formal e a subjetiva.

Qual a diferença de uma morte e um homicídio? A morte está no plano formal, é uma conduta com resultado morte é conceito naturalístico. A morte se converte em homicídio quando o agente criou um risco proibido relevante.

b) Funcionalismo contencionista ou reducionista: Zaffaroni a missão do direito penal é de reduzir a violência do Estado. Zaffaroni aceitas as premissas de Roxin. Ele traz de novo a teoria da tipicidade conglobante.

- Tipicidade para Zaffaroni (argentino)

a- Funcional: conduta, resultado naturalístico, nexo de causalidade e adquacao típica.

b- Material: tipicidade conglobante.

c- Subjetiva: dolo para os crimes dolosos.

Enquanto Roxin falava em criação de risco proibido relevante para Zafaroni e teoria da tipicidade conglobante se existe uma norma no ordenamento jurídico que autoriza ou fomenta ou determina uma conduta o que está autorizado ou fomentado ou determinado não pode ser proibido por outra norma. Ex. art. 128, II do CPB (aborto de mulher estuprada); parlamentar ofende presidente da república – art. 53 da CF (imunidade parlamentar material). Conglobante porque se analisa todo o ordenamento jurídico para analisar se existe normas que permite a conduta. Roxin, se existe uma norma que ampara sua conduta o risco criado é permitido, logo também a conduta é atípica.

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c) Teoria Constitucionalista do delito – LFG

Tipicidade:

1) Formal (04 requisitos anteriormente vistos): conduta, resultado naturalístico, nexo causal e adequação típica.

2) Material: a) juízo de valoração da conduta (risco permitido ou proibido de Roxin);
2) Material: a) juízo de valoração da conduta (risco permitido ou proibido de Roxin);

2) Material: a) juízo de valoração da conduta (risco permitido ou proibido de Roxin);

de valoração da conduta (risco permitido ou proibido de Roxin); b) juízo de valoração do resultado

b) juízo de valoração do resultado naturalístico.

de valoração da conduta (risco permitido ou proibido de Roxin); b) juízo de valoração do resultado

3) Subjetivo: dolo

OBS.: resultado jurídico:

1- Dever ser concreto (não cabe crime de perigo abstrato neste modelo de Direito Penal);

2- Transcendental: ofensa a terceiros;

3- Grave: se insignificante não cabe ao Direito Penal – é materialmente atípico;

4- Intolerável;

5- Objetivamente imputável ao risco criado;

6- que esteja no âmbito de proteção da norma.

- Dois últimos citados por Roxin

(Aula especial com LFG sobre tipicidade formal e material).

Em princípio, as teorias finalistas possuíam um paradigma legalista. Todavia, atualmente existe um paradigma constitucionalista. Para esta nova corrente, o crime possui dois elementos:

A) Fato

B) Antijuridicidade.

formal
formal

e

materialmente

típico;

Mas tais elementos possuem conteúdos distintos da teoria finalista dissidente, para a qual o crime Tb é fato típico e antijurídico.

O que é fato material? É a ofensa ao bem jurídico. Ex: fato insignificante (furto de uma folha de papel). No julgamento do HC 84.412, o STF fala sobre o aspecto material da tipicidade.

como

pressupostos:

Também

não

se

confunde

crime

com

fato

punível.

Este

último

exige

A) Fato formal e materialmente típico;

B) Antijuridicidade;

C) Ameaça de pena (punibilidade).

Isto é, fato punível é crime + punibilidade. Um exemplo de crime sem pena era os crimes previdenciários.

FATO TÍPICO

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(1º elemento do crime)

Evolução Histórica:

A) Causalismo: final do século XIX-XX (Von Liszt e Beling), para esta teoria fato típico era OBJETIVO e VALORATIVAMENTE NEUTRO. Possui 4 requisitos: 1) conduta; 2) resultado naturalístico (só crimes materiais); 3) nexo de causalidade (entre conduta e resultado); 4) adequação típica (à lei).

OBS: tipo penal, neste período, era mera descrição abstrata do crime (valorativamente neutro). O fato típico era distinto da antijuridicidade. Dolo e culpa eram estudados dentro da culpabilidade (e não na conduta).

B) Neokantismo: século XX, entre 1900 e 1930 (Mezger), para esta, teoria fato típico era OBJETIVO e VALORATIVO (e não mais valorativamente neutro). Recupera, assim, a teoria dos valores de Kant. Tinha como requisitos: 1) conduta; 2) resultado naturalístico; 3) nexo de causalidade; 4) adequação típica. Assim, a diferença estava na valoração.

OBS: o tipo penal não era valorativamente neutro. A tipicidade era indício de antijuridicidade (ligou os dois institutos). Dolo é um dolo normativo ou jurídico composto de dois requisitos: consciência do fato e vontade de praticá-lo; consciência da ilicitude. Crítica: como exigir a consciência da ilicitude do homem comum? Teoria da valoração paralela na esfera do profano (leigo, isto é, como o leigo via a ilicitude).

C) Finalismo: entre os anos de 1940 a 1960 (Hans Welzel), para esta teoria o fato típico era OBJETIVO e SUBJETIVO. Exigia 4 elementos para a parte objetiva: 1) conduta; 2) resultado naturalístico; 3) nexo de causalidade; 4) adequação típica. O aspecto subjetivo era o dolo e a culpa. A partir do finalismo dolo e culpa passaram a fazer parte da tipicidade. Por isso, o tipo é complexo, composto de duas partes:

objetiva e subjetiva. Hoje, um grande seguidor é Luiz Regis Prado.

Essas três doutrinas são consideradas clássicas em Direito Penal.

D) Funcionalismo moderado ou teleológico: surgiu no ano de 1970 (Roxin), para esta teoria a tipicidade possui três dimensões: OBJETIVA (conduta, resultado naturalístico, nexo de causalidade; adequação típica); SUBJETIVA (primeiro é necessário distinguir subjetivo – tudo aquilo que emana da cabeça do réu, dolo – de normativo – que é a culpa, aquilo que exige um juízo de valor do juiz), desta forma, é composto de dolo e intenções especiais (como ocorre no furto) e NORMATIVA OU VALORATIVA, surgindo a teoria da imputação objetiva para valorar a conduta e o resultado.

Qual o critério para valorar a conduta? É a criação ou incremento de um risco proibido relevante (CIRPR). Se a conduta cria um risco permitido, ela não é típica (dirigir em conformidade com a lei), porém, se a conduta cria risco proibido é típica (ex:

dirigir bêbado).

Quais são os critérios para valorar o resultado?

1) deve ser objetivamente imputado ao risco criado (nexo entre o risco e o resultado = NEXO DE IMPUTAÇÃO);

2) âmbito de proteção da norma (se o resultado está no âmbito da norma responde). Ex: dois ciclistas (HC 46.525, STF).

E) Funcionalismo reducionista: surgiu no ano de 1980 (Zaffaroni), para esta teoria o tipo é OBJETIVO (conduta, resultado, nexo, adequação); SUBJETIVA (dolo e intenções especiais) e TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE, que exige:

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1) aceita a imputação objetiva e sintetiza: se existe uma norma que fomenta ou que determina ou permite uma conduta o que está permitido ou determinado ou fomentado por uma norma não pode estar proibido por outra. Isto é a tipicidade conglobante. Ex:mulher estuprada fazer aborto. Aqui não havia novidade.

2) Resultado jurídico (ofensa ao bem jurídico), isto é, lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico (princípio da ofensividade).

F) Constitucionalista do delito: surgiu em 2001 (LFG), para esta teoria o tipo é OBJETIVO (conduta, resultado, nexo e adequação), SUBJETIVO (dolo e intenções especiais) e MATERIAL (valorativa: conduta CIRPR e o resultado jurídico que precisa preencher seis requisitos: 1) concreto – não aceita perigo abstrato; 2) transcendental – tem que afetar um terceiro – princípio da alteridade; 3) relevante – significativo – HC 84.512; 4) intolerável - ex: aborto ao feto anencéfalo; 5) objetividade imputável ao risco criado; 6) âmbito de proteção da norma).

Porque a exigência de uma acepção material?

1) Teoria tridimensional do ato (Miguel Real): direito é fato + valor + norma. A norma penal é primária e secundária, mas toda norma tem um preceito primário e outro secundário. A norma primária é dirigida a todas as pessoas e a secundária ao juiz. O preceito primário é, por exemplo, proibido matar (art. 121) e preceito secundário é a pena de 06 a 20 anos. Isto é, norma primária. O preceito primário ao juiz (norma secundária) é aplicação a norma e o preceito secundário é sanção ao juiz que descumpre suas obrigações – tem sanção. Toda norma primária existe para proteger um valor. O fato que viola o valor é, portanto, antinormativo.

2) Modelo legalista ultrapassada pelo constitucionalismo e neoconstitucionalismo: o legalismo nasce no século XIX com Savigny (Revolução Francesa), que em essência diz que todo direito se funda na lei (protagonismo do legislador). Rousseau diz que o legislador não erra nunca. Nasce o Estado liberal. No século XX, vem Hans Kelsen com o positivismo legalista e a CF é um programa político. Porém, em 1945, este modelo decai com os julgamentos de Nuremberg dizendo que cumpriram a lei e não o direito. Nascendo o modelo constitucionalismo e neoconstitucionalismo, tocando o Direito penal no conceito da tipicidade.

Aula dia 03/09/09 Quinta-feira

IMUNIDADES

Fere o princípio da isonomia? Não, porque a imunidade não é pessoal, mas em razão do cargo ou função que a pessoa desempenha.

PRIVILÉGIO

PRERROGATIVA

Exceção da lei comum

deduzida da

Conjunto de precauções que rodeiam a função e que servem para o exercício

situação de superioridade das pessoas

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que a desfrutam

desta

É subjetivo e anterior a lei

Objetiva e deriva da lei

 

Tem uma essência pessoal

Anexa a qualidade do órgão

 

É poder frente a lei

Conduto para que a lei se cumpra

Aristocracia das ordens sociais

Aristocracia

das

instituições

governamentais

Não se fala em foro privilegiado, mas foro por prerrogativa de função.

Existem duas grandes espécies de imunidades:

A) Diplomática: são imunidades de direito público de que gozam: 1) chefes de governo ou Estado estrangeiro, sua família e membros de sua comitiva; 2) embaixador e família; 3) funcionários do corpo diplomático e sua família; 4) funcionários das organizações internacionais (ONU) quando em serviço.

A imunidade do diplomata o garante livrar-se das conseqüências jurídicas previstas

no preceito secundário da lei penal, ficando sujeito as conseqüências jurídicas se seu país de origem caso ele descumpra o preceito primário (conteúdo criminoso). Assim, o

diplomata deve obediência a lei brasileira, visto que sofrerá as conseqüências de seu país.

A imunidade não pode ser renunciada pelo diplomata, visto que a imunidade não é

dele, mas do cargo, porém o país que ele representa poderá retirar esta imunidade.

A imunidade não subtrai o diplomata da investigação, principalmente a investigação

para materializar o delito.

A esposa do embaixador tem imunidade menos no seu próprio país.

E, os agentes consulares, são imunes? São imunes só quanto aos crimes relacionados com a sua função, porque não representam, exercem apenas papel administrativo.

Embaixador tem imunidade absoluta, para crime funcional ou comum, já o agente consular sua imunidade é relativa, somente para crimes funcionais.

Esta imunidade tem natureza de uma causa pessoal de isenção de pena (para maioria). LFG entende a natureza jurídica da imunidade diplomática é causa impeditiva da punibilidade.

Pode renunciar a imunidade? Não pode renunciar, mas seu país pode despi-lo da imunidade.

As imunidades não soa extensão do território que representam, mas são invioláveis.

B) Parlamentar: imunidades parlamentares podem ser de duas espécies: imunidades absolutas ou relativas.

I- Imunidade Parlamentar ABSOLUTA, também chamada de imunidade material, substancial, real, inviolabilidade ou indenidade (Zaffaroni). Art. 53, caput CF.

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2009

Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)

§ 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento

§ 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos,

salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)

§ 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o

Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela

representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)

§ 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e

cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de

§ 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)

§ 6º Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou

prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)

§ 7º A incorporação às Forças Armadas de Deputados e Senadores, embora militares e ainda que em tempo de guerra, dependerá de prévia licença da Casa respectiva. (Redação dada pela Emenda

§ 8º As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser

suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)

O

STF

ampliou

o

sentido

do

caput

para

abranger

administrativa e política

, estas últimas não expressas na CF.

a

imunidade

civil,

penal,

Justificativas (existem 6 correntes sobre a natureza jurídica da indenidade);

1) Causa excludente de crime (Pontes de Miranda);

2) Causa que se opõe à formação do crime (Basileu Garcia);

3) Causa pessoal de exclusão de pena (Aníbal Bruno);

4) Causa de irresponsabilidade (Magalhães Noronha);

5) Causa de incapacidade pessoal penal por razões políticas (Frederico Marques);

6)

Causa de atipicidade (Zaffaroni e LFG) – entendimento STF.

O interesse prático é saber se esta imunidade se estende ao partícipe ou ao co- autor. Existem quatro teorias sobre a participação:

1) Teoria da acessoridade mínima: basta que o fato principal seja típico;

2) Teoria da acessoridade média ou limitada: basta que o fato principal seja típico + ilícito;

3) Teoria da acessoridade máxima: o fato principal tem que ser típico + ilícito + culpável;

4) Teoria da hiperacessoridade: o fato principal tem que ser típico+ ilícito + culpável + punível.

Se for pelas que excluem a

punibilidade o partícipe pode ser punido e se for causa de atipicidade, não é possível.

O Brasil adotou a média ou limitada (TÍPICO E ILÍCITO).

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2009

O

STF entende que é causa

de atipicidade e o partícipe vai ser penalmente

beneficiado.

E a súmula 245 do STF? A maioria da doutrina restringe para a imunidade relativa e não absoluta. Nucci discorda.

SÚMULA 245, STF: A IMUNIDADE PARLAMENTAR NÃO SE ESTENDE AO CO-RÉU SEM ESSA PRERROGATIVA.

A imunidade material tem limite? A imunidade material pressupõe nexo causal entre

as afirmações e o exercício do cargo.

Como funciona a imunidade absoluta? O STF tem entendido que:

1) Ofensa proferida nas dependências da casa legislativa/recinto parlamentar:

aqui o nexo funcional é presumido (relativa – o ofendido deve comprovar a inexistência de nexo).

2) Ofensa proferida fora das dependências da casa legislativa/recinto parlamentar: o nexo funcional não é presumido, ou seja, o parlamentar terá que comprovar o nexo.

II- IMUNIDADE RELATIVA ou imunidade formal:

1)

Quanto ao foro: art. 53, § 1° da CF. O STF é seu foro natural. Não alcança processos cíveis somente penais.

Crime doloso contra a vida? Vai a Júri? Não, são julgados pelo STF.

O foro especial só existe durante o mandato e alcança crimes praticados antes e depois da legislatura.

Súmula 394, STF – foi CANCELADA (caráter pessoal).

2) Quanto à prisão: art. 53, § 2º, CF, regra geral, parlamentar não pode ser preso, salvo em flagrante delito de crime inafiançável (EXCEÇÃO).

“Resolver quanto a prisão” a decisão é política, conveniência e oportunidade e não uma análise técnica, jurídica.

- Prisão pena com transito em julgado? Pode prender? Pode, porque a prerrogativa somente alcança prisão cautelar, mas não a definitiva (STF).

- A imunidade abrange prisão civil.

OBS: não confundir injúria qualificada (art. 140, § 3º, CP) com o racismo. Na injúria o agente atribui qualidade negativa (“xingamento”). E o racismo há segregação (apartaid social) é proibir alguém de realizar algo por sua cor, raça, etc. A injúria é afiançável e o racismo é inafiançável podendo prender, inclusive, o parlamentar. Ademais o racismo é imprescritível e é promovido por Ação Penal Pública Incondicionada.

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A doutrina tem chamado a injúria de racismo impróprio.

Injúria qualificada – art. 140, § 3° do CP

Racismo da Lei 7.716/89

Atribui qualidade negativa fazendo referencia a raça, cor, etnia, religião

Segrega a vítima do convívio social

Ação Penal de iniciativa privada

Ação Penal Pública

Prescritível

Imprescritível

Afiançável

Inafiançável

3) Quanto ao processo: art. 53, §§ 3º, 4º e 5º da CF.

Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)

§ 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento

§ 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos,

salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)

 

§

3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o

Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da

 

§

4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e

cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de

   
 

§

5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato. (Redação dada pela

 

§ 6º Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou

prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)

§ 7º A incorporação às Forças Armadas de Deputados e Senadores, embora militares e ainda que em tempo de guerra, dependerá de prévia licença da Casa respectiva. (Redação dada pela Emenda

§ 8º As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser

suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)

 

ANTES

EC/3

 

DEPOIS

 

5

 

Abrangia

qualquer

crime

 

Abrange

qualquer

crime

praticado

antes ou

depois

da

praticado após a diplomação.

diplomação.

O STF necessita de autorização da casa legislativa respectiva para processar o parlamentar.

 

O STF dispensa autorização para processar o parlamentar, mas a casa respectiva pode, no entanto, sustar o andamento do processo.

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Não autorizava, suspedia-se o processo e a prescrição.

Sustado o

andamento

do

processo, suspende a prescrição.

A

imunidade abrangeria crimes

A imunidade só alcança delitos praticados após a diplomação.

praticados antes ou depois da

diplomação.

 

A

imunidade abrangeria crimes

A imunidade abrange crimes comuns e funcionais.

comuns ou funcionais.

A imunidade permite suspender o processo, jamais a investigação – posição recente

do Ministro Celso de Melo.

Essa EC/35 é irretroativa? Prevalece que esta EC é irretroativa, só alcançando os fatos a partir da sua vigência em diante (garantia). Uma segunda corrente diz que são normas processuais regidas pela norma “tempus regit acto”.

Essa imunidade impede o parlamentar de ser investigado? É uma prerrogativa extraordinária que não alcança inquéritos policiais.

A

imunidade só alcança delitos e não atos de improbidade.

 
 

4) Quanto ao dever de testemunhar: art. 53, § 6º, CF (para não incorrer em falso testemunho). Mas é apenas restrito ao exercício do mandato.

O

parlamentar tem a prerrogativa do art. 221 do CPP? Só quando for testemunha,

não se estendendo ao parlamentar indiciado ou processado.

Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados às Assembléias Legislativas Estaduais, os membros do Poder

Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz. (Redação dada pela Lei nº 3.653, de 4.11.1959) § 1 o O Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, Ihes serão transmitidas por ofício. (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

§ 2 o Os militares deverão ser requisitados à autoridade superior.

§ 3 o Aos funcionários públicos aplicar-se-á o disposto no art. 218, devendo, porém, a expedição do mandado ser imediatamente comunicada ao chefe da repartição em que servirem, com indicação do dia e da hora marcados. (Incluído pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

Se o parlamentar se licenciar para exercer cargo no Executivo perde todas as

imunidades absolutas e relativas, recebendo as do novo cargo se tiver. Decisão do Ministro Celso de Melo, recente, que diz que mantém, destoando do entendimento do STF.

A súmula 4, STF está CANCELADA. “Não perde a imunidade parlamentar o congressista nomeado Ministro de Estado”.

Deputado estadual tem as mesmas imunidades do Federal? Sim, art. 27, § 1º, CF (§

1º - Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- sê-lhes as regras desta

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2009

Constituição sobre sistema eleitoral,

impedimentos e incorporação às Forças Armadas) (princípio da simetria). O foro especial do

deputado estadual é o TJ para crimes não federais e TRF para crimes federais.

inviolabilidade, imunidades

, remuneração, perda de mandato, licença,

Para o deputado estadual a imunidade se estende ao Brasil todo? Súmula 3, STF

(CANCELADA). “A imunidade concedida a deputados estaduais e restrita a justiça do estado.” Assim,

a imunidade se estende a todo território nacional.

Vereador tem imunidade? Em regra, vereador só tem imunidade material/absoluta

(opinião, palavras e votos) e limitada ao limites territoriais do Município em que exerce

a vereança. Em regra não tem imunidade relativa, salvo se revisto na CE que pode prevê imunidade relativa quanto ao foro de julgamento.

Imunidade quanto ao foro X crime doloso contra a vida.

Deputados e Senadores

Tem imunidade absoluta e relativa.

Julgados pelo STF, inclusive nos crimes dolosos contra a vida.

Deputados estaduais

Imunidade

absoluta

e

Julgados pelo TJ, inclusive nos crimes dolosos contra a vida.

relativa

Vereadores

Tem imunidade absoluta

 

Julgados

pelo

juiz

ou

TJ,

 

especial

mas

nos

crimes

dolosos

Obs.:

foro

contra

a

vida

são

depende da CE.

 

submetidos ao julgamento popular.

SÚMULA 721, STF: A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL DO JURI PREVALECE SOBRE O FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO ESTABELECIDO EXCLUSIVAMENTE PELA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL.

Quanto ao Júri, sumula 721 do STF, diz que o TJ prevalece sobre o Júri. Mas existe corrente que diz que vai a Júri.

Vereador vai a Júri? Novamente súmula 721, STF.

Regra geral (art. 53, §4º) as imunidades permanecem no estado de sítio no recinto, fora do recinto pode ser suspenso nos moldes do artigo citado.

Um autor de crime que possui uma imunidade pode ser opostas frente ao Tribunal Penal Internacional? R.: Não. Art. 27 e 28 do Estatuto de Roma – irrelevância da qualidade oficial.

TEORIA GERAL DO DELITO OU TEORIA GERAL DA INFRAÇÃO PENAL

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2009

O Brasil é dualista ou binário, com duas espécies de infração:

A) Crime (delito);

B) Contravenção penal (crime anão/delito liliputiano/crime vagabundo).

A diferença de crime para contravenção penal é de grau. Trata-se de diferença

puramente axiológica, não ontológica. Os fatos mais graves são crimes ou delitos, os menos graves são considerados contravenções.

Apesar de idênticos ontologicamente, crime e contravenções possuem algumas diferenças que orientam o legislador no momento de rotular abstratamente um fato.

A LICP diz que crime é punido com reclusão ou detenção e a contravenção por prisão

simples.

OBS: posse de droga para uso próprio (art. 28, da Lei nº. 11.343/06) para LFG, trata-se de uma infração penal “sui generis”. O STF entende, no entanto, que é crime, dizendo que a CF possibilita outras penas.

Contravenção penal ou crime anão/delito liliputiano/crime vagabundo.

Ex: Porte ilegal de arma de fogo até 97 era contravenção, todavia, entre 97 e 2003 passou a ser crime e com o estatuto do desarmamento com modalidade inafiançável, o que foi fixado por mera opção política.

Mas o que leva o legislador a classificar uma conduta como contravenção ou como crime são as suas diferenças.

Diferenças entre crime e contravenção (orienta o legislador para definir se será um ou outro):

A) Espécie de pena privativa de liberdade imposta: crime (reclusão/detenção); contravenção (prisão simples – art. 5º e 6º da LCP);

B) Espécie de ação penal: crime (Ação Penal Pública/ Ação Penal de iniciativa Privada); contravenção (Ação Penal Pública Incondicionada – art. 17, LCP). Todavia, a jurisprudência e doutrina criou uma exceção: art. 129, “caput”, CP – Ação Penal Pública Condicionada e art. 21 da LCP – Ação Penal Pública Incondicionada. Como pode a lesão depender só de representação, as vias de fato, também. Porque se pode o mais pode o menos. O STF discorda porque não está ligado à gravidade do delito (ou seja, não se compara o mais com o menos).

Assim,

para o STF não tem exceção

;

C) Punição da tentativa: no crime a tentativa é punível e na contravenção é impunível (art. 4º, LCP). Ela admite tentativa, mas sua punição não é possível;

D) Extraterritorialidade: crime admite extraterritorialidade e a contravenção não (art. 2º, LCP);

E) Competência para o processo e julgamento: o crime pode ser da JE e da JF e a

CF). Exceção a essa regra:

contravenção penal por quem tem foro especial por prerrogativa de função federal;

F) Limite de cumprimento da pena: no crime é de 30 anos (art. 75, CP) e a contravenção é de 05 anos (art. 10, LCP);

G) Sursis: no crime o período de prova será de 02 a 04 ou 04 a 06 anos e na contravenção o período de prova será de 01 a 03 anos (art. 11, LCP).

contravenção só da estadual

(art.

109,

IV,

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H) Regime de cumprimento de pena: crime pode começar no fechado ou regredir e na contravenção nem começa nem regride ao fechado.

Conceito de Crime:

B) Formal: é aquilo que está estabelecido em norma incriminadora, sob ameaça de pena. Este conceito não reconhece o princípio da insignificância.

C) Material: é comportamento humano causador de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, passível de sanção penal.

D) Formal/material: é aquilo que está estabelecido em norma incriminadora, cujo comportamento humano é causador de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado possível de sanção penal.

E) Analítico (elementos que compõem a infração penal), prevalecendo que o crime é composto de: FT + I + CULP, varia de teoria para teoria.

1) Teoria causalista: crime é um fato típico + ilícito + culpável (dolo e culpa);

2) Teoria neokantista (base causalista): crime é um fato típico + ilícito + culpável, porém admite elementos valorativos no tipo.

3) Teoria finalista: crime PE um fato típico + ilícito + culpável, mas o dolo e a culpa não estão na culpabilidade, mas na tipicidade.

4) Teoria finalista dissidente: fato ilícito + fato típico. E a culpabilidade é mero pressuposto de aplicação da pena.

5) Teoria social da ação: fato típico + ilícito + culpável. Mas o dolo e a culpa integrantes do fato típico retornam à culpabilidade.

6) Teoria do funcionalismo teleológico (Roxin): crime é fato típico + ilícito + reprovabilidade. A culpabilidade é limite da pena e não elemento do crime. A preocupação é resguardar o bem jurídico, admitindo princípios gerais de direito, ainda que não positivados (princípio da insignificância).

7) Teoria do funcionalismo sistêmico (Jacobs): crime é fato típico + ilícito + culpável. A preocupação é resguardar o sistema, a norma, não admitindo princípios gerais de direito não positivados (não conhece a insignificância) é inimigo do sistema – direito penal do inimigo.

8) Teoria constitucionalista: fato típico + ilicitude + punibilidade em abstrato (previsão de pena). A culpabilidade e pressuposto de pena. Para ela fato típico e ilícito sem pena, não é crime.

Sujeito ativo:

É o autor da infração penal. Quem pode praticar infração penal no Brasil? Qualquer pessoa física com idade mínima de 18 anos. Pessoa Jurídica pode ser sujeito ativo de crime? Existem 3 correntes:

A) PJ não pratica nem pode ser responsável penalmente – responsabilidade penal objetiva; A responsabilidade da PJ ofende os seguintes princípios: a) responsabilidade subjetiva; b) culpabilidade; c) responsabilidade pessoal; d) personalidade das penas.

B) PJ pode ser autora de crime ambiental (CF; Lei nº. 9.605/98) podendo ser responsabilizada penalmente – responsabilidade objetiva autorizada pela CF

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(excepciona a si própria). Fundamentos: a) trata-se de responsabilidade objetiva autorizada pela CF; b) a pessoa jurídica deve responder por seus atos, adaptando-se o juízo de culpabilidade à suas características; c) não viola o princípio da personalidade da pena, transmitindo-se, eventualmente, os efeitos da condenação.

C) Apesar de a PJ ser um ente autônomo e distinto de seus membros, dotada de vontade própria, não pratica crimes, mas pode ser responsabilizada penalmente nos danos ambientais– trata-se de responsabilidade penal social, pressupondo:

a) dano ambiental causado por pessoa física seguindo decisão de PJ; b) Dano ambiental beneficiando a PJ; Requisitos do art. 3º, da Lei nº. 9.605/98. No § ú está o sistema da dupla imputação que não exclui a responsabilidade da pessoa física.

O STJ adotou a terceira teoria, que é também a posição de LFG, a qual prevalece.

OBS.: Na pratica denuncia a pessoa física e da pessoa jurídica – é o sistema da dupla imputação. Não se admite denunciar apenas a pessoa jurídica.

Sujeito passivo:

É a pessoa que sofre as conseqüências da infração penal, qualquer pessoa física ou jurídica.

Em alguns crimes (crime vago) o sujeito passivo é indeterminado (crimes contra a família).

Existem crimes que tem, obrigatoriamente, pluralidade de sujeito passivo (crime de dupla subjetividade passiva). O tipo descreve essa pluralidade de vítimas (ex: violação de correspondência, abortamento não consentido).

Existe sujeito passivo próprio? A lei exige qualidade ou condição especial da vítima (ex: infanticídio – art. 123 e estupro – art. 213).

Pessoa jurídica pode ser vítima de crimes contra a honra? Uma primeira corrente que pode ser vítima de calúnia e difamação. No caso do art. 138 se entende, então, que pessoa jurídica pratica crime (ambiental); uma segunda corrente (majoritária) diz que pode ser vítima apenas de difamação. Nenhuma das duas admite injúria porque atinge decoro e dignidade que são exclusivas da pessoa humana; uma terceira corrente diz que não pode ser vítima de crimes contra a honra (Mirabete), sob o argumento de que os arts. 138, 139 e 140, do CP, estão no título de crimes contra a pessoa (física).

Pessoa jurídica pode ser vítima de extorsão mediante seqüestro? Pode, por exemplo, seqüestrar um diretor e quem paga o resgate é a pessoa jurídica (ex: Silvio Santos e SBT).

Objeto material:

Aula dia 17/09/2009 Quinta-feira

É a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa do agente.

Sujeito passivo e objeto material podem se confundir (Ex: Rogério furta carteira de Renato. Rogério é o sujeito ativo. Renato é o sujeito passivo e a carteira é o objeto

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material. Todavia, se Rogério mata Renato, este é sujeito passivo e objeto material ao mesmo tempo). A regra geral, porém é não se confundirem.

Existe crime sem objeto material? Sim, ato obsceno e falso testemunho.

Objeto jurídico:

É o interesse tutelado pela norma incriminadora. Existe crime sem objeto jurídico? Não.

Antes da Lei 12.015/09 o objeto jurídico do Título VI era “os costumes”, e agora, com a nova lei passa o bem jurídico a ser a “dignidade sexual”.

OBS: a professora Alice Bianquini entende que tem um crime que não tem objeto jurídico e não pode ser, por isso, considerado crime – seria o art. 231, do CP (tráfico internacional de pessoas) porque não existe violência, nem grave ameaça, de forma que não ofende nenhum bem jurídico. Porém, não é o entendimento que prevalece.

Tem crimes que se protege mais de um bem jurídico, são os

crimes de dupla

objetividade jurídica

(ex: denunciação caluniosa – art. 339, CP, quais sejam: honra do

inocente e regularidade das atividades da administração pública), roubo (patrimônio + incolumidade pessoal).

FATO TÍPICO

(1º elemento do Crime)

DIREITO PENAL SELETIVO fragmetariedade.

elemento do Crime) DIREITO PENAL SELETIVO fragmetariedade. PRINCÍPIO DA INERVENÇÃO MÍNIMA – Subsidiariedade e

PRINCÍPIO DA INERVENÇÃO MÍNIMA – Subsidiariedade e

FATO NATUREZA HUMANO DESEJADOS INDESEJADOS
FATO
NATUREZA
HUMANO
DESEJADOS
INDESEJADOS
e FATO NATUREZA HUMANO DESEJADOS INDESEJADOS CONDUTA RESULTADO TÍPICO Conceito analítico:
CONDUTA RESULTADO TÍPICO Conceito analítico: Primeiro substrato (elemento) do crime. Conceito material: NEXO
CONDUTA RESULTADO TÍPICO Conceito analítico: Primeiro substrato (elemento) do crime. Conceito material: NEXO
CONDUTA RESULTADO TÍPICO Conceito analítico: Primeiro substrato (elemento) do crime. Conceito material: NEXO

CONDUTA

RESULTADO

CONDUTA RESULTADO TÍPICO Conceito analítico: Primeiro substrato (elemento) do crime. Conceito material: NEXO

TÍPICO

TÍPICO Conceito analítico: Primeiro substrato (elemento) do crime. Conceito material: NEXO DE CAUSALIDADE TIPICIDADE

Conceito analítico:

Primeiro substrato (elemento) do crime.

Conceito material:

NEXO DE CAUSALIDADE

TIPICIDADE (FORMAL E MATERIAL

Primeiro substrato (elemento) do crime. Conceito material: NEXO DE CAUSALIDADE TIPICIDADE (FORMAL E MATERIAL

FATO

É um fato humano indesejado, norteado pelo princípio da intervenção mínima, consistente numa conduta produtora de um resultado que se ajusta formal ou materialmente a um tipo penal.

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Elementos:

FATO NATUREZA HUMANO DESEJADOS INDESEJADOS TÍPICO) CONDUTA
FATO
NATUREZA
HUMANO
DESEJADOS
INDESEJADOS
TÍPICO)
CONDUTA

(FATO

(1º ELEMENTO DO FATO TÍPICO)

A) Conduta:
A) Conduta:

Conceito: elemento do fato típico (conceito analítico). O conceito material varia conforme a teoria adotada (desde o causalismo até o funcionalismo):

1) Para o causalismo: crime é fato típico, antijurídico e culpável e a conduta é uma ação consistente em um movimento corporal humano voluntário que causa modificação no mundo exterior. OBS: dolo e culpa estão na culpabilidade. Analisando o fato típico o juiz somente analisa a conduta e o resultado. O tipo penal é objetivo, não reconhece como normal, elementos normativos e subjetivos no tipo. Quando esta teoria encontrava elementos normativos ou subjetivos no tipo chamavam este tipo de anormal. A conduta é objetiva não admitindo qualquer valoração. Críticas: não abrange delitos omissivos (fala que conduta é ação); dolo e culpa na culpabilidade; o tipo penal não é constituído, na maioria as vezes somente de elementos objetivos (não há como ignorar a presença de elementos subjetivos (ex: art. 299 – “com o fim de prejudicar direito”) e/ou normativos do tipo (art. 154 – “sem justa causa”).

2) Para o neokantismo: esta teoria tem base causalisa. Crime é fato típico, antijurídico e culpável, mas discorda do conceito material anterior mesmo com base causalista. Para eles a conduta é um comportamento humano voluntário causador de modificação no mundo exterior. A ação ou omissão não mais neutra, expressando uma valoração negativa da lei. Reconhece a presença de elementos normativos. OBS: dolo e culpa permanecem na culpabilidade. Prefere comportamento (e não ação), abrangendo os delitos omissivos. Admite elementos não objetivos no tipo. Críticas: partindo de conceitos naturalistas, ficou contraditória quando reconheceu elementos normativos e subjetivos no tipo. Dolo e culpa continuaram na culpabilidade.

3) Para o finalismo: crime é fato típico, ilícito e culpável. Conduta é movimento humano voluntário psiquicamente dirigido a um fim. A ação que deixa de ser concebida como mero processo causal para ser enfocada como exercício de uma atividade finalista (exercício vidente). OBS: o dolo e a culpa migram da culpabilidade para o fato típico (entrando na conduta). Críticas: o finalismo só explica o crime doloso e não o culposo, centralizou a teoria no desvalor da conduta e não do resultado, deixando-o para um segundo plano. A finalidade não explica os crimes culposos (sendo frágil quanto aos crimes omissivos). Centralizou a teoria no desvalor do conduta ignorando o desvalor do resultado.

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2009

4) Para o finalismo dissidente: entende que o crime e fato típico e ilícito e a culpabilidade não integra o crime, sendo mero pressuposto de aplicação da pena, ou seja, juízo de reprovação. No mais é tudo igual.

5) Para a teoria social da ação: crime é fato típico, ilícito e culpável. Conduta, adotando a estrutura do finalismo, seria o comportamento humano socialmente relevante. OBS:

dolo e culpa pertencem ao fato típico, mas voltam a ser analisados na culpabilidade, trazendo o grau de reprovação. Há quem diga que o CP teria adotado essa teoria com base no art. 59 (Francisco de Assis Toledo). Críticas: não explica o que é socialmente relevante.

6) Para o funcionalismo teleológico (Roxin): crime é fato típico, ilícito e reprovável/responsabilidade (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude, inexigibilidade de conduta adversa e necessidade de pena). Estando presente todos os requisitos da responsabilidade, nasce a culpabilidade que não integra o crime, sendo limite funcional da penal. Conduta, orientada pelo princípio da intervenção mínima, consiste no comportamento humano voluntário de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. A preocupação é o bem jurídico. OBS: dolo e culpa permanecem no fato típico. Quer proteger bens jurídicos indispensáveis a convivência social. Trabalha com política criminal (princípio da insignificância). Crítica:

reprovabilidade como elemento do crime, pois ela é conseqüência.

7) Para o funcionalismo sistêmico/radical (Jacobs): o crime é fato típico, ilícito e culpável. A conduta é comportamento humano voluntário causador de um resultado evitável, violador do sistema, frustrando as expectativas normativas. OBS: dolo e culpa permanecem no fato típico. A preocupação é com o império do sistema (resguardar o sistema). Quem desafia o sistema deve ser tratado como seu inimigo, daí surge o direito penal do inimigo. Só se preocupa com o que está positivado, isto é, não admite princípios gerais não positivados (não trabalha com o princípio da insignificância). Críticas: o funcionalismo radical serve a Estados Totalitários, por se preocupar estritamente em resguardar o sistema. Reduz direitos e garantias fundamentais.

No Brasil predomina o finalismo, dizem que é a teoria adotada pelo CP. A doutrina moderna trabalha com o funcionalismo. A tendência é o funcionalismo de Roxin corrigido na responsabilidade, utilizando-se a culpabilidade.

O Código Penal Militar é declaradamente causalista (art. 33 do CPM) – trabalha com dolo e culpa na culpabilidade.

Porém, todas elas possuem um conceito comum (base comum) de conduta, qual seja: conduta tem
Porém, todas elas possuem um conceito comum (base comum) de conduta, qual

Porém, todas elas possuem um conceito comum (base comum) de conduta, qual

elas possuem um conceito comum (base comum) de conduta, qual seja: conduta tem movimento humano voluntário
seja: conduta tem movimento humano voluntário (serve para todas as teorias).

seja: conduta tem movimento humano voluntário (serve para todas as teorias).

Sobre esta base comum a todas as teorias, estudam-se as hipóteses de ausência de conduta (Zaffaroni):

1) Caso fortuito e força maior (não há voluntariedade);

2) Coação física irresistível (OBS: coação moral exclui culpabilidade, é movimento humano voluntário, porém não é livre);

3) Movimentos/atos reflexos (não é dominável pela vontade). Ato reflexo provocado/pré-ordenado não exclui a conduta;

4) Estado de inconsciência. Ex.: sonambulismo e hipnose (não há voluntariedade).

OBS.: Caso de conduta involuntária que é punida? R.: Embriagues voluntária e completa, ante a teoria do “actio libera in causa”.

Predominam

FUNCIONALISMO:

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Surgiu na Alemanha, a partir de 1970, como forma de submeter a dogmática penal

aos

fins específicos do direito penal

.

 

Funcionalismo Teleológico

 

Funcionalismo Sistêmico

Norteia-se

pela

finalidade

de

política

Leva em consideração somente as necessidades do sistema.

criminal.

 

Busca a proteção de bens jurídicos indispensáveis ao indivíduo.

Busca a reafirmação da autoridade do direito (e para isto não há limites)- surge o direito penal do inimigo.

Trabalha com o princípio da insignificância

 

Características do direito penal do inimigo:

1°) Antecipação da punibilidade com a tipificação de atos preparatórias (não espera o início dos atos de execução para ser punido). Para muitos o crime de formação de quadrilha ou bando (art. 188 do CP) é, para muitos, ato preparatório punível, caracterizando em nosso sistema penal o direito penal do inimigo. Para o professor o que se esta punido é a execução do crime de quadrilha ou bando, afastando o direito penal do inimigo.

2°) Criação de tipos de mera conduta, crimes que não possui resultado previsto (Brasil está repleto deste tipo de crime).

3°) Desproporcionalidae das penas.

4°) Criação de tipos de perigo abstrato (presumido por lei) – a tendência do STF é admitir este tipo de crime somente em casos excepcionais, como o tráfico. Recentemente assentou que a posse de arma desmuniciada por si dó não é crime.

5°) Surgimento das chamadas “leis de luta e combate” (ao inimigo). Ex.: Lei dos crimes hediondos, RDD.

6°) Restrição de garantias penais e processuais (direito penal de terceira velocidade).

OBS.: Velocidades do direito penal

1° Velocidade: busca privar o homem de liberdade (preferir penas privativas de liberdade) – pós-guerra.

2° Velocidade: Predominam as penas alternativas.

3° Velocidade: Imposição de penas sem garantias penais e processuais (EUA quando trata os terroristas como inimigos ocultos).

Espécies de conduta:

1) Conduta dolosa: prevista no art. 18, I, CP:

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Art. 18 - Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Crime doloso (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Conceito de dolo: dolo é a vontade

realizar ou aceitar realizar a conduta prevista no tipo penal incriminador. O fato de ser livre ou não exclui a culpabilidade, por isso, está errado a liberdade da vontade no dolo. Isso porque: dolo + liberdade = dolo + culpabilidade; dolo – liberdade = dolo sem culpabilidade (exigibilidade de conduta diversa).

(teoria causalista) e consciente dirigida a

livre
livre

Com efeito, o dolo só tem dois elementos: vontade e consciência. São chamados respectivamente de elemento volitivo (vontade/querer ou aceitar) e elemento intelectivo (consciência/previsão).

OBS: dolo não se confunde com desejo. No dolo, o agente quer o resultado delitivo como conseqüência de sua própria conduta. No desejo o agente espera o resultado como conseqüência de fato alheio a sua conduta.

Teorias do dolo: (RAV)

Teoria da vontade: vontade consciente de querer praticar a infração penal.

Teoria da representação: o agente prevê o resultado como possível e ainda assim decide continuar a conduta.

OBS: abrange culpa consciente, porque prevê, mas não deseja, daí confunde dolo e culpa.

Teoria do consentimento ou do assentimento: corrige a anterior, o agente prevê o resultado como possível e ainda assim decide continuar agindo assumindo o risco de produzi-lo.

A

maioria da doutrina diz que para o dolo direto o

Brasil adota a teoria da

vontade e para

o dolo eventual adota a teoria da representação

ou

do

assentimento.

 

Espécies de dolo:

Dolo direito ou determinado:

o agente prevê o resultado dirigindo sua conduta

na busca de realizá-lo (esse mesmo resultado): Ex: A quer matar B e mata.

mort e
mort
e

conduta

MATAR

resultado): Ex: A quer matar B e mata. mort e conduta MATAR Dolo indireto ou indeterminado:

Dolo indireto ou indeterminado:

Alternativo

o agente com sua conduta não busca resultado

certo ou determinado. Pode ser de duas espécies: alternativo e eventual.

quando o agente prevê uma pluralidade de resultado e busca

um ou outro resultado. Ex: A quer matar ou lesionar B, tanto faz se o resultado for a morte ou a lesão, pois existe igualdade de intensidade de vontade.

Lesão ou morte
Lesão
ou
morte

LESAO (quer)

conduta DIREITO PENAL Intensivo I Prof. Rogério Sanches 2009 MORTE (quer) o agente prevê pluralidade

conduta

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MORTE (quer)

o agente prevê pluralidade de resultados, ele quer um, mas assume

o risco de produzir outro. Ex: A quer lesionar, mas assume a possibilidade de morte.

No

eventual

Lesao ou morte
Lesao ou
morte

Conduta

possibilidade de morte. No eventual Lesao ou morte Conduta LESAO (quer) Morte (aceita) Dolo cumulativo: o

LESAO (quer)

Morte (aceita)

Dolo cumulativo:

o agente pretende alcançar dois resultados em seqüência. É

um caso de progressão criminosa.

Dolo de dano:

a vontade do agente é de causar efetiva lesão ao bem jurídico (ex:

homicídio).

Dolo de perigo:

a vontade do agente é expor a risco o bem jurídico tutelado (ex:

art. 132).

o agente tem vontade de realizar a conduta, mas sem um fim

específico. É ultrapassada.

o agente tem vontade de realizar a conduta típica buscando um

fim específico. É ultrapassada, o fim específico é um elemento subjetivo do tipo. Assim fala-se em dolo com ou sem elemento subjetivo do tipo (genérico e específico, respectivamente).

Dolo genérico:

Dolo específico:

Atenção!!!! Perguntar no site se delito de tendência esta relacionado ao dolo

Atenção!!!! Perguntar no site se delito de tendência esta relacionado ao dolo

específico, ou seja dolo com elemento subjetivo do tipo.

no site se delito de tendência esta relacionado ao dolo específico, ou seja dolo com elemento

Aula dia 10/10/2009

Quinta feita

Dolo de primeiro grau

: (mesmo conceito de dolo direto): é o dolo direto, o fim é

aquele desejado pelo agente.

Dolo de segundo grau

: também chamado de dolo de condições necessárias,

consiste na voltada do agente dirigida a determinado resultado, efetivamente desejado, em que a utilização dos meios para alcança-lo inclui, obrigatoriamente, efeitos colaterais de verificação praticamente certo. O agente

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não deseja imediatamente os efeitos colaterais, mas tem por certa sua superveniência caso se concretize o resultado pretendido. O agente para alcançar o resultado querido realiza outro não diretamente visado, mas necessário para alcançar o fim último. Não se confunde com dolo eventual, porque naquele o resultado não diretamente querido é necessário para alcançar a finalidade buscada; no eventual o outro resultado não é necessário, mas sim, possível (eventual). Ex: matar alguém num avião, por bomba, necessariamente irá causar a morte dos demais passageiros. No eventual é desnecessário. LFG diz que a teoria da representação foi adotada aqui.

Dolo normativo:

Dolo natural:

tendo

adotado pela teoria neokatista, esta espécie de dolo integra a

culpabilidade, tendo como elementos: a) consciência; b) vontade; c) consciência atual da ilicitude (elemento normativo).

adotado pela teoria finalista, esta espécie de dolo integra o fato

típico,

vontade

(normativo).

como

elementos:

a)

consciência

(intelectivo);

b)

Dolo geral (erro sucessivo)

: próxima aula.

 

Dolo de primeiro grau

 

Dolo de segundo grau

O

fim

desejado

não

implica

efeitos

O fim desejado implica na realização de efeitos colaterais de verificação praticamente certo necessário para alcançar o resultado pretendido.

colaterais

 
 

Dolo de segundo grau

Dolo eventual

O

resultado paralelo (efeito colateral) é certo

O resultado paralelo (efeito colateral) é incerto. O resultado paralelo não é querido, mas aceito pelo agente.

e

necessário. O resultado paralelo é querido

pelo agente (vontade mediata).

Dolo de propósito

: dolo refletido (nem sempre gera majorante da pena).

Dolo de ímpeto:

repentino (é uma atenuante).

Dolo antecedente:

antecede a conduta.

Dolo concomitante:

dolo presente ao tempo da conduta.

Dolo subseqüente:

dolo posterior a conduta.

OBS: estas classificações são bastantes criticadas pela doutrina, porque o dolo sempre tem que ser concomitante. Exceção: quando não há dolo na conduta, mas antecedente – actio libera in causa – embriaguez voluntária completa (art. 28, II, CP).

Dolo natural e dolo normativo: ver o quadro abaixo:

Teoria psicológica

T. psicológica

T. normativa pura ou extremada

Teoria limitada

normativa

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Base causalista.

Base neokantista.

Base finalista (o dolo e a culpa saem da culpabilidade e integram o fato típico).

Idem

a

teoria

extremada,

mas

divergente

em

certas

discriminantes

 

putativas.

Culpabilidade (dolo e culpa), cujo elemento é a imputabilidade.

Culpabilidade,

cujos

Dolo

NATURAL:

 

elementos são:

consciência

+

vontade

 

(sem

o

elemento

   

1)

imputabi

lidade;

normativo).

2)

exigibilid

de

ade

Culpabilidade,

 

cujos