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EL CAMBIO SOCIAL COMO INSTRUMENTO DE CAMBIO JURIDICO CONCEPTO DE CAMBIO SOCIAL: Se desprende de la sociologa.

Consiste en la evolucin de las sociedades, desde cambios grandes Hasta pequeas alteraciones. En si nos habla de los xitos, los fracasos, de diversos sistemas polticos y fenmenos como la globalizacin, la democratizacin entre otros. El cambio social remite a los pilares mismos de las instituciones sociales, por lo tanto, frecuentemente es tambin un cambio de tipo econmico, poltico o cultural. Uno de los elementos contemporneos ms importantes para entender el cambio social est en relacin con los movimientos sociales; donde se puede generar un cambio "desde abajo" (autodeterminacin de los pueblos) o "desde arriba" (cambios impulsados por las lites o invasores). En ese sentido, el movimiento de globalizacin como cambio social se estructura desde las lites dominantes pero sus consecuencias son resistidas por la organizacin civil en distintos conflictos. Esto se enmarca en las llamadas prcticas de resistencia. Esta dicotoma pone en problemas su teleologa positiva para muchas veces convertirse ms bien en un mapa de la historia de los conflictos. Podemos decir que los agentes del cambio social son Todos los individuos, ( los adolecentes, las familias, los maestros, Profetas, filsofos) ya que todos proporcionan ideas, valores, entre muchas cosas mas. CONCEPTO DE CAMBIO JURIDICO: Cuando hablamos de cambio jurdico nos referimos al cambio que se hace en las leyes, A las derogaciones.

Son Los cambios que tienen las normas a partir de los cambios sociales (la evolucin) y las nuevas necesidades que satisfacen a los individuos (el adaptarse a las nuevas generaciones). Un ejemplo podra ser el ESTUPRO (Delito que comete quien tuviere acceso carnal con una mujer u hombre aunque no sea virgen mayor de 12 aos y menor de 16 (Art. 120 CP)). Anteriormente el estupro poda cometerse en contra de cualquier persona sin que importe su edad, sin embargo a travs de los constantes debates jurdicos se consider al estupro como un acto que nicamente poda ser punible cuando se practicara en contra de personas menores 18 aos y mayores de 14, teniendo en cuenta que si fuera el sujeto pasivo menor de 14 aos el delito sera el de violacin, mas es requisito indispensable que la vctima sea menor de 18 aos, puesto que si supera a esa edad, se supone que posee la capacidad para discriminar y evitar ser vctima de engaos o seducciones. DIFERENCIAS ENTRE CAMBIO SOCIAL Y CAMBIO JURIDICO CAMBIO SOCIAL: Este emana de las costumbres, del comportamiento, de las necesidades Que surgen en las sociedades. CAMBIO JURIDICO: Este aunque obedece a cambios sociales, las normas en si solo pueden ser modificadas por un rgano legislador. CAMBIO SOCIAL: Tiene un cambio en la sociedad debido al actuar, el pensar de los individuos ya que todo va evolucionando. CAMBIO JURIDICO: Tiene un cambio en la vida jurdica, adaptndose a las nuevas condiciones sociales. COMO EL CAMBIO SOCIAL SON INTRUMENTOS DE CAMBIOS JURIDICOS

Cuando existen cambios en las relaciones el pensar, el actuar, el comportamiento de los individuaos que pertenecen a un determinado grupo social, estos cambios necesariamente conllevan a cambios jurdicos ya que precisamente las normas jurdicas deben regular las conductas de las personas para una buena convivencia en sociedad y cuando el equilibrio social se ve afectado por fenmenos como(la globalizacin, el crecimiento econmico, entre otros fenmenos, lcitos e ilcitos) entra la norma jurdica a regular esta conducta. Por ejemplo: Antes de los aos ochenta el narcotrfico no estaba tipificado como delito, pero comenzaron a surgir los grandes capos del narcotrfico, quienes exportaban grandes cantidades de drogas al exterior lo que genero una ola de violencia al pas, pues se crearon grupos armados para cubrir las rutas del narcotrfico.

En el nmero 3 de ARGUMENTOS inicibamos el tratamiento del uso alternativo del Derecho, situndola en el contexto general del pensamiento marxista, al insertar a los juristas crticos en la funcin de intelectuales orgnicos que formul Gramsci. Con ello pretendamos tambin proporcionar al lector no especializado un mnimo conocimiento de los conceptos filosficos y jurdicos indispensables para profundizar operativamente en el estudio de tan innovadora teora del Derecho. Empero, ese estudio no puede mantenerse exclusivamente en los cauces de la tradicional conexin filosofa-derecho, sino que, por su indudable complejidad, requiere un tratamiento interdisciplinario. En este sentido resulta particularmente relevante analizar la funcin del Derecho en el cambio social.

Derecho y sociedad. Aunque, en determinados sectores culturales, continen mostrando pujanza las tendencias ideolgicas que tratan de aislar el Derecho de la realidad social, nos hallamos en una etapa en que es ya irreversible el casi unnime reconocimiento de su interaccin dialctica. As en un reciente trabajo, del profesor RodrguezArias Bustamante titulado Derecho y cambio social, no obstante abordar el tema desde la ptica del jurista tradicional, sostiene la necesidad de que el Derecho cumpla una funcin coadyuvante del cambio social. Tal concepcin es compartida por Dez Picazo al estimar que El estudio del Derecho como fenmeno social o sociolgico se impone hoy sin restriccin alguna, se trata de averiguar cmo suceden las cosas en la realidad y de estudiar al mismo tiempo las causas profundas de la realizacin entre sociedad y orden jurdico (1). Ahora bien, el estudio que Dez Picazo propugna carecera de operatividad si lo realizsemos como se ha venido haciendo generalmente- desde una perspectiva formal que, mantenindose en un nivel meramente descriptivo de las relaciones jurdicas, fuese incapaz de conexionarlas dialcticamente con la estructura sociohistrica que constituye su fundamento. Algunos juristas han interpretado esta clsica formulacin de la relacin Derecho-Sociedad como la expresin de un mero determinismo econmico. De ah la subestimacin del Derecho que se ha dado en determinados partidarios del socialismo cientfico y la tendencia a considerarle casi exclusivamente como un instrumento coercitivo e ideolgico por otra parte muy eficaz para reforzar el consenso necesario para el mantenimiento del statu-quo social. En

determinadas situaciones histricas, en que hacen crisis las relaciones de produccin anteriores y comienzan a configurarse otras ms aptas para satisfacer las nuevas necesidades que la sociedad se plantea, esa subestimacin del Derecho alcanza tambin su culminacin. Aunque esa mala conciencia jurdica producto del complejo de culpabilidad de los juristas progresistas por la funcin que el Derecho ha desempeado al servicio de las clases dominantes se ha situado despus en una perspectiva ms objetiva, no por ello debe renunciarse al estudio del problema bsico que suscita la relacin Derecho-Sociedad: la funcin del Derecho en el cambio social. Derecho y cambio social. Generalmente se ha tendido a situar en un primer plano del anlisis la repercusin que las transformaciones sociales suscitan en el ordenamiento jurdico de un estado determinado. Transformaciones que habitualmente slo se estudian en una perspectiva cuantitativa y con la metodologa estadstica preferentemente de la sociologa emprica anglosajona. Sin embargo, se trata de analizar la funcin que el Derecho puede desempear en el cambio social evolutivo y en el revolucionario. Pero, a su vez, esa funcin puede ser doble: 1) Como estabilizador o justificacin a posteriori del cambio social efectuado. 2) Como instrumento propulsor o coadyuvante del propio cambio social en el momento en el que se efecta la transformacin, que posteriormente se consolida en nuevas relaciones sociales. Con finalidades de clarificacin, tan compleja problemtica podra esquematizarse as: -En el Derecho repercuten los cambios sociales. Gradual e indirectamente, si se trata de cambios evolutivos. Directa y radicalmente cuando el cambio social reviste carcter revolucionario. -El Derecho contribuye al cambio social progresivo al consolidar jurdicamente las modificaciones que en las instituciones, concepciones y costumbres de la sociedad se han venido produciendo durante todo un periodo histrico. Tales modificaciones adolecen de inestabilidad hasta que se obtiene su consagracin jurdica. -Aunque existen experiencias tan impresionantes como la proporcionada por la Ley de Prohibicin de bebidas alcohlicas (Ley Seca) de los EE.UU., que demuestran las limitaciones a que est sometido el legislador en su funcin de innovador de las costumbres sociales, no por ello deben subestimarse los datos

disponibles acerca de la funcin educativa que las leyes progresivas ejercen sobre la poblacin. -La Historia ofrece tambin ejemplos de una utilizacin regresiva del Derecho. Desde Dracn a Pinochet, se ha dado una amplia gama de leyes contrarrevolucionarias. Sin embargo, en general, la propia praxis histrica ha demostrado su ineficacia frente a las aspiraciones al cambio social que respondan a causas objetivas ya maduras. -El Derecho constituye un instrumento eficacsimo para la promocin del cambio social en los procesos revolucionarios. Siempre, claro est, que la clase revolucionaria se haya hecho previamente con el poder poltico. Y no slo como se ha considerado por quienes se han quedado en la epidermis de estos fenmenos como instrumento jurdico consolidador de las nuevas relaciones sociales sino tambin en sus funcin genuinamente revolucionaria de transformador radical de la anterior base econmico-social. En tal proceso revolucionario que puede abarcar un periodo histrico ms o menos prolongado deben distinguirse dos fases netamente delimitadas: 1) La imposicin de la hegemona de la nueva clase o bloque emergente mediante la conquista del poder poltico. Se caracteriza por constituir una revolucin poltica en la terminologa de la ciencia poltica contempornea. 2) El proceso, ms o menos prolongado, en el que tiene lugar las transformaciones radicales en la estructura de las relaciones de produccin. Se caracteriza por constituir una revolucin econmico-social, o revolucin social en sentido estricto. La funcin revolucionaria del Derecho se desarrolla plenamente una vez finalizada la primera fase y antes de que acaba la segunda. Derecho y revolucin. La funcin revolucionaria del Derecho hall precisa expresin en las leyes promulgadas por la Convencin revolucionaria francesa que entregaron la tierra a los campesinos y abolieron las trabas feudales al desarrollo de las fuerzas productivas; en los Decretos del nuevo rgimen sovitico promulgando la reforma agraria, la nacionalizacin de la gran industria, etc., y estableciendo el monopolio estatal del Comercio Exterior. O, ms recientemente en las leyes promulgadas por el Gobierno cubano del Doctor Fidel Castro.

Sin embargo, no se debe incurrir al sealar la funcin revolucionaria del Derecho en la concepcin superestructuralista tradicional que considera al Derecho como un factor independiente de su origen social y capaz de determinar por s mismo la regulacin de las relaciones sociales. Por el contrario se deben dejar netamente establecidos los lmites de la evolucin de las superestructuras, al atenerse a los dos principios enunciados por Marx en su Crtica de la Economa Poltica. 1) Una formacin social no desaparece nunca antes de que se desarrollen todas las fuerzas productivas que puede contener. 2) La Humanidad slo se plantea los problemas que puede resolver, pues si se examinan ms de cerca se ver siempre que el problema no se da ms que donde las condiciones para resolverlo existen ya o, al menos estn en vas de aparecer. As se precisa que los conjuntos de las superestructuras evolucionan en relacin a la base, de la que son reflejo, a condicin de que el movimiento ideolgico no sea una elucubracin individual o una reforma poltica que se resolvera entre personajes dirigentes. El cambio social no se produce o ser meramente coyuntural a menos que responda a autnticas necesidades de la estructura social. En definitiva, el Derecho puede cumplir una importante funcin revolucionaria en determinadas situaciones histricas, pero slo dentro de los lmites en que se mueve la autonoma relativa de la superestructura de una formacin social. Uso alternativo del Derecho. En una perspectiva ms directamente poltica es obvio que si el Derecho no puede sustituir a la revolucin, como sujeto activo del cambio social radical, tampoco puede afirmarse convincentemente que la revolucin sea factible en todo lugar y momento. Se hace, en consecuencia, necesario contribuir a la dinamizacin de la sociedad por otros medios, entre ellos, asimismo, desempean una funcin importante las reformas sociales promulgadas legislativamente. De esta necesidad ha surgido precisamente uno de los impulsos que ha originado el movimiento por un uso alternativo del Derecho. Su proceso de decantacin no ha sido fcil. Segn el juez P. A. Ibez, en su ponencia Para una prctica jurdica alternativa presentado en el Seminario de la Universidad de Granada sobre uso alternativo del Derecho... El uso alternativo del Derecho supone algo as como un empeo de reconvertir polticamente los instrumentos jurdicos a una orientacin progresiva, de modo que puedan ser actualizados con factor de cambio social. Un esfuerzo por ampliar los posibles espacios democrticos del ordenamiento jurdica, esfuerzo en el que,

dentro de un comn denominador que viene dado por el punto de vista del materialismo histrico, concurren orientaciones de una cierta diversidad, lo que, unido a la diversidad tambin de las disciplinas y tcnicas jurdicas sobre que es susceptible de proyectarse, hace que el tema sea en principio inabarcable. Una primera dificultad proviene del problema de la teorizacin de la interpretacin de clase del Derecho burgus. Por ahora los estudios marxistas del Derecho se han limitado, generalmente, a precisar su carcter de clase. Humberto Cerroni propugna la resolucin de un problema mucho ms complejo: demostrar que existe clasismo aun donde ninguna ventaja se presenta sancionada por condiciones desiguales. As lo propugnaba ya Marx, en su Crtica al Programa de Gotha, al sealar que el Derecho constituye un tratamiento igual de condiciones desiguales. Profundizando en esta premisa se comprueba que el Derecho clasista es, ante todo, un Derecho formal y que, adems, un tratamiento formalmente igual de condiciones individuales desiguales es slo posible cuando todas las condiciones subjetivas han llegado a ser individuales, han sido atomizadas. Ahora bien, esa atomizacin ha sido realizada en inters de la clase dominante y debe ser recompuesta en beneficio de las clases subalternas. Tal recomposicin debe ser realizada profundizando en la perspectiva abierta por las nuevas formas de asociacin ciudadana surgida de al iniciativa popular. Con ello nos situaramos en la lnea de las modernas concepciones autogestionarias que abren fecundas posibilidades a renovadas formas de organizacin social. No obstante, el problema bsico es el de suscitar el interrogante de si es posible (y hasta qu lmites) una explicacin organizada del sistema jurdico, en forma de transparentar no slo su naturaleza clsica, sino la posibilidad de un nuevo uso alternativo del Derecho. Segn Cerroni la respuesta debe eludir el recurso al elemento volitivo o poltico para centrarse en la explicacin histrico-econmica de las instituciones jurdicas(2). Por otra parte, las condiciones generales de las que ha emergido la teora jurdica alternativista pueden diferir si se trata de Estados fascistas, o autoritarios, en los que se haba degradado la actividad jurisdiccional ordinaria. Se produce entonces la natural reaccin de los juristas que, pretendiendo ser coherente con la funcin que formalmente les atribuye el ordenamiento jurdico, den lugar a la formacin de movimientos en defensa del Estado de Derecho. En ese sentido ha sido muy significativo el movimiento espaol denominado Justicia Democrtica y que, segn expresa uno de sus fundadores ... Enfrentndose a esta angustiosa realidad, algunos jueces, espontnea, intuitivamente, comenzaron a hacer uso de lo que, despus ha sido formulado, cientficamente, como la teora del uso alternativo del Derecho. Profundizaban en la norma, en funcin de la totalidad

del ordenamiento, hasta encontrar la alternativa democrtica del caso concreto (3) . En un sentido ms global seran dos las lneas fundamentales de una construccin alternativa del Derecho: la socializacin de la propiedad privada y la socializacin del poder. De ellas, a su vez, se desprenden mltiples articulaciones alternativas que ser preciso estudiar sucesivamente. En ese estudio debe mantenerse constantemente la perspectiva de avanzar hacia una gradual restriccin de la estructura de la propiedad privada de los medios de produccin e intercambio y hacia la contextual apertura de nuevas estructuras caracterizadas por el creciente control de los trabajadores-productores. Ser preciso profundizar, ulteriormente, dentro de esta frondosa problemtica en el doble mbito de las diversas disciplinas jurdicas, consideradas desde el punto de vista terico, y de su aplicacin judicial en funcin de las peculiaridades de cada ordenamiento jurdico. Todo ello constituye una compleja tarea que ofrece muy fecundas posibilidades para la labor de los juristas progresistas. Breve bibliografa marxista del derecho. 1.- Carlos Marx, Crtica de la filosofa del Derecho de Hegel. Ediciones Nuevas. Buenos Aires. 2.- Carlos Marx, Crtica del Programa de Gotha. Ricardo Agulera Editor. Madrid. 3.- Umberto Cerroni, Nicols Poulantzas y otros, Marx, el Derecho y el Estado. Oikos-Tau, S.A. Ediciones. Barcelona. 4.- Galvano della Volpe, Rousseau y Marx. Ediciones Martnez roca, S.A. Barcelona. 5.- Remigio Conde, Sociedad, Estado y Derecho en la filosofa marxista. Edicusa. Madrid. 6.- P.I. Stuchka, La funcin revolucionaria del Derecho y el Estado. Ediciones Pennsula. Barcelona. 7.- Eugeni B. Pashukanis, Teora general del Derecho y marxismo. Editorial Labor. Barcelona. 8.- Umberto Cerroni, El pensamiento jurdico socitico. Edicusa. Madrid. 9.- Konstantin Stoyanovitch, El pensamiento marxista y el Derecho. Editorial Siglo XXI. Madrid. 10.- Umberto Cerroni, La libertad de los modernos. Ediciones Martnez Roca. Barcelona. 11.- B.G. Alexandrov, Teora del Estado y del Derecho. Editorial Grijalbo. Mjico. 12.- Barcelona, Hart, Mckenberger, La formacin del jurista. Capitalismo Monopolstico y cultura jurdica. Cuadernos Civitas. Madrid.

13.- P. Barcellona y G. Coturri, El Estado y los juristas. Editorial Fontanella. Madrid. 14.- Umberto Cerroni, Metodologa y ciencia social. Ediciones Martnez Roca. Barcelona. 15.- Alberto Kohen, Marxismo, Estado y Derecho. Ediciones Centro de Estudios. Buenos Aires. 16.- Juan Ramn Capella, Materiales para la crtica de la filosofa del Estado. Editorial Fontanella. Barcelona. 17.- Plcido Fernndez Viajas, Qu es la Justicia Democrtica. (Aunque est redactado desde la perspectiva ms amplia del Movimiento Justicia Democrtica puede considerarse obra marxista por la explcita adhesin de su autor a la teora del uso alternativo del Derecho). Editorial La Gaya Ciencia. 18.- Louis Althusser, Montesquieu, la poltica y la historia. Ediciones Ariel quincenal. Barcelona. 19.- J.M. Vergs, Estrategia judicial en los procesos polticos. Editorial Anagrama. Barcelona. 20.- Renato Treves, El juez y la sociedad (Con un Escrito preliminar de Elas Daz). Madrid.

Relacin jurdica y cambio social ( 1 POR ALBERTO MONTORO BALLESTEROS El conocimiento de la realidad social y, concretamente, del funcionamiento del orden jurdico dentro de ella, constituye un importante apoyo metdico para constatar el grado de precisin y veracidad del aparato tcnico-conceptual con el que el pensamiento trata de captar y expresar el complejo mundo del derecho. En este sentido se ha subrayado recientemente, a propsito del impacto de los cambios econmicos y de la moderna tecnologa en las transformaciones sociales y sus repercusiones en el ordenamiento jurdico, la insuficiencia y limitaciones actuales, en el mbito del Derecho civil, de la teora general de la obligacin y del contrato, elaborada de cara a los problemas y a las exigencias concretas de una economa agraria y de pequeos comerciantes y artesanos (1). Desde una perspectiva anloga mustrase tambin hoy insuficiente, en su formulacin tradicional, esa categora bsica de la Dogmtica y de la Teora general del derecho que es la relacin jurdica (2). () Comunicacin presentada al Congreso Mundial de Filosofa Jurdica y Social. Madrid. Septiembre de 1973. (1) Cfr. Luis Diez-Picazo: Cambio social y evolucin Jurdica,- en Revista de Occidente, nm. 123, junio 1973, p. 354. (2) La relacin jurdica constituye una categora bsica de la Dogmtica y de la Teora general del derecho, aunque no la fundamental como sostuviera Savigny al hacer de ella el

concepto central de su Sistema, y modernamente, entre otros, Cicala {II rapporto giudico, 4.' Ed. Milano, 1959), Levi (Teora genrale del

Alberto Montoro Ballesteros Nuestras consideraciones a este respecto, partiendo de la especial significacin de los datos del conocimiento sociolgico-juridico para la Dogmtica y la Teora general del Derecho, se articulan en tres puntos JFundamentales: 1) La teora de la relacin jurdica predominante en la literatura jurdica actual descansa sobre una concepcin conservadora y parcial, y por lo mismo inexacta, de la conexin derechosociedad. 2) Dicha doctrina se muestra insuficiente desde los supuestos del moderno conocimiento del fenmeno del cambio social y, concretamente, de la interrelacin existente entre derecho y sociedad, en donde se manifiesta con toda claridad la funcin activa, creadora del derecho en cuanto sistema normativo. 3) El reconocimento de esa dimensin activa, revolucionaria y creadora del derecho no supone en modo alguno, en orden a la constitucin de la relacin jurdica, desconocimiento u olvido de la significacin social de la misma, como' momento del orden del derecho. La idea de relacin jurdica predominante en la doctrina actual que, con ligeras variantes en cuanto a su formulacin, ve en ella "unn relacin de vida social ordenada por el derecho" (3) aparece vinculada, por una relacin de genealoga, a la Escuela histrica del derecho en cuyo seno fue elaborada tcnicamente por primera vez (4). Para Savigny la relacin jurdica se configura "como relacin de persona a persona, determinada por una regla jurdica, la cual asigna a cada individuo un dominio en donde su voluntad reina independinetemente de toda voluntad extraa. En su consecuencia aade toda relacin de derecho se

del ditto, 2.^ ed. Cedam. Padova, 1953) y, en la doctrina espaola ms reciente. Guasp, (Derecho, Madrid, 1971). Vanse al respecto las sugerentes observaciones de Bobbio a la obra de Alessandro! Levi observaciones extensivas a las doctrinas que hacen de la relacin jurdica y no de la norma la categora fundamental de la Teora general del Derecho en Teora genrale del diritto e teora del rapporto giuridico, trabajo incluido en "Studi sulla teora genrale del Diritto", Giappichelli. Torino, 1955, pp. 53 y ss. (3) Cfr. Jaime Guasp: op. cit. p. 85. (4) Cfr. Joaqun Ferrer AreUano: Filosofa de las relaciones jurdicas. Ed. Rialp. Madrid, 1963, pp. 68-70-72-126-159 y s s .

Relacin jurdica y cambio social inc compone de dos elementos: primero, una materia dada, la relacin misma; segundo, la idea de derecho que regula esta relacin: el primero puede ser considerado como el elemento material de la relacin de derecho, como un simple hecho; el segundo como el elemento plstico (elemento formal) el que ennoblece el hecho y le impone la forma del derecho" (5). Esta idea de relacin jurdica es la que sustancialmente desenvuelve la doctrina posterior hasta nuestro das (6) trascendiendo del mbito del derecho civil, donde se gest, al campo de otras ramas del derecho, incluso del Derecho pblico (7), Esta concepcin de la relacin jurdica resulta insuficiente, sobre todo desde la perspectiva de la Teora general del derecho, en cuanto que su elaboracin entraa dos limitaciones fundamentales: 1) De un lado, dicha teora ha sido construida desde una perspectiva iusprivatista que en modo alguno constituye el punto de vista ms adecuado para una compresin del conjunto del fenmeno jurdico. Como ha sealado Santi Romano "el derecho, en lo que tiene precisamente de ms culminante, y casi se dira de ms esencial, es principalmente derecho pblico... (siendo el Derecho privado) una simple concrecin del (5) Sistema del Derecho romano actual, trad. esp. de Jacinto Mesia y, Manuel Poley. Tomo I, 2." Ed. Centro Editorial Gngora, Madrid, s/a, Nm. 52 pp. 258-259 (6) Para Windscheid la relacin jurdica constituye "una relacin de

vida a la que el ordenamiento jurdico se adhiere". Diritto delle Pandette, Trad. de Cario Fadda y Paolo Emilio Bensa. Vol. I, Torino, 1925, Nm. 37, p. llO.i Enneccerus entiende por relacin jurdica "una relacin de la vida ordenada por el derecho objetivo, y que consiste en una direccin jurdicamente eficaz de una persona hacia otras personas o hacia ciertos objetos (cosas o derechos)". Tratado de Derecho Civil. Parte general. Tomo I, Vol. 1., trad. esp. de Blas Prez Gonzles y Jos Alguer. Bosch. Barcelona, 1934. Nm. 64, p. 285. En la misma linea de pensamiento hay que situar, en la doctrina espaola las posiciones de De Diego y de Castan. Para De Diego la "relacin jurdica es una relacin de la vida social entre hombres, protegida por el derecho". Instituciones de Derecho dvil espaol, Vol. I. Madrid, 1929, p. 234. Castn entiende que la relacin jurdica "no es otra cosa que una relacin de la vida prctica, a la que el derecho objetivo da significado jurdico, atribuyndole determinados efectos, o, en otros trminos, una relacin de la vida real, protegida y regulada, en todo o en parte, por el derecho". Derecho civil espaol, comn y foral, Tomo I, Vol. II, 11. Ed., Reus, Madrid, 1971, pp. 3 y 4. Cfr. Demfilo De Buen: La teora de la relacin jurdica en el derecho civil, en "Librohomenaie al profesor don Felipe. Clemente de Diego". Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, Madrid, 1940, pp. 186-187. (7) Clara manifestacin de ello es que Entrena Cuesta entienda por relacin jurdica "una relacin social concreta regulada por el derecho", aclarando que "la relacin social quQ sirve de soporte a la relacin jurdica adquiere esta naturaleza en cuanto es regulada por el derecho". Curso de derecho administrativo, Vol. I, 2.* ed. Tecnos, Madrid, 1966, pp. 442-444.

-^Alberto Montar o Ballesteros primero, una de sus formas y direcciones, una derivacin del mismo. El derecho privado dice no solo est colgado del Derecho pbhco, que es su raz y su tronco y es necesario adems para su tutela, sino que continuamente, aunque a veces de modo velado, est dominado por l" (8). 2) Por otro lado, la doctrina de la relacin jurdica predominante en el pensamiento jurdico actual descansa sobre una concepcin inexacta deformada por la ideologa conservadora del movimiento en cuyo seno se elabor del fenmeno del cambio social y, concretamente, de la conexin derechosociedad, que deja traslucir el anatema de la Escuela histrica a todo intento de manipular y dirigir de modo racional y libre la vida social y el derecho (9). Para Savigny "el derecho es dado por la totalidad del pasado de la nacin..., producido por lo ms ntimo del ser de la nacin y de su historia" (10); es un producto del "espritu popular" de cada nacin no un producto de la razn y de la accin voluntaria del hombre respecto del cual lo nico que puede hacer el legislador es recogerlo y formularlo (11). Dicha idea descansa sobre una concepcin inexacta de la relacin derechosociedad en el sentido de que el derecho aparece como un mero producto de las fuerzas inconscientes, annimas e irracionales de la vida de cada pueblo soslayando, como un fenmeno patolgico en su sentido no meramente orgnico sino peyorativo, la influencia que el derecho, en cuanto sistema de legalidad manipulado de modo racional y libre, puede desplegar sobre el curso de la vida social. Ese punto

de partida tiene, por lo que aqu nos interesa, importantes consecuencias que muestran su insuficiencia: (8) El ordenamiento jurdico, trad. esp. de Sebastin y Lorenzo Martn-Retortillo,, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1963, pp. 92 y 93, Cr. la p. 91. (9) Kelsen, por su parte, seala el carcter conservador de la formulacin tradicional de la teora de la relacin jurdica vinculada ideolgicamente al sostenimiento de un sistema poltico fundado en el principio de la propiedad privada Cr. Teora pura del derecho, trad. esp. de la versin francesa por Moiss Nilve. 10. Ed. Eudeba Buenos Aires, 1971, p. 118. (10) Ober den Zweck. der Zeitschrift fr geschichtliche Rechtswissenschaft, en Zeitschrif fr geschichtliche Rechtswissenschat, Vol. I, 1815, p. 6. > (11) Cfr. De la vocacin de nuestra poca para la legislacin y la ciencia del derecho. Trad. esp. de Jos Daz Garca, en el vol. "La codificacin", Ed. Aguilar, Madrid, 1970, pp. 54, 56 y 57; Sistema del derecho romano actual, vol. cit. nms. 7 y 8. pp. 69 y ss.. Cfr. Georg Friedrich Puchta: ^ursus der Institutipnen, T. I, 1841, nm. 10, p. 24. .

Relacin jurdica y cambio social I97 a) En primer lugar supone el predominio del derecho consuetudinario, como manifestacin ms directa y espontnea del "espritu del pueblo", frente al derecho legislado, con lo cual, como seala del Vecchio, "no contempla ms que la fase originaria de la evolucin jurdica... (hallndose) en contradiccin con los perodos ms avanzados... (en donde la ley) se constituye como fuente autnoma (y) se afirma como innovadora, aun con respecto a la costumbre" (12). b) En segundo lugar, y en relacin ya con la teora de la relacin jurdica, ello entraa la prioridad temporal y lgica del denominado por Savigny "elemento material" respecto del "elemento formal". Esto es, la relacin de vida social precede en el tiempo a la norma jurdica, que viene despus a reconocerla y sancionarla otorgndole relevancia jurdica. La precedencia del "elemento ca del derecho consuetudinario y servadoras del derecho, en donde riamente a legalizar una situacin material" respecto del "formal" es tpide la dinmica de las ramas ms conse entiende que la norma viene ordinade hecho. c) Es ms, desde los supuestos anteriormente aludidos se llega incluso, con el desenvolvimiento doctrinal posterior, a ignorar la virtualidad del factor normativo o formal en el proceso constitutivo de la relacin jurdica. Se ha sealado, en este sentido, que "ni siquiera Savigny (mantuvo) la debida

unin entre aquellos dos elementos" material y formal (13). "De hecho Savigny utiliza solo el elemento material y olvida o prescinde del formal... (dando a entender, por el orden sistemtico en que coloca a la relacin jurdica y la institucin jurdica en relacin con las fuentes del derecho) que en las relaciones jurdicas manifestacin primaria del derecho aparece el derecho antes que en las llamadas fuentes jurdicas" (14). Esa reduccin de la relacin jurdica al elemento material se acenta en gran parte de los autores siguientes a Savigny que entienden la relacin jurdica como una mera relacin social (15), encontrando su manifestacin ms radical en determinadas corrientes del pensamiento jurdico de orientacin sociolgica. As, por ejemplo, Enrlich sostuvo que las relaciones jurdicas no son creadas por las normas jurdicas, sino que lo son. (X2) (13) T. I. 3." (14) (15) Filosofa del Federico de Ed. Instituto Ibd, pp. 617 Cfr. Joaqun Derecho, 3." Ed. Bosch, Barcelona, 1964, pp. 122 y 123. Castro y Bravo: Derecho civil de Espaa. Parte general. de Estudios Polticos. Madrid, 1955, pp. 617 y 618. y 618, notai 5 Ferrer Arellano: op. cit. pp. 162 y 167.

198 Alberto Montar o Ballesteros de modo directo, por la sociedad a travs de hechos como son los usos, las relaciones fcticas de dominio y posesin, las declaraciones de voluntad, etc. "Familia, corporaciones, propiedad, derechos reales, compraventa, arrendamientos de uso y de disfrute, prstamo, eran relaciones dice aun antes de que los juristas romanos hubieran efectuado su primera generalizacin" (16). Para Erlich la relacin jurdica no es tanto una relacin social regulada por normas jurdicas como "ima relacin socialmente reconocida que, por ello, en caso dado, puede esperar proteccin por parte de los jueces y de las autoridades" (17). Prescindiendo de estas formulaciones extremas y volviendo a la actitud dominante en la literatura jurdica para la cual la relacin jurdica constituye una "relacin de vida social regulada por el derecho", en donde el centro de gravedad de la misma est situado siempre en la relacin de vida social, tenemos que si esa posicin doctrinal puede resultar justificable y coherente con la dinmica del orden jurdico mismo en el mbito del Derecho privado no lo parece ya tanto desde el. mbito del Derecho pblico a donde frecuentemente se han transvasado las categoras conceptuales elaboradas por la Dogmtica iusprivatista (18) y menos aun desde los supuestos de una Teora General del derecho abierta a las enseanzas y a las sugerencias que le ofrecen, en su estado afctual, las ciencias sociales y, de modo especial, la Sociologa jurdica.

II Los modernos estudios sociolgicos han puesto de relieve nuevos aspectos de la dinmica de la vida social y, dentro de ella, de la vida del derecho. De ah resulta: 1) Que junto a un cambio social no deliberado, natural, y expontneo existe otro tipo de cambio deliberado que obedece a planes y proyectos del hombre; un cambio reflexivo que el hombre puede realizar a voluntad y del que es buena muestra la moderna planificacin del desarrollo y el proceso revolucionario. Es ms, se ha sealado como tmo de los rasgos definitorios de las sociedades modernas frente a las no mo(16) Grunlegund der Soziologie des Rechts. 1913, pp. 68, 155 y 287. (17) Die juristische Logik, 1919. p. 191. (18) Muestra de ello es el concepto de relacin jurdica que recoge Entrena Cuesta en su Curso de Derecho administrativo, cit. Cfr. la nota 7.

Relacin jurdica y cambio social 99 dems o tradicionales el fenmeno de la institucionalizacin del cambio social, lo que supone en el plano juidico-poltico, la aparicin de un complejo de rganos de deliberacin y decisin, (ministerios, comisiones, gabinetes de estudios, etc.) encargados de racionalizar y ordenar las transformaciones de las estructuras polticas, sociales y econmicas, canalizando las fuerzas sociales que erosionan y rompen moldes y formas inveteradas de conducta. Como consecuencia de estos cambios surgen nuevas estratificaciones sociales, nuevos roles ocupacionales (pinsese en el incremento del sector "servicios" que aparece como un rasgo distintivo de la sociedad moderna y desarrollada), y nuevas formas de relacin (nuevas instituciones, nuevas formulas negociales, nuevas relaciones de servicio, etc.). 2) Que el Derecho constituye un importante factor de cambio social; un instrumento de programacin y de reforma social, poltica y econmica del que se sirve el Estado para transformar situaciones que estima inadecuadas o injustas. El derecho no es solo un factor conservador el cauce por el discurren y al que se someten, en su dinmica cotidiana, las diversas fuerzas sociales sino que funciona tambin como un factor reformador e incluso revolucionario que encuentra en la "lucha" una de sus dimensiones esenciales, como subray Ihering frente a la actitud pasiva y receptiva de la Escuela histrica (19). El derecho pues, y concretamente la ley, no se Umita a ser forma, a definir y a sancionar el orden social existente, reproduciendo esa realidad, sino que tambin incide sobre ella para corregirla y modificarla de acuerdo con sus especficos fines, forzando la evolucin de la vida social en una direccin prefijada o separndola del cauce tradicionalmente seguido por ella (20).

Muestra significativa de esa virtualidad transformadora del derecho lo constituye la revisin por parte del marxismo de su pensamiento jurdico que, considerando en un principio el derecho como un instrumento creado por la clase econmica gobernante para perpetuar su poder y mantener sometida a la clase oprimida instrumento llamado a desaparecer en una sociedad comunista (Marx y Engels), ha venido a sostener despus la necesidad de un "derecho socialista" como arma de la dictadura del proletariado para eliminar los elementos y grupos hostiles y (19) Cfr. Rodolfo von Ihering: La lucha por el derecho. Trad. esp. de Adolfo Posada. Ed. Atalaya. Buenos Aires, pp. 7 a 12. En relacin con la crtica de Ihering a lal Escuela histrica, vanse las pp. 12 y 16 a 19. (20) Cfr. Rudolt von Ihering: op. cit. pp. 13, 14 y 15. Jaime Bufrau P r a t s : Normativa jurdica y cambio social, en Revista de Estudios Polticos. Nm. 158. Marzo-Abril 1968 pp. 116, 117, 120, 121 y 124. Luiz DiezPicazo: op. cit. pp. 356 y 357.

20" Alberto Montoro Ballesteros desmontar totalmente l orden 'capitalista, transformando la sociedad humana sobre bases socialistas (Vyshinsky). Es ms, en el fondo conviene advertirlo el derecho acta siempre como un factor de cambio, de transformacin social, que se opera al convertirse el derecho, de sistema de legalidad dotado de validez dogmtica, en derecho "eficaz", en derecho socialmente vigente. Esa dimensin del derecho aparece en su forma ms evidente y espectacular en aquellas situaciones en que el mismo, junto con otras fuerzas, obra como un factor de reforma o revolucin. El derecho constituye no solo una fuerza de erosin, de transmutacin de la sociedad sino tambin, y a la vez, un catalizador del proceso de reforma o revolucin en la medida en que solo puede levantarse un orden social nuevo elevando a la vez que se transforma o destruye el viejo el andamiaje jurdico que lo vertebre y sostenga sobre la base de una trama de relaciones jurdicas rmevas. De este modo, el paso del rgimen de esclavitud al de libertad, del Estado absoluto al Estado liberal, de una sociedad y un rgimen econmico asentados sobre el principio de la propiedad privada a una forma de vida comunista, entraa no solo la modificacin y la extincin de ciertas relaciones sociales y jurdicas sino tambin la aparicin de otras nuevas. De otro modo no podra hablarse en esos supuestos de cambio ni de revolucin social, poltica y econmica. Sin embargo, ese fenmeno de transformacin, de cambio social, aparece tambin aunque de modo velado en aquellas situaciones en que el derecho parece tener una funcin meramente conservadora, limitndose a recoger y dotar de relevancia jurdica determinadas situaciones

sociales, pues el derecho viene aqu a comunicar seguridad y fijeza a una relacin de vida social dndole significacin objetiva. Observa en este sentido Max Weber que "por relacin social debe entenderse una conducta plural de varios que, por el sentido que encierra, se presenta como recprocamente referida, orientndose por esa reciprocidad... (lo cual, aade, no significa) en modo alguno que en un caso concreto los partcipes en la accin mutuamente referida pongan el mismo sentido en esa accin, o adopten en su intimidad la actitud de la otra parte, es decir, que exista reciprocidad en el sentido. Lo que en uno dice es amistad, amor, piedad, fidelidad contractual, sentimiento de la comunidad nacional, puede encontrarse en el otro con actitudes completamente diferentes. Entonces unen los partcipes a su conducta un sentido diverso: la relacin social es as, por ambos lados, objetivamente

Relacin jurdica y cambio social 201 unilateral... (y solo sera) objetivamente bilateral cuando el sentido de la accin se (corresponda) segn las expectativas medias de cada uno de los partcipes en ambos" (21). Pues bien, el derecho, al asumir y regular una relacin social "objetivamente unilateral", en la terminologa de Max Weber elevndola a jurdica, la carga de significacin objetiva "objetivamente bilateral", autnoma, independiente, de la intencin subjetiva de las personas que se relacionan. En este sentido, el matrimonio por ejemplo, tendr siempre la misma significacin desde el punto de vista jurdico, tanto si ha sido contrado por amor como si lo ha sido por meros intereses materiales. En ello consiste el cambio, la transformacin que el derecho introduce en la vida social. Desde estos supuestos decir que la relacin jurdica es "una relacin social regulada por el derecho" supone mantener una tesis que no refleja con exactitud la realidad total de las cosas. Dicha concepcin de la relacin jurdica, elaborada por la Dogmtica iusprivativa desde supuestos ideolgicos de carcter conservador y reaccionario, se muestra insuficiente a la luz de un anlisis objetivo del fenmeno del cambio social en cuanto que es capaz de explicar solamente un aspecto de !a interconexin derecho-sociedad aquel en que el derecho acusa el impacto de las diferentes fuerzas sociales (polticas, econmicas, culturales, etc.) reducindose a una cobertura formal, a un epifenmeno de las mismas

silenciando el otro lado del fenmeno en donde el derecho se presenta como una fuerza activa, transformadora de la sociedad y desde el cual el elemento material de la relacin jurdica la relacin de vida social no es ya tanto un dato previo con el que el derecho se encuentra y reproduce cuanto una reelaboracin o una creacin del derecho mismo (22). III Desde esta perspectiva parece ya claro que la relacin jurdica no puede ser, sin ms, una relacin de vida social asumida y sancionada or (21) Economa y sociedad. Vol. I. trad. esp. y nota preliminar de Jos Medina Echevarra. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1944, pp. 24, 25, 26. (22) Windscheid ha insinuado la funcin activa, creadora del ordenamiento jurdico al decir que \ relacin jurdica no es slo "una relacin de vida a la que el ordenamiento jurdico se adhiere", sino tambin "una relacin creada por el ordenamiento jurdico". Op. cit. nm. 37, p. 110.

^^^ Alberto Montoro Ballesteros el derecho sino una relacin de vida social transformada [el derecho siempre aade un "plus" a la relacin social que convierte en jurdica, consistente en su "jurisdicidad", en su ordenacin desde el punto de vista de la justicia] cuando no creada "ex novo" por el derecho. La idea de relacin social es pues inseparable de la nocin de relacin jurdica en cuanto que el derecho es vida de relacin, vida social ordenada. La relacin jurdica es el resultado de la eficacia constitutiva del derecho en cuanto factor de transformacin y ordenacin del acontecer social en realidad jurdica concreta. Conviene no perder de vista que la relacin jurdica constituye as una sntesis, una unidad inseparable entre la materia social y la forma jurdica (23), para que ese concepta no pierda su significacin y su validez metdica (24) como pieza clave para explicar la articulacin y correspondencia dentro de la estructura superior de la institucin jurdica de una serie de categoras fundamentales de la Teora general del derecho (norma jurdica, sujeto de derecho, objeto ed derecho, deber jurdico, derecho subjetivo, hecho y acto jurdico) que se configuran como elementos constitutivos de dicha relacin jurdica. Esa significacin aparece puesta de manifiesto en la descriptiva nocin de la misma que nos ofrece Legaz al entender la relacin jurdica como "un vnculo entre sujetos de derecho, nacido de un determinado hecho definido por las normas jurdicas como condicin de situaciones jurdicas correlativas o acumulativas de facultades y deberes, cuyo objeto son ciertas prestaciones garantizadas por la aplicacin

de una consecunecia coactiva o sancin" (25). De ah resulta: 1) Que la idea de relacin jurdica no puede explicarse soslayando la significacin del "elemento formal" y considerando como jurdica, sin ms, la relacin social (elemento material) como hicieron Savigny en el desarrollo de su sistema y un sector de la posterior doctrina, sobre todo, la de orientacin marcadamente sociolgica. 2) Que la funcin qu corresponde al "elemento formal o normativo" no debe llevar, tampoco, a la posicin opuesta de eliminar de ella la relacin social (elemento material), desvirtuando la significacin social de la relacin jurdica y reducindola a una entidad puramente lgica, (23) (24) (25) Cfr. Federico de Castro y Bravo: op. cit. p.. 621. Cfr. Norberto Bobbio: op. cit. p. 54. Filosofa del Derecho. 2.* ed. Bosch. Barcelona 1961, p. 669.

Relacin jurdica y cambio social 203 conceptual, como acontece en las formulaciones extremas del normativismo de Kelsen y Schreier (26). 3) Que la relacin jurdica tampoco debe entenderse como la existente entre "el sujeto y el ordenamiento jurdico", como "una relacin entre el individuo y las normas jurdicas", como supone Cicala (27), pues ello, a parte de suponer un planteamiento falso la relacin jurdica, en cuanto relacin fundada en la justicia, se da siempre entre personas y no entre personas y cosas [ordenamiento jurdico] (28) deja abierta una va para la confusin de la relacin jurdica con el deber jurdico y con el derecho subjetivo que constituyen simples momentos de aquella de lo cual es muestra significativa la posicin de Nawiasky. "Por relaciones jurdicas hay que entender dice Nawiasky tanto las relaciones jurdicas en sentido amplio, esto es, los vnculos entre los subditos jurdicos y el ordenamiento, los deberes jurdicos, como las relaciones jurdicas en sentido estricto, es decir,los vnculos de varios subditos jurdicos entre s, los derechos subjeticos" (29). En ambos casos, advierte, "se trata de una diferente visin de la misma cosa". "El concepto derecho subjetivo es al de relacin jurdica en sentido estricto exactamente lo mismo que el concepto de deber jurdico es al de relacin jurdica en sentido amplio" (30). (26) Cfr. Hans Kelsen: Hautprobleme der Staatsrgchtslehre enwikelt aus der Lehere vom Rechtssdtze. Tbingen, 1911,

pp. 702 y ss. Fritz Schreier: Concepto y formas undamentales del derecho, trad. esp. de Eduardo Garca Maynez. Ed. Losada, Buenos Aires, 1924, cfr. pp. 107, 112, 113, 114, 125, 126, 162 y ss. Cfr. Demfilo De Buen: bp. cit. pp. 186 y 187. (27) Op. cit. pp. 17 y ss. Sobre la posicin de.Cicala Cfr. Joaqun Ferrer Arellano: op. cit. pp. 106 y ss. en especial pp. 126 y ss. (28) Cfr. Josef Pieper: Justicia y fortaleza. Ed. Rialp. Madrid, 1968, pp. 37 y ss. En la doctrina espaola ha mantenido la posicin contraria Demfilo De Buen (op. cit. pp. 188 y ss.) como expediente tcnico, justificable en el plano dogmtico no en el filosfico-jurdico , para explicar satisfactoriamente determinadassituaciones contenidas en el derecho positivo. (29) Teora General del derecho, Trad. esp. de la 2.^ Ed. alemana por Jos Zafra Valverde. Ed. Rialp.Madrid, 1962, pp. 309 y 310. (30) Ibd. p. 231. Vanse la^ pp. 215-216" y 230 a 232. La doctrina ha sealado cmo en el mismo Savigny existen momentos en que parece identificar la relacin jurdica con, el derecho subjetico (Cfr. su Sistema de derecho Romano actual. I. nm. 53, pp. 259 y ss.) actitud que se manifiesta de modo ms claro en la doctrina posterior a l (Oertmann, Puchta, Gierke, Ihering, Weber, De Diego...) Cfr. Federico de Castro y Bravo: op. cit. pp. 618 y 619. Nota 15. Joaqun Ferrer Arellano: op. cit. pp. 162 y ss. Relacin jurdica y derecho subjetivo parecen confundirse tambin en el penr samiento de Del Vecchio. Cfr. op. cit. pp. 394-402 y 403. Federico de Castro seala por su parte qu entre. relacin jurdica y derecho subjetivo no existe ms distincin que. la que media entrie el "gnero" y la "especie". Cfr. su Compendio dt Derecho civil, 5. Ed. Madrid, 1970, pp. 126 y 130. Tambin se ha identificado la relacin jurdica con los "efectos reflejos de las

204 Alberto Montoro Ballestetos La relacin jurdica no es pues una mera relacin social, ni la expresin lgica de la nonna jurdica, ni los vnculos especficos (deberes y derechos subjetico) que sta crea entre los sujetos de derecho, sino la unidad ms simple en que se articula el orden jurdico determinado por la incidencia de la norma en la vida social para establecer un orden de justicia. La relacin jurdica constituye as una dimensin ontolgica del orden jurdico. Si en el plano de la "legalidad" el derecho no puede expresarse ms que como norma, en el plano de la "eficacia" el derecho, al incidir en la vida social actuando la justicia, se manifiesta bajo la forma de relacin. El derecho crea su orden constituyendo relaciones jurdicas (31). La relacin jurdica, en cuanto momento del orden jurdico, supone una sntesis de factores sociolgicos, dogmticos y filosficos, los cuales permiten distinguir, en una reflexin sobre la misma, tres planos (sociolgico, dogmtico y filosfico) diferentes. La relacin jurdica, tanto si consiste en la sntesis de una relacin de vida social preexistente elevada a jurdica por el ordenamiento como si se trata de una relacin creada por la virtualidad misma del derecho, constituye siempre y ante todo una relacin social: un tipo especfico de relacin social (plano sociolgico). La relacin jurdica aparece determinada por la incidencia de la norma jurdica en la vida social sancionando o transformando una relacin social preexistente o creando una nueva y, en todo caso, dotndola de significacin jurdica (plano dogmtico). El momento de la incidencia de la norma en la vida social, que es el que determina la aparicin de la reacin jurdica, supone la incorporacin a la realidad social del valor

de la justicia, que constituye el criterio conforme al cual el derecho trata de ordenarla dotndola de objetividad, de fijeza y de significado jurdico (plano filosfico). En esta perspectiva filosfica, en el conocimiento de la naturaleza y de las notas de la justicia concretamente en su nota de "alteridad" ("iustitia est ad alterum") (32) es donde encontramos la clave para exnormas" (Bekker, Dnistrjansky...) Cfr. Federico de Castro y Bravo: Derecho civil de Espaa. Vol. cit. p. 619, nota 1. Luis Legaz Lacambra: op.-cit. p. 678. (31) Clr. Demilo De Buen: op. cit. pp. 185 y 186. Luis Legaz y Lacambra: op. cit. p. 667. (32) Cfr. Santo Toms de Aquino: Summa Teolgica. II-II q. 58 arts. 2 y 10.

Relacin jurdica y cambio social 205 plicar porqu el derecho slo puede realizarse bajo la forma de relacin jurdica, estableciendo relaciones jurdicas o, lo que es lo mismo, porqu la relacin jurdica constituye una dimensin ontolgica del orden del derecho.

El cambio social y poltico, las definiciones jurdicas y la interpretacin dinmica y evolutiva del Derecho
Hctor Gros Espiell

Sin duda una de las ms importantes cuestiones que se plantean a la reflexin, - no slo jurdica sino tambin filosfica y poltica -, es la relativa a la eventual fractura que se puede producir entre la norma jurdica, adoptada para regir en el futuro pero marcada por todo lo que resulta de la situacin existente en el momento de su elaboracin, y la nueva realidad que posteriormente result de los cambios operados en el medio social, poltico y cultural en su ms amplia y comprensiva acepcin, en el que la norma se ha de aplicar. El Derecho es un fenmeno social. Es un elemento de la realidad social. No es slo normatividad, sino que constituye tambin una parte de la realidad a la que se aplica, que no puede ser captada si no se conoce el Derecho que la rige. Pero este Derecho positivo, que nace de la sociedad, por medio de los procedimientos jurdicamente establecidos, se aplica a una sociedad dinmica y cambiante, nunca esttica ni inmvil. Este extremo, que siempre constituy un problema, se acenta y se hace ms crtico cuando la sociedad, las instituciones, las costumbres, los valores y las formas de vida, cambian con especial rapidez y profundidad. Nuestra poca, la poca en la que vivimos, es uno de los mejores ejemplos que se han dado en el curso de la historia de este fenmeno. Y ello es as no slo si se compara la sociedad actual con lo que era la sociedad hace algunas dcadas, sino tambin con lo que es previsible que esta sociedad de hoy pueda llegar a ser en el futuro. La aceleracin del tiempo histrico, caracterizante de nuestra poca, situacin tan magnficamente expuesta por Toynbee, se traduce en un cambio casi vertiginoso en el tejido social, en las instituciones polticas y sociales y en los valores e ideas que determinan la vida individual y colectiva, cambios provocados en gran parte por el avance espectacular de la ciencia y la tecnologa y por la aparicin y desarrollo de nuevos horizontes para la vida humana. A esta situacin se suma la gravedad del fenmeno ambiental, que se refleja en todas las formas de vida la humana, al animal y la vegetal -, la degradacin trgica de la bio diversidad y todo el entorno en el que la vida es posible y la conciencia de que esta vida en el Planeta puede no tener una duracin infinita, sino que es no es imposible pensar que puede ser perecedera y finita. Una situacin anloga se ha dado a lo largo de la historia en todas las grandes revoluciones, en todos los momentos en que se ha producido un corte profundo y traumtico, una ruptura honda, sea violenta o no, en la continuidad del devenir histrico.

Uno de estos momentos fue el de la Revolucin Francesa. Y se produjo entonces uno de los ejemplos ms demostrativos, en la forma como el proceso jurdico de la codificacin post revolucionaria debi encarar la forma de armonizar la herencia del pasado con los cambios revolucionarios y con el papel reservado al Derecho con respecto a la sociedad del maana, contemplada con los ojos de lo que entonces era el hoy, pero que para nosotros fue el ayer. Otro momento de ruptura con gravsimas proyecciones jurdicas en el tema que encaramos fue, ms cercano an a nosotros, el que se produjo como consecuencia de la Revolucin Sovitica despus de 1918. Portalis, el genial "padre del Cdigo Civil", se refiri lcidamente al tema en su "Discurso Preliminar", en el que refirindose al Derecho revolucionario elaborado a partir de 1789, hasta el advenimiento de Bonaparte luego del 18 de Brumario, deca en 1801: "Toda revolucin es una conquista" y se preguntaba: "Pueden hacerse leyes con intencin de perennidad en el pasaje revolucionario de un antiguo rgimen a un nuevo rgimen?" Su respuesta era que, en principio, haba que esperar a salir de la tormenta revolucionaria para legislar con intencin de permanencia y estabilidad. Pero agregaba esta sabia reflexin: "Hay que innovar. Todo lo que es antiguo ha sido nuevo. Lo esencial es imprimir a las instituciones nuevas el carcter de permanencia y estabilidad que pueda garantizarles el derecho de llegar a ser antiguas". "Es til - continuaba conservar todo lo que no es necesario destruir". "Las generaciones deca se suceden, se mezclan, se entrecruzan y se confunden. Un legislador aislara inadecuadamente el Derecho de su marco necesario si no observara con cuidado las relaciones naturales que ligan siempre el presente al pasado y el porvenir al presente". Thomas Jefferson escribi desde Pars a James Madison una carta, el 6 de septiembre de 1789, en la que reflexionaba en torno a la cuestin de " si una generacin humana tiene el derecho de vincular a otra" y sealaba que sta era "una cuestin de tal trascendencia que no slo merece meditarse, sino tambin ocupar un lugar entre los principios fundamentales de todo gobierno". Unos aos despus, la Declaracin francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 24 de junio de 1793, en su artculo 28, luego de afirmar el derecho de todo pueblo de reformar, renovar y cambiar su Constitucin, deca: "Una generacin no puede sujetar a las generaciones futuras a sus leyes". Es esta una interrogante que nos aventuraramos a llamar hoy angustiosa. Es la interrogante de saber hasta dnde puede llegar la antinomia entre un Derecho

dirigido a fijar criterios normativos para el presente y el futuro y el devenir de una sociedad que puede pensar, sentir y vivir de acuerdo con criterios distintos a los que inspiraron el Derecho vigente, elaborado ayer, ante realidades muchas veces distintas, pero sin embargo destinado a regir en un hoy y en un maana diferentes.

En trminos conceptuales uno de los puntos esenciales en la consideracin de la situacin antes descrita es el tema de las definiciones jurdicas. Una definicin incluida en una norma intenta fijar un concepto aceptado ayer, pero posiblemente cambiado, en su acepcin actual, con respecto al ayer y maana en relacin con el hoy. La sabidura jurdica romana haba expresado ya: "Omnis definitio in jure periculosa est" ("Toda definicin en Derecho es peligrosa"), expresin recordada reiteradamente durante los trabajos preparatorios del Cdigo Civil Francs. En efecto, una definicin legal cristaliza y fija, imperativa e invariablemente, un concepto. Y puede hoy aceptarse la definicin jurdica de conceptos en pleno y acelerado proceso de cambio y transformacin, como por ejemplo: familia, concubinato, sexo, gnero, procreacin, clonacin, filiacin, etc?. La peligrosidad del empleo de definiciones incluidas en las normas jurdicas, no significa, sin embargo, desconocer que a veces ella son necesarias e ineludibles. Pero el reconocimiento de su peligrosidad es un aviso, una advertencia, respecto de su utilizacin, de sus limitaciones y de su relatividad. Esta peligrosidad del empleo de definiciones en las normas jurdicas, no implica, sin embargo, imposibilidad absoluta y total de la utilizacin de definiciones jurdicas. Es el aviso de un peligro que obliga a la cuidadosa consideracin del asunto. Y si esto es as en el Derecho Privado, qu decir del Derecho Pblico, en un mundo en el que, como a deca Portalis sobre el Derecho Revolucionario, todo se transforma en Derecho Pblico?. Es lo mismo hoy que ayer, y ser lo mismo maana, la significacin de conceptos como por ejemplo entre otros muchos posibles - Democracia, Paz, Seguridad, Coexistencia y Solidaridad?.

Frente a esta situacin cul debe ser la actitud del generador del Derecho, del legislador "latu sensu"?.

No puede ser la de renuncia a generar Derecho, siempre necesario, generacin que responde a una necesidad ineludible de toda sociedad para asegurar una coexistencia en la que se equilibren la libertad y el orden y, globalmente, la paz, la justicia y la seguridad. No puede ser tampoco la negacin ciega, la ruptura total y absoluta con el Derecho preexistente. Debe ser la creacin de un nuevo Derecho, innovador, pero que no olvide sus races y la experiencia de su aplicacin, pero abierto al futuro, que tenga en cuenta lo nuevo y la responsabilidad ante las generaciones futuras, que no pueden ser encadenadas, encorsetadas a una normatividad asentada slo en lo que la sociedad era antes o a lo que es ahora, sin considerar los conceptos cambiantes, atada a criterios a veces obsoletos, que ignoran los cambios producidos y los que probablemente han de devenir, en un mundo marcado por la aceleracin de todos los procesos. Estos conceptos sobre los que considero ineludible reflexionar, se unen, en el campo estrictamente jurdico, a la cuestin de la interpretacin del Derecho. Por qu?. Porque el Derecho vigente hoy no puede, no debe, ser interpretado, necesariamente y siempre, segn lo que se pensaba cuando la norma se sancion. El respeto por el cambio social, el respeto por lo que el cambio significa y significar en una sociedad abierta, tolerante y democrtica, impone que el Derecho se interprete y se aplique, dndole a las palabras, los trminos y los conceptos que el Derecho emplea su significacin y su sentido en el momento en que la interpretacin se realiza. Es absurdo estimar que una norma pensada y elaborada, por ejemplo, en el siglo XIX, deba ser interpretada, de manera necesaria y absoluta, usando las ideas que entonces reinaban, dejando de lado las ideas y las realidades, los criterios, los valores y el sentido que hoy tienen esas palabras, esos trminos y esos conceptos. Naturalmente esta labor tiene que ser una tarea hecha con racionalidad y con equilibrio; no puede estar basada en el repudio o el apartamiento apriorstico; debe ser innovadora, pero no ciegamente negadora; debe tener en cuenta lo actual, sin despreciar la crtica; debe cuidarse de presumir ciegamente el maana incierto; debe distinguir lo permanente de lo cambiante, lo esencial de lo relativo y lo evolutivo de lo rupturista, considerando lo actual, en sus races con el pasado y lo actual como embrin del maana.

Es cierto que como lo seala con gran agudeza Santi Romano quizs sea ms propio hablar de evolucin del ordenamiento jurdico, como consecuencia de los cambios fundados en la realidad y en los conceptos, que de interpretacin evolutiva. Es racionalmente cierto que lo que el intrprete hoy debe hacer es interpretar un Derecho que ha evolucionado y no interpretar el Derecho como si nada hubiera cambiado, usando ideas, pensamientos y conceptos del ayer. Pero ms all de esta fineza terminolgica, creo que todos entendemos que al hablar de interpretacin evolutiva y dinmica queremos decir interpretacin que tenga necesariamente en cuenta el cambio y la evolucin producida en el Derecho y considere esos cambios y esa evolucin al interpretar la norma en funcin de su aplicacin hoy. Es esta actitud la que funda lo que para mi constituye lo que ha de ser la interpretacin evolutiva, dinmica y progresista del Derecho, del Derecho todo, del Pblico y del Privado. Una interpretacin que considera lo que los conceptos significan hoy, con predominio sobre lo que significaron antes y que no cierre los caminos a la futura interpretacin que podr, a su vez, producirse teniendo en cuenta realidades supervinientes a las que existen actualmente. Veamos ahora como se ha considerado y fundamentados esta interpretacin, que se basa en la evolucin de ciertos conceptos referidos en las normas a interpretar, en algunos ejemplos tomados del Derecho Interno y del Derecho Internacional. En el Derecho Constitucional este criterio, sin duda mayoritario hoy, ha sido encarado fundamentalmente por la doctrina y la jurisprudencia norteamericana. Los estudios de Roscoe Pound, de O.W Holmes y de E. S. Corwin han marcado un camino que la Corte Suprema de los Estados Unidos no ha ignorado. En su magnfico libro "La Constitucin Norteamericana y su actual significacin", publicado a fines de la segunda dcada del siglo XX, Corwin deca: "Como documento la Constitucin proviene de la generacin de 1787; como ley deriva su fuerza y efecto de la presente generacin de ciudadanos americanos, y de ah que debe ser interpretada a la luz de las condiciones actuales, con la mira de afrontar los problemas del presente". En Europa, no pueden dejarse de recordar los aportes en igual sentido de F. Pierandrei , N. Bobbio y R. Lucas Verd. Y en nuestra Amrica lo que han dicho a este respecto Jorge Carpizo, Germn Bidart Camps y Segundo V. Linares Quintana, entre otros muchos.

Son estos algunos ejemplos de una tendencia interpretativa en materia constitucional hoy predominante y que en el Uruguay no puede ni debe desconocerse. Por el contrario, hay que recogerla y aplicarla. Yo mismo lo he utilizado al interpretar el concepto de familia en el artculo 40 de la Constitucin, modificando una opinin que haba dado en 1955, para adaptar el concepto a una nueva realidad superviniente. Como muy bien recuerda Carpizo "hay que tener en cuenta las situaciones sociales, econmicas y polticas que existen en el momento de la interpretacin". Y este replanteamiento constante existe hoy respecto del ayer como existir maana en relacin con lo que es hoy. En el Derecho Internacional la tendencia ha sido la misma. Quizs el ejemplo ms interesante para citar al respecto es el dado por la Corte Internacional de Justicia, ya en 1971, en la Opinin Consultiva sobre Namibia, en que dijo que los "conceptos contenidos en el artculo 22 del Pacto de la Sociedad de Naciones no eran estticos, sino evolutivos" . El "concepto de misin sagrada" de civilizacin, debe ser interpretada hoy "a la luz de la evolucin del Derecho a travs de la Carta de las Naciones Unidas, en el marco del sistema jurdico general que prevalece en el momento de la interpretacin". En especial es interesante destacar que la Corte seal que los conceptos de no discriminacin y proteccin de los derechos humanos que quizs no estaban incluidos en 1919 o en 1922 en "la misin sagrada de civilizacin", hoy, por el contrario, estn necesariamente contenidos en la expresin. Este criterio ha sido compartido doctrinariamente por Eduardo Jimnez de Archaga que en 1971 integraba la Corte Internacional de Justicia en su Curso sobre el Derecho Internacional Contemporneo dictado aos despus en la Academia de Derecho Internacional de La Haya.

Es esta actitud, en una sociedad abierta y con una acentuada caracterstica de acelerada renovacin y de cambio, la que debe adoptar todo verdadero jurista, que tiene necesariamente que considerar las alteraciones que se producen en la sociedad, en las costumbres, en las mentalidades y en la sensibilidad de los diferentes grupos humanos.

Todo verdadero jurista, es decir un jurista moderno que una al saber el respeto democrtico por las consecuencias de los cambios polticos y sociales, con todas sus proyecciones individuales y colectivas, pero que enmarque esa actitud en la racionalidad, en la salvaguardia de lo que el Derecho significa siempre como elemento indispensable de organizacin y de cohesin social, y en todo lo que resulta, de la tradicin, de la historia y, dentro de lo relativamente deseable, de una indispensable, aunque nunca ciega ni total, continuidad.