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Il Positivismo giuridico

Introduzione. (pag. 3 11) Diritto naturale e diritto positivo nel pensiero classico Il positivismo giuridico non ha niente a che vedere con il positivismo filosofico, tanto che il primo sorge in Germania e il secondo in Francia. Lespressione positivismo giuridico deriva dalla locuzione diritto positivo contrapposta a quella di diritto naturale. Si tratta di una distinzione che troviamo gi in Aristotele in questi termini: Diritto positivo: ha efficacia solo nelle singole comunit politiche in cui posto e stabilisce azioni che ci che conta che siano compiute nel modo prescritto dalla legge; Diritto naturale: ha ovunque la stessa efficacia e prescrive azioni il cui valore esiste a prescindere dal fatto che appaiano buone agli uni o cattive agli altri. Unaltra distinzione deriva dal Diritto romano, dove il ius civile si pu far corrispondere al Diritto positivo e il ius gentium al Diritto naturale. Il primo limitato ad un dato popolo ed posto da esso, il secondo non ha confini ed posto dalla naturalis ratio. Inoltre, mentre il primo muta per consuetudine o per via di una nuova legge, il secondo immutabile. Una terza distinzione riportata da Paolo nel Digesto, per cui: Diritto positivo: un diritto particolare che stabilisce ci che utile; Diritto naturale: un diritto universale che stabilisce ci che buono. Diritto naturale e Diritto positivo nel pensiero medievale Il primo uso della forma ius positivum si trova in un filosofo medievale verso la fine dellXI sec., Abelardo, il quale distingue il Diritto positivo, in quanto posto dagli uomini, dal Diritto naturale, in quanto posto da qualcosa al di sopra come Dio o la natura. S. Tommaso prosegue nella distinzione individuando 4 tipi di legge: lex aeterna, lex naturalis, lex humana e lex divina, dove la naturalis e la humana corrispondono alla distinzione fra Diritto naturale e positivo. Per S. Tommaso la lex humana deriva da quella naturale o per conclusionem (se la legge deriva da un processo logico necessario) o per determinationem ( se la legge naturale generale e il diritto positivo determina come applicarla). Diritto naturale e Diritto positivo nel pensiero dei giusnaturalisti del Sei e Settecento Unaltra distinzione importante quella fatta da Grozio, il padre del Diritto internazionale, per il quale il Diritto civile quello che deriva dal potere civile, ci che sovraintende lo Stato. Tuttavia, possono produrre diritto altre due istituzioni, in ordine quindi: Comunit internazionale: pone lo ius gentium inteso come diritto che regola i rapporti tra i popoli o Stati; Stato; la Famiglia: che da luogo al diritto familiare o paterno. Per fare un ultimo esempio possiamo riferirci alla fine del 700 al Glck che nel suo Commento alle pandette, distingue i due diritto a seconda di come i destinatari ne vengono a conoscenza: il Diritto naturale attraverso la ragione, quello positivo attraverso il legislatore. Infine possiamo dire che la sfera del Diritto naturale si limita a ci che si dimostra a priori, quella del Diritto positivo invece dipende dalla volont del legislatore. Capitolo I I presupposti storici. (pag. 13 34) Rapporti fra diritto naturale e diritto positivo Nellepoca classica il diritto naturale non era considerato superiore al diritto positivo, il primo veniva concepito come diritto comune il secondo come diritto particolare o di una data civica; pertanto, in base al principio secondo cui il diritto particolare prevale su quello generale, era il diritto positivo a prevalere su quello naturale. Nel medioevo invece, tale rapporto si capovolge a favore del diritto naturale visto ora come una norma fondata sulla stessa volont di Dio. Tuttavia, entrambi erano ancora qualificati nella stessa accezione del termine; il positivismo giuridico nasce invece, quando viene considerato diritto in senso proprio solo il diritto positivo. Il positivismo giuridico quella dottrina secondo cui non esiste altro diritto se non quello positivo. Lo sfondo storico del positivismo giuridico. La posizione del giudice in ordine alla formazione del diritto prima e dopo il sorgere dello Stato moderno.

Lorigine di questa concezione (quella relativa al diritto positivo) legata alla formazione dello Stato moderno che sorge sulla dissoluzione della societ medievale, una societ pluralistica in cui il diritto si presenta come fenomeno sociale prodotto dalla societ civile. Con lo Stato moderno invece, la societ assume una struttura monistica per cui lo Stato accentra in s tutti i poteri, in primis quello di creare diritto. Lo Stato primitivo in generale non si preoccupa di produrre norme giuridiche, lascia piuttosto tale formazione allo sviluppo della societ e al giudice che fisser di volta in volta la regola da applicare. Attraverso la figura del giudice, che segna il passaggio dal diritto non statuale al diritto statuale, giungiamo a definire il diritto come un complesso di regole obbligatorie, in quanto la loro violazione produrr lintervento di un terzo. Se tale intervento non previsto, si dir che quella societ vive secondo usanze, costumi etc. Prima della formazione dello Stato moderno, il giudice poteva risolvere le controversie scegliendo norme desunte da regole di costume o elaborate dai giuristi o in base a criteri equitativi, in quanto erano tutte alla stessa stregua fonti del diritto. Con la formazione dello Stato moderno invece, il giudice diventa organo dello Stato e titolare del potere giudiziario che gli impone di risolvere le controversie in base alle regole emanate dallorgano legislativo. Di questo stato di cose troviamo un riflesso nella concezione dei giusnaturalismi, che ritenevano lintervento dello Stato unicamente diretto a rendere stabili i rapporti giuridici presenti gi nel diritto naturale. Le vicende storiche del diritto romano Il diritto romano era un diritto di formazione sociale, costituitosi attraverso uno sviluppo secolare sulla base dei mores, della giurisdizione pretoria e dellelaborazione dei giurisprudenti. Tale complesso di norme venne raccolto da Giustiniano, nel corpus iuris civilis, in modo che esse trovassero fondamento nella volont del principe secondo la formula del Codex. Il diritto romano si ecliss on Europa occidentale durante lalto medioevo, sostituito dalle consuetudini locali e dal nuovo diritto proprio delle popolazioni germaniche. Risorse poi verso il Mille col sorgere della Scuola giuridica di Bologna e si diffuse sui territori che erano stati sotto il dominio dellImpero Romano ma anche al di l di questi. Il vero fondamento della validit del diritto romano sta nel considerarlo come un complesso di regole razionalmente fondate, esprimenti lessenza della ragione giuridica e idonee ad essere usate per risolvere tutte le possibili controversie. I giuristi medievali pensavano che il diritto romano avesse enunciato norme giuridiche fondate su natura e religione, e lo assumevano, pertanto, come una sorta di diritto naturale che nei confronti del diritto naturale aveva il grande vantaggio di essere scritto. Nel medioevo perci lo ius commune (il diritto romano) si contrappone allo ius proprium (il diritto delle varie istituzioni sociali) decretando sempre la supremazia del primo sul secondo. Ma a poco a poco le civitates proclamarono la loro autonomia, dichiarandosi forniti del potere di porre diritto. Si viene a creare quindi un conflitto fra lo ius commune lo ius proprium in cui il secondo finir per prevalere e il primo necessiter dellapprovazione del Sovrano. Il termine finale del contrasto fra diritto comune e diritto statuale rappresentato dalle codificazioni attraverso le quali il primo viene totalmente assorbito nel secondo. Da qui inizia la storia del positivismo giuridico vero e proprio. Common law e Statute law in Inghilterra: Sir Edward Coke e Thomas Hobbes Per chiarire le origini del positivismo giuridico interessante analizzare anche lo sviluppo del diritto in Inghilterra. Anche in questo paese il diritto romano ebbe la sua piccola influenza, motivo per il quale troviamo anche in esso il conflitto fra ius commune e ius particolare e pi specificatamente fra common law e statute law. La common law un diritto consuetudinario tipicamente anglosassone che sorge direttamente dai rapporti sociali ed accolto dai giudici nominati dal re. Alla common law si contrappone il diritto statutario, posto dal potere sovrano. Differentemente dallEuropa continentale il Inghilterra permane il primato del diritto comune anche quando la monarchia si rafforza e si trasforma da medievale a moderna. Secondo una distinzione costituzionale dellInghilterra medievale, il potere sovrano si distingue infatti in gubernaculum: potere di governo e jurisdictio: potere di applicare le leggi, nellesercitare questultimo potere il Re vincolato ad applicare la common law. I sovrani assolutisti come Giacomo I e Carlo I tentarono di far valere la preminenza assolta del diritto statutario, ma trovarono una ferma opposizione di cui

massimo portavoce fu Edward Coke. Sul piano dottrinale uno degli aspetti della polemica la critica che Thomas Hobbes mosse a Coke. Nello stato di natura secondo Hobbes esistono delle leggi ma luomo tenuto a rispettarle in coscienza di fronte allaltro solo se e nei limiti in cui laltro le rispetta nei suoi confronti. Pertanto, nello stato di natura, in cui ognuno ha diritto di usare la forza necessaria a difendere i propri interessi, viene a mancare la certezza che la legge venga rispettata da tutti. Risulta quindi necessario creare lo Stato che costringerebbe a rispettare le leggi anche quelli che non volessero farlo spontaneamente. Tuttavia, va ora sottolineato che se da una parte lo Stato ha il potere di porre norme regolanti i rapporti sociali, dallaltra solo le norme poste dallo Stato sono norme giuridiche, ne segue dunque che cessa di avere valore il diritto naturale. Per Hobbes dunque, Diritto ci che colui o coloro che detengono il potere sovrano ordinano ai sudditi, proclamando quali cose essi possono e quali non possono fare. In questa definizione troviamo due caratteri tipici della concezione positivistica del diritto: il formalismo, in quanto la definizione di diritto data solo in base allautorit che pone le norme, e quindi in base ad un elemento puramente formale; e limperativismo, in quanto il diritto definito come il complesso di norme con cui il sovrano ordina o vieta comportamenti ai suoi sudditi, per cui il diritto un comando. La monopolizzazione del diritto da parte del legislatore nella concezione assolutistica e in quella liberale. Montesquieu e Beccaria Oltre al pensiero di Hobbes che possiamo semplificare nel desiderio che non vi sia altro potere se non quello dello Stato riducendo la religione ad un servizio, riscontriamo una visione liberale che si basa sul concetto di tolleranza religiosa. Lo Stato liberale lascia che il contrasto stesso si svolga entro i limiti dellordinamento giuridico posto dallo Stato stesso. Il passaggio da concezione assolutistica a concezione liberale, non implica un contrasto cos drastico. Infatti, la concezione liberale accoglie la soluzione data dalla concezione assolutistica al problema dei rapporti tra legislatore e giudici: cio il cosiddetto dogma dellonnipotenza del legislatore. Da una parte tale teoria elimina i potere intermedi e attribuisce un potere pieno, esclusivo e illimitato al legislatore, sottolineandone laspetto assolutistico, ma ne presenta anche uno liberale garantendo il cittadino dagli arbitrii di detti poteri. A questo scopo, il pensiero liberale, ha escogitato espedienti costituzionali: la separazione dei poteri: per cui il potere legislativo attribuito ad un corpo collegiale che agisce accanto ad esso con la conseguenza che il governo subordinato alla legge; la rappresentativit: per cui il potere legislativo espressione dellintera nazione, mediante la tecnica della rappresentanza politica. Questo secondo espediente rappresenta il passaggio dalla concezione strettamente liberale a quella democratica. Lo stretto rapporto fra concezione assolutistica e concezione liberale riguardo la teoria della monopolizzazione del diritto da parte dello Stato, pu essere dimostrato dal fatto che spesso gli antipositivisti moderni condussero la loro polemica nei confronti dei pensatori liberali pi che assolutisti. Com noto Montesquieu il teorico della separazione dei poteri e Beccaria il precursore di una concezione liberale del diritto. Questi due autori sono considerati responsabili della monopolizzazione del diritto da parte del legislatore. Secondo il primo la decisione del giudice doveva essere una riproduzione fedele della legge, in quanto la subordinazione dei giudici alla legge meglio garantisce la sicurezza del diritto permettendo al cittadino di sapere se il suo comportamento conforme o meno alla legge. I medesimi concetti sono stati ripresi da Beccaria per il quale il giudice non solo non pu irrogare pene se non nei casi e limiti previsti dalla legge, ma non pu interpretare la norma giuridica in quanto darebbe alla legge un senso diverso da quello datole dal legislatore. Beccaria espone poi la teoria del sillogismo, secondo la quale il giudice nellapplicare le leggi deve fare come colui che trae la conclusione da un sillogismo rendendo esplicito ci che gi implicito. La sopravvivenza del diritto naturale nella concezioni filosofico - giuridiche del razionalismo nel settecento. Le lacune del diritto. E indispensabile non dimenticare che nel pensiero del 700 hanno ancora pieno valore i concetti base della filosofia giusnaturalistica, quali lo stato di natura, la legge naturale, il contratto sociale. Le conseguenze di questa concezione si manifestano in un caso che segna il limite dellonnipotenza

del legislatore, il caso della lacuna della legge. Mentre i giuspositivisti, escludendo il ricorso al diritto naturale, negheranno lesistenza di tali lacune, gli scrittori del 600 e del 700 affermano che il giudice debba applicare il diritto naturale. Questa soluzione perfettamente logica per chi ammette che il diritto positivo si fondi sul diritto naturale. La funziona surrogatrice del diritto naturale nel caso di lacune del diritto positivo una concezione tanto diffusa da poter essere considerata dopinione comune. Ad esempio Hobbes vede un limite allonnipotenza del legislatore umano nel fatto che questi, non essendo Dio, non pu prevedere tutte le circostanze. Secondo un trattato scolastico di diritto naturale, questo ha vigore particolarmente in tre campi: si applica principaliter nei rapporti fra gli stati, principaliter nei rapporti fra principe e sudditi e subsidiarie nel caso di lacune del diritto positivo. Capitolo II Le origini del positivismo giuridico in Germania. (pag. 35 54) La Scuola storica del diritto come preparatrice del positivismo giuridico. Gustavo Hugo Poich il diritto naturale venga meno del tutto necessario che i miti giusnaturalistici scompaiano dalla coscienza dei dotti. Tali miti erano legati ad una concezione filosofica razionalistica, ma grazie alla polemica antirazionalistica condotta dallo storicismo nella prima met dell800, avvenne la sconsacrazione del diritto naturale. Nel campo filosofico giuridico lo storicismo diede vita alla scuola storica del diritto, che prepar il positivismo giuridico attraverso la sua critica radicale del diritto naturale. La prima opera espressione della Scuola storica Trattato del diritto naturale come filosofia del diritto positivo di Gustavo Hugo, il titolo stava a significare che il diritto naturale era ora concepito come un insieme di considerazioni filosofiche sullo stesso diritto positivo. Lautore risolve perci il diritto naturale in un insieme di concetti giuridici generali elaborati sulla base del diritto positivo ed per questo che possiamo dire che lopera di Hugo segna il passaggio dalla filosofia giusnaturalistica a quella giuspositivistica. Hugo ritiene il diritto positivo come quello posto dallo Stato, (perci il diritto internazionale come diritto tra gli Stati pi che altro una specie di norma morale) ci non significa per che per diritto posto dallo Stato egli intenda esclusivamente quello posto dal legislatore. I caratteri dello storicismo. De Maistre, Burke, Mser Ci che caratterizza lo storicismo il fatto che esso consideri luomo nella sua individualit e in tutte le variet che essa comporta in contrapposizione col razionalismo che considera invece lumanit astratta. I caratteri dello storicismo possono essere suddivisi in 5 punti: 1. Il senso della variet della storia dovuta alla variet delluomo stesso: esistono tanti uomini, diversi tra di loro a seconda della razza, del clima, del periodo storico, e non un unico uomo uguale e immutabile. De Maistre esprime meglio di tutti questo atteggiamento degli storicisti in polemica con i razionalisti; 2. Il senso dellirrazionale nella storia: la molla della storia la non ragione, lelemento passionale ed emotivo delluomo, limpulso, la passione, il sentimento. Nei confronti di questa concezione storicistica, che fa protagonista della storia lirrazionale, Lukacs ha parlato polemicamente di distruzione della ragione. 3. Strettamente connessa allidea dellirrazionalit della storia quella della sua tragicit: mentre lilluminista ottimista perch crede che luomo possa migliorare la societ, lo storicista pessimista perch non condivide questa fiducia. (Questo atteggiamento ben illustrato da Burke). 4. Un altro carattere dello storicismo lelogio e lamore per il passato: non avendo fiducia nel futuro gli storicisti hanno grande ammirazione per il passato. Anche qui troviamo un forte contrasto fra razionalisti e storicisti soprattutto a proposito del medioevo, considerato di primi come unet oscura e barbarica e dai secondi rivalutato come lepoca in cui si realizza una civilt profondamente umana che esprime lo spirito del popolo e la forza dei sentimenti pi alti. (Questa tematica particolarmente sviluppata da Mser). 5. Un ulteriore carattere dello storicismo lamore per la tradizione: questidea espressa si da Herder sia da Burke, il quale elabora il concetto di prescrizione storica. La Scuola storica del diritto. C.F. Savigny

Se applichiamo i caratteri dello storicismo alo studio dei problemi giuridici possiamo avere unidea abbastanza precisa della Scuola storica del diritto di cui massimo esponente Carlo Federico Savigny. 1. Individualit e variet delluomo: ne deriva che non esiste un diritto unico e uguale per ogni tempo e luogo ma che il diritto deriva dalla storia variando quindi nel tempo e nello spazio. 2. Irrazionalit delle forze storiche: ne deriva che il diritto scaturisce direttamente dal sentimento della giustizia. 3. Pessimismo antropologico: ne deriva la sfiducia nella possibilit del progresso umano ed induce ad affermare che bisogna conservare gli ordinamenti esistenti e diffidare delle nuove istituzioni. Ci supportato dal fatto che la scuola storica si oppose alla codificazione del diritto germanico che avvenne infatti un secolo dopo rispetto agli altri paesi. 4. Amore per il passato: ne deriv il tentativo di risalire oltre la recezione del diritto romano in Germania per far rivivere lantico diritto germanico. 5. Senso della tradizione: ne deriva una rivalutazione della consuetudine, un diritto che nasce direttamente dal popolo e che esprime il sentimento o lo spirito dello stesso. Il movimento per la codificazione del diritto. Thibaut La Scuola storica del diritto rappresenta, come abbiamo gi detto, una critica radicale del diritto naturale al quale contrappone il diritto consuetudinario considerato come la forma genuina del diritto, in quanto espressione immediata della realt storico sociale. Tuttavia bisogna rilevare che la Scuola storica risulta precorritrice pi che del positivismo giuridico, di certi correnti filosofico giuridiche che alla fine del XIX e allinizio del XX sec. assunsero una posizione critica nei confronti del giuspositivismo. Il fatto storico che costituisce la causa prossima del positivismo giuridico deve invece essere ricercato nelle grandi codificazioni, risultato di una lunga battaglia condotta nella seconda met del 600 da un movimento politico culturale strettamente illuministico. Secondo questo movimento il diritto espressione dellautorit in quanto non efficace se non posto e fatto valere dallo Stato e al tempo stesso dalla ragione. Gli illuministi sottopongono il diritto consuetudinario ad una critica demolitrice, facendo del movimento per la codificazione il rappresentante dello sviluppo estremo del razionalismo alla base del pensiero giusnaturalistico. Queste idee trovarono accoglienza presso le monarchie assolute in quanto anchesse espressione dellassolutismo illuminato. Quando gli eserciti della Francia rivoluzionaria occuparono una parte della Germania, vi estesero anche il Codice Napoleone, che costituiva uninnovazione autenticamente rivoluzionaria in un paese ancora semi-feudale quale era la Germania di quei tempi, dove si conservava ancora la distinzione della popolazione in tre ceti o stati. Questi propositi suscitarono lopposizione degli ambienti conservatori che difendevano i privilegi che una legislazione francese avrebbe minacciato. Di questopposizione si fece portavoce Rehberg nel suo scritto Sopra il Codice Napoleone e la sua introduzione in Germania, di cui fece recensione uno dei maggiori giuristi tedeschi dellepoca, Thibaut, dal quale deriver una scuola che potrebbe essere chiamata positivistica pi che filosofica. Egli rifiuta lidea che si possa ricavare un intero sistema giuridico da alcuni principi razionali a priori. Per influsso della filosofia sullinterpretazione del diritto intendeva mettere in luce lincidenza del ragionamento logico sistematico sullinterpretazione del diritto. Per interpretare una norma non basta conoscere come essa si formata, ma bisogna metterla in rapporto anche con il contenuto delle altre norme. Egli cercava di assumere una posizione moderata di conciliazione tra storia e ragione, gli importava dunque di costituire un sistema di diritto positivo. Landsberg chiama il pensiero di questo autore positivismo scientifico. La polemica tra Thibaut e Savigny sulla codificazione del diritto in Germania Thibaut torn sullargomento della codificazione con un saggio Sopra la necessit di un diritto civile generale per la Germania. Egli iniziava parlando della rinascita della nazione tedesca, facendo lelogio del popolo tedesco e chiedendosi cosa dovessero fare i principi per agevolare questo processo di rinnovamento, giungendo alla conclusione di dover promuovere la codificazione del diritto. Prosegue illustrando i due requisiti fondamentali per una buona legislazione: la

perfezione formale (enunciare le norme giuridiche in modo chiaro e preciso), e la perfezione sostanziale (contenere norme che regolino tutti i rapporti sociali). Thibaut afferma la necessit di una legislazione generale e ne enuncia i vantaggi per gli studiosi di diritto, per i giudici e per i cittadini. Mentre per la Scuola storica la codificazione qualcosa di artificiale e arbitrario, per Thibaut le diversit locali del diritto non hanno nulla di naturale ma sono dovute piuttosto allarbitrio dei principi che le impongono. Lispirazione illuministica del nostro autore si vede chiaramente nelle ultime pagine, dove entra in polemica con la tradizione affermando che luomo non deve essere succube di essa ma superarle e rinnovarla, conclude poi con il motto sapere aude. Prima di lui lo stesso motto era stato accolto da Kant il quale scrisse che lilluminismo luscita delluomo dallo stato di minorit che egli deve imputare a se stesso. Minorit lincapacit di avvalersi del proprio intelletto senza la guida di un altro, imputabile a se stesso questa minorit se la causa di essa dipende dalla mancanza del coraggio di far uso del proprio intelletto senza guide esterne. Sapere aude quindi, abbi il coraggio di servirti della tua intelligenza. Tornando allo scritto di Thibaut, la sua apparizione suscit una vasta discussione, determinando una presa di posizione in senso contrario da parte di Savigny, il quale riteneva che la Germania non fosse nel momento storico giusto per una codificazione del diritto, e per giustificare tale posizione si richiama ad ad unaffermazione di Bacone, secondo cui si deve procedere allinstaurazione di un nuovo sistema solo in un epoca in cui il livello civile e culturale sia di gran lunga superiore a quello delle epoche precedenti. Tuttavia, se analizziamo un po pi a fondo il pensiero dellautore, notiamo come la sua sia una posizione di principio in quanto secondo Savigny unepoca favorevole non esiste mai. Per porre rimedio allo stato delle cose esistenti era invece necessario, secondo lautore, promuovere vigorosamente la rinascita e lo sviluppo del diritto scientifico. Capitolo III Il codice Napoleone e le origini del positivismo giuridico in Francia (pag.55 84) Il significato storico del Codice Napoleone. La codificazione giustinianea e quella napoleonica Nel 1804 in Francia entr in vigore il Codice Napoleone. Oggi siamo abituati a pensare al diritto in termine di codificazione, ma sono solo due secoli che il diritto diventato diritto codificato, daltra parte non si tratta di una condizione comune a tutto il mondo, basti pensare che la codificazione non esiste nei paesi anglosassoni. Possiamo dire che le codificazioni che hanno avuto uninfluenza fondamentale sullo sviluppo della nostra civilt giuridica sono due: quella giustinianea e quella napoleonica. Solo con la legislazione napoleonica abbiamo un codice vero e proprio, ovvero un corpo di norme sistematicamente organizzate ed elaborate. Il Corpus iuris civilis invece una raccolta di leggi precedenti. Le concezioni filosofico giuridiche dellilluminismo ispiratrici della codificazione francese. Le dichiarazioni programmatiche delle Assemblee rivoluzionarie In Francia come in Germania lidea della codificazione ha radici nella cultura razionalista ma ha potuto qui svilupparsi in virt della rivoluzione francese. La semplicit e lunit del diritto lidea di fondo che guida gli uomini di legge che in questo periodo si battono per la codificazione: si tratta di unesigenza che in Francia era particolarmente sentita a causa delle divisone a cui era soggetta, nella parte settentrionale vigevano le consuetudini locali, in quella meridionale il diritto comune romano. Era pertanto necessario che le vecchie leggi fossero sostituite da un diritto semplice e unitario. Questa concezione giuridica rappresenta un aspetto di quel ritorno alla natura tipico del pensiero illuministico e che trova espressione in Rousseau il quale consider la civilt e i suoi costumi come la causa della corruzione delluomo che naturalmente buono. Ispirandosi alle concezioni di Rousseau i giuristi della rivoluzione francese si propongono di instaurare un diritto fondato sulla natura e adatto alle diverse esigenze umane. Il loro motto poche leggi. I progetti di codificazione di ispirazione giusnaturalistica: Cambacrs Nel realizzarsi il codice civile si allontan progressivamente dallispirazione illuministica e giusnaturalistica per accostarsi invece alla tradizione francese del diritto romano comune. Il protagonista della prima fase della storia della codificazione francese fu Cambacrs, un uomo di legge e al tempo stesso un politico avveduto. Durante la Convenzione e il Direttorio Cambacrs present tre progetti di codice civile di ispirazione giusnaturalistica. Egli sostenne che inseguito alla

codificazione le questioni di diritto avrebbero perso ogni importanza. Cambacrs present il suo primo progetto nellagosto del 1793, dichiarando che esso di ispirava a tre principi fondamentali: ravvicinamento alla natura, unit e semplicit. Questo progetto era ispirato alla concezione individualistico liberale di cui voleva garantire due postulati essenziali: luguaglianza di tutti i cittadini di fronte alla legge e la libert personale. Tale progetto non fece molta strada, sia perch vi erano questioni pi scottanti da discutere, sia perch fu considerato dai deputati troppo poco filosofico e troppo giuridico. Il secondo progetto fu presentato nel settembre del 1794, risult essere meno tecnico, pi semplice e lautore stesso lo qualific come codice di leggi fondamentali. Il progetto si ispirava alle tre esigenze che luomo ha nella societ: 1. Essere padrone della propria persona 2. Avere dei beni per poter soddisfare i propri bisogni 3. Poter disporre di questi beni nellinteresse proprio e della propria famiglia per cui il progetto era diviso in parti dedicate alle persone, ai diritti reali e alle obbligazioni, come il primo per ebbe poca fortuna. Il terzo progetto venne presentato nel giugno del 1796 al Consiglio dei Cinquecento. Cambacrs si era reso conto che lopposizione dei giuristi tradizionalisti rendeva impossibile la realizzazione di un codice di natura semplice e unitario. Il progetto presentava pertanto da una lato una maggiore elaborazione tecnica e dallaltro una notevole attenuazione delle idee giusnaturalistiche. Anche questo non venne approvato ma fu il solo dei tre che esercit una certa influenza nellelaborazione del progetto definitivo del Codice civile. Lelaborazione e lapprovazione del progetto definitivo: Portails Il progetto definitivo di Codice civile fu opera di una commissione insediata da Napoleone primo console nel 1800 e composta da quattro giuristi. Il ruolo pi importante nella commissione fu svolto da Portails, uomo di legge e politico, che nella sua opera Delluso e dellabuso dello spirito filosofico durante il secolo XVIII, fa riferimento allo spirito illuministico, ponendo laccento su quello che secondo lui stato labuso dello spirito filosofico, cio la critica indiscriminata condotta dal razionalismo contro tutta la cultura passata. Questopera ha un certo significato nella storia delle idee in quanto rappresenta il punto di passaggio dalla filosofia illuministica della Rivoluzione a quella della Restaurazione. La Commissione per la redazione del progetto di Codice, ne elabor uno che fu sottoposto al Consiglio di Stato, e discusso alla presenza dello stesso Napoleone. Via via che i vari titoli del progetto erano approvati, venivano promulgati come leggi separate, raccolte ed emanate con il nome di Code civil des Franais, solo nella seconda edizione prese il nome di Code Napolon. Il progetto definitivo abbandon decisamente la concezione giusnaturalistica e venne elaborato sulla base del Trattato di diritto civile di Pothier. I rapporti fra il giudice e la legge secondo lart.4 del Codice civile. Il discorso preliminare di Portails Se il Codice Napoleone stato considerato linizio assoluto di una nuova tradizione giuridica, ci fu dovuto ai primi interpreti e non ai redattori del Codice stesso: infatti a quelli che dovuto laccoglimento del principio dellonnipotenza del legislatore, principio che costituisce uno dei dogmi fondamentali del positivismo giuridico. Ci dovuto alla diversa interpretazione dellart.4 del Codice stesso il quale stabilisce che il giudice deve in ogni caso risolvere la controversia che gli sottoposta, escludendo la possibilit di astenersi dal decidere. In particolare esplica in tre concetti i casi che potrebbero mettere il giudice in difficolt: a) oscurit della legge: in questo caso il giudice deve rendere chiara, attraverso linterpretazione, la disposizione legislativa che appare oscura; b) insufficienza della legge: in tal caso il giudice deve completare il disposto legislativo; c) silenzio della legge: in questo caso il giudice deve supplire alla legge, ricavando in qualche modo la regola per risolvere la controversia in esame. Nel caso del silenzio ci si chiesti se il giudice debba ricercare tale regola allinterno del sistema normativo, o al di fuori ricavandola da un giudizio personale di equit. La soluzione accolta dal positivismo giuridico la prima, il dogma dellonnipotenza del legislatore infatti implica un altro dogma, quello della completezza dellordinamento giuridico. La soluzione a cui miravano invece i

redattori dellart.4 era la seconda e ci risulta chiaro dal tenore dellart.9 del Libro preliminare del progetto che recita: Nelle materie civili, il giudice, in mancanza di leggi precise, un ministro di equit. La ratio dellart.4 era quella di evitare che i giudici si astenessero dal decidere la causa rinviando gli atti al potere legislativo per ottenere disposizioni esasperando la divisione dei poteri. Eliminato lart.9, il quarto venne inteso dai primi interpreti in modo completamente diverso, esso venne cio interpretato nel senso che si dovesse sempre ricavare dalla legge stessa la norma per risolvere qualsiasi controversia. su questo modo di intendere lart.4 che si fond la scuola degli interpreti del Codice civile, nota come Scuola delle esegesi, che fu accusata di feticismo della legge perch considerava il Codice Napoleone come se avesse sepolto tutto il diritto precedente e contenesse in s le norme per tutti i possibili casi futuri. A questa scuola si contrappose la Scuola scientifica del diritto, la quale critic quella precedente e le concezioni del positivismo giuridico. La Scuola delle esegesi: le cause storiche del suo avvento Lart.4 diede vita dunque alla scuola dellesegesi, il cui nome ci dice come essa si limitasse ad uninterpretazione passiva del codice, mentre quella che la succedette, la scuola scientifica, assunse questo nome per sottolineare che essa si proponeva unautonoma elaborazione di dati e concetti giuridici la cui validit fosse indipendente dal Codice stesso. Le cause che determinarono la nascita della scuola dellesegesi possono essere raggruppate in cinque: 1. Il fatto stesso della codificazione: essa serve infatti per risolvere almeno le principali controversie. in dubbio per, che esistendo un codice, la via pi semplice sia quella di ricercare la soluzione nel codice stesso, trascurando le altre fonti. 2. La mentalit dei giuristi dominata dal principio di autorit: cio la volont del legislatore che ha poso la norma giuridica. 3. La dottrina della separazione dei poteri: questa costituisce il fondamento ideologico della struttura dello Stato moderno. In base a questa teoria il giudice non poteva creare diritto, altrimenti avrebbe invaso la sfera di competenza del potere legislativo. 4. Il principio della certezza del diritto: la certezza garantita solo quando si ha un corpo di leggi stabile, e coloro che devono risolvere le controversi si fondando sulle norme in esso contenute, in caso contrario la decisione diventa arbitraria e il cittadino non pu pi prevedere con sicurezza le conseguenze delle proprie azioni. Linfluenza del principio della certezza del diritto risulta chiaramente dai concetti espressi da un filosofo del diritto del secolo scorso, Pescatore. Egli chiama logica del diritto la scienza giuridica perch ritiene che essa abbia solo un compito puramente esplicativo, e debba solo trarre delle conseguenze da presupposti che non sono posti dalla scienza stessa ma esclusivamente dal legislatore. 5. Un ultimo motivo di natura politico rappresentato dalle pressioni esercitate dal regime napoleonico sui riorganizzati istituti di insegnamento superiore del diritto, affinch venisse insegnato solamente il diritto positivo, e si lasciassero da parte le teorie generali del diritto e le concezioni giusnaturalistiche. La scuola dellesegesi: i suo maggiori esponenti e le sue caratteristiche fondamentali La scuola dellesegesi deve il suo nome alla tecnica adottata nello studio e nellesposizione del Codice Napoleone, che si ridusse in un commento, articolo per articolo, del Codice stesso. La storia della scuola dellesegesi, si pu dividere in tre periodi: gli inizi (1804/1830), lapogeo (1830/1880), il declino (1880 fino alla fine del sec. scorso). I caratteri fondamentali della scuola dellesegesi, possono essere fissati in cinque punti: 1. Inversione dei rapporti tradizionali tra diritto naturale e diritto positivo: di fronte alla bi millenaria tradizione relativa al diritto naturale gli esponenti della scuola esegetica non osano negare tale diritto, ma ne svalutano limportanza e il significato pratico, riducendolo ad una nozione priva di interesse per il giurista. Il motto di Aubry era infatti Tutta le legge. ma nullaltro che la legge. Demolombe opera uninversione positivistica dei rapporti fra diritto naturale e positivo: anzich commisurare la validit del diritto positivo in base alla sua conformit con quello naturale, afferma che questultimo intanto rilevante in quanto sia consacrato al primo, ma non necessariamente il diritto migliore.

2. Concezione rigidamente statalistica del diritto: secondo cui giuridiche sono solo le norme poste dallo Stato. Tale concezione implica il principio dellonnipotenza del legislatore, che non coincide con al generica negazione del diritto naturale, in quanto importa anche la negazione di ogni diritto positivo diverso da quello posto dalla legge. secondo la scuola dellesegesi il giudice deve sottomettersi completamente alla legge stessa. 3. Interpretazione della legge basata sullintenzione del legislatore: essa perfettamente coerente con i postulati della scuola dellesegesi: se il solo diritto quello contenuto nella legge, allora diventa naturale concepire linterpretazione del diritto come la ricerca della volont del legislatore in quei casi in cui non la si deduce chiaramente dal testo legislativo. La volont del legislatore viene distinta in volont reale e volont presunta: la prima nel caso in cui la legge disciplini un dato rapporto, ma il tenore di tale disciplina non risulti chiaro dal testo legislativo; la seconda quando il legislatore ha omesso di regolare un dato rapporto. Allinterpretazione sulla volont del legislatore venne contrapposta quella sulla volont della legge: mentre il primo metodo si fonda su una concezione soggettiva della volont della legge e lega linterpretazione al momento della sua emanazione giungendo ad uninterpretazione statica e conservatrice; il secondo si fonda su una concezione oggettiva e permette uninterpretazione progressiva o evolutiva. 4. Il culto del testo della legge: per cui linterprete deve essere rigorosamente subordinato alle disposizioni degli articoli del Codice. 5. Il rispetto del principio delautorit: nella scuola dellesegesi il ricorso a tale principio particolarmente pronunciato non solo per lassoluto rispetto che i suoi esponenti hanno per la legge, ma anche per la grande autorit di cui godettero alcuni dei primi commentatori del Codice, le cui affermazioni venivano accolte dai giuristi successivi come se fossero altrettanti dogmi. Capitolo IV Le origini del positivismo giuridico in Inghilterra. (pag.85 115) Bentham: cenni biografici. Lispirazione illuministica della sua etica utilitaristica Rimanendo nellambito della codificazione, dopo la Germania in cui non fu attuata perch i giuristi che vi erano contrari riuscirono a far prevalere il loro punto di vista; e dopo la Francia dove si ebbe la codificazione, senza che si avesse una teoria della codificazione, ci spostiamo in Inghilterra dove non vi fu la codificazione, ma fu elaborata la pi ampia teoria della codificazione ad opera di Geremia Bentham il Newton della legislazione. Il pensiero di Bentham ebbe unenorme influenza anche se non fortissima in Inghilterra. Il pensiero infatti si inserisce nella corrente dellilluminismo. Sub senzaltro linfluenza di Beccaria, come dimostra il postulato fondamentale del suo utilitarismo che esprime con la formula: la maggiore felicit del maggior numero, che ripete quasi letteralmente quella di Beccaria. Questa ispirazione illuministica parrebbe messa in dubbio dalla sua opposizione al giusnaturalismo, in realt egli era contrario a questa dottrina, solo perch fondata su un concetto non suscettibile di una conoscenza sperimentale. Ma ha in comune con i filosofi razionalisti la convinzione della possibilit di stabilire unetica oggettiva fondata su un principio scientificamente verificato dal quale si possano ricavare tutte le regole per il comportamento umano. Tutta lopera di Bentham guidata dalla convinzione che sia possibile stabilire unetica oggettiva, ci giustifica la sua fede nel legislatore universale. La parentela spirituale di Bentham con il pensiero giuridico degli illuministi francesi messa in evidenza dalle qualit essenziali della legge da lui fissate: chiarezza e brevit, e dal suo atteggiamento di fronte alla Rivoluzione francese, egli appartiene infatti al ristretto gruppo di intellettuali che simpatizzarono con la prima fase della Rivoluzione, quando sembrava che dovesse limitarsi ad introdurre in Francia il sistema costituzionale proprio della Gran Bretagna. Le concezioni di Bentham a proposito della codificazione giunsero a completa maturazione solo dopo un lungo periodo di gestazione che pu dividersi in tre fasi. In un primo momento egli si propone una riforma e una riorganizzazione del diritto sistematico inglese nei suoi vari rami. Il diritto inglese era, ed tuttora, un diritto non codificato e quindi radicalmente sistematico, in quanto presentava una pluralit di linee di sviluppo giudiziario. Questa situazione appariva intollerabilmente caotica alla mente di un pensatore razionalista come Bentham. Come Hobbes nel 600 aveva sostenuto le sue concezioni in favore della produzione legislativa del diritto contro un giurista difensore della common law, cos Bentham

sviluppa la sua critica nei confronti di questultima entrando in polemica contro il maggior studioso del suo tempo del diritto inglese, Blackstone, che aveva pubblicato unopera in cui il sistema della common law veniva considerato con grande ottimismo. Nella seconda fase Bentham progetta una specie di Digesto del diritto inglese; infine nella terza progetta una radicale riforma del diritto mediante una codificazione completa che avrebbe dovuto sistemare tutta la materia giuridica in tre parti: diritto civile, diritto penale e diritto costituzionale. La codificazione progettata da Bentham avrebbe dovuto essere veramente universale, egli cerc infatti seppur senza fortuna, di attuare i suoi progetti di riforma entrando in contatto con governanti e uomini politici di vari Stati offrendo loro i suoi servigi di riformatore. Bentham: la critica alla Common Law e la teoria della codificazione I progetti di codificazione di Bentham nascono dalla sua critica radicale al sistema della Common law. Cinque sono i difetti fondamentali che individua nella sua critica: 1. Incertezza della Common law: il diritto giudiziario non soddisfa lesigenza fondamentale, cio la certezza del diritto, che permette al cittadino di prevedere le conseguenze delle proprie azioni. Il diverso grado di certezza del diritto legislativo e del diritto giudiziario, dipende dal fatto che mentre chiaramente stabilita la fonte e lautore del primo, non affatto possibile individuare la fonte e lautore del secondo. Secondo Blackstone il giudice vincolato dal precedente, purch questo sia rationabilis, ma osserva Bentham, questa razionalit una valutazione personale del giudice la quale consente qualsiasi arbitrio. 2. Retroattivit del diritto comune: quando il giudice crea un nuovo precedente, risolve cio il caso con una norma ex novo, tale norma ha efficacia retroattiva, in quanto applicata ad un comportamento che stato tenuto quando essa stessa non esisteva ancora. In tal modo il diritto viola una fondamentale esigenza del pensiero giuridico liberale: lirretroattivit della legge, per cui una norma non deve applicarsi ad un fatto accaduto prima che esse fossa emanata. 3. Il diritto comune non fondato sul principio di utilit: il giudice infatti, applica il diritto fondandosi su una regola preesistente, o sullanalogia fra il caso che egli deve risolvere e quello disciplinato da una precedente sentenza. La posizione di Bentham qui analoga a quella della giurisprudenza degli interessi. Egli si distingue per da questa dottrina in quanto chiede che tale valutazione non fosse fatta di volta in volta dal giudice, ma una volta per sempre dal legislatore. 4. Il quarto difetto rappresentato dal dovere che ha il giudice di risolvere qualsiasi controversia mentre manca di una competenza specifica in tutti i campi regolati dal diritto. 5. Lultima critica di carattere politico: il popolo non pu controllare la produzione del diritto da parte dei giudici: mentre se il diritto venisse creato mediante leggi approvate dal Parlamento, la sua produzione potrebbe essere controllata dal popolo, per cui il diritto sarebbe espressione della volont del popolo. Bentham aveva senzaltro delle idee tutte sue sul modo in cui si sarebbe dovuto procedere per la redazione di un Codice. Era nettamente contrario ad affidarne la redazione ad una commissione di giuristi perch riteneva che la redazione dovesse essere opera di uno solo, in modo da ottenere un Codice unitario, coerente, semplice che potesse valere come legge universale. Evidentemente egli pensava a se stesso. Secondo Bentham si sarebbe dovuto indire un concorso pubblico per la presentazione di progetti e la proposta di riforme; il governo avrebbe dovuto incaricare della redazione del Codice il vincitore del concorso, che non avrebbe dovuto ricevere alcuna remunerazione. Secondo la schematizzazione fatta da Dumont, sono 4 i requisiti fondamentali che Bentham richiede ad un codice: utilit, completezza, conoscibilit, giustificabilit. a) il codice deve ispirarsi al principio dellutilitarismo: la maggiore felicit per il maggior numero. b) il codice deve essere completo: perch se contenesse delle lacune si riaprirebbe la porta al diritto giudiziario con tutti i suoi inconvenienti. c) il codice deve essere redatto in termini chiari e precisi. d) la legge deve essere accompagnata da una motivazione che indichi le finalit che si propone di raggiungere. Austin: il tentativo di mediazione tra la scuola storica tedesca e lutilitarismo inglese Austin rappresenta lanello dunione fra le varie correnti che concorsero a far sorgere il positivismo

giuridico, e particolarmente fra la scuola storica tedesca e lutilitarismo inglese. Pubblic una sola breve opera, che raccoglieva le prime sei lezioni del suo corso, solo dopo la morte la moglie pubblic le altre lezioni e alcuni appunti. Questopera porta come sottotitolo lespressione Filosofia del diritto positivo, perch cos Austin designava il proprio pensiero. Egli distingueva infatti la giurisprudenza dalla scienza della legislazione: la prima studia il diritto vigente, la seconda il diritto cos come dovrebbe essere in base a certi principi assunti come criteri di valutazione. Mentre Bentham si occupava della scienza della legislazione, Austin si interessava della giurisprudenza che suddivideva in generale (quella che studia i principi comuni a tutti gli ordinamenti giuridici) e quella particolare (che studia le caratteristiche proprio di un particolare ordinamento giuridico). Linfluenza della scuola storica su Austin pu riassumersi in pochissimi punti: - il rifiuto di considerare il diritto naturale come diritto vero e proprio; - il concepire leffettivit del diritto come il fondamento della sua validit; - lindividuare nel diritto loggetto della scienza giuridica. Per il resto vi fra i due pensieri una divergenza profonda: la scuola storica tedesca vedeva nel diritto consuetudinario il prototipo del diritto positivo ed era decisamente ostile alla codificazione; Austin vedeva nella legge la forma tipica del diritto nonch il fondamento ultimo di ogni norma giuridica ed era fautore della riforma del diritto attraverso la legislazione. Per conciliare Bentham con la scuola storica, Austin costretto a mettere in luce un suo solo carattere, trascurandone invece gli aspetti peculiari. In sostanza Austin concilia la scuola storica con Bentham facendo con una notevole forzatura, di Bentham uno storicista e di Savigny un utilitarista. Austin: la sua concezione del diritto positivo Per definire il diritto positivo Austin lo distingue innanzi tutto dagli altri tipi di norme. Egli usa il termine inglese law che significa al tempo stesso legge e diritto. Austin definisce la legge come un comando generale e astratto escludendo cio gli ordini incidentali o occasionali. Il comando definito come lespressione di un desiderio, ma non ogni espressione di desiderio un comando. La nota caratteristica del comando rappresentata dal fatto che la persona a cui viene rivolto passibile di un qualche male ad opera di colui che esprime il comando se questo non viene adempiuto. Il comando implica quindi il concetto di sanzione e di dovere. Austin distingue poi le leggi in due categorie: leggi divine e leggi umane; le prime si distinguono a loro volta in divine relative e divine non relative; le seconde in leggi positive e moralit positiva. Lautore individua la differenza fra leggi positive e moralit positiva nel fatto che il dritto positivo costituito dai comando emanati dal sovrano in una societ politica indipendente. Con questespressione Austin intende lo Stato: questa societ detta politica perch composta da un numero di persone soggette ad un comune superiore, e indipendente perch autonoma e sovrana. Perch si possa parlare di sovranit sono necessari per due requisiti: lobbedienza abituale di una massa di individui ad un comune superiore e lassenza di ogni rapporto di subordinazione e di obbedienza di questo superiore nei confronti di qualsiasi altro superiore umano. Passando alla moralit positiva, essa si distingue dal diritto positivo perch posta da u soggetto umano che non ha la qualit di sovrano. Austin individua due tipi di norme: leggi propriamente dette e leggi impropriamente dette. Queste ultime sono quelle che oggi chiameremo norme del costume sociale. Le leggi in senso proprio vengo a loro volta distinte da Austin in tre categorie: - leggi che regolano la vita degli individui dello stato di natura - leggi che regolano i rapporti fra gli Stati (che Austin ritiene mancanti di natura giuridica in quanto rivolte alla comunit internazionale basata sulla coordinazione) - leggi della societ minori (che non sono diritto perch il superiore che emana il comando non sovrano). Austin: la distinzione fra diritto legislativo e diritto giudiziario; la critica la diritto giudiziario La distinzione fra diritto legislativo e diritto giudiziario, significa una distinzione fra diritto posto immediatamente e diritto posto mediatamente dal sovrano della societ politica indipendente. Tale differenza non consiste nelle fonti che producono tali diritti, ma nel modo in cui essi sono prodotti: il diritto legislativo costituito da norme generali ed astratte, quello giudiziario da norme particolari

emanate allo scopo di regolare un singola e specifica controversia. Austin infine ritiene che il diritto legislativo sia inferiore a quello giudiziario, e per dimostrare tale superiorit elenca tutta una serie di difetti del diritto giudiziario. La prima obbiezione che respinge sosteneva che la produzione del diritto giudiziario non possa essere controllata dalla comunit politica, mentre quella del diritto legislativo permette tale controllo. Egli rileva che la possibilit del controllo popolare non dipende dalla natura giudiziaria o legislativa del diritto ma dal tipo di costituzione propria dellorgano produttore del diritto. La seconda obbiezione benthamiana riguarda la natura arbitraria del diritto giudiziario; in realt osserva il nostro autore, il giudice non affatto libero di agire come vuole ma sottoposo a molteplici vincoli e controlli: vincolato dal sistema dei precedenti ed controllato dallautorit sovrana. Le obbiezioni formulate da Austin possono essere esposte in sette punti: a) il diritto giudiziario meno accessibile alla conoscenza di quello legislativo; b) il diritto giudiziario prodotto con minore ponderazione di quello legislativo perch il secondo formulato dopo matura deliberazione; c) il diritto giudiziario sovente emesso ex post facto; d) il diritto giudiziario pi vago incoerente del diritto legislativo per la difficolt di estrarre dai vari casi decisi una generale regula decidendi; e) una quinta obbiezione riguarda la difficolt di accertare la validit delle norme di diritto giudiziario, lautore afferma che non c un unico criterio ma pi criteri; 1. Il numero delle decisioni (si considera valida la norma che stata applicata un maggior numero di volte); 2. Lelegantia regulae (si considera valida la norma che risolve la questione nel modo pi soddisfacente dal punto di vista tecnico ed equitativo); 3. La coerenza della legge con lintero sistema giuridico; 4. Lautorit del giudice che ha adottato la norma della propria decisione; f) la sesta critica riguarda la scarsa comprensivit del diritto giudiziario; g) infine il diritto giudiziario non mai autosufficiente. Austin: il problema della codificazione La conclusione di questa critica al diritto giudiziario che esse deve essere sostituito dalla codificazione. Per confermare questa tesi Austin descrive la legge storica individuando sei fasi: 1. La prima fase rappresentata dalla moralit positiva, in cui esistono solo norma di costume. Successivamente abbiamo tre fasi di sviluppo del diritto giudiziario: 2. dapprima i giudici accolgono e fanno valere come diritto le stesse norme della moralit positiva; 3. in seguito integrano le norme del costume con altre norme elaborate da essi stessi; 4. infine creano il diritto in base ai loro criteri di valutazione. A questo punto appare il diritto legislativo, che si sviluppa attraverso due fasi: 5. dapprima emanato occasionalmente per integrare quello giudiziario; 6. infine la legge diventa lunica fonte di produzione del diritto e disciplina con norme generali e astratte tutti i rapporti sociali culminando nella codificazione. Riguardo alle concezioni sulle codificazioni Austin si dimostra sensibile ai problemi giuridici affrontando anche la polemica svoltasi in Germania e giungendo alla conclusione che il fatto che la codificazione non sia opportuna per quel paese non dice nulla contro il valore del diritto codificato i generale. Le altre critiche del Savigny riguardavano il modo in cui erano state realizzate le codificazioni del suo tempo, Austin accetta gran parte di queste critiche rivolgendo alcuni appunti al Codice Napoleone: a) in questo codice mancano definizioni tecniche dei termini giuridici usati; b) esso non tiene sufficientemente conto del diritto romano; c) il legislatore francese non ha concepito il Codice come completo; d) il Codice Napoleone stato redatto troppo in fretta. Ma anche queste critiche riguardano solo il modo in cui sono state realizzate alcune codificazioni e non la validit del principio. Quanto ai requisiti del codice il nostro autore si riferisce ad una riformulazione ex novo di tutto il diritto, linnovazione deve riguardare la forma ma non il

contenuto. Una concezione completamente differente da quella di Bentham per il quale la codificazione doveva essere uninnovazione integrale del diritto. Austin cerc di riassumere le sue idee sulla codificazione in uno scritto, nel quale sono esaminate e confutate ben quattordici obbiezioni di cui ne esamineremo solo 5: 1. Ogni codice necessariamente incompleto e non pu disporre per tutti i casi futuri. Lautore risponde che il codice incompleto ma meno lacunoso del diritto giudiziario. 2. Ogni codice per avvicinarsi alla completezza deve consistere in una serie di norme numerose e minute. Austin risponde che la completezza del codice non consiste nel disciplinare tutti i casi individualmente considerati, ma nello stabilire delle norme applicabili a ciascuna categoria. 3. Ogni codice inalterabile, le norme in esso contenute non si possono adattare ai mutamenti che avvengono nella societ. Austin risponde osservando che il diritto giudiziario molto pi inalterabile di quello legislativo, perch fondato sul sistema dei precedenti. 4. Il diritto codificato meno malleabile del diritto giudiziario. Austin risponde che vero ma che leccessiva malleabilit determina lincertezza del diritto in quanto pu pi facilmente essere alterato. 5. Il diritto codificato favorisce le controversie perch rende possibile pi numerosi conflitti di opposte analogie. Lautore respinge questa critica, affermando che la codificazione elimina gli equivoci e rende impossibili le controversi fondate su meri cavilli dinterpretazione. I motivi per cui Austin caldeggia la codificazione possono essere sintetizzai in questa sua affermazione: meglio avere un diritto espresso in termini generali, sistematico, conciso e accessibile a tutti, che un diritto disperso, sepolto in un cumulo di particolari, sterminato e inaccessibile. La difficolt maggiore che Austin incontrava era lelaborare un procedimento che ne garantisse un efficace realizzazione. Secondo Austin doveva essere redatto da una sola persona, ma poi sar riseminato da una commissione che provveder alla correzione e alle integrazioni che risulteranno necessarie. Un ultimo punto in cui diverge da Bentham riguarda laccessibilit: per Bentham deve essere accessibile a tutti i cittadini, per Austin solo ai giuristi. Questa divergenza mette in luce un atteggiamento speculativo diverso: Bentham un filosofo e un radicale, Austin un giurista e un conservatore. Conclusione della parte storica. (pag.117 126) Il fatto storico della produzione legislativa del diritto sta alla base del positivismo giuridico; il significato della legislazione. Cerchiamo di precisare il significato storico del positivismo giuridico: questa corrente dottrinale intende il termine diritto positivo come diritto posto dal potere sovrano dello Stato attraverso norme generali e astratte; nasce dalla spinta storica verso la legislazione, si realizza quando la legge diventa la fonte esclusiva e il suo risultato ultimo rappresentato dalla codificazione. Gagner ha voluto individuare lorigine dellidea della legislazione nella dottrina canonistica; secondo questo autore lidea della legge sorta per opera degli studiosi di diritto canonico e solo successivamente entrata nel patrimonio concettuale dei giuristi. I principi ideologici alla base della codificazione della legislazione sono due ed entrambi di stampo razionalistico: 1. Il dare la prevalenza della legge come fonte del diritto esprime una specifica concezione di questultimo che viene inteso come ordinamento razionale della societ: un tale ordinamento pu nascere solo da norme generali e coerenti poste dal potere sovrano della societ. 2. Il dare la prevalenza della legge come fonte del diritto nasce dal proposito delluomo di modificare la societ. Luomo trasforma la societ modificando le leggi che la reggono, ma perch ci sia possibile necessario che il diritto sia posto secondo una finalit razionale. In sintesi la spinta verso la legislazione nasce dalla duplice esigenza di mettere ordine nel caos del diritto positivo e di fornire allo Stato uno strumento efficace per intervenire nella vita sociale. La spinta verso la legislazione dunque un movimento storico universale e irreversibile, tant vero che in tutti i paesi si realizzata la supremazia della legge sulle altre fonti del diritto. La mancata codificazione in Germania: la funzione storica del diritto scientifico Un altro fatto che mette in dubbio il carattere universale della spinta verso la legislazione, che la

codificazione non si attuata in Germania. Ci vede la sua causa nella particolare situazione politica in cui si trovata la Germania in quel periodo. Anche la scuola storica condivideva la critica benthamiana al diritto giudiziario: solo che ovviava ai difetti di tale diritti attraverso la scienza giuridica pi efficacemente che con la codificazione, in quanto la prima con gli stessi requisiti della seconda, avrebbe assicurato una maggiore malleabilit, una pi facile adattabilit del diritto. Nella Germania del sec. XIX, quindi, la funzione storica della legislazione fu assunta dal diritto scientifico poich anchesso si fonda su due postulati tipici del positivismo giuridico: la concezione del diritto come una realt socialmente data, e come unit sistematica di norme generiche. Il diritto scientifico tedesco che nella prima met dell800 diede origine alla dottrina pandettistica, ebbe il suo culmine dando luogo alla giurisprudenza dei concetti, che deve la sua opera maggiore a Rudolf von Jhering che in seguito si dedic alla giurisprudenza degli interessi. Jhering: il metodo della scienza giuridica Agli inizi del sec. scorso in Germania il diritto scientifico costitu lalternativa al diritto codificato. Si forse esagerata limportanza che avrebbe avuto nella scuola storica il diritto popolare o consuetudinario. Ci cui mirava Savigny era una riforma del diritto scientifico. Il succo del pensiero era che se qualcosa doveva essere cambiato, il rimedio migliore era lo sviluppo della scienza giuridica. Anche i giuristi tedeschi ritenevano che il compito di mettere ordine nel caos spettasse a loro stessi e che a questo compito scientifico i tedeschi erano particolarmente adatti. Jhering afferma che la scienza giuridica universale e che i giuristi di tutti i paesi e di tutte le epoche parlano la medesima lingua. Questa universalit della lingua giuridica possibile perch essa si serve di tecniche di ricerca valide per lo studio di qualsiasi ordinamento. Loperazione pi importante cui deve dedicarsi il giurista, secondo Jhering la semplificazione dei materiali giuridici. Egli distingue una semplificazione qualitativa e una quantitativa. La seconda tende a diminuire la massa dei materiali, senza recare pregiudizio ai risultati che si vogliono raggiungere. Le operazioni fondamentali della semplificazione quantitativa sono tre: 1. Lanalisi giuridica, che consiste nello scomporre il materiale giuridico nei suoi elementi semplici. Il procedimento fondamentale lastrazione, che ci permette di staccare la nozione generale dal caso particolare da cui sorta. 2. La concontrazione logica, che compie il cammino inverso in quanto consiste nel ricomporre quello che stato scomposto. Se la prima operazione e lanalisi la seconda la sintesi. Attraverso questa opera il giurista arriva alla formulazione del principio latente e quasi sempre inespresso delle leggi. 3. Lordinamento sistematico, che permette al giurista di gettare uno sguardo complessivo sui dati dellesperienza giuridica e di produrre nuove regole. La semplificazione qualitativa si risolve tutta in unoperazione fondamentale in cui si riassume il valore scientifico della giurisprudenza: la costruzione, che permette di distinguere una giurisprudenza superiore da una inferiore. Mentre questultima si arresta allinterpretazione della legge, la prima arriva alla costruzione. Per Jhering la costruzione consiste nellindividuazione degli istituti giuridici che egli chiama corpi giuridici, e nella formulazione della teoria attraverso fasi quasi obbligate: definizione dellistituto costituito da soggetto, oggetto, contenuto, effetto, azione, evoluzione dellistituto; relazione di questo istituto con altri istituti; infine inserimento dellistituto nellintero sistema. La costruzione per essere adeguata allo scopo deve seguire alcune regole, fra queste: a) deve applicarsi esclusivamente al diritto positivo; b) deve mirare allunit sistematica; c) deve mirare ad una costruzione semplice e chiara piuttosto che macchinosa e sgraziata. PARTE SECONDA LA DOTTRINA DEL POSITIVISMO GIURIDICO Introduzione. (pag.129 132) I punti fondamentali della dottrina giuspositivistica I caratteri fondamentali del positivismo giuridico possono essere sintetizzati in sette punti: 1. Il primo problema riguarda il modo di accostarsi allo studio de diritto: il positivismo giuridico

risolve tale problema considerando il diritto come un fatto e non come un valore. Una volta considerato come un complesso di fatti il giurista deve studiarlo astenendosi dal formulare giudizi di valore. Nel linguaggio giuspositivistico il termine diritto quindi avalutativo, privo di qualsiasi connotazione valutativa o risonanza emotiva. Da questo atteggiamento deriva la teoria del formalismo giuridico, per cui la validit del diritto si fonda sulla struttura formale, a prescindere dal contenuto. 2. Il secondo problema riguarda la definizione del diritto: il giuspositivismo definisce il diritto in funzione dellelemento della coazione da cui deriva la teoria della coattivit del diritto. Il considerare il diritto come fatto porta a considerare come diritto ci che vige come tale in una data societ, cio quelle norme che sono fatte valere con la forza. 3. Il terzo problema riguarda le fonti del diritto. Ci comporta lelaborazione di una complessa dottrina dei rapporti tra la legge e la consuetudine, tra legge e diritto giudiziario, e tra legge e diritto consuetudinario. 4. Il quarto problema riguarda la teoria della norma giuridica, che il positivismo giuridico considera come un comando co ncepito come positivo o come negativo, come autonomo o come eteronomo, come tecnico o come etico. 5. Il quinto punto riguarda la teoria dellordinamento giuridico. Il positivismo giuridico afferma la teoria della coerenza e della completezza dellordinamento giuridico: a) la caratteristica della coerenza esclude che in un medesimo ordinamento possano coesistere due norme antinomico; b) con il requisito della completezza il positivismo giuridico esclude che esistano delle lacune nel diritto. 6. Il sesto punto riguarda il problema dellinterpretazione. Il positivismo giuridico afferma la teoria dellinterpretazione meccanicistica che fa prevalere lelemento dichiarativo su quello produttivo o creativo del diritto. 7. Il settimo punto riguarda la teoria dellobbedienza. C un complesso di posizioni nel positivismo giuridico che fanno capo alla teoria dellobbedienza assoluta alla legge che si sintetizza nellaforisma la legge legge. tuttavia, in questo caso si dovrebbe parlare di positivismo etico, in quanto si tratta di unaffermazione di ordine morale o ideologico. Capitolo I Il positivismo giuridico come accostamento avalutativo al diritto. (pag.133 145) Il positivismo giuridico come atteggiamento scientifico di fronte al diritto: giudizio di validit e giudizio di valore Il positivismo giuridico nasce dallo sforzo di trasformare lo studio del diritto in una vera e propria scienza. Il carattere fondamentale della scienza consiste nella sua avalutativit, cio nella distinzione fra giudizi di fatto e giudizi di valore, e nellesclusione di questultimi dallorizzonte dello scienziato. Il giudizio di fatto rappresenta una presa di conoscenza della realt, in quanto ha il solo scopo di informare; il giudizio di valore rappresenta invece una presa di posizione di fronte alla realt, in quanto la sua formulazione ha lo scopo di influire. Per il positivismo la scienza esclude i giudizi di valore perch soggettivi, lo scienziato moderno rinuncia a porsi di fronte alla realt con un atteggiamento moralistico o metafisico, ed accetta la realt cos com. Il positivismo rappresenta dunque lo studio del diritto, come fatto, non come valore. Il diritto oggetto della scienza giuridica quello che effettivamente si manifesta nella realt storico-sociale: il giuspositivista studia tale diritto reale senza chiedesi se oltre ad esso esista anche un diritto ideale, e soprattutto senza far dipendere la validit del diritto reale dalla sua corrispondenza col diritto ideale. Questatteggiamento contrappone il positivismo giuridico al giusnaturalismo: questultimo ritiene infatti che debba far parte dello studio del diritto reale anche la sua valutazione in base al diritto ideale. Per chiarire questi due diversi atteggiamenti del giuspositivismo e del giusnaturalismo utile introdurre i due concetti di validit del diritto e di valore del diritto. La validit di una norma giuridica indica la qualit di tale norma, dire che una norma giuridica valida significa dire che essa fa parte di un ordinamento giuridico reale.

Il valore di una norma giuridica indica la qualit di tale norma, dire che una norma giuridica valevole o giusta, significa dire che essa corrisponde al diritto ideale. La posizione giusnaturalistica afferma che una norma perch si valida deve essere valevole. La posizione giuspositivistica estrema capovolge la posizione giusnaturalistica sostenendo che una norma giuridica giusta per il solo fatto di essere valida. Ma non questa la posizione tipica del positivismo giuridico, esso solito distinguere e separare nettamente il concetto di validit da quello di valore. Scienza del diritto e filosofia del diritto: definizioni avalutative e definizioni valutative La distinzione fra giudizio di validit e giudizio di valore venuta ad assumere la funzione di delimitazione dei confini tra scienza e filosofia del diritto. Abbiamo cos due categorie di definizioni del diritto che possiamo qualificare come definizioni scientifiche e definizioni filosofiche: le prime sono fattuali o avalutative o ontologiche: cio definiscono il diritto quale esso ; le seconde sono ideologiche o valutative o deontologiche: cio definiscono il diritto quale deve essere. Definizioni valutative. Esse sono caratterizzate dal fatto di avere una struttura teologica, di definire cio il diritto come un ordinamento che serve a conseguire un certo fine. Una delle pi tradizionali definizioni filosofiche quella che definisce il diritto in funzione della giustizia. Unaltra famosa definizione del diritto quella di Kant: Il diritto linsieme delle condizioni per mezzo delle quali larbitrio delluno pu accordarsi con larbitrio dellaltro secondo una legge universale della libert. Questa definizione riteniamo che sia chiaramente deontologica perch definisce il diritto cos come vorrebbe che fosse Kant in base alle proprie concezioni politiche. Anche qui il diritto definito in funzione di una valore che deve realizzare la libert individuale. Definizioni avalutative. Il positivismo giuridico da una definizione del diritto strettamente fattuale. Un pensatore in cui si trova gi una chiara distinzione fra la definizione ontologica del diritto e quella deontologica Marsilio da Padova che distingue il significato cos: se nel primo senso la legge indica ci che giusto e ci che ingiusto, nel secondo senso la legge indica solo una realt fattuale. Un comando dello Stato fatto valere coattivamente. Secondo Marsilio: a) ci che giusto non di per se stesso diritto; b) il giusto non un requisito essenziale della legge, in quanto lassenza della giustizia non esclude la giuridicit della norma; c) il giusto serve a distinguere non gi la legge dalla non-legge, ma la legge perfetta da quella imperfetta. Positivismo giuridico e Realismo giuridico: la definizione del diritto come norma valida o come norma efficace Il positivismo giuridico, definendo il diritto come un insieme di comandi emanati dal sovrano, introduce il solo elemento della validit a discapito dellefficacia. Una corrente giuridica contemporanea, ritiene che una norma che non sia applicata, cio che non sia efficace, non diritto. La dottrina di questa corrente conosciuta come scuola realistica del diritto, che considera il diritto come il complesso di regole che sono effettivamente seguite in una determinata societ. I giuspositivisti considerano il diritto come una realt normativa; i realisti considerano il diritto come una realt fattuale. Notiamo come sia inesatto considerare incompleta la definizione giuspositivistica basata sul requisito della validit. Il giurista infatti, prima di studiare il contenuto di una norma o di un istituto giuridico, si chiede se siano validi, non se siano efficaci. Parlando di efficacia i realisti si riferiscono al comportamento dei giudici; norme giuridiche sono pertanto quelle che i giudici applicano nellesercizio delle loro funzioni. Per i realisti vero diritto solo quello che applicato dai giudici. Con queste premesse non stupisce che la scuola realistica si sia sviluppata soprattutto nei paesi anglosassoni. Il formalismo come caratteristica della definizione giuspositivistica del diritto Sia la definizione del positivismo sia quella del realismo giuridico, sono anti-ideologiche, delle definizioni che non fanno riferimento a valori o fini che sarebbero propri del diritto. Da questo punto di vista ambedue possono essere qualificate come definizioni positivistiche. Unaltra caratteristica delle definizioni positivistiche che stabiliscono che cos il diritto prescindendo dal

suo contenuto. Ci perch il contenuto del diritto infinitamente vario. A proposito del contenuto delle norme possibile fare una sola affermazione: il diritto pu disciplinare tutti i comportamenti umani possibili, tutti i comportamenti che non sono n necessari n impossibili. Questo modo di definire il diritto pu essere chiamato formalismo giuridico; la concezione formale del diritto considera solo come il diritto si produce e non anche che cosa esso stabilisce. Il formalismo giuridico va nettamente distinto dal formalismo scientifico o etico: a) per formalismo scientifico si intende quella concezione della scienza giuridica che d prevalente rilievo allinterpretazione logico-sistematica anzich a quella teologica; b) per formalismo etico si intende quella concezione propria del positivismo giuridico secondo cui lazione giusta consiste nelladempimento del dovere imposto alla legge. Capitolo II La definizione del diritto in funzione della coazione. (pag.147 161) Le origini storiche della concezione coercitiva del diritto: Thomasius Il positivismo giuridico caratterizzato dal fatto che esso definisce costantemente il diritto in funzione della coazione. La concezione coercitiva del diritto fa implicitamente rinvio allo Stato. La definizione coercitiva si fonda pertanto su una concezione statalistica del diritto, coeva alla formazione dello Stato moderno. Nella tradizione precedente la distinzione fra regole che possono e regole che non possono essere fatte valere coercitivamente, veniva formulata in termini di jus perfectum e jus imperfectum. Gi Grotius su tale distinzione aveva fondato due diversi tipi di giustizia: la giustizia attributrice e quella adempitrice. Un esempio del primo tipo un atto di elemosina, fondato su un jus imperfectum in quanto non da al soggetto in favore del quale latto posto, il potere di esigere il suo adempimento. Un esempio invece di giustizia adempitrice il pagamento di un debito, fondato su un jus perfectum in quanto attribuisce al soggetto in favore del quale latto viene posto, il potere di ottenere con la forza il suo adempimento. Luso della forza da parte del soggetto in favore del quale stabilito un dovere nel caso di jus imperfectum illecito, nel caso di jus perfectum invece lecito ma di coercizione. I giusnaturalismi distinguevano far jus perfectum e jus imperfectum non solo i riferimento ai rapporti fra privati soggetti ma anche fra i sudditi e lo Stato; e la stessa distinzione veniva applicata anche ai rapporti fra gli Stati, perch serviva a individuare le norme del nascente diritto internazionale. Thomasius afferma che non esatto qualificare come diritto il cosiddetto jus imperfectum, il quale designa le norme appartenenti a quella che possiamo chiamare la sfera etica, ci invece possibile per il jus perfectum, in quanto il diritto costituito dalle norme che sono fatte valere coattivamente. Thomasius in realt fa una tripartizione, distinguendo tutte le regole della condotta umana in tre categorie: lhonestum, il justum e il decorum: il diritto coincide con le norme della sfera del justum, mentre lhonestum e il decorum comprendono tutte le azioni che luomo compie per adempiere a un dovere verso se stesso. La funzione del justum di evitare la guerra e garantire lordine; la funzione dellhonestum di evitare i vizi e di favorire la perfezione personale: per questo il justum evita il male maggiore ma persegue il bene minore, mentre lhonestum persegue il bene maggiore ma evita il male minore; quanto al decorum, esso una categoria intermedia fra justum e honestum, evita un male e persegue un bene di media importanza. Thomasius per distinguere il diritto dalle altre forme etiche afferma che esso regola le azioni esterne e intersoggettive: a) lesteriorit dellazione distingue il diritto dalle norme dellhonestum; b) lintersoggettivit distingue le norme giuridiche dalle norme del decorum. Ci che distingue il diritto dalle altre due categorie norme che solo esso pu essere fatto valere con la forza. La teoria di Thomasius definisce norme giuridiche solo quelle coercibili, e stabilisce a quali tipi di azione devono riferirsi le norme giuridiche, lasciando fuori gli aspetti riguardanti la vita interiore degli uomini. La teorizzazione della concezione coercitiva: Kant e Jhering. Obbiezioni a questa teoria Thomasius trasform dunque, la distinzione tra jus perfectum e jus imperfectum nella distinzione fra diritto e morale. Nellelaborazione teoretica di questa concezione un posto di primo piano occupato da Kant, il quale afferma che ci che distingue il diritto dalla morale il fatto che mentre il primo coercibile, la seconda non lo ; questo rapporto deriva dalla diversa natura dellatto

giuridico e dellatto morale: latto giuridico consiste nella conformazione esteriore del soggetto alla norma, latto morale nelladesione alla norma per rispetto della norma stessa. La coazione si concilia con la norma giuridica perch questa eteronoma, ma non con la morale che autonoma. Kant sottolinea due eccezioni al principio per cui il diritto accompagna sempre la sanzione: nel primo caso esiste un diritto senza coazione (ed il caso del diritto fondato sullequit), nel secondo caso esiste una coazione senza diritto (ed il caso di chi compia un delitto agendo in stato di necessit). Secondo Jhering la categoria fondamentale per interpretare il mondo delle azioni umane lo scopo cos come la causa la categoria fondamentale per interpretare il mondo della natura. Lautore individua quattro tipi fondamentali di scopi che definiscono le quattro categorie di azioni umane: a) il guadagno e la coazione che caratterizzano la sfera deleconomico e del giuridico; b) il sentimento del dovere e lamore che caratterizzano le sfere delle attivit etiche. la coazione definisce dunque il mondo del diritto, ed essa posta in essere dallo Stato: diritto, coazione e Stato sono dunque tre elementi indissolubilmente uniti. Jhering definisce la coazione come la realizzazione di uno scopo mediante il soggiogamento di una volont altrui; definisce il diritto come il complesso delle norme coattive vigenti in uno Stato; e lo Stato come lorganizzazione sociale detentrice del potere coattivo. Dopo Jhering la teoria della coazione diventata communis opinio della filosofia del diritto; non sono mancate per delle resistenze e delle critiche a questa dottrina che possono essere riassunte in tre obbiezioni: 1. La coazione assente dalla consuetudine che rappresenta una spontanea adesione della coscienza sociale ad una norma giuridica. Questa obbiezione risulta di scarso valore in quanto dimostra solo che alcune regole giuridiche possono essere seguite spontaneamente, mentre per negare la dottrina della coazione bisognerebbe dimostrare la possibilit di un ordinamento giuridico da cui totalmente assente luso della forza. 2. La seconda obbiezione si riferisce al diritto pubblico e costituzionale. In realt molte norme regolanti le attribuzioni e le attivit dei supremi organi dello Stato non sono garantite dalla coazione, perch non esistono altri organi che possano applicarla. 3. Una terza obbiezione mossa dal punto di vista del diritto internazionale, in cui non esistono mezzi per far valere coercitivamente le norme regolanti i rapporti fra gli Stati. La moderna formulazione della teoria della coazione: Kelsen e Ross La dottrina della coazione che possiamo chiamare classica o tradizionale, da Jhering in poi ha subito uno sviluppo fino ad assumere un significato completamente diverso. Per la teoria classica la coercizione il mezzo con cui si fanno valere le norme giuridiche; per la teoria moderna la coercizione loggetto delle norme giuridiche. Quando Jhering dice che il diritto il complesso di norme coattive vigenti in uno Stato, egli chiaramente nellambito della teoria classica. Ma ci sono due punti in cui scivola nella teoria moderna. Il primo riguarda la sua concezione dello Stato: quando dice che il diritto la disciplina del potere coattivo di cui detentore lo Stato, egli sembra considerare la coazione come oggetto stesso di tali norme. Il secondo punto riguarda la teoria dei destinatari della norma giuridica: egli sostituisce infatti la teoria dei cittadini come destinatari delle norme giuridiche con la teoria degli organi giudiziari come destinatari di quelle norme. difficile dire come e quando sia avvenuto il passaggio dalla concezione classica a quella moderna, tuttavia, la dottrina della coazione ben enunciata da Kelsen che considera la sanzione come un elemento essenziale della struttura della norma. Contro la teoria tradizionale egli formula lobbiezione del regresso allinfinito, secondo cui, se il diritto una norma fatta valere coattivamente, anche la norma secondaria per diventare giuridica deve a sua volta essere garantita da una terza norma che stabilisca una sanzione per la sua inosservanza, per cui o si stipula un numero infinito di norme, o si ammette che le norme ultime su cui si poggia un ordinamento non sono fatte valere coattivamente. Kelsen risponde a questobbiezione sostenendo che: Una regola una regola giuridica non perch la sua efficacia assicurata da unaltra regola che dispone una sanzione; una regola una regola giuridica perch dispone una sanzione. Ma lautore che pi chiaramente rileva il significato nuovo e diverso che la teoria della coazione venuta ad assumere Ross, che sottolinea che secondo la

moderna formulazione della teoria della coazione, il diritto un complesso di regole che hanno per oggetto la regolamentazione dellesercizio della forza di una societ. a) il diritto stabilisce anzitutto chi deve usare la forza: il suo esercizio spetta ad un gruppo determinato di persone. Abbiamo cos la formazione del monopolio delluso della forza; b) il diritto stabilisce in secondo luogo quando il gruppo monopolizzatore pu usare la forza: quando si verificano determinate circostanze previste dalla legge; c) il diritto stabilisce in terzo luogo come la forza deve essere esercitata: cio attraverso le norme processuali che ne regolano le modalit; d) infine il diritto regola la quantit della forza, stabilendo quali atti di coercizione possono essere esercitati. Capitolo III La teoria delle fonti del diritto: la legge come unica fonte di qualificazione. (pag.163 183) Il significato tecnico dellespressione: fonti del diritto Sono fonti del diritto quei fatti o quegli atti a cui un determinato ordinamento giuridico attribuisce lidoneit o la capacit di produrre norme giuridiche. Limportanza del problema delle fonti consiste nello stabilire lappartenenza delle norme a un determinato ordinamento giuridico: tali norme vi appartengono o no, a seconda che derivino o no da fatti o atti da cui lordinamento giuridico fa dipendere la produzione delle sue norme. Limportanza di questo problema appare se osserviamo che i giuristi, prima di affrontare la trattazione di una data materia si preoccupano di stabilire quali siano le fonti da cui derivano le norme che la regolano. Daltronde gli ordinamenti giuridici che hanno una certa complessit e maturit, stabiliscono essi stessi quali sono le fonti del diritto. Questi ordinamenti contengono anche norme che regolano la produzione giuridica. La dottrina giuridica individua due categorie di norme qualificandole rispettivamente come regole di comportamento e come regole di struttura o di organizzazione. Condizioni necessarie perch in un ordinamento giuridico esista una fonte prevalente La dottrina giuspositivistica delle fonti imperniata sul principio della prevalenza di una determinata fonte del diritto su tutte le altre. Perch ci sia possibile sono necessarie due condizioni: 1. La prima che lordinamento giuridico sia un ordinamento complesso. Chiamiamo ordinamento giuridico semplice quello in cui vi una sola fonte del diritto e complesso quello in cui vi sono pi fonti. 2. Ma lordinamento pu essere anche gerarchicamente strutturato. Chiamiamo paritario lordinamento in cui esistono pi fonti poste sullo stesso piano, e gerarchico quello in cui vi sono pi fonti poste su piani diversi. Un ordinamento integrale paritario anchesso, come un ordinamento semplice, un caso pi ipotetico che storicamente verificabile. Esiste infatti un criterio per stabilire quale norma debba essere applicata anche nel caso di fonti paritarie: il criterio cronologico. Generalmente per gli ordinamenti giuridici sono gerarchizzati, in questo caso il conflitto di norme fra loro contrastanti risolto in base al criterio gerarchico; nel caso di conflitto fra il criterio cronologico e quello gerarchico quindi questultimo a prevalere. Fonti di qualificazione giuridica; fonti di cognizione giuridica (fonti riconosciute e delegate) La dottrina giuspositivistica delle fonti prende le mosse dallesistenza di ordinamenti giuridici complessi e gerarchizzati, ed afferma che la fonte prevalente la legge, e che gli altri fatti o atti produttivi di norme sono fonti subordinate. Questo rapporto si esplica o in base ad un rapporto di riconoscimento, o in base ad un processo di delegazione per cui si parla di fonti riconosciute e di fonti delegate. a) Si parla di riconoscimento o recezione quando esiste un fatto sociale precedente allo Stato, che produce delle regole di condotta a cui lo Stato riconosce il carattere della giuridicit. b) Si parla invece di delegazione quando lo Stato attribuisce ad un proprio organo diverso da quello portatore della sovranit, il potere di porre norme giuridiche per certe materie ed entro certi limiti stabiliti dallo Stato stesso. Un esempio di fonte riconosciuta rappresentata dalla consuetudine, siamo di fronte a regole prodotte dalla vita sociale che lordinamento giuridico statuale ha accolto in

un secondo momento, anche se Bassolini sostiene che gli utenti sono dei veri e propri organi dello Stato e che i loro atti sono analoghi a quelli del Parlamento. Quello di Bassolini un tentativo di spiegare la consuetudine come fonte delegata del diritto. Un caso molto pi dibattuto quello delle norme negoziali. Secondo alcuni siamo di fronte ad un caso analogo alla consuetudine: si tratta cio di norme poste nellambito della loro autonomia privata che lo Stato si limita a convalidare; secondo altri si tratta di norme che i privati pongono in base al potere negoziale delegato loro dallo Stato. Un esempio sicuro di fonte delegata sono i regolamenti, ovvero le norme giuridiche emanate dal potere esecutivo per attuare le norme contenute in una legge. Se consideriamo lordinamento come una costruzione a gradi, si pu vedere fra il potere costituente e il potere legislativo lo stesso rapporto di delegazione esistente fra potere legislativo e regolamentare: il potere legislativo ordinario appare come il potere delegato ad emanare norme secondo la costituzione; quello giudiziario pu essere considerato delegato a disciplinare i casi concreti dando esecuzione alle direttive generali contenute nella legge. Le fonti del diritto che sono poste su un piano gerarchicamente subordinato producono delle regole che non hanno in se stesse la qualifica di norme giuridiche, ma ricevono tale qualifica da una fonte superiore a quella che le ha prodotte. Le fonti poste su un piano gerarchico supremo invece, non solo producono delle regole, ma attribuiscono ad esse la qualifica di norme giuridiche. Per questo le fonti subordinate sono dette fonti di cognizione giuridica e quelle sopraordinate fonti di qualificazione giuridica. Il positivismo giuridico afferma lesistenza di una sola fonte di qualificazione e identifica questultima nella legge: se quindi usiamo il termine fonti del diritto in senso stretto. Lordinamento giuridico appare come un ordinamento semplice. La consuetudine come fonte di diritto nella storia del pensiero giuridico e nella storia delle istituzioni positive Particolare importanza nel processo storico che porta al predominio della legge sulle altre fonti ha la posizione teorica e pratica della consuetudine. 1. Le dottrine dalla consuetudine come fonti di diritto. Tre sono le principali categorie elaborate per spiegare il fondamento della giuridicit delle norme consuetudinarie: la dottrina romanocanonistica, la dottrina moderna e la dottrina della scuola storica. La dottrina romano-canonistica riduce la consuetudine alla legge, in quanto individua il fondamento della giuridicit della consuetudine nella volont del popolo. La differenza fra la consuetudine e la legge riguarda il modo con cui il popolo esprime la sua volont. La dottrina moderna della consuetudine individua il fondamento della validit delle norme consuetudinarie nel potere del giudice che tali norme accoglie per risolvere una controversia., per cui la consuetudine diventa diritto solo quando ci sono tribunale che la fanno valere. La sola dottrina che individua il fondamento della validit delle norme consuetudinarie nelle stesse consuetudini la dottrina della scuola storica, secondo la quale la consuetudine ha carattere giuridico indipendentemente dal legislatore, perch la sua validit si fonda sulla convinzione giuridica popolare. Tuttavia, prevalsa la tendenza a negare alla consuetudine il carattere di fonte autonoma del diritto. 2. I rapporti storici fra legge e consuetudine. Possiamo considerare tre situazioni tipiche: a) la consuetudine superiore alla legge; b) la consuetudine e la legge sono sullo stesso piano; c) la consuetudine inferiore alla legge. Per quanto riguarda la prima situazione difficile trovare degli esempi concreti del tutto soddisfacenti, si pu forse citare il caso dellordinamento inglese prima del consolidarsi della monarchia parlamentare, nel quale la common law limitava il potere del re. In questo caso viene negata alla legge forza abrogativa nei confronti della consuetudine. Nel secondo caso, lesempio di un ordinamento in cui legge e consuetudine sono sullo stesso piano rappresentato dal diritto canonico. La dottrina canonistica risultava divisa, in quanto nella compilazione giustinianea, erano contenute due affermazioni che apparivano contraddittorie. La controversia venne risolta da Gregorio IX il quale stabil che la consuetudine potesse abrogare la legge qualora questa fosse stata osservata per un determinato periodo di tempo. La terza situazione, in cui la legge prevale sulla

consuetudine, quella che si realizzata con la formazione dello Stato moderno ed stata teorizzata dal positivismo giuridico. La decisione del giudice come fonte del diritto. Lequit Nel processo di formazione dello Stato moderno il giudice perde la posizione di fonte principale di produzione del diritto. Il risultato di tale sviluppo pu essere sintetizzato dicendo che il giudice non pu con una propria sentenza abrogare la legge, cos come non lo pu la consuetudine. Ci esclude che il giudice sia in qualche caso una fonte delegata, il che accade quando egli pronuncia un giudizio di equit, nel quale il giudice decide secondo coscienza o in base al proprio sentimento della giustizia. Nellemanare il giudizio di equit il giudice si configura come fonte di diritto subordinata, perch pu emettere un tale giudizio solo se e nella misura in cui autorizzato dalla legge. Giudicando secondo equit il giudice agisce come un arbitro, ma in senso giuridico un arbitro non sempre pu prescindere dal diritto. Il giudice e rispettivamente larbitro possono pronunciare un giudizio di equit quando sono autorizzati dalle parti interessate e la controversia riguarda diritti disponibili. La dottrina distingue tre tipi di equit: equit sostitutiva, integrativa e interpretativa: a) si parla di equit sostitutiva quando il giudice stabilisce una regola che supplisce alla mancanza di una norma legislativa; b) si parla di equit integrativa quando la norma legislativa esiste ma troppo generica, in questo caso lequit completa le parti mancanti; c) si parla di equit interpretativa quando il giudice definisce in base a criteri equitativi il contenuto di una norma legislativa che esiste ed completa, equit non ammissibile nel nostro ordinamento giuridico in quanto pu diventare un espediente per emanare una sentenza che deroghi alla legge. Siccome il giudizio di equit emesso senza regole preesistenti, la fonte del diritto non lequit, ma il giudizio, in quanto attraverso esso si esplica il potere normativo del giudice. Il considerare lequit come fonte del diritto nasce dallattribuire alla locuzione fonte del diritto non pi il significato tecnico-giuridico di fatti o atti a cui lordinamento giuridico riconosce il potere di produrre norme giuridiche, ma un significato definibile filosofico per indicare il fondamento, i principi che determinano il valore della norma. La c.d. natura delle cose come fonte di diritto La dottrina giuspositivistica tratta del problema della natura delle cose nel capitolo dedicato alle fonti apparenti, presunte o pseudofonti. Lessenza del giusnaturalismo consiste nella convinzione di poter ricavare le regole fondamentali della condotta umana dalla natura stessa delluomo: evidente la stretta parentela fra il concetto di natura delluomo e quello di natura delle cose; intendendo il termine cose in senso lato il primo concetto pu essere ricompreso nel secondo. Dernburg tenta di definire la nozione di natura delle cose lontano dalle soluzioni giusnaturalistiche e lo fa basandosi su due punti: a) il limitare il ricorso a questo concetto per la sola integrazione del diritto da parte del giudice o dellinterprete; b) il contrapporre alla considerazione delluomo astratto propria del giusnaturalismo la considerazione empirica delluomo nelle sue varie manifestazioni storico-sociali. Ma la definizione di Dernburg conserva in comune col giusnaturalismo lidea che tali norme valgano di per s stesse senza che sia necessario un atto di statuazione da parte delluomo. Il concetto di equit e quello di natura delle cose sono paralleli e antitetici al tempo stesso: paralleli perch hanno la funzione di fornire una soluzione ad una controversia in mancanza di una preesistente norma legislativa; antitetici perch mentre lequit fonda la decisione su una valutazione oggettiva del giudice, la natura delle cose la ricava dallo stesso fatto che si deve regolare. La nature delle cose una nozione che nasce dunque dallesigenza di garantire loggettivit della regola giuridica. Tuttavia, inficiata da quella che in filosofia morale viene detta la fallacia naturalistica, lillusoria convinzione di poter ricavare dalla constatazione di una certa realt una regola di condotta. In realt non il fatto in se che pone la regola, ma il fine che si vuole raggiungere, tuttavia, la natura delle cose non pu da sola suggerire una regola perch non pu suggerire un fine, al massimo pu suggerire i mezzi per raggiungerlo. Consideriamo un qualsiasi rapporto di causa ed effetto, possibile convertire un dato

rapporto in una regola di condotta. Dalla natura delle cose posso quindi ricavare una pluralit di regole di condotta a seconda di quale fine mi propongo. Daltra parte non detto che la concordanza sul fine permetta di ricavare una regola di condotta, vi pu infatti essere una divergenza sui mezzi da utilizzare per raggiungere tale fine. Si pu considerare la natura delle cose come fonte solo se col termine fonte si indica lorigine del contenuto delle norme giuridiche, la materia da cui tratta la regula decidendi. Capitolo IV La teoria imperativistica della norma giuridica. (pag.185 201) La concezione della norma giuridica come comando. Distinzione tra comando e consiglio. Austin e Thon Gli esponenti del positivismo giuridico sono concordi nel definire la norma giuridica come avente la struttura di un comando. Non si pu configurare come comando la norma consuetudinaria, perch il comando la manifestazione di una volont determinata e personale, mentre la consuetudine una manifestazione spontanea di convinzione giuridica. Questo schema cade quando viene considerato lordinamento internazionale, questo infatti si esprime mediante consuetudini e trattati che fondano rapporti bi o plurilaterali: ai trattati manca il rapporto di subordinazione dato che le relazioni internazionali sono su base paritaria. La dottrina della legge come comando fondamentale nel pensiero medievale in cui si trova la distinzione fra comando e consiglio. Secondo S. Tommaso ci che proprio della legge comandare. Il comando comporta per il suo destinatario una necessit, mentre il consiglio lascia libert di scelta. Nel pensiero post-medievale la concezione imperativistica del diritto continua ad essere elaborata con riferimento alla distinzione fra comando e consiglio: tale concezione ha particolare rilievo in Hobbes e in Thomasius. Per Hobbes essa serve a distinguere le prescrizioni dello Stato da quelle della Chiesa: lo Stato d dei comandi, la Chiesa dei consigli. Thomasius utilizza i due concetti per distinguere il diritto positivo da quello naturale: il primo consiste in comandi, il secondo in consigli. Questo autore inserisce una terza categoria di precetti che hanno natura mista come, lammonimento del padre al figlio; comandi veri e propri sono invece quelli rivolti dal superiore allinferiore; le altre prescrizioni sono meri consigli. Possiamo raggruppare sotto sei diversi punti di vista le differenze che la tradizione ha individuato fra comando e consiglio: 1. Rispetto al soggetto attivo: colui che d un comando deve essere investito da unautorit, mentre chi d un consiglio pu essere sfornito di ogni potere. 2. Rispetto al soggetto passivo: nel comando il destinatario si trova in posizione di obbligo, nel consiglio invece in posizione di facolt o liceit. 3. Rispetto alla ragione per cui si ubbidisce: al comando si ubbidisce per il suo valore formale, al consiglio per quello sostanziale. Una categoria intermedia fra consiglio e comando la direttiva: la prescrizione data da un orango superiore ad uno inferiore, e alla quale questultimo ubbidisce solo se daccordo o eventualmente motivando il suo dissenso. 4. Rispetto al fine: secondo Hobbes il comando dato nellinteresse di colui da cui promana, il consiglio nellinteresse di colui a cui rivolto: possiamo avere delle norme giuridiche poste nellinteresse dei destinatari e altre poste nellinteresse comune di governati e governanti. 5. Rispetto alle conseguenza delladempimento: nel caso del comando, se questo causa delle conseguenze negative, responsabile colui che ha imposto la prestazione; nel caso del consiglio invece colui che lha adempiuto. 6. Rispetto alle conseguenze dellinadempimento: nel caso del comando la conseguenza spiacevole una sanzione (una conseguenza istituzionale); nel caso del consiglio una conseguenza naturale. La costruzione imperativistica delle norme permissive Le critiche mosse alla concezione del diritto come comando, derivano dalla necessit di chiarire il significato dellaffermazione per cui il diritto un complesso di imperativi. Se significa che tutte le norme giuridiche sono degli imperativi, si obbietta che nel diritto si trovano anche norme permissive, divise in norme permissive in senso proprio che attribuiscono una facolt, e norme attributive che conferiscono un potere. Le norme permissive in senso proprio non contrastano in realt con la dottrina imperativistica per il fatto che esse non sono norme autonome, ma semplici

disposizioni normative che servono a limitare un imperativo precedentemente stabilito. Dato che vi sono due tipi di imperativi, quelli positivi e quelli negativi, vi saranno pure due categorie di norme permissive in senso stretto, quelle positive e quelle negative: per negare un imperativo positivo necessaria una proposizione permissiva negativa; per negare un imperativo negativo, necessaria una proposizione permissiva positiva. Ancora pi semplice la risposta circa le norme attributive, in cui troviamo il potere correlato al dovere. La norma attributiva conferisce ad un dato soggetto un potere, che comporta sempre un dovere in capo ad un altro soggetto. In sintesi: la norma attributiva non altro che una norma imperativa in cui il legislatore si indirizza al destinatario del potere. La caratterizzazione dellimperativo giuridico: tentativi insoddisfacenti Per cercare di caratterizzare gli imperativi giuridici la dottrina ricorsa a diverse distinzioni: 1. Imperativi positivi e negativi: Thomasius aveva sostenuto che il diritto impone solo obblighi negativi, Leibniz affermava invece contenere il diritto anche obblighi positivi. 2. Imperativi autonomi e eteronomi: qualche autore ha voluto usare questa distinzione affermando che gli imperativi giuridici sono eteronomi ma le norme giuridiche possono essere sia autonome che eteronome. 3. Imperativi personali e impersonali: alcuni studiosi sostengono che le norme giuridiche sono sempre imperativi impersonali, in quanto provengono sempre da una qualche collettivit. Tuttavia, le norme di uno Stato assoluto e di uno Stato democratico, possono essere personali. 4. Imperativi generali e individuali: molto diffusa laffermazione che il diritto sia costituito da imperativi generali, ma oggi si tende ad ammettere lesistenza anche di imperativi giuridici individuali. 5. Imperativi astratti e in concreti: la dottrina tradizionale considera le norme giuridiche come imperativi astratti, ma anche il diritto pu prescrivere una singola azione. La caratterizzazione dellimperativo giuridico: il diritto come imperativo ipotetico Unultima distinzione quella fra imperativo categorico e ipotetico: il primo ha questa formula: Devi fare A quello ipotetico ha invece questaltra: Se vuoi B, devi fare A Questa distinzione stata formulata da Kant che la usa per distinguere gli imperativi morali da tutti gli altri imperativi. Limperativo categorico comanda unazione che buona in se stessa, quello ipotetico prescrive unazione buone per raggiungere un dato fine. Mentre quindi limp. Categorica mi indica un fine che devo scegliere, quello ipotetico mi indica il mezzo da scegliere per raggiungere un dato fine. Kant chiama norme etiche gli imperativi categorici e norme tecniche quelli ipotetici in quanto propri delle attivit umane che non incidono sulla sfera morale. La dottrina in generale considera le norme giuridiche come ipotetiche o tecniche, in quanto lazione prescritta dalla legge buona e si impone solo se si vuole evitare la sanzione, mentre quella normale categorica proprio perch sfornita della sanzione. Il meccanismo della sanzione funziona in due modi diversi: a) nel primo caso la norma giuridica mi spinge a tenere il comportamento da essa voluto allo scopo di evitare di raggiungere un fine da me non voluto (sanzione). b) nel secondo caso, se io agisco senza rispettare il precetto, la sanzione mi impedisce di raggiungere il fine che volevo. La norma non ha una sua esistenza autonoma: se chiamiamo A lillecito, e B la sanzione la norma giuridica presenta questa struttura: Se A, deve essere B. E questa la formulazione della norma giuridica data dal Kelsen. La dottrina kelseniana rappresenta un certo modo di formulare limperativo giuridico, in quanto lo formula come imperativo ipotetico. Per dare un significato preciso alla formula Se A, deve essere B, bisogna convertirla in Se A, B deve essere raggiunto, ma allora bisogna anche indicare chi deve eseguire B. la formula di Kelsen pu essere formulata con maggiore chiarezza in questi termini: Se A, il giudice deve compiere B.

La teoria del diritto come norma ipotetica ha avuto formulazioni diverse: nella prima si configura come norma tecnica rivolta ai sudditi, nella seconda come norma condizionata rivolta ai giudici. Concludendo, nella dottrina dellimperativismo giuridico si avuta unevoluzione in cui si possono distinguere due fasi: a) imperativismo ingenuo, che considera il diritto come un complesso di comandi rivolti dal sovrano ai cittadini; b) imperativismo critico, che precisa i caratteri dellimperativismo giuridico sotto sue aspetti: 1. La norma giuridica un imperativo ipotetico; 2. La norma giuridica un imperativo che si rivolge non ai cittadini, ma ai giudici. Capitolo V La teoria dellordinamento giuridico. (pag.203 218)La teoria dellordinamento giuridico come contributo originale del positivismo giuridico alla teoria generale del diritto La teoria dellordinamento giuridico stata inventata ex novo dal positivismo giuridico. Prima del suo sviluppo infatti era mancato nel pensiero giuridico lo studio del diritto considerato come entit unitaria costituita dal complessi sistematico di tutte le norme. Nella lingua latina manca infatti un termine specifico che corrisponda a quello di ordinamento giuridico. Siamo dellopinione che tale espressione sia la traduzione italiana del termine tedesco Rechtsordnung, e la volgarizzazione di tale espressione in Italia spetta a Santi Romano che pubblic uno studio intitolato appunto lordinamento giuridico. Che lorigine del termine vada cercata nel filone tedesco e italiano dimostrato dal fatto che esso non si trova n nella lingua inglese n in quella francese. La teoria dellordinamento giuridico trova la sua pi coerente espressione nel pensiero del Kelsen. Caratteri fondamentale dellordinamento giuridico infine son: unit, coerenza e completezza. Lunit dellordinamento giuridico. La teoria kelseniana della norma fondamentale La prima caratteristica dellordinamento giuridico dunque lunit; questa caratteristica, come anche limpulso a realizzare lunit del diritto attraverso lunificazione, nasce da una concezione giusnaturalistica. Tuttavia, c modo e modo di concepire lunit del diritto, e il modo in cui la intende il giusnaturalismo profondamente diverso dal modo in cui lintende il giuspositivismo: per il primo si tratta di ununit sostanziale o materiale, riguardante il contenuto delle norme, per il secondo si tratta invece di ununit formale, riguardante il modo in cui le norme sono poste. Secondo i giusnaturalismi il diritto costituisce un sistema unitario perch tutte le sue norme si possono dedurre con un procedimento logico luna dallaltra, finch si arriva ad una qualche norma generalissima che la base di tutto il sistema e che costituisce il postulato morale auto evidente. Secondo i giuspositivisti invece il diritto costituisce ununit in un altro senso: perch le sue norme sono tutte poste dalla medesima autorit e possono tutte essere ricondotte alla medesima fonte originaria costituita dal potere legittimato a creare il diritto. La concezione giuspositivistica dellunit dellordinamento giuridico ci riporta alle fonti del diritto: secondo il positivismo giuridico tali fonti sono gerarchicamente subordinate ed esiste una sola fonte di qualificazione che attribuisce direttamente o indirettamente carattere giuridico a tutto il complesso di norme. Ma il principio dellunit formale dellordinamento crea un ulteriore problema. Se definiamo fonte del diritto il potere legittimato a porre le norme giuridiche, chi o cosa legittima tale potere a porre le norme? Per rispondere a tale domanda stato necessario formulare la teoria della norma fondamentale, una norma che sta alla base dellordinamento e che garantisce lunit formale dellordinamento. Essa non la norma dal cui contenuto si deducono tutte le altre, ma la norma che legittima o autorizza il supremo potere esistente in un dato ordinamento a produrre norme giuridiche. Questa non positivamente accertabile in quanto non posta da un qualche altro potere superiore, ma supposta dal giurista: unipotesi, un postulato o un presupposto da cui parte nello studio del diritto. Il cittadino obbligato a risarcire il danno per un atto illecito, in quanto cos stabilisce il giudice con una sua norma perch vi autorizzato dalla legge; la legge stata posta dal Parlamento in base allautorizzazione a questo attribuita dalla Costituzione; la cost. a sua volta stata posta dal potere costituente. Infine consideriamo il potere costituente come autorizzato da una norma fondamentale. Questa teoria stata sottoposta a molteplici critiche. E, in effetti, si pu dubitare che essa riesca a chiudere il sistema normativo garantendo la perfetta unit. Infatti, se poniamo la domanda: su che

cosa si fonda la norma fondamentale?, o rispondiamo facendo rinvio ad unaltra norma, o rispondiamo che tale norma esiste giuridicamente in quanto di fatto osservata, e allora ricadiamo nella soluzione che si voleva evitare con la teoria della norma fondamentale, cio facciamo dipendere il diritto al fatto. Rapporti fra coerenza e completezza dellordinamento giuridico Il carattere della coerenza e quello della completezza sono fra loro strettamente connessi, anche se non sempre evidente. Il Carnelutti, esprime tale rapporto affermando che il diritto pu presentare due vizi: uno per eccesso e uno per difetto. Nel primo caso lopera del giurista consiste nella purgazione, nel secondo nellintegrazione. Lincoerenza del sistema quella situazione in cui vi una norma in pi, nellincompletezza vi una norma in meno. La coerenza dellordinamento giuridico. I criteri per eliminare le antinomie Il principio della coerenza dellordinamento giuridico, consiste nel negare che in esso vi possano essere delle antinomie (delle norme tra loro incompatibili). Innanzitutto occorre stabilire quando esiste unantinomia, a questo scopo ricorriamo alla logica simbolica: Dato lobbligo di fare a, a seconda di come dispongo il segno della negazione posso avere altre norme e cio: lobbligo di non fare a = al divieto di fare a; i non obbligo di fare a = il permesso di a; il non obbligo di non fare a = il permesso di fare a. se dispongo questi simboli sui vertici di un quadrato, e li unisco tra di loro secondo i lati e le diagonali, ottengo sei coppie di norme, tre rappresentano rapporti di incompatibilit, tre di compatibilit. Delle tre coppie di norme incompatibili la prima costituita da due norme fra di loro contrarie, che non possono essere entrambe valide ma possono essere entrambe invalide, perch possibile una terza norma. Le altre due coppie di norme incompatibili sono costituite da norme fra loro contraddittorie, che non possono essere n simultaneamente invalide n simultaneamente valide. Delle altre coppie fra loro compatibili due sono subalterne, laltra una coppia di norme subcontrarie. La difficolt per consiste nello stabilire quale delle due norme incompatibili quella valida. La dottrina ha formulato tre criteri: il criterio cronologico, quello gerarchico e quello di specialit. Date due norme incompatibili, a) secondo il criterio cronologico la norma successiva prevale su quella precedente di pari grado gerarchico; b) secondo il criterio gerarchico la norma di grado superiore prevale su quella di grado inferiore; c) secondo il criterio di specialit la norma speciale prevale su quella generale. Vi sono dei casi per in cui questi criteri non possono essere applicati: 1. Quando vi un conflitto fra gli stessi criteri; 2. Quando non si pu applicare nessuno dei tre criteri. a) esiste un conflitto fra il criterio gerarchico e quello cronologico quando una norma precedente e di grado superiore antinomica rispetto ad una norma successiva e di grado inferiore, in tal caso prevale il criterio gerarchico; b) vi un conflitto fra criterio di specialit e criterio cronologico quando una norma precedente e speciale in antinomia con una norma successiva generale, in tal caso prevale il criterio di specialit. Il criterio gerarchico e quello di specialit sono dunque criteri forti, quello cronologico un criterio debole. c) vi un conflitto fra criterio gerarchico e di specialit quando una norma generale e di grado superiore antinomica rispetto ad una norma speciale e di grado inferiore. In questo caso si pu forse ricorrere al criterio debole, come criterio sussidiario per stabilire la prevalenza delluno o dellaltro: prevale il criterio gerarchico se la norma generale successiva allaltra, prevale quello di specialit se la speciale ad essere successiva. la seconda difficolt si ha quando non applicabile nessuno dei tre criteri, in quanto si hanno due norme antinomiche che sono contemporanee, paritarie e generali. In questo caso si fatto ricorso ad un altro criterio: la prevalenza della lex favorabilis sulla lex odiosa. Si considera lex favorabilis quella che stabilisce un permesso e odiosa quella che stabilisce un imperativo, in quanto si parte dallo status libertatis e quindi la norma imperativa ha natura eccezionale, e deve cedere se

entra in conflitto con una norma permissiva. Questo criterio pu forse servire fra due norme di diritto pubblico, ma non serve fra due norme di diritto privato. C inoltre un altro caso non risolvibile col criterio appena enunciato, ed quello in cui ambedue le norme sono imperative, luna comanda e laltra proibisce lo stesso comportamento. In questo caso, sar valida la norma che n comanda n proibisce, ma permette il comportamento in questione. La completezza dellordinamento giuridico. Il problema delle lacune della legge Delle tre caratteristiche dellordinamento giuridico, quella della completezza la pi importante. Essa infatti strettamente connessa con il principio della certezza del diritto, che lideologia fondamentale di questo movimento giuridico. Tale connessione messa in luce da Radbruch, dove osserva che il principio della completezza concilia due altri fondamentali assunti giuspositivistici, quello per cui il giudice non pu creare i diritto e quello per cui il giudice non pu mai rifiutarsi di risolvere una controversia. Radbruch suggerisce una questione preliminare: si deve parlare di completezza della legge o di completezza del diritto? Generalmente si usa la seconda espressione, se per vogliamo impostare il problema nel suo significato pi pregnante, bisogna parlare di lacune della legge, con riferimento alle norme poste da una specifica fonte del diritto: il potere legislativo. Affermare che lordinamento giuridico completo significa negare lesistenza di queste lacune, e la dimostrazione della loro inesistenza fa capo a due teorie diverse: 1. La teoria dello spazio giuridico vuoto: ha il suo maggior esponente in Bergbohm, ed stata sostenuta in Italia da Santi Romano. Questi autori affermano che non ha senso parlare di lacune del diritto perch il fatto non previsto da nessuna norma un fatto situato fuori dei confini del diritto. Romano chiama la sfera extra-giuridica, sfera di ci che non n lecito n illecito. Tale formula accettabile se viene intesa nel senso che gli atti non regolati da norme giuridiche non appartengono alla sfera delle azioni di cui si pu predicare che sono lecite o illecite. Allo stesso modo posso dire degli atti non regolati dal diritto che essi non sono n leciti n illeciti, appartengono alla sfera delle azioni non suscettibili di ricevere una qualifica giuridica. 2. La teoria della norma generale esclusiva: ha il suo maggior esponente in Zitelmann, ed stata ripresa in Italia da Donati. Secondo questultimo autore non esistono dei fatti giuridicamente irrilevanti, e ci nonostante, non esistono lacune, perch ogni norma giuridica generale sempre accompagnata da una seconda norma implicitamente contenuta in essa. Se per esempio esiste una norma che dice: E vietato importare sigarette, tale norma contiene implicitamente in s unaltra norma che dice:E permesso importare tutte le altre cose che non sono sigarette. Lordinamento giuridico risulta linsieme di tutte le norme particolari e generali esclusive. Queste ultime si possono esprimere in una sola norma che dice: E permesso tutto ci che non n comandato n vietato. Tale norma detta norma di chiusura, in quanto assicura la completezza dellordinamento, garantendo lattribuzione di una qualifica giuridica a tutti i fatti non previsti dalle altre norme. I fatti che nella storia dello spazio giuridico vuoto costituiscono la sfera del giuridicamente irrilevante, nella teoria della norma generale esclusiva costituiscono la sfera del giuridicamente lecito. stato osservato che gli operatori del diritto parlano sovente di lacune del diritto; com possibile se il diritto completo? stato risposto che alcuni usano il termine in senso ideologico, intendendo cio lassenza di una certa norma che sia conforme ai loro ideali di giustizia. I giuristi parlano di lacune della legge anche per indicare norme giuridiche in cui si verifica una sfasatura fra la volont espressa e la volont presunta del legislatore. Il positivismo giuridico ammette lesistenza di questi casi, ma osservano che essi non rappresentano vere e proprie lacune del diritto, in quanto le norme si possono completare dallinterno, e pi precisamente integrare. Il dogma della completezza dunque strettamente connesso con quella della completabilit del diritto stesso. Capitolo VI La funzione interpretativa della giurisprudenza. (pag.219 231) Il compito della giurisprudenza. La nozione di interpretazione Nelle attivit riguardanti il diritto possiamo distinguere due momenti: uno attivo o creativo del diritto e uno teorico o conoscitivo del diritto; il primo momento trova la sua manifestazione nella legislazione, il secondo nella giurisprudenza. Il dissenso fra il giuspositivismo e i suoi avversari comincia quando si tratta di precisare la natura conoscitiva della giurisprudenza: per il primo essa

consiste in unattivit puramente dichiarativa o riproduttiva di un diritto preesistente; per i secondi consiste in unattivit che anche creativa o produttiva di un nuovo diritto. Queste diverse concezioni possono corrispondere a due tipi di filosofia diversi: la concezione giuspositivistica ad una gnoseologia di tipo realistico, quella antipositivistica ad una tipo idealistico. In conclusione il positivismo giuridico considera compito della giurisprudenza non la creazione ma linterpretazione del diritto. Interpretare significa comprendere il significato del segno individuando la cosa da esso indicata. Ora il linguaggio umano un complesso di segni e come tale esige linterpretazione: essa richiesta dal fatto che il rapporto esistente fra il segno e la cosa significata un rapporto convenzionale, tanto che la stessa idea pu essere espressa in modi diversi. Linterpretazione si impernia sul rapporto fra due termini, il segno e il significato, e assume sfumature diversi a seconda che tenda a gravitare verso luno o laltro di questi due poli. Si parla rispettivamente di interpretazione secondo la lettera o secondo lo spirito. Da un altro punto di vista si parla invece di interpretazione statica o dinamica. Uno dei campi in cui si maggiormente sviluppata ed organizzata linterpretazione quello del diritto. Il positivismo giuridico accusato di sostenere una concezione statica dellinterpretazione, che dovrebbe consistere solo nella ricostruzione puntuale della volont soggettiva del legislatore che ha posto le norme, senza preoccuparsi di adattare queste ultime alle mutate condizioni ed esigenze storico sociali come fa invece linterpretazione evolutiva sostenuta dalla corrente antipositivistica. I mezzi del positivismo giuridico: linterpretazione dichiarativa; linterpretazione integrativa (lanalogia) Linterpretazione generalmente testuale,in alcune circostanze extratestuale, ma mai antitestuale. Per ricostruire la volont del legislatore il positivismo giuridico si serve di quattro espedienti: a) il mezzo lessicale consiste nella definizione del significato dei termini usati dal legislatore, mediante lanalisi dei contesti in cui tali termini vengono usati; b) il mezzo teologico, un mezzo interpretativo basato sul motivo o scopo per cui la norma stata posta; c) il mezzo sistematico che implica non solo il presupposto della ragionevolezza del legislatore ma anche quello che la volont del legislatore sia unitaria e coerente; d) il mezzo storico che consiste nellutilizzare i documenti storici per ricostruire la volont del legislatore. La giurisprudenza tradizionale aveva ritenuto suo compito anche lintegrare lordinamento giuridico nel caso in cui presentasse delle lacune. necessario per mettere in rilievo che tale integrazione non unattivit qualitativamente diversa dallinterpretazione, ma una species particolare del genus interpretazione. In questo senso si parla di interpretazione integrativa con cui si estende a casi non espressamente previsti una disciplina stabilita da una norma che prevede casi simili. Ci significa che sono permessi tutti quei comportamenti che non sono obbligatori, salvo quelli che possono essere considerati simili a quelli obbligatori. Il che significa che ci sono due norme generali di chiusura: la norma generale esclusiva, che qualifica come leciti i rapporti non espressamente regolati, e quella che possiamo chiamare norma generale inclusiva, che sottopone i casi non espressamente regolati, alla disciplina di questi ultimi. Lintegrazione del diritto avviene principalmente attraverso linterpretazione analogica, fondata sul ragionamento per analogia. Tale analogia uno strumento fondamentale della giurisprudenza. Non lo si ammette solo se espressamente vietato dal diritto. Il ragionamento per analogia ha una struttura simile al sillogismo, solo che la sua preposizione minore, costituita da unaffermazione di somiglianza. La forma del sillogismo : M P S M S P La forma del ragionamento per analogia invece questa: M P S simile a M

S P Nel ragionamento per analogia la somiglianza esistente fra il soggetto e il termine medio pu essere rilevante o irrilevante, e solo quando la somiglianza rilevante la conclusione esatta. Noi diciamo che unentit ha una somiglianza rilevante con unaltra quando ha in comune con questa quegli elementi che sono la condizione o ragione sufficiente per cui noi attribuiamo ad essa un certo predicato. Ci che distingue il ragionamento per analogia dal sillogismo il numero dei termini del ragionamento che sono 4 invece di 3, la vera forma del ragionamento per analogia infatti questa: M R R P S R S P Nel caso dellinterpretazione analogica esiste una somiglianza rilevante quando i due casi presentano la medesima ratio legis. Nellutilizzare il ragionamento per analogia nellinterpretazione giuridica il positivismo giuridico non fa altro che continuare una lunghissima tradizione precedente: ci che esso introduce di nuovo il concetto di volont presunta del legislatore. Nellestendere in via analoga una certa norma a un caso da essa non previsto, linterprete applica ancora la volont del legislatore, perch si presuppone che se lo avesse previsto lo avrebbe regolato in quel modo. Cos linterprete positivista imputa sempre le norme da lui formulate alla volont del legislatore. Oltre allanalogia vera e propria vi sono altri due mezzi di interpretazione integrativa: linterpretazione estensiva, la pi affine allanalogia legis, e lanalogia juris. Linterpretazione estensiva una forma minore di ragionamento per analogia nella quale si applica una norma ad un caso da essa non previsto, ma simile a quello espressamente regolato. Lanalogia juris invece si basa su un duplice procedimento si astrazione e sussunzione di una species in un genus. Il processo di astrazione consiste nel ricavare i principi generali dellordinamento giuridico. Una volta formulata la norma generale, il giurista la applica a quei casi che, pur non essendo disciplinati, sono ricompresi nellambito dei casi previsti dalla stessa norma generale. La concezione giuspositivistica della scienza giuridica: il formalismo scientifico Il giuspositivismo concepisce la scienza giuridica come una scienza costruttiva e deduttiva che prende di solito il nome di dogmatica del diritto e consiste nellelaborazione di concetti giuridici fondamentali, ricavati sulla base dello stesso ordinamento giuridico, e non sottoponibili a revisione o discussione. Sul fondamento di tali concetti il giurista deve ricavare le norme che servono a risolvere tutti i possibili casi. Tale concezione stata accusata di formalismo, in questo caso siamo di fronte a quello che abbiamo definito formalismo scientifico: in quanto il giuspositivismo nellinterpretazione da assoluta prevalenza alle forme a scapito della realt sociale che sta dietro ad esse. Capitolo VII Il positivismo giuridico come ideologia del diritto. (pag.233 244) Teoria e Ideologia. Laspetto ideologico del positivismo giuridico. Critica alla teoria e critica allideologia giuspositivistiche Per stabilire se il positivismo giuridico sia anche unideologia, dobbiamo chiarire i concetti di teoria e ideologia. La teoria lespressione dellatteggiamento puramente conoscitivo che luomo ha assunto di fronte ad una certa realt, ed costituita da un complesso di giudizi di fatto che hanno il solo scopo di informare gli altri su tale realt; lideologia invece lespressione dellatteggiamento valutativo che luomo assume di fronte ad una realt, e consiste in un complesso di giudizi di valore relativi ad essa. A proposito di una teoria noi diciamo che vera o falsa, non ha senso invece predicare la verit o la falsit di unideologia. Diremo invece che unideologia di tipo conservatore o di tipo progressista a seconda che valuti positivamente la realt attuale e quindi si proponga di influire su di essa per conservarla, o che la valuti negativamente, e quindi si proponga di influire su di essa per cambiarla. Lambizione del positivismo giuridico di essere una teoria e non un ideologia, tuttavia esso appare non solo un certo modo di intendere il diritto ma anche un certo modo di volere il diritto, apparendo quindi anche un ideologia. Laspetto ideologico assolutamente prevalente nel pensiero di Bentham, in Austin invece, pi evidente laspetto

teorico. Un aspetto ideologico riscontrabile anche nei giuristi francese della scuola delle esegesi, che non sono solo degli interpreti ma anche degli ammiratori del Codice Napoleone. Il momento ideologico ha infine una notevole importanza nei giuspositivisti tedeschi che subiscono linfluenza della concezione hegeliana dello Stato, secondo la quale lo Stato ha un valore etico, la manifestazione suprema dello spirito nel suo divenire storico, e quindi esso stesso il fine ultimo a cui gli individui sono subordinati. Questa distinzione ci aiuta a capire il significato della polemica antipositivistica, le critiche provengono infatti da una parte dalla corrente del realismo giuridico che critica i suoi aspetti teorici affermando che non rappresentano adeguatamente la realt effettiva del diritto; dallaltra dalla corrente del giusnaturalismo, che critica gli aspetti ideologici mettendo in rilievo le funeste conseguenze pratiche che ne derivano. Bisogna dunque distinguere la critica degli errori dalla critica degli orrori. Questultima ha assunto una grande rilevanza negli ultimi 15 anni, in quanto il positivismo giuridico stato considerato uno delle cause dellavvento dei regimi totalitari europei. Il contenuto e il significato della versione estremistica dellideologia giuspositivistica: le sue varie giustificazioni storico-filosofiche Ta le ideologia consiste nellaffermare il dovere assoluto o incondizionato di ubbidire alla legge in quanto tale. evidente che con una simile affermazione siamo di fronte ad una dottrina etica del diritto. Per questo riteniamo che sarebbe pi corretto parlare di positivismo etico con riferimento allideologia giuspositivistica. Laffermazione del dovere assoluto di ubbidire alla legge trova la sua spiegazione storica nel fatto che, con la formazione dello Stato moderno, i diritto statual-legislativo diventato lunico ordinamento normativo, il criterio unico per la valutazione del comportamento sociale delluomo. Per criticare la valutazione dei comportamenti umani fatta da un ordinamento, necessario che esista un altro criterio di valutazione in base al quale diventi possibile tale critica. Se invece esiste un unico ordinamento normativo, luomo non pu fare altro che obbedire, o commettere un atto illecito. Lassolutezza dellobbedienza alla legge, significa che lobbligo non solo giuridico, ma anche morale. Il che vuol dire che luomo deve obbedire non solo perch vo costretto, ma perch convinto che tale obbedienza una cosa intrinsecamente buona: obbedienza non per costrizione ma per convinzione. Possiamo anche dire che tale dovere sentito come unobbligazione autonoma, della cui osservanza rispondo alla mia coscienza dovere di coscienza di obbedire alle leggi. Tra la concezione giuspositivistica e quella tradizionale c una differenza radicale, il positivismo etico parla di obbedienza alle leggi in quanto tali; il pensiero tradizionale afferma il dovere di obbedire alle leggi in quanto giuste. Invece nella definizione della legge del positivismo giuridico non compresa la giustizia, ma solo la validit. Mentre il giusnaturalismo deduce la validit di una legge dalla giustizia, il giuspositivismo estremistico deduce la giustizia dalla validit. Tenteremo di giustificare in quattro modi diversi la concezione dellobbedienza assoluta alla legge: 1. Concezione realistica della giustizia: la giustizia lespressione della volont del pi forte che ricerca il proprio utile. Dal momento che la legge lespressione della volont del sovrano, cio del soggetto pi potente, siamo costretti a dire che la legge sempre giusta. Per, come osserva Rousseau, se essa solo lespressione della volont del pi forte, io le obbedisco solo perch non posso farne a meno e solo fino a che non posso farne a meno. 2. Concezione convenzionalistica della giustizia: la giustizia ci che gli uomini si sono accordati di considerare giustizia. Questa concezione trova la sua espressione pi tipica in Hobbes secondo il quale non esiste un criterio oggettivo per distinguere il giusto dallingiusto, giusto ci che uno fa seguendo il proprio impulso o il proprio interesse. Quando tra due soggetti insorge una controversia, lunico modo per risolverla senza la forza di nominare un arbitro: latto con cui gli uomini escono dallo stato di natura consiste nellaccordo per attribuire a un solo soggetto il potere di stabilire ci che giusto e ci che ingiusto. Con riferimento a questa concezione lecito parlare di un obbligo morale di obbedire alle leggi, in quanto esse trovano il loro fondamento nel patto stipulato dai consociati. Il dovere di obbedire alle leggi trova per un limite nel caso in cui esse vadano contro il contenuto del contratto sociale, per Hobbes tale caso si verifica quando il comando del sovrano

mette in pericolo la vita del suddito. 3. Concezione sacrale dellautorit: quella concezione secondo cui il potere di comandare si fonda su un carisma. Interpretando la nota teoria di Max Weber, tre sono i modi in cui nelle varie societ si giustifica il fondamento del potere: a) fondamento razionale del potere: il potere nasce da una valutazione razionale degli uomini, che riconoscono necessario attribuire a qualcuno il diritto di comandare perch possa esistere la societ; b) fondamento tradizionale del potere: il potere si fonda sulla forza della consuetudine, si obbedisce al sovrano perch lorigine della sua signoria si perde nella notte dei tempi; c) fondamento carismatico del potere: il potere spetta ad un uomo che appare dotato di qualit sopra-umane. questultimo il caso della concezione sacrale dellautorit: se si considera chi comanda investito di un potere soprannaturale, tutto ci che egli ordina sar sempre giusto, e dovr quindi essere obbedito. 4. Concezione dello Stato etico: questa concezione pu essere considerata come la laicizzazione della concezione sacrale dellautorit. Lo Stato risulta qui portatore di una missione: quella di realizzare leticit non solo al diritto, ma anche alla morale. La versione moderata del positivismo etico: lordine come valore proprio del diritto Esistono due versioni fondamentale del positivismo etico: una estremistica e una moderata. La prima propria degli avversari del positivismo giuridico. Anche la versione moderata del positivismo etico afferma che il diritto ha un valore in quanto tale, indipendentemente dal suo contenuto, ma perch il mezzo necessario per realizzare un certo valore, quello dellordine. Per il positivismo etico il diritto ha sempre dunque un valore, ma mentre per la versione estremistica si tratta di un valore finale, per quella moderata si tratta di un valore strumentale. Anche questa seconda versione unideologia in quanto preferisce il diritto allanarchia a causa del valore che il primo permette di realizzare. inoltre da notare che lordine viene concepito come il valore proprio ed immanente del diritto. Lordine il risultato della conformit di un complesso di accadimenti ad un sistema normativo. In altre parole il risultato dellattuazione di un sistema normativo. Si potrebbe obbiettare che il fine proprio del diritto non lordine ma la giustizia, o in altri termini, lordine giusto. Nel senso tradizionale pi comune la giustizia non significa altro che legalit, quindi ordine: azione giusta significa azione conforme alla legge. questa concezione della giustizia resta valida anche quando si parla non pi di giustizia dellazione ma di giustizia della legge: legge giusta quella conforme alla legge superiore. Il positivismo etico moderato non si limita a considerare il diritto come mezzo necessario per realizzare lordine, ma ritiene che la legge sia la forma pi perfetta del diritto. Questo dipende dal riconoscimento che la legge un comando giuridico che ha caratteristiche peculiari: la generalit e lastrattezza. a) generalit della legge: la legge generale nel senso che disciplina il comportamento non di una singola persona ma di una classe di persone, in tal modo essa realizza leguaglianza formale: trattare in modo eguale le persone che appartengono alla stessa categoria; b) astrattezza della legge: la legge astratta nel senso che non manda una singola azione ma una categoria di azioni, in tal modo realizza la possibilit di ciascuna persona di poter prevedere le conseguenze del proprio comportamento. Concludendo: la versione moderata del positivismo etico differisce da quella estremistica perch non dice che il diritto un bene in se, ma solo che il diritto un mezzo che serve per realizzare un determinato bene, lordine della societ, con la conseguenza che se vogliamo questo bene, dobbiamo obbedire al diritto. Conclusione generale. (pag.245 250) I tre aspetti fondamentali del positivismo giuridico: la nostra valutazione nei suoi confronti Possiamo distinguere tre aspetti del positivismo giuridico, a seconda che esso si configuri: a) come metodo per lo studio del diritto b) come teoria del diritto c) come ideologia del diritto Lassunzione del metodo positivistico non implica anche lassunzione della teoria giuspositivistica:

il rapporto di connessione fra il primo e la secondo puramente storico, non logico. Il contrasto tra teoria giuspositivistica e teoria realistica non si fonda su una diversit di metodo, ma sullapplicazione del medesimo metodo a realt giuridiche diverse. a) se si prende in esame il metodo positivistico, la critica si fonda su un giudizio di convenienza: il metodo non altro che il mezzo per raggiungere un determinato fine, e quindi si tratta di valutare se tale mezzo idoneo a raggiungere il fine in questione. b) se si prende in esame la teoria giuspositivistica, la critica si fonda su un giudizio di verit o di falsit, in quanto la sua valutazione consiste nel verificare se c corrispondenza fra teorie e realt. c) se si prende in esame lideologia giuspositivistica, la critica si fonda su un giudizio di valore, in quanto lideologia non descrive la realt, ma cerca di influire su di essa. 1. Il positivismo giuridico come ideologia: la maggior parte delle critiche fatte dagli antipositivisti valgono solo per la versione estremistica ma non per quella moderata. a) a proposito del positivismo etico estremistico da osservare che in primo luogo raramente stato sostenuto coerentemente fino alle sue estreme conseguenze dai filosofi. In secondo luogo non si riscontra un connubio permanente fra positivismo giuridico e positivismo etico estremistico. b) a proposito del positivismo etico moderato invece storicamente corretto dire che esso strettamente connesso col positivismo giuridico, ma in questo caso sono ingiustificate le critiche giusnaturalistiche in quanto la versione moderata dellideologia non porta affatto al totalitarismo politico. Specie in Italia il principio di legalit venne rivendicato dai giuspositivisti non per sostenere il fascismo, ma per porre una remora ai suoi arbitrii. 2. Il positivismo giuridico come teoria: questa teoria si fonda su sei concezioni fondamentali: a) la teoria coattiva del diritto - la teoria legislativa del diritto - la teoria imperativa del diritto b) la teoria della coerenza dellordinamento giuridico - la teoria della completezza dellordinamento giuridico - la teoria dellinterpretazione logica o meccanicistica del diritto La critica alle ultime tre teorie pu essere considerata fondata. Infatti: a) un ordinamento giuridico non necessariamente coerente, perch possono coesistere nello stesso due norme incompatibili ed essere entrambe valide; b) un ordinamento giuridico non necessariamente completo, perch la completezza deriva dalla norma di chiusura che nella maggior parte dei casi non c; c) linterpretazione del diritto fatta dal giudice non consiste mai nella semplice applicazione della legge in base ad un procedimento puramente logico, per giungere alla decisione egli deve introdurre valutazioni personali. Le prime tre e le ultime tre teorie non hanno per la stessa importanza nel sistema della teoria giuspositivistica: le prime costituiscono i pilastri di tale teoria, le ultime hanno unimportanza secondaria. 3. Il positivismo giuridico come metodo: siccome la scienza avalutativa, il metodo positivistico puramente e semplicemente il metodo scientifico, e quindi necessario accoglierlo se si vuole fare della scienza giuridica o della teoria del diritto.