Université Montpellier I

COURS DE DROIT SOCIAL INTERNATIONAL ET EUROPEEN

Notes personnelles

Année 2008-2009

Droit social international et européen Le cours sera partiel du fait du manque de temps. Notons d’emblée que des transpositions sont souvent faites depuis le plan européen au plan interne, ainsi du fameux L122-12 du code du travail. Le comité d’entreprise européen est à citer. Le droit international et le droit européen seront abordés successivement.

En fin d’année il y aura un commentaire d’arrêt ou une dissertation.

Bibliographie : Il n’y a pas d’obligation. On peut citer le droit européen du travail chez Litec de 2006. Beaucoup d’ouvrages sont obsolètes cependant. De plus le Lamy peut être utilisé utilement. Enfin on peut consulter la chronique de la RJS en droit européen et international. Enfin des revues de droit international privé peuvent être utiles.

Partie 1. Le droit international social Le processus d’internationalisation touche toutes les matières. Le principe de l’internationalisation du droit commence vers 1900 / 1920. Le droit suit l’économique qui se mondialise. Ce phénomène a eu un double impact : 1. On va rechercher à rapprocher des règles, à harmoniser le droit social, voire à unifier. La réponse institutionnelle au phénomène de mondialisation tend à créer des normes universelles.

2. L’internationalisation des entreprises, le développement des multinationales.

Les règles de l’expatriation, les règles du recrutement d’un salarié ayant vocation à travailler à l’étranger peuvent être interrogées.

Sur la première branche précitée 1. La volonté d’unification repose sur un objectif initial toujours actuel c'est-à-dire améliorer les conditions de travail, l’unification n’a été conçue que par le haut. Exemple type = droit européen du travail. Particularité = caractère régional et non international. // avec l’ALENA.

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Au-delà de la réponse régionale d’unification, notons que la première réponse a été d’internationalisation avec l’OIT. Elle est créée au début du XXème siècle. La difficulté de la tâche est à la mesure de l’objectif, international. Les conditions de ratification, l’enjeu de la souveraineté sont problématiques. De plus l’application technique doit être assurée dans tous les pays, en dépit des disparités économiques, sociales et politiques. Exemple simple = Une question politique importante, la liberté syndicale. Règles de nature politique par essence. L’OIT fonctionne sur un mode tripartite, chaque pays est représenté par une délégation composée de représentants du gouvernement + du syndicat + du patronat. Exemple type de l’URSS : représenté à l’OIT mais délégation sans caractère tripartite réel. Le pari de l’OIT était sur le futur ; on voulait gagner de l’influence, unifier par le haut. Mais il n’y a une ineptie là dedans. Comment définir le plus haut ? Relativisme… Le débat sur les normes sociales universelles reste assez théorique, par exemple la question de l’âge minimal de travail des enfants.

De plus, des questions pragmatiques se posent pour les multinationales. La question des compétences en matière de contentieux international aussi. Deux aspects sont à traiter : La construction du droit international du travail, et d’autre part les solutions que le droit du travail peut apporter à la relation de travail international.

Titre 1. Droit international du travail Il est surtout l’œuvre de l’OIT. Examinons objectifs et caractères de l’OIT et de son droit international.

Objectif = 1. Organisation de règles sociales au plan international au plan international. Cela suppose une organisation globale. C'est-à-dire qu’il faut éviter de trop grandes distorsions entre les législations sociales nationales. Pourquoi ? On cherchait à éviter des distorsions de concurrence. Dès le XIXème siècle on se posait la question. Si on uniformise ou harmonise alors on a pas de distorsion. Dès 1840-1850 l’idée existe. Cette première idée très économique doit être complétée par une autre à savoir l’amélioration des conditions de travail.

Souvent, deux pays vont organiser les règles applicables aux flux migratoires, dans le cadre classique de conventions bilatérales. Deux principes les fondent souvent : égalité de traitement et principe de réciprocité.

La promotion de l’action sociale au niveau mondial 3

Quelle est l’ambition ? Double, Paix et Justice sociale. La première au sens d’absence de guerre. L’OIT a été créée avec le traité de Versailles de 1919. Son chapitre 13 est l’acte fondateur de l’OIT. L’idée fondamentale : seule la paix permet la Justice sociale. A l’inverse, sans Justice sociale, c’est la guerre. Dans le cadre de l’OIT ces préoccupations demeurent, car les guerres sont souvent le fait de gouvernements autoritaires. Souvent les guerres servent d’exutoires aux tensions sociales et économiques. Evoquons en ce sens la guerre des Malouines. L’OIT a obtenu en 1969 le prix nobel de la paix.

Sur la notion de justice sociale, ce qui est intéressant c’est qu’elle est conçue de façon dynamique. Cela se traduit par une législation.

On peut distinguer 3 types de missions dans l’OIT.

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1. Fonction de Conseil
• L'OIT a un rôle de formation, expertise, audit... Elle forme par

exemple des magistrats, des administrateurs...

2. Fonction d'entrainement • L'OIT essaie de créer une dynamique d'évolution par le biais des

recommandations. Souvent, l'OIT a pour but d'adopter des conventions internationales. Outre les conventions elle peut adopter des recommandations; souvent celles-ci sont le socle de plusieurs conventions.

3. Fonction de consolidation des acquis sociaux • L'idée, c'est que si un pays a une bonne législation sociale c'est à dire

assez protectrice des salariés il va être tenté de la réduire du fait de pressions économiques trop fortes. Dès lors, pour éviter les pressions sur les Etats, on essaie de faire en sorte d'amener à un niveau haut. La mise en oeuvre de ces conventions internationales du travail ont des effets contraignants. La seule possibilité pour le gouvernement est de dénoncer les conventions, ce qui est difficile politiquement / médiatiquement.

Sur les caractères du droit international du travail : Il est marqué par son caractère général, c'est-à-dire bien moins précis et complet que les droits nationaux. En règle générale une convention OIT est un moyen. On retient une norme moyenne rédigée en termes généraux. Ceci est vrai sauf sur la sécurité sociale, où les conventions sont très techniques.

Pourquoi incomplet ? La première raison est politique. Certains thèmes du droit du travail comme le droit de grève / le droit syndical sont éminemment politiques. La deuxième raison, c’est que même si l’on se contente de certaines normes minimales, cela reste inaccessible pour certains pays. Dans les débats au sein de l’OIT on a émis l’idée de créer des normes variables par groupes de pays, mais cette idée n’a jamais 5

été concrétisée, elle est en contradiction avec le caractère universel recherché. De plus elle perpétue les clivages. Et par ailleurs, comment constituer en pratique les groupes ? Ceci est infaisable. Ce qui se passe cependant, c’est qu’il y a des organisations régionales du type ALENA ou MERCOSUR ou la Ligue Arabe ; d’où une certaine adaptation.

Pour ce qui est de l’élaboration du droit international du travail, retenons d’abord l’hétérogénéité de la société internationale, par nature contraire avec l’esprit du droit international. De plus, à côté de l’OIT, d’autres organisations ont vocation à créer des normes unifiées. Ainsi de l’ONU dont la compétence est universelle. Ainsi de l’OIT dont la compétence est spéciale au contraire. Notons ainsi que l’ONU a adopté en 1966 les PIDESC et PIDCP avec des règles en matière sociale. De plus, cette diversité des sources se retrouve entre l’OIT et les organisations régionales. Exemple type = l’UE. Or ici le risque est celui de la contradiction entre toutes les normes. Risque de l’inflation aussi.

Pour ce qui est de l’application, le problème majeur est celui de la souveraineté nationale. Si les Etats doivent ratifier et s’ils ne veulent appliquer les moyens de pression sont limités de la part de l’OIT. De plus, la variabilité des données sociales / économiques / politiques ajoute au problème. Les conventions peuvent devenir obsolètes. Souvent, les conventions adoptées, elles sont presque dépassées…

Chapitre 1. Sources du droit international du travail Section 1. L’élaboration hors du cadre de l’OIT Paragraphe 1. Elaboration dans cadre d’une organisation internationale I. L’ONU En tant que tel elle ne traite pas directement du droit du travail, il s’agit d’une compétence spécialisée de l’OIT. Mais elle garde cependant compétence générale d’où à titre résiduel elle peut s’intéresser à des questions sociales. Ainsi la DUDH de 1948 prohibe l’esclavage par exemple, proclame le droit au travail. La convention de 1989 sur les droits de l’enfant article 9 alinéa 2 « l’enfant ne doit pas être admis à l’emploi avant d’avoir atteint un âge approprié. » 3 exemples de textes onusiens ci-dessous.

A. Pactes du 16 décembre 1948 6

Les PIDESC et PIDCP. Le PIDESC prévoit l’interdiction de toute discrimination dans toutes les relations de travail. L’interdiction du travail forcé en outre. Enfin il affirme le droit à créer des associations y compris professionnelles. Le PIDCP est économique social et culturel. Il concerne plus directement les questions sociales. Ainsi le droit au travail, le droit à un salaire équitable, le droit à des conditions de travail justes sont évoqués. Le droit à la sécurité dans l’entreprise, le droit de grève, le droit à la sécurité sociale…

problème était notamment le principe de l’égalité homme / femme.

Notons que la France a ratifié les 2 pactes en 1980 seulement. Ce qui posait

B. Pacte de 1980 relatif à l’élimination de toute forme de discrimination à l’égard des femmes Ratifié en 1983. Notons de façon large que les pactes ont eu peu de contenu matériel.

II. Le Conseil de l’Europe Ce conseil, composé de nombreux pays qui débordent l’Europe, a adopté différents textes. Notons CEDH et charte sociale européenne de 1961.

A. CEDH La CEDH a été adoptée en 1950. Elle a un rôle en droit social, direct : son article 4 prohibe le travail forcé, son article 11 proclame la liberté syndicale. Pendant longtemps cette convention n’a pas été utilisée. Ce n’est qu’avec le protocole 7 qui prévoit le droit de recours individuel de 1988 que cela change.

Notons que le premier contentieux apparu l’a été sur le fondement de l’article 11. Des salariés britanniques ont cherché à obtenir réparation du préjudice résultant de leur licenciement, pris en application d’une clause d’entreprise fermée ou closed shop. En vertu de ces clauses, seuls peuvent travailler dans ces entreprises des salariés syndiqués ou s’engageant à se syndiquer, d’où monopole syndical. Ce sont des

clauses alors fréquentes en Angleterre. 3 secteurs continuent de l’utiliser en France, dans les activités portuaires et dans le secteur du livre. La CourEDH, par rapport aux
salariés britanniques, n’a pas jugé les clauses contraires à la CEDH. A l’inverse certaines conséquences ont été ordonnées. L’obligation d’indemniser les salariés

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notamment. D’autres décisions modifieront la solution plus tard, ainsi d’une décision du 20 avril 1993 le droit de ne pas s’affilier est reconnu.

De plus, il faut reconnaître le rôle éminent joué par l’article 6 paragraphe 1 de la CEDH. Un tribunal impartial et indépendant est assuré pour tous. L’exigence du procès équitable a créé deux types de contentieux.

Le premier en matière d’indemnisation par rapport aux licenciements irréguliers. De plus, l’employeur doit rembourser les indemnités chômage à l’ASSEDIC qui aurait pu ne pas être payées. Problème : La condamnation est possible même si l’ASSEDIC n’intervenait pas à l’instance. Quid du principe du contradictoire ? En 1989 la Cour de cassation répond à cela, les dispositions ne sont pas contraires à l’article 6 paragraphe 1 de la CEDH dans la mesure où l’employeur peut interjeter appel.

De plus, on peut former opposition à l’ordonnance ultérieure donnant injonction de payer. L’employeur peut former opposition. Il n’en demeure pas moins que la procédure a été modifiée.

L’autre type de contentieux est relatif à la composition du conseil des prud’hommes. La difficulté c’est que les salariés peuvent choisir d’être représentés par un membre d’une organisation syndicale. En termes de procès équitable plusieurs questions se posent. Les salariés et syndiqués peuvent ainsi être du même syndicat. De plus parfois les juges désignés par les salariés peuvent soulever la question de l’impartialité (rappelons que le juge est toujours syndicaliste).

Constat : la Cour de cassation a estimé en contradiction avec l’article 6 paragraphe 1 de la CEDH. A l’inverse elle n’a pas admis dès lors qu’au sein du même tribunal.

La faculté d’être assisté permettait une représentation gratuite cependant. La crainte des syndicats était par rapport aux frais d’avocat, sources potentielles de difficultés pour les salariés.

B. La charte sociale européenne de 1961

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Cette charte est méconnue par rapport à la CEDH. Adoptée en 1961, ratifiée en 1970. Protocole additionnel en 1988.

Débats généraux = Droit au travail, droit à l’égalité des chances et de traitement, donc sans discrimination fondée sur le sexe, Droit à l’information et à la consultation des travailleurs dans leurs représentations ou dans l’entreprise, droit de prendre part à la détermination et à l’amélioration de leurs conditions de travail, droit à la négociation collective avec recours aux moyens de lutte enfin le droit de grève et le droit de lock out. Cette notion anglaise méconnue en droit français constitue le

droit de refuser l’entrée par l’entreprise / employeur en cas de grève.

Le point faible de la charte = Aucun recours individuel n’est possible, contrairement à la CEDH. Le seul mécanisme possible est celui de la réclamation collective. Ouvert aux organisations syndicales ainsi qu’à certaines ONG

internationales désignées par le Conseil de l’Europe.

Pour conclure, il existe aussi une convention de 1977 sur le statut du travailleur migrant. Elle prévoit une égalité de traitement entre les ressortissants des Etats membres se déplaçant dans d’autres Etats membres. Une convention d’un intérêt limité. On peut aussi citer d’autres organisations internationales comme l’OSCE, organisation pour la sécurité et la coopération en Europe. Cette organisation a un objet de défense et de sécurité. Elle comprend les pays de l’OTAN + la Russie. Dans le cadre de cette organisation certaines dispositions sont prévues par rapport au droit de la sécurité sociale. On peut faire le parallèle avec le lien précité entre guerre et justice sociale. Autre exemple : la Ligue Arabe. C’est une convention de 1967 adoptée sur les normes de travail applicables aux membres de la ligue. Par exemple la liberté de la femme au travail, la sécurité dans l’entreprise, la liberté syndicale, la négociation collective…

Paragraphe 2. Elaboration du droit international du travail hors du cadre d’une organisation internationale Il s’agit des normes issues des traités bilatéraux, en droit du travail et en droit de la sécurité sociale.

En droit du travail, souvent ils reposent sur des principes d’assimilation du travailleur migrant au travailleur nationale = sous condition de réciprocité / égalité de traitement. 9

En droit de la sécurité sociale, le principe d’égalité / absence de discrimination. Principe du maintien des droits acquis par le travailleur dans son pays d’origine + le principe de totalisation des périodes d’assurances. Sous condition de réciprocité.

Section 2. L’élaboration dans le cadre de l’OIT Organisation et activité de l’OIT.

Paragraphe 1. L’organisation de l’OIT Aspects historiques, aspects techniques.

I. Aspects historiques L’OIT a été créée en 1919. Cependant c’est le résultat d’un processus historique A. Les prémisses de la création de l’OIT La nécessité de la création d’une action internationale coordonnée pour l’amélioration des conditions de travail s’est peu à peu imposée, tant à des penseurs qu’à des industriels mais aussi plus progressivement encore auprès des gouvernements.

1. Les initiatives privées Dans les initiatives privées, il y a bien entendu des initiatives classiques, celles des organisations ouvrières qui commencent à se mettre en place, parfois de façon un peu clandestine. Cependant elles reposent sur des initiatives individuelles. Des propositions étaient soutenues par certains individus. Ces initiatives privées ont été le fait de philosophes, de sociologues mais aussi d’industriels. Pourquoi ? L’idée fondamentale était qu’il ne fallait pas que le progrès des politiques sociales nationales ne soit pas freiné par la crainte pour chaque pays de se mettre en position défavorable dans la compétition internationale. Le dumping social doit donc être évité.

Le raisonnement se posait alors dans un cadre exclusivement européen ; actuellement il est devenu mondial. Divers courants sociaux, divers courants politiques sont à
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l’origine du projet. Un des premiers est Lord Owen, anglais, homme du capitalisme ouvrier. Il propose dès 1818-1819 d’harmoniser les politiques sociales dans les différents pays industrialisés pour éviter les distorsions de concurrence. Hindley également : même idée avec expression différente, à savoir qu’il faut certes bâtir des législations sociales coordonnées mais aussi une législation internationale par le biais de multiples traités internationaux. Ces thèses d’Hindley sont reprises en France par Blanqui ?, le docteur Villermey qui s’est rendu fameux pour son étude sur la situation des familles ouvrières dans le secteur du textile. Ce dit Villermey, pour proposer d’améliorer la condition ouvrière, propose l’adoption de normes internationales par le biais de conventions collectives passées entre des entreprises ou des organisations professionnelles de pays ou de patrons différents, afin d’obtenir l’harmonisation des conditions des salariés. Donc il prônait une approche sectorielle. Notons que dans le

débat européen collectif on débat des accords collectifs d’entreprises de dimension européenne.

Trois voies sont tentées : harmoniser les législations européennes, provoque une harmonisation par le biais de traités internationaux, par la négociation collective avec l’idée de transnational.

2. Les initiatives publiques Dans les différents pays industrialisés de l’époque : en France deux propositions ont été faites. En 1884, la première d’entre elles vise à établir à un réseau de conventions internationales de travail. C’est débattu. En 1885 une deuxième proposition est faite par les députés une véritable législation internationale du travail est visée. La même année en Allemagne, 100 députés signent une pétition pour que l’Allemagne prenne l’initiative de construire une législation sociale internationale. C’est l’Allemagne de Bismarck. En Suisse, on prend contact avec différents pays pour tenter la mise en place d’une telle législation. En 1889, la Suisse convoque une réunion à Berne pour 1890, afin d’adopter les fondements d’une telle législation internationale. L’Allemagne suit ce mouvement et décide de réunir une conférence internationale avec la France, la Belgique, la Suisse, la Grande Bretagne, l’Autriche Hongrie, le Danemark, l’Italie, les Pays Bas, réunion à Berlin. Convocation en février 1890 pour une réunion en mars 1890. La réunion a lieu. Quel était son objet ? Pas d’adopter des textes précis, mais d’échanger des idées et des propositions sur le thème d’une législation internationale. La difficulté c’est que certains veulent aller plus vite que d’autres, ainsi de l’Allemagne et de la Suisse qui ont des législations sociales avancées et souffrent de dumping. Notamment la France, hostile au projet. Fondamentalement la France est hostile à l’intervention de l’Etat dans les relations de travail. L’Italie est par exemple hostile car elle craint des normes trop contraignantes. La réunion tenue, elle se termine par l’expression de vœux. Premier vœu : de l’organisation à terme 11

d’une telle législation internationale. Deuxième vœu : plus pragmatiquement, que chaque Etat mette en place un corps d’inspection chargé au respect de la législation sociale nationale. Troisième vœu : que les Etats établissent un courant d’échanges permanent en matière de droit du travail.

Les discussions vont continuer ; Un congrès international en 1900 ? à Paris va voir adoptés certains projets de textes notamment les statuts d’une association nommée office international du travail, office dont le but est de soulever des initiatives tendant à la protection des travailleurs. Cet office est mis en place le 1 er mai 1901 à Bâle. Certains travaux vont se dérouler ; ils vont influencer les législations nationales et les traités internationaux. L’office international du travail va aussi demander au gouvernement suisse de convoquer des conférences intergouvernementales afin de mettre en place une législation sociale internationale. Deux conventions se tiendront : 1905, 1906. En 1905 une convention est adoptée relative à l’utilisation des phosphores dans l’industrie ; très forte réglementation pour aboutir à la prohibition. 1906 : Convention sur le travail de nuit des femmes visant à l’interdire. Une autre conférence devait se tenir en 1914, mais n’a pas eu lieu. Cependant l’idée de la nécessité d’une législation internationale a pris racine.

B. La création de l’OIT Cette création va bénéficier d’une situation favorable à l’issue de la guerre de 14-18. Des travaux ont déjà été établis en vue de cette création. Différentes conférences ont eu lieu pendant la guerre entre dirigeants syndicaux des pays alliés. Puis à ces conférences se sont joints les pays neutres, et enfin en 1919 les ex pays ennemis.

Deuxième influence : les promesses faites pendant la guerre aux syndicats d’ouvriers.

Troisième influence : le regain du thème de la paix et de la Justice sociale.

Quatrième influence, très forte : l’impact de la révolution russe de 1917. Elle fait peur à tous, en particulier au patronat européen.

La création de l’OIT est décidée lors des négociations du traité de Versailles ; chapitre 13 contient son acte constitutif. Que prévoit la charte ? La création d’une 12

organisation internationale permanente, appuyée sur une représentation tripartite de chaque pays et non pas seulement étatique. C'est-à-dire que chaque délégation de chaque pays devra être composée de représentants du patronat / de l’Etat / des ouvriers. Il est décidé qu’une conférence internationale sera tenue et adoptera des conventions internationales. La première conférence se réunit à Washington en 1919. Six conventions sont adoptées, entre autre sur la durée du temps de travail, sur le travail des femmes et des enfants, et sur le chômage. Le premier CA est élu en novembre 1919. Il désigne en son sein un bureau, le BIT, qui constitue l’organe de direction permanent de l’organisation. Et c’est le directeur du bureau qui est le patron de l’OIT. Cette structure s’est perpétuée. Structurellement l’OIT fonctionne toujours de la même façon, seul le contenu de la charte a évolué.

II. Aspects techniques Comment fonctionne l’OIT ? Quelle structure ? Evoquons rapidement les Etatsmembres de l’organisation ainsi que les organes de l’organisation.

A. Les Etats membres de l’organisation Il faut permettre l’admission d’un Etat et organiser son départ le cas échéant.

1. L’admission d’un Etat dans l’OIT Une procédure duale existe. Il faut distinguer selon que l’Etat candidat est ou non déjà membre de l’ONU. Si l’Etat est déjà membre de l’ONU la procédure est simplifiée. Il suffit que le gouvernement de cet Etat communique au directeur du BIT son acceptation formelle des obligations découlant de la constitution de l’OIT. Si un Etat n’est pas membre de l’ONU, il ne sera admis à l’OIT qu’après s’être organisé à respecter les obligations naissant de la constitution mais aussi il faut un vote positif de la conférence générale de l’OIT à la majorité des deux tiers. Dont deux tiers de représentants gouvernementaux. Ceci du fait de la composition tripartite.

Quelle est la composition de l’OIT après la procédure d’admission? A l’origine en 1919 l’OIT est formée des 42 membres de la SDN. Peu à peu l’OIT a réalisé sa vocation à l’universalité, puisque l’on passe de 52 membres après la seconde guerre mondiale à 150 au début des années 1980 et on est autour de 180 aujourd’hui. Un accroissement exponentiel est à noter à partir des années 1960. La seconde vague importante est au début des années 1990 avec l’implosion de l’URSS. Il n’y a pas stricte coïncidence entre OIT et ONU. 13

2. Le départ d’un Etat de l’OIT Deux possibilités : soit on se retire soit on est exclu.

Le retrait : les Etats membres doivent respecter un préavis de 2 ans. On pense pouvoir les convaincre de rester sur ce délai. Souvent des raisons politiques motivent ces retraits, qui ont d’ailleurs toujours été temporaires. Ainsi les Etats-Unis se sont retirés entre 1977 et 1980. Ils critiquaient la politisation des débats de la conférence. De même en 1984 la Pologne a menacé de se retirer pour protester contre un rapport rendu sur la liberté syndicale en Pologne. Le rapport a été retiré avant que le retrait polonais ne devienne effectif, ce qui a politiquement rien changé car Solidarnosc s’est produit juste après.

L’exclusion : la constitution de l’OIT ne prévoit pas de procédure d’exclusion. Des amendements ont été votés en ce sens en 1964. On visait alors l’Afrique du sud en particulier, de façon générale les pays de l’apartheid. Ces amendements ne sont pas entrés en vigueur, cela parce que l’Afrique du sud s’est spontanément retirée de l’organisation avant même que soit adoptée la condamnation de sa politique par la conférence. En 1994 l’Afrique du sud a politiquement changé et à cette occasion les amendements ont été abrogés.

B. Les organes de l’organisation internationale du travail Trois organes.

1. La conférence internationale du travail Composition attributions fonctionnement.

a. Composition Elle repose sur une organisation tripartite. Chacun des membres est représenté par un délégué gouvernemental / salarié / syndical. La difficulté se pose pour les délégués syndicaux et salariés, comment les nommer ? Elles doivent être faites en accord avec les organisations professionnelles les plus représentatives de chaque pays. Cette désignation des délégués non gouvernementaux pose différentes 14

questions. La conférence a le pouvoir de contrôler la validité de ces désignations par une procédure de vérification de pouvoirs. Elle peut à la majorité des deux tiers refuser d’admettre tout délégué qu’elle penserait ne pas avoir été désigné conformément à la constitution de l’OIT. La question qui se pose est celle de la représentativité de ces délégués. Deux types de problèmes posés. Prenons l’exemple de la France, on a 5 grandes confédérations représentant les salariés de façon classique. Mais il n’y a qu’un poste. Qui désigner ? En France on a choisit l’alternance,

tous les 2 ans on change. En même temps on adjoint à la délégation française des conseillers techniques accompagnant chaque délégué. Autre type de problème : dans

les pays où il n’y a pas de syndicat libre. Le problème typique était celui de l’URSS que l’on retrouve dans la Chine actuelle. Le droit de vote appartient à chaque délégué, individuellement. Il vote donc comme il le veut. Avec une précision : si l’un des délégués non gouvernementaux n’est pas désigné, alors l’autre perd son droit de vote ; on ne veut pas de déséquilibre. En pratique, les délégués employeurs et les délégués salariés adoptent des positions de vote ; la plupart du temps ils voteront de façon indépendante.

Enfin il faut préciser que certaines organisations internationales assistent à la conférence avec le statut d’observateur. Certains pays également. Citons l’UE et le Vatican.

b. Attributions L’organe souverain de l’organisation se prononce sur toutes les grandes activités, le fonctionnement de l’organisation. En quoi consistent les missions de la conférence ? Elle adopte d’abord les conventions de l’OIT. Une fois adoptées elles doivent être ratifiées par les pays membres. Les recommandations par ailleurs. Cellesci sont juste destinées à orienter l’action des Etats ; souvent utilisées en complément de conventions pour des Etats en avance, pour inciter les Etats à aller plus loin. Souvent les recommandations deviennent de futures conventions.

La conférence contrôle également l’application des normes. Ce contrôle est double. D’une part il s’agit de vérifier si les Etats ont ou non ratifié les conventions votées, mais il s’agit également d’examiner l’application faite par les Etats des normes édictées. Une commission, au sein de la conférence, est chargée de cette tâche. Notons que l’ordre du jour de la conférence est établi par le CA néanmoins elle peut décider elle-même de son ordre du jour, à la majorité des deux tiers. La conférence est secondée par différentes commissions. Commission de la vérification de

l’application des normes, convention des finances et du budget, commission des …
Notons que la conférence se réunit une fois par an à Genève, au mois de juin.

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c. Le fonctionnement de la conférence Elle se réunit au mois de juin. Ses travaux sont dirigés par un président et 3 vice présidents élus à chaque session. Et la conférence aura à ce moment là comme support de ses travaux l’ensemble des contributions de ses commissions ainsi que, on le verra, l’ensemble des rapports constitués dans le cadre du BIT. Donc le déroulement de la conférence se fera en fonction de l’ordre du jour établi.

2. Le CA Composition et attributions.

a. La composition du CA Là aussi tripartite. Mais pas égalitaire. Tout d’abord ses membres sont élus. Le CA est à moitié composé de représentants gouvernementaux, pour un quart de représentants patronaux et pour un quart de représentants syndicaux. Ceux-ci sont élus par leurs groupes respectifs à la conférence, pour ce qui est des représentants syndicaux et patronaux. Le nombre total de membres du CA = 56. 28 membres gouvernementaux, 14 et 14 donc. Pour les 28 gouvernementaux, 10 sont nommés par les pays membres les plus industrialisés. Allemagne, Brésil, Chine, Etats-Unis, France, Inde, Italie, Japon, R.U, Russie. Les 18 autres sont élus. On avait prévu de faire augmenter à 112, donc de doubler le nombre, mais ce n’est pas encore à l’ordre du jour. Le CA va élire en son sein un président et deux vice-présidents. Elus pour un an mais souvent renouvelés. En général le président est un représentant des gouvernements, et les deux vices présidents sont travailleur / employeur.

b. Les missions du CA Le CA a un rôle constant de supervision, d’orientation et de coordination des activités d’organisation. Il a un rôle primordial d’élection du BIT. Et il veille à l’exécution de son budget. Il établit également l’ordre du jour de l’assemblée générale, ce qui veut dire qu’il détermine les sujets pour lesquels la conférence élaborera les conventions et recommandations. Donc c’est en son sein que des choix et des priorités seront établis pour l’activité de l’organisation. Bien entendu il suit l’exécution des programmes par le BIT. Le CA se réunit 2 fois par an. Pour faciliter son travail, il désigne en son sein plusieurs commissions, toujours tripartites, chargées de préparer 16

son travail mais aussi éventuellement des commissions d’enquêtes notamment pour vérifier l’application des conventions.

3. Le BIT Composition, moyens, missions.

a. La composition Le BIT est composé de fonctionnaires de l’organisation placés sous l’autorité d’un directeur général nommé par le CA et responsable devant lui de la bonne marche du bureau international. C’est l’homme clé de l’organisation. Sa nomination doit être approuvée par la conférence. Les gouvernements s’engagent à respecter l’indépendance de ces fonctionnaires. Ces fonctionnaires internationaux ont un statut spécifique. Avec une clé importante dans la nomination des fonctionnaires = la répartition par nationalités, toutes doivent être représentées et il doit y avoir un certain équilibre en termes qualitatifs et quantitatifs.

b. Les moyens du BIT Les moyens sont d’abord en personnel, environ 2000 fonctionnaires. Il faut respecter des équilibres nationaux, respecter l’équilibre homme / femme également. A ce personnel se rattache certains experts employés au titre de la coopération technique. Il a même des juridictions spécifiques. Le directeur du BIT est assisté de 6 directeurs exécutifs. Au sein du BIT on a différents services / bureaux. Notamment le bureau des normes. Le BIT possède aussi 40 bureaux régionaux. Le premier directeur du BIT était un français Albert Thomas. La difficulté, c’est que l’administration a un coût. Or l’essentiel du budget de l’OIT est absorbé par le fonctionnement du bureau, ce qui réduit d’autant la capacité de l’OIT à mettre en œuvre des programmes d’aides auprès de certains Etats-membres.

c. Les missions du BIT Deux grands types de missions. 1. Le BIT est l’organe administratif de l’organisation ; cela veut dire qu’il gère le quotidien de l’OIT. Par exemple il va gérer toutes les enquêtes réclamées par la conférence ou le CA notamment quant à l’application des normes. De même, c’est lui qui centralise toute l’information ( Tous les droits nationaux sont répertoriés auprès de l’OIT, cf. site internet ). 2. L’autre 17

fonction importante, c’est étudier les questions qui seront soumises à la discussion de la conférence. Ainsi il prépare les projets de conventions et de recommandations.

A coté de ce rôle de gestion administrative de l’organisation, le BIT joue le rôle de coopération technique. Ceci surtout en faveur des pays en voie de développement. Mais elle est ouverte à tous les Etats membres qui auraient besoin d’aide pour élaborer leurs législations nationales, pour appliquer les conventions OIT, ou plus largement pour améliorer leurs pratiques dans le domaine social. Cela peut prendre

différents aspects.

Pour développer la pratique de la coopération technique, l’OIT a créé deux institutions : l’institut international d’études sociales en 1960, et le centre international de formation de l’OIT créé en 1965 dont le rôle est la formation de cadres pour les pays membres. A coté de ces centres anciens, depuis 1993 l’OIT a créé 14 équipes multidisciplinaires composées d’experts fournissant des conseils et assistant des pays dans l’élaboration des programmes sociaux.

Paragraphe 2. L’activité de l’OIT Principes et objectifs, contenu de l’activité.

I. Les principes d’action de l’OIT Champ de compétence de l’OIT ? Objectifs stratégiques ?

A. Le champ de compétence de l’OIT Initialement il a causé quelques difficultés. La charte fondatrice, chapitre 13 du traité de Versailles, impose sa compétence pour les questions de travail dans l’industrie. En annexe on lui prévoit une compétence maritime également. Deux thèses s’affrontent, une extensive l’autre restrictive. La France était restrictive. La CIJ de La Haye en 1922 rend un avis sur cette opposition. Lors de la conférence de 1920 sont prévus deux … le premier relatif au travail dans l’agriculture, le second relatif aux moyens de production. La France saisit la CIJ et celle-ci rend 2 avis en aout 1922. Dans le premier elle affirme que la compétence de l’OIT englobe bien l’agriculture, outre les industries. Dans le second, la Cour reconnaît que l’OIT n’est pas compétente pour déterminer les modes de production licites ou illicites. Elle estime en revanche qu’elle est compétente pour édicter des normes d’hygiène et de sécurité tendant à 18

éviter les accidents du travail ou les maladies professionnelles. Ce qui, indirectement, va encadrer les moyens de production. 1926 : la conférence est saisie d’un texte visant à réglementer le travail des employés et des employeurs et par conséquent cette convention régit le travail non salarié. La France s’y oppose, 23 juillet 1926 la CIJ tranche, l’OIT est compétente pour réglementer tous les aspects du travail humain donc y compris celui des employeurs. Le travail non salarié n’est donc pas exclu de la compétence de l’organisation.

Enfin, dernière étape, 1932, un projet de texte encadrant le travail de nuit des femmes est présenté. Il s’attache à réglementer toutes les activités des femmes, tant manuelles qu’intellectuelles. Question = la compétence de l’OIT est elle cantonnée aux industries manuelles ? 15 novembre 1932, la CIJ tranche, refuse cette thèse restrictive, l’OIT est compétente pour tout type de prestation de la part des travailleurs. En définitive, la thèse extensive triomphe et lors de l’adoption en 1944 de la déclaration de Philadelphie par la conférence, cet élargissement de la compétence a été expressément consacré.

B. Les objectifs stratégiques de l’OIT En 1999, les objectifs ont été réorganisés sur la base de 4 objectifs stratégiques. 1. L’édiction de normes, de principes et de droits fondamentaux du travail. 2. L’emploi. 3. La protection sociale. 4. Le dialogue social.

Chaque objectif doit être poursuivi tant dans les activités normatives que dans les activités coopératives et de recherche. A ces objectifs s’ajoutent deux priorités à caractère principal = la politique du développement + la promotion de l’égalité homme / femme. Sont affichés les thèmes d’action prioritaire de l’organisation, qu’elle doit mettre en œuvre tant dans le cadre des programmes généraux que dans celui des programmes régionaux. Depuis cette déclaration de 1999, l’OIT a développé une problématique liée à la notion de travail décent. En clair un travail qui vise à permettre à chaque travailleur de travailler dans des conditions décentes et d’obtenir une rémunération équitable. Cette notion peut avoir des conséquences sur la

jurisprudence de la Cour de cassation.

A côté de la déclaration de 1999, en juin 2008 une déclaration sur la justice sociale pour une mondialisation équitable a été adoptée, sous tendue également par la problématique du travail décent. Cette déclaration tout d’abord rappelle de façon forte que les 4 objectifs de 1999 sont interdépendants, il ne faut pas en privilégier un. Notons un aspect médiatico-politique là dedans. Ce n’est pas le seul aspect. Dans le 19

cadre de l’OIT, cela participe d’un mouvement d’ensemble par rapport à la mondialisation.

II. Le contenu de l’action de l’OIT A l’origine, l’OIT est conçue comme une institution permanente, dont l’objectif est l’élaboration d’une législation internationale du travail, et à veiller à son application par les Etats. Depuis la création de l’OIT l’organisation a vu ses fonctions se diversifier considérablement, sous l’angle des activités pratiques et des services rendus aux Etats.

A. Les activités principales L’adoption de conventions et de recommandations. Les Etats doivent en respecter les principes directeurs quand ils élaborent leurs législations. A côté de cela, ces conventions et recommandations sont des directives précises émises par l’organisation à l’intention des Etats-membres. Comment cette fonction normative est

elle mise en œuvre ?

1. La distinction entre convention et recommandation Les conventions de l’OIT sont des traités internationaux qui doivent faire l’objet de ratifications par les Etats destinataires, donc ce sont des actes par lesquels les Etats souscrivent des obligations internationales contrôlables, dont on peut exiger l’application.

En revanche les recommandations sont destinées à servir d’orientations, de principes d’orientations pour l’action nationale de chaque Etat-membre. Parfois les recommandations viennent compléter, éclaircir le texte d’une convention. Mais la recommandation peut aller plus loin, en exposant des points pas présents dans la convention mais qu’il serait souhaitable que les Etats intègrent. Qu’est ce que cela veut dire ? La recommandation est en gros le mode d’emploi d’application de la convention et on y trouve souvent les éléments qu’on n’a pas pu intégrer dans la convention.

A côté des conventions et recommandations existent les déclarations : elles précisent l’orientation future de l’action de l’organisation. Par exemple on évoquera les thèmes qui seront évoqués par les conventions à venir. 20

2. La procédure d’adoption des conventions a. La procédure d’adoption par l’OIT Les conventions et recommandations sont soumises à la même procédure d’élaboration. Pendant cette procédure les 3 organes de l’OIT interviennent. Schématiquement le CA choisit ce qui est abordé, le BIT prépare des rapports et consulte les gouvernements, et enfin la conférence annuelle discute le projet et vote ou non son adoption.

Cette procédure d’adoption n’est que le résultat d’un travail énorme en amont du BIT. La procédure est longue. Elle se déroule en 3 étapes :
-Inscription à l’ordre du jour de la conférence par le CA sauf à ce qu’à la majorité des deux tiers la conférence se saisisse elle-même de la question. Une commission se réunit pour apprécier le projet ; tout Etat-membre a le droit de contester l’ordre du jour. Un débat est donc ouvert à la conférence. -Une double discussion s’organise ; le projet est discuté lors de deux assemblées consécutives. L’adoption réclame donc deux années, deux assemblées générales ; on

veut donner le temps de réflexion aux délégués.

-Troisième étape, le vote. La majorité des deux tiers doit être atteinte lors d’une assemblée plénière. Si la convention ne recueille pas cette majorité, ou si on sent qu’elle ne va pas la retenir de façon évidente, souvent le CA retire le texte et le transforme en recommandation. En théorie la procédure devrait être réitérée, à nouveau une double discussion sur la recommandation ; en pratique ce n’est pas le cas cependant.

b. La ratification par les Etats-membres Les procédures de ratification sont nationales, il appartient à chaque Etatmembre de ratifier sa convention OIT. En France c’est par voie parlementaire. Les autorités nationales ont l’obligation de procéder à la ratification, cela fait partie des obligations prévues par la charte de l’OIT. Certains avaient imaginé de donner force exécutoire propre aux conventions, c'est-à-dire de se passer de la ratification. Cette idée n’a pas été retenue, car elle heurte de plein fouet la souveraineté des Etats.

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Sur la vitalité de l’activité de l’OIT : plus de 180 conventions et plus de 190 recommandations ont été adoptées en 90 ans d’activité. Le nombre de ratifications est proche des 7000. Et une majorité des Etats-membres a ratifié plus de 50 conventions. On a un problème d’ineffectivité des conventions ; à la façon du problème des transpositions des directives communautaires. Notons que l’influence des normes OIT va au-delà du simple nombre de ratifications. Pourquoi ? Des normes internationales constituées par une base tripartite sont auréolées d’une légitimité importante. Dès lors ces normes vont servir de références ou de points d’appuis aux partenaires sociaux dans le cadre de discussions nationales. Notamment dans des pays

qui n’ont parfois pas une grande pratique du droit social négocié.

3. Les difficultés d’application des normes On se heurte à l’absence de ratification ou à une absence d’effectivité parfois. Pourquoi ? L’hétérogénéité de la société internationale est la 1ère difficulté. Les objectifs peuvent être communs. L’idée a été avancée d’une adoption de normes régionales. Ainsi en 1962 on a adopté une convention fixant les objectifs de base d’une politique sociale. Elle s’adressait essentiellement aux pays en voie de développement. Le système a été abandonné parce qu’il trahit la vocation universelle de l’OIT. Dans le même temps il opère une discrimination entre Etats, pas acceptable du point de vue des principes et des Etats eux-mêmes. A partir de ce moment-là, l’idée d’offrir la coopération technique aux pays en besoins a prévalu.

L’autre difficulté nait du fait que certains pays protestent contre le caractère trop occidental des normes adoptées. Il est vrai que la plupart des normes ont pour référence les modèles sociaux occidentaux ; ce sont il est vrai les pays où le droit social est né. C’est là un débat récurrent. La professeur pense que les objectifs de

l’OIT n’ont rien d’occidental, ce sont des principes généraux nécessaires à l’amélioration de la condition humaine.

Plus prosaïquement, un problème tient, techniquement, à l’absence de codification. Cela rend la lecture des normes difficile. Il y a là une grande difficulté d’appréhension pour les Etats du droit de l’OIT. Par exemple, les normes ne sont pas codifiées dans le code du travail.

Quels remèdes ? Certains ont été mis en place. Le premier type envisageable est d’intégrer dans les conventions des périodes de transition au profit de certains pays. Le problème ici est de citer les pays, qui peuvent estimer que c’est infamant à leur égard. En pratique on stigmatiserait. Un deuxième type serait de permettre des 22

ratifications partielles des conventions. On est là proche d’une norme régionale. Là la difficulté c’est que cela ne correspond pas au caractère universel de l’OIT. On serait dans un droit de l’OIT à plusieurs vitesses. Une autre possibilité : adopter des dispositions vagues, générales, et de renvoyer à l’action nationale de chaque Etatmembre les mesures d’application. Une autre possibilité serait la technique dite du jeu d’option ; lors de la ratification le pays précise quels sont les articles de la convention qu’il ratifie. Cela veut dire qu’il y aurait autant de versions de conventions qu’il y a de pays… Dernière solution possible : construire des conventions à plusieurs niveaux de protection.

Aucune de ces solutions n’est satisfaisante. Aucune n’a donc pour l’instant été adoptée parce qu’elles risquent de créer plus de problèmes qu’elles n’en puissent résoudre…

4. Le système de contrôle Deux types de contrôles existent. a. La révision des conventions En 1995 le CA de l’OIT a institué un groupe de travail sur la politique de révision des normes de l’organisation. Il a recherché l’adaptation de normes anciennes dans une double optique = soit pour les faire mieux correspondre aux réalités nouvelles notamment les évolutions technologiques, soit pour résoudre des difficultés apparues lors de leurs mises en œuvre. La conférence a adopté en 1997 un projet d’amendement à la constitution qui visait à abroger les conventions obsolètes. Il n’est

pas encore entré en vigueur.

b. Le contrôle stricto sensu Trois procédures existent. -1.La procédure de contrôle régulier : ce contrôle porte sur les rapports dus par les gouvernements concernant les mesures qu’ils prennent pour assurer l’exécution des conventions ratifiées, les rapports dus pour les conventions non ratifiées, et ceux sur le suivi des recommandations. Deux organes ont été créés : la commission d’experts pour l’application des conventions et des recommandations, composée de juristes nommés à titre personnel + la commission tripartite instituée par la conférence générale à chaque session pour superviser l’application des normes. La 1 ère commission procède à un examen juridique fondé sur toutes les informations disponibles et 23

formule des observations sur les manquements relevés. La seconde commission va demander des explications aux Etats sur les mesures qu’ils comptent adopter pour remédier aux carences constatées. Elle en débat publiquement. Toutes les discussions sont consignées dans un rapport transmis à la conférence. Que vaut ce système ? Efficace ? Assez efficace, car il repose sur la combinaison d’un travail juridique solide réalisé par la commission des experts puis sur la pression médiatique exercée lors de la conférence annuelle, dans le cadre de la seconde commission. Souvent les Etats vont agir pour remédier aux difficultés avant d’être mis en cause de façon publique. Il y a donc un fort pouvoir incitatif.

-2. Les procédures de plainte et de réclamation : c’est la question des différents modes de règlements des différends au sujet d’un différend spécifique ayant trait à l’exécution des conventions ratifiées. 2 types de procédure : -La procédure de plainte proprement dite ; cette procédure est à la disposition des gouvernements et des délégués à la conférence. Elles conduisent à instituer une commission d’enquête qui va entendre des témoins, se rendre sur place… Le but étant l’établissement d’un rapport d’enquête avec les constations de la Commission mais aussi des propositions. Ce rapport est transmis au conseil d’administration qui décide des suites à donner. Art. 26 constitution de l’OIT. -La procédure de réclamation à la disposition des organisations d’employeurs et de travailleurs. Art. 24 et suivants de la constitution de l’OIT. Cette procédure est indirectement soumise à l’examen du CA qui va décider si l’Etat en cause a fourni une réponse satisfaisante aux allégations soulevées, et si la question réclame d’autres mesures. Ces procédures sont rarement utilisées mais ont pu l’être quand la

méconnaissance des conventions entraine une atteinte aux libertés fondamentales. Ainsi une plainte de la France contre Panama en 1978 par exemple, convention en matière de travail maritime. Une commission d’enquête contre la Birmanie a été déclenchée en 1998. Souvent le simple déclenchement d’une procédure est suffisant pour entrainer une réaction ; il est donc rare que les procédures aboutissent. Si l’Etat
persiste, la procédure de contrôle régulier s’enclenchera.

-3.La procédure spéciale en matière de libertés syndicales ; cette procédure a été mise en place en 1950. Cette procédure s’applique à tous les pays membres même s’ils n’ont pas ratifié les conventions relatives à la liberté syndicale. Pourquoi ? Parce que la liberté syndicale est un principe constitutif de l’OIT. Les plaintes sont examinées par le comité spécial du CA, composé de façon tripartite, et selon les règles de la procédure de contrôle. Il lui appartient d’examiner les plaintes, et dans son rapport il devra en outre formuler les recommandations appropriées. C’est une des procédures les plus mises en œuvre ; une centaine de plaintes par an en moyenne. Le comité 24

spécial peut décider de mettre en place une commission d’investigation et de conciliation pour poursuivre l’examen de la plainte. Là une difficulté : l’accord du pays concerné est supposé pour créer ce type de comité.

B. Les activités accessoires

1. Activité d’aide et de coopération technique Le BIT fournit aux gouvernements à leur demande et dans la mesure de ses moyens toute aide appropriée pour l’élaboration de la législation sur la base des décisions de la conférence. Elle fournit également toute aide pour l’amélioration de la pratique administrative des systèmes d’inspection. C’est là une approche assez pragmatique. En France notons qu’il y a seulement 1200 inspecteurs et contrôleurs du travail. Ces activités se sont fortement accrues après 1945. Par exemple cette fonction absorbe un tiers des ressources de l’OIT. D’autant plus que le BIT met en œuvre les programmes d’aide de l’OIT mais également ce que lui confie le programme des nations unies pour le développement. Parfois ce sont des organisations régionales qui vont avoir recours aux services du BIT, en les finançant.

Quels objets de ces programmes ? Formation professionnelle, promotion de l’emploi, création de l’entreprise, législation du travail, conditions de travail et sécurité sociale. 1 tiers des programmes pour l’Afrique, 1 quart l’Asie et 15 pour cent pour l’Amérique. Ces programmes sont coordonnés par des équipes multidisciplinaires.

Dans certains cas l’OIT a créé des organismes régionaux qui relaient son action dans les différentes régions de la planète.

2. Activité d’information et de publication L’OIT est un centre international de collecte, de rassemblement et de diffusion d’informations, mais aussi un centre de recherche fondamentale sur les grands problèmes sociaux. Tout cela se fait par la publication de différents bulletins, travaux, rapports de recherches, colloques… Sous l’égide de l’institut international d’études sociales.

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Toutes ces actions ont vocation unificatrice ; elles ont pour objectif de donner un contenu identique aux normes applicables aux relations de travail et ce quel que soit le lieu d’exécution de la relation de travail, les parties à la relation et même si cette relation ne connaît aucun élément d’extranéité. Comprenons bien que l’OIT ne s’intéresse pas au contrat de travail international. Les règles de l’OIT tendent à ce que les règles soient unifiées dans tous les droits nationaux.

Chapitre 2. Le contenu du droit international du travail Ce contenu touche à la fois les relations individuelles et les relations collectives de travail.

Section 1. Les relations individuelles Paragraphe 1. Les règles relatives à l’établissement des relations de travail L’OIT conçoit la relation de travail comme une relation qui doit être libre. Ceci signifie qu’il faut lutter contre le travail forcé, forme dégradée d’esclavage. Le Pakistan a aboli l’esclavage dans le début des 90 par exemple.

Dès 1930 une convention est adoptée pour interdire le travail forcé. Elle connaît un succès formidable, plus de 130 Etats l’ont ratifiée. Le travail forcé est tout travail ou service exigé d’un individu sous la menace d’une peine. Ne relèveraient pas d’un travail forcé la participation à un jury d’assises par exemple. Cette convention est modifiée car suite à WWII on se rend compte de la portée coercitive sur le plan politique du travail forcé. En 1957 une nouvelle convention réitère l’interdiction mais connaît moins de succès. Ceci parce qu’elle est plus précise. Ainsi du travail forcé infligé à titre de punition pour avoir participé à une grève. De même, le travail conçu comme mesure de discrimination. De même, le travail est considéré comme travail forcé lorsqu’utilisé à des fins de redressement économique.

Un problème se pose sur la notion de travail forcé dans certains cas. Exemple = Les programmes de mobilisation de la jeunesse. Certains pays font travailleur les jeunes pour le pays. Travail forcé ? Une recommandation de l’OIT a répondu à cela ; elle dit clairement que dès lors que les programmes sont volontaires ils ne relèvent pas du travail forcé. Le travail pénitentiaire demeure licite avec la convention de 1957.

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Plus récemment, l’OIT a décidé que si le travail est libre il doit aussi être décent. C'est-à-dire qu’il doit se dérouler dans des conditions respectueuses de la dignité humaine, tant sur le plan physique –conditions de sécurité et de santé correctes requises donc- que sur le plan de la rémunération –le travail permet de subvenir aux besoins essentiels du travailleur et de sa famille-.

I. La préparation au travail La formation professionnelle est en jeu. L’OIT y concourt en formant des cadres. Mais il existe aussi certaines conventions et recommandations à la fois sur l’apprentissage, la formation professionnelle, afin de développer ces techniques. Pour l’essentiel ce sont des préoccupations récentes. Une convention de 1975 s’intéresse à la formation professionnelle et impose une organisation de la formation professionnelle, en imposant sa reconnaissance comme droit du salarié. Dès 1971 en France une loi avait été adoptée pour le congé formation. Depuis, cette exigence de formation professionnelle n’a fait que se raffermir notamment par la création du droit individuel à la formation qui signifie que le salarié doit s’adapter à l’évolution de son emploi mais aussi doit permettre au salarié de développer son employabilité c'està-dire sa capacité d’emploi. On doit lui permettre en gros plus de polyvalence.

Notons que le droit français est ici en avance essentiellement du fait du droit européen ; la Commission européenne a en effet fixé comme objectif primordial l’enjeu de la formation. Ceci car il a été compris que le maintien du modèle social européen dépendra de la capacité européenne à développer ses compétences, toujours avoir un temps d’avance technologique sur les autres pays, car sur les tâches non technologiques nous ne sommes pas compétitifs. Cf. rapport récent de la Cour des

comptes sur la formation professionnelle par parenthèse.

II. L’accès au travail C’est l’organisation du marché du travail et la conclusion du contrat de travail.

A. L’organisation du marché du travail 1. La politique de l’emploi L’emploi et le chômage ont été des préoccupations immédiates de l’OIT. L’OIT va en particulier s’intéresser aux bureaux de placement des candidats à l’emploi. 27

Convention n. 2 de 1919 de l’OIT concerne la mise en place d’un réseau de bureaux publics gratuits de placement des candidats à l’emploi. La convention prévoit que s’il existe des bureaux privés ils doivent obligatoirement coordonner leurs actions avec le bureau public. De plus, cette convention exige la mise en place d’une assurance chômage. Ce thème de l’indemnisation chômage sera repris par une convention de 1934 sur l’assurance chômage, complétée par une recommandation de 1935 qui suggère de mettre en place des plans pour l’emploi des jeunes. Depuis notons surtout une convention de 1988 sur la promotion de l’emploi et la protection contre le chômage. Cette convention est toutefois très précise car elle définit les périodes d’inactivité prises en charge pas l’assurance chômage, définit les personnes protégées et prévoit que les indemnités doivent représenter 50 pour cent du salaire antérieur. L’idée ici c’est qu’il faut une protection mais qu’elle ne doit pas dissuader de rechercher un emploi.

2. Le service de l’emploi La mise en place d’une agence nationale de l’emploi collectant à la fois demandes et offres d’emploi est en jeu. Cette mise en place doit s’accompagner de la disparition des bureaux privés. Ils ont cependant survécu. Une convention va donc s’attacher à les réglementer. Elle laisse le choix aux Etats entre 2 situations : soit imposer la progressive suppression de ces bureaux, ou assurer leur maintien avec une réglementation très stricte. C’est le choix qu’a fait la France en créant l’ANPE. Mais en même temps, la France reconnaît les bureaux privés de classement, très encadrés.

B. La conclusion du contrat de travail Deux points vont nous intéresser ; l’OIT est extrêmement attachée à ce que cette conclusion soit détachée de toute discrimination et de plus qu’il y ait protection pour certains travailleurs.

1. L’exclusion des discriminations L’idée = assurer l’égalité des chances dans l’accès à travail, visé dans la déclaration de Philadelphie, l’acte constitutionnel de l’OIT. Qui est aussi visé au point 2.D de la déclaration de 1998 ; et qui avait donné lieu dès 1958 à une convention sur les discriminations. Cette convention est intéressante car elle définit la discrimination ; elle consiste en toute distinction, exclusion ou préférence fondée sur

la race, la couleur, le sexe, la religion, l’opinion politique, l’ascendance nationale ou l’origine sociale qui a pour effet de détruire ou d’altérer l’égalité de chance en matière d’emploi. Notons qu’outre cette définition générale on a des définitions plus

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précises dans la convention. Par exception, la convention admet les discriminations fondées sur la nationalité pour des motifs d’ordre public et de sécurité publique. Par exemple un préfet doit être de nationalité française. Cette convention a été ratifiée par la France. Une grande loi a été celle de 1975, discrimination sexiste en l’occurrence renforcée par une loi de 1983. Enfin une loi de juillet 1990 pour les discriminations à raison de santé ou handicap. Il a fallu attendre la loi de novembre 1998 sur l’exclusion pour que la lutte contre les discriminations prenne de l’ampleur. Loi du 27 mai 2008 enfin, elle ajoute à la liste des discriminations. Il faut aussi ajouter les discriminations posées par le code pénal. Il faut relativiser l’influence de l’OIT sur ce point donc ; l’influence du droit européen est forte. La loi de 1998 est une transposition, trop rapide d’ailleurs –le texte-.

2. Le renforcement de la protection à l’égard de certaines catégories de travailleurs Jeunes et femmes sont concernés.

Pour les jeunes, l’OIT a surtout adopté des conventions et recommandations relatifs à 3 types de protection spécifique : -âge d’admission au travail. Plus de 10 de conventions successives sur cette question ont traité le problème ; une de 1973 considère qu’il doit être interdit aux moins de 15 ans, et prévoit que si l’âge de la scolarité obligatoire est supérieur à 15 ans il ne peut y avoir de travail avant la fin de la scolarité obligatoire. Cette convention est largement inappliquée. L’OIT estime qu’il y a plus de 100 millions d’enfants qui travaillent de par le monde. En France, l’âge de 16 ans décide de la possibilité de travailler ou non encore qu’il s’agisse surtout de contrats d’apprentissage très encadrés. Cependant on peut travailler avant saison. Dans différents cas notamment dans la publicité, les films, spectacles, … Ces contrats sont possibles mais très encadrés. En général le travail se déroule dans le cadre d’agences spécialement agréées par les préfectures. Le travail ne peut avoir lieu qu’hors période scolaire de plus. Et des dispositions spécifiques tiennent à la rémunération. Elle doit être versée à l’enfant, des mécanismes sont mis en place pour le protéger de ses parents. Ce qui est possible également avant 16 ans, ce sont les ‘petits jobs’ très encadrés eux aussi et qui ne peuvent avoir lieu qu’hors période scolaire.

Une dizaine de conventions OIT sur ce thème donc, avec un relatif échec. Une convention de 1999 a essayé de prendre le problème sous un autre angle, on vise à prohiber les pires formes de travail pour les enfants. Il y a là l’aveu d’un échec, mais une réponse transitoire aussi. Dans le cadre de cette convention les enfants sont les 29

personnes de moins de 18 ans. La convention impose aux Etats de mettre en place des mécanismes de lutte appropriés c'est-à-dire des programmes d’action pour les enfants sous forme d’aide, de formules de réadaptation et surtout d’accès à l’éducation. -Le travail de nuit. Une convention de 1919 l’interdit pour les moins de 18 ans dans l’industrie. Il existe d’autres conventions qui ont étendu l’interdiction dans d’autres activités, mais elles prévoient des possibilités d’interdiction éventuellement pour certains types de métiers. Par exemple en France le boulanger travaille de nuit. -La surveillance médicale. Une convention de 1946 prévoit un examen médical avant embauche et en cours de contrat pour les mineurs. Seulement 20 pays l’ont ratifiée.

Pour les femmes, certains types de mesures de protection existent. Ainsi l’interdiction de faire accomplir aux femmes certains types de travaux notamment quand il y a usage de produits chimiques très nuisibles, lourds de conséquences sur la fertilité. De façon plus générale, la prohibition du travail de nuit des femmes notamment dans le cadre de la convention de 1948 entrée en vigueur en France en 1953. Il s’agit d’une prohibition totale pour les femmes du travail de nuit. Elle a posé des problèmes pratiques. Ainsi pour les femmes cadres. En 1979 des dérogations vont être introduites pour celles exerçant des fonctions de direction et celles travaillant dans le secteur de la santé. De plus une ordonnance de 1982 a permis que soit repoussé à minuit l’heure de la nuit, par accord collectif. De même une loi spécifique a prévu la dérogation pour travailler en équipe dans l’industrie.

Cette interdiction du travail de nuit de femme a été confrontée au droit européen qui prévoit le principe de non discrimination c'est-à-dire d’égalité de traitement. Au début des années 1990 il est apparu que cette législation prohibant le travail de nuit des femmes contrariait ce principe d’égalité de traitement homme / femme. La France a dénoncé en 1992 la situation et depuis le travail de nuit est soumis à une réglementation spécifique protectrice, qui s’applique tant aux hommes qu’aux femmes. Elle a élargi le champ horaire, avec cependant une réserve, pour les femmes enceintes, la prohibition du travail de nuit existe toujours pour le temps de la maternité. Mais cette dénonciation a eu un impact limité car l’OIT elle-même, attachée à la non-discrimination. Du coup l’OIT a adopté de nouvelles conventions reflétant l’encadrement du travail de nuit tant pour les hommes que pour les femmes, avec la même réserve pour les femmes enceintes. Bref la convention OIT reprend le

droit français, il n’y a plus de contradiction entre les deux.

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Au-delà du travail de nuit, les mesures de protection spécifique aux femmes enceintes sont à citer. Une convention de 1952 impose l’octroi d’un congé maternité caractérisé à la fois par l’octroi de prestations en nature et par des prestations en espèces. Une convention plus récente a été adoptée en 2000 sur la maternité, pour en renforcer la protection. Elle fixe un minimum de 6 semaines après la naissance. De même cette convention de 2000 renforce la protection de l’emploi et la lutte contre la non-discrimination. Droit à obtenir une mesure de mi-temps par exemple, ou encore

droit au congé parental.

Paragraphe 2. L’exécution des relations I. Les conditions de travail C’est tout d’abord pour les conditions de vie à la périphérie de l’entreprise, par

exemple la question du logement des salariés. Ainsi dès 1921 on a une recommandation relative au logement des travailleurs agricoles. En 1961 l’OIT a adopté une autre
recommandation sur le logement des salariés, qui fixe des objectifs dont doivent se préoccuper toute politique nationale de l’emploi et du logement. Elle fixe également des conditions lorsque le logement est fourni par l’employeur et s’intéresse aussi à l’aménagement des modes de financement du logement notamment par des prêts favorables.

C’est aussi le loisir des travailleurs. Dès 1924 une recommandation est édictée quant au droit à congé. Elle fixe des objectifs larges, elle souhaite que les Etats mettent en œuvre des mécanismes qui permettent aux salariés de prendre des congés au cours desquels ils ne travaillent pas, autrement dit des mesures devraient assurer la réalité du congé. De même cette recommandation prévoit que le salarié doit être libre d’utiliser ses congés comme il l’entend. De même, la recommandation de 1956 tend à créer des crèches, cantines et restaurants dans l’entreprise, transports, activités sportives…

A. Le cadre de travail Il s’agit des conditions d’hygiène et de sécurité, le droit à la santé et à la sécurité des salariés est en jeu. Il est posé dans la déclaration de Philadelphie. Schématiquement, il y a des normes générales et des normes particulières.

1. Les normes générales 31

L’action qui peut être conduite sur le lieu de travail est en jeu. L’idée = la prévention intégrée. On pense que si l’on veut assurer la sécurité dans l’entreprise le préalable consiste à améliorer les conditions de travail. Il ne suffit donc pas par exemple de munir les machines de systèmes de sécurité mais il faut en plus de bonnes conditions de travail pour éviter la fatigue, l’usure, le stress, qui vont provoquer l’accident de travail. Cela passe aussi par une bonne formation.

Ce concept de prévention intégrée est au cœur d’une convention de 1977 couplée avec une recommandation. La convention prévoit l’obligation de certains mécanismes relatifs à la pollution de l’air, au bruit, aux vibrations… Elle va concerner tous les secteurs d’activités.

Un autre aspect de cette idée de prévention intégrée, c’est l’organisation d’un système de médecine du travail. Des recommandations de 1953 et 1959 incitaient déjà à mettre en place de tels systèmes, auxquels il faut ajouter une convention de 1985 adoptée sur les services de santé au travail. On cherche de plus à préserver l’indépendance des médecins, la gratuité des prestations pour le salarié et également la régularité des contrôles. Une autre convention, plus récente, a été adoptée en 2006 sur le cadre promotionnel pour la santé et la sécurité au travail qui impose de mettre en place un système et un programme national de prévention en matière de santé et de sécurité.

2. Les normes particulières Elles existent selon certains risques et selon certains types d’activités.

a. Normes relatives à certains risques Certains produits comportant des risques existent. On a interdit d’abord les produits composés de plomb, présents longtemps dans les peintures par exemple. La maladie du charbon également, contractée quand on manipule des laines de mouton par exemple. Une convention sur le benzène de 1971 aussi. Une convention sur les cancers professionnels également de 1974, notamment ceux de la peau. Sur les radiations ionisantes en 1960. Sur l’emploi de machines dangereuses également, par exemple sur l’emploi des scies circulaires.

b. Normes relatives à certaines activités 32

Certaines activités sont dangereuses, c’est le cas du bâtiment et travaux publics notamment du fait des risques naturels et d’une certaine inconscience des travailleurs. Une convention de 1988 pose certaines obligations de sécurité et de santé. Tant de prévention qu’actives. Un aspect intéressant : le salarié doit avoir une attitude positive à l’égard de la santé et de la sécurité. Autrement dit l’employeur n’est pas le seul concerné. On trouve ainsi des conventions sur les mines de 1995, pour le travail portuaire 1979, sur le secteur de la boulangerie 1925… L’OIT a toutefois souhaité avoir une politique plus générale. Ainsi d’une convention de 1993 ? sur la prévention des accidents industriels majeurs. Elle impose aux Etats une politique

générale de prévention de ces accidents industriels majeurs + responsabilité des employeurs + obligation de mise en place d’un système d’identification et prévention et protection des dits risques industriels majeurs.

B. Le rythme de travail 1. Le temps de travail C’est à la fois la durée journalière et hebdomadaire.

La journée de travail : Une convention de 1919 relative à la journée de travail dans l’industrie fixe comme durée maximale 8 heures. Presqu’aucun Etat ne l’a ratifié. Une convention de 1930 a étendu cette durée aux commerces et bureaux. Là encore, ineffectivité de la convention.

La semaine de travail : Là aussi convention de 1919 en fixe pour l’industrie la durée à 48 heures. Une convention de 1935 la fixe même à 40 heures. Huit Etats l’ont ratifiée.

Pour ce qui est du temps partiel : une convention de 1994 reprend la définition communautaire du temps partiel. Il s’agit de tout temps de travail inférieur à la durée légale. Notons qu’auparavant une définition française différait, elle prévoyait au moins un tiers de différentiel. L’apport de la convention, c’est de fixer un principe d’égalité de traitement entre travailleurs à temps partiel et travailleurs à temps plein.

2. Le temps de repos Trois sont essentiels : repos hebdomadaire, jours fériés, congés payés. 33

-Le repos hebdomadaire : Une convention de 1921 prévoit un jour de repos, 24 heures consécutives. Une convention de 1957 pose l’obligation dans le commerce et les services. Il y a cependant des possibilités de dérogation. L’OIT n’a pas pris parti sur la localisation de ce jour dans la semaine. Dérogations ponctuelles ou permanentes sont possibles, selon le type d’activité (hôtellerie, hôpitaux…). -Les jours fériés : Rien n’est prévu, dans la mesure où ils relèvent trop des coutumes locales. La seule chose prévue c’est que dans le cadre des congés payés l’OIT prévoit que les jours fériés ne doivent pas être déduits de la durée des congés payés. -Les congés payés : Une convention de 1936 pose le principe du droit à congé payé, d’une semaine. La convention prévoit que toute renonciation à ce droit est nulle. Une convention de 1954 porte la durée à 2 semaines, une de 1970 à trois semaines.

II. La rémunération Thème majeur de l’OIT, le principe est le suivant : tout salarié doit bénéficier d’un salaire lui permettant d’avoir un mode de vie convenable -décent-. C'est-à-dire pour l’essentiel subvenir à ses besoins essentiels et à ceux de sa famille. Dès lors il ne peut y avoir réponse générale de l’OIT, le mode de vie décent sera différent selon le pays. Le débat sous-jacent tient à la fixation d’un salaire minimal mondial. L’OIT a développé certaines normes en matière de rémunération. Elle a fixé des minimas et protégé les salaires.

A. La fixation des minimas Une convention de 1928 et une recommandation de la même année concernent les méthodes de fixation des salaires plancher c'est-à-dire que les Etats s’engagent à établir essentiellement par voie de convention collective et subsidiairement –si les partenaires sociaux n’arrivent pas- par l’Etat. La convention prévoit également que les procédures de révision de ces salaires doivent être assurées ainsi que des mesures de publicité à l’égard des salariés. Une convention de 1970 est venue renforcer cela.

La France dispose d’un système où le SMIC s’applique + dans le cadre des branches des accords collectifs prévoient des salaires minimaux de branches d’activités et par catégorie de personnel. La difficulté qu’on a actuellement, c’est qu’à

raison du passage aux 35 heures 2 montants de SMIC ont coexisté. D’où on a sensiblement augmenté le SMIC, qui devient souvent plus élevé que les minimas des branches.
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B. La protection des salaires Une convention de 1949 en traite. 1er principe : le paiement du salaire doit se faire en espèce et non en nature. 2ème principe : libre disposition du salaire. 3ème : Encadrement des retenues sur salaires de l’employeur. 4ème : Limite à la saisie du salaire. 5ème principe : le paiement du salaire est garanti par privilège.

Paragraphe 3. La rupture des relations de travail Retraite et licenciement ont intéressé l’OIT.

I. La retraite Une recommandation de 1970 vise à prohiber les clauses guillotines. Ce sont

des clauses prévoyant la rupture automatique du contrat de travail une fois un certain âge franchi. Une loi de 1987 est venue l’interdire en France. L’octroi de contrat à
temps partiel à un salarié âgé qui le souhaiterait est un autre aspect. Enfin, l’OIT tend à prôner l’élimination de critères purement quantitatifs pour les salariés âgés et favoriser la prise en compte de critères qualitatifs.

II. Le licenciement Une convention de 1971 et une recommandation en traitent. L’objectif = susciter de la part des Etats la mise en place de procédures de licenciements permettant aux salariés de s’expliquer sur ce qui est reproché, et notamment par le biais d’un entretien avant le licenciement. En France c’est la loi de 1973 qui est venue

régir le licenciement, avec 4 temps = convocation + entretien + notification + divulgation des motifs. Dorénavant le motif doit être mentionné dans la notification, à défaut le licenciement est sans cause réel et sérieuse.

Une convention 158 de 1982 est en outre à citer. Elle encadre davantage le licenciement. Schématiquement, son article prévoit que le licenciement doit avoir un motif valable. L’article 7 prévoit la possibilité pour le salarié de se défendre contre les allégations de l’employeur. Enfin, article 8, doit être prévu un droit de recours judiciaire contre une décision injustifiée de licenciement.

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Cette convention a remis en cause le CNE, qui ne permettait pas au salarié de connaître de motif, sans possibilité de se défendre. Notons que des employeurs ont eu
recours au CNE et se retrouvent condamnés, du fait du législateur en fin de compte…

Section 2. Les relations collectives Paradoxalement il y a peu d’interventions de l’OIT. On aurait pourtant pu le supposer au vu de sa nature tripartite. Ceci car le droit des relations collectives est éminemment politique, il touche à l’organisation même des Etats. 250 syndicalistes

tués par an dans le monde.

Paragraphe 1. La représentation collective II. La représentation externe Le principe de la liberté syndicale est affirmé, dans la constitution même de l’OIT, repris dans la déclaration de Philadelphie et encore proclamé dans les principes fondamentaux de 1998. Une convention de 1948 relative à la liberté syndicale prévoit la liberté pour tout travailleur de constituer un syndicat et de s’y affilier c'est-à-dire au syndicat de son choix. Ceci implique une pluralité de syndicats pour avoir un choix. La convention prévoit également que le syndicat peut refuser une adhésion. Egalement, toute formule d’autorisation préalable de l’Etat pour la constitution d’un syndicat est formellement prohibé ce qui n’empêche pas les Etats d’imposer une publicité. De plus, le syndicat doit bénéficier de la personnalité morale. Elle prévoit que l’on doit distinguer syndicats représentatifs et non représentatifs.

Notons la réforme toute fraiche de la représentativité syndicale en France, 7 critères cumulatifs ont été posés, dont le principal tient à l’audience électorale. CGT et CFDT vont passer. FO et CFTC sont dans une posture très délicate. Rappelons que sans représentativité on ne signe pas d’accord collectif… Les syndicats doivent aussi
être libres d’établir leurs statuts et de désigner leurs responsables. Le droit essentiel de prélever des cotisations auprès des membres et d’en fixer librement le montant aussi. En revanche il est interdit de faire prélever directement ce montant des salaires. Enfin on reconnaît également au syndicat le droit de s’agglomérer en fédérations et confédérations.

II. La représentation interne

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C’est là la question des représentants salariés dans l’entreprise. Une convention de 1971 prévoit l’élection de représentants du personnel choisis par les salariés et prévoit certaines prérogatives pour eux. Liberté de déplacement dans l’entreprise,

droit de sortir de l’entreprise pour exécuter leur mandat, possibilité de rencontrer le chef d’entreprise… En contrepartie les représentants doivent bénéficier d’une
protection contre la rupture de leurs contrats de travail.

Paragraphe 2. La négociation collective Là aussi c’est la convention de 1949 qui trouve à jouer. Mais aussi les principes généraux de 1998 mentionnent la reconnaissance effective du droit à la négociation collective. La convention de 1949 prévoyait des obligations touchant aux conventions collectives. Elle interdit les clauses réservant le travail à certains salariés membres d’un certain syndicat. Ce sont les clauses dites d’entreprise fermée, closed shop. Les employeurs ont l’obligation d’engager la négociation s’il y a une demande exprimée par les syndicats. Une recommandation a été adoptée en 1951 sur les procédures d’extension des conventions. L’ensemble du dispositif a été refondu dans une convention de 1981.

Paragraphe 3. Le conflit collectif Les conflits collectifs ont été une cause de critique à l’égard de l’OIT dont l’action est quasi inexistante. En particulier sur la question du droit de grève. Pour l’essentiel ce sont des recommandations qui ont été émises. Elles tendent à prévenir les conflits collectifs.

I. La Prévention des conflits collectifs L’idée est d’améliorer les rapports de collaboration, de confiance, dans l’entreprise. Comment illustrer ce rapport de collaboration ? Il est double. Une recommandation de 1952 est à noter, qui propose le développement de procédures de consultation entre l’employeur et ses salariés. Sur les questions d’intérêt commun, d’hygiène, de sécurité, d’emploi… L’idée est bien entendu d’aboutir à des accords collectifs. Cette recommandation prévoit en outre l’idée de consultation dans les branches c'est-à-dire par secteur d’activité.

Une idée présente dans la recommandation de 1952 : elle suggère une politique de communication dans l’entreprise, il s’agit d’informer les salariés des grandes décisions de l’employeur. De même la recommandation de 1967 proposait la mise en 37

place dans l’entreprise d’une procédure permettant de s’adresser directement à l’employeur. Le droit d’expression du salarié dans l’entreprise en est la réponse en France.

II. Le règlement des conflits collectifs Conciliation et arbitrage sont de mise. En France on a la médiation et la conciliation. Dans la conciliation, le conciliateur suggère des solutions, et les parties pourront ne pas y suivre. En revanche dans l’arbitrage l’arbitre décide, sa solution aura un caractère obligatoire pour les parties.

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Titre II. Le droit du travail international

Ici il s’agit de ce qui va régir les relations de travail comportant un élément d’extranéité. Autrement dit tous les éléments constitutifs du contrat de travail ne sont pas rattachés au même pays. Ce type de relation a été exceptionnel, mais s’est fortement développé. Notamment en raison de la croissance des procédures de détachement ou d’expatriation. La différence entre ces deux notions que le

détachement est temporaire. La difficulté, c’est que ce caractère d’extranéité pose
des difficultés pratiques. Quelle loi est applicable ? Quel juge est compétent ? En droit du travail aussi, des difficultés se posent. Y a-t-il modification du contrat de travail ? En droit fiscal aussi, des difficultés surgiront.

Traitons du contrat de travail international en premier lieu. Il s’agit de déterminer quand il devient international. Deux critères sont à envisager : la nationalité des parties –avec souvent la question de l’identification de l’employeur

personne morale, notamment dans le cadre d’un groupe de sociétés 1- et le lieu
d’exécution du travail –là aussi c’est a priori facile à déterminer mais peut être

délicat 2-. Ces difficultés seront tranchées au préalable par les magistrats, mais ils
viennent à relever l’élément d’extranéité pour déterminer un jugement. Pour apprécier la qualification de contrat de travail le juge appliquera cependant la loi du for, c'està-dire sa loi pour déterminer le caractère international du contrat. La loi applicable au contrat sera déterminée. Un travail de qualification précède donc un travail de détermination de la loi applicable –du pays du magistrat ou non…-.

1

Ainsi, dans des multinationales, une filiale dédiée va gérer le personnel, sans autre activité. La question qui se pose est de savoir qui est l’employeur, société mère ou filiale. 2 Certains territoires ne sont pas rattachés à des Etats ; ainsi de plateformes maritimes. Ou encore, les objets mobiles tels que les trains et avions internationaux sont des cadres de travail problématiques.

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Section 1. La loi applicable au contrat de travail international

Le contrat de travail, comme contrat, va impliquer que longtemps il aura été régi par les mécanismes de désignation de la loi applicable à tous les contrats mais néanmoins adaptés par le juge à la spécificité du contrat de travail. Ce régime privilégiait ce que l’on nomme la loi d’autonomie. En d’autres termes la loi choisie par les parties au contrat. A défaut de choix des parties, le juge, en matière de contrat de travail, s’attache à désigner la loi du lieu d’exécution c'est-à-dire le lieu principal ou habituel du lieu d’exécution.

Longtemps cela a été le seul système existant. Mais ce droit d’origine jurisprudentielle a perdu de son importance. Ceci parce qu’une convention internationale a été conclue, qui prévoit des règles de conflit de loi applicables aux obligations contractuelles en matière internationale. Il s’agit de la convention de Rome du 19 juin 1980 applicable aux relations contractuelles, donc aux contrats de travail. Elle est applicable depuis le 1er avril 1991 en France. Dès lors, cette convention est applicable à tous les contrats conclus postérieurement à cette date. Quel est son champ d’application ? Elle s’applique en cas de conflit de loi entre ressortissants de l’Union européenne, entre ressortissants pas de l’Union européenne pour un travail exécuté dans l’Union, et enfin en cas de travail exécuté hors de l’Union mais mettant en jeu des ressortissants de l’Union. Ceci peut apparaître un champ limité, mais le caractère universel de la convention a été affirmé d’où tout litige tout porté devant un magistrat de l’Union devra être jugé, dès lors qu’il comporte un conflit de loi, à la lumière de cette dite convention. Cependant, il est clair que chaque juge national va l’appliquer au regard de son propre système juridique. Chaque disposition de la

convention sera appliquée de façon locale, selon l’esprit juridique à l’œuvre.

Cette convention de Rome vient d’être transformée en un règlement communautaire du 17 juin 2008. Elle sera applicable à partir du 17 décembre 2009 et a donc vocation à se substituer à la convention de Rome. Toutefois il ne sera pas

applicable au R.U. et au Danemark qui resteront dans le cadre de la convention de Rome. Ce règlement, dit Rome I, est applicables aux relations contractuelles. Il n’y a

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pas de changement fondamental entre ce règlement et la convention de Rome. Distinguons donc entre convention et règlement.

Paragraphe 1. La convention de Rome

I. Les règles de désignation de la loi applicable

Traditionnellement, le lieu d’exécution est d’importance dans la résolution du conflit de loi. Lex loci executionis. Pourquoi d’importance ? Parce que souvent au lieu d’exécution s’appliqueront des lois impératives. La convention de Rome n’a pas voulu complètement écarter le principe général, y compris pour le contrat de travail. Le principe de choix de la part des parties demeure donc.

A. Le principe du libre choix par les parties L’article 3 paragraphe 1er de la convention prévoit que le choix des parties doit être exprès, ou résulter du contrat ou des circonstances de la cause.

1. La loi applicable en raison d’un choix des parties a. En raison d’un choix explicite des parties Une expression positive de volonté joue. Mais parfois on peut rejeter une loi par la volonté. -L’expression positive de volonté : le choix effectué ne peut être contesté. Le juge ne fait que constater le choix. Ceci sous une réserve, celle de la validité juridique. Aussi l’accord de volonté exprimé par les parties doit respecter les conditions de fond et de forme, comme tout accord de volonté. Mais au regard de quelle loi vérifier

la validité du consentement ? Pour les conditions de fond, on appliquera la loi
prétendument3 choisie par les parties. Pour les conditions de forme, elles pourront
3

« prétendument » : ceci veut dire qu’il faut vérifier la loi choisie pour déterminer la validité.

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être valables soit au regard de la loi prétendument choisie par les parties soit à la loi du lieu de conclusion. Ceci parce on considère les conditions de forme comme plus accessoires que les conditions de fond, elles ont donc deux chances d’être validées.

Cet accord de volonté est relativement simple si on a une clause du contrat relatif à la loi.

Que signifie le choix ? Qu’on ne renvoie pas qu’à une loi déterminée mais aussi à son système juridique. Donc avec tous les actes, règlementaires, conventions… Notons la liberté totale de choix des parties, aucun lien avec la relation le cas échéant. On peut également procéder au dépeçage du contrat. Ceci veut dire qu’on va appliquer une loi à certaines stipulations du contrat, une autre loi à d’autres stipulations.

Cependant ceci est sous la limite d’une fraude à la loi et le dépeçage doit être opéré de façon cohérente. Enfin, le choix initial peut être modifié. A tout moment on peut
changer la loi. Ceci sous les mêmes réserves. Cela signifie que les conditions d’existence et de validité ultérieurs doivent correspondre à celles du choix initial.

Ceci est difficile en matière de droit du travail, car on aura des doutes sur le consentement du salarié.

-L’expression négative de volonté : Les parties au contrat, au lieu de choisir une loi, peuvent l’exclure. Ceci se rencontre notamment quand 2 lois sont susceptibles de s’appliquer au contrat. Il n’y a pas de réponse : les juges se prononceront au cas par cas, en analysant la volonté des parties. Souvent les juges refusent que l’exclusion exprime un choix. Ils estiment que l’exclusion équivaut à une absence de choix.

b. En raison d’un choix tacite des parties Le choix des parties s’impose au juge. Cependant, ce choix peut aussi s’imposer du fait d’un choix tacite. Le juge va tirer du contrat des indices lui permettant de détecter la volonté réelle des parties. Cependant le choix tacite doit être certain, ceci est difficile à démontrer. Parmi les indices, l’adoption d’une forme écrite, la

référence à une loi spéciale par exemple si on se réfère au code du travail français, si les éléments du contrat ne sont compatibles qu’avec une loi spécifique. Ou encore s’il y a une clause attributive de juridiction. Ce type de clause est délicat, car la compétence du juge n’a pas d’impact immanquable sur la désignation de la loi
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applicable. L’identité des parties également. Enfin, le comportement des parties postérieurement à la conclusion du contrat. Par exemple si une partie introduit une action en se fondant sur une loi, on peut alors en tirer un indice, surtout si l’autre partie ne s’y propose. De la même façon s’il y a licenciement et que les règles de telle loi sont appliquées.

2. La loi applicable en l’absence de choix des parties Ici on trouve ce que l’on nomme les rattachements subsidiaires. En clair, si les parties n’ont rien déterminé on va user de critères subsidiaires.

a. Les principes subsidiaires de rattachement C’est la convention de Rome qui prévoit des principes subsidiaires de rattachement. L’article 6 prévoit spécifiquement pour le contrat de travail.

Ainsi sera désignée comme loi applicable la loi du pays où le salarié exerce habituellement son travail. C'est-à-dire le lieu où est exercé le travail de façon stable et durable. Ceci suppose de définir la portion de terre sur laquelle s’exerce le travail puis de la rattacher à un territoire national. Cette norme est applicable même en cas de détachement temporaire.

Si par ce critère précité on n’arrive pas à déterminer, alors sera applicable la loi où est situé l’établissement d’embauche du salarié. Et si on n’arrive pas à le déterminer, alors le 3ème rattachement joue ; s’il résulte de l’ensemble des circonstances que le contrat de travail présente des liens plus étroits avec un autre pays auquel cas la loi de cet autre pays est applicable.

b. La mise en œuvre de ces principes subsidiaires de rattachement

Quelques exemples : le travail dans un véhicule terrestre en mouvement. Ce véhicule, si c’est un transport international de marchandises, alors peut se poser la question de la détermination du lieu d’exécution. On va alors se référer le plus
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souvent au lieu d’embauche. Cette solution va aussi jouer pour des journalistes par exemple.

Quid de l’hypothèse de pluriactivité ? Plusieurs contrats de travail distincts existent. On recherchera alors pour chaque contrat la loi applicable. Mais dans le cas d’un seul contrat de travail ? Exemple fréquent : un architecte fait les plans à Paris et

un suivi de chanter à Dubaï. Alors il faudra prendre en compte le lieu de l’obligation
principale, et à défaut prendre en compte le lieu d’embauche.

Exemple du travail maritime : on doit distinguer selon haute mer ou mer territoriale. La question des plateformes pétrolières se pose parfois. La haute mer
est problématique puisqu’elle n’est pas rattachée à une législation nationale. Le code de travail français maritime recourt à une fiction : les bâtiments français sont considérés relevant du droit national, la loi du pavillon s’appliquant. Ceci ne correspond pas toutefois à la convention de Rome qui prévoit qu’on doit appliquer la législation du lieu d’embauche, loi de l’armateur.

B. Les limites du principe de libre choix de la loi applicable par les parties

Une particularité du contrat de travail va s’affirmer : la liberté de choix va ainsi connaître plusieurs limites spécifiques au contrat de travail. Une limite relative, une absolue.

1. Une limite relative C’est la reconnaissance des normes impératives.

a. Le contenu de la limite L’article 6 paragraphe 1er de la convention prévoit que le choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir pour résultat de priver le travailleur de la protection que lui assure les dispositions de la loi impérative qui lui serait applicable à défaut de 44

choix en vertu du paragraphe 2 du présent article c'est-à-dire en vertu des principes subsidiaires de rattachement.

Quel est le mécanisme ? On va procéder à une comparaison. Ainsi, imaginons que les parties choisissent la loi sud africaine. On va cependant affecter une limite : fictivement on va faire comme si les parties n’avaient pas choisi de loi. Si les parties n’avaient pas choisi de loi on appliquerait les critères subsidiaires de rattachement, ceci de façon artificielle. La loi française serait applicable dans notre exemple, en l’absence de choix des parties. On va comparer. Pourquoi ? Parce que l’article 6 impose que le choix fait par les parties ne contrarie pas les dispositions impératives de la loi. On compare donc loi française / sud africaine, et les dispositions plus favorables de la loi française devront prévaloir. Aussi va-t-on évincer certaines dispositions de la loi

choisie par les parties, parce que la loi applicable en l’absence de choix serait plus favorable. Au fond l’idée est qu’on évite une forme de fraude à la loi. Ceci tient à la protection du salarié, mais aussi à la libre concurrence. Ceci parce qu’on ne veut que pour une prestation réalisée sur un même territoire les législations sociale pèsent sur le jeu de la concurrence.

b. La mise en œuvre de la limite Quels sont les critères d’identification de la détermination de la norme impérative ? L’article 3 de la convention définit ce qu’est une norme impérative, en les distinguant des lois de police. Les normes impératives sont les dispositions auxquelles la loi ne permet pas de déroger par contrat, c'est-à-dire les normes marquées du sceau de l’ordre public. En clair les normes nécessaires à l’organisation économique, sociale et politique de la société civile. Sans pour autant mettre en cause la structure même de l’Etat.

Le droit du travail se prête bien à la question de l’ordre public, à l’évidence. Peu importe la source des normes impératives, la loi, le règlement, l’usage… Les normes impératives constituent somme toute une forme de socle minimal pour le salarié. 45

La norme impérative n’évince la norme choisie par les parties que si elle est plus favorable. On doit déterminer par conséquent quelle est la norme la plus protectrice, donc comparer la disposition issue de la loi choisie par les parties et la disposition résultant de la loi du lieu d’exécution. C’est là toute la difficulté.

Comment mettre en œuvre ces critères ? Deux méthodes sont envisageables. Soit on compare globalement les deux lois en présence. La seconde repose sur une confrontation analytique des deux systèmes. On compare donc point par point. Tout dépend ici de la technique soulevée par le juge,

aucune méthode n’est prévue par la convention de Rome. Selon le juge choisi la
méthode sera différente. Ainsi Finlande conception globale, Autriche analytique,

France semi-globale… C’est là un des reproches faits à la convention de Rome. Ainsi
sur ce plan l’application de la convention sera différente selon les juges. C’est une des

raisons pour laquelle on a adopté le règlement communautaire, Rome I, pour disposer d’un outil européen qui permette à la CJCE d’uniformiser la jurisprudence.
2. Une limite absolue Les lois de police : l’article 7 paragraphe 2 de la convention de Rome joue. Il prévoit, limite valant pour tous les types de contrat, qu’en aucun cas la loi choisie par les parties ne peut prévaloir sur les lois de police du pays du juge. Peu importe le

caractère favorable ou non. Ceci parce que les lois de police visent à organiser
l’organisation de la compétence et des pouvoirs de l’Etat. Exemple : l’inspection du

travail en France.

Le juge compétent sera souvent celui du lieu d’exécution, là où les lois de police s’appliquent. Même si cette coïncidence n’est pas immanquable.

II. La portée des règles de désignation de la loi applicable au contrat de travail international 46

A. Le domaine de la loi du contrat

1. La conclusion du contrat Lorsqu’on conclut un contrat, des conditions de fonds et de forme sont à

remplir. En principe, les conditions de fonds sont soumises à la loi du contrat – déterminée comme vu précédemment-. Cependant des règles particulières peuvent s’appliquer en matière de consentement et de capacité.

a. Les conditions de fond Pour le consentement : l’article 8 paragraphe 2 de la convention prévoit que pour démontrer qu’elle n’a pas consenti une partie peut se référer à la loi du pays où elle a sa résidence habituelle. Ceci sous réserve des dispositions impératives plus

protectrices que pourrait contenir la loi du lieu d’exécution.

Pour la capacité : l’article 1er de la convention de Rome exclut la capacité de son champ d’application. Par conséquent chaque Etat continue d’appliquer sa propre règle de DIP en matière de capacité. En pratique le juge appliquera la loi du fors, c'est-àdire la sienne. Article 3 du code civil français serait appliqué dans notre droit qui

prévoit que c’est la loi personnelle de l’intéressé qui régit la question de sa capacité.
Souvent la question tient à la majorité / minorité du travailleur. L’article 11 de la convention de Rome prévoit toutefois une protection au bénéfice de la partie de bonne foi c'est-à-dire la personne qui a cru contracter avec une personne physique capable et qui se voit opposer après la conclusion du contrat l’incapacité de celle-ci. Que prévoit l’article 11 ? Que dans un contrat conclu entre des personnes se trouvant dans un même pays une personne physique qui serait capable, selon la loi de ce pays, ne peut invoquer son incapacité résultant d’une autre loi que si au moment de la conclusion du contrat le cocontractant a connu cette incapacité ou ne l’a ignorée qu’en raison d’une imprudence de sa part. Cette solution consacre un principe dorénavant classique de DIP français c'est-à-dire « l’ignorance excusable de la loi étrangère ». C’est l’arrêt Izardi de 1861, chambre des requêtes qui le pose déjà. Conflit de loi

ici un individu avait moins de 25 ans, mais plus de 21 –conditions argentine + française en fait- le juge français a admis que le bijoutier qui avait vendu, de bonne foi, avait pu se tromper.
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b. Les conditions de forme La convention de Rome organise les formes du contrat. Le système repose sur l’application alternative de la loi du lieu de conclusion du contrat et de celle du contrat

c'est-à-dire désigné par les parties ou selon les principes subsidiaires du rattachement. Il faut distinguer selon que les parties se trouvent ou non dans un
même pays au moment de la conclusion du contrat. Si les parties se trouvent dans un même pays, la convention sera régulière dans la forme si elle satisfait aux conditions soit de la loi du contrat soit la loi du lieu de conclusion. Si les parties ne sont pas dans un même pays au moment de la conclusion du contrat les conditions de forme seront examinées soit au regard de la loi du contrat soit au regard de la loi de l’un des pays concernés. Aucune référence à la loi du lieu de résidence ni à la loi nationale de

chacune des parties.

2. L’exécution du contrat L’article 10 de la convention de Rome trouve à jouer. Il prévoit que la loi du contrat régit notamment l’interprétation du contrat, l’exécution des obligations qu’il engendre ainsi que les conséquences de l’inexécution totale ou partielle de ses obligations. L’article 10 les dispositions s’appliquent sous réserve des lois de police et des dispositions impératives.

Autre principe : les pouvoirs du juge du compétent sont là comme limite. Par

exemple exécution en nature requise selon droit allemande et le juge compétent français n’a pas le droit de le faire. Une limite assez importante donc.

3. L’extinction du contrat Cette extinction peut naitre soit de la nullité soit de la rupture du contrat.

a. La nullité du contrat 48

C’est la sanction du non respect des conditions de formation du contrat. Conséquemment ce sont les lois régissant les conditions de formation qui doivent être appliquées en ce qui concerne la sanction. Par exemple, en matière de nullité pour vice,

c’est la loi du contrat qui s’appliquera sauf incapacité. En matière de nullité pour vice de forme –très rare d’ailleurs- soit la loi du contrat soit la loi du lieu de conclusion.

b. La rupture du contrat Distinguons entre les modes et conséquences de la rupture.

Les modes de la rupture -Le licenciement : droit de l’employeur de mettre fin de façon unilatérale au contrat de travail. La plupart des pays préfèrent ce droit. Aussi si en principe la loi du contrat régit le licenciement, en pratique on sera souvent en présence de dispositions impératives du pays d’exécution. -Les autres modes de rupture : démission, mise à la retraite, rupture anticipée du CDD… Comme pour le licenciement ces modes de rupture font souvent l’objet d’une réglementation, souvent impérative, et qui donc s’appliquera, venant contrarier l’application de la loi du contrat. Depuis la loi du 25 juin 2008 le législateur a adopté une législation sur la modernisation du marché de travail, dorénavant nous avons en droit interne des dispositions impératives régissant la rupture du contrat de travail.

Evoquons un débat doctrinal tenant à savoir que si le fait de prévoir un mécanisme de rupture conventionnel est ce que cela exclut ou non la rupture de commun accord.

Les conséquences de la rupture -Les indemnités de mise à la retraite, des dommages intérêts pour rupture abusive… Là aussi en principe c’est la loi du contrat qui s’applique sous réserve des dispositions impératives protectrices.

B. Le contentieux relatif à la loi du contrat 49

1. Le rôle des parties à l’instance Leur rôle n’est pas à négliger car d’abord elles ont la faculté d’invoquer pour la 1
ère

fois d’invoquer une législation étrangère. On peut le faire en appel. Outil

important pour les parties. En revanche c’est un moyen qu’on ne peut invoquer devant la Cour de cassation, car mixte en droit et fait selon elle.

Autre rôle des parties : si elles invoquent une loi étrangère elles devront en apporter la preuve de la teneur.

2. Le pouvoir du juge La question qui s’est posée ici est de DIP. Elle consiste à savoir si le juge a l’obligation ou seulement le pouvoir d’invoquer la règle de conflit alors que les parties gardent le silence. La question de la force obligatoire de la règle de conflit est de mise. L’article 12 du code de procédure civile définit l’office du juge au procès et lui impose de trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. Or la règle de conflit, celle permettant de désigner une loi applicable autrement dit, la loi du fors est en jeu donc elle est soumise en principe –en droit français- au principe de l’article 12. Donc on pourrait imaginer que le juge ait obligation d’appliquer

d’office la règle de conflit. On pourrait aussi imaginer que les parties ayant gardé le
silence lors de l’instance revient au choix d’une loi, la loi du fors.

La question n’est pas tranchée, la difficulté étant que si le juge applique d’office la règle de conflit il doit le faire dans le respect du contradictoire, ce qui suppose d’informer les parties qui doivent pouvoir formuler leurs observations. De surcroit il lui incombe, semble t il, de s’enquérir lui-même de la teneur de la loi étrangère c'est-à-dire qu’il appartient au juge de rechercher et d’assurer son application. On comprend bien la difficulté pratique de cela, avec les coûts impliqués,

pour le ministère de la justice à l’exclusion des parties.

Pour parler un peu du futur proche, un règlement CE du 17 juin 2008 est né de la transformation de la convention de Rome. Il sera applicable à compter du 17
50

décembre 2009. Sauf pour le Danemark et le Royaume-Uni, qui restent soumis à la convention de Rome. Les règles sont générales pour le contrat, avec des dispositions spéciales pour des contrats spécifiques comme celui du travail. Le principe de l’autonomie demeure. Pour les contrats il y a d’amples modifications mais pour le contrat de travail. La différence fondamentale toutefois entre convention et règlement c’est que les dispositions de cette dernière deviennent invocables par la CJCE. Quelles modifications ? Article 8 du règlement va dorénavant s’appliquer au contrat de travail international. Le principe demeure de choix des parties pour la loi applicable. L’article 8 également consacre le fait que l’on puisse avoir un choix tacite s’il est certain. Une des différences entre la convention et les dispositions du règlement est terminologique, car Rome I au lieu de retenir la disposition de « dispositions impératives plus protectrices » on trouve des « dispositions auxquelles on ne peut déroger par accord en vertu de la loi ». Ceci est proche de la définition jurisprudentielle française, les dispositions impératives étant celles auxquelles la loi ne permet pas de déroger par contrat. Il semblerait que la définition retenue par le règlement soit un peu plus large que celle retenue par la jurisprudence française.

En ce qui concerne les principes subsidiaires de rattachement, l’article 8 retient comme 1er critère le lieu d’exécution du contrat. Le détachement temporaire d’un travailleur ne modifie pas la loi applicable au contrat.

L’autre critère de rattachement, le lieu d’embauche du travailleur, on retient la même solution que la convention de Rome. Regrettons qu’il n’y ait pas de précision quant à ce qu’est l’établissement d’embauche.

Le dernier principe subsidiaire de rattachement : s’il résulte de l’ensemble des circonstances qu’il y a des liens plus étroits –avec un pays- avec celui envisagé grâce aux deux premiers principes subsidiaires c’est la loi du dit pays qui s’applique.

Section 2. Le juge compétent après la loi applicable

51

C’est le juge qui viendra trancher. Les règles vont souvent aboutir à désigner un juge qui a la même nationalité que la loi applicable. En ce qui concerne la désignation du juge compétent on a un dispositif légal et un dispositif conventionnel.

Paragraphe 1. Le dispositif légal

Le dispositif prévu par le droit français contient tant des règles relatives au contenu que des règles relatives à la compétence.

I. Le contenu des règles de compétence

Il existe en droit interne tant des règles ordinaires que des règles subsidiaires de compétence ; articles 14 et 15.

A. Les règles ordinaires de compétence

Un arrêt de 1959 rendu par la Cour de cassation, Pelassa, arrêt par lequel la Cour de cassation énonce un principe général selon lequel doivent être étendus à l’ordre international les règles de compétence interne, sous réserve des adaptations éventuellement rendues nécessaires par le contexte international de la situation en cause.

Quelles sont les règles de compétence interne qu’il faudra appliquer ? On a plusieurs textes. 42 du code de procédure civile en particulier. Est compétent le tribunal du lieu où demeure le défendeur. Cette règle de base est extrapolée à l’ordre international. Les tribunaux français demeurent compétents si le demandeur est en France. Cette règle en droit interne s’applique à toute action de nature personnelle, sous réserve de l’existence de textes de compétence particulière. En ce qui concerne le droit du travail existent précisément des textes particuliers. Deux textes : L511-1 ancien du code du travail qui prévoit la compétence du conseil de prud’hommes pour tout ce qui concerne le contrat de travail, et R517-1 ancien du code du travail qui énonce les règles permettant de désigner le conseil de prud’hommes compétent pour 52

un litige identifié. La Cour de cassation, en présence de ce contentieux spécifique, a décidé d’étendre à l’ordre international ces règles de compétence spécifiques.

1. Les règles de compétence prévues à R517 ancien Est compétent le conseil de prud’hommes dans le ressort duquel est situé l’établissement où est effectué le travail. Si le travail est effectué en dehors de tout établissement la demande est portée devant le conseil du domicile du salarié. Cependant, le salarié peut toujours saisir le conseil de prud’hommes du lieu où l’engagement a été contracté ou celui du lieu où l’employeur est établi. Donc cet

article reconnaît une option de compétence au salarié. A défaut d’exercice de cette
option des règles subsidiaires sont offertes.

2. La mise en œuvre de ces règles Distinguons selon que le salarié exerce ou pas l’option : -S’il ne l’exerce pas, alors dans cette hypothèse on est en présence d’une compétence alternative reposant sur le fait que le travail est exercé en établissement ou pas. Si le travail est exercé en établissement le conseil compétent est celui du lieu où est situé l’établissement. S’il n’est pas exécuté en établissement c’est celui du domicile du salarié. Exemple : un salarié expatrié conserve son domicile en France mais travaille

dans un établissement à l’étranger. Quel juge compétent ? Celui de l’établissement. Ce n’est que si le travail n’est pas en établissement que l’on reviendrait au juge français.
Difficulté de la règle : elle tient au travail dans l’établissement, le salarié y travaille t il ou non ? Donc quelle définition retenir de l’établissement ? Pas de définition légale, il faudra recourir aux critères jurisprudentiels. -Si le salarié exerce l’option : on ne peut obliger le salarié à exercer l’option, même si les critères sont impropres pour désigner un juge compétent. Pourquoi ? Parce qu’on en reviendra à défaut de règles spéciales on aura toujours la faculté de s’en remettre au droit commun, 42 du code de procédure civile, donc le domicile du demandeur.

Cette

option

est intéressante

car

elle

offre

au salarié

des possibilités

supplémentaires pour saisir son juge national français. Deux difficultés dans cette
règle : la définition du lieu de conclusion du contrat –exemple du contrat établi par correspondance- et la question de savoir où est établi l’employeur. 53

B. Les règles subsidiaires de compétence du code civil

14 et 15 du code civil sont de mise : ces articles ont été très critiqués par les auteurs du DIP, parce que de façon classique que l’on soit défendeur ou demandeur ces articles permettent en définitive à un national français de saisir le juge français au regard du seul critère de la nationalité. On nomme cela des privilèges de juridiction, c'est-à-dire qu’on estime qu’un français doit toujours pouvoir demander à être jugé par un juge français.

L’article 14 retient la compétence juridictionnelle française quand le seul critère de rattachement est la nationalité française du demandeur. Cela signifie qu’un salarié français peut attraire son employeur étranger devant un conseil de prud’hommes français, même si le contrat de travail n’a aucun point de liaison. A l’inverse un employeur français peut bénéficier de la même attribution juridictionnelle. Un employeur français engageant un salarié chinois sur le sol chinois

pourra sur le fondement de l’article 14 introduire une action devant le conseil des prud’hommes français. Ce mécanisme a été fortement critiqué. Ceci d’autant que la
jurisprudence lui reconnaît un caractère obligatoire c'est-à-dire que si éventuellement si un autre tribunal se déclarait compétent le français pouvait toujours exiger et se prévaloir de la compétence française à raison de sa nationalité.

Un arrêt du 22 mai 2007 a opéré un revirement jurisprudentiel en retenant le caractère facultatif de l’article 14 c'est-à-dire qu’il y a simple faculté pour les demandeurs français et cet article n’édicte pas à son profit une règle de compétence impérative exclusive de la compétence d’un tribunal étranger déjà saisi et dont le choix n’est pas frauduleux.

L’article 15 prévoit que quand le défendeur est de nationalité française il y a compétence des juridictions françaises. Donc un salarié étranger peut assigner son

employeur français en France, et un employeur étranger peut assigner son salarié français en France. Ceci a été moins critiqué que l’article 14. Mais là aussi tout de
même par rapport au DIP ceci est curieux. 23 mai 2006 la Cour de cassation a décidé 54

que l’article 15 ne prévoit qu’une compétence facultative de la juridiction française, impropre à exclure la compétence d’un tribunal étranger dès lors que le litige se rattache de façon caractérisée à l’Etat dont la juridiction est saisie, et que le choix de la juridiction n’est pas frauduleux.

II. La validité des clauses relatives à la compétence

A. Les clauses attributives de juridiction

Par des clauses contractuelles on va déroger aux règles légales de compétence. Or le code du travail, dans l’ordre interne, prohibe les clauses attributives de juridiction. Aussi la difficulté est de savoir si la prohibition doit être projetée dans l’ordre international. Est-ce qu’une clause dans un contrat de travail international peut prévoir la compétence d’un juge étranger alors que les règles légales de compétence désignent le juge français.

Cette difficulté a été à l’origine d’un contentieux important et surtout d’une divergence d’appréciation et surtout d’une divergence entre la 1ère chambre civile et la chambre sociale de la Cour de cassation. Schématiquement, la chambre sociale, au nom de l’ordre public attaché au code du travail et de la protection du salarié français se prononçait en faveur de la nullité des clauses attributives de juridiction, cela sans aucune restriction. En revanche la 1ère chambre civile –compétente en matière de DIPretenait pour les contrats de travail la solution identique à celle retenue en droit commun des contrats. La 1ère chambre civile ne faisait pas de distinction. Un arrêt du 26 juin 1974 a finalement tranché, les positions se sont rapprochées. Mais des divergences demeurent. La chambre civile s’est alignée sur la solution retenue par la chambre mixte à savoir que si une clause attributive de juridiction peut entrainer la renonciation aux privilèges des articles 14 et 15, en revanche elle ne peut écarter les dispositions de R517-1 jugé impératif dans l’ordre international. Ceci signifie que si la compétence est acquise par la seule nationalité des plaideurs les parties peuvent conventionnellement attribuer compétence à un juge étranger. En revanche si la compétence du juge français résulte des dispositions de l’article R517-1 la clause attribuant compétence à un juge étranger est nulle. Par deux arrêts du 30 janvier 1991 et du 22 avril 1992 la chambre sociale semble s’aligner sur la position de la 55

chambre mixte, car ces arrêts admettent la validité des clauses d’attribution dès lors que le travail est exécuté à l’étranger. Pourquoi cette position ? La chambre sociale a fini par admettre qu’il est plus opportun que le juge du lieu d’exécution soit compétent.

Pour conclure, les solutions aboutissent à la même solution par un raisonnement distinct. La seule différence c’est que la chambre civile de la Cour de cassation exclut l’application de R517-1 de façon systématique alors que la chambre sociale accepte d’y déroger, ce qui aboutit au même résultat en fin de compte.

B. Les clauses relatives à l’arbitrage

Deux types de clauses relatives à l’arbitrage : clauses compromissoires et le compromis. La différence entre la clause compromissoire et le compromis : la 1ère se

trouve dans le contrat, c’est une clause par laquelle les parties décident par avance de s’en remettre à un arbitre en cas de litige. Le compromis quant à lui : dans l’hypothèse où le litige est apparu les parties décident alors de s’en remettre à l’arbitrage plutôt qu’aux juridictions étatiques.

1. Les clauses compromissoires -2761 du code civil- En droit interne tant les dispositions du code civil que celles du code du travail prohibent. Cette prohibition de droit interne, peut on la projeter dans l’ordre international ? La réponse de principe de la chambre sociale de la Cour de cassation est positive : il y a prohibition dans l’ordre international. Un arrêt de février 1985 a retenu que, dès lors que conclu entre une société italienne et un français résidant en France le contrat est soumis aux dispositions des lois françaises, les clauses compromissoires sont nulles et que par conséquent la compétence des juridictions prud’homales doit être retenue.

Cet arrêt a été très critiqué sur le raisonnement : pour apporter une solution à un problème de conflit de juridiction, le juge français fait référence à la loi applicable 56

au contrat, il y a mélange des genres. Autrement dit si la loi applicable au contrat permet l’arbitrage en droit du travail on devra admettre la clause compromissoire ; donc il y a caractère arbitraire au fond, les parties peuvent simplement le décider pour qu’il y ait des clauses valables. La position de la chambre sociale a évolué. 16 février et 4 mai 1999, deux arrêts sont rendus et décident que la clause compromissoire insérée dans un contrat de travail international n’est pas opposable au salarié ayant saisi régulièrement la juridiction française compétente en vertu des règles applicables, peu important la loi régissant le contrat de travail. Ceci signifie que la Cour n’est pas systématiquement opposée aux clauses compromissoires mais en proclame l’inopposabilité au salarié dès lors que celui-ci a valablement saisi les juridictions françaises. La seule difficulté ici, c’est que dans la mesure où on ne

déclare que l’inopposabilité des dites clauses il y a un caractère assez potestatif – contraire au principe général de notre droit-, c’est le salarié qui peut choisir en somme entre la clause compromissoire ou non.

2. Le compromis Les raisons justifiant la prohibition des clauses compromissoires ne se retrouvent pas pour le compromis puisque dans ce dernier l’arbitrage intervient une fois le litige apparu. On estime qu’à ce moment le salarié est apte à décider s’il veut ou non s’en remettre à l’arbitrage. Il peut donc valablement consentir au recours à l’arbitrage. La Cour de cassation admet la validité du compromis en droit interne et donc en droit international.

Distinguons par parenthèse compromis et transaction. Le 1er renvoie à la justice privée, un arbitre est désigné. La transaction, contrat également, ne peut être conclue en droit du travail qu’une fois le contrat rompu. Est décidé de renoncer à toute action contentieuse c'est-à-dire qu’on renonce à soumettre un litige apparu au juge, ceci parce que dans le cadre de la transaction chaque partie a fait des concessions réciproques qui ont permis d’éteindre le litige.

Paragraphe 2. Le droit conventionnel du conflit de juridiction

57

Deux conventions multilatérales importantes : la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 et de la convention de Lugano du 16 septembre 1988. Ces deux conventions intéressent la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale. Elles ont des champs distincts, celle de Bruxelles concernant les pays de l’UE et celle de Lugano étendant les principes de la convention bruxelloise dans le cadre de l’AELE -accord de libre échange européen-. Présentons chacune de ces conventions.

I. La convention de Bruxelles du 27 septembre 1968

A l’origine elle ne comportait aucune règle spécifique au contrat de travail. Cette convention a été révisée en 1989 par la convention de San Sebastien. Elle a intégré des dispositions spécifiques au contrat de travail. Depuis la convention de San Sebastien un règlement du 22 décembre 2000 est venu se substituer à la convention de Bruxelles, entré en vigueur au 1er mars 2002. Ce règlement, un peu comme Rome I, n’a pas bouleversé les règles posées par la convention bruxelloise. Tâchons d’en

retracer le déroulement.

A. Les règles de compétence en l’absence de clauses attributives de compétence

1. La convention de Bruxelles L’article 2 de la convention attribue compétence de principe au tribunal de l’Etat où le défendeur a son domicile. Cependant, en matière contractuelle, l’article 5 paragraphe 1er retient la compétence du tribunal du lieu où l’obligation qui sert de base à la demande a été ou doit être exécuté. Il n’y a pas de disposition propre au

droit du travail.

La jurisprudence a apporté une interprétation spécifique au contrat de travail : elle a décidé que l’obligation à prendre en compte était l’obligation caractéristique du contrat de travail c'est-à-dire l’obligation pour le travailleur d’exercer des activités convenues, le juge compétent étant donc celui du lieu d’exécution de la prestation. 58

2. La réforme par la convention de San Sebastien L’article 5 paragraphe 1 n’est pas modifié mais on introduit, en 1989, des règles propres au contrat du travail. Autrement dit on prévoit qu’en matière de contrat de travail le lieu d’exécution de l’obligation servant de base à la demande est celui où le travailleur accomplit habituellement son travail. Lorsque le travailleur n’accomplit pas habituellement son travail dans un même pays, l’employeur peut également être attrait devant le tribunal du lieu où se trouve -ou se trouvait- l’établissement ayant embauché le travailleur. Donc principe = lieu d’exécution habituel ; mais si pas possible de le

déterminer il y a une option offerte au salarié demandeur qui pourra saisir le tribunal du lieu d’embauche.

3. Le règlement du 22 décembre 2000 Son article 19 est à évoquer. Les solutions précitées ne sont pas remises en cause. En revanche, lorsque c’est le travailleur qui est défendeur, l’article 20 du règlement ne permet à l’employeur demandeur de ne saisir que les tribunaux de l’Etat sur le territoire duquel le travailleur a son domicile. Donc on revient au principe

général, cf. 42 du code de procédure civile.

B. Les règles applicables en présence d’une clause attributive de compétence

Les solutions ont évolué en faveur du salarié. Distinguons que l’on est dans le cadre de la convention de Bruxelles ou non.

1. La convention de Bruxelles L’article 17 de la convention admettait la validité des clauses attributives de compétence dès lors que cette dernière est prévue pour un tribunal situé dans l’Union. Sans distinguer les types de contrat. La CJCE a eu à connaître de la difficulté, dans un arrêt de 1979 elle a validé ces clauses attributives de compétence dans le cadre d’un contrat de travail. Sali Central de 1979 donc.

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2. La convention de San Sébastien Elle est venue modifier la convention bruxelloise en introduisant une règle spécifique au contrat de travail. Ce qui est prévu c’est qu’en matière de contrat individuel de travail la convention attributive de juridiction ne produit ses effets que si elle est postérieure à la naissance du différend ou si le salarié l’invoque pour saisir d’autres tribunaux que celui du domicile du défendeur ou celui indiqué article 5 paragraphe 1er. Ceci veut dire que seul le salarié peut se prévaloir des dites clauses,

son choix sera fondateur, et cela que s’il est demandeur.

3. Le règlement L’article 21 est à citer. Pas de modification, la même solution est retenue.

II. La convention de Lugano 16 septembre 1988 Cette convention est entrée en vigueur au 1er janvier 1992. Elle concerne les membres de l’accord de libre échange européen, donc va au-delà de l’UE. D’autres Etats pourraient ratifier cet accord encore.

La convention prévoit dès l’origine des règles propres au contrat de travail, et des règles selon qu’il y ait ou non présence de clauses attributives de juridiction.

A. En absence de clause attributive de juridiction

San Sebastian et Lugano sont très proches temporellement, d’où des convergences. L’article 5 paragraphe 1 retient la compétence du tribunal du lieu où le
travailleur accomplit habituellement son travail. C’est là solution identique à celle retenue par la convention de Bruxelles version San Sebastian.

60

En revanche il y a une différence par rapport au rattachement subsidiaire. L’article 5 paragraphe 1 prévoit que si le travail n’est pas accompli habituellement dans un même pays, ce lieu est celui où se trouve l’établissement qui a embauché le travailleur.

Deux différences avec la convention de Bruxelles : -Le critère subsidiaire n’est pas offert qu’au salarié, l’employeur pouvant se prévaloir également du critère de rattachement. -Est seulement évoqué « le lieu où se trouve le lieu d’embauche », la convention de Bruxelles prévoyant aussi là où il se « trouvait ».

B. En présence de clauses attributives de juridiction

L’article 17 paragraphe 5 de la convention de Lugano retient une solution plus restrictive que la convention de Bruxelles. Il prévoit qu’en matière de contrats individuels de travail, les clauses attributives de juridiction ne produisent leurs effets que si elles sont postérieures à la naissance du différend. Cette solution se veut plus protectrice pour le salarié, mais ne l’est pas forcément. Ceci parce que la clause antérieure peut être favorable au salarié, d’où le bénéfice d’une option aurait pu l’intéresser.

Chapitre 2. Les relations collectives de travail

La prise en compte des relations collectives concerne les entreprises multinationales. Cette question n’a guère retenu l’attention jusqu’il y a peu. La question n’était pas à l’ordre du jour. Depuis peu, les choses évoluent, ceci car les grands groupes mondiaux développent une politique de RH au niveau mondial. Souvent des

sociétés sont exclusivement chargées de la gestion des salariés mobiles. De même, et c’est là l’influence du comité européen, beaucoup d’entreprises se sont trouvées face à une alternative : dès lors que l’on constitue un comité d’entreprise européen cela exclut ce qui est hors de l’Europe, d’où la question d’un comité mondial se pose.

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Certains groupes ont mis en place de tels comités. Ceci se faisant en dehors de toute obligation légale. Cette prise en compte est donc récente.

Pour ce qui est de la négociation collective : longtemps elles ont été conduites

pays par pays. La question de l’image s’est développée, donner de la visibilité à une entreprise peu encourager la création d’accords de négociation collective. On peut renforcer l’idée d’appartenance au groupe pour les salariés en outre. Enfin cela peut souvent permettre de faciliter la mobilité des salariés. Et cela permet de créer un socle minimal de règles applicable partout. On nomme cela les accords cadres mondiaux. Danone commence en 1988 par exemple, 1ère entreprise française à avoir commencé. Environ 80 entreprises ont adopté cette technique. Une réserve toutefois : les groupes d’origine européenne sont plus touchés.

Section 1. La représentation collective

Différents problèmes peuvent se poser ; distinguons deux situations : -Les entreprises à siège social français avec des filiales à l’étranger. La question est

de savoir si l’on va mettre en place dans la société mère française des institutions représentatives du personnel qui prendront en compte les filiales étrangères.
-Les entreprises à siège social à l’étranger avec des filiales en France. La question

étant de savoir si l’on va mettre en place des institutions représentatives du personnel dans les filiales installées en France.

De plus la question de leur fonctionnement se pose.

Paragraphe 1. La mise en place des institutions représentatives du personnel

I. Une entreprise étrangère ayant des salariés en France

Lorsqu’une entreprise étrangère ayant des salariés en France, deux hypothèses sont envisageables : soit elle a des filiales soit elle n’en a pas. 62

A. L’entreprise a des établissements en France

Dans ces établissements, doit-on mettre en place la représentation prévue par le Code du travail français ? Oui, ce sont des dispositions d’ordre public donc ayant vocation à s’appliquer.

Le problème : Le droit français prévoit la mise en place de comité central d’entreprise. Pour chapeauter l’ensemble il doit y avoir un comité central qui chapeaute l’entreprise.

Le second problème : l’entreprise est à l’étranger, donc problème du comité central. C’est la même difficulté pour les délégués syndicaux. Rappelons l’existence s des délégués syndicaux centraux.

1. La question du comité central d’entreprise Si le siège de l’entreprise est à l’étranger, alors aucune réunion n’est possible du comité, en tout cas le juge ne peut l’imposer.

Un contentieux célèbre, avec l’affaire du wagon lit : le siège social était à Bruxelles, et il y avait des établissements en France. Des comités d’établissement avaient été mis en place. Les syndicats ont voulu l’institution d’un comité général.

L’arrêt du 29 juin 1973 : le CE décide que le fait que l’entreprise ait son siège à l’étranger n’a pas pour effet de la faire échapper à la législation relative au comité central d’entreprise.

Ce comité central doit donc être élu et exerce ses fonctions dans les limites inhérentes à la présence du siège social à l’étranger. Aussi s’agit-il d’une gestion 63

commune, mais les prérogatives du comité général sont limitées en particulier par rapport à la transmission d’informations.

2. Les délégués syndicaux centraux Même problématique : des délégués peuvent être désignés dans chaque établissement. Même difficulté et mêmes solutions. La Cour de cassation retient le principe que les lois relatives à la représentation des salariés sont des lois de police s’imposant à toutes les activités exercées en France. Donc les entreprises sont tenues d’appliquer la loi française sur tout le territoire. Les institutions doivent remplir l’ensemble des attributions définies par la loi, à l’exception de celle incompatible avec la présence à l’étranger du siège social.

Pour conclure sur ces deux hypothèses : ce sont presque des solutions de principe, en pratique force difficultés se posent. Rien n’empêche les entreprises d’organiser de façon conventionnelle une représentation interne spécifique.

B. Les entreprises multinationales a des filiales françaises

Si l’on distingue les établissements des filiales, c’est que ces dernières ont la personnalité juridique. Dès lors la problématique est différente. On peut être présent en France dans différentes filiales détenues par une société mère au siège étranger. Deux questions se posent, celle de l’unité économique et sociale, et celle du comité de groupe.

1. La question de l’unité économique et sociale Schématiquement, la notion a été créée pour rassembler plusieurs sociétés juridiquement distinctes en une unité au sein de laquelle pourra s’organiser l’élection des représentants du personnel commun à ces filiales –ceci répond au souci d’éviter la fraude ; certains employeurs créaient différentes sociétés pour ne pas dépasser le seuil des 50 salariés-. 64

La jurisprudence, pour contrer la fraude, a créé le concept d’unité, pour pouvoir additionner les personnes en clair.

Le problème : la notion est-elle transposable aux multinationales ? Imaginons

une société roumaine de 50 salariés, une société 2 française de 45 salariés et une société 3 allemande de 290 salariés. Si on considère le tout on a environ 400 salariés. Faut-il considérer le tout ? La jurisprudence n’étend pas le concept d’unité économique et sociale aux sociétés étrangères. En revanche, si société 2 en France on pourrait faire fonctionner l’unité économique et sociale.

2. La question du comité de groupe Exemple de L449-1 du Code du travail, L2331-1 dans le nouveau code, prévoit que la mise en place d’un comité de groupe suppose des conditions : la société mère doit avoir son siège en France. Donc le critère de la territorialité joue comme verrou. Le comité de groupe est franco-français, c'est-à-dire qu’aucune prise en compte de la dimension internationale n’est possible. Ainsi une société mère belge avec des filiales françaises : pas de comités de groupes possibles. Sauf si en France existe une société

permettant de caractériser un sous-groupe.

Soit la société belge détient 3 filiales ; soit elle détient une participation dans une sous-holding qui détiendra les salariés en France. Si on est dans l’hypothèse de sous-holding ayant des filiales françaises dans le cadre français. Dans le sous-groupe français, les institutions représentatives vont jouer à plein. Une limite : le vrai pouvoir

s’exerce dans la holding.

II. Dans l’entreprise française ayant des filiales avec des salariés à l’étranger

La société mère française va être confrontée au même problème dans tous les pays où elle s’implantera elle devra respecter les dispositifs impératifs. En revanche, 65

il peut y avoir un impact pour elle c'est-à-dire qu’elle aura à mettre en place en France l’ensemble des dispositions impératives françaises –comité central d’entreprise-.

Ces institutions fonctionnent selon le mode franco-français. Cependant, si le comité de groupe français est mis en place, ce dit comité obtiendra des informations sur l’ensemble du groupe. Le mécanisme des comptes consolidés va jouer par ailleurs –

on ramène toute la comptabilité au même point en gros-. C’est là la seule difficulté.

Paragraphe 2. Le fonctionnement des institutions représentatives du personnel

Que l’on soit dans l’hypothèse de l’entreprise étrangère ayant des salariés en France, quelle que soit son implantation, ou dans l’hypothèse d’une entreprise française ayant des établissements à l’étranger, les institutions représentatives mises en place ont par principe les mêmes prérogatives que celles mises en place dans le cadre franco-français, sous réserve -importante- de règles incompatibles avec la

présence du siège social étranger.

La question primordiale est celle de l’obtention d’informations. Le conseil de

prud’hommes de Paris aura du mal à tirer des informations de New York par exemple…

Pour conclure sur la question de la représentation collective, les groupes multinationaux peuvent mettre en place de leur propre chef des institutions représentatives du personnel. En ce sens, le comité d’entreprise européen a joué un rôle majeur. Ce comité a fait peser une exigence sur les multinationales européennes. Ceci a amené les multinationales à se poser des questions, certaines ont décidé de mettre en œuvre des comités mondiaux.

Précision sur les comités de groupes mondiaux : les fédérations internationales de travailleurs sont des partenaires nouveaux au rôle croissant.

Section 2. La négociation collective 66

La conclusion d’accords collectifs est un élément essentiel car structurant puisque tout à la fois l’accord collectif contient des règles régissant le contrat de travail individuel, la relation de travail au sens large, et parce que l’accord collectif révèle aussi la structure d’organisation de l’entreprise.

L’accord collectif est un contrat conclu entre partenaires sociaux, aussi a priori peut-il être l’objet de conflits de lois. De plus, si des droits sont créés, la question de leur territorialité se pose.

Nous sommes dans l’hypothèse d’accords collectifs teintés d’éléments d’extranéité, et allons aussi nous intéresser aux accords cadres internationaux -ACIou accords collectifs internationaux.

Paragraphe 1.Les principes généraux

I. La loi de l’accord collectif

On retrouve au plan international les difficultés que l’on peut rencontrer en droit interne à savoir que normalement une convention ou un accord collectif de travail est soumis à des dispositions impératives de chaque droit national de pays où elle a vocation à s’appliquer.

Pour qu’il y ait un véritable accord collectif il faut qu’il remplisse les conditions de validité prévues par les droits nationaux. Cependant, en soi, la convention collective demeure un contrat donc soumis à l’article 3 de la convention de Rome. Donc les parties peuvent choisir la loi applicable à leur contrat. Aussi, si l’on choisit par

exemple la loi française le contrat sera apprécié au regard du droit français. Pour autant, si l’accord concerne aussi l’Angleterre ou l’Allemagne par exemple, il faudra voir si les conditions sont aussi respectées ; on est là dans les lois de police.

67

II. La territorialité des normes

Si elle découle de ce que l’on vient d’exposer, souvent l’application des règles d’origine professionnelle obéit à un principe de condition géographique. Chaque convention ou accord collectif détermine son champ d’application, qu’il s’agisse du plan d’application professionnel ou territorial.

Pour le champ d’application professionnel, il suffira de vérifier si l’employeur a ou non conclu à l’accord collectif.

Pour le champ d’application territorial en revanche, normalement la convention et l’accord le déterminent. Peut-on en déduire que, envers et contre tout, une convention ou un accord collectif est strictement lié à un champ géographique déterminé ? Le principe retenu par la Cour de cassation c’est l’affirmatif. Ainsi la

Cour refuse d’étendre les conventions en DOM TOM. Ceci signifie qu’il y a autonomie
des partenaires sociaux dans le choix du champ territorial d’application. Donc on peut envisager un accord prévoyant un champ d’application territorial multinational. Sur le

principe l’accord est valable, mais lorsqu’on voudra le faire appliquer sur chacun de ces territoires la difficulté peut survenir, chaque droit national reprendra alors son emprise, chaque droit interprétera la convention selon sa logique. Notons que l’accord
collectif, en déterminant son champ territorial, exclut son application à d’autres territoires.

Paragraphe 2. L’exemple de l’accord cadre international

D’abord remarquons qu’il n’y a pas de règles légales, le choix individuel prévaut. Ces accords cadres internationaux sont utilisés pour développer la politique de responsabilité sociale de l’entreprise. Ce sont un des supports possibles. Ainsi un code de bonne conduite, une charte d’éthique… peuvent être utilisés. Mais on peut donc privilégier l’accord cadre international. La difficulté tient à la démarche volontaire, de négociation et de conclusion. Schématiquement, les accords cadres sont conclus entre une entreprise multinationale et une fédération internationale représentant les salariés provenant d’une même industrie ou exerçant un métier identique. Ces accords 68

ont pour objet de définir les droits sociaux des salariés des filiales du groupe implantées dans différents pays. Voire ces accords iront même à définir pour les sous-traitants et leurs salariés avec lesquels le groupe mondial travaille, et également à côté des enjeux sociaux l’entreprise peut prendre des engagements en matière sociétale et environnementale. –Parenthèse sur le développement durable : outre

l’environnemental et le social l’économique est le troisième pilier-.

I. Les parties à l’accord

De façon générale, il y a toujours deux parties : la société mère et les fédérations internationales de salariés concernés par l’activité de l’entreprise. Du côté de l’entreprise soit le PDG soit le DRH conclut, ceci n’étant pas indifférent en

pratique, l’implication du PDG impliquant plus d’efficacité. Du côté employeur, on peut
trouver les responsables des différentes filiales. Cela peut être le DRH également. Du côté salarié on peut avoir diverses possibilités. Fédérations internationales, fédérations européennes, syndicats représentatifs nationaux de la société mère.

Exemple de l’accord d’EDF qui comprend les signatures de nos syndicats nationaux, ceci impliquant le caractère de droit français. On peut aussi trouver des
représentants syndicaux nationaux des pays des filiales, ceci se trouvant fréquemment dans les entreprises ayant déjà des comités de groupe mondiaux. On peut aussi avoir les sous-traitants ; rarement signataires des accords mondiaux toutefois, l’entreprise imposant souvent lors de la signature de contrats de soustraitance le respect de son accord mondial.

II. Le contenu de l’accord

Quel contenu dans ces accords ? En ce qui concerne l’aspect social, qui n’est qu’un des aspects mais qui retiendra exclusivement notre attention. Trouver un socle commun de droits sociaux à respecter dans tous les pays où on est implanté demeure l’exigence. Il ne peut s’agir que d’un socle minimal. Mais cela peut avoir un effet conséquent. Certaines conventions OIT vont jouer. Ainsi des conventions vont faire respecter la prohibition du travail des enfants, respecter des engagements en matière d’hygiène et de santé des travailleurs, mettre en place des mécanismes de formation pour les salariés… Souvent les entreprises s’engagent à mettre en place un 69

mécanisme de protection sociale. Les questions de la mobilité internationale sont en outre évoquées. Souvent aussi les négociations des restructurations sont prévues.

Souvent global compact programme de l’ONU -10 engagements- est retenu par les sociétés au titre de leurs engagements. Souvent les entreprises s’engagent à
respecter des conventions de l’OIT, la DUDH, les principes directeurs de l’OCDE…

La question majeure tient à l’effet de l’accord. La question est éminemment difficile. On peut répondre à divers niveaux.

Ainsi le 1er effet, non juridique, reflète une volonté politique de l’entreprise. Plus cette politique évolue haut plus cela reflète un intérêt certain pour la démarche.

De façon très surprenante, les entreprises ne se sont pas posées la question du caractère contraignant.

La 1ère question qui se pose touche au contrat : un accord cadre international est un contrat. Donc si c’est un contrat il y a une loi applicable que l’on peut choisir. Les parties ont-elles choisi ou non ? Parfois. Admettons qu’une loi applicable ait été choisie, alors le contrat sera apprécié au regard de la loi choisie. Ainsi par exemple si

la loi française est choisie, on va considérer un accord au regard de notre droit.

La 2ème question est de savoir qui pourra se prévaloir de l’accord ? Les salariés

français dans notre exemple. Mais quid des salariés des autres filiales ? On pourrait
penser que non, au vu du champ territorial d’application.

Autre hypothèse : l’accord ne peut être qualifié d’accord collectif au regard du droit national, français par exemple. C’est donc un contrat de droit commun. La question de l’effet relatif des contrats se pose : il ne vaut a priori qu’entre les parties signataires. Mais si la question venait à être posée devant la Cour de cassation, ne

pourrait elle voir dans l’accord collectif un engagement unilatéral de l’employeur ? Nous n’avons pas de réponse jurisprudentielle pour le moment. Sachant que par
70

surcroit il faudra déterminer quel employeur s’est engagé, une filiale ou non en particulier.

Certaines entreprises ont essayé de résoudre la question de l’effet contraignant en prévoyant la transposition de l’accord cadre international. On prévoit qu’il y aura transposition dans chaque droit national de l’accord, chaque filiale aura à transposer l’accord cadre international, qui aura alors plein effet, dans chaque pays. Ceci est lourd à la mise en place, et assez compliqué puisque des dispositions de

l’accord cadre peuvent entrer en contradiction avec certains droits nationaux.

La question du suivi des accords est aussi à évoquer. Souvent des comités de suivi sont mis en place, l’idée étant de pouvoir savoir comment est appliqué l’accord dans chacun des pays. Ainsi un problème de suivi courant : on cherche à faire

appliquer l’accord international en Chine par exemple, le représentant syndical n’est pas choisi, pas de garantie d’indépendance. Paradoxalement le suivi est souvent assuré
par les ONG, mieux implantées que les syndicats dans certains pays.

Section 3. Les conflits collectifs

Paragraphe 1. Les principes applicables

Pour les principes applicables : normalement la grève correspond, au plan individuel, à une inexécution d’un travailleur de ses obligations. Cette cessation devient légitime parce qu’insérée dans un mouvement collectif de revendications. Le problème, c’est que ce mouvement n’est souvent pas exclusivement concentré sur le travail ; un aspect politique peut s’observer. L’Etat peut donc être en cause, dans son organisation, sur le territoire où il y a mise en cause. Dès lors la loi applicable au conflit est celle du lieu où il se déroule. Chaque Etat réglemente voire prohibe l’exercice du droit de grève. En 1969 la Cour de cassation a admis que la grève soit régie par les règles territoriales ; cela permet d’homogénéiser les règles sur un même territoire.

71

Dans notre vision française, le droit de grève n’est pas un droit fondamental devant bénéficier à tout français, où qu’il exerce son activité.

Paragraphe 2. Les solutions possibles

Première idée : la qualification de la grève, c'est-à-dire son caractère licite ou illicite, relève toujours de la loi du lieu d’exécution mais la solution peut être différente quant aux conséquences qu’elle emporte sur les contrats de travail des participants. Il faut distinguer :

-Pour les conséquences individuelles de la grève, la loi du contrat peut réapparaitre. Deux écoles doctrinales s’opposent à ce sujet. Certains estiment que la loi du contrat s’appliquera. Exemple : un français dans un pays où des conditions de licéité diffèrent

de la France, on peut avoir des conséquences très différentes ; si le salarié est français pour ces conséquences il peut se prévaloir de la loi française. C’est la gestion
des conséquences qui est en jeu.

Une autre partie de la doctrine estime qu’on ne peut alors appliquer la loi du contrat ; il faut soumettre les conséquences au juge territorial ; en effet on ne peut dissocier les effets de la grève de ses conditions d’appréhension. La loi devrait donc déterminer la licéité.

Toutefois ce n’est pas solution retenue, 16 juin et 17 octobre 1983, la Cour de cassation a décidé que les questions relatives au versement ou non du salaire, à la rupture ou à la suspension du contrat de travail, au paiement ou non des indemnités de licenciement, relève de la loi du contrat. Pourquoi ? On l’a supposée plus favorable

pour le salarié.

-Pour les conséquences collectives de la grève : la loi du contrat ne saurait recevoir application. C’est la loi territoriale qui va s’appliquer. Notamment pour apprécier le caractère licite ou illicite du lock out de l’employeur. De la même façon, la possibilité de recourir à des travailleurs qui vont venir suppléer les grévistes sera permise ou non 72

selon la loi territoriale –en France c’est interdit rappelons le ; ce qui est permis c’est

de déplacer des postes dans l’entreprise et d’embaucher en CDD pour remplacer les salariés déplacés-.

73

Partie 2. Le droit social européen

Le droit social européen est bien plus développé que le droit social international, même si par manque de temps nous allons survoler. Feu L122-12 est une marque du droit social européen par exemple. Les questions de sécurité et de santé dans l’entreprise relèvent aussi du droit européen, des directives sont applicables.

Ce droit social européen est intéressant au vu de ses objectifs. Deux objectifs communautaires : -Elever le niveau d’emploi dans l’UE, ce qui dans un premier temps a supposé d’imposer la libre circulation des travailleurs, pour ajuster l’offre et la demande sur

tout le territoire de l’Union.
-Egaliser les conditions de vie et de travail des salariés tout en les faisant progresser. Aussi faut-il harmoniser par le haut les législations nationales.

Ce sont là les objectifs sociaux initiaux de l’Europe. L’esprit économique est indissociable des dits objectifs, on ne peut réduire l’idée européenne à l’objectif économique –cf. pères chrétiens démocrates fondateurs-.

Différentes étapes dans la construction de l’Union : Traité de Rome de 1957 ; la communauté est économique et cela d’autant que les deux autres traités EURATOM et CECA le sont également. Ces traités originaires ont été complétés au fur et à mesure des années par l’élargissement de l’Union, ainsi de l’Acte unique européen de 1986. L’évolution fondamentale, en droit social, c’est le traité de Maastricht du 7 février 1992 entré en vigueur en 1993. Il a mis en place l’UE, une UE débordant l’économique.

Par conséquent de nouveaux objectifs ont été établis : -Promouvoir un progrès économique et social équilibré et social 74

-Affirmer l’identité de l’union sur la scène internationale -Renforcer les droits et intérêts des ressortissants communautaires par

l’instauration d’une citoyenneté européenne -Développer la coopération dans la Justice et dans les affaires intérieures -Maintenir et développer l’acquis précédent

L’UE ne se substitue pas aux communautés européennes, soulignons-le. Elle les inclut. C’est une entité plus large, fondée sur trois piliers : les communautés européennes c'est-à-dire la communauté européenne, la CECA et l’EURATOM la politique étrangère et de sécurité commune –PESC- et la coopération dans la Justice et dans les affaires intérieures. Seul le 1er pilier concerne le droit social.

En 1997 a été signé le traité d’Amsterdam, entré en vigueur en 1999. Là aussi c’est un traité assez important en matière sociale.

De façon générale, ces traités dénotent une prise en compte accrue des exigences sociales et de leur nécessaire appréhension au niveau européen. Ceci veut dire que les questions sociales relèvent de la compétence de l’Union et que l’essentiel de ces dispositions sont aujourd’hui adoptées à la majorité et non à l’unanimité.

Titre 1. La construction du droit du travail européen

Chapitre 1. Les outils de la construction

Section 1. Les sources du droit du travail européen

Paragraphe 1. Les traités

I. Les dispositions sociales dans le traité de 1957 75

Initialement, la communauté était animée d’un objectif économique. Aussi les premières dispositions sociales ont été prévues pour favoriser le développement économique. Mais à rebours il y avait l’idée d’améliorer les conditions de travail.

-Ainsi était prévue la réalisation progressive de la libre circulation des travailleurs
c'est-à-dire y compris le maintien de la garantie des droits en matière de sécurité sociale. -Promouvoir la collaboration entre Etats-membres dans le domaine social ensuite, afin de favoriser l’amélioration des conditions de vie et de travail permettant leur égalisation dans le progrès. -Appliquer le principe d’égalité des rémunérations entre travailleur masculin et travailleur féminin. -Instituer un fonds social européen pour promouvoir la mobilité géographique et professionnelle des travailleurs. -L’établissement des principes généraux pour développer la formation professionnelle.

II. L’Acte Unique Européen de 1986

Il introduit dans le TCE de nouvelles dispositions, notamment de nouveaux objectifs : -Amélioration du milieu de travail -Amélioration du dialogue social -Amélioration de la cohésion économique et sociale

C’est l’AUE qui introduit la possibilité pour les institutions que la majorité qualifiée est introduite dans certains domaines du droit social et non plus l’unanimité.

III. Le Traité de Maastricht de 1992

76

En lui-même, il contient peu de dispositions sociales nouvelles. Mais est annexé au traité un protocole relatif à la politique sociale qui développe la procédure d’adoption de mesures à la majorité qualifiée et surtout renforce l’importance accordée aux partenaires sociaux. Pourquoi un protocole ? Au départ ces questions

devaient faire partie du traité ; mais les Anglais ne l’ont pas voulu.

IV. Le Traité d’Amsterdam de 1997

Il modifie sensiblement la question sociale, l’appréhension faite par les traités européens. A la fois parce qu’on a de nouvelles dispositions et aussi parce qu’on a des renforcements sur certains points.

Sur les nouvelles dispositions : deux grands types à noter. -L’introduction du titre VIII dans le Traité, titre consacré à l’emploi. Il vise à une meilleure coordination des politiques de lutte contre le chômage. Schématiquement le

Conseil européen donne chaque année des lignes directrices en matière d’emploi, à chaque Etat-membre, et chaque année les Etats transmettent un rapport annuel à la Commission retraçant les mesures mises en œuvre. Le Conseil peut transmettre au vu de ce rapport des recommandations. L’idée est ici de maximiser les échanges,
développer les pratiques. -Le protocole sur la politique sociale est intégré dans le Traité, alors que jusqu’ici il était annexé. Quel impact ? D’abord le Conseil peut adopter des directives à la

majorité qualifiée dans force domaines en matière sociale. Exemple : protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, conditions de travail, information et consultation des travailleurs, intégration des exclus du marché du travail, égalité entre femmes et hommes. De plus, un plus grand nombre de thèmes peuvent être abordés, la compétence sociale de l’Union est élargie. En matière de représentation et de défense collective des travailleurs, de la protection des travailleurs en cas de la résiliation du contrat de travail, en matière de conditions financières pour la création d’emploi. En revanche demeure en dehors du champ de l’Union les rémunérations, le
droit d’association, la grève et le lock out. Enfin les partenaires sociaux voient

renforcés leurs rôles dans l’élaboration et la mise en œuvre du droit communautaire.

77

-L’intégration des chartes sur les droits sociaux dans le préambule du traité. C’est la charte sociale européenne de 1961 et la charte communautaire des droits sociaux fondamentaux de 1989.

Sur les renforcements : -D’abord le renforcement du principe d’égalité homme / femme, qui fait partie intégrante des principes fondamentaux de l’Union. Le Conseil peut adopter des décisions à majorité qualifiée, tant sur le principe d’égalité des chances que sur le principe d’égalité de traitement. Deux innovations importantes : la première, les Etats-membres peuvent introduire dans leurs législations des discriminations positives c'est-à-dire des mesures prévoyant des avantages spécifiques destinées à faciliter l’exercice d’une activité professionnelle par le sexe sous-représenté ou à prévenir ou compenser des désavantages dans leurs carrières professionnelles. C’est

un mécanisme que la France n’aime pas trop, ce n’est pas dans sa culture égalitaire. Le
principe d’égalité de rémunération ne s’applique plus seulement pour un même travail mais pour un travail de même valeur, ce qui permet d’en élargir l’application. -Ensuite le renforcement de la lutte contre les discriminations, une clause générale de non discrimination étant introduite dans le traité et le Conseil pouvant prendre sur proposition de la Commission les mesures nécessaires pour combattre toute discrimination fondée sur le sexe, la race, l’origine ethnique, la religion ou les convictions, un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle.

Paragraphe 2. Le droit dérivé

I. Le droit dérivé contraignant

A. La directive

La directive n’a pas de portée générale, elle s’adresse aux Etats-membres, est obligatoire à leur égard dans le résultat à atteindre, laissant le choix quant aux moyens à mettre en œuvre. Les directives en matière sociale était adoptées à l’unanimité, dorénavant souvent elles sont adoptées à majorité ou à majorité qualifiée. Les directives sont l’outil privilégié en matière social, du fait sa souplesse. Une 78

particularité pour la transposition : les Etats-membres peuvent choisir de transposer par accords collectifs. C’est un choix qui va être fait par l’Etat-membre. Souvent un délai de transposition est fixé. Les directives peuvent avoir un effet direct vertical dès lors qu’elles n’ont pas été transposées dans le délai. Une particularité pour les

directives sociales : leur confection est originale, institutionnelle classiquement, en matière sociale la directive peut revenir aux partenaires sociaux européens. Ils peuvent conclure des accords collectifs sur un thème.

B. Le règlement

Acte de portée générale et obligatoire pour tous, d’application directe dans tous ses éléments, il n’impose plus seulement un objectif. Le règlement est fortement contraignant puisqu’il ne permet aucune adaptation nationale, et c’est pour cela qu’il est très peu usité en droit social alors qu’il le sera en matière de protection sociale.

C. La décision

La décision est obligatoire dans tous ses éléments, mais pour ses seuls destinataires, qu’elle désigne. Elle est individuelle donc. En général les décisions sont presque pas utilisées en droit social, elles le sont bien plus en droit de la concurrence notamment.

II. Le droit dérivé non contraignant

A. Les recommandations et les avis

Aucun caractère obligatoire dans ces actes. Ce sont des invitations à adopter des comportements particuliers, revêtues d’un pouvoir incitatif donc. Cette technique juridique est peu utilisée ; cela a pu être le cas en matière de maladie professionnelle notamment ; une recommandation a dressé la liste des maladies professionnelles que les Etats sont incités à introduire dans leurs législations nationales.

79

L’avis va en deçà de la recommandation, il n’exprime qu’une opinion, un conseil, le pouvoir incitatif est moindre.

B. La charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs de 1989

Elle fait partie du droit dérivé spécifiquement social. Elle a été intégrée dans le préambule du Traité. Elle a vocation a créer un socle minimal de droits sociaux que les Etats s’engagent à respecter. A ce titre on peut aussi évoquer la charte des droits fondamentaux de Nice, adoptée en marge du Traité de Nice. Ces chartes de droits fondamentaux n’ont pas forcément d’effet direct, mais il faut modérer ce constat du fait d’un acteur particulier, la CJCE. Elle a de plus en plus tendance, en matière sociale, à découvrir des principes généraux, souvent évoqués soit dans la charte des droits sociaux fondamentaux voire dans celle des libertés fondamentales voire même dans la CEDH. Rappelons bien que la CEDH n’est pas intégrée dans le droit

communautaire, c’est pour cela qu’il est intéressant de voir des principes communautaires dégagés sur ce fondement.

Section 2. Les caractères du droit du travail européen

Paragraphe 1. Le principe de la primauté du droit du travail européen

I. Le principe de primauté

En vertu de ce principe le droit communautaire doit être appliqué nonobstant toute disposition nationale contraire. Ce principe s’applique à toutes les autorités nationales, tant étatiques que judiciaires. Toute disposition interne contraire, adoptée avant une norme communautaire, doit dans cette logique être abrogée. Cela signifie également que le législateur interne, national, ne doit pas adopter une disposition contraire au droit communautaire.

80

Plus généralement, toute norme interne qui serait contraire et qui serait maintenue ne doit pas être appliquée. Pourquoi ? Parce que le juge interne est chargé d’appliquer dans le cadre de sa compétence les dispositions du droit communautaire et doit donner plein effet à ces normes. Simmenthal de 1978.

II. La reconnaissance du principe de primauté

Ce principe est affirmé par la CJCE dans Costa de 1964 et Simmenthal de 1978. En droit français, le Conseil constitutionnel et la Cour de cassation ont immédiatement adopté et respecté les dispositions de la CJCE. Le CE a été plus réticent à admettre la primauté du droit communautaire, mais à partir de 1989,

Nicolo, pour terminer par l’arrêt Têt de 1998, le CE a fini par admettre le principe de
primauté du droit communautaire, les juridictions administratives devant donc donner plein effet au droit communautaire et écarter des dispositions éventuellement contraires.

Paragraphe 2. La question de l’applicabilité du droit du travail européen

La question de l’applicabilité directe : dans les traités on n’a pas de définition. C’est la CJCE qui a défini l’applicabilité directe, en reconnaissant à certains textes un effet direct, ils font naturellement partie du patrimoine de chaque ressortissant de l’UE. La règle doit être claire et précise, juridiquement parfaite et complète c'est-àdire qu’elle doit se suffire à elle-même et enfin elle doit être inconditionnelle. Aussi

cette règle laisse t elle peu de marges d’appréciation. La CJCE reconnaît l’effet
direct à certains textes, certains articles du traité dès lors que sont remplis les critères précités. C’est notamment le cas de la libre circulation des travailleurs et sur le principe de non discrimination fondé sur la nationalité. C’est également le cas en matière d’égalité de rémunération homme / femme.

En ce qui concerne l’effet direct des règlements : il est prévu par le Traité luimême ; 249 alinéa 2 du TCE.

81

III. L’effet direct des directives

Cet effet direct n’est pas prévu par les traités ; la directive réclame transposition pourtant. La question de l’effet direct n’existerait pas s’il n’y avait pas

de problèmes dans les délais de transposition… Les directives peuvent contenir
certaines dispositions particulièrement claires, précises, dont la mise en œuvre ne suppose pas forcément le recours à un texte d’application et dont on pourrait donc imaginer que chacun puisse s’en prévaloir directement.

La CJCE a reconnu un certain effet direct aux directives ; un effet direct vertical aux directives c'est-à-dire qu’un particulier peut se prévaloir des dispositions d’une directive à l’encontre d’un Etat. Arrêts de 1974 et 1979 Van Duyn et Rati en ce sens.

Différents critères sont utilisés par la CJCE : -Le contenu de la directive en cause : il faut que la disposition soit claire, précise, parfaite juridiquement et inconditionnelle. Ainsi en 1991 l’applicabilité directe de

l’article 4 paragraphe 1er d’une directive de 1978 sur l’égalité homme / femme en matière de sécurité sociale est reconnue.
-L’attitude des Etats-membres : il faut que l’Etat-membre en cause n’ait pas transposé la directive dans les temps.

En revanche un Etat ne peut se prévaloir de l’effet direct d’une directive. Un Etat n’ayant pas pris les mesures nécessaires de transposition ne pourra opposer à un particulier les obligations découlant de la directive.

L’effet direct horizontal n’a pas été reconnu toutefois, c'est-à-dire l’effet direct entre particuliers. Pourquoi ? Parce que les seuls destinataires des directives sont les Etats-membres. En revanche on peut imaginer que les Etats soient condamnées à réparer les dommages causés à des particuliers pour les violations du 82

droit communautaire qui leurs sont imputables. Ceci signifie qu’un particulier pourra

engager la responsabilité financière de l’Etat qui n’a pas transposé ou pas transposé correctement une directive. Arrêt de la CJCE du 19 novembre 1991 a retenu
notamment la responsabilité de l’Etat italien, pour mauvaise transposition des mécanismes de recouvrement salarié des créances, une directive sur la solvabilité des salariés étant en cause.

Chapitre 2. Les acteurs de la construction du droit européen du travail

Les acteurs sont les organes institutionnels de l’Europe, mais, au niveau européen, les partenaires sociaux jouent un rôle important en matière de droit du travail.

Section 1. Les organes institutionnels

Commission, Conseil, Parlement et la CJCE sont à citer.

Paragraphe 1. La Commission

Divisée en services ; la DG5 en affaires et direction sociale est compétente en droit du travail. La DG –direction générale- produit force rapports en matière sociale. C’est elle qui centralise par parenthèse le plus fort lobbying.

Les attributions de la Commission : en matière sociale elle prend des initiatives, des directives, des règlements qui devront être approuvés par le Conseil après avis du Parlement.

Autre aspect : la Commission doit promouvoir la collaboration entre Etatsmembres en matière d’emploi. Les partenaires sociaux peuvent être consultés voire des entreprises. Les questions peuvent avoir un impact purement national mais aussi sur des questions directement européennes, transnationales. De même, la Commission 83

est la gardienne de l’exécution du droit européen, donc elle doit s’assurer de la bonne application du traité. Elle a des prérogatives préventives, peut procéder à des vérifications, et peut aussi adopter une attitude répressive puisqu’elle peut déférer à la CJCE de déférer tout Etat manquant à ses obligations.

Chaque année la Commission produit un rapport annuel avec un chapitre spécifique à l’évolution sociale dans l’Union, bon résumé de l’état social de l’Union.

Enfin, dernière prérogative, elle gère le fonds social européen.

Notons que la Commission collabore beaucoup avec les entreprises ; les grands groupes européens notamment quand ils mettent en œuvre des restructurations profondes, vont être aidés sur le plan technique.

Paragraphe 2. Le Conseil

Le rôle classique : le Conseil est le collège des Etats-membres ; chaque Etat y délègue un représentant choisi au niveau ministériel et habilité à engager son gouvernement. Chaque Conseil change en fonction des questions abordées. Cette organisation se décline à tous les niveaux.

Attributions

du

Conseil :

il

arrête

les

actes

qui vont constituer

la

réglementation européenne, sur proposition de la Commission et avis du Parlement. Le

vrai pouvoir se trouve au Conseil, mais la Commission conditionne par la proposition en fait.

Paragraphe 3. Le Parlement

Composé de députés élus au suffrage universel direct, c’est par excellence l’institution politique de l’Union dit-on. 84

Ce Parlement toutefois, au départ voyait ses attributions limitées. Il était seulement consulté, formalité substantielle, ni la Commission ni le Conseil n’avaient à en prendre en compte l’avis. Depuis les évolutions de Maastricht, Amsterdam et Nice, il prend réellement part au processus législatif. La procédure de codécision en est la

pierre angulaire : elle est mise en œuvre dans tous les domaines où le Conseil statue à
majorité qualifiée. Cette procédure est fondée sur l’idée que le Parlement peut rejeter un texte qui lui est proposé. On l’a vu particulièrement avec la directive Bolkestein. Directive sur la libre prestation des services.

En matière sociale, la majorité qualifiée est en gros le principe. Tout ce qui a trait à la libre circulation des travailleurs, à l’égalité professionnelle hommes / femmes, au fonds social européen, aux mesures de rapprochement des législations ayant pour objet la réalisation du marché intérieur… Tout cela relève de la procédure de codécision.

A côté de la codécision, le Parlement conserve deux autres prérogatives. Il peut … avec le Conseil. Le président du Conseil et le président de la Commission doivent aller expliquer au Parlement leurs agissements. à approbation du Parlement d’ailleurs. Leur nomination est soumise

Paragraphe 4. La CJCE On devrait y ajouter le TPICE : ce tribunal de 1ère instance est compétent pour les litiges entre l’Union et ses agents, pour tous les litiges relatifs à la responsabilité non contractuelle de la communauté ou des communautés, pour tous ceux relatifs aux contrats passés par la communauté, mais surtout pour les litiges mis en œuvre par une personne contre les décisions dont elle a été destinataire. Tout dépendra de la

matière ; en droit de la concurrence les décisions individuelles sont fréquentes, en droit social bien moins.

85

La CJCE est compétente pour tout le reste, elle a compétence générale. Il y a 5 types de recours devant la CJCE, 1 étant moins intéressant pour nous : -Le renvoi préjudiciel ; un juge national pose une question à la CJCE pour éclairer un problème de droit, c’est une question d’interprétation de texte européen. Ou alors le renvoi peut permettre d’apprécier la validité des textes adoptés. -Le recours en manquement ; par la Commission à l’encontre d’un Etat. -Le recours en annulation ; par un Etat, par la Commission ou par le Conseil, à l’encontre d’un acte autre qu’une recommandation ou un avis en vue du contrôle de sa légalité. -Le recours en carence ; contre le Conseil ou la Commission qui s’abstiennent de statuer. Ce recours peut être le fait d’un Etat ou d’un particulier –plus rare-. -Le recours en responsabilité contre la communauté en raison de ses agents ; il

nous intéresse moins.

Section 2. Les partenaires sociaux

Le rôle que l’on va évoquer pour les partenaires sociaux leur a été reconnu récemment ; c’est le protocole annexé à Maastricht en 1997 qui leur a donné une faculté, de conclure des accords collectifs de niveau européen. Double prérogative : rôle primordial d’adoption des normes européennes, et faculté de transposer les directives par voie d’accords collectifs nationaux.

Paragraphe 1. L’identité des partenaires sociaux européens

Quelles

sont

les

principales

organisations

européennes ?

Et

quelle

représentativité ?

I. Les principales organisations européennes

A. Les organisations syndicales de travailleurs 86

Deux grandes confédérations existent. Intersectorielles donc à la différence

des fédérations, qui sont sectorielles. La Confédération européenne des syndicats
CES et confédération européenne des cadres sont à citer CEC.

Sur la CES : le syndicalisme européen est né après le syndicalisme européen, l’Europe institutionnelle étant née tardivement. Jusqu’en 2006, deux confédérations internationales existaient, CISL confédération internationale des syndicats libres et CMT confédération internationale des syndicats chrétiens devenue confédération

mondiale du travail. Ces deux confédérations mondiales avaient décidé d’installer,
assez informellement, deux secrétariats,
er

deux

représentations

auprès

des

institutions européennes. Depuis le 1

novembre 2006 il y a eu fusion pour créer la

confédération syndicale internationale. La difficulté, c’est que certains syndicats étaient hostiles à l’Europe, la CGT française par exemple. Ces syndicats appartenaient à la fédération syndicale mondiale. Par principe ces syndicats n’avaient pas de représentation auprès des institutions. Un comité de liaison avait été mis en place toutefois. C’est dans ce contexte qu’a été in fine créé la CES. La CES a été créée à l’initiative de la confédération internationale des syndicats libres CISL. En outre, depuis la fusion des deux grandes confédérations en 2006 la CGT française a décidé de rejoindre la confédération syndicale internationale. Mais comprenons bien que la

CES, avant 2006, avait déjà réalisé une certaine unité syndicale européenne. Ses
statuts étaient ouverts à tous ; la seule réserve était le caractère démocratique des adhérents. De même, au bout d’un certain temps la CGT avait aussi adhéré à la CES. Aussi la CES a permis que les confédérations se rejoignent avant la fusion. A l’heure actuelle, la CES regroupe une cinquantaine de confédérations internationales dont nos 4 confédérations françaises FO CFTC CGT CFDT. De surcroit la CES n’est pas fermée sur l’Union, elle déborde ; ainsi certaines confédérations faisant partie du Conseil de l’Europe font partie de la CES. Quelle est l’action de la CES ? C’est un outil d’échange entre syndicats nationaux, ce qui permet parfois de faire des actions collectives. De surcroit c’est un lieu d’échange des idées ; sont élaborés des programmes d’action tendant à renforcer le rôle social de l’Union. Elle remplit aussi un rôle de consultation pour les institutions européennes, la Commission en particulier. A l’inverse la CES joue pleinement un rôle de lobbying auprès de la Commission.

Sur la CEC : syndicat catégoriel, il regroupe des syndicats eux aussi catégoriels. Cette confédération regroupe l’ensemble des syndicats catégoriels de cadres européens, et au-delà même de l’Union. La CGC française en fait partie. Son action 87

reprend les mêmes principes que pour les syndicats généralistes avec cependant une question relative aux modes d’action : ce sont ceux du lobbying, de l’information et consultation des syndicats adhérents et de personnes extérieures à la Commission. Bien entendu il y a une représentation de la CEC auprès des institutions européennes.

B. Les organisations d’employeurs

Deux types d’organisations interprofessionnelles existent : l’UNICE, union des confédérations des industries et des employeurs de l’Europe, devenu récemment Eurobusiness. Son président actuel est Ernest-Antoine Seillière… Elle regroupe une quarantaine de centrales patronales, dont le MEDEF. Son champ d’action déborde l’Union européenne. La plupart des grandes confédérations en font partie. Son action est classique ; lobbying et pression sur les organes européens, négociations avec la CES, coordination des actions nationales, échange d’informations. A côté d’Eurobusiness on a le Centre Européen des entreprises publiques ; CEP. Même type d’action là encore.

Outre les organisations interprofessionnelles il existe aussi des organisations sectorielles ; citons-en les deux grandes : le comité des organisations professionnelles agricoles, COPA, et également l’UEAPLE qui regroupe l’ensemble des entreprises de l’artisanat et des PME.

II. La question de la représentativité syndicale au niveau européen

Ici, il ne faut pas projeter nos repères français d’appréciation de la représentativité. Le modèle européen diffère. En effet, il repose sur deux types de représentativité. Celle dite légale, celle dite conventionnelle.

Ces deux types de représentativité sont exigés alternativement, c'est-à-dire que pour exercer certaines prérogatives les syndicats devront y avoir recours. En

France quelle que soit la prérogative exercée par un syndicat il n’y a qu’un seul mode d’appréciation de la représentativité.
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A. La représentativité légale

Elle est proche de celle conçue en France. On a mis en place des critères de représentativité.

1. La nature des critères de représentativité Ces critères ont été mis en place par la Commission, qui les a identifiés. Elle les a exposés dans une communication. Quels sont les critères retenus ? -L’adhésion au syndicat doit être libre. -Le syndicat européen peut être intersectoriel voire sectoriel, voire catégoriel ; mais il faut à tout le moins qu’il soit structuré au niveau européen. -Le syndicat européen doit être composé d’organisations elles-mêmes reconnues comme faisant partie intégrante des structures des partenaires sociaux dans les Etats-membres.

Ceci signifie que les organisations nationales doivent être

représentatives au niveau national.
-L’organisation doit avoir la capacité de négocier des accords, c'est-à-dire que les syndicats européens doivent eux-mêmes avoir au niveau national cette capacité, et il faut qu’ils aient donné mandat au syndicat européen auquel ils ont adhéré de les représenter dans le cadre du dialogue social européen. -Le syndicat européen doit être représentatif dans la mesure du possible dans tous les Etats-membres de l’Union. -Le syndicat européen doit disposer de structures lui permettant de participer de façon efficace au processus de consultation au niveau européen.

2. La mise en œuvre des critères de représentativité En application de ces critères la Commission a établi une liste d’organisations représentatives. Sont représentatifs l’Eurobusiness, le CEP, l’UEAPLE, la CES, la CEC, Eurocadre. Au niveau sectoriel, plus d’une vingtaine d’organisations en bénéficient. 89

Insistons bien : cette représentativité ne vaut que pour les opérations que la Commission conduit elle-même, notamment le processus de consultation des partenaires sociaux sur l’orientation possible de l’action communautaire et sur le contenu des propositions faites par la Commission. En revanche, ces critères ne valent
pas pour les négociations entre partenaires sociaux européens. C’est la représentativité conventionnelle qu’il faudra y établir, elle seule vaudra.

B. La représentativité conventionnelle

C’est un mécanisme de reconnaissance mutuelle, c'est-à-dire qu’il appartient aux partenaires sociaux européens de se reconnaître eux-mêmes et mutuellement suffisamment représentatifs pour s’engager les uns avec les autres dans la négociation voire la conclusion d’un accord collectif. Ceci est totalement inconnu en

droit français. Ce système de représentativité existe dans d’autres pays européens
toutefois. Au fond, le mécanisme consiste à laisser les partenaires apprécier leurs représentativités. La difficulté tient à ce que seuls ceux qui se reconnaissent discuteront entre eux, l’exclusion des autres est donc de mise.

Au niveau intersectoriel, seuls se reconnaissent comme représentatifs Eurobusiness / CEP et CES. La difficulté c’est les autres : ils sont exclus. Schématiquement, il existe une procédure de consultation de la Commission des partenaires sociaux européens sur l’action sociale communautaire européenne. Ceci veut dire qu’ici on demande aux partenaires sociaux d’estimer. Ici la Commission détermine les partenaires à la discussion par les critères légaux. Sont admis à cette discussion force syndicats considérés représentatifs. Suite à la discussion, si accord, on peut entrer dans un processus de projet de directive de la Commission ou alors les partenaires sociaux peuvent souhaiter négocier un accord collectif. Aussi passe t on d’un processus de consultation à la négociation et la conclusion d’accords. Et on passe ici dans l’appréciation conventionnelle de la représentativité. Aussi des parties à la discussion initiale peuvent y être exclues à ce moment.

La question a été posée de savoir si dans cette hypothèse où on bascule d’une procédure dans l’autre faisait également basculer d’un type de représentativité à un autre : un arrêt du TPICE du 17 juin 1998 a été rendu. Le TPICE a décidé que le 90

fait d’être consulté par la Commission au début de la procédure susceptible de conduire à l’adoption d’un accord européen collectif n’entraine pas un droit à négocier l’accord collectif, que les partenaires sociaux souhaitent conclure en lieu et place de la directive initialement envisagée. Dès lors les partenaires sociaux concernés par la négociation sont ceux qui se reconnaissent mutuellement et non ceux légalement reconnus.

Il n’y a pas eu de changement jurisprudentiel, mais la Commission a fait pression sur les grandes confédérations pour permettre aux autres organisations européennes d’apporter leurs contributions dans le cadre de négociation d’accords.

Paragraphe 2. Le rôle des partenaires sociaux européens

Le rôle principal et essentiel tient à la participation des partenaires à l’élaboration et à la mise en œuvre du droit du travail ; c’est là une prérogative originale.

I. La participation des partenaires sociaux à l’élaboration et à la mise en œuvre du droit du travail européen

A. La formulation d’avis

L’article 3 de l’accord sur la politique sociale du protocole annexé à Maastricht est devenu l’article 138 TCE ; il prévoit que la Commission a pour tâche de promouvoir la consultation des partenaires sociaux et de faciliter leur dialogue. La Commission doit également, avant de présenter des propositions dans le domaine social, consulter les partenaires sociaux sur l’orientation de l’action sociale communautaire. Si, après cette consultation, elle estime souhaitable une action européenne, elle doit consulter à nouveau les partenaires sociaux sur le contenu de la proposition envisagée, donc en

générale sur un projet de directive.

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Les partenaires sociaux peuvent informer la Commission de leur volonté d’engager un processus de négociation susceptible d’aboutir à la conclusion d’un accord collectif de niveau européen.

Comprenons bien les objectifs assignés à la Commission depuis Maastricht en gros: promouvoir l‘action sociale et le dialogue social. Pour cela elle doit consulter les partenaires sociaux. Pour ce faire elle a des moyens.

Le 1er moyen : les consulter sur l’orientation de son action. Elle consulte, à titre consultatif donc (sic), elle n’est pas obligée de suivre les avis en somme. Ceux légalement représentatifs sont concernés par la consultation.

Le 2ème moyen : la Commission peut décider que l’action qu’elle envisage est souhaitable. Elle doit alors consulter les partenaires sociaux sur le contenu qu’elle envisage. Il ne s’agit plus d’une consultation générale mais d’une consultation sur un texte précis donc. A ce stade, les syndicats légalement représentatifs ont vocation à émettre avis ou recommandations à la Commission. Ce qui distingue avis et

recommandation : l’avis juge favorable ou non, la recommandation va au-delà en émettant des contre propositions. A priori, l’article 138 semble signifier qu’il doive y
avoir unicité, mais ce n’est pas ce qui se passe en pratique. En pratique on a des avis distincts, pas d’avis unique rendu par les organisations. A ce stade, il peut y avoir une métamorphose de la procédure, c'est-à-dire que soit la procédure suit son cours et la Commission adapte son projet, et transmet ce projet de directive au Conseil, soit à ce moment les partenaires sociaux, après la consultation, vont décider de mettre en œuvre la procédure de 139 TCE, c'est-à-dire informer la Commission qu’ils veulent engager entre eux des négociations susceptibles d’aboutir à un accord collectif européen. Dans ce cas la Commission doit suspendre sa procédure, article 138. Cette suspension est provisoire. Elle est normalement suspendue pour 9 mois. Elle peut être prorogée par décision des partenaires sociaux et par décision de commun accord. Si on n’aboutit pas à un accord, on peut avoir plusieurs prorogations, la procédure de 138 reprend son cours et on aboutira alors à un projet de directive de la Commission. Sinon on peut aboutir à un accord collectif.

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B. La conclusion d’accords

C’est l’article 139 TCE qui la pose. La question a pu se poser de savoir si 138 devait être appliqué ou si les partenaires sociaux pouvaient d’eux-mêmes mettre en place une négociation visant à aboutir à la conclusion d’un accord collectif. Voyons la procédure de 139 et le résultat.

1. La procédure de l’article 139 Différentes étapes :

L’article 138 du traité permet d’informer la Commission de la volonté des partenaires sociaux de leur volonté d’engager un processus de négociation visé à l’article 139. La difficulté c’est que l’article 139 ne vise pas la procédure de l’article 138. La question essentielle est de savoir si on est en présence de textes autonomes,

qu’on peut appliquer de façon distincte, ou alors s’ils forment un tout, ce qui veut dire que l’article 139 ne peut être mis en œuvre qu’après la mise en œuvre de l’article 138.

L’enjeu est de taille : si l’on retient la 1ère solution, l’autonomie, alors cela signifie que les partenaires sociaux ont une capacité de négocier sur des thèmes qui ne seraient pas de la compétence de la Commission. Ils ont donc un champ d’intérêt plus vaste. En revanche, si l’on adopte la 2ème solution, alors les partenaires sociaux sont subordonnés à l’action de la Commission.

Quelle solution adopter ? Il convient, pour différents arguments, d’opter pour une lecture disjointe des deux articles. D’abord parce que 138 dispose simplement que les partenaires sociaux informent la Commission de la volonté de négocier, en application de l’article 139. Or dans ce dernier il n’y a aucune référence à l’article 138. Ensuite parce que la mise en œuvre de l’article 138 ne peut concerner que les thèmes pour lesquels la Commission est compétente. L’article 139, lui, n’a pas cette restriction. Ceci parce que lorsqu’un accord est conclu en vertu de l’article 139, et qu’il

concerne un des thèmes de l’article 137 –c'est-à-dire un des thèmes relevant de la compétence de la Commission-, la mise en œuvre de cet accord au niveau
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communautaire ne peut être opérée que par voie de décision ; or quand un accord porte sur un thème autre que ceux de l’article 137 sa mise en œuvre peut être faite directement au niveau national par voie d’accords collectifs nationaux. Enfin,
troisième argument, d’ordre téléologique, le texte doit être interprété selon l’effet utile, or si on n’adopte pas une lecture disjointe, alors on restreint la capacité des partenaires sociaux au niveau européen. Ce qui n’est pas l’esprit du texte. C’est cette lecture disjointe qui est mise en pratique.

Les parties à la négociation Les parties sont celles qui sont représentatives conventionnellement et uniquement celles-là. Ceci n’empêche pas ces parties de faire éventuellement participer d’autres syndicats à la négociation, ou de les consulter. De même, il est clair que les syndicats font également participer leurs adhérents nationaux aux négociations. 2. Le résultat de la négociation Nous sommes dans deux cas : -soit on était dans l’article 138, les partenaires sociaux demandaient à basculer dans l’article 139 -soit on est dans une hypothèse d’auto saisie des partenaires sur une question

Dans ces deux cas on peut aboutir à un accord, ou alors aboutir à rien.

Si on aboutit à un accord : ce sera alors une forme d’accord collectif européen. Cet accord collectif devra être au moins conclu par une organisation représentative patronale et une organisation représentative de salariés. Ces accords ne sont pas, au sens du code du travail, des accords collectifs, c'est-à-dire qu’ils ne s’imposent pas par eux-mêmes à tous les salariés de l’Union. Ceci simplement parce qu’il s’agit d’un contrat collectif de droit commun. Cela signifie que ce contrat a effet obligatoire que pour les parties au contrat. On nomme souvent ces accords des accords cadres ; on n’y

trouve pas de réglementation détaillée.
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Il faut dans un second mettre en œuvre les conventions auxquelles on a abouti. Deux possibilités de mise en œuvre : -Mettre en œuvre grâce aux procédures et aux pratiques propres aux partenaires sociaux et aux Etats-membres. Cette possibilité est ouverte quel que soit le thème

de l’accord. Aussi peut-il être mis en place que l’accord concerne une des questions pour lesquelles la Commission est compétente ou qu’elle concerne une question relevant de la compétence étatique. Cette procédure de renvoi signifie qu’on peut mettre en œuvre l’accord par le biais d’une transposition par voie d’accords nationaux interprofessionnels, accords de branches, voire d’accords d’entreprise par le biais de la négociation collective nationale. La difficulté ici tient à ce que tout va dépendre du degré d’influence du syndicat européen sur ses membres ; il n’a aucun pouvoir d’imposer aux syndicats nationaux de reprendre et transposer l’accord cadre européen. De plus, une autre difficulté existe, celle de l’articulation entre l’accord conclu au niveau européen et les accords qui seraient conclus au niveau national, ceci parce que les syndicats nationaux quand ils rédigent leurs propres accords ne vont pas reprendre directement l’accord européen, ils bénéficient d’une certaine latitude. Par ailleurs l’accord cadre, par nature, exige l’interprétation pour le développer au niveau national. Des divergences peuvent par conséquent apparaître. La mise en place de commissions d’interprétations et de traductions est souvent prévue pour se prémunir.

-Mettre en œuvre par voie règlementaire. On va mettre en œuvre l’accord collectif

par le biais d’une décision du Conseil. Plusieurs conditions existent. L’accord doit ainsi entrer dans la compétence du Conseil. La 2ème condition : il doit y avoir demande de tous les signataires de l’accord. Une fois la demande effective, la Commission doit généralement proposer un texte au Conseil. Se pose ici une question : la Commission est-elle tenue de reprendre in extenso l’accord ? Peut-elle l’adapter ? La réponse est
a priori négative. Ni la lettre ni l’esprit du texte ne laissent de marges de manœuvre à

la Commission. Aussi la Commission doit s’emparer du texte convenu par les partenaires sociaux, en entier. Toutefois elle a l’obligation de vérifier la représentativité des partenaires sociaux qui ont conclu l’accord. La Commission peut en outre choisir entre le recours à la directive au règlement. Souvent la directive est retenue, puisque l’accord cadre y correspond davantage, imprécis de nature. Une fois cette directive construite, elle soumise au Conseil. La question qui se pose est de savoir si le Conseil a l’obligation d’adopter le texte : non, puisque sa légitimité n’a rien à voir avec celle des partenaires sociaux. Le Conseil va donc statuer. Une fois le choix
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opéré, il appartiendra aux Etats-membres de transposer la directive et donc pour ce faire d’utiliser les outils de transposition classiques du droit interne national. Loi, règlement, voire négociation collective.

Si on aboutit à rien : tout dépend, dans l’hypothèse d’échec, du point de départ de la procédure. Si on était directement entré dans une procédure 139, les partenaires s’étant saisis eux-mêmes d’une question, alors il n’y a rien, le projet échoue. En revanche, si on avait débuté une procédure 138, la procédure sera alors réactivée. Tout dépendra d’où la procédure 138 aura été arrêtée. Rappel : deux temps

dans 138 ; consultation de la Commission sur l’intérêt d’une question sociale, et proposition de la Commission. Si on échoue dans la négociation des partenaires sociaux
on ne repart pas à zéro mais au point où la procédure a été suspendue. La Commission peut ainsi reprendre la main. En revanche si on s’arrête au processus de consultation la Commission peut décider de proposer quand même un projet de directive ou alors décider d’arrêter là.

II. La participation des partenaires sociaux à des organes de consultation

Ce sont là des prérogatives classiques ; ainsi les partenaires sociaux font partie du comité économique et social européen, comité qui doit souvent être consulté par le Conseil et la Commission. Ce comité comprend des représentants divers de la vie sociale. Il produit des avis et des rapports. Les partenaires sociaux participent également au centre européen pour le développement de la formation professionnelle. Egalement au comité consultatif pour la sécurité sociale des travailleurs migrants.

Titre 2. La teneur du droit du travail européen

Chapitre 1. La question du détachement transnational de salariés

Pour introduire, il faut évoquer une disposition franco-française, ancienne dans notre code du travail, relative au détachement de salariés français dans des filiales à l’étranger, dans le cadre de groupes où la société mère est française. Longtemps, ce 96

texte a été le seul à aborder une relation de travail empreinte d’extranéité L122-148, L1231-5 du nouveau code. Elle s’intéresse toutefois à un cas précis, donc très limité. Un salarié est mis par la société qu’il emploie à la disposition d’une société filiale étrangère avec laquelle il conclut un contrat de travail. Et cet article s’intéresse seulement à l’hypothèse où le salarié est licencié par la filiale étrangère. Dans cette hypothèse L1231-5 du code du travail met à la charge de l’employeur de la société mère une obligation de rapatriement et de réintégration du salarié.

Sur le mécanisme de cet article, il faut préciser des conditions, assez restrictives. A l’origine le salarié doit être d’une société française, dans laquelle il a exercé un emploi de façon effective. Une société française, qui a son siège social en France, s’il y a société étrangère cela ne s’applique pas. Qu’entendre toutefois par filiale étrangère ? Rappelons que société mère et filiale obéissent à des critères juridiques. Toutefois la relation doit aussi s’apprécier en termes de rapport de domination, on a une notion large. Enfin, la dernière condition, le licenciement doit être le fait de la filiale. Donc s’il y a démission, extinction du contrat façon CDD ou rupture de commun accord, le texte ne joue pas. En revanche le texte joue quel que soit le type du licenciement. Si l’on est dans le licenciement personnel, quel que soit le degré de gravité de la faute.

Quels sont les effets de ce texte ? Deux types d’obligations sont posés à la charge de la société mère. Elle a obligation de procéder au rapatriement du salarié tout d’abord. Elle doit donc assumer les frais de déplacement du salarié. Elle doit lui

payer son billet d’avion en gros… Les frais de déménagement étant exclus. Le salarié
devrait négocier avant le départ les modalités de départ.

L’autre obligation, de réintégration, signifie que la société mère est tenue de proposer un emploi nouveau, compatible avec ses anciennes fonctions. Donc le point de référence c’est l’ancienne fonction exercée auprès de la société mère, avant son départ. Aussi y a-t-il problème : avec le temps la fonction a pu évoluer, ainsi que le salaire. Si rien n’a été prévu de façon contractuelle, souvent le retour s’accompagne dans la foulée d’une démission du salarié, sa réintégration étant en pratique une rétrogradation.

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En outre, rien n’empêche la société mère quant au licenciement du salarié, il n’y a pas de licenciement. Et souvent pour le licenciement est économique. Le texte prévoit une particularité : dans le calcul des indemnités il faut prendre en compte le nombre d’années d’exercice auprès de la société étrangère.

Bref un texte d’une efficacité très limitée, obligeant en clair à négocier avant.

Le

détachement

transnational

de

salariés

continue

de

faire

débat.

Schématiquement, c’est l’hypothèse où une entreprise étrangère établit à l’étranger. Elle va détacher, de façon temporaire puisque c’est l’essence du détachement, un ou plusieurs salariés pour exercer une prestation de travail sur le territoire français. Se pose alors la question des conditions dans lesquelles ces salariés d’une société étrangère vont exercer leurs prestations sur le territoire français. Cette question, pendant longtemps, n’a pas connu de réglementation spécifique. En 1993, le législateur a introduit certaines dispositions dans le code du travail. En 2005, le législateur a décidé de réglementer plus largement encore. Il a donc adopté une série de dispositions, les anciens articles L342-1 à L342-6. L1261-1 et suivants du nouveau code. A côté de cette partie législative, une partie réglementaire s’est ajoutée D3815 de l’ancien code du travail, devenus les articles R1261-1 et suivants du nouveau code.

Une loi de 2005 a en effet été prise, mais les décrets d’application datent quant à eux de novembre 2007.

Les difficultés du détachement transnational du travailleur tiennent à l’idée sous-tendant la législation. Cette idée c’est imposer le respect de prescriptions considérées comme un noyau dur minimal de droit du travail français, qui doit s’appliquer au salarié détaché en France par des entreprises établies à l’étranger.

Longtemps la question ne s’est pas posée ; mais avec le développement des échanges intracommunautaires s’est développé l’ensemble des activités de prestations de services à caractère temporaire réalisées en France par des entreprises établies hors du territoire national. Rappelons le principe de libre prestation de services au sein de l’Union, cf. articles 49 et 50 du traité. Cette liberté de prestation de services suppose une libre circulation des travailleurs. La difficulté, c’est que chaque pays a un
système différent en matière de droit du travail. En termes de durée du travail et pour la rémunération notamment. Donc le problème est celui du dumping social. Il n’y a 98

plus de concurrence loyale si une entreprise peut faire travailler dans un autre Etat en restant soumises aux conditions du pays d’origine. Normalement les dispositions

impératives plus favorables du pays où s’exécute la prestation s’appliquent. Ceci est vrai mais une difficulté surgit : le respect ne joue qu’a posteriori ; c'est-à-dire que ce n’est qu’en cas de contentieux apparu que le salarié pourra éventuellement se prévaloir des dispositions impératives plus favorables, ce qui ne favorise pas la politique sociale de l’Etat, et notamment ne satisfait pas les exigences des entreprises nationales en concurrence avec des entreprises étrangères.

La 1ère réaction fut celles des autorités nationales, l’inspection du travail française par exemple. Elles ont entendu respecter les dispositions du lieu d’exécution en matière de rémunération, de conditions de travail et de protection sociale. Les entreprises étrangères ont contesté cette irruption normative. Un contentieux est né, le juge communautaire a du se prononcer. Les Etats-membres pouvaient-ils détacher sur leur territoire ? La CJCE a admis cette faculté dans un arrêt du 27 avril 1990, Rush Portuguesa. L’arrêt reconnaît aux Etats-membres la faculté de rendre obligatoire certaines dispositions de leurs législations nationales à toute personne effectuant un travail salarié sur leur territoire, peu important la loi applicable au contrat de travail. Le législateur français a donc saisi l’opportunité et en 1993 a mis en place L341-5 et suivants sur les conditions de rémunération et de santé et de sécurité applicables aux salariés. Du souhait d’harmonisation est née une directive sur le détachement du travailleur dans le cadre d’une prestation de services. Elle impose le respect d’un noyau de règles impératives de protection minimale. La directive liste les matières concernées par cette protection minimale. Notamment la

durée du travail, le temps de repos et les congés payés, la rémunération, santé sécurité et hygiène, égalité homme femme, principe de non discrimination… La liste
n’étant pas exhaustive, les Etats peuvent aller au-delà donc.

Après cette directive de 1996 le législateur n’a pas modifié sa législation. L3415 correspondait en gros à ce que prévoyait la directive, on a eu des adaptations mineures de la partie règlementaire du code. Cela signifie qu’une entreprise anglaise

détranchant des salariés en France, alors ces salariés sont soumis à la rémunération française, … etc. Cependant, il y a eu le projet de directive Bolkestein et après
l’hystérie collective liée au débat et au refus du traité constitutionnel européen, le gouvernement français s’est senti obligé de renforcer la législation. Réforme d’août 99

2005 : loi sur les PME pourtant (sic), on a étoffé le dispositif français en matière de détachement transnational. Cette loi est entrée en vigueur.

On va s’intéresser au corpus législatif français, rendu possible par la directive de 1996 est lié intimement aux libertés communautaires de circulation.

Section 1. La notion de détachement transnational de travailleurs

L1262-1 et suivants du code du travail sont intéressants.

Paragraphe 1. L’employeur La 1ère condition tient à l’établissement. L’employeur du salarié détaché doit être établi hors de France. Cela signifie que cela s’applique à des pays hors Union. Il n’y a pas de différence avec l’ancien texte antérieur à la loi de 2005. Cependant il suffit que l’entreprise soit établie régulièrement dans son pays d’origine. La France ne peut imposer des formalités supplémentaires. De plus le statut juridique de ces entreprises importe peu –personne physique, morale, de droit public, de droit privé…

c’est indifférent-.

A côté du critère de l’établissement, il y a le critère de l’activité : l’entreprise doit développer une activité de prestation de services, tout type d’activité de prestation –industrielle, libérale, commerciale…-. Cependant une limite à cela : une condition touche aux modalités d’exécution de l’activité. En effet, les règles du détachement transnational ne s’appliquent pas à l’entreprise étrangère prestataire. D’abord dans un 1er cas quand l’activité est orientée entièrement vers le territoire français. Exemple : une entreprise établie à Strasbourg qui passe outre Rhin. Lorsque l’activité est réalisée dans des locaux ou avec des infrastructures à partir desquels elle est exercée de façon habituelle, stable et continue, notamment par la recherche d’une prospection de la clientèle ou le recrutement de salariés sur le territoire. L1262-3. On veut éviter les fraudes. Dans ces deux hypothèses, l’entreprise française

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sera assujettie à toutes les dispositions du code du travail. Ici la solution est plus

restrictive que celle prévue avant 2005.

Deux solutions particulières ont été adoptées pour 2 types d’activités particulières :

-Le travail temporaire, article 1262-2 prévoit expressément qu’une entreprise établie hors de France peut détacher temporairement des salariés auprès d’une entreprise utilisatrice française.

-Les activités de cabotage. Il s’agit des entreprises de transport établies hors de France, qui à la demande de leurs employeurs exécutent leur travail pendant une durée limitée sur le sol français, dans le cadre d’opération de cabotage. Que ce soit

du transport de marchandises, de personnes, du transport par voie maritime, par transport routier…

Paragraphe 2. Le salarié La 1ère condition tenant au salarié, considérant la définition posée du salarié détaché : « un salarié recruté par un employeur régulièrement établi et exerçant son

activité hors de France et qui travaillant habituellement pour le compte de celui-ci exécute son travail à la demande de cet employeur pendant une durée limitée sur le sol français». Le salarié doit avoir été recruté d’une part, et d’autre part travaille
habituellement pour l’employeur auteur du détachement. Ceci signifie que le

travailleur ne doit pas avoir été recruté uniquement en vue du détachement. Et il faut
bien entendu que le contrat de travail initial subsiste pendant le détachement.

Le détachement peut-il être concilié avec un CDD ? Il n’y a pas de prohibition de principe, mais tout dépendra de la comparaison de deux durées, entre le CDD et le contrat de détachement.

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Paragraphe 3. Le détachement

Les conditions tenant au détachement sont plus fournies. Tout d’abord une condition touche à la source du détachement. En effet, le détachement doit être effectué soit pour le compte de l’employeur et sous sa direction, dans le cadre d’un contrat conclu entre celui-ci et un destinataire établi ou exerçant en France ; soit entre établissements d’une même entreprise ou entre entreprises d’un même groupe. Dans ces hypothèses le détachement trouve sa source dans une relation nouée entre l’entreprise étrangère prestataire et l’entreprise destinataire de la prestation.

A côté de ces deux hypothèses précitées, le code du travail fait aussi référence au détachement réalisé par le biais d’une entreprise de travail temporaire. Ici la source du détachement sera le contrat de mise à disposition au titre du contrat de travail temporaire. Enfin, dernière hypothèse, assez novatrice, on admet que le détachement transnational puisse être prévu lorsqu’un employeur établi hors de France détache temporairement des salariés sur le territoire national pour réaliser une opération pour son propre compte, sans qu’il existe un contrat entre celui-ci et un destinataire. Donc identité entre l’entreprise qui détache et celle destinataire. L’exemple le plus connu en la matière est celui de la production cinématographique. Jusqu’à la loi de 2005 on n’appliquait pas les règles relatives au détachement parce qu’on estimait qu’à défaut de tiers bénéficiaire de la prestation on n’entrait pas dans la définition du détachement transnational. Dorénavant ces hypothèses là seront soumises au détachement transnational.

Après les sources, il faut analyser le caractère temporaire du détachement, seconde condition. Le détachement revêt une durée limitée. La difficulté tient à ce que les textes ne fixent aucun plafond. Il appartiendra au magistrat de décider ce qu’est le temporaire –un an, deux ans… tout dépendra de l’appréciation du juge-. On a juste un plafond en matière de sécurité sociale, plafond de 24 mois.

Section 2. Le régime du détachement transnational de travailleurs

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Pour l’essentiel la question tient à la détermination du droit applicable au salarié détaché. Mais le salarié s’est aussi intéressé au contrôle.

Paragraphe 1. Le droit applicable

L1262-4 : le législateur français a prévu un noyau dur de règles impératives applicables à ce salarié, qui demeure par principe soumis à la loi du pays d’origine. Les matières visées dans cet article sont importantes. Ce sont, schématiquement, les règles relatives à la protection du travailleur : liberté individuelle et collective, égalité homme / femme, protection de la maternité, travail de nuit… Il y a également tout ce qui a trait au temps de travail et au congé. Respect de la durée légale du travail donc. Respect des heures supplémentaires aussi. Salaire minimal. Tout ce qui a trait à la santé et à l’hygiène enfin. Cette liste déborde la liste visée par la directive de 1996. Notamment elle vise les libertés individuelle et collective à la différence de la dite directive.

Il faut bien comprendre qu’on est dans un socle minimal, donc on applique le même raisonnement que pour la convention de Rome : on n’applique que s’il y a régime plus favorable. La comparaison demeure par conséquent.

D’autre part, une difficulté pratique est à relever : parfois un défaut d’informations existe pour les travailleurs étrangers venant travailler en France.

Paragraphe 2. L’affiliation au régime de sécurité sociale

C’est là une grande difficulté puisqu’on touche au financement. La loi de 2005 s’est intéressée à la question puisqu’elle a introduit L111-2-2 du code de la sécurité sociale, qui pose un principe général d’affiliation au régime français de sécurité sociale. Sont visés les salariés détachés en France. La question de l’affiliation est donc résolue. La difficulté tient à la compatibilité de cet article avec les règles européennes en matière de sécurité sociale, avec le règlement du 29 avril 2004.

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Paragraphe 3. Le contrôle

La difficulté, c’est de savoir s’il n’y a pas affiliation spontanée. La loi de 2005 a voulu renforcer le contrôle, notamment en renforçant les possibilités d’information entre les administrations. Elle a progressé considérablement en France, récemment,

par parenthèse. La coopération avec les pays étrangers est affirmée. La difficulté
c’est la confidentialité des informations échangées, et notamment, la question de savoir ce qui est communicable, et comment assurer la protection des données à caractère personnel pour les salariés.

Deuxième aspect du contrôle : il y a mise en place d’un mécanisme similaire au contrôle du travail illégal.

Tous les pays européens ont transposé la directive de 1996, donc ont des mécanismes similaires.

Pour conclure sur le détachement transnational, touchons quelques mots de la jurisprudence communautaire. La CJCE a eu à se prononcer dans deux affaires importantes, dans deux arrêts du 18 décembre et du 11 décembre 2007. Elle s’est intéressée à l’impact de la directive de 1996. Laval et Viking.

-L’arrêt Laval du 18 décembre 2007 : une société de droit letton, qui avait détaché les salariés auprès d’une filiale suédoise pour exécuter des chantiers de construction. Il faut savoir, un peu schématiquement, qu’en Suède les rémunérations sont fixées par voie de convention collective. Donc des négociations avaient été engagées entre les deux sociétés, de droit letton et de droit suédois pour déterminer les rémunérations, et aussi pour envisager l’adhésion de l’entreprise Laval à la convention collective du bâtiment. Aussi le but ici est de permettre, par cette négociation, l’application du droit suédois aux salariés détachés par l’entreprise lettone. La négociation se déroule, et finit par échouer. Réponse syndicale suédoise : action, blocus de tous les chantiers de la société Laval en Suède. La difficulté ici touche une particularité du droit suédois. La directive de 1996 prévoit que le salaire minimal garanti par la loi du pays d’exécution s’applique au salarié détaché. Que ce salaire minimum soit prévu par la loi,
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ou par les conventions collectives étendues. Problème : en Suède, il n’y pas de mécanisme d’extension des conventions collectives. Dans la plupart des cas, le vrai salaire minimum est celui de la convention d’entreprise. Les syndicats suédois voulaient pousser la société de droit letton à adhérer à la convention collective pour la soumettre au droit suédois en matière de rémunération minimale. Le problème posé ici était de savoir si l’action syndicale était légale ou non. Ceci parce que la légalité suédoise ne posait pas de difficulté, mais en revanche à l’égard de la société lettonne, soumise au mécanisme de la directive de 1996, ne peut être contrainte à respecter le droit suédois, elle est juste soumise à la réglementation relative au salarié détaché. Or il y avait respect du dispositif national en l’occurrence. Donc la société lettone n’avait pas à respecter le droit conventionnel suédois, le droit légal était simplement de mise.

La question est donc posée à la CJCE. Notons la dimension politique, forte en Suède à l’époque. Le contentieux est à l’origine diligenté par la société Laval, qui a voulu faire déclarer illégal le blocus syndical suédois et faire réparer le préjudice subi. Les juridictions suédoises ont posé une question préjudicielle à la CJCE: le fait, pour des organisations syndicales, de tenter par une action collective de contraindre un prestataire de services étranger à adhérer à une convention collective de l’Etat d’accueil est-il compatible tout d’abord avec les règles des traités sur la libre prestation de services et sur l’interdiction de toute discrimination en raison de la nationalité. Est-il compatible avec la directive de 1996 si la situation de l’Etat d’accueil est telle que la législation transposant la directive ne renferme aucune disposition expresse sur l’application des conditions de travail et d’emploi dans les conditions de travail dans les conventions collectives.

La 1ère question est relative à la directive de 1996 donc ; l’idée est que la CJCE décide que le fait que le taux minimal de rémunération ne soit pas déterminé par l’une des voies prévues par la directive de 1996 prive l’Etat membre de la faculté d’imposer en vertu de cette directive aux entreprises établies dans d’autres Etats-membres une négociation au cas par cas, c'est-à-dire une négociation d’entreprise qui permettrait de déterminer le salaire minimal des salariés détachés. C'est-à-dire dans notre exemple qu’on ne peut imposer à la société d’adhérer à des conventions d’entreprises, …, donc on reste dans le droit applicable au pays d’origine.

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Cette solution a été très critiquée. Elle correspond toutefois à une stricte application de la directive de 1996. On peut reprocher à la CJCE, de deux façons, cette décision. De façon téléologique, comme l’avocat général le prônait. Par rapport à la convention de Rome d’autre part, sur le fondement des dispositions impératives plus favorables. Mais ceci pose la question de conciliation. La Cour a donc conclu à la non-conformité de l’action collective par rapport au droit communautaire, le mouvement n’est pas justifié selon elle. On aurait pu imaginer une conception plus large de la conception collective, qui est souvent de l’ordre de la revendication.

Le second apport de l’arrêt, décrié par une partie de la doctrine, tient à la question de savoir que conclure de la confrontation entre deux libertés fondamentales, le droit de mener une action collective et la libre prestation de services. La CJCE va affirmer, de façon explicite, que « le droit de mener une action collective est un droit fondamental faisant partie intégrante des principes généraux du droit communautaire. » Pour ce faire la Cour sollicite directement, et de façon inédite, la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Cependant, elle rappelle que le caractère fondamental de ce droit à l’action collective doit être appliqué dans le cadre du droit communautaire. Ceci veut dire que ce dit droit doit être concilié avec l’autre liberté fondamentale qui est la libre prestation de services. En l’occurrence, la Cour décide qu’elle constitue bien une entrave à la liberté de prestation de services. La CJCE applique à la liberté un critère de justification et un critère de proportionnalité. Lorsqu’on confronte deux libertés on doit rechercher s’il y a une raison impérieuse d’intérêt général susceptible de justifier la restriction apportée à la liberté de prestation de services. En clair en l’espèce y avait-il intérêt de protection légitime des travailleurs. La Cour a dit non, mais par surcroit il faudra également que la Cour détermine la proportionnalité. En pratique il s’agissait donc de savoir si le mode d’action, le blocus d’espèce, était proportionné au but recherché par les syndicats. On n’a pas la réponse ici puisque l’a Cour s’est arrêtée à la justification.

Certains se sont réjouis du caractère fondamental exprimé par rapport au droit d’action collective, mais certains déplorent que l’on mette au même plan la libre prestation de services.

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La difficulté, en l’occurrence, c’est que quelque part la CJCE n’a pas pris en compte la spécificité du système juridique suédois. Elle estime que puisque le droit suédois ne prévoit pas lui-même des mécanismes permettant de déduire facilement et de façon accessible pour l’entreprise étrangère le salaire minimal, alors on ne peut pas prospérer.

-L’arrêt Viking du 11 décembre 2007 : une société finlandaise, Vikingline, est propriétaire d’un ferry. Il assure la liaison entre la Finlande et l’Estonie. Le problème c’est qu’elle subit la concurrence des ferries estoniens. Donc la ligne devient déficitaire et l’entreprise décide de changer le pavillon du ferry, pour l’immatriculer en Estonie, et d’embaucher un équipage estonien. Ceci suscite un tollé chez les syndicats finlandais des marins. Le syndicat est adhérent à la fédération internationale des travailleurs de transport -600 syndicats pour 40 pays par parenthèse-. Pour cette fédération les seuls syndicats qui puissent conclure des conventions collectives sont ceux des pays où se trouvent la propriété effective du navire, et non seulement les pays du pavillon. La fédération enjoint à tous ses adhérents de ne plus négocier avec la société Vikingline. Et les syndicats estoniens relevaient de la fédération internationale. Donc ils ne peuvent plus négocier avec Vikingline. La société Vikingline va saisir les juridictions britanniques, son siège étant en Grande Bretagne, pour réclamer le retrait de la décision de la fédération internationale. La juridiction britannique a renvoyé préjudiciellement, notamment pour savoir si l’action collective visée constitue une restriction à la liberté d’établissement et si tel était le cas si elle pouvait être justifiée et proportionnée.

La Cour retient le même type de principe que dans Laval : le droit de mener une action collective, y compris la grève, doit être reconnu en tant que droit fondamental faisant partie intégrante des principes généraux du droit communautaire mais elle ajoute, en décidant qu’il n’en demeure pas moins que l’exercice du droit peut être soumis à certaines restrictions et le caractère fondamental du droit de mener une action collective n’est pas de nature à faire échapper les actions collectives au champ d’application de l’article 43 du traité c'est-à-dire la liberté d’établissement. –Une 1ère question concernait l’effet direct de l’article 43, qui est bien établi par la Cour-. La restriction que la liberté d’établissement peut opérer face au droit à l’action collective devait en outre être analysé. Pour qu’un principe puisse être légitimement restreint il faut que la restriction doit justifiée –au regard de l’objectif poursuivi-et
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proportionnée –les moyens mis en œuvre doivent ne pas être excessifs au regard de l’objectif poursuivi-. En l’occurrence, ce travail revient aux juges nationaux. Mais la Cour va en l’espèce donner des critères d’appréciation qui pourront être utilisés par les dits juges nationaux. Ceux-ci laissaient entendre qu’en l’espèce l’atteinte est trop disproportionnée compte tenu de la restriction apportée. Il appartient désormais à la juridiction anglaise d’appliquer l’avis exposé par la Cour. On peut imaginer au regard du droit britannique des actions collectives que l’on sera dans une solution en adéquation avec la CJCE, l’action collective devrait être jugée comme illégitime.

Certains auteurs ont contesté cette solution de 2 façons. D’une part certains estiment qu’un droit fondamental, social, ne saurait souffrir de restrictions. Les droits sociaux devraient être au-dessus des droits fondamentaux économiques. L’appréciation communautaire parait logique au regard des textes de l’ordre communautaire. On est dans une question politique en tout cas, il faudrait savoir quelle évolution de l’Europe on veut, fait-on primer les droits sociaux ou non.

Chapitre 2. Le comité d’entreprise européen

Le comité d’entreprise européen, c’est une directive de 1994 transposée septembre 1996 qui enjoint aux Etats de mettre en place dans leurs droits internes un mécanisme d’échanges de vues et de dialogue dans les entreprises de dimension européenne. L’idée étant de garantir le droit des salariés au travers de leurs représentants, à l’information et à la consultation au niveau européen. Le législateur français a transposé dans les temps aux anciens L449-1 et suivants, L2341-1 et suivants du nouveau code.

L’idée de la directive, schématiquement, c’est que les entreprises doivent négocier un mécanisme d’échange de vues et d’informations et de dialogue dès lors qu’elles ont une dimension européenne. Ce n’est que si elles n’arrivent pas à négocier pour mettre en place cette « institution » -le terme est un peu trop français- qu’elles devront mettre en place le comité légal, le comité d’entreprise européen prévu par le

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droit français. Ce mécanisme ne correspond pas du tout à notre tradition française,

nous avons des comités de groupes légaux.

L’Europe privilégie donc la voie de la négociation, le cadre légal est superflu. Cette méthode fonctionne assez bien. Elle a une influence sur la représentation interne : on a de plus en plus d’accords collectifs qui aménagent les compétences des comités d’entreprises. Par exemple la procédure de consultation de l’entreprise est

réaménagée par le législateur français, l’influence communautaire joue sur lui.

Section 1. Les entreprises concernées

La mise en place de ce mécanisme d’échanges de vues et de dialogues concerne certaines entreprises. Il s’agit des entreprises ou des groupes d’entreprises employant au moins 1000 salariés dans les Etats de l’Union et comportant au moins 1 établissement ou 1 entreprise d’au moins 150 salariés dans au moins 2 de ces Etats. La directive de 1996 vient donc s’appliquer dans ces cas.

Une exception toutefois au champ d’application de la directive de 1996 : ne sont pas soumises les entreprises ou groupes d’entreprises qui auraient déjà mis en place par la voie de la négociation collective une instance ou d’autres modalités d’informations d’échanges de vues et de dialogues à une échelle européenne. Donc

avant même l’adoption de la directive certaines entreprises avaient mis en place des ‘comités européens’ à leurs façons, des outils de dialogue social. Ces entreprises, en avance sur le temps légal, la Commission n’a pas voulu les pénaliser. C’est pour cela que la directive prévoit qu’elles conservent les mécanismes déjà négociés au lieu d’appliquer les dispositions nouvelles. Les accords de reconduction de ces structures
sont également assimilés par l’exception.

Le régime que nous allons étudier est celui tel que transposé par le législateur français. Il s’applique donc aux entreprises dont les sièges sociaux sont situés sur le territoire français. Sachant que ce mécanisme est d’ordre public, le délit d’entrave peut fonder des poursuites le cas échéant. 109

Section 2. La mise en œuvre du régime

Le principe c’est la négociation d’un accord permettant l’échange de vues et dialogues. Mais à défaut, si la négociation échoue, un régime subsidiaire existe.

I. Le principe de la négociation de l’accord L2342-1 à L2342-9 sont en jeu. 1ère étape dans la négociation : il faut une instance de négociation. Il faut donc constituer un groupe spécial de négociations, composé des représentants de l’ensemble des salariés. Ce groupe est constitué à l’initiative du chef d’entreprise dominante. Sa mission consiste à négocier avec l’employeur à négocier un accord ayant pour objet la mise en place soit d’un comité d’entreprise européen dont la composition, les moyens, les attributions, la durée et le renouvellement sont librement fixés par les parties. Soit de mettre en place une simple procédure d’information, d’échange de vues et de dialogue sur les questions transnationales affectant considérablement les intérêts des salariés.

Remarquons que l’engagement de la procédure de la constitution incombe au chef d’entreprise lorsque les effectifs ont atteints les chiffres précités en moyenne au cours des 2 années précédentes. En cas de carence de l’employeur, la procédure peut être déclenchée par une demande écrite d’au moins 100 salariés ou de leurs représentants relevant d’au moins 2 établissements situés dans au moins 2 Etats différents. L2344-1 à L2344-6 du code du travail à voir. S’il y a des contestations relatives à la désignation de ces membres, le TI du lieu du siège de l’entreprise ou de la société mère sera compétent –quand le siège est en France donc-.

La décision de conclure un accord est prise à la majorité des membres, sachant que le même groupe peut décider de ne pas engager les négociations ou de les terminer à la majorité des deux tiers. Si on prend cette décision cela écarte aussi la mise en place du régime subsidiaire. En revanche, en l’absence de ce type de décision le régime subsidiaire s’appliquera. 110

S’agissant des membres participant au mécanisme, les futurs représentants des salariés participeront, ils seront comme les autres tenus à l’obligation de discrétion et bénéficient de la même protection contre le licenciement qui s’applique pour les représentants du personnel.

Dans le cadre de cette négociation tout doit être négocié : attributions, type d’opérations, moyens, périodicité des réunions,…

A défaut d’une mise en œuvre contractuelle le régime subsidiaire s’applique, le comité légal est mis en œuvre.

II. Le régime légal subsidiaire –le comité légal-

L2343-1 à L2345-1 du code du travail. Le caractère subsidiaire renvoie à l’échec préalable des négociations. Ce comité légal devra être mis en place dans un délai de 6 mois à compter du refus de l’employeur de constituer un groupe de négociation ou alors si on est en présence d’un échec dans les 3 ans à compter de la constitution du groupe spécial de négociation.

Quelle est la compétence du comité d’entreprise légal ? Les questions de dimension communautaire relatives à l’entreprise ; il n’est donc pas compétent que sur

des questions purement nationales. L’ensemble du groupe peut être concerné, ou
plusieurs pays si la question traitée ne touche que certains pays par exemple.

Sur convocation du président, il y a réunion annuellement du comité. Un rapport doit retracer l’évolution des activités du groupe ainsi que ses entreprises. En dehors de cette réunion le bureau du comité ou le comité s’il n’y a pas de bureau a le droit d’être informé, de se réunir à sa demande en cas de circonstances exceptionnelles affectant considérablement les intérêts des salariés. Exemple : les opérations de 111

délocalisation, de fermetures d’entreprises, plans de licenciements collectifs importants…

Le comité est ‘français’ c'est-à-dire qu’il a la personnalité juridique –on le

trouve du coup parfois signataire d’ACI-. Ses dépenses de fonctionnement sont
supportées par l’employeur et ses membres disposent individuellement d’un créditeur rémunéré dans la limite de 120 heures par an.

Parfois certaines difficultés se posent, car le comité, réuni annuellement, peu apparaître comme manquant de dynamisme en tant qu’outil de représentation des salariés. C’est pour cela que souvent les entreprises négocient souvent des attributions et des moyens accrus.

Se pose parfois la question de l’interférence entre les différentes obligations d’information et de consultation prévues par le droit français et cette consultation de dimension européenne.

III. L’interférence entre obligations nationales et consultation européenne

La jurisprudence est venue éclaircir la problématique : 16 janvier 2008, la chambre sociale a rendu un arrêt majeur. GDF était opposé à son comité d’entreprise européen dans le cadre d’une opération importante, la fusion GDF-Suez. Depuis cet

été 2008 la fusion a été réalisée.

La difficulté tenait à ce que GDF avait soumis son projet de fusion avec Suez en 2006 à son comité d’entreprise européen, en mars et en mai. Dans le même temps, GDF avait aussi consulté son comité central d’entreprise, et certaines informations avaient été transmises aux membres du personnel. Lors de sa 2ème réunion le comité européen fait savoir qu’il souhaite recevoir tout d’abord les différents documents transmis au comité central français. Le comité européen annonce en outre qu’il se réserve la faculté de recourir à son propre expert pour émettre un avis sur le projet de fusion. Le 22 novembre 2006, GDF convoque son CA qui doit entériner le projet de 112

fusion. La convocation se tient le 15 novembre ; le comité estime l’information reçue insuffisante et refuse du coup de donner un avis, et accessoirement diligente une

expertise. En gros ils avaient du mal à évaluer l’impact de la fusion sur les activités qui se chevauchent. Du coup une action est conduite en référé devant le TI pour obtenir
deux choses : Que soit convoqué à nouveau par le président un comité d’entreprise européen 10 jours après la remise du rapport d’expertise d’une part, et d’autre part est demandé au TGI de reporter la date du CA de GDF. Le TGI fait droit à la demande, et en appel la CA confirme le report. GDF se pourvoit, c’est l’arrêt de janvier 2008 qui confirme les solutions des juges du fond.

Cet arrêt de la chambre sociale est intéressant à double titre : -Sur la question du moment de l’information et de la consultation du comité d’entreprise européen. En droit français, le principe c’est que le comité doit rendre son avis avant la prise de décision définitive de l’employeur. Sinon pas d’efficacité… Mais la difficulté, c’est que la directive de 1994 ne prévoit rien sur cette question, et surtout ce qui est prévu c’est un échange de vues et un dialogue. La directive est floue. En l’espèce, les magistrats de la Cour rendent une solution qui ne résout pas totalement le problème. En effet les juges décident que la consultation doit être antérieure à la prise de décision parce que l’accord de mise en place du comité

d’entreprise européen le prévoit. Et elle ajoute qu’en cela cet accord respecte les
prévisions de la directive de 1994. La question demeure de savoir, si l’accord de mise en place est muet, si la chambre sociale gardera la solution d’imposer la consultation préalable. On n’a pas de réponse donc.

-Sur la question de l’articulation entre l’information du comité d’entreprise européen et de l’équivalent interne, le comité français. L’idée c’est que GDF avait transmis certaines informations à son comité central pas transmises au comité d’entreprise européen, et ce dernier estimait qu’il avait besoin de ces informations. GDF s’est défendu en soutenant que l’information du comité européen avait été pleinement effectuée puisque celle du comité français l’avait été. D’ailleurs GDF se prévalait de décisions judiciaires antérieures, GDF voulait les lier les deux types, lier les compétences des deux institutions. Ceci veut donc dire que la correcte

information de l’une vaut la correcte information de l’autre. La réponse de la Cour de
cassation est claire : les procédures de consultation du comité d’entreprise et du comité européen d’entreprise n’ont ni le même objet ni le même champ d’application. 113

Donc les renseignements fournis lors de la réunion n’assurent pas nécessairement une complète information du comité européen. Elle conclut que la CA « a pu souverainement apprécier que l’information du comité d’entreprise européen était incomplète » et a donc pu ordonner les mesures nécessaires en particulier diligenter un expert. Cette position est à approuver : les deux institutions n’ont pas la même

compétence, l’une est transnationale l’autre nationale.

Un dernier arrêt est à citer du 5 mars 2008. La question qui se posait était de savoir quelle pouvait être l’information d’un expert comptable d’une entreprise dans le cadre d’un groupe international de sociétés. Schématiquement, la question était la suivante : l’expert comptable du comité d’entreprise d’une société filiale française, afin d’analyser les comptes de cette filiale, peut-il obtenir la communication de documents émanant de la société mère, celle-ci ayant son siège aux Pays-Bas. La Cour de cassation répond positivement. La difficulté tenait à ce que les documents étaient détenus par la société mère : comment la contraindre à les donner ? Et les informations, de plus, concernaient la société dans son ensemble, ne concernaient pas exclusivement la société française. Le groupe avait mis en place un comité d’entreprise européen. L’employeur s’est défendu en soutenant que les documents sollicités concernaient l’ensemble du groupe, donc l’information devait être transmise au comité ayant compétence d’ensemble c'est-à-dire le comité européen, et ne peut être transmise à comité de compétence nationale.

La Cour de cassation a répondu que la directive de 1994 ne porte pas atteinte aux systèmes nationaux dans le cadre desquels s’exerce concrètement le droit à l’information des travailleurs. Il appartient donc au seul expert-comptable désigné par le comité d’entreprise de déterminer les documents utiles à l’exercice de sa mission, laquelle porte sur tous les éléments d’ordre économique financier ou social nécessaires à l’intelligence des comptes et à l’appréciation de la situation de l’entreprise.

La question subsidiaire était celle de l’obtention des documents auprès d’une filiale située à l’étranger. La Cour de cassation, confirmant la CA, relève qu’en l’espèce la société n’avait jamais soutenu qu’elle aurait été dans l’impossibilité de produire les documents demandés et en outre ces documents avaient été communiqués pour des 114

exercices antérieurs. Dès lors la Cour approuve la CA d’avoir décidé que le refus opposé constituait un trouble manifestement illicite qu’il convenait de faire cesser par la voie des référés, avec éventuellement condamnation sous astreinte pour faire

transmettre les documents.

Deux restrictions existent donc au bénéfice des sociétés mères : prétendre qu’on ne peut produire certains documents, et se prémunir du danger en ne transmettant pas de documents au comité faute de quoi cela prouve la capacité à communiquer les dits documents (sic).

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Table des matières
Droit social international et européen ....................................................................................... 2 Partie 1. Le droit international social ......................................................................................... 2 Titre 1. Droit international du travail ........................................................................................ 3 Chapitre 1. Sources du droit international du travail............................................................. 6 Section 1. L’élaboration hors du cadre de l’OIT ...................................................................... 6 Paragraphe 1. Elaboration dans cadre d’une organisation internationale ........................... 6 I. L’ONU ............................................................................................................................................ 6 A. Pactes du 16 décembre 1948................................................................................................... 6 B. Pacte de 1980 relatif à l’élimination de toute forme de discrimination à l’égard des femmes .............................................................................................................................................. 7 II. Le Conseil de l’Europe .............................................................................................................. 7 A. CEDH ............................................................................................................................................. 7 B. La charte sociale européenne de 1961 ................................................................................... 8 Paragraphe 2. Elaboration du droit international du travail hors du cadre d’une organisation internationale ........................................................................................................... 9 Section 2. L’élaboration dans le cadre de l’OIT .................................................................... 10 Paragraphe 1. L’organisation de l’OIT ...................................................................................... 10 I. Aspects historiques ................................................................................................................. 10 A. Les prémisses de la création de l’OIT ................................................................................ 10 1. Les initiatives privées .......................................................................................................... 10 2. Les initiatives publiques ....................................................................................................... 11 B. La création de l’OIT ................................................................................................................ 12 II. Aspects techniques ................................................................................................................ 13 A. Les Etats membres de l’organisation................................................................................... 13 1. L’admission d’un Etat dans l’OIT ....................................................................................... 13 2. Le départ d’un Etat de l’OIT ............................................................................................. 14 B. Les organes de l’organisation internationale du travail ................................................... 14 1. La conférence internationale du travail........................................................................... 14 a. Composition............................................................................................................................. 14 b. Attributions ........................................................................................................................... 15 c. Le fonctionnement de la conférence ................................................................................ 16 116

2. Le CA ....................................................................................................................................... 16 a. La composition du CA ........................................................................................................... 16 b. Les missions du CA ............................................................................................................... 16 3. Le BIT ..................................................................................................................................... 17 a. La composition ....................................................................................................................... 17 b. Les moyens du BIT ............................................................................................................... 17 c. Les missions du BIT ............................................................................................................. 17 Paragraphe 2. L’activité de l’OIT .............................................................................................. 18 I. Les principes d’action de l’OIT .............................................................................................. 18 A. Le champ de compétence de l’OIT ....................................................................................... 18 B. Les objectifs stratégiques de l’OIT .................................................................................... 19 II. Le contenu de l’action de l’OIT ........................................................................................... 20 A. Les activités principales ......................................................................................................... 20 1. La distinction entre convention et recommandation ..................................................... 20 2. La procédure d’adoption des conventions ....................................................................... 21 a. La procédure d’adoption par l’OIT .................................................................................... 21 b. La ratification par les Etats-membres ............................................................................ 21 3. Les difficultés d’application des normes ........................................................................ 22 4. Le système de contrôle ....................................................................................................... 23 a. La révision des conventions ................................................................................................ 23 b. Le contrôle stricto sensu .................................................................................................... 23 B. Les activités accessoires ........................................................................................................ 25 1. Activité d’aide et de coopération technique ................................................................... 25 2. Activité d’information et de publication ......................................................................... 25 Chapitre 2. Le contenu du droit international du travail ..................................................... 26 Section 1. Les relations individuelles ........................................................................................ 26 Paragraphe 1. Les règles relatives à l’établissement des relations de travail ................ 26 I. La préparation au travail ......................................................................................................... 27 II. L’accès au travail..................................................................................................................... 27 A. L’organisation du marché du travail ..................................................................................... 27 1. La politique de l’emploi ......................................................................................................... 27 2. Le service de l’emploi ........................................................................................................... 28 B. La conclusion du contrat de travail ...................................................................................... 28 117

1. L’exclusion des discriminations .......................................................................................... 28 2. Le renforcement de la protection à l’égard de certaines catégories de travailleurs.................................................................................................................................. 29 Paragraphe 2. L’exécution des relations .................................................................................. 31 I. Les conditions de travail ......................................................................................................... 31 A. Le cadre de travail................................................................................................................... 31 1. Les normes générales ........................................................................................................... 31 2. Les normes particulières .................................................................................................... 32 a. Normes relatives à certains risques ................................................................................ 32 b. Normes relatives à certaines activités ........................................................................... 32 B. Le rythme de travail ................................................................................................................ 33 1. Le temps de travail ............................................................................................................... 33 2. Le temps de repos ................................................................................................................ 33 II. La rémunération ...................................................................................................................... 34 A. La fixation des minimas .......................................................................................................... 34 B. La protection des salaires ...................................................................................................... 35 Paragraphe 3. La rupture des relations de travail ................................................................ 35 I. La retraite .................................................................................................................................. 35 II. Le licenciement........................................................................................................................ 35 Section 2. Les relations collectives .......................................................................................... 36 Paragraphe 1. La représentation collective ............................................................................. 36 II. La représentation externe ................................................................................................... 36 II. La représentation interne .................................................................................................... 36 Paragraphe 2. La négociation collective ................................................................................... 37 Paragraphe 3. Le conflit collectif ............................................................................................. 37 I. La Prévention des conflits collectifs ................................................................................... 37 II. Le règlement des conflits collectifs .................................................................................. 38 Titre II. Le droit du travail international............................................................................... 39 Section 1. La loi applicable au contrat de travail international .......................................... 40 Paragraphe 1. La convention de Rome ....................................................................................... 41 I. Les règles de désignation de la loi applicable .................................................................... 41 A. Le principe du libre choix par les parties........................................................................... 41 1. La loi applicable en raison d’un choix des parties .......................................................... 41 a. En raison d’un choix explicite des parties....................................................................... 41 118

b. En raison d’un choix tacite des parties ........................................................................... 42 2. La loi applicable en l’absence de choix des parties....................................................... 43 a. Les principes subsidiaires de rattachement .................................................................. 43 b. La mise en œuvre de ces principes subsidiaires de rattachement ........................... 43 B. Les limites du principe de libre choix de la loi applicable par les parties .................. 44 1. Une limite relative ................................................................................................................ 44 a. Le contenu de la limite ......................................................................................................... 44 b. La mise en œuvre de la limite ............................................................................................ 45 Quels sont les critères d’identification de la détermination de la norme impérative ? ....................................................................................................................................................... 45 Comment mettre en œuvre ces critères ? .......................................................................... 46 2. Une limite absolue ................................................................................................................ 46 II. La portée des règles de désignation de la loi applicable au contrat de travail international ................................................................................................................................... 46 A. Le domaine de la loi du contrat ............................................................................................. 47 1. La conclusion du contrat ...................................................................................................... 47 b. Les conditions de forme...................................................................................................... 48 2. L’exécution du contrat ........................................................................................................ 48 3. L’extinction du contrat........................................................................................................ 48 a. La nullité du contrat ............................................................................................................. 48 b. La rupture du contrat .......................................................................................................... 49 Les modes de la rupture ................................................................................................... 49 Les conséquences de la rupture ...................................................................................... 49 B. Le contentieux relatif à la loi du contrat ........................................................................... 49 1. Le rôle des parties à l’instance .......................................................................................... 50 2. Le pouvoir du juge ................................................................................................................ 50 Section 2. Le juge compétent après la loi applicable ............................................................ 51 Paragraphe 1. Le dispositif légal ................................................................................................ 52 I. Le contenu des règles de compétence ................................................................................. 52 A. Les règles ordinaires de compétence .................................................................................. 52 1. Les règles de compétence prévues à R517 ancien ......................................................... 53 2. La mise en œuvre de ces règles ........................................................................................ 53 B. Les règles subsidiaires de compétence du code civil ....................................................... 54 II. La validité des clauses relatives à la compétence........................................................... 55 119

A. Les clauses attributives de juridiction ............................................................................... 55 B. Les clauses relatives à l’arbitrage ........................................................................................ 56 1. Les clauses compromissoires .............................................................................................. 56 2. Le compromis ......................................................................................................................... 57 Paragraphe 2. Le droit conventionnel du conflit de juridiction ......................................... 57 I. La convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 .......................................................... 58 A. Les règles de compétence en l’absence de clauses attributives de compétence...... 58 1. La convention de Bruxelles ................................................................................................. 58 2. La réforme par la convention de San Sebastien ........................................................... 59 3. Le règlement du 22 décembre 2000................................................................................ 59 B. Les règles applicables en présence d’une clause attributive de compétence ............ 59 1. La convention de Bruxelles ................................................................................................. 59 2. La convention de San Sébastien ....................................................................................... 60 3. Le règlement .......................................................................................................................... 60 II. La convention de Lugano 16 septembre 1988 ................................................................... 60 A. En absence de clause attributive de juridiction ............................................................... 60 B. En présence de clauses attributives de juridiction ......................................................... 61 Chapitre 2. Les relations collectives de travail ..................................................................... 61 Section 1. La représentation collective ................................................................................... 62 Paragraphe 1. La mise en place des institutions représentatives du personnel ............. 62 I. Une entreprise étrangère ayant des salariés en France ................................................. 62 A. L’entreprise a des établissements en France .................................................................... 63 1. La question du comité central d’entreprise .................................................................... 63 2. Les délégués syndicaux centraux ..................................................................................... 64 B. Les entreprises multinationales a des filiales françaises............................................... 64 1. La question de l’unité économique et sociale .................................................................. 64 2. La question du comité de groupe....................................................................................... 65 II. Dans l’entreprise française ayant des filiales avec des salariés à l’étranger .......... 65 Paragraphe 2. Le fonctionnement des institutions représentatives du personnel ........ 66 Section 2. La négociation collective.......................................................................................... 66 Paragraphe 1.Les principes généraux........................................................................................ 67 I. La loi de l’accord collectif ....................................................................................................... 67 II. La territorialité des normes ................................................................................................ 68 120

Paragraphe 2. L’exemple de l’accord cadre international .................................................... 68 I. Les parties à l’accord ............................................................................................................... 69 II. Le contenu de l’accord ........................................................................................................... 69 Section 3. Les conflits collectifs .............................................................................................. 71 Paragraphe 1. Les principes applicables ................................................................................... 71 Paragraphe 2. Les solutions possibles ...................................................................................... 72 Partie 2. Le droit social européen ............................................................................................. 74 Titre 1. La construction du droit du travail européen .......................................................... 75 Chapitre 1. Les outils de la construction ................................................................................. 75 Section 1. Les sources du droit du travail européen ............................................................ 75 Paragraphe 1. Les traités ............................................................................................................ 75 I. Les dispositions sociales dans le traité de 1957 ............................................................... 75 II. L’Acte Unique Européen de 1986 ........................................................................................ 76 III. Le Traité de Maastricht de 1992 ..................................................................................... 76 IV. Le Traité d’Amsterdam de 1997 ......................................................................................... 77 Paragraphe 2. Le droit dérivé .................................................................................................... 78 I. Le droit dérivé contraignant .................................................................................................. 78 A. La directive................................................................................................................................ 78 B. Le règlement .............................................................................................................................. 79 C. La décision .................................................................................................................................. 79 II. Le droit dérivé non contraignant ........................................................................................ 79 A. Les recommandations et les avis .......................................................................................... 79 B. La charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs de 1989 ........................................................................................................................................................... 80 Section 2. Les caractères du droit du travail européen ...................................................... 80 Paragraphe 1. Le principe de la primauté du droit du travail européen............................ 80 I. Le principe de primauté ........................................................................................................... 80 II. La reconnaissance du principe de primauté ...................................................................... 81 Paragraphe 2. La question de l’applicabilité du droit du travail européen ....................... 81 III. L’effet direct des directives............................................................................................. 82 Chapitre 2. Les acteurs de la construction du droit européen du travail........................ 83 Section 1. Les organes institutionnels ...................................................................................... 83 Paragraphe 1. La Commission ...................................................................................................... 83 Paragraphe 2. Le Conseil .............................................................................................................. 84 121

Paragraphe 3. Le Parlement ........................................................................................................ 84 Paragraphe 4. La CJCE ................................................................................................................. 85 Section 2. Les partenaires sociaux ........................................................................................... 86 Paragraphe 1. L’identité des partenaires sociaux européens .............................................. 86 I. Les principales organisations européennes ......................................................................... 86 A. Les organisations syndicales de travailleurs ..................................................................... 86 B. Les organisations d’employeurs ............................................................................................. 88 II. La question de la représentativité syndicale au niveau européen ............................... 88 A. La représentativité légale ...................................................................................................... 89 1. La nature des critères de représentativité ................................................................... 89 2. La mise en œuvre des critères de représentativité .................................................... 89 B. La représentativité conventionnelle .................................................................................... 90 Paragraphe 2. Le rôle des partenaires sociaux européens .................................................. 91 I. La participation des partenaires sociaux à l’élaboration et à la mise en œuvre du droit du travail européen............................................................................................................. 91 A. La formulation d’avis ............................................................................................................... 91 B. La conclusion d’accords ........................................................................................................... 93 1. La procédure de l’article 139.............................................................................................. 93 Les parties à la négociation .................................................................................................... 94 2. Le résultat de la négociation ............................................................................................. 94 II. La participation des partenaires sociaux à des organes de consultation .................. 96 Titre 2. La teneur du droit du travail européen .................................................................... 96 Chapitre 1. La question du détachement transnational de salariés ................................... 96 Section 1. La notion de détachement transnational de travailleurs................................ 100 Paragraphe 1. L’employeur ......................................................................................................... 100 Paragraphe 2. Le salarié .............................................................................................................101 Paragraphe 3. Le détachement ................................................................................................ 102 Section 2. Le régime du détachement transnational de travailleurs .............................. 102 Paragraphe 1. Le droit applicable ............................................................................................ 103 Paragraphe 2. L’affiliation au régime de sécurité sociale ................................................. 103 Paragraphe 3. Le contrôle ......................................................................................................... 104 Chapitre 2. Le comité d’entreprise européen ....................................................................... 108 Section 1. Les entreprises concernées .................................................................................. 109 Section 2. La mise en œuvre du régime ..................................................................................110 122

I. Le principe de la négociation de l’accord ............................................................................110 II. Le régime légal subsidiaire –le comité légal-................................................................... 111 III. L’interférence entre obligations nationales et consultation européenne ..............112

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