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TITULO VIII MEDIOS PROBATORIOS

Captulo I DISPOSICIONES GENERALES

FINALIDAD

Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones.

Comentario
1. Uno de los aspectos a dilucidar en relacin a la prueba, es el objeto de ella. Ello lleva a la inevitable pregunta: qu se debe probar? Al respecto la doctrina no se pone de acuerdo sobre ello. Algunos dicen que son los hechos; otros, consideran a las cosas, hechos y seres; para otros, todo lo que es pasible de confirmacin. Nuestro Cdigo al respecto dice: "los medios probatorios deben referirse a los hechos y a la costumbre cuando esta sustenta la pretensin" pero como seala la redaccin de la norma en comentario-a "(...) los hechos expuestos por las partes" (ver el artculo 190 del CPC).

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Los fines de la prueba, a la que se refiere la redaccin de la norma, nos lleva a las preguntas: para qu probar?, cul es el objetivo de la prueba? La opcin de la verdad, aparece como un objetivo general de aspiracin seala Falcn. "La verdad jurdica ser la certeza a la que llega el juez respecto de la prueba, al sopesar los distintos elementos y darles mayor valor a unos que a otros, y siempre observando las reglas y principios procesales para llegar a esas conclusiones, sin abandonar las reglas cientficas que son la base y el apoyo general de la prueba. A esa certeza se llega por evidencia, por persuasin, o por alta probabilidad. La certeza fija los hechos en la decisin y se transforma en una verdad jurdica amparada por la cosa juzgada'224". Bajo ese contexto, la redaccin del artculo en comentario seala que la finalidad de la prueba es "...producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos (...)". El fin de la prueba depender, en primer lugar, del alcance del acto a probar (medidas cautelares, sentencia definitiva, etc.). En cada uno de los campos en que sea necesaria la prueba, el juzgador deber haber llegado al convencimiento que lo tctico que sustenta su decisin es adecuado y suficiente para el acto (con verosimilitud, certeza o evidencia). 2. La actividad probatoria es una carga para las partes, de la que no se sustrae el abogado. Este asume un protagonismo inicial en la bsqueda de la prueba porque la averiguacin que el abogado realizar es un acto previo a la afirmacin que har en su demanda. Dicha averiguacin no constituye actividad probatoria sino un procedimiento previo a la afirmacin. Es una actividad preliminar y extraproceso que realiza el particular para presentar o afirmar los hechos averiguados ante el juez. Si durante el proceso logra confirmar el contenido de su pretensin y adems ofrecer elementos que prueben que esa averiguacin ha sido correcta, obtendr una sentencia favorable. Tanto la averiguacin como la afirmacin es una actividad exclusiva del abogado y la parte. Para Gozaini(22S), los conceptos de averiguacin y verificacin no son trminos contrapuestos, sino que tienen significados diferentes, pero que son indudablemente complementarios porque el prefijo latino "a" significa caminar hacia algo y verificar significa caminar hacia la verdad. Entonces, si averiguar significa caminar hacia la verdad, verificar significa presentar esa verdad. En ese sentido resulta interesante compartir la opinin de Sentis Melendo(226), quien deca: "La prueba

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no consiste, pues, en averiguar sino en verificar. Y no consiste en averiguar, porque la funcin del juez no es averiguar; esa es la funcin de las partes, pero no la del juzgador; al juez puede serle necesario aclarar, clarificar algn aspecto de lo que est discutido, pero nunca ir en busca de esa verdad que han debido procurar traerle las partes". Si bien el presente artculo se refiere a la finalidad de la prueba, "producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos" debemos precisar que el objeto de la prueba no son los hechos simplemente, sino "las afirmaciones de los hechos que hacen las partes" o como dice la norma "los hechos expuestos por las partes". La prueba versa sobre el elemento tctico que hay en el proceso, sobre los datos que estn aportados al proceso, esto es, por las afirmaciones de las partes. No son objeto de prueba el derecho, con excepcin del derecho consuetudinario o del extranjero. 3. Otro aspecto que se debe apreciar en la norma es la distincin entre fuente y medio de prueba. En esta distincin no podramos dejar de citar la influencia de Sents Melendo, quien seala que todas las fuentes son anteriores al proceso y se incorporan a l haciendo uso de los medios de prueba; por citar, la fuente es el conocimiento que tiene el testigo de los hechos, el medio es la declaracin que presta. La fuente es la cosa u objeto que se somete al perito, el medio es este examen expresado en el dictamen pericial. Hay ciertas fuentes de prueba que a su vez son medios de prueba, como los documentos pblicos o privados reconocidos, por lo que no requieren otro elemento complementario para su corroboracin, pues ese registro puede advertirse de modo inmediato por los conocimientos que se tienen regularmente. Otras fuentes, cuando no se manifiestan por s requieren ser auxiliadas por vas particulares llamadas "medios", es decir, mecanismos que es preciso indicar y realizar y que se van a usar para traer el conocimiento de la fuente, al proceso. Esta distincin es importante para apreciar en mejor forma la prueba de oficio, pues ella solo opera sobre las fuentes de pruebas, que estn en el proceso, pero que requieren ser expresadas o transportadas, a travs de medios de prueba idneos que la recojan y trasladen en mejor forma al proceso. 4. La actividad probatoria est regida por la concurrencia de varios principios, como el de contradiccin, concentracin, inmediacin y publicidad. El principio de contradiccin, en virtud del cual las partes tienen derecho a conocer y controvertir las pruebas, as como a intervenir en su formacin, tanto las que sean producidas o incorporadas al proceso. La tacha o las oposiciones, constituyen uno de los mecanismos para ese control, el mismo que es una posibilidad que tiene el sindicado o demandado de pronunciarse sobre el valor, el contenido y los elementos internos y externos del material recaudado y ofrecido por el actor como prueba y con base en ello sustentar la argumentacin de la defensa. 669

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En efecto, los elementos materiales que se pretendan hacer valer en el proceso, deben someterse a un debate en el que las partes puedan ejercer su derecho de contradecirlas, en aquellos casos en los que puedan afectar sus intereses. No es admisible el establecimiento de excepciones al principio de la contradiccin de la prueba, pues esta es una expresin del derecho a la defensa. En otras palabras, un medio de prueba al que no se le ha permitido la posibilidad del contradictorio, no tiene eficacia probatoria, al margen que su incorporacin al proceso haya sido en atencin a la carga probatoria de las partes o la facultad oficiosa del juez. El principio de concentracin hace referencia a la posibilidad de ofrecer la mxima actividad probatoria en el primer acto postulatorio que realicen las partes, sea con la demanda o contestacin de esta; ella no se agota en el ofrecimiento, sino que implica que durante la fase de la actuacin probatoria, la prctica de pruebas y el debate debern realizarse de manera continua, a travs de un acto pblico, oral, sujeto al contradictorio y concentrado, buscando obtener el adecuado ejercicio del derecho de defensa a lo largo del proceso. El principio de concentracin tiene como fin evitar dilaciones injustificadas del proceso, hacindolo ms expedito y gil, con el objeto de alcanzar un alto grado de continuidad, permitindole al juzgador, a la hora de tomar una decisin, tener una idea global de la argumentacin presentada durante el debate probatorio. La necesidad de que el juez tenga una relacin directa con los sujetos procesales y con los materiales elementos de conviccin que ellos aportan, se concreta en el principio de inmediacin de la prueba. A travs de este principio, el juez debe tener una relacin directa y sin intermediarios con el proceso, tanto con los dems sujetos de este, es decir, las partes y los intervinientes, como con su contenido o materia, de principio a fin. El principio de inmediacin implica que debe haber una presencia e identidad fsica del juzgador, pues como dijimos debe ser l quien conozca personalmente el material probatorio recolectado y ofrecido. Otro funcionario judicial, no puede llevar a cabo las respectivas diligencias transmitindole luego al juez, mediante un acta, lo que ellos han observado. Como el juez es quien toma la decisin, debe formarse su propia visin acerca de los hechos materia del proceso y obtener la conviccin necesaria para un pronunciamiento justo. El inciso 4 del artculo 139 de la Constitucin Poltica consagra "la publicidad de los procesos, salvo disposicin contraria a la ley". Es un derecho que tiene toda persona a que se le garantice la transparencia en la administracin de justicia, pues el conocimiento que tenga la comunidad de las actuaciones que se surtan en el proceso sirve para controlar los abusos del poder que se lleguen a presentar y para exigir a las partes una mayor lealtad. En consecuencia, el debate probatorio debe ser abierto y permitir la participacin de la sociedad, como espectadora, siempre y cuando esta no interfiera en el normal desarrollo del proceso y no afecte la seguridad nacional. 670

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OPORTUNIDAD

SMMOHk
Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en ios actos postulatorios, salvo disposicin distinta de este Cdigo.
CONCORDANCIAS: C.P.C.

arts. 188.286, 424, 429. 440, 442.

LEGISLACIN COMPARADA: C.P.C. Italia art. 202. C.P.C. Colombia art 183.

Comentario
1. Una de las consideraciones a tener en cuenta para la admisibilidad de la prueba se relaciona con la oportunidad y forma de su ofrecimiento. La norma en comentario se refiere a la oportunidad del ofrecimiento de los medios probatorios la que se relaciona con el principio de eventualidad. Para Ivlonrov*2275 este principio est directamente ligado con la diferencia, a veces sutil, que existe entre una estrategia procesal y una conducta maliciosa. Con el derogado Cdigo de Procedimientos Civiles de 1911 era perfectamente factible que una parte reserve lo ms importante de su material probatorio para el ltimo momento de la etapa de prueba a efecto de reducir la capacidad de contradiccin del contrario. Esa situacin con el actual Cdigo ha sido trastocada pues las partes tienen la nica posibilidad de ofrecer sus medios probatorios con la postulacin de la demanda, luego de ella, precluye la oportunidad de insertar medios probatorios salvo que se refieran a hechos nuevos, como es el caso que regula el artculo 429 del CPC. Con este enunciado se busca contrarrestar sorpresas de ltima hora. Sobre este particular, vase que la incorporacin extempornea de los medios de prueba no priva del contradictorio, pues en el supuesto que se presenten documentos, "el juez corre traslado a la otra parte para que reconozca o niegue la autenticidad de los documentos que se le atribuyen".

(227) MONROY, Juan. "Los principios procesales en el Cdigo Procesal Civil de 1992", en: Anlisis del Cdigo Procesal Civil. Cuzco editores, Lima, 1994, p. 33.

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Un aspecto interesante que precisar es la oportunidad del ofrecimiento de la prueba y la incorporacin de esta al proceso. Si bien, el emplazado con la pretensin niega los hechos y hace referencia a una prueba documental que corrobore dicha negacin, describiendo las caractersticas del documento que acoge el hecho negado, pero no tiene la evidencia fsica del documento y obtenerlo le tomara un tiempo mayor al plazo procesal fijado, podra ofrecer -de manera excepcional-dicho medio de prueba, con cargo a que el juez al momento del saneamiento probatorio, pueda contar con dicha evidencia fsica para decidir su admisin o no. En tal sentido, el contradictorio sobre el documento insertado con posterioridad al ofrecimiento se materializara bajo las reglas del artculo 302 del CPC. No se tratara de una prueba extempornea, pues ella se ofreci dentro del plazo legal, pero su incorporacin tom un tiempo ms all de este. Esto se justificara en "situaciones excepcionales" o extraordinarias que hagan que se altere el plazo para la tacha, pero, que nuestro ordenamiento procesal contempla bajo los alcances del artculo 302 del CPC. En igual sentido, si frente a un cobro dinerario se admite parcialmente los hechos y solo se cuestiona el monto adeudado, pues se alega haber cancelado parte de este, pero no se tiene la evidencia fsica de ese pago, al momento de contestar la demanda, el demandado decide ofrecer una pericia contable para demostrar el monto real del adeudo, pero en el camino de actuacin procesal, logra hallar el documento que demuestra el pago parcial realizado, podra incorporar posteriormente ese documento al proceso, para que se tenga en cuenta al momento de la actuacin pericial, siempre y cuando se agote sobre dicho documento previamente el contradictorio, bajo los alcances del artculo 302 del CPC. Aprecise que en los casos expuestos la prueba se ha ofrecido dentro del plazo legal, pero no se cuenta con la evidencia fsica del documento que acoge el hecho alegado al momento del ofrecimiento; en esos casos, justificados en "situaciones extraordinarias" y validadas por un pronunciamiento judicial, permitirn la incorporacin al proceso de la prueba ofrecida, antes del saneamiento probatorio y con el contradictorio respectivo, para determinar su admisin o no de ella al proceso y su eficacia probatoria, en los trminos que seala el artculo 302 del CPC. 2. A pesar de que la segunda instancia se restringe a la revisin de la sentencia, se admite de manera excepcional y bajo una interpretacin restrictiva, la posibilidad de introducir nuevas pruebas. Esto conllevara a admitir de manera indirecta la apertura a prueba de hechos referidos como nuevos, pero que nuestro Cdigo los califica de "hechos relevantes para el derecho discutido acaecido despus de concluida la etapa de postulacin del proceso" tal como se aprecia del inciso primero del artculo en comentario. Podemos sealar que en forma excepcional se admite la apertura a prueba en segunda instancia, siempre que se refiera a hechos nuevos y a aquellas probanzas que la parte no hubiera podido conocer y obtener con anterioridad, y que pese 676

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a su diligencia no pudo agregar al proceso. Esta posibilidad de ofrecer nuevas pruebas se aplica a los procesos de conocimiento y abreviados. Por otro lado, debe apreciarse lo regulado en el artculo 201 del CPC en relacin a la formalidad de la prueba. Se dice que un defecto en la forma, en el ofrecimiento o actuacin de un medio probatorio no invalida este, si cumple su finalidad. 3. Sobre la oportunidad para la aportacin del medio de prueba, mediante Casacin N 2283-00 CALLAO, publicada en El Peruano el 1 de marzo de 2004, la Sala Suprema advierte en un proceso de interdicto de retener, si en el admisorio el juez design un perito para que intervenga en las diligencias de inspeccin judicial, quien entreg su informe pericial antes de llevarse a cabo la audiencia nica (evidentemente, precluida la etapa postulatoria del proceso), sin observacin alguna de las partes; no es extempornea la prueba ordenada, menos an, que su mrito constituya una trasgresin de normas procesales, pues tal actuacin obedece a lo dispuesto por el artculo 606 del Cdigo Procesal Civil.

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PERTINENCIA E IMPROCEDENCIA

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Los medios probatorios deben referirse a los hechos y a la costumbre cuando esta sustenta la pretensin. Los que no tengan esa finalidad, sern declarados improcedentes por el juez. Son tambin improcedentes los medios de prueba que tiendan a establecer: 1. Hechos no controvertidos, imposibles, o que sean notorios o de pblica evidencia; 2. Hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la otra en la contestacin de la demanda, de la reconvencin o en la audiencia de fijacin de puntos controvertidos. Sin embargo, el juez puede ordenar la actuacin de medios probatorios cuando se trate de derechos indisponibles o presuma dolo o fraude procesales; 3. Los hechos que la ley presume sin admitir prueba en contrario; y, 4. El derecho nacional, que debe ser aplicado de oficio por los jueces. En el caso del derecho extranjero, la parte que lo invoque debe realizar actos destinados a acreditar la existencia de la norma extranjera y su sentido. La declaracin de improcedencia la har el juez en la audiencia de fijacin de puntos controvertidos. Esta decisin es apelable sin efecto suspensivo. El medio de prueba ser actuado por el juez si el superior revoca su resolucin antes que se expida sentencia. En caso contrario, el superior la actuar antes de sentenciar.
CONCORDANCIAS: C.C. C.P.C. C.D.I.P. LEY 26636 art. Vil. arts. 188, 228, 278, 283,286, 332, 368 nc. 2, 394, 442. arts. 398, 408 a 411. art. 31.

LEGISLACIN COMPARADA: C.P.C.M. Iberoamrica C.P.C. Colombia C.P.C.N. Argentina arts. 128, 134. art. 178. arts. 364, 365.

Comentario
1. La admisibilidad se relaciona con la eficacia intrnseca de la prueba, sea por la legalidad del medio, por la idoneidad del elemento propuesto y por la oportunidad 680

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y forma de su ofrecimiento. La no admisin del medio probatorio prohibe ab initio su ingreso a la litis, le priva de eficacia liminar cortndole la posibilidad del debate y sustanciacin. La pertinencia y admisin de la prueba son modalidades que se ocupan de centrar los puntos en discusin, procurando que el debate se concentre en lo verdaderamente til y jurdicamente relevante. Un medio probatorio es pertinente si tiene relacin entre los hechos y la actividad de verificacin que se pretende alcanzar, esto es, la prueba que se pretende actuar debe orientar a demostrar los hechos que necesitan de prueba para que sea considerada pertinente. En cambio, los hechos no controvertidos o que fuesen inconducentes para resolver la controversia no son aptos para provocar la actividad demostrativa o de verificacin de la prueba. Para nuestro Cdigo la prueba impertinente no significa prueba inadmisible sino material que no requiere de verificacin por no ser un hecho afirmado por una de las partes y admitido por la otra, en la contestacin de la demanda (ver ei inciso 2 del artculo en comentario). Los hechos admitidos son aquellos en los que ambas partes estn de acuerdo con su produccin, esto es, no hay discrepancia y por lo general son producto de las afirmaciones de una parte que la otra acepta. Los hechos admitidos generan dos consecuencias inmediatas: obliga al juez a tener presente la afirmacin bilateral al tiempo de sentenciar; y genera suficiente acreditacin sin necesidad de discusin alguna. La admisin de hechos se define como un acto de alegacin, supone el reconocimiento de un hecho introducido por el adversario previamente. Se diferencia de la declaracin judicial porque solo puede versar sobre hechos controvertidos en el proceso. 2. La conducencia de ia prueba es un tema trabajado por la doctrina y consiste en la aptitud legal o jurdica para convencer al juez sobre el hecho a que se refiere. Gozaini'228' al referirse a ella dice que Couture la involucra dentro del concepto de admisibilidad porque entiende que esta se refiere a la idoneidad-de un medio determinado para acreditar un hecho; pero la conducencia se aparta de la admisibilidad porque no representa un anlisis sobre las cuestiones de procedencia formal, sino que se ocupa de sealar la capacidad que tiene el medio para ser conductor de una idea vertebral, para el juicio a verter en la sentencia.

(228) GOZAINI, Osvaldo. La prueba en el'proceso civil peruano, Normas Legales, Lima, 1997, p. 150.

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Una prueba puede ser inconducente pero admisible, pero no es posible observar prueba inadmisible que sea conducente. Gozaini propone el ejemplo de la prueba legalmente prohibida, la que es inadmisible e inconducente. La pertinencia de la prueba se diferencia de la conducencia porque aquella contempla la relacin que el hecho por probar puede tener con el litigio o la materia del proceso, en cambio la conducencia contempla el aspecto de la trascendencia jurdica para generar convencimiento. 3. Otro supuesto que se exime de prueba son los hechos notorios, entendidos estos como aquellos cuyo conocimiento forma parte de la cultura y de la informacin normal de los individuos con relacin a un lugar o a un crculo social y a un momento determinado en que ocurre la decisin. Esta notoriedad no requiere del conocimiento universal, porque se limita a su propia contingencia y circunstancia. La notoriedad requiere que sea efectiva, o sea que pueda estar al corriente de la generalidad de los hombres en el lugar y tiempo en que la decisin ocurre. El concepto de hecho notorio procura por un lado satisfacer el principio de economa procesal ahorrando esfuerzos de actividad a las partes y al rgano jurisdiccional, y por otro lado, permite prestigiar a la justicia, evitando que esta viva de espaldas al saber comn del pueblo, desde que no parece razonable que el juez ignore lo que todo el mundo sabe. Hechos notorios son verdades cientficas, histricas y geogrficas, generalmente reconocidas. La nocin de hecho notorio no incluye el saber que cada uno de los miembros de la sociedad pueda tener, sino cmo pueden adquirir dicha inteligencia con los elementos de informacin que, otro cualquiera, tenga a su alcance. Por citar, la hiperinflacin acaecida en nuestro pas en el gobierno aprista es un hecho notorio, que no requiere prueba indispensable. Gozaini'229' diferencia los hechos notorios del rumor, la fama y la publicidad. Si bien cada uno de ellos informa una cuestin trascendente a un crculo social determinado, no es general y efectivo. El rumor se difumina con el tiempo, con su esclarecimiento, o con una versin contrapuesta. La fama es fugaz y no tiene condicin tctica sino subjetiva; la publicidad finalmente hace a lo pblico, a lo corriente, pero nunca a la notoriedad manifiesta. Para llegar a la notoriedad ser preciso contar con el hecho, los requisitos de generalidad, efectivo conocimiento y permanencia. Al estar el hecho notorio liberado de la carga probatoria es preciso hurgar en esa condicin para determinar si requiere o no de prueba. Al respecto Gozaini propone lo siguiente: "supongamos que la parte alega como hecho notorio el

(229) GOZAINI, Osvaldo. Op. oit., p. 174.

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despilfarro de fortuna de un sujeto al que debe heredar y pide se lo declare incapaz. Aqu el hecho notorio es la prodigalidad pero al mismo tiempo es el hecho controvertido y por tanto, requerir su verificacin". Los hechos evidentes tambin estn eximidos de probar el supuesto que afirma, porque a diferencia del hecho evidente, no ofrece duda alguna. Se capta por la simple mecanizacin de los sentidos, por citar, el sol ilumina, en el verano incrementa el calor, etc. El hecho evidente se muestra por s solo en ausencia de cualquier verificacin. 4. En relacin al inciso 3 diremos que si un hecho cuenta en su favor la presuncin que confirme su presencia y suceso, se encuentra exento de prueba. La presuncin crea una ficcin legal que da por cierto un hecho. Cuando las presunciones no admiten prueba en contrario (juris et de jure) son absolutas; en cambio si soportan la verificacin del contrario, se llaman presunciones relativas (juris tantum). En ningn caso las presunciones son medios de prueba sino un beneficio adicional que reporta la continuidad, precisin y concordancia de ciertos hechos que se muestran de igual manera y que inciden en la valoracin que el juez efecta sobre las pruebas rendidas. Por citar, el abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal importa una intencin definitiva de apartarse de la convivencia y debe ir acompaado de voluntariedad y malicia en la accin, es decir, del propsito de sustraerse de los deberes conyugales de cohabitacin y asistencia, presumindose la voluntariedad cuando falta la razn que justifique el alejamiento, hecho este que debe ser objeto de prueba. Otras presunciones a citar son el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin tiene por padre al marido (artculo 361 del CC); si no se puede probar cul de dos o ms personas muri primero, se las reputa muertas ai mismo tiempo y entre ellas no hay trasmisin de derechos hereditarios (artculo 62 del CC). 5. El inciso 4 de la norma considera improcedentes los medios de prueba que se refieran al derecho. Este se encuentra excluido de la prueba por la presuncin que el derecho debe ser conocido por quien lo debe aplicar; ms an, existe el deber de pronunciarse an frente el vaco normativo. Concurre a esta tarea el principio iura novit cuna por medio del cual se permite al juez calificar adecuadamente el derecho aplicable a los hechos en estudio; tambin concurre el deber de motivar toda sentencia bajo sancin de nulidad, en respeto a la jerarqua de las normas vigentes y el principio de congruencia. En cuanto a la ley extranjera, es deber de la parte que la invoque acreditar la existencia de la norma; por ello la prueba es innecesaria cuando media admisin de su existencia por la parte a quien se opone. Conocido el orden jurdico extranjero es necesario investigar el contenido de la norma alegada, la vigencia 683

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de la misma y la correspondencia de su texto con las publicaciones oficiales. Para la determinacin de estas normas de derecho, Gozain<230) seala que el rgano jurisdiccional no est limitado a las pruebas proporcionadas por las partes; el mismo puede valerse tambin de otras fuentes de conocimiento y ordenar todo lo que conduzca a su utilizacin 6. En otras legislaciones se permite que las partes comnmente puedan excluirlos de la prueba, ya sea por considerarlos inconducentes o por entender que la materia en conflicto puede ser resuelta con las constancias que obran en el expediente. Estamos ante lo que se conoce como la "declaracin bilateral" que las partes presentan para procurar evitar toda la etapa probatoria, pero no condiciona que el rgano judicial pueda ordenar los medios de prueba de oficio que considere pertinente. En atencin al principio dispositivo se posibilita que pese a la existencia de hechos controvertidos pueda marginarse la prueba si se configuran las siguientes hiptesis: todos los justiciables manifiesten que no tienen ninguna a producir; que estas solo se ubican en las constancias del expediente; y que la documental ya incorporada no haya sido objetada. En tales casos, debe ponerse los autos para sentenciar.

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JURISPRUDENCIA

Si del ofertorio de pruebas se advierte que se han ofrecido testigos respecto de dos hechos diferentes, y el juez, sin especificar cul de los dos puntos resulta a su criterio impertinente, rechaza de manera genrica las testimoniales, eilono puede ser de amparo, mxime, que ese medio probatorio s tiene vinculacin directa con la pretensin demandada (Exp. N9 60242-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Nar-vez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 408). Si la sentencia venida en grado no se pronuncia sobre los hechos que forman parte de la pretensin controvertida, ello no puede ser convalidado por el colegiado en atencin al principio de la doble instancia. Es nula la sentencia, si los actores acompaan medios probatorios que no han sido debidamente calificados, esto es, no existe pronunciamiento sobre el ofrecimiento probatorio, omisin que atenta contra el debido proceso (Exp. N3 60743, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 362). Las pruebas que se ofrezcan en el acto postulario del proceso, deben estar referidas a los puntos controvertidos que se originen de la evaluacin de la demanda y de su contestacin, de manera que solo se acten aquellos vinculados a esos puntos y que, naturalmente, no se deriven de hechos aceptados por ambos (Exp. N9 932-98, Tercera Sala Civil,

(230) GOZAINI, Osvaldo. Op. clt., p. 160.

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Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, pp. 376-377). (...) Los jueces estn facultados para declarar la improcedencia de una prueba, como establece el artculo ciento noventa del Cdigo Procesal Civil, pero la resolucin que expidan debe fundamentarse, pues de otro modo resulta arbitraria y imita el derecho de las partes para acreditar los hechos que han expuesto y que se han fijado como controvertidos (Cas. N3 1504-98Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinos-troza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 81-82). Si del tenor de la contradiccin se advierte que uno de los puntos en controversia es la validez o invalidez de los ttulos en ejecucin, no resulta irrelevante admitir la pericia grafo-tcnica ofrecida por el ejecutado (Exp. N3 531-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 230-232). El principio de pertinencia de los medios probatorios exige que los ofrecidos por las partes, guarden una relacin lgico-jurdica con los hechos que sustentan la pretensin o defensa. Los principales sustentos de impertinencia, estn referidos a medios probatorios con los que se pretende acreditar hechos que no fueron afirmados por las partes; y con los que se pretende probar hechos que no encajan en el supuesto tctico de la norma cuya aplicacin pide la parte (Exp. N3 3082-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 366-367). Si el juez de la causa no precisa por qu razn, los medios probatorios resultan impertinentes, viola el principio lgico-jurdico de razn suficiente, dado que en el Derecho las afirmaciones carentes de sustento racional estn proscritas. El principio de pertinencia de los medios probatorios exige que guarden una relacin lgico-jurdica con los hechos que sustentan la pretensin o defensa son expresiones de impertinencia las que pretendan acreditar hechos que no fueron afirmados por las partes y las que prueben hechos que no encajan en el supuesto tctico de la norma cuya aplicacin pide la parte (Exp. N3 2712-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 368-369). La accin impugnatoria de paternidad legtima confiere al hombre casado respecto del hijo que hubiere alumbrado su mujer y del cual no se crea padre. La carga de la prueba recae sobre el marido. Si los hechos y pruebas aportadas al proceso llevan al convencimiento del juzgador que el actor ha cohabitado con la demandada en los primeros 121 das de los 300 anteriores al nacimiento de la menor, resulta inadmisible para demostrar lo contrario la prueba a que se refiere el artculo 413 del Cdigo Civil por estar referida a la filiacin extramatrimonial (Exp. N3 1205-93-lca, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legri-ma, 1997, pp. 217-218). Los medios probatorios deben admitirse en funcin a los puntos controvertidos materia de prueba. En acciones reivindicatoras, si aprueba pericial no presta conviccin ni tiene coherencia con el punto controvertido es necesaria la actuacin de una inspeccin judicial para que el juzgador se forme conviccin (Exp. N3 1297-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 351-352).

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(...) La no admisin de un medio probatorio, por s sola, no configura una violacin del derecho al debido proceso, pues la prueba debe referirse a la materia en controversia, esto es ser pertinente (...) (Cas. N9 2988-98-Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 85-87). (...) En las instandas de mrito se ha procedido conforme a la facultad establecida en el artculo 190 del CPC, al haberse considerado que el citado medio probatorio (pericia gra-fotcnica) no resulta pertinente para acreditar que el ttulo valor puesto a cobro haya sido completado contrariamente a los acuerdos adoptados (Cas. N3 287-99-Lima, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 90-91). (...) No existe impedimento legal alguno para la formulacin de una denuncia (penal), por haberse resuelto la improcedencia de una pericia en un proceso civil (...) (Cas. N3 2905-99-Lima, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 269-270). (...) La sala de revisin expide la resolucin materia de control casatorio, anulando la sentencia apelada y ordenando que el juez de la causa emita una nueva sentencia convocando a una audiencia complementaria para la actuacin de la prueba admitida, ignorando la disposicin clara y precisa contenida en el ltimo prrafo del artculo ciento noventa del Cdigo Procesal, en el sentido de que si la denegacin de la prueba es revocada por el juez superior despus de expedida la sentencia de primera instancia, dicho colegiado antes de resolverla apelacin de la sentencia actuar en esa sede los medios probatorios admitidos (...) Que, la norma antes acotada se sustenta en el principio de economa procesal, pues importa que tos fines del proceso se desarrollen evitando un despliegue innecesario de actividades procesales que pueden cumplirse eficazmente con otra actuacin procesal de ah que el anotado principio est edificado bajo tres aspectos, de economa de tiempo, de esfuerzo y de gastos; por consiguiente, la infraccin de la norma antes acotada es insubsanable pues es trascendente que el proceso se desarrolle al vigor del principio comentado, en sustento de un inters pblico y distanciado del mero inters de las partes, de ah que pese a que el recurrente no ha alegado haber sufrido perjuicio directo con lo resuelto por el colegiado, el vicio materia de la denuncia devenga en insubsanable, pues la economa en el proceso es ms trascendente de lo que comnmente puede significar que el juez inferior acte la prueba por l denegada, toda vez que ello, puede ser practicado por el juez superior al amparo del contenido axiolgico del principio comentado y contenido en la norma materia de la infraccin (Cas. N*1289-99-Llma, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 384-387). Resulta impertinente una pericia grafotcnica con el objeto de determinar si la letra de cambio se emiti en forma incompleta, pues el artculo 9 de la Ley N s 16587 permite que las lagunas en blanco puedan llenarse a posteriori (Exp. N* 355-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 548). (...) Las pruebas que se ofrezcan en el acto postulatorio del proceso deben estar referidas a los puntos controvertidos que se originen de la evaluacin de la demanda y de su contestacin, de manera que solo se acten aquellos vinculados a esos puntos y que, naturalmente, no se deriven de hechos aceptados por ambos (...) (Exp. N* 932-98, Sala Civil para Procesos Abreviados y de Conocimiento, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 88-89).

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LEGALIDAD

Todos los medios de prueba, as como sus sucedneos, aunque no estn tipificados en este Cdigo, son idneos para lograr la finalidad prevista en el artculo 188. Los sucedneos de los medios probatorios complementan la obtencin de la finalidad de estos.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 188, 275 a 283.

LEGISLACIN COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina art. 378.

Comentario
Bajo la libertad de medios se puede adquirir certeza acerca de un hecho litigioso por cualquier medio de prueba que considere til para tal efecto, a pesar de que no est previsto en el Cdigo. Tomando como referencia el Cdigo Procesal, los medios de prueba se pueden agrupar en medios documentales (como un instrumento, un objeto), medios de informacin (como los datos brindados por va de informe), medios por declaracin (como la declaracin de partes o de testigos), medios por investigacin (puede ser directa, como la inspeccin judicial o indirecta, como la pericia); por ltimo, si bien los indicios pueden constituir elementos que pueden integrarse como pruebas, requieren una operacin lgica que no es un medio de prueba, sino que lleva a la presuncin. En ese sentido, resulta coherente lo que regula la norma, en relacin a los sucedneos: que es una actividad complementaria a los medios probatorios. Son tiles para suplir la falta de prueba de un hecho que interese al proceso, con el fin de resolver en el fondo la cuestin debatida. Son considerados sucedneos de prueba, los indicios, las presunciones y las ficciones. La presuncin no es un medio de prueba sino una actividad del juez, que se rige por las leyes lgicas y aplica sus mximas de experiencia que posee como individuo de una determinada sociedad. Esta operacin tiene lugar en un momento posterior a la prctica de los llamados medios de prueba en sentido estricto. Tanto es as que a nadie se le ocurre proponer prueba de presunciones, lo que demuestra que se trata ms bien de una 687

ART. 191

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actividad realizada en el momento de valoracin de la prueba. Segn Ramos Mndez*231', "igual ocurre con la denominada prueba de peritos: estos no prueban nada directamente, sirvo que suministran al juez una mxima de experiencia especializada que el juez no posee. Dicha mxima la utiliza el juez para las actividades de valoracin. Por lo tanto, los peritos solo suplen la falta de conocimientos especializados por parte del juez". Otro de los sucedneos, son los indicios. Este constituye una prueba indirecta de la cual el juez puede sacar conclusiones tiles para la demostracin de los hechos. Es punto de partida para establecer una presuncin. Es una prueba crtica o lgica o indirecta. Para Fenech(232), los indicios pueden concebirse "como hechos que, por s solos, no pueden constituir un hecho base del que pueda establecerse como cierto el hecho presunto; la relacin se establece entre una serie o conjunto de hechos, de una parte, que son los indicios, y un solo hecho de la otra parte, y nicamente cuando todos los indicios convergen sobre este otro hecho, puede este admitirse como cierto". Por ltimo, la ficcin legal es un hecho conscientemente inexistente. Responde a exigencias del sistema jurdico, de formular mentiras tcnicas consagradas por la necesidad. La ficcin, a diferencia de las presunciones, seala Devis Echean-da(233), "solo puede ser obra del legislador y consiste en suponer existente o inexistente un hecho o una cosa que no es as, o en trasladar las consecuencias jurdicas de un estado de cosa a otra diferente, como si fueren iguales". TT^ JURISPRUDENCIA
Si bien el contrato de arrendamiento para que surta eficacia no requiere de formalidad alguna, sin embargo, es necesario que se demuestre su existencia a travs de los medios probatorios pertinentes, a efecto de hacer valer las consecuencias que de este deriven (Exp. Ns 58891-97, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marlanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. 222). (...) Tratndose de un contrato de suministro este puede probarse por cualquiera de los medios que permite la ley, pero si se hubiese celebrado por escrito, su mrito prevalecer sobre todos los otros medios probatorios, lo que significa que no se exige la forma ad solemnitatem sino ad probationem (...; (Cas. N* 203-94Aambayeque, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 447-448).

(231) RAMOS MNDEZ, Francisco. Derecho Procesal Civil. T. II, 5 ed. Bosch, Barcelona, 1992, p. 537. (232) FENECH, Miguel. El proceso penal, Barcelona, 1956, p. 136, citado por DE PINA, Rafael. Tratado de las pruebas civiles, 3 ed., Porra SA, Mxico, 1981, pp. 244-245. (233) DEVIS ECHEANDA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, PruebaspxScialesXW, 10ed., Dika, Medelln, 1994, p. 551.

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MEDIOS PROBATORIOS TPICOS ARJiCULOJ 92]


Son medios de prueba tpicos: 1. La declaracin de parte; 2. La declaracin de testigos; 3. Los documentos; 4. La pericia; y, 5. La inspeccin judicial.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. LEY 26636 arts. 193, 213 a 274. art. 29.

LEGISLACIN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamrica C.P.C. Colombia art. 136. art. 175.

Comentario

1. El presente artculo nos invita a distinguir entre medio de prueba y fuente de prueba. Este ltimo es un concepto extrajurdico que se utiliza para referir a todo elemento de la realidad anterior al proceso; en cambio, medio de prueba es un concepto jurdico y procesal que alude a la actividad para incorporar las fuentes de prueba al proceso. Son los instrumentos necesarios que deben utilizar los sujetos procesales para servirse de estas en el proceso; por ejemplo, las huellas dactilares que se descubren en la pericia, para acreditar quien cometi el delito. 2. Los medios de prueba son instrumentos de los que se valen las partes para llevar al proceso las afirmaciones que han de corroborar las vertidas en sus escritos. Estos medios pueden ser clasificados teniendo en cuenta el objetivo de la prueba en directa o inmediata y prueba indirecta o mediata. La primera tiene por objeto producir afirmaciones susceptibles de ser comparadas directamente con las vertidas en los escritos de alegaciones; la segunda sirve a su vez para extraer nuevas afirmaciones, que permitiran fijar por deduccin los hechos controvertidos. Por eso se le conoce como prueba indiciaria, por presunciones. Dentro de la prueba directa, se suele distinguir, atendiendo a la naturaleza del medio de prueba de donde procede, entre pruebas personales y pruebas reales. En el primer caso ubicamos a los testigos, confesin y peritos. En el segundo a los documentos. 689

ART. 192

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Tambin se habla de prueba directa e indirecta en otro sentido, segn que el juez pueda directamente percibir el hecho por s mismo (inspeccin judicial) o bien a travs de un instrumento adecuado (documento, testigos). Otra clasificacin que asume los medios probatorios se expresa en medios tpicos y atpicos. Los primeros estn descritos en el artculo 192 del CPC y los atpicos en el artculo 193 del CPC. 3. La redaccin de estos artculos pone fin a una vieja discusin respecto a los efectos de la enumeracin legal. Se preguntaba si la enumeracin de los medios de prueba implica una limitacin de estos, o por el contrario, existe nmerus apertus. Al respecto diremos que la enumeracin legal no agota las posibilidades tericas de cualquier otro medio de prueba concebible, pues las posibilidades tcnicas permiten hallazgos de nuevos medios de prueba, como por ejemplo, las grabaciones magnetofnicas, las pelculas, los registros informticos, etc. La utilizacin de estas nuevas posibilidades son recogidas como medios probatorios tpicos en el artculo 193 del CPC. 4. La norma contiene cinco medios de prueba tradicional que se describen a continuacin: 4.1. La declaracin de parte es la prestada en el proceso por cualquiera de las partes, a requerimiento de la contraria, mediante contestacin, con previo juramento o promesa de decir verdad, a un interrogatorio formulado por escrito, llamado pliego interrogatorio. 4.2. La declaracin de testigos son percepciones de terceros sobre hechos pasados. En ella concurren el deber de comparecer, de declarar y decir la verdad. 4.3. Los documentos son los objetos susceptibles de representar una manifestacin del pensamiento con prescindencia de la forma en que se exterioriza. 4.4. La pericia es la actividad que se desarrolla en virtud de un encargo judicial por personas distintas de las partes del proceso, especialmente calificadas por sus conocimientos tcnicos, artsticos o cientficos, ajenos tanto al comn de la gente como al campo especfico del derecho que es del dominio del juzgador. 4.5. La inspeccin judicial es el reconocimiento que liace el juez de manera directa, a travs de sus percepciones, sobre lugares, cosas y personas para verificar las cualidades, condiciones o caractersticas. En conclusin, podemos decir que se entiende por prueba, tanto los medios como las razones o motivos contenidos en ellos y el resultado de estos; sin embargo, el artculo con acierto permite distinguir la nocin de prueba de los medios de prueba. Prueba judicial son las razones o motivos que sirven para llevar al juez certeza sobre los hechos; medios de prueba son los elementos o instrumentos 690

ACTIVIDAD PROCESAL

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utilizados por las partes y el juez para obtener la prueba. Puede existir un medio de prueba que no contenga prueba de nada, si de l no se obtiene ningn motivo de certeza. ^ JURISPRUDENCIA
La prueba pericial es procedente cuando para apreciacin de los hechos controvertidos se requiere de conocimientos especiales. El informe pericial tiene nicamente valor ilustrativo (Exp. N s N-261-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 360).

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MEDIOS PROBATORIOS ATIPICOS

teMnsMH
Los medios probatorios atpicos son aquellos no previstos en el artculo 192 y estn constituidos por auxilios tcnicos o cientficos que permitan lograr la finalidad de los medios probatorios. Los medios de prueba atpicos se actuarn y apreciarn por analoga con los medios tpicos y con arreglo a lo que el juez disponga.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. LEY 26636 arts. 188, 192, 300. art. 29.

Comentario
Tanto la redaccin del artculo 192 como el actual, son el resultado de una vieja discusin respecto de los efectos de la enumeracin legal de los medios de prueba. Se preguntaba si la enumeracin de estos, implica una limitacin de estos, o por el contrario, permite el nmerus apertus. Al respecto diremos que la enumeracin legal que contiene el artculo 192 del CPC no agota las posibilidades de recurrir a otro medio de prueba, pues las posibilidades tcnicas y cientficas permiten hallazgos de nuevos medios de prueba. Cuando estemos ante el supuesto del medio de prueba atpico, la norma seala que se actuarn y apreciarn por analoga con los medios tpicos y con arreglo a lo que el juez disponga; por ejemplo, los registros informticos sern trabajados como medios documentales y su reconocimiento se sujetar a lo que seala el artculo 251 del CPC "las publicaciones en diarios, revistas, libros y dems impresos, cualquiera sea el medio tcnico utilizado, sern reconocidos por sus autores o responsables".

JURISPRUDENCIA
A pesar de que el juez admite como medio probatorio la cinta de video, la que es visualizada en audiencia, pero no se transcribe en las actas su contenido ni las apreciaciones que se hubieren hecho sobre l; es nula la sentencia que se fundamenta en dicho medio probatorio bajo el argumento que no aporta mayores elementos.

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Para que la Sala pueda valorar la cinta de video ofrecida como prueba, el juez debi transcribir la visualizacin de este, en el acta de audiencia; afn de que el colegiado tenga conocimiento de lo visualizado, al sentenciar (Exp. N9 647-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Maranella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 380-381).

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PRUEBAS DE OFICIO

ARTCULO 194
Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar conviccin, el juez, en decisin motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuacin de los medios probatorios adicionales que considere convenientes. Excepcionalmente, el juez puede ordenar la comparecencia de un menor de edad con discernimiento a la audiencia de pruebas o a una especial.
CONCORDANCIAS: CP.C. CT. C.N.A. LEY26S72 LEY26636 LEY27444 D.S. 017-93-JUS

arts. 51 inc. 2, 222,229, 238 art. 126. art. 174. art. 37. art. 28. art 163. art. 5.

LEGISLACIN COMPARADA: CP.C. Colombia C.F.P.C. Mxico arts. 134, 179, 180. arts. 79, 80.

Comentario
1. El principio dispositivo ha sufrido una variacin en materia probatoria. Tradicionalmente se sostena que la decisin deba basarse, nica y exclusivamente, en los medios de conviccin aportados por las partes, habida cuenta que el juez careca de poderes para disponer oficiosamente de la prctica de pruebas. Con esta limitacin el proceso fue utilizado en perjuicio de terceros, pues ante la ausencia efectiva de la fiscalizacin del juez, quien no dispona del mecanismo de la prueba de oficio, no poda desenmascarar los propsitos soterrados que animaban a las partes fraudulentas en el proceso judicial. Bajo este sistema tradicional se justificaba la figura del "juez convidado de piedra" o "juez espectador", pues le estaba prohibido practicar pruebas de oficio, ya que ella era labor privativa de las partes. Solo el juez tena que conformarse con la buena o mala informacin que le suministraren estas. Esta expresin clsica del principio dispositivo es cuestionada por la ciencia procesal alemana del siglo XIX, al distinguir derecho y proceso. Se sostena que la libre disposicin del Derecho material le corresponde a las partes, pero ello no implica que estas puedan disponer del proceso.

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La nueva expresin del dispositivo a travs del llamado principio de aportacin, seala que las partes tienen el monopolio de aportar al proceso los elementos tcticos de sus pretensiones, los hechos y los medios de prueba; pero esto ltimo no es exclusividad de las partes. El juez no se limita a juzgar sino que se convierte en un verdadero gestor del proceso, dotado de grandes poderes discrecionales, orientados no solo a garantizar el derecho de las partes sino principalmente a valores e intereses de la sociedad. Expresin de ello es la facultad probatoria de oficio que maneja el juez, como expresin de los amplios poderes discrecionales que se le ha otorgado a fin de contribuir a garantizar no solo los derechos individuales de los ciudadanos sino los intereses pblicos o sociales de la colectividad. 2. Con el nuevo sistema dispositivo se exige un juez diferente del convidado de piedra. Se busca un juez director del proceso, que lo impulse, que lo gobierne y que intervenga activamente en l. Un juez que pueda acordar pruebas por su propia iniciativa, bajo dos circunstancias: dentro de los lmites de las pretensiones de las partes; y en cualquier momento del proceso. Ello no significa que las partes queden liberadas de la carga de la prueba, puesto que ellas estn en inmejorable posicin de suministrar los medios idneos para acreditar lo fctico de sus preten siones, ya que quin mejor que ellas para conocer de las particularidades de la relacin que ha originado el conflicto. En ese sentido, nuestro ordenamiento procesal confiere facultades al juez para que el proceso civil sea una autntica comunidad de esfuerzos, tanto del juez como de las partes. El artculo 51 inciso 2 y 3 del Cdigo permite al juez realizar actos procesales para el esclarecimiento de los hechos controvertidos u ordenar en cualquier instancia la comparencia personal de las partes, a fin de interrogarlas sobre los hechos discutidos. Por otro lado, debemos sealar que en materia probatoria debe distinguirse entre actos de demostracin y actos de verificacin. En los primeros se incluyen los originados por las partes y en los segundos los provenientes de la iniciativa del juez, aunque al final tanto los unos como los otros confluyan en un solo punto, probar los hechos que se alegan. 3. Las pruebas oficiosas deben ejecutarse con todas las formalidades, pues no son pruebas privilegiadas. Lo nico que las diferencia es su origen, pues pro vienen de un pedido del juez y en cuanto al momento, porque pueden ingresar previamente para resolver alguna excepcin o la sentencia. La facultad probatoria del juez, por regla general, debe desarrollarse dentro de los lmites que sealan los hechos de las partes que es materia del debate, pero esos lmites pueden ser superados cuando se advierte la posibilidad de actividad fraudulenta en el proceso. 695

ART. 194

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Por otro lado, si bien solo los hechos articulados por las partes pueden ser objeto de demostracin, esta regla no obsta a que el juez examine la pertinencia de un hecho diverso demostrado pero sin la oposicin del adversario. Frente a estos lmites del juez existen dos opiniones polarizadas. Gelsi Bidart sostiene que la iniciativa probatoria le permite al juez investigar inclusive ms all de los hechos expuestos en los respectivos escritos postlatenos. Se procura que el juez sea elemento activo, protagnico del proceso, incluso en materia probatoria: iniciativa probatoria; asuncin de la prueba, direccin de su diligenciamiento; participacin directa en esta; evaluacin siguiendo las reglas de la sana crtica. El juez no se halla limitado o condicionado a la previa actividad probatoria de las partes, por el contrario, el juez podr complementar la prueba producida por las partes y aun en casos que estas no hayan producido prueba alguna, en ejercicio del poder deber que se le otorga puede y debe suplirla y ello aunque las partes hayan incumplido su carga probatoria por omisin, negligencia o insuficiencia. Otra posicin es la que sustenta Vscovi, piensa que las limitaciones se refieren sobre el principio de la carga probatoria y en la imparcialidad necesaria que impide al juez sustituir la voluntad de las partes. No significa pasar del sistema dispositivo al inquisitivo, pese a que el juez adquiera un protagonismo esencial. En esa misma lnea, Joan Picoy sostiene que el permitir al juez la iniciativa probatoria no afecta el objeto litigioso (influenciado por el principio dispositivo) sino el orden del proceso para incorporar los medios de prueba. Tampoco es vlido el argumento que al tomar la iniciativa probatoria de oficio, el juez est prejuzgando su decisin final pues cuando este decide llevar a cabo una prueba, no sabe si ser a favor o en contra de una de las partes. La razn de ser no es apoyar al ms dbil, sino otorgar efectiva tutela judicial. 4. La prueba de oficio debe observarse con respeto al derecho de defensa de las partes. Se afecta cuando se realicen a espaldas de las partes o se les limita el derecho de contradiccin sobre la prueba obtenida. Ntese que la prueba de oficio puede ser ordenada bajo resolucin inimpugna-ble, pero motivada. En ese sentido, lase el siguiente pronunciamiento'234': "no obstante ser inimpugnable la facultad discrecional del juez para ordenar pruebas de oficio, ello no significa que dicha prerrogativa no sea posible de remedios procesales, cuando no existe razonabilidad en la decisin adoptada". Blanco Gmez(23S) al analizar la posibilidad de la impugnacin presenta dos posturas. Una, donde el

(234) Exp. Na 47739-2471 -98-Sala de procesos ejecutivos de Lima. (235) BLANCO GMEZ, Jos Luis. Sistema dispositivo y prueba de oficio en el procedimiento civil, 2*ed., Ediciones Gustavo Ibez, Bogot, 1994, p. 120.

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juez no sea expuesto al riesgo del prejuzgamiento, toda vez que forzado por un recurso sobre la finalidad que persigue con la prueba de oficio, tenga que adelantar conceptos, situacin altamente perturbadora; otra posicin se orienta a cerrar camino a las dilaciones a que pudieren incurrir las partes para demorar el proceso. La prueba de oficio no es una creacin estril, carente de significacin prctica. Todo lo contrario, busca asegurar la efectiva igualdad de las partes en el proceso, el descubrimiento de fraudes en detrimento de terceros y de evitar sentencias inhibitorias y nulidades. Blanco Gmez'236', considera adems que en muchas ocasiones las partes no alcanzan acreditar los extremos de sus pretensiones, sea por errores, descuidos, negligencias, etc., lo cual determinara un fallo alejado de la justicia y contrario a la finalidad del proceso. El juez, con la iniciativa oficiosa, puede en cualquier momento ordenar las pruebas necesarias para "verificar" los hechos del debate. Por otro lado, el costo de estas pruebas deben ser asumidas por ambas partes; a pesar de que la norma no lo seale de manera expresa para todos los medios de prueba, podemos remitirnos al artculo 271 del CPC que dispone "el honorario del perito ser pagado proporcionalmente por las partes". 5. Otro aspecto a tener en cuenta en la prueba de oficio es la distincin entre fuente y medio de prueba. En esta distincin no podramos dejar de citar la influencia de Sents Melendo, quien seala que todas las fuentes son anteriores al proceso y se incorporan a l haciendo uso de los medios de prueba; por citar, la fuente es el conocimiento que tiene el testigo de los hechos, el medio es la declaracin que presta. La fuente es la cosa u objeto que se somete al perito, el medio es el examen expresado en el dictamen pericial. Hay ciertas fuentes de prueba que a su vez son medios de prueba, como los documentos pblicos o privados reconocidos, por lo que no requieren otro elemento complementario para su corroboracin, pues ese registro puede advertirse de modo inmediato por los conocimientos que se tienen regularmente. Otras fuentes, cuando no se manifiestan por s requieren ser auxiliadas por vas particulares llamadas "medios", es decir, mecanismos que es preciso indicar y realizar y que se van a usar para traer el conocimiento de la fuente, al proceso. Esta distincin es importante para apreciar en mejor forma la prueba de oficio, pues ella solo opera sobre las fuentes de pruebas, que estn en el proceso, pero que requieren ser expresadas o transportadas, a travs de medios de prueba idneos que la recojan y trasladen en mejor forma al proceso. 6. La facultad probatoria de oficio no es exclusiva de los jueces de primera instancia, sino de todos los magistrados en general. En tal sentido, se advierte en algunos pronunciamientos judiciales la tendencia a declarar la nulidad de las

(236) BLANCO GMEZ, Jos Luis. Op. cit, p. 104.

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sentencias por prueba diminuta (reprobando al juez de primera instancia, no haber hecho uso de la facultad de oficio) disponiendo al juez las ejecute bajo un listado, en el que se detalla el medio a realizar y lo que se debe buscar. Al respecto, la Sala Suprema de la Nacin seala(237) "dentro de un sistema de libre valoracin de la prueba, si la instancia superior no est de acuerdo con la valoracin de los medios probatorios efectuados por el inferior, tiene expedita su atribucin revocatoria del fallo apelado, pero no puede disponer que este vare la conviccin a la que haya arribado, ni mucho menos ordenarle actuar pruebas de oficio por ser esta una funcin discrecional del juez, que puede ejercer cuando de los medios probatorios ofrecidos por las partes no haya arribado a una conviccin sobre los hechos materia de controversia". Una primera reflexin que surge al respecto, es si realmente est operando una facultad o una imposicin probatoria. Como bien seala un pronunciamiento judicial'238', "no se le puede obligar al juez a apreciar los medios probatorios en un sentido distinto al por l asumido, ms an si los medios probatorios evaluados por el rgano inferior le han creado conviccin respecto a la solucin que ha dado al conflicto, consecuentemente no tiene obligacin de actuar prueba de oficio si los que tiene le bastan para sustentar su decisin, de lo contrario se estara interfiriendo en su independencia jurisdiccional de valoracin de los medios probatorios". Otro pronunciamiento en igual sentido encontramos en la Casacin NQ 673-2000Lima, del 4 de mayo de 2000, emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema que seala "en aplicacin del principio de "independencia jurisdiccional" contenido en el artculo 16 de la LOPJ, ningn magistrado de instancia superior puede interferir en la actuacin de los magistrados de instancias inferiores y disponer que estos acten tales o cuales pruebas, las que podrn ser actuadas de oficio siempre y cuando de acuerdo a la funcin discrecional del juez, este las considere necesarias". Ntese que lo que recoge el artculo 194 del CPC se refiere a una facultad de iniciativa probatoria, que puede ser ejercida por todos los jueces para verificar las fuentes de prueba que aportan las partes a travs de los medios de prueba insuficiente; en tal sentido, si ella operase as, perfectamente podra el juez de apelaciones ejecutar, en su instancia, la prueba de oficio que lleve a verificar o corroborar las fuentes que ya existen en el proceso y sobre las cuales pudiere existir alguna duda. En ese sentido, vase en la Casacin N9 4309-2001-Lima,-de fecha 13 de diciembre de 2002 en que la Sala Suprema considera que "la Sala Superior debe ordenar se acten los medios probatorios que consideren conveniente y no remitir los autos a la instancia inferior". En ese sentido, perfectamente la instancia revisora si tuviere dudas sobre el derecho declarado, en

(237) Casacin Na 671-99 - Chincha, publicada en El Peruano 01/ 09/ 99, p. 3409. (238) Casacin N 2601-98 - Lima, publicada en El Peruano 12/06/99, p. 2988.

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atencin a la insuficiencia de los medios de prueba aportados por las partes, podr verificarlo en su instancia, mediante la actuacin probatoria de oficio. Como lo seala el inciso 3 del artculo 51 del CPC, los jueces estn facultados para "ordenar en cualquier instancia la comparecencia personal de las partes, a fin de interrogarlas sobre los hechos discutidos. Las partes podrn concurrir con sus abogados". Con la actuacin de oficio, no se vulnera ni restringe la posibilidad del ejercicio de la defensa de las partes, pues necesariamente debe practicarse con citacin de ellas, las que tendrn la posibilidad de impugnar su resultado, invocando el conocimiento sobreviniente en la forma que seala el artculo 302 del CPC. Tampoco es pasible de declarar la nulidad de la sentencia por estar sustentada en prueba diminuta, todo lo contrario, si no est suficientemente acreditado el derecho que se alega, se rechaza la pretensin; si tuviere dudas, se verifica para confirmar o revocar lo decidido, mas no puede ser argumento para declarar la nulidad de dicho acto procesal. Si partimos por reconocer que las nulidades se justifican en la medida que causen agravio, no se podra entender dnde aparece materializado el agravio, cuando el juez de primera instancia, convencido con las pruebas aportadas al proceso, declara el derecho. Si para el revisor el sustento probatorio es insuficiente, para su propia conviccin, que lo corrobore con su propia actuacin en la instancia de revisin, recin all podr verificar la certeza de lo declarado y confirmar lo decidido, o caso contrario, revocar y reformar lo resuelto. Las partes tienen la carga de la prueba en oposicin a la iniciativa probatoria del juez. Facultad probatoria versus carga probatoria se explica en que esta ltima es una conminacin o compulsin a ejercer el derecho. Es un imperativo que grava el derecho del titular. Dicha carga, por ley, le ofrece limitantes a la prueba de parte; as pues, en el caso del proceso sumarsimo y ejecutivo, solo sern admisibles la declaracin de parte, los documentos y la pericia (ver los artculos 700 y 591) o en los procesos de ejecucin de garantas que solo limita la prueba a la documental (ver el artculo 722). Esta restriccin en los medios de prueba, que puedan ofrecer las partes como la carga probatoria, no es extensiva a la iniciativa probatoria de oficio, la que puede incorporar medios de prueba, aun superando las limitaciones sealadas. La Casacin Na 4309-2001 -Lima, de fecha 13 de diciembre de 2002 ya citada se orienta en ese sentido. Vase que en un proceso de ejecucin de garantas, a travs de la prueba de oficio, se incorpor la pericia grafotcnica, a pesar de que el artculo 722 del CPC solo admite prueba documental. En las Salas Civiles de Lima, encontramos en igual forma el siguiente pronunciamiento, en un proceso sumarsimo(239): "tratndose de ocupacin precaria,

(239) Ver Exp. N9 34553-98-Sala de Procesos Sumariamos de Lima.

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el juez haciendo uso de la facultad de oficio, debe practicar la inspeccin judicial en el inmueble materia de desalojo, con intervencin de peritos, para determinar el rea que ocupan los demandados y si la misma se encuentra dentro de la propiedad que invoca tener la demandante". Por ltimo, es necesario precisar que sera una utopa pensar que con las pruebas de oficio se van a acabar las sentencias con premisas cuestionables e injustas, porque habr casos que la prueba de los hechos se tomen imposible, a pesar de todos los esfuerzos realizados con la iniciativa probatoria de oficio, pero el buen uso discrecional podra contribuir a lograr fallos acertados que generen mayor confianza en la justicia.

JURISPRUDENCIA
No debe perderse de vista que el proceso es un instrumento a travs del cual se trata de alcanzar el valor supremo de todo ordenamiento jurdico que es la justicia; en nuestro Cdigo Procesal ha sido concebido, en el artculo III del Ttulo Preliminar, como un fin abstracto; en ese sentido, este Supremo Tribunal considera que como regla general, en todo proceso, se debe procurar llegar a establecer la verdad material objetiva, sustentada en medios probatorios idneos y concretos, aportados por las partes o incluidos de oficio, con lo que se estar emitiendo una decisin materialmente justa. Bajo esa ptica, en el caso de autos, las instancias de mrito deben establecer con certeza la existencia, su monto o cuanta exacta de la deuda reclamada, sobre todo si se tiene en cuenta -que al momento de absolver la contradiccin- se ha incorporado una nueva liquidacin de saldo deudor con un monto menor al reclamado, el que debe ser confrontado con los dems medios probatorios aportados al proceso y de ser el caso -si las pruebas son insuficientes- debe incorporarse pruebas de oficio, todo con el nico objetivo de buscar la verdad material objetiva, pues de lo contrario importara emitir una decisin injusta, que obviamente atenta contra el derecho a un debido proceso en su acepcin sustantiva (Cas. N 5871-2007-Moquegua, Primera Sala Civil Permanente Suprema, 10/04/2008). Si se realiz la cesin de garanta hipotecaria porque el ejecutante asumi el pago de la letra, la misma que al ser descontada aparentemente pretendi ser cancelada con el cheque girado y rechazado luego por falta de fondos; el juez, para un esclarecimiento pertinente, de oficio debe ordenar que el ejecutante presente los documentos que dieron origen a la deuda que fue pretendida cancelar con el cheque (Exp. Ns 98-33035-3116, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 402). . Si se solicita la ineficacia del acto jurdico porque el demandado transfiri la propiedad del vehculo tres das despus de que el demandante iniciar la accin judicial, a efecto de hacerse pago de la acreencia; el juez debe ejercitar las pruebas necesarias de oficio que le permitan dilucidarla cuestin controvertida (Exp. N* 14447-97, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 404).

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Opera la actuacin oficiosa de los medios probatorios adicionales, que se considere convenientes, cuando los ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar conviccin en el juzgador respecto a los hechos expuestos por estas. Tratndose de ocupacin precaria, el juez, haciendo uso de la facultad de oficio, debe practicar la inspeccin judicial en el inmueble materia de desalojo, con intervencin de peritos, para determinar el rea que ocupan los demandados y si la misma se encuentra dentro de la propiedad que invoca tener la demandante (Exp. N3 34553-98, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 389). Es nula la sentencia que solo ha declarado fundada la demanda en uno de los extremos de las pretensiones. Para sealar el monto, si el resarcimiento del dao no pudiera ser probado, debe fijarse con valoracin equitativa, en aplicacin del artculo 1332 del CC. Si el juzgador considera insuficiente las pruebas ofrecidas para determinar el monto del dao a resarcir, este debe, con la facultad que le confere el artculo 194 del CPC, actuar medios probatorios adicionales, que considere convenientes (Exp. N* 1194-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 365). Si el fundamento de la contradiccin en la ejecucin de garantas es que las edificaciones levantadas sobre el terreno hipotecado constituyen bienes sociales, el juez debi solicitar mayor informacin sobre el predio y no sentenciar con pruebas diminutas (Exp. N3 99-16479-3408, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 367). No se le puede obligar al juez a apreciar los medios probatorios en un sentido distinto al por l asumido, ms an si los medios probatorios evaluados por el rgano inferior le han creado conviccin respecto a la solucin que ha dado al conflicto, consecuentemente no tiene obligacin de actuar prueba de oficio si los que tiene le bastan para sustentar su decisin, de lo contrario se estara interfiriendo en su independencia jurisdiccional de valoracin de los medios probatorios (Cas. Na 2601-98-Llma, El Peruano, 12/06/99, p. 2988). Dentro de un sistema de libre valoracin de la prueba, si la instancia superior no est de acuerdo con la valoracin de los medios probatorios efectuados por el inferior, tiene expedita su atribucin revocatoria del fallo apelado, pero no puede disponer que este vare la conviccin a la que haya arribado, ni mucho menos ordenarle actuar pruebas de oficio por ser esta una funcin discrecional del juez, que puede ejercer cuando de los medios probatorios ofrecidos por las partes no haya arribado a una conviccin sobre los hechos materia de controversia (Cas. N" 671-99Chincha, El Peruano, 01/09/99, p. 3409). La actividad probatoria oficiosa del juez, a favor de la tesis de una de las partes y con posterioridad al mandato de ejecucin para acreditar la exigibilidad de la obligacin, desnaturaliza el proceso, afecta el derecho al debido proceso y constituye renuncia a la oportuna calificacin de los requisitos de procedencia y admisibilidad de la demanda (Exp. N3 42501-180998, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 601-602).

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No obstante ser inimpugnable la facultad discrecional del juez para ordenar pruebas de oficio, ello no significa que dicha prerrogativa no sea pasible de remedios procesales, cuando no existe razonabilidad en la decisin adoptada (Exp. N* 47739-2471-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 424-425). Ante la incertdumbre de dictmenes contradictorios, el juez debe hacer uso de la facultad que le confiere el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil y ordenar nueva pericia u otras diligencias necesarias para su esclarecimiento, ya que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses (Exp. N9 718-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 410-412). Si se persigue la declaracin de ineficacia del actojundico de compraventa celebrado por los demandados para burlar el crdito que ha sido declarado mediante sentencia judicial; el juez debi tener en cuenta dicho proceso para verificar si el demandado tenia conocimiento del mismo y as determinar si la misma se efectu con la situacin de perjudicar a la demandante (Exp. N* 149599, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 412-413). Procede declarar la nulidad de la sentencia, si las pruebas aportadas por los accionantes resultan insuficientes para determinar si el inmueble materia de desalojo, es el mismo que ocupa el demandado y al que se refiere la titulacin presentada por los pretensores. El juez para dilucidar el tema en debate, debe recurrir a una inspeccin judicial de oficio asistida por peritos, a efectos de determinar la real ubicacin del bien ocupado por el demandado (Exp. N* 529-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 375). Resulta atentatorio de los derechos de una de las partes, requerir reiteradamente la presentacin del certificado de numeracin municipal, tanto porque el documento catastral que obra en el proceso, contiene la informacin necesaria para la identificacin del inmueble, cuanto porque el juez puede hacer uso de la prueba de oficio, en caso considere de necesidad esencial una prueba documental determinada (Exp. N11686-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 373). Si las pruebas aportadas no son determinantes para orientar sobre la cuanta de la inejecucin de la obligacin, debe el Magistrado hacer uso del principio previsto en el artculo 1332 del CC para los efectos del resarcimiento del dao (Exp. N* 1980-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 198). (...) En aplicacin del principio de 'Independencia Jurisdiccional' contenido en el artculo diecisis de la norma legal antes acotada (D.S. NB 017-93-JUS), ningn magistrado de instancia superior puede interferir en la actuacin de los magistrados de instancias inferiores y disponer que estos acten tales o cules (sic) pruebas, las que pondrn ser actuadas de oficio siempre y cuando de acuerdo a la funcin discrecional del juez este las considere necesarias (...) (Cas. N a 673-2000Lima, Sala Civil Permanente, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 205-206).

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(...) La facultad del juez de ordenarla actuacin de medios probatorios adicionales, no es absoluta sino por el contraro resulta supeditada a que los ofrecidos por las partes sean insuficientes, obviamente al tiempo del ofrecimiento, requiriendo de una decisin motivada, que asi es inimpugnable (...) (Exp. N9 653-95, Cuarta Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 201-202). Procede declarar la nulidad de la sentencia si es necesario que el juez cuente con todos los elementos que le permitan efectuar una valoracin conjunta de todos los medios probatorios que le produzcan certeza respecto a los puntos controvertidos. Para ello, el juez debe hacer uso de la facultad que le confiere el artculo 194 del CPC (Exp. N3 N-760-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 336). Los medios probatorios deben admitirse en funcin a los puntos controvertidos materia de prueba. En acciones reivindicatoras, si la prueba pericial no presta conviccin ni tiene coherencia con el punto controvertido es necesaria la actuacin de una inspeccin judicial para que el juzgador se forme conviccin (Exp. N9 1297-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 351-352). (...) La liquidacin de los intereses compensatorios y moratorios que la demandada los estima excesivos, requera de una prueba pericial para establecer su monto; sin embargo, no obstante la naturaleza del problema, el juez no solo no admiti la prueba pericial ofrecida con tal objeto por la demandada sino que tampoco dispuso su actuacin de oficio y prefiri dejar la liquidacin para que se verifique en ejecucin de sentencia, cuando (...) debi tener lugar durante la etapa de conocimiento para poder sealar en su fallo la suma a pagar, como adems as lo haba pedido la accionante en su demanda; de modo que bajo este aspecto es evidente que se han infringido las garantas de un debido proceso limitando el derecho que la demandada tiene para probar la razn de sus afirmaciones (Cas. N9 388-99-Llma, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 556-558). Si los medios probatorios ofrecidos por las partes son insuficientes para formar conviccin, el juez en decisin motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuacin de los medios probatorios adicionales que considere convenientes. La actuacin de pruebas de oficio puede hacerse incluso despus de la etapa postulatoria, mxime si dichas pruebas ayudarn a producir certeza en el juez sobre los puntos controvertidos (Exp. N9 274-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 353-354). SI la contradiccin se sustenta en que la entidad bancaria no cumpli con remitir al domicilio de la ejecutada el estado de cuenta del saldo deudor, sino a una direccin distinta y no obrando en autos documento alguno que acredite fehacientemente que el domicilio sealado por la obligada al aperturar su cuenta corriente corresponda al consignado en la carta notarial, el juez de oficio debe actuar los medios probatorios para determinar el domicilio de la ejecutada al aperturar la cuenta corriente (Exp. N9 167-97, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 605).

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(...) Constituye un principio procesal que los medios probatorios deban ser ofrecidos por las partes, tal como se aprecia del artculo ciento ochentinueve del Cdigo Adjetivo, estableciendo dicho Cdigo, adems, la posibilidad de la actuacin de pruebas de ofcio solo cuando los dems medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para crear conviccin en el juez, a contrario sensu, si estos le han bastado para sustentar su decisin es innecesaria tal actuacin de oficio (Cas. N* 2601-98-Lima, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 198-200). (...) No solo al juez se le reconoce un papel protagnico para gestionar la prueba que conduzca a conocerla verdad de los hechos, sino tambin que es un derecho subjetivo de tas partes a intervenir en la actividad probatoria para demostrar la razn de sus afirmaciones y bajo esta concepcin el derecho constitucional a probar como expresin de un debido proceso, en el caso de autos, ha sido ignorado, con lo que evidentemente se ha configurado la causal de contravencin de normas que rigen el proceso (Cas. N3 1426-99-Junn, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 65-68). (...) Si bien es cierto que de conformidad con el artculo ciento ochentinueve del Cdigo adjetivo, los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulato-rios, tambin es permisible, que el juzgador admita pruebas con posterioridad a esta etapa procesal, incluso actuarlas de oficio, siempre y cuando sirvan para promover certeza y conviccin de los hechos invocados por las partes, en cumplimiento de su rol de director del proceso, con lo cual no existen (sic) ninguna vulneracin del derecho de defensa y por lo tanto no se ha afectado el debido proceso (...) (Cas. N* 634-96/Piura, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 79-80). (...) El artculo ciento noventa y cuatro del Cdigo Procesal Civil, resulta ser una excepcin al principio que (sic) la carga de la prueba referida en el artculo ciento noventa y seis del Cdigo Procesal, tiene como objeto permitir que el juez tenga actividad probatoria complementara a la efectuada por las partes, las mismas (sic) que no le hayan producido conviccin acerca de los hechos controvertidos (Cas. N3 1123-99/Arequipa, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 182-184). (...) La prueba de oficio que permite el artculo ciento noventa y cuatro del Cdigo Procesal Civil es una facultad que se otorga al juez y no una obligacin (...) (Cas. N3 104-2000/ Tacna, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 185-186). (...) La prueba de ofcio es una facultad del juzgado (sic) y no hacer uso de ella no afecta el proceso, ms an cuando a criterio del juzgador la prueba actuada basta para acreditar el petitorio (...) (Cas. N3 878-98-lca, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 196-197). (...) El Cdigo Procesal Civil no contiene limitacin alguna a la actuacin de medios probatorios de oficio en los procesos sumarsimos (...) (Cas. N31259-99-Llma, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, p. 213).

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(...) Si el colegiado consider necesarios los medios probatorios (extemporneos) para formar conviccin, debi hacer uso del artculo ciento noventa y cuatro del Cdigo Procesal Civil, que permite ordenar pruebas de oficio, facultad que puede utilizar en cualquier etapa del proceso (Cas. N" 1492-99/Santa, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hlnostroza Mlnguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 187-188). (...) Cuando el Cdigo Procesal Civil en su artculo ciento noventicuatro e inciso segundo del artculo cincuentiuno, faculta al juez para actuar pruebas de oficio y ordenar los actos procesales necesarios al esclarecimiento de los hechos controvertidos, lo hace para que se fije con precisin cules son los medios probatorios adicionales que deben actuarse, pero no como lo ha hecho la resolucin de vista, que no seala ninguna prueba complementaria, sino que lo hace en forma genrica (Cas. N* 316-95/Piura, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Mlnguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 209-210). (...) El artculo ciento noventicuatro del Cdigo Procesal Civil es terminante al permitir al juez ordenar de oficio la actuacin de los medios probatorios adicionales que considere convenientes, sin establecer limitacin alguna; (...) es ms, dicha decisin es inimpugna-ble, el superior no puede cuestionar la actuacin de dicha prueba y no tenera en cuenta al momento de sentenciar (...) (Cas. N9 1400-T-97AJcayali, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Mlnguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 203-204). (...) El juez no puede ordenar la actuacin de un medio probatorio que no est permitido en un determinado proceso; como el caso de autos se trata de un proceso de ejecucin, por mandato expreso del artculo setecientos veintids del Cdigo Procesal Civil solo es admisible la prueba de documentos, en consecuencia, la Sala al ordenar que se acte una pericia ha infringido dicho artculo (Cas. N9 551-97-Lima, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Mlnguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 214-215). (...) Si bien tanto en la demanda (de prescripcin adquisitiva de dominio) (...) como en la (demanda de otorgamiento de escritura pblica) (...) se proporcionan linderos y medidas, no existe prueba idnea en autos que individualice los inmuebles y que pese a su condicin de predios superpuestos mantengan el rea que se les asigna, todo lo cual haca imperativo que las instancias de mrito ejercieran la facultad contenida en el artculo ciento noventicuatro del Cdigo Procesal Civil, disponiendo de oficio la actuacin de una inspeccin ocular, con peritos que levantaron (sic) un croquis precisen a la vez la real ubicacin de los predios con sus respectivas medidas y linderos (Cas. N" 1370-99/Piura, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 218-220). (...) La limitacin de que los medios probatorios se refieran a hechos nuevos solo se aplica a los medios probatorios extemporneos y no a los ordenados de oficio por el juez (Cas. N 3 240597/Callao, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hlnostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 211-212).

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(...) El juez ha sealado el monto de la indemnizacin en forma subjetiva sin prueba alguna que acredite el dao y su cuanta, obviando que en su calidad de director del proceso puede hacer uso de la facultad que le confiere el artculo ciento noventicuatro del Cdigo Procesal Civil para actuar pruebas de oficio cuando las ofrecidas por las partes son insuficientes para formar conviccin. Siendo esto as, y como la Sala Casatoria no puede valorar medios probatorios, menos ordenar la actuacin de los mismos la sentencia apelada no puede subsistir (...) (Cas. N 3 692-99Callao, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 462-464). (...) Si bien la naturaleza del presente proceso es ejecutivo, no menos cierto es que el juez puede ordenar de oficio la actuacin de un medio probatorio (...) (Cas. N 3 2879-99-Cajamarca, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 559-561). Pretendindose la formalizacin del otorgamiento de escritura cuyas partes intervinientes no se encuentran fsicamente presentes, resulta imprescindible abundar la prueba respecto a la identificacin y destino actual del inmueble. Es necesario rodeara tal formalizacin de las medidas necesarias que aseguren la expedicin de una justa resolucin (Exp. N3 96-96, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 217-219). Los poderes que la ley reconoce a los jueces, conducen a la bsqueda de una solucin justa y correcta desde el punto de vista objetivo, saliendo en lo posible, del crculo en que las partes lo coloquen. El magistrado tiene la facultad de solicitar de oficio los. medios probatorios necesarios para el esclarecimiento de los hechos (Exp. N 31394-94-Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 522-524). Si los cnyuges litigantes mutuamente se acusan de haber incurrido en causales de nulidad de matrimonio, corresponde al juez ordenar de oficio, que ambos esposos sean sometidos al respectivo examen psico-fsico (Exp. N3 736-93-Uma, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, p. 542). (...) Siendo la decisin que ordena la actuacin de medios probatorios de oficio inimpug-nable y dependiendo esta de la apreciacin del juez que la dispone, no es posible en esta va (casatoria) revisar la necesidad de actuar el medio probatorio por la Corte Superior (...) que sin embargo, la Corte s puede revisarla forma en que dicho medio probatorio debe actuarse a fin de cautelar que no se viole disposiciones procesales de orden pblico (Cas. N31819-98-Lima, Hinostroza Minguez, Alberto, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 418-419). (...) El juez pronuncia sentencia conforme al estado del proceso, sin que le corresponda suplir a las partes en el ofrecimiento de su prueba (...) (Cas. N 3 374-99/Piura, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 96-97).

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(...) n base al principio dispositivo en materia procesal civil son las partes las que deben hacer uso de los medios de defensa e invocar los hechos que sustentan su pretensin o defensa; por ende, el juez no puede sustituirse en lugar de las partes ordenando ln actuacin de algn medio probatorio respecto a un hecho no invocado (...) (Cas. N* 141-2000-Uma, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hlnostroza Mln-guez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 98-99). (...) Si en un proceso judicial han sido incorporados (sic) pruebas suficientes, a instancias (sic) de cualquiera de las partes, la cuestin atinente a la carga de la prueba resulta irrelevante, y solo adquiere trascendencia si la prueba aportada no es suficiente; en tal situacin el juez debe decidir a quin, al actor o al demandado, le corresponde la carga de la prueba (Cas. N a 849-96/Chlmbote, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hlnostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 100-103). Tratndose de una pretensin de desalojo por ocupante precario, si el inmueble de litis ha sido materia de fraccionamiento, pero no existe certeza respecto de la ubicacin del rea del inmueble ni de la existencia de las construcciones cuya restitucin se reclama, es necesario que el juez con las facultades del artculo 194 del CPC realice una inspeccin judicial con la intervencin de peritos a fn de determinar si la edificacin se encuentra ubicada dentro del rea de propiedad de la demandante (Exp. N91099-98, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marlanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 474-476). Debe ampararse la demanda de ineficacia del acto jurdico, si los deudores no han cumplido con la carga probatoria que les impone el artculo 195 del Cdigo Civil para demostrar que la disposicin gratuita de sus bienes muebles no ha afectado su posibilidad de pagar el crdito por ser duea de otros bienes libres suficientes para garantizarlo (Exp. N 48249-99 (48659), Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marlanella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 106). Tratndose de una accin en que debe establecerse el mejor derecho a la posesin, resulta imprescindible que el juez practique una inspeccin judicial en el inmueble de litis, prueba que debe hacerse uso con la facultad del artculo 194 del Cdigo Procesal Civil (Exp. N 138-2002, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 464).

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INTRPRETE :

*raM!MP

El juez designar intrprete para actuar los medios probatorios cuando la parte o el testigo no entiendan o no se expresen en castellano. La retribucin del intrprete ser de cargo de quien lo ofreci, sin perjuicio de lo que se resuelva oportunamente en cuanto a costas.
CONCORDANCIAS: C. C.P.C. C.P. D.S. 017-93-JUS art. 2 inc. 19. arts. VI. 130 inc. 7, 194. arts. 371, 409. art 15.

LEGISLACIN COMPARADA: C.P.C. Colombia art. 192.

Comentario
La dimensin formal de los actos procesales encierra a los modos de expresin de estos, de la que no se puede sustraer el idioma y el lenguaje. La Ley Orgnica del Poder Judicial al referirse a ellos seala que estos se efecten en castellano, pero tambin prev (ver artculo 15) "cuando el idioma o dialecto del justiciable sea otro, las actuaciones se realizan ineludiblemente con la presencia del intrprete. Por ningn motivo se puede impedir al justiciable el uso de su propio idioma o dialecto durante el proceso". Cabanellas al referirse al intrprete seala "persona versada en dos o ms idiomas y que sirve de intermediaria entre otras que, por hablar y conocer solo lenguas distintas, no pueden entenderse". Aunque repita, en distinto lenguaje, lo que las partes o testigos manifiesten, no cabe considerarlo ni como representante de aquellas ni como testigo de odas." La ndole procesal del intrprete ha de asimilarse a la de los peritos, ya que acta por razn de la necesidad de sus conocimientos y como elemento auxiliar de justicia. Cuando interviene en actos procesales presta juramento o promesa y firma en las actuaciones donde desempea oficialmente su funcin, de tal forma que no podra eludir responsabilidad penal alguna cuando hiciere una traduccin o interpretacin falsa, tal como lo prev el artculo 409 del Cdigo Penal. La coincidencia del intrprete con los peritos es cuestionada por otras opiniones, que sealan que el perito traduce el conocimiento de los hechos que no se puede conocer en determinados registros, mientras que el intrprete lo hace de modo limitado, solo

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respecto de un lenguaje distinto al castellano, sin embargo, es criterio predominante no admitir distincin terica entre ambos. Este criterio es sostenido con claridad dentro de la concepcin de fuentes y medios de prueba. Efectivamente, si la fuente es el registro donde reside el conocimiento y el medio es la actividad por la que se extrae ese conocimiento, no cabe duda que el traductor y el intrprete caen dentro de la categora de lo pericial, pues realizan una actividad similar. Ntese que la norma se remite a la designacin de intrprete cuando en el proceso no se utilizar el idioma nacional, sin embargo, el intrprete podra tambin ser incorporado cuando deba interrogarse a sordos, mudos o sordomudos que solo puedan darse a entender por lenguaje especializado. Aqu el intrprete traduce del propio idioma aunque no hablado. Intrprete es la persona que asiste a una diligencia de pruebas para traducirle al juez las declaraciones que le haga otra persona, en un idioma extranjero o en un dialecto usado en el mismo pas; traductor es la persona que vierte al idioma nacional un documento escrito en lengua extranjera. En tal sentido, se explica del contenido del artculo 241 del Cdigo que el requisito del traductor sea extensivo tambin a los documentos que se presenten al proceso en idioma distinto al castellano. Es preciso diferenciar entre el idioma y el lenguaje de los actos procesales. En todos los actos del proceso se utilizar el idioma nacional. Cuando este no fuere conocido por la persona que deba prestar declaracin, el juez nombrar traductor. Se nombrar intrprete cuando debe interrogarse a sordos, mudos o sordomudos que solo puedan darse a entender por lenguaje especializado. En el caso del lenguaje de los actos procesales, se adhiere a la forma escrita. Hay algunas opiniones que consideran no apropiado hablar de lenguaje oral, en sentido estricto, sino de oralidad actuada ya que las declaraciones pertinentes quedan registradas en actas.

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CARGA DE LA PRUEBA
Salvo disposicin legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos.
CONCORDANCIAS: C.C. C.P.C. LEY 26636 arts. 193, 1969. arts. 197, 279, 440, 501. art. 27.

LEGISLACIN COMPARADA: CP.aM. Iberoamrica CP.C Colombia CP.CN. Argentina C.F.P.C Mxico art 127, 129. art. 177. art. 377. art. 81.

Comentario
1. La prueba tiene la finalidad de producir certeza en el juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados. A las partes le corresponde asumir la demostracin de los presupuestos de hecho contenidos en la norma sustancial para fundamentar sus pretensiones, como carga probatoria. La carga se define como una situacin jurdica instituida en la ley consistente en el requerimiento de una conducta de realizacin facultativa, normalmente establecida en inters del propio sujeto, y cuya omisin trae aparejada una consecuencia gravosa para l. La carga es un imperativo del propio inters. Quien tiene sobre s la carga se halla compelido implcitamente a realizar el acto previsto; es su propio inters quien le conduce hacia l. La carga se configura como una amenaza, como una situacin embarazosa que grava el derecho del titular. 2. En atencin al principio dispositivo, el objeto de la prueba se halla restringido a la comprobacin de los hechos afirmados por los litigantes en la debida oportu nidad procesal, toda vez que los hechos no alegados no pueden ser materia de acreditacin y, por ende, se encuentra tambin vedada para el juzgador la investi gacin de su existencia. La actividad probatoria debe recaer inexcusablemente sobre los hechos alegados en los escritos constitutivos del proceso, o bien sobre los aludidos y admitidos oportunamente como hechos nuevos para no transgredir el principio de congruencia. 710

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Alsina<240), al referirse al principio dispositivo, otorga las siguientes caractersticas a la carga probatoria: a) el juez no puede tener en cuenta hechos ni medios de prueba que no han sido aportados por las partes b) el juez debe tener por ciertos los hechos en que las partes estn de acuerdo y c) la sentencia debe ser de acuerdo con lo alegado y probado. 3. Frente al principio dispositivo, concurre el principio de aportacin que sostiene que sobre las partes recae la carga de alegar los hechos que son el supuesto base de la norma cuya aplicacin piden, de probar la existencia de estos hechos, de convencer al juez de su realidad o de fijarlos conforme a las normas legales de valoracin. Este principio de aportacin no dice cmo debe distribuirse la carga de la prueba entre las partes. Montero Aroca(241) sostiene que bajo este principio, para el juez es indiferente quin ha probado los hechos alegados. "La alegacin por el demandante de los hechos que fundamentan la pretensin (hechos constitutivos) s es manifestacin del principio dispositivo, y tambin lo es, la alegacin por el demandado de los hechos excluyentes, mientras que todos los dems hechos (impeditivos y extintivos), que no conforman la pretensin ni la excluyen, han de ser alegados por las partes, pero para que el juez los tenga en cuenta no es preciso distinguir cul de ellas los ha alegado". Por otro lado, en la actividad probatoria no se puede dejar de citar al principio de adquisicin procesal o comunidad de prueba. Este se caracteriza porque el resultado de la actividad probatoria, realizada a instancia de parte, no pertenece en definitiva a quien la ofreci y la produjo, sino al proceso, con abstraccin de la parte a quien podr beneficiar o perjudicar. En base a la comunidad de prueba, un hecho puede ser declarado cierto, aun a base de pruebas no proporcionadas por la parte gravada con la carga, sino que se encuentren por otros aportados al proceso. En relacin a la aportacin probatoria, en la Casacin 1248-2000-Loreto(242), se seal que "si bien hay amplia libertad para ofrecer prueba, esta debe ser ofrecida por las partes en los actos postulatorios. La ratio legis de esta disposicin es permitir el examen oportuno de la prueba del contrario, y proscribir la probanza sorpresiva y artera, que se presentaba a ltima hora para impedir al contrario su escudrio. Esta regulacin no limita la facultad que tiene el juzgador de mrito de admitir prueba extempornea ofrecida por alguna de las partes, para lo cual se debe expedir resolucin motivada que se notifica a las partes, cumpliendo as con los principios de publicidad, bilateralidad y contradiccin". Este criterio, ha sido posteriormente replanteado, como se puede apreciar de la Casacin Na 555-2007-Junn, del 10 de mayo de 2007, en la que se sostiene "el hecho que el codemandado

(240) ALSINA, Hugo. Tratado terico prctico de Derecho Procesal CMIy Comercial, t1, 2* ed, Ediar, Buenos Aires, 1963, p. 105. (241) MONTERO AROCA, Juan. "Nociones generales sobre la prueba (entre el mito y la realidad)", en: La Prueba, Consejo Nacional del Poder Judicial, Madrid, 2000, p. 35. (242) Publicada en El Peruano, el 30/11/2000.

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haya sido declarado rebelde no obsta para que en virtud del principio de adquisicin, se incorpore como vlido el documento que present y que a criterio del rgano jurisdiccional pueda servir para resolver (ajitis". Esta casacin invita a reflexionar sobre la afectacin al derecho de igualdad procesal, contradiccin y preclusin procesal. A pesar de que el artculo 189 del CPC seale que los medios de prueba deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios, a travs de esa casacin se.ingresa a un tratamiento diferenciado, para con quien ha sido sancionado como rebelde debido a su inaccin en el proceso. El equipo jurdico de Dilogo con la Jurisprudencia'243', al comentar dicha Casacin N9 555-2007-Junn, considera que asumir la prueba del demandado rebelde es poner a una parte en una posicin privilegiada frente a otra. Adems, la idea de que las partes presenten los medios probatorios en la etapa postulatoria es que tengan el derecho de cuestionarlos, de tacharlos, es decir, que puedan ejercer su derecho de contradiccin. Si es que se valoran los medios probatorios extemporneos de forma subrepticia sin la posibilidad que la contraparte pueda pronunciarse sobre ellos, se le est negando su derecho a contradecir y por supuesto, su derecho de defensa. Esta actividad es grave cuando la contraparte se entera de ello al momento que revisa la sentencia. Bajo ese contexto, la preclusin funciona solo para una de las partes; por esta razn, consideran los comentaristas que es prctica jurisprudencial que cuando se quiera valorar un medio probatorio extemporneo, el juez previamente lo admite de oficio por medio de una resolucin que deber ser notificada a la contraparte para que pueda hacer ejercicio de su derecho de contradiccin. Aunque discutible la utilizacin de la prueba de oficio, por lo menos, es menos gravosa que la valoracin subrepticia. 4. La norma tambin contempla la carga de la prueba de quien contradice alegando nuevos hechos. Al respecto tenemos que sealar que hecho nuevo es un acontecimiento que llega a conocimiento de las partes despus de trabada la relacin procesal y que debe hallarse encuadrado en la causa y el objeto de la pretensin deducida en el proceso. Vase que el artculo limita la carga de la prueba a los hechos nuevos, sin embargo, debemos extender dicha carga "a los mencionados por la otra parte al contestar la demanda o reconvenir", tal como lo recoge el artculo 429 del CPC. Como se aprecia, la actividad probatoria no solo aparece concentrada en el actor sino que tambin se extiende hacia el demandado y terceros legitimados; de ah que coincidamos con la opinin de Bustamante(244> que "el derecho a probar permite a su titular producir la prueba necesaria para acreditar o verificar la existencia o inexistencia de aquellos hechos que configuran una pretensin o defensa (sea que estn contenidos en una demanda o en

(243) Comentario tomado do Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica, Lima, oct 2007, p.185. (244) BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. El derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo, Ara editores, Lima, 2001, p. 102.

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una contestacin, o en cualquier acto jurdico procesal de parte), o que han sido incorporados por el juzgador para la correcta solucin del caso concreto". 5. Otro aspecto que debe resaltarse en el comentario de este artculo est relacionado con las "cargas probatorias dinmicas". Si bien tradicionalmente se entenda que la carga de la prueba pesa sobre la parte que afirma la existencia de algn hecho controvertido, una nueva concepcin de la distribucin de la carga de la prueba busca colocar la respectiva carga en cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones de producirla. Esta nueva carga se funda, en el deber de colaboracin y en el principio de solidaridad del demandado para el arribo a la verdad real. Vase el caso de la indemnizacin por mala praxis mdica, el misterio de lo que sucedi en el quirfano y su comprobacin depende de los mdicos demandados. Peyrano es uno de los impulsores de la aplicacin de la "carga dinmica de la prueba" (denominada tambin "carga de la prueba compartida") en materia de responsabilidad civil del mdico. Esta nueva doctrina trata de flexibilizar la rigidez en que haban cado las reglas sobre la carga probatoria, y determina la aplicabi-lidad de estas para supuestos excepcionales caracterizados por ser de difcil actividad probatoria. Bajo dicha doctrina, los profesionales de la medicina deben esforzarse por "probar" su diligencia profesional. Ya no basta con aquel comportamiento pasivo, aguardando que todo el gasto procesal lo haga el actor. Esto significa que no existe una inversin general de la carga de la prueba de la culpa de los mdicos, y por lo tanto la regla general es que al paciente le corresponde cumplir con ese imperativo procesal: probar la culpa. Se trata de elaboraciones o herramientas jurdicas que facilitan en gran medida la prueba de la culpa, pero que en ningn caso invierten la carga probatoria en forma absoluta. Esta teora no puede aplicarse con criterio general e indiscriminado, sino residual. Por tanto, como constituye un apartamiento excepcional de las normas legales que establecen la distribucin de la carga de la prueba, solo funciona cuando la aplicacin rgida o mecnica de la ley conduce a resultados inocuos o nada valiosos. Peyrano considera como regla de distribucin de 1a carga de la prueba, el colocar la carga respectiva en cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones de producirla y lo propone en el siguiente caso: "establecida la separacin de hecho sin voluntad de unirse, se encuentra en mejores condiciones (por conocer las intimidades de la pareja) de probar su inocencia (o la culpabilidad del otro cnyuge) en orden a conservar su vocacin hereditaria, el cnyuge suprstite que los causahabientes del cnyuge fallecido". Otro aspecto, en el caso de los bienes pertenecientes al Estado, mientras no concurra la circunstancia de estar destinado para el uso pblico pueden ser perfectamente embargados, as como los bienes que habiendo sido de dominio pblico, dejen de estar destinados al servicio pblico. Frente a dichas exigencias, 713

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nos preguntamos cmo el ciudadano litigante demuestra que el bien del Estado que se pretende afectar no es de dominio pblico? Ello es el gran problema que tiene que afrontar el ciudadano comn, que se vincula como demandante con el Estado en un proceso judicial, por lo difcil de acceder a dicha informacin; por citar, si se busca un secuestro sobre un auto que aparece como propiedad del Estado, cmo se puede acreditar que dicho bien est destinado a un uso pblico o privado. Son uniformes las decisiones judiciales que desestiman liminarmente las medidas cautelares contra bienes del Estado, bajo el argumento que "el recurrente no ha acreditado que el bien se pretende embargar se encuentra afecto al servicio pblico". Frente a esas circunstancias, nos preguntamos: se podra recurrir a la carga probatoria dinmica, que busca colocar la carga respectiva en cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones de producirla? En conclusin, como ya se ha sostenido, tradicionalmente se entenda que la carga de la prueba pesaba sobre la parte que afirmaba la existencia de algn hecho controvertido. El otro litigante dejaba satisfecha su posicin con la sola negativa expresa. Con el correr del tiempo los hombres de derecho se dieron cuenta que se presentaban situaciones donde la parte que negaba tena a su alcance la facilidad de la prueba y la ocultaba de mala fe, mientras que estaba lejos de las posibilidades de la otra poder aportar elementos de conviccin. La doctrina de las cargas probatorias dinmicas abandon la ptica tradicional y distribuye las obligaciones probatorias ponindolas, tal como se ha sealado, en cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones para producirla. Se funda, entre otros preceptos, en el deber de colaboracin y en el principio de solidaridad del demandado para el arribo a la verdad real. En torno a la regulacin que se debe dar a la carga de la prueba, opiniones expertas proponen un texto bajo la siguiente redaccin: "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que ellas persiguen. No obstante, cuando a una de las partes le resulte ms fcil probar determinados hechos, corresponde a ella demostrarlos. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba". Otra idea que concurre a la carga probatoria dinmica es que la autoridad judicial seale desde el principio, a la parte que goza de mayor facilidad para demostrar determinado hecho, ello en atencin al principio de igualdad procesal. El juez debe requerir a la parte que le quede ms fcil probar determinado hecho, para lo cual debe precisarse la oportunidad para hacerlo con el fin de no sorprender a las partes.

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JURISPRUDENCIA
En materia procesal existe una premisa legal tanto para amparar como para desestimar una pretensin, la misma se encuentra contenida en el artculo 196 del Cdigo Procesal Civil; que habiendo fijado la Ley Procesal a quien corresponde la carga de probar, cabe precisar que todos los medios probatorios aportados por las partes al presente proceso son valorados por el juzgador utilizando su apreciacin razonada, conforme lo prescribe el artculo 188 del citado Cdigo Procesal. Sin embargo, dicha valoracin no obsta para que al decidir la litis solo sean determinantes aquellos que resulten trascendentes para dirimir la controversia, en atencin a lo que prescribe el artculo 197 del mismo ordenamiento, que recoge el principio de unidad de la prueba (Av. N 153-2001-Lima, Primera Sala Civil Suprema Permanente, 28/03/2008) La firma de ttulos valores en blanco, para ser completados con posterioridad importa una aceptacin anticipada en los trminos con el beneficiario de los ttulos consignar en los mismos, siendo de cargo del obligado probar que el llenado posterior no se hizo de conformidad con los acuerdos adoptados (Exp. Ns 98-25393-2697, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 622). Para amparar la indemnizacin por dao moral debe probarse el dolo, esto es la intencionalidad del agente, y la razonabilidad del motivo de la denuncia (Exp. Na 2198-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 269). Procede amparar la resolucin, si la demandada no ha cumplido con el pago, ni siquiera con el cincuenta por ciento del precio. Se debe proceder a la restitucin del bien y las sumas pagadas (cuota inicial y primera armada) deben quedar a favor de la adora en compensacin equitativa por el uso del bien. La prueba del pago incumbe a quien pretende haberlo efectuado. Los ttulos valores que representan el saldo del precio, acreditan el incumplimiento de la prestacin a cargo de la compradora, si los mismos se encuentran impagos, en poder de la acreedora demandante (Exp. N* 4480-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 232). Si la demandada no ha aportado elemento probatorio que demuestre haber realizado el pago, debe ampararse la demanda, habida cuenta que la carga de la prueba -con relacin al pago recae sobre la demandada. . La contradiccin sustentada en que las facturas que acompaa el demandado acreditan el pago, carece de sustento veraz, pues es un mecanismo comn y cotidiano entre los comerciantes de emitir las facturas y entregar, a la par con la mercadera, copia de las mismas (usuario), quedando las originales de aquellas facturas (emisor) en poder de la adora, las mismas que acompaa a su demanda y que no han sido materia de tacha (Exp. N* 1203-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 193). Los efectos del negocio jurdico representado por la causa, punto fundamental para la simulacin, guardan plena concordancia con una de las caradersticas de esta institucin jurdica, cual es el propsito de promover en peijuicio de la ley o de terceros ajenos al negocio una falsa creencia sobre la realidad de lo declarado.

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La controversia no debe resolverse bajo el esquema que al actor le incumbe probar los hechos constitutivos y al demandado acreditar los hechos modificativos, impeditivos y extintivos invocados en su propio mecanismo; sino, que en materia de simulacin, la doctrina reconoce la llamada carga probatoria dinmica, la que se encuentra referida a situaciones jurdicas, esto es, situaciones de expectativa, esperanza de la conducta jurdica que ha de producirse, segn la cual, la carga de probar se traslada a quien se encuentra en mejores condiciones para producirla (Exp. Ns 4116-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 94). El secretario notarial se encuentra facultado para efectuar los protestos en razn que la actual Ley del Notariado no dereg el artculo pertinente de la Ley de Ttulos Valores. Si la ejecutada observa el protesto por falta de requisitos, debe ser esta la encargada de demostrarlo y no la ejecutante, pues no existe inversin de la carga probatoria (Exp. N9 472583443-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 662-663). No basta afirmar la existencia de la obligacin sino acreditarla. Si bien existe una relacin jurdica respecto al pago de los servicios de agua y alcantarillado que presta la empresa demandante a favor del usuario demandado, no es menos cierto que la prestacin a cargo del deudor debe necesariamente sustentarse en situaciones tcticas y jurdicas, mas no en la mera atribucin de una supuesta deuda impaga. El documento denominado estado de cuenta emerge de una decisin unilateral, no es vinculante a la parte demandante, por no haber sido puesto en conocimiento de la demandada, conllevando a la ineficacia del documento (Exp. N3 3999-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 188-189). Para amparar la nulidad por simulacin de la compraventa, el actor debe probar que no ha existido precio, ni entrega de dinero por dicho concepto. La carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin (Exp. N31845-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 99-100). Por la accin causal, el actor tiene la obligacin de acreditar el origen de la prestacin puesta a cobro. Si bien se ha aportado como instrumento probatorio la letra de cambio no protestada, la declaracin de la propia demandada de su aceptacin y su no pago al vencimiento, otorgan legitimidad al accionante para reclamar el pago, as como el propio origen de la obligacin (Exp. Ns 4128-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 601). En la pretensin de desalojo por vencimiento de contrato, corresponde al demandado probar que el arrendamiento ha sido prorrogado o que cuenta con otro contrato que se encuentra vigente (Exp. Ns 588-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 479). Para que proceda la indemnizacin de daos y perjuicios se requiere la concurrencia de tres elementos: la inejecucin de la obligacin, la imputabilidad del deudor y el dao. Corresponde al acreedor demostrar la existencia de la obligacin y al juez apreciar la inejecucin de la misma o su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso. La carga de la prueba recae sobre el afectado por el cumplimiento (Exp. N9 3389-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 200).

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(...) En base al principio dispositivo en materia procesal civil son las partes las que deben hacer uso de los medios de defensa e invocar los hechos que sustentan su pretensin o defensa; por ende, el juez no puede sustituirse en lugar de las partes ordenando la actuacin de algn medio probatorio respecto a un hecho no invocado (...) (Cas. N3 141-2000-Lima, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 98-99). Tratndose de responsabilidad extracontractual, el descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor. Si el dao causado no ha sido determinado con precisin, el monto indemnizatorio debe fijarse prudencialmente (Exp. N3 347-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Mariane-lla, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 229). La naturaleza jurdica del derecho a probar es un derecho subjetivo que permite a quien afirma o niega una pretensin, utilizar dentro de un proceso todos los medios probatorios pertinentes que resulten necesarios para acreditar los hechos que sirven de sustento para su pretensin o defensa (Exp. N3 308298, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 366-367). (...) Por el principio de adquisicin, las pruebas no pertenecen a las partes, sino al proceso (...) (Exp. N3 230-95, Segunda Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, p. 69). (...) Si en un proceso judicial han sido incorporados (sic) pruebas suficientes, a instancias (sic) de cualquiera de las partes, la cuestin atinente a la carga de la prueba resulta irrelevante, y solo adquiere trascendencia si la prueba aportada no es suficiente; en tal situacin el juez debe decidir a quin, al actor o al demandado, le corresponde la carga de la prueba (Cas. N3 849-96/Chimbote, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 100-103). (...) Es garanta del derecho de todo justiciable a que los hechos que afirme sean sustentados debidamente con los medios probatorios que regula la Ley Procesal, para tal efecto debe darse la mayor amplitud para que la prueba sea actuada y valorada sin que se afecte los principios procesales de celeridad y economa en la tramitacin del proceso (...) (Cas. N3 764-96/Piura, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 133-134). (...) Si bien el artculo mil doscientos diecinueve inciso tercero del Cdigo Civil establece, como objeto de las obligaciones el autorizar al acreedor a obtener del deudor la indemnizacin correspondiente, esta pretensin debe ser probada por quien la invoca y no entenderse como una consecuencia fatal e inevitable, tanto ms, que el artculo mil trescientos treintiuno del acotado cuerpo legal establece que la prueba de los daos y perjuicios y su cuanta tambin corresponde al perjudicado por la inejecucin (...) (Exp. N3 485-95, Quinta Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 453-454). (...) Para que proceda la demanda de indemnizacin por responsabilidad extracontractual, es necesario probar (...) tanto la existencia de daos y perjuicios alegados como la relacin de causalidad entre el acto del demandado y el resultado daoso producido (...) (Cas. N9185-T-97, Sala Civil Transitarla, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 455-456).

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La prueba de los daos y perjuicios y de su cuanta conesponde al perjudicado por la inejecucin de la obligacin. No habiendo probado la actora el monto preciso del resarcimiento alegado, debe fijarse este con valoracin equitativa (Exp. N9 793-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 113-114). Constituye un requisito indispensable para declarar la ausencia o muerte presunta, demostrar el hecho de la existencia fsica de la persona (Exp. N9 5254-98, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. 68). Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Presumindose la identificacin entre la declaracin expresada en el contrato y la voluntad comn de las partes, quien alega haber sido inducido a error en forma maliciosa por la otra parte debe probarlo. No cabe solicitar la nulidad de un contrato que ya ha sido ejecutado (Exp. N9 106-93-Cusco, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 341-342). Para amparar la accin rescisoria por lesin el demandante lesionado debe probar que la desproporcin entre las prestaciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de las dos quintas partes, que este se encontraba en un estado de apremiante necesidad y que el demandado lesionante conoca de ese estado de necesidad (Exp. N9 342-95-Huan-cavelica, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 389-390). La parte que se perjudica con el incumplimiento de la prestacin de la otra puede requerirla mediante carta por la va notarial para que satisfaga su prestacin, dentro de un plazo no menor de 15 das, bajo apercibimiento que el contrato quede resuelto. La prueba de los daos y perjuicios y de su cuanta corresponde al perjudicado por la inejecucin de la obligacin por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso (Exp. N9 76-95-Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 362-363). (...) Aquel que ejercita la accin reivindicatora debe probar su dominio y demostrar, adems que el demandado posee indebidamente el bien (...) (Exp. N9 107-96, Cuarta Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 468-469). El reconocimiento y la sentencia declaratoria de paternidad son los nicos medios de prueba de la filiacin ilegtima que permita el Cdigo Civil de 1936. Carecen de vocacin hereditaria los demandantes que no prueban su filiacin (Exp. N3 389-93-Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 236-237). La ley concede accin de reivindicacin al propietario no poseedor contra el poseedor no propietario con la finalidad de recuperarlo para s. El accionante que prueba su derecho con la copia literal de dominio de los registros pblicos tiene mejor derecho de propiedad frente al contrato privado de transferencia que ofrece el demandado (Exp. N9 779-93-Callao, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 303-304).

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La parte demandada no est obligada a satisfacer la pretensin si el actor no ha cumplido con pagar dicho saldo. La prueba del pago incumbe a quien pretende haberlo efectuado (Exp. N9 65897, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marlanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 189). Es obligacin de la parte demandante en su condicin de acreedora demostrar la existencia de la obligacin y la inejecucin de la misma, por dolo o culpa del deudor (Exp. N9 26-97, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 191). La iniciacin de un proceso de desalojo por ocupante precario, no acredita la perturbacin de la posesin, por lo que no procede el interdicto de retener. La carga de la prueba en todo proceso, recae sobre quien afirma un hecho o aquel quien lo contradice alegando hechos nuevos (Exp. N9 NS87-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 473). En la ineficacia se presume la existencia de perjuicio cuando del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar ntegramente la prestacin debida o se difculta la posibilidad de cobro. Esta presuncin relativa produce una inversin de la carga de la prueba, debiendo la parte demandada demostrar que mantiene solvencia suficiente que desvirte tal presuncin (Exp. N9 15676-98, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 78-79). El abuso de la firma en blanco debe ser acreditada por el ejecutado que lo alega, en aplicacin del artculo 196 del CPC. El incumplimiento de una obligacin que no ha sido negada, faculta al acreedora exigir el pago inmediato del saldo (Exp. Ns 98-131, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 616-617). (...) Segn nuestro ordenamiento procesal civil ninguna pretensin puede declararse fundada teniendo en cuenta el solo dicho de la parte que lo afirma, por el contrario, quien sostiene un hecho debe necesariamente sustentarlo con medios probatorios (...) (Exp. Ns 3640-97, Sala Civil para Procesos Abreviados y de Conocimiento, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, p. 95). (...) La carga de la prueba, radica en la parte demandante, en consecuencia le conespon-de probara esta, la posesin del bien que alega y los actos perturbatorios, en este juicio de interdicto de retener (...) (Exp. N91881-94, Primera Sata Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, p. 115). (...) La carga de la prueba de los daos y perjuicios, sean estos (sic) derivados de una responsabilidad contractual o extracontractual, la tiene el perjudicado o agraviado; en tal virtud, respecto a este requisito son comunes las reglas aplicables a ambos tipos de responsabilidad (Cas. N3 99-99-Lima, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 109-110). (...) Corresponde al actor probar la existencia del nexo causal que vincule a la vctima con el pretendido responsable, lo que deber realizaren el decurso del proceso (de indemnizacin por daos y perjuicios) (Cas. N91874-99/lca, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 111-113).

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(...) La carga de la prueba en procesos de ejecucin de obligacin de dar suma de dinero corresponde indubitablemente a los ejecutados, por lo que al no haberse probado que el accionante ha completado el titulo valor puesto a cobro, en contra de tos acuerdos adoptados previamente, no es conducente invertirla en contra de la accionante (Cas. N' 2667-98-Lima, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 116-118). (...) En desalojo por ocupacin precaria, corresponde la carga de la prueba a la parte demandada, quien debe acreditar que la tenencia del inmueble que ocupa es justa y que paga canon arrendaticio (...) (Exp. N* 1282-95, Quinta Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, p. 114). Si bien es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor a obtener del deudor la indemnizacin correspondiente, esta pretensin debe ser probada por quien la invoca y no entenderse como una consecuencia fatal e inevitable. El pago de intereses conlleva una compensacin pecuniaria por el perjuicio que podra ocasionar el retraso del pago en favor del acreedor (Exp. A/* 447-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 150-152). La carga de la prueba se invierte, obligando al demandado a probar que el ttulo valor -incompleto al emitirse- fue completado contrariamente a los acuerdos (Exp. N a 363-95, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 388-389). La accin impugnatoria de paternidad legtima confiere al hombre casado respecto del hijo que hubiere alumbrado su mujer y del cual no se crea padre. La carga de la prueba recae sobre el marido (Exp. N* 1205-93-lca, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 217-218). Cuando se demanda indemnizacin resulta ineludible acreditar el perjuicio sufrido, pues en ningn caso cabe liberar de la carga de la prueba a la parte que afirma haber sufrido un dao. Es condicin esencial para establecer el lucro cesante que el dao sea cierto, no resultando resarcible las ganancias hipotticas sino tan solo aquellas que se generan con toda certidumbre (Exp. N 9 617-94Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 452-454). El arrendatario es responsable por la prdida del bien que ocurra en el curso del arrendamiento, si no prueba que ha ocurrido por causa no imputable a l (Exp. AP 651-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 136-137). Si la adora ha acreditado haber viajado de Trujillo a Lima con su equipaje, el mismo que la transportista no ha cumplido con devolver, los daos y perjuicios que reclama derivan del incumplimiento del contrato de transporte y no por responsabilidad extracontractual (Exp. N* 1842-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 425-426). La opcin legislativa vigente en materia de divorcio por causal, est inspirada preeminentemente en el concepto de divorcio-sancin. Corresponde al cnyuge que alega las causales de divorcio imputable a su consorte acreditarlos hechos que las sustentan (Exp. N* 566-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 117).

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Debe ampararse la demanda de alimentos si el accionante es alumno universitario y el demandado no ha demostrado que su hijo sea un mal alumno (Exp. N3 358-93-Lima, Le-desma Narvez, Marianella, Ejecutoras Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 224-225). (...) No solo al juez se le reconoce un papel protagnico para gestionar la prueba que conduzca a conocer la verdad de los hechos, sino tambin que es un derecho subjetivo de las partes a intervenir en la actividad probatoria para demostrar la razn de sus afirmaciones y bajo esta concepcin el derecho constitucional a probar como expresin de un debido proceso, en el caso de autos, ha sido ignorado, con lo que evidentemente se ha configurado la causal de contravencin de normas que rigen el proceso (Cas. Ns 1426-99/ Junn, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Mlnguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 65-68). Al acreditarse la existencia de la obligacin, la carga de la prueba se invierte y obliga al eventual deudor a probar que ese importe fue cancelado. En el arrendamiento financiero, con pacto expreso sobre el lucro cesante, la restitucin del bien vehicular, no genera obligacin al locador de devolver el dinero recibido (Exp. N9 992-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 186). Si la demandada no ha acreditado el cumplimiento de las obligaciones a su cargo pactadas en el contrato de compraventa, debe ampararse la demanda. Si la demandante reconoce haber cumplido con pagar soto la cuota inicial y que por la diferencia del precio ha procedido a efectuar la consignacin, ello constituye un hecho demostrativo para la resolucin del contrato, toda vez que resulta fundada la impugnacin formulada segn lo dispuesto en el artculo 1428 del Cdigo Civil (Exp. N9 105-93-Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 388-389). Si en el contrato de concesin se ha previsto la posibilidad de resolverlo unilateralmente, sin expresin de causa, pero a condicin de cursar por escrito una comunicacin correspondiente; y la entidad demandada no ha aportado ningn elemento que acredite haber cumplido con la referida comunicacin, debe colegirse que el contrato de concesin se ha dejado de ejecutar por causa imputable a la demandada, que indudablemente ha generado daos y perjuicios al actor. La indemnizacin debe ampararse, fijando el monto reclamado prudencialmente (Exp. Ns 218898, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 201-202). SI se estima que el ttulo ejecutivo adolece de deficiencias formales, se debe concluir que. no es posible despachar la ejecucin, toda vez que en el ttulo se resume todas las alegaciones y pruebas que el ejecutante precisa. Cualquier otra cosa entrar por la va del ejecutado y, consiguientemente, a l le corresponder probar lo que alegue (Cas. AP1401-97-Callao, El Peruano, 18/10/98, p. 1973). La accin revocatoria contiene los siguientes presupuestos: a) que el acto de enajenacin cause un verdadero perjuicio en el acreedor, que imposibilite hacer efectivo su crdito; b) que el deudor haya actuado de mala fe; y c) que el tercero adquiriente tenga conciencia que su enajenante acta de mala fe en perjuicio del acreedor, no queriendo en realidad enajenar del bien. En la accin revocatoria incumbe al acreedor la prueba sobre la existencia del crdito, correspondiendo al deudor y al tercero probar la inexistencia del perjuicio o la existencia de bienes libres suficientes para garantizar la satisfaccin del crdito (Exp. N 378-2001, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 116).

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En materia de responsabilidad civil extracontractual quien debe probar la falta de dolo o culpa es el autor del dao, de ello se desprende con un razonamiento ad minus que cuando se alega una atenuante en la responsabilidad, quien debe probar el hecho que fundamenta esta disminucin es igualmente el autor del dao. Corresponde s los demandados probarla imprudencia de la vctima (Exp. N 169-2001, Cuarta Sala Civil de Urna. Ledes-ma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 314), La carga de la prueba constituye un medio de gravamen sobre quien alega un hecho, de manera que su incumplimiento determina la absolucin de la contraria. Las pruebas deben ser estudiadas en sus elementos comunes, en sus conexiones directas o indirectas. Ninguna prueba deber ser tomada en forma aislada, tampoco en forma exclusiva sino en su conjunto, por cuanto que solo teniendo la visin integral de los medios probatorios se puede sacar conclusiones en busca de la verdad que es el fin del proceso (Exp. N 9923263, Quinta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 461). Si el ejecutado no aporta elemento probatorio alguno conducente a demostrar que el ttulo valor suscrito en blanco fue llenado en forma distinta a lo pactado, no corresponde al juez ordenar la actuacin de medios probatorios adicionales que tengan el propsito de demostrar el origen de la obligacin. Ello corresponde en estricto a quien afirma tales hechos, conforme a la regla contenida en el artculo 196 del Cdigo Procesal Civil (Exp. N 2441-02, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 462).

VALORACIN DE LA PRUEBA

Tocios los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su apreciacin razonada. Sin embargo, en la resolucin solo sern expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisin.
CONCORDANCIAS: C. de P.P. C. de C. C.D.I.P. LEY 26636 D.S. 017-93-JUS

art. 283. art. 667. art. 401. art. 30. arts. 12.

LEGISLACIN COMPARADA: C.P.C. Italia C.P.C.M. Iberoamrica C.P.C. Colombia C.P.C.N. Argentina art. 116,205. art. 130. art. 137. art. 386.

Comentario
1. Por apreciacin o valoracin de la prueba se entiende el proceso por el cual el juez califica el mrito de cada medio probatorio explicando en la sentencia el grado de convencimiento que ellas le han reportado para resolver la causa. El principio de la unidad de la prueba regula la norma. Este principio seala que la prueba se aprecia en su conjunto, pues la certeza no se obtiene con una evaluacin aislada y fragmentaria, tomadas una por una, sino aprehendido en su totalidad. Las pruebas que individualmente estudiadas pudiesen aparecer como dbiles o imprecisas pueden complementarse entre s, de tal modo que unidas lleven al nimo del juez, la conviccin acerca de la existencia o inexistencia de los hechos discutidos en la litis. Para Couture(245) los medios de prueba tienen una ordenacin lgica, derivada de su naturaleza o de su vinculacin con los motivos de prueba. Atribuye que ciertos medios de prueba tienen un carcter directo, por cuanto suponen un contacto inmediato del magistrado con los motivos de la prueba; a falta de contacto directo, acuden a una especie de reconstruccin o representacin de los motivos

(245) COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 263.

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de la prueba; y por ltimo, a falta de comprobacin directa o de representacin, se apoyan en un sistema lgico de deducciones e inducciones. Bajo ese contexto, ia inspeccin judicial es un medio de percepcin directa; la confesin, testigos, peritos e instrumentos son medios de representacin; la deduccin e induccin, a travs del juez y terceros, se aprecian en las presunciones y pericias. Couture sostiene la siguiente idea: existen variantes de eficacia entre los diversos medios de prueba, dependientes de la mayor o menor proximidad del juez con los motivos. A mayor proximidad, mayor grado de eficacia; a mayor lejana, menos valor de conviccin*246'. "En la prueba por representacin, el documento es el ms eficaz, porque el intermediario queda reducido tan solo a la conversin del hecho en cosa; pero esa conversin se realiza normalmente con deliberada atencin y los documentos se redactan con el propsito que se reproduzcan con la mayor exactitud posible lo que se desea representar. Menos eficaz es la representacin mediante relatos; la representacin a cargo de las partes tiene la grave falla del inters; de aqu que la representacin mediante relatos a cargo de las partes solo es creda en cuanto sea contraria a su inters y nunca cuando corra en su misma direccin. En la representacin, los intermediarios disminuyen la eficacia de su relato. Las visiones son imperfectas, por el tiempo transcurrido entre el hecho y el relato. Las fallas naturales de la memoria, la interferencia de otros elementos ajenos que turban el recuerdo, son otras tantas deficiencias del relato. En la prueba por deduccin, la debilidad es absoluta: la imperfeccin de los puntos de apoyo, los vicios del razonamiento, las falacias de falsa experiencia, de falsa percepcin, de falsa deduccin; todo contribuye en este caso a aumentar los riesgos de la actividad probatoria". 2. En la apreciacin de la prueba concurren dos sistemas: la libre apreciacin y la prueba legal. Mediante la libre apreciacin, el juez tiene libertad de seleccin y valoracin de cada medio probatorio; ei juez califica el valor de cada prueba producida en el proceso sin tener reglas que le sealen el camino a seguir. La eficacia la consigue de su pleno raciocinio, sin tener el deber de expresar en la sentencia la valoracin de todas las pruebas producidas, sino nicamente de las que fuesen esenciales y decisivas para la sentencia. En la prueba legal, la apreciacin est sujeta a reglas predeterminadas que le otorgan parmetros, por ello se dice que es una prueba tarifada o tasada. La va legislativa otorga un valor determinado a cada medio de prueba. El juez al emitir sentencia analiza las pruebas incorporadas al proceso asignndoles la eficacia preestablecida por ley. Si ella fuera inexistente no habra posibilidad de sentenciar por

(246) COUTURE, Eduardo. Op. cit., pp. 267-268.

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carecer de tarifa, obligando a descalificar la pretensin. En este sistema no existe valoracin alguna porque ella fue anticipada. Como seala Gozaini(247), "la tarifa legal est sujeta a frmulas preconcebidas, propias de un sistema donde el legislador todo puede, hasta decir cunto vale el esfuerzo por conseguir la justicia". 3. Frente a estos dos sistemas surge la llamada sana crtica. Un sector de la doctrina sostiene que la sana crtica es una modalidad de apreciacin de pruebas pero no es un verdadero sistema de valoracin. Esa modalidad se va a expresar en la apreciacin en conciencia, la ntima conviccin, la persuasin racional y la apreciacin razonada. La sana crtica no admite la discrecionalidad absoluta del juez; busca limitar los juicios de valor del juez a proposiciones lgicas y concretas tomadas de la confrontacin con los sucesos normales que en la vida ocurren. Lgica y experiencia son los pilares que la guan. La arbitrariedad del juez producto de la discrecionalidad ilimitada busca ser contrarrestada mediante la sana crtica, para que la libertad de anlisis se dirija por normas lgicas y empricas que deben expresarse en los fundamentos de la sentencia. Estas reglas no se contraponen a la libre conviccin del juez sino que otorgan una va que encarrile la racionalidad de su pensamiento. Las mximas de la experiencia integran junto con los principios de la lgica las reglas de la sana crtica a las que el juzgador debe ajustarse para apreciar o valorar la prueba, tratndose de principios extrados de la observacin del corriente comportamiento humano y cientfico verificables, que actan como fundamentos de posibilidad y realidad. Esta modalidad presenta la libre conviccin; ntima conviccin y apreciacin en conciencia. La ntima conviccin expresa una modalidad de la misma libertad de apreciacin pero donde la principal asistencia est en el convencimiento de conciencia. La mnima duda admite resolver en sentido contrario La apreciacin en conciencia opera en la justicia oral, donde no quedan constancias escritas de lo ocurrido en la audiencia de pruebas, por eso debe .ser razonada y prudente. Los estudios al respecto sealan que "en conciencia" significa, conforme a la conciencia e implica el conocimiento interior del bien que debemos hacer y del mal que debemos evitar. Cada medio de prueba se analiza en el concierto de la conviccin que produzca y como seala Gozaini, "son reglas consabidas, formadas como estndares, mximas de experiencia, etc., tienen

(247) GOZAINI, Osvaldo. La prueba en el proceso civil, Normas Legales, Trujillo, 1997, p. 196

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un aspecto conocido que pueden advertir el desvo cuando no se ofrecen con la claridad que ellas surgen. Se habla de arbitrariedad en la prueba o de absurda apreciacin de ella". Morello reume un cuadro de alegaciones por arbitrariedad o sin razn, consistentes en: ) omitir la ponderacin de prueba decisiva; b) dar como probado lo que no lo est c) afirmar errneamente que no hay prueba. La redaccin del presente artculo tiene la influencia del Cdigo de Procedimientos Civiles italiano. Vase el artculo 116 que establece la regla de la prudente apreciacin, el mismo que no difiere sustancialmente de lo que establece el artculo 197delCPC. 4. Sobre la valoracin de la prueba, aparece la Casacin N9 2283-00-CALLAO, publicada en El Peruano, 1 de marzo de 2004, pronuncindose respecto a la falta de valoracin del expediente acumulado, ofrecido como prueba. Dice la Sala Suprema que si bien este expediente no fue mencionado en la sentencia de vista ello no significa que no se haya evaluado, pues conforme al artculo 197 del Cdigo Procesal Civil, en la resolucin nicamente sern expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustenten la decisin. En cuanto a la pertenencia de la prueba y la valoracin de esta, presentamos el siguiente pronunciamiento de la Sala Civil Suprema Permanente que dice: "Conforme a los artculos 188 y 197 del Cdigo Procesal Civil, las pruebas no pertenecen a las partes, sino al proceso, en mrito al principio denominado de adquisicin y fin de la prueba, por lo que el cargo de valoracin indebida de los documentos presentados por el propio demandante no se puede acoger. Resulta de dichos documentos que la entidad denominada JVK Hnos. de Vctor Llere-na, tuvo relacin comercial con el demandado (...) como se ha sealado, dichos documentos acreditan una determinada relacin comercial, pero de ellos no se puede deducir que el demandante no tuvo relacin comercial alguna con la demandada. Se incurre en error in cogitando. De documentos que acreditan una relacin jurdica comercial, esto es un hecho positivo, no puede deducirse un hecho negativo. Se falta al principio lgico de 'identidad', pues sentado que una cosa es lo que es, la mente no puede concebir lo contrario ni lo distinto. La motivacin de las sentencias debe ser ordenada, fluida, lgica, y cualquier error en el razonamiento se denomina 'incoherencia'". Casacin N9 5615-2007-Lima, del 10 de abril de 2008.

f^ JURISPRUDENCIA
Se advierte que el colegiado superior no ha cumplido con efectuar la valoracin conjunta de los medios probatorios aportados por las partes justiciables, cuya omisin ha trado consigo el cuestonamiento de la sentencia recurrida, la que adolece de motivacin aparente,

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toda vez que de la escritura pblica de anticipo de legtima, otorgada a la demandante, en la clusula segunda se aprecia que a la adora se le otorg el lote nmero cuatro, dentro de los linderos y dimensiones que en dicha clusula se consignan, inscribindose en la Partida nmero 50006929 como lote de terreno nmero cuatro, ubicado en la Avenida Francisco Rosas 367 - 389 del Distrito de Huacho, el que difiere del inmueble materia de autos, ubicado en el Jirn Francisco Rosas nmero 367, Segundo Piso, Huacho, cuyo desalojo acciona la demandante, conforme es de verse de la carta notarial; teniendo en consideracin, adems, que el demandado ha aportado sus medios probatorios, alegando ser propietario del bien sublitis, y que la adora solo ostentara la propiedad del terreno, mas no de la fbrica; de otro lado, alega el demandado que, con el proceso de divisin y particin en trmite, acreditara tener un derecho expedaticio sobre el inmueble ya atado; todo lo cual no se ha considerado en la sentencia impugnada; por consiguiente, se concluye que el Tribunal Ad quem efectivamente ha omitido aplicar el principio de valoracin conjunta de los medios probatorios, incumendo as en la expedicin de una sentencia insuficiente por inmotivada, con afectacin del debido proceso, en contravencin del artculo 139 incisos 3y5dela Constitucin Poltica del Estado, as como del artculo 122 inciso 3 del Cdigo Procesal Civil, que obliga al juzgador a resolver con la adecuada fundamentacin tctica y jurdica, con estricta sujecin a lo actuado en el proceso (Cas. N 4997-2007-Huaura, Primera Sala Civil Permanente Suprema, 18/03/2008). De conformidad con el artculo 197 CPC, el juez valora todos los medios probatorios en forma conjunta empleando su apreciacin razonada, mas en la resolucin solo refiere aquellas que sean detenvinantes para sustentar su decisin, aprecindose que el colegiado superior al expedir la recurrida seala los medios probatorios en que se sustenta para determinar el juicio de hecho y el derecho aplicable al caso. Eso significa que no necesariamente tiene que referirse a todas las pruebas actuadas en el proceso (Cas. N 403-2008-Lima Norte, Primera Sala Civil Suprema Permanente, 19/03/2008) El juez, ante la pretensin que persigue la nulidad del ado jurdico por simulacin absoluta, debe reunir todos los elementos de pmebas que considere conveniente para emitir su fallo, no solo por el hecho de que el acto jurdico fue celebrado a travs de representacin, sino que al momento de efectuarse la venta, el precio pactado se fij atendiendo a que el terreno donde se encontraba el inmueble iba a ser objeto de expropiacin por el Estado (Exp. N s 52104-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledes-ma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 371). La indemnizacin implica una obligacin solidaria, mas no mancomunada; por tanto, no se puede ordenar pagar cantidades distintas a cada uno de ios emplazados porque el monto es nico. Si el juez no ha compulsado adecuadamente la responsabilidad que atae a cada uno de los demandados, de acuerdo a la prueba actuada, no puede determinarse por el colegiado, en atencin al principio de la doble instancia (Exp. N* 4675-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 214). La valoracin de todos los medios probatorios en forma conjunta, utilizando su apreciacin razonada, se interpretar no como la obligacin de hacer referencia genrica, ni siquiera especifica, nicamente, de los mismos sino significar la elaboracin de un

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anlisis crtico refirindose especficamente a cada prueba presentada y realizando un anlisis comparativo de las mismas provenientes de ambas partes (Cas. Ns 3240-99-Ica, El Peruano, 21/07/2000, p. 5646). Constituye deber del juzgador premunirse de todos los elementos probatorios que le permitan emitir un pronunciamiento adecuado a ley, para lo que si bien estos deben ser aportados en la etapa correspondiente, dentro de los plazos sealados, sin embargo es factible que se admitan y tengan presentes cuando habiendo sido ofrecidos estos fueron expedidos con posterioridad (Cas. N9 14219S-Huaura, El Peruano, 10/08/2000, p. 5811). La existencia de la causalidad en cualquier evento es bsicamente un juicio de hecho por cuanto deber apreciarse si el hecho imputado es el que ha causado el resultado daoso en la vctima que, por cierto, dicho juicio deber estar sustentado en mrito a las pruebas actuadas en el proceso y valoradas con sana crtica en libre apreciacin (Cas. Ns 959-97-Callao, El Peruano, 19/10/98, p. 1983). Las instrumentales que no sean ofrecidas por las partes en la etapa postulatoria o que sean presentadas en segunda instancia, tratndose de procesos abreviados o de conocimiento, no pueden ser calificadas como medios probatorios, por lo tanto, no pueden ser utilizadas por el juez para ser valoradas en forma conjunta, utilizando su apreciacin razonada (Cas. Ns 2960-98-LimaCono Norte, El Peruano, 26/10/99, p. 3808). Los medios probatorios forman una unidad, y como tal, deben ser examinados y valorados por el juzgador en forma conjunta, confrontando uno a uno todos los diversos medios de prueba, puntualizando su concordancia o discordancia, para finalmente concluir sobre el convencimiento que a partir de ellas se forme (Cas. Ns261-99-lca, El Peruano, 31/08/99, p.3387). El juez, en la sentencia, debe proceder la reconstruccin de los hechos con cuyo propsito acta como lo hara un historiador, analiza las declaraciones, examina los documentos, aprecia las pericias, establece presunciones, utiliza los estndares jurdicos, aplicando, para ello, su apreciacin razonada o las reglas de la sana crtica, a fin de comprobar la existencia o inexistencia de los hechos alegados por la parte actora y demandada (Cas. N9 2550-99-La Libertad, El Peruano, 11/07/2000, p. 5585). Nuestro ordenamiento procesal recoge el sistema de libre valoracin de la prueba. Para crear conviccin en el juzgador tiene que hacerse en forma razonada y de todas las pruebas en conjunto, pues ya no se recurre solamente al mtodo deductivo, al mtodo lgico deductivo, sino que tambin se vale del mtodo inductivo que surge como consecuencia del principio de inmediacin. Es invlida la decisin adoptada bajo argumentos que no se condicen con la realidad de los hechos, toda vez que no se sujeta al mrito de lo actuado, al haberse analizado aisladamente ciertos documentos, mas no la restante prueba actuada (Exp. N3 7769-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 407-408). La sentencia debe discernir sobre aquel aspecto central de la controversia, para cuyo efecto los medios probatorios actuados deben ser valorados en concordancia con la causal que tiene como sustento la demanda incoada, resolviendo finalmente el derecho discutido con sujecin al mrito del proceso y al derecho aplicable al caso de autos.

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Si bien la sentencia analiza la prueba aportada, no es menos cierto que la fundamentacin tctica no se condice con la disposicin legal qu glosa. El juez no puede apartarse del asunto controvertido, el que se encuentra subsumido en los hechos que contiene la demanda y la respectiva contradiccin (Exp. N 9 49244, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 384-385). El juez valora las pruebas de acuerdo a su criterio lgico y sana crtica; por tanto, el atestado policial tiene el valor probatorio que produzca en el juzgador, el mismo que no puede obligarlo a fallar en un sentido determinado (Exp. N9 4347-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 283-285). Si bien en autos no existen elementos de juicio que conduzcan a amparar la demanda sobre nulidad de clusula penal, que ha sido planteada alternativamente, el juez a solicitud del deudor puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva (Exp. N 9 977-93-Uma, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutoras Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 356-357). (...) El inciso quinto del artculo ciento treinta y nueve de la Constitucin como el artculo ciento noventa y siete del Cdigo Procesal Civil, en concordancia con los incisos sexto y tercero de los artculos cincuenta y ciento veintids, respectivamente, del mismo Cdigo Adjetivo, imponen al juzgador la obligacin procesal de valorar todos los medios probatorios en forma conjunta, utilizando su apreciacin razonada y es obvio que no se cumple con esta obligacin haciendo genrica referencia de los mismos, sin un anlisis crtico y comparativo de la prueba presentada por ambas partes (Cas. Na 3240-99/lca, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 157-159). (...) El artculo 197 del CPC crea la exigencia en el juzgador de mrito de realizar una ntima apreciacin y valoracin de todos los medios probatorios, vlidamente actuados por las partes en el proceso, pero ello no le obliga a expresar en detalle todas las operaciones mentales que realiz, sino que solo debe expresarlos elementos relevantes que dan sustento a su decisin, lo que crea una concrecin en materia probatoria (...) (Cas. N* 552-99/ San Romn, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 145-148). (...) Es deber del juzgador exponer las razones por las cuales no le es sufciente una presuncin legal de relativa verdad, y en su caso deber precisar cules fueron las pruebas utilizadas como medio para acreditar tos hechos que reputa como probados, con el fin de dar a conocer sus razones, poniendo as de manifiesto que no acta arbitrariamente (Cas. N 9 2516-99/Cono Norte-Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 306408). (...) El mtodo de la apreciacin razonada solo es factible entenderlo en oposicin al sistema legal o de prueba tasada, en donde cada prueba tiene un valor probatorio determinado y al juez solo corresponde realizar una operacin mecnica, matemtica, carente de apreciacin personal (Exp. AP 130045, Quinta Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 135-136).

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AHT. 197

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

Las pruebas debern ser estudiadas en sus elementos comunes, en sus conexiones directas o indirectas; ninguna prueba deber ser tomada en forma aislada, tampoco en forma exclusiva, sino en su conjunto; por cuanto solo teniendo la visin integral de los medios probatorios se puede sacar conclusiones en busca de la verdad, que es el fin del proceso (Exp. N* 1300-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 149-152). (...) Atribuir un sentido determinado a un hecho conforme al mrito probatorio que se extraiga de una determinada prueba constituye una facultad del juzgador prevista en la ley procesal que se hace de acuerdo al sistema de valoracin conjunta y razonada de la prueba (sana crtica o de libre valoracin) que ha sido adoptado por nuestro ordenamiento procesal, por lo que la conclusin tctica a que arriba el juzgador sobre los hechos no pueden (sic) ser reexaminada en esta sede por no ser actividad constitutiva del Recurso de Casacin, de ah que tambin son excluidos aquellos hechos que los impugnantes estiman probados, salvo que se denuncie en la forma tcnicamente apropiada, la infraccin del proceso de formacin del razonamiento judicial llamada tambin (errores n cogitando), lo que s constituye una cuestin de derecho pasible de control casatorio (...) (Cas. N9 13-2000-Uma, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinos-troza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica 2000, pp. 414-415). (...) Habindose tramitado el presente proceso en la va abreviada, el referido medio probatorio (documento reconocido en prueba anticipada) puede ser merituado conjuntamente con el resto del material probatorio, de conformidad con el artculo ciento noventisiete del Cdigo Procesal Civil, pues el nuevo modelo procesal no acoge el sistema de valoracin de la prueba tasada sino el de libre valoracin o de sana crtica (Cas. N 627-99/Cono Norte-Lima, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinos-troza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 630-632). Debe ampararse la pretensin de indemnizacin por daos y perjuicios que ha ocasionado la enfermedad ocupacional producida por causa atribuible a la empresa demandada, mas no por motivo de riesgo propio de la actividad minera que ha venido realizando como trabajador de dicha empresa. El rgano jurisdiccional debe evaluar el perjuicio producido y la relacin de causalidad que el actor invoca (Exp. N9 677-97, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 220-221). Debe ampararse la demanda por indemnizacin si existe un nexo causal entre el accionar doloso de las demandas y el dao producido por estas. El juez debe fijar el lucro cesante con criterio prudencial. Est expedita la pretensin indemnizatoria del demandante si no se ha constituido en parte civil en el proceso penal (Exp. N' 368-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 230). Existe responsabilidad solidaria entre el chofer del vehculo y la propietaria del mismo. La solidaridad no se presume, solo se establece por ley. El monto indemnizatorio debe establecerse en moneda de curso legal y separadamente atendiendo al grado de participacin de los demandados en la generacin del hecho daoso, as como la situacin particular del agraviado, su edad, su expectativa de vida, su condicin laboral y profesional (Exp. N' 1166-97, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica pp. 231-232).

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ART. 197

Para los efectos de establecer el quantum indemnizatorio es preciso verificar la relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao, as como la magnitud del mismo, las caractersticas particulares y personales del afectado y las circunstancias del evento. El pago debe establecerse en moneda de curso legal del pas, a la que debe agregarse los intereses legales computados desde la fecha de producido el dao (Exp. N9 769-97, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 235-236). La indemnizacin debe fijarse prudencialmente con criterio de equidad, de manera que el monto indemnizatorio no constituya un enriquecimiento indebido del autor con el consiguiente perjuicio econmico a la parte demandada (Exp. N* 47-1-97, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 237). Los medios probatorios deben ser valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su apreciacin razonada. Es nula la sentencia en la que el juez no ha merituado los medios probatorios presentados por las partes en la etapa postulatoria, lo que denota falta de seriedad en la emisin de las resoluciones judiciales al no analizar con la debida diligencia el proceso (Exp. N9 609-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 342). La valoracin de las pruebas no puede ser objeto de pronunciamiento inicial al calificar la demanda, sino previamente a la emisin de la sentencia y en atencin a lo que al respecto manifieste y pruebe la parte contraria (Exp. N 9 N-610-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 356-357). Si bien es cierto que la prueba de ADN reviste un reconocido grado de certeza cientfica, tambin es cierto que no obliga al juzgador, pues se debe atribuir a dicha prueba la calidad de ilustrativa con sujecin a las reglas de la crtica (Exp. N9 3446-96, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 368). Si bien se debe atender la opinin de los nios, es necesario considerar dichas manifestaciones en el contexto de los medios probatorios. No obstante los nios manifiestan su deseo de permanecer con el padre, debe apreciarse los actuados seguidos contra el padre demandante, por delito de lesiones graves en agravio de su esposa. Dicho comportamiento agresivo resulta poco propicio para el desarrollo emocional de los menores de edad, cuya tenencia se peticiona. Es derecho de'los padres, pero sobre todo del nio, mantener una relacin fluida y afectuosa con ambos padres (Exp. N9 1965-93, Sala de Familia, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 133-134). Merece amparar la indemnizacin por el incumplimiento de las obligaciones por parte de los demandados, pues resulta evidente que le ha causado perjuicios a la parte adora, no solo por el hecho de que ella tuvo que culminar las obras y las consecuencias de la misma, sino tambin por el descrdito que tuvo que afrontar frente a la empresa contratante por el incumplimiento de sus asociados en la ejecucin de la obra convocada. Al no haberse acreditado debidamente cunto ascendera la magnitud del mismo, el monto econmico a

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resarcir debe fijarse de manera prudencial (Bxp. N* 3132-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 216-217). El artculo 1767 del CC establece la prelacin del criterio que debe seguir el juez para fijar el monto de la retribucin por los servicios profesionales en los casos que no ha sido fijada por las partes, de manera que primero debe aplicar las tarifas profesionales a los usos y ante la falta de estas, aplicar su criterio discrecional en relacin a la cantidad, entidad y dems circunstancias de los servicios prestados (Exp. Na 1366-98, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. 237). El uso de objetos o aparatos de riesgo o peligrosos como es un vehculo, trae consigo la responsabilidad del pago de los daos que ese uso produzca a terceros, SI el accidente se origin tanto por el hecho del peatn como por el accionar del conductor del vehculo, el monto indemnizatorio debe fijarse en forma prudencial. Si bien la vida de una persona no tiene precio, tambin es que el sealar una cantidad elevada por concepto de indemnizacin y fuera del alcance de los obligados, hara ilusorio su abono, por cuanto se evidencia de los autos que los co-demanda-dos no cuentan con los medios suficientes para pagar el importe de la suma demandada (Exp. N3 2562-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 247-248). Debe el demandante asumir la consecuencia de sus actos, si los enfrentamientos que se produjeron entre las partes, por actos propios de los mismos, trascendieron el crculo ntimo y fueron de conocimiento incluso de organismos internacionales; hecho que motiv la difusin de la carta de renuncia del demandado, entre las personas e instituciones que conocieron sus diferencias, como forma de repeler el agravio que era objeto y recuperar la buena imagen de la cual gozaba. El ejercicio de ciertas actividades o funciones exponen al anlisis y crtica de actos efectuados en el ejercicio del cargo que desempeen (Exp. N 9 2644-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 257-259). Es nula la sentencia, si el juez nicamente ha merituado en la sentencia, el informe pericial, obviando valorar previa citacin, el peritaje de parte. El juez debe efectuar la valoracin probatoria en forma conjunta y con apreciacin razonada de todos los medios probatorios (Exp. N91539-98, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. 350). (...) El colegiado absuelve el grado y confirma la apelada que declara infundada la demanda, sin embargo ninguno de los fundamentos que la sustentan hace referencia al expediente solicitado, no obstante que fue incorporado al caudal probatorio con el objeto de mejor resolver (...) Que, por consiguiente se ha infringido el principio de unidad del material probatorio, por el que se entiende que los medios probatorios aportados al proceso o procedimiento forman una unidad, y que como tal, deben ser examinados y valorados por el juzgador en forma conjunta, confrontando uno a uno todos los diversos medios ofrecidos, sean de parte o de oficio, criterio jurdico previsto en el artculo ciento noventisiete del Cdigo Procesal Civil, y que no ha sido tomado en cuenta por la recurrida (Cas. N3 1671-98/Ayacucho, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 72-73).

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(...) En nuestro sistema procesal el juez valora los medios probatorios de acuerdo a las reglas de la sana crtica, es decir de acuerdo a lo que su experiencia, sus conocimientos y la lgica le permiten inferir (Cas. N9 2890-99-Uma, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 140-141). (...) Las pruebas presentadas por el juez debern ser estudiadas en sus elementos comunes, en sus conexiones directas e indirectas; no pudiendo ser tomada ninguna de ellas en forma aislada, tampoco en forma exclusiva, sino en su conjunto; (...) solo teniendo la visin integral de los medios probatorios, se podr sacar conclusiones en busca de la verdad, que es el fin del proceso (...) (Exp. N9 160-96, Quinta Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 142-143). (...) El juez debe apreciar en su integridad las pruebas aportadas por las partes, a fn de que las mismas le permitan con certeza emitir un fallo justo (...) (Exp. N9 144-96, Quinta Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, p. 144). (...) Si bien el artculo ciento noventa y siete del CPC, establece que los medios probatorios son valorados por el juzgador en forma conjunta, aprecindolos razonadamente, y que en la resolucin solo expresar las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisin, sin embargo, no puede dejar de emitir pronunciamiento sobre aquello que ha sido expresamente fijado como punto controvertido (Cas. N9 3168-98-Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 151-153). (...) El hecho que dentro de un proceso se valore una prueba ms que otra o se desestime su valor probatorio, no significa que se est atentando contra la nornias del debido proce-so(...) (Cas. N9 2332-98-Junn, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 164-165). (...) El magistrado no puede renunciar a su facultad de apreciacin para descartar un elemento sin conviccin probatoria (...) (Cas. N9131-95/Junn, Sala de Derecho Constitucional y Social, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 162-163). (...) No se afecta el derecho de igualdad cuando por ejercicio de la valoracin probatoria se llega a la conviccin de favorecer una de las partes atribuyndole el respectivo derecho que le corresponde (...) (Cas. N9 1645-97/Hunuco, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 177-178). (...) El juez no puede aceptar unas respuestas y desechar otras, sino que debe apreciarlas en su conjunto, por lo que en este caso es evidente que se ha afectado el derecho al debido proceso al ignorar el juzgado de instancia las respuestas de los testigos a las repreguntas (Cas. N9191699/Chincha, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 226-228).

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(...) El artculo ciento noventisiete del Cdigo Procesal Civil ordena la valoracin conjunta de la prueba; el principio de apreciacin razonada supone su anlisis, para llegar a una conclusin y el principio de pluralidad de instancia, exige que ese anlisis se repita (...) De acuerdo a ello la Sala de revisiones, debe pronunciarse sobre la prueba apreciada en Primera Instancia, y podr llegar a la misma o a distinta conclusin; pero no puede ignorarla (Cas. N3 522-99/Huaura, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinos-troza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 380-381). El juez debe apreciar el dictamen de los peritos segn las reglas de la crtica. Aunque un dictamen haya sido formulado en detemninado sentido el juzgador no puede adelantar opinin, asumiendo el criterio de los peritos, porque el pronunciamiento jurisdiccional le corresponde al juez y no a los auxiliares de justicia (Exp. N3 2172-94, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco, 1995, pp. 116-117). Atendiendo a su orientacin publicista el nuevo Cdigo Procesal Civil ya no regula la prueba tasada (Cas. N3 107-96-Uma-Cono Norte, Editora Normas Legales S.A., Tomo 253, Junio 1997, Trujillo-Per, pp. A.25-AJ6). Las cuestiones relativas a la existencia del dao y a la accin u omisin, as como a la valorizacin del dao son cuestiones de hecho y son apreciadas discrecional-mente por el juzgador de instancia en funcin a la prueba aportada en el proceso (Cas. N* 641-96-Lima, Editora Normas Legales S.A., Tomo 262, Marzo 1998, Trujillo-Per, pp. A. 10-A. 12). El Cdigo adjetivo ha adoptado el sistema de la libre valoracin de la prueba, sealando que todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su apreciacin razonada; en tal sentido, la prescindencia de uno de los peritos admitidos por el juzgado o incluso la ausencia de disimilitud de informes periciales no pueden menoscabar la conviccin al que llega el juzgador por medio de aquella valoracin conjunta y razonada. La nulidad procesal es un instrumento de ltima ratio y solo debe ser aplicado cuando aparezca una infraccin insubsanable de algn elemento esencial de un acto procesal o cuando se vulnere uno de los principios del debido proceso (Cas. N 3 216-96-Huaura, Editora Normas Legales S.A., Tomo 262, Marzo 1998, Trujillo-Per, pp. A.17-A.18). El monto indemnizatorio debe ser justipreciado con espritu equitativo, debiendo ponderar adems la conducta procesal del demandado, al haber pretendido negarla verdad respecto de la existencia del contrato de obra celebrado con el demandante (Exp. N 31525-94, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 160-163). Para la finalidad resarcitoria de la Indemnizacin deben evaluarse las circunstancias del caso especialmente la conduccin de un bien riesgoso a excesiva velocidad, hecho que merece especial consideracin por constituir una prctica social irresponsable que debe cesar (Exp. N3 761-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 170-171).

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ART. 197

Si una de las partes contratantes ha demostrado una conducta inadecuada en su compromiso que deriva en la inejecucin de la obligacin o en su cumplimiento parcial; tardo o defectuoso, exige del juzgador un esfuerzo de anlisis de los hechos y de los efectos producidos a la parte perjudicada, en aras de hacer justicia y aplicar la ley. El resarcimiento debe limitarse al dao que poda preverse al tiempo en que ella fue contrada y fijarse con valoracin equitativa con arreglo al artculo 1332 del CC (Exp. N91140-95, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 82-84). El resarcimiento por los daos que ha sufrido el demandante como consecuencia inmediata y directa de la inejecucin, al haber dejado de obtener una utilidad o ganancia por el incumplimiento o mora culposa del deudor y por la afectacin a la vida profesional, no est contemplado en nuestro ordenamiento civil como afectos de intereses legales. Queda librado al prudente arbitrio del juzgador fijar una suma global, inspirado en el elemental principio de equidad que evite que el rigor de la justicia produzca un desequilibrio que pese sobre una de las partes, pues el juzgador debe evitar la desproporcin (Exp. N9 2398-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 103-105). El monto indemnizatorio debe regularse prudencialmente de acuerdo con la naturaleza, la gravedad del dao y las circunstancias en que se produjo el evento, para lo cual no solo debe tomarse el mrito de las conclusiones del atestado policial sino las declaraciones de las partes y los testigos (Exp. N9 172-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 108-110). Si la demandante al momento de cruzar la va de trnsito vehicular no tom las medidas de seguridad para aminorar en algo sus lesiones, resulta evidente que la responsabilidad del hecho daoso recae en forma conjunta con los demandados, por lo que el monto indemnizatorio debe fijarse en forma prudencial (Exp. N9 1937-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 139-140). Si bien es cierto que la prueba de ADN reviste un reconocido grado de certeza cientfica, tambin es cierto que no obliga al Juzgador, pues se debe atribuir a dicha prueba la calidad de ilustrativa con sujecin a las reglas de la crtica (Exp. N9 3446-96, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 368). Si bien en autos se design dos peritos para la valuacin de las mejoras objeto de litis la prescindencia de uno de ellos no puede constituir perjuicio en la impugnante toda vez que la apelada que ha sido connnada en parte por la recurrido ha considerado el peritaje de parte ofrecido por la recurrente, y dado que la valorizacin hecha por este perito y el designado por el juez difieren en la valorizacin de las mejoras, el juez de mrito opta por determinar dicho valor en forma prudencial. Adems, en materia de prueba el Cdigo Adjetivo ha adoptado el sistema de la libre valoracin de la prueba, sealando que todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su apreciacin razonada (Cas. N9 216-96-Huaura, Editora Normas Legales S.A., Tomo 264, Mayo 1998, Trujillo-Per, pp. A.9-A.11).

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EFICACIA DE LA PRUEBA EN OTRO PROCESO

Las pruebas obtenidas vlidamente en un proceso tienen eficacia en otro. Para ello, debern constar en copia certificada por el auxiliar jurisdiccional respectivo y haber sido actuadas con conocimiento de la parte contra quien se invocan. Puede pres-cindirse de este ltimo requisito por decisin motivada del juez.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 139, 352.

LEGISLACIN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamrica C.P.C. Colombia art. 135. art. 185.

Comentario
1. El artculo regula la "prueba trasladada", que es aquella que se admite y se practica en otro proceso y que es presentada en copia certificada por el auxiliar jurisdiccional respectivo. El fundamento de la validez de una prueba de un proceso en otro radica en la unidad de la jurisdiccin. La eficacia de la prueba producida en otro expediente judicial se mide en atencin a si este ha sido tramitado entre las mismas partes o entre un tercero y una de ellas. 1.1. En el primer caso, asumiremos que tiene plena eficacia si ambos litigantes han tenido la oportunidad de ejercer su control con las garantas del debido proceso legal. La exigencia de la bilateralidad no es un problema de forma de la prueba sino de garanta del contradictorio. Para Couture, las pruebas de otro juicio pueden ser vlidas si "en el anterior la parte ha tenido la posibilidad de hacer valer contra ellas todos los medios de verificacin y de impugnacin que la ley otorga en el juicio en que se produjeron". Este criterio no es absoluto para nuestro Cdigo pues permite la incorporacin de pruebas actuadas en otro proceso sin conocimiento de la parte contra quien se invocan, para lo cual, la norma exige que el juez puede prescindir de la bilateralidad por decisin motivada, tal como seala la ltima parte de la norma en comentario.

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ACTIVIDAD PROCESAL

AHT. 198

1.2. En relacin a la prueba producida en otro expediente no seguido entre las mismas partes, sino entre un tercero y una de ellas, contra quien se la pretende oponer, diremos que es eficaz, siempre y cuando haya sido citado y tenido la oportunidad de intervenir. La prueba producida entre una de las partes y un tercero donde este no pudo intervenir no podr serle opuesta a quien no intervino, salvo que se obtenga su ratificacin en el nuevo proceso en el que se le pretende hacer valer, para asegurar de tal suerte su derecho al contradictorio. 2. La norma no hace distincin del tipo de proceso ni que el proceso se en cuentre concluido o en giro, ni la modalidad de la conclusin, sin embargo, la redaccin del artculo 240 del CPC nos lleva a decir que tiene que ser proceso concluido. En caso de las pruebas practicadas en un proceso en abandono son vlidas, porque no se trata de causales de nulidad ni de algo similar y tiene eficacia probatoria. Cuando el proceso haya terminado por desistimiento, transaccin o arbitraje, la prueba conserva todo su valor y puede trasladarse con los requisitos comunes, segn se trate de oponerla a quien fue parte en l o a un tercero. 3. Un caso similar al traslado de la prueba se presenta cuando se acumulan dos o ms procesos y se han practicado pruebas en uno, diferentes de las recibi das en los dems. En estos casos, seala Devis Echeanda(248\ vale la prueba que existe en cualquiera de ellos, para la decisin de todos, siempre que la perso na contra quien se aduce sea parte en el proceso en que se practic, como resul tado de la unidad de la prueba y porque se cumplen a cabalidad los principios de publicidad y contradiccin necesarios para su eficacia. 4. Otro supuesto a contemplar es el referente al archivo del proceso judicial por convenio arbitral. Aqu opera una transformacin de la relacin jurdica procesal pero no su extincin, y por ello las pruebas que se alcanzaron a practicar en sede judicial conservan su valor y deben tenerlas en cuenta los arbitros. En ese sentido, vase lo regulado en el artculo 17 de la LGA: "Los medios probatorios actuados en el proceso judicial surten eficacia en el arbitral con el valor que los. arbitros les asignen, salvo pacto expreso en contrario contenido en el convenio arbitral". 5. Las pruebas provenientes de un proceso penal o de otra jurisdiccin tambin pueden ser trasladadas al proceso civil. Devis Echeanda explica esa eficacia

(248) DEVIS ECHEANDA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Pruebas judiciales, 14 e&, Dike, Medelln, 1994, p. 33.

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COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

invocando la unidad de la jurisdiccin. Seala que a pesar de la divisin y especia-lizacin de la jurisdiccin, la prueba es jurdicamente igual. Lo que sucede es que se traslada la prueba recibida en un proceso anterior (llmese civil o penal o con-tencioso-administrativo, etc.) siempre que haya sido pblica y controvertida por la parte contra quien se aduce en el nuevo proceso. Por ltimo, no interesa si el proceso penal haya concluido por indulto, amnista, prescripcin, muerte del procesado, por sentencia absolutoria o condenatoria, ya que solo se tiene en cuenta, si la prueba ha sido pblicamente contradicha y formalmente practicada.

JURISPRUDENCIA
Debe ampararse la demanda de filiacin extramatrimonial si de la sentencia condenatoria por delito de seduccin en agravio de la adora, revela la existencia de relaciones extrama-trimoniales que el demandado hizo sufrir a la agraviada y si adems de dichas relaciones ha nacido la menor, a favor de quien el demandado viene proporcionando alimentos (Exp. N9 1065-93-lca, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutoras Supremas Civiles, Legr-ma, 1997, pp. 206-207). (...) La eficacia de las pruebas obtenidas vlidamente en un proceso a que se refiere el artculo ciento noventiocho del Cdigo Adjetivo no est condicionado (sic) a que las mismas hayan sido actuadas por las partes en el proceso primigenio, como errneamente alega el recurrente, sino que para su actuacin resulta imprescindible que se ponga en conocimiento de la parte contra quien se invocan (...) (Cas. N9 2839-99-Arequipa, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 221-222). (...) El acta de inspeccin judicial practicada (...) no ha sido desvirtuada, adems su valor probatorio subsiste por el hecho de haberse declarado la nulidad de los actos procesales que no tienen injerencia directa sobre ella (Cas. N3 883-97-Lima, Sala de Derecho Constitucional y Social, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 295-296). Si el ofrecimiento de los actuados judiciales guardan relacin con la materia controvertida, el juez debe admitir la remisin de los mismos. Es nula la sentencia que se emite con autos diminutos (Exp. N9 32044-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 391-392).

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INEFICACIA DE LA PRUEBA

IHMIMEE1
Carece de eficacia probatoria la prueba obtenida por simulacin, dolo, intimidacin, violencia o soborno.
CONCORDANCIAS: C.
CP.C. C.P. D.S. 07-S3-JUS

art 2 inc. Wprr. 3. arts. 50 inc. 5, 197. arts. 161, 162, 164. art 184 inc. 12.

LEGISLACIN COMPARADA:
CP.C.M. Iberoamrica art. 72.73, 143.

Comentario
Como seala la norma en comentario, la prueba es ineficaz si es obtenida bajo los supuestos de simulacin, dolo, intimidacin, violencia o soborno. Para Kielma-novich, "reconocer idoneidad para sustentar una prueba que fue el fruto de un procedimiento ilegtimo equivaldra a admitir la utilidad de medios ilcitos, haciendo valer contra el procesado la evidencia obtenida con desconocimiento de garantas constitucionales, lo cual no solo es contradictorio con el reproche formulado sino que compromete la buena administracin de justicia al pretender constituirla en beneficiarla de un hecho ilcito". Dentro de esta lista de supuestos de ineficacia que refiere el artculo 199 debe agregarse a aquellas pruebas prohibidas, como las que regula el inciso 3 del artculo 229 del Cdigo sobre la declaracin de testigos consanguneos. Algunos autores ensean que si bien la prueba sera en tal caso inadmisible, podra ser no obstante eficaz, si a pesar de tal prohibicin la misma se produjo. Sostienen "a pesar que la ley protege la armona familiar y la declaracin se hubie-" ra tomado, ella podra ser apreciada por el juez ya que esos valores fueron vulnerados y nada se repara con prescindir del testimonio rendido e incorporado al proceso. Puede ser que con esa declaracin se esclarezca debidamente el hecho y el juez no puede ignorarla"'249'. En tal sentido, cuando ha declarado el pariente consanguneo vinculado en lnea directa con alguna de las partes se indica que, como la finalidad perseguida

(249) KIELMANOVICH, Jorge. Teora de la prueba y medios probatorios, 2* ed., Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, p. 222.

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COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

mediante la prohibicin ya se habra frustrado, la prueba podra ser considerada por el juez con la misma amplitud de criterio con que se examinara y ponderara cualquier otra declaracin testimonial. Esta tesis no comparte Kielmanovich, porque la declaracin as rendida adolece de nulidad absoluta, es ineficaz por afectar una norma de orden pblico como las que regulan la inadmisibilidad de un medio de prueba, cuestin que se encuentra fuera de la esfera de la disponibilidad privada de las partes, tanto si la declaracin se produjo o no. Otro supuesto de ineficacia por prueba prohibida se refiere a la declaracin del testigo, absolutamente incapaz, segn el inciso 1 del artculo 229 del Cdigo Procesal. Hay algunos autores que intentan superar la prohibicin del testigo, al no reunir la edad mnima requerida, mediante una suerte de conversin de la testimonial en prueba indiciara. Sobre el particular, Kielmanovich'250' escribe "pensamos que las prohibiciones establecidas por la ley no pueden dejarse de lado mediante la transformacin de una prueba en otra por ms desactualizadas que se encuentren las razones que condujeron a su establecimiento, cuestin que en todo caso no habilitara a corregirlas mediante la realizacin de actos reidos con el orden jurdico, haciendo derivar as de ella efectos probatorios a favor de quien ofreci la prueba ilegtimamente ordenada". La resolucin judicial que orden la declaracin del testigo carece de efectos saneadores sobre la ilicitud intrnseca de la misma sino porque adems, a travs, de ese mecanismo, se favorecera indirectamente el ofrecimiento de prueba ilcita y la violacin del propio ordenamiento que se intenta tutelar mediante la herramienta del proceso. No se acepta, en aras de alcanzar la verdad, se admita el empleo de una grabacin subrepticia de una conversacin telefnica aun entre las mismas partes, en razn de que la correspondencia telefnica al igual que la epistolar es legal y constitucionalmente inviolable, ms all que difcilmente pueda ser equiparada con una carta misiva. Las grabaciones realizadas sin la aprobacin de aquel cuya voz se registra se reputan como nulas y contrarias a la dignidad humana. La prueba debe descartarse por ineficaz, siempre y cuando su obtencin dependa directa y necesariamente de la violacin de una garanta constitucional o bien sea una consecuencia inmediata de dicha violacin. Portante no puede aceptarse como pruebas las evidencias obtenidas mediante violaciones de domicilio, interferencias clandestinas de comunicaciones telefnicas, interceptacin y violacin

(250) KIELMANOVICH, Jorge. Op. cit, p. 223.

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ACTIVIDAD PROCESAL

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de correspondencia, torturas, etctera, porque se transformara a la justicia en receptora y cohonestadora de resultados ilegales. Conceder valor a las pruebas obtenidas por vas ilegtimas y apoyar en ellas una sentencia judicial no solo es contradictorio con la garanta del debido proceso, sino que compromete la buena administracin de justicia al pretender constituirla en beneficiara del hecho ilcito por el que se adquirieron tales evidencias. En conclusin, la prueba deber producirse por los medios previstos expresamente por la ley, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros o no estn expresamente prohibidos para el caso. Debemos sealar que existen bajo la concepcin de la prueba ilcita, tres posiciones. La primera aplica la regla de la exclusin. Sostiene que el proceso no puede construirse sobre la base de ilcitos, de modo que los medios prohibidos nunca pueden ser considerados para la demostracin. Este no aprovechamiento de la prueba lograda en forma ilcita es lo que reafirma polticamente el Estado de derecho y lo diferencia de un sistema totalitario. Esta es la tesis de mayor acogida y est en juego el principio de moralidad. La segunda posicin no aplica la regla de la exclusin. Sostienen que el abuso no transforma en legtima una conducta ilegtima, ni modifica la verdad objetiva, sin perjuicio de sancionar al que cometi el abuso o el delito en la obtencin de la prueba. Un delito no justifica otro delito, y la aplicacin de la regla genera un costo social tanto por liberar al delincuente cuanto por la gestin econmica realizada que se considera ineficaz; y la tercera posicin, se orienta a la aplicacin de una regla de exclusin atenuada. Esta es una posicin intermedia, influenciada por el principio de proporcionalidad. Segn esta posicin, en casos graves se admite la prueba -aunque ilcita- cuando con esta se trata de conservar valores de grado superior, ya que se considera que algunos derechos, como la intimidad, no son absolutos. En nuestro pas, sobre la prueba lcita encontramos el trabajo que Juan Mon-roy ante el Congreso Nacional de Derecho Procesal, ponencia relacionada con los lmites ticos de la actividad probatoria. Abord el cuestionamiento de la libertad -en un sistema probatorio publcistico como es el CPC del 93- para obtener el objeto de prueba. Propuso la regulacin del principio de moralidad probatoria a fih de que el juez evite dicha actividad cuando afecte los derechos fundamentales bsicos de la persona.

JURISPRUDENCIA
La sala no puede emitir vlidamente sentencia si de autos obra que la recurrida se basa en prueba que se ha obtenido a travs de la comisin de delito (Cas. N* 602-96-Lima, Editora Normas Legales S.A., Tomo 268, Setiembre 1998, Trujillo-Per, pp. AJO).

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IMPROBANZA DE LA PRETENSIN

KMEilSP
Si no se prueban los hechos que sustentan la pretensin, la demanda ser declarada infundada.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. D.S. 017-93-JUS arts. 188. 196. arts. 278,277.

LEGISLACIN COMPARADA: C.P.C. Halla art. 127. C.P.C.M. Iberoamrica arts. 55, 132.

Comentario
1. Como se ha aprecia de la redaccin de la norma, lo que se debe probar son "los hechos que sustentan la pretensin". Si se cumple con esa condicin, la demanda ser amparada. Ntese que el artculo hace referencia al objeto de la prueba: los hechos. Regularmente el derecho no es objeto de prueba; solo lo es el hecho o conjunto de hechos alegados por las partes, por tanto, resulta coherente que se proceda al juzgamiento anticipado del proceso (ver el artculo 473 del CPC) cuando se trate de conflictos de puro derecho. Existe un estrecho vnculo entre esta regla "que el derecho no se prueba" con la presuncin de su conocimiento. Se dice que no tendra sentido la prueba del derecho, en un sistema en el cual este se supone conocido. En tal sentido, lase lo regulado en el inciso 4 del artculo 190 del CPC que seala que el Derecho nacional no se prueba sino que debe ser aplicado de oficio por los jueces. En caso del Derecho extranjero, la parte que lo invoque debe realizar actos destinados a acreditar la existencia de la norma extranjera y su sentido. 2. Un derecho no es nada sin la prueba del hecho material que se deriva. En sentido amplio, probar es establecer la exactitud de una proposicin cualquiera; en sentido judicial, probar es someter al juez (que conoce el proceso) elementos de conviccin propios para confirmar un hecho alegado por una parte y negado por la otra. Como dice Couture(251>, es un mtodo jurdico de verificacin de las proposiciones de las partes. Se asemeja a la prueba matemtica: es una operacin de verificacin de la exactitud o el error de otra operacin anterior.

(251) COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 219.

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ART. 200

La actividad probatoria en el proceso est sujeta al principio dispositivo y ai de aportacin. Sobre ellas recae -seala Montero Aroca-'252' la carga de alegar los hechos que son el supuesto base de la norma cuya aplicacin piden, y sobre ellas recae tambin la carga de probar la existencia de estos hechos, de convencer al juez de su realidad o de fijarlos conforme a las normas legales de valoracin. Esto significa que a la hora de dictar sentencia, puede concurrir tres posibilidades: "1) el hecho alegado por alguna de las partes existi: debe extraer la consecuencia jurdica prevista en la norma (se aleg la celebracin de un contrato y se ha probado por el demandante su existencia: debe condenar al demandado a pagar); 2) el hecho alegado no existi: no habr lugar a aplicar la norma en la que la parte pretenda ampararse (se aleg el contrato y se ha probado por el demandado que no existi: debe dictar sentencia absolutoria); 3) el hecho no ha llegado a ser probado, colocando al tribunal en la situacin de duda: esta situacin de incerti-dumbre no le permite dictar una sentencia de non liquen, es decir, no puede dejar de resolver". 3. En el tema de carga probatoria, no se trata tanto de determinar a priori qu hechos deben ser probados por cada parte, como establecer las consecuencias de la falta de prueba de los hechos, dice Montero Aroca. Bajo la doctrina del onus probandi se debe apreciar las consecuencias de la falta de prueba, esto es, que partiendo de un determinado hecho no probado, determinar a quin perjudicar esta circunstancia y quin debi probarlo. Segn Montero Aroca'253, la carga de la prueba produce efectos en dos momentos distintos y con referencia a diferentes sujetos. Textualmente seala: "1) con relacin al tribunal sirve para que, en el momento de dictar sentencia y ante un hecho no probado, decida cul de las partes debe sufrir las consecuencias de esa falta de prueba. En principio la sentencia ser desfavorable a aquella parte que pidi un efecto jurdico establecido en la norma cuyo supuesto de hecho no se prob. Esta doctrina no sirve para que este diga a las partes cul de ellas debe probar; a lo largo del proceso el tribunal no asume lo que podramos llamar una funcin distribuidora de la carga de la prueba; si un hecho est probado al tribunal no debe importarle quin realiz la prueba, pues l cuestiona la carga solo cuando falta la prueba de un hecho y en el momento de la sentencia; 2) respecto de las partes la doctrina sirve, y en la fase probatoria del proceso, para que sepan quin debe probar un hecho determinado si no quieren que entre en juego el efecto anterior (aunque se produce despus en el tiempo). Este efecto es el que nos importa ahora y respecto de l debemos examinar las reglas existentes en nuestro Derecho, reglas que son las mismas que aplicar el juez para el supuesto de falta de prueba".

(252) MONTERO AROCA, Juan. "Nociones generales sobre la prueba (entre el mito y la realidad)", en: La Prueba, Consejo Nacional del Poder Judicial, Madrid, 2000, pp. 36-37. (253) Ibdem.

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4. Los jueces deben llegar a la conviccin basndose solamente en ios elementos de prueba admitidos por la ley. La prueba directa tiende a demostrar el hecho discutido por las partes, con auxilio de medios de conviccin aplicados precisamente a ese hecho, como documentos, pericias, declaraciones. La prueba indirecta solo tiende a demostrar el hecho discutido con auxilio de los sucedneos. Cuando se trata de prueba directa, un hecho no puede, en trminos generales, ser demostrado de modo completo, sino en tanto que la prueba del mismo ha sido practicada en el mismo proceso. 5. Tomando como referencia la norma en comentario diremos que la funcin de la prueba no se orienta al descubrimiento de la verdad (como sucede en el proceso penal) sino a demostrar los hechos que sustentan la pretensin demandada. Cuando no se cumple con ese objetivo, la pretensin demandada ser declarada infundada. Ello implica para Montero Aroca(254), que los hechos no afirmados, al menos por una de las partes, no existen para el juez, quien no puede salir a la bsqueda de estos; y los hechos afirmados por las dos partes o afirmados por una y admitidos por la otra existen para el juez, que no puede desconocerlos en la sentencia. Respecto a los hechos controvertidos, debe recordarse que la actividad probatoria no es investigadora sino verificadora, ello supone para Montero Aroca(aS5> lo siguiente: 1) las partes tienen la facultad exclusiva de realizar las afirmaciones de hechos y el juzgador se limita a verificar o comprobar la exactitud de esas afirmaciones, solo en el caso que hayan sido negadas o contradichas. En tal sentido, lase el artculo 188 del CPC: "los medios probatorios tienen por finalidad (...) producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos (...)"; 2) los elementos con los que debe producirse la verificacin no son los que decida discre-cionalmente el juzgador, sino los que propongan las partes; 3) la actividad verificadora ha de realizarse conforme a un procedimiento legal; 4) en la verificacin no puede aceptarse la prueba lcita.

rffi JURISPRUDENCIA
Es infundada la resolucin del contrato, basado en un hecho propio, ajeno a la prestacin a que se contrae el contrato, porque no se ajusta al principio que seala el artculo 1148 del CC, esto es, que el obligado debe cumplir la prestacin en el plazo y modo pactado, o en

(254) MONTERO AROCA, Juan. "La legitimacin en el Cdigo Procesal Civil", en: lus et Praxis. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Urna, N 24, p. 24. (255) Ibdem.

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so defecto, en los exigidos por la naturaleza de la obligacin o las circunstancias del caso. Amparar dicha pretensin sera ir contra la ley, y propiciar la burla de los derechos ajenos y el fraude, muchas veces deliberado, a las obligaciones contradas, que nuestro ordenamiento jurdico no ampara (Exp. N* 1431-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marlanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 229). Debe desestimarse la pretensin indemnizatoria fundada en derechos expectaticios, cuyo beneficio supuestamente perdido, se hubiera podido plasmar nica y exclusivamente con la renovacin del contrato; sin embargo, esto no ocurri porque concluy el mismo da que se produjo la desposesin del bien. Los daos cuyo resarcimiento econmico se reclama no es atribuible a los demandados porque estos ltimos decidieron la no continuacin de la relacin contractual. Fenecido el contrato, este no genera obligacin alguna (Exp. N9 4937-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Maranella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 215). Las testimoniales resultan insuficientes para acreditarla posesin constante de concubinos, pues se requiere del principio de prueba escrita, conforme lo exige el artculo 326 del CC. Las partidas de nacimiento y de defuncin, solo prueban la relacin de filiacin, mas no acreditan la sociedad de hecho (Exp. N9 4253-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Maranella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 117). El matrimonio del casado es nulo, sin embargo, por excepcin, el legislador conviene en otorgarle caracteres de anuiable en los supuestos que seala el artculo 274 del CC. Resulta insuficiente para declarar -de oficio- la nulidad del segundo matrimonio, la presentacin de las dos partidas de matrimonio, por cuanto podra ser materia de contradiccin la subsistencia del primer enlace y la oportunidad de su conocimiento por la cnyuge adora (Exp. N* 3434-10JF-93, Sala de Familia, Ledesma Narvez, Maranella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 109). Si bien el artculo 28 del CC establece que cuando se usurpe el nombre de una persona, esta tiene derecho de obtener la indemnizacin que corresponda. No es suficiente acreditar el uso del nombre del agraviado, sino que dicho uso te cause dao. En materia de responsabilidad civil, nuestro ordenamiento jurdico ha optado por la teora del resarcimiento al agraviado y no por la sancin al infractor (Exp. N9 64866-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marlanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 81). Resulta improcedente la demanda de desalojo de un terreno sobre el cual se ha edificado cuando quien solicita el desalojo no tiene ttulo de lo construido y los demandados sean dueos de lo edificado, pues no se puede ordenar la desocupacin solo del lote prescindiendo de lo construido. La interpretacin correcta de la posesin precaria es que el supuesto precario no deba tener ttulo alguno, ni del terreno ni de la construccin, mientras que el propietario debe serio tanto del terreno como de la construccin (Cas. N9 1780-99-Callao, El Peruano, 18/12/99, p. 4339). Si los medios probatorios solo certifican un proceso de transferencia de propiedad en trmite y ni ratifican la existencia de un ttulo de propiedad idneo ni que el ocupante en el proceso de desalojo sea precario, de ningn modo podrn dichos medios de prueba cambiar el sentido de las sentencias expedidas a favor del presunto ocupante precario (Cas. N9 167-98-Callao, El Peruano, 21f11/98, p. 2077).

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Si el otorgamiento de escritura est condicionada a la cancelacin del precio, no puede ampararse dicha pretensin, si de la prueba pericial se demuestra que el recibo de cancelacin no ha sido suscrito por la demandada, ms an, que no aparece el concepto por el cual se emite (Exp. N 9 1356-983, Sala de Procesos Sumarslmos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 522-525). Es infundada la indemnizacin sustentada en los daos y perjuicios ocasionados en la diligencia de lanzamiento, con motivo del proceso de desahucio, si no se establece el nexo causal entre el hecho y el dao producido; mxime, que los demandantes han tenido la oportunidad de impedir la diligencia, con el cumplimiento de la resolucin judicial que ordenaba la desocupacin, asi como evitar la presencia de quien se encontraba delicado de salud, procediendo de modo diligente tal que habra impedido el lamentable desenlace (Exp. N9 4286-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 287-288). Si las conclusiones del Ministerio Pblico no determinaron la falsedad de la denuncia efectuada por el emplazado, sino que el archivamiento de la misma obedeci a situaciones que fueron esclarecidas en la investigacin previa practicada a nivel policial, la propia decisin revela que el demandado procedi con arreglo al ejercicio regular de un derecho, de suerte que no procede indemnizacin alguna, al no haberse demostrado la arbitrariedad o intencionalidad del agente de causar dao con la denuncia penal; no existiendo elemento de juicio conducente a probar el nexo de causalidad entre el hecho y el dao alegado. No hay responsabilidad en el ejercicio regular de un derecho (Exp. N 9 4085-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 282-283). Es infundada la rescisin por lesin si no existe pmeba alguna que acredite que se produjo aprovechamiento de la necesidad apremiante de la demandante por el demandado, mxime que el bien haba sido puesto a la venta mucho tiempo atrs y el demandante obr voluntariamente consignado un precio en el contrato, que no se condeca con la realidad de los hechos, en el convencimiento que poda sacar provecho de esta situacin creada por l mismo (Exp. N 3 4031-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 241-242). Es infundada la indemnizacin por daos y perjuicios, si de la pmeba actuada, se concluye que el no lograr la operacin estndar obedeci a deficiencias de equipos ylo maquinarias adquiridas por la propia demandante; y, adems porque la empresa adora no sigui el procedimiento establecido en el contrato, que se requera para el logro de dicha operacin. La pmeba del incumplimiento de la obligacin y los daos que este ocasiona corresponden al demandante, pen'udicado por la inejecucin de la obligacin (Exp. N9 2490-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 226-230). El que por error de hecho o de derecho entrega a otro algn bien o cantidad en pago, puede exigir la restitucin de quien la recibi. Si no se demanda a quien debe de restituir el bien y no se acredita adems la entrega de este, es infundada la demanda, por cuanto el documento elaborado por ella misma, contiene solo su dicho (Exp. N9 3297-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 205-206).

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La prueba del pago incumbe a quien pretende haberlo efectuado; lo que condice con la regla procesal, que la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin. Es infundada la demanda si el accionante no demuestra su incumplimiento con la presentacin del ttulo impago y el emplazado tampoco acredita su cancelacin. No es usual que los ttulos valores que se hubiesen cancelado se conserven durante cerca de seis aos (Exp. N 9 59130-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Nar-vez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 190-193). Es infundada la demanda que pretende el pago por los frutos dejados de recibir, por la posesin que habran venido detentado los demandados como ocupantes precarios del inmueble. El pago que se pretende se equipara en realidad a la renta dejada de percibir, lo que no guarda correspondencia con el concepto de frutos. Frutos civiles son los que el bien produce como consecuencia de una relacin jurdica (Exp. Ns 141-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 151-152). Si se constata del acta de nacimiento que el reconocimiento del menor lo ha practicado el propio demandante, la impugnacin de la paternidad y la ineficacia de la parada es improcedente, no obstante las conclusiones de la prueba de ADN que concluyen que el actor no es el padre del menor. Conforme lo seala el artculo 395 del Cdigo Civil, el reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable (Exp. N* 1267-98-9-JF, Sala de Familia, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 126-128). Debe declararse infundada la demanda, si de la carta lianza se advierte que esta no fue extendida para garantizar cualquier obligacin futura, sino para afianzar obligaciones que ella precisa, y si adems, la entidad bancaria no ha cumplido con aportar medio probatorio alguno para demostrar que el crdito, representado en el pagar, se encuentre cubierto o garantizado por la carta fianza (Exp. N3 679-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, pp. 646-647). Para disponer la propiedad o gravar un bien se requiere que el encargo conste en fom\a indubitable y por escritura pblica. Si se ha suscrito el contrato de compraventa con persona distinta a la propietaria, pero en nombre de esta, sin tener poder suficiente para hacerlo, resulta infundada la demanda de otorgamiento de escritura pblica. La cuestin controvertida no est dentro de los alcances del artculo 1412 del Cdigo Civil (Exp. N9 839-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 488). Debe desestimarse la nulidad de testamento si no prueba, de modo alguno, la pretensin, mxime si la pericia grafotcnica ha concluido que la letra y frma que obran en el testamento olgrafo impugnado, provienen de un mismo puo grfico, perteneciente al causante (Exp. N9 4013-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, pp. 139-140). No puede considerarse acreditada la causal de abandono injustificado del hogar conyugal, con el solo mrito de la copia certificada de la denuncia policial, pues ella constituye una manifestacin unilateral. No existiendo otros elementos de prueba que acrediten que el demandado se haya retirado del hogar conyugal por el lapso que predetermina el inciso 5 del artculo 333 deICCy sin

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justifcacin alguna, debe desestimarse la pretensin (Exp. N* 3232-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 97). (...) No habiendo probado la existencia de los daos y perjuicios reclamados, ni que el resarcimiento del dao no pudiera ser probado en su monto preciso, no cabe ni siquiera estimarlos prudencialmente (...) (Exp. N* 194-96, Quinta Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hlnostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 460-461). (...) Aquel que ejercita la accin reivindicatora debe probar su dominio y demostrar, adems que el demandado posee indebidamente el bien (...) (Exp. N* 107-96, Cuarta Sala Civil, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 460-469). (...) Para la (accin pauliana), el actor debe acreditar necesariamente la preexistencia del crdito a la fecha de la disposicin del bien, pues el dao al acreedor se produce justamente cuando el deudor dispone de este con el fn de perjudicarle (Cas. N3 77S-96-Hunuco, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 537-539). Para que proceda la demanda de indemnizacin por responsabilidad civil extracontractual es necesario probar tanto la existencia de los daos y perjuicios alegados como la relacin de causalidad entre el acto del demandado y el resultado daoso producido. No puede haber uso abusivo de un derecho cualquiera por la irrefutable razn que un solo y mismo acto no puede ser, a la vez, conforme y contrario al derecho (Exp. Ns 2159-94, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutoras, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 142-144). No obstante que el contrato privado de compraventa no ha sido suscrito por la cnyuge del demandante, de la diligencia de reconocimiento fluye claramente que ella no solo conoca de la compraventa sino tambin recibi el dinero como parte de pago del precio del bien, situacin que lleva a desestimar la demanda sobre nulidad de compraventa. Si los adquirientes del predio no han abonado ms del ciento por ciento del precio convenido debe ampararse la resolucin del contrato de compraventa (Exp. Ns 972-93-Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 408-409). La constancia policial por retiro voluntario del hogar conyugal de mutuo acuerdo entre los cnyuges, no constituye prueba suficiente para declarar el divorcio por dicha causal, pues no se ha demostrado que hayan cohabitado los cnyuges en domicilio diferente en fecha posterior al retiro voluntario (Exp. Na 09-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 119). No habindose acreditado las relaciones sexuales con el demandado, durante la poca de la concepcin, no procede conceder una pensin alimenticia para el hijo extramatrimonial (Exp. N3 1013-97, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 144). Es obligacin de la parte demandante en su condicin de acreedora demostrar la existencia de la obligacin y la inejecucin de la misma, por dolo o culpa del deudor. Es infundada la demanda si la adora no ha acreditado que la emplazada haya recibido, bajo inventario, los bienes objeto de la denuncia para as poder imponerle la obligacin de resarcir a la demandante, por el incumplimiento contractual (Exp. Na 26-97, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 191).

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Si el demandado ha acreditado con el contrato de compraventa y la tarjeta de propiedad, haber adquirido el vehculo de quien tena su derecho inscrito en el registro de propiedad vehicular, no puede ser desposedo de la cosa vendida mediante la accin de rescisin de contrato (Exp. N9130590-Lima, Ledesma Narvez, Marlanella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 374375). Para amparar la accin rescisoria por lesin el demandado lesionado debe probar que la desproporcin entre las prestaciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de las dos quintas partes, que este se encontraba en un estado de apremiante necesidad y que el demandado lesionante conoca de ese estado de necesidad (Exp. N9 342-95-Huan-cavelica, Ledesma Narvez, Maranella, Ejecutoras Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 389-390). Si el demandante ha practicado vlidamente el reconocimiento de su menor hijo, conforme aparece del acta marginal de la partida de nacimiento, no cabe amparar la nulidad de dicho acto jurdico si los argumentos de haber inscrito el reconocimiento bajo intimidacin y violencia, no han sido probadas de manera idnea (Exp. Na 747-95-Lima, Ledesma Narvez, Maranella, Ejecutoras Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 201-202). Si bien el artculo 1428 del CC, permite en los contratos con prestaciones recprocas, solicitar una indemnizacin por los daos y perjuicios, cuando alguno de los contratantes falta al cumplimiento de la prestacin; empero, es necesario acreditarlos, confonve o dispone el artculo 1331 del CC. Debe desestimarse la indemnizacin si la adora no demuestra haberlos sufrido, pues no basta enunciarlos (Exp. N91712-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Maranella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. 218). Si la accionante aduce que la demandada es su deudora, le conresponde acreditar no solo la existencia y vigencia de la obligacin sino tambin su monto. Si no se prueban los hechos que sustentan la pretensin, la demanda ser declarada infundada (Exp. N31588-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Maranella, Ejecutoras, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 213-215). Tratndose de una accin de desalojo por ocupante precario, el accionarte debe probar fehacientemente su condicin de propietario del inmueble de litis. No obstante la Sala ha observado que la documentacin es insuficiente para identificar debidamente la propiedad, dicha observacin no ha sido subsanada por la adora, por lo que en aplicacin del artculo 196 del Cdigo Procesal Civil debe declararse improcedente la demanda (Exp. N3 220-96, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Maranella, Ejecutoras, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 323-325). Todo aquel que alega un hecho debe probarlo segn la nocin del necessitas probandi. Si bien la ejecucin de la sentencia se suspendi por encontrarse un tercero en el predio, para luego en la administracin de la posesin apreciar la sustraccin de enseres propios del inmueble, no procede amparar la demanda si no se acredita a plenitud la responsabilidad del demandado como autor o mentor de los hechos aducidos en la demanda (Exp. N9 1078-93-Lambayeque, Ledesma Narvez, Maranella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 455-458).

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Es infundada la demanda para el pago de una indemnizacin como consecuencia del retiro del servicio telefnico por presunta mora en el pago, pues no basta invocar los daos y perjuicios sino hay que probarlos. Si bien el demandante para abonar la deuda por el servicio telefnico gir un cheque y este no ha sido presentado en tiempo oportuno para su pago como lo seala la Ley de Ttulos Valores, ello en modo alguno extingue la obligacin del abonado a satisfacer el pago por el servicio que se le presta (Exp. N* 184-94-Callao, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 472-474). El juez debe valorar la prueba en forma conjunta utilizando su apreciacin razonada, emendse para tal efecto a las regias de la lgica y las mximas de la experiencia. Debe desestimarse la demanda si se verifica la presencia de adulteraciones en las cantidades en cifras y letras que consigna el cheque en ejecucin (Exp. N* 501-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 161-163). No procede amparar la ineficacia de los anticipos de legtima porque si bien el demandado se ha constituido en fiador solidario de la empresa demandante, los bienes que han sido materia de anticipo son de la sociedad conyugal y por tanto no responden por las deudas personales de uno de los cnyuges, ms an si la cnyuge no ha suscrito la fianza. La fianza es una garanta personal que afecta un patrimonio en su integridad y no determinados bienes (Exp. Na 1086-98, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 83-84). No puede ampararse la nulidad del acto jurdico de mutuo con garanta hipotecaria bajo el argumento que en la minuta que se present en la notara para su elevacin a documento pblico se falsific la firma del letrado. El resultado del proceso penal no puede afectar la validez del acto jurdico que se cuestiona, pues la suscripcin de la minuta por el abogado, constituye una formalidad de naturaleza y efectos administrativos, que no contamina la libre voluntad de las partes (Exp. N9 3060-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. 88). No puede ampararse el pago que reclama la adora, pues del contrato de opcin se aprecia que no tena la calidad de exclusivo, por lo que la parte propietaria se encontraba en la posibilidad de realizar la venta de manera directa, en cuyo caso, solo se encontraba obligada -a pagar el importe de la comisin en favor de la demandante si el comprador o compradores eran "clientes" de esta ltima, situacin que no se da en autos (Exp. Na 2272-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 208-209). Si la demandante, con la facultad que le confiere el artculo 1429 del CC y ante el incumplimiento del pago del precio de la accionarte, da por resuelto de pleno derecho el contrato de compraventa, carece de sustento la formalizacin de dicha transferencia, as como la discusin si la venta fue de los aires o de la totalidad del bien (Exp. N* 48677-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. 212). Si bien la resolucin del contrato por incumplimiento del comprador da lugar a la indemnizacin por los daos y perjuicios, la prueba de ellos y de su cuanta corresponde al perjudicado por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial o defectuoso. Es infundada la demanda si la accionante no aporta prueba alguna que acredite su pretensin ihdemniza-toria (Exp. N9 3584-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. 219).

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Si del contrato de compraventa se aprecia que la situacin registra! del bien era conocida por la compradora demandante, quien se oblig a regularizarla, correspondiendo a la vendedora suscribir la documentacin que se le presente; al no haber actuado la demandante prueba idnea que la demandada ha incumplido la obligacin que asumi, no es procedente el pago de la indemnizacin que se solicita (Exp. N9 3270-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 220-221). Debe desestimarse la tercera de propiedad, si el embargo que afecta al inmueble materia de la tercera, se ha inscrito con fecha anterior al anticipo de legtima en favor de los demandantes. Admitir una posicin en contrario importara: a) dejar de lado la finalidad esencial que persiguen las medidas cautelares, cual es, asegurar la eficacia de las decisiones judiciales; b) destruir la fe que confiere el contenido de los Registros Pblicos sobre su veracidad y certeza en el momento de la inscripcin de algn acto (Exp. N91746-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 463-464). Si el derecho de propiedad sobre las edificaciones efectuadas en el predio cuya restitucin se solicita no ha sido probado, es infundada la demanda (Exp. N9 57279-97, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. 472). Constituye requisito sine qua non para resolver los interdictos, acreditar en forma indubitable la posesin, objeto de litigio. Es infundada la demanda, si de la inspeccin judicial con la intervencin de peritos, no es posible precisar si la poza de agua ha sido construida como consecuencia de los actos perturbatorios que hubieren realizado los demandados (Exp. N* 58928-97, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 479-480). Es infundada la demanda si el contrato de arrendamiento que da origen a las letras de cambio puestas a cobro, nunca lleg a ejecutarse, al no haber existido contraprestacin alguna por parte de la ejecutante. Admitir lo contrario importara un claro abuso del derecho que la ley reprueba. La ejecutada puede oponer a la ejecutante las excepciones que derivan de sus relaciones personales con esta, es decir, lo proveniente del acto jurdico que origina la emisin de las cambiales, materia de ejecucin (Exp. N9 64285-97, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 573-574). (...) El actor no ha acreditado de modo alguno los fundamentos de su accin, resultando insuficiente para ello el mrito de las denuncias policiales (...), por constituir nicamente denuncias de parte del actor, sin posterior investigacin y conclusin de parte de la autoridad policial (...) (Exp. N9 544-95, Quinta Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinos-troza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 244-245). Debe desestimarse la demanda si durante los lapsos establecidos en el artculo 339 del CC, no ha probado la demandante que desconoca que el demandado mantena relaciones extramatrimoniales, de la cual ha procreado tres hijos (Exp. N9 4890-94, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 22-23).

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Conforme lo dispone el artculo 200 del CPC el demandante tiene la obligacin de probar los hechos que sustentan su pretensin. Habiendo la parte demandada probado ser propietaria del terreno objeto del interdicto, as como haber el Ministerio Pblico amparado la denuncia penal por delito de usurpacin, debe declararse infundada la accin (Exp. N* 1881-94, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Maranella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 112-114). Debe desestimarse la demanda de divorcio por no apreciarse el animus injuriandi. La injuria no deja huella objetiva, por referirse a algo tan inaprensible y subjetivo como es la dignidad (Exp. N9 980-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez, Maranella, Ejecutoras, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 52-53). Solo pueden adquirir el dominio por prescripcin quienes han posedo el inmueble a ttulo de propietarios y no de usufructuarios o arrendatarios. Debe desestimarse la demanda si los actuales ocupantes del inmueble sublitis han venido detentando la posesin en calidad de inquilinos, pagando la correspondiente merced conductiva (Exp. N9 226994, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Maranella, Ejecutoras, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 99100). Debe desestimarse la demanda si los accionantes acreditan tener la calidad de propietarios por instrumento privado sobre el predio cuya prescripcin adquisitiva solicitan (Exp. N9 4301-94, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez, Maranella, Ejecutoras, Tomo 2, Cuzco, 1995, p. 102). No es aplicable el saneamiento por vicios ocultos, en la compraventa de vehculos usados para invocar la reduccin del precio (Exp. N91601-87, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Maranella, Ejecutoras, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 133-135). Debe desestimarse la accin que bajo la invocacin del artculo 1704 del CC no prueba la existencia de un contrato de arrendamiento, para reclamar el desalojo, mxime si es propietario, a quien se le atribuye maliciosamente la condicin de inquilino (Exp. N 9 331-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Maranella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 340-341). Debe desestimarse la demanda si las letras de cambio no han sido protestadas con arreglo a ley (Exp. N9 215-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Maranella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 400-401). No procede amparar el pedido de interdiccin si de los informes mdico-periciales practicados al demandado, refieren que la demencia senil no le impide expresar su voluntad libremente, de manera tal que no est privado de discernimiento (Exp. N* 435-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Maranella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 319-320). No procede amparar la nulidad del Estatuto de la Universidad accionante si se llega a la evidencia que sus objetivos son lcitos, no persiguen fnes lucrativos y las actividades a realizar por la Universidad son fsicamente viables y jurdicamente posibles. La simple estipulacin en el estatuto de la defensa de los derechos de los docentes y la vigilancia del cumplimiento de la Ley Universitaria y del Estatuto de la Universidad no puede califcame como actos vioiatorios de los derechos de la Universidad y menos de

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interferencia en el gobierno, gestin y desarrollo de dicho centro de estudios (Exp. N* 938-93-Lima, Ledesma Narvez, Marlanella, Ejecutoras Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 149-151). La nulidad de matrimonio es independiente al rgimen de la nulidad del acto jurdico. Si el actor no ha aportado los medios de prueba idneos que justifiquen la nulidad del matrimonio debe declararse infundada la demanda (Exp. N3 45-94-Lima, Ledesma Narvez, Marlanella, Ejecutoras Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 161-162). Son elementos de la convivencia la permanencia, la notoriedad y la singularidad. Si bien la demandante ha acreditado la permanencia y la notoriedad, su convivencia carece de singularidad porque se ha probado que el causante conviva simultneamente no solo con la adora sino otra seora, habiendo procreado hijos con ambas, por tanto no puede ampararse la demanda de reconocimiento de sociedad convivencial, solo con una de ellas (Exp. N9 672-95-La Libertad, Ledesma Narvez, Marlanella, Ejecutoras Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 180-181). Las testimoniales no son prueba suficiente para acreditar la causal de abandono injustif-cado del hogar conyugal. Es requisito indispensable para la interposicin de la accin por esta causal, establecer donde se fij el domicilio conyugal y la fecha en que se produjo el supuesto abandono (Exp. N s 904-93Ancash, Ledesma Narvez, Marlanella, Ejecutoras Supremas Civiles, Legrima, 1997, p. 196). Si el demandante interpuso con anterioridad demanda de separacin de cuerpos por abandono malicioso del hogar conyugal para luego retractarse de los cargos, no puede hoy sostener en una nueva accin de divorcio que su cnyuge ha incurrido en abandono injustificado del hogar porque no se reintegr al mismo despus del desistimiento (Exp. N* 857-95-Lima, Ledesma Narvez, Marianelta, Ejecutoras Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 196-198). Es infundada la demanda de exclusin de nombre si se prueba la posesin constante del demandado como hijo extramatrimonial del demandante (Exp. Ns 509-94-Lima, Ledesma Narvez, Marianelta, Ejecutoras Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 214-215). La causal de injuria grave para dar lugar al divorcio debe importar una ofensa inexcusable, un menosprecio profundo, un ultraje humillante que haga imposible la vida en comn. Debe declararse infundada la demanda si no ha probado dicha causal en los trminos antes citados (Exp. N* 189-89-Lima, Ledesma Narvez, Marlanella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 199-201). La contestacin de la paternidad segn el Cdigo Civil de 1936 solo estaba permitido tratndose de filiacin legtima. La pretensin de nulidad de partida de nacimiento no es viable por no estar tutelado por el vigente Cdigo Civil ni por el Cdigo de 1936 (Exp. N 9 350-95-Lambayeque, Ledesma Narvez, Maranella, Ejecutoras Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 215-216). Es infundada la caducidad del testamento si el causante tena la libre disposicin de sus bienes. Constituye las dos terceras partes de los bienes la legtima Intangible divisible en partes iguales entre los herederos forzosos (Exp. N9 4127-95-Lima, Ledesma Narvez, Maranella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 247-248).

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Para la existencia del contrato de compraventa es indispensable la determinacin de la cosa materia de la enajenacin y el precio que debe pagar al comprador. Es infundada la demanda sobre otorgamiento de escritura pblica si por carta notarial el actor comunic a la demandada dentro del plazo su decisin de adquirir el inmueble, y no cumpli con formalizar la transferencia del inmueble ni con pagar el precio en la forma ofertada, pese a la comunicacin hecha por los asesores legales de la demandada (Exp. N s 824-93-Uma, Ledesma Narvez, Maranella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legr-ma, 1997, pp. 411-412). Los contratos deben ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las partes. Si el contrato de penmanencia se ha resuelto por razones no imputables al demandado, el reembolso que hubiera hecho el demandado de sumas recibidas como ayuda econmica de estudios deben calificarse como una acto voluntario, ajeno a lo estipulado en el contrato de permanencia (Exp. N s 1383-94-Lima, Ledesma Narvez, Maranella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 439-440). No procede amparar la indemnizacin invocada bajo los alcances del artculo 1982 del Cdigo Civil si la Sala Penal de la Corte Suprema ha declarado prescrita la accin penal materia de la denuncia, pues no existe pronunciamiento respecto de la comisin del delito ni a la culpabilidad de los denunciados (Exp. N9 664-95-lca, Ledesma Narvez, Maranella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 460-461). Es infundada la demanda por indemnizacin si resulta evidente que el demandado al denunciar al demandante ante la autoridad competente no le ha atribuido la comisin de un hecho punible a sabiendas de la falsedad de la imputacin o de la ausencia de motivo razonable, sino que ha actuado en ejercicio regular de un derecho (Exp. Na 769-94-Lima, Ledesma Narvez, Maranella, Ejecutoras Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 465-467). Es infundada la demanda sobre nulidad de acto jurdico si los demandados adquirieron el inmueble sin conocer que era de propiedad de la sociedad conyugal accionante, pues tal hecho apareca en la inscripcin del Registro Pblico. Debe ampararse la fe registral de conformidad con el artculo 2014 del Cdigo Civil (Exp. N* 461-95-Lima, Ledesma Narvez, Maranella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 495-497). Si el demandante como la demandada han adquirido en condominio el lote sublitis, y el derecho de los dos compradores ha sido inscrito en los registros de la propiedad inmueble, resulta infundada la demanda que pretende se retire de la escritura de compraventa el nombre de la demandada para hacer perder el error que contiene la inscripcin al considerarla como esposa de aquel, pues por ese medio se privara de su derecho de copropiedad (Exp. N9 51-94-Loreto, Ledesma Narvez, Maranella, Ejecutoras Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 500-502). No cabe discutir en una accin de desahucio por ocupacin precaria el derecho de propiedad que recprocamente invocan las partes, menos pronunciarse acerca de quien le asiste el mejor derecho de propiedad. Tratndose del derecho de propiedad no es admisible la coexistencia de las personas titulares del derecho real de propiedad (Exp. Na 86-95-Cusco, Ledesma Narvez, Maranella, Ejecutoras Supremas. Civiles, Legrima, 1997, pp. 586-588).

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Si los demandados, quienes ocupan el inmueble de litis como propietarios, vienen exigiendo judicialmente el cumplimiento del contrato a su anterior propietario y este ha transferido dicho inmueble al demandante, sin esperar que se defina la situacin jurdica que conlleva la demanda de cumplimiento de contrato, no resulta posible amparar la demanda sobre desahucio por ocupacin precaria, discutiendo el derecho de propiedad entre el demandante y demandado dentro de un proceso sumario (Exp. N9279-94-Lima, Ledesma Nar-vez, Maranella, Ejecutorias Supremas Civiles^ Legrima, 1997, pp. 591-592). Los alcances del Inc. O del artculo15 del D. Ley 21938 no obliga al que obtenga la desocupacin del predio a la construccin necesaria de casas habitacin: en reemplazo del que va a demoler. La municipalidad es la que controla la construccin de inmuebles de acuerdo a la zonifca-cin y densidad sealadas en los planes de desarrollo urbano (Exp. N s 731-93-Lima, Ledesma Narvez, Maranella, Ejecutoras Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 593-594). Es infundada la demanda sobre interdicto de retener si el accionante no tiene la condicin de poseedor o tenedor del bien cuyo interdicto pretende. No puede considerarse poseedor al demandante por encontrarse en relacin de dependencia con la demandada, pues conserva la posesin a nombre de este en cumplimiento de rdenes e instituciones de aquellos (Exp. N9 549-90-Lima, Ledesma Narvez, Maranella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 600-601). La actora debe probar convenientemente el ttulo de propiedad que alega sobre el inmueble de litis. No es suficiente probar ser titular del terreno y no de la edificacin (Exp. N s 210-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Maranella, Ejecutoras, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 339-340). Si el derecho de posesin que alegan las demandadas se sustentan en escritura pblica, en tanto que el de la actora se apoya en un documento privado que por su naturaleza no tiene el valor que s tiene las escrituras pblicas, no cabe amparar su pretensin (Exp. N9 441-95-Ucayall, Ledesma Narvez, Maranella, Ejecutoras Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 139-141). (...) Las sentencias inferiores han establecido que el demandante no ha probado el dao, por lo que no puede haber lugar a una indemnizacin por daos y perjuicios, siendo irrelevante si ha existido dolo o culpa de la presunta autora (Cas. Ns 2722-98-Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 457-459). Para el abandono injustificado de la casa conyugal es necesario que se configure el hecho material del abandono, el tiempo de duracin por ley, as como que dicho abandono sea injustificado. No basta indicar la ausencia y sustentarla con una denuncia policial, que recoge nica-. mente el dicho de la parte interesada sin ninguna investigacin (Exp. N 9 730-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez, Maranella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 113). La constatacin policial por s sola no constituye prueba suficiente para comprobar la configuracin de la causal de abandono injustificado del hogar conyugal por ms de dos aos (Exp. N9 768-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez, Maranella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 114).

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(... ) El demandante no ha probado tener la propiedad del bien sublitis, primero, al no adjuntar pruebas fehacientes que acrediten que tiene la propiedad del bien y, segundo, que no posee dicho bien en forma exclusiva tal como manifiesta en su demanda, presupuestos que impiden la procedencia de la accin de Ttulo Supletorio (Cas. N9 1289-99-Lima, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hlnostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 484-486). La demanda sobre nulidad de compraventa interpuesta por la cnyuge del vendedor, aduciendo que se trata de bienes sociales transferidos sin su consentimiento no puede ampararse, pues la demandante tuvo conocimiento y convino en la venta, inclusive recibi parte del precio, como lo demuestran los cheques que ella endos para cobrarlos. La ausencia de la intervencin de la actora en el documento en que consta el contrato no lo invalida por s, pues la compraventa es un contrato consensual. No debe confundirse el contrato con el documento que sirve para probarlo (Exp. N9 302-93-Arequipa, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrma, 1997, pp. 400-402). Si se ha celebrado el contrato de mutuo, con intervencin de ambos cnyuges, para cancelar el saldo del precio de la compraventa del Inmueble gravado, el mismo que es un bien social, no puede producirse la resolucin del contrato, en tanto, no se comunique a los representantes de la sociedad conyugal, y no solo a uno de ellos. La comunicacin de resolver el contrato, cursada solo a uno de los cnyuges, hace inexigible la obligacin reclamada, pues no ha operado la resolucin contractual por falta de comunicacin idnea (Exp. N9 45514-1722-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 239-241). Tratndose de una demanda por enriquecimiento indebido, el reclamante de la indemnizacin debe probar no solo el empobrecimiento sufrido sino tambin el enriquecimiento producido a expensas del mismo. El ttulo valor por s solo, es insuficiente para acreditar el empobrecimiento sufrido (Exp. N9 383997, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 255). Si el demandante no acredita que haya actuado sin autonoma de la voluntad al suscribir las letras de cambio cuya nulidad pretende, no resulta de amparo su pretensin (Exp. N s 4511-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 568). Debe desestimarse la demanda de filiacin si la demandante se limita a sostener que el menor es el resultado de sus relaciones extramatrimoniales con el demandado con quien mantuvo relaciones, sin aportar prueba suficiente que acredite su pretensin. La carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuran su pretensin (Exp. N92249-96, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 369). Resulta insuficiente la constancia de estudios ofrecida como prueba para mantener la obligacin alimentaria, luego de alcanzada la mayora de edad, pues no permite advertir que esta curse existe estudios conducentes a una profesin u oficio (Exp. N 9 435-96, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, p. 317).

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SI del contrato de compraventa se aprecia que la situacin registra! del bien era conocida porta compradora demandante, quien se oblig a regularizarla, correspondiendo a la vendedora suscribir la documentacin que se le presente; al no haber actuado la demandante prueba idnea que la demandada ha incumplido la obligacin que asumi, no es procedente el pago de la indemnizacin que se solicita (Exp. N* 3-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marlanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 220-221). La pretensin del actor condicionada a la cancelacin del precio debe desestimarse, si del informe pericial no observado por las partes, se ha determinado que el recibo no tiene carcter cancelatorio por no haber sido suscrito por la emplazada ni aparece el concepto por el que se recibe el dinero (Exp. N31356-98, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marlanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 230-233). No procede amparar el divorcio por abandono de hogar, si la constatacin policial no es un documento actualizado por tener fecha de expedicin de cuatro aos antes de la interposicin de la demanda. Ello no permite determinar en forma fehaciente el tiempo del supuesto abandono efectuado por la cnyuge. Si no indica cul ha sido el ltimo domicilio conyugal ni tampoco el paradero actual de su consorte justifica se desestime la pretensin (Exp. N 960-2001, Sala Especializada de Familia de Lima. Ledesma Narvez, Marlanella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 136). Si bien es cierto los actores han acreditado la titularidad del bien inmueble, sin embargo no procede amparar la demanda de desalojo por ocupante precario si la demandada ha acreditado su condicin de no precaria con los recibos y contrato de arrendamiento, los mismos que no han sido materia de tacha ni impugnacin, a pesar de que los actores se encontraban facultados para ello (Exp. N 28811-99 (2746), Sala Civil de Procesos Sumarsimos y No Contenciosos. Ledesma Narvez, Marlanella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 178). No procede amparar la demanda de desalojo por ocupante precario si la demandada refiere que la totalidad de las construcciones del inmueble se realizaron dentro de la unin convivencia! y posterior matrimonio con el demandado. Si bien no ha demostrado que las construcciones sobre el lote de terreno adquirido por el actor han sido efectuadas durante el rgimen de la sociedad de gananciales, estas se presumen sociales, salvo prueba en contrario. La posesin precaria no solo se determina por la falta de ttulo o fenecimiento del mismo, sino que adems para ello deber darse la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfrute del bien (Exp. N 40734-98, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marlanella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 185). La resolucin se produce de pleno derecho, cuando la parte interesada comunica a la otra que quiere valerse de la clusula resolutoria. No procede la resolucin del contrato si la carta notarial (con la cual la demandante entiende haber cumplido con comunicar a los demandados de la resolucin del contrato) fue recibida por una persona quien manifest ser vigilante de la direccin indicada. Si la comunicacin hecha a los demandados ha sido diligenciada y entregada en un domicilio diferente al sealado por estos, dicha carta no surte los efectos legales establecidos en el artculo 1430 del Cdigo Civil (Exp. N' 11529-99, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 248).

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Si bien es cierto el actor en el petitorio de su demanda, acciona para que se declare la nulidad del contrato de promesa de venta y reivindicacin, tambin lo es que la fundamen-tacin de los hechos en que se ampara el petitorio aparece que la presente accin es una de anulabilidad del acto jurdico por simulacin. La simulacin es la disconformidad entre lo realmente querido y lo declarado no se debe a error, sino que es concertada, deliberada e intencional; adems existe la comn intencin de engaar a terceros. Si el actor no ha acreditado la simulacin alegada, debe desestimarse la pretensin (Exp. N" 00-23866-166, Quinta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Maranella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 253). Son elementos de la compraventa el bien, el precio y el consentimiento. No puede ampararse la formalizacin en escritura pblica de un recibo que no contiene tales elementos, pues dicho recibo no contiene la determinacin explcita del precio ni tampoco la descripcin clara y precisa del inmueble correspondiente. Tampoco se aprecia la exteriorizacin de la voluntad por parte del causante, bajo ninguna de las formas que estipula el artculo 140 del Cdigo Civil (Exp. N 11042001, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Maranella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 281). No procede amparar la demanda, si no aprecia que el demandado haya expresado su voluntada efecto de darle forma determinada al acuerdo, ni tampoco existe exigencia legal alguna para que lo determinado por sus coherederos, deba revestir formalidad de escritura pblica. Al no haber la ley designado una forma especifica para un acto jurdico, los interesados pueden usar las que juzguen conveniente (Exp. N" 713-2001, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Maranella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 283). Si no se ha acreditado ni demostrado que los vendedores tengan facultad de realizar actos de disposicin, la compraventa no puede ser materia de formalizacin, desde que la pretensin tiene por objeto se otorgue escritura pblica respecto de la totalidad del bien inmueble, mas no solo de derechos y acciones. La parte compradora deber efectuar las gestiones conducentes a subsanar aquella omisin a efecto de consolidar plenamente su derecho de propiedad (Exp. N 1285-2002, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Maranella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 284). Si la causa que motiv las denuncias penales resulta del ejercicio correspondiente de resguardar los derechos de la entidad o institucin, como es el haber sido despedido el demandante por haber cometido falta grave laboral, entre otros, debe desestimarse la pretensin indemnizatoria. Segn el inciso 1 del artculo 1971 del Cdigo Civil se tiene que no hay responsabilidad en el ejercicio regular de un derecho (Exp. N 2411-02, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Maranella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 317). No procede amparar la demanda si no se encuentra indubitablemente demostrado que la demandada haya actuado con dolo o culpa inexcusable, nicos supuestos para responder por los daos y perjuicios conforme seala el artculo 1762 del Cdigo Civil, mxime que el pronunciamiento emitido por la Sociedad Peruana de Oftalmologa seala de manera categrica que las acciones mdicas realizadas por la mdico demandada se ajustan a las necesidades que trataron de resolver las lesiones oculares de la paciente. No configura culpa inexcusable el hecho de que la demandada no haya obtenido pemniso de la adora o de algn familiar de esta para realizar la intervencin quirrgica, pues por el tipo de operacin resulta inverosmil que la actora haya desconocido de ella, ms an, si la adora estuvo en tratamiento por espacio de dos aos. El hecho de que haya sido intervenida en

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el consultorio particular de la mdico demandada y no en el Instituto de Oftalmologa de Lima, no genera responsabilidad, por cuanto tal circunstancia no ha ocasionado el dao alegado por la actora (Exp. N 97-62552-130, Quinta Sala Civil de Urna. Ledesma Nar-vez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 320). No cabe amparar la demanda por indemnizacin si el demandante no acredita el nimo daoso que podra haber tenido el demandado para perjudicarlo con la denuncia penal y que motivara luego la incautacin policial del vehculo. El demandado interpuso denuncia penal por existir motivos atendibles para ello, pues la actora le vendi a esta el vehculo, el cual nunca le entreg (Exp. N" 289-2001, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 323). El presupuesto del artculo 1982 contiene dos hiptesis: que la denuncia sea intencional y a sabiendas de un hecho que no se ha producido y la ausencia de motivo razonable para la denuncia. Si bien durante el proceso penal se declar fundada la excepcin de naturaleza de accin, tal hecho no puede hacer que se califique a la denuncia como maliciosa o que existi ausencia de motivo razonable. El solo hecho de haber sido acogida la denuncia penal y haberse aperturado instruccin, enervan cualquier posibilidad de querer considerar la conducta de la demandada como maliciosa o dolosa (Exp. N" 983-2002, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 330). No procede amparar la indemnizacin por enriquecimiento indebido en el cobro de los alquileres, de quien ya no era propietario, si ella no es residual, esto es, que pudo exigir por otra pretensin el cobro de los arrendamientos. Conforme establece el artculo 1954 del Cdigo Civil aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro, est obligado a indemnizarlo; ello es procedente cuando la persona que ha sufrido el perjuicio no puede ejercitar otra accin para obtener la respectiva indemnizacin (Exp. N 388-2001, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 332). No procede amparar la demanda de prescripcin adquisitiva si el actor acompaa documentos que evidencian el pago del Impuesto del Patrimonio Predial y no as que haya ejercitado derecho de posesin alguno sobre el referido bien, tanto ms, si dichos documentos no se encuentran corroborados con medio probatorio idneo que permita inferir un comportamiento en el actor, orientado a adquirir el inmueble por usucapin (Exp. N" 236-2001, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 636). Cuando en un proceso de desalojo por ocupacin precaria se perfila la necesidad -en vista de amparar la demanda- de efectuar una ponderacin respecto al valor del ttulo presentado por el demandante frente al valor de otro ttulo presentado por el demandado, la pretensin de desalojo no resulta amparable. No procede amparar la demanda si el demandante ha acreditado tener derecho a la restitucin del predio, conforme fluye del testimonio de compraventa, sin embargo, tambin se advierte la existencia del contrato de promesa de compraventa, en la que figura como compradora del mismo bien a la demandada (Exp. N 40953-99 (pag. 3157), Primera Sala Civil de Urna. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 648). Si bien la demandante es titular de un lote de terreno, conforme aparece en los Registros Pblicos, no procede amparar la pretensin de desalojo por precario porque no ha aportado

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prueba alguna que acredite su propiedad respecto de la edificacin construida en dicho terreno (Exp. N" 22694-99, Sala Civil de Procesos Sumarsimos y No Contenciosos. Ledesma Narvez, Marlanella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 650). No procede amparar la demanda de desalojo por ocupante precario si el demandado ha cedido de buena fe un inmueble de su propiedad para la ampliacin del Hospital Nacional a cambio de recibir en permuta el que se encuentra poseyendo, propiedad de la Benefi-ciencia Pblica. La discusin jurdica acerca del ttulo del emplazado excede los lmites del proceso stimarsimo, pues la discusin sobre su derecho deber tener las garantas probatorias necesarias (Exp. N 973-02, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marlanella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 654). No procede amparar la demanda de desalojo si respecto del rea de terreno, los demandados invocan tener la condicin de propietarios, habindose producido una confusin en la delimitacin de las reas. Este proceso est limitado a verificar la condicin de propietario del actor y la de precario del demandado, situacin que no ocurre desde que ambas partes invocan tener la misma condicin de propietarios (Exp. N 99-10246-763, Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marlanella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 655). Si bien la demandante ha ejercido la accin causal de donde se deriv las letras de cambio recaudadas a la demanda, dado que han sido protestadas extemporneamente, tambin lo es, que es indispensable acredite el negocio jurdico subyacente del cual se deriv los referidos ttulos valores. En una accin causal, el mrito de los ttulos valores perjudicados, es referencial; de modo que no es posible, que en base a ellos, se ampare la demanda (Exp. N 1338-01, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marlanella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 841).

DEFECTO DE FORMA

El defecto de forma en el ofrecimiento o actuacin de un medio probatorio no invalida este, si cumple su finalidad.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. D.S. 017-93-JUS arts. IX, 188. art. 184 inc. 4.

Comentario
Los actos procesales son apreciados bajo dos principios: el de legalidad de formas o el de la libertad de ellas. Frente a ellos, la tendencia hoy en da se orienta a considerar la finalidad y el contenido de los actos, ms que su exterioridad formal. En ese sentido, tambin se orienta la norma en comentario, al referir que, a pesar del defecto de forma en el ofrecimiento o actuacin de un medio probatorio, no invalida este, si cumple su finalidad. Sobre el particular, Vscovi(2S6> seala "no importa la infraccin formal si mediante una forma distinta se logra igualmente el objeto del acto y tambin, que salvo el caso expresamente previsto en la ley, el acto debe realizarse de la manera ms adecuada para alcanzar su objetivo o por la que fije el juez, si tiene dicha facultad". Esto significa que si bien se mantiene el principio de legalidad de las formas, asimismo se proclama el principio de libertad, permitiendo asumir la ms adecuada al fin del acto.

^ JURISPRUDENCIA
(...) La pericia valorativa del inmueble fue puesta en conocimiento del Banco recurrente (...), y si'bien conforme al artculo doscientos sesenticinco del Cdigo Procesal el dictamen pericia) debe ser explicado en la audiencia de prueba, el defecto de forma en la actuacin de un medio probatorio no invalida este, si cumple su finalidad, tal como precisa el artculo doscientos uno del mismo Cdigo, pues en todo caso el impugnante no observ el citado peritaje no obstante tener conocimiento de ello oportunamente (...) (Cas. N3 803-99-Piura, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 281-282).

(256) VSCOVI, Enrique. Teora general del proceso. Temis, Bogot, 1984, p. 259.

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Captulo II AUDIENCIA DE PRUEBAS

La audiencia de pruebas ser dirigida personalmente por el juez, bajo sancin de nulidad. Antes de iniciarla, toma a cada uno de los convocados juramento o promesa de decir la verdad. La frmula del juramento o promesa es: "Jura (o promete) decir la verdad?".
CONCORDANCIAS: C. C.P.C. C. de P.P. C.D.I.P. LEY 26636 art. 50. arts. II, IV, V, 50 inc. 1 y lt. prr., 127,264, 471 prr. 2, 472, 527. art. 142. art. 405. art. 68.

Comentario
1. El artculo consagra el principio de inmediacin que rige al proceso civil. Se dice que el juez debe encontrarse en relacin directa con las partes y recibir per sonalmente la actuacin de las pruebas. La oralidad de las audiencias es lo que asegura la vigencia del principio de inmediacin. Ella es garanta y seguridad porque el juez tiene la percepcin directa y frontal de los hechos que mencionan las partes, testigos y peritos. Este artculo realiza un viejo anhelo procesal de imponer como un deber la presencia efectiva del juez en la audiencia. La nulidad a que hace referencia el artculo es absoluta e insubsanable. No cabe que las partes puedan convalidar dicha ausencia con su silencio o su falta de alegacin, pues dicha omisin vulnera el debido proceso. El artculo V del TP al referirse a este principio dice: "las audiencias y la actuacin de medios probatorios se realizan ante el juez, siendo indelegables bajo sancin de nulidad". 2. La inmediacin, seala Vscovi<2S7>, requiere que el sentenciador tenga el mayor contacto personal con los elementos subjetivos y objetivos que conforman
(257) VSCOVI, Enrique. Teora general del proceso. Temis, Bogot, 1984, pp. 59-60.

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el proceso. Los detractores, quienes sustentan el principio de mediacin, se inspiran en el resquemor que l contacto vivencial (juez y partes) pueda afectar la imparcialidad del juzgador; de all que sustentan la conveniencia de que el juez guarde una relacin impersonal e indirecta con aquellos elementos, privilegiando para ello la escritura en lugar de la oralidad. Frente a dicha posicin, la inmediacin propone la participacin del juez en el procedimiento convirtindose, tambin en un protagonista, lo cual lo hace intervenir directamente en su desarrollo; esto no lleva a la imparcialidad y a prejuzgar, por el contrario, resulta difcil, dice Peyrano, concebir una herramienta ms poderosa para la bsqueda de la verdad histrica, que conferir al oficio el derecho-deber de observar y escuchar a los litigantes, a sus defensores y a los testigos y peritos. Y agrega que solo cuando el proceso es "vivido" por el juez, puede este ponderar las reacciones y gestos de partes y declarantes, pautas inapreciables para descubrir el mendaz o comprobar la veracidad de los hechos. 3. Otro de los aspectos que regula la norma se refiere al comportamiento procesal que deben asumir los convocados a la audiencia de pruebas. No solo tienen la carga de comparecer sino de decir la verdad cuando se les convoque a participar en el proceso. Ntese que la norma no restringe esa particularidad a los testigos o peritos, sino que es una exigencia extensiva a todos los tengan que participar en la actividad probatoria, inclusive hasta las propias partes litigantes. La norma seala que antes de iniciar la audiencia de pruebas, el juez toma a cada uno de los convocados juramento o promesa de decir la verdad. En el caso de los testigos, se plantea la pregunta sobre el valor que se le debe asignar a la declaracin prestada sin juramento. Sobre esta inquietud no existe una respuesta nica. As pues, desde el punto de vista penal, no hay delito, por no haberla prestado bajo juramento; desde el punto de vista civil, la declaracin se prest y por lo tanto no es inexistente, de manera que incorporada al proceso, puede ser considerada por el juez de acuerdo a las reglas de la sana crtica, con mximo rigor y en concordancia con otras pruebas del proceso. Si el testigo es nico y nica prueba, y no prest juramento, debe ser desestimado, pues no existe elemento para la comparacin. Otros criterios asumen al juramento como requisito inexcusable y por tanto, la declaracin es nula. Consideramos que el juramento o promesa de decir la verdad no es un requisito para la validez del testimonio sino una cuestin que hace a su eficacia. Se ha dicho con acierto que "la simple palabra de un hombre honesto no puede valer menos que el juramento de un canalla". Histricamente el juramento ha tenido una motivacin religiosa que se materializaba en el hecho de tomar a Dios por testigo de la verdad de una afirmacin, de un testimonio, de una promesa. Podemos decir que la frmula del juramento es la afirmacin solemne que hacen los convocados a la audiencia, sean partes o auxilios judiciales, para obligar su 763

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conducta a la verdad. Es una promesa solemne que compromete la conducta futura del que lo presta. Como ya referimos, el juramento en sus inicios estaba acompaado de un sentido religioso; de ah la frmula diseada para los juramentos deca: "juro por Dios desempear fielmente los deberes del cargo que se me ha conferido". Con el devenir de los aos y con la consagracin de la libertad de cultos, el juramento ha perdido el sentido religioso, permitiendo que se preste por el honor de la propia persona. En ese sentido se orienta la actual Ley Orgnica del Poder Judicial, (vase artculo 227) la misma que guarda coherencia con lo que norma el presente artculo "Jura (o promete) decir la verdad ?".

rrr^ JURISPRUDENCIA
Si bien la audiencia de pmebas es inaplazable, el juez se encuentra facultado a autorizar a una parte a actuar mediante representante, en caso de que un hecho grave o justificado impida su presencia, debiendo para ello solicitarse antes de la audiencia o en todo caso en el mismo acto (Exp. N* 391797, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 297).

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CITACIN Y CONCURRENCIA PERSONAL DE LOS CONVOCADOS

La fecha fijada para la audiencia es inaplazable y se realizar en el local del juzgado. A ella debern concurrir personalmente las partes, los terceros legitimados y el representante del Ministerio Pblico, en su caso. Las personas jurdicas y los incapaces comparecern a travs de sus representantes legales. Las partes y terceros legitimados pueden concurrir con sus abogados. Salvo disposicin distinta de este Cdigo, solo si prueba un hecho grave o justificado que impida su presencia, el juez autorizar a una parte a actuar mediante representante. Si a la audiencia concurre una de las partes, esta se realizar solo con ella. Si no concurren ambas partes, el juez dar por concluido el proceso. (*)
CONCORDANCIAS: C.P.C. LEY 26636

arts. 58, 89 inc. 1, 113, 214 pan. 2, 472 prr. 2. art. 64.

LEGISLACIN COMPARADA: CP.C. Italia arts. 129, 206, 208. C.P.C.M. Iberoamrica art. 94. CP.C. Colombia art. 110.

Comentario
1. Este artculo tiene relacin con el principio de inmediacin recogido en el . artculo V del TP del CPC. El Cdigo impone que la actividad probatoria se verifique ante el juez; esta inmediacin puede ser subjetiva, objetiva y de actividad. Es subjetiva por la proximidad o contacto entre el acto probatorio y determinados elementos personales o subjetivos, bien sean las partes, terceros. La inmediacin objetiva se refiere a la comunicacin del juez con las cosas y los hechos materia del proceso, por citar, cuando el juez autoriza que la parte o testigo consulten apuntes, libros o papeles; y la inmediacin de actividad opera cuando se

Texto segn el artculo 1 de la Ley N" 26635 (23/06/95).

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prescribe el contacto del acto probatorio con otro acaecimiento distinto, que a su vez puede preceder, acompaar o seguir a la actividad de prueba. 2. Audiencias son los actos mediante los cuales el rgano judicial recibe las declaraciones de las partes o de los terceros que deban expresarse en forma verbal. Bajo ese contexto, ntese de la redaccin de la norma que hace referencia a la citacin para la concurrencia personal de los convocados a la audiencia. Estas empezarn a la hora indicada. No hay tolerancia, como s contemplaba el derogado Cdigo de Procedimientos Civiles. Tampoco cabe el aplazamiento de la audiencia, salvo que se trate de un hecho grave o justificado que impida su presencia. En estos casos, el juez autorizar a una parte a actuar mediante representante. Otro aspecto a contemplar es la intervencin puntual del abogado a la audiencia. Se da la posibilidad que a la hora fijada, solo se encuentre la parte, pero no el abogado, quien est en camino. En esas circunstancias, se estila iniciar y desarrollar la audiencia con la intervencin de los concurrentes a la hora fijada. Como la audiencia es pblica, el abogado puede ingresar, mas no participar en ella, pues no estuvo presente al inicio de esta, perjudicando con su ausencia la defensa tcnica que pensaba ejercer en dicho acto; sin embargo, otro criterio que podra asumirse en la judicatura sera el permitir que se incorpore a la audiencia ya iniciada para asistir a la defensa de la parte que patrocina, pero conminndole al pago de una multa no menor de tres ni mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal por su inconducta, como lo establece el artculo 109 del CPC. Hay que recordar que los abogados tienen deberes que cumplir dentro del proceso, los cuales aparecen descritos en el ya citado artculo 109 CPC. Uno de ellos se refiere precisamente a "prestar al juez su diligente colaboracin para las actuaciones procesales" (ver el inciso 6 del artculo 109 del CPC); concurrir ante el juez cuando este los cite y acatar sus rdenes en las actuaciones judiciales (ver el inciso 5 del artculo 109 del CPC). Es preciso distinguir entre citacin y emplazamiento. El acto que acoge este artculo est precisamente referido a lo primero. Segn Maurino'258', la citacin es el llamamiento que se hace a una persona para que comparezca al tribunal en un determinado momento, en da y hora determinado; en cambio el emplazamiento a que hace referencia los artculos 431 al 436 del CPC, es el "llamado que se hace a una persona para que comparezca al juicio dentro de un plazo determinado". El emplazamiento y la citacin tienen en comn la comparecencia ante el rgano judicial, pero difieren en que la citacin supone la presentacin en un momento, mientras que el emplazamiento lo hace en un lapso prefijado. Tratndose de la audiencia de pruebas, es propio hacer referencia a la citacin y no al emplazamiento, pues este ltimo est referido a las partes y no a terceros.

(258) MAURINO, Alberto Luis, Notificaciones procesales, Astrea, Buenos Aires, 1985, pp. 12-13.

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3. El mbito espacial dentro del cual deben cumplirse los actos procesales depende de los sujetos que intervienen en ellos y del tipo de acto que se trate. Los actos procesales deben realizarse en la sede o recinto donde funciona el rgano judicial competente para conocer en el proceso, esto es, el local del juzgado como refiere la norma; sin embargo, ello no es absoluto porque puede darse el caso de que "por enfermedad, ancianidad u otro motivo que el juez estime atendible, un interviniente est impedido de comparecer al local del juzgado". En estas circunstancias, la actuacin procesal puede ocurrir en su domicilio, en presencia de las partes y de sus abogados si desearan concurrir, como refiere el artculo 205 del CPC. Ntese que, con el traslado al domicilio del citado a intervenir en la audiencia, se busca dotar de celeridad ai proceso y evitar que se perjudique la actuacin de un medio de prueba ofrecido al proceso; adems de materializar el principio de inmediacin que acompaa al proceso civil, aun en diferentes escenarios, ajenos al local del juzgado. No hay que olvidar que el artculo V del TP impone que la actividad probatoria se verifique en presencia del juez. Otro supuesto que contempla el artculo en comentario, es el hecho grave o justificado que impida su presencia de la parte. En esta situacin, el juez autorizar a una parte a actuar mediante representante. Si bien la norma exige que la actividad probatoria se realice en presencia del juez, no necesariamente esa presencia pueda materializarse ante el juez que emitir la sentencia, vase el caso de las declaraciones tomadas por comisin (va exhorto) a testigos e incluso a las propias partes, cuando se encuentran fuera de la competencia territorial del juez y se requiera su declaracin, sea dentro del territorio nacional o fuera de este; tambin en el caso de la prueba anticipada, que se actan los medios de prueba ante un juez diverso de la sentencia y sin proceso judicial an; en todas ellas, apreciamos que los hechos acogidos en los diversos medios de prueba, han sido vertidos ante un juez diverso de la sentencia; an ms, el propio juez que inicia el proceso, no necesariamente puede concluir este, sea por que se retira de la carrera judicial, es promovido, separado o, por ltimo, fallece. Toda la actividad probatoria realizada por este es asumido por el juez sustituto, quien al continuar con el proceso, tiene la facultad de decidir si repite la actuacin probatoria o se limita a apreciarlas a travs del contenido de las actas respectivas. 4. La norma seala que a la audiencia de pruebas debern concurrir personalmente las partes, los terceros legitimados y el representante del Ministerio Pblico, en su caso. Esta comparecencia personal de las partes a la audiencia de pruebas debe ser apreciada con cierta relatividad, pues, si en la audiencia no se ha ofrecido la declaracin de parte, la comparecencia personal no se justifica, tampoco si los medios de prueba admitidos no requieren de actuacin. La comparecencia personal se justifica, en atencin al artculo 214 del CPC, para la actuacin de la declaracin de parte, porque esta debe declarar personalmente. Excepcionalmente, 767

ART. 203

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL. CIVIL

tratndose de persona natural, el juez admitir la declaracin del apoderado si considera que no se pierde su finalidad. 5. Por otro lado, la norma encierra la posibilidad de concluir el proceso sin declaracin de fondo, en referencia al inciso 8 del artculo 321 del CPC, cuando dice: "si a la audiencia concurre una de las partes, esta se realizar solo con ella. Si no concurren ambas partes, se dar por concluido el proceso". Vase que el efecto de inasistencia de ambas partes al proceso es fulminante para la conclusin del proceso sin poner fin al conflicto; esto es, implica un conflicto no diluido y la postergacin de la discusin de este para otra oportunidad. Esto significa, que el proceso puede ser concluido sin concluir el conflicto; implica un conflicto no diluido y la postergacin de la discusin de este para otra oportunidad; pero siempre la inasistencia debe operar a la audiencia de pruebas, no con las que tengan otros fines, como por ejemplo el saneamiento procesal o la audiencia conciliatoria, por citar. Esta posibilidad de concluir el proceso por inasistencia reiterada de las partes, se complica en los casos de audiencia nica, en el que se cita a las partes, para el saneamiento, conciliacin, fijacin de puntos controvertidos, pruebas y sentencia. Aqu, lo tcnico sera desarrollar la audiencia y suspender la actividad probatoria para una segunda fecha. Si en la nueva fecha tampoco concurren, se dar por concluido el proceso. Como seala la norma, la conclusin del proceso procede en el supuesto de que ambas partes no concurran a la audiencia de pruebas, pero no as cuando esa inasistencia se produce en la audiencia de saneamiento. Como seala la Casacin Na 592-96-Lima(2S9), "la interpretacin de esta norma debe ser restrictiva, por su naturaleza sahcionadora. El ofrecimiento de medios probatorios para sustentar las excepciones, no convierte a la audiencia de saneamiento en una de pruebas". Esta posibilidad de concluir el proceso por inasistencia reiterada de las partes, se complica en los casos de audiencia nica, como en los casos de los procesos sumarsimos y ejecutivos, en el que se cita a las partes, para realizar en una sola audiencia diversos actos procesales, como el saneamiento, conciliacin, fijacin de puntos controvertidos, pruebas y sentencia. Aqu, lo tcnico sera desarrollar la audiencia y realizar la etapa probatoria y sentenciar luego, con la inasistencia de ambas partes, siempre y cuando la actividad probatoria admitida no requiera de actuacin, situacin que operara si toda la prueba admitida fuera de naturaleza documental. En este ltimo supuesto, el juez podra ingresar al juzgamiento anticipado del proceso, en atencin a lo regulado en el inciso 1 del artculo 473 del CPC.

(259) Publicado en El Peruano, 4 de enero de 1998, p. 36.

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En caso hubiera necesidad de actuar medio probatorio y se hubiere citado a las partes para ello y no concurren, se dar por concluido el proceso sin mayores distinciones, en aplicacin de la ltima parte del artculo en comentario. La explicacin de la necesaria presencia de las partes a la audiencia de pruebas se justifica en el principio dispositivo que rige el proceso civil. Las partes son las nicas que tienen la posibilidad de aportar los hechos al proceso y de hacer realidad su materializacin en el proceso, a travs de su actuacin probatoria. Es una actividad de exclusiva competencia de las partes, donde la actividad del juez no tiene natural cabida pues la carga probatoria corresponde a las partes y no al juez; la ausencia de ellas a la audiencia de pruebas conlleva a poner fin al proceso, por la inoperancia de la actividad probatoria provocada para la actuacin. 6. Una vieja y. deformada prctica judicial, desarrollada desde la vigencia del Cdigo Procesal Civil, se encuentra orientada a confundir los efectos de la actuacin probatoria con el saneamiento procesal, por realizarse ambas por audiencias; por ello, no es novedad tolerar hasta la fecha que las audiencias de saneamiento procesal no se realicen, en la fecha sealada, bajo el argumento de la inasistencia de ambas partes y an mas, se concluya el proceso por inasistencia reiterada, recurriendo erradamente a una interpretacin extensiva del artculo 203 derogado del CPC, que deca, "si a la audiencia no concurren ambas partes, el juez fijar nueva fecha para su realizacin. Si en la nueva fecha tampoco concurren, el juez dar por concluido el proceso". Dicha interpretacin gener incuestionables agravios, especialmente, para la parte actora, quien vea su proceso concluir por atribuir los efectos de la inasistencia a la audiencia de pruebas, al saneamiento procesal, provocando con ello, que posteriormente se tenga que volver a iniciar un nuevo proceso por los mismos hechos o dejar en la incertidumbre la definicin del conflicto. A partir de la vigencia de la Ley Ns 29056, se dispone a travs de la modificatoria de los artculos 448 y 449 del CPC, que la actividad saneadora no requiere de audiencias, pues el juez emitir su declaracin por escrito; adems los medios de prueba se limitan a la documental, restringiendo la actuacin probatoria; sin embargo, hay que tener mucho cuidado en los procesos que contemplen la concurrencia de varios actos procesales en audiencia nica, como el sumarsimo y ejecutivo, que permite se concentre el saneamiento procesal y probatorio, conciliacin y sentencia en una sola audiencia. Aqu el juez, ante la inasistencia de ambas partes, puede realizar el saneamiento procesal y probatorio, pues dichos actos son deberes imputables al juez, a diferencia de la actividad conciliatoria, que es una facultad de las partes y como tal, estn en la libertad de decidir si desean concurrir a dicho acto procesal. Lo que es obligatorio es realizar dicho acto, como una etapa procesal, mas no que las partes estn obligadas a concurrir a ella; por ltimo, el juez podr emitir sentencia 769

ART. 203

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

en el acto, en ausencia de ambas partes, si no hay medios de prueba que requieran actuacin. El juzgamiento anticipado del proceso justifica el inmediato pronunciamiento. La comparecencia personal de las partes a la audiencia de pruebas a que refiere el artculo 203 del CPC est referida a los casos que los medios de prueba ofrecidos requieran de actuacin, situacin que no es extensiva a todos los medios de prueba, como la documental, salvo excepciones. Pronunciar sentencia en dicha audiencia, como lo prev el artculo 555 del CPC, no es una facultad del juez, sino un deber de este, justificado en la celeridad y economa procesal, y por tanto, debe proceder a ello; ms an, si el contradictorio se agota en la comunicacin vlida y oportuna a las partes, que en dicha audiencia nica se iba a emitir sentencia. Tambin se llevara adelante la audiencia nica, sin asistencia de ambas partes, para luego el juez reservarse su decisin (sentencia) por un plazo que no exceda ios diez das contados desde la conclusin de la audiencia, o dentro los cinco das, a que refiere el artculo 702 del CPC.

JURISPRUDENCIA
Es procedente el archivamiento del proceso cuando no concurren las partes a la audiencia en reiteradas oportunidades, a pesar de habrseles notifcado (Exp. N9 N-332-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 374). Es nula la resolucin que declara concluido el proceso por inconcunrencia de las partes a la audiencia de pruebas si no se ha verificado el emplazamiento al codemandado. El acto de notificacin tiene por objeto poner en conocimiento de los interesados el contenido de las resoluciones judiciales (Exp. N3 1155-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Nar-vez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 344). (...) El fundamento de dar por concluido el proceso por la inasistencia de las partes a la audiencia de pruebas no es otro que el de sancionar dicha inasistencia, dada la trascendencia de este acto procesal, ya que sin la actuacin de pruebas no es posible lograr un pronunciamiento adecuado sobre el fondo del confiipto de intereses o de la incertidumbre jurdica, en consecuencia, carece de objeto la prosecucin del proceso (Cas. N* 592-96-Lima, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 328-329). En un proceso contencioso, al no haber concurrido ambas partes a la audiencia conciliatoria se regular por lo establecido para la audiencia de pmebas, contemplada en el artculo 203 del CPC (Exp. N" 1269-94, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 119-120).

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ART. 203

De acuerdo a nuestro ordenamiento procesal no existe tolerancia de tiempo para las diligencias (Bxp. N* 1318-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marlanella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 182-183). Tratndose de una audiencia de conciliacin, la sancin prevista en el artculo 203 del Cdigo Procesal Civil se refiere nica y exclusivamente a la audiencia de pruebas, dada la trascendencia de este acto procesal (Exp. N31345-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 233-234). (...) Conforme lo prescribe el artculo doscientos tres del citado cuerpo legal adjetivo (CPC), la fecha fijada para la audiencia de pruebas es inaplazable, siendo facultad del juez autorizara una de asparles, solo si prueba un hecho grave ojustifcado que impida su presencia, a actuar mediante representante, mas no a suspenderla misma (...) (Cas. Ns 3211-99-Puno, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 326-327). La inasistencia de las partes debe aplicarse nicamente cuando no asistan a la audiencia de pruebas, no asi cuando la inasistencia se produce en la audiencia de saneamiento procesal y conciliacin, siendo as, no resulta pertinente aplicar el artculo 203 del Cdigo Procesal Civil (Exp. N 1319-2001, Cuarta Sala CMl de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 501).

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EL ACTA DE LA AUDIENCIA
1 ARTICUL 204 j
El Secretario respectivo redactar un acta dictada por el juez que contendr: 1. Lugar y fecha de la audiencia, as como el expediente al que corresponde; 2. Nombre de los intervinientes y, en su caso, de los ausentes; y, 3. Resumen de lo actuado. Los intervinientes pueden sugerir al juez la adicin, precisin o rectificacin de alguna incidencia. Para la elaboracin del acta el secretario respectivo puede usar cualquier medio tcnico que la haga expeditiva y segura. El acta ser suscrita por el juez, el secretario y todos los intervinientes. Si alguno se negara a firmarla, se dejar constancia del hecho. El original del acta se conservar en el archivo del juzgado, debiendo previamente el secretario incorporar al expediente copia autorizada por el juez.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 207, 472.

LEGISLACIN COMPARADA: C.P.C. Italia arts. 125, 130, 207. C.P.C.M. Iberoamrica arts. 97, 98. C.P.C. Colombia arts. 109, 110. C.P.C.N. Argentina art. 126.

Comentario
En las audiencias rige el principio de oralidad, en oposicin al principio de escritura que involucraba las actuaciones del derogado Cdigo de Procedimientos Civiles. Este principio permite que los actos procesales se realicen a viva voz, en "audiencias que luego requieren se plasmen en un documento en el que se precise el lugar y fecha de esta, as como el expediente al que corresponde; el nombre de los intervinientes y, en su caso, de los ausentes; y, el resumen de lo actuado. Adems, los intervinientes pueden sugerir al juez la adicin, precisin o rectificacin de alguna incidencia. A pesar de que el inciso 2 no lo precise, la identificacin de los intervinientes no solo debe extenderse al nombre sino a consignar los datos relevantes de su documento de identidad, haciendo la salvedad de haber cumplido con sufragar en las ltimas elecciones. En caso de que intervengan los abogados de las partes, estos debern identificarse con su carn del colegio de abogados respectivo.

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ACTIVIDAD PROCESAL

ART. 204

Un elemento importante que debe hacer referencia el acta, es dejar constancia que la audiencia se ha realizado de manera pblica, salvo las circunstancias que justifiquen que sea privada. Ello es atendible porque a travs de esta publicidad, se permite el control popular sobre la jurisdiccin, como cualquier otra de las funciones del Estado. La redaccin del acta puede ser a manuscrito o mediante tipeo. Clsicamente para la redaccin de las actuaciones judiciales se recurra a los manuscritos, los mismos que deberan ser redactados con letra legible en un libro de actas; luego con la incorporacin de la mquina de escribir mecnica a las actuaciones judiciales estas se desglosaron para insertarse al expediente; prctica que se mantiene hasta la fecha, habindose reemplazado en algunos despachos la mquina de escribir por el ordenador. El acta ser suscrita por el juez, el secretario y todos los intervinientes. Una tradicin en la judicatura reserva el lado izquierdo de la pgina que contiene el acta para la firma del juez y la derecha para las partes. No genera mayor incidencia la negacin de alguno de los intervinientes a firmar el acta, para lo cual, es indispensable que se deje a continuacin constancia del hecho. Dice la norma que el original del acta se conservar en el archivo del juzgado, debiendo previamente el secretario incorporar al expediente copia autorizada por el juez; sin embargo, este ltimo extremo es rediseado en la prctica, porque el acta es redactada por duplicado, siendo suscrita por los intervinientes ambas, a la vez.

fFH JURISPRUDENCIA
Las cintas de audio y video deben ser reconocidas por sus autores o responsables, debiendo dejar constancia el juez de los hechos que observe y de los que indiquen los intervinientes. Actuar en contrario se equiparara a la figura de una prueba no actuada, puesto que el resultado de esta no consta en autos. Dicha actuacin es imposible de convalidacin, asi corno, tampoco puede disponer el colegiado su actuacin porque se atenta contra el derecho a la defensa y el debido proceso (Exp. N9 4243-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Acz tual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 414-415). A pesar que el juez admite como medio probatorio la cinta de video, la misma que es visualizada en audiencia, pero no se transcribe en las actas su contenido ni las apreciaciones que se hubieren hecho sobre l; es nula la sentencia que se fundamenta en dicho medio probatorio bajo el argumento de que no aporta mayores elementos. Para que la sala pueda valorar la cinta de vdeo ofrecida como prueba, el juez debi transcribir la visualizacin de esta en el acta de audiencia; a fin de que el colegiado tenga conocimiento de lo visualizado, al sentenciar (Exp. W* 647-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 380-381).

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ACTUACIN FUERA DEL LOCAL DEL JUZGADO

mms&m
Si por enfermedad, ancianidad u otro motivo que el juez estime atendible, un interviniente est impedido de comparecer al local del juzgado, su actuacin procesal puede ocurrir en su domicilio, en presencia de las partes y de sus abogados si desearan concurrir. Cuando se trate del Presidente de la Repblica, de los Presidentes de las Cmaras Legislativas y del Presidente de la Corte Suprema, la audiencia o solo la actuacin procesal que les corresponda puede, a su pedido, ocurrir en sus oficinas.
CONCORDANCIAS: C.P.C. arts. 286, 472.

LEGISLACIN COMPARADA: C.P.C. Italia C.P.C.N. Argentina art.203. art 436.

Comentario
La norma no puede dejar de apreciarse al margen del artculo 203 del CPC, que regula la concurrencia personal de los convocados para la audiencia, la misma que se realizar en el local del juzgado; tambin el referido artculo 203 considera que "solo si prueba un hecho grave o justificado que impida su presencia, el juez autorizar a una parte a actuar mediante representante". Vase que la norma (artculo 203) se aleja de la comparecencia personal para permitir la intervencin por medio de representante; situacin distinta a la que hace referencia el artculo 205 en comentario, pues, aqu, reafirmando la concurrencia personal de los convocados, esta se mantiene con la diferencia que su actuacin procesal puede ocurrir en su domicilio, en presencia de las partes y de sus abogados si desearan concurrir. La permeabilidad de la norma, en cuanto al lugar para la actuacin procesal es un complemento para materializar el deber de comparecer que tiene toda persona al proceso. Ntese que la redaccin del artculo no hace expresa referencia a la imposibilidad de las partes, sino a la de los intervinientes, quienes tienen el deber de comparecer a diferencia de la carga de las partes. En tal sentido, no habr justificante que impida su intervencin en el proceso a personas ajenas a las partes, cuando sean estas citadas para comparecer. La omisin de este deber 774

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ART. 205

puede generar respuestas de sanciones pecuniarias, como el caso de los peritos, o de ndole personal, como la conduccin de grado o fuerza, en caso de los testigos. Esto significa que solo las partes podran actuar mediante apoderado; situacin que no es extensiva para otras personas ajenas a esa condicin, como los peritos o testigos; estos tienen el deber de comparecer personalmente el proceso, al margen de que su presencia fsica se materialice en el local del juzgado o en otras dependencias o sedes. No corresponde este deber solo a las personas propuestas por las partes, sino que el juez puede ordenar la citacin de oficio, de las personas mencionadas por las partes en los escritos del proceso o cuando resultare de otras pruebas producidas, que tuvieren conocimiento de hechos que pudieren gravitar en la decisin de la causa. En tal sentido, debe apreciarse esta citacin de oficio, bajo el ejercicio de las facultades que seala el inciso 2 artculo 51 del CPC. Por otro lado, a pesar de que la ley contiene una mencin explcita acerca del lugar en el cual corresponde dictar las resoluciones (ver el inciso 1 del artculo 122), ella no necesariamente debe coincidir con la sede o recinto donde funciona el rgano competente para pronunciarlas. Decimos ello porque, excepcionalmen-te, cabe la posibilidad de que las resoluciones se emitan fuera de dicha sede, cuando se tenga que tomar la declaracin testimonial o de parte, en el domicilio de la persona que se encuentra imposibilitada de concurrir a la sede del juzgado; o cuando se realiza la inspeccin judicial en lugares o cosas no transportables al recinto del juzgado. En estos tres supuestos, enfermedad, ancianidad u otro motivo que el juez estime atendible, la propia norma seala el lugar donde se actuarn las diligencias, esto es, en el domicilio del compareciente, en presencia de las partes y de sus abogados, si desearan concurrir. El deber de comparecer no se excepta -segn el artculo 205 del CPC- cuando se trate del Presidente de la Repblica, de los Presidentes de las Cmaras Legislativas y del Presidente de la Corte Suprema, quienes declararn en la audiencia o en la actuacin procesal, que ocurrir en sus oficinas. Dichas prerrogativas deben reconocerse cuando los funcionarios estn en el cargo y no cuando hayan cesado.

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UNIDAD DE LA AUDIENCIA
La audiencia de pruebas es nica y pblica. Si por el tiempo uotra razn atendible procediera la suspensin de la audiencia, esta ser declarada por el juez, quien en el mismo acto fijar la fecha de su continuacin, salvo que tal previsin fuese imposible. Si la naturaleza de lo controvertido asilo exigiera, el juez puede ordenar que la audiencia se realice en privado.
CONCORDANCIAS: C.P.C. C.N.A. D.S. 017-93-JUS art. 472. aits. 170, 172. art. Wprr. 1.

LEGISLACIN COMPARADA: C.P.C. Italia C.P.C.M. Iberoamrica C.P.C.N. Argentina C.F.P.C. Mxico art. 128. arts. 7, 96. art. 125. arts. 274,275.

Comentario
1. La publicidad de las audiencias es una expresin de la fiscalizacin popular sobre la actividad judicial de los magistrados. Esta publicidad se contrapone al mtodo escrito que rega con el Cdigo de Procedimientos derogado y tiene rango constitucional, tal como se aprecia del inciso 4 del artculo 139 de la Constitucin Poltica. La publicidad se sustenta en que los actos procesales sean conocidos incluso por quienes no sean parte en el proceso. La regla general que establece el Cdigo es que las audiencias sean pblicas a menos que los jueces atendiendo a la naturaleza de la pretensin que se discute, dispusieran lo contrario, como en los casos de divorcio por causal, filiacin y otros que afecte la intimidad y el honor de las personas. En ese sentido, la ltima parte del artculo en comentario recoge la privacidad de la audiencia de pruebas. La publicidad tambin le exige al juez mantener un punto de equilibrio entre esta y la intimidad de la propia persona; esto se plantea como un caso de discusin, en el supuesto de que se utilice los medios de difusin masiva, como radio o televisin, para trasmitir las audiencias pblicas de los procesos civiles, como garanta de la funcin jurisdiccional.

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ART. 206

Otro factor importante para la publicidad en las audiencias es el anuncio anticipado, las que mayormente operan con las personas citadas para ella. 2. La publicidad, como regla general, se explica porque la actividad procesal es una funcin pblica, en tal virtud, constituye una garanta de su eficacia que los actos que la conforman se realicen en escenarios que permitan la presencia de quien lo quisiera. El servicio de justicia debe dar muestras permanentes a la comunidad que su actividad se desenvuelve en un ambiente de claridad y transparencia, para ello, qu mejor ocasin que convertir en actos pblicos todas sus actuaciones. Se dice que este conocimiento, por parte de los justiciables de la actividad judicial les concede la seguridad de que el servicio que se brinda es correcto 3. Otra de las reglas que consagra este artculo es "si por el tiempo u otra razn atendible procediera la suspensin de la audiencia, esta ser declarada por el juez, quien en el mismo acto fijar la fecha de su continuacin, salvo que tal previsin fuese imposible". En ese sentido, en caso de que la declaracin de parte o testigos fuere admisible el juez mandar recibirlas en la audiencia de pruebas. Cuando el nmero de personas ofrecidas por las partes para declarar permitiere suponer la imposibilidad que todos declaren en la misma fecha se sealaran tantas audiencias como fueren necesarias en das seguidos, determinando cuales depondrn en cada una de ellas. En caso de suspensin de audiencia, para continuarla en las siguientes, esta nueva citacin por cdula es innecesaria pues los declarantes quedarn citados en el mismo acto en que se dispone la suspensin, del da y hora en que continuar la audiencia, para lo cual se les requerir la firma del acta 4. Otra de las reglas a tener en cuenta en la audiencia de pruebas es el orden de actuacin de los medios de prueba. El artculo 208 del CPC seala el siguiente orden: inspeccin judicial, peritos, testigos, reconocimiento y exhibicin y declara cin de parte. En algunas legislaciones se contempla la posibilidad de la audiencia supletoria, que no implica una audiencia opcional para el testigo, de forma tal que este pueda elegir a su antojo entre una u otra fecha para su asistencia, sino que frente a eventualidades, el testigo tenga la posibilidad de tener una fecha cierta para declarar como una segunda opcin. Esta segunda audiencia supone que el testigo habr de acreditar la existencia de una justa causa de ncomparecencia para la primera, o que ser trado a aquella con la fuerza pblica, aplicndosele adems la multa correspondiente.

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INCAPACIDAD CIRCUNSTANCIAL 1 ARTCULO 207]


No participar en la audiencia, a criterio del juez, el convocado que al momento de su realizacin se encuentre manifiestamente incapacitado. El juez tomar las medidas que las circunstancias aconsejen, dejando constancia en acta de su decisin.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. D.S. 017-93-JUS arts. 194 prr. 2, 204, 222, 229 inc 1, 472. art. 10 prr. 1.

Comentario
La norma regula la posibilidad de que los participantes en la audiencia de pruebas se encuentren imposibilitados, no de concurrir a ella, sino de participar en ella. Ntese que la norma exige que el convocado est presente en la audiencia de pruebas, y que al momento de su realizacin, suceda un hecho no previsto, que lo torne manifiestamente incapacitado para participar. La redaccin abierta de la norma permite un amplio espectro de supuestos, que de manera inesperada, imposibiliten la actuacin del medio de prueba ordenado. Segn la trascendencia del evento podra solo llevar a suspender la audiencia por breve termino, para continuarla luego, o diferir para otra fecha a fijarse. Sobre el particular se ha dado casos de personas que por el impacto de lo que estn viviendo o van a vivir, en la actuacin de pruebas, llegan a un estado de emocin tal, que les provoca desvanecimientos u otras repercusiones a su salud, en pleno desarrollo de la audiencia de pruebas; situacin que justifica su no participacin, por la incapacidad circunstancial sufrida. Bajo tales circunstancias, se deja "a criterio del juez" la determinacin acerca de la incapacidad del intervinien-te para participar en la audiencia, sin hacer distinciones, si se trata de partes o de terceras personas. Adems de ello, el juez debe tomar las medidas que las circunstancias aconsejen, dejando constancia en acta de su decisin; en tal sentido, si un testigo es pasible de una incapacidad circunstancial, no solo evitar tomar su declaracin sino que ordenar el traslado o atencin a un centro de salud para su recuperacin u observacin, si fuere el caso.

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ACTUACIN DE LAS PRUEBAS ARTJCLOToei


En el da y hora fijados, el juez declarar Iniciada la audiencia y dispondr la actuacin de las pruebas en el siguiente orden: 1. Los peritos, quienes resumirn sus conclusiones y respondern a las observaciones hechas por las partes a sus informes escritos; 2. Los testigos, con arreglo al pliego interrogatorio presentado, a quienes el juez podr hacerles las preguntas que estime convenientes y las que las partes formulen en va de aclaracin; 3. El reconocimiento y la exhibicin de los documentos; 4. La declaracin de las partes, empezando por la del demandado. Si se hubiera ofrecido inspeccin judicial dentro de la competencia territorial del juez, se realizar al inicio, junto con la prueba pericial, pudiendo recibirse esta y otros medios probatorios en el lugar de la inspeccin, si el juez lo estima pertinente. Cuando las circunstancias lo justifiquen, el juez, en decisin debidamente motivada e inimpugnable, ordenar la actuacin de la inspeccin judicial en audiencia especial. Cuando los mismos medios probatorios hayan sido ofrecidos por ambas partes, se actuarn primero los del demandante. No obstante el orden antes indicado, si en la audiencia estuvieran presentes ambas partes y por cualquier causa no pudiera actuarse uno de los medios probatorios admitidos, el juez podr disponer la actuacin de los medios disponibles. Sin embargo, la actuacin de la declaracin de las partes siempre ser el ltimo medio probatoria*).
CONCORDANCIAS: C.P.C.
C.N.A. C.D.I.P. LEY 26572 LEY 26636 LEY 27444

arts. V, 55, 192,213,222,246,258,259,260,262,272.


286, 471, 472, 478 inc. 11, 491 inc. 10. art. 171. art 400. arts. 34 inc 5, 75. art 68. art. 148.

LEGISLACIN COMPARADA
C.P.C.N. Argentina art. 431.

(*)

Texto segn el artculo 1 de la Ley N 29057 (29/06/2007).

ART. 208

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Comentario
1. La norma presenta diversas reglas para la actuacin de los medios probatorios. La primera se refiere a la prelacion en atencin de la naturaleza del medio que se pretende actuar. En ese orden, las declaraciones de las partes sern los ltimos medios que se actuarn en la etapa probatoria, ello es atendible porque luego del debate probatorio habr mayor informacin recogida en el proceso, la misma que permitir ser apreciada y esclarecida, en el interrogatorio a las partes. La primera regla es la prelacion para la actuacin de los medios de prueba. Se inicia con la inspeccin judicial, denominada tambin examen o reconocimiento judicial y termina con la declaracin de partes. La inspeccin judicial es la percepcin sensorial directa efectuada por el juez sobre cosas, lugares o personas, con el objeto de verificar sus cualidades, condiciones o caractersticas, todos ellos relacionados con los puntos controvertidos del proceso. A travs de la percepcin comn del juez, este recoge las observaciones directamente por sus propios sentidos sobre las cosas y personas que son objeto de la litis. Ntese que este orden de prelacion, en el reconocimiento judicial, opera en primer orden, siempre y cuando la inspeccin judicial ofrecida se realice dentro de la competencia territorial del juzgado. En este caso, se realizar ella, junto con la prueba pericial, pudiendo recibirse esta y otros medios probatdh'os en el lugar de la inspeccin, si el juez lo estima pertinente. Este orden de prelacion no se aplica por lo tanto, a las inspecciones judiciales a practicarse fuera de la circunscripcin territorial, esto es, a las que se diligencian mediante exhorto. La actividad probatoria, en aras de la celeridad procesal, puede iniciarse en este caso con la intervencin de los testigos si lo hubiere; ello es atendible porque la inmediacin del medio probatorio, por parte del juez natural del proceso, se ha visto trastocado por la competencia territorial, por consiguiente, en nada contribuye esperar la remisin del exhorto que contiene la inspeccin comisionada. La segunda regla que impone el debate probatorio es: "cuando los mismos medios probatorios hayan sido ofrecidos por ambas partes, se actuarn primero los del demandante". Caso contrario, en la declaracin de las partes, se empieza por la del demandado. La tercera regla considera -a pesar de lo regulado en la primera parte del artculo 203- que el diligenciamiento de los medios probatorios puede realizarse 780

ACTIVIDAD PROCESAL

ART. 208

en el lugar de la inspeccin judicial, siempre y cuando el juez lo estime pertinente. Opera aqu la concentracin de diversos medios de pruebas a practicarse conjuntamente con la inspeccin judicial; y ello resulta coherente con lo dispuesto en el artculo 273 del CPC, cuando establece que a la inspeccin judicial acudirn los peritos y los testigos cuando el juez lo ordene. 2. El artculo 208 del CPC fija el siguiente orden para la actuacin probatoria: inspeccin judicial, peritos, testigos, reconocimiento y exhibicin y declaracin de parte. El cumplimiento estricto de este orden por la judicatura, en la actuacin de los medios probatorios, viene provocando respuestas como la suspensin de la audiencia de pruebas, ante la imposibilidad de actuar una de ellas, no obstante la existencia de los otros medios que s pudieran realizarse, lo cual origina un considerable aplazamiento, afectando el principio de economa y celeridad procesal; vase el caso, que antes de la modificatoria del presente artculo por la Ley Ns 29057, la imposibilidad de realizar la inspeccin judicial, impeda que se recurra a la actuacin de la pericia o tomar la declaracin de los testigos presentes, por afectar el orden preestablecido para la actuacin de estas. Felizmente, el artculo en comentario permite al juez que "cuando las circunstancias lo justifiquen, el juez, en decisin debidamente motivada e inimpugnable, ordene la actuacin de la inspeccin judicial en audiencia especial". Esta regulacin es coherente con el principio de celeridad procesal, an ms, el inciso 1 del artculo 50 del CPC seala como deber del juez, dirigir el proceso, velar por su rpida solucin, para lo cual debe adoptar medidas convenientes para impedir su paralizacin; en tal sentido, obra el Acuerdo de Sala Plena de la Corte Suprema de la Repblica, de fecha 31 de julio de 2003, que aprueba la propuesta sobre el orden de prelacin en la actuacin de los medios de prueba y dispone que "a fin de evitar las reiteradas suspensiones de las audiencias de prueba y con ella el retardo en el trmite procesal, observando discrecionalmente, acorde al caso concreto, la prelacin establecida en la acotada norma legal, excepto para el caso de la declaracin de parte que deber guardar siempre el ltimo lugar de actuacin". Esto significa que, en tanto se realiza la inspeccin judicial, se podra ir practicando las pericias ordenadas o recabando las testimoniales, siempre y cuando el objeto de litigio as lo permita. 3. Otro aspecto a resaltar en este artculo es la posibilidad que tiene el juez de interrogar a los testigos. Al margen del pliego interrogatorio presentado, el juez "podr hacerles las preguntas que estime convenientes y las que las partes formulen en vas de aclaracin". Esta facultad del juez, resulta coherente con el deber del testigo de brindar la informacin al proceso. En el caso de la declaracin de parte, es de resaltar que cuando son varios los codemandados, la norma no restringe a que su declaracin se tome por 781

ART. 208

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separado, como es en el caso de los testigos, sin embargo, se considera saludable para recabar mejor la informacin que puedan trasmitir las partes al proceso, que estas sean interrogadas de manera separada. Si bien los codemandados forman una sola parte (en el supuesto que sean considerados Htisconsortes necesarios), esta limitacin podra extenderse a la pluralidad de sujetos que actan bajo la figura del litisconsorcio facultativo, pues all no hay comunidad de intereses que defender y por tanto, el interrogatorio debe ser por separado. Por ltimo, es de resaltar que cuando son varios los codemandados, la norma no restringe a que su declaracin se tome por separado, como es en el caso de los testigos, sin embargo, se considera saludable para recabar mejor la informacin que puedan trasmitir las partes al proceso, que estas sean Interrogadas de manera separada. Si bien los codemandados forman una sola parte (en el supuesto que sean considerados Htisconsortes necesarios) esta limitacin podra extenderse a la pluralidad de sujetos que actan bajo la figura del litisconsorcio facultativo, pues, all no hay comunidad de intereses que defender. ^ JURISPRUDENCIA
(...) El juez al haber puesto en conocimiento de las partes el informe pericial recin en el acto de la audiencia de pruebas ha atentado contra el debido proceso, desde que estas han visto limitado su derecho a analizar dicho medio probatorio y a efectuar los cuestiona-mientos correspondientes (...) (Exp. N* 337-98, Sala Civil para Procesos Abreviados y de Conocimiento, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, p. 283).

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CONFRONTACIN
El juez puede disponer la confrontacin entre testigos, entre peritos y entre estos, aquellos y las partes y entre estas mismas, para lograr la finalidad de los medios probatorios.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. C. de P.P. art. 472. arts. 130, 131.

LEGISLACIN COMPARADA:
C.P.C. Halla C.P.C.M. Iberoamrica C.P.C. Colombia C.P.C.N. Argentina art. 254. art. 152. arts. 202, 230. art. 448.

Comentario
Cuando aparecen en el proceso declaraciones de partes o testigos que se contradicen entre s, se hace necesario, como complemento indispensable del interrogatorio, el careo entre ellos. La base de este careo es la existencia de declaraciones contradictorias. Se entiende por careo la confrontacin que el juez hace de dos testigos que declaran hechos contradictorios, en presencia de las partes. Es el enfrentamiento cara a cara, interrogando a ambas al mismo tiempo sobre un hecho y constatar la concordancia o discordancia de sus declaraciones, ya sea por necesidad de aclararlas o determinar cul es la verdadera, ante las contradicciones. El careo aparece como una prueba a posteriori, una vez vertidas las declaraciones. La importancia de esta diligencia es enorme, porque esa confrontacin permite apreciar mejor la sinceridad de los testigos y sirve para que estos precisen sus recuerdos e insistan en sus versiones o las corrijan. Para Falcn(260), "de todas las declaraciones orales, el careo es posiblemente la ms apta para poder tomar cabal conocimiento de la cuestin con relacin a los puntos de discrepancia y apreciar los dichos de los distintos protagonistas en funcin, no solo de lo que dicen, sino especialmente mediante el lenguaje corporal, que por la situacin de tensin que propone el careo, aumenta su expresin".

(260) FALCN, Enrique. Tratado de la prueba. T. 2, Astrea. Buenos Aires, 2003, p. 393.

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ART. 209

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La confrontacin es una prctica constante en el proceso penal, la misma que se ha incorporado al proceso civil recientemente. A diferencia del proceso penal, la confrontacin solo es permitida entre partes y testigos, pero jams entre testigos; situacin ltima que s se permite en el proceso civil, como se advierte del comentario a la presente norma. El careo tambin puede ser bilateral, cuando se enfrentan dos personas y multilateral, cuando se enfrentan varias. En el proceso civil no se encuentra regulado el careo multilateral.

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INTERVENCIN DE LOS ABOGADOS

Mmmmm
Concluida la actuacin de los medios probatorios, el juez conceder la palabra a los abogados que la soliciten.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. C.N.A. art. 472. art. 173.

Comentario
1. La norma regula el informe in voce, el mismo que se materializa al finalizar el debate probatorio. Segn Couture, el informe in voce, es la exposicin oral que uno o ms abogados formulan ante el juzgado, en los casos establecidos por la ley, sustentando la tesis que defienden y patrocinan. Es la exposicin oral que hacen los abogados en una etapa del proceso, para reafirmar los alegatos que sirven de sustento a la pretensin del litigante que patrocinan. Para la Ley Orgnica del Poder Judicial, constituye uno de los derechos del abogado patrocinante, el informar verbalmente o por escrito en todo proceso judicial, antes que se ponga fin a la instancia (ver inciso 5 artculo 289 y artculo 155 de la LOPJ). 2. Para ngel Osorio, la justicia sustanciada por medio de la palabra cumple tres fundamentos. Uno de ellos, es la de la ley natural, porque el hombre se en tiende mejor con sus semejantes mediante y a travs de la palabra; de ah que en el curso del informe de un letrado, al juez se le puede ocurrir numerosas dudas o aclaraciones que cabe plantear o esclarecer en el acto dirigindose al informante. Agrega, por algo, la sabidura popular estableci el aforismo "hablando se entien de la gente". En esa lnea de pensamiento, tambin nuestra Ley Orgnica del Poder Judicial se enmarca, pues, en el artculo 136 de ella, sealando que "los abogados estn obligados a absolver las preguntas y aclaraciones que deseen hacerles los magistrados en el curso de sus informes". Los otros fundamentos que esgrime Osorio se refieren a la economa de tiempo y a la necesidad de la publicidad que se viabiliza con el informe in voce. El informe oral tiene algunas caractersticas, como: opera en el proceso, no es practicada por la parte sino por sus abogados, tiende a preparar la decisin de la controversia, aporta el material de conocimiento y la regular tramitacin del proceso, se encamina a obtener una solucin favorable a las pretensiones del solicitante, 785

ART. 210

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se expresa a travs de la oralidad, su forma y contenido se ajustan a las reglas de lealtad y probidad; y adems, no excede "los lmites del respeto y de la decencia, o si incurre en disgresiones ajenas a los hechos controvertidos, o se exceda en el tiempo sealado para el informe" (ver el artculo 136 de la LOPJ). 3. Para realizar un buen informe oral sera importante apreciar la opinin de Podetti(261) al respecto: "un buen alegato oral debe ser breve, conciso y concreto. Conviene empezar con una esquemtica exposicin de los hechos controvertidos, destacando a quien corresponda su prueba, para analizar luego y con relacin a cada hecho, las pruebas aportadas. El letrado debe procurar, con su exposicin, convencer al juez que la prueba, en sus aspectos particulares y en su conjunto, ha sido favorable a las pretensiones del litigante a quien patrocina. Es obvio que, en razn de que la persona a la cual va dirigido el alegato, el juez, es tambin un tcnico del Derecho y el director de los procedimientos cumplidos, la discusin del derecho aplicable, cuando se haga, debe ser precisa y la meritua-cin de la prueba, concreta. Las divagaciones, las generalidades, la exposicin de doctrinas conocidas, las repeticiones y otros vicios del orador comn, deben ser cuidadosamente excluidos de un alegato forense, porque perjudica a quien cae en ellos en lugar de beneficiarlo".

(261) PODETTI, Ramiro. Tratado del proceso laboral, t. 1, p. 315, citado por RILLO CANALE, scar. "Informe in voce", en: Enciclopedia Jurdica Ameba. T. XV, Bibliografa Ameba, Buenos Aires, p. 745.

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CONCLUSIN DE LA AUDIENCIA

Antes de dar por concluida la audiencia, el juez comunicar a las partes que el proceso est expedito para ser sentenciado, precisando el plazo en que lo har.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 472, 478inc. 12, 497inc.11.

Comentario
1. En los sistemas procesales concurren dos modelos, la oralidad y la escritu ra, como principios del procedimiento civil. Nuestro Cdigo acoge el primero, la oralidad. Debe precisarse que este procedimiento oral, se caracteriza por la prevalencia de la palabra sobre la escritura; de ah que Vscovi(262) acertadamente aconseja que deberamos llamarlo "proceso por audiencias", ya que en esta se realiza la parte sustancial del proceso. Los procesos que hoy se consideran como orales, tienen en general una fase de proposicin escrita, una o dos audiencias orales (prueba y debate; a veces inclusive sentencia dictada al final de la ltima) y luego recursos de apelacin o casacin, tambin escritos; son por lo tanto, mixtos. Ntese que la oralidad propiamente dicha se muestra en las audiencias, en la que se desarrolla el debate probatorio, concurriendo a ella, adems, otros principios como la inmediacin, concentracin y publicidad. 2. La norma en comentario, es importante por ser una expresin de esta orali dad, porque comunica la conclusin de las audiencias, en la que se ha concentra do toda la actividad probatoria, la misma que ha llegado a su fin. El proceso por audiencias, segn Vscovi, es el que mejor se compagina con el principio de concentracin, que propende a reunir toda la actividad procesal en la menor cantidad posible de actos y a evitar la dispersin, lo cual, por otra parte, contribuye a la aceleracin del proceso. Es fundamental que dicha concentracin se cumpla fundamentalmente por medio de la audiencia, realizndose la parte fundamental del procedimiento en un solo acto (aun cuando haya que prolongarla

(262) VSCOVI, Enrique. Teora general del proceso. Temis, Bogot, 1984, p. 59.

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ART. 211

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si no se puede agotar en una fecha) en el que se concentran la recepcin de la prueba, ei debate oral y la sentencia. 3. La comunicacin que hace el juez que los autos se encuentran expeditos para ser sentenciados, genera dos efectos: a) la interrupcin del plazo del abandono, pues conforme refiere el artculo 350 inciso 3 del CPC, no procede en los procesos que se encuentran para sentencia, salvo que estuviera pendiente actuacin cuya realizacin dependiera de una parte; y b) el inicio del computo del plazo para sentenciar. Este plazo vara segn el proceso que se trate; por citar, en el abreviado, se aplica veinticinco das (ver el inciso 11 del artculo 491 del CPC) y en el de conocimiento, cincuenta das (ver el inciso 12 del artculo 478 del CPC).

f^ JURISPRUDENCIA
Merece declarar la nulidad de la sentencia expedida sin haber declarado la prescindencia de una prueba admitida. Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios, salvo disposicin distinta (Exp. W* 317-94, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Maranella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 210-211). Debe declararse la nulidad de la sentencia si se ha pronunciado sin tener a la vista un medio probatorio, cuya prescindencia no se declar (Exp. N3 836-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Maranella, Ejecutoras, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 217-218).

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ALEGATOS

Dentro de un plazo comn que no exceder de cinco das desde concluida la audiencia, los abogados pueden presentar alegato escrito, en los procesos de conocimiento y abreviado.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. LEY 26636 art. 472. art. 69.

Comentario
Concluida la audiencia a que refiere el artculo 211, se comunica a las partes que los autos se encuentran expeditos para sentenciarse, a fin de que sus abogados presenten sus alegatos escritos, siempre que se trate de procesos de conocimiento y abreviado; en tal sentido, tambin vase lo que seala el artculo 155 de la LOPJ al respecto. Resulta coherente que los alegatos por escrito solo se extiendan a dichos procesos y no a los sumarsimos o ejecutivos, pues, por su diseo procesal, las decisiones finales se emiten de manera casi inmediata, en audiencia. As lo seala el artculo 555 del CPC. La alegacin es el acto mediante el cual, cualquiera de las partes, en apoyo de una determinada peticin, afirma o niega la existencia de un hecho o la aplicabili-dad o inaplicabilidad de una norma jurdica a ese hecho. Ntese que se trata siempre de actos que le corresponden solo a las partes, en atencin al principio dispositivo que rige el proceso civil. Las partes son las nicas que pueden aportar el material tctico susceptible de apoyar sus respectivas posturas procesales, quedando prohibido el juez de la posibilidad de incorporar al proceso hechos no afirmados por ninguno de los litigantes; sin embargo, ello no altera que pueda invocar el iura novit curia a su decisin. Los alegatos pueden darse en dos niveles, de hecho y de derecho. Los primeros, afirman la existencia o inexistencia de un determinado hecho, encaminado a fundamentar una peticin procesal para lograr una decisin judicial favorable; los alegatos de derecho consisten en la afirmacin de que una norma jurdica es aplicable o inaplicable al hecho o hechos invocados. Es un complemento de las alegaciones de hecho, cuya omisin o errneo manejo por las partes se suple o rectifica con el iura novit curia.

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ART. 212

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Los alegatos de cualquiera de las partes genera efectos importantes para el proceso, pues, este los adquiere en forma definitiva, de manera que los datos que ingresan al proceso, son de carcter comn, susceptible de beneficiar o de perju dicar a ambas partes por igual. Se trata de una aplicacin del principio de adquisi cin. ,.iT%r. La afirmacin d los hechos contenidos en la alegacin impone, a quien la formula, la carga de la prueba, salvo presuncin legal. Por ltimo, en aras de la congruencia procesal, el juez no puede invocar en sus decisiones, alegaciones no formuladas por las partes. Debe pronunciarse, sobre aquellas que resulten conducentes para la solucin del conflicto.
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Captulo III DECLARACIN DE PARTE


ADMISIBILIDAD

Las partes pueden pedirse recprocamente su declaracin. Esta se iniciar con una absolucin deposiciones, atendiendo al pliego acompaado a la demanda en sobre cerrado. Concluida la absolucin, las partes, a travs de sus abogados y con la direccin del juez, pueden hacerse nuevas preguntas y solicitar aclaraciones a las respuestas. Durante este acto el juez puede hacer a las partes las preguntas que estime convenientes.
CONCORDANCIAS: C.P.C. C. de P.P. Ley 26636

arts. II, 192 inc. 1, 208. 209, 214 a 227, 294, 300, 591, 700. art 122. art.32.

LEGISLACIN COMPARADA: C.P.C.M. Iberoamrica C.P.C. Colombia C.F.P.C. Mxico art. 128. art 203. arts. 94, 95, 96, 97, 98.

Comentario
1. Los hechos, objeto de prueba, comnmente suceden antes del proceso. Cuando aparecen dejan huellas de su paso impresas en las cosas o en los sentidos de las personas que pudieron intervenir en ellos o presenciarlos; esto signifk ca que ese conocimiento puede provenir por dos principales fuentes: de las propias partes y de lostestigos, entendidos estos como terceros extraos a la relacin procesal. Dentro del concepto general de declaracin de parte, podemos distinguir aquella especie de declaracin o testimonio en el que los hechos contenidos son perjudiciales para el declarante, de aquella otra en la que el testimonio carece ya de ese efecto siquiera de una directa inminente finalidad probatoria, pues se trata de la declaracin favorable al declarante, o de una simple narracin informativa o aclarativa. 791

ART. 213

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Debemos apreciar la declaracin de parte, bajo los alcances de la confesin, entendida esta como el testimonio que una de las partes hace contra s misma, es decir, el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad de un hecho susceptible de producir consecuencias jurdicas a su cargo; por tanto, para que la declaracin de parte sea considerada como prueba debe ser formulada por quien es parte en el proceso, sobre hechos de su conocimiento personal, desfavorables al declarante y favorables a la otra parte. La norma nos exige diferenciar la declaracin de la confesin. Si bien toda confesin constituye una declaracin, un testimonio, no toda declaracin apareja una confesin, en tanto, su contenido no sea desfavorable para el confesante o favorable para el adversario. La declaracin de hechos que resultan favorables para el propio declarante, no reviste el carcter de una confesin, pues, nadie puede ser testigo en su propia causa. El fundamento o razn de ser de esta prueba se apoya en consideraciones psicolgicas y morales, pues reposa en la premisa que si bien puede suponerse que el hombre mienta para favorecerse o favorecer a un tercero, difcilmente lo har cuando la declaracin lo perjudica. 2. El artculo en comentario seala que la declaracin de parte se iniciar con una absolucin de posiciones, atendiendo al pliego acompaado a la demanda en sobre cerrado. Para Kelmanovich(263), las posiciones son las proposiciones afir mativas juramentadas que dirige una parte (ponente) a su contraria (absolvente) a fin de que esta se expida en forma afirmativa o negativa en cuanto a la existencia o inexistencia de los hechos desfavorables contenidos en aquella y que se refie ren a la actuacin personal de la segunda o al conocimiento que ella pudiera eventualmente tener acerca de los mismos. El efecto de la confesin que se busca con la declaracin de parte puede ser provocado por el adversario o por el juez cuando conduce el interrogatorio. En este ltimo extremo, la ltima parte del artculo 213 del CPC faculta a que los jueces puedan hacer a las partes las preguntas que estimen convenientes. Tales preguntas han de ser formuladas de manera concreta, clara y precisa, de tal manera que el absolvente pueda contestar en forma afirmativa o negativa estas. Nuestro Cdigo no regula la confesin espontnea, que opera extrajudicial-mente. Solo se remite a la provocada y al interior del proceso. 3. La confesin se puede obtener mediante dos mecanismos: la absolucin de posiciones y el libre interrogatorio. Para Palacio, la absolucin de posiciones es la

(263) KIELMANOVICH, Jorge. Teora de la prueba y medios probatorios. 2* ed., Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires, 2001, p. 478.

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ACTIVIDAD PROCESAL

AHT. 213

declaracin prestada en juicio por cualquiera de las partes, a requerimiento de la contraria, mediante contestacin, con previo juramento o promesa de decir verdad, a un pliego interrogatorio contenido en sobre cerrado. Es un medio para provocar que el adversario (absolvente) reconozca, bajo juramento o promesa de decir verdad, un hecho pasado, previamente afirmado por el ponente de conocimiento personal de aqul y contrario al inters que sostiene en la concreta causa. En el caso del libre interrogatorio, a diferencia de la absolucin, se trata de un interrogatorio al que se dirigen las partes entre s con autorizacin o por intermedio del juez o ya directamente conducido por este, en el que se procura no solo provocar la confesin del adversario, sino tambin aclarar o esclarecer las singular posiciones sostenidas por aquellas en la litis. En este ltimo extremo, la segunda parte del artculo 213 en comentario considera que "concluida la absolucin de posiciones, las partes a travs de sus abogados y con la direccin del juez, pueden hacerse nuevas preguntas y solicitar aclaraciones a las respuestas". El libre interrogatorio es considerado bajo un campo de accin ms amplio que las posiciones, a la par que una flexibilidad que permite adaptar su forma al concreto contenido de la pregunta, pues no necesariamente podr dar lugar o limitarse a verdaderas confesiones judiciales sino a aclaraciones respecto de los hechos que interesan a la litis y en caso de silencio, incomparecencia o contradicciones a indicios extrados o deducidos del comportamiento procesal observado por las partes durante el curso del debate. La fuente se encuentra en el interrogatorio, pues no existe propiamente una afirmacin sino una interrogacin dirigida a aclarar las dudas del proponente o a obtener una pormenorizada descripcin de un estado de cosas. Algunos autores sealan que el libre interrogatorio, a la vez que sirve para provocar la confesin de la contraria, tiende a que las partes puedan aclarar o precisar las razones o motivos en los que sustenta la pretensin, la excepcin o la defensa, con el fin de llevar a la administracin de justicia un soplo de realismo, de sinceridad, de buen sentido popular, en contraste con el carcter formal del proceso. 4. Como ya se ha sealado lneas arriba, la segunda parte del artculo 213 en comentario considera que "concluida la absolucin de posiciones; las partes a travs de sus abogados y con la direccin del juez, pueden hacerse nuevas preguntas y solicitar aclaraciones a las respuestas". Las nuevas preguntas no deben circunscribirse al contenido de las preguntas ya formuladas o al de las respuestas emitidas al solo objeto de aclarar o precisar el contenido de estas ltimas, sino versar sobre cualquier hecho pertinente, aunque no se relacione con los hechos incluidos en el pliego interrogatorio, pero que versen sobre los hechos controvertidos en el proceso e incidan en la decisin final. 793

ART. 213

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Por otro lado, ntese que la ltima parte del artculo 213 del CPC seala que el juez (durante ese acto) puede hacer a las partes las preguntas que estime convenientes. En se sentido, el interrogatorio se realizar con prescindencia del contenido de las preguntas o nuevas preguntas de las partes y de las respuestas dadas por el declarante. Vase a diferencia del interrogatorio que regula el artculo 227 del CPC, referido a la declaracin de testigos, que no se refiere a la repregunta ni al contrainterrogatorio. Lo que se busca es ampliar las respuestas vertidas a travs de las preguntas aclaratorias. Vemos pues, la dinmica intervencin del juez, en este acopio de informacin, que nos lleva a coincidir con la opinin de More-llo(264), para quien "el juez espectador qued en la historia. Su rol es hoy diligente, interesado en el resultado til de lo que personalmente haga (ms que en lo que deje de hacer); vigila, orienta, explota y gestiona prueba. Desde el comienzo no puede estar inerte y ajeno, ni distante. Debe conocer lo que est ocurriendo y eso que sucede, que est bien hecho y para servir". Por ltimo, es de resaltar que cuando son varios los codemandados, la norma no restringe a que su declaracin se tome por separado, como es en el caso de los testigos, sin embargo, se considera saludable para recabar mejor la informacin que puedan trasmitir las partes al proceso, que estas sean interrogadas de manera separada. Si bien los codemandados forman una sola parte (en el supuesto que sean considerados litisconsortes necesarios) est limitacin podra extenderse a la pluralidad de sujetos que actan bajo la figura del litisconsorcio facultativo, pues, all no hay comunidad de intereses que defender.

JURISPRUDENCIA
No procede admitir la declaracin de parte, de quien no es parte en el proceso, ms an, cuando dicho tercero no tiene derecho ni obligacin reconocidos en el ttulo materia de ejecucin (Exp. N* 28479-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Maria-neila, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 647-648). La existencia de un pliego en blanco dentro del sobre que supuestamente contena el intenogatorio para la declaracin de parte, equivale a la no presentacin de pliego interrogatorio y renuncia a la actuacin de ese medio probatorio. Si no se evidencia temeridad o mala fe de la parte y de su abogado, es innecesaria la aplicacin de sancin alguna (Exp. N9 2586-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 372). Debe acompaarse como anexo al escrito que ofrece la declaracin de parte, el pliego cerrado de posiciones (Exp. N3 695-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 245-246).

(264) MORELLO, Augusto M. La prueba: tendencias modernas, Abeledo Perrot, Buenos Airas, 1991, p. 101.

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La declaracin de parte se refiere a hechos o informacin del que la presta o de su representado. La parte debe declarar personalmente. Excepcionalmente, tratndose de persona natural, el juez admitir la declaracin del apoderado si considera que no se pierde su finalidad.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. LEY 26636 arts. IX, 203. art 32.

LEGISLACIN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamrica C.P.C. Colombia arts. 140, 141. art. 207.

Comentario
La declaracin de parte que puede darse en forma espontnea o provocada respecto de la verdad de los hechos pasados, conocidos de manera personal por el declarante, susceptibles de producir consecuencias jurdicas perjudiciales para el declarante y prestada con conciencia de que se proporciona una evidencia a la contraria. No solo la declaracin debe relacionarse con hechos pasados sino que deben ser personales o de conocimiento personal del declarante. En ese sentido, la norma permite de manera excepcional que, tratndose de persona natural, pueda recibirse la declaracin por apoderado siempre que no se pierda la finalidad que se busca con la declaracin de parte. Puede declarar quien es parte en el proceso, sea como demandante, demandado o tercero excluyente principal y cuente con capacidad procesal para hacerlo en forma personal. En tal orden de ideas, carecen de capacidad para declarar por s mismos los menores de edad, debiendo hacerlo en su lugar sus padres o tutores; los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento, debiendo hacerlo sus curadores. Los sordomudos, que puedan expresar su voluntad de manera indubitable, declaran por escrito.

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ART. 214

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Como seala el artculo 213 del CPC, cada parte podr exigir que la contraria absuelva posiciones, vale decir, que recproca e inversamente el actor podr poner posiciones al demandado, y este al actor -al igual que a los terceros que hubiesen asumido una intervencin adhesiva simple.o litisconsorcial- y los litis-consortes propiamente dichos podrn hacerlo con respecto a la parte contraria. Adems de las partes, podrn ser citados a absolver posiciones los representantes de los incapaces por los hechos en que hayan intervenido personalmente; por citar, los apoderados podrn ser citados a absolver posiciones por hechos realizados en nombre de sus mandantes, estando vigente el mandato. Tambin debern ser citados para absolver posiciones en nombre de las personas jurdicas, los representantes legales que tuviesen facultad para obligarlas.

^" JURISPRUDENCIA
Solo si prueba un hecho grave o justificado que impida la presencia de la parte, el juez autorizar actuar mediante representante. El certificado mdico refiere descanso por una semana, por tanto a la fecha que se realiz la audiencia de pruebas no exista tal impedimento, situacin que no justifica admitir su declaracin por apoderado, por perder su finalidad (Exp. N 73-2002, Cuarta Sala Civil de Urna. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 479).

796

DIVISIBILIDAD

Mtmmm
Al valorar la declaracin el juez puede dividirla si: 1. Comprende hechos diversos, independientes entre s; o 2. Se demuestra la falsedad de una parte de lo declarado.
CONCORDANCIA: C.P.C.

art. 217.

Comentario
1. La norma asume la clasificacin de la declaracin de parte, en atencin al alcance de esta, en divisible e indivisible. Una declaracin es divisible si quien propuso la prueba puede hacer valer la declaracin en cuanto a los hechos desfavorables a quien la emite. Para que prospere la divisibilidad es necesario que concurran dos supuestos: a) comprenda diversos hechos, pero independientes entre s; y b) demuestre la falsedad de una parte de lo declarado. Una declaracin es indivisible si la parte interesada acepta en su integridad, tanto lo que favorece cuanto en lo que perjudica. Debe observarse que la declaracin debe versar sobre hechos y no sobre el sentido jurdico de estos. A pesar de que las partes califiquen jurdicamente sus hechos, la declaracin solo vincular en su contenido tctico. Nada impide que el juez califique los hechos desde el punto de vista que estime adecuado. 2. Otro criterio que concurre en la clasificacin de la declaracin de parte, se ubica en funcin de los hechos que integran la confesin en simple, calificada y compleja. El criterio de esta distincin es el siguiente: Es simple cuando se declara un hecho sin agregarle nada. El declarante se limita a reconocer el hecho, sin salvedad de nada. Es un hecho que lo perjudica, por ejemplo, la declaracin del demandado que recibi del actor la suma demandada. Es calificada, cuando se agregan elementos que aumentan o restringen los efectos jurdicos de lo dicho. Aqu se reconoce el hecho y se le asigna uno de naturaleza jurdica diferente o se ie agrega un hecho inseparable. Vase en el caso que acepta haber recibido la suma demandada, pero no en calidad de prstamo sino de donacin. 797

ART. 215

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

Es compleja, cuando el confesante reconoce el hecho y agrega un hecho diferente destinado a destruir sus efectos, pero que puede ser separado del hecho principal. Vase, el caso en que el declarante acepta haber recibido la suma de dinero en concepto de prstamo pero haberla devuelto ntegramente. Muchas de estas declaraciones presentan esta modalidad, agregando que las complejas pueden tambin ser compuestas, como sera el caso de aceptar haber recibido el dinero en prstamo, pero a su vez el demandante es deudor de este, por una suma igual o mayor emergente de otra relacin jurdica entre estos. Este ltimo punto se relaciona con la divisibilidad de la confesin. Alsina(265) al referirse a la divisibilidad de la confesin seala: "Se dice que la confesin es indivisible, ya que no contiene ningn elemento que modifique el hecho confesado ni restrinja sus efectos. La calificada es igualmente indivisible, porque est condicionada por una circunstancia vinculada a la naturaleza del hecho confesado; pero la confesin compleja, en cambio, presenta algunas dificultades que han dividido la doctrina, pues, en tanto que para algunos la fuerza probatoria de la confesin solo puede apreciarse considerando a esta en conjunto, como una unidad, para otros es divisible porque el hecho alegado por el confesante importa un elemento nuevo que no altera la naturaleza jurdica del hecho confesado y, por consiguiente, importa una excepcin cuya prueba corre por su cuenta". 3. La norma en comentario, s acoge la divisibilidad de la declaracin siempre y cuando "comprenda hechos diversos, independientes entre s". En otras palabras, la declaracin vertida es indivisible cuando no se puede separar aquello que resulte desfavorable al confesante de lo que es favorable; esto conlleva a que se aprecie la declaracin en su conjunto. A contrario sensu, es divisible cuando constituye prueba en contra del confesante en lo que es desfavorable y que alega. En ese sentido, vase la redaccin de la norma que dice: "opera la divisibilidad si se demuestra la falsedad de una parte de lo declarado". Esto es as porque frente a la concordancia de dos hechos afirmativos, la suma de otro hecho separable importa que dicho hecho, si quiere tener influencia sobre lo confesado, debe probarse, mientras que el primero qued probado. En cambio, si la confesin es indivisible, esa misma concordancia afirmativa entre el hecho propuesto y el contestado no puede engendrar uno nuevo distinto y separable, que permita limitar, restringir o anular el primera.

(265) ALSINA, Hugo. Tratado terico prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, t III. Ediar, Buenos Aires, 1961, p. 326.

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IRREVOCABILIDAD

La declaracin de parte es irrevocable. La rectificacin del absolverte ser apreciada por el juez.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art. 282.

03 Comentano
La norma presenta el debate acerca de la naturaleza jurdica de la declaracin de parte. Frente a ella concurren dos posiciones que conciben a dicha declaracin como negocio jurdico sustancial y la otra de orden procesal. Para los primeros, es un modo de renunciar a un derecho o de reconocer una obligacin, concertado de comn acuerdo entre las partes o ya directamente asumido o impuesto por el declarante. Los que conciben como negocio jurdico procesal consideran que ella aparece como un acuerdo procesal por el que se elimina el hecho confesado del objeto de prueba del proceso. Las posiciones enunciadas motivan a diferenciar confesin y reconocimiento. Este ltimo implica la declaracin de estar sometido a una obligacin respecto de otra persona; esto es, que ha operado un determinado efecto jurdico, como es la exigibilidad de una prestacin. En ese sentido vase el efecto que le atribuye el artculo 330 del CPC; por tanto, podemos afirmar que el reconocimiento es una especie dentro del gnero que es la confesin. Puede existir confesin sin reconocimiento, pero, no reconocimiento sin confesin. Frente a ello, surge el cuestionamiento de la revocacin de lo declarado por confesin. La norma en comentario considera irrevocable lo declarado. Si esta es considerada como un negocio jurdico sustancial, el efecto normal de ese reconocimiento es la extincin de un determinado derecho subjetivo o de una determinada titularidad. Este efecto se produce por la sola voluntad del declarante, por lo que tiene que ser irrevocable. Asumir una posicin en contrario, supondra una resurreccin, sin causa alguna, de un derecho ya extinguido. Como con la declaracin lo que se extingue no es el derecho sino la comprobacin de los hechos en controversia, se le considera de naturaleza procesal la declaracin de parte. En ese sentido, Kielmanovich asume la posicin de considerar como un medio para la comprobacin de los hechos, sea que ella se produzca

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ART. 216

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

en el proceso o se hubiese producido en otro, pues, siempre se estar frente a la representacin de un hecho perjudicial pasado realizado ante un rgano de justicia. Por ltimo, debemos tener en cuenta, que si bien la declaracin es irrevocable, la doctrina ensea que como todo acto jurdico debe reunir los requisitos mnimos para su validez y de all se admita su revocabilidad cuando est viciada por error, o afectada por dolo o violencia, supuestos que de todos modos son reputados como circunstancias excepcionales, pues se trata de un acto procesal realizado ante un rgano judicial, por lo que el declarante acta, en principio, libremente. La posibilidad de la rectificacin de la declaracin tambin est permitida; ntese que no es revocatoria, pues, no se busca negar todo lo declarado; en la rectificacin, la declaracin existe, pero sufre variaciones en su contenido. En este supuesto, estas ltimas variaciones sern apreciadas libremente por el juez.

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FORMA DEL INTERROGATORIO

mrnmm
El interrogatorio es realizado por el juez. Las preguntas del interrogatorio deben estar formuladas de manera concreta, clara y precisa. Las preguntas oscuras, ambiguas, impertinentes o intiles, sern rechazadas, de oficio o a solicitud de parte, por resolucin debidamente motivada e inimpugnable. Las preguntas que se refieran a varios hechos, sern respondidas separadamente. Ningn pliego interrogatorio tendr ms de veinte preguntas por cada pretensin.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. C. de P.P. art. 425. art. 125.

LEGISLACIN COMPARADA:
CP.C. Italia C.P.C.M. Iberoamrica CP.C. Colombia C.F.P.C. Mxico art. 230. art. 139. art. 208. art. 99.

Comentario
Conforme lo seala el artculo 213 del CPC, "las partes pueden pedirse recprocamente su declaracin. Esta se iniciar con una absolucin de posiciones, atendiendo al pliego acompaado a la demanda en sobre cerrado". Posicin es cada una de las proposiciones afirmativas que debe formular la parte interesada en la confesin de la contraria. Ella requiere de ciertas formalidades como que el pliego de posiciones sea por escrito, pudiendo este ser modifica-. do y ampliado verbalmente luego de concluida la absolucin. El citado artculo 213 del CPC agrega,"(...) con la direccin del juez, pueden hacerse nuevas preguntas y solicitar aclaraciones a las respuestas". Las preguntas del interrogatorio deben estar formuladas de manera concreta, clara y precisa, seala la norma en comentario. Esto implica que las preguntas no deben ser insidiosas ni susceptibles de interpretarse en diversos sentidos. Pueden referirse a hechos personales, sea en forma negativa o afirmativa. No deben contener ms de un hecho, pero s es factible admitirse una posicin, con varios hechos, siempre y cuando se encuentren estrechamente vinculados.

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ART. 217

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

En este caso, seala la norma "las preguntas que se refieran a varios hechos, sern respondidas separadamente". A pesar de que la norma no lo seale, el juez de oficio, como director del proceso puede alterar el orden y trminos de las posiciones, siempre que no afecten el sentido de la pregunta. En cuanto a la oportunidad para la presentacin del pliego, este se inserta con la demanda en sobre cerrado, la misma que se conservar hasta la audiencia, conforme lo seala el artculo 213 del CPC, sin embargo, sera importante permitir que el pliego tambin se acompae, aun el da de la audiencia, por la siguiente razn: al ser esta el ltimo medio de actuacin probatoria -segn la prelacin que regula el artculo 208- las partes pueden agregar en su interrogatorio preguntas relacionadas con el resultado de la actuacin de los medios de prueba ya agotados, de tal manera, que se puede insertar preguntas que expliquen, aclaren, precisen datos que refieren los documentos, testimoniales o pericias ya actuadas. Ntese que una situacin es ofrecer el medio de prueba, como la declaracin de parte, y otra el acompaar el pliego interrogatorio al medio ya ofrecido y admitido. El hecho de que el Cdigo le haya asignado un orden a la actuacin de los medios de prueba, reservando para el final a la declaracin de parte, implica que la absolucin de posiciones, se constituye en el enfrentamiento final de estas, con la posibilidad del recuento de todo lo debatido y caminado en esta etapa del proceso. Felizmente, para contrarrestar esta limitacin, a la oportunidad del pliego, se permite hacer nuevas preguntas, tal como se aprecia del artculo 213 del CPC, sin embargo, ello podra frustrarse cuando a la audiencia de pruebas no pueda estar presente la defensa de la parte que pretenda insertar nuevas preguntas al interrogatorio, situacin que s podra operar al permitirse se acompae el pliego el da del interrogatorio. Las preguntas oscuras, ambiguas, impertinentes o intiles, sern rechazadas, por resolucin motivada e inimpugnable. Una posicin es impertinente cuando no se refiere a un hecho controvertido, contiene ms de un hecho escindible que no puede ser respondido sin reconocer o negar a los otros, o no es clara y concreta. La formulacin de cada posicin importar el reconocimiento del hecho contenido en ella para el ponente, vale decir, que quien la formula empieza por reconocer irreversiblemente ese hecho. El juez podr de oficio alterar los trminos de las posiciones sin alterar su sentido y eliminar las que fuesen manifiestamente intiles. Si las posiciones se refieren a hechos personales, las contestaciones debern ser afirmativas o negativas.

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ACTIVIDAD PROCESAL

ART. 217

Procede la designacip de traductor pblico si el absolvente no conociese el idioma nacional, tambin se debe designar intrprete cuando deban absolver posiciones sordomudos que solo sepan darse a entender por lenguaje especializado. ' El letrado no podr indicar a su patrocinado o representado cmo contestar la posicin (en sentido afirmativo o negativo). Con relacin al pliego interrogatorio, conforme lo seala el artculo 213 del CPC, se acompaa en sobre cerrado, por tanto, una vez abierto el pliego, no cabe suspender la audiencia de pruebas sino hasta la culminacin de toda la absolucin del pliego. La audiencia podr continuarse en otra fecha, pero luego de haber culminado de absolver las preguntas del interrogatorio que contiene el pliego.

JURISPRUDENCIA
(...) La existencia de un pliego en blanco dentro del sobre que supuestamente contena el interrogatorio para la declaracin de parte de los demandados, segn se consigna en el acta de audiencia (...) equivale a la no presentacin de pliego interrogatorio alguno y, en consecuencia la renuncia de la demandante a la actuacin de este medio probatorio (...) (Exp. N" 2586-97, Sala Civil para Procesos Abreviados y de Conocimiento, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, p. 223). El pliego de preguntas as como las repreguntas que se formulen en el acto de Audiencia, deben guardar estrecha relacin con el objeto de litis (Exp. Ne N-562-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 358).

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FORMA Y CONTENIDO DE LAS RESPUESTAS

raHOBM
Las respuestas deben ser categricas, sin perjuicio de las precisiones que fueran indispensables. Si el interrogado se niega a declarar o responde evasivamente, el juez lo requerir para que cumpla con su deber. De persistir en su conducta, el juez apreciar al momento de resolver la conducta del obligado. El interrogado no puede usar ningn apunte o borrador de sus respuestas, pero se le permitir consultar sus libros o documentos.
CONCORDANCIAS:
CP.C. arts. 282,296 nc. 3.

LEGISLACIN COMPARADA:
C.P.C. Italia C.F.P.C. Mxico arts. 231, 232. arts. 100-126.

Comentario
El presente artculo regula la forma y el contenido de las respuestas. El secretario levantar el acta haciendo una relacin de lo ocurrido y de lo expresado por las partes a medida que presten sus declaraciones, conservando en cuanto sea posible el lenguaje d lo que hubieren declarado. Terminado el acto el juez har leer y preguntar a las partes si tienen algo que agregar o rectificar, lo que se expresar a continuacin, firmando el juez y secretario. En cuanto al contenido de las respuestas, es necesario indicar si se refieren a hechos personales o de conocimiento del absolverte. Las respuestas debern ser categricas, afirmando o negando, sin perjuicio que aquel pueda luego agregar las explicaciones que estime necesarias o convenientes. No es posible confesar una situacin jurdica, pues las partes no estn obligadas a conocer el Derecho, pero s es posible reconocer un proceder del que derive la calificacin de derechos. Lo que puede ser confesado mediante la prueba de absolucin de posiciones es el hecho constitutivo del presupuesto tctico de aplicacin de las normas. En la hiptesis que el absolverte manifestara no recordar el hecho, se negara a declarar o responda evasivamente, seala la norma que el juez lo requerir para

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ACTIVIDAD PROCESAL

ART. 218

que cumpla con su deber. Ntese que no es atendible en estos casos hacer efectivo ningn apercibimiento ante la renuncia a declarar, como s se considera en la absolucin de posiciones en prueba anticipada. Conforme seala el artculo 296 del CPC, "se tendrn por absueltas en sentido afirmativo las preguntas del interrogatorio presentado". Las partes, a diferencia de los testigos, no se encuentran sujetas a un deber de comparecer, de contestar, o de decir verdad, pero s a una carga procesal. En tal sentido, su inasistencia a la audiencia sealada expresamente a estos fines, el silencio, sus respuestas o el perjurio podrn dar lugar a valorarse como conducta procesal asumida en el proceso, a travs de los sucedneos. Vase en ese extremo lo sealado en el artculo 282 del CPC "el juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta que estas asumen en el proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de cooperacin para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con otras actitudes de obstruccin. Las conclusiones del juez estarn debidamente fundamentadas". El absolvente responder por s mismo y de palabra, sin valerse de consejos ni de borradores. A pesar de esa negativa el juez podr permitirle la consulta de anotaciones o apuntes cuando deba referirse a nombres, cifras u operaciones contables, cuando as lo aconsejan las circunstancias especiales de su declaracin. Por ltimo, debe tenerse en cuenta que la declaracin de parte puede ser sometida a confrontacin con su contraria, peritos o testigos, tal como refiere el artculo 209 del CPC. ^ JURISPRUDENCIA
A diferencia del Cdigo de Procedimientos Civiles derogados, el Cdigo Procesal Civil no da por confeso a quien, estando obligado a concurrir al interrogatorio ordenado, no lo hace. En aplicacin del artculo 218 del CPC tal situacin debe apreciar al momento de sentenciar (Exp. N91983-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutoras, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 226-227).

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DECLARACIN FUERA DEL LUGAR DEL PROCESO

Cuando se trate de parte que domicilie en el extranjero o fuera de la competencia territorial del juzgado, el interrogatorio debe efectuarse por medio de exhorto.
CONCORDANCIAS: C.P.C. ''"

arts. 14, 151 prr. 2, 162,217.

LEGISLACIN COMPARADA: C.P.C.M. Iberoamrica art. 142.

Comentario
Uno de los criterios quese invoca para fijar la competencia del juez es el territorio. Esto implica diferenciar jurisdiccin y competencia en la intervencin de cada magistrado. Todos tienen jurisdiccin pero se diferencian por la competencia. En ese orden de ideas puede darse el supuesto de que la parte domicilie fuera de la competencia territorial del juzgado. Aqu nos encontramos ante un juez con jurisdiccin pero sin competencia, situacin que no puede impedir la realizacin del proceso porque se tiene que recurrir a pedir la asistencia del juez competente -que no es el juez del procesopara que intervenga en la actuacin de los medios de prueba que se ubiquerctentro de su circunscripcin territorial. En ese sentido,7slta'acrtado lo que seala la norma en comentario cuando recurre al diligenciamientodel medio probatorio mediante exhorto. Ello es coherente, con o que dice el artculo 151 del CPC "cuando una actuacin judicial debe practicarse fuera de la competencia territorial del juez del proceso, este encargar su cumplimiento al que corresponda, mediante exhorto". Ntese que el exhorto opera para toda actuacin fuera del lugar del proceso, " sea que la parte domicilie en el extranjero o fuera de la competencia territorial del juzgado. En el primer caso, el exhorto puede ser dirigido a los cnsules del Per, quienes tienen las mismas atribuciones del juez, salvo el uso de apremios. Las partes o sus abogados pueden intervenir en las actuaciones materia de exhorto, sealando para el efecto el domicilio correspondiente. El pliego interrogatorio se presentar en sobre cerrado, correspondiendo su apertura en presencia de la contraria. Esta parte podr incluir preguntas y hacer lo mismo el juez, sin 806

ACTIVIDAD PROCESAL

ART. 219

embargo, se cuestiona que este tenga la prerrogativa de eliminar las que considere superfluas, por no conocer el proceso originario. La declaracin de parte por comisin rompe el principio de inmediacin porque el juez originario no tendr contacto con el medio de prueba, pues, hay razones de competencia que imposibilitan la intervencin del juez natural. Esta situacin no es extensiva para la parte que tiene que declarar pero que por enfermedad, ancianidad u otro motivo que el juez considere atendible est impedido de comparecer al local del juzgado. Mientras el domicilio de la declarante se ubique dentro de la competencia territorial del juzgado, el juez de la causa, puede concurrir al domicilio de la declarante, para que en presencia de las partes y de sus abogados, si desean concurrir, emita su declaracin. Ntese que en un caso se refiere a la actuacin fuera del lugar del proceso y en el otro, a la actuacin fuera del local del juzgado. En este ltimo caso, no opera la comisin por exhorto.

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EXENCIN DE RESPUESTAS

^Mimmm
Nadie puede ser competido a declarar sobre hechos que conoci bajo secreto profesional o confesional y cuando por disposicin de la ley pueda o deba guardar secreto. Tampoco puede el declarante ser obligado a contestar sobre hechos que pudieran implicar culpabilidad penal contra s mismo, su cnyuge o concubino, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
CONCORDANCIAS: C. C.P. LEY26702

art. 2 inc. 18. art. 163. arts. 140, 143.

Comentario

1. La norma recoge los supuestos en los que se relativiza el deber de declarar, para lo cual, es importante sealar si la declaracin proviene de la parte o de terceros. En el primer caso, podra asumirse el supuesto de la comparecencia de la parte a la audiencia de pruebas, pero al momento de prestar su declaracin guarda silencio frente a las preguntas del interrogatorio; en tales circunstancias, hay que apreciar ese silencio bajo dos perspectivas: a) si este es justificado bajo las excusas que recoge este artculo y b) el silencio es asumido sin ninguna motivacin ni justificacin. Frente a ello diremos que resulta procedente amparar la omisin a declarar por las causales que detalla el artculo 220 del CPC, situacin que difiere del segundo caso, en el que se tendr en cuenta la conducta asumida por la parte en el proceso al momento de sentenciar, en aplicacin del artculo 282 del CPC. La declaracin de parte est sujeta a la carga de la prueba, conforme lo seala el artculo 194 del CPC; en cambio, en la declaracin de terceros, no existe carga sino el deber de declarar. Este deber se relativiza si el declarante se encuentra bajo los supuestos que contiene el artculo 220 del CPC, caso contrario, debera aplicarse las sanciones pecuniarias por dicha omisin al deber de declarar, como parte de la expresin coercitiva del juez, al que refiere el artculo 53 del CPC. Ntese que el artculo 230 del CPC seala que son aplicables a la declaracin de testigos, en cuanto sean pertinentes, las disposiciones relativas a la declaracin de parte, sin embargo, consideramos que los efectos frente a la omisin a

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ACTIVIDAD PROCESAL

ART. 220

declarar no puede ser igual para la parte como para el testigo, porque en uno opera la carga probatoria y en otro, el deber a declarar. 2. La exencin a declarar no se sustenta en ios hechos que pueden conservarse en secreto, sino en la eximente del deber de declarar por razones justificadas, como la posibilidad de incurrir en culpabilidad penal que involucre "al declarante, su cnyuge o concubino, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad"; la revelacin de un hecho conocido a travs del secreto profesional, la necesidad de amparar derechos de la parte o de terceros, la custodia de los intereses supremos de la nacin entre otros. La reserva del secreto constituye una cuestin de conciencia, no librada a la apreciacin del declarante, pues es facultad del juez, atendiendo a las circunstancias del caso, dispensar o no del deber de declarar; sin embargo, hay otros criterios que consideran que basta la invocacin del reparo para que el magistrado admita la exencin a declarar por reserva del secreto. Existen opiniones en contra que interpretan que la existencia de secreto profesional no queda librada exclusivamente a la opinin de quien declara, sino que incumbe al juez establecer si concurre o no en el caso; posicin que consideramos deba asumirse en esta exencin.

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DECLARACIN ASIMILADA

mmmsm
Las afirmaciones contenidas en actuaciones judiciales o escritos de las partes, se tienen como declaracin de estas, aunque el proceso sea declarado nulo, siempre que la razn del vicio no las afecte de manera directa.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art. 192 inc. 1.

Comentario
El presente artculo recoge uno de los supuestos de la "prueba trasladada". Recibe este calificativo aquella prueba que se admite y practica en otro proceso y que es presentada en copia autenticada al nuevo proceso. Si bien el artculo 198 del CPC permite que las pruebas obtenidas vlidamente en un proceso tengan eficacia en otro, la cuestin del presente artculo es saber qu valor tiene las declaraciones obtenidas en un proceso declarado nulo. Al respecto, sealamos que la subsistencia del valor de la prueba, a pesar de la nulidad del proceso, depende nicamente de la naturaleza del vicio que la produjo. Como seala Lessona, si a pesar de la nulidad, resulta que la prueba estuvo decretada y practicada con sus formalidades propias, es decir, que el vicio se refiere a otros actos del proceso, y se cumpli adems el requisito de contradiccin, debe reconocerse valor a la prueba. Cuando la nulidad ha sido por incompetencia del juez debe reconocrsele validez para el mismo proceso o para otro posterior, entre las mismas partes; en cambio si la nulidad se decret por falta de citacin de la parte contra quien se opone la prueba o la violencia sobre el declarante, las pruebas quedan inevitablemente afectadas por la nulidad y son invlidas para cualquier proceso. En el primer supuesto, bastar pedir al juez del mismo proceso que tenga en cuenta las pruebas que obran en el expediente; o solicitar al juez del nuevo proceso pida copia legalizada de las pruebas del anterior, junto con las otras piezas donde aparezcan la demanda, su admisin, la notificacin y las providencias que decretaron la nulidad; tambin se puede presentar las copias de una vez con la nueva demanda o su contestacin.
i.

En caso que las pruebas sean invlidas es indispensable repetir estas en el nuevo proceso.

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ACTIVIDAD PROCESAL.

ART. 221

^ JURISPRUDENCIA
Nuestro ordenamiento civil contempla dos uniones de hecho; la primera, de convivencia libre de impedimento matrimonial; y la segunda, conocida como la convivencia impropia que no rene las condiciones sealadas en el Cdigo Civil. Si en el acta de conciliacin aparece la declaracin de voluntad del demandante, en la cual en forma expresa y categrica reconoce que el inmueble cuya restitucin se reclama fue adquirido durante la vigencia de la unin de hecho con la demandada, dicho hecho tctico constituye una declaracin asimilada (Exp. N 906-2001, Primera Sala Civil de Urna. Ledesma Narvez, Ma-rianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 131).

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Captulo IV DECLARACIN DE TESTIGOS

APTITUD

ARTCULO 222
Toda persona capaz tiene el deber de declarar como testigo, si no tuviera excusa o no estuviera prohibida de hacerlo. Los menores de dieciocho aos pueden declarar solo en los casos permitidos por la ley.
CONCORDANCIAS: C.C. C.P.C. C. de P.P. C.D.I.P. LEY 26636 LEY26702 art 42. arts. 192, 194 prr. 2, 195, 207 a 209, 223 a 232, 273, 274, 300, 303, 582. arts. 138 y SS., 214,228,232,236 a 239.242,248 a 257, 270. art. 404. art. 33. art. 349 inc. 5.

LEGISLACIN COMPARADA: C.P.C.M. Iberoamrica art. 144. C.P.C. Colombia art. 213. C.P.C.N. Argentina arts. 426, 456.

Comentario
1. Podemos definir a la prueba testimonial como la declaracin proveniente de terceros, pero ajenos a la relacin procesal, esto es, de sujetos que no asumen ni revisten la calidad de parte principal o accesoria en el proceso, sin perjuicio, que en virtud de normas del derecho sustancial hubiesen estado legitimados para adquirir tal carcter, o lo que es lo mismo, que pudieran estar involucrados en la relacin material que constituye el objeto de estos. El testimonio es la narracin que una persona hace de los hechos por ella conocidos, para dar conocimiento de los mismos a otros. Su funcin es la de representar un hecho pasado y hacerlo presente a la mente de quien escucha. La persona, con sus sentidos, su memoria y su lenguaje, cuenta acerca de la existencia del hecho, de la forma en que este sucedi, y de los peculiares matices que lo rodearon. Debemos sealar que una particularidad de los testigos, son los llamados

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ACTIVIDAD PROCESAL.

ART. 222

testigos de referencia, de segundo grado, de odas o testigos indirectos. Son personas fsicas, distintas de los sujetos legitimados en un proceso, que trasmiten un conocimiento relativo a un hecho al cual han accedido mediante la percepcin sensorial de un tercero, verdadero testigo de lo acaecido. Los testigos de referencia no estn previstos en el Cdigo Procesal. Sus declaraciones no pueden llevar a la incriminacin, porque en el fondo no constituyen una prueba. El testimonio es apreciado como una prueba indirecta, porque no media identificacin entre el hecho a probar, que es el objeto de la prueba, y el hecho percibido por el juez. Es considerado prueba histrica porque a travs de ella se reconstruyen hechos pasados o pretritos, que pueden o no subsistir al momento de la declaracin, pero que, en todo caso, comenzaron a existir con anterioridad a ella. Es una declaracin personal porque proviene de la manifestacin de una persona fsica, por lo que es un acto procesal y no un simple hecho jurdico. La declaracin prestada antes o fuera del proceso no puede reputarse prueba testimonial, aunque pueda ser considerada como indiciara; as cuando los testigos declararon ante un notario pblico o ante la polica con relacin a hechos anteriores que dicen haber percibido, se producira una suerte de conversin de la prueba testimonial en indiciaria. 2. Toda persona propuesta como testigo no solo tiene el deber de acudir personalmente al juez, sino tambin el deber de declarar. Esto ltimo es materia de regulacin en el presente artculo. Ntese que el deber de comparecer est regulado en el artculo 232 del CPC, el deber de declarar en el artculo 222 y el deber de decir la verdad en el artculo 202 del CPC. El presupuesto para que toda persona pueda declarar como testigo es que tenga capacidad para hacerlo. El inciso 1 del artculo 229 del CPC seala que el absolutamente incapaz est prohibido de declarar, sin embargo, conforme refiere la ltima parte del artculo 222, los menores de 18 aos pueden declarar solo en los casos permitidos por ley. En ese sentido, se permite de manera excepcional, que el juez pueda ordenar de oficio, la comparecencia de un menor de edad con discernimiento a la audiencia de pruebas (ver el artculo 194 del CPC). Su declaracin ser tomada como referencia, pues tcnicamente no tiene la condicin de testigo. Este deber de prestar declaracin, cualquiera sea la forma, permite algunas excepciones como la excusa y la prohibicin. En el primer caso, podemos considerar como excusa cuando la respuesta podra someter al declarante en un proceso penal, comprometer su honor, revelar un secreto profesional, militar, artstico o industrial. Estos supuestos de exencin estn recogidos en el artculo 220 del CPC, referido a la declaracin de parte, pero, que puede ser aplicada de manera 813

ART. 222

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supletoria a la testimonial (ver el artculo 230 del CPC). Lo cierto es que, ninguna hiptesis exime el deber de comparecer, solo cuando se formula las preguntas al declarante puede abstenerse de contestar argumentando situaciones de exencin; sin embargo, cuando se trata de un secreto, el testigo accede a revelarlo, no incurre en infraccin penal si las partes interesadas le han relevado del deber de guardarlo. Otro de los cuestionamientos que surgen es, dilucidar si la reserva del secreto constituye una cuestin de conciencia librada a la apreciacin del testigo o es facultad de los jueces, atendiendo a las circunstancias, dispensar o no del deber de declarar. En ese sentido, no podra ampararse en el secreto profesional, el abogado que es preguntado sobre hechos ocurridos en una reunin en que estuvieron presentes ambas partes, hoy en litigio.

TTT^ JURISPRUDENCIA
Las testimoniales resultan insuficientes para acreditarla posesin constante de concubinos, pues, se requiere del principio de prueba escrita, conforme lo exige el artculo 326 del CC. Las partidas de nacimiento y de defuncin, solo prueban la relacin de filiacin, mas no acreditan la sociedad de hecho (Exp. N* 4253-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 117). Es necesario evaluar las declaraciones vertidas por los menores, para determinar la tenencia (Exp. Ns 625-97, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 161). Los menores tienen derecho a gozar de todos los atributos de la persona humana, relacionados con el desarrollo de su personalidad, debiendo tenerse en cuenta su opinin en todo lo que le afecte, para determinar la tenencia; por lo que deber respetarse sus decisiones (Exp. N* 141-97, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 162).

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REQUISITOS
El que propone la declaracin de testigos debe indicar e! nombre, domicilio y ocupacin de los mismos en el escrito correspondiente. El desconocimiento de la ocupacin ser expresado por el proponente, quedando a criterio del juez eximir este requisito. Asimismo se debe especificar el hecho controvertido respecto del cual debe declarar el propuesto.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 192 irte. 2, 230.

LEGISLACIN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamrica C.P.C. Colombia C.P.C.N. Argentina art. 149. art. 219. art. 429.

Comentario
La prueba testimonial es ofrecida por las partes en los escritos de demanda, reconvencin y sus contestaciones, y en caso de alegar hechos nuevos. Tambin puede ser ofrecida por terceros como el caso de la intervencin excluyente principal que regula el artculo 99 del CPC. El que propone la declaracin de testigos debe indicar el nombre, domicilio y ocupacin de las personas que se sealan como testigos. De todas estas exigencias, el Cdigo exime sealar la ocupacin en caso la parte no le fuera posible suministrar ese dato. Lo importante es que indique los datos necesarios que permitan individualizar al testigo sin dilaciones, de tal manera, que sea posible su citacin. Estos datos mnimos de individualizacin del testigo se han establecido no solo para permitir la identificacin regular de este, sino para autorizar el control de estos por la parte contraria a quien los ofreci. Posiblemente se pueda incurrir en pequeas diferencias de nombres u omisiones de apellido de soltera o de la profesin, en tanto ello no sea susceptible de afectar la verdadera identidad del testigo, lo cual no impedir que se produzca su ofrecimiento, mxime si aquellas observaciones no se deducen antes de consentirse la declaracin. La ocupacin del testigo es importante porque nos permitira saber si estamos frente a un testigo tcnico. Este es un tercero que en rigor asume o rene la

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ART. 223

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calidad de testigo y de perito aunque incidentalmente se refiere a l como persona especializada. Segn Kielmanovich, se trata del tercero que llamado a declarar, relata hechos que ha percibido y de los cuales extrae conclusiones tcnicas en virtud de sus conocimientos especializados, cuestin que no debe confundirse con las deducciones meramente subjetivas que, como tales, solo tendran valor como opiniones personales del testigo. Lo que separa al testigo tcnico del perito, seala Kielmanovich, es la forma en que uno y otro entran en contacto con el hecho y la deduccin tcnica que del mismo se extrae, el primero libremente y sin connotaciones procesales; el segundo a raz de un requerimiento judicial. Por otra parte, el testigo depone sobre hechos concretos que l antes percibi mientras que el perito debe extraer sus conclusiones a partir de una hiptesis que se estructura en base a hechos que se asumen como sucedidos. Sobre el testigo tcnico, Alsina, ensea que si este por razn de su profesin tiene conocimientos especiales en la materia, sus observaciones constituyen para el juez elementos de juicio de singular Importancia y sus deducciones tcnicas deben ser tenidas en cuenta para la apreciacin de los hechos. El testigo tcnico es quien aporta deducciones de esa naturaleza que extrae en base a sus conocimientos especializados de los hechos por l percibidos o conocidos en forma directa y personal. Otro requisito a tener en cuenta para la declaracin de testigos es precisar el hecho controvertido respecto del cual debe declarar el testigo propuesto. Ntese que la norma en ningn extremo regula el grado del testimonio. Esa circunstancia podra permitir la intervencin de los testigos de segundo grado, de referencia o de odas. Se trata de testigos que conocen hechos pero no de forma directa sino con motivo de haberlo odo relatar a otras personas. A pesar de que esas intervenciones, no estn prohibidas, se desechan como valor probatorio. Al respecto seala Kielmanovich, "el tercero que escuch el insulto proferido podra ser testigo, mientras que el testigo a quien se le cont dicho hecho no podra serlo, a pesar de que el insulto es tambin conocido por ese sujeto en virtud de su sentido de la audicin, aunque sin que medie a su respecto la relacin inmediata que se verifica en el primer caso. En el testimonio de odas, el objeto es el hecho percibido en la narracin que se oy a otra persona y no el hecho narrado por este". El testimonio de odas se confunde con la fama pblica, que viene a ser la noticia, opinin o voz difundida en un grupo social de cierta amplitud. Esta a la vez se diferencia del rumor, que es vago y de origen incierto. Un aspecto que debe contemplarse en el ofrecimiento del testigo es el compromiso de la persona que lo ofrece a asumir los gastos que importa su presencia 816

ACTIVIDAD PROCESAL

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en la audiencia, situacin que debe ser cubierta con antelacin ante el juzgado; sin embargo, puede darse el caso que la declaracin se tome mediante comisin, cuando este se encuentre fuera de la competencia territorial del juzgado. Ello afectara el principio de la inmediacin, pues el juez del proceso no tendra contacto directo con el testigo, lo que no impedira que este insista en su presencia ante el juzgado, asumiendo los gastos de traslado, la parte que lo haya ofrecido. La declaracin por comisin, se invoca en atencin al artculo 230 del CPC, que seala "son aplicables a la declaracin de testigos, en cuanto sean pertinentes, las disposiciones relativas a la declaracin de parte". En tal sentido, vase lo que dice el artculo 219 del CPC "cuando se trate de parte que domicilie en el extranjero o fuera de la competencia territorial del juzgado, el interrogatorio debe efectuarse por medio de exhorto".

JURISPRUDENCIA
(...) Las pruebas que se ofrezcan en el acto postulatorio del proceso deben estar referidas a los puntos controvertidos que se originen de la evaluacin de la demanda y de su contestacin, de manera que solo se acten aquellos vinculados a esos puntos y que, naturalmente, no se deriven de hechos aceptados por ambos (...) (Exp. N1932-98, Sala Civil para Procesos Abreviados y de Conocimiento, Corte Superior de Justicia, Hinostro-za Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 88-89). Para admitirse la declaracin testimonial, el que propone esta debe especificar el hecho controvertido sobre el cual declarar el testigo. Si ha existido omisin en la presentacin del pliego interrogatorio del testigo ofrecido, el juez no puede sustituir a la parte a fin de acreditar los hechos expuestos por esta (Exp. N9 3502-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 223-224). El ofrecimiento de la declaracin testimonial debe estar provista de la especificacin del hecho controvertido respecto del cual se declarar. El interrogatorio del juez debe sujetarse a tales conceptos y no puede ser materia de inferencia por el juez (Exp. N" 4985-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 478).

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ACTUACIN

mmfmm
La declaracin de los testigos se realizar individual y separadamente. Previa identificacin y lectura de los artculos 371 y 409 del Cdigo Penal, el juez preguntar al testigo: 1. Su nombre, edad, ocupacin y domicilio; 2. Si es pariente, cnyuge o concubino de alguna de las partes, o tiene amistad o enemistad con ellas, o inters en el resultado del proceso; y, 3. Si tiene vnculo laboral o es acreedor o deudor de alguna de las partes. Si el testigo es propuesto por ambas partes, se le interrogar empezando por las preguntas del demandante.
CONCORDANCIAS: CP arts. 156,371,409.

LEGISLACIN COMPARADA: C.P.C. Italia C.P.C.M. Iberoamrica C.P.C. Colombia C.P.C.N. Argentina C.F.P.C. Mxico arts. 245, 251, 252. art. 151. arts. 220, 224, 226,227, 228. art. 440. arts. 172-187.

Comentario
1. La declaracin de los testigos se realiza de manera individual y por separado, para evitar que sean odos por los restantes. El propsito que se busca es evitar que la contraparte instruya a sus testigos luego de haber tomado conocimiento de la declaracin de los propuestos por la parte, obstaculizando con ello, la comprobacin de los hechos controvertidos. La norma seala que el juez'debe preguntar sobre su nombre, edad, ocupacin y domicilio; si es pariente por consanguinidad o afinidad de alguna de las partes y en qu grado; y si es dependiente laboral, acreedor o deudor de alguno de los litigantes. Con esto se trata de determinar si la persona que comparece a prestar su declaracin testimonial es la misma que fue ofrecida en su oportunidad como testigo por la parte.

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ART. 224

La determinacin de la ocupacin del testigo habilitar a las partes a incluir en el interrogatorio referencias de carcter tcnico y al juez a valorar con amplitud su declaracin de tal contexto. En cuanto al grado de parentesco, si se advierte que el vnculo no aparecera comprendido dentro de los que contempla la regla de exclusin, (ver artculo 229 del CPC), como sera el caso del noviazgo o del amante, el testigo declarara con la prevencin que su testimonio podra estar dirigido a favorecer al novio o en el mejor de los casos a suministrar una visin deformada de los hechos. Tambin la norma considera a la amistad o enemistad, como causal de indagacin para la actuacin del testigo. La amistad constituye el ms puro y desinteresado de los afectos, indudablemente quita libertad frente a la necesidad de decir la verdad, e incluso sin llegar a mentir, el testigo puede verse llevado por ese afecto a ver a su amigo de un modo mejor, agregando hechos no sucedidos y evitando otros sucedidos. Inversa a la anterior es la enemistad, que se manifiesta por el sentimiento adverso que puede desviar el sentido del testigo hacia el perjuicio de alguien. Por otro lado, la amistad ntima hace poco creble al testigo cuando sus dichos no se encuentran corroborados, no por ello debe excluirse su testimonio, y menos cuando el testigo es necesario. Por ltimo, si el testigo es dependiente, puede llevar a sospechar algn grado de inters en favorecer o perjudicar a una u otra parte. La relacin del dependiente, est considerada como un elemento que obliga a que la sentencia juzgue con debido rigor sus dichos, sobre todo si este puede tener responsabilidad en el hecho de litis u obtener alguna ventaja de su resultado. No debe olvidarse que el testimonio del dependiente puede mejorar su situacin laboral o exponerlo a perder su trabajo. 2. Estas preguntas que recogen los tres incisos de la norma no representan un nmerus clausus porque pueden integrarse con otras tendientes a demostrar la idoneidad del testigo, tanto en los aspectos relacionados con las partes, cuando en aspectos objetivos relacionados con la capacidad de sus sentidos para poder percibir el hecho. Se trata de las llamadas generales de ley, tendientes a identificar al testigo ya" determinar las relaciones que pudieren entrelazarlo con alguna de las partes y con el resultado del proceso, para as excluirlo en atencin a las prohibiciones que regula el artculo 229 del CPC o para apreciar con suma prudencia su declaracin. Kielmanovich atribuye como efecto de la ausencia de las generales de ley, la anulabilidad de dicha declaracin; sin embargo, se considera que ella es nula, si se hubiera prestado la declaracin violando alguna regla de exclusin del orden pblico, como el haber omitido el interrogatorio a un pariente consanguneo en lnea directa de las partes. Aqu se propone un supuesto de nulidad absoluta, salvo en asuntos de derecho de familia. 819

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Tambin es nula la declaracin, seala Kielmanovich<268>, si como resultado de falta de interrogatorio se hubiese violentado el derecho de defensa de la parte contraria a la que ofreci el testigo, al inducirla a error en cuanto a la persona del testigo y su relacin con alguna de las partes, aunque en este caso se tratara de una nulidad relativa subsanable. Por citar, si el testigo pudo ser identificado en lo sustancial permitiendo a su vez, realizar la actividad contralora de la contraria, no A cabe la nulidad. ' 3. Para la actuacin de este medio de prueba se privilegia el principio de inme diacin y oralidad. Como seala Gorphe "la gran ventaja del procedimiento oral es hacer inmediata la prueba, permitiendo que el caso sea debatido ante la vista de los jueces: estos pueden observar e interrogar a los testigos. Cuando la boca no hable, hablarn sus gestos. Del acento de la expresin,'la actitud, la manera de responder del testigo o de aclarar,su declaracin, se pueden extraer indicios de sinceridad o de falsedad o por lo menos, de la tendencia a expresar la verdad o por o contrario a desnaturalizarla uocultarla". . '- Otro aspecto que concurre ena~ctuacin de la testimonial es la posibilidad del desistimiento del testigo. Un sector de la doctrina" considera" que la parte que ofreci al testigo puede desistirse del mismo siempre que los dems litigantes se adhieren al pedido y lo admita el juez. Ello en aplicacin del principio de adquisicin procesal por el que se afirma que l, testigo no es de l parte, sino del proceso; sin embargo, concurre otra posicin, que"recoge nuestro Cdigo, el cual es aceptar el desistimiento del testigo sin conformidad de la confraria^ni la del juez; en tanto no hubiese comenzado la declaracin,'en aplicacin del artculo 372 del CPC.'"j 4. Como ya hemos sealado al comentar el artculo 232 del CPC, es una carga para todo testigo comparecer cuando es citado para que declare, sin embargo, antes de declarar los testigos prestarn juramento p formularn promesa de decir
verdad, a su eleccin, y sern informados de las consecuencias penales a que puedan dar lugar las declaraciones falsas. En atencin a ello, resulta coherente la

lectura de los artculos 371 y 409 del Cdigo Penal, en aplicacin del artculo 342 '^ Se llama juramento a la afirmacin o negacin de algo, poniendo solemne mente a alguien por testigo y especialmente a Dios.' l Cdigo atribuye al juramento matices tico-religiosos, aunque autoriza la "promesa de decir verdad" como formula equivalente. La negativa a prestar uno u otro importara negativa a declarar con las conse cuencias penales que ello conllevars vital el juramento para ser imputable al testigo las consecuencias penales.
(266) KIELMANOVICH, Jorge. Teora de la prueba y medios probatorios, 2* ed... Rubinzai - Culzoni, Buenos-JV.

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La efectividad del juramento se basa en la sancin penal en 1er orden y luego en la fuerza moral del acto y en las creencias religiosas del testigo La omisin del juramento no anula la prueba, sin perjuicio que ello impone su estricta valoracin por el juez, con arreglo a las reglas de la sana crtica. No por jurar o prometer decir la verdad el testigo miente, ni por jurar o prometer decir la verdad, el testigo dice la verdad. Por debajo de las formas, importa el valor en s del acto procesal y su contenido. En la medida que, las declaraciones de los testigos son idneas al proceso con prescindencia del juramento, igualmente van a ser evaluadas en la sentencia con arreglo a las reglas de libre valoracin. El artculo 224 en comentario no exige la lectura de las disposiciones penales aplicables, sino que requiere que los testigos sean informados de las consecuencias penales a que pueden dar lugar las declaraciones falsas, por lo que tampoco cabra en este sentido, la nulidad de la declaracin por tal causa. Otro aspecto a sealar es que el juramento comprende el contenido o la sustancia de las respuestas a dar y tambin la exactitud o veracidad de los datos personales que el testigo informa al responder, al ser interrogado por sus generales de ley. 5. Por otro lado, el testigo no solo tiene el deber de comparecer como carga publica, sino el deber de declarar acerca de lo que sepa de los hechos que interesan a la litis; sin embargo, podr rehusarse a contestar preguntas frente a dos supuestos que el Cdigo contempla en el artculo 220 del CPC y que la doctrina se refiere a ellos cuando la respuesta lo expusiera a un proceso penal o comprometiera su honor; y si no pudiere responder sin revelar un secreto profesional, militar, cientfico o industrial Se busca, por sobre todas las cosas: privilegiar esos dos supuestos sobre el sacrificio de la justicia. Esto permite hablar de la verdad material. La facultad de rehusarse a responder debe ser invocada por el testigo. Si del contexto de la pregunta no se desprendiera esa situacin, el testigo dar explicaciones necesarias en forma reservada (fuera del acta y sin la presencia de las partes) en la que funde su negativa. Para Kielmanovich(267) "lo que la ley tutela es el honor del testigo frente al dilema de tener que declarar y exponerse a un descrdito, valor que en absoluto se ve interesado o afectado cuando con la misma reserva que la mencionada ut supra se le reclama la explicacin de la relacin que se sostiene entre aquel valor y la pregunta propuesta. No debe perderse de vista que el testigo podra rehusarse a

(267) KEILMANOVICH, Jorge. Op. cit., p. 240.

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COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

responder si es que a pesar de las explicaciones dadas al juez insiste en que se formulen las preguntas, con las consecuencias que correspondan". Por otro lado, para el citado autor procede la apreciacin judicial a fin de establecer la relacin que exista entre el hecho preguntado y el hecho amparado por el secreto profesional, siempre que ella no resulte del propio contenido de la pregunta sin extender, empero, tal facultad, al punto de autorizar al juez a disponer el levantamiento de este. El secreto profesional incluye la obligacin de no declarar y la sancin consiguiente en caso de hacerlo. En otras palabras, el testigo no puede ser obligado a declarar aun si el juez lo liberase del deber de guardar el secreto, aunque aquel puede revelarlo con justa causa, cuando la ley autoriza. 6. Los testigos pueden declarar en su domicilio, cuando se encuentren imposi bilitados de concurrir a la sede del juzgado, por razones de salud, ancianidad u otro motivo que el juez estime atendible, siempre y cuando se comunique con la debida antelacin. En ese sentido, vase lo regulado en el artculo 205 del CPC, lo que es extensivo cuando tengan que declarar el Presidente de la Repblica, el presidente de las Cmara Legislativa y el presidente de la Corte Suprema. En estos casos, la audiencia o solo su actuacin procesal que les corresponda pue de, a su pedido, ocurrir en sus oficinas. Ante la concurrencia de varios testigos, ofrecidos por una parte, la norma no regula el orden que deben declarar estos, sin embargo, s precisa que si el testigo es propuesto por ambas partes, se le interrogar empezando por las preguntas del demandante. En la actuacin de la testimonial, puede darse la presuncin de la intervencin de un testigo que no se apegue a la realidad, esto es, lo que en la literatura se conoce como el testigo sospechoso. Nuestro Cdigo no ha regulado este supuesto, sin embargo, se considera que cuando -en concepto del juez- se aprecie circunstancias que afecten la credibilidad o imparcialidad del testigo, puede este ordenar su detencin a fin de poner en conocimiento del Ministerio Pblico esta circunstancia, por presumir la comisin del ilcito contenido en el artculos 371 y 409 del Cdigo Penal. Una limitacin a la declaracin del testigo, es la que por extensin del artculo 218 del CPC, prohibe usar algn apunte o borrador de sus respuestas, sin embargo, en ese extremo podra permitirse leer notas donde contengan cifras o fechas, como ayuda a su declaracin; en el mismo sentido, la norma citada tambin le permite consultar libros o documentos. 7. Las declaraciones son extendidas por el secretario, a medida que se pres ten, conservando, en cuando sea posible, el lenguaje de lo que hubieran declara do. Terminando el acto, el juez har leer y preguntar a los testigos si tienen algo 822

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que agregar o rectificar; lo que agregaren o rectificaren se expresar a continuacin firmando el juez y el secretario. Si el testigo no conociere el idioma nacional, este ser examinado mediante traductor pblico, y a travs de intrprete cuando deba interrogarse a sordos, mudos o sordomudos, quienes solo puedan darse a entender por lenguaje especializado.

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JURISPRUDENCIA

Una obligacin dineraria no se prueba con solo el dicho de testigos, cuanto ms si son dependientes de la demandante y que en su mayora aceptan no conocer al demandado (Exp. N s 263-93-Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 540-542).

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LMITES DE LA DECLARACIN TESTIMONIAL TARHCg0^225l


El testigo ser interrogado solo sobre los hechos controvertidos especificados por el proponente.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art. 223 lt. pnr.

LEGISLACIN COMPARADA:
C.P.C. Italia art.244.

Comentario
Como ya refiere el artculo 222 del CPC, el testigo es la persona con capacidad relativa de ejercicio, quien puede ser llamado judicialmente a declarar acerca de conocimientos que tuviera sobre los hechos en controversia. Pngase nfasis en este ltimo extremo, porque la norma en comentario, por razones de seguridad ha establecido lmites sobre la procedencia de la prueba testimonial, como son "los hechos controvertidos especificados por el proponente". El objeto de la declaracin del testigo son los hechos conocidos por este, por sus sentidos o por los que este ha deducido de sus percepciones, y los que ha realizado, dejando de lado la mayor o menor eficacia que pueda asignar el juez a dicha declaracin. Por otro lado, el testigo declara sobre acontecimientos pasados, lo que no implica que dichos acontecimientos sean previos al proceso, sino a la declaracin que se rinde, por ejemplo, cuando el testimonio es ofrecido para la comprobacin de las mejoras o los deterioros que la cosa ha sufrido luego de la notificacin de la demanda. Otro aspecto a tener en cuenta en la declaracin del testigo es que el objeto del testimonio no solo constituye los hechos que han cado bajo el dominio de los sentidos del testigo, sino que puede comprender a los hechos realizados por el propio testigo. Por ejemplo, en una agresin fsica donde el testigo interviene para separar a los contrincantes; o el testigo que se acerca a pagar la renta al arrendador. Esto nos lleva a decir que no es necesario que el testigo sea extrao al evento. 824

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Otra situacin a contemplar es la posibilidad del testimonio de terceros o lo que se conoce como los testigos de segundo grado o de referencia. Se trata de testigos que conocen hechos pero no de forma directa sino con motivo de haberlo odo relatar a otras personas. En esos casos, dichas intervenciones, se desechan como valor probatorio.

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NMERO DE TESTIGOS
Los litigantes pueden ofrecer hasta tres testigos para cada uno de los hechos controvertidos. En ningn caso el nmero de testigos de cada parte ser ms de seis.
CONCORDANCIA:
C.P.C. act. 505 me. 4.

LEGISLACIN COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina art. 430.

Comentario
Frente al nmero de testigos concurren dos posiciones. Una que considera ilimitado su nmero y otra que la restringe. Nuestro Cdigo establece hasta tres testigos, no por cada parte, sino en atencin del nmero de hechos controvertidos. El ofrecimiento de los testigos en el nmero que en definitiva se considere debe realizarse en la oportunidad y forma que corresponda. Como seala la norma, en ningn caso, el nmero de testigos de cada parte ser ms de seis. Otro cuestionamiento que concurre al nmero de testigos es la existencia de testigo nico y del valor probatorio que esta declaracin pueda generar. En la doctrina no se acepta que los jueces tengan por probados hechos con el apoyo en la declaracin de un testigo "voz de uno, voz de nadie" Se dice por ello que "Un hombre honesto no pudiese hacer condenar a un pillo, mientras que dos pillos podran hacer condenar a un hombre honesto". Este cuestionamiento se encuentra superado en nuestro sistema procesal porque gracias a la libre valoracin de la prueba, dicha restriccin carece de justificacin porque no se tarifa el valor de la prueba testimonial por la cantidad de testigos, sino que se deja a la libre apreciacin del juez. El valor est dado por la calidad, porque "vale ms un buen testigo que varios mediocres". Un aspecto que no considera el Cdigo es el referente al reemplazo de testigos, por situaciones excepcionales, como muerte, incapacidad o ausencia. Si bien los testigos son personas privilegiadas en el conocimiento de los hechos que han conocido, por ello, son insustituibles, podra darse el caso de que existan varias personas que puedan estar en esa condicin-, pero que la limitacin al nmero de testigos haga que la parte solo ofrezca alguno de ellos y luego este 826

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ART. 226

se vea imposibilitado de declarar, por causas no previstas como la muerte o la incapacidad absoluta. Aqu podra darse la posibilidad -de manera excepcional-de reemplazar al testigo ofrecido nicialmente. Situacin distinta es cuando la parte, que ofreci a un testigo, luego de admitido y antes de la actuacin, decide solicitar la sustitucin de este. En dicho supuesto, tenemos que sealar que la declaracin del testigo es insustituible, a diferencia de un perito que s lo es; en todo caso, la parte que ha ofrecido dicha declaracin tendra la posibilidad de recurrir al desistimiento del acto procesal, que acoge el artculo 342 del CPC, hasta antes que la situacin procesal que se renuncia haya producido efecto.

JURISPRUDENCIA
(...) Haciendo una interpretacin hermenutica, este requisito (del ofrecimiento de tres testigos en el proceso de formacin de titulo supletorio) se ha cumplido, pues el actor en el acto postulatorio ofrece como medio probatorio la declaracin de tres testigos, que el no haberse actuado en su integridad dicho medio probatorio no puede acarrear la nulidad de actuados, pues el acto procesal ha alcanzado la finalidad a la que estaba destinado, por lo que no puede alegarse este de efecto (sic -entindase defecto-) para anular los autos, ms an si no se ha acreditado agravio conforme seala el artculo ciento setenticuatro del Cdigo Procesal Civil (...) (Cas. N3 488-98/lca, Sala de Derecho Constitucional y Social, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 487-489).

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REPREGUNTAS Y CONTRAPREGUNTAS

Eam?i
La parte que pida la declaracin del testigo puede hacerle repreguntas, por s o por su abogado. La otra parte puede hacer al testigo contrapreguntas, por s o por su abogado.
CONCORDANCIA: C.P.C.

art. 228.

LEGISLACIN COMPARADA: C.P.C. Italia art. 253.


C.P.C.N. Argentina arts. 442, 443, 445, 446.

Comentario
La comunicacin fundamental con el testigo es la pregunta. Ella tiende a aclarar una duda o a determinar el conocimiento sobre algo. Las preguntas deben ser claras y concretas, vinculadas con los hechos controvertidos. No deben contener ms de un hecho, esto es, ms que una sola interrogacin y no deben dar lugar a una contestacin afirmativa o negativa por parte del que declara sino una descripcin, un relato, porque de operar a contrario sensu podra disminuir la eficacia probatoria de esta. No podrn contener referencias de carcter tcnico, salvo si fueren dirigidas a personas especializadas, como el caso del testigo tcnico, que relata hechos que ha percibido y de los cuales extrae conclusiones, en virtud de sus conocimientos especializados. Alsina ensea que si el testigo por razn de su profesin tiene conocimientos especiales en la materia, sus observaciones constituyen para el juez elementos de juicio de singular importancia y sus deducciones tcnicas deben ser tenidas en cuenta para la apreciacin de los hechos. Las repreguntas, tienen sus races en el interrogatorio cruzado del Derecho anglosajn. La norma en comentario, no precisa en qu momento opera la repregunta, si es al finalizar la respuesta o al finalizar el interrogatorio, sin embargo, sealamos que en aplicacin supletoria de la declaracin de parte, que recoge el artculo 213 del CPC esta opera al finalizar el interrogatorio. Estas nuevas preguntas sern para aclarar o ampliar el contenido de las respuestas dadas por el testigo, sea para obtener su declaracin respecto de cualquier otro hecho que hubiese sido alegado y pudiese advertirse como conducente as como de los que ataan a la determinacin de su idoneidad.

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La contrapregunta tiene un fin eminentemente crtico. Con l se persigue no solo la adquisicin de nuevas noticias, sino adems, y de modo primordial, investigar el grado de sinceridad y veracidad del testimonio anteriormente rendido. El contrainterrogatorio tiene por principal objetivo anular o modificar la evidencia suministrada por el testigo. Como seala Muoz Sabat, tambin tiene como objetivos secundarios medir el grado de exactitud del testimonio y dar al testigo una oportunidad de ampliar su deposicin en pro de la otra parte. Otro de los aspectos que no est regulado para la declaracin de testigos se refiere a la forma del interrogatorio, sin embargo, resulta aplicable lo normado en el artculo 217 del CPC sobre este particular. En tal sentido, cada una de las partes podr formular oposicin a las preguntas formuladas por su contraria, si se refieren a hechos no controvertidos, sugieran o insinen respuestas, se refieran a ms de un hecho, no sean claras y concretas, o contengan referencias de carcter tcnico con relacin a un testigo que carezca de esos conocimientos, etc. A pesar de que el artculo 217 citado no regula expresamente el mecanismo de la oposicin al interrogatorio, sin embargo, podemos apreciarla cuando la norma dice: "las preguntas oscuras, ambiguas, impertinentes o intiles, sern rechazas de oficio o a pedido de parte, por resolucin debidamente motivada e inimpugna-ble". En ese sentido, se podr prescindir de continuar interrogando al testigo cuando las preguntas que se propongan o las respuestas dadas demuestren que son ineficaces para proseguir con la declaracin. Tambin el juez puede incluir preguntas no contenidas en el pliego, pero que se encuentren dentro del marco de los hechos controvertidos. Hay algunos autores que recomiendan iniciar el interrogatorio dejando al testigo que libremente narre lo que sepa acerca de determinado hecho (tcnica del relato) o bien provocando las respuestas sobre la base de continuas preguntas (tcnica responsiva o del interrogatorio), seala Falcn(26a). Acerca de las ventajas e inconvenientes de ambos sistemas se aprecia que en el relato abunda mayor exactitud, pero menor concrecin, al revs del Interrogatorio, donde a una dosis superior de concrecin corresponde un nivel ms bajo de certeza. Falcn considera que lo mejor es dejar que el deponente narre espontneamente los hechos. por los que es requerido y solo despus formularle las preguntas concretas que sirvan de complemento; particularmente en el contrainterrogatorio solo es posible alcanzar resultados sobre la base de la tcnica responsiva. La facultad que asiste a la parte contraria a la que ofreci el testigo, de formular nuevas preguntas acerca de las aclaraciones introducidas por este antes de que se firme el acta, tambin debe hacerse extensiva a la parte que lo propuso, en resguardo del derecho de defensa que debe acompaar en todo el proceso.

(268) FALCN, Enrique. Tratado de la prueba. Astrea, Buenos Aires, 2003. p. 272.

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ART. 227

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Los testigos despus que prestaran sus declaraciones permanecern en el juzgado hasta que concluya la audiencia a no ser que el juez dispusiere lo contrario, medida que apunta a permitir su careo o reexamen para aclarar sus declaraciones, sin perjuicio de poder disponer ello en cualquier momento conforme lo seala el inciso 2 artculo 208 del CPC que dice: "a los testigos, con arreglo al pliego interrogatorio presentado, podr el juez hacerles las preguntas que estime convenientes y las que las partes formulen en va de aclaracin". ^ JURISPRUDENCIA
(...) El juez no puede aceptar unas respuestas y desechar otras, sino que debe apreciarlas en su conjunto, por lo que en este caso es evidente que se ha afectado el derecho al debido proceso al ignorar el Juzgado de Instancia las respuestas de los testigos a las repreguntas (Cas. N9 1916-99Chincha, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 226-228).

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IMPROCEDENCIA DE LAS PREGUNTAS

mmmm
Las preguntas del interrogatorio que sean lesivas al honor y buena reputacin del testigo, sern declaradas improcedentes por el juez. La misma disposicin es aplicable a las repreguntas y contrapreguntas.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 190, 225, 227.

LEGISLACIN COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina art. 454.

Comentario
Como seala el artculo 222 del CPC, toda persona capaz tiene el deber de declarar. Esto significa que el testigo no solo se encuentra sometido al deber de comparecer sino al de declarar acerca de lo que sepa de los hechos que interesan al proceso; sin embargo, el testigo podr rehusarse a contestar cuando: 1) su respuesta lo expusiera a un proceso penal o comprometiera su honor; y 2) cuando deba guardar un secreto profesional, militar, cientfico o industrial, etc. Exencin regulada de manera supletoria para las testimoniales en atencin al artculo 220 del CPC. Esto significa que el testigo no se encuentra eximido de su deber de comparecer sino de declarar y, por otro lado, la guarda del secreto profesional no es una facultad del testigo sino un deber de este. Aqu se advierte que el legislador privilegia por sobre todas las cosas, los valores a que refieren los dos supuestos citados, por encima del sacrificio de la justicia. Esto permite hablar de la verdad material. Uno de los cuestionamientos que se presenta a esta excepcin recae en determinar si opera libremente a solo criterio del testigo o depende del arbitrio de la autoridad judicial. La facultad de rehusarse a responder debe ser invocada por el testigo. Si del contexto de la pregunta no se desprendiera esa situacin, el testigo dar explicaciones necesarias en forma reservada (fuera del acta y sin la presencia de las partes) en la que sustente su negativa. Como seala Kielmanovich(269), "lo que la

(269) KIELMANOVICH, Jorge. Teora de la prueba y medios probatorios. 2* ed., Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires, 2001, p. 240.

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ART. 228

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ley tutela es el honor del testigo frente al dilema de tener que declarar y exponerse a un descrdito, valor que en absoluto se ve interesado o afectado cuando con ia misma reserva que la mencionada ut supra se le reclama la explicacin de la relacin que se sostiene entre aquel valor y la pregunta propuesta". No debe perderse de vista, seala Kielmanovich, que el testigo podra rehusarse a responder si es que a pesar de las explicaciones dadas al juez insiste en que se formulen las preguntas, con las consecuencias que correspondan. La norma autoriza al juez a saber cul es el hecho que podra incriminar al testigo o comprometer su honor, sin que pueda empero forzarlo a declarar, aun cuando las razones dadas no justifiquen la excepcin y as se lo decida en definitiva.

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PROHIBICIONES

Se prohibe que declare como testigo: 1. El absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artculo 222; 2. El que ha sido condenado por algn delito que a criterio del juez afecte su idoneidad; 3. El pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad o tercero de afinidad, el cnyuge o concubino, salvo en asuntos de derecho de familia o que lo proponga la parte contraria; 4. El que tenga inters, directo o indirecto, en el resultado del proceso; y 5. El juez y el auxiliar de justicia, en el proceso que conocen.
CONCORDANCIAS: C.C. C.P.C. C.deP.P. art. 43. arts. IV, 54, 194 pan. 2,207, 222, 300, 303. art. 141.

LEGISLACIN COMPARADA: C.P.C.M. Iberoamrica C.P.C. Colombia arts. 145, 146, 147. arts. 214, 215,216, 217.

Comentario
La norma prohibe la declaracin de testigos por razones de moral, consanguinidad, capacidad o de otro orden. Excluye las testimoniales del objeto concreto de prueba, aun cuando se relacionen con la materia controvertida y constituyan un presupuesto de la pretensin o excepcin. La admisibilidad se relaciona con la posibilidad jurdica de la prueba y de las personas ofrecidas a declarar en tal calidad. Por citar, no sera admisible la declaracin del hijo en un proceso en el que una o ambas partes fueran ascendientes. En tal caso, algunos autores sostienen que si bien la prueba sera inadmisible, podra ser no obstante eficaz si a pesar de tal prohibicin esta se produjo; sin embargo, esa limitacin puede ser aceptada cuando se trate de asuntos de derecho de familia o que lo proponga la parte contraria. El inciso 3 precisamente regula la prohibicin de presentar testigos consanguneos o afines. Est fundada en razones de orden pblico tendientes a mantener la cohesin y solidaridad de la familia, ya que no es admisible que los padres o hijos, bajo el juramento o la amenaza de la sancin penal por falso testimonio, se vean constreidos a revelar secretos de familia. Por otro lado, ntese de la redaccin 833

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del inciso 3 que la prohibicin se extiende al cnyuge. Esa limitacin debe con templarse aunque estuviere separado legalmente, pues el vnculo conyugal toda va no se ha disuelto. En el caso del concubino, el impedimento se torna difcil de acreditar cuando no existe una declaracin judicial en ese sentido. La situacin se torna ms difcil frente al caso del "testigo sospechoso", que recoge la legislacin colombiana, cuando estn involucrados sentimientos o afectos, pero que no se ubican dentro del concepto legal de cnyuge o concubino, como sera el caso de los amantes y los concubinos que no sobrepasen los dos aos de convivencia. Especial situacin aparece cuando la demandante es una empresa cuyo gerente general tiene un vnculo de consanguinidad, dentro de los supuestos de prohibi cin que seala el inciso 3 del artculo 229 del CPC. En este caso, no resultara aplicable porque la prohibicin debe'entenderse cuando las partes son personas naturales y no cuando se refieran a personas jurdicas, en cuyo caso sera de aplicacin lo referido en el inciso 4; en cuanto al inters directo o indirecto en el resultado del proceso. ......... La idea del inters en el resultado del proceso, a que refiere el inciso 4, funda la idoneidad del testigo en funcin de su imparcialidad y el carcter de tercero en sentido propio. El inters directo est en funcin de la responsabilidad compartida en el objeto de discusin, por ejemplo, los socios de un endosante, responsable igualmente del importe adeudado. El inters indirecto proviene de las consecuencias que la sentencia adversa a una de las partes puede tener por va de accin de regreso. Esta institucin est ligada tambin a los terceros, cuando da lugar a la intervencin de estos en el proceso. Por otro lado, el inciso 5 seala que el juez en tanto se desempee como tal, no es ni puede ser parte o testigo en el proceso en el que est llamado a intervenir en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales, aunque ello no lo priva de desempearse en este ltimo carcter en juicios en los que no cumpla tal funcin. Algunos autores entre los cules'destacan Fenochietto y Arazi, ensean que si bien la prueba sera en tal caso inadmisible, podra ser no obstante eficaz, si a pesar de tal prohibicin esta se produjo. Afirman que "a pesar de que la ley prote ge la armona familiar, el derecho del testigo a no sufrir la violencia de declarar en un proceso en que sea parte un pariente tan cercano, la declaracin se hubiera tomado, ella podra ser apreciada por el juez ya que esos valores fueron vulnera dos y nada se repara con prescindir del testimonio rendido e incorporado al proce so. Puede ser que con esa declaracin se esclarezca debidamente el hecho y el juez no puede ignorarla". ;.'-;- En tal sentido, cuando ha declarado el pariente consanguneo vinculado en lnea directa con algunas de las partes se indica que, como la finalidad perseguida mediante la prohibicin ya se habra frustrado, la prueba podra ser considerada por el juez con la misma amplitud de criterio con que se examinara y ponderara cualquier otra declaracin testimonial. 834

ACTIVIDAD PROCESAL

ART. 229

Esta tesis no la comparte Kielmanovich(270) porque la declaracin as rendida es nula e ineficaz por afectar una norma de orden pblico como las que regulan la admisibilidad de un medio de prueba, cuestin que se encuentra fuera de la esfera de la disponibilidad privada de las partes, tanto si la declaracin se produjo o no. El inciso 1 de la norma prohibe la declaracin del incapaz absoluto, salvo lo dispuesto en el artculo 222 del CPC. Sobre el particular, algunas legislaciones permiten superar la prohibicin de la prueba al no reunir la edad mnima requerida, mediante una suerte de conversin de la testimonial en prueba ndiciaria. Sobre el particular seala Kielmanovich(271) "pensamos que las prohibiciones establecidas por la ley no pueden dejarse de lado mediante la transformacin de una prueba en otra, por ms desactualizadas que se encuentren las razones que condujeron a su establecimiento, cuestin que en todo caso no habilitara a corregirlas mediante la realizacin de actos reidos con el orden jurdico, haciendo derivar as de ella efectos probatorios a favor de quien ofreci la prueba ilegtimamente ordenada. La prueba inadmisible es a la par ineficaz, en toda su extensin. Las facultades y atribuciones de los magistrados no los habilitan a derogar las leyes, directa o indirectamente mediante el sencillo expediente de acordarle otro nomen uris a aquella, diverso del que naturalmente le corresponde y por el que se la conoce y prohibe en el ordenamiento.

(270) KIELMANOVICH, Jorge. Op. cit, p. 222. (271) KIELMANOVICH, Jorge. Op. cit, p. 223.

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APLICACIN SUPLETORIA

MMmmm
Son aplicables a la declaracin de testigos, en cuanto sean pertinentes, las disposiciones relativas a la declaracin de parte.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.213al221.

Comentario
1. Como vemos, la norma alberga a la integracin normativa para llenar los vacos o lagunas de la Ley Procesal. Mediante la integracin se busca crear una nueva ley aplicable al caso concreto, cuando estas no contemplan un supuesto especfico, pero regulan otro semejante entre los que existe identidad de razn. Segn Camelutti, cuando esa integracin permite recurrir a ordenamientos diversos, nos ubicamos ante la heterointegracin. En ese sentido, vase el artculo IX del TP del CC: "las disposiciones del Cdigo Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurdicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza". En igual forma, "las disposiciones de este Cdigo Procesal se aplican supletoriamente a los dems ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza" (ver la primera disposicin final del CPC). En cambio, cuando la solucin se encuentra en el mismo mbito de la ley, sin recurrir a otros ordenamientos ni a otras fuentes distintas a ella, nos encontramos ante la autointegracin. La norma en comentario precisamente es un ejemplo de autointegracin normativa, porque permite recurrir a la misma ley, invocando las reglas de la declaracin de parte (artculos 213 al 221 del CPC) para suplir el vaco en la regulacin de la declaracin de testigos. 2. La norma regula la aplicacin supletoria de las disposiciones relativas a la declaracin de parte. En ese sentido, aplicando lo normado en el artculo 218 del CPC -ltima partesealamos que el testigo debe contestar las preguntas sin poder leer notas o apuntes, a menos que por la ndole de la pregunta se le autorizara hacerlo. Por otro lado, se debe dejar constancia en el acta de las respuestas dadas mediante lectura. El testigo debe siempre dar razn de su dicho, si no lo hiciere el juez la exigir.

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ACTIVIDAD PROCESAL

ART. 230

Como seala la primera parte del artculo 218 del CPC, las respuestas deben ser categricas y concretas, sin perjuicio de que el testigo se extienda sobre aspectos vinculados directamente con el hecho objeto de la interrogacin. En aplicacin del artculo 220 del CPC, los testigos estn prohibidos de declarar contra s mismos en cuanto ello pudiera exponerlos a culpabilidad penal o la respuesta pudiera comprometer su honor. Tambin podemos hacer extensiva esa limitacin al grado de parentesco que seala el citado artculo 220 del CPC, su cnyuge o concubino, parientes dentro del 49 grado de consanguinidad o segundo de afinidad. En cuanto a la eficacia del testimonio, podemos hacer extensivo lo normado en el artculo 218 del CPC, para lo cual es indispensable que aparezcan en forma clara, exacta y completa tanto las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho narrado, como las mismas circunstancias del conocimiento que de este tuvo el testigo. Otro aspecto a apreciar se refiere a la excusa a declarar como testigo. Tomando como referencia lo regulado en el artculo 220 del CPC se puede justificar la exencin cuando el testigo conoci hechos bajo secreto profesional o confesional y cuando por disposicin de la ley pueda o deba guardar secreto. Por ltimo, en el caso del testigo que domicilie en el extranjero o fuera de la competencia territorial del juzgado, a que se refiere el artculo 219 del CPC y se alegare su imposibilidad de concurrir, aquel declarar por medio de exhorto. Aqu el interrogatorio quedar a disposicin de la parte contraria, la cual podr proponer la inclusin de preguntas en este, facultad que tambin podr ejercer el juez comisionado, quien podr adems eliminar las que considere superfluas. Con estas exigencias se pretende asegurar el contradictorio sobre la prueba y su derecho a preguntar con amplitud.

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GASTOS

ARTCULO 230
Los gastos que ocasione la comparecencia del testigo son de cargo de la parte que lo propone.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 410, 417, 419.

Comentario
La norma regula la indemnizacin al testigo. Si bien eLtestigo se encuentra sujeto al deber jurdico de testimoniar, se autoriza al juez a fijar con carcter excepcional una remuneracin o indemnizacin a su favor cuando del cumplimiento de dicha carga pblica se deriven gastos excesivos o extraordinarios para aquel en funcin de su peculiar situacin patrimonial. Por citar, gastos de traslado de un testigo que carece de trabajo actual o medios econmicos para comparecer. Bajo dicha perspectiva se considera que bajo el concepto de indemnizar se debe cubrir los gastos derivados de la prdida del da de trabajo. En ese sentido, la norma seala que "los gastos que ocasione la comparecencia del testigo son de cargo de la parte que lo propone" por lo tanto, el juez acertadamente podra fijar una remuneracin, cuando sea del todo imprescindible para la presencia del testigo. En caso de que su presencia se refiera a una prueba de oficio, la norma no seala como se repartiran los gastos; a diferencia de la pericia de oficio, a que se refiere el artculo 271 del CPC, que dice: "los gastos sern asumidos por igual por ambas partes". Frente a esas circunstancias consideramos de aplicacin extensiva que los gastos tambin sean asumidos por ambas partes por igual, en la declaracin de testigos. Si el testigo se ubica fuera del pas o al interior de este, las declaraciones sern tomadas por el cnsul o por el juez competente territorialmente del lugar donde se ubica, por comisin va exhorto, sin embargo, la inmediacin de dicho medio de prueba con el juez que dirige el proceso se vera afectada, por lo que una alternativa a la que podra recurrirse es la videoconferencia, a travs de la cual el testigo podra brindar su declaracin directamente al juez del proceso originario. En caso de que los medios tecnolgicos propuestos no sean satisfactorios para los hechos que se quiere preservar, la comparecencia personal al local del juzgado hara que la parte que ha ofrecido dichas declaraciones tenga que asumir los gastos de su traslado. Si esta fuera renuente al desembolso de dichos gastos, la respuesta final a dicho medio de prueba conllevara a que se prescinda de su actuacin. El principio de la carga probatoria, no se agota en el ofrecimiento del medio de prueba que haga la parte, sino que dicha carga se traslada a la actuacin de este. 838

EFECTOS DE LA INCOMPARECENCIA ARTCULO 231


El testigo que sin justificacin no comparece a la audiencia de pruebas, ser sancionado con multa no mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de ser conducido al juzgado con auxilio de la fuerza pblica, en la fecha que fije el juez para su declaracin, solo si lo considera necesario.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. D.S. 017-93-JUS arts. 53, 254. art. 282.

LEGISLACIN COMPARADA:
C.P.C. Italia C.P.C.M. Iberoamrica C.P.C. Colombia arts. 250, 255. art. 150. art. 225.

Comentario
1. El deber de testimoniar se descompone en tres aspectos: de comparecer, de declarar y de decir la verdad. El presente artculo se refiere precisamente al primer aspecto, al deber de comparecer. El incumplimiento de este deber produce en el testigo sanciones de ndole pecuniario y personal. Como seala la norma, en caso de incomparecencia del testigo se lo har traer por la fuerza pblica y se le impondr multa. Reafirma este artculo la exigibilidad y coercibilidad del deber de comparecer ante un tribunal sin perjuicio de sanciones penales. No corresponde este deber a las personas propuestas por las partes, sino que el juez puede ordenar la citacin de oficio de las mencionadas por las partes en los escritos del proceso o cuando resultare de otras pruebas producidas, que tuvieren conocimiento de hechos que pudieren gravitar en la decisin de la causa. El deber de comparecer no se excepta -segn el artculo 205 del CPC- cuando se trate del Presidente de la Repblica, del presidente de la Cmara Legislativa y del presidente de la Corte Suprema, quienes declararn en la audiencia o en la actuacin procesal, que ocurrir en sus oficinas. Dichas prerrogativas deben reconocerse cuando los funcionarios estn en el cargo y no cuando hayan cesado. 2. La norma en comentario nos permite distinguir entre la citacin, el emplazamiento y el requerimiento, para lo cual, tomando las ideas de Couture, la citacin en s misma es convocatoria, llamamiento, avisar a una persona para

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que concurra en un da y en un lugar determinado, en cambio el emplazamiento es el llamado que se hace a una persona para que comparezca al juicio dentro de un plazo determinado. Tanto la citacin como el emplazamiento tienen en comn, que ambos imponen comparecencia ante el rgano judicial pero difieren en que la citacin supone la presentacin en un momento, mientras que el emplazamiento lo hace en un lapso prefijado. La intimacin o requerimiento, es la comunicacin que se hace a alguien "con un mandato judicial" para que cumpla un acto o se abstenga de hacer alguna cosa, bajo apercibimiento de sufrir las consecuencias disvaliosas de su omisin o accin. 3. Las sanciones pecuniarias y de conduccin de grado fuerza, previamente para materializarse, deben estar premunidos de la advertencia conminatoria respecto de una sancin tambin especial. Es una prevencin especial que se concreta en la conminacin que hace el juez, de acuerdo a una disposicin legal y con motivo de la conducta resistente del citado, para que este haga algo, bajo la amenaza de una consecuencia jurdica en caso de desobediencia. Esta advertencia es intimada por la autoridad judicial, con potestad para la ejecucin del acto preventivo. En opinin de algunos autores, "la sancin que se impone tiene por finalidad corregir la incorreccin de una conducta o la ilicitud y aun la inmoralidad de la misma en la esfera del Derecho, a cuyo efecto se hace uso de la conminacin de una sancin en potencia, en el acto mismo del apercibimiento". 4. La norma hace referencia a las multas. Ellas son sanciones pecuniarias que se imponen a los sujetos procesales en atencin a su conducta asumida en el proceso. Es una manifestacin de la autoridad del magistrado, indispensable para asegurar la ejecucin de las resoluciones judiciales. La actividad que se exige realizar debe depender de la voluntad del resistente y adems debe ser posible su cumplimiento. No sera razonable exigir a una persona de quien no depende el cumplimiento o que el hecho se ha tornado en imposible. No solo los jueces la imponen para asegurar el orden y buen trmite de los procesos, bajo un rol conminatorio, como se aprecia del inciso 1 del artculo 53 del CPC, sino que asumen un rol represivo, que mira al pasado y es pronunciada por el juez, de oficio. No repara el perjuicio que el incumplimiento o cumplimento tardo causa en el proceso. Responde a un procedimiento coactivo que se ejerce sobre los bienes del resistente (vase sobre el particular lo normado en la Resolucin Administrativa Na 361-SE-TP-CMEPJ del 07/08/99) La medida de la condena se expresa en Unidades de Referencia Procesal (URP), que oscilan entre un monto mnimo y mximo, dejando la fijacin de esta a la discrecionalidad del juez. Como la Unidad de Referencia Procesal est en directa relacin con la Unidad de Referencia Tributaria, la que vara cada ao, el artculo 421 del CPC precisa que ser aplicable la URP vigente al momento que se haga efectivo el pago de la multa. 840

Captulo V DOCUMENTOS

DOCUMENTO

ARTCULO 233
Es todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho.
CONCORDANCIAS: C.P.C. C.T. C.D.I.P. LEY 26636 O. LEG 823 LEY 26887 arts. 188, 191, 192 inc. 3, 46, 582, 591, 700. art. 125. art. 402. arts. 34, 35. art 251. art. 246.

LEGISLACIN COMPARADA: C.P.C.N. Argentina art. 387.

Comentario
1. Documento es un objeto material originado por un acto humano, susceptible de representar por s mismo y para el futuro, un hecho o una serie de hechos percibidos en el momento para su elaboracin, con prescindencia de la forma en que esa representacin se exterioriza. Los documentos contienen un mensaje. Ese mensaje, seala Falcn(272), puede ser til a los efectos jurdicos cuando contengan un dato que haga al proceso. El mensaje es diverso, pues puede responder a un acto voluntario (como una carta, un contrato, una confesin, etc.) como involuntario (restos, impresiones digitales, rastros de ADN, papeles sueltos, daos naturales de los que derive responsabilidad objetiva, etc.). Para Chiovenda, documento es toda representacin material destinada a reproducir una cierta manifestacin del pensamiento; mientras que para Liebman documento es una cosa que representa o configura un hecho, para dar a quien lo observa un cierto conocimiento de l. Encajan dentro de este concepto las fotografas, las grabaciones magnetofnicas, las pelculas cinematogrficas y

(272) FALCN. Enrique. Tratado de la prueba. T. 1, Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 836.

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videograbaciones, las contraseas, radiografas, dibujos, planos, cuadros, esculturas, murales, discos, etc. Devis Echeanda(273) considera al documento como objeto de percepcin. Seala "el juez necesita percibir el documento, para asumirlo como medio de prueba. Esas percepciones sensoriales pueden ser diversas: visuales, para verificar la clase de materia que lo forma, como papel o tela o plstico o cuero, etc., la clase de escritura o de dibujo empleado y el material que se utiliz para escribir o dibujar (tinta, pintura, lpiz, mquina de escribir o de imprimir, etc.); olfativas, para conocer si contiene o no perfumes u olores nauseabundos, si est impregnado o no de cierto olor propio del lugar, del recipiente, caja o cartera en donde se presume que estuvo guardado y el olor propio de la clase de papel empleado; auditivas, cuando interesa precisar el ruido que puede percibir al ser rasgado el documento o estrujado en una mano o dejado caer al piso". 2. Por otro lado es necesario precisar que si bien el documento es un "medio de prueba" de hechos que en l se narren o representen por dibujo, pintura o impresin de otra clase; tambin puede ser "objeto de prueba", cuando se trate de establecer su existencia anterior (por ejemplo, mediante el testimonio de terceros) o actual (mediante confesin, testimonios de terceros, inspeccin judicial o exhibi cin). Tambin es objeto de prueba el documento cuando se discute su autentici dad o su falsedad formal o material. Desde el punto de vista del medio de prueba, es importante distinguir entre documento e instrumento. Documento es todo objeto que represente una manifestacin del pensamiento mediante signos exteriores corrientes o convenidos; en cambio, los documentos que requieren la intervencin de otros medios para ser entendidos o probados, como los peritajes, traduccin, estos documentos se denominan instrumentos. '~ La prueba documental se puede adquirir de varios modos: del que est en poder de las partes y del que no est, para lo cual concurren tres situaciones: individualizarlos indicando su contenido, indicar la persona que los tenga en su poder, que puede ser la contraria o un tercero, de indicar el lugar, el archivo o la oficina pblica donde se encuentre. 3. La prueba documental es un medio autnomo que no se confunde con la eventual confesin o testimonio que pueda recoger, pues, el documento no es la declaracin de voluntad, sino la representacin de la declaracin de voluntad. La declaracin es un acto; el documento es un objeto.

(273) DEVIS ECHEANOA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, Pruebas judiciales. T. II, 10 ed., Dike, Medelln, 1994, p. 416.

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Segn Carnelutti, quien describe por escrito un hecho que percibi en otra ocasin forma un testimonio, porque quiere representar actualmente un hecho pasado mediante el acto de escribir. El documento operara como prueba del conocimiento que el declarante tiene acerca de los hechos testimoniados, pero no como prueba representativa de esos mismos hechos. La diferencias fundamentales entre estos medios de prueba, testimonio y documentos, consiste en que mientras el documento constituye un objeto cuya creacin puede ser contempornea con el acaecimiento del hecho en l representado (representacin inmediata), el testimonio es un acto que en todo caso se verifica con posterioridad al hecho que representa (representacin mediata). Para Carnelutti, el documento se diferenciaba del testimonio, por la representacin permanente que este encierra frente a lo transente del testimonio, diferencia que abona las ventajas de la prueba documental sobre la testimonial, pues, aparte de la disponibilidad de la primera entraa, la fidelidad de la segunda se halla expuesta no solo a los efectos que la accin del tiempo produce en la memoria humana, sino tambin "las influencias corruptoras que pueden suscitarse a raz de los intereses en conflicto". 4. El documento es importante por el carcter permanente de la representa cin de los hechos que contiene. El documento es ms fiel que la memoria del hombre y ms seguro que un conjunto de indicios o testimonios cuando es com pleto, claro, exacto y autntico o hay certeza de su legitimidad. Para Kielmanovich(274) despus de la confesin, la prueba documental es una de las ms eficaces, no solo porque consigna con exactitud el pensamiento de las partes al celebrar un negocio jurdico evitando que con el tiempo se borren de la memoria las circunstancias y pormenores que se tuvieron en cuenta en ese momento sino por la seguridad que importa para la estabilidad de los derechos, la exigencia por parte de la ley de formalidades determinadas respecto d ciertos actos y la regulacin de su fuerza probatoria, no solo entre las partes sino tambin con relacin a terceros. 5. Los documentos pueden ejercer doble funcin documental, la de fuentes y la de medios de prueba. Como fuentes, son documentos aquellos objetos en los que se ha dejado un registro material; como medios, son los elementos que se utiliza para requerir los conocimientos de la fuente. La fuente documental puede requerir un medio documental para traer el conocimiento al proceso, pero tambin puede requerir un medio de informes, un medio pericial, un medio declarativo, o un conjunto de ellos, bajo las presunciones. Por otro lado, el documento a cuyo conocimiento podemos acceder directamente respecto de la informacin que nos brinda, por ejemplo, una carta de amor, un contrato escrito, son fuentes de prueba, pero tambin es un medio de prueba.

(274) KIELMANOVICH, Jorge. Teora de la prueba y medios probatorios. 2* ed., Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires, 2001, p. 366.

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COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

Para que exista jurdicamente un documento como medio de prueba, debe satisfacer segn Carnelutti(27S)- los siguientes requisitos: a) debe referirse a una cosa o un objeto formado mediante un acto humano y que tenga aptitud representativa. Generalmente son cosas muebles, pero, un cuadro, un mural o un escrito estampado en una pared, son tambin indudablemente documentos, aun cuando no puedan agregarse al expediente, sino que deben probarse mediante inspeccin judicial y en ocasiones con auxilio de peritos; b) que represente un hecho cualquiera y c) que tenga una significacin probatoria.

JURISPRUDENCIA
Si se consigna que el saldo del precio figura en una letra aceptada por el comprador, la cancelacin del precio deber demostrarse con la presentacin de la letra cancelada o probar la falta de la misma (Bxp. sin referencia, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 205). La letra de cambio para tener validez como tal, debe ser girada a fecha fija, a das vista, a das fecha o a la vista; si se gira con indicacin distinta no tiene validez el ttulo como tal, sin embargo, constituye un medio de prueba de la obligacin contenida en ella (Exp. N s283-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 584583). Si bien por el artculo 1233 del C.C. se entiende que al estar perjudicadas las letras de cambio por el transcurso del tiempo, la obligacin que representan estara extinguida; empero, la disposicin invocada es pertinente cuando los ttulos valores sirven de medio de pago y cuando se intente con ellas la accin cambiara, pero no cuando se use como medios probatorios (Exp. N a 1208-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. 184). El vendedor est obligado a entregar los documentos y ttulos relativos a la propiedad o al uso del bien vendido, salvo pacto distinto (Exp. Na 1163-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 210-211). El documento que represente o contenga derechos patrimoniales tendr la calidad y efectos de ttulo-valor solo cuando est destinado a la circulacin y rena los requisitos formales esenciales que por imperio de la ley le correspondan segn su naturaleza. No tiene el carcter de letra de cambio si esta no consigna el nombre del girador, pero queda a salvo los efectos del acto jurdico que hubiere dado origen a su emisin (Exp. N3 1315-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 556-557). (...) El documento (...) no ha sido ofrecido como medio probatorio ni ha sido admitido como tal; en consecuencia, la impugnada contraviene el debido proceso al fundar su decisin en

(275) Citado por DEVIS ECHEANDIA, Hernando. Op. cit., p. 422.

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aquel (Cas. N3 1861-99-Lima, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 172-173). Si una letra de cambio pierde su carcter de tal, esto es, deja de ser un ttulo cambiario, se convierte en un simple documento comn y ordinario. La prdida de los efectos cambanos de un ttulo no anula el acto jurdico que precedi y dio origen a lo que se quiso fuera un ttulo valor, acto que persiste mientras no prescriba conforme a las normas civiles (Exp. N3 1733-94, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 410-412). El contrato de obra por su naturaleza y fines debe constar en forma escrita. Si entre los litigantes existi un convenio verbal referido a la construccin de una vivienda de dos plantas, no habiendo instrumental donde conste que se trata de un contrato de obra, debe concluirse conforme lo sostiene el demandado que se trata de una obra de administracin, toda vez que el emplazado peridicamente ha recibido ciertas cantidades de dinero y que est llano a la devolucin de las piezas que tiene en su poder (Exp. Na 627-91-La Libertad, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 438-439). El reconocimiento y la sentencia declaratoria de paternidad son los nicos medios de prueba de la filiacin ilegtima que permita el Cdigo Civil de 1936. Carecen de vocacin hereditaria los demandantes que no prueban su filiacin (Exp. N3 389-93-Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 236-237). Las partidas de bautismos realizados con anterioridad al 14 de noviembre de 1936 conservan la eficacia que le otorgan las leyes anteriores. Las partidas bautismales merecen fe respecto a los actos religiosos realizados, conservando la eficacia jurdica respectiva (Exp. N3 57-97, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 73).

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CLASES DE DOCUMENTOS

Son documentos los escritos pblicos o privados, los impresos, fotocopias, facsmil o fax, planos, cuadros, dibujos, fotografas, radiografas, cintas cinematogrficas, microformas tanto en la modalidad de microfilm como en la modalidad de soportes informticos, y otras reproducciones de audio o video, la telemtica en general y dems objetos que recojan, contengan o representen algn hecho, o una actividad humana o su resultado(*).
CONCORDANCIAS: C.P.C. LEY 26887 LEGISLACIN COMPARADA C.P.C. Colombia C.F.P.C. Mxico art. 251. arts. 188, 189. art.252prr.1. arts. 46, 64, 169, 246.

Comentario
Como refiere el comentario al artculo 233, documento es todo objeto susceptible de representar una manifestacin de la actividad humana con prescindencia de la forma en que esa representacin se exterioriza. Se contemplan dentro del gnero de documentos, no solo a los pblicos y privados escritos, sino que se aprehenden otros objetos representativos no escritos ni firmados, como dibujos, fotografas, radiografas, cintas cinematogrficas, etc. El artculo en comentario asume la siguiente clasificacin de los documentos: En atencin a los sujetos que los originan, pueden los documentos clasificarse en pblicos y privados. Los primeros son aquellos que han sido autorizados por el funcionario pblico en ejercicio de sus atribuciones -como seala el artculo 235 del CPC- o se trata de documentos que expresamente se "reputan como tales por razones de seguridad o celeridad del trfico jurdico. Los documentos privados son los que provienen de particulares, sean estos partes o terceros, en el proceso en el que se los presenta.

(*)

Texto segn el artculo 5 de la Ley N 26612 (21/05/1996).

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ART. 234

En atencin a la funcin de los documentos cabe distinguir entre documentos constitutivos y documentos meramente probatorios de actos jurdicos. Los primeros son aquellos que de por s dan lugar a la existencia y validez del acto, de manera que la inexistencia o nulidad del documento importa la nulidad o inexistencia de aquel; por citar, la donacin de bienes inmuebles que debe hacerse por escritura pblica bajo sancin de nulidad. El documento juega aqu una doble funcin, pues, por un lado constituye un requisito esencial de la validez del acto (ad solemnitatem) y por el otro, el nico medio admisible paraacreditar su existencia con virtualidad jurdica. Los documentos probatorios comprueban la existencia de un acto sin que dicha forma venga impuesta por la ley y sin que su presencia excluya su existencia ni la admisibilidad de otros medios de prueba. Los documentos constitutivos son siempre escritos y mientras que los documentos probatorios pueden ser: informativos, como el recorte del diario; no escritos como la fotografa; y representativos como una radiografa. Otro criterio para clasificar los documentos toma como referencia el contenido de estos y ios presenta en documentos declarativos y representativos. En el primer caso, el contenido de estos documentos puede ser al mismo tiempo informativo de un cierto estado de cosas, como el recorte de un diario, la historia clnica; y tambin puede ser dispositivo, en tanto importe la constitucin, modificacin o extincin de una relacin jurdica, por citar, el contrato de compraventa. Los documentos son representativos, si no contienen ninguna declaracin informativa ni dispositiva, sino una simple reproduccin mecnica de un hecho o una serie de hechos sin otro aadido, as, una fotografa, un plano, un dibujo. ^^ JURISPRUDENCIA
Ttulo, segn el Diccionario de Derecho Usual de Cabanellas, es la palabra que da a . conocer algo, es el renombre adquirido, es el origen causa o razn, el pretexto o excusa, y el instrumento es el documento o diploma que acredita determinados estudios. El hecho de que en la recurrida se denomine como titulo al contrato de arrendamiento exhibido por la recurrente, no le da otro cariz y aparece de la misma que ha sido apreciado (Cas. N 789-2008-Moquegua, Primera Sala Civil Permanente Suprema, 04/04/2008) El mrito de la fcha nica de matrcula escolar donde firma como padre el menor y la argumentacin del demandado que firm esos documentos escolares en cumplimiento de su obligacin de padre, es suficiente para amparar la demanda de reconocimiento de paternidad extramatrimonlal (Exp. N3124-93-Cajamarca, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 208-209).

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DOCUMENTO PUBLICO

iMM:
Es documento pblico: 1. El otorgado por funcionario pblico en ejercicio de sus atribuciones; y 2. La escritura pblica y dems documentos otorgados ante o por notario pblico, segn la ley de la materia. La copia del documento pblico tiene el mismo valor que el original, si est certificada por auxiliar jurisdiccional respectivo, notario pblico o fedatario, segn corresponda.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art 54.

LEGISLACIN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamrica C.P.C. Colombia C.F.P.C. Mxico art. 156. arts. 252, 262. arts. 129, 130, 131, 132.

Comentario
1 .Una de las modalidades de clasificar los documentos, en atencin a los su jetos de quienes provienen, permiten la existencia de los llamados documentos pblicos y documentos privados. El artculo en comentario hace referencia al pri mero y el ltimo, al artculo 236 del CPC. Crc9 Documento pblico es el otorgado por un funcionario autorizado a darle fe pblica. Esto nos lleva a decir que el carcter pblico del documento aparece por la calidad del autor -en tanto lo realice dentro "del mbito 'derfuco'mpetencia material y territorial- y con las formalidades que la ley dispoeTtaTnbin constitu yen documentos pblicos los otorgados segn la ley de la materia.'Vase el caso por la cual, la ley asigna carcter pblico a documentos ajenos, como las accio nes de la sociedad annima o la liquidacin de aportaciones provisionales en el casodelaAFP. ,:
" .*.. -a"'.

Los documentos pblicos de gozan de autenticidad, prueban su contenido por s mismos. Por necesidad social es imprescindible contar en las relaciones jurdi cas con algo que merezca fe por s misma sin necesidad de demostracin; algo que asegure que cuando precise esgrimirlo en defensa de su derecho le ser til de inmediato. ' - '' -

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Para Palacio, el valor probatorio del documento pblico -en su aspecto extrnseco- se presume autntico hasta tanto no se acredite lo contrario, a travs de una declaracin judicial, salvo que el mismo documento presente irregularidades materiales notorias que permitan dudar acerca de su autenticidad, como raspaduras, enmendaduras no salvadas, irregularidades en la firma o en el sello, etc. El documento pblico cuya apariencia es regular tiene a su favor una presuncin de autenticidad que transfiere en ese aspecto la carga de la prueba. Corresponde a quien niega su autenticidad la prueba de la falsedad del acto. Esta falsedad puede ser apreciada bajo tres categoras: la material, la intelectual y la ideolgica: la falsedad material afecta al instrumento pblico a travs de adulteraciones supresiones o modificaciones en su texto. La falsedad intelectual concierne a la realidad de los hechos o actos que el oficial pblico declara contenidos en su presencia, en tanto que la falsedad ideolgica se refiere a las circunstancias que se invocan o producen frente al funcionario pblico cuya autenticidad este no puede avalar. La autenticidad del documento se presume por el solo hecho de su presentacin. Gozan de pleno valor frente a las partes y terceros como resultado de la fe pblica que el legislador les reconoce y que se mantiene en tanto no se haya anulado. La nulidad debe obtenerse por accin autnoma de naturaleza declarativa. En relacin al documento pblico se dice que el cargo judicial (puesto al pie de los escritos presentados por las partes) les otorga a estos el carcter de documentos pblicos. En ese mismo sentido, la cdula de notificacin tiene carcter de instrumento pblico porque es realizada por el notificador, en ejercicio de sus funciones. Lleva implcita la verdad de lo que en ellas se afirma, pues acta como servidor pblico, en tanto la diligencia no se impugne de falsa y existan elementos suficientes de dicha falsedad, con relacin a la existencia material de los hechos que el notificador hubiese enunciado como cumplidos o que han pasado en su presencia. Los documentos privados agregados por las partes a los expedientes judiciales no adquieren, por ese solo hecho, el carcter de documentos pblicos, ni tampoco los convierte en autnticos la expedicin de un testimonio de esa pieza por el actuario. 2. La norma considera adems como documentos pblicos la escritura pblica y dems documentos otorgados ante o por notario pblico, segn la ley de la materia. Dice el artculo 23 de la Ley del Notariado "son instrumentos pblicos notariales los que el notario, por mandato de la ley o a solicitud de parte, extienda o autorice en ejercicio de su funcin, dentro de los lmites de su competencia y con las formalidades de ley". La competencia notarial est limitada en atencin a la persona, al territorio y a la materia. En el primer caso, estn prohibidos de autorizar instrumentos pblicos en los que se concedan derechos o impongan obligaciones a l, su cnyuge, o sus ascendientes o descendientes y parientes 849

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consanguneos o afines dentro del cuarto y segundo grado, respectivamente, por citar (ver el artculo 17.a de la Ley del Notariado); en cuanto al territorio lo ejercen bajo los lmites de la demarcacin provincial y en cuanto a la materia, conlleva a que este no pueda intervenir en los casos en que est reservado a otros funcionarios pblicos. Debe precisarse que la ley distingue entre los instrumentos pblicos notariales protocolar y extraprotocolar. La escritura pblica es un ejemplo de instrumento protocolar. Es importante distinguir la escritura pblica de las actas notariales. En el primer caso, son protocolares y siempre contiene un acto jurdico, en cambio las actas pueden albergar hechos jurdicos, pero de manera excepcional, actos jurdicos. Las escrituras requieren estar siempre firmadas por los comparecientes a diferencia de las actas, que no. En cuanto a los instrumentos extraprotocolares, seala el artculo 26 de la Ley de Notariado que "las actas y dems certificaciones notariales que se refieren a actos, hechos o circunstancias, que presencia o le conste al notario por razn de su funcin". El protocolo notarial es la coleccin ordenada de registros sobe la misma materia en los que el notario extiende los instrumentos pblicos protocolares con arreglo a ley (ver el artculo 36). Los registros que forman el protocolo notarial son: de escrituras pblicas, de testamentos, de actas de protesto, de actas de transferencia de bienes muebles registrables y otros que determine la ley. Este protocolo materializa el principio de la matricidad o protocolo, pues busca contar con una matriz en la que se extiendan en orden cronolgico los instrumentos notariales (protocolares) y que permitan su conservacin. El protocolo est vinculado al principio de reproduccin o llamado traslado instrumental, por el que se extiende, testimonios, partes y boletas. La escritura pblica tiene las siguientes caractersticas: a)forma parte del protocolo notarial, de la que expiden los traslados instrumentales; b) se extiende en papel seriado con determinadas caractersticas de seguridad; c) se numera correlativamente unas a continuacin de otras; d)tiene fecha cierta; e) se extiende sobre la base de una minuta; Oes firmada por los otorgantes, autorizada por el notario, quien da fe de la legalidad del acto, verifica la identidad as como la capacidad, libertad y conocimiento de los comparecientes. 3. Aprecese que la norma considera que la "copia del documento pblico tiene el mismo valor que el original, si est certificada por auxiliar jurisdiccional respectivo, notario pblico o fedatario, segn corresponda". Un peculiar razonamiento jurdico en este extremo, sostiene que un juez incurre en la conducta de prevaricato descrita en el artculo 418 del Cdigo Penal, si valora como prueba documental el contenido de una fotocopia de escritura pblica, que no est certificada por el auxiliar jurisdiccional, notario o fedatario segn corresponda. As, mediante R. N9 1346-2001-MP-FN de fecha 27 de diciembre de 2001, la Fiscal de la Nacin sostiene: "se aprecia la existencia de los elementos suficientes que tipifican la conducta 850

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descrita en el artculo 418 del CP, toda vez que el ex magistrado denunciado, emiti la resolucin declarando infundada la tacha interpuesta, en el proceso sobre prescripcin adquisitiva.valorando como prueba documental el contenido de la fotocopia del testimonio de escritura pblica de compra venta, contraviniendo lo dispuesto en el artculo 235 del CPC, que seala que la copia del documento tiene el mismo valor que el original siempre que est certificada por el auxiliar jurisdiccional, notario o fedatario segn corresponda, lo que no se observa; que siendo ello as, el magistrado denunciado, al expedir la resolucin antes acotada y sustentarla en un documento que careca de validez jurdica, ha incurrido en la comisin del delito denunciado". Este peculiar razonamiento jurdico no lo compartimos porque una cosa es la valoracin probatoria y otra la eficacia probatoria que puede otorgar la copia certificada de un documento pblico. La valoracin es resultado de una actividad probatoria que la parte ha ejercicido, como parte de su carga a probar, que se inicia con el ofrecimiento del medio de prueba, para proseguir con la admisin y actuacin (si lo hubiera) de la prueba, para luego conservar y valorar dicha prueba. Como hemos dicho, toda esta dinmica est sujeta a la carga probatoria, entendida esta como "conducta de colaboracin" para con el proceso que se le impone a un sujeto titular de un derecho subjetivo como presupuesto para exigir o realizar su derecho. La carga es distinta al deber jurdico, cuyo incumplimiento no merece reproche del ordenamiento, sino la perdida de una posicin ventajosa o de una oportunidad de hacer valer el propio derecho. Esto es, si una parte decide acreditar la afirmacin que sostiene a travs de prueba documental, en fotocopia simple, ella es expresin del ejercicio de su carga probatoria; situacin diferente es la eficacia probatoria que genera una prueba documental con tal omisin. Como ya lo expresa la ltima parte del artculo, la copia del documento pblico tiene el mismo valor que el original, siempre que est certificada, a contrario sensu, la ausencia de dicha certificacin por la autoridad competente afectar su eficacia probatoria del documento como tal y por tanto la valoracin positiva que el juez construya con relacin a dicho documento ser bastante dbil, por no decir inexistente. No puede confundirse carga probatoria con eficacia probatoria, si bien ambos conceptos tienen implicancia, la carga probatoria puede tener como correlato la eficacia o no de la prueba aportada sobre la afirmacin que se busca acreditar, pero no puede sostenerse que un documento que est afectado de eficacia probatoria, por ser llevado al proceso en fotocopia simple, sin certificacin, carezca de validez jurdica. El documento puede estar afectado de eficacia pero no implica que el documento, como tal, carezca de validez jurdica; perfectamente puede ser vlido como documento, pero ineficaz como medio de prueba. Tampoco implica que el documento presentado en copia simple sea inexistente o se refiera a hechos falsos, para justificar la invalidez de este; simplemente, como tal, como medio de prueba documental, no genera mayor eficacia probatoria. 4. Las escrituras imperfectas otorgadas con los requisitos de ley por los jueces de paz o paz letrados, constituyen documentos pblicos por ejercer estos 851

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funciones notariales (artculo 58 de la LOPJ). Dicha funcin es una atribucin subsidiaria de la funcin judicial que la ejerce el juez justamente en aquellos lugares donde no existe notario. La justificacin a dicha funcin se encuentra en el inters del Estado que su presencia tenga la mayor cobertura posible en todo el pas, y si servicio pblico de la seguridad jurdica no puede ser otorgada por el llamado a hacerlo, que lo sea por otro funcionario pblico designado por la ley. El ejercicio de esta actividad est condicionada a que la sede del juzgado se encuentre a ms de 10 Km de distancia de residencia del notario pblico, o por vacancia o ausencia por ms de 15 das continuos del notario. Tambin estn limitadas a determinados asuntos: escrituras imperfectas, protestos y legalizaciones (artculo 58 de la LOPJ). La Resolucin del Tribunal Registral del Norte N9 056-2002-ORLL/TRN ha sealado que la escritura imperfecta no es idntica a una escritura notarial, pero estructuralmente guardan mucha semejanza (...) incluso el acta al ser integrada a un registro en estricto orden cronolgico, adquiere la matricidad, importantsima en un instrumento pblico. Las escrituras imperfectas otorgadas con los requisitos de la LOPJ son documentos pblicos (235 del CPC) y tienen mrito inscripto-rio, de acuerdo a lo previsto en el artculo 2010 del CC. La normatividad le ha dado la verdadera dimensin con la escritura imperfecta, considerndola instrumento pblico pues ha sido otorgada ante un funcionario pblico cuyas funciones estn reconocidas en la ley. Por eso, se ha proscrito el procedimiento de protocolizacin de instrumentos imperfectos, contemplados en el derogado CPC, pues no tendra razn de llevarse a cabo cuando la norma les ha reconocido la calidad de pblicos. De no ser as, cul sera la naturaleza jurdica de la escritura imperfecta?, solo ser instrumento de fecha cierta? Si esto ltimo fuese verdad, no se le habran dado tambin a los jueces de paz y paz letrado funciones de legalizacin de firmas, que dan lugar a que el documento tenga fecha cierta. Seala la citada resolucin que el registrador, al calificar la legalidad de los ttulos que se le presenten para su inscripcin, verificar la competencia del funcionario o notario que autorice o certifique el ttulo, para lo cual deber solicitar al colegio de notarios correspondiente, informacin que permita determinar si en lugar donde se realiz la escritura imperfecta operaban las condiciones establecidas en la LOPJ que justificaban la actuacin del juez de paz ante quien se otorg la escritura pblica imperfecta, y si se encontraba en funciones a la fecha de su realizacin, sin perjuicio de la informacin solicitada al juzgado de donde proviene la escritura que determine la autenticidad del documento. ^ JURISPRUDENCIA
Si bien es cierto, las constataciones policiales son instrumentos expedidos por un funcionario pblico, tambin lo es que estas constituyen declaraciones unilaterales, las mismas que no ofrecen mayor convencimiento si no se encuentran corroboradas con pruebas que sustenten la afirmacin.

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Debe desestimarse la demanda si el actor no presenta prueba idnea que demuestre haber sido objeto de dao que merezca resarcimiento (Exp. N* 7519-99, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Maranella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 415-416). Si el notario diere fe de la identidad de alguno de los comparecientes, inducido a error por la actuacin maliciosa de los mismos o de otras personas, no incurrir en responsabilidad (Exp. Ns 1242-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Maranella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 234). Si el demandante ha practicado vlidamente el reconocimiento de su menor hijo, conforme aparece del acta marginal de la partida de nacimiento, no cabe ampararla nulidad de dicho acto jurdico si los argumentos de haber inscrito el reconocimiento bajo intimidacin y violencia, no han sido probadas de manera idnea (Exp. Ng 747-95-Lima, Ledesma Narvez, Maranella, Ejecutoras Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 201-202). Debe desestimarse la demanda sobre nulidad de acto jurdico si se ampara en forma genrica en lo dispuesto en el artculo 219 del Cdigo Civil, sin especificaren forma concreta en cual de los tres incisos se apoya y sin exponer la fundamentacin correspondiente. Si el derecho de posesin que alegan las demandadas se sustentan en escritura pblica, en tanto que el de la actora se apoya en un documento privado que por su naturaleza no tiene el valor que si tiene las escrituras pblicas, no cabe amparar su pretensin (Exp. N* 441-95-Ucayali, Ledesma Narvez, Maranella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 139-141). Las partidas de bautismos realizados con anterioridad al 14 de noviembre de 1936 conservan la eficacia que le otorgan las leyes anteriores. Las partidas bautismales merecen fe respecto a los actos religiosos realizados, conservando la eficacia jurdica respectiva (Exp. N9 57-97, Ledesma Narvez, Maranella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 73). (...) El actor no ha acreditado de modo alguno los fundamentos de su accin, resultando insuficiente para ello el mrito de las denuncias policiales (...), por constituir nicamente denuncias de parte del actor, sin posterior investigacin y conclusin de parte de la autoridad policial (...) (Exp. N* 544-95, Quinta Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinos-troza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 244-245). (...) No puede oponerse probanza alguna que pretenda enervar el hecho incontrovertible constituido por el derecho de propiedad inscrito en los Registros Pblicos (...) (Exp. N*22-96, Quinta Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 430-431). (...) Cada tipo de partida del Registro Civil tiene por finalidad acreditar el estado a que corresponde y no todos los dems, por lo que una partida de defuncin establece el fallecimiento de una persona, pero aunque contenga datos sobre otros estados no sirve para determinar, por ejemplo, la soltera de la persona de cuyo bito se trata (...) (Exp. N*2073-95, Cuarta Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, p. 237). (...) La copia legalizada notarialmente del certificado de la partida matrimonial, tiene el mismo mrito probatorio que este, por haberlo establecido as el artculo doscientos treinticinco, in fine

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del Cdigo Procesal Civil, con carcter especfico para trmites del proceso judicial (Cas. fP 1984-99-Uma, Sala Ovil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hnostroza Minguez] Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 238-240). (...) Conforme al ltimo prrafo del artculo doscientos treinticinco del Cdigo Procesal (Civil), la copla del documento pblico tiene el mismo valor que el original si est certificada (...), de modo que bajo este aspecto la ley no exige que necesariamente tenga que anexarse a la demanda (de ejecucin de garantas) el documento original (que contiene la garanta) (...) (Bxp. N'2946-99Huaura, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hnostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 569-570). Las partidas de inscripcin prueban el hecho a que se referen, salvo que se declare judicialmente su nulidad, conforme lo prev el artculo 73 del CC (Exp. N91853-94, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Maranella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 15-17). Las formalidades y limitaciones que condicionan una declaracin testamentaria sirven para garantizar la expresin directa de la voluntad del testador y para proteger el derecho de las personas con vocacin a suceder. -C-" El instrumento pblico que no modifica la institucin de herederos sino que adiciona una disposicin de ltima voluntad, ampliando el testamento otorgado ante el mismo notario pblico, es inobjetable pues se encuentra debidamente motivada por el propio testador (Exp. N* 766-89Cusco, Ledesma Narvez, Maranella, Ejecutoras Supremas Civiles, Legrma, 1997, p. 241). Es imprescindible observar las exigencias del artculo 696 del Cdigo Civil para la solemnidad del testamento en escritura pblica. Contiene un defecto esencial el testamento que no menciona la presencia de los testigos en la introduccin, sino en la parte final de dicho instrumento. Esta oportuna referencia es necesaria para conocer sus domicilios y dems calidades antes de la realizacin del acto. Si adems se aprecia que los nmeros de serie del legajo de testamentos no guardan , relacionen su~ integridad con el testament sino que adems se ha omitido consignar la fecha en.quse otorg el mismo; no obstantelno haberse probado la suplantacin de la . ..firma del testador, las observancias expresadas anulan el testamento materia de contro - versia (ExprN'. 236-94-Junn, Ledesma Narvez, Maranella, Ejecutorias Supremas ..> Civiles, Lagrima, 1997, pp. 250-252). r,stur&; Si en la particin de un inmueble, el derecho que asiste al demandante est representado por sus dos hijos menores de edad, mediante la escritura pblica de particin, esta escritura prueba la existencia del acto y tiene mrito para los efectos de la particin troncal que se ha accionado, mientras no se declare su nulidad (Exp. N3 391-94-Cajamarca, Ledesma Narvez, Maranella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrma, 1997, pp. 253-255). El contenido de la inscripcin se presume cierto y produce sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez. El tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de persona que en registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los Registros Pblicos (Exp. N* 250/1-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Maranella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 241-242).

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(...) En el caso de los automotores cuyo derecho de propiedad debe inscribirse en la Direccin General de Circulacin Vial, el dominio se acredita con el certificado o tarjeta de propiedad otorgada por la autoridad competente despus de observadas las formalidades legales y el pago de los tributos que gravan dichas transferencias (...) (Cas. N* 1927-T-96-Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hlnostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 432-433). La inscripcin registral no sanea o perecciona el ttulo porque simple y llanamente no es un acto constitutivo de los negocios o contratos de la transferencia de la propiedad Inmueble, por tanto el hecho de que el recurrente ostente ttulo inscrito no puede ser categricamente excluyeme del derecho de propiedad que haya sido invocado por la otra parte (Cas. Ns 856-96-Chimbote, Editora Normas Legales S.A., Tomo 268, Setiembre 1998, Truji-llo-Per, pp. A.28-A.30). El testimonio de escritura pblica surte todos sus efectos legales en tanto no sea declarada su nulidad o falsedad (Exp. Ns 104-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Maranella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 244-245). Si bien la inclusin del nombre del padre o de la madre que no ha reconocido al hijo extramatrimonial en su partida de nacimiento se tiene por no puesta, sin embargo debe entenderse que la exclusin del nombre del actor no importa la privacin del apellido con que se le conoce al menor, pues el nombre es atributo de la personalidad del que no puede ser despojado sin causarle grave dao, ya que la institucin civil del nombre pertenece al orden pblico y con el que se identifica a la persona en todos los actos pblicos y privados (Exp. N9 168-95-Ucayali, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 109-110). Si la escritura pblica no contiene la firma del Notario, los interesados pueden invocar la Ley N s 1510 y pedir al juez autorice al notario que le ha sucedido en el oficio subsane la omisin. Dicha omisin no genera la nulidad de la escritura pblica (Exp. Ns 1054-95-lca, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutoras Supremas Civiles, Legrima, 1997, p. 117). Segn el Cdigo Civil de 1936 para que el padre reconozca al hijo natural se precisa que, en escrito indubitado exteriorice su voluntad de tenerlo como hijo propio, aun cuando no llegue a expresar su decidido propsito de reconocerlo legalmente. El acta de nacimiento importa escrito indubitado en el que el demandado exterioriza su voluntad de tener como hijo al habido en sus relaciones extramatrimoniales con la demandante (Exp. N3 12994-Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutoras Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 211212). La fotocopia simple de la sentencia por la que se instituye como heredera a la ahora demandada carece de toda validez jurdica puesto que no consta que se haya emitido dentro de un procedimiento regular, por lo que en modo alguno puede surtir efecto legal mxime si perjudica al inters expectante de tos otros posibles herederos. Si se argumenta que la sentencia original se ha desglosado del expediente debe verificarse el rehacimiento de la sentencia que en fotocopia obra siguiendo el procedimiento de la Resolucin Administrativa Ns 032-94-CEPJ (Exp. N3 515-93-Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutoras Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 543-544). El accionante que prueba su derecho con la copia literal de dominio de los registros pblicos tiene mejor derecho de propiedad frente al contrato privado de transferencia que ofrece el demandado (Exp. N9 779-93-Callao, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutoras Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 303-304).

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ART. 23S

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No procede amparar el divorcio por abandono de hogar, si la constatacin policial no es un documento actualizado por tener fecha de expedicin de cuatro aos antes de la interposicin de la demanda. Ello no permite determinar en forma fehaciente el tiempo del supuesto abandono efectuado por la cnyuge. Si no indica cul ha sido el ltimo domicilio conyugal ni tampoco el paradero actual de su consorte justifica se desestime la pretensin (Exp. N 960-2001, Sala Especializada de Familia de Lima. Ledesma Narvez, Maria-nella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 136).

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DOCUMENTO PRIVADO
Es el que no tiene las caractersticas del documento pblico. La legalizacin o certificacin de un documento privado no lo convierte en pblico.
CONCORDANCIAS: C. C.P.C. C.P.Const LEY 26887 art. 2 me. 10prr.3. art. 245. art.37inc6. atts. 46, 246.

LEGISLACIN COMPARADA. C.P.C. Colombia C.F.P.C. Mxico art 268. arts. 133, 134, 135, 136, 137.

Comentario
1. El presente artculo responde al resultado de la clasificacin de documen tos, en atencin a los sujetos de quienes provienen, en pblicos y privados. Con forme seala la redaccin del artculo en comentario, por exclusin, son docu mentos privados aquellos que provienen de personas privadas, sean partes o terceros con relacin al proceso en el cual se hacen valer y que no se encuadran bajo los supuestos de documento pblico (ver el artculo 235 del CPC). Los documentos privados pueden presentarse cuando se trata de escritos firmados como la declaracin jurada de renta y escritos no firmados como los libros de contabilidad o los tiques de pasajes areos o terrestres. El artculo 249 del CPC regula el procedimiento para el reconocimiento a este tipo de documentos. Los documentos privados tambin pueden ser declarativos como un contrato, una letra de cambio, informaciones periodsticas, apreciaciones contenidas en las historias clnicas y representativos, como los mapas, cuadros, radiografas, fotografas y pelculas que no contengan reproduccin de voz humana (si la contienen son privados pero declarativos y representativos a la vez). El artculo 252 regula el reconocimiento de estos ltimos. Hay documentos privados manuscritos o escritos en mquina o impresos En este ltimo caso, el reconocimiento se regula en el artculo 251 del CPC. 2. A diferencia de los documentos pblicos que tienen valor por s mismos hasta tanto no sean declarados nulos, los documentos privados no tienen valor 857

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per se hasta tanto no sean declarados autnticos, por el reconocimiento expreso o tcito de la parte a quien perjudica. Tambin existe la posibilidad de documentos privados que gozan de presuncin de autenticidad, por lo cual no es menester su reconocimiento ni la intervencin de un funcionario pblico, como es el caso de los ttulos valores, cheques, letras, pagars, bonos, etc. La legalizacin o certificacin de un documento privado no lo convierte en pblico, sin embargo, debe tenerse presente el efecto que genera la fecha cierta -segn el artculo 245 del CPC- la presentacin del documento privado ante el notario pblico, para que certifique la fecha o legalice las firmas. En ese sentido, los instrumentos privados agregados por las partes a los expedientes judiciales no adquieren, por ese solo hecho, el carcter de documentos pblicos, ni tampoco los convierte en autnticos la expedicin de una copia certificada de estos por el actuario. La declaracin jurada de renta es un documento privado porque si bien se presenta ante un funcionario pblico, este no interviene en su elaboracin ni los autoriza.

JURISPRUDENCIA
Las certificaciones de las cartas notariales producen conviccin sobre la recepcin de las comunicaciones, toda vez que el notario es el profesional del Derecho que est autorizado a dar fe de los actos y contratos que ante l se celebran (Exp. N311-99, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marlanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 202). Si el derecho de posesin que alegan las demandadas se sustentan en escritura pblica, en tanto que el de la adora se apoya en un documento privado que por su naturaleza no tiene el valor que s tienen las escrituras pblicas, no cabe amparar su pretensin (Exp. N 8 441-95-Ucayali, Ledesma Narvez, Maranella, Ejecutorias Supremas Civiles, Le-grma, 1997, pp. 139-141). (...) Si bien es cierto que, no existe disposicin legal que establzcala exigencia procesal de ofrecer como pruebas que acompaan a la demanda, documentos certificados y no simples fotocopias de los mismos; tambin lo es que, dada la naturaleza de lo pretendido, el juez tiene la atribucin legal de solicitar una mayor certeza respecto a los documentos que sustentan las pretensiones de los actores, sin que ello signifique una contravencin al derecho a un debido proceso o a (sic) un sobrecosi procesal (...) (Cas. N" 3341-99/ Callao, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justlca, Hlnostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 232-233). Si una letra de cambio pierde su carcter de tal, esto es, deja de ser un ttulo cambiario, se convierte en un simple documento comn y ordinario. La prdida de los efectos cambanos de un ttulo no anula el acto jurdico que precedi y dio origen a lo que se quiso fuera un ttulo valor, acto que persiste mientras no prescriba

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conforme a las normas civiles (Exp. N* 1733-94, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutoras, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 410-412). Las cartas amorosas presentadas por las partes colitigantes que se dirigieron mutuamente, constituyen escritos indubitables, de la que se infiere inequvocamente la admisin de la paternidad por parte del emplazado (Exp. N* 1396-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 40-41). El notario pblico es el profesional del Derecho encargado de dar fe de los actos que le constan en el ejercicio de sus funciones. Carece de facultad de coercin que le permita, ante la resistencia del interviniente, exigirle su identificacin, por lo que la sola mencin de las circunstancias del acto de entrega cumple con las formalidades que dan fe de la entrega del documento (Exp. N3 1794-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 588-589). (...) Los documentos presentados por la ejecutada al formular su contradiccin carecen de virtualidad jurdica, en razn de consistir en simples copias fotostticas sin la debida legalizacin o autenticacin (...) (Exp. Na261-96, Quinta Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, p. 234). El contrato de compraventa queda perfeccionado con el simple consentimiento de las partes respecto a la cosa y al precio, aun antes de la entrega del inmueble y del pago del precio. Constituye la prueba del consentimiento la minuta suscrita por los otorgantes (Exp. N 9 1499-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 90-91).

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DOCUMENTO Y ACTO
Son distintos el documento y su contenido. Puede subsistir este aunque el primero sea declarado nulo.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art. 233.

Comentario
1. En la vinculacin que ejerce un individuo con otro, constantemente va creando, modificando y extinguiendo relaciones jurdicas, que son protegidas y reguladas por el Derecho; sin embargo, esa proteccin requiere en algunos casos de mayo res exigencias, cuando se quiere tener la evidencia de su realizacin. En toda esa dinmica, una preocupacin que siempre ha acompaado ai individuo es cmo viabiliza la acreditacin del acto realizado. Antiguamente, se recurran a los testi gos predeterminados, a las fuentes orales, para que den fe del acto que se va a realizar en presencia1276', testigos que todava continan en nuestros tiempos, como es el caso del testamento por escritura pblica (artculo 696 del CC) o del matri monio, para cuya celebracin se recurre necesariamente a ellos, para en su pre sencia se celebre el acto. Vase el artculo 259 del CC como parte de la formali dad de la celebracin del matrimonio seala que este se celebrar en la municipa lidad, entre otras exigencias, en presencia de dos testigos mayores de edad, para lo cual se extender un documento (llamado acta de casamiento) el mismo que ser firmado por los testigos, el alcalde y los contrayentes. 2. El artculo regula la nulidad del documento que contiene el acto jurdico. "No debe confundirse el acto con el documento que sirve para probarlo. Puede subsis tir el acto aunque el documento se declare nulo" seala el artculo 225 del CC. Este precepto no es aplicable cuando el documento es exigido como forma esencial del acto, sino cuando ha sido utilizado como medio de prueba para testificar el acto.

(276) Dicen las sagradas escrituras "Si tu hermano te hace algo malo, habla con l a solas y hazle reconocer su falta. Si te hace caso, ya has ganado a tu hermano. Si no te hace caso, llama a una o dos personas ms, para que toda acusacin se base en el testimonio de dos o tres testigos". Mateo 18:15.

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Si se tratase de un acto ad solemnitatem, la nulidad del documento significara la del acto, pero si se trata de una formalidad ad probationem, el acto no podra ser exigible, salvo que por otros medios se pudiera considerar como constatado. Vidal Ramrez(277) al respecto seala "la nulidad del documento sin acarrear la nulidad del acto resulta de concebir el documento y el acto como entidades jurdicos independientes; pero cuando ambos estn indisolublemente vinculados, la nulidad del documento arrastra la nulidad del acto. Esto ltimo constituye la llamada nulidad refleja". 3. Como seala la norma, son distintos el documento y su contenido; en ese sentido apreciase el caso de la compraventa de un inmueble que ha operado por el mero consentimiento, pero que por un asunto de prueba, los intervinientes redactan los trminos de su acuerdo y este es luego elevado a escritura pblica, la que no es suscrita por el notario pblico. En este caso, el documento es nulo porque carece de una formalidad esencial, cual es la intervencin del notario en el acto que da fe; sin embargo, el acto jurdico celebrado por los contratantes es perfectamente vlido; situacin diversa es cuando el acto es nulo y a la vez el medio de prueba utilizado para demostrar la existencia del acto. Vase el caso de la compraventa celebrada por un incapaz absoluto, sin intervencin de su representante legal. Especial comentario se aprecia de la copia certificada de la partida de matrimonio en el que se aprecia que el registrador no ha suscrito el acta de matrimonio o no aparecen identificados los testigos, frente a quienes los contrayentes hubieren manifestado la decisin de contraer matrimonio. Lo que se cuestionara aqu no es el documento en s sino el contenido del acto que refiere el documento, el que requiere de cierta formalidad para su existencia como lo precisa el artculo 248 del CPC. Al respecto, frente a la pretensin de nulidad de matrimonio interpuesta, se ha sealado que "la evidencia de la falta de formalidad en el documento que contiene la celebracin del matrimonio carece de consistencia, si est acreditado que ambos cnyuges demandaron la separacin convencional, de la cual se desistieron. La duda sobre la celebracin del matrimonio se resuelve favorablemente a su preexistencia, si los cnyuges viven o hubieran vivido en la posesin constante del estado de casadosB(278) Esta decisin se justifica, en atencin a que el matrimonio requiere de formalidades, pero dichas formalidades no implica la afectacin a un acto ad solemnitatem, pues como seala el artculo 144 del CC, "cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye solo un medio de prueba de la existencia del acto".

(277) VIDAL RAMREZ, Fernando. Teora General del Acto Jurdico, Cuzco editores, Lima, 1985, p. 545. (278) Ver ejecutoria recada en el Exp. N9 830-97, de fecha 13 de setiembre de 1999, Sala de Familia, publicada en LEDESMA, Marianella, Jurisprudencia Actual. T.5, Gaceta Jurdica, Urna, 2002, p.106.

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Bajo ese contexto, vase la denuncia penal Na 211-2004-Lima(279>, que al amparo de la pericia grafotcnica NQ 3067/04, colige que la funcionara del Banco X, a efectos de hacer valer el documento denominado "transaccin extrajudicial" ante el rgano jurisdiccional, presuntamente falsific la firma de la agraviada, contando para ello con la complicidad del notario pblico, toda vez que ante dicho notario se legalizaron las firmas de la agraviada. Por su parte, el notario aduce que para la legalizacin de firmas no es necesaria la presencia de la recurrente (fe de conocimiento), menos tratndose de documentos que provienen de una entidad banca-ria firmado por sus representantes legales, por cuanto existe vnculo contractual entre la entidad y el notario; y que no tiene por qu dudar de la fiabilidad del firmante. La funcionara refiere que no concurri a la notara pblica, por el acuerdo que existe entre la notara con el banco; inclusive cuando se trata de instrumentos pblicos protocolares, como las escrituras pblicas, la firma suele ser tomada en la oficina del banco. Frente a los hechos descritos, el fiscal sostiene que el notario est en la obligacin de dar fe de conocimiento e identidad en forma personal y no a travs de terceros, como presuntamente ha sido en el presente caso, por lo que debi de modo certero, contar con la presencia de las personas que firmaron dicho documento en su despacho notarial o ante su presencia y asimismo dar fe de su identidad, omitiendo por ello un acto funcional que acarrea responsabilidad penal conforme al artculo 145 de la Ley del Notariado vigente, en razn de las caractersticas del documento a legalizar, hechos que debern ser materia de exhaustiva investigacin judicial".

::TT^ JURISPRUDENCIA
-r-av..: La posesin constante del estado de matrimonio, confonme a la partida, subsana cualquier _ ,^ . defecto puramente formal de esta. La duda sobre la celebracin del matrimonio se resuel/' "**' ve favorablemente a su preexistencia si los cnyuges viven o hubieran vivido en la pose""' ir> "; sin constante del estado de casados (Exp. N* 1103-94, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marlanella, Ejecutoras, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 29-31). ,..;-. La nulidad del acto jurdico acarrea inevitablemente la nulidad de su escritura pblica porque un acto nulo es jurdicamente inexistente, y por ello no puede existir una escritura '- pblica sin contenido. La inscripcin registral no es obstculo para que judicialmente se discuta la validez del acto jurdico cuestionado, siendo actos completamente independientes el uno del otro (Exp. N* 4530-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marlanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 89-91).

(279) Interpuesta por la 16" Fiscala Provincial de Lima, contra Femando Medina Raggio por delito contra la Administracin Pblica (incumplimiento de actos funcionales) en agravio del Estado.

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No se puede confundir la nulidad de un acto jurdico con su inexistencia ni con su validez. Si bien la nulidad y la invalidez se hallan relacionadas en tanto implican la existencia de causas originarias y consustanciales con la fomnacin del acto jurdico, su inexistencia implicara considerar que dicho acto careci de tal etapa formulatoria, teora que no es recogida en nuestro sistema jurdico (Exp. N3 1610-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 92-96). (...) El pronunciamiento judicial que ordena que un documento se haga constar en escritura pblica, se pronuncia sobre su forma y no sobre su contenido (Cas. N 3 2186-98-Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Mlnguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 235-236). No debe confundirse el acto jurdico con el documento que sirve para probarlo. Cuando la ley no designe una forma especfica para un acto jurdico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente (Exp. Na 295-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 22-23). El contrato de compraventa no requiere de formalidad puesto que se perfecciona con el simple consentimiento. No hay que confundir la existencia del contrato con el documento que sirva para probar su existencia (Exp. N3 314-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutoras, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 103-106). El juez no puede exigir la presentacin de la minuta de transferencia de particiones, bajo el argumento que constituye requisito esencial para demandar el otorgamiento de escritura. La compraventa es un acto tpicamente consensa!, no solemne que no necesita estar documentado. Debe disgregarse el concepto "acto" del concepto "documento" (Exp. N 9 218-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 110-111). No cabe confundir el acto con el documento que lo contiene, pues puede subsistir el acto aunque el documento se declare nulo (Exp. N3 625-93-Ayacucho, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutoras Supremas Civiles, Legrma, 1997, pp. 114-115). La demanda sobre nulidad de compraventa interpuesta por la cnyuge del vendedor, aduciendo que se trata de bienes sociales transferidos sin su consentimiento no puede ampararse, pues la demandante tuvo conocimiento y convino en la venta, inclusive recibi parte del precio, como lo demuestran los cheques que ella endos para cobrarlos. La ausencia de la intervencin de la adora en el documento en que consta el contrato no lo invalida por s, pues la compraventa es un contrato consensa!. No debe confundirse el contrato con el documento que sirve para probarlo (Exp. N 3 302-93-Arequipa, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrma, 1997, pp. 400-402).

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PRINCIPIO DE PRUEBA ESCRITA

mffii(m&Cuando un escrito no produce en el juez conviccin por s mismo, requiriendo ser complementado por otros medios probatorios, es un principio de prueba escrita, siempre que rena los siguientes requisitos: 1. Que el escrito emane de la persona a quien se opone, o a quien representa o haya representado; y, 2. Que el hecho alegado sea verosmil.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.194.

LEGISLACIN COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina arts. 396, 397, 398, 399, 400, 403.

Comentario

1. El documento es importante por el carcter permanente de la representacin de los hechos que contiene, sea con el fin de dar nacimiento a una relacin jurdica o de servir de prueba acerca de su existencia en un momento ulterior, por ello, se dice que es prueba segura, en caso tener que iniciar o afrontar un proceso, porque el documento es ms fiel que la memoria del hombre y ms seguro que un conjunto de indicios _p testimonios cando^eis completo, claro, exacto y autntico o hay certeza de su legitimidad,, E artculo en comentario regula -a contrario sensu de lo sealado- el supuesto de la existencia de un documento escrito pero que no produce en el juez conviccin; por s mismo y que por ello necesita ser complementado con otros medios d prueba. 2. Principio de prueba escrita es calificada cmo un acto escrito del demandado o de su representante, que haga verosmil el hecho litigioso. Segn el artculo en comentario debe reunir dos requisitos: que el escrito emane de la persona a quien se opone, o a quien representa o haya representado y que el hecho alegado sea verosmil, sin embargo, Devis Echeanda(280) considera adems que el escrito goce de autenticidad o esta se pruebe. En relacin al primer requisito, Devis Echeanda seala: "debe tenerse en cuenta que el documento pueda provenir de un apoderado o representante legal (de los

(280) DEVIS ECHEANDA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, 13ed., Dike, Bogot, 1994, p. 317.

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padres mientras tienen la patria potestad) o contractual (como el gerente de una sociedad en litigio con esta) de la parte a quien se opone el escrito; o del causante en proceso contra el heredero"'281'. Tambin seala que la confesin judicial incompleta hace las veces de principio de prueba por escrito, y de ah que pueda complementarse con testimonios, cuando aquellos por s solos no bastan. Cuando una parte est formada por varias personas, es suficiente la confesin incompleta o que emane de una de ellas, en razn que la verosimilitud que aquella da al hecho es indivisible. Es interesante el caso que cita Devis Echeanda cuando una persona escribe el dictado de otra, si se prueba con testigos esa circunstancia, debe ser admitido como principio de prueba escrita contra esta y no contra la primera. En los casos expuestos hay que tener en cuenta que la declaracin expresa o la actuacin procesal del apoderado solo puede tener valor de confesin, y de principio de prueba escrita, cuando estaba facultado para confesar o cuando lo hace en la demanda o en sus articulaciones. En relacin al segundo requisito, esto es, que el escrito haga verosmil o probable el hecho alegado, segn Devis Echeanda, no puede exigirse que el escrito contenga el contrato, ni que convenza por s solo, porque entonces existira prueba documental y no un simple principio o comienzo de prueba escrita. Basta que se refiera al contrato o la mencione, o que sea una consecuencia de este o un antecedente, o que de otra manera lo haga suponer lgicamente porque entre ellos exista un nexo de causalidad. Los testimonios completarn la certeza. El principio de prueba puede consistir en un solo escrito o en la reunin de diversos escritos distintos, cuando uno solo de estos, no sea suficiente por s mismo. En cuanto a la autenticidad se argumenta que puede probarse con testigos, peritos o confesin judicial. Si el documento es manuscrito, no hace falta que est firmado, siempre que se presuma o se pruebe su autenticidad. 3. La norma al consagrar que el escrito pueda ser complementado por otros medios probatorios, deja en libertad al juez para apreciar el valor probatorio de estos medios. Ntese que todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su apreciacin razonada, conforme lo seala el ar. tculo197delCPC. 4. Por otro lado, en la doctrina se acepta la testimonial, en el caso de prdida o destruccin del documento, aun cuando no exista una norma legal que la consa gre. Sobre el particular, Devis Echeanda'282' considera que se trata de probar dos hechos no convencionales: la existencia previa del documento o principio de prueba

(281) DEVIS ECHEANDA, Hemando.Op. cit., p. 317. (282) DEVIS ECHEANDA, Hemando.Op. cit, p. 321.

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escrita y su prdida o destruccin; por lo tanto, conforme a los principios generales de la ciencia de la prueba, pueden demostrarse con testigos inclusive cuando estos estn excluidos por la ley para probar el acto documentado. Se trata de una imposibilidad material de aducir la prueba o la solemnidad que oportunamente se produjo y por eso se aplica tambin a los actos solemnes, por citar, la escritura pblica se otorg, pero fue destruida y no existen copias. La parte interesada seala el citado autor debe probar los siguientes hechos: la preexistencia del documento cuya prdida se alegue y su formalidad legal; las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la prdida o extravo del documento; la involuntariedad de la prdida debe presumirse; la imposibilidad de obtener otra copia, si se trata de escrituras pblicas o documentos protocolizados, o que constan en archivos oficiales; y lo sustancial del contenido del documento. Se trata de una prueba inductiva e incompleta porque es difcil que los testigos recuerden todo el contenido del documento, ni den fe del mismo, a menos que tengan una copia informal o hayan intervenido en su elaboracin e identifiquen la copia que se presenta al proceso. No hace falta probar la autenticidad del documento privado.

JURISPRUDENCIA
(...) Si bien es cierto que, no existe disposicin legal que establezca la exigencia procesal de ofrecer como pruebas que acompaan a la demanda, documentos certificados y no simples fotocopias de los mismos; tambin lo es que, dada la naturaleza de lo pretendido, el juez tiene la atribucin legal de solicitar una mayor certeza respecto a los documentos que sustentan las pretensiones de los actores, sin que ello signifique una contravencin al derecho a un debido proceso o a (sic) un sobre costo procesal (...) (Cas. N a 3341-99-Callao, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 232-233). (...) Para establecer la prioridad de los documentos cuando concurran determinadas circunstancias, no siempre es suficiente que el negocio jurdico conste en instrumento pblico sino que requiere de otros factores para demostrar su existencia real y con l su preferencia (...) (Cas. N3 217-95-Arequipa, Sala de Derecho Constitucional y Social, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 241-242). (...) Son (las facturas) documentos ciertos respecto de los gastos efectuados por este (demandante) (...), a los mismos que no se puede oponer con carcter probatorio las proformas presentadas por la parte demandada, ya que las primeras tienen la contundencia de la realidad que no puede ser enervada por un documento que contiene una cantidad probable y que puede ser objeto de variacin (...) (Bxp. N* 1525-95, Cuarta Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, p. 243). (...) No habindose previsto en la ley la formalidad ad solemnitatem (por la cual el documento se confunde con el contrato) para la celebracin de la prenda, sino la formalidad ad probationem (sic) ya que el instrumento o documento que contiene la prenda es un medio

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destinado a establecer la existencia del contrato, pero no es condicionante de su realidad, de modo que si se puede demostrar a travs de otros medios que la prenda ha sido celebrada, esta probanza tiene validez y, en suma, la relacin obligacional existir (Cas. Ns 2021-97-Lima, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinos-troza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 438-442). (...) La unin de hecho necesita la posesin constante de estado, la cual debe probarse a travs de cualquier medio admitido por la Ley Procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita. (...) Ello significa que la prueba tiene que actuarse dentro en (sic) un proceso judicial, pero no necesariamente distinto a aquel en el que deba sustentarse el derecho, es decir que no siempre debe seguirse un trmite exclusivo para obtenerla declaracin judicial de existencia de la sociedad de bienes derivada de la unin de hecho, sino que en un proceso como este (desalojo por ocupacin precaria) puede probarse dicha existencia, utilizando principalmente prueba escrita (Cas. Na 227998-Arequipa, Sala de Derecho Constitucional y Social, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 427-429). El contrato de mutuo donde cuatro personas se obligan a devolver sin pacto de solidaridad el dinero, la deuda en ella contenida se presume dividida con respecto a cada uno de los cuatro deudores obligados. Si bien los ttulos valores mal emitidos pierden su mrito ejecutivo, aun en tal circunstancia estos resultan valederos para acreditar la celebracin de un contrato atpico permitido por el principio de libertad contractual establecido en el artculo 1354 del Cdigo Civil (Exp. N 30-2001, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 291).

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INFORMES
Se puede pedir a los funcionarios pblicos que informen sobre documentos o hechos. Los informes se presumen autnticos. En los casos previstos por la ley se puede pedir a particulares informes sobre documentos o hechos. Los informes tendrn la calidad de declaracin jurada.
CONCORDANCIAS:

c.

C.P.C. .<-. c.p. C.T. LEY 26702 LEY 27809

arts. 2 ncs. 5 y 6, 200 inc. 3. arts. 233 a 235. art. 412. art. 85. arts. 138 inc. 3, 179. arts. 10, 11.

LEGISLACIN COMPARADA:
. . C.P.C. Italia C.P.C.M. Iberoamrica C.P.C. Colombia art. 213. arts. 178, 179, 180, 181. art. 278.

Comentario
1. El informe es un medio de prueba para aportar al proceso datos concretos acerca de hechos o actos que obran de la documentacin o archivo del informan te sea este parte o tercero. Los datos no deben provenir del conocimiento personal de aquellos sino como yals ha sealado de los registros o archivos, que pueden ser pblicos o privad< ;lEn ?f,%-J?,timo caso'los Hforrnes tendrn la calidad de declaracin jurada, por ser emitidos por funcionarios privados. ,
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-En el caso concreto de ios registros que conforman el Sistema Nacional de los Registros Pblicos constituyen registros jurdicos que se diferencian de los registros administrativos, por cuanto se encuentran destinados a dotar de certidumbre a sus relaciones jurdicas y tienen como caracterstica fundamental que los actos registrados producen cognoscibilidad frente a terceros. Esta publicidad y cognoscibilidad, dota de un estatus jurdico a los actos que acceden al registro en razn de los efectos que generan. 2. Como principio general se establece la obligacin de toda entidad privada y pblica de cooperar con la justicia por lo que existe el deber jurdico de informar y de remitir la documentacin que se requiera, sin embargo, excepcionalmente la entidad podr rehusarse en los casos en que la informacin pudiera importar la violacin de un secreto o pudiera comprometer penalmente al informante. 868

ACTIVIDAD PROCESAL

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La Ley Orgnica del Poder Judicial, al referirse a los informes dice: "En caso que se solicite informes a los funcionarios de la administracin pblica, estos estn obligados a presentar su colaboracin bajo responsabilidad, salvo que se afecten las labores a su cargo, a juicio de su superior jerrquico, en cuyo caso deben excusarse". La norma no seala el plazo dentro del cual las entidades debern emitir sus informes, sin embargo, este podr ser fijado por el juez al momento de ordenar su emisin. Cuando se hubiere vencido el plazo fijado para contestar el informe y el informante no lo hubiere remitido, se tendr por prescindida de esa prueba a la parte que lo pidi si no solicitare al juez la reiteracin del oficio. Por otro lado, si bien la emisin del informe configura un deber asimilable al testimonio, la norma no regula nada sobre la remuneracin del informante en el caso de que se trate de entidades privadas que no sean parte en el proceso; sin embargo, sera atendible que conjuntamente con la presentacin del informe y si los trabajos que han debido efectuar para su elaboracin han implicado gastos extraordinarios, podran solicitar una compensacin que sera fijada por el juez. Ese pedido debe ser comunicado a ambas partes, porque si bien la obligada al pago inmediato es la que ofreci la prueba, la otra tiene un inters potencial en el sentido de que si es condenada al pago de las costas, deber reembolsar el monto fijado para el informante 3. Como elemento subjetivo de la prueba de informes sealaremos al rgano judicial en su rol de destinatario, las partes como proponentes y el informante; en cuanto al elemento objetivo nos remitimos a los hechos concretos, individualiza dos y controvertidos en el proceso. Tambin concurre como elemento objetivo la posibilidad jurdica de la prueba. En ese sentido, no es admisible el pedido de informes que manifiestamente tienda a sustituir o ampliar otro medio de prueba que especficamente corresponda por ley o por la naturaleza de los hechos con trovertidos, por ejemplo, si el informe tuviese por objeto la incorporacin de prue ba documental que debi acompaarse con la demanda o contestacin. La prueba de informes debe versar sobre informacin de origen no personal pues en caso contrario el poseedor de dichos informes debera prestar declara--cin como testigo. Tambin es inadmisible la prueba de informes si versa sobre cuestiones susceptibles de apreciacin personal, por citar, el archivo de un mdico contiene sus anotaciones o puntos de vista del facultativo, no es asimilable a la documentacin. Tampoco es admisible el informe que no indique la fuente de las conclusiones que enuncia. 4. Este medio de prueba no se confunde con la documental, pues no se trata de obtener la exhibicin de documentos sino informacin extrada de estos que como tales preexisten al proceso. En rigor, no configura una especie de prueba 869

AHT. 239

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documental porque no se aporta directamente el documento, sea por la parte que intenta valerse de l o de una orden de exhibicin; en cambio el informante no realiza tal actividad sino que se limita a transmitir al rgano judicial, el conocimien to que deparan los registros documentales que obran en su poder; lo que.no le libera de exhibir tales registros en el supuesto que se impugnare la falsedad de su informe (siempre y cuando pudieren ser llevados al juzgado) o por el mecanismo de inspeccin judicial, esto es, concurriendo a la entidad donde se ubica el archivo :; o registro. ~. "' 5. Tampoco implica una testimonial pues el informante no declara sobre he chos por l conocidos, sino que informa acerca de los que resultan de soportes materiales y objetivos de su archivo o documentacin. El informante puede ser una persona jurdica, en cambio el testigo debe ser necesariamente una pe.rsona fsica. . . - bebi'T: La prueba de informes cuenta con mayor eficacia probatoria que'las .testimoniales, ya que mientras el testigo declara sobre percepciones o deducciones de carcter personal, el informante debe atenerse a las constancias de la'documentacin que se encuentra en su poder. A diferencia del informe pericial la prueba de informes no requiere la posesin de conocimientos tcnicos especiales?, ^"" 6. En cuanto a la impugnacin por falsedad de los informes estos pueden fun darse en la falta de adecuacin entre la respuesta emitida por el informante y las constancias documentales citadas por este ltimo; sin embargo, si no se impugn la legitimidad de dichas constancias en su oportunidad, el informe que lo da pq'r exis tente tiene plena eficacia probatoria y hace innecesario el requerimiento d la exhi bicin de los asientos contables o de los documentos justificativos de| tnfprrre^ La ley no determina el plazo dehtrudel cual corresponde formular la mpuqnacin: sin embargo, nos atrevemos a atribuirle el plazo de tres das para dar cqnserjtida la resolucin que pone en conocimiento de las partes el informe emitidoa- J>tJJ Todo lo sealado nos llvala'decir que el informe, no cnstity"*ltffiueb autnoma sino un medio de aportacin de prueba documental, asmiable_en jo pertinente, a la exhibicin de documentos en poder de terceros." ~T*3*<d;..
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7. Los instrumentos registran hechos, y esos hechos se vuelcan nells y s perpetan en el medio escrito o por el registro del soporte. , ' ~~i|^~' En el caso de los instrumentos pblicos sucede un fenmeno particulrAlgu-nos instrumentos que registran los hechos son los originales: asientos d partidas del Registro Civil, escrituras pblicas, actos administrativos, etcrSbin^fumiv tos de primer grado. De ellos pueden emitirse constancias, tambin instrumentos pblicos, pero estos no referencian el hecho en s, sino por transposicin/As por ejemplo, si se solicita inform "al Registro de Nacimientos de deteirriiha&arpunici-palidad para que seale la fecha de nacimiento de determinada pror^sin^ern-bargo, cuando se emite el informe se consigna una fecha diferente ai^registro

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ACTIVIDAD PROCESAL

ART. 239

original, el cuestionamiento sera al informe y no al registro en s. Es importante sealar que cuando se atacan instrumentos de primer grado, la falsedad est dirigida al hecho que pretende acreditar el documento, alcontenido de este; pero cuando se atacan instrumentos de segundo grado, como los informes, hay dos eventuales impugnaciones: primero la concordancia con el instrumento de primer grado y segundo, la concordancia con los hechos. Generalmente, los instrumentos de segundo grado se otorgan mediante testimonios, certificados y constancias, emitidos por el funcionario originario o por otro respecto de las partidas del Registro Civil. Si bien no pierden su naturaleza, al ser representativos del documento de primer grado se encuentran, en la faz valorati-va, en un doble campo: el documento mismo y su relacin con el original. Es importante precisar que la informacin que aparece en los Registros que conforman el Sistema Nacional de los Registros Pblicos constituyen registros jurdicos que se diferencian de los registros administrativos, por cuanto se encuentran destinados a dotar de certidumbre a sus relaciones jurdicas y tienen como caracterstica fundamental que los actos registrados producen cognoscibilidad frente a terceros. Esta publicidad dota de un estatus jurdico a los actos que acceden al registro en razn de los efectos que generan. Si bien la prueba de informes se sostiene en la informacin que aparece almacenada en registros, es necesario hacer la distincin entre Registros Pblicos y privados, a efectos de la buena o mala fe. Estos se relativizarn, en el caso de los registros privados, pues a los actos all registrados no se oponen los efectos de la publicidad del Registro Pblico que contiene el artculo 2012 del CC que dice: "se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones". 8. Como ya hemos sealado, la ley no hace referencia a la posibilidad de la impugnacin al resultado del informe, sin embargo, en atencin al principio de contradiccin que rige todo medio de prueba, ello es factible realizarlo luego de emitido este, invocando el artculo 302 del CPC. El cuestionamiento sobre la eficacia probatoria ser apreciada en la sentencia. Lo fundamental es que la prueba de informes sea impugnada en el primer momento que sea agregada al proceso." Advirtase que el citado artculo no le asigna ningn plazo, sin embargo, podemos imputarle el plazo de tres das luego de notificado el conocimiento de esta, siempre y cuando se manifieste que el informe y la fuente no concuerdan, pero en cambio, si se pretendiese impugnar la legitimidad de los documentos o registros que sustentan el informe, corresponde proceder al cuestionamiento (segn se trate de documento pblico o privado) por la falsedad que recoge el artculo 242 del CPC. Ntese que diferente es impugnar el informe y el registro, pues, se tratan de dos actividades distintas. En el primer caso, la impugnacin se funda en la falta 871

ART. 239

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de adecuacin entre la respuesta emitida por e| informante y las constancias documentales mencionadas como fuentes, de ah, que lo que se ataca es el informe, el documento de segundo grado; pero si se ataca el registro, la impugnacin debe fundarse en las reglas de la impugnacin documental que recoge el artculo 242 del CPC. Especial situacin es el caso del informe proveniente de archivos o registros privados; en ellos, la prueba en contrario no pudo ofrecerse en su momento, porque se trata de un hecho que se desconoca y que recin sale a la luz, como resultado de la averiguacin de la prueba de informes.

^^ JURISPRUDENCIA
Si la juez ha solicitado informacin respecto a los balances y estados financieros que trimestralmente alcanza la cooperativa demandada a la Superintendencia de Banca y Seguros, es decir, sobre lo que dicha entidad tiene en su poder, ello no debe entenderse como la realizacin de nuevos balances, para cuyo efecto se ha ofrecido la pericia correspondiente. Es nula la resolucin que requiere las facilidades, pues, desnaturaliza la prueba ordenada (Exp. N* 726-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 405).

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EXPEDIENTES PMCL0 240


Es improcedente el ofrecimiento de expedientes administrativos o judiciales en trmite. En este caso la parte interesada puede presentar copias certificadas de este. Si se ofrece como medio probatorio un expediente fenecido, debe acreditarse su existencia con documento.
CONCORDANCIAS: C.P.C. D.S. 017-93-JUS art. 139. art. 185 inc. 2.

LEGISLACIN COMPARADA: C.P.C. Colombia arts. 128, 129, 130, 131, 132.

Comentario
Se entiende por expedientes al conjunto de papeles, documentos y otras pruebas que pertenecen a un asunto relacionado con el proceso judicial. Este contiene las piezas escritas del proceso, agregadas sucesivamente y en orden de presentacin, con la que se forma un solo cuerpo foliado con nmeros y letras. Cuando el expediente se encuentra concluido, su remisin podra ser requerido como prueba documental. Conforme seala la ltima parte del artculo, "para que el expediente pueda ser ofrecido como prueba se debe acreditar su existencia, con documento" esto es, indicar el juzgado, nmero de expediente y secretario donde se ha tramitado, sin perjuicio de acompaarse copia de algn actuado del mismo que corrobore su existencia. Los expedientes administrativos o judiciales en trmite no podrn ser ofrecidos, sin embargo, se pueden incorporar ai proceso las copias certificadas de los actuados en los procesos en trmite. Cuando se refiera a expedientes concluidos, su remisin podra ser requerida como prueba documental, a diferencia de los expedientes, testimonios y actuaciones administrativas que podran ser incorporados tambin a travs de la prueba de informes que regula el artculo 239 del CPC, la cual autoriza a solicitar la copia de determinadas piezas administrativas que pudiesen existir en las oficinas pblicas. La redaccin de la primera parte del artculo as lo establece: "la parte interesada puede presentar copias certificadas de este".

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ART. 240

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

Por ltimo tenemos que precisar, en cuanto a la eficacia de la prueba producida en un expediente judicial tramitado entre las mismas partes, esta es eficaz en tanto ambas partes hayan tenido la oportunidad de ejercer su poder contralor con las garantas del debido proceso legal.

JURISPRUDENCIA
Del propio expediente acompaado aparece tambin que lo facturado por los meses de enero y febrero de dos mil tres es notoriamente superior al promedio mensual de consumo conforme es de verse del histrico de facturacin que vena registrando el suministro inspeccionado; que, siendo esto as, no se justifica de las pruebas realizadas, el consumo facturado por la empresa prestadora del servicio, resultando totalmente insuficiente para poder determinar que el consumo facturado es normal y obedece a la diferencia de lecturas del medidor; que, es de advertir que en el procedimiento administrativo la autoridad administrativa competente debe verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deber adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas; por las consideraciones anteriormente expuestas, se debe concluir que la facturacin practicada por la empresa demandada no ha sido llevada a cabo en forma regular. (Apelacin N 2189-2007-Lima, Sala Civil Permanente Suprema, 04/04/2008). Es nula la sentencia emitida con autos diminutos, si el juez no ha tenido a la vista el expediente ofrecido, ni ha prescindido de este al emitir el fallo. En la pretensin de prescripcin adquisitiva, resulta irrelevante para la declaracin del derecho, la inspeccin judicial (Exp. Ns 347-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 370). Si se persigue la declaracin de ineficacia del acto jurdico de compraventa celebrado por los demandados para burlar el crdito que ha sido declarado mediante sentencia judicial; el juez debi tener en cuenta dicho proceso para verificar si el demandado tena conoci miento del mismo y as determinar si la misma se efectu con la situacin de perjudicar a la demandante (Exp. Na 1495-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica o 412-413). ' La fotocopia simple de la sentencia por la que se instituye como heredera a la ahora demandada carece de toda validez jurdica puesto que no consta que se haya emitido dentro de un procedimiento regular, por lo que en modo alguno puede surtir efecto legal mxime si perjudica al inters expectante de los otros posibles herederos. Si se argumenta que la sentencia original se ha desglosado del expediente debe verificarse el rehacimiento de la sentencia que en fotocopia obra siguiendo el procedimiento de la Resolucin Administrativa N a 032-94-CEPJ (Exp. N* 515-93Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutoras Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 543-S44). (...) El colegiado absuelve el grado y confirma la apelada que declara infundada la demanda, sin embargo ninguno de los fundamentos que la sustentan hace referencia al

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ACTIVIDAD PROCESAL

ART. 240

expediente solicitado, no obstante que fue incorporado al caudal probatorio con el objeto de mejor resolver. (...) Que, por consiguiente se ha infringido el principio de unidad del material probatorio, por el que se entiende que los medios probatorios aportados al proceso o procedimiento forman una unidad, y que como tal, deben ser examinados y valorados por el juzgador en forma conjunta, confrontando uno a uno todos los diversos medios ofrecidos, sean de parte o de oficio, criterio jurdico previsto en el artculo ciento noventisiete del Cdigo Procesal Civil, y que no ha sido tomado en cuenta por la recurrida (Cas. Ns 1671-98-Ayacucho, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 72-73). (...) El recurrente ofreci en su demanda el mrito del expediente (...), el mismo que fue admitido como medio probatorio en la audiencia de saneamiento y conciliacin (...). (...) Que, a pesar de lo anterior, dicho expediente no ha sido actuado, puesto que no fue solicitado y tampoco se prescindi de su actuacin, consecuentemente, se ha contravenido el debido proceso al haberse expedido las sentencias inferiores con autos diminutos (Cas. Ns 09-99-Ucayali, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 248-249). (...) No solo se ha infringido el artculo ciento veintids, inciso cuarto, del Cdigo Procesal Civil, sino tambin que (sic) se han violado las garantas constitucionales del derecho a un debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, si el fallo ha sido emitido sin tener a la vista ni haberse prescindido del expediente glosado (expediente fenecido ofrecido y admitido como prueba) (Cas. N9 3092-98-Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 250-252). (...) S el colegiado solicit el expediente (...) ofrecido como prueba, nicamente para tenerlo a la vista, no constituye una irregularidad (...) (Cas. Na 485-99-Piura, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 253-254). Si el ofrecimiento de los actuados judiciales guardan relacin con la materia controvertida, el juez debe admitirla remisin de los mismos. Es nula la sentencia que se emite con autos diminutos (Exp. Ns 32044-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 391-392).

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DOCUMENTOS EN OTRO IDIOMA

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Los documentos en idioma distinto del castellano sern acompaados de su traduccin oficial o de perito comprendido en el artculo 268, sin cuyo requisito no sern admitidos. Si la traduccin es impugnada, el impugnante debe indicar expresamente en qu consiste el presunto defecto de traduccin. En tal caso el juez debe designar otro traductor, cuyos honorarios los pagar el impugnante. Si la observacin resultara maliciosa, se impondr una multa. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C. C.P. arts. IV, 478 inc. 1, 491 inc. 1, 553. arts. 395, 398, 409.

LEGISLACIN COMPARADA:
C.P.C. Colombia art. 260.

Comentario
La referencia a la intervencin de intrpretes al proceso la encontramos regu lada en los supuestos de la declaracin de parte y de testigos que no entiendan o no se expresen en castellano (ver el artculo 195); sin embargo, la intervencin del intrprete puede ser extensiva a los documentos redactados en idioma distinto al castellano. .. ^:. Por intrprete se puede entender a la persona versada en dos o ms idiomas y que sirve de intermediaria entre otras personas, quienes por hablar y conocer solo lenguas distintas, no pueden entenderse. Aunque repita, en distinto lenguaje, lo que las partes o testigos manifiesten, no cabe considerarlo ni como representante de aquellas ni como testigo de odas. La ndole procesal del intrprete ha de asimilarse a la de los peritos, ya que acta por razn de la necesidad de sus conocimientos y como elemento auxiliar de justicia. La redaccin del presente artculo tambin as lo involucra, al hacerle extensiva su designacin bajo los alcances del artculo 268 del Cdigo.

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Texto segn artculo nico de la Ley N 26807 (14/06/97).

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ACTIVIDAD PROCESAL

ART. 241

Cuando el intrprete interviene en actos procesales presta juramento o promesa y firma en las actuaciones donde desempea oficialmente su funcin. Esta funcin permite tambin hacerle extensiva la responsabilidad penal que pudiere derivar en caso de que emita traduccin o interpretacin falsa (ver el artculo 409 del Cdigo Penal). El artculo en comentario no hace referencia si la traduccin debe comprender la totalidad del documento o solo a una parte; sin embargo, sera saludable para una mejor percepcin de su contenido de este, que la traduccin no se lmite a una parte de este. La dimensin formal de los actos procesales encierra a los modos de expresin de estos, de la que no se puede sustraer el idioma y el lenguaje. La Ley Orgnica del Poder Judicial al referirse a esta dimensin del acto seala que estos se efecten en castellano (ver el artculo 15). ^ JURISPRUDENCIA
En los conocimientos de embarque, a pesar de encontrarse el formato en idioma extranjero, en algunos tems se han consignado adems palabras equivalentes del idioma espaol, ello no exime a la accionante de la obligacin de la traduccin oficial, tal como seala el artculo 241 y 268 del Cdigo Procesal Civil (Exp. N 346-01, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 466).

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INEFICACIA POR FALSEDAD DE DOCUMENTO

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Si se declara fundada la tacha de un documento por haberse probado su falsedad, no tendr eficacia probatoria. Si en proceso penal se establece la falsedad de un documento, este carece de eficacia probatoria en cualquier proceso civil.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. C.P. arts. 240, 300, 301. art.427yss.

LEGISLACIN COMPARADA:
C.P.C. Colombia arts. 261,289, 291.

Comentario
1. Existen dos modos de cuestionar la falsedad a documentos pblicos o pri vados: la pretensin autnoma y el incidente. En el primer supuesto, la pretensin civil tiene el carcter declarativo y busca obtener el pronunciamiento jurisdiccional que destruya el valor probatorio del contenido del documento. Con el incidente, el cuestionamiento se hace mediante la tacha y para que ella proceda debe darse los siguientes supuestos: Debe existir un proceso principal, debe orientarse a destruir la eficacia de un documento agregado al proceso como medio probatorio y debe interponer la parte a quien se opone dentro del plazo de ley. La falta de impugnacin -mediante tacha- precluye la posibilidad de interponerla con posterioridad, sin embargo, puede operar si se sustenta en hechos desconocidos al momento de contestar la demanda (ver el artculo 302 del CPC). 2. Un documento es falso cuando no es conforme con la realidad. Esta falta de conformidad se presenta con la apariencia o con el contenido del documento. Este documento puede ser apreciado desde el aspecto extrnseco, por el objeto material, y desde el aspecto intrnseco, por las afirmaciones que contiene. Esto nos lleva a decir que existen dos tipos de falsedad: material e ideolgica. Esta ltima se orienta a cuestionar el aspecto intrnseco del documento.

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ACTIVIDAD PROCESAL

ART. 242

El artculo en comentario hace referencia a la falsedad material, esto es, al documento y no al contenido de este; pues, en dicho caso le corresponde su cuestionamiento a travs de la pretensin autnoma. La impugnacin debe limitarse a la afirmacin de la falsedad de los documentos presentados. Si se opta por el incidente o tacha, solo puede fundarse en la falsedad material del documento (pblico o privado) y no en su falsedad ideolgica. En el documento pblico, la tacha se funda en la falsedad material: no ha sido otorgado por ei funcionario que aparece suscribindolo, por haberse alterado en la copia por va de supresiones, modificaciones o agregados uno o ms de los enunciados que contena; por citar, una partida de nacimiento, que consigna por error una fecha de nacimiento que no corresponde al del registro originario. La pretensin autnoma se basa en la falsedad ideolgica: inexactitud de los hechos que ei funcionario pblico hubiere anunciado cumplidos por l mismo o que han pasado en su presencia; por citar la constatacin policial, en la que el funcionario que suscribe certifica que se ha apersonado al inmueble y ha verificado in situ, que este se encuentra abandonado, situacin que es falsa, tanto su apersonamiento como la informacin que refiere haber personalmente constatado. En el documento privado, solo se funda en su adulteracin material. No es admisible acreditar la falsedad ideolgica de los hechos relatados por las partes en el documento privado; ya que en tales supuestos es suficiente la prueba en contrario. 3. La fuerza probatoria del documento pblico radica en el documento en s y en el contenido del documento. En el primer caso, se parte de la presuncin de autenticidad, por lo tanto, corresponde a la otra parte si estirhar la falsedad del documento a alegar y acreditar esa circunstancia. En este caso la presuncin desaparece, el juez est facultado de oficio a rechazar el documento al confrontarlo con el original, presentar vicio o materiales notorios (borrones, irregularidades, firma, borraduras no salvadas). En el segundo caso, cuando se cuestiona la fuerza en su contenido, tenemos que apreciar que: El documento pblico hace plena fe hasta que sea declarado falso por accin civil o penal, de la existencia material de los hechos que el funcionario pblico hubiere anunciado como cumplidos por l mismo o que han pasado en su presencia, como fecha y lugar de otorgamiento, comparecencia de las partes, autenticidad de sus firmas, observancia de las formas. Esto es, hechos que el funcionario pblico ha debido comprobar. El no haber adquirido conocimiento personal compromete la fe en l depositada. Para desvirtuar la verdad solo es admisible su impugnacin por falsedad en sede civil o penal. 879

ART. 242

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

En el caso del documento privado, este carece de valor hasta que se pruebe su autenticidad por medio del reconocimiento expreso o tcito de la parte o a quien se perjudique. Ambos documentos, pblico y privado reconocidos, pueden ser cuestionados de falsos, a travs de una pretensin civil declarativa que tenga como fin obtener un pronunciamiento jurisdiccional que destruya el valor probatorio del documento; en cambio el cuestionamiento penal busca aplicar la pena a los autores de la falsedad, a la vez que este gravitar sobre el proceso civil en el cual se haya presentado el documento impugnado. En ese sentido lase lo regulado en la ltima parte del artculo "si en proceso penal se establece la falsedad de un documento, este carece de eficacia probatoria en cualquier proceso civil". 4. En conclusin, cuando el documento pblico o privado que se afirma, por venir de la otra parte o de su causante, es presentado con la demanda, si el demandado pretende negar su autenticidad -como documento- debe formular tacha de falsedad material, dentro del trmino para contestar aquella o dentro del plazo que seala el Cdigo segn la va procedimental. La circunstancia de proponer la tacha por falsedad material en la oportunidad exigida por la ley procesal es importante porque, en caso negativo, se tiene por reconocido el documento si era privado no autntico o por indiscutida su autenticidad si era pblico o privado autntico, sin que posteriormente pueda desconocerse, ni impugnar la autenticidad. Si se trata de un documento pblico o privado autntico o cuyas firmas gocen de presuncin de autenticidad, formulada la tacha, la carga de la prueba de false dad corresponde a quien alega esta; en cambio, si es un documento privado no autntico, le corresponde la carga de probar su autenticidad a la parte que lo present para aducir a su favor efectos jurdicos sustanciales o simplemente pro batorios. . - . ; .jljkii.:; En caso de prosperar la tacha, la "sentencia declara la ineficacia probatoria de los'documentos impugnados, sin perjuicio de disponer la remisin de los antecedentes ante el juez penal a fin de que se investigue acerca de la comisin y autora de un posible delito, pero no suspende el proceso. ^ JURISPRUDENCIA
SI la recurrente alega la utilizacin de documentacin fraguados por parte de la demandante para la subdivisin y posterior venta de lotes de terreno y tiendas, ello es una argumentacin dirigida a cuestionar la validez misma del contrato de compraventa y que debe hacerse valer en va de accin (Cas. Ne 896-96-Lima, Editora Normas Legales S.A., Tomo 268, Setiembre, 1998, Trujillo-Per, pp. A.25-A.26).

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ACTIVIDAD PROCESAL

ART. 242

La sala no puede emitir vlidamente sentencia si de autos obra que la recurrida se basa en prueba que se ha obtenido a travs de la comisin de delito (Cas. N9 602-96-Lima, Editora Normas Legales S.A., Tomo 268, Setiembre, 1998, Trujlllc-Per, p. A.30). (...) La tacha de un documento est referida a la falsedad de este como tal, mas no al contenido del mismo, por no ser aquella la va para atacar su contenido (...) (Exp. N9 556-98, Sala Civil para Procesos Abreviados y de Conocimiento, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 352-353). A que no obstante que no es necesario el reconocimiento de un documento privado, si no hay tacha del mismo, se hace necesaria su actuacin a fin de que el juez emita resolucin con mayores elementos de juicio (Exp. N* 1135-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutoras, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 155-157). Si la partida de nacimiento tiene las formalidades legales as como el acto jurdico que contiene, no puede declararse su nulidad. Se evidencia comisin de delito al asentar en los registros civiles al menor adulterando la fecha de su nacimiento y sus verdaderos nombres (Exp. N a 4800-94, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 26-28). Los documentos solo pueden ser tachados por falsedad o nulidad del documento, a tenor de los artculos 242 y 243 del Cdigo Procesal Civil; siendo que en el primer caso la tacha ha de prosperar por haber probado su falsedad, en tanto que en el segundo caso solo puede ampararse la tacha cuando en el documento resulte maniesta la ausencia de una formalidad esencial que la ley prescribe bajo sancin de nulidad. Si se cuestiona la falsedad de la firma del declarante, para sustentar la falta de manifestacin de voluntad de este y la consecuente nulidad del acto jurdico contenido en el documento, ello puede ser susceptible de ser dilucidado en una va ms lata que el incidente de la tacha (Exp. N 522-2002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 480).

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ACTIVIDAD PROCESAL

ART. 243

falsedad de una escritura pblica, tomada aisladamente, las circunstancias que el notario haya firmado con retraso y no inmediatamente despus de firmar las partes, ni que se haya utilizado tintas distintas al manuscribirla, ni los servicios de varios amanuenses, ni distintas mquinas de escribir; sin embargo, consideramos que si existen copias de la escritura con diferente contenido que el de la matriz y esta presenta las peculiaridades mencionadas en el prrafo anterior (distintas caligrafas o tintas o tipos de mquinas de escribir) s se tendrn indicios graves de la posible adulteracin de aquella". 3. Con relacin al cuestionamiento a la formalidad esencial del documento, vase el caso de la separacin convencional, en la que los cnyuges para demostrar la existencia del vnculo conyugal y el plazo legal transcurrido para exigir su separacin, acompaaron la partida de matrimonio, la cual que no se hallaba suscrita por el Alcalde o funcionario municipal correspondiente. El Ministerio Pblico, que asuma el rol de parte emplazada en dicho proceso, cuestion la eficacia probatoria de la partida de matrimonio, por la omisin del funcionario municipal*284'. Ntese que ese cuestionamiento se orienta no al aspecto formal de la partida de matrimonio en s misma, sino al acto jurdico que la contiene y que evidencia la carencia de un elemento formal del acto jurdico en s, esto es, el cuestionamiento va al contenido del documento. Los cnyuges actores se desistieron del proceso de separacin convencional, para luego, uno de ellos, demandar la nulidad del acto jurdico contenido en el citado documento (partida de matrimonio). Dicha pretensin se desestim bajo el argumento que "ante la duda sobre la celebracin del matrimonio se resuelve favorablemente a su preexistencia, si los cnyuges viven o hubieran vivido en la posesin constante del estado de casados" (ver el artculo 273 del Cdigo Civil) situacin que se haba demostrado con lo actuado en el proceso de separacin convencional y la propuesta de convenio redactada para dicho fin. Todo ello se justifica en atencin a lo dispuesto en el artculo 144 del CC que dice: "cuando la leylmpone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye solo un medio de prueba de la existencia del acto". 4. La tendencia actual del Derecho es crear actos jurdicos, libre de formas*285'; y solo de manera excepcional, en los casos que expresamente seala la ley, la forma ser un elemento constitutivo del acto; de ah que los actos jurdicos sean apreciados para su existencia como actos que requieren de forma ad probatio-nem o ad solemnitaten2B6K Vase por citar, si una persona desea celebrar una

(284) Los antecedentes del caso aparecen descritos en la ejecutoria recada en el Expediente N 830-97-Sala de Familia, de fecha 13 de setiembre de 1999, publicada en LEDESMA, Marianella. Jurisprudencia Actual. T.5. Gaceta Jurdica, Urna, 2002, p. 106 (285) El Cdigo Civil de 1994 acoge esta orientacin, de ah que expresamente el artculo 143 CC dice: Cuando la Ley no designe una forma especfica para un acto jurdico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente. (286) En ese sentido lase lo regulado en el artculo 144 del CC que dice: "Cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye solo un medio de prueba de la existencia del acto".

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AKT. 243

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

compraventa, entregar en arrendamiento un inmueble, no requiere de formas para constituir el acto jurdico; en cambio en la fianza la ley exige ciertas formalidades para la existencia del acto, como es que el acto conste por escrito, bajo sancin de nulidad (artculo 1871 del CC); en la cesin de derechos, tambin debe constar por escrito, bajo sancin de nulidad (ver el artculo 1207 del CC); en la donacin de bienes inmuebles, debe hacerse por escritura pblica, con indicacin individual del inmueble o inmuebles donados, de su valor real y el de las cargas que ha de satisfacer el donatario, bajo sancin de nulidad (ver el artculo 1624 del CC); en la renta vitalicia, se constituye por escritura pblica, bajo sancin de nulidad (ver el artculo 1924 del CC); en el anticresis, el contrato se otorgar por escritura pblica, bajo sancin de nulidad, expresando la renta del inmueble y el inters que se pacte (ver el artculo 1092 del CC); a diferencia de la hipoteca, que se constituye por escritura pblica, salvo disposicin diferente de la ley (artculo 1098 del CC). Estos referentes citados nos permiten sostener que la forma que se exige para la celebracin de determinados actos, genera tanto a documentos privados (fianza y cesin de derechos) como a documentos pblicos (donacin y renta vitalicia). Adems, no necesariamente en todos los casos la formalidad est sancionada de nulidad. Esta ltima exigencia es de necesaria consideracin para los efectos de la tacha por nulidad, a que refiere el artculo 243 del CPC en comentario. Vase el caso de la hipoteca o del matrimonio que requiere de formas establecidas por ley, pero en ninguno de los casos, la omisin de la forma se encuentra sancionada de nulidad. En el caso de la solemnidad que genera documentos pblicos, la forma es un elemento constitutivo del acto, el cual aparece recogido en un documento pblico, a diferencia de la solemnidad de actos contenidos en documentos privados. Aqu se requiere del reconocimiento de su otorgante, para la presuncin de certeza. En cambio, todo documento pblico de por s tiene eficacia, se presume cierto, al margen que dicho documento haya sido elaborado por un funcionario en ejercicio de sus funciones o por un notario pblico. Cuando el notario interviene en el acto que acoge la escritura pblica, asume la condicin de testigo del acto y, por lo tanto, da fe de lo acontecido en su presencia y registra una evidencia de ello, a travs del documento (escritura pblica) que elabora para tal fin, en igual forma sucede cuando un funcionario pblico da fe del acto que en su presencia se ha realizado. , La tacha al documento por escritura pblica, solo opera al documento mas no alacto (contenido) siempre y cuando est sancionada de nulidad la forma. Ese es un supuesto esencial de la tacha por nulidad que exige el artculo 243 del CPC en comentario:"(.) resulte manifiesta la ausencia de una formalidad esencial que la ley prescribe bajo sancin de nulidad, aquel carece de eficacia probatoria". Vase el caso del matrimonio o de la hipoteca; en tales casos, la tacha por nulidad al 884

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ART. 243

documento, no resulta procedente por la ausencia de sancin de nulidad, sin embargo, dichos documentos pueden ser cuestionados, como documentos exclusivamente, a travs de la tacha por falsedad de documentos (ver el artculo 242 del CPC). El contenido del documento pblico se cuestiona va accin, a travs de una pretensin autnoma; pero el documento como tal, a travs del mecanismo remedial: la tacha. La tacha al documento escrito, no realizado por escritura pblica, opera tanto al documento como al acto en s, por su calidad de documento privado. Ahora bien, un documento privado reconocido tiene el mismo efecto probatorio que un documento pblico, lo que implica que puede cuestionarse el contenido de ambos documentos (pblico o privado reconocido) va accin, en un proceso independiente. En cambio, para ambos documentos (pblico y privado) opera la tacha por nulidad y por falsedad al documento.

ffl JURISPRUDENCIA
La Sala Civil de la Corte Suprema tiene resuelto en forma reiterada que la tacha de documentos debe estar referida a los defectos formales de los instrumentos presentados, y no o la nulidad o falsedad de los actos mismos cuya nulidad o falsedad se debe hacer valer en va de accin (Cas. N9 1357-96-Lima, Editora Normas Legales S.A., Tomo 265, Junio, 1398, Trujillo-Per, pp. A.5-A.7). Si la escritura pblica no contiene la firma del notario, los Interesados pueden invocar la Ley N a 1510 y pedir al juez autorice al notario que le ha sucedido en el oficio subsane la omisin. Dicha omisin no genera la nulidad de la escritura pblica (Exp. N3 1054-95-lca, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Lagrima, 1997, p. 117).

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FALSEDAD O INEXISTENCIA DE LA MATRIZ

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La copia de un documento pblico declarado o comprobada-mente falso o inexistente, no tiene eficacia probatoria. La misma regla se aplica a las copias certificadas de expedientes falsos o inexistentes.
CONCORDANCIAS: C.P.C. C.P. arts. 139, 240, 242. art.427yss.

LEGISLACIN COMPARADA: C.P.C.M. Iberoamrica art. 162. C.P.C.N. Argentina art. 395.

Comentario
La falsedad material afecta al documento pblico a travs de adulteraciones, supresiones o modificaciones en su texto. La falsedad intelectual concierne a la realidad de los hechos o actos que el funcionario pblico declara acontecidos en su presencia, en tanto que la falsedad ideolgica se refiere a las circunstancias que se invocan o producen frente al funcionario pblico cuya autenticidad este no puede avalar. Seala el artculo 235 del CP que el documento pblico que se presenta en copia merece la misma fe que el original. Puede impugnar la contraria su autenticidad para confrontar o cotejar la copia con el original. Este cotejo no solo opera para las escrituras pblicas sino para la copia de cualquier documento pblico, sin embargo, puede darse el caso que el documento pblico carezca de protocolo o matriz, aqu no cabe confrontar sino practicar una pericia para verificar su autenticidad. Si como consecuencia de esa pericia se logra acreditar que la copia del documento pblico es falsa o inexistente entonces no se asigna ninguna eficacia probatoria. Este mismo efecto es extensivo a las copias certificadas de expedientes falsos. Debe procurarse cotejar la escritura o firma objeto de la prueba, con otras que gocen de autenticidad de esa persona y que correspondan a la misma poca, por ejemplo, al mismo ao, porque son frecuentes ciertos cambios de detalle; pero los 886

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ART. 244

rasgos fundamentales son ms estables, salvo impedimentos fsicos por enfermedad o accidentes que puedan alterarlos. Como toda peritacin judicial, la grafolgica tiene mayor o menor eficacia probatoria, de acuerdo con los conocimientos tcnicos y dems condiciones subjetivas de los peritos (honorabilidad, reputacin, antecedentes) y con las intrnsecas del dictamen (fundamentacion, claridad y seguridad en las conclusiones, relacin lgica entre aquellas y estas, etc.). Por ltimo, los instrumentos privados agregados por las partes a los expedientes judiciales no adquieren por ese solo hecho el carcter de documentos pblicos, ni tampoco los convierte en autnticos la expedicin de un testimonio de esa pieza por el actuario.

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FECHA CIERTA ARTCULO 245


Un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurdica como tal en el proceso desde: 1. La muerte del otorgante; 2. La presentacin del documento ante funcionario pblico; 3. La presentacin del documento ante notario pblico, para que certifique la fecha o legalice las firmas; 4. La difusin a travs de un medio pblico de fecha determinada o determinable; y, 5. Otros casos anlogos. Excepcionalmente, el juez puede considerar como fecha cierta la que haya sido determinada por medios tcnicos que le produzcan conviccin.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 191 prr. 2, 236.

LEGISLACIN COMPARADA:
C.P.C. Colombia art. 280.

Comentario
1. Documento privado es el que otorgan las partes sin necesidad de autoriza cin de un funcionario pblico. A este tipo de documento se le denomina "autgra fo" porque es obra de las partes en su privada relacin y no como acontece con el documento pblico, denominado "hetergrafo" porque recoge la actividad de un funcionario pblico. La parte que presenta un documento privado tiene la carga de probar su autenticidad porque asume la hiptesis de su desconocimiento por la parte a quien se los opone. No se atribuye ninguna presuncin de autenticidad, ni en cuanto a su apariencia externa, ni en cuanto a la veracidad de su contenido. En cambio, un documento privado al quedar judicialmente reconocido tiene el mismo valor que un instrumento pblico, para quien o quienes lo suscribieron y tambin para sus sucesores. 2. Los documentos privados extienden su valor probatorio a terceros a partir del momento que adquieren fecha cierta, pues con anterioridad no son oponibles a ellos. Lo que se extiende a terceros es la existencia de la fecha cierta, pero no su contenido y efectos. 888

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ART. 245

Para que el documento privado tenga fuerza probatoria es necesario contar con fecha cierta. Elartculo 245 del CPC regula diversos supuestos sobre la fecha cierta en el documento privado. El supuesto del inciso 1 nos lleva a asumir que el documento privado produce eficacia jurdica, en lo relacionado con la fecha cierta desde la muerte del otorgante, pues con ella cesa la capacidad civil. El inciso 2 exige la presentacin del documento ante funcionario pblico, por citar, los escritos que presentan las partes al proceso son documentos privados, pero al ser presentados y recepciona-dos por el juzgado, adquieren fecha cierta, la cual la da el cargo de recepcin, que consiste en la constancia de la oficina del da de su presentacin. Este escrito debe sellarse, y entregarse al interesado la copia que queda en su poder, como prueba de su presentacin y de la fecha cierta. En el caso del inciso 3 contempla la presentacin del documento ante notario pblico, para que certifique la fecha o legalice las firmas. La legalizacin no afecta la esencia del documento o acto que consta en este, sino que confiere calidad incontestable a la firma de quien lo suscribe, o sea, autentica la firma. La legalizacin es la declaracin escrita, mediante la cual el notario certifica la autenticidad de la firma aplicada al pie de un documento y, en casos especiales, la calidad personal del firmante, su identidad y otros datos, para que el documento haga fe plena donde se presente. Bajo ese contexto, vase la denuncia penal Ns 211-2004-Lima(287),"(...) que al amparo de la pericia grafotcnica Na 3067/04, colige que la funcionara del banco X, a efectos de hacer valer el documento denominado "transaccin extrajudicial" ante el rgano jurisdiccional, presuntamente falsific la firma de la agraviada, contando para ello con la complicidad del notario pblico, toda vez que ante dicho notario se legalizaron las firmas de la agraviada. Por su parte, el notario aduce que para la legalizacin de firmas no es necesaria la presencia de la recurrente (fe de conocimiento), menos tratndose de documentos que provienen de una entidad bancaria firmados por sus representantes legales, por cuanto existe vnculo contractual entre la entidad y el notario; y que no tiene por qu dudar de la fiabilidad del firmante. La funcionara refiere que no concurri a la notara pblica, por el acuerdo que existe entre la notara con el banco; inclusive cuando se trata de instrumentos pblicos protocolares, como las-escrituras pblicas, la firma suelen tomarla en la oficina del banco. Frente a los hechos descritos, el fiscal sostiene que el notario est en la obligacin de dar fe de conocimiento e identidad en forma personal y no a travs de terceros, como presuntamente ha sido en el presente caso, por lo que debi de modo certero, contar con la presencia de las personas que firmaron dicho documento en su despacho

(287) Vase la denuncia penal N" 211-2004, interpuesta por la 16" Fiscala Provincial de Lima, contra Fernando Medina Raggio por delito contra la Administracin Pblica (incumplimiento de actos funcionales) en agravio del Estado.

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notarial o ante su presencia y asimismo dar fe de su identidad, omitiendo por ello un acto funcional que acarrea responsabilidad penal conforme al artculo 145 de la Ley del Notariado vigente, en razn de las caractersticas del documento a legalizar, hechos que debern ser materia de exhaustiva investigacin judicial". 3. Los documentos privados de fecha cierta, adquieren una real dimensin cuando son contrastados en los procesos de tercera excluyente de propiedad. Esta pretensin opera cuando se vulnera uno de los atributos de la propiedad, como consecuencia de la medida cautelar dictada sobre un bien de propiedad de un tercero ajeno a la relacin procesal. Para la admisin a trmite de la tercera es fundamental que el demandante pruebe su derecho con documento pblico o privado de fecha cierta, seala el artculo 535 del CPC. Vase el caso de la compraventa de un bien inmueble materializada mediante minuta de compraventa con anterioridad al embargo. Dicha minuta, al reunir el supuesto del inciso 3 del artculo 245 del CPC, es un documento de fecha cierta, anterior a la medida de embargo, y por tal, prevalece aunque la inscripcin en Registros Pblicos se haya efectuado con posterioridad a la inscripcin del embargo. En tal sentido lase el siguiente caso(288): la propiedad del precitado bien se ha acreditado con el anticipo de legtima del 21 de setiembre de 1994 elevado a escritura pblica el 3 de octubre del referido ao y que fue inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble de Lima el 2 de febrero de 1996, sin embargo la medida cautelar fue inscrita el 12 de diciembre de 1995 (...) que en consecuencia debe dirimirse la controversia frente a dos derechos de distinta naturaleza, uno de ndole personal (crediticio) y el otro un derecho real (de propiedad), dentro de ese orden de ideas prevalece el derecho de propiedad materializado en el anticipo de legtima por ser de fecha cierta y anterior a la medida de embargo, aunque su inscripcin se haya efectuado con posterioridad a la inscripcin de la medida cautelar". 4. Especial comentario merece la facultad notarial de los jueces de paz, para lo cual resulta interesante apreciar la Casacin Na 1382-Huaura, mediante la cual la Sala Suprema desestima una tercera excluyente de propiedad, sealando que el contrato de compraventa presentado por el recurrente no tiene fecha cierta, no obstante que las firmas de los intervinientes fueron legalizadas por un juez de paz. La Sala Suprema considera que un juez de paz no se encuentra facultado para ejercer funciones notariales, de modo que est imposibilitado de legalizar las fir mas de quienes suscribieron un contrato. Frente a dicha aseveracin, hay que recordar que el artculo 68 de la LOPJ seala que los jueces de paz s tienen las mismas funciones notariales que los jueces de paz letrados, pero dentro del mbito de su competencia. Podemos

(288) Caso citado en LEDESMA, Marianella. Jurisprudencia Actual, T. 5, Gaceta Jurdica, Lima, 2002, p. 477.

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ART. 245

adems agregar que los juzgados de paz, cuya sede se encuentre a ms de 10 kilmetros de distancia del lugar de residencia de un notario pblico, o donde por vacancia no lo hubiera, o en ausencia del notario por ms de 15 das continuos, tienen adems respecto de las personas bienes y asuntos de su competencia, funciones notariales descritas en el artculo 58 de la LOPJ. Diremos entonces que mientras no concurran los supuestos sealados la facultad notarial del juez de paz no se activar. El ejercicio de ella est suspendida a la realizacin de la condicin: el territorio y la ausencia. Se debe esperar su verificacin para que la actividad notarial produzca sus efectos. Para nuestro ordenamiento jurdico, en un mismo espacio no subsisten dos alternativas para el ejercicio de la actividad notarial. Una excluye a la otra. No pueden concurrir ambas a la vez, sino que la facultad notarial del juez est condicionada en su ejercicio al presupuesto del territorio y la ausencia de notario en dicho espacio; sin embargo, la condicin suspensiva para la eficacia de la actividad notarial presenta un vaco cuando la ausencia del notario no supere los 15 das continuos, a que se refiere el artculo 58 de la LOPJ. Otro aspecto a destacar en el juez de paz es que este ejerce una funcin jurisdiccional dentro de los lmites de su competencia. Si un juez ejerce dicha funcin sin haber sido nombrado en la forma prevista por ley, nos encontramos ante un juez sin jurisdiccin y, por tanto, sus actos son ineficaces; situacin diferente a la actividad realizada por un juez incompetente. Este tiene jurisdiccin, pero no competencia para intervenir en determinadas materias. La actividad jurisdiccional frente a jueces incompetentes no siempre es fatal, pues hay situaciones como las que regula el inciso 2 del artculo 1996 del CC, que producen la interrupcin de la prescripcin con la citacin con la demanda, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente. Bajo dicha premisa diremos que todo juez de paz tiene jurisdiccin administrativa para la actividad notarial, pero que el ejercicio de este se encuentra suspendido por factores de territorio y ausencia. En tanto dichos presupuestos no operen, su competencia estar suspendida.

rrW JURISPRUDENCIA
Ato producen eficacia jurdica los recibos que no contienen fecha cierta (Bxp. N* 353-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 242-243). El documento que no puede ser considerado como de fecha cierta, no tiene encada jurdica como tal, conforme lo dispone el artculo 245 del CPC (Exp. N9 350-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 243-244).

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ART. 245

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

La resolucin se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que quiere valerse de la clusula resolutoria, por lo tanto, corresponde probar con documentos de fecha cierta haber comunicado su deseo al comprador. No tienen la calidad de documentos de fechas ciertas, si la fe notarial colocada al reverso de la primera, aparece que no fue entregada por ser inexistente la direccin a donde se remita, y en la segunda es insuficiente la anotacin efectuada en la misma, de que se entreg (Exp. N3 3474-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo S, Gaceta Jurdica, p. 228). Si bien la minuta de compraventa en la que se apoya la tercera aparece ingresada a la notara con fecha posterior al embargo, no obstante ello, del sello consignado en el mismo documento aparece que este ha sido presentado al Banco Wiese Sudameris con antelacin, situacin que debe ser compulsada para admitir a trmite la tercera (Exp. N 567-2001, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 620).

RECONOCIMIENTO
El documento privado reconocido tiene para las partes y en relacin a tercero, si este es el otorgante, el valor que el juez le asigne. No es necesario el reconocimiento, si no hay tacha. Si compareciendo la parte se niega a reconocer, el documento ser apreciado por el juez al momento de resolver, atendiendo a la conducta del obligado.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. IV, 236, 242, 248, 282, 292, 296 Inc. 1, 442 inc. 2.

LEGISLACIN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamrica C.P.C. Colombia arts. 160, 163. art. 272.

Comentario
Documentos privados son aquellos que provienen de personas privadas (sean partes o terceros, con relacin al proceso) y que no encuadran dentro del concepto de documento pblico. A diferencia de estos (que tienen valor por s mismos hasta tanto no sean declarados nulos) los documentos privados no tienen valor per se hasta tanto no sean declarados autnticos, por el reconocimiento expreso o tcito de la parte a quien perjudican; esto implica que la parte que lo presenta tiene la carga de demostrar su autenticidad. Por otro lado, toda persona contra quien se presenta en un proceso judicial un documento privado que se le atribuye, tiene la carga procesal de declarar si es o no suya la firma (ver el artculo 249 del CPC). Dicha carga se cumple confirindole traslado del ofrecimiento del documento que se agrega al expediente. El silencio o respuesta evasiva configura un reconocimiento tcito del documento, por ello, el artculo en comentario acertadamente seala: "no es necesario el reconocimiento, si no hay tacha". Otra posibilidad que regula el artculo en comentario, es que el otorgante comparezca, pero se niegue a reconocer el documento. Ntese que se trata de un supuesto distinto al que regula el artculo 247 del CPC, donde el obligado comparece y expresa desconocer el documento o su contenido. Frente al primer supuesto, de negarse a reconocer el documento, seala la norma que el documento ser apreciado por el juez al momento de resolver, aplicando los sucedneos,

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ABT. 246

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como el que regula el artculo 282 del CPC que dice: "El juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes, atendiendo a la conducta que estas asumen en el proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de cooperacin para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con otras actitudes de obstruccin". Finalmente, debemos tener en cuenta que el documento privado reconocido judicialmente por la parte contra quien se opone o declarado judicialmente reconocido, tiene el mismo valor que el documento pblico entre los que lo han suscrito y sus sucesores. El documento pblico no difiere en su esencia del privado, sino solamente en el valor que la Ley le asigna y para asignarle dicho valor requiere la presencia de un funcionario pblico que garantiza ante la sociedad la actuacin que l certifica; de ah que podemos afirmar que en el documento pnvado se presume cierto el contenido del documento firmado en blanco o con espacios sin llenar, una vez que se haya reconocido la firma o declarado su autenticidad. 2 Los documentos privados constitutivos se hallan sujetos al requisito general de validez de la firma de quienes los otorgaron, la cual no puede ser en lneas generales reemplazada por signos o por las iniciales de los nombres y apellidos de aquellos, ni por su impresin digital. Por otro lado, cuando el documento se hubiese hecho en varios ejemplares, no es necesario que las firmas de todas las partes se encuentren en cada uno de los originales, pues basta que cada uno de estos, que est en poder de una de las partes, lleve la firma de la otra. Las cartas misivas dirigidas a terceros, aunque en ellas se mencione alguna obligacin, no sern admitidas para su reconocimiento porque es un medio de comunicacin escrita entre personas que no se hallan en presencia una de otra. En lo referente a los documentos que no pueden ser transportados ai local del juzgado como sera el caso de un mural, bastar que^se individualice e indique el lugar donde se encuentra para que proceda el recocimiento judicial o el pericial. 3 Es importante precisar que el curador procesal no tiene la carga de tachar un documento privado de falso, pues ignora si proviene o no de su representado. Su silencio no puede producir el reconocimiento tcito. Se debe tener en cuenta que el reconocimiento de un documento privado se debe oponer a quien aparece suscribiendo dicho documento, sea parte o tercero. Si es parte, tiene la carga de la tacha; si es un tercero tiene el deber de pronunciarse con relacin a su autenticidad; lo que no implica que como documento en si, no como contenido, pueda ser perfectamente tachado por la parte a pesar de no haber sido suscrito por esta sino por un tercero. Vase el caso en un proceso sobre desalojo por ocupante precario, en el que el demandado para demostrar su condicin de inquilino, incorpora un contrato de arrendamiento suscrito por este 894

ACTIVIDAD PROCESAL

ART. 246

con el anterior propietario del inmueble. Como es un documento privado, el demandado pide el reconocimiento del tercero, anterior propietario, en su forma y contenido, esto es, como documento y como contenido de este. Dicha prueba documenta!, en ejercicio del contradictorio, perfectamente puede ser tachada por el demandante como documento, para destruir la eficacia probatoria, como tal, cuando advierte -por citar- que el documento de identidad que se consigna en el documento no es el correcto o el nmero de dgitos que refiere el RUC (registro unificado del contribuyente) no corresponde al que usaba a la fecha de la celebracin del documento. Ntese que el cuestionamiento va al documento no al contenido de este. La autenticidad del acto que contiene el documento, puede ser apreciado solamente por quien aparece celebrndolo.

W JURISPRUDENCIA
A que no obstante que no es necesario el reconocimiento de un documento privado, si no hay tacha det mismo, se hace necesaria su actuacin a fin de que el juez emita resolucin con mayores elementos de juicio (Exp. W 1135-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 155-157).

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DESCONOCIMIENTO DE DOCUMENTO Artculo 247

Si el obligado desconoce el documento o su contenido, se puede proceder a establecer su autenticidad a travs del cotejo. Acreditada la autenticidad del documento, el juez apreciar la conducta del falsario al momento de resolver, sin perjuicio de aplicarle una multa no menor de cinco ni mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal.
CONCORDANCIAS: C.P.C. LEGISLACIN COMPARADA C.P.C Italia C.P.C. Colombia ait 214. rt.275. aiis.IV, 256, 257, 258, 282.

Comentario
La parte que presenta un documento privado tiene la carga de probar su autenticidad porque asume la hiptesis de su desconocimiento por la parte a quien se los opone. No se atribuye ninguna presuncin de autenticidad, ni en cuanto a su apariencia externa, ni en cuanto^aja veracidad de su contenido. Kielmanovich seala que "el reconocimiento ju^idal de la firma es suficiente para que el cuerpo del instrumento quede tambin reconocido, sin embargo, la presuncin legal de T autenticidad del texto del instrumento privado, surgida del reconocimiento de la - firma, es iurs tantum, ya que el firmante puede manifestar qu niega el contenido 'teniendo a su cargo la prueba d- la" impugnacin". ~ -r r.taimfr-.---. Cuando la parte contra quien s opone un documento privado para reconocerla, manifiesta que no lo acepta, est negando de hecho la autenticidad y, por lo tanto, se le impone la carga de demostrar su veracidad a travs del cotejo. Este es un acto por el cual se procede a travs de peritos a comparar la firma de un documento impugnado con la puesta en otros documentos indubitados, a fin de establecer si ellas pertenecen a una misma persona. Por la naturaleza de esta actividad, se recurre a peritos calgrafos o grafolgicos. No es indispensable ofrecer la pericia para el supuesto de desconocimiento de un documento en el momento de ofrecer la prueba. Puede hacerse al negar el requerido la autenticidad de la firma que se le atribuye o desconocer la atribuida a un tercero. La parte no tiene la carga de cubrir con las eventualidades derivadas del ofrecimiento 896

ACTIVIDAD PROCESAL

ART. 247

probatorio, ni la mala fe de su contraria, solo debe concretarse a ofrecer el reconocimiento en cuestin. La autenticidad del documento se verifica a travs de la prueba grafolgica que consiste en el dictamen tcnico-comparativo del manuscrito o de la firma, con otros escritos o firmas de la misma persona. El artculo 257 del CPC seala los documentos atribuidos al otorgante que servirn para el cotejo, segn el orden de prelacin que detalla la citada norma. Si bien la prueba pericial de cotejo es la ideal, no pueden excluirse otros medios de prueba como los testigos (que sealen si vieron firmar el documento). En tal sentido, la ltima parte del artculo 257 pone nfasis cuando no existan otros escritos u otras firmas del supuesto autor del documento y este sea parte en el proceso o un tercero, a quien puede citarse, el juez ordenar que en su presencia escriba y firme un dictado; y si el documento es manuscrito, es mejor que este corresponda a parte de su texto. En el caso del documento pblico, cuya apariencia es regular, tiene a su favor una presuncin de autenticidad. Corresponde a quien niega su autenticidad probar la falsedad del acto. Opera aqu la transferencia de la carga de la prueba, a quien niega esa autenticidad. En el documento privado, la carga de probar su autenticidad se mantiene en quien ofrece dicho medio de prueba. Por otro lado, la norma seala que "acreditada la autenticidad del documento, el juez apreciar la conducta del falsario al momento de resolver" para lo cual recurrir a los sucedneos para que a partir de la conducta procesal de las partes, el juez pueda extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes, como seala el artculo 282 del CPC. La norma faculta al juez aplicar una sancin pecuniaria en caso de que se demuestre la autenticidad del documento. La norma hace referencia a las multas. Ellas son sanciones pecuniarias que se imponen a los sujetos procesales en atencin a su conducta asumida en el proceso. Es una manifestacin de la autoridad del magistrado, indispensable para asegurar la ejecucin de las resoluciones judiciales. La actividad que se exige realizar debe depender de la voluntad del resistente y adems debe ser posible su cumplimiento. No sera razonable exigir a una persona de quien no depende el cumplimiento o exigirle cuando el hecho se ha tomado en imposible. No solo los jueces la imponen para asegurar el orden y buen trmite de los procesos, bajo un rol conminatorio, como se aprecia del inciso 1 del artculo 53 del CPC, sino que asumen un rol represivo, que mira al pasado y es pronunciada por el juez, de oficio. No repara el perjuicio que el incumplimiento o cumplimento tardo causa en el proceso. Responde a un procedimiento coactivo que se ejerce sobre los bienes del resistente (vase sobre el particular lo normado en la Resolucin Administrativa Na 361-SE-TP-CMEPJ del 07/08/99).

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ART. 247

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

La medida de la condena se expresa en Unidades de Referencia Procesal (URP), que oscilan entre un monto mnimo y mximo, dejando la fijacin de esta a la discrecionalidad del juez. Como la Unidad de Referencia Procesal est en directa relacin con la Unidad de Referencia Tributaria, la que vara cada ao, el artculo 421 del CPC precisa que ser aplicable la URP vigente al momento que se haga efectivo el pago de la multa.

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FIRMA A RUEGO Y RECONOCIMIENTO RTCUL0 248


Si el documento est firmado por un tercero a ruego del otorgante, se practicar el reconocimiento por ambos; debiendo el otorgante manifestar si apersona que firm es la misma a quien rog con tal objeto, y si nota alteraciones, las sealar.
CONCORDANCIA: C.P.C. art. 246.

LEGISLACIN COMPARADA: C.P.C. Colombia C.P.C.N. Argentina art 273. art. 119.

Comentario
1. La primera idea a desarrollar en este comentario es definir qu se entiende por firma. Segn Devis Echeanda, "es la signatura autgrafa dei documento, es decir, el escribir una persona su nombre, sea o no inteligente, para identificarse como el autor jurdico del documento, o para adherirse a l, o para dar fe de su otorgamiento como testigo actuario, o para autorizarlo o autenticarlo como funcionario pblico". Como se aprecia de la definicin citada, el autor pone nfasis en atribuir la necesaria existencia de un autor jurdico, para distinguir de quien elabora o escribe un documento (autor material) por encargo de otra persona, en cuyo caso esta tiene aquella calidad. 2. La norma regula el caso de la firma que pone un tercero, a ruego del obligado, por estar este impedido fsicamente o ser analfabeto. Cuando el documento fue firmado por otra persona a ruego, la prueba de su autenticidad debe incluir, la del ruego o mandato y la de su firma del rogado. En ese sentido la norma seala que "el reconocimiento se practicar por ambos". Ahora bien, ese reconocimiento debe orientarse a indagar del otorgante si la persona que firm es la misma a quien rog para tal fin. En ese sentido, no podemos calificar de firma a ruego la impresin digital, pues ella no resulta apta como expresin de la voluntad y no suple la falta de firma, pese a que pueda haber sido estampada en presencia de testigos. Con relacin a la huella digital, Salvat y Lpez Olaciregui(289) expresan "admitida la libertad de dibujo y perfilado en la composicin de la firma, debe sealarse que el grafismo estampado con ese carcter es
(289) Citado por FALCN, Enrique. Tratado de la prueba, T. 1, Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 841.

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firma. Hay libertad de composicin. No hay en cambio, libertad de sustitucin, es decir, de reemplazar un grafismo por otra forma de expresin de la conformidad: la impresin digital no es un grafismo sino otra forma de volcarse el sujeto sobre el documento, pero no vale tanto como la firma". Los instrumentos privados constitutivos se hallan sujetos al requisito general de validez de la firma de quienes los otorgaron (sin perjuicio de su eficacia probatoria residual) la cual no puede ser en lneas generales reemplazada por signos o por las iniciales de los nombres y apellidos de aquellos ni por su impresin digital. 3. Cuando el otorgante seale que aprecia alteraciones en la firma a ruego es preciso someterla a una pericia grafolgica que consiste en el dictamen tcnico-comparativo del manuscrito o de la firma, con otros escritos o finnas de la misma persona. Este dictamen tcnico se utiliza como prueba de adulteracin del documento por raspaduras, supresiones, enmendaduras, etc. Cuando no existan otros escritos u otras firmas del supuesto autor del documento y este sea parte en el proceso o un tercero a quien puede citarse: el juez ordena que en su presencia escriba y firme un dictado. La norma seala que en la prctica del reconocimiento, "el otorgante debe manifestar si la persona que firm es la misma a quien rog con tal objeto, y si nota alteraciones, las sealar. En ese sentido, aparece la ejecutoria suprema del 7 de octubre de 1975, recada en el Exp. N9 967/75, que seala: "los escritos firmados a ruego deben expresar esa circunstancia, as como el impedimento para firmar y ser presentados por el interesado. En caso de no poderlo hacer, el secretario de juzgado, dejar constancia de este hecho, previa comprobacin respectiva". Con relacin a la firma de documentos, aprecese el caso que recoge el artculo 7 de la Ley Na 16587. Se dispone que las acciones provenientes de un ttulo valor no pueden ser ejercidas contra quien no haya firmado dicho documento por s o mediante mandatario; en ese sentido, resulta interesante el contenido de la casacin N9 2928-00-Lima, de fecha 9 de febrero de 2001 (290> que dice: "respecto a la firma en los ttulos valores, la doctrina considera que las iniciales, una cruz, la impresin digital por no saber firmar y ni siquiera la firma a ruego con intervencin de fedatario pblico, pueden suplirla (...) de all que, quien no sabe o no puede firmar, solo puede crear ttulos valores mediante apoderado facultado para hacerlo, resultando en virtud de ello el requisito de la firma, un elemento necesario en el ttulo valor". Posteriormente la Ley N9 27287 considera que en los ttulos valores, adems de la firma autgrafa, pueden usarse medios grficos, mecnicos o electrnicos de seguridad para su emisin, aceptacin, garanta o transferencia, los que tendrn los mismos efectos y validez que la firma autgrafa para todos los fines de ley.
(290) Vase el caso seguido por Ricardo Alberto Medina Caceras con Mximo Huanaco Caccha sobre obligacin de dar suma de dinero, expediente originario del 40 Juzgado Civil de Lima, Exp. N9 3820-00.

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FORMA DEL RECONOCIMIENTO ARTCULO 249


El citado a reconocer un documento escrito debe expresar si la firma que se le muestra es suya y si el documento es el mismo que suscribi u otorg, o si tiene alteraciones, indicar en qu consisten estas. Si el documento carece de firma, se interrogar al otorgante sobre la autenticidad de su contenido y, si hay alteraciones indicar en qu consisten estas. Por muerte o incapacidad del otorgante, sern llamados a realizar el reconocimiento su heredero o su representante legal, quienes declararn sobre la autenticidad de la firma.
CONCORDANCIAS: C.C. C.P.C. arts. 660. 1218. arts. 2, 58, 253.

LEGISLACIN COMPARADA: C.P.C. Italia C.P.CM Iberoamrica C.P.C. Colombia art. 215. art. 161. art. 269.

Comentario
1. Los documentos, en atencin a la funcin que van a asumir, pueden ser calificados de constitutivos o meramente probatorios de los actos jurdicos que recogen. Cuando se orienta a una funcin constitutiva, la ley exige un requisito formal, indispensable para la validez de ciertos actos jurdicos, de modo tal, que su falta de otorgamiento determina la nulidad de tales actos; por citar, en la donacin de bienes muebles, cuyo valor excede al fijado en el artculo 1623 del CC, se debe hacer por escrito de fecha cierta, bajo sancin de nulidad seala el artculo 1624 del CC. Aqu la funcin del documento es doble, pues no solamente configura un requisito de validez del acto, sino que adems constituye el nico medio de prueba admisible para acreditar su existencia. En cambio, los documentos pueden asumir una funcin meramente probatoria, orientados a constatar la existencia de un acto jurdico respecto del cual la ley no exige una forma determinada y sirve exclusivamente como un medio de prueba de ese tipo de actos, sin excluir su admisiblidad de otros medios, vase en este caso, el contrato privado de arrendamiento, que se redacta y suscribe como un medio de prueba del acto celebrado. Como ya se ha sealado, los documentos constitutivos se hallan sujetos -en

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ART. 249

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

cuanto a su validez- y sin perjuicio de la funcin probatoria, a un requisito de carcter general consistente en la firma de quienes lo han otorgado, la cual "no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres y apellidos" Como seala el artculo 249 del CPC, "el citado a reconocer un documento escrito debe expresar si la firma que se le muestra es suya y si el documento es el mismo que suscribi u otorg" Frente a ello, emerge la discusin si la impresin de la huella digital puesta al pie de un documento privado puede sustituir a la firma. La tendencia es a su negacin porque la huella digital no acredita fehacientemente el pensamiento y la voluntad de quien otorga el acto, situacin que perfectamente podra ser suplida por la firma a ruego (ver artculo 248 del CPC). Como seala la literatura en este extremo, nada impedira que se tome la huella a un muerto y luego se muestre ella como seal de asentimiento. 2. El artculo regula el reconocimiento de documentos escritos con o sin firma. Se entiende por firma la signatura autgrafa del documento, es decir, el escribir una persona su nombre, para identificarse como el autor jurdico del documento, o para adherirse a l, o para dar fe de su otorgamiento como secretario o para autorizarlo o autenticarlo como funcionario pblico. La firma puede, aparecer o no, tanto en documentos pblicos como privados. En el caso de los funcionarios pblicos, la firma es indispensable para que existan los documentos pblicos, pues sin ella no se considera autorizado por l; sin embargo, pueden existir documentos pblicos que no requieren firma de nadie para producir sus efectos probatorios, como los peridicos y dems publicaciones oficiales elaborados por funcionarios pblicos. A diferencia del documento pblico, la firma del autor de un documento privado puede ser suplida por la de otra persona a quien aquel ruegue que firme por l. (ver el artculo 248 del CPC). La norma en comentario -sin hacer distincin entre documentos pblicos o privadosseala que el citado a reconocer un documento escrito debe expresar si la firma que se le muestra es suya y si el documento es el mismo que suscribi u otorg, o si tiene alteraciones, indicar en qu consisten estas. El otro supuesto se refiere cuando el documento privado es manuscrito, pero no firmado. En este caso, seala "se interrogar al otorgante sobre la autenticidad de su contenido y, si hay alteraciones, indicar en qu consisten estas" esto nos lleva a decir que se puede suplir la falta de firma de su autor recum'endo a la confesin; a los testigos que hayan presenciado cuando aquel lo manuscribi o por una prueba grafolgica, sumada a indicios o testimonios, siempre que en estos casos no quede duda acerca de que se perfeccion el acto en el documento. Frente al caso de que el otorgante del documento hubiere fallecido o sufriera incapacidad, los llamados a realizar el reconocimiento sern sus herederos o 902

ACTIVIDAD PROCESAL

ART. 249

representante legal. Segn el Cdigo ellos declararn sobre la "autenticidad de la firma", sin embargo, consideramos de mucha exigencia tal pronunciamiento mxime que no se sustenta en pericia alguna; en todo caso, 'debe centrarse en indagar si han visto firmar de la misma manera al presunto autor en diversas ocasiones. Ntese que la exigencia en este artculo se orienta a buscar la declaracin sobre "la autenticidad de la firma"; sin embargo, la redaccin del artculo 253 del CPC permite la citacin orientada al pronunciamiento sobre "la autenticidad del documento". 3. Por ltimo, el reconocimiento debe operar sobre un documento jurdicamente existente, por lo tanto, para calificarlo como tal, debe satisfacer -segn Carnelu-tti(291)- los siguientes requisitos: a) debe referirse a una cosa o un objeto formado mediante un acto humano y que tenga aptitud representativa. Generalmente son cosas muebles, un cuadro o un escrito estampado en una pared, son tambin indudablemente documentos, aun cuando no puedan agregarse al expediente, sino que deben probarse mediante inspeccin judicial y en ocasiones con auxilio de peritos; b) que represente un hecho cualquiera y c) que tenga una significacin probatoria.

(291) Citado por DEVIS ECHEANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, 13" ed., Dike Bogot, 1994 p. 422.

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RECONOCIMIENTO POR REPRESENTANTES

ARTCULO250
Los documentos otorgados, extendidos o suscritos por quienes al tiempo de hacerlo tenan representante legal, sern reconocidos por estos o por sus actuales representantes. La misma regla se aplica para el reconocimiento de documentos otorgados por personas jurdicas.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.2,58.

Comentario
La norma en comentario regula el supuesto del reconocimiento de documentos realizados por representacin legal, sea de personas naturales o jurdicas. El reconocimiento es el acto expreso o implcito, mediante el cual, el autor del documento privado le otorga autenticidad. Este reconocimiento puede recaer sobre documentos privados suscritos por la misma persona que los reconoce y tambin sobre documentos que no llevan firma ni sean manuscritos. A la representacin -de manera general- podemos calificarla como un hecho jurdico por el cual un sujeto realiza un acto jurdico en lugar de otra persona y en l encuadran tanto la representacin directa como la indirecta. Con relacin a los documentos a reconocer, debemos asumir que se tratan de documentos privados, otorgados, extendidos o suscritos por quienes al tiempo de hacerlo ejercan la representacin legal. Decimos que se tratan de documentos privados porque al carecer de valor probatorio por s mismos, la parte que los presenta le incumbe demostrar su autenticidad, situacin que no es aplicable a los documentos pblicos, porque la autenticidad se presume. La norma exige que los documentos sean reconocidos por los representantes legales que les otorgaron o por sus actuales representantes porque lo que se busca con este reconocimiento es darle valor probatorio de autntico a los documentos suscritos por representantes.

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ACTIVIDAD PROCESAL

ART. 250

Devis Echeanda(292) considera que puede ocurrir que una persona confiese o admita que solicit de otra la elaboracin de un documento que no lleva su firma ni ha sido manuscrito por ella, ni firmado por otra a ruego; pero entonces no existe propiamente reconocimiento del documento, sino confesin o admisin del encargo o mandato para su elaboracin, lo cual no significa que el acto documentado se haya perfeccionado.

JURISPRUDENCIA
(...) Si bien es cierto, del poder por escritura pblica (...) no se encuentra expresado dentro de las facultades, para reconocer documentos; tambin lo es, que aparece de la citada escritura de poder, que el apoderado de la demandada se encuentra facultado expresamente y en forma amplia para que intervenga en las acciones judiciales en el que la emplazada sea demandante o demandada; asimismo, se encuentra premunido de las facultades especiales, entre otros (sic) para demandar y contestar demanda; lo que implica la facultad implcita para reconocer documentos (...) (Exp. N 9 358-99, Sala Civil para Procesos Sumarsimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 605-606).

(292) DEVIS ECHEANDIA, Hernando. Compendio da Derecho Procesal, 13ed.,T.1, Dike, Bogot, 1994, p. 449.

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RECONOCIMIENTO DE IMPRESOS
ARTCULO 251
Las publicaciones en diarios, revistas, libros y dems impresos, cualquiera sea el medio tcnico utilizado, sern reconocidos por sus autores o responsables.
CONCORDANCIA: C.P.C.

art 249.

Comentario
1. El presente artculo responde a la clasificacin'del documento/rf atencin a su conteido, en declarativo o representativo. En el primer caso, este se puede subdividir en dispositivo e informativo segn constituyan, modifiquen o extingan relaciones jurdicas (un contrato, una letra de cambio, etc.) o se limiten a dejar constancia de una determinada situacin de hecho (los hechos que registra el libro de actas de una asociacin, las informaciones periodsticas, las apreciaciones contenidas en las historias clnicas, etc.). En cambio, los documentos representativos son aquellos que no contienen declaracin alguna, como planos, mapas, hitos, fotografas, esculturas, etc. 2. Bajo la clasificacin asumida lneas arriba, la norma en comentario hace referencia al documento declarativo, recogido en impresos, cualquiera sea el medio tcnico utilizado, como diarios, revistas, libros ntr~tros. Como lo seala Devis Echeanda, documento es toda cosa que sirve de prueba histricalnclirecta y representativa de un hecho cualquiera. Puede ser declfativo-representativo, cuando contenga una declaracin de quien lo crea u otorga o simplemente suscribe, como es el caso de los escritos pblicos o privados y de los discos y cintas de grabaciones magnetofnicas. -;. Aunque la norma no lo distinga expresamente, dichos impresos deben responder a publicaciones de ndole privada, por el reconocimiento que se exige a sus autores o responsables. Vese el caso que en la revista X aparece publicado un artculo de autora de Rocky, en el que se agravia la imagen profesional de Foster. Este interpone contra Rocky demanda de indemnizacin, para lo cual ofrece como prueba la citada revista que acoge la publicacin del 'artculo. Como esun documento privado, para su eficacia probatoria se "debe pedir el reconocimiento del documento al autor de este, mas no al director de la revista.

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ACTIVIDAD PROCESAL

ART. 251

Por la modalidad de la impresin, no cabra una pericia sobre el manuscrito porque se recurre a medios mecnicos para la trascripcin de estos. Su valor depender en definitiva de su contenido y lo que ellos demuestren, aunque en principio no sirvan ms que como principio de prueba escrita. Contraria situacin opera en el caso de impresos insertos en un peridico oficial. Aqu no es necesario el reconocimiento por referirse a una publicacin oficial. Como seala Devis Echeanda(293> "hay documentos pblicos que no requieren la firma de nadie para producir sus efectos probatorios, como los peridicos y dems publicaciones oficiales, los mapas, planos, cuadros, que obran en archivos oficiales, elaborados por funcionarios pblicos; pero en este caso, es indispensable autenticar la copia que se aduzca al proceso".

(293) DEVIS ECHEANDA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, 13 ed., Dike, Bogot, 1994, p. 442.

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RECONOCIMIENTO DE DOCUMENTOS NO ESCRITOS


ARTCULO 252 Los documentos no escritos a que se refiere el artculo 234, sern reconocidos por sus autores o responsables. La parte que ofrece el medio probatorio tiene la obligacin de poner a disposicin del rgano jurisdiccional los medios necesarios para su actuacin. El juez dejar constancia de los hechos que observe y de los que indiquen los intervinientes.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art. 234.

Comentario
1. Los documentos -en atencin a su contenido- pueden ser declarativos o representativos. En el primer caso, opera cuando contenga una declaracin de quien lo crea u otorga o simplemente lo suscribe, como es el caso de los escritos pblicos o privados y de los discos y cintas de grabaciones magnetofnicas; en cambio son representativos cuando no contenga ninguna declaracin, como ocurre con los planos, cuadros, radiografas, dibujos y fotografas, las pelculas (que no contengan reproduccin de voz humana) porque si la contiene son documentos privados declarativos y representativos a la vez. . Frente a los documentos descritos, la norma en comentario recoge el reconocimiento de los documentos no escritos, al margen qu su contenido sea declarativo o representativo, lo importante es que sean reconocidos por sus autores o responsables; sin embargo, como dice Devis Echeanda(294) "la prueba de la autenticidad de la fotocopia o fotografa de un documento, no significa siempre la autenticidad de este; porque puede fotografiarse o fotocopiarse un documento falso y a quienes declaren sobre aquella puede no constarles si el original era o no autntico. Por lo tanto, si el original no era un documento autntico o que gozara de presuncin de serlo (como un ttulo valor negociable) es indispensable establecer tanto la autenticidad del original, como la de la copia, sea por el reconocimiento

(294) DEVIS ECHEANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, 13" ed., Dike, Bogot, 1994, p. 478.

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ACTIVIDAD PROCESAL

ART. 252

expreso o tcito de la parte contra quien se opone, o sea por confesin o mediante testigos y cotejo grafolgico". 2. Desde otra perspectiva se considera a los documentos en soporte de papel como los literales. La grafa de un documento equivale simblicamente al modo o forma con que se representa o exterioriza materialmente un hecho determinado. Existen documentos no literales, cuando la representacin est dada por signos diversos del alfanumrico usual, o por formas, diagramas u otros signos especiales. Esta representacin puede realizarse -segn Carnelutti- en forma directa, es decir, sin intermediarios, mediante la estampa fidedigna de la imagen y del sonido (fotografa, cinematografa, fonografa) o indirecta mediante la escritura. Devis Echeanda califica a las fotografas, pelculas y grabaciones como documentos representativos. "las fotografas de personas, cosas, predios, etc, sirven para probar el estado de hecho que exista en el momento de ser tomadas, de acuerdo con la libre crtica que de ellas haga el juez; pero como es posible preparar dolosamente un conjunto fotogrfico, es indispensable establecer su autenticidad mediante la confesin de la parte contraria o de testigos presentes en aquel instante o que hayan formado parte de la escena captada o intervenido en el desarrollo posterior del negativo, o mediante el dictamen de peritos, o por un conjunto fehaciente de indicios". Por otro lado, las pelculas tienen el valor que le corresponde a la fotografa; sino es posible agregarlas al expediente, pueden exhibirse ante el juez, en inspeccin judicial, dejndose en el acta constancia de lo pertinente. En igual forma, si la pelcula fuera factible de incorporarla al proceso, la parte que ofrece el medio probatorio "tiene la obligacin de poner a disposicin del rgano jurisdiccional los medios necesarios para su actuacin", esto es, en la audiencia de ley proporcionar los medios de reproduccin de la pelcula. Es importante sealar que no es suficiente el reconocimiento de dicha reproduccin sino que adems, el juez debe dejar constancia de lo que aprecia en el documento flmico. En ese sentido, resulta coherente lo que seala la ltima parte del artculo en comentario: "el juez dejar constancia de los hechos que observe y de los que indiquen los intervinientes". Sobre el particular, resulta interesante apreciar lo resuelto por la Sala Civil d" Lima(295), en el sentido de que la actuacin en contrario a lo sealado, se equipara a la figura de la prueba no actuada, puesto que el resultado de esta no consta en autos. Dicha actuacin es imposible de convalidacin, as como, tampoco puede disponer el colegiado su actuacin porque se atenta contra el derecho a la defensa y el debido proceso.

(295) Ver el Exp. N 4243-98, Sala de procesos abreviados y conocimientos, publicado en LEDESMA, Marianella. Jurisprudencia actual, T. 4, Gaceta Jurdica, Lima, p. 414.

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MUERTE DEL OTORGANTE O AUTOR

ARTCULO 253
Por muerte del otorgante o autor sern citados a reconocer el heredero o en su defecto la persona que, a pedido de parte, pueda pronunciarse sobre la autenticidad del documento.
CONCORDANCIAS: C.C. C.P.C.

arts. 660, 1218. ait. 249 prr. 3.

Comentario
El reconocimiento es el acto en virtud del cual el autor del documento o sus causahabientes le otorgan autenticidad, sea espontneamente o por citacin judicial a solicitud de parte interesada, o por no tacharlo de falso en el trmino sealado por la ley. La redaccin de este artculo nos lleva a sostener que ei reconocimiento de documentos privados no solo puede recaer en los suscritos por la misma persona que los reconoce, sino por su causante. El reconocimiento opera sobre documentos manuscritos por las mismas personas, aun cuando no estn firmados por ellas, e inclusive sobre documentos que ni lleven firma ni sean manuscritos. En caso de que el reconocimiento se refiera a un documento que contenga la firma del otorgante'y.steThbiere fallecido, seala el artculo 249 del CPC que ios llamados a reaiizar^yecpnbcimiento sern sus herederos o su representante leqal, quienes declararn sobre la autenticidad de la firma, sin embargo, conside-ramos de mucha exigencia, tal pronunciamiento mxime que no se sustenta en pericia alguna; en todg.cso, debe centrarse en indagar si han visto firmar de la misma manera al presuntojkutor en diversas ocasiones. Ntese de la redaccin de la norma, que no solo el heredero es el nico que puede pronunciarse'sbrela autenticidad del documento. Es posible que la parte -que solicita el reconocimiento- seale a la persona, ajena al heredero, que se pronuncie acerca de \a autenticidad del documento.

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FALTA DE RECONOCIMIENTO POR TERCEROS

ARTCULO254
La ausencia o incumplimiento al reconocimiento por terceros, ser sancionada en la forma prevista para los testigos.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. aits. IV, 232.

Comentario
1. El reconocimiento de un documento privado -por la parte- implica una carga a diferencia del reconocimiento por terceros, que implica un deber; de tal manera, que el incumplimiento de ese deber es sancionado bajo las reglas aplicables para los testigos. Vase el caso del reconocimiento de una fotografa, que recoge en la escena, no solo la presencia de la parte contra quien se opone sino la de un tercero. Este tiene el deber, cuando sea citado, no solo de comparecer sino de declarar sobre el contenido de la fotografa que se le muestra, esto es, acerca de su presencia en la escena conjuntamente con la parte contra quien se opone dicho medio de prueba. Vemos que el rol que asume en los hechos que recoge la fotografa, es la de un testigo presencial. La norma regula dos supuestos para el reconocimiento: la ausencia o el incumplimiento al reconocimiento, esto supone la no comparecencia del tercero al reconocimiento solicitado o la comparecencia, pero con resistencia a declarar sobre el documento privado que se le pide reconozca. Como el procedimiento para la sancin se rige por las reglas de los testigos, es aplicable el artculo 232 del CPC, por lo tanto, resulta procedente imponer la multa no mayor de cinco unidades de referencia procesal, sin perjuicio de ser conducido al juzgado con el auxilio de la fuerza pblica, en la fecha que fije el juez para el reconocimiento, solo si se considera necesario. El otro supuesto es el incumplimiento al reconocimiento, el cual implica la comparecencia del tercero, pero con renuencia a pronunciarse acerca de reconocer o no el documento (ntese que es renuencia, no desconocimiento de este). En atencin a ello invocamos el artculo 218 del CPC (por aplicacin supletoria segn el artculo 230 del CPC) que seala: "si el interrogado se niega a declarar o responde evasivamente, el juez lo requerir para que cumpla con su deber. De

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ART. 254

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

persistir en su conducta el juez apreciar el momento de resolver la conducta del obligado". 2. A la inversa, cuando el reconocimiento ya no proviene de un tercero sino de la propia parte, respecto de documentos de terceros, le bastar a la parte negarlos o decir que no le consta que la firma sea de ese tercero. En este caso tambin proceder el cotejo y la citacin del tercero. Si en el documento se demuestra que fue firmado por el tercero, no tendr ms efectos en el proceso que esa declaracin, ya que entre las partes no crea fecha cierta, ni tampoco demuestra la autenticidad de su contenido. Este documento de tercero podr valer eventualmente como una prueba indiciara o testimonial.

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COTEJO DE DOCUMENTO PUBLICO

Se puede ofrecer el cotejo de la copia de un documento pblico con su original.


CONCORDANCIA:
C.P.C. art. 235.

LEGISLACIN COMPARADA:
C.F.P.C. Mxico art. 138.

Comentario
El documento pblico que se presente en copia merece la misma fe que el original, sin embargo, se permite que la autenticidad de la copia pueda ser impugnada por la contraria. En este supuesto procede la confrontacin o el cotejo de la copia con el original; por ejemplo, cuando se cuestiona la falsedad de un documento pblico, en el extremo de la fecha de nacimiento que consigna la partida de nacimiento. Aqu opera el cotejo de la copia del documento pblico impugnado con su matriz. El cotejo es el acto en cuya virtud se procede, por peritos, a comparar la copia del documento impugnado con el original, a fin de establecer si ella pertenece al mismo que obra en el protocolo o registro. El problema se presenta cuando el documento pblico carece de matriz, aqu no cabra la confrontacin o cotejo sino una prueba pericial para verificar la autenticidad de la copia. Hay que precisar que cuando la norma se refiere a documento pblico no solo debe circunscribirse a la escritura pblica sino a la copia de cualquier documento pblico en general. JURISPRUDENCIA
Nuestro ordenamiento procesal privilegia el principio de preclusin, en cuya virtud, los actos procesales deben ser realizados en detenninada fase del proceso y cerrada esa etapa no corresponde emitir un pronunciamiento practicado en un acto anterior. SI el juez admiti el medio probatorio de cotejo en la audiencia respectiva, no corresponde que luego rechace la probanza con argumentos que antes no tuvo en cuenta, toda vez que tal rechazo importara la denegacin de un medio probatorio sin que exista un pronunciamiento vlido (Exp. N9 4213-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 408-409).

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COTEJO DE COPIAS Y DOCUMENTO PRIVADO

ARTCULO 256
Si se tacha o no se reconoce una copia o un documento privado original, puede procederse al cotejo de la copia con el original o la del documento privado, en la forma prevista para la actuacin de la prueba pericial en lo que corresponda.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 236, 247, 265, 300.

Comentario
1. La norma hace referencia al cotejo de copias y documentos privados, a diferencia del artculo 255 del CPC que regula el cotejo de la copia de un docu mento pblico. Los documentos privados carecen de certeza hasta tanto no se pruebe su autenticidad, sea mediante el reconocimiento expreso o tcito de la parte a quien perjudique; sin embargo, la parte a quien se opone el documento puede tachar este, por falso o por carecer de alguna formalidad prevista en la ley, bajo sancin de nulidad (ver los artculos 242 y 243 del CPC). El artculo en comentario se orienta al supuesto de dilucidar la falsedad del documento, para lo cual se parte del hecho de que "el obligado desconoce el documento o su contenido", hecho diferente a que comparezca y se niegue a reconocer el documento, situacin que ser apreciada por el juez al momento de sentenciar, atendiendo a la conducta del obligado. El hecho de que los documentos privados carecen de valor probatorio, mientras no hayan sido reconocidos, no significa que deba descartarse en absoluto como elementos de prueba, ya que pueden valer como indicios, de los cuales se induzcan presunciones, a las que el Cdigo les asigna eficacia. 2. Como el obligado desconoce el documento o su contenido, para establecer su autenticidad se recurre al cotejo, tal como seala el artculo 247 del CPC. El cotejo es el actos, en cuya virtud se procede, con la intervencin de peritos, a comparar la firma de un documento tachado con la puesta en otros documentos indubitados, a fin de establecer si ellas pertenecen a una misma persona.

914

ACTIVIDAD PROCESAL

ART. 256

Tambin opera el cotejo, cuando no se reconoce una copia proveniente de un documento privado. En estos casos, procede el cotejo de la copia con el documento original, en la forma prevista para la actuacin de la prueba pericial, en lo que corresponda. Cuando la parte a quien se opone el documento privado desconoce categricamente la firma, o sus herederos manifiestan ignorar la que se atribuye al supuesto firmante, debe observarse un procedimiento destinado a verificar la autenticidad de aquella. JURISPRUDENCIA
(...) Se alega que el cotejo solo puede ser practicado por peritos, lo que no se condice con lo normado en los artculos doscientos cincuentisis y doscientos cincuentisiete del Cdigo citado (Cdigo Procesal Civil) que faculta (sic) al juez a realizar el cotejo, aplicando en forma supletoria la normatividad prevista para la actuacin de la prueba pericial (Cas. N* 908-95-Lima, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 257-259). (...) Las pericias grafotcnicas se deben practicar en instrumentos originales, cuya exhibicin debe ser ordenada por el juzgado, utilizando, de ser necesario, los apremios de ley (Cas. N9 867-98Cusco, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 266-268).

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COTEJO DE DOCUMENTOS ESCRITOS

Cuando se trate de documentos escritos, el cotejo de la firma o letra se efecta con los siguientes documentos atribuidos al otorgante: 1. Documentos de identidad; 2. Escrituras pblicas; 3. Documentos privados reconocidos judicialmente; 4. Actuaciones judiciales; 5. Partidas de los Registros del Estado Civil; 6. Testamentos protocolizados; 7. Ttulos valores no observados; y, 8. Otros documentos idneos. El cotejo se har prefiriendo el documento en atencin al orden antes indicado. El juez puede disponer adems que, en su presencia, la persona a quien se atribuye un documento tachado escriba y firme lo que le dicte.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. V, 200.

LEGISLACIN COMPARADA:
C.P.C.U. Iberoamrica C.P.C. Colombia C.P.C.N. Argentina C.F.P.C. Mxico art. 164. arts. 255, 293. arts. 393, 394. arts. 140, 141, 142.

Comentario
1. El citado artculo indica los documentos que pueden servir para el cotejo: el documento de identidad, escrituras pblicas, documentos privados reconocidos o declarados autnticos, actuaciones judiciales, ttulos valores y otros que ambas partes reconozcan. Este cotejo se har prefiriendo el documento en atencin al orden que seala la norma, sin embargo, consideramos saludable para el proceso que se permita la posibilidad de que las partes se pongan de acuerdo sobre la eleccin de documentos para la pericia. Solo cuando no ocurre avenencia se debe permitir recurrir al juez para que los fije segn las reglas que seala el presente artculo. 916

ACTIVIDAD PROCESAL

ART. 257

En ese orden de deas, ntese que los documentos pblicos como el documento de identidad y las escrituras pblicas tienen mayor preferencia para el cotejo que los documentos privados reconocidos judicialmente. La idea central que consagra este artculo es que la pericia a realizarse en el cotejo recaiga sobre ciertos documentos de carcter "indubitable" para lo cual concurren los siguientes supuestos para calificarlos como tales: Documentos en los cuales las firmas de las partes hayan sido puestas en presencia de un funcionario pblico o depositario de la fe pblica, como las escrituras pblicas, actas judiciales levantadas ante los secretarios o en presencia del juez, declaraciones prestadas en sede administrativa en presencia de funcionarios. En ese sentido, podemos considerar que no son documentos indubitables las firmas consignadas en documentos privados que las partes hayan agregado al expediente (vase en ese sentido los incisos 1, 2, 4, 5, 6). Otro criterio que se tiene en cuenta para seleccionar los documentos para el cotejo es que sean documentos privados reconocidos judicialmente. Aunque la norma no lo precise, debemos entender que ese reconocimiento debe ser de manera expresa, pues no es suficiente el reconocimiento basado en el silencio o la respuesta evasiva. En este sentido, podemos considerar como referente para el cotejo, el documento tachado, en la parte, que haya sido reconocido como cierto por el litigante a quien perjudique. No se requiere que el reconocimiento haya tenido lugar en el proceso en el cual se practicar la pericia, ni que aquel acto se haya limitado al contenido del documento (vase el inciso 3 en este extremo). Las firmas registradas en establecimientos bancarios u otras similares que ofrezcan suficiente garanta de autenticidad, tambin son consideradas como referentes para el cotejo (vase el inciso 7 en este extremo). 2. Si hay documentos autnticos de ia misma persona y se encuentran en una oficina o un archivo pblico, se podra pedir los originales, si es posible su remisin y, en caso contrario, se efecta sobre ellos una inspeccin judicial con la asistencia de peritos, ante el juez de la causa o comisionado y se obtienen fotocopias. Cuando se trate de un documento pblico o privado que se encuentra en poder de un particular que no es parte en el proceso, est obligado a exhibirlo en los casos y con las formalidades legales; puede pedirse tambin la exhibicin cuando el documento est en poder de otra de las partes del proceso. La norma se pone en el supuesto de que no existan otros escritos u otras firmas del supuesto autor del documento, y este sea parte en el proceso o un tercero. Aqu, el juez debe ordenar que en su presencia escriba y firme un dictado, y si el documento es manuscrito es mejor que corresponda a parte de su texto. 917

ART. 257

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

Puede darse el caso de que se rehuse a escribir o no comparezca, en estos casos, consideramos que el juez debe tener en cuenta la conducta procesal asumida por la parte. En otras legislaciones, esta resistencia motiva a que se tenga por reconocido el documento que cuestiona su autenticidad por la firma o por el contenido. Un aspecto que no precisa la norma es la persona que har el cotejo. Pensamos que por el conocimiento especializado que se requiere para determinar la firma o letra de quien suscribe el documento, es necesario que este se realice a travs de una pericia grafolgica, sin embargo, consideramos que podra tambin realizarlo el secretario del proceso, cuando el cuestionamiento del documento sea evidente con una simple apreciacin visual.

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NORMAS ADICIONALES AL COTEJO ARTCIJL0~258


El cotejo de documentos se rige, adems, por las normas de la prueba pericial, en cuanto sean pertinentes.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 208, 262, 265.

Comentario
1. El cotejo es el acto en cuya virtud se procede, con la intervencin de peritos, a comparar la firma de un documento tachado con la puesta en otros documentos indubitados, a fin de establecer si ellas pertenecen a una misma persona. Se verifica a travs de la prueba pericial la autenticidad de la firma. El Cdigo no tiene una regulacin expresa acerca del procedimiento a seguir en el cotejo, por ello, la norma en comentario considera que es de aplicacin, en cuanto sean pertinentes, las reglas de la prueba pericial descritas en el captulo VI de la presente seccin. 2. Como vemos, la norma alberga a la integracin normativa, para llenar los vacos o lagunas de la Ley Procesal. Mediante la integracin se busca crear una nueva ley aplicable al caso concreto, cuando estas no contemplan un supuesto especfico, pero regulan otro semejante entre los que existe identidad de razn. Segn Carnelutti, cuando esa integracin permite recurrir a ordenamientos diversos, nos ubicamos ante la heterointegracin. En ese sentido, vase el artculo IX del TP dei CC: "las disposiciones del Cdigo Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurdicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza". En igual forma, "las disposiciones de este Cdigo Procesal se aplican supletoriamente a los dems ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza" (ver la primera disposicin final del CPC). En cambio, cuando la solucin se encuentra en el mismo mbito de la ley, sin recurrir a otros ordenamientos ni a otras fuentes distintas a ella, nos encontramos ante la autointegracin. La norma en comentario precisamente es un ejemplo de autointegracin normativa, porque permite recurrir a la misma ley, invocando las reglas de la prueba pericial (artculos 262 al 271 del CPC) para suplir el vaco en la regulacin del cotejo.

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ART. 258

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^ JURISPRUDENCIA
(...) Se alega que el cotejo solo puede ser practicado por peritos, lo que no se condice con lo normado en los artculos doscientos cincuentisis y doscientos cincuentisiete del Cdigo citado (Cdigo Procesal Civil) que faculta (sic) al juez a realizar el cotejo, aplicando en forma supletoria la normatividad prevista para la actuacin de la prueba pericial (Cas. N9 908-95-Uma, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hlnostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 257-259).

EXHIBICIN POR TERCEROS

ARTCULO 259
Los terceros solo estn obligados a exhibir los documentos que pertenezcan o manifiestamente incumban o se refieran a alguna de las partes.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 208 inc. 3, 293, 300.

LEGISLACIN COMPARADA:
C.P.C. Italia C.P.C.M. Iberoamrica C.P.C. Colombia C.P.C.N. Argentina art. 210. art. 157. art. 277. art. 389.

Comentario
1. La exhibicin parte del principio que todo documento est a disposicin de las partes y del juez, como medio de prueba, en virtud del derecho abstracto de probar que tienen los litigantes. Como la exhibicin est ligada a la idea de "dispo nibilidad del documento", se permite la posibilidad jurdica de aducirlo como prue ba en los procesos de cualquier clase, bien sea presentndolo en original o en copia, o verificando su existencia y contenido mediante la exhibicin o la inspec cin judicial. Con la inspeccin se busca asegurar al juez la posibilidad de que tome contacto directo con la fuente de prueba, mientras que con la exhibicin se tiende a adquirir materialmente para el proceso un documento. En la inspeccin el juez toma contacto directo con la prueba, desplazndose fsicamente y teniendo as una percepcin directa de la prueba misma; en la exhibicin, son las partes o el tercero quienes desplazan la cosa o el documento por orden del juez para que sea adquirida para el proceso. 2. La exhibicin no solo opera cuando la prueba documental se encuentra en poder de la otra parte, sino tambin cuando est en poder de un tercero, esto implica que no es necesario el documento, sea propiedad o no, de una u otra o de ambas partes. Si el documento se encuentra en poder de alguna de ellas, da origen a la carga, pero si est en poder de un tercero, implica un verdadero deber procesal del que solo podr eximirse si alegase que el documento es de su exclusiva propiedad y que su exhibicin podra ocasionarle perjuicio o est sujeto a alguna 921

ART. 2S9

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reserva legal; caso contrario su incumplimiento generar medidas compulsivas referidas en el artculo 261 del CP, no encontrndose regulada la conduccin de grado o fuerza, como s aparece en el caso de los testigos y el reconocimiento de terceros. Ntese que la exhibicin de los documentos por los terceros est restringida al supuesto de la pertenencia o la incidencia del documento sobre alguna de las partes, esto es, que fuera de ellos no cabe la obligacin de la exhibicin por los terceros. Por otro lado, cuando la parte ofrece la exhibicin debe asumir la carga procesal de individualizarlo, al momento de interponer la demanda o su contestacin, indicando su contenido, el lugar, archivo, personas en cuyo poder se encuentren. Cabe precisar que la admisibilidad del pedido de exhibicin no se halla necesariamente subordinada al carcter comn del documento. Basta que este sea representativo de un hecho propio de quien solicita la medida o que "manifiestamente le incumban" -como seala literalmente la normay que se encuentre en poder del adversario o tercero para peticionar la exhibicin. Si el requerido para la exhibicin lo acompaare podr solicitar su oportuna devolucin dejando copia en el expediente.

rrW JURISPRUDENCIA
El juez que deniega la exhibicin por considerar que la parte que alega un hecho debe acreditarlo debe tener en cuenta que el artculo 260 del Cdigo Procesal Civil, refiere que la exhibicin tiene por objeto la obtencin de la presentacin de documentos que no se encuentran en su poder y a los cuales la parte oferente no tiene acceso directo (Exp. N9 4873-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Nar-vez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 426-427).
.. .;,c92 - . Si no se ha acreditado el cambio del sexo con la exhibicin de la historia clnica no es posible autorizar un nombre femenino a quien est inscrito como varn. El cambio de nombre importa tambin la rectificacin de la partida de nacimiento en cuanto al sexo (Exp. N9 870-92-Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Lagrima, 1997, pp. 108-109). ' ;

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EXHIBICIN DE DOCUMENTOS DE PERSONAS JURDICAS Y COMERCIANTES

Puede ordenarse la exhibicin de los documentos de una persona jurdica o de un comerciante, dando el solicitante la idea ms exacta que sea posible de su inters y del contenido. La actuacin se limitar a los documentos que tengan relacin necesaria con el proceso. La exhibicin se tiene por cumplida si se acompaan copias completas debidamente certificadas de los documentos ordenados. Si la exhibicin est referida a documentos pblicos se cumple con ella dando razn de la dependencia en que est el original. A pedido de parte y en atencin al volumen del material ofrecido, el juez puede ordenar que la exhibicin se acte fuera del local del juzgado.
CONCORDANCIAS: C. C.P.C. C. de C. C.T. art. 2. inc. 10. art. 293. arts. 45, 47, 48. art. 78 inc. 5.

LEGISLACIN COMPARADA: C.P.C. Italia C.P.C.M. Iberoamrica C.P.C. Colombia art. 212. art. 139. arts. 283, 284, 285,286,287, 288.

Comentario
1. La exhibicin de documentos puede ser realizada por personas naturales o jurdicas; comerciantes o no comerciantes. El artculo en comentario hace referencia a la exhibicin de documentos de personas cuya actividad u oficio sea el comercio; a diferencia del artculo 259 del CPC que regula la exhibicin de documentos por terceros, sin particularizar su oficio. En ese sentido, nuestro primer referente es definir a quien se considera comerciante. Segn el artculo 1 del Cdigo de Comercio, son comerciantes, los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a l habitual-mente; las compaas mercantiles o industriales que constituyeren con arreglo al Cdigo de Comercio. 923

ART. 260

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CJVIL

Los comerciantes llevarn necesariamente libros obligatorios y potestativos. El libro de inventarios y balances, el libro diario, el libro mayor, el copiador o copiadores de cartas y telegramas; los dems libros que ordenen las leyes especiales, se consideran como libros obligatorios. En ese mismo sentido, las sociedades llevarn tambin un libro o libros de actas, en los que constarn todos los acuerdos que se refieran a la marcha y operaciones sociales tomados por las juntas generales. La definicin y contenido de cada libro se encuentran regulados en los artculos 37 al 41 del Cdigo de Comercio. Los comerciantes y sus herederos conservarn los libros, telegramas y correspondencia de su giro, por todo el tiempo que este dure y hasta cinco aos despus de la liquidacin de todos sus negocios y dependencias mercantiles. La norma exige adems que el solicitante para la exhibicin debe dar "la idea ms exacta que sea posible de su inters y del contenido". Esto es, que el ofrecimiento de la exhibicin debe contener la especfica indicacin del documento, lo que no se agota en la sola individualizacin de ellos, sino que exige la precitacin del contenido del documento o del nexo que liga a la cosa con los hechos de la causa, como una forma de permitir al juez una valoracin sobre la admisibilidad y relevancia de la prueba, teniendo en cuenta que la exhibicin puede ser admitida cuando el juez considere la adquisicin de la cosa o del documento como necesaria para el proceso, en atencin al principio de pertinencia y conducencia de la prueba que aparece regulada en el artculo 190 del CPC. De ah que resulta coherente que el propio artculo en comentario precise que la actuacin de la exhibicin se debe limitar "a los documentos que tengan relacin necesaria con el proceso". 2. Las partes y los terceros en cuyo poder se encuentren documentos esenciales para la solucin del litigio estn obligados a exhibirlos acompaando copias certificadas de los documentos ordenados, o designando el protocolo o archivo en que se hallan los originales, esto es, "dando razn de la dependencia en que est el original" cuando se refiera a documentos pblicos. En ambos casos, la actuacin de la exhibicin debe limitarse a documentos que tengan relacin necesaria con el proceso. Para el Cdigo de Comercio solo podr decretarse la exhibicin de los libros y documentos de los comerciantes, a instancia de parte o de oficio, cuando la persona a quien pertenezcan tenga inters q responsabilidad en el asunto en que proceda la exhibicin (ver el artculo 47 del C. de Comercio). En esta diligencia deben examinarse primero los libros para ver si cumplen las prescripciones legales, como su certificacin, foliacin, etc. y luego, se procede a practicar la exhibicin. Las formalidades en los libros de contabilidad estn detalladas en el artculo 36 del CC. 924

ACTIVIDAD PROCESAL

ART. 260

En el caso de la exhibicin de una carta debemos tener en cuenta que el propietario de la carta es como regla el destinatario, conservando el remitente el derecho de propiedad intelectual sobre esta, sin perjuicio del derecho de su autor de solicitar su exhibicin judicialmente. Con relacin a la fuerza probatoria de los libros de los comerciantes, ei artculo 48 del Cdigo de Comercio contiene cuatro reglas para graduar la fuerza probatoria de los libros de los comerciantes.

JURISPRUDENCIA
El monto de la obligacin proviniente del saldo deudor de la cuenta comente, sobre el que se descargaban los dbitos de la tarjeta de crdito, corresponde dilucidarse mediante la exhibicin de los vouchers de consumo y de todas las operaciones de servicios que mantiene el ejecutante con el ejecutado. Resulta necesario adems la exhibicin de los contratos de cuenta corriente y de tarjeta de crdito citados (Exp. Ne 98-34162-1817, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 397). Debe ampararse la exhibicin de los libros contables de la empresa ejecutante, pues el deudor puede oponer al tenedor del ttulo las excepciones que deriven de sus relaciones personales con este. Si en la contradiccin se alega la inexistencia de la relacin causal, corresponde a la parte contraria acreditarla, tanto ms, si a la actora por su actividad empresarial, le es factible, aportar documentos que acrediten la operacin que diera lugar a la emisin y aceptacin del ttulo valor (Exp. Na 25784-1719-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 419~420). Si la contradiccin se sustenta en la nulidad y falsedad del contenido literal del pagar por haber sido completado con pactos jams concertados; y, ei banco ejecutante al momento de absolver la contradiccin sostiene que ha aplicado al pagar en cobranza una suma producto del remate del warrant y el resto a cancelar un sobregiro, se hace necesaria la exhibicin de los documentos que acrediten el desembolso de la suma consignada en el pagar y del acuerdo que lo sustenta (Exp. N*1999-2916-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 420-421). El juez que deniega la exhibicin por considerar que la parte que alega un hecho debe acreditarlo debe tener en cuenta que el artculo 260 del Cdigo Procesal Civil, refiere que la exhibicin tiene por objeto la obtencin de la presentacin de documentos que no se encuentran en su poder y a tos cuales la parte oferente no tiene acceso directo (Exp. N* 4873-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 426-427).

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INCUMPLIMIENTO DE EXHIBICIN

El incumplimiento de la parte obligada a la exhibicin ser apreciado por el juez al momento de resolver, sin perjuicio de aplicar una multa no menor de tres ni mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal. Si el que incumple es un tercero se le aplicar una multa no menor de tres ni mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal, la que podr ser doblada si vuelve a incumplir en la nueva fecha fijada por el juez. En ambos casos, la multa se aplicar sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. IV, 53, 282, 293,296.

LEGISLACIN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamrica art. 158.

Comentario
1. Las partes y los terceros en cuyo poder se encuentren documentos esenciales para la solucin del litigio estn obligados a exhibirlos o designar el archivo en que se halla el original. Ntese que la exhibicin, no solo puede ser atribuida a la parte sino a un tercero, sin embargo, genera efectos distintos segn la persona que incumpla la exhibicin. Cuando el documento pertenece a la parte contraria o el sindicado pueda perjudicarse con l, se presenta el problema de saber si puede ser constreido para exhibirlo. Segn Devis Echeanda(296) para sostener la conclusin negativa se invoca la mxima latina, nadie puede ser obligado a suministrar pruebas contra s mismo; pero esta solucin desconoce el carcter de inters pblico que el Derecho moderno le reconoce a la jurisdiccin y a toda clase de procesos judiciales, pues contempla solo el inters privado de esa parte. La tendencia, seala el autor citado, se orienta a considerarla como una carga procesal, con la imposicin de consecuencias probatorias adversas a quien no la cumpla. 2. El tercero requerido podr negarse a su presentacin si el documento fuere de su exclusiva propiedad y la exhibicin pudiere ocasionarle perjuicio. Ante la

(296) DEVIS ECHEANDA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, 13'ed., Dike, Bogot, 1994, pp. 428-429.

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ACTIVIDAD PROCESAL

ART. 261

oposicin formal del tenedor del documento consideramos que no debe insistirse en el requerimiento. Si lo acompaare podr solicitar su oportuna devolucin dejando copia de l en el expediente. Tambin puede acogerse a la exhibicin fuera del local del juzgado, en atencin a la ltima parte del artculo 260 del CPC. 3. La exhibicin para la parte en el proceso es una carga y no un deber proce sal. Cuando la prueba que se ofrece exhibir obra en poder de la contraria se le requerir a esta para su presentacin, en la audiencia que el juez seale. En caso de incumplimiento, seala la norma "ser apreciada por el juez al momento de resolver", esto implica que podra interpretarse su negativa, en conjuncin con otros elementos de prueba, de los que resulte verosmilmente la existencia y con tenido de aquella, como una presuncin en su contra. Vase en ese sentido la redaccin del artculo 282 del CPC referente a la presuncin y conducta procesal de las partes. La norma tampoco autoriza medios compulsivos para la apropiacin fsica del documento; solo se aplica una sancin pecuniaria a quien se resiste a exhibir. El Cdigo tampoco prev justificaciones o excepciones para resistirse a la exhibicin, sin embargo, consideramos que la parte puede negarse alegando perjuicios penales que le irrogara o la violacin de un secreto. 4. Cuando el documento que deba reconocerse se encontrare en poder de terceros, se les requerir para que lo presenten. En este caso, nos ubicamos frente a un deber procesal cuyo incumplimiento genera medios compulsivos y sanciones pecuniarias y penales, pero de ninguna manera presunciones a partir del incumplimiento, como la citada en el artculo 282 del CPC. Las sanciones pecuniarias se imponen a los sujetos procesales en atencin a su conducta asumida en el proceso. Es una manifestacin de la autoridad del magistrado, indispensable para asegurar la ejecucin de las resoluciones judiciales. La actividad que se exige realizar debe depender de la voluntad del resistente y adems debe ser posible su cumplimiento. No sera razonable exigir a una persona de quien no depende el cumplimiento o que el hecho se ha tomado en imposible. No solo los jueces la imponen para asegurar el orden y buen trmite de los procesos, baj un rol conminatorio, como se aprecia del inciso 1 del artculo 53 del CPC, sino que asumen un rol represivo, que mira al pasado y es pronunciada por el juez, de oficio. No repara el perjuicio que el incumplimiento o cumplimento tardo causa en el proceso. Responde a un procedimiento coactivo que se ejerce sobre los bienes del resistente (vase sobre el particular lo normado en la Resolucin Administrativa N9 361-SE-TP-CME-PJ del 07/08/99). La medida de la condena se expresa en unidades de referencia procesal (URP), que oscilan entre un monto mnimo y mximo, dejando la fijacin de esta a la discrecionalidad del juez. 927

ART. 261

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

Como la Unidad de Referencia Procesal est en directa relacin con la Unidad de Referencia Tributaria, la que vara cada ao, el artculo 421 del CPC precisa que ser aplicable la URP vigente al momento que se haga efectivo el pag de la' multa.

JURISPRUDENCIA
(...) Pese a los reiterados pedidos del colegiado para la exhibicin, dicho acto no se ha cumplido y la sala de mrito emite sentencia sin que se cumpla dicha exhibicin, omitiendo dejarla sin efecto o haciendo referencia a esa falta en el texto de la sentencia; constituyendo ese proceder la afectacin al debido proceso (Cas. N* 1671-96-Cajamarca, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 260-261). (...) En cuanto a la contravencin de normas que garantizan el derecho al debido proceso por recorte del derecho de prueba, afirma el recurrente que el ofrecimiento de la exhibicin de documentos resulta procedente a tenor de lo dispuesto en el artculo doscientos sesen-tiuno del Cdigo Procesal Civil, a contrario sensu; sin embargo, esta denuncia resulta manifiestamente improcedente pues por mandato expreso del artculo setecientos del Cdigo Adjetivo, en el proceso ejecutivo solo son admisibles la declaracin de parte, los documentos y la pericia (...) (Cas. N* 2496-99-Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 551-553). (...) Las pericias grafotcnicas se deben practicar en instrumentos originales, cuya exhibicin debe ser ordenada por el juzgado, utilizando, de ser necesario, los apremios de ley (Cas. Ns 867-98Cusco, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 266-268).

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Captulo VI PERICIA

PROCEDENCIA

ARTCULO 262
La pericia procede cuando la apreciacin de los hechos controvertidos requiere de conocimientos especiales de naturaleza cientfica, tecnolgica, artstica u otra anloga.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. C. de P.P. CdeC. C.T. LEY26572 LEY26636 LEY26702 LEY26887 RADM. 351-98SE-T-CME-PJ arts. 188, 192 inc 4,258. 290, 300, 307 nc 4, 417, 591,525. arts.65.160,164,214,228,232,236a239,242,259, 302. arts. 401,402,405,410,619, 706,837,866,867. arts. 62 inc 13, 125. art 115. art 36. art 344. arts. 228,240. art 1.

LEGISLACIN COMPARADA
C.P.C.M. Iberoamrica C.P.C. Colombia C.P.C.N. Argentina C.F.P.C. Mxico art. 165. art. 233. art. 457. arts. 143-153.

Comentario
1. Cuando ingresa una pretensin al proceso se afirman hechos que requieren demostrarse. Probar es precisamente "trasladar un hecho o suceso producido en unas coordenadas tempo-espaciales distintas al juez a la presencia de este ltimo, haciendo de este modo viable su repeticin histrica, o como deca Musatti, actualizando con la ms apasionante representacin un evento pasado frente a un extrao, que es el juez, quien debe revivirlo como un episodio de su propia vda"< 297>.

(297) MUOZ SABAT, Luis. Tcnica probatoria. Estudios sobre las dificultades de la prueba en el proceso. Praxis, Barcelona, p. 135.

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ART. 262

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Hay hechos que no son de fcil apreciacin y que requieren de ciertos conocimientos especiales de naturaleza cientfica, tecnolgica, artstica u otra anloga, que no posee el juez, de ah que tendr que recurrir al auxilio de personas especializadas en dichos conocimientos, llamados peritos. Esto quiere decir que la pericia no es procedente cuando se trate de acreditar hechos simples; tampoco cuando se refiera a aspectos de puro derecho, pues el juez tiene el deber de conocer el derecho. Los peritos son terceras personas, colaboradoras con el proceso'298'. Son auxiliares de la justicia y su misin consiste en contribuir a formar la conviccin del juez. Segn Kielmanovich(299), "la prueba pericial no se limita a suministrar pautas para la valoracin de los hechos, sino que implica la demostracin o verificacin de su existencia y su exteriorizacin para el proceso, a veces como nico y exclu-yente medio para su acreditacin o comprobacin. Piense cuando el perito calgrafo establece la autenticidad de la firma de un documento privado, su dictamen no le da sencillamente pautas al juez para que este valore ese medio probatorio, sino que incorpora al documento como un hecho, como dato objetivo y fundamentalmente de la sentencia, ms all que el magistrado pueda o no acordarle eficacia plena o requiera que se lo complemente con otras pruebas. 2. Como ya se ha sealado, al proceso se trasladan los hechos, que son las fuentes de prueba, mediante los medios de prueba que pueden ser tpicos y atpleos. La pericia es una expresin de medio tpico, que acoge hechos que requieren ser explicados por personas de conocimiento especializado, a travs del dictamen, el que servir como asesoramiento y su valor ser apreciado conforme a la profesionalidad y aptitudes de la persona a quien se encomend el cometido. Antes de iniciar el proceso, en determinadas circunstancias, puede realizarse el conocimiento de los hechos por personas expecializadas; por citar, antes de cuestionar la falsificacin de la firma de un documento, se puede buscar el apoyo de un perito grafolgico para que defina sobre su autenticidad; antes de iniciar el cuestionamiento sobre la filiacin de un menor se puede dilucidar dicha incerti-dumbre extra proceso, mediante la prueba gentica, en un laboratorio especializado. En dichos casos, el resultado de dichas pruebas pueden ser incorporadas al proceso, pero ya no a travs de la prueba tpica pericial, sino a travs de la prueba documental. Al proceso no est ingresando una prueba pericial, sino hechos esclarecidos por personas especializadas (peritos) cuyo resultado est explicado y justificado en los informes periciales (documentos).

(298) Ver el artculo 55 del CPC.


(299) KIELMANOVICH, Jorge. Teora de la prueba y medios probatorios, 2 ed., Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, p. 558.

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3. Un mismo hecho puede ser acogido y trasladado al proceso por varios medios de prueba, como los documentos, la pericia, las declaraciones de parte o testigos, etc. Es importante tener claro qu medio de prueba se utiliza para acoger la fuente, pues el contradictorio se ejercer en atencin a la naturaleza de esta; por ejemplo, si ingreso un hecho acogido en un documento, el contradictorio se realizar sobre este, a travs de la tacha; si ingreso el hecho a travs de la prueba pericial, se realizar el contradictorio a travs de la oposicin a su atencin. El artculo 300 del CPC describe el mecanismo para cuestionar la eficacia probato ria, segn el medio de prueba. Si no se tiene claro, de qu medio de prueba se trata, como correlato de ello, se tendr un fracaso en cuanto al instrumento con el que se quiere contraatacar la eficacia probatoria de dicho medio de prueba. Va se que no es lo mismo cuestionar la eficacia probatoria de un informe pericial extra proceso a la pericia en s, ofrecida como medio de prueba; en el primer caso, perfectamente opera la tacha al contenido y al documento en s; en el lti mo, la oposicin a la actuacin de dicho medio de prueba. En el ejemplo siguiente, si un padre decide cuestionar su filiacin con una prueba gentica, y para tener conviccin extra proceso de lo que afirmar en la demanda, decide concurrir a un laboratorio para que, previa toma de muestras del menor y de este, se dilucide su paternidad; el resultado, contenido en un informe pericial, ser ingresado al proce so, pero no como prueba pericial, sino como documento; como tal, la parte empla zada podr destruir su eficacia probatoria tachando de falso el contenido del infor me como el documento en s; por citar, podra cuestionar el resultado del informe, y su contenido porque se ha obtenido una conclusin sustentada solo con las muestras del padre e hijo y no la de la madre, por lo tanto, su resultado no es vlido, pues adolece de una muestra que analizar; tambin se podra cuestionar la validez formal del documento, en caso el informe tenga errores en la fecha de emisin del documento. 4. El peritaje se desarrolla en virtud de un encargo judicial por personas distin tas de las partes del proceso, especialmente calificadas por sus conocimientos tcnicos, artsticos o cientficos, ajenos tanto al comn de la gente como al campo especifico del derecho que es del dominio del juzgador. Segn Arazi, "es el medio por el cual personas ajenas a las partes, que poseen conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o profesin y que han sido previamente designadas en un proceso determinando, perciben, verifican hechos, los ponen en conocimiento del juez y dan su opinin fundada sobre la interpretacin y apreciacin de los mismos, a fin de formar la conviccin del magistrado siempre que para ello se requieran esos conocimientos". La prueba pericial requiere de actuacin para su materializacin, a diferencia de la prueba documental en la que comnmente la informacin aparece ya reproducida o contenida en el documento; sin embargo, puede darse la posibilidad que la prueba documental requiera actuacin, cuando esta aparece recogida en soportes magnticospticos. Aqu se requiere de la materializacin para decodificar 931

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la fuente. Vase el caso de la informacin recogida en documentos como video, audio o disquete. 5. La prueba pericial requiere de la escritura y de la oralidad. De la escritura, para acoger el dictamen y de la oralidad para el debate y explicacin. El artculo 265 del CPC precisamente hace referencia a la forma, sealando que los dictmenes sern motivados y acompaados de los anexos que sean pertinentes. El dictamen pericial ser explicado en la audiencia de pruebas; tambin puede ser observado en dicha audiencia. En la pericia concurren los principios de publicidad e inmediacin y pueden ser peritos, tanto las personas naturales como las jurdicas. 6. La informacin suministrada por terceros no solo se agota en la actividad de los peritos sino por los testigos. Este ltimo no tiene la calidad de colaborador del proceso, y como tal, no tiene la voluntad de decidir si acepta ser testigo o no; todo lo contrario, tiene el deber de comparecer, de declarar y de decir la verdad. No tiene l, la potestad de decidir si desea intervenir o no; tiene el deber de hacerlo. El perito se diferencia del testigo, porque entra en contacto con los hechos en forma deliberada y a raz de un requerimiento judicial y puede expedirse no solo con relacin a hechos pasados o presentes, sino tambin futuros. El testigo da noticias sobre los hechos pasados, declara sobre sus percepciones; en cambio el perito formula juicios de valor o deducciones extradas de los hechos percibidos, recin en el proceso. El testigo es insustituible, a diferencia del perito, pues su aptitud para comprobar y enjuiciar hechos es comn a todas aquellas personas de su especialidad. El testigo declara sobre hechos realizados fuera del proceso, sin encargo del juez, en cambio, el perito se pone en contacto con ellos a raz del encargo que el juez le encomienda.

^ JURISPRUDENCIA
En lo que respecta a la interpretacin errnea del artculo 402, inciso 6 del Cdigo Civil denunciado por las demandadas, es de advertir que el mencionado dispositivo legal no establece que la prueba del ADN est referida especficamente a las huellas genticas del presunto padre para compararlas con las huellas de quien reclama la paternidad; no existiendo dispositivo legal alguno que prohiba la comparacin de las huellas genticas de la actora con las demandadas, teniendo en cuenta que los restos mortales del presunto padre han sido cremados. Que, igualmente el artculo 406 del Cdigo Civil, tambin denunciado por las demandadas, dispone con claridad que la accin de declaracin de paternidad se interpone contra el padre o contra sus herederos si este hubiera muerto, por lo que la causal denunciada resulta inamparable. En caso de fallecimiento del padre se emplazar a los herederos, ya que la pretensin no se extingue con el fallecimiento del presunto padre (Casacin Na 4585-2007-lca, 1a Sala Civil Permanente Suprema, 11/03/2008) Existe reiterada y uniforme jurisprudencia que determina que si el presunto padre ha fallecido, se puede ordenarla exhumacin del cadver para realizar la prueba del ADN, diligencia que de ser imposible actuar por haber sido cremados los restos del padre presunto,

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podr llevarse a cabo con sus herederos, tomndose en consideracin que el ADN es trasmitido de padres a hijos en los cromosomas del vulo y del espermatozoide; todo el ADN que tiene una persona proviene de sus padres, la mitad del padre y la otra mitad de la madre (Casacin N s 45852007-lca, 1 Sala Civil Permanente Suprema, 11/03/2008) No procede amparar el otorgamiento de escritura si las pericias grafotcnicas actuadas en el proceso informan que la firma puesta en el contrato que se pretende elevar a escritura no corresponde al puo escribiente de su otorgante, es decir, que procede de una falsificacin por imitacin. La prueba pericial por su propia naturaleza es una declaracin de conocimiento especializado en determinada ciencia, tcnica o arte que tiene por finalidad contribuir al esclarecimiento de un hecho controvertido y brinda al juez los elementos necesarios que contribuyan a crear conviccin (Exp. Ns 64317-97, Sala de Procesos Sumarfsimos, Ledesma Narvez, Maranella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 534-535). El juez est facultado a ordenar la actuacin de medios probatorios adicionales, cuando los ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar conviccin. Tratndose de una obligacin de pago proveniente de cuotas de mantenimiento, cuando la moneda de la Repblica era el inti, el juez debe ordenar una pericia contable destinada a determinar el monto al cambio de la moneda circulante en el pas (Exp. N9 59302-97, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Maranella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 416-418). Debe desestimarse la nulidad de testamento si no prueba, de modo alguno, la pretensin, mxime si la pericia grafotcnica ha concluido que la letra y firma que obran en el testamento olgrafo impugnado, provienen de un mismo puo grfico, perteneciente al causante (Exp. N9 4013-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Maranella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, pp. 139140). (...) Las pericias grafotcnicas se deben practicar en instrumentos originales, cuya exhibicin debe ser ordenada por el juzgado, utilizando, de ser necesario, los apremios de ley (Cas. N 9 867-98Cusco, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostro-za Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 266-268). (...) El peritaje es apreciado por el juzgador de acuerdo a las reglas de la sana crtica (Cas. N9219498-Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 289-290). El peritaje de los grupos sanguneos no es un examen determinante, como si lo sera el examen de cido desoxiribonucleico (ADN) para declarar la filiacin extramatrimonial. El cuestionamiento del demandado para no someterse a la prueba del ADN por no ofrecerle garantas el laboratorio, es un argumento deleznable pues la extraccin de muestras, el envo al exterior y posterior recepcin estn sometidos a normas de seguridad e inviolabilidad que garantizan el resultado de dicho peritaje (Exp. N9 542-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez, Maranella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 363-364). Siendo un clculo de probabilidad el acontecimiento de la paternidad extramatrimonial, es de resaltarla prueba del ADN, la misma que viene a dar plena certeza respecto del padre biolgico, con un nivel de aproximacin cientfica del 99.86%.

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El carcter cientfico de la prueba gentica del ADN da valores absolutos que encuadran perfectamente en la ratio legis del Cdigo Civil y debe ser admitida por el juzgador sm reserva ni limitaciones (Exp. N* 3114-96, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvaez, Manane-lla, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 365-367). Si bien es cierto que la prueba de ADN reviste un reconocido grado de certeza cientfica, tambin es cierto que no obliga al juzgador, pues se debe atribuir a dicha prueba la calidad de ilustrativa con sujecin a las reglas de la crtica (Exp. N 3446-96, Sexta Sala Civil Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 368). La prueba pericial es procedente cuando para apreciacin de los hechos controvertidos se requiere de conocimientos especiales. El informe pericial tiene nicamente valor ilustrativo (Exp. N N-261-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 360). ( ) Constituye una facultad del juzgador designar los peritos necesarios cuando la apreciacin de los hechos controvertidos requiere de conocimientos especiales (...) (Cas. N31109-99-Lima, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Mmguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 264-265). ( ) La denuncia referida a la infraccin de las formas esenciales de los actos procesales, tampoco tiene sustento especfico, dado a que los artculos doscientos sesentiocho y doscientos sesentinueve del Cdigo Procesal Civil no son pertinentes a la prueba pencial actuada por el Laboratorio de Criminalstica de la Polica Nacional del Per, la cual es una entidad oficial del Estado para cumplir con este cometido, lo que la distingue de las pericias evacuadas por especialistas independientes propuestos por los colegios profesionales cuya actuacin s se sujeta al procedimiento establecido en tales normas (Cas. N* 649-95-La Libertad, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 271-273). Resulta intrascendente la pericia grafotcnica presentada para probar que la letra fue aceptada en blanco, porque es lcito aceptar un ttulo valor incompleto. Todo lo contrano, los medio probatorios del demandado deben estar destinados a acreditar que el titulo valor fue completado en forma diferente a la originalmente pactada. El hecho de noiiaber consignado en la sentencia apelada, el trmino -Vistos" no genera la nulidad de esta, si la subsanacin del vicio no ha de influir en el sentido de la resolucin o en las consecuencias del acto procesal (Exp. N* 11211-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 561-562). Los peritos nombrados deben poseer algn conocimiento especial de naturaleza cientfica tecnolgica, artstica u otra anloga, conforme lo prescribe el artculo 262 del Cdigo Procesal Civil. El hecho de que el juez no haya nombrado a personas con conocimientos especiales para la labor valorizadora que se ha ordenado, se justifica precisamente en la simplicidad de dicha labor, que no requiere para su cumplimiento la aplicacin de conocimientos de naturaleza cientfica, tecnolgica, artstica u otra anloga. Si los honoranos fijados por el juez no guardan relacin con la labor efectuada, estos deben ser reducidos prudencialmente (Exp. N 451-2002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvaez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 471).

REQUISITOS ARTCULO 263!

Al ofrecer la pericia se Indicarn con claridad y precisin, los puntos sobre los cuales versar el dictamen, la profesin u oficio de quien debe practicarlo y el hecho controvertido que se pretende esclarecer con el resultado de la pericia. Los peritos son designados por el juez en el nmero que considere necesario.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. R.ADM. 351-98-SE-TP-CME-PJ arts. 55,258, 264, pir. 1, 425 inc. 5. art. 22.

LEGISLACIN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamrica C.P.C. Colombia C.P.C.N. Argentina arts. 166, 168. arts. 234,236. art. 458.

Comentario
1. El perito es un tercero ajeno a las partes y al juez. A diferencia del testigo, el perito puede ser una persona jurdica. Como seala la norma, las partes al ofrecer la prueba pericial indicarn "los puntos sobre los cuales versar el dictamen, la profesin u oficio de quien debe practicarlo y el hecho controvertido que se pretende esclarecer con el resultado de la pericia". Bajo ese contexto, no cabra admitir la actuacin de la prueba pericial, si est busca determinar de manera general "el estado de salud de la demandante, frente a la pretensin indemnizatoria por mala praxis mdica". Hace falta en esas circunstancias, que precise el hecho controvertido a analizar, el tipo examen a practicar y la especialidad del perito en medicina que lo realizar. Tambin es importante sealar que tratndose de pericias grafotcnicas se deben practicar en instrumentos originales, cuya exhibicin debe ser ordenada por el juzgado, utilizando de ser necesario los apremios de ley. 2. Podemos sealar como requisitos objetivos para la pericia los que se refie ran a hechos controvertidos, susceptibles de percepcin directa por parte de los peritos y se adecen a la especialidad de quienes son designados en esa calidad. Por tanto, no procede someter a dictamen pericial hechos que no pueden sujetar se a la observacin directa de los expertos, quienes debern valerse de informes recibidos sin el control de las partes.

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Tambin cabe excluir de la pericia cuando se trate de acreditar hechos sim ples. Las cuestiones de hecho y derecho cuya apreciacin y calificacin incumbe al juez no pueden ser sometidos al dictamen pericial; sin embargo, se aprecia en la experiencia judicial de otros pases, como Estados Unidos, que el juez puede obtener el asesoramiento de un experto imparcial sobre la ley aplicable a un pro cedimiento legal ante el juez, si el juez notifica a las partes de la persona con sultada y la sustancia del asesoramiento, y les permite a las partes una oportuni dad razonable para que respondan'300'. ^'. .. 3. Las partes no pueden valerse de la prueba de peritos para introducir en el proceso pruebas que deben ofrecerse y producirse en la forma que la ley estable ce, por lo tanto, es objetable la pericia que se sustenta en documentacin extraa al proceso, ya que ella no puede ser vehculo para introducir extemporneamente prueba documental. ''---"-v3^'-"--'*''" En este sentido, si el actor no present la prueba documental al interponer la demanda no puede valerse de la pericia contable para agregar al proceso los documentos que no present en la oportunidad legalmente prevista. Tambin es improcedente la pericia relativa a qlxprtoingeniero explique si es cierto que el dao se produjo por culpa del depositario, pues el perito solo debe centrarse en establecer las causas externas ejnternas; que produjeron el dao, sin determinar la responsabilidad, la cual es exclusiva del juez. Cuando la pericia tenga por objeto la comprobacin de la autenticidad de un documento, se debern indicar tambin al ofrecer la prueba los documentos que han de servir para la realizacin de ella. _______ ,.. ___ . _. El ofrecimiento de la pericia puede ser cuestionada'a travsde la oposicin, cuya tramitacin est regulada en el artculo 300 deCGPC,'&&&':'' ~:'??^ x^uai-;tc.!x"fSPDo"93<3isc', -.-..-sgsih 4. Por otro lado, ntese que no existen limitaciqnesegale&a numero de pentos. Ellos son designados^por el juez en el-numero^e^considere^ecesanp^sin embargo, existen casosen se fija un nmero legaLde p^ritos,como sucede en las tasaciones en ejecucin de garantas, a que ^e&{e^taAJ72Q del CPC, ,|;. Es importante el nmero de peritos designados para la emfein del dictamen, pues, en caso de pluralidad de peritos y estandoper^desacu^rdo, ellos emiten dictmenes separados. ..: ..^r. -.^'cc.^sso ; cLos peritos estn sujetos a recusacin bajo las *rausajes contenidas enjos artculos 305 y 307 del CPC que le sean aplicables^sjmismo, tenen el deber de

_________

. .; -::.:-3bfi!c:-:-^nC'.

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(300) Ver Regla 3.4 del Cdigo de Conducta de los Jueces en Estados Urados, publicado, en: ev/sfa Peruana de Jurisprudencia, ao 5, N 31/setiembre 2003, Lima, p. 232 "" "'

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abstenerse si se encuentran afectados por alguna de las causales de impedimento. La tramitacin de la recusacin est regulada en el artculo 315 del CPC. Uno de los vacos que presenta ei CPC es el referido a la oportunidad del pago que tiene la parte que ha ofrecido la pericia. Usualmente los jueces admiten y ordenan ejecutar la pericia, sin otorgar un plazo previo al oferente para que empoce el honorario del perito, generando con ello la dilacin del proceso hasta cuando la parte requerida para el honorario tenga la buena voluntad de cumplir con ello. En algunos procesos inclusive se ha procedido a fraccionar el pago del honorario, en varias cuotas, retrazando con ello el inicio de la pericia de parte, hasta que cumpla con abonar el ntegro del monto fijado como honorario. Esta situacin nos permite sugerir que los jueces deben fijar un plazo a la parte que ha ofrecido la pericia para el abono del honorario, bajo apercibimiento de prescindir de ella. Sobre la necesidad de mantener o prescindir de una prueba pericial, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en la accin de amparo NQ 613-2003-AA/TC promovida por Pedro Miranda Vsquez de la siguiente manera: "existiendo una tacha dirigida a cuestionar la minuta de compraventa y la escritura pblica que exhibieron los demandados en un proceso de reivindicacin, era indudable que la prueba de cotejo de documentos asuma un carcter esencial y determinante para dilucidar los puntos controvertidos, criterio que fue plenamente compartido por la jueza del 37 Juzgado Civil de Lima, al disponer, motu proprio, la realizacin de la citada prueba; sin embargo, resulta inexplicable que, a pesar de haber optado por el cotejo, la misma jueza haya decidido prescindir de ella, so pretexto de que otros medios probatorios permitiran dilucidar lo controvertido. Si esto ltimo hubiese sido cierto, simplemente no habra tenido ningn sentido ordenar la actuacin de la mencionada prueba de cotejo, ni mucho menos nombrar a los peritos correspondientes. Aunque la razn principal por la cual se ha prescindido de la prueba de cotejo radica, en el tiempo y la naturaleza del proceso, no se termina de entender por qu, pese a haberse presentado el dictamen pericial con fecha 31 de julio de 1998, justificndose la demora en el periodo de gravidez en el que se encontraba uno de los peritos, la jueza emplazada no le otorga ninguna merituacin, a pesar de que su sentencia fue expedida con fecha 5 de noviembre de 1998. En el contexto descrito, seala el Tribunal Constitucional, que no se ha tomado en cuenta el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, que dispone que "el juez debe atender a que la finalidad del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambos con relevancia jurdica", tampoco el artculo 201 del CPC, que establece "el defecto de forma en el ofrecimiento o actuacin de un medio probatorio no invalida este, si cumple su finalidad. Con este razonamiento, no es que se est invitando al juez ordinario a quebrar el orden formal que caracteriza a los procesos de los que conoce, sino a orientarlos en provecho de la finalidad elemental o concreta para la que estos existen. De no ser as el proceso se tornara en un instrumento meramente formal, sin ningn referente de contenido justo o propiamente razonable". 937

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COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

5. Por otra parte, consideramos importante que se permita la presencia de las partes, apoderados o abogados en la realizacin de la operacin pericial, siempre y cuando lo solicite con antelacin la parte interesada en ella y la naturaleza de la pericia se pueda prestar para ello. Especial comentario merece el caso de la toma de muestras para la prctica de la pericia del ADN. Hay criterios que sostienen que sea el propio perito, y no sus asistentes, quien deba tomar las muestras, pues ellas deben ser manipuladas con la debida seguridad y diligencia para su futura evaluacin, sin embargo, posiciones contrarias sostienen que las muestras perfectamente pueden ser tomadas por asistentes del perito, quienes tienen los conocimientos tcnicos y cientficos para ello; por eso no se requiere que todo el procedimiento sea manipulado por el perito, lo que no le exime de que pueda supervigilar la toma de las muestras y todo el mecanismo para su conservacin. El conocimiento preciado del perito no radica en la toma de muestras, sino en ilustrar, a partir de esas evidencias recogidas, los hechos controvertidos que se pretende esclarecer con el resultado de la pericia. Uno de los requisitos que se exige para proponer la pericia de parte, es indicar la profesin u oficio de quien debe practicarla. No es necesario que el perito cuente con un ttulo profesional para su actuacin, porque conforme lo seala el artculo 268 del CPC, puede darse el caso que cuando la pericia no requiera de profesionales universitarios, el juez nombrar a la persona que considere idnea. La misma regla se aplica en las sedes de los juzgados donde no hayan peritos con ttulo universitario.

rrri JURISPRUDENCIA
Para la admisin y actuacin de una prueba pericial es necesario que se cumpla con las exigencias de los artculos 262 y 263 del CPC. - Si solo se ha ofrecido la pericia de parte, realizada por los peritos particulares, mas no la sustentacin de la misma por los autores de dicho peritaje, resulta vlido que el juez proceda a admitir el peritaje, pero no la fundamentacin del mismo. El ofrecimiento de la pericia implica una explicacin que deber efectuar el perito al juzgador, con claridad y precisin, sobre los puntos que versar el dictamen, la profesin u oficio de quien debe practicarlo y los hechos controvertidos que se pretenden establecer con el resultado de la misma (Exp. Ns 27650-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Nar-vez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 234). Son requisitos de admisibilidad de la pericia, la indicacin dar y precisa de los puntos sobre los cuales versar el dictamen, la profesin u oficio de quien debe practicarla y el hecho controvertido que se pretende esclarecer con el resultado de la pericia (Exp. N* 2970-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. 372). (...) La falta de cumplimiento de lo dispuesto en los artculos doscientos sesentitrs, doscientos sesenticinco y doscientos sesentiocho del Cdigo Procesal Civil relativos a la designacin de peritos y a la forma en que debe actuarse la prueba pericial constituye contravencin

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ACTIVIDAD PROCESAL

ART. 263

de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso (...) (Cas. W* 449-96-lca, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hlnostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 279-280). (...) Aun cuando, efectivamente, la parte adora solicit oportunamente la prueba pericial, la misma que le fue admitida por el juzgado, (...) solicit dicha prueba con omisin de los requisitos a que se contrae el artculo doscientos sesentitrs del Cdigo Procesal Civil, por lo que no es viable su actuacin (...) (Bxp. N31283-94, Cuarta Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, p. 278). Al ofrecer la pericia como medio probatorio se deben indicar con claridad y precisin los puntos sobre los cuales versar el dictamen, la profesin u oficio de quien debe practicarlo y los hechos controvertidos que se pretende esclarecer con el resultado de la misma (Exp. Ns 164-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 247-248). Si el juez de la causa admite como medio probatorio la realizacin de una pericia grafotc-nica, esta debe ser realizada por peritos designados por este, con indicacin expresa de sus nombres y de acuerdo a la relacin oficial emitida de la Corte Superior y no encargar a la Oficina de Criminalstica la emisin sin designacin de los peritos, que est reservada solo para procesos penales (Exp. N9 761-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 159-161).

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PERITO DE PARTE

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Las partes pueden, en el mismo plazo que los peritos nombrados por el juez, presentar informe pericial sobre los mismos puntos que trata el artculo 263, siempre que lo hayan ofrecido en la oportunidad debida. Este perito podr ser citado a la audiencia de pruebas y participar en ella con sujecin a lo que el juez ordene.
CONCORDANCIAS: C.P.C. R.ADM. 351-98SE-T-CME-PJ LEGISLACIN COMPARADA: C.P.C.M. Iberoamrica C.P.C. Colombia C.P.C.N. Argentina art 166. arts. 242, 462. arts. 459,460. arts. 202, 258, 263, 525. arts. 22yss.

Comentario
La prueba pericial tiene como objeto comprobar o verificar un hecho controvertido para determinar sus causas o efectos. Requiere de conocimientos tcnicos ajenos al juez, constituyndose en un auxilio de este, por contar con la intervencin de personas especializadas en arte, industria, tcnica, etc. Esta prueba se limita a aportar elementos de juicio a fin de que ella sea libremente valorada por el juez. Estos peritos se comportan como intermediarios en el reconocimiento judicial de los hechos controvertidos, supliendo el conocimiento del que carece el juez. La pericia puede operar como un medio probatorio de parte. En este caso, el ofrecimiento de la pericia debe cumplir con los requisitos que seala el artculo 263 del CPC y ofrecerse con la demanda o en la contestacin. Luego de su admisin y como parte de su actuacin, las partes pueden, en el mismo plazo que los peritos nombrados por el juez, presentar informe pericial sobre los mismos puntos que trata el artculo 263, siempre que lo hayan ofrecido en la oportunidad debida. La pericia es un verdadero medio de prueba, ya que aun cuando el dictamen sustituya la percepcin directa del hecho por parte del juez, incorpora al proceso un dato susceptible de provocar la conviccin judicial acerca de la existencia o inexistencia de los hechos controvertidos.

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ACTIVIDAD PROCESAL

ART. 264

El perito de parte podr ser citado a la audiencia de pruebas y participar en ella con sujecin a lo que el juez ordene. Los artculos 265 y 266 del CPC regulan dicha actuacin.

JURISPRUDENCIA
Para la admisin y actuacin de una prueba pericial es necesario que se cumpla con las exigencias de los artculos 262 y 263 del CPC. Si solo se ha ofrecido la pericia de parte, realizada por los peritos particulares, mas no la sustentacin de la misma por los autores de dicho peritaje, resulta vlido que el juez proceda a admitir el peritaje, pero no la fundamentacin del mismo. El ofrecimiento de la pericia implica una explicacin que deber efectuar el perito al juzgador, con claridad y precisin, sobre los puntos que versar el dictamen, la profesin u ofcio de quien debe practicarlo y los hechos controvertidos que se pretenden establecer con el resultado de la misma (Exp. Ns 27650-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 412). No obstante que la entidad bancaria demandada ha anexado a su contradiccin el informe interno pericial que concluye que las firmas de la demandante y los manuscritos trazados en los espacios grneos de las boletas de retiro pertenecen al puo grfico de la titular, as como su endoso; sin embargo, dicho informe pericial no constituye medio probatorio idneo para eximir de responsabilidad a la entidad financiera, en razn de tratarse de un examen unilateral, al haberse llevado a cabo sin citacin de la demandante, menos an, ha sido materia de debate sus conclusiones en el proceso actual (Exp. Ns 642-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 427-428). Si bien en autos se design dos peritos para la valuacin de las mejoras objeto de litis la prescindencia de uno de ellos no puede constituir perjuicio en la impugnante toda vez que la apelada que ha sido confirmada en parte por la recurrida ha considerado el peritaje de parte ofrecido por la recurrente, y dado que la valorizacin hecha por este perito y el designado por el juez difieren en la valorizacin de las mejoras, el juez de mrito opta por determinar dicho valor en forma prudencial. Adems, en materia de prueba el Cdigo Adjetivo ha adoptado el sistema de la libre valoracin de la prueba, sealando que todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su apreciacin razonada (Cas. N* 216-96-Huaura, Editora Normas Legales S.A., Tomo 264, Mayo, 1998, TnijHto-Per, pp. A.9-A.11). Si del tenor de la contradiccin se advierte que uno de los puntos en controversia es la validez o invalidez de los ttulos en ejecucin, no resulta irrelevante admitir la pericia grafo-tcnica ofrecida por el ejecutado. Contraviene la obligacin que le impone el artculo 326 del CPC. el juez que se reserva el derecho a formular la propuesta conciliatoria (Exp. N* 531-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 230-232).

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ACTUACIN
Si los peritos estn de acuerdo, emiten un solo dictamen. Si hay desacuerdo, emiten dictmenes separados. Los dictmenes sern motivados y acompaados de los anexos que sean pertinentes. Los dictmenes son presentados cuando menos ocho das antes de la audiencia de pruebas. El dictamen pericial ser explicado en la audiencia de pruebas. Por excepcin, cuando la complejidad del caso lo justifique, ser fundamentado en audiencia especial.
CONCORDANCIAS: C.P.C. LEY 26636 B.ADM. 351-98SE-T-CME-PJ LEGISLACIN COMPARADA: C.P.C.M. Iberoamrica C.P.C. Colombia C.F.P.C. Mxico arts. 169, 172. att. 237. arts. 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160. arts. 202, 208 inc. 1, 209, 256, 258, 270 prr. 2, 478 inc. 11,491inc. 10. art. 37. art. 25.

Comentario
El dictamen pericial no es prueba sino un medio de prueba desde que solo aporta elementos de juicio para su valoracin. La prueba dice Alsina est constituida por el hecho mismo, y los peritos no hacen sino ponerlo de manifiesto. La pericia est a cargo del perito designado por el juez, pudiendo las partes y sus letrados presenciar las operaciones tcnicas que se realicen y formular las observaciones pertinentes. En este sentido, frente a la omisin del experto de informar el da y la hora en que se llevara a cabo la pericia, no pueden considerarse lesionadas las garantas constitucionales de defensa en juicio y del debido proceso, si el interesado no manifest concretamente su intencin de participar en la produccin de la prueba impugnada, mxime que ha tenido oportunidad de hacer valer sus derechos al contestar el traslado de las conclusiones del perito. El perito presenta su dictamen. Este es el acto mediante el cual, respondiendo a cada uno de los puntos propuestos por las partes o por el juez, da cuenta de las operaciones realizadas y expone su opinin fundada acerca de las conclusiones que a su juicio cabe extraer de aquellas.

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ACTIVIDAD PROCESAL

ART. 265

La pericia responde a la formalidad de la escritura, a travs del dictamen, y a la oralidad, a travs del debate y explicacin. Hay una preponderancia del principio de publicidad e inmediacin en esta actuacin. El dictamen deber contener la explicacin detallada de las operaciones tcnicas realizadas y principios cientficos invocados, presentando por separado sus respectivos informes cuando no hay acuerdo entre los peritos. En este sentido aparece una interesante resolucin judicial que apreciando la pericia de grupos sanguneos practicada al demandado seal*301'"(...) no produce una absoluta conviccin los resultados por carecer ella de motivacin razonada, limitndose la prueba a dar indicaciones aritmticas que son por s mismas insuficientes, pues los grupos sanguneos nicamente permiten excluir, pero no afirmar la paternidad o maternidad". La norma seala que el dictamen pericial ser explicado en la audiencia de pruebas, sin embargo, consideramos que luego de correr traslado a las partes del contenido del dictamen, ellas consideran -innecesario o no- que cada perito concurra a dar explicaciones o aclaraciones. Al respecto cabe distinguir entre la observacin de la pericia y la explicacin de este por el perito, ya que mientras la primera es posible hacerla en la audiencia de pruebas, conforme lo seala el artculo 266 del CPC, el pedido de explicaciones se encuentra sujeto al procedimiento establecido en el artculo 265 del CPC, razn por la cual al no haber hecho uso de la observacin en tiempo oportuno, no procede luego utilizar esos cuestionamientos como argumento para la apelacin. Como seala la norma, los dictmenes son presentados cuando menos ocho das antes de la audiencia de pruebas. La presentacin extempornea del dictamen no autoriza su desglose ni perjudica su eficacia, en tanto el perito no hubiere sido removido o no se encontrara firme el auto que as lo dispuso. En estos casos procede una audiencia especial, a que refiere el artculo 270 del CPC. No basta que el perito adquiera conviccin sobre la materia de su dictamen sino que debe suministrar los antecedentes y explicaciones que justifiquen esa conviccin, por ello, el informe pericial que no da explicacin pormenorizada de las operaciones tcnicas realizadas y de los principios cientficos en que se funda su opinin, carece de fuerza probatoria. Por otro lado, es interesante facultar a los peritos, como consultores tcnicos, a instar a las partes a conciliar. Esto, que es una figura que regula la legislacin procesal chilena, se justifica en la informacin especializada que maneja el perito

(301) Ver caso Lucrecia Orozco Zapata con Alejandro Toledo Manrique sobre nulidad de cosa juzgada fraudulenta. Exp. N" 13092-99, Res. N" 7 del 2 de diciembre de 1999 - Juzgados Civiles de Lima.

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ART. 265

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

que puede contribuir a despejar dudas o aclarar deas de las partes, que luego de la pericia puedan resultar convincentes para llegar a un acuerdo.

}*Fft JURISPRUDENCIA
El dictamen pericial ser explicado en la audiencia de pruebas y excepcionalmente, cuando la complejidad del caso lo justifique, ser fundamentado en una audiencia de pruebas. El juez debe adecuar la labor pericial tal como fue ofrecida y no como fue admitida (Exp. N* 98398, Sala d Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Ma-rianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 411). - Las pericias grafotcnicas se deben practicar en instrumentos originales, cuya exhibicin debe ser ordenada por el juzgado, utilizando de ser necesario los apremios de ley (Cas. N* 867-98-Cusco, El Peruano, 21/01/99, p.2518). . C fT: Los dictmenes son presentados cuando menos ocho das antes de la audiencia de prue bas, en la que sern estos explicados, establecindose as una formalidad especfica para el debate pericial. JCJE. .". >:'.; .:v~'r Si el juez pone en conocimiento de las partes el informe pericial recin en la audiencia de pruebas, atenta contra el debido proceso, porque se limita el derecho a analizar dicho medio probatorio'y a~efectuar los cuestionamientos correspondientes (Exp. N 3 337-98, Tercera Sala Civil,'Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p.~378). .-. ; El juez debe apreciar el dictamen de los peritos segn las reglas de la crtica. Aunque un dictamen haya sido formulado en determinado sentido el juzgador no puede adelantaropinin.'asmiendo el criterio de los peritos, porque elpronncmmintbjurisdiccich nal le corresponde.aTjuz y no a los auxiliares de justicia (Exp. tPJt1794, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, CuzcoT1995rpp. 116-117). !,(...) La pericia valoraOva del inmueble fue puesta en conocimiento del banco recurrente (...), y si bien oofmw^ al artculo dosaent^ssenticinco del Cdigo gr^cesal el dictamen pericial debe i^explicadoen la audiencia de prueba, el detecto detotpnaen la actuacin de un medio probatorio no invalida este, si cumple su finalidad, tal cornplrcisa el artculo doscientos uno'del'mismo Cdigo, pues~en~ todo caso el impugnante)ijobserv el citado peritaje no obstantelenej conocimiento de_ello oportunamente (..:) (Cas.W803-99-Piura, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Mlnguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp.281-282). Cuando se ofrece como medio de prueba la pericia, debe ser actuada en^audiencia; por ello, se hace de conoarhlnt'de las partes el informe pericial con la debida anticipacin, a fin qu las mismas puedan nacer las observaciones que consideren pertinentes?siendo necesaria la concurrencia obligatoria del perito a fin que se lleve a cabo el debate pericial, conforme lo dispone el artculo 266 del CPC (Exp. N* 1735-98, Sala de Familia, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 370-371).
.

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ACTIVIDAD PROCESAL.

ART. 265

(...) Se ha infringido la exigencia legal del debido proceso al dejarse de actuar la pericia ofrecida por la parte demandada y admitida por el juez, infringindose lo dispuesto en el artculo doscientos sesenticinco del Cdigo Procesal Civil (Cas. Na 1172-99-Sullana, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza MInguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 276-277). (...) La Corte Superior omiti citar a audiencia especial para la actuacin de la prueba pericial, pese a que la recurrente haba formulado observaciones al informe pericial (...) (...) Que al obrar de esa forma se ha vulnerado el derecho a la defensa de la recurrente contenida en el inciso catorce del artculo ciento treintnueve de la Constitucin (Cas. AP 563-99-lca, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza MInguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 284-286). Como el juzgado no dispuso la continuacin de la audiencia de pruebas, para la explicacin del dictamen pericial, resulta indudable que se le rest al recurrente la posibilidad de observar el dictamen en la audiencia, afectando su derecho al debido proceso en consecuencia se ha incurrido en la causal de nulidad contemplada en el artculo ciento setentiu-no del Cdigo Procesal Civil (Cas. N9 310-99-Huaura, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 342-344). El dictamen pericial ser explicado en la audiencia de pruebas conforme lo seala el artculo 265 del Cdigo Procesal Civil. Es nulo el acto que soslaya las normas procesales (Exp. Ns 319-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Maranella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 428-429). Si los peritos designados por el juzgado cumplieron con evacuar su pericia, la misma que fuera cuestionada por los ejecutados, adjuntando incluso otro informe pericial de parte; el juez ante la discrepancia designa como perito dirimente solo a un contador pblico, cuando el informe que fuera observado, ha sido emitido por dos profesionales, los que se encuentran conforme con lo dictaminado. Un solo perito no puede considerarse como dirimente a un peritaje evacuado por dos profesionales. En todo caso debi nombrarse igualmente a dos contadores peritos, quienes se ratificaran en lo manifestado por los dos primeros y de ser de parecer distinto, recin se hablara de dos peritos ms, en su condicin de dirimentes (Exp. N 1362-2001, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Maranella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 474).

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OBSERVACIONES

Los dictmenes periciales pueden ser observados en la audiencia de pruebas. Las observaciones y las correspondientes opiniones de los peritos se harn constar en el acta. Las partes podrn fundamentar o ampliar los motivos de sus observaciones, mediante escrito que debe presentarse en un plazo de tres das de realizada la audiencia. Excepcionalmente el juez puede conceder un plazo complementario.
CONCORDANCIAS: C.P.C. LEY 26636 arts. 202,204,209, 274. arL37.

LEGISLACIN COMPARADA: C.P.C.M. Iberoamrica art. 171. C.P.C.N. Argentina art 473.

Comentario
El perito presenta su dictamen, respondiendo a cada uno de los puntos pro puestos por las partes o incluidos por el juez. Da cuenta de las operaciones reali zadas y expone su opinin fundada acerca de las conclusiones que a su juicio cabe extraer de aquellas. J J .. r ^ .. Los dictmenes periciales pueden ser observados en la audiencia de pruebas. Las observaciones y las correspondientes opiniones de los peritos se harn constar en el acta respectiva. El dictamen deber contener la explicacin detallada de las operaciones tcnicas realizadas y principios cientficos invocados. Las observaciones y correspondientes opiniones de los peritos consagran el principio de inmediacin y publicidad en el debate probatorio. La fuerza probatoria del dictamen pericial ser estimada por el juez, teniendo en cuenta la competencia del perito, la uniformidad o disconformidad de opiniones y los principios cientficos en que se sustentan. Cuando la opinin del perito no hubiese sido impugnada en la etapa procesal oportuna, el juez puede apartarse de la pericia sobre la base de otros elementos probatorios incorporados a la causa, ya que la prdida de la facultad de cuestionarla no le confiere por s autoridad cientfica, ni lo exime a aquel de valorarla adecuadamente. 946

ACTIVIDAD PROCESAL

ART. 266

La audiencia de pruebas es importante porque la parte que ofreci la prueba, observa la procedencia de los nuevos puntos de la pericia propuestos por la otra parte al contestar la observacin. La prctica de la prueba pericial requiere de la actuacin conjunta de peritos y de la posibilidad que las partes concurran a la diligencia y formulen observaciones que estimen pertinentes. En el primer caso, los expertos ejercen un recproco control sobre el procedimiento y mtodos utilizados y existe la necesidad y conveniencia que el dictamen sea el resultado de la discusin razonada acerca de hechos sobre los que versa la diligencia. El dictamen pericial es el acto mediante el cual los peritos responden a cada uno de los puntos propuestos por las partes o por el juez. Dan cuenta de las operaciones realizadas y exponen su opinin fundada acerca de las conclusiones que a su juicio cabe extraer de aqullos. Tiene una forma escrita, contiene explicaciones detalladas de operaciones tcnicas y principios cientficos.

JURISPRUDENCIA
La pericia es un medio probatorio que requiere, previo conocimiento de las partes, su actuacin en audiencia, conforme seala el artculo 265 del CPC; en la que adems puede ser materia de observaciones, debiendo los peritos absolver las mismas, segn fluye del artculo 266 del acotado (Exp. N9 510-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Maria-nella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 384). Cuando se ofrece como medio de prueba la pericia, debe ser actuada en audiencia; por ello, se hace de conocimiento de las partes el infonrie pericial con la debida anticipacin, a fin que las mismas puedan hacer las observaciones que consideren pertinentes, siendo necesaria la concunencia obligatoria del perito a fin que se lleve a cabo el debate pericial, conforme lo dispone el artculo 266 del CPC (Exp. N* 1735-98, Sala de Familia, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 370-371). (...) Los dictmenes periciales fueron en efecto observados por la impugnante en la audiencia complementaria (...), apareciendo en el acta mencionada las absoluciones de las observaciones planteadas por los peritos, y en relacin a la ampliacin de las observaciones presentadas por la demandada en su escrito de fojas (...), el mismo fue provedo por resolucin (...) que dispone tener presente en lo que fuere de ley; cumplindose con las previsiones contenidas en el artculo doscientos sesentisis del Cdigo Procesal Civil, no estando establecido mandato alguno de pronunciamiento a cargo del juez (...) (Cas. N* 2459-99-Cono Norte, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 274-275). (...) Carecen igualmente de relevancia las observaciones efectuadas a dicho peritaje o al peritaje de parte ofrecido (...), por cuanto la emplazada ha reconocido el contenido del documento dubitado (...) (Cas. We 1841-99-Junn, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 255-256).

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ART. 266

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

El artculo 266 del CPC establece que las partes pueden fundamentar o ampliar los motivos de sus observaciones mediante escrito en un plazo no mayor de tres das de realizada la audiencia, pero no exige que se corra traslado a la otra parte de dichas observaciones, pues la ley deja al criterio del juzgador definir dichas observaciones (Exp. N* 1404-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marlanella, Ejecutoras, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 157-159). El juez debe apreciar el dictamen de los peritos segn las reglas de la crtica. Aunque un dictamen haya sido formulado en determinado sentido el juzgador no puede adelantar opinin, asumiendo el criterio de los peritos, porque el pronunciamiento jurisdiccional le corresponde al juez y no a los auxiliares de justicia (Exp. N* 2172-94, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marlanella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco, 1995, pp. 116-117). (...) Las pericias ordenadas por el a quo, si bien llegan ambas a las mismas conclusiones, no aportan una conclusin razonable al juzgador para emitir su fallo, al fundarse en supuestos distintos en cuanto al llenado del documento cuestionado, pues una pericia dice que el documento original contena una cantidad diferente a la que afirma la otra pericia, por lo que estando al objeto mismo de la pericia y la trascendencia que puede darse de sus conclusiones, se hace necesario que se cuente con una nueva prueba elaborada por la Divisin de Criminalstica de la Polica Nacional, incidiendo necesariamente en el hecho de determinar si hubo suplantacin de texto, en el recibo cuestionado (...) (Exp. N2 864-98, Sala Civil para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Mlnguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, p. 291). _ La responsabilidad de la aprobacin de una liquidacin defectuosa recae directamente en el juez. Si de autos surgen criterios diferentes para el clculo de los intereses legales, le corresponde acopiar a l mismo mayores elementos de juicio que le permitan aprobar o desaprobar las propuestas periciales. La pericia que ordena actualizar monetariamente la deuda a cobro no consiste en la conversin de las equivalencias de intis, intis milln y nuevos soles sino el proceso tcnico de devolver la moneda en el valor adquisitivo en el tiempo (Exp. N" 1999-02, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marlanella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 468).

CONCURRENCIA

:MTCUM2673
Los peritos concurrirn a la inspeccin judicial cuando haya relacin entre uno y otro medio probatorio, segn disponga el juez, de oficio o a peticin de parte.
CONCORDANCIAS: C.P.C.

arts. 273, 274.

Comentario
En la inspeccin judicial el juez debe apreciar personalmente los hechos. A travs de su percepcin este recoge las observaciones directamente por sus propios sentidos, sobre las cosas y personas que son objeto de la litis; sin embargo, el juez puede disponer que a la inspeccin judicial acudan peritos (ver el artculo 273 del CPC). Esto se explica porque el reconocimiento judicial permite la concurrencia simultnea de diversos medios de prueba, para su actuacin. En tal sentido, lase el artculo 273 del CPC "a la inspeccin judicial acudirn los peritos y los testigos cuando el juez lo ordene, con arreglo a las disposiciones referidas a dichos medios probatorios". Estos son sujetos eventuales en el reconocimiento judicial. Los peritos son personas elegidas en razn de sus conocimientos tcnicos por el juez. En ese sentido, el juez de oficio o a peticin de parte, podr ordenar la intervencin de peritos, para la ejecucin de planos, levantamiento, reproducciones fotogrficas, de objetos, documentos o lugares, con empleo de medios o instrumentos tcnicos.

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NOMBRAMIENTO DE PERITOS

El Consejo Ejecutivo de cada distrito judicial formula anualmente la lista de los especialistas que podrn ser nombrados peritos en un proceso, tomando como base la propuesta alcanzada por cada colegio profesional. Cuando la pericia no requiera de profesionales universitarios, el juez nombrar a la persona que considere idnea. La misma regla se aplica en las sedes de los juzgados donde no hayan peritos que renan los requisitos antes sealados.
CONCORDANCIAS: C.P.C. RJiDM. 351-98SE-T-CME-PJ LEGISLACIN COMPARADA: C.P.C Colombia art. 243. arts. 273, 274,277,273, 606. art22. >

Comentario
1. La norma asigna a los rganos de gobierno de la institucin judicial, llmese Consejo Ejecutivo del Poder Judicial o el Consejo Ejecutivo Distrital, la facultad de proponer anualmente especialistas para ser nombrados peritos en un proceso
judicial.
, >_; :.:/-. -. - ::,..;'..; : . -.. . -:'.

---------- ^ ^ -
i .:.':-q OD noOtl9qBC .

::.-.: En ese sentido, por Resolucin Administrativa N2 609-CME-PJ del 14/04/98, la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial crea el Registro de ; Peritos Judiciales -Repej- con el objeto de crear en los distritos judiciales de la Repblica, el Registro de Peritos Judiciales a cargo del administrador de cada "Corte Superior de Justicia, en donde se inscribirn a los profesionales o especialistas que podrn ser nombrados peritos en los procesos judiciales. 2. Para la propuesta de los peritos, se toma como referencia de primer orden, la informacin alcanzada por cada colegio profesional. Estos son ingresados al sistema informtico judicial mediante un Registro de Peritos (Repej) cuyo proce dimiento administrativo est regulado por la Res. Administrativa Na 351-98-SE-TCME-PJ y Res. Administrativa Na 011 -SE-TP-CME-PJ del 8 de enero de 2000; sin embargo, hay situaciones que no requieren de profesionales universitarios o requirindose no existen en las sedes de juzgados personas con un ttulo que les habilite participar. En esos casos, cuando no hay peritos podrn ser nombrados

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ACTIVIDAD PROCESAL

ART. 268

las personas entendidas, experimentadas en el tema a absolver, aun cuando carezcan de ttulo profesional. 3. Si bien el sistema de designacin de peritos a travs del Repej es aleatorio, se advierten algunas anomalas en su operatividad, como centralizar las notificaciones a los peritos a travs de dicha dependencia, generando con ello dilaciones en el proceso, situacin que se complica cuando el perito designado no tiene domicilio procesal dentro del radio del distrito judicial en el que va a operar. Adems, se advierte la tendencia de los peritos a no aceptar el cargo, cuando las pericias refieran poco valor patrimonial, pues a futuro van a influenciar en la cuanta del honorario a percibir. Esta discriminacin, por el valor patrimonial del objeto de la pericia, es una anomala que afecta el costo y tiempo del proceso en el que se le ha designado. 4. La norma en comentario hace referencia a la elaboracin anual de una lista de especialistas para ser nombrados peritos en el proceso. Parecera que nos inclinamos por la participacin de personas naturales para tal actividad, sin embargo, debemos sealar que pueden realizar la actividad pericial personas jurdicas o colectivas, por citar, vase el caso en la prueba del ADN que es practicada por laboratorios privados y no por personas naturales. Esto nos lleva a afirmar que el perito no es una persona fsica sino una persona colectiva, a diferencia del testigo que es una persona natural. El juez puede solicitar la participacin de academias o entidades de carcter cientfico o tcnico cuando se requieran operaciones de alta especializacin o complejidad. No se trata de prueba informativa, (ver el artculo 239 del CPC) ya que no se solicita informes sobre hechos que resulten de asientos, registros o documentos, sino que en la prueba pericial se efecta una consulta, una opinin o apreciacin a entidades de conocido prestigio intelectual y por su versado conocimiento cientfico o tcnico de la entidad consultada.

^ JURISPRUDENCIA
(...) La falta de cumplimiento de lo dispuesto en los artculos doscientos sesentitrs, doscientos sesenticinco y doscientos sesentiocho del Cdigo Procesal Civil relativos a la designacin de peritos y a la forma en que debe actuarse la prueba pericial constituye contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso (...) (Cas. N a 449-96-lca, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 279-280). (...) La denuncia referida a la infraccin de las formas esenciales de los actos procesales, tampoco tiene sustento especfico, dado a que tos artculos doscientos sesentiocho y doscientos sesentinueve del Cdigo Procesal Civil no son pertinentes a la prueba pericial actuada por el Laboratorio de Criminalstica de la Polica Nacional del Per, la cual es una

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ART. 268

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

entidad oficial de! Estado para cumplir con este cometido, lo que la distingue de las pericias evacuadas por especialistas independientes propuestos por los colegios profesionales, cuya actuacin s se sujeta al procedimiento establecido en tales normas (Cas. N3 649-95-La Libertad, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hi-nostroza Mlnguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 271-273).

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ACEPTACIN DEL CARGO

jjfjcuijpfti
Dentro de tercer da de nombrado, el perito acepta el cargo mediante escrito hecho bajo juramento o promesa de actuar con veracidad. Si no lo hace, se tendr por rehusado el nombramiento y se proceder a nombrar otro perito.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art. 525.

LEGISLACIN COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina art. 469.

Comentario
La condicin de perito no es una carga pues este puede rehusar aceptar la designacin, sin mayor justificacin, solo dejando transcurrir el plazo sin manifestar, de manera expresa, la aceptacin del cargo. Opera aqu una renuncia tcita por el transcurso del tiempo, sin embargo, no se podra invocar la aceptacin tcita, por ms que transcurra el plazo y no se nombre otro perito para ello. La aceptacin del cargo est condicionada a realizarse dentro del plazo asignado, por escrito y bajo juramento o promesa de actuar con veracidad. Si el perito acepta, tiene responsabilidad civil y penal en su actuacin, pero tiene derecho a percibir honorarios que constituyen carga de la parte que ha ofrecido como prueba. El juez tiene el deber, en caso hubiere transcurrido los tres das y el perito designado no hubiere aceptado el cargo, de proceder a designar otro en su reemplazo, pues se presume ante su silencio que ha rehusado aceptar el cargo. No debe esperar que las partes le soliciten la nueva designacin porque la direccin del proceso est a su cargo y por lo tanto, tiene el deber -no la facultad- de impulsarlo -por s mismo, a tal punto que ser responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia, tal como lo enfatiza el artculo II del Ttulo Preliminar del CPC. A pesar de que la norma procesal no lo seale, la aceptacin del cargo de! perito lleva a que este adicionalmente seale su domicilio, para comunicarle las incidencias del proceso relacionado con su participacin. Ntese que el artculo 268 establece el mecanismo de su designacin y el artculo 270 las sanciones que generaran si retardaren la presentacin del dictamen. Se extiende la carga de constituir domicilio a quienes, sin revestir la calidad de partes, intervengan en el proceso con motivo de una designacin efectuada para cumplir uno o ms actos procesales. 953

ART. 269

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

^ JURISPRUDENCIA
(...) La denuncia referida a la infraccin de las formas esenciales de los actos procesales, tampoco tiene sustento especifico, dado a que los artculos doscientos sesentiocho y doscientos sesentinueve del Cdigo Procesal Civil no son pertinentes a la prueba pericial actuada por el Laboratorio de Criminalstica de la Polica Nacional del Per, la cual es una entidad oficial del Estado para cumplir con este cometido, lo que la distingue de las pericias evacuadas por especialistas independientes propuestos por los colegios profesionales, cuya actuacin s se sujeta al procedimiento establecido en tales normas (Cas. N a 649-95-La Libertad, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 271-273).

DAOS Y PERJUICIOS
g ARTCULO 270!
Los peritos que, sin justificacin, retarden la presentacin de su dictamen o no concurran a la audiencia de pruebas, sern subrogados y sancionados con multa no menor de tres ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal a que hubiere lugar. En este caso, el dictamen pericial ser materia de una audiencia especial.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. C.P. C. de P.P. D.S. 017-93-JUS R.ADM. 351-98-SE-T-CME-PJ arts. 53,264,265 lt. par, 478 inc. 11, 491 inc. 10. arts. 371, 395, 398, 409; arts. 162, 163. art. 278. arts. 27 y ss.

LEGISLACIN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamrica art. 170.

Comentario

1. El perito que acept el cargo ser removido si rehusa presentar su dictamen o no lo presenta oportunamente. El perito, a partir de la aceptacin del cargo, como auxiliar de justicia se encuentra sujeto a sanciones civiles y penales, en caso de que no comparezca o que incurriera en falso testimonio. Por citar, el artculo 409 del Cdigo Penal seala: "el testigo, perito, traductor o intrprete que, en un procedimiento judicial, hace falsa declaracin sobre los hechos de la causa o emite dictamen, traduccin o interpretacin falsos, ser reprimido con pena privativa de libertad, no menor de dos ni mayor de cuatro aos". En cuanto al retraso en la presentacin del dictamen, el artculo 371 del Cdigo -Penal regula lo siguiente: "el testigo, perito, traductor o intrprete que, siendo le-galmente requerido, se abstiene de comparecer o prestar la declaracin, informe o servicio respectivo, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de veinte a treinta jomadas (...)". La norma fija adems como sancin administrativa el pago de multas, a favor del Estado. El artculo 271 regula los honorarios de los peritos, sin embargo, el juez debe fijar al perito con anticipo el monto de sus honorarios. Este importe deber ser asumido de manera directa ante el juzgado, mediante depsito judicial, por la 955

ART. 270

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

parte que ofreci la prueba, salvo que se trate de prueba de oficio. El incumplimiento de esta carga dentro de un plazo que asigna el juez, debe aparejar la caducidad automtica de la prueba pericial. 2. Por otro lado, aprecese que la norma hace referencia a la subrogacin de peritos, que es diferente al supuesto de la variacin de peritos cuando se presume que el silencio de estos frente a la designacin realizada implica que han rehusado l cargo. La norma parte asumiendo la aceptacin del cargo por parte del perito designado. Dicha aceptacin conlleva a que el perito asuma derechos y deberes que cumplir. En tal sentido, la prctica de la pericia en los plazos sealados, la presentacin del dictamen, la sustentacin oral de este en la audiencia de ley, son deberes propios del perito que cuando son incumplidos van a provocar dos situaciones, segn el deber incumplido: que sea subrogado de su condicin de perito o que sea pasible de una sancin pecuniaria, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal a que hubiere lugar. Aprecise que en el caso de la subrogacin, este opera cuando el perito sin justificacin retarda la presentacin del dictamen. Aqu el juez no solo debe proceder a subrogar sino a designar en su reemplazo al nuevo perito, quien podr aceptar el cargo, caso contrario, continuar bajo los alcances del artculo 269 del CPC. El otro supuesto que recoge la norma es la prctica de la pericia, la presentacin del dictamen, pero la resistencia a concurrir a la audiencia de pruebas para la explicacin de este conforme lo exige el artculo 265 del CPC. Aqu ya no cabe la subrogacin, sino la sancin pecuniaria (multa), como expresin de las facultades coercitivas del juez (que regula el artculo 53 del CPC) frente a la resistencia del perito a cumplir los mandatos judiciales. La norma, frente a dicha resistencia, considera que el dictamen pericial sea materia de una audiencia especial. 3. La norma hace referencia a las multas. Ellas son sanciones pecuniarias que se imponen a los sujetos procesales en atencin a su conducta asumida en el proceso. Es una manifestacin de la autoridad del magistrado, indispensable para asegurar la ejecucin de las resoluciones judiciales. La actividad que se exige realizar debe depender de la voluntad del resistente y adems debe ser posible su cumplimiento. No sera razonable exigir a una persona de quien no depende el cumplimiento o que el hecho se ha tornado en imposible. No solo los jueces la imponen para asegurar el orden y buen trmite de los procesos, bajo un rol conminatorio, como se aprecia del inciso 1 del artculo 53 del CPC, sino que asumen un rol represivo, que mira al pasado y es pronunciada por el juez de oficio. No reparan el perjuicio que el incumplimiento o cumplimento tardo causa en el proceso. Responde a un procedimiento coactivo que se ejerce sobre los bienes del resistente (vase sobre el particular lo normado en la Resolucin Administrativa N2 361-SE-TP-CMEPJ del 07/08/99). 956

ACTIVIDAD PROCESAL

ART. 270

La medida de la condena se expresa en unidades de referencia procesal (URP), que oscilan entre un monto mnimo y mximo, dejando la fijacin de esta a la discrecionalidad del juez. Como la Unidad de Referencia Procesal est en directa relacin con la Unidad de Referencia Tributaria, la que vara cada ao, el artculo 421 del CPC precisa que ser aplicable la URP vigente al momento que se haga efectivo el pago de la multa.

JURISPRUDENCIA
(...) Se acusa como vicio que afecta el derecho de defensa que se ha ordenado traerlos autos para sentencias (sic) despus de haberse expedido el informe pericial (...) sin convocar a una audiencia especial en aplicacin extensiva del artculo doscientos setenta del Cdigo Adjetivo; (...) segn el precepto antes mencionado el dictamen pericial es materia de una audiencia especial cuando los peritos retarden sin justificacin la presentacin de su dictamen o no concurran a la audiencia de pruebas; (...) el precitado dispositivo es impertinente para el caso, pues la fundamentacin del medio impugnatorio no se sustenta en el retardo en la presentacin del informe pericial o la inconcurrencia de los peritos a la audiencia de pruebas y -adems- la sentencia impugnada no se apoya en dicho dictamen, todo lo cual determina que no hay nexo causal entre el vicio no acusado y el fallo (...) (Cas. N9 1060-99-lca, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 287-288). Si bien en autos se design dos peritos para la valuacin de las mejoras objeto de litis la prescindencia de uno de ellos no puede constituir perjuicio en la impugnante toda vez que la apelada que ha sido confnnada en parte por la no recurrida ha considerado el peritaje de parte ofrecido por la recurrente, y dado que la valorizacin hecha por este perito y el designado por el juez difieren en la valorizacin de las mejoras, el juez de mrito opta por determinar dicho valor en forma prudencial. Adems, en materia de prueba el Cdigo Adjetivo ha adoptado el sistema de la libre valoracin de la prueba, sealando que todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su apreciacin razonada (Cas. Ns 216-96-Huaura, Editora Normas Legales S.A., Tomo 264, Mayo, 1998, Trvjillo-Per, pp. A.9-A.11).

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HONORARIO
El juez fijar el honorario de los peritos. Est obligada al pago la parte que ofrece la prueba. Cuando es ordenada de oficio, l honorario ser pagado proporcionalmente por las partes.
CONCORDANCIAS: C.P.C. C. de P.P. D.S. 017-93-JUS " ' RADM. 3S1-98-SE-T-CME-PJ LEGISLACIN COMPARADA: ',:, C.P.C.M. Iberoamrica 1 C.P.C. Colombia . C.P.C.N. Argentina art. 173. art. 239. art. 461. art. 527prr. 3. art. 161. art. 279. art. 24.

Comentario
La norma regula el honorario del perito a su labor realizada. Debe existir una relacin razonable entre la retribucin que se fija y la tarea efectivamente cumplida por el perito. Los jueces deben regular, de manera antelada, los honorarios de los peritos, de tai..manera que ellos no convengan con las partes el monto de estos. Esa conducta comprometera su imparcialidad o permitira una razonable sospecha. La produccin y pago de la prueba pericial es asumida por cuenta de cada parte que ofreci Ja prueba y para cada perito. 5 rfraspjjedesignacin de oficio, ser abonada por las partes en forma proporcional, sin perjuicio que ulteriormente se reembolse el gasto con las costas del proceso. Esto significa que los honorarios derivados de la actuacin de perito sern abonados por la parte vencida y condenada en costas (ver el artculo 412 del CPC) Uno de los vacos que presenta el CPC es el referido a la oportunidad del pago que tiene la parte que ha ofrecido la pericia. Usualmente los jueces admiten y ordenan ejecutar la pericia, sin otorgar un plazo previo al oferente para que empoce el honorario del perito, generando con ello la dilacin del proceso hasta cuando la parte requerida para el pago del honorario tenga la buena voluntad de cumplir con ella. En algunos procesos inclusive se ha procedido a fraccionar el pago del honorario en varias cuotas, retrasando con ello el inicio de la pericia de parte, hasta que cumpla con abonar el ntegro del monto fijado. Esta situacin nos permite sugerir 958

ACTIVIDAD PROCESAL

ART. 271

que los jueces deben fijar un plazo a la parte que ha ofrecido la pericia para el abono del honorario, bajo apercibimiento de prescindir de ella. Aprecese que la actividad probatoria es una carga de las partes, de tal manera que si la parte no viabiliza la pericia ofrecida y admitida dentro del plazo asignado, debe el juez -de oficie prescindir de dicho medio de prueba, toda vez que es un derecho de todo litigante el tener un proceso justo sin dilaciones indebidas. Para ingresar a prescindir del medio de prueba de parte, y no diligenciado por esta, se sugiere el requerimiento previo del juez, bajo el apercibimiento de prescindir de dicho medio de prueba. Esa actividad ordenadora y coercitiva del juez permitir pres-cindirse de la actuacin de dicho medio de prueba; en cambio, recae dentro de la esfera jurdica de quien ha ofrecido disponer de este, esto es, desistirse del ofrecimiento de dicho medio de prueba. Aqu concurren dos posiciones. Una que considera que no cabe desistimiento al medio de prueba ofrecido y admitido en el proceso, porque este pertenece al proceso y no a quien lo ofreci; otra posicin sostiene que s cabe ese desistimiento, justificada en la carga probatoria de la parte que lo ofreci y que no se agota en el simple ofrecimiento sino en la actuacin de este medio de prueba, si fuere el caso. El desistimiento del acto procesal tiene que operar antes que la situacin procesal que se renuncia haya producido efecto, esto es, antes de la actuacin del medio de prueba, luego de ello, no podr materializarse.

JURISPRUDENCIA
Las facultades coercitivas del juez estn orientadas a que las partes conserven una conducta procesal de respeto a la actividad judicial, pero no para exigir el pago de obligaciones. Los honorarios fijados a los peritos, no es otra cosa que la contraprestacin al servicio de emitir un peritaje. Ante el supuesto del no pago, importa una deuda dineraria que no puede dar lugar a una sancin (Exp. N3 9756804-2044-A, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 314). Corresponde asumir el pago de honorarios de los peritos -nombrados por el juzgado- a la parte que ofrece la pericia; siendo irrelevante para tal efecto, que una entidad bancaria se haya adjudicado el bien (Exp. Ns 1415-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 385). El juez fija el honorario de los peritos, correspondiendo su pago a la parte que ofreci la' prueba. Los honorarios constituyen costas judiciales que sern necesariamente reembolsadas por la parte vencida (Exp. N9 515-97, Cuarta Sala CM1, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 361). El hecho que la parte emplazada formule oposicin a la subrogacin del perito por haber contactado y sufragado parte de sus honorarios profesionales no es bice para que el juez imponga a esta y al letrado que patrocina una multa por haber transgredido los principios del artculo IV del Ttulo Preliminar del CPC.

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ART. 271

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

Si bien el juez fija el honorario del perito, tambin es cierto que la parte que ofrece dicha prueba est obligada al pago de este (Exp. Ns 12924-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Maranella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 407-408). El reembolso de los gastos del proceso es de cargo de la parte vencida; por tanto, resulta imperativo que la apelante cumpla con pagar el total de los honorarios del perito, por formar dichos honorarios parte de las costas procesales, no obstante que el citado rgano de auxilio judicial, haya sido nombrado de oficio por el juez. Si el juez nombr perito para que efecte la liquidacin de intereses, no resulta aplicable el artculo 271 del Cdigo Procesal Civil, para el pago del honorario (Exp. N 1297-2001, Cuarta Sala Civil de Urna. Ledesma Narvez, Maranella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 470). Si habiendo concluido la actuacin de la prueba anticipada y dispuesto la entrega del expediente a la peticionaria, no puede ampararse el pedido del perito, quien luego de un ao de haberse devuelto dicho expediente concurre a solicitar el pago de sus honorarios profesionales, por no haber sido asignado ni abonado por la emplazante. Es nula la resolucin que ampara dicho pedido, pues las providencias en el principal ya no existen, pues obran solo las copias que deberan encontrarse archivadas en atencin al artculo 299 del Cdigo Procesal Civil, omisin que acarrea la nulidad prevista en el artculo 171 del Cdigo Procesal Civil (Exp. N 100-2002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Maranella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 473).

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Captulo VII INSPECCIN JUDICIAL

PROCEDENCIA

ARTCULO 272
La inspeccin judicial procede cuando el juez debe apreciar personalmente los hechos relacionados con los puntos controvertidos.
CONCORDANCIAS: C.P.C. C.deP.P. C.T. LEY 26636 arts. 188, 192 inc. 5, 208prr. 6, 300, 505 inc. 5, 606. art 170. art. 125. art 38.

LEGISLACIN COMPARADA: C.P.C. Italia C.P.C.M. Iberoamrica C.P.C. Colombia C.F.P.C. Mxico arts. 258, 259, 260,261,262. art. 174. arts. 244, 245, 246, 247. arts. 161-171.

Comentario
La inspeccin judicial, denominada tambin examen judicial, es la percepcin sensorial directa efectuada por el juez o colegiados sobre cosas, lugares o personas, con el objeto de verificar sus cualidades, condiciones o caractersticas. Los objetos de verificacin deben estar relacionados con los puntos controvertidos del proceso. Se critica que se denomine a este medio probatorio "inspeccin ocular" porque son expresiones que restringen la actividad del juez a una mera percepcin visuat de las materias que constituyen el objeto de la diligencia, sin embargo, en ellas tambin puede utilizarse el odo, el gusto, el olfato y el tacto, cuando se trata de comprobar la existencia de ruidos molestos y la existencia de malos olores. En la inspeccin judicial el juez debe apreciar personalmente los hechos. Ello constituye un ejemplo tpico de prueba directa. A travs de la percepcin comn del juez este recoge las observaciones directamente por sus propios sentidos, sobre las cosas y personas que son objeto de la litis. La percepcin comn del juez recae sobre un instrumento que suministra un dato inmediatamente revelador del hecho mismo que se intenta probar y no sobre instrumentos que, en razn de suministrar datos representativos de ese hecho, proporcionan prueba en forma mediata. 961

ART. 272

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

En cuanto a la naturaleza jurdica del reconocimiento judicial se dice que no configura, tcnicamente, un verdadero medio de prueba porque mediante aquel no se incorpora "un antecedente que no conste ya en el proceso mismo". Se trata de la apreciacin de una prueba, pues ella estar constituida o resultar de la cosa sobre la cual recaiga la inspeccin; la diligencia solo servir para lustrar al juez, permitindole aclarar circunstancias que de otra manera no habran podido ser valoradas con precisin". Dicha tesis no es compartida por Palacio'302' quien la considera errnea, por cuanto la cosa sobre la Cual recae el reconocimiento no configura en s misma una prueba, sino un instrumento probatorio del cual cabe extraer un dato (fuente de prueba) que cotejado con los hechos controvertidos (objeto de prueba) permitir al juez convencerse de la existencia o inexistencias de estos. Segn Palacio, la circunstancia que el lugar, la cosa o la persona reconocidas suministren un dato (fuente) coincidente con el hecho a probar no altera el carcter de medio probatorio que reviste el reconocimiento judicial, pues dicho carcter est dado por la actividad desplegada por el juez a fin de verificar, mediante su percepcin sensorial, las cualidades o caractersticas del lugar, cosa o persona sometidas a examen. Nuestra legislacin procesal no regula la reconstruccin de los hechos. Optar por este medio de prueba implicara voltear la mirada al pasado, a diferencia de la inspeccin judicial, que verifica el presente de los hechos que se le muestra. Otra de las limitaciones que apreciamos en la prctica de este medio de prueba se refiere a la vulneracin del principio de inmediacin, cuando un juez ajeno al proceso realiza este reconocimiento por exhorto. Como seala el artculo 151 del CPC "cuando una actuacin judicial debe practicarse fuera de la competencia territorial del juez del proceso, este encargar su cumplimiento al que corresponda, mediante exhorto". En ese sentido, lase el artculo 156 de la LOPJ "los jueces encomiendan a otro igual o de inferior jerarqua que resida en distinto lugar, las diligencias que no puedan practicar personalmente", por lo tanto, bajo la influencia de la LOPJ perfectamente podra ordenar el juez de primera instancia que la inspeccin judicial la realice el juez de paz letrado -va exhorto- dentro de un mismo mbito territorial. Frente a ello, vase lo regulado por el artculo V del TP del CPC "las audiencias y la actuacin de los medios probatorios se realizarn ante el juez, siendo indelegables bajo sancin de nulidad" sin embargo, se exceptan de este principio las actuaciones procesales por comisin, pero cuando opere fuera del mbito de competencia territorial del juez del proceso. Algunos invocan, para contrarrestar las limitaciones de la competencia territorial, a la Ley Orgnica del Poder Judicial; sin embargo, ese referente normativo no resulta aplicable al proceso civil porque conforme lo seala la dcima disposicin complementaria del

(302) PALACIO Lino, Derecho Procesal Civil, T. IV, Abeledo Perrot, Buenos Aires, s/ref, p. 480.

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ACTIVIDAD PROCESAL

ART. 272

CPC "las normas del Cdigo Procesal Civil se apijcan preferentemente respecto de las de aquella". En ese mismo sentido la vigsima quinta disposicin final de la Ley Orgnica tambin hace referencia a la supremaca del Cdigo Procesal en relacin con ella. Por ltimo, debemos precisar que al implicar la inspeccin judicial un reconocimiento que hace el juez de manera directa sobre los hechos, tcnicamente su denominacin en el Cdigo podra ser asumida como reconocimiento judicial. JURISPRUDENCIA
En la apelacin se enfatiza que la recurrida no hace una clara distincin entre un acto administrativo y un acto de administracin, y sostiene que las diligencias de Inspeccin constituyen un acto administrativo, y que no hay motivacin expresa. Como ya se ha sealado en la recurrida, las referidas inspecciones son actuaciones materiales, que no pueden ser comprendidas como un acto administrativo, segn el artculo 3 de la Ley Na 27444, de Procedimiento Administrativo General (Apelacin N9 1647-07-Lima, del 27 de marzo del 2008. Sala Civil Suprema Permanente). Es nula la sentencia emitida con autos diminutos, si el juez no ha tenido a la vista el expediente ofrecido, ni ha prescindido de este al emitir el fallo. En la pretensin de prescripcin adquisitiva, resulta irrelevante para la declaracin del derecho, la inspeccin judicial (Exp. Na 347-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 370). El juez debe apreciar personalmente los hechos relacionados con los puntos controvertidas. Dada la naturaleza del medio probatorio, como es la inspeccin judicial, no cabe legalmen-te que el juez de la causa encargue el cumplimiento de ella, al juez de paz (Exp. Na 1657-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutoras, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 239-240). Los medios probatorios deben admitirse en funcin a los puntos controvertidos materia de prueba. En acciones reivindicatoras, si la prueba pericial no presta conviccin ni tiene coherencia con el punto controvertido es necesaria la actuacin de una inspeccin judicial para que el juzgador se forme conviccin (Exp. N* 1297-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 351-352). Si en el curso del proceso no aparece determinada con claridad el rea del predio cuyo desalojo se persigue, y si no se ha aportado ningn elemento de juicio que permita evidenciarlo, resulta necesaria la prctica de una inspeccin judicial a efectos de precisar la ubicacin y extensin del bien subjdice (Exp. N91109-98, Sala de Procesos Sumarsi-mos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 373-375). Es pertinente ofrecer como medio probatorio la inspeccin judicial sobre el inmueble de litis y la visin de un videocasete, para acreditar las condiciones en que se encontraba el terreno antes del contrato de compraventa, cuya resolucin e indemnizacin se demanda (Exp. N" 3941-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 396).

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ASISTENCIA DE PERITOS Y TESTIGOS 1~ARCM273]


A la inspeccin judicial acudirn los peritos y los testigos cuando el juez lo ordene, con arreglo a las disposiciones referidas a dichos medios probatorios.
CONCORDANCIAS: C.P.C.

arts. 222, 267.

Comentario
1. Son sujetos necesarios de la prueba: el rgano judicial y las partes que deben ser citadas a concurrir a la ejecucin de aquel; sin embargo, existen suje tos eventuales en el reconocimiento judicial, como los testigos y peritos Se entiende por testigo a la persona en cuya presencia se cumple un hecho que cae bajo sus sentidos. Los peritos son personas elegidas en razn de sus conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o profesin, por el juez. Como seala la norma, se permite acudir a la inspeccin judicial a los peritos y testigos. Ello se explica, en este ltimo caso, porque tiende a activar o reavivar la memoria del testigo, o en su caso permitirle una referencia ms concreta sobre los hechos que expone. En la inspeccin judicial es el juez quien toma informacin directamente y la completa con las declaraciones de los testigos en el lugar, a fin de que aclaren su entendimiento. 2. El perito se diferencia del testigo, porque entra en contacto con los hechos en forma deliberada y a raz de un requerimiento judicial y puede expedirse no solo con relacin a hechos pasados o presentessino tambin futuros. El testigo da noticias sobre los hechos pasados, declara sobre sus percepciones; en cam bio el perito formula juicios de valor o deducciones extradas de los hechos perci bidos recin en el proceso. El testigo es insustituible, a diferencia del perito que es fungible o sustituible, pues su aptitud para comprobar y enjuiciar hechos es co mn a todas aquellas personas de su especialidad. El testigo declara sobre he chos realizados fuera del proceso, sin encargo del juez, en cambio, el perito se pone en contacto con el hecho a raz del encargo que el juez le encomienda.

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CONTENIDO DEL ACTA

5STJCUL0J74J
En el acta el juez describir el lugar en que se practica la inspeccin judicial, los hechos, objetos o circunstancias que observe directamente, segn sea el caso, y un resumen pertinente de las observaciones de los peritos, los testigos, las partes y sus abogados.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 222, 266,272.

Comentario
1. La resolucin que ordene la Inspeccin judicial debe individualizar lo que deba constituir su objeto y se determinar el lugar, fecha y hora en que se realiza r para posibilitar a las partes y sus abogados la concurrencia al acto. La inspeccin judicial puede ser resultado de una carga de las partes o de una facultad de oficio del juez, en ambos casos, es necesario la individualizacin del objeto de la inspeccin a fin de que las partes adopten por anticipado las medidas tendientes a controlar el debido cumplimiento de la diligencia y puedan estar en condiciones de requerir las medidas complementarias que aseguren su eficacia o de valerse del asesoramiento necesario para formular sus observaciones. Si la orden se dispone a pedido de parte, pesa sobre esta la carga de precisar el objeto y finalidad de la diligencia. 2. Las partes podrn concurrir con sus representantes legales y abogados. eficacia probatoria de la inspeccin judicial requiere el levantamiento del acta el la que se deje constancia de las percepciones y observaciones recogidas rante la inspeccin. Las constancias registradas en el acta deben ser valoradas sentenciar. La en du el

La concurrencia de las partes es voluntaria porque para ellas representa una carga, no as para los testigos y peritos, para quienes constituye un deber. A pesar de la concurrencia de los diversos sujetos citados, debemos tener presente que el protagonista nico de la inspeccin judicial es el juez. Las partes, sus representantes y los abogados, tienen la posibilidad de intervenir, pero limitadamente, a efectos de sealar algunos aspectos que se consideren de inters, o formular observaciones o indicaciones para la eficacia de la medida, de lo cual se debe dejar constancia en el acta.

965

ART. 274

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

La redaccin del acta debe hacerse circunstanciada, pormenorizada, teniendo en cuenta que ella servir para cuando el superior jerrquico tenga que conocer el caso en revisin o cuando la diligencia ha sido practicada por un juez que no ser el de la sentencia. Las constancias del acta de inspeccin judicial son elementos que solo sirven para enfocar mejor el estudio de las pruebas acumuladas. Compartimos la recomendacin que el juez que quiera dejar constancia en el acta debe limitarse a registrar comprobaciones objetivas, sin consignar apreciaciones que pudieren considerarse como opiniones sobre puntos en discusin. 3. El juez para brindar una mejor informacin de lo que ha verificado en la inspeccin podra asistirse del video, fotografas o planos; esto es importante porque la deficiente redaccin de las actas (por caligrafas que no son legibles o por problemas de redaccin de estas) as como la memoria frgil del magistrado y la posibilidad que no pueda este permanecer en la direccin del proceso, genera dificultad para valorar esta prueba tanto por el mismo juez como por sus sucesores y la instancia revisora; por ello, sugerimos que el juez -si considera pertinente- disponga auxiliarse de estos medios al convocar a la inspeccin judicial. Estos auxilios en la reproduccin de lo que el juez ha verificado deben ser considerados como parte del reconocimiento judicial y obrarn insertos al acta, como anexos de esta, en caso de que se utilice la fotografa o se levante empricamente un plano; las cintas de audio y de video tambin son anexadas como muestra de lo que el juez ha constatado in situ, cuya descripcin aparece reproducida en el acta respectiva. Otra situacin que se advierte en el acta es la ilegibilidad de los manuscritos de quien lo redacta. Existe valiosa informacin consignada en el acta, pero una mala caligrafa hace que no pueda apreciarse con comodidad el contenido de ella, por ello, sera recomendable que luego de la inspeccin judicial, se proceda a la trascripcin mecanogrfica del manuscrito del acta, para una mejor apreciacin de su contenido. ^ JURISPRUDENCIA
(...) Al haberse realizado la inspeccin judicial (...) sin la notificacin de la parte deman-dada, mxime que esta se ha realizado dentro del proceso, se ha incurrido en causal de nulidad, por haberse privado del derecho de defensa (...) (Cas. N* 2704-97-Apurmac, Sala de Derecho Constitucional y Social, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Mlnguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 292-294).

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Captulo VIII SUCEDNEOS DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

FINALIDAD DE LOS SUCEDNEOS


Los sucedneos son auxilios establecidos por la ley o asumidos por el juez para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor o alcance de estos,
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 188, 191.

Comentario
Los sucedneos son mecanismos auxiliares para lograr la finalidad de los medios probatorios. Operan cuando el conocimiento de los hechos que interesan al proceso no puede alcanzarse a travs de un medio de prueba directa que los constate por s mismo (como sera en caso de la testimonial, pericia, inspeccin judicial y documentos) sino indirectamente mediante la prueba de ciertos y determinados hechos que no estn constituidos por la representacin de estos y a partir de los cuales se los induce mediante un argumento probatorio. Aqu el objeto de la prueba no es conocido de manera directa por la percepcin del juez o de un tercero, sino mediante su deduccin, a partir de un hecho previamente probado. Ese hecho que sirve para la comprobacin de aquel, es el indicio. Este es un hecho base, a partir del cual puede inferirse la presuncin. Nuestro Cdigo, teniendo en cuenta el objetivo de la prueba, asume la clasificacin de esta en directa o inmediata y en indirecta o mediata. La primera tiene por objeto producir afirmaciones susceptibles de ser comparadas directamente con las vertidas en los escritos de alegaciones, es decir, sirve para comprobar directamente dichas afirmaciones. La segunda sirve para extraer nuevas afirmaciones, que permitirn fijar por deduccin los hechos controvertidos. Por eso, en este caso, se habla de la prueba indiciaria, por presunciones o crtica. En ese sentido, Carnelutti considera prueba al testimonio, al documento y al indicio. La prueba

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ART. 275

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

judicial incluye tanto la fuente, el medio a travs del cual se incorpora al proceso, como las razones por las cuales el juez saca la conclusin. Devis Echeanda<303) al distinguir entre medio y sucedneo de prueba considera que el concepto de sucedneo de prueba es til para aplicarlo a los casos en que el juez puede recurrir a otro expediente para suplir la falta de prueba de un hecho que interese al proceso, con el fin de resolver el fondo de la cuestin debatida. Desde este punto de vista existen dos sucedneos de prueba, segn el autor, las presunciones legales iurs tantum y iurs et de iurs, pues hacen innecesaria la prueba del hecho presumido, y la certeza sobre la existencia o inexistencia de un hecho que interese al proceso, por ausencia o deficiencia de la prueba, y no le es posible producirla de oficio o est precluida la etapa procesal para hacerlo.

JURISPRUDENCIA
La probanza para los fines de la filiacin debe ser contundente, lo que no debe ocurrir tratndose de los alimentos para un hijo alimentista. La propia naturaleza de los hechos hace difcil acreditar objetivamente las relaciones ntimas que hubiera mantenido la madre con la persona contra quien se reclama los alimentos, razn por la cual se tiene que recurrir a indicios y a presunciones para llegar a la conclusin determinante sobre las relaciones imputadas (Exp. N3 606-98, Sala de Familia, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 128). La evidencia de falta de formalidad en el documento que contiene la celebracin del matrimonio carece de consistencia, si est acreditado que ambos cnyuges demandaron la separacin convencional, de la cual se desistieron. La duda sobre la celebracin del matrimonio se resuelve favorablemente a su preexistencia, si los cnyuges viven o hubieran vivido en la posesin constante del estado de casados (Exp. N3 830-97, Sala de Familia, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 106). (...) Recurrir a los sucedneos de prueba constituye una facultad del juzgador, con la finalidad de corroborar o complementar el valor de los medios probatorios, no siendo exi-gible acudir a ellos cuando se llega a la conviccin sobre un hecho con los medios que se tiene (...) (Cas. Ns 2783-99Lambayeque, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 297-298). (...) El artculo doscientos setenticinco del Cdigo Adjetivo faculta a los Jueces para valerse de auxilios sucedneos para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando o complementando el valoro alcance de estos; sin embargo, el recurrente pretende que el juzgador solo puede basarse en dichos medios sucedneos cuando han sido actuados u ofrecidos por una parte, posicin errada que desconoce una potestad del juzgador (...) (Cas. Ns2546-99-Piura, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 299*300).

(303) DEVIS ECHEANDA, Hernando. Compendio de Derecho Procesa/,13" ed Dike, Bogot, 1994, p. 193.

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INDICIO

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El acto, circunstancia o signo suficientemente acreditados a travs de los medios probatorios, adquieren significacin en su conjunto cuando conducen al juez a la certeza en torno a un hecho desconocido relacionado con la controversia.
CONCORDANCIAS:
C.D.I.P. LEY 26636 art. 407. art. 41.

LEGISLACIN COMPARADA:
C.P.C. Colombia art. 248.

Comentario
1. Indicio es el rastro, vestigio, huella, circunstancia debidamente acreditado, susceptible de llevar por la inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido. El indicio constituye una prueba indirecta de la cual el juez puede sacar conclusiones tiles para la demostracin de los hechos. Es punto de partida para establecer una presuncin. Es una prueba crtica o lgica o indirecta. Para Fenech(304), los indicios pueden concebirse "como hechos que, por s solos, no pueden constituir un hecho base del que pueda establecerse como cierto el hecho presunto; la relacin se establece entre una serie o conjunto de hechos, de una parte, que son los indicios, y un solo hecho de la otra parte, y nicamente cuando todos los indicios convergen sobre este otro hecho, puede este admitirse como cierto". 2. Una de las disquisiciones que se plantea en la doctrina acerca de los indi cios, es reconocer el carcter de medio de prueba. Un sector considera que7s indicios no son prueba, sino objeto y argumento de prueba. Su error, para quienes sostienen ello, radica en contemplar el hecho en s mismo, separado de la inferen cia que de l obtiene el juez y que constituye su fuerza probatoria. Felizmente, nuestro Cdigo s lo reconoce y pone nfasis en este extremo al sealar en el presente artculo que "los medios probatorios, adquieren significacin en su conjunto

(304) FENECH, Miguel. El proceso'penal, Barcelona, 1956, p. 136, citado por DE PINA, Rafael. Tratado de las pruebas civiles, 3* ed., Porra, Mxico, 1981, pp. 244-245.

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ART. 276

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

cuando conducen al juez a la certeza en tomo a un hecho desconocido relacionado con la controversia". 3. Nuestro Cdigo separa las presunciones de los indicios. Haciendo una dis tincin de estos sealamos que el indicio es una prueba que consiste en un hecho conocido y la presuncin judicial consiste en el argumento lgico, basado en las mximas generales de la experiencia o en conocimientos especializados, que le permite al juez darle valor probatorio a aquel, al inferir de dicho hecho otro'desco nocido de cuya verificacin se trata. La presuncin judicial sirve para calificar o valorar el mrito probatorio de los indicios. El indicio puede ser anterior, coetneo o posterior al hecho desconocido que se investiga, la presuncin judicial surge necesariamente despus que el hecho investigado y el indiciario han ocurrido. 4. Para que existan indicios con fines probatorios es indispensable que se rena los siguientes requisitos: a. El hecho indicador debe aparecer completo y convincente en el proceso Si no hay plena seguridad sobre la existencia de los hechos indicadores o indica nos, resulta ilgico inferir de estos la existencia o inexistencia del hecho descono cido que se investiga. De una base insegura no puede resultar una conclusin segura. b. El hecho probado debe tener alguna significacin probatoria respecto al hecho que se Investiga, por existir alguna conexin lgica entre ellos. La mayor o menor fuerza probatoria del indicio depende del mayor o menor nexo lgico que exista entre aqul y el hecho desconocido que se pretende demostrar. Para que los inicios constituyan prueba vlida es necesario segn Devis Echean-da'305' que las pruebas del hecho indicador o indiciario hayan sido practicadas y admitidas en forma legal; que no hayan utilizado pruebas lcitas o prohibidas por la ley para demostrar el indicio; que no exista una nulidad del proceso que vicie las pruebas del indicio; y que la ley no prohiba investigar el hecho indicador o el indicado. 5. La prueba de indicios es importante para suplir la falta de pruebas histricas del hecho investigado y de su verificacin por el examen personal y directo del juez. Su importancia seala Devis EcheandaF*, creci en el Derecho moderno

(305) DEVIS ECHEANOlA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, Pruebas uddales.l. II, 10 ed., Dike, Medelln, (306) DEVIS ECHEANDA, Hernando. Op. cit., pp. 517-518.

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ACTIVIDAD PROCESAL

ART. 276

cuando gracias a la libertad que se dio al juez para valorarla, de acuerdo con las reglas de la sociologa, de la lgica y de la experiencia, se reconoci que puede llegar a ser plena o completa, suficientemente para formar por s sola la conviccin o certeza necesaria para proferir la decisin sobre los hechos investigados.

JURISPRUDENCIA
No obstante no haberse acreditado debidamente los ingresos del demandado, sus frecuentes viajes al extranjero revelan que tiene capacidad econmica suficiente para que acuda con alimentos en la proporcin debida y en forma prudencial (Exp. Ne 3356-95, Ledesma Narvez, Maranella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 138). Para un hijo alimentista no cabe discutirla paternidad sino la obligacin alimentaria del que debe prestar los alimentos, razn por la que tampoco se requiere de prueba tan completa como para establecer la paternidad extramatrimonial sino de elementos probatorios que al ser evaluados, persuadan al juzgador sobre las relaciones habidas del demandado con la demandante durante la poca de la concepcin (Exp. N* 713-94-Junn, Ledesma Narvez, Maranella, Ejecutoras Supremas Civiles, Legrma, 1997, pp. 226-228).

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PRESUNCIN

Es el razonamiento lgico-crtico que a partir de uno o ms hechos indicadores lleva al juez a la certeza del hecho investigado. La presuncin es legal o judicial.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. C.D.I.P. art. 188, 524. art. 406.

LEGISLACIN COMPARADA:
C.P.C. Colombia C.F.P.C. Mxico art. 176. art. 190.

Comentario
El Cdigo distingue los indicios de las presunciones. Los primeros operan como base o supuesto de hecho de las presunciones judiciales y que estas concurren en la valoracin de aquellos, puesto que son principios lgicos basados en la experiencia comn o en conocimientos especializados, que guan el criterio del juzgador al apreciar el mrito probatorio de aquellos. Las presunciones se basan en lo que hay de ordinario y constante en los fenmenos fsicos, squicos, sociales y morales (reglas de la experiencia) para inferir lo ocurrido en el caso particular. A esa regla se llega por un proceso inductivo, que se apoya en la observacin de casos particulares anlogos; pero en la presuncin de origen legal, el juez prescinde de este proceso inductivo, que est implcito en la norma. Las caractersticas fundamentales que distinguen a una verdadera norma de presuncin son: La norma debe hallarse contenida en una ley positiva, de carcter procesal y con repercusin probatoria. Es preciso asimismo ei enlace entre dos afirmaciones y que estas sean cualitativamente distintas entre s. Pero, sobre todo, la afirmacin base debe ser distinta de todas las restantes afirmaciones que concurren con la afirmacin presumida para integrar el supuesto de hecho de la consecuencia jurdica pretendida. La prueba de presunciones ofrece la particularidad, de no precisar procedimiento para su ejecucin, pues la demostracin del hecho base ha de hacerse por otro medio de prueba (documentos, testigos, etc.) y la deduccin del hecho 972

ACTIVIDAD PROCESAL

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consecuencia es una operacin puramente lgica o de interpretacin legal que no exige formalidades procesales. La presuncin legal y judicial es el resultado de la aplicacin de las mximas que el legislador o el juez deducen de su propia experiencia. Las presunciones judiciales constituyen la regla general; las legales, la excepcin. Las presunciones legales son ms arriesgadas que las judiciales, porque reposan sobre un simple clculo de probabilidades, muy expuesto a error. Las presunciones judiciales se diferencian de las legales porque la ley las autoriza, pero no las establece especialmente. La presuncin legal no existe sine lege; la presuncin judicial, cuando es admisible por ley, puede existir siempre que la obtenga el criterio del juez. Las presunciones legales son deducciones de carcter general que la ley hace y a las que atribuye una determinada eficacia, por ejemplo, el hijo nacido dentro del matrimonio, se presume como padre al marido. Las judiciales no estn sometidas a reglas inflexibles y presentan la variedad infinita de los hechos humanos. Por otro lado, el juez puede apreciar la presuncin de la prueba aun cuando esta no sea ofrecida por las partes, pues esa especie de prueba no la requiere, ya que es el resultado del ejercicio de la funcin judicial, por cuanto la ley define las presunciones como la consecuencia que la ley o el juez deducen de un hecho conocido para averiguar la verdad de otro desconocido. La presuncin judicial es la consecuencia que el juez, segn su prudente arbitrio, deduce de un hecho conocido para obtener otro desconocido. En la presuncin legal el ordenamiento jurdico establece que probados ciertos presupuestos, el juez debe tener por ciertos los hechos. Importa la prueba indiciara impuesta por el legislador ante la evidencia judicial de determinados hechos desconocidos. La presuncin judicial, deja al juzgador para que haga la inferencia, de modo que de determinados hechos por deduccin llega al conocimiento de otros. Aqu el juez establece medios de examen de indicios acreditados, recurriendo a sus conocimientos, a las mximas de la experiencia, a las-reglas de la lgica, etc. Rafael de Pina(307) seala que la prueba de presunciones se aprecia ms segura que la directa. Raramente hay que esperar de los indicios el perjuicio, la falsificacin, ni la parcialidad o de la venalidad en el testigo; sin embargo, el nico peligro de esta prueba, est en que la consecuencia que el juez obtenga pueda

(307) DE PINA, Rafael. Tratado de las pruebas civiles, 3" ed., Porra, Mxico, 1942, p. 236.

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COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

ser falsa, pues si los hechos no mienten, pueden en cambio ser mal interpretados; la consecuencia deducida puede ser errnea; el vicio reside, no en el indicio mismo, sino en el razonamiento del juez. La presuncin invierte la carga de la prueba. Quien invoca la presuncin, debe acreditar los antecedentes, los indicios alegados para que la presuncin opere y al que pretende destruir sus efectos corresponde prueba en contrario. En ese sentido, resulta coherente aceptar que la declaracin del codemandado debe ser valorada como una presuncin o indicio oponible al otro codemandado, si no ha sido desvirtuada por prueba en contrario. La absolucin de posiciones de los codemandados debe valorarse como presunciones e indicios oponi-bles a otro litisconsorte.

JURISPRUDENCIA
SI existen elementos probatorios que conducen a concluir que no solo ha existido una relacin amorosa sino que el demandado ha mantenido relaciones intimas con la adora, ello hace presumir tcticamente que el menor es hijo del demandado, mxime que este no lo ha desvirtuado (Exp. N9 338-98, Sala de Familia, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 124-126). Se presume que la declaracin expresada en el contrato responde a la voluntad comn de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla (Exp. N* 107-96, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 102-103). (...) No puede denegarse el derecho de un propietario con derecho protegido por el Estado y la ley de ejercer la posesin inmediata del bien, bajo el argumento de existir conflicto de propiedad sobre l, porque las presunciones de conocimiento de las inscripciones y de certidumbre de su contenido, previstas en los artculos dos mil doce y dos mil trece del - Cdigo Civil, hacen que aquel no tenga sino que probar en el proceso como el que se tiene a la vista (desalojo) la propiedad del inmueble y que el emplazado lo haga respecto al titulo que respalda su posesin o en todo caso a un derecho de igual o similar categora que el opuesto (...) (Exp. N a 99-96, Segunda Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostro-za Mlnguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 504-505). Si bien dichas normas legales forman parte del sistema positivo, esto es, del Cdigo Civil, lo es tambin que su contenido es de carcter estrictamente procesal y no de derecho material, asila primera est referida a la presuncin de la culpa leve en la inejecucin de una obligacin y esta se relaciona con el artculo doscientos setentisiete del Cdigo Procesal Civil que seala' el concepto de presuncin, la segunda se relaciona con la prueba y valoracin, que, en consecuencia, no resulta procedente denunciar estas normas a travs de la causal de inaplicacin de una norma de Derecho material, normas que tienen un contenido sedal (Cas. N 91226-96-Uma, Editora Normas Legales SJL, Tomo 255, Agosto 1997, Trujillo-Per, pp. A.19-A.20). (...) El artculo ciento noventcinco del Cdigo Civil establece que el acreedor, aunque el crdito est sujeto a condicin o a plazo, puede pedir que se declaren ineficaces respecto

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de l los actos gratuitos del deudor por los que renuncie a derechos o con los que disminuya su patrimonio conocido y perjudiquen el cobro del crdito. Se presume la existencia de perjuicio cuando del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar ntegramente la prestacin debida, o se dificulta la posibilidad de cobro (Exp. N915676-98, Sala Civil para Procesos Sumarsimos y no Contenciosos, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 107-108). (...) Tanto las presunciones legales as como las reglas que regulan la carga de la prueba, son sucedneos que sirven para lograr la finalidad de los medios probatorios; por ende, son reglas que ayudan a la valoracin de las pruebas (...) (Cas. N3 3351-99-Ucayall, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 302-303). (...) Es deber del juzgador exponer las razones por las cuales no le es suficiente una presuncin legal de relativa verdad, y en su caso deber precisar cules fueron las pruebas utilizadas como medio para acreditar los hechos que reputa como probados, con el fin de dar conocer sus razones, poniendo as de manifiesto que no acta arbitrariamente (Cas. N9 2516-99-Cono NorteLima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 306-308).

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PRESUNCIN LEGAL ABSOLUTA

Cuando la ley califica una presuncin con carcter absoluto no cabe prueba en contrario. El beneficiario de tal presuncin solo ha de acreditar la realidad del hecho que a ella le sirve de base.
CONCORDANCIA: C.P.C. art. 190 inc. 3.

LEGISLACIN COMPARADA: C.F.P.C. Mxico art. 191.

Comentario
La presuncin legal, implica que por mandato legal se ordena tener por cierto un hecho determinado siempre y cuando otro hecho indicador del primero haya sido suficientemente acreditado en el proceso. Las presunciones legales juris et de jure tienen tal consistencia que ms que pruebas parecen declaraciones o reglas positivas de Derecho. La ley no se dirige, en este caso, a producir en el juez un grado ms o menos elevado de convencimiento. La disposicin legal no vale en este caso como prueba, sino como mandato, que el juez ha de acatar teniendo por verdad lo que la ley presupone. En ese sentido, la presuncin legal absoluta no es realmente una presuncin, sino una ficcin legal, dado que pese a tener una forma semejante a la primera, posee la esencia de esta ltima al no admitir prueba en contrario. El razonamiento del juez que aplica una presuncin legal parte de la regla general (implcita en la norma legal) que indica lo ordinario en esa especie de fenmenos materiales o morales y que constituye la premisa mayor (por ejemplo, el hijo de mujer casada suele tener por padre al marido de esta, por lo que se presume que as es en los casos concretos); la premisa menor es el razonamiento del juez, que le permite considerar el hecho probado como idntico o anlogo al que sirve de presupuesto a esa norma (este es un hijo de mujer casada); la conclusin es la consecuencia deductiva de aplicar aquella regla general a este caso concreto anlogo o idntico (luego este hijo es del marido de la madre). Es, pues, un razonamiento lgico basado en el principio de identidad o analoga. Con relacin a las presunciones legales, Bonnier1308' considera que no siempre es posible al hombre llegar al conocimiento perfecto de la verdad en cada caso

(308) Citado por DE PINA, Rafael. Tratado de las pruebas civiles, 3* ed., Porra, Mxico, 1981, p. 240.

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particular, y, no obstante, las necesidades sociales no siempre le permiten suspender su juicio y abstenerse finalmente; la necesidad de seguridad y de calma para una multitud de intereses preciosos, obligan al legislador a tener por verdaderos gran nmero de puntos que no estn demostrados, pero cuya existencia se halla probada por una induccin ms o menos poderosa. El orden pblico, lo mismo que el orden social, solo se funda en presunciones legales. La aptitud para ejercer ciertos derechos, para llenar ciertas funciones, solo se reconoce por medio de ciertas condiciones, determinadas a priori, siendo, evidentemente, impracticable una comprobacin respecto de cada individuo. Cuando ms se complican las relaciones sociales, ms necesario llega a ser multiplicar estas presunciones En ese sentido Devis Echeanda(309) considera que "las presunciones legales tienen tambin una funcin sustancial y extraprocesal, muy importantes, adems de la indirectamente probatoria: darle seguridad a ciertas situaciones de orden social, poltico, familiar y patrimonial, como a la legitimidad de los hijos nacidos dentro del matrimonio, a la posesin de la tierra, al ejercicio de los derechos polticos (presuncin de capacidad para su ejercicio por mayores de edad), etc. Desde este punto de vista reconocen ciertos derechos sustanciales y permiten su ejercicio extrajudicial y judicialmente (...) las judiciales cumplen exclusivamente la funcin procesal mencionada. Es una diferencia muy importante entre ios dos tipos de presunciones, que determina la verdadera naturaleza de las primeras". Planiol y Ripert no consideran a la presuncin legal como medio de prueba. Dicen, la ley invierte el orden material de la prueba, y, tomando en consideracin circunstancias determinadas, dispensa de toda prueba al que reclama un derecho u opone un medio de defensa; en tal caso, el litigante no tiene nada que probar, si no es que se encuentra en el caso previsto por la ley y, ordinariamente, esta circunstancia resulta de hechos evidentes que no son negados. Se dice entonces que tienen una presuncin legal en su favor. Por consiguiente, la presuncin legal no es medio de prueba, sino la inversin legal de la carga de la prueba. El que tiene a su favor una presuncin legal, solo est obligado a probar el hecho en que se funda la presuncin. La presuncin legal y la prueba son cosas distintas. La generalidad de la pri-. mera es contraria al carcter singular del verdadero medio de prueba; por su objeto, la prueba busca formar la conviccin del juez y la presuncin legal dispone imperativamente tomar como cierta una deduccin general fundada en un mero clculo de probabilidades, y porque las prohibiciones o limitaciones que las presunciones establecen con relacin a las deducciones de la ley exteriorizan su carcter extraprocesal y su pugna con los principios fundamentales del derecho probatorio.

(309) DEVIS ECHANDA, Hernando. Compendio da Derecho Procesal. Pruebas Judiciales.!. II, 13* ed., Dike Medelln, 1994, p. 538.

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ART. 278

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

Con relacin a este artculo, en los ltimos aos han aparecido algunas corrientes de pensamiento que afirman la necesidad de su derogacin, entre otras razones, porque la regulacin de la presuncin legal absoluta es contradictoria con la nocin de presuncin que establece el artculo 277 del CPC. Es antitcnica no solo su ubicacin sino la existencia y designacin de esta mal llamada presuncin, siendo en puridad una ficcin legal, la cual ya viene regulada con propiedad en el artculo 283 del CPC.

JURISPRUDENCIA
La prescripcin comienza a correr desde el da en que puede ejercitarse la accin. Dicha posibilidad se presenta cuando se toma conocimiento del acto correspondiente, como sera el caso de la inscripcin de la adjudicacin en los Registros Pblicos, pues se presume sin admitir prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones (Exp. N9 29956-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 290-291). Si el demandado adquiri el bien a ttulo oneroso y de buena fe de quien tena su ttulo inscrito en el registro de la Propiedad Inmueble, dicha adjudicacin es perfectamente vlida. La buena fe se presume, la mala fe debe ser objeto de probanza. El hecho que la demanda de cumplimiento de obligacin iniciada por el hoy accionante sea de fecha anterior a la adjudicacin efectuada al demandado, no implica necesariamente mala fe por parte del emplazado pues este adquiri el inmueble de quien apareca en los Registros Pblicos como propietario (Exp. N* 743-93-Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrlma, 1997, pp. 432-435). (...) El artculo doscientos veintisiete citado (de la Ley Na 26702) establece de manera expresa que en el establecimiento de cuentas corrientes por personas naturales y en las operaciones que se efecten con las mismas, se presume de pleno derecho el consentimiento de la cnyuge del titular de la cuenta; que, en el (sic) tal sentido, el consentimiento presunto que la ley le imputa al cnyuge del titular de una cuenta corriente, lo hace por parte del referido contrato, de las operaciones efectuadas, y por ende, del saldo deudor originado, por lo que debe responder tambin por la obligacin generada; lo que no importa el ejercicio abusivo del derecho sino, por el contrario el sometimiento al orden legal establecido (...) (Cas. N3 928-98-Lambayeque, Sala Civil Transitoria, Corta Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 320-322).

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PRESUNCIN LEGAL RELATIVA


Cuando la ley presume una conclusin con carcter relativo, la carga de la prueba se invierte en favor del beneficiario de tal presuncin. Empero, este ha de acreditar la realidad del hecho que a ella le sirve de presupuesto, de ser el caso.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. LEY 26636 arts. 196, 461, 838. arl. 40.

LEGISLACIN COMPARADA: C.F.P.C. Mxico arts. 192, 193, 194, 195, 196.

Comentario
En la presuncin iuris tantum, o relativa, el juez acepta por cierto el hecho presumido, acreditando que sea el antecedente. La ley admite prueba en contrario. En ese sentido, hay diversos supuestos en el Derecho sustantivo que recogen este tipo de presunciones, por citar, "el poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario" (ver el artculo 912 del CC) o el caso que regula el artculo 914 del CC "se presume la buena fe del poseedor, salvo prueba en contrario". Cuando el enlace entre una afirmacin base y una afirmacin presumida est predeterminada y fijado por la ley nos encontramos ante una presuncin legal, seala Ramos Mndez1310'. En ocasiones, la propia ley extrae una determinada consecuencia jurdica, seleccionndola previamente, en presencia de un determinado dato de hecho, con el fin de facilitar la prueba. Por ejemplo, la existencia de una pared divisoria de dos edificios contiguos no prejuzga su carcter privativo de uno de los predios, sin embargo, en este caso, la ley a la vista de los dos elementos de hecho (pared divisoria + edificios contiguos) selecciona una de las consecuencias posibles en tomo a su naturaleza y la establece previamente: se considera medianera. Al estar establecida por la ley, la aplicacin de la norma de presuncin es obligatoria para el juez, que no puede poner en duda el criterio de oportunidad escogido por el legislador.

(310) RAMOS MNDEZ, Francisco. Derecho Procesal Civil, 5* ed. T. II, Bosch, Barcelona, 1992, p. 639.

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COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

La carga de la prueba se invierte a favor del beneficiario de la presuncin, correspondindole a este acreditar la realidad del hecho que a ella le sirve de presupuesto. Seala Ramos Mndez que teniendo en cuenta la estructura de la presuncin de la actividad de la parte puede ir encaminada a destruir la realidad de la afirmacin base o bien a demostrar una consecuencia distinta de la afirmacin normalmente presumida. En el primer caso se habla de contraprueba; en el segundo, de prueba de lo contrario. Si la contraprueba tiene xito, no podr formarse la afirmacin presumida por carecer de los presupuestos en que se habra de apoyar. En cambio, si prospera la prueba de lo contrario, se habr excluido, asimismo, la afirmacin presumida por demostrar su irrealidad, es decir, por justificarse que positivamente ha ocurrido otra cosa distinta. La parte favorecida por la presuncin siempre tendr que probar la realidad de la afirmacin base, pero en este contenido no se diferencia del rgimen de las presunciones legales y judiciales. En ambos casos es precisa la prueba del presupuesto en que se apoya la pretensin. Acreditada esta, se sigue la afirmacin presumida. La parte favorecida por una presuncin legal tiene seguro dicho extremo, por que la ley lo seala previamente; en cambio, en las presunciones judiciales, solo el convencimiento del juez impone la conclusin presumida.

JURISPRUDENCIA
En la pretensin de reivindicacin de bienes hereditarios, la ausencia de pruebas que desvirte la buena fe del adquirente conlleva la no aplicacin del artculo 665 del Cdigo Civil. La buena fe se presume, en tanto que la mala fe debe probarse. Si solo se ha adjuntado un recibo por la tasa judicial, es inadmisible por diminuta, toda vez, quo ha debido acompaarse tantos recibos como impugnantes se refiera la apelacin (Exp. N 3 4231-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvjez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 142-144). Aunque el demandado reconozca la deuda, no se puede exigir al acreedor otorgue facilidades de pago a este, pues se presume que la inejecucin de la obligacin obedece a culpa leve del deudor y en tal virtud, no est facultado para exigir facilidades de pago no pactadas (Exp. N* 28-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 187). En la ineficacia, se presume la existencia de perjuicio cuando del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar ntegramente la prestacin debida o se dificulta la posibilidad de cobro. Esta presuncin relativa produce una inversin de la carga de la prueba, debiendo la parte demandada demostrar que mantiene solvencia suficiente que desvirte tal presuncin (Exp. N* 15676-98, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 78-79).

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ACTIVIDAD PROCESAL

ART. 279

Se presume que la declaracin expresada en el contrato responde a la voluntad comn de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla (Exp. N9 107-96, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 102-103). Los contratos obligan a las partes suscribientes respecto de lo convenido en los mismos. Lo expresado en ellos goza de la presuncin legal que en caso de ser negada debe ser probada en virtud del artculo 1361 del Cdigo Civil (Exp. N9 371-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 188). Debe desestimarse la pretensin del pago de mejoras si se pact que estas quedarn a beneficio de la arrendadora, sin obligacin por parte de esta de reembolsar su importe. Se presume que la declaracin expresada en el contrato responde a la voluntad comn de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probaria (Exp. N9 38857-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. 166). El poseedor es reputado propietario mientras no se pruebe lo contrario. La posesin de un inmueble hace presumir la de los bienes muebles que se hallen en l (Exp. Ns 143-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 171). (...) La presuncin (que el endoso efectuado en favor de una entidad bancaria es hecho en garanta) contenida en el artculo ciento setentids del derogado Decreto Legislativo nmero setecientos setenta y recogido (sic) en el artculo ciento sesentinueve de la actual Ley General del Sistema financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley nmero veintisis mil setecientos dos, es una presuncin uris tantum, es decir admite prueba en contrario (Cas. Ns 2295-98-Lima, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 318-319). (...) No se infringe la regla de la carga de la prueba por cuanto por imperio de la ley la buena fe se presume y a (sic) quien pretenda negar tal presuncin corresponde probarla (...) (Cas. N9 1689-99Uma, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Denxho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 104-106). (...) Cuando el pago debe efectuarse en cuotas peridicas, el recibo de alguna o de la ltima, en su caso, hace presumir el pago de las anteriores, salvo prueba en contrario, tal como lo dispone el artculo mil doscientos treintiuno del citado Cdigo Sustantivo. (...) estando a la norma acotada, el deudor puede pagar una o algunas de las prestaciones, aunque otras queden insolutas, pero el acreedor puede rechazar el pago correspondiente a una prestacin, habiendo otras anteriormente vencidas y no satisfechas, sin embargo, si el acreedor recibe tal pago, otorgando el recibo respectivo, la ley presume uris tantum, a favor del deudor, que las prestaciones anteriores tambin se hallan pagadas (Cas. N9 1697-96-Lambayeque, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 314-315). La accin impugnatoria de paternidad legtima confiere al hombre casado respecto del hijo que hubiere alumbrado su mujer y del cual no se crea padre. La carga de la prueba recae sobre el marido. Si los hechos y pruebas aportadas al proceso llevan al convencimiento del juzgador que el actor ha cohabitado con la demandada en los primeros 121 das de los 300 anteriores al

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ART. 279

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nacimiento de la menor, resulta inadmisible para demostrar lo contrario la prueba a que se refiere el artculo 413 del Cdigo Civil por estar referida a la filiacin extramatrimonial (Exp. N' 120593-lca, Ledesma Narvaez, Marianella, Ejecutoras Supremas Civiles, Legrma, 1997, pp. 217-218). Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Se presume que la declaracin expresada en el contrato responde a la voluntad comn de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla (Exp. N* 1473-7-96, Ledesma Narvaez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 187). Presumindose la identificacin entre la declaracin expresada en el contrato y la voluntad comn de las partes, quien alega haber sido inducido a error en forma maliciosa por la otra parte debe probarlo (Exp. N* 106-93-Cusco, Ledesma Narvaez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 341-342). (...) El artculo 1374 del Cdigo Civil establece una presuncin iuris tantum de que la oferta es conocida en el momento en que esta es recepcionada, y que la prueba de que su destinatario no se encontraba en condiciones de conocer dicha aceptacin, sin culpa suya, porque en ese entonces se encontraba en otro lugar, corresponde a quien alega esta afirmacin (...) (Cas. N a 4919$/Lambayeque, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 316-317).

DUDA SOBRE EL CARCTER DE UNA PRESUNCIN LEGAL


En caso de duda sobre la naturaleza de una presuncin legal, el juez ha de considerarla como presuncin relativa.
CONCORDANCIAS: C.P.C.

arts. 277, 278, 279.

Comentario
Cuando el legislador ordena que en determinadas condiciones o ante determinados hechos se debe concluir en una calificacin fctico-legal determinada, nos encontramos ante las presunciones legales, por citar, al hijo nacido dentro del matrimonio se reputa como padre al marido. Las presunciones legales son de dos tipos: la absoluta y la relativa. Si la conclusin del legislador es inevitable y no puede ser modificada en ningn caso, se dice que la presuncin legal es absoluta o iurs et de iure; en cambio, cuando la conclusin colocada por el legislador puede ser enervada por prueba en contrario, entonces nos encontramos ante una presuncin legal relativa o iurs tantum. Frente a estas presunciones, la norma en comentario seala que "en caso de duda sobre la naturaleza de una presuncin legal, el juez ha de considerarla como presuncin relativa". La mayora de las presunciones son iurs tantum; sin embargo, se puede conservar en los procesos dispositivos preclusivos la presuncin iure et de iure de cuando frente al traslado de los documentos privados acompaados por la contraria, la parte que tiene la carga de tachar no lo hace, tenindose por verdaderos-iurs et de iure. Hay algunos autores que consideran a todas las presunciones procesales como iurs tantum. No pueden ser iurs et de iure, pues ellas son simples ficciones del legislador, no sustentados en ninguna regla de la experiencia, ni en los fenmenos fsicos o morales y ni siquiera en el sentido comn, sino en la voluntad del legislador, que parte de una base absolutamente contraria: el conocimiento que la realidad es distinta. En tal sentido, el artculo en comentario marca la prevalencia de la presuncin iurs tantum sobre la iurs etde iure, pues esta ltima se construye sobre ficciones y no sobre realidades contrastables y verificables. La dinmica

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de las presunciones legales en la prueba, es esbozada por Falcn(311> quien seala "las presunciones legales, tributarias del sistema de prueba legal./ian ido cediendo en el tiempo y desapareciendo de la legislacin al punto que resulta difcil encontrarlas en toda su pureza, porque incluso en aquellos supuestos en que se conservan, la jurisprudencia les va imponiendo diversas excepciones".

(311) FALCN, Enrique. Tratado de la prueba, T. 2, Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 453.

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PRESUNCIN JUDICIAL
El razonamiento lgico-crtico del juez, basado en reglas de experiencia o en sus conocimientos y a partir del presupuesto debidamente acreditado en el proceso, contribuye a formar conviccin respecto al hecho o hechos investigados.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art. 277.

LEGISLACIN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamrica C.P.C. Colombia art. 131. art. 250.

Comentario
1. Cuando el enlace entre la afirmacin base y la presumida lo efecta directamente el juez, nos encontramos ante una presuncin judicial. En este caso, el nexo no est fijado previamente por la ley, sino que se efecta con base en mximas de experiencia comunes por el propio juez, por ello se exige que el enlace sea preciso y directo segn las reglas del criterio humano. Dadas las caractersticas de esta presuncin, no puede sealare un nmero preestablecido de ellas, sino que son fundamentalmente una actividad judicial con repercusiones probatorias evidentes La presuncin judicial segn Devis Echeanda(312) es diferente del indicio, como la luz lo es de la lmpara que la produce. Del conjunto de indicios que aparecen probados en el expediente obtiene el juez la inferencia lgica que le permite presumir el hecho indicado; pero esto no significa que se identifiquen, porque los primeros son la fuente de donde se obtiene la segunda. Es decir, los indicios son -los hechos y la presuncin judicial o inferencia lgica es la conclusin del razonamiento que a aquellos se aplica. Tambin puede el juez obtener igual inferencia de la valoracin de otras clases de pruebas, sin que aquella presuncin se confunda con ellas. El juez las utiliza simplemente como principios basados en mximas de la experiencia para la valoracin de las pruebas. En ambas hiptesis estas presunciones son ajenas al problema de la carga de la prueba, porque no determinan quin estaba sujeto a ello o quin deba probar.

(312) DEVIS ECHEANDA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Pruebas Judiciales. T. II, 13* ed, Dike, Medelln, 1994, p. 540.

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ART. 281

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El razonamiento del juez que aplica la presuncin judicial para valorar una prueba por indicios, segn Devis Echeanda(313), parte del hecho particular probado o hecho indicador, que constituye a premisa menor (por ejemplo, est probada la fuga del sindicado); se procede luego a aplicar la regla general de la experiencia que constituye la premisa mayor, en virtud de la cual se deduce cul es la causa o efecto ordinario de ese hecho (ordinariamente la fuga es efecto de la responsabilidad del delito) y, por ltimo, se utiliza la presuncin judicial que esa regla general suministra para obtener la conclusin en la que se declara inductivamente o por inferencia la probabilidad que exista el hecho investigado (luego, es probable que el sindicado sea el responsable de ese ilcito). Cuando la conclusin definitiva se saca de un conjunto de presunciones judiciales, se procede de la misma manera; la conclusin es el resultado de la convergencia de las diversas inferencias que de cada uno de esos hechos obtiene el juez. Es un razonamiento lgico basado en el principio de causalidad. Vase el caso de la actividad probatoria que se desarrolla frente a las pretensiones de hijos alimentistas. La Sala Suprema mediante la Casacin N 2533-2002-Huancavelica, (El Peruano, 31/08/2004), seala que la interpretacin correcta del artculo 415 es que no resulta necesario acreditar la certeza de las relaciones sexuales de la madre con el demandado, pues no se trata de una accin de paternidad. En efecto, para la procedencia de esa pretensin solo se requerir que existan presunciones o indicios que acrediten que el demandado mantuvo relaciones sexuales con la madre del hijo alimentista durante la poca de la concepcin. En ese sentido, dice el supremo colegiado que el rgano Superior habra interpretado errneamente el artculo 415 del Cdigo Civil, al no amparar la demanda de alimentos de la recurrente bajo el fundamento de que no se haba probado idneamente las relaciones sexuales de la madre con el demandado durante la poca de la concepcin. No se habra reparado en que para el amparo de sta accin es suficiente la sola presuncin de paternidad y no la certeza y tampoco se consider que el demandado no solicit la prueba gentica regulada en la ltima parte del mencionado artculo 415, a efectos de probar que la obligacin reclamada por la recurrente no le era exigibte. 2. La apreciacin de la prueba se halla sujeta a dos sistemas, el de la libre apreciacin y el de la apreciacin tasada. Se diferencia uno de otro en que el primero reserva al arbitrio judicial la determinacin de la eficiencia de la prueba, se sujeta a normas flexibles o elsticas; y el segundo, a la aplicacin de reglas legales y rgidas que, en trminos generales y abstractos, fijan por anticipado el valor que corresponde asignar a ciertos medios de prueba.

(313) DEVIS ECHEANDlA, Hernando. Op. cit., p. 542.

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Frente a ellos se reconoce la existencia de un tercer sistema, la de la sana crtica, como una categora intermedia entre los dos sistemas antes citados. Las reglas de la sana crtica suponen la existencia de ciertos principios generales que deben guiar en cada caso la apreciacin de la prueba y que excluyen, por ende, la discrecionaiidad absoluta del juzgador. Se trata, por un lado, de los principios de la lgica y por otro lado, de las "mximas de la experiencia", es decir, de los principios extrados de la observacin del corriente comportamiento humano y cientficamente verificables, actuando ambos, respectivamente, como fundamentos de la posibilidad y de realidad. Falcn<314> al referirse a las reglas de la experiencia, seala que no obstante aparecen en un sentido ms restringido, como conocimiento de leyes y tendencias genricas de un grupo social establecidas por la concordancia ms o menos reiterada de los hechos y sus consecuencias. Se hallan registradas en libros, publicaciones o en el conocimiento popular. Algunos devienen de circunstancias evidentes o de la aplicacin de una lgica natural elemental, muy inferior a los conocimientos tcnicos". Las reglas de la sana crtica ingresan como limitaciones impuestas al arbitrio judicial. No solo tienen carcter objetivo en la ley sino que el valor jurdico de la prueba depende del grado de verdad proporcionado, desde el doble punto de vista de su posibilidad y de su existencia, que debe mediar entre la fuente y el objeto probatorio Las mximas de la experiencia son principios generales deducidos de la observacin corriente del comportamiento de los hombres y como tales sirven para establecer una presuncin o para efectuar la valoracin de la prueba. Funcionan como reglas destinadas a esclarecer el sentido jurdico de las conductas. Palacio'315' seala que no debe confundirse con los hechos notorios porque en estos la liberacin probatoria deviene sobre cuestiones de naturaleza tctica, en cambio, con las mximas de experiencia se trata, nada ms, que de aditamentos culturales que posee el juez para formar un criterio lgico.

^ JURISPRUDENCIA
La pensin alimenticia para el hijo extramatrimonial, no est sujeta a una demostracin inequvoca de la relacin patemo-flial, resultando suficiente la existencia de actos que hagan presumir las relaciones sexuales habidas con el emplazado y que hayan dado origen ai nacimiento del alimentista (Exp. Ns 349-97, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 141).

(314) FALCN, Enrique. Tratado de la prueba. T.1, Astrea, Buenos Aires, 2003, p.12. (315) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil, t.lV, Abeledo Perrot, Buenos Aires, s/ref, p. 355.

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Si de las relaciones convivenciales se ha procreado una menor que ha sido reconocida por su progenitor, el demandado; que estas relaciones continuaron con diversas manifestaciones de querer legalizar sus relaciones de hecho, habiendo procreado otra menor, es de colegir que el demandado es el legtimo padre de esta por haber vivido en concubinato con la madre en la poca de la concepcin, tal conforme lo dispone ei inc. 3 del artculo 402 del Cdigo Civil (Exp. N9 484-95Lambayeque, Ledesma Narvez, Marianeila, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrma, 1997, pp. 205-206). El mrito de la ficha nica de matrcula escolar donde firma como padre del menor y la argumentacin del demandado que firm esos documentos escolares en cumplimiento de su obligacin de padre, es suficiente para amparar la demanda de reconocimiento de paternidad extramatrimonial (Exp. Ns 124-93-Cajamarca, Ledesma Narvez, Marianeila, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrma, 1997, pp. 208-209). Si la demandante al momento de cruzar la va de trnsito vehicular no tom las medidas de seguridad para aminorar en algo sus lesiones, resulta evidente que la responsabilidad del hecho daoso recae en forma conjunta con los demandados, por lo que el monto indemni-zatorio debe fijarse en forma prudencial (Exp. Ns 1937-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianeila, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 139-140). No obstante no haberse acreditado debidamente los ingresos del demandado, sus frecuentes viajes al extranjero revelan que tiene capacidad econmica suficiente para que acuda con alimentos en la proporcin debida y en forma prudencial (Exp. N a3356-95, Ledesma Narvez, Marianeila, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 138). El juez debe valorarla prueba en forma conjunta utilizando su apreciacin razonada, emendse para tal efecto a las reglas de la lgica y las mximas de la experiencia. Debe desestimarse la demanda si se verifica la presencia de adulteraciones en las cantidades en cifras y letras que consigna el cheque en ejecucin (Exp. N 9 501-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianeila, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 161-163). Si la demandada para probar que el accionante es padre de su menor hijo ofrece las pruebas cientficas del examen cromosomtico (ADN) y la confrontacin psicosomtica entre el actor y el menor, y no concurre el demandante para la toma demuestras, y se opone a la actuacin de estas, ello lleva a la evidencia que el demandante es el padre del menor (Exp. Ns 16-95-lca, Ledesma Narvez, Marianeila, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrma, 1997, pp. 213-214).

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PRESUNCIN Y CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES Trmcuiff282!


El juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta que estas asumen en el proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de cooperacin para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con otras actitudes de obstruccin. Las conclusiones del juez estarn debidamente fundamentadas.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. D. LEG 822 art. IV, 188, 216, 246, 247. 261, 442 inc. 2. art. 186.

LEGISLACIN COMPARADA
C.P.C. Colombia art. 249.

Comentario
La conducta de las partes en juicio es una fuente de conviccin, equiparable a un indicio, que puede ser recabada por el juez de acuerdo con las circunstancias especficas del caso y genera una presuncin en contra de quien viola el deber de cooperacin y, con ello, frustra el aporte de elementos dneos para dilucidar el caso. La presuncin es un juicio lgico del legislador o del juez en virtud del cual se considera como cierto o probable un hecho con fundamento en las mximas generales de la experiencia, que le indican cul es el modo normal como se suceden las cosas y los hechos. En atencin a esas mximas de experiencia se permite que el juez valore la conducta que estas asumen en el proceso. Esta valoracin se justifica por la influencia del principio dispositivo en el proceso civil, que convierte. a las partes en las principales protagonistas del escenario procesal. De all que este se sirva de ciertas presunciones para evaluar las actitudes asumidas por los justiciables que sean demostrativas de su desinters o despreocupacin para con la marcha del proceso, colocndolos, en esos casos, en una posicin desventajosa frente al adversario. Cuando se aprecia la falta de cooperacin para lograr la finalidad de los medios probatorios, u otras actitudes de obstruccin, nos hace presumir que dicha parte procesal no tiene el derecho que reclama o resiste. El tenerlo conllevara actuar con la celeridad y cooperacin procesal necesaria y urgente para restablecer el derecho conculcado.

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ART. 282

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

En ese sentido, cuando por razones injustificadas las partes no asistan a la audiencia generando dilacin; o, cuando por cualquier medio entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso; o cuando obstruya la actuacin d los medios probatorios una manifiesta falta de cooperacin para los fines del proceso, permitira ello que el juez construya, a travs de la presuncin, conclusiones adversas a los intereses de estas partes, atendiendo a la conducta asumida en el proceso. El sentido comn nos dice que quien alega un derecho, sea como pretendiente o como resistente, intentar no solo demostrarlo sino protegerlo y exigir que se respete; en aras de ello, se presentar a todo acto en el que tenga que defenderlo y sobre todo brindar toda su colaboracin para reivindicar su vulneracin; todo lo contrario de quien asume conductas dilatorias, renuentes a colaborar, generando tropiezos procesales, pues estos son indicios para presumir la inexistencia del derecho que alegan. La tesis de la conducta equiparada a la presuncin no siempre es admitida. Se dice que la conducta procesal general de una parte no es fuente de "presuncin" alguna, sino "elemento de conviccin corroborante de las pruebas". Para Muoz Sabat, la conducta que siguen las partes dentro del proceso puede convertirse tambin en un dato indiciario sobre el cual basa la inferencia heurstica. Seala Kielmanovich "el comportamiento procesal de las partes, en tanto aparezca razonablemente vinculado con los hechos llamados a constituirse en objeto de la litis y la prueba, puede encajar naturalmente dentro del concepto de indicio, esto es, de un hecho a partir del cual lgicamente puede presumirse la existencia de otro u otros indicados por aquel". Con relacin a los diversos tipos de conducta en el proceso, Muoz Sabat(316) refiere "en el proceso civil la conducta puede ser omisiva (negativa genrica, falta de contestacin, pasividad, ocultacin de hechos por el actor) oclusiva (destruccin de pruebas, negativa a la exhibicin de las mismas) hesitativa (o de inconsistencia por contradicciones incompatibles entre afirmaciones) aunque en este aspecto debemos hacer notar que ello no puede considerarse cuando se presentan enroladas en el sistema de eventualidad o acumulacin eventual y mendaz (mentirosa). Naturalmente que la consideracin de la conducta incriminante debe considerarse con rigor y relacionada expresa y directamente con otras pruebas como apoyo".

(316) Citado por FALCN, Enrique. Tratado de la prueba. T.1, Astrea, Buenos Aires, 2003. p. 469.

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ACTIVIDAD PROCESAL

ART. 282

^ JURISPRUDENCIA
Confonne a lo dispuesto por el artculo 282 del citado Cdigo Adjetivo, en el que se ha amparado la Sala Superior, el juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a su conducta en el proceso; y al haber el recurrente negado los honorarios de los peritos para que efecten la pericia correspondiente, la Sala concluye en el contenido cierto del documento (Cas. N 819-2008-Cusco, Primera Sala Civil Permanente Suprema, 7/04/2008). Debe ampararse la demanda, si se han dado por verdaderos los documentos presentados y contestado en sentido afirmativo las preguntas del pliego interrogatorio de la prueba anticipada que sealan la deuda impaga que es materia de ejecucin; al no haberse desvirtuado tales presunciones producidas por la propia conducta procesal de la ejecutada, pues no ha presentado ninguna prueba que contradiga el mandato ejecutivo (Exp. Ns 98-39187-1048, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 190). Si la demandada para probar que el accionante es padre de su menor hijo ofrece las pruebas cientficas del examen cromosomtico (ADN) y la confontacin psicosomtica entre el actor y el menor, y no concurre el demandante para la toma de muestras, y se opone a la actuacin de estas, ello lleva a la evidencia que el demandante es el padre del menor (Exp. N316-95-ica, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 213-214). Si el demandado ha demostrado falta de cooperacin para la realizacin de la prueba cientfica del ADN, el juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta que estas asumen dentro del proceso. Debe valorarse adems la fecha de la concepcin y nacimiento del menor, pues el alumbramiento de este se ha producido al trmino del plazo estimado (Exp. N9 2170-98, Sala de Familia, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 123-124). Si se argumenta que la demanda ha sido notificada en la sucursal de su centro de trabajo y posteriormente seala que la demanda fue notificada en su ex centro de trabajo, incurre en contradiccin. Ello causa conviccin en el nimo del juzgador que la demanda fue debidamente notificada. El juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta que estas asumen en el proceso (Exp. N9 33168-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. 335).

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FICCIN LEGAL
La conclusin que la ley da por cierta y que es opuesta a la naturaleza o realidad de los hechos, no permite prueba en contrario.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art. 190 inc. 3.

Comentario
La ficcin legal es un hecho conscientemente inexistente. Responde a exigencias del sistema jurdico, de formular mentiras tcnicas consagradas por la necesidad. Vase el caso que regula el artculo 885, inciso 4 del Cdigo Civil que considera como bienes inmuebles a las naves. No se permite medios probatorios para acreditar que no son inmuebles. Otro supuesto de ficcin lo encontramos en el caso que "toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones existentes en Registros Pblicos". Esta presuncin absoluta contenida en el artculo 2012 del CC, parte de asumir erga omnes la publicidad del contenido de las inscripciones. Se parte de un antecedente falso e irreal. No es posible que toda la colectividad tome conocimiento de los Registros Pblicos, sin embargo, se recurre a la ficcin para establecer la presuncin legal iure et de iure. La ficcin, a diferencia de las presunciones, seala Devis Echeanda(317), "solo puede ser obra del legislador y consiste en suponer existente o Inexistente un hecho o una cosa que no es as, o en trasladar las consecuencias jurdicas de un estado de cosa a otra diferente, como si fueren guales. Hay de comn entre la ficcin y las presunciones iure etde iure que no admiten prueba en contrario; pero la ficcin es un mandato legal que no se basa en ninguna regla general de la experiencia, ni en lo constante de los fenmenos fsicos o morales y ni siquiera en su carcter ordinario, sino en la voluntad del legislador que parte de una base absolutamente contraria: el conocimiento que la realidad es distinta.

(317) DEVIS ECHEANDA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, Pruebas judiciales, T. II, 10* ed, Dike, Medelln, 1994, p. 551.

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ACTIVIDAD PROCESAL

ART. 283

Estas ficciones se fundamentan en razones de conveniencia social y de tcnica legislativa, como por ejemplo, la que existe en la norma segn la cual la ley es conocida de todo el mundo, a sabiendas que esto es imposible; o la que le otorga personalidad jurdica al ser humano concebido, como si tuviera vida propia, a sabiendas que esto es falso; o la que considera que hay identidad ntrela prso-na del causante y la del heredero, siendo diferentes".

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Captulo IX PRUEBA ANTICIPADA

DISPOSICIN GENERAL

Artculo 284
Toda persona legitimada puede solicitar la actuacin de medio probatorio antes del inicio de un proceso. Para ello, deber expresar la pretensin genrica que va a reclamar y la razn que justifica su actuacin anticipada.
CONCORDANCIAS: C.C. C.P. C. LEY 26636 art. 2. arts. 296, inc. 5, 298, 3 DF. art. 39.

Comentario
1. El poder jurdico que tiene toda persona de recurrir a la jurisdiccin a buscar tutela, no se va a materializar a travs de la demanda, sino que sin necesidad de ella, se puede ejercer el derecho de accin. Cuando estamos en este supuesto nos referimos a la prueba anticipada. Tcnicamente no es una demanda, pero se busca acudir al rgano judicial en busca de tutela, materializando de esta manera el derecho de accin. La demanda no es el nico instrumento que permite hacer uso del derecho de accin. Tambin se puede hacer a travs de una solicitud de prueba anticipada. Esta da inicio a una instancia, mas no al proceso, porque se acude al rgano judicial sin demanda, sin pretender iniciar un proceso inmediato. 2. La prueba anticipada se relaciona con la medida cautelar. La prueba antici pada es un mecanismo destinado a contribuir al adecuado desarrollo de la activi dad probatoria. Tiene un propsito garantista porque busca evitar que determina dos medios probatorios, al no actuarse oportunamente, sean afectados y se frus tre la posibilidad de ser utilizados en un proceso posterior. Esta finalidad de asegurar y conservar medios de prueba lleva a confundir a la medida anticipada como una expresin de la medida cautelan sin embargo, hay dos grandes argumentos para excluirla de esta. 994

ACTIVIDAD PROCESAL

ART. 284

a) La prueba anticipada no participa de las caractersticas de la medida cautelar, como lo provisional y mutable de la medida. Lo provisional implica que la medida subsiste mientras duren las circunstancias que la determinaron; y es mutable porque el juez, para evitar perjuicios innecesarios, puede disponer de medida cautelar diferente a la solicitada. Estas caractersticas no son aplicables a la prueba anticipada porque producida en cualquier etapa se incorpora al proceso en definitiva y el juez no puede dejar de valorarla aunque perjudique a la parte que la produjo. Esa valoracin opera al momento de dictar sentencia definitiva. b) La medida cautelar se decreta inaudita pars; en cambio la prueba anticipada se practica con citacin de la parte contraria, salvo que resulte imposible por razn de urgencia (ver el artculo 287 del CPC). En conclusin, las pruebas producidas con anterioridad a la interposicin de la demanda poseen aptitud para incorporarse al proceso con carcter definitivo y ser valoradas en un pie de igualdad con aquellas cuyo cumplimiento se verifique durante dicho periodo, razn por la cual carecen de los atributos de provisionalidad y modificabilidad que son propios de las medidas cautelares. 3. Cuando se recurre a la jurisdiccin para dilucidar un conflicto, el proceso est integrado por tres etapas: postulatoria, probatoria y decisoria; sin embargo, cabe la posibilidad de recurrir a la jurisdiccin -con anterioridad a la interposicin de la demandapara asegurar la eficacia probatoria en el futuro proceso a promover, mediante la prueba anticipada. Si bien la norma permite la prctica de la prueba anticipada hasta antes del inicio de un proceso, consideramos que ella podra invocarse con posterioridad a la demanda, hasta antes de la actuacin de los medios probatorios en l. Ello se justifica frente a situaciones que adolezcan de celeridad procesal, sobrevenga el temor de que la produccin de las pruebas pudiera resultar imposible o dificultosa practicarla en el periodo de prueba del proceso. Vase un proceso de filiacin, en el que recin entablada la relacin procesal, fallece el demandado y es inhumado bajo tierra. En dicho proceso se haba ofrecido la prueba del ADN, sin embargo, dada la muerte del demandado se podra tomar las muestras genticas sobre el cadver -no en la audiencia de pruebas que se fije en su momento- sino en prueba anticipada, pues concurre un criterio de urgencia que permite que se altere el momento y el mbito de la actuacin probatoria. Esa urgencia est expresada no en la posibilidad de que el cadver pueda desaparecer sino en que al momento de tomar las muestras sobre el cadver para la prctica del ADN, estas ya no se conserven por estar enterrado en zona hmeda, bajo tierra; situacin diferente si los restos permanecieran en nichos de concreto, en el que s podra esperar la actuacin pericial ordinaria en la audiencia de pruebas que fije el juez en su momento.

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Otro aspecto a destacar se relaciona con la legitimidad de la persona a solicitar la prueba anticipada. Si nos remitimos a la interpretacin literal de la norma encontramos que la nica persona legitimada para solicitar la actuacin de medio probatorio es la parte actora o futura demandante. Decimos ello por la oportunidad en la que se puede "pedir la actuacin de la prueba, esto es, antes del inicio de un proceso; y adems porja pretensin genrica que va a reclamar; por tanto, le corresponder esa posibilidad a la demandante de la futura pretensin a interponerse; sin embargo,'ello o es as. Aparentemente se contempla la legitimidad activa del futuro demandante al exigir que quien solicita la prueba anticipada "exprese la pretensin genrica que va a reclamar"; sin embargo, ello no es as porque de la lectura del_rtfc3r<T284 del CPC se aprecia que toda persona est legitimada para solicitar l'actcin de un medi probatorio, antes del inicio del proceso. Pretender atribuir^posibilidad de la prueba anticipada, solo al futuro demandante, no resulta coJb.erente con el propio artculo 284 del CPC; adems se vulnerara el principiovdejgualdad al permitir esa posibilidad solo al futuro actor y no al futuro demandador-Vase el caso* que a una persona X se le encarga la custodia de mercadera.eri;un almacn. La mercadera se pierde producto de un incendio causado por.desperfectos elctricos.^El guardin de dicho almacn podra solicitar en prueba~anticipada la inspeccin judicial y la pericia a fin de tener una prueba que le permita^sostener su defrisfrente a la posibilidad de ser demandado -en un ftuPo^por'los daos del siniestro. Consideramos quejalproduccin anticipada de prueba puede requerirse no solo por el futuro actor sino por quien prevea ser futuro demandado. Esta posicin se sustenta n el principi de igualdad de las partes que rige el proceso; adems, porque negar al futu'r^'demandado la posibilidad de preparar su eventual medio probatorio paVa oponed en una frustracin de la garafa'^e^S^fsns^ un proceso regularmente iniciado; rafa^^a5^^ antes de la apertra'aerpenodo de-pruebasncerret-proceso. - - - * ""; 4. Los medios probafe^^que. el. Cdig.Pipcesal acoge bajo la denominacin de pruebas anticipadas^j^exonfiguran como tales..En l concurren tres figuras: la conservativarla^prelirilnjilyla preparatoria.; gara Palacio'318 las diligencias pre paratorias son aquellasflue=tienen por objeto asegurar a las partes la idoneidad y precisin de sus agapic^spermtndoles el acceso a elementos de juicio sus ceptibles de delimit|^^^rikyor exactitud ."posible los elementos de su futura pretensin u bposc^rr>^btencin de medidajtue faciliten los procedimientos ulteriores. En xarnbio%ra^igenciaconservatot tiene por objeto la produccin anticipada;c|et ciertas medidas probatorias frente al riesgo de que re --- ^/.;r-^t'^.farpy{jgjpf>r?-'^--;~ -nriniri a^r^x-.-}. '...-. Yr.'/

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(318) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Ovil, t .VI, Abeledo Perrot, Buenos Aires, s/ref, p.11.

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sulte imposible o sumamente dificultoso hacerlo durante el periodo procesal correspondiente. Bajo dicha ptica, solo !a inspeccin judicial, los testigos y la pericia pueden ser consideradas pruebas anticipadas propiamente dichas, situacin que no es extensiva para el reconocimiento y la absolucin de posiciones que son diligencias preparatorias, por responder a procesos especiales que procuran crear ttulos para un proceso principal ulterior, como es el caso de los ttulos ejecutivos provenientes de la absolucin de posiciones y el reconocimiento. Como sealan los incisos 3) y 4) del artculo 693 del CPC "se puede promover proceso ejecutivo en mrito de los siguientes ttulos: "prueba anticipada que contiene un documento privado reconocido" (ver inciso 3); "prueba anticipada que contiene una absolucin de posiciones, expresa o ficta" (ver inciso 4). Estas diligencias preparatorias son entendidas como un proceso de creacin de ttulos sumarios. Este se limita a exigir un pronunciamiento judicial y la citacin de la persona a quien deba perjudicar o de su causante. Este proceso, ms que de creacin es de reconocimiento, porque el ttulo en principio existe y lo nico que se hace es integrarlo o complementarlo con actividades especiales de las que depende su fuerza ejecutiva. El documento privado solo tiene fuerza ejecutiva si ha sido reconocido; por consiguiente, hace falta una diligencia preparatoria, con el objeto de lograr la fuerza ejecutiva de tal documento privado. Frente a lo expuesto, debemos aceptar que en el reconocimiento de documentos podran concurrir los dos efectos: ser medio de prueba y ser diligencia preparatoria. Vase el caso del reconocimiento de una deuda a travs de un documento privado, en el que no se establece el plazo para la devolucin del mutuo. A pesar de que existe el reconocimiento del deudor, este no tiene la condicin de ttulo ejecutivo porque adolece de exigibilidad: el plazo pactado para la devolucin no se encuentra establecido. Esto significa que si el documento reconocido no rene las condiciones que seala el artculo 689 del CPC, esto es, que la obligacin contenida en el ttulo sea cierta, expresa y exigible, no estaramos ante la constitucin de un titul ejecutivo. En este caso, el reconocimiento operara como medio de prueba, mas no como ttulo, por carecer de las cualidades a que refiere el citado artculo 689 del CPC. A pesar de lo expuesto, encontramos pronunciamientos que aparentemente podran sostener que la mera presentacin de una prueba anticipada genera un titulo de ejecucin, sin tener en consideracin que el ttulo se califica como tal, no en atencin a la denominacin que se le d sino del contenido de este, cuyas cualidades aparecen citadas en el artculo 689 del CPC. Vase el siguiente pronunciamiento que califica como ttulo de ejecucin el mero reconocimiento de una deuda, sin tener en consideracin que dicho ttulo adolece de exigibilidad como tal; no negamos que tenga un derecho cierto y expreso (y en tal sentido constituye un medio de prueba del adeudo), pero su exigibilidad como ttulo de ejecucin no

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es tal, pues no se precisa la fecha de devolucin del crdito: "el actor presenta como sustento de su demanda ejecutiva copias certificadas del proceso de prueba anticipada tramitado ante el Juzgado Mixto de Pasco en el ao 1998, donde (...) se dio por reconocido el contenido y suscripcin de las guas de remisin de mercadera, cartas, relacin valorizada de las mercaderas enviadas y recibidas por los representantes de la demandada, as como del acta de asamblea general de la demandada, se advierte que en esta se reconoce adeudar al actor la suma de (...), como bien lo seala.la sentencia de vista en su quinto motivo; por consiguiente, dado que en el proceso de prueba anticipada se han dado por reconocidos por la parte demandada y en el documento antes citado se establece el monto de la obligacin, es de aplicacin lo dispuesto en el artculo 693 inciso 3 del Cdigo Procesal Civil, de acuerdou cual se puede promover proceso ejecutivo en mrito de una prueba anticipada'que contenga un documento privado reconocido, siendo que en este caso se establece el monto de la obligacin"'319'. Por otro lado, el proceso de creacin en la absolucin de posiciones como ttulo sumario, comienza candcTpara preparar la ejecucin se pide que el deudor confiese bajo juramento la certeza de la deuda. Esto podra llevar quiz a afirmar -como seala Guasp(320)-quedas diligencias preparatorias no son un proceso especial, sino simples medidas;accesorias del proceso principal al que han de servir; sin embargo, esta conclusin contradira el mecanismo real, y no mera mente aparente, de las diligencias preparatorias, las cuales en realidad, tienen una existencia independiente del proceso ulterior, puesto que no solo lo preceden, sino que incluso pueden terminar sin que el juicio ejecutivo, ms tarde, venga a ser promovido". : '$& s ~ Tampoco la exhibicin^pyd^sercatalogada de prueba anticipada, pues lo que busca es facilitar l desarrollo" de proceso mediante aclaraciones previas. El proceso principal se facilitremow'edo tos obstculos que se oponen a su desen volvimiento, especialmentedinmiedolscuestiones que aun independientemente del proceso, pueden constrtu^npeciirhentos para su expedita y simple tramita-

cion.

. ./j^gllj^;^...

Encontramos aqu la bramelas "diligencias preliminares" que son precisamente un conjunto de actuacionesJudiciales que se dirigen a aclarar las cuestiones que pueden surqir antes del nacimiento del proceso principal. Tienen una finalidad esencial y especfica, qu es fe d"bbtener la necesana y adecuada informacin r
' .-.7. ,\t <a&r> "- - -

t^iOlun?
(319) Casacin N 4627-2007-Pasco, miSda el 22 d enero de 2008, en los seguidos por Cooperativa Comunal San Agustn de Huaychao Limitada N" 329 sobre obligacin de dar suma de dinero. (320) GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil, V ed, til, parte especial, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1968, p. 660. -->.- :
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sobre determinadas cuestiones al objeto del correcto y planteamiento de un proceso ulterior. Como seala Garca'321' "son aquellas actividades que previas al proceso se solicitan al rgano jurisdiccional con la finalidad de preparar e! mismo". Estas diligencias preliminares operan bajo la exhibicin, solo para aquellas taxativamente sealadas en el artculo 293 del CPC, sin embargo, es preciso establecer que todo proceso puede prepararse cuando se persigue finalidades que afectan a los sujetos, al objeto o al ttulo, que pueden jugar en el proceso ulterior.no solo recurriendo exclusivamente a la exhibicin sino tambin a la absolucin de posiciones. De todo lo expuesto podemos colegir que la llamada prueba anticipada y la diligencia preliminar, a pesar de no tener un rgimen idntico son actuaciones judiciales preliminares al proceso principal, con la finalidad de facilitarlo, para evitar que quede perjudicada la aclaracin de algn extremo que interese a alguna de las partes. Por otro lado, las diligencias preliminares, como la prueba anticipada, constituyen una excepcin en el trmite normal del proceso. Debe proceder cuando el peticionante demuestre la necesidad impostergable de su procedencia, cuando medien razones que justifiquen la urgencia.

JURISPRUDENCIA
Si las partes han acordado someter a la jurisdiccin arbitral las controversias que pudieran surgir; se encuentra reservada nica y exclusivamente a la competencia y decisin de los arbitros. No procede amparar la actuacin de medios probatorios en prueba anticipada, bajo la pretensin genrica que se va a interponer proceso ejecutivo. El acudir a la va jurisdiccional resulta improcedente por la competencia pactada por las partes (Exp. N9 36249-98, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 608). La prueba anticipada puede considerarse como un proceso no contencioso que busca preconstituir un medio probatorio para el futuro proceso contencioso a entablarse, en cuya medida es posible, a su interior, cuestionar irregularidades en su trmite (Cas. Ns 1080-98-Callao, El Peruano, 16/11/99, p. 3972). El procedimiento de prueba anticipada, por su naturaleza, busca que en sede judicial se prepare la prueba pertinente a efecto de que en el proceso principal, en donde se discutir el fondo del conflicto de intereses derivados de la pretensin ejercitada, el medio probatorio cumpla con su finalidad de acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones (Cas. N9 627-99-Lima-Cono Norte, El Peruano, 20/11/99, p. 4031).

(321) GARCA VILA, Mnica. "Diligencias preliminares y la negativa a su prctica", en: Revista Peruana de Derecho Procesal, t.VI, Urna, 2003, p.149.

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Procede admitir la prueba anticipada, si el solicitante seala como pretensin genrica a reclamar, la nulidad e ineficacia del ttulo valor; y justifica su actuacin anticipada, porque es afectado porua denuncia penal (Bxp. N* 1018-99, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 429-430). (...) Habindose especificado expresamente los requisitos sealados en el dispositivo legal mencionado (artculo 284 del CPC), este colegiado considera que la presente demanda (solicitud de exhibicin de documentos en prueba anticipada) merece admitirse, pues de no ser as se atenta contra lo estipulado por el artculo primero del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil (...) (Exp. Ns 11639-99, Sala Civil para Procesos Sumarsimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 620-621). Debe ampararse el pedido de la copropietaria de realizar una inspeccin ocular, va prueba ranticipada, a fin de determinar la privacin del ejercicio de sus derechos de uso y disfrute .';.- del bien comn (Exp. N3 698-97, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 172). Procede la actuacin de una pericia valorativa, antes de iniciado un proceso, para determinar el valor de los bienes daados o fallantes, tanto ms si estos por el transcurso del tiempo pueden deteriorarse (Exp. N* N-697-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 362).

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(...) La actuacin anticipada de una determinada prueba tiene por objeto, por si (sic) misma o como parte del caudal probatorio, preparar los fundamentos que han de sustentar la causa petendi de la futura pretensin a interponerse en el proceso correspondiente, por lo que en dicha actuacin anticipada no se resolver en (sic) el conflicto de intereses, sino en aquel proceso&n el que se discuta el fondo de la litis, mediante sentencia o auto que en revisin ponga fn al proceso, que por ende, no es el caso de la recurrida, la que por su naturaleza, no resuelve un conflicto de intereses o una incertidumbre jurdica (...) 7 (Cas. AP 1261-99Lima, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Min-. .,_..; - guez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. S81S82). .i4^ti}t-. () a motivacin para la actuacin probatoria antes del inicio del proceso, tiene que estar "fisbip referida a situaciones de urgencia, de modificacin, u otras anlogas, que exigen una 3f p-'intervencin pronta del rgano jurisdiccional a efecto que la prueba no pierda su utilidad y ; i; eficacia (...) (Exp. Ns 699-98, Sala Civil para Procesos Sumarsimos y no Contencic"!. sos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en DeZlXT-y.recho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, p. 588). (...) Si bien el Cdigo Procesal Civil en su artculo doscientos chenticuatro dispone que toda persona legitimada puede solicitar la actuacin de medio probatorio antes del inicio ': fj ..- de un proceso y que para ello, deber expresar la pretensin genrica que va a reclamar y f" "11 . la razn que justifica su actuacin anticipada; la frase "deber expresar", para el caso de ,''?'- autos, no debe entenderse en lo concerniente a la "razn justificante' de la prueba antici',"%.,.. -7 pada de manera restrictiva como declaracin expresa y menos an en el sentido de declaJ-^II'.; racin escrita, por lo que debe incluir tambin aquella razn o motivo que pueda inferirse '""'^ razonablemente del contenido de la solicitud presentada (...) (Exp. N* 43162-99, Sala Civil para Procesos sumarsimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 589-590).
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(...) Siendo que excepcionalmente la ley prev la posibilidad de actuar los medios probato-ros antes del proceso a instaurarse, se exige que la parte explicite la justifcacin de dicha actuacin anticipada, significando que ello podra ser que los hechos a constatarse en una inspeccin judicial estn en la situacin inminente de desaparecer y no sera razonable esperar su actuacin dentro del proceso a instaurar (...) (Exp. N946796-99, Sala Civil para Proceso Sumarsimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Min-guez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, p. 591). (...) La prueba anticipada tiene por Rnalidad actuar el medio probatorio solicitado antes del inicio del proceso cuando existan razones que as lo justifiquen (...) (Exp. N* 768-98, Sala Civil para Procesos Sumarsimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, p. 583). La prueba anticipada tiene por objeto hacer esclarecimiento previos a la demanda, preparando la accin futura que se va a emprender (Exp. Ns 1466-95, Quinta Sala Civil, Ledes-ma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 164-166). La legitimidad para obrar es una cualidad que no necesita probarse, pues la exigencia contenida en el artculo 4 del Titulo Preliminar del del Cdigo Procesal Civil dice que basta que la parte invoque inters y legitimidad para obrar a efectos de promover el proceso, en consecuencia, no se requiere "probar' dicha legitimidad, lo cual no se contrapone con el requisito considerado en el artculo 284 del Cdigo Procesal Civil (Exp. N 32389-99, Sala de Procesos Sumarsimos y No Contenciosos. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 485).

1001

ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

El juez solo admitir la solicitud si se cumple con los requisitos previstos en el artculo 284.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art. 284.

Comentario
La prueba anticipada para su admisibilidad y procedencia requiere satisfacer ciertos requisitos como: 1. Debe interponerse ante el juez a quien corresponda conocer el futuro proce so. Esa competencia est fijada en atencin al grado como lo seala el artculo 33 del CPC, a diferencia de la redaccin del derogado CPC de 1912 que consideraba solo a los jueces de primera instancia. Frente a ello, el artculo 297 del CPC ha hecho extensiva la competencia, adems a criterios de cuanta y territorio del futuro proceso a conocer. Por otro lado, es importante destacar que la produccin de pruebas anticipadas no fija definitivamente la competencia del juez interviniente. Decimos ello porque de su actuacin puede resultar que sea otro juez a quien le competa conocer de la futura pretensin. Cuando se trate de una medida conservatoria de prueba requerida con posterioridad a la interposicin de la demanda, la competencia est preestablecida con el juez del proceso. 2. La prueba anticipada solo podr ser admitida si cumple con expresar la pre tensin genrica que va a reclamar y la razn que justifica su actuacin anticipada. Corresponde al solicitante la carga de suministrar los hechos relativos al tipo de pretensin que ser objeto del futuro proceso. Al margen de enunciar la clase de pretensin que ha de configurar el objeto del proceso, el peticionario debe expresar los motivos en que aquella se funda. Su ausencia impedira al rgano judicial efectuar una adecuada valoracin acerca de la necesidad de practicar dicha prueba. 3. Acerca de la legitimidad para solicitar el aseguramiento de pruebas, nuestro Cdigo aparentemente contempla la legitimidad activa del futuro demandante, al 1002

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ART. 285

exigir que quien solicita la prueba anticipada "exprese la pretensin genrica que va a reclamar", sin embargo, ello no es as, porque de la lectura del artculo 284 del CPC se aprecia que toda persona est legitimada para solicitar la actuacin de un medio probatorio, antes del inicio del proceso. Pretender atribuir la posibilidad de la prueba anticipada, solo al futuro demandante, no resulta coherente con el propio artculo 284 del CPC; adems se vulnerara el principio de igualdad al permitir esa posibilidad solo al futuro actor y no al futuro demandado. Vase el caso, que a una persona X se le encarga la custodia de mercadera en un almacn. La mercadera se pierde producto de un incendio causado por desperfectos elctricos. El guardin de dicho almacn podra solicitar en prueba anticipada, la inspeccin judicial y la pericia, a fin de tener una prueba que le permita sostener su defensa frente a la posibilidad de ser demandado -en un futuro- por los daos del siniestro. 4. En cuanto a la oportunidad, la prueba anticipada no solo es admisible frente a la eventual interposicin de una pretensin de cognicin, sino que adems puede serlo con posterioridad a la interposicin de una pretensin de ese tipo, aunque con carcter previo al periodo de actuacin probatoria. Vase un proceso de filiacin, en el que recin entablada la relacin procesal, fallece el demandado y es enterrado bajo tierra. En dicho proceso se haba ofrecido la prueba del ADN, sin embargo, dada la muerte del demandado se podra tomar las muestras genticas sobre el cadver -no en la audiencia de pruebas que se fije en su momento- sino en prueba anticipada, pues concurre un criterio de urgencia que permite que se altere el momento y el mbito de la actuacin probatoria. Esa urgencia est expresada no en la posibilidad de que el cadver pueda desaparecer sino en que al momento de tomar las muestras sobre el cadver para la prctica del ADN, estas ya no se conserven, por estar enterrado en zona hmeda, bajo tierra; situacin diferente si los restos permanecieran en nichos de concreto, en el que s podra esperar la actuacin pericial ordinaria en la audiencia de pruebas que fije el juez, en su momento.

ffl JURISPRUDENCIA
Procede admitir a trmite la absolucin del pliego interrogatorio en prueba anticipada, si el recurrente justifica la necesidad de obtener los medios probatorios necesarios que sirvan para establecer su intervencin y responsabilidad respecto de las publicaciones periodsticas para una posterior demanda (Exp. Ns 15726-99, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianela, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 430-431). No constituye causal de improcedencia, si el solicitante adjunta pliego de preguntas en sobre cerrado para la absolucin de posiciones, toda vez que, tal defecto es perfectamente subsanab'.e, otorgando un plazo prudencial para que presente el pliego abierto. No se requiere que el documento privado a reconocer sea necesariamente un titulo valor (Exp. N3 860-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianela, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 387).

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COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

(...) En el presente caso, si bien es cierto, que no se ha invocado la razn justificatoria para la actuacin probatoria antes del inicio del proceso, ni la futura pretensin genrica a plantearse, tambin es verdad que el a quo al amparo del inciso primero del artculo 426 del Cdigo Procesal Civil ha debido previamente disponer que la solicitante subsane la omisin acotada dentro del plazo de ley; (...) al no haberse actuado as, y rechazarse de plano la solicitud (de prueba anticipada) se atenta contra el principio contenido en el artculo primero del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil (...) (Exp. Ns 27096-98, Sala Civil para Procesos Sumarsimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hlnostroza Min-guez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, p. 602). (...) Tratndose de Prueba anticipada los presupuestos establecidos en los artculos 284 del Cdigo Procesal Civil son pasibles de subsanacin, es decir, si la parte adora no los satisface a plenitud en la demanda, el a quo debe exigir la subsanacin que corresponda, y no rechazar liminarmente la demanda (...) (Exp. Ns 596-98, Sala Civil para Procesos Sumarsimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hlnostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, p. 601). (...) El a quo al calificar la solicitud de prueba anticipada, ha rechazado la misma, por cuanto sostiene que el accionante no ha cumplido con "adjuntar el original del documento a reconocer", (...) no existe norma alguna que prescriba que para la procedencia de la solicitud en cuestin sea de obligacin del accionante presentar los originales de los documentos cuyo reconocimiento se solicita (...); por lo que el a quo al rechazar la prueba anticipada solicitada, en mrito a los considerandos en que se fundamenta, ha incunido en nulidad insubsanable prevista en el artculo ciento setentiuno del Cdigo Procesal Civil (...) (Exp. N9 31950-99, Sala Civil para Procesos Sumarsimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, p. 594).

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PROCEDIMIENTO

Las disposiciones relativas a la actuacin de los medios probatorios se aplican, en cuanto sean pertinentes, a la prueba anticipada.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. V, 189, 190, 205. 208.

Comentario
1. Las pruebas producidas antes del proceso o fuera de este, con citacin personal de la parte contra quien se las intenta hacer valer, pueden tener el mis mo valor que las producidas en otra causa. Cuando se trata del informe producido sin orden judicial no configurara prueba pericial, e incluso ratificado devendra en el mejor de los supuestos en prueba documental, en el caso, un mero instrumento privado, no susceptible de reemplazar a aquel especfico medio probatorio que corresponde por la ley. Se trata de una concreta aplicacin del principio de contradiccin en la prueba, por lo que esta, para ser vlida debe haber sido producida con intervencin de la parte contraria. En igual sentido, la testimonial contenida en actas notariales no tiene jerarqua de prueba, pues para que ello ocurra debi haber mediado la intervencin de un rgano jurisdiccional que es lo que en definitiva otorga al proceso la garanta del contradictorio-La preconstitucin unilateral de prueba -por la propia parte a su favor-_no constituira para nosotros prueba en el sentido tcnico, por lo que carecera d toda eficacia, hasta que sea sometida al contradictorio en el proceso contencioso. 2. Por otro lado, la actividad probatoria discurre bajo diferentes etapas, desde el ofrecimiento, admisin, actuacin, conservacin y valoracin de la prueba. A pesar de que ella no se agota en un acto, sino a lo largo de diversas etapas, la redaccin del presente artculo nos ubica en el extremo de la actuacin de la prueba, lo que implicara cuestionarse si las reglas del ofrecimiento, tambin son aplicables a la prueba anticipada. Veamos, en el caso de los peritos, seala el artculo 263 del CPC "al ofrecer la pericia se indicarn con claridad y precisin, los puntos sobre los cuales versar el dictamen, la profesin u oficio de quien debe

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practicarlo y el hecho controvertido que se pretende esclarecer con el resultado de la pericia". En el caso de los testigos, tambin se fijan ciertas pautas para su ofrecimiento, tal como se aprecia del artculo 233 del CPC que dice: "el que propone la declaracin de testigos debe indicar el nombre, domicilio y ocupacin de los mismos en el escrito correspondiente. El desconocimiento de la ocupacin ser expresado por el proponente, quedando a criterio del juez eximir este requisito. Asimismo, se debe especificar el hecho controvertido del cual debe declarar el propuesto". A pesar de que la norma en comentario limite la aplicacin de las normas relativas a la actuacin, nada obsta que ellas tambin puedan ser aplicables, en cuanto sean pertinentes, al ofrecimiento de los medios probatorios. Por otro lado, un aspecto a resaltar en la actuacin se ubica en las repreguntas y contrapreguntas aplicables a los testigos (ver el artculo 227 del CPC) con el interrogatorio en la declaracin de parte (ver el artculo 213 del CPC). En el caso de las contrapreguntas se busca no solo la adquisicin de nuevas noticias, sino adems, y de modo primordial, investigar el grado de credibilidad y veracidad del testimonio anteriormente rendido. Su objetivo es anular o modificar la evidencia suministrada por el testigo, a diferencia de la declaracin de partes, en la que se permite hacer nuevas preguntas y solicitar aclaraciones a las respuestas; e inclusive el juez puede hacer a las partes las preguntas que estime convenientes, no para cuestionar la imparcialidad de estas (situacin que s es exigible al testigo) sino para examinar la versin del desarrollo de los hechos que esta parte sostiene. En tales casos, la declaracin del testigo debe tomarse como un deber de este, a diferencia de la declaracin de parte que es una carga para quien debe declarar. Aqu tambin deben apreciarse las prohibiciones para la declaracin de testigo, a que se refiere el artculo 229 del CPC; y tambin los efectos del incumplimiento del deber de comparecer, por parte del testigo. Seala el artculo 232 del CPC que si el testigo sin justificacin no comparece a la audiencia, ser sancionado pecuniariamente sin perjuicio de ser conducido de grado o fuerza, en la fecha que el juez haya fijado para su declaracin; pero estas sanciones deben operar en la medida que el testigo no haya invocado la actuacin de su declaracin testimonial fuera del local del juzgado, como sera en el caso de ancianidad, enfermedad u otro motivo que el juez estime atendible para comparecer al local del juzgado. Este criterio tambin es extensivo cuando se trate de la declaracin testimonial del Presidente de la Repblica, del Congreso y de la Corte Suprema, como lo seala el artculo 205 del CPC. En cuanto a la actuacin de la pericia, resulta pertinente sealar que el resultado de esta prueba ser expresado en el dictamen. Si los peritos estn de acuerdo emiten un solo dictamen; si hay desacuerdo emiten dictmenes separados. En este ltimo caso, se recurrir a un perito dirimente para que defina a cul posicin se auna con su informe pericial. En todos los casos, los dictmenes deben ser

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motivados y acompaados de los anexos que sean pertinentes para justificar lo que se sostiene. Luego de ello, se ingresa a la actuacin oral de este medio de prueba, para lo cual se dispone la realizacin de una audiencia para que el dictamen pericial, sea explicado y se absuelvan las observaciones si las hubiere. Como seala el artculo 266 del CPC, los dictmenes periciales pueden ser observados en la audiencia de pruebas, para lo cual, ellos deben ser presentados cuando menos ocho das antes de la audiencia de pruebas. Las observaciones y correspondientes opiniones de los peritos se harn constar en el acta. Las partes podrn fundamentar o ampliar los motivos de sus observaciones, mediante escrito que debe presentarse en un plazo de tres das de realizada la audiencia. Aprecese que en toda la actividad probatoria que se realiza a travs de la prueba anticipada, lo que se busca es precisamente una actuacin de un medio de prueba, fuera de proceso, pero justificado en la urgencia, que pueda desaparecer o alterar las circunstancias de un hecho que se busca preservar para incorporarlo al momento que se promueva el proceso judicial. 3. Si bien, "las reglas de la actuacin probatoria se aplican a la prueba anticipada, en cuanto sean pertinentes", sin embargo, aparecen algunas diferencias. Frente al pedido de absolucin de posiciones, el pliego sobre el que versar la absolucin no es presentado en sobre cerrado, todo lo contrario, este debe aparecer en sobre abierto, de tal forma, que ms all de dichas posiciones propuestas para la absolucin, no cabra incorporar otras no solicitadas. Aprecese que no se trata de la bsqueda de una prueba, sino de la creacin de un ttulo ejecutivo, tal como refiere el inciso 4 del artculo 693 del CPC, por tanto, las posiciones deben estar expresamente fijadas para crear ttulos ejecutivos, no para constituir medios de prueba, como sera la declaracin de parte, al interior de un proceso ordinario. En esa lnea vase que el apercibimiento que se aplica a la absolucin de posiciones, conlleva que se tenga por absueltas en sentido afirmativo las preguntas del interrogatorio presentado (ver el inciso 3 del artculo 296 del CPC). Situacin diversa, en la declaracin de testigos. Aqu lo que se busca no es crear ttulos sino asegurar un medio de prueba por razones de urgencia, como es, recabar la declaracin del tercero, por razones de ancianidad, enfermedad o ausencia inminente que hacen indispensable tomar su declaracin anteadamente.

^ JURISPRUDENCIA
(...) La prueba anticipada puede considerarse un proceso no contencioso que busca pre-constituir un medio probatorio para el futuro proceso contencioso a entablarse, en cuya medida es posible a su interior cuestionar las irregularidades en su trmite (...) (Cas. N 91080-98-Callao, Sala de Derecho Constitucional y Social, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 607-609).

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EMPLAZAMIENTO Y ACTUACIN SIN CITACIN

El juez ordenar la actuacin del medio probatorio, con citacin de la persona a la cual se pretende emplazar. A pedido de parte, sustentado en razones de garanta y seguridad, y habindose especificado el petitorio de la futura demanda, el juez podr ordenar la actuacin del medio probatorio sin citacin, por resolucin debidamente motivada.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. Vil, 50 inc. 3 y 6, 51 inc. 2.

Comentario
La prueba producida, bajo el contradictorio, tendr pleno valor probatorio en el proceso principal que se promover, sin perjuicio del derecho de la contraria a solicitar una nueva declaracin del testigo acerca de hechos distintos de los que constituyeron objeto de la prueba anticipada. Es de destacar que la admisibilidad de la anticipacin de la prueba ser resuelta inaudita parte por el juez, correspondiendo a la contraria el derecho a controlar su produccin formulando observaciones, oposiciones o su derecho a repreguntar al testigo, e incluso el de ofrecer prueba en contra o en descargo. La prueba anticipada autoriza a los que sean o vayan a ser parte en un proceso y tuvieren motivos justificados para temer que la produccin de sus pruebas pudiera resultar imposible o dificultosa, solicitar anticipadamente la declaracin de un testigo de muy avanzada edad, o que est gravemente enfermo o prximo a ausentarse del pas. Si el juez admite, se practicar con citacin de la futura parte contraria, salvo que resultare imposible por razones de urgencia. En este caso, el juez puede ordenar -a pedido de parte- la actuacin del medio probatorio, sin citacin, por resolucin motivada y sustentada en razones de garanta y seguridad, tomando en cuenta para ello el petitorio de la futura demanda; por citar, si se quiere registrar los ruidos molestos que los fines de semana realiza una discoteca contigua al domicilio del peticionante, se tendra que actuar dicha prueba sin citacin, pues en la fecha sealada para el reconocimiento judicial, podra darse la posibilidad que

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noticiados de lo que se busca, no produzcan en ese momento los futuros demandados, el ruido que cotidianamente realizan, frustrando el objetivo de esta prueba.

JURISPRUDENCIA
Se infringe las formas esenciales para la eficacia y la validez de los actos procesales cuando se da validez de medio probatorio a una prueba anticipada actuada sin el conocimiento de la parte contra la que se pretende hacer valer (Cas. N9 951-97-SuHana, El Peruano, 16/08/2000, p. 5929).

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HABILITACIN DE DA Y HORA -ARTCULO 288 j Cuando la urgencia del caso lo requiere, el juez puede habilitar da y hora para la actuacin solicitada.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art. 142.

Comentario
La presente norma faculta a los jueces para habilitar das y horas, cuando se tratase de diligencias urgentes, cuya demora pudiera tornarlas ineficaces u originar perjuicios evidentes a la solicitante. Por citar, cuando se tiene que constatar, a travs de una inspeccin judicial, los ruidos molestos de una discoteca que solo funciona los sbados durante la noche y parte de la madrugada, se deber practicar el reconocimiento habilitando el da y la hora para tal fin, pues son das hbiles los comprendidos entre el lunes y el viernes de cada semana entre las siete y las veinte horas (ver el artculo 141 del CPC). La habilitacin consiste que bajo determinadas circunstancias, tanto los das como las horas inhbiles, adquieren aptitud para que durante su transcurso se realicen actos procesales eficaces. La habilitacin puede ser expresa y tcita. Es expresa cuando el tiempo inhbil resulta utilizable a raz de una declaracin judicial, originada a peticin de parte o de oficio. La inhabilitacin tcita se encuentra regulada en el artculo 143 del CPC.

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IRRECUSABILIDAD

Son irrecusables el juez y el secretario de juzgado de conformidad con el artculo 761.


CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 309 inc. 3, 761 inc. 1.

Comentario
Una de las condiciones para administrar justicia es la imparcialidad del juzgador y de ios auxiliares jurisdiccionales, caso contrario, estaramos asistiendo al ejercicio de la autodefensa procesalizada por la parcialidad que encierra. El juez al aplicar el derecho, no puede lcitamente inclinar la balanza a favor de uno u otro por razones subjetivas o personales. Su criterio tiene que ser equilibrado y manifestarse en una absoluta imparcialidad. Una justicia afectada por intereses afectivos, polticos, econmicos o sociales no es justicia. Palacio1322' define a la recusacin como "el medio acordado por la ley para apartar del conocimiento de un determinado proceso al juez cuyas relaciones o situacin con alguna de las partes, o con la materia controvertida en aquel, sean susceptibles de afectar la garanta de imparcialidad que es inherente ai ejercicio de la funcin judicial". Para Montero Juan(323), la imparcialidad no puede suponer solo que el titular de la potestad jurisdiccional no sea parte, sino que ha de implicar tambin que su juicio ha de estar determinado solo (...) por la actuacin del Derecho objetivo en el caso concreto, sin que circunstancia alguna ajena a esa funcin influya en el juicio. Para contrarrestar esa parcialidad funesta, el sistema procesal ha diseado la figura de los impedimentos y recusaciones a fin de que las partes puedan evitar que en determinado caso se vulnere el principio de la imparcialidad del juez. En el caso de la prueba anticipada, no cabe recusacin porque no hay proceso, sino procedimiento. La prueba anticipada constituye un acto excepcional o anormal de iniciacin procesal. El hecho de que se autorice realizar esta diligencia

(322) PALACIO, Uno. Derecho Procesal Civil, T. II. Abeledo Perrot, Buenos Aires, s/ref, p. 304. (323) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional. T. 2, Bosch, Barcelona, 1995, p. 105.

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conservatoria de prueba, en funcin a una ulterior demanda, no significa el nacimiento de un proceso. Por otro lado, atendiendo a que la solicitud de prueba anticipada no implica contienda, es improcedente la recusacin del juez y del secretario del juzgado, (ver en ese sentido lo regulado en el artculo 761 del CPC). Tampoco resulta atendible el pedido de abstencin del juez por impedimento, pues la naturaleza de la actividad judicial que se busca no requiere de ella, toda vez que no est premunida del efecto de la cosa juzgada.

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Si hay riesgo de que el transcurso del tiempo u otra circunstancia alteren el estado o situacin de personas, lugares, bienes o documentos, puede pedirse que se practique la correspondiente pericia.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 262 a 271, 295.

Comentario
La prueba pericial es aquella que es suministrada por terceros que a raz de un encargo judicial, fundado en conocimientos cientficos, artsticos o prcticos que poseen, comunican al juez las comprobaciones, opiniones o deducciones extradas de los hechos sometidos a su dictamen. La prueba pericial no se limita a suministrar pautas para la valoracin de los hechos, sino que implica la demostracin o verificacin de su existencia y su exte-riorizacin para el proceso, a veces, como nico y excluyente medio para su acreditacin o comprobacin. Esta prueba pericial es practicada con antelacin a la existencia del proceso judicial, en atencin a factores de contingencia que lleven a alterar el estado o situacin de personas o bienes. Vase el caso, frente a la futura demanda de filiacin, del pedido en prueba anticipada de la pericia de ADN, sobre el cadver del que se imputa la paternidad. La urgencia para la prctica de esta pericia no est en la posibilidad de que el cadver pueda desaparecer sino en que al momento de tomar las muestras para la pericia, estas ya no se conserven, por estar enterrado bajo tierra, en una zona hmeda; situacin diferente es cuando los resr tos permanecen en nichos de concreto, en el que es factible preservar el material gentico para futuras pericias de ADN. El juez ordenar la actuacin de este medio probatorio, de manera ordinaria, con citacin de la persona a la cual se pretende emplazar, sin embargo, debemos atender a la circunstancia excepcional del inaudita pars cuando justifiquen razones de garanta y seguridad para ello (vase sobre este extremo el artculo 287 del CPC). En este sentido, el peritaje hecho sin la intervencin del eventual contradictor no puede valer como prueba, sin que sea preciso que la parte cuya citacin se omiti desarrolle la impugnacin de las conclusiones periciales dentro del plazo fijado para pedir la nulidad, por ser evidente que se vio impedida de controlarla. 1013

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Tambin se advierte la falta de regulacin sobre algunos requisitos para satisfacer en el ofrecimiento de la pericia. Si bien la norma se orienta a justificar las razones por las cuales se debera por recurrir a la pericia en prueba anticipada, consideramos que ella debe ser complementada con las exigencias que regula el artculo 263 del CPC, esto es, que "al ofrecer la pericia se indicarn con claridad y precisin, los puntos sobre los cuales versar el dictamen, la profesin u oficio de quien debe practicarlo y el hecho controvertido que se pretende esclarecer con el resultado de la pericia". Otro aspecto que no est regulado es el nmero de peritos a designar en la prueba anticipada, sin embargo, la discrecionalidad de los magistrados viene orientndose a designar peritos en nmero par, como mximo. El perito es un tercero ajeno a las partes y ai juez. A diferencia del testigo, el perito puede ser una persona jurdica. Como seala la norma, las partes al ofrecer la prueba pericial indicarn "los puntos sobre los cuales versar el dictamen, la profesin u oficio de quien debe practicarlo y el hecho controvertido que se pretende esclarecer con el resultado de la pericia". Bajo ese contexto, no cabra admitir la actuacin de la prueba pericial, si est busca determinar "el estado de salud de la demandante, frente a la pretensin indemnizatoria por mala praxis mdica". Hace falta en esas circunstancias, que precise el hecho controvertido a analizar, el tipo de examen a practicar y la especialidad del perito en medicina que lo realizar. Podemos sealar como requisitos objetivos para la pericia los que se refieran a hechos controvertidos, susceptibles de percepcin directa por parte de los peritos y se adecen a la especialidad de quienes son designados en esa calidad. Por lo tanto, no procede someter a dictamen pericial hechos que no pueden sujetarse a la observacin directa de los expertos, quienes debern valerse de informes recibidos sin el control de las partes. La prueba pericial para su actuacin requiere de dos fases: la primera que termina con la emisin del dictamen y la siguiente que concluye con la explicacin de este. La actuacin de la prueba pericial se rige por las reglas de los artculos 265 y 266 del CPC, en concordancia con el artculo 286 del CPC, que dice: "las disposiciones relativas a la actuacin de los medios probatorios se aplican, en cuanto sean pertinentes, a la prueba anticipada". Cuando se recurre a la prueba anticipada, es importante tener en cuenta que se altera el camino y escenario ordinario de su ejecucin, como es el proceso judicial; pero dicha alteracin se justifica en la necesidad de preservar una situacin de hecho u circunstancia que posteriormente ser postulada ai futuro proceso a iniciarse (si es que se inicia). Como acertadamente lo califica el artculo en comentario, "cuando hay riesgo que el transcurso del tiempo u otra circunstancia 1014

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alteren el estado o situacin de personas, lugares, bienes o documentos, puede pedirse que se practique la correspondiente pericia". Especial comentario merece el momento de su actuacin; si bien la regla general en la prueba anticipada es ejecutarse antes del proceso judicial, nada impide que tambin se pueda practicar a travs de la prueba anticipada un medio probatorio, habindose iniciado ya el proceso, siempre y cuando dicho medio de prueba hubiere sido ofrecido y admitido al proceso, pero estuviere pendiente de actuacin. Si la demora en el proceso afectase la actuacin probatoria de la prueba ofrecida, podra recurrirse a alterar su actuacin, a travs de la prueba anticipada. Al final y a cabo, lo que se busca con este medio es preservar la prueba, para contrarrestar ios efectos perjudiciales del tiempo sobre ella. Hay un criterio de necesidad que atender a travs de esta tutela urgente.

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TESTIGOS
Cuando por ancianidad, enfermedad o ausencia inminente de una persona, sea indispensable recibir su declaracin, el interesado puede solicitar su testimonio.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 222 a 232.

LEGISLACIN COMPARADA:
C.P.C. Colombia arts. 298, 299.

Comentario
1. El testimonio es la narracin que una persona hace de los hechos por ella conocidos para trasmitirlos a otros. Su funcin es la de representar un hecho pasado y hacerlo presente a la mente de quien lo escucha. La persona, con sus sentidos, su memoria y su lenguaje, cuenta acerca de la existencia del hecho, la forma en que este sucedi y los peculiares matices que lo rodearon. Los testigos estn generalmente en una condicin negativa desfavorable, muy distinta a la de un observador: tienen conocimiento por azar, involuntariamente sin preparacin y sin inters y en consecuencia sin mucha atencin, lo que da lugar a una percepcin ms o menos incompleta, fragmentaria y descolorida. Ahora bien, el testigo casual o accidental se encuentra en el preciso lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos sobre los que ser llamado a declarar, sin embargo, pueden darse casos que la imposibilidad de poder prever esa contingencia natural o la necesidad de preverla en vista de la dificultad de procurarse prueba documental para su actual y ulterior comprobacin, hace que la prueba de testigos se pueda o deba ms bien preconstituir. Precisamente la norma en comentario se refiere a diversos supuestos de contingencia como, ancianidad, enfermedad o ausencia inminente de una persona, que hagan indispensable para el interesado recibir su testimonio. 2. La norma recoge tres supuestos para invocar la diligencia preliminar: la an cianidad, enfermedad y ausencia inminente.

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Sobre estas causales debemos sealar que no solo debe atenderse a la edad del testigo para calificarlo de anciano, sino a las condiciones de conservacin de este. Al invocar esta causal, refieren que el testigo tiene una edad avanzada, motivando la discusin sobre los parmetros a tener en cuenta para calificar la ancianidad bajo la frmula de edad avanzada. Puede darse el caso de una persona nonagenaria pero que goza de buena salud o de una persona de setenta aos en actividad laboral. La discrecionalidad del juez es la que llevar a calificar en el caso concreto la ancianidad. No es necesario acreditar la edad del testigo, pues en las generales de ley se verificar ello. Si se invoca enfermedad, tampoco debe entenderse de cualquier enfermedad sino la que implique gravedad, para lo cual debe presentarse el certificado mdico que refiera el grave riesgo o la inminencia de muerte del enfermo. Con relacin a la ausencia del testigo, la norma no hace mayores distinciones en relacin con ella, esto es, si implica salir fuera del pas al testigo, si el viaje ser prximo o la duracin de la ausencia. Para la declaracin de testigos deben apreciarse las prohibiciones a que se refiere el artculo 229 del CPC; y tambin los efectos del incumplimiento del deber de comparecer por parte del testigo. Seala el artculo 232 del CPC que si el testigo sin justificacin no comparece a la audiencia, ser sancionado pecuniariamente sin perjuicio de ser conducido de grado o fuerza, en la fecha que el juez haya fijado para su declaracin; pero estas sanciones deben operar en la medida que el testigo no haya invocado la actuacin de su declaracin testimonial fuera del local del juzgado, como sera en el caso de ancianidad, enfermedad u otro motivo que el juez estime atendible para comparecer al local del juzgado. Este criterio tambin es extensivo cuando se trate de la declaracin testimonial del Presidente de la Repblica, o de los miembros del Congreso y de la Corte Suprema, como lo seala el artculo 205 del CPC. Por otro lado, se advierte del artculo 296 del CPC una serie de apercibimientos a aplicarse frente a la resistencia del emplazado a no cumplir con actuar la exhibicin o reconocimiento o absolucin de posiciones. Ntese de la lectura del citado artculo que no se hace referencia al apercibimiento al testigo en caso de inconcurrencia,- sin embargo, aplicando el artculo 286 del CPC que seala "las disposiciones relativas a la actuacin de los medios probatorios se aplican, en cuanto sean pertinentes, a la prueba anticipada" podramos colegir el uso de la conduccin de grado o fuerza para su comparecencia, tal como lo refiere el artculo 232 del CPC.

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^^ JURISPRUDENCIA
(...) dada la naturaleza del proceso (prueba anticipada) debe presentarse en pliego abierto la testimonial que se ofrece a fin de que el emplazado preste su declaracin y haga valer sus derechos con arreglo a ley; (...) lo expuesto por el a quo en la citada resolucin, no es un requisito previsto por ley, toda vez que dentro de la seccin referente a la prueba anticipada no existe norma imperativa que exija tal requisito; por tanto se ha incurrido en nulidad prevista por el artculo ciento setentiuno del Cdigo Procesal Civil (...) (Exp. Na 16906-98, Sala Civil para Procesos Sumarsimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 595-596). (...) El artculo 284 del Cdigo Procesal Civil precepta que toda persona legitimada puede solicitar la actuacin de medio probatorio antes del inicio de un proceso. Para ello, deber expresar la pretensin genrica que va a reclamar y la razn que justifica su actuacin anticipada; (...) de la fundamentacin tctica de la solicitud (de prueba anticipada) (...) se aprecia que el solicitante ha dado cumplimiento a la referida exigencia legal manifestando que la razn justificativa de la actuacin anticipada de la absolucin de posiciones, es verificar hechos que sern materia de un futuro proceso, en tanto que respecto a la declaracin testimonial solicitada, ha sealado que existe inminente ausencia del pas del testigo; (...) en cuanto a la pretensin genrica el solicitante ha expresado que iniciar un proceso sobre obligacin de dar suma de dinero (...) (Exp. N9 123898, Sala Civil para Procesos Sumarsimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 597-598).

RECONOCIMIENTO DE DOCUMENTOS PRIVADOS

g22QMOSE
Cualquier interesado en el contenido o efectos de un documento, puede solicitar que su otorgante o sus herederos lo reconozcan.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 246, 693 inc. 3.

LEGISLACIN COMPARADA C.P.C. Colombia arts. 295, 296.

Comentario
1. El reconocimiento se dirige a determinado tipo de documento, el privado, porque el pblico goza de la presuncin de autenticidad. Como el documento privado carece de valor probatorio por s mismo, a la parte que lo presenta le incumbe demostrar su autenticidad. El documento privado reconocido judicialmente por la parte contra quien se opone o declarado judicialmente reconocido, tiene el mismo valor que el documento pblico entre los que lo han suscrito y sus sucesores. 2. El reconocimiento en prueba anticipada opera siempre que pudiera resultar imposible o dificultoso solicitar que se produzca anticipadamente el reconocimiento judicial. Tambin opera cuando el solicitante busca un ttulo, para lo cual se autoriza seguir la tramitacin que se califica como prueba anticipada, cuando debe ser catalogada como "diligencia preparatoria". Esta diligencia es entendida como un proceso de creacin de ttulos sumarios. Ella se limita a exigir un pronunciamiento judicial y la citacin de la persona a quien deba perjudicar o de su causante. Este proceso, ms que de creacin es de reconocimiento; porque el ttulo en principio existe y lo nico que se hace es integrarlo o complementarlo con actividades especiales de las que depende su fuerza ejecutiva. El documento privado solo tiene fuerza ejecutiva si ha sido reconocido, por consiguiente hace falta una diligencia preparatoria, con el objeto de lograr la fuerza ejecutiva de tal documento privado. 3. La inspeccin judicial, los testigos y la pericia pueden ser considerados pruebas anticipadas propiamente dichas, situacin que no es extensiva para el reconocimiento y la absolucin de posiciones, por responder estos a procesos especiales que procuran crear ttulos para un proceso principal ulterior, como es 1019

ART. 292

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el caso de los ttulos ejecutivos provenientes de la absolucin de posiciones y el reconocimiento. Como seala el inciso 3) del artculo 693 del CPC "se puede promover proceso ejecutivo en mrito de los siguientes ttulos: (...) prueba anticipada que contiene un documento privado reconocido". Este reconocimiento se orienta a darle eficacia probatoria mediante el reconocimiento expreso o tcito. Este ltimo como consecuencia de apercibimiento que regula el inciso 1 del artculo 296 del CPC. En ese sentido lase la ejecutoria superior recada en el Expediente Ns 17182-98-Lima(324>, que seala: Iratndose de un reconocimiento en prueba anticipada donde se han observado las condiciones propias del debido proceso, adems de haberse nombrado curador procesal, es vlido el apercibimiento de tener por reconocido en su contenido y suscripcin los documentos, como sera el caso del archivo provisional, ante la imposibilidad del indicado rgano de auxilio de actuar el medio probatorio". El ttulo valor reconocido judicialmente por el representante de la sociedad annima adquiere nuevamente su valor siempre que rena los requisitos exigidos por la Ley de Ttulos Valores, situacin diversa opera cuando se pretende en prueba anticipada el reconocimiento de un ttulo valor caduco, para generar a partir del reconocimiento, el efecto de un ttulo ejecutivo (ver el inciso 3 del artculo 693 del CPC). Se pretende enervar los efectos de la caducidad del ttulo valor, a travs de la maniobra del reconocimiento, incurriendo en lo que podra llamarse fraude a la ley, situacin que no impide que se ejerza la accin causal frente ai ttulo valor perjudicado por el paso del tiempo. Por otro lado, uno de los medios probatorios que no estn regulados como prueba anticipada es el informe a que se refiere el artculo 239 del CPC. Estos pedidos pueden operar en casos excepcionales, por ejemplo,, para acreditar he chos que constan en expedientes judiciales y antes que se inicie el futuro proceso o el periodo de pruebas de este, encontrndose por vencer Jos plazos estableci dos para la conservacin de esos documentos, es atendiblepedir informes para conservar dicho medio probatorio. -;,c-q ou-c.,-.. ^ JURISPRUDENCIA
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Por el reconocimiento judicial del ttulo valor vencido no revive la prescripcin producida de las acciones derivadas de l, pues esta se produce cuando el obligado es notificado con la demanda dentro del plazo prescriptorio de la accin derivada del respectivo titulo valor. SI bien aparece de la prueba anticipada que la accin cambiara'qued perjudicada al haberse declarado el abandono de la accin cambiara directa, por t trascurso inexorable del tiempo, esta, en va de proceso, tambin ha caducado (Exp. Ai9 99-40677-3308, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Maranella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 667). " cicc

(324) Ejecutoria emitida por la Sala de Procesos Sumaramos y No Contenciosos de Limao

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ACTIVIDAD PROCESAL

ART. 292

Al no haberse protestado el ttulo solo cabe recuperar la accin cambiara en el reconocimiento del obligado principal y el avalista. Si este ltimo no reconoce el contenido del ttulo, la accin cambiara no procede contra el mismo, no obstante el reconocimiento ficto por parte del obligado principal (Exp. N9 2448-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 665-666). (...) El a quo al calificar la solicitud de prueba anticipada, ha rechazado la misma, por cuanto sostiene que el accionante no ha cumplido con "adjuntar el original del documento a reconocer", (...) no existe norma alguna que prescriba que para la procedencia de la solicitud en cuestin sea de obligacin del accionante presentar los originales de los documentos cuyo reconocimiento se solicita (...); por lo que el a quo al rechazar la prueba anticipada solicitada, en mrito a los considerandos en que se fundamenta, ha incurrido en nulidad insubsanable prevista en el artculo ciento setentiuno del Cdigo Procesal Civil (...) (Exp. Ns 31950-99, Sala Civil para Procesos Sumarsimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, p. 594). No procede mediante la prueba anticipada recuperar el mrito ejecutivo de las cambiales si estas han perdido su mrito como instrumento de cambio por accin del tiempo. En la accin causal debe invocarse el negocio jurdico que origin la expedicin de las cambiales (Exp. Na 1451-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 312-315). (...) Segn se aprecia del acta de Audiencia de Actuacin y Declaracin Judicial (...) la empresa emplazada (...) ha verificado el reconocimiento solicitado, independientemente de las alegaciones que haya efectuado al respecto, por lo que habindose cumplido con la actuacin anticipada del medio probatorio y por tanto con la finalidad de la misma, carece de objeto formular cuestionamientos al respecto, tanto ms si no se aprecia que se haya producido agravio al reclamante (...) (Exp. N'N-977-97, Sala Civil para Procesos Sumarsimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, p. 619). No se requiere que el documento privado a reconocer sea necesariamente un ttulo valor (Exp. N860-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 387). (...) Habindose tramitado el presente proceso en la va abreviada, el referido medio probatorio (documento reconocido en prueba anticipada) puede sermerituado conjuntamente con el resto del material probatorio, de conformidad con el artculo ciento noventisiete del Cdigo Procesal Civil, pues el nuevo modelo procesal no acoge el sistema de valoracin de la prueba tasada sino el de libre valoracin o de sana crtica (Cas. N* 627-99/Cono Norte-Lima, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 630-632). La prueba anticipada no logra sus fines si la emplazada no se pronuncia en forma expresa respecto del reconocimiento del contenido de la letra de cambio. El no reconocerla porque fue firmada en garanta, no cumple el cometido de la prueba anticipada, ya que dicha afmnacin no desdice de su contenido e implica un cuestionamiento a su origen, frente a lo cual el juez de la prueba anticipada debi requerir a dicha parte, para que emitiera un pronunciamiento objetivo al respecto. La prueba anticipada no se constituye como ttulo ejecutivo, pues no se encuentra plenamente reconocida (Exp. N" 125-2002, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 483).

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EXHIBICIN

Cuando una persona requiera del esclarecimiento previo de una relacin o situacin jurdica, puede pedir la exhibicin de: 1. El testamento del causante por parte de quien se considere sucesor; 2. Los documentos referentes al bien relacionado con el futuro proceso; 3. Los estados de cuentas, libros y dems documentos relativos a negocios o bienes en que directamente tiene parte el solicitante; y, 4. Otros bienes muebles materia de un futuro proceso.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 259, 260.

LEGISLACIN COMPARADA:
C.P.C. Colombia arts. 297, 301.

Comentario
1. La jurisdiccin permite recurrir a ella para realizar diligencias preliminares tendientes a conservar un medio de prueba o delimitar con mayor exactitud los elementos de su futura pretensin u oposicin o la obtencin de medidas que faciliten los procedimientos ulteriores. Estas diligencias preliminares se expresan en tres categoras: diligencias preparatorias, diligencias conservatorias y diligencias preliminares propias. El derogado CPC de 1912 regulaba las diligencias preparatorias y el actual CPC de 1993 hace referencia a las conservatorias bajo el nombre de prueba anticipada. A pesar de ello, apreciamos en este artculo, la presencia de la otrora diligencia preparatoria recogida en los incisos 2 y 3 del artculo 209 del derogado CPC de 1912. Es importante sealar que lo que busca este tipo de medidas es abreviar futuros procedimientos, comprobar determinadas circunstancias cuyo conocimiento resulte ventajoso desde el punto de vista de la economa procesal, para fundar adecuadamente una eventual pretensin y asegurar la regularidad de los trmites correspondientes a tales actos. Lo sealado lneas arriba nos lleva a mostrar bajo la denominacin de prueba anticipada la presencia de la diligencia preliminar propia en el Cdigo Procesal

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ACTIVIDAD PROCESAL.

ART. 293

vigente. Decimos ello porque las pruebas anticipadas o llamadas diligencias conservatorias de prueba, tienen por objeto la produccin anticipada de ciertos medios probatorios frente al riesgo que resulte imposible o sumamente dificultoso hacerlo durante el periodo procesal de pruebas; situacin que no se ajusta a lo que exige el presente artculo "cuando una persona requiera del esclarecimiento previo de una relacin o situacin jurdica, puede pedir la exhibicin", pues busca obtener informacin preliminar para un futuro proceso. 2. Bajo el contexto descrito apreciamos que se puede pedir la exhibicin del testamento del causante por parte de quien se considere sucesor. Esta diligencia no tiene por objeto justificar su condicin de sucesor legtimo, sino de una medida preparatoria para un proceso contencioso. Segn Palaco<325) "la exhibicin del testamento debe configurar el antecedente de una pretensin procesal fundada en su contenido, como puede ser la destinada a obtener la declaracin de fallecimiento presunto, la peticin de herencia e incluso la nulidad del acto de ltima voluntad. Puede ocurrir, no obstante, que quien solicita la apertura del proceso sucesorio no tenga en su poder el testamento, en cuyo caso la ley lo autoriza a indicar el lugar donde se encuentre e implcitamente a solicitar la exhibicin de aquel". El hecho de que la norma permita a quien se considere sucesor pedir la exhibicin del testamento del causante, por parte de quien se considere sucesor; ello no le exime de la carga de sealar la justificacin de su peticin, esto es, de proporcionar motivos razonables que hagan necesaria la exhibicin. La sola creencia de considerarse sucesor no legitima el amparo de su pedido. 3. La norma permite la exhibicin de los documentos referentes al bien relacio nado con el futuro proceso; por citar, en el caso de eviccin se puede requerir al enajenante o adquiriente que exhiba los ttulos referentes a la cosa vendida. El deber de exhibicin tambin es recproco para el adquiriente y enajenante. En razn de tratarse de una diligencia preliminar, seala Palacio*326', el adquiriente se halla facultado para requerir su cumplimiento frente a reclamaciones extrajudiciales que puedan considerarse una verdadera turbacin del derecho en el ejercicio de la propiedad, goce o posesin de la cosa trasmitida y que en consecuencia lo coloquen en la necesidad de interponer una pretensin contra el reclamante o lo expongan a la posibilidad de ser demandado por este. Otro supuesto puede advertirse en el caso del ocupante de un inmueble. El nuevo adquiriente puede solicitar al ocupante del bien que muestre el ttulo con el que ampara su posesin, bajo apercibimiento de tener por verdadera la copia presentada o por ciertas las afirmaciones concretas sobre el contenido del documento.

(325) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil, T. VI, Abeledo Perrot, Buenos Aires, s/ref, p. 26 (326) PALACIO, Lino. Op. cit., p. 29.

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ART. 293

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

4. Se puede pedir exhibicin sobre "los estados de cuentas, libros y dems documentos relativos a negocios o bienes en que directamente tiene parte el so licitante". Ello con la finalidad de simplificar los futuros procedimientos. Seala Palacio(327) que el juez debe fijar un plazo prudencial para la comparecencia del supuesto obligado, pero no corresponde que la citacin se practique bajo aperci bimiento de tener por reconocida la obligacin en caso de inasistencia, ya que la diligencia no entraa la interposicin de una demanda, sino un simple medio de facilitar al interesado su futura actuacin procesal. A pesar de dicho criterio, nues tra legislacin s contempla el apercibimiento a todos los supuestos de la exhibi cin recogida en el artculo 293 del CPC. Ntese que este apercibimiento es in trascendente para la creacin de ttulos, pues conforme se aprecia del inciso 3 y 4 del artculo 693 del CPC, solo contempla el reconocimiento y la absolucin de posiciones mas no a la exhibicin. Con relacin al apercibimiento en la exhibicin debe tenerse en cuenta que al ser altemos estos, quien la solicita debe precisar cul de ellos deber aplicarse. En ese sentido se dice que si la solicitante no ha cumplido con precisarlo, no es factible su adecuacin por el juez, por tratarse de una norma de carcter imperativo, de modo que este deber conceder plazo para la subsanacin correspondiente. 5. La norma tarjnbin permite la exhibicin de otros bienes muebles materia de un futuro proceso, ello con miras a verificar su identidad y estado de conserva cin; esto va a permitir que el objeto de la eventual pretensin resulte delimitado con la mayor precisin y claridad. El juez puede disponer que la exhibicin se lleve a cabo en la sede del juzgado o en lugar en el que la cosa se encuentra. Tanto en la exhibicin de cosa mueble y testamento, el requerido que no tenga en su poder el testamento o la cosa mueble debe indicar el lugar en que se encuentra o la persona que lo tiene.. . G En conclusin, podemos sealar que las partes y los terceros en cuyo poder se encuentren documentos esenciales para la solucin del litigio estn obligados a exhibirlos o a designar el protocolo o archivo en que se hallan los originales. Dicha exhibicin ser ordenada por el juez sin traslado alguno, dentro del plazo que fije.

^ JURISPRUDENCIA
La exhibicin en prueba anticipada de la carta notarial es de imposible cumplimiento, al no haberse acreditado su diligenciamiento, ms an si la presentada por la adora, no contiene fecha de suscripcin ni firma de la remitente, situacin a la que no procede aplicar apremios.

(327) PALACIO, Uno. Op. cit., p. 36.

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ACTIVIDAD PROCESAL

ART. 293

Es procedente la exhibicin de las actas de juntas de accionistas de la empresa demandada, si se justifica en la posibilidad se que hayan sucedido actos susceptibles de anulacin, al haber sido representado por quien no tena esa facultad, durante el tiempo en el cual fue impedida de ejercerla representacin de la sucesin (Exp. N 45695-98, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 409). Cuando una persona requiera del esclarecimiento previo de una relacin o situacin jurdica, puede pedir entre otros la exhibicin de bienes muebles materia, de un futuro proceso. Si bien la demanda indica que la pretensin genrica a reclamar es la entrega de bienes e indemnizacin, es necesario contemplar que dicha pretensin est en funcin de los derechos y acciones que corresponda a los demandantes como herederos del causante y no especficamente a la entrega de los bienes por encontrarse indivisa la sucesin (Exp. N" 27579-98, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 376-377). Si el peticionante solicita la actuacin de los medios probatorios consistentes en el reconocimiento, exhibicin y absolucin de posiciones, debe ampararse su actuacin excepto la exhibicin, pues no se encuentran bajo los supuestos de los artculos 293 y 693 del Cdigo Procesal Civil (Exp. N 492-2001, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 488). No puede ampararse la prueba anticipada si no se seala cul es la urgencia que justifique la actuacin excepcional anticipada y fuera del proceso de un medio probatorio, que ordinariamente deber actuarse dentro del mismo. Si bien en la exhibicin se ha precisado como apercibimiento el de tenerse por cierta las afirmaciones concretas sobre el contenido del documento, para la debida aplicacin de dicho apercibimiento obligatoriamente deber darse la idea ms clara posible de su contenido (Exp. N 612-2001, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 490).

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ABSOLUCIN DE POSICIONES

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Puede solicitarse que la presunta contraparte absuelva posiciones sobre hechos que han de ser materia de un futuro proceso.
CONCORDANCIAS: C.P.C. LEGISLACIN COMPARADA: C.P.C. Colombia C.P.CN. Argentina art 294. art 125. arts. 213, 693 inc. 4.

Comentario
La absolucin de posiciones es el medio que tienen las partes para obtener la confesin de su contraria, en un proceso determinado, bajo juramento o promesa de decir verdad. Para Couture la posicin supone la certeza del ponente, que no duda de lo que afirma y solo aspira, a que lo confirme el absolvente. Se define como un medio para provocar que el presunto adversario (absolvente) reconozca, bajo juramento o promesa de decir verdad, un hecho pasado "pero que han de ser materia de un futuro proceso", previamente afirmado por el ponente, personal o de conocimiento personal de aquel y contrario al inters que sostiene en la concreta causa. La confesin no se alcanza aqu a travs de un interrogatorio sino a travs de la formulacin de una serie de proposiciones afirmativas y juramentadas, respecto de las cuales se exige "del presunto contrario" una contestacin afirmativa o negativa pero no una descripcin, sin perjuicio de las explicaciones que a continuacin pueda agregar. Un sector de la doctrina considera que la absolucin de posiciones se pide solo en proceso iniciado, ello es coherente con el hecho de que la absolucin solo puede ser exigibie y prestada por las partes, condicin que recin se adquiere cuando el proceso ha comenzado mediante la interposicin de la demanda. La absolucin de posiciones no puede ser considerada una expresin de prueba anticipada sino de la otrora diligencia preparatoria porque busca crear un futuro ttulo, a partir de Ja provocacin de su futuro adversario. Ese futuro ttulo se materializar no solo por su absolucin expresa sino que opera a travs de la tcita, mediante el apercibimiento que recoge el inciso 3 del artculo 296; en ese sentido, 1026

ACTIVIDAD PROCESAL

ART. 294

si el ttulo ejecutivo que se pretende crear rene las condiciones del artculo 689 del CPC, asumir la calidad de ttulo ejecutivo, a que refiere el inciso 4 del artculo 693 del CPC. ^ JURISPRUDENCIA
No constituye causal de improcedencia, si el solicitante adjunta pliego de preguntas en sobre cerrado para la absolucin de posiciones, toda vez que, tal defecto es perfectamente subsanable, otorgando un plazo prudencial para que presente el pliego abierto. No se requiere que el documento privado a reconocer sea necesariamente un ttulo valor (Exp. N" 860-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianeila, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 387). (...) Mediante resolucin (...) expedida en la audiencia de actuacin y declaracin judicial (...) el juez de la causa declar impertinentes los medios probatorios admitidos con la demanda, omitiendo actuar la prueba anticipada de absolucin de posiciones expresamente solicitada y que fue admitida (...); (...) al declararse la impertinencia de los medios probatorios, el a quo no ha tomado en cuenta que el solicitante no ha pretendido su actuacin, sino que estos fueron ofrecidos por su parte a fin de fundamentar la razn que justifica la presente solicitud; (...) habindose actuado as, y conforme lo sealado en el tercer considerando, se ha incurrido en nulidad contenida en el artculo ciento setentiuno del Cdigo Procesal Civil (...) (Exp. N 2900-99, Sala Civil para Procesos Sumarsimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 624-625).

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INSPECCIN JUDICIAL

En los mismos casos previstos en el artculo 290, puede solicitarse la inspeccin judicial.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. D. LEG. 822 arts. 272, 273, 274, 290. art. 199 prr. 2.

LEGISLACIN COMPARADA:
C.P.C. Colombia art. 300.

Comentario
El artculo regula la prueba anticipada propiamente dicha porque busca constatar una situacin de hecho, a travs del reconocimiento judicial a fin que pueda existir un medio de prueba que lo conserve. Hay un criterio de urgencia, de necesidad que los hechos cambien o desaparezcan lo que justifica provocar la actividad judicial sin proceso. La inspeccin judicial es el reconocimiento que efecta de manera directa el juez a travs de la percepcin sensorial sobre lugares, cosas, personas con el objeto de verificar cualidades, condiciones o caractersticas. La norma permite que se pueda producir tanto el reconocimiento judicial como la pericia para hacer constar la existencia de documentos, el estado, la calidad o condicin de cosas o lugares. Ambos medios de prueba se orientan a verificar un estado de hecho que es susceptible de desaparecer o sufrir alteraciones con anterioridad al proceso o la etapa probatoria de este. Requiere o no conocimientos tcnicos segn el reconocimiento a efectuarse, por ejemplo, si se quiere un reconocimiento judicial sobre el estado de abandono de un inmueble arrendado, no es necesario involucrar una prueba pericial, pero s para el caso que se quiera tasar el inmueble o comprobar el valor de las maquinarias, por requerir conocimientos especiales para ello.

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ACTIVIDAD PROCESAL

ART. 295

^ JURISPRUDENCIA
(...) De acuerdo a la sustentacin tctica de la solicitud de prueba anticipada (...), la Beneficencia Pblica de Lima seala que la actuacin anticipada de la inspeccin judicial que invoca, est destinada a determinar las personas que habitan el predio de su propiedad as como las reas que estas ocupan, a efecto de iniciar con posterioridad el proceso de desalojo; (...) el hecho sealado (...) debe ser verificado antes del inicio del proceso, por lo que la solicitante ha dado cumplimiento a lo dispuesto por el artculo 284 del Cdigo Procesal Civil que amerita la tramitacin de la solicitud (...) (Exp. N 1209-98, Sala Civil para Procesos Sumarsimos y no Contenciosos, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, p. 599). (...) Con arreglo a lo dispuesto por el artculo 284 del Cdigo Procesal Civil, toda persona legitimada puede solicitar la actuacin de medio probatorio antes del inicio de un proceso. Para ello, deber expresar la pretensin genrica que va a reclamar y la razn que justifica su actuacin anticipada; (...) en el presente caso la solicitante (...) ha sealado (...) que la actuacin del medio probatorio tiene por finalidad, entre otros aspectos, que se verifique que est en posesin del inmueble (...), adems de constatar el estado del bien, el mismo que seala podra variar" (Exp. N 645-98, Sala Civil para Procesos Sumarsimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, p. 600). En la relacin contractual de compraventa pactada entre la solicitante y la empresa constructora se invoca el aparente incumplimiento de la prestacin consistente en la entrega de un departamento y una cochera en el plazo de un ao, el mismo que corre a partir del inicio de la construccin; por tanto, es razonable temer que los vestigios del inicio de la construccin puedan ser removidos debido a su precariedad (por ser el resultado, precisamente, de un trabajo inicial paralizado al poco tiempo) ocasionndose con ello el perjuicio de la prueba. Debe ampararse la inspeccin judicial en prueba anticipada- si se ha puesto de manifiesto el riesgo de alteracin que se cierne sobre la prueba (Exp. N 43162-99, Sala de Procesos Sumarsimos y No Contenciosos. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 481).

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APERCIBIMIENTOS

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Si el emplazado no cumpliera con actuar el medio probatorio para el que fue citado, se aplicarn ios siguientes apercibimientos: 1. En el reconocimiento se tendr por verdadero el documento; 2. En la exhibicin se tendr por verdadera la copia presentada o por ciertas las afirmaciones concretas sobre el contenido del documento; y, 3. En la absolucin de posiciones se tendrn por absueltas en sentido afirmativo las preguntas del interrogatorio presentado.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 218, 249 a 252. 261. 292. 293, 294.

Comentario
1. El artculo consagra el apercibimiento a la resistencia a ejecutar los medios de prueba ordenados. El apercibimiento es el requerimiento que hace el juez, para que el emplazado comparezca y ejecute lo que se manda o tiene mandado, o para que proceda como debe, conminndole con sanciones si no lo hiciere. Esto conlleva a que se aprecie que el apercibimiento es el primer paso de la fase de la sancin procesal; por ello, por la trascendencia procesal que ello implica, se exige que los apercibimientos sean expresos y no se presuma. Otro aspecto a considerar en los apercibimientos es la comunicacin de estos a las partes; en ese sentido lase la Casacin Ns 1401-97-Callao que dice: "la resolucin que hace efectivo los apercibimientos de una prueba anticipada debe ser notificada a las partes; en caso contrario carece de validez formal el ttulo ejecutivo, en consecuencia no tiene mrito ejecutivo" En ese sentido, si el demandante desconoce la direccin domiciliaria de quien tiene que absolver posiciones, no podr hacer uso de los apremios a que hace referencia este artculo, por ms que sea notificado por edictos. 2. Por otro lado, mediante la prueba anticipada se autoriza a los que sean o vayan a ser parte en un proceso y tuvieren motivos justificados para temer que la produccin de sus pruebas pudiera resultar imposible o dificultosa, solicitar con anticipacin la declaracin de un testigo de muy avanzada edad, o que est grave mente enfermo o prximo a ausentarse del pas; sin embargo, a diferencia de los otros medios de prueba que regula el Cdigo, no aparece apercibimiento

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ACTIVIDAD PROCESAL

AKT. 296

alguno en caso de que el testigo no cumpla con el deber de comparecer y de declarar. Basta revisar los supuestos que regula el presente artculo para sealar que los apercibimientos estn regulados de manera expresa para el reconocimiento, exhibicin y absolucin de posiciones. Ello se explica porque la comparecencia del testigo no es una carga sino un deber y en tal sentido procede aplicar las reglas que regula el artculo 232 del CPC (sancin pecuniaria y conduccin de grado o fuerza al juzgado), pues las disposiciones relativas a la actuacin de los medios probatorios se aplican, en cuanto sean pertinentes, a la prueba anticipada (ver el artculo 286 del CPC). Ntese que ese deber no solo se agota en el de comparecer sino en el declarar y en el decir la verdad, al margen que la intervencin del testigo se haga al interior de un proceso judicial o fuera de este, como sera el caso de la prueba anticipada. 3. Como se ha sealado, al comentar el artculo 294 del CPC, la absolucin de posiciones es un medio de produccin de la prueba confesional, que en el caso de la prueba anticipada, se da ante la instancia, sin proceso y bajo requerimiento de parte, pues el juez no puede poner posiciones a las partes. Para Palacio, la absolucin de posiciones es la declaracin prestada en juicio por cualquiera de las partes, a requerimiento de la contraria, mediante contestacin, con previo juramento o promesa de decir verdad, a un pliego interrogatorio formulado por escrito. La cuestin que el interrogatorio se encuentre redactado por escrito deviene irrelevante, pues, puede realizarse a viva voz. La razn de ser del pliego responde al propsito de cristalizar el apercibimiento previsto para la produccin de esta prueba y poder tener as por absueltas en forma ficta las posiciones contenidas en aquel en caso de inasistencia del absolvente. Este pliego, en la prctica judicial, se estila que sea abierto en caso de prueba anticipada y cerrado para la declaracin de partes, en atencin a la interpretacin que se hace del artculo 213 del CPC. Otro aspecto que se debe contemplar en la exhibicin es el apercibimiento alternativo a ella. Como seala el inciso 2, en caso de inconcurrencia se tendr por verdadera la copia presentada o por ciertas las afirmaciones concretas sobre el contenido del documento. En caso que el solicitante no hubiere cumplido con precisar a cul de ellos se refiere, no es factible su adecuacin por el juez, por referirse la prueba anticipada a un acto de disposicin de la parte interesada, de modo que el juez deber conceder plazo para la susbsanacin correspondiente.

rrr JURISPRUDENCIA
Tratndose de un reconocimiento en prueba anticipada donde se ha observado las condiciones propias del debido proceso, adems de haberse nombrado curador procesal, es vlido el apercibimiento de tener por reconocido en su contenido y suscripcin los documentos, ante la imposibilidad del indicado rgano de auxilio de actuar el medio probatorio (Exp. N" 17182-98, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo S, Gaceta Jurdica, p. 414).

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ART. 296

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

Debe ampararse la demanda, si se han dado por verdaderos los documentos presentados y contestado en sentido afirmativo las preguntas del pliego interrogatorio de la prueba anticipada que sealan la deuda impaga que es materia de ejecucin; al no haberse desvirtuado tales presunciones producidas por la propia conducta procesal de la ejecutada, pues no ha presentado ninguna prueba que contradiga el mandato ejecutivo (Exp. N 98-39187-1048, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 190). (...) La resolucin que hace efectivos los apercibimientos en una prueba anticipada, debe ser notificada por cdula (...), por lo que habindose omitido en el presente caso dicha notificacin, el recaudo acompaado para la accin ejecutiva adolece de nulidad, por haberse incumplido esta formalidad procesal (Cas. N 802-95-Lima, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 626-627). (...) Habindose solicitado la actuacin anticipada de exhibicin de documentos, corresponde al solicitante dar la idea ms cercana a su contenido o acompaar copia de los mismos a fin de hacer efectivo el apercibimiento previsto por el inciso 2 del artculo 296 del Cdigo Procesal Civil (...) (Exp. N N-902-97, Sala Civil para Procesos Sumarslmos y no Contenciosos, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, p. 593). (...) En cuanto a la exhibicin el inciso segundo del artculo 296 del Cdigo Procesal Civil precepta que el apercibimiento aplicable en caso de inconcurrencia del emplazado ser: a) tener por verdadera la copia presentada o b) tener por ciertas las afirmaciones concretas sobre el contenido del documento; (...) en el caso subexamen, la solicitante no ha cumplido con la indicada exigencia legal, no siendo factible su adecuacin por el a quo, por tratarse de una norma de carcter imperativo, de modo que el juez de la causa deber conceder plazo para la subsanacin correspondiente (...) (Exp. N 53884-97, Sala Civil para Procesos Sumarsimos y no Contenciosos, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, p. 603). No tiene efecto legal alguno el apercibimiento decretado y efectivizado en la prueba anticipada que no ha guardado las formalidades de ley el debido proceso (Exp. N 235-96, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 229-231). Si la diligencia programada se realiz con la asistencia de la demandante y no de la emplazada, debi hacerse efectivo en dicho acto el apercibimiento en aplicacin del artculo 296 del Cdigo Procesal Civil. Si el escrito de postergacin de la diligencia por motivos de salud fue dejado en mesa de partes, ocho minutos antes de ella, no afecta lo resuelto por haber sido puesto a-despacho despus de haberse realizado esta (Exp. N 32382-2000 (5061), Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 486). El documento materia de la prueba anticipada reconocido netamente ante la inconcurrencia del obligado a reconocer, constituye ttulo ejecutivo, tanto ms, si el dar por verdadero un documento implica ineludiblemente reconocerlo. El inciso 3 del artculo 693 del Cdigo Procesal Civil, prescribe que la prueba anticipada que contiene un documento privado reconocido, constituye ttulo ejecutivo, sin diferenciar si el reconocimiento ha sido en forma expresa o ficta (Exp. N 67602, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 711).

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COMPETENCIA Y TRMITE
Es competente, adems de lo dispuesto por el artculo 33, el uez que por razn de cuanta y territorio debera conocer el futuro proceso. La prueba anticipada se tramita como proceso no contencioso.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 33, 309 inc. 3, 749 a 762.

Comentario
1. La norma regula una competencia especial para la medida cautelar fuera de proceso y la prueba anticipada, para lo cual, toma como referente "el juez competente por razn de grado para conocer la demanda prxima a interponerse", reproduciendo el mismo criterio que se asuma para fijar la competencia en este tipo de diligencias. As, el artculo 209 del derogado CPC de 1912 sealaba que las diligencias preparatorias se pedan ante cualquier juez de primera instancia. En igual sentido, deca el artculo 224 del CPC de 1912 "todo juez de primera instancia es competente para decretar embargos preventivos anteriores a juicio por sumas de veinte libras". Esta exclusividad que tena el juez de primera instancia para intervenir en embargos y diligencias preparatorias, gener inconvenientes de celeridad y gastos procesales, porque si se quera iniciar una diligencia preparatoria, no exista otro juez competente que el de primera instancia, a pesar que la futura demanda a promoverse le correspondera al juez de paz letrado. Para superar esa limitacin, el Cdigo Procesal actual acoge la competencia del juez por razn de grado para conocer la demanda prxima a interponerse. Frente a esta regla especial de la competencia, el artculo 297 del CPC considera que es competente, adems de lo dispuesto por el artculo 33, "el juez que por razn de cuanta y territorio debera conocer el futuro proceso". Por otro lado, corresponde al solicitante la carga de suministrar los datos fundamentales relativos al tipo de pretensin que ser objeto del proceso, salvo cuando se trate de una medida conservatoria de prueba, requerida con posterioridad a la interposicin de la demanda. En este ltimo caso, la competencia ya est establecida por el juez del proceso contencioso.

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ART. 297

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

Es importante destacar que la produccin de pruebas anticipadas no fija definitivamente la competencia dei juez interviniente. Decimos ello porque del resultado de la actuacin de dichas pruebas, puede generar que sea otro juez a quien le compea conocer de la futura pretensin. Cuando se trate de una medida conservatoria de prueba requerida con posterioridad a ia interposicin de la demanda, la competencia est preestablecida con el juez del proceso. 2. En cuanto al trmite, la prueba anticipada se rige bajo las reglas del proceso no contencioso. Ello es entendible porque estamos ante un procedimiento de declaracin voluntaria, donde no hay contienda. Solo se invoca la jurisdiccin para buscar de ella tutela en la conservacin de los medios de prueba, de manera antelada y urgente; o crear ttulos de futura ejecucin; o buscar informacin preliminar para un futuro proceso. Por otro lado, la ausencia de confrontacin formal en este tipo de diligencias hace que el juez y secretario del proceso sean irrecusables. El inciso 1 del artculo 761 del CPC consagra lo sealado. Un aspecto a tener en cuenta en este tipo de procedimiento es la improcedencia del abandono, tal como lo regula el inciso 2 del artculo 350 del CPC.

JURISPRUDENCIA
La competencia de un juez para el dictado de una medida cautelar fuera del proceso y para la actuacin de la prueba anticipada est condicionada a que el magistrado sea competente por razn de grado para conocer la demanda prxima a interponerse. La competencia para la actuacin de la prueba anticipada, est relacionada exclusivamente al grado de la judicatura para conocer la demanda futura. La prevencin a que refiere el artculo veintinueve del CPC, se configura ante la existencia de una demanda previa relacionada al proceso (Exp. N 524-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 270). (...) La prueba anticipada consiste en la actuacin de medio probatorio antes del inicio de un proceso (artculo 284 del Cdigo Procesal Civil), correspondindole el trmite del proceso no contencioso, (artculo 297 del Cdigo Procesal Civil); (...) siendo as, es obvio que no contiene pretensin especfica de la parte solicitante y tampoco se declara derecho alguno para esta a la culminacin del trmite (...) (Exp. N" 706-98, Sala Civil para Procesos Sumarsimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Min-guez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, p. 580). (...) De acuerdo al artculo 297 del Cdigo Procesal Civil, en materia de prueba anticipada es competente, adems de lo dispuesto por el artculo 33 del mismo cuerpo legal, el juez que por razn de cuanta y territorio deber conocer el futuro proceso; (...) es con esa norma especfica que debe definirse la competencia del juez, para este tipo de procesos, aplicndose las dems reglas generales de la competencia de modo complementario y no excluyente de la nonva especial; (...) la regla contenida en el artculo 23 del Cdigo adjetivo es aplicable para los procesos no contenciosos, mas no as para la prueba anticipada (...) (Exp. N 343-98, Sala Civil para Procesos Sumarsimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 584-585).

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ACTIVIDAD PROCESAL

ART. 297

(...) La prueba anticipada tiene reglas especficas previstas en la ley procesal correspon-dindole el trmite del proceso no contencioso; (...) es con arreglo a dichas reglas que el a-quo debe calificar la demanda, para proveer lo pertinente (...) (Exp. N 692-98, Sala Civil para Procesos Sumarsimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinos-troza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, p. 586). (...) La naturaleza de la futura pretensin de los solicitantes es de carcter laboral (...), de modo que la presente solicitud de prueba anticipada ni el futuro procedimiento a iniciar son de competencia de los juzgados civiles, situacin que amerita declarar su rechazo de plano (...) (Exp. N 616-98, Sala Civil para Procesos Sumarsimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, p. 604).

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OPOSICIN

'imfflsiw?
El emplazado solo puede oponerse fundndose en que la solicitud no rene los requisitos generales indicados en el artculo 284, los especiales del medio probatorio solicitado o si la actuacin fuese imposible.
CONCORDANCIA: C.P.C.

art. 284.

Comentario
El juez ordena la ejecucin de la prueba sin traslado a la contraparte. A esta le corresponde cuestionar su produccin formulando oposiciones. Son tres los motivos para oponerse a la prueba. Estos se basan en la inobservancia a los requisitos especiales del medio probatorio, a los generales de ia prueba anticipada y la imposibilidad de su actuacin. En relacin a la inobservancia de los requisitos especiales, podemos citar el caso de la declaracin del testigo condenado por delito doloso que afecte su idoneidad. El inciso 2 del artculo 229 prohibe su declaracin; tambin procede la oposicin cuando el solicitante no justifica la razn de la actuacin anticipada ni describe la pretensin genrica que pretende reclamar a futuro; el ltimo supuesto, la imposibilidad, se refiere cuando el juez ordena la actuacin de medios probatorios sobre hechos que la ley presume iure et de iure, esto es, sin admitir prueba en contrario Fuera de los eventuales incidentes que pueden promoverse en relacin a la admisibilidad, durante el trmite de la prueba anticipada, no cabe discusin alguna referente a los requisitos de la futura pretensin. La mera solicitud de una medida preliminar no constituye una demanda que autorice a deducir reconvencin y menos aun pretender la apertura a prueba de un proceso inexistente.

JURISPRUDENCIA
Es fundada la oposicin al reconocimiento, en prueba anticipada, si la peticionante no solo presenta instrumentos emitidos por su otorgante, sino que pretende el reconocimiento de

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ACTIVIDAD PROCESAL

ART. 298

otros documentos que pertenecen a personas distintas al emplazado (Exp. N 24086-99, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 414). (...) La emplazada ha sido impedida de hacer uso de su derecho que ampara el numeral 298 del referido cuerpo de leyes (CR, referido a la oposicin a la solicitud de prueba anticipada), razn por la cual le ha sido materialmente imposible formular oposicin; razones que contravienen los principios de legalidad y trascendencia, previstos por el artculo 171 del citado Cdigo de Leyes (CPC) (...) (Exp. N 2226-99, Sala Civil para Procesos Sumarsimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 622-623). (...) la oposicin (...), fundamentada en que el apoderado del actor carece de legitimacin procesal, merece desestimarse, por cuanto el artculo doscientos noventiocho del Cdigo Procesal Civil establece que la parte emplazada solo puede oponerse fundndose en que la solicitud no rene los requisitos indicados en el artculo doscientos ochenticuatro del mismo Cdigo, los especiales del medio probatorio o s la actuacin fuese imposible (...) (Exp. N 9993-99, Sala Civil para Procesos Sumarsimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 610-611). (...) La contradiccin (oposicin a la prueba anticipada) formulada por la parte emplazada se sustenta en argumentaciones que inciden en la relacin jurdica que da lugar a la emisin del ttulo valor materia del reconocimiento, lo cual no puede hacerse valer a travs de la contradiccin (...) (Exp. N 579-98, Sala Civil para Procesos Sumarsimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, p. 612). (...) La actuacin imposible que alega la recurrente no es atendible, toda vez que los fundamentos que la sustentan estn referidos principalmente a demostrar que no tiene obligacin alguna con la emplazante, tema que no es el objeto de este proceso de Prueba Anticipada, sino que en todo caso deber hacerse valer en la va y procesos pertinentes (...) (Exp. N N-1216-97, Sala Civil para Procesos Sumarsimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, p. 613). (...) Los fundamentos de la contradiccin estn orientados a desvirtuar el derecho que emergera a favor del actor del ttulo objeto de reconocimiento; (...) es evidente que la Pnjeba Anticipada no permite discusin ni debate en tomo ello; (...) no ajustndose la contradiccin formulada a lo establecido en el artculo 298 del Cdigo Procesal Civil es obvio que resulta inviable (...) (Exp. N 4-98, Sala Civil para Procesos Sumarsimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, p. 614). (...) Nadie est obligado a exhibirlo que no tiene en su poder; (...) habiendo la emplazada negado la existencia de los ttulos valores, aunado al hecho de que en el contrato de compraventa no se alude a los mismos, procede amparar a oposicin (a la solicitud de exhibicin de documentos en prueba anticipada) (...), (Exp. N 21805-99, Sala Civil para Procesos Sumarsimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 617-618).

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ART. 298

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

La prueba anticipada se tramita como proceso no contencioso, en el cual se halla prevista la contradiccin. So'o se puede fundar la oposicin en el contenido del artculo 298 del CPC (Exp. N 1157-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marlanella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 163-164)

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ENTREGA DEL EXPEDIENTE


Actuada la prueba anticipada, se entregar el expediente al interesado, conservndose copia certificada de este en el archivo del juzgado, a costo del peticionante y bajo responsabilidad del secretario de juzgado.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 139, 693 incs. 3 y 4, 3 DFinc. 5.

Comentario
El expediente es calificado como una actuacin administrativa sin carcter contencioso, por ello, en la doctrina se califica como expediente a todos los actos de jurisdiccin voluntaria. El expediente es el conjunto de papeles, documentos y otras pruebas o antecedentes. Contiene las piezas escritas del proceso, agregadas sucesivamente y en orden de presentacin, con las que se forma un solo cuerpo foliado con nmero y letras. En el caso de la prueba anticipada, se entregar el expediente -en original- al interesado, conservndose copia certificada de este en el archivo del juzgado, a costo del peticionante y bajo responsabilidad del secretario de juzgado. La norma seala que ese conjunto de antecedentes resultante de la actividad probatoria ya ejecutada sea entregado al peticionante, dejndose copia certificada de este en el archivo del juzgado. Ntese que la norma pone nfasis en las copias certificadas, esto es, en la reproduccin literal de los documentos de su original, dejando constancia de ese acto, el secretario de juzgado. Esto se explica porque en el supuesto que se quiera obtener una copia de lo actuado, se pueda recurrir a los documentos archivados de esta. Especial situacin se aprecia en el caso de la perdida o deterioro de las copias de la prueba anticipada custodiadas en el archivo del juzgado, en tales circunstancias, se puede recurrir a la recomposicin del expediente (ver el artculo 140 del CPC) segn la Resolucin Administrativa Na 032-94-CE-PJ.

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ART. 299

COMEINTTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

^ JURISPRUDENCIA
(...) El a quo, ha actuado la prueba anticipada, en la forma solicitada; acto por el cual se dio por finalizado (sic) la solicitud postulada, ordenndose la entrega del expediente a la parte interesada; lo que implica, que es el ltimo acto procesal que pone fin al proceso (...) (Exp. N" 34158-99, Sala Civil para Procesos Sumarsimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Htnostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 628-629).

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Captulo X CUESTIONES PROBATORIAS

ADMISIBILIDAD DE LA TACHA Y DE LA OPOSICIN ARTrCULO 300l Se puede interponer tacha contra los testigos y documentos. Asimismo, se puede formular oposicin a la actuacin de una declaracin de parte, a una exhibicin, a una pericia o a una inspeccin judicial. Tambin pueden ser materia de tacha y de oposicin los medios probatorios atpicos.
CONCORDANCIAS: C.P.C.
C. de P.P. C.N.A. LEY 26636

arts. 193, 213, 222, 229, 233, 242, 243, 256, 257, 259,
260,262. 272, 553. art 165. art. 169. arts. 42, 43.

Comentario
Los medios probatorios que se ofrecen, pueden ser materia de cuestionamien-to, por la parte contra quien se opone. Existen dos mecanismos para ello, la tacha y la oposicin. A travs de ellos se permite materializar el derecho de contradiccin. Son cuestiones incidentales que se provocan con el ofrecimiento de los medios probatorios y tienen como finalidad destruir la eficacia probatoria de estos. Debemos recordar que el contenido del derecho a la prueba est integrado por los siguientes derechos: derecho a ofrecer los medios probatorios destinados a acreditar la existencia o inexistencia de los hechos que son objeto concreto de prueba, el derecho que admitan los medios probatorios ofrecidos, el derecho a que se acten adecuadamente los medios probatorios admitidos el derecho a que se asegure la produccin y conservacin de la prueba, y el derecho a que se valoren en forma adecuada y motivada los medios de prueba que han ingresado al proceso.

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ART. 300

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

Las tachas u oposiciones estn condicionadas a la admisin del medio probatorio que se cuestiona. Resulta incoherente que frente al ofrecimiento de un medio probatorio, que es materia de tacha u oposicin, luego se admita a trmite la incidencia provocada, a pesar de que el medio probatorio ha sido desestimado de plano por no guardar relacin con los puntos en controversia. La admisin y trmite de las incidencias deben operar luego de la admisin del medio probatorio que se cuestiona. Con el ofrecimiento del medio probatorio ingresa la tacha, pero el xito en la tramitacin y amparo de esta se condiciona a que el medio que se cuestiona haya sido admitido. Para la procedencia de la tacha u oposiciones deben darse los siguientes supuestos: La existencia de un proceso principal. El ingreso al proceso de un medio probatorio. Interponerlo dentro del plazo de ley y por la parte a quien se opone. Orientarse a destruir la eficacia de la prueba ofrecida.

La falta de impugnacin -mediante tacha u oposicin- precluye la posibilidad de interponerla con posterioridad; sin embargo, puede operar si se sustenta en hechos desconocidos al momento de contestar la demanda, como es el caso que regula el artculo 302 del CPC. La norma discrimina el medio de impugnacin, segn la prueba ofrecida. Si se trata de testigos y documentos ser la tacha el mecanismo idneo para ello; si se refiere a la declaracin de parte, exhibicin, pericia o inspeccin judicial el mecanismo es la oposicin. Ntese que el Cdigo diferencia la oposicin para declaracin de parte y la tacha para los testigos. Adems, advirtase que el artculo en comentario hace referencia expresa al mecanismo para cuestionar la eficacia de la prueba documental, como es la tacha; sin embargo, para la exhibicin de esta corresponde la oposicin; en tal sentido "el informe pericial contable, constituye un medio probatorio tpico, contra el cual se puede oponer tacha, mas no oposicin". El reconocimiento de parte est condicionado a la interposicin de la tacha, de ah que el artculo 246 del CPC prescriba que "no es necesario el reconocimiento si no hay tacha". Por otro lado, la eficacia probatoria del documento en general tiene mecanismos de cuestionamiento en el proceso, regulados en los artculos 242 y 243 del CPC, cuando se invoque la falsedad del documento o la ausencia de una formalidad esencial que la ley prescribe.

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ACTIVIDAD PROCESAL

ART. 300

Con relacin a la oposicin al medio de prueba, encontramos el siguiente pronunciamiento en la AP N9 501-2008-Lima(328, referida a la apelacin que declar infundado la oposicin a la exhibicin de los Libros de Registros de Certificados. "Si bien la propiedad de los cilindros con rtulos de otras empresas, encontrados en las instalaciones de la demandante, fue uno de los hechos que el ente administrativo tom en cuenta, sin embargo, ello no fue determinante para establecer la responsabilidad de la demandante. En ese sentido, la exhibicin requerida a la demandada, resulta imperti