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Memorial Nulidad (1)

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1 Bogotá, D.C.

, 18 de junio de 2013

HH. MAGISTRADOS SALA PLENA CORTE CONSTITUCIONAL E. S. D.

Referencia: Sentencia C-258 de 2013 (mayo 7), notificada el viernes 14 de junio siguiente, relacionada con la demanda de inconstitucionalidad en contra del art. 17 de de la ley 4ª. de 1992, régimen pensional especial. Expedientes D-9173 y D-9183. Petición de nulidad.

Obro, como en la audiencia pública convocada por esa corporación en el presente proceso, en mi condición de presidente de la Asociación de Exmagistrados-Asomagister. Con el debido respeto, manifiesto a los HH. Magistrados que este memorial tiene por objeto sustentar jurídicamente la petición de declaratoria parcial de nulidad de la sentencia de la referencia, por violación del debido proceso e infracción de normas constitucionales. Me servirá como punto de partida este esencial precepto constitucional, orientador del arte ético de administrar justicia, quizá el de mayor trascendencia social: “Los jueces, en sus providencias, solo estarán sometidos al imperio de la ley”. Esta disposición, contenido en el art. 230, agrega que los criterios auxiliares de la actividad judicial son: la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina. De manera que la autonomía e independencia de los funcionarios judiciales, encargados a nombre del Estado de administrar justicia, solamente encuentra límite en este criterio guía: el IMPERIO DE LA LEY. La equidad y demás principios generales del derecho, la jurisprudencia y la doctrina, actúan como criterios auxiliares y por ningún motivo pueden imponerse sobre la legalidad, cuya máxima expresión es la Constitución Política, ley suprema del Estado social y democrático de derecho. Se impone, pues, ante todo, el texto constitucional. Que si es claro, es de aplicación inmediata. Y si requiere interpretación, debe hacerse conforme a un criterio sistemático, lógico-jurídico.

2 Un ejemplo de texto claro, reiterativo además –y que no excluye la interpretación sistemática- es el relacionado con los denominados derechos adquiridos, columna vertebral del Estado Social de Derecho, del que dice la sentencia que “a la luz del cual deben valorarse e interpretarse los regímenes pensionales” (3.4). De acuerdo con la sentencia, estos derechos adquiridos están vinculados con la idea de patrimonio y la prohibición de retroactividad de la ley, siendo definidos por Merlin de Doul como aquellos que ingresan al patrimonio de una persona por haberse cumplido con los requisitos previstos en la normativa para el efecto, sin que sea necesaria una declaración de una autoridad. A este respecto agrega la Corte: “Los derechos adquiridos así entendidos son exigibles y no pueden ser afectados por leyes posteriores” (3.6.1.1). Más adelante dice que modernamente hay autores que proponen una acepción dinámica de los derechos adquiridos, según la cual debe diferenciarse el surgimiento del derecho de sus efectos; el derecho surge del agotamiento de las hipótesis previstas en la normativa, mientras los efectos se proyectan hacia el futuro y pueden ser variados en virtud de nuevas normas. Correcto: “en virtud de nuevas normas”, de la misma jerarquía, en obedecimiento a motivos de interés general, disponiendo de la indemnización a que haya lugar, caso en el cual sus efectos pueden ser “retrospectivos”. De ahí que ciertamente no tengan carácter absoluto, ya que pueden ser limitados en su ejercicio por disposiciones de carácter constitucional o legal, pero nunca por intérpretes, es decir, por vía jurisprudencial o doctrinal. Cierto que en tratándose de derechos adquiridos, como asevera la sentencia, la jurisprudencia constitucional “ha fijado una serie de criterios que habilitan al Legislador para limitarlos” (negrilla nuestra) y que la sentencia C-253 de 1996 señaló que leyes posteriores pueden llegar a afectar situaciones consolidadas en el derecho público o derechos adquiridos en el marco del derecho privado. Es potestad que corresponde al constituyente o al legislador, según el caso, pero si lo hiciese la jurisprudencia, estaría excediendo su campo de acción. Conviene no olvidar que los derechos adquiridos fueron defendidos, con abundancia de razones, por la totalidad de los participantes en la audiencia pública convocada por esa corporación en el mes de enero próximo pasado (Procurador, Contralora, Ministro de Justicia, delegado del Ministro de Hacienda, diversas asociaciones de pensionados, Asomagister, etc.), con la lógica excepción de los dos abogados demandantes. Ahora bien, es preciso aterrizar en la normativa constitucional vigente sobre la materia. Está conformada por los artículos 48, 53, 58 y 334, que constituyen con conjunto claro y armónico sobre los derechos adquiridos, el que puede resumirse así: I. La primera disposición, art. 48 (en la parte que incluye el texto del acto legislativo 01 de 2005, contentivo a nivel superior de un nuevo régimen pensional), trae no uno sino tres preceptos sobre el tema en referencia, todos redactados con énfasis gramatical: a) “En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos”; b) “Por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de las mesadas reconocidas conforme a derecho”, y c) El parágrafo transitorio 2º, en el cual se dispone que la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así

3 como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones, expirará el 31 de julio del año 2014, “sin perjuicio de los derechos adquiridos”. No obstante la claridad y pertinencia de estos preceptos, el acto legislativo 01 de 2005 es interpretado por la sentencia en forma sesgada, dando aplicación preferente a principios que terminan desconociendo las garantías enunciadas, con lo cual funge, además, de constituyente o legislador. II. El art. 53 señala principios mínimos fundamentales en materia laboral, tales como la remuneración vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, y la garantía a la seguridad social. Y en inciso aparte dispone que “El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”. III. El art. 58 garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Empero, cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. Y cuando admite la expropiación por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, la somete a sentencia judicial e indemnización previa. Y, IV. En cuanto al principio de sostenibilidad fiscal, proveniente del acto legislativo 01 de 2011 y por tanto recientemente incorporado al art. 334 de la Carta Política, el constituyente secundario es igualmente categórico al preceptuar que “bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva”. Aunque la sentencia se apoya en dicho principio, acude a un esguince, pues luego de reconocer que “esta providencia” genera ahorro –es evidente, pues rebaja todas las mesadas correspondientes a excongresistas, exmagistrados y otros altos exfuncionarios del Estado a 25 SMLMV a partir del 1º de julio de 2013 y desliga el incremento pensional del salario mínimo-, en procura de colaborar con el déficit fiscal, tarea que no es de su incumbencia pues corresponde emprenderla al Ejecutivo con la colaboración del Legislativo, cree justificarlo todo diciendo que ello no implica ahorro fiscal por cuanto los cuantiosos dineros resultantes deberán destinarse al aumento de la cobertura pensional en beneficio de las personas de escasos recursos. Así las cosas, la solidaridad pensional dispuesta por la ley 100 de 1993 y que se encuentra vigente, es ahora adicionada, no por el legislador como corresponde, sino por vía judicial y precisamente por el tribunal encargado de la defensa e integridad de la Constitución Nacional (o mejor, de la C.P., como acostumbra escribir esa alta corporación, en un esfuerzo por distinguir su

4 abreviatura de la correspondiente al Código Penal). No obstante, en otro parte la sentencia se dirige al Legislador para decirle que debe respetar los parámetros constitucionales para una más justa y equitativa distribución de los recursos económicos y sociales (así, con negrillas) con el objeto de favorecer a los grupos tradicionalmente marginados de los beneficios de la riqueza. Por último, destaca el poder del Estado de intervención en la economía (negrillas del original), que tampoco pertenece a la competencia de la rama judicial. Sostiene la sentencia en el punto 3.6 que los artículos 58 y el acto legislativo 01 de 2005 (art. 48) protegen los derechos adquiridos, “pero siempre y cuando hayan sido adquiridos con justo título, sin fraude a la ley ni abuso del derecho”. De acuerdo, porque lejos de nosotros aceptar cualquier tipo de irregularidad. Y por ello en la parte resolutiva, ordinal Cuarto, ordena a los representantes legales de las instituciones de seguridad social competentes que procedan, a más tardar el 31 de diciembre de 2013, a la revisión de las pensiones liquidadas al amparo del art. 17 de la ley 4ª. de 1992, con abuso del derecho o con fraude a la ley, casos en los cuales deberán revocarlas o reliquidarlas. Mandato que por lo demás coincide con la ley 797 de 2003, cuyo art. 19 admite la revocatoria directa de pensiones en caso de incumplimiento de requisitos o con base en documentación falsa, aun sin el consentimiento del particular. Pero la sentencia, desviándose de aquella línea de interpretación y además con desconocimientos de los derechos pensionales adquiridos conforme a la ley, no tiene dificultad en afectar gravemente este tipo de mesadas pensionales, al ordenar que su valor sea reducido a 25 SMLMV a partir del 1º. de julio de 2013; es evidente que no solo se hace caso omiso de la prohibición consistente en que “por ningún motivo” podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse su valor sino que parece olvidar que ya desde el 31 de julio de 2010 –este sí un plazo constitucional- habían desaparecido, siempre sin perjuicio de los derechos adquiridos, los regímenes pensionales especiales y exceptuados y no era posible liquidar nuevas pensiones por encima de ese límite. Adicionalmente, pretende que las pensiones legítimas, que en caso de duda pueden ser revisadas por vía judicial (ley 797 de 2003, art.20), sean disminuidas de modo automático por los pagadores, con prescindencia del procedimiento administrativo que exige, solo para ellas, el consentimiento previo y por escrito del titular para cualquier modificación, en amparo una vez más del derecho adquirido conforme a la ley. Sorprende, también, que el reiterado principio de igualdad sea aplicado, sin advertir cambio de jurisprudencia –que no se justifica- de manera distinta al alcance dado desde el año de 1992, en la sentencia núm. 13, en la cual se precisa el alcance del principio de igualdad ante la ley: “Es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y la diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de igualdad ante la ley a partir de la igualdad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos”. Castigar, pues, las mesadas pensionales reconocidas conforme a derecho con anterioridad al 31 de julio de 2010, es una decisión de la Corte que excede su competencia y desconoce la voluntad del

5 constituyente del año 2005, con el pretexto de hacer un “ajuste hacia el futuro”, viniendo desde atrás como ciertos caballos de carrera. ¿O será que tiene lógica tratar con el mismo rasero a los bien liquidados y a los mal liquidados? Porque no es suficiente con garantizar a los titulares de las pensiones “millonarias” –casi todos ellos personas de la tercera edad-, que la reducción no les afectará el mínimo vital. El derecho adquirido que se vulnera está fundamentado en veinte años de servicios al Estado en altas dignidades, cotización no inferior a 1.200 semanas y el haber llegado a la edad exigida por la ley, todo lo cual se desvanece con la reducción de su valor, en una sentencia que pareciera tener más de mediática que de estrictamente jurídica, por sus conclusiones, pese al notable esfuerzo realizado con su extensa redacción y las teorías que involucra. Es por las razones expuestas por las que la sentencia C-258 de 2013, calificada por algunos de “valiente”, en ejercicio de este atributo debiera declarar su nulidad parcial para excluir de su castigo a las mesadas adquiridas conforme a derecho con anterioridad al 31 de julio de 2010 –las que merecen continuar vigentes- y, de ese modo, ajustarse a los preceptos contenidos en los ya referidos artículos 48, 53, 58 y 334. * * *

Pero la nulidad ya no debiera ser parcial sino total por las irregularidades, no subsanables, en que se incurrió en la conformación de la Sala Plena y que implican vulneración del debido proceso. En efecto, de los cinco conjueces que se suman a los cuatro magistrados titulares, dos de ellos estaban incursos en causales de impedimento, que hacían imposible el ejercicio transitorio de la función jurisdiccional atribuida al Estado.

Uno de ellos, sacerdote católico, fue seleccionado como conjuez, tomó posesión del cargo, asistió a las reuniones en las que se debatió el tema pensional e incluso figura en la lista de integrantes de la Sala Plena que suscribieron la sentencia, con la acotación “ausente con excusa”. La ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, al enumerar en su art. 151 las incompatibilidades para ejercer cargos en la rama judicial, prescribe que además de las provisiones de la Constitución Política, el ejercicio de estos cargos es incompatible con: (…) “5. El desempeño de ministerio en cualquier culto religioso”.

Otro de los conjueces, el Dr. Cepeda Espinosa, tenía vigente el contrato número 10813 suscrito con el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República que incluía, entre sus obligaciones, la de “Preparar, revisar y/u orientar escritos o memoriales de intervención dentro de procesos cuya competencia sea de la Corte Constitucional”. Esta obligación contractual resultaba incompatible con ejercicio de función judicial en dicha Corte, así fuese en condición de conjuez. Por lo demás, siendo un particular en ejercicio de función pública, le estaba vedado celebrar, por sí

6 o por interpuesta persona, contrato alguno con la administración pública…, salvo las excepciones legales, según las voces del art. 127, inciso primero, de la C.N. Excepciones que no lo comprendían, pues ellas se refieren a los representantes legales de entidades o corporaciones públicas, para celebrar contratos con terceros y en nombre de las mismas, con sujeción al respectivo estatuto contractual.

Además al magistrado titular Dr. Alberto Rojas, que en oportunidad tomó posesión del cargo vacante que dio motivo a la selección de uno de los conjueces, le asistía el derecho de reemplazar a este de inmediato. Al no ocurrir esto, el conjuez había quedado, ipso facto, imposibilitado para continuar fungiendo como tal.

De los HH. Magistrados,

Atentamente,

Javier Henao Hidrón CC 3.314.641 Presidente Asomagister

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