Profesor de derecho comercial, 1 Parte, en la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Profesor titular de sociedad y seguro de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Belgrano. Profesor de curso de posgrad.o en la Universidad Notarial Argentina Ley de Sociedades Comerciales Comentada, anotada y concordada Ley 19.550 con las modificaciones efectuadas por las leyes 22.686, 22.903, 22.985, 23.576 y 23.697 Tomo 4 Artculos 245 a 279 2 edicin, actualizada y aumentada Reimpresin 91il Editorialbaoo de Rod.olfo Depalma BUENOS AIRES 2 edicin, 1995 1 reimpresin, 1997
EDITORIAL BAco DE RonoLFo DEPALMA s. R. L. Tucumn 1429, 4 - Buenos Aires Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723 I.S.B.N. 950-569-064-9 IMPRESO EN LA ARGENTINA NDICE GENERAL DEL CUARTO TOMO 5. De las asambleas de accionistas (continuacin) Art. 245. - Derecho de receso. Limitacin por oferta pblica. Titulares. Caducidad. Fijacin del valor. Nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 525. El derecho de receso o separacin del accio- nista. Concepto. Finalidad . . . . . . . . . . . . . . . . 18 526. Enumeracin de las causales que originan el derecho de receso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 a) Transformacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 b) Prrroga de la sociedad . . . . . . . . . . . . . . . . 23 e) Reconduccin del contrato social . . . . . . . . 24 d) Cambio fundamental del objeto . . . . . . . . . 24 e) Reintegro parcial o total del capital social 25 f) Transferencia del domicilio al extranjero . 25 g) Fusin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 h) Escisin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 i ) Retiro de la cotizacin y oferta pblica por voluntad societaria, o por sancin del or- ganismo de contralor . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 j) El aumento del capital social . . . . . . . . . . . 28 527. La capitalizacin de utilidades y el ejercicio del derecho de receso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 528. El agotamiento del quntuplo como causal del derecho de receso........................ 31 LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES [8] 529. Legitimacin para el ejercicio del derecho de receso................................... 32 530. Requisitos para el ejercicio del derecho de re- ceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 531. Perfeccionamiento del derecho de receso y re- vocabilidad por la sociedad de la modificacin estatutaria justificante de dicho derecho . . . . 37 532. Determinacin del valor de la participacin del socio recedente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 533. Pago del importe del valor de las acciones. In- tereses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... 43 534. Efectos del derecho de receso . . . . . . . . . . . . . . 44 535. Incompatibilidad entre el ejercicio del derecho de receso y la accin impugnatoria. . . . . . . . . 47 536. Renunciabilidad y reglamentacin del derecho de receso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 7 537. El derecho de receso y la quiebra de la socie- dad..................................... 48 Art. 246. - Orden del da: efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 538. El orden del da . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 Art. 247. - Cuarto intermedio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 539. El cuarto intermedio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 Art. 248. - Accionista con inters contrario al social . 52 540. Conflicto de intereses entre el accionista y la sociedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 Art. 249. - Acta: contenido. Copias del acta . . . . . . . . 54 541. Importancia del acta de asamblea de accionis- tas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 Art. 250. - Asambleas especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 542. Breves consideraciones sobre el sistema de las clases de acciones en la ley 19.550 . . . . . . . . 56 543. Asambleas especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 544. Las asambleas especiales y la reforma del es- tatuto................................... 59 Art. 251. - Impugnacin de la decisin asamblearia. Titulares. Promocin de la accin . . . . . . . . . . . . . . 66 545. Consideraciones generales. Carcter obligato- rio de las resoluciones de la asamblea. . . . . . 66 [9] NDICE GENERAL 546. Naturaleza jurdica de la accin de impugna- cin de acuerdos asamblearios . . . . . . . . . . . . . 68 547. Debe apreciarse necesariamente la accin prevista por el artculo 251 de la ley 19.550 con criterio restrictivo? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 548. Debe requerirse al impugnante una explica- cin concreta de las consecuencias daosas pa- decidas por la sociedad como consecuencia del acto asambleario atacado de nulidad? . . . . . . 74 549. Aplicacin de las normas del Cdigo Civil en materia de nulidades de actos asamblearios. Las asambleas inexistentes . . . . . . . . . . . . . . . . 7 4 550. El acto jurdicamente inexistente. Anteceden- tes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 551. Jurisprudencia que ha admitido la doctrina de la inexistencia de asambleas de accionistas 83 552. Exclusin de las nulidades absolutas del pro- cedimiento de impugnacin de asambleas pre- visto por los artculos 251 y siguientes de la ley 19.550 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 553. Causas de impugnacin de acuerdos asamblea- ros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 a) Vicios en la convocatoria de la asamblea de accionistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 b) Vicios en la celebracin del acto asamblea- ro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 e) Vicios en el contenido de la decisin social adoptada. El abuso de mayoras . . . . . . . . 108 554. Un supuesto muy controvertido. Impugnacin de la decisin asamblearia que resuelve au- mentar el capital social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 555. Legitimacin para promover la accin impug- natoria. Consideraciones generales . . . . . . . . . 119 556. Los accionistas que no votaron favorablemente la decisin impugnada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 557. Accionistas ausentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 558. Accionistas titulares de acciones preferidas sin derecho a voto ........................... 132 LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES [10] 559. Accionistas con inters contrario en la respec- tiva decisin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 560. El accionista que ha votado favorablemente la decisin adoptada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 561. Los directores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 562. La sindicatura y el consejo de vigilancia - . . . 140 563. Los terceros interesados . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 564. La autoridad de control . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 565. Legitimacin pasiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 566. Plazo para iniciar la accin de impugnacin de decisiones sociales. Consideraciones gene- rales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 567. Naturaleza del plazo previsto por el artculo 251 de la ley 19.550 para promover la accin de impugnacin de decisiones asamblearias 151 Art. 252. - Suspensin preventiva de la ejecucin . . . 167 568. Medidas cautelares en la accin de impugna- cin de acuerdos asamblearios . . . . . . . . . . . . . 167 569. La suspensin provisoria de la ejecucin de los acuerdos impugnados de nulidad........... 168 570. La suspensin preventiva de decisiones asam- blearias y su efecto interruptivo de la cadu- cidad de instancia del juicio de impugnacin de acuerdos asamblearios . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 571. Presupuesto para la procedencia de la suspen- sin preventiva de las decisiones asamblearias 17 4 572. Promocin de la accin de nulidad . . . . . . . . . 175 573. Existencia de motivos graves . . . . . . . . . . . . . . 175 a) Verosimilitud del derecho invocado . . . . . . 176 b) Peligro en la demora . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 e) Que no medie perjuicio para terceros . . . . 178 d) Prestacin de contracautela suficiente . . . 181 e) Irreparabilidad del perjuicio . . . . . . . . . . . . 183 574. La suspensin provisoria de la ejecucin de de- cisiones asamblearias y la proteccin del in- ters social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 575. Son susceptibles de suspensin las decisiones asamblearias aprobatorias de los estados con- tables? ................................. . . 188 [11] NDICE GENERAL 576. Anotacin de la litis en el Registro Pblico de Comercio ...................... . . . . . . . . . . 190 577. La inscripcin del acuerdo social impugnado y el derecho de oposicin previsto por el ar- tculo 39 del Cdigo de Comercio . . . . . . . . . . 191 Art. 253. - Sustanciacin de la causa. Acumulacin de acciones. Representacin .................. . . . . 195 578. Acumulacin de acciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 579. Recusacin sin causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 580. Suspensin del procedimiento . . . . . . . . . . . . . . 197 581. Allanamiento de la sociedad demandada . . . . 198 Art. 254. - Responsabilidad de los accionistas. Revo- cacin del acuerdo impugnado . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 582. Efectos de la sentenc.ia dictada en el juicio de impugnacin de decisiones asamblearias . . . . 199 a) Efectos de la sentencia en relacin con los socios y rganos de la sociedad . . . . . . . . . 199 b) Efectos de la sentencia en relacin a ter- ceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 583. Responsabilidad por la aprobacin y ejecucin de las resoluciones asamblearias nulas . . . . . 205 584. Revocacin y confirmacin del acto asamblea- ro invlido ........................ ". . . . . 210 585. Regulacin de honorarios en los juicios de im- pugnacin de decisiones asamblearias . . . . . . 214 586. La sindicacin de acciones. Generalidades . . 220 587. Vigencia del pacto de sindicacin de acciones 222 588. Validez de los pactos de sindicacin de accio- nes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 589. Funcionamiento interno del sindicato . . . . . . . 226 590. Resolucin parcial del pacto de sindicacin de acciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 6 .. De la administracin y representacin Art. 255. Directorio: composicin; eleccin . . . . . . . . . 229 591. El directorio. Caractersticas y funciones . . . 229 592. 593. Art. 256. Art. 257. 594. 595. 596. 597. Art. 258. 598. Art. 259. 599. 600. Art. 260. 601. 602. LEY DE SociEDADES CoMERCIALES Naturaleza jurdica de la funcin de los di- rectores ................................ . Designacin de los directores ............. . - Condiciones. Domicilio de los directores . - Duracin. Silencio del estatuto ........ . Duracin de los directores en el cargo ..... . Revocabilidad de los directores ........... . Garanta que deben prestar los directores .. Domicilio de los directores ............... . - Reemplazo de los directores ........... . Vacancia en el directorio ................. . - Renuncia de directores ............... . Renuncia de los directores ............... . Renuncia del director y calificacin de conduc- ta ..................................... . - Funcionamiento ...................... . Funcionamiento del directorio ............ . La impugnacin de decisiones del directorio . a) La cuestin en la ley 19.550 .......... . b) La posicin de la doctrina nacional .... . e) Los argumentos esgrimidos ............ . d) La posibilidad de impugnar ........... . l. La falta de previsin legal .......... . 2. La responsabilidad sustitutiva ...... . 3. La caracterizacin del acto en s .... . 4. La existencia de otros supuestos .... . e) Los lmites a la impugnacin del acuerdo l. La apariencia ..................... . 2. Diferencia con el rgimen civil ...... . 3. La falta de retroaccin ............. . 4. La atacabilidad .................... . f) Legitimacin para la impugnacin de los [12] 231 233 234 235 235 236 238 239 240 240 241 241 245 249 249 252 253 258 260 261 261 262 262 262 263 264 265 265 265 acuerdos .............................. 266 g) Cuestiones de procedimiento y prescripcin de las acciones impugnatorias . . . . . . . . . . 272 l. La finalidad del instituto . . . . . . . . . . . . 273 2. La aplicacin analgica . . . . . . . . . . . . . . 273 I) Los accionistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 n) Los directores y el sndico . . . . . . . . 275 [13] NDICE GENERAL Art. 261. 603. Remuneracin ........................ . Objetivos del sistema remuneratorio previsto 275 604. 605. 606. 607. 608. 609. por el artculo 261 de la ley 19.550 ....... . Determinacin de la remuneracin de los di- rectores ................................ . Lmites a la remuneracin de los directores . La utilidad computable a los fines del artculo 261 de la ley 19.550 .................... . Superacin del lmite remuneratorio previsto por el artculo 261 de la ley 19.550 ....... . Algunas cuestiones relativas a la accin judi- cial de impugnacin de las decisiones asam- blearias que resuelven la remuneracin a los directores en exceso de los lmites previstos por el artculo 261 de la ley 19.550 ....... . Distribucin de los honorarios entre los direc- 276 276 278 281 282 287 tores.................................... 288 610. Mora en la retribucin de los directores . . . . 289 Art. 262. - Eleccin por categora. Remocin . . . . . . . 290 611. Eleccin de directores por categora o clase de acciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 612. Problemas de funcionamiento en la designa- cin de directores por clase de acciones . . . . 293 Art. 263. - Eleccin por acumulacin de votos. Proce- dimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 613. Eleccin de directores por voto acumulativo . 297 614. Crticas al sistema del artculo 263 de la ley 19.550 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 615. Procedimiento de eleccin por voto acumula- tivo. Mecnica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 616. Pueden sumarse los votos obtenidos por un mismo candidato provenientes de ambos sis- temas? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 617. El caso de empate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 618. Voto acumulativo y eleccin de directores su- plentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 619. Proteccin al sistema de eleccin por voto acu- mulativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES [14] Art. 264. - Prohibiciones e incompatibilidades para ser director . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 620. Prohibiciones e incompatibilidades para inte- grar el directorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 621. Efectos de la violacin a lo dispuesto por el artculo 264 de la ley 19.550 . . . . . . . . . . . . . . 323 Art. 265. - Remocin del inhabilitado . . . . . . . . . . . . . . 324 622. Remocin de los directores de la sociedad an- nima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 623. La accin judicial de remocin de los directores 328 624. Puede suspenderse preventivamente a los di- rectores de una sociedad annima? . . . . . . . . . 331 625. Puede ser intentada o proseguida la accin de remocin del director una vez decretada la quiebra de la sociedad? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 626. Procede la accin de remocin para separar de su cargo al presidente del directorio? La situacin de los directores que revisten el car- go de gerentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 627. La remocin del director incurso en las pro- hibiciones e incompatibilidades previstas en el artculo 264 de la ley 19.550 . . . . . . . . . . . . . . 335 Art. 266. - Carcter personal del cargo . . . . . . . . . . . . 336 628. Carcter personal e indelegable del cargo de director . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 629. La persona jurdica como directora . . . . . . . . . 337 630. Autorizacin para la emisin del voto . . . . . . 339 Art. 267. - Directorio: reuniones; convocatoria . . . . . . 339 631. Funcionamiento del directorio. Remisin . . . 340 Art. 268. - Representacin de la sociedad . . . . . . . . . . 340 632. Representacin de las sociedades annimas 340 633. Delegacin de funciones representativas en otros directores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 634. Lmites a la actuacin del presidente como representante de la sociedad. La teora de la apariencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 635. La exorbitancia del objeto social como lmite a la actuacin del representante legal . . . . . . 344 636. Otorgamiento de poderes a terceros . . . . . . . . 346 [15] NDICE GENERAL 637. Es necesario contar con el acta de la reunin del directorio para legitimar la actuacin del presidente? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 638. La actuacin del vicepresidente de la sociedad como representante de la sociedad . . . . . . . . . 348 639. La omisin de la mencin del tipo en las obli- gaciones contradas por el representante legal de la sociedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 Art. 269. - Directorio: comit ejecutivo. Responsabili- dad.......................................... 350 640. El comit ejecutivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 Art. 270. - Gerentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 641. La gerencia en las sociedades an.nimas . . . . 353 642. Responsabilidad de los gerentes -. . . . . . . . . . . 356 Art. 271. - Prohibicin de contratar con la sociedad . 356 643. Prohibicin de los directores de contratar con la sociedad. Antecedentes del problema . . . . 357 644. La reforma efectuada por la ley 22.903 . . . . . 358 Art. 272. - Inters contrario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 645. Director con inters contrario al de la sociedad 363 646. La infraccin al deber de lealtad prevista por el artculo 252 de la ley 19.550 . . . . . . . . . . . 364 647. Carcter de la nulidad de la decisin del di- rectorio adoptada en infraccin a lo dispuesto por el artculo 272 de la ley 19.550 . . . . . . . . 368 648. La actuacin de los restantes directores y sn- dicos en caso de violacin al artculo 272 de la ley 19.550 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 Art. 273. - Actividades en competencia . . . . . . . . . . . . . 370 649. Prohibicin de competencia con la sociedad . 370 Art. 274. - Mal desempeo del cargo. Exencin de res- ponsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372 650. Responsabilidad de los directores de las socie- dades annimas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372 651. Anlisis concreto de las causp.s generadoras de responsabilidad de los directores . . . . . . . . . . . 375 a) El mal desempeo de su cargo . . . . . . . . . 375 b) La produccin de daos a la sociedad . . . 379 652. Lmites a la responsabilidad de los directores 380 LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES [16] 653. Comienzo y finalizacin de la responsabilidad de los directores .................. , . . . . . . 387 654. Naturaleza de la responsabilidad de los direc- tores de las sociedades annimas . . . . . . . . . . 388 655. Algunos supuestos de responsabilidad de los directores admitidos por la jurisprudencia de nuestros tribunales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389 Art. 275. - Extincin de la responsabilidad . . . . . . . . 391 656. Extincin de la responsabilidad. Supuestos . 391 Art. 276. - Accin social de responsabilidad. Condicio- nes. Efectos, ejercicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393 Art. 277. - Accin de responsabilidad: facultades del accionista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393 657. Las acciones de responsabilidad . . . . . . . . . . . 393 658. La accin social de responsabilidad . . . . . . . . 395 659. Legitimacin pasiva en las acciones de respon- sabilidad ................................ 399 660. Prescripcin de las acciones de responsabilidad 400 661. Comienzo del plazo de prescripcin de las ac- ciones de responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . 401 662. Algunas cuestiones procedimentales de las ac- ciones sociales de responsabilidad . . . . . . . . . . 403 663. Efectos de la sentencia que pone fin a la de- manda de responsabilidad promovida por el accionista "uti singuli" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405 Art. 278. - Accin de responsabilidad. Quiebra . . . . . 405 664. La accin de responsabilidad promovida por el representante del concurso . . . . . . . . . . . . . . 406 Art. 279. - Accin individual de responsabilidad . . . . 408 665. La accin individual de responsabilidad . . . . 408 666. Naturaleza de los daos que deben sufrir los accionistas para promover la accin individual de responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410 5. De las asambleas de accionistas (continuacin) Art. 245. - DERECHO DE RECESO. Los accionistas dis- conformes con las modificaciones incluidas en el ltimo prrafo del artculo anterior, salvo en el caso de diso- lucin anticipada y en el de los accionistas de la so- ciedad incorporante en la fusin y en la escisin, pueden separarse de la sociedad con reembolso del valor de sus acciones. Tambin podrn separarse en los casos de au- mentos de capital que competan a la asamblea extraor- dinaria y que impliquen desembolso para el socio, de retiro voluntario de la oferta pblica o de la cotizacin de las acciones y de continuacin de la sociedad en el supuesto del art. 94, inc. 9. LIMITACiN POR OFERTA PBLICA. En las sociedades que ha- cen ofertas pblicas de sus acciones o se hallan auto- rizadas para la cotizacin de las mismas, los accionistas no podrn ejercitar el derecho de receso en los casos de fusin o de escisin si las acciones que deben recibir en su consecuencia estuviesen admitidas a la oferta p- blica o para la cotizacin, segn el caso. Podrn ejer- cerlo si la inscripcin bajo dichos regmenes fuese de- sistida o denegada. TITULARES. Sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 244 para la determinacin de la mayora, el derecho de re- ceso solo podr ser ejercido por los accionistas presentes que votaron en contra de la decisin, dentro del quinto da, y por los ausentes que acrediten la calidad de ac- cionistas al tiempo de la asamblea, dentro de los 15 das art. 245 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [18] de su clausura. En los supuestos a que se refiere el p- rrafo anterior, el plazo se contar desde que la sociedad comunique la denegatoria o el desistimiento mediante avisos por 3 das en el diario de publicaciones legales y en uno de los que tengan mayor circulacin en la Re- pblica. CADUCIDAD. El derecho de receso y las acciones emer- gentes caducan si la resolucin que los origina es re- vocada por asamblea celebrada dentro de los 60 das de expirado el plazo para su ejercicio por los ausentes; en este caso, los recedentes readquieren sin ms el ejer- cicio de sus derechos retrotrayndose los de naturaleza patrimonial al momento en que notificaron el receso. FIJACiN DEL VALOR. Las acciones se reembolsarn por el valor resultante del ltimo balance realizado o que deba realizarse en cumplimiento de normas legales o re- glamentarias. Su importe deber ser pagado dentro del ao de la clausura de la asamblea que origin el receso, salvo los casos de retiro voluntario, desistimiento o de- negatoria de la oferta pblica o cotizacin o de conti- nuacin de la sociedad en el supuesto del art. 94, inc. 9, en los que deber pagarse dentro de los 60 das desde la clausura de la asamblea o desde que se publique el desistimiento, la denegatoria o la aprobacin del retiro voluntario. El valor de la deuda se ajustar a la fecha del efec- tivo pago. NuLIDAD. Es nula toda disposicin que excluya el de- recho de receso o agrave las condiciones de su ejercicio. [Texto segn ley 22.903.] CoNCORDANCIAS: LSC: arts. 11 incs. 2 y 3, 74, 82, 88, 94 inc. 9, 188, 244; ley 19.551: art. 157. LSC Uruguay: arts. 362 a 364. 525. El derecho de receso o separacin del accio- nista. Concepto. Finalidad. - El derecho de receso pue- de definirse como la facultad de todo socio o accionista de separarse de la sociedad, con reembolso del valor de su par- ticipacin social, cuando el rgano de gobierno resuelve re- [19] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 24/J formar el estatuto de la sociedad, alterando las bases que aquellos tuvieron en cuenta al constituir o incorporarse a la misma, o modifica sustancialmente el ejercicio de sus dere- chos. El derecho de receso constituye una facultad del socio o accionista que solo puede ser ejercida cuando la ley o el es- tatuto lo autoriza, y frente a una decisin de la asamblea que modifica las bases fundamentales de la sociedad o cambia sustancialmente el ejercicio de sus derechos. Por ello, la fi- nalidad del instituto no radica en brindar al accionista la fa- cultad de retirarse voluntariamente de la sociedad en cual- quier momento, sino que intenta conciliar dos intereses que se consideran fundamentales en el negocio societario: 1) El derecho de la sociedad a modificar sus estatutos, pues resultara ilgico negar a la misma su derecho de adaptar el estatuto a las nuevas condiciones econmicas o comerciales que el medio impone y la dinmica societaria exige. 2) El derecho del socio, que no comparte tales modifica- ciones, y que, mediante el remedio previsto por el art. 245, LSC, puede retirarse de la sociedad frente a esas decisiones asamblearias. El derecho de receso constituye uno de los ms claros ejemplos del carcter contractual del contrato de sociedad, y un remedio contra el poder ilimitado de las asambleas, a las cuales no se les impide alterar las bases del contrato social, en la medida que se permita al socio disconforme el derecho de retirarse de la misma, con reembolso del valor de su parte. El derecho de receso, por la finalidad que lo inspira, ha sido considerado un derecho esencial del accionista, indero- gable e irrenunciable por clasula inserta en el contrato social, cuya violacin debe ser sancionada con la nulidad absoluta, atento al orden pblico que la inspira. Este derecho, sin embargo, ha sido objeto de frecuentes ataques, pues implica para la sociedad la descapitalizacin que provoca el desembolso del valor de la parte del socio que lo ejerce. Tales crticas no han sido indiferentes al legislador, quien, si bien acepta este derecho, consagra una solucin harto discutible cuando se trata de establecer el valor de la parte del socio recedente, como veremos en los prrafos siguientes. art. 245 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [20] El derecho de receso puede ser calificado como un derecho de excepcin, y prueba de ello es que su ejercicio ha sido re- servado frente a determinadas circunstancias que no pueden considerarse habituales en la vida de la sociedad, como lo son las modificaciones estatutarias previstas por el ltimo p- rrafo del art. 244, LSC, siempre y cuando la posibilidad de alteracin de aquellas clusulas o condiciones no haya sido prevista en el mismo estatuto o acto constitutivo, pues en este caso no podra afirmarse que el accionista no tena conoc- miento de la posibilidad de alteracin del estatuto social. Por otra parte, el art. 245 de la ley societaria, exige del accionista recedente, una clara manifestacin de voluntad en contra de la modificacin estatutaria adoptada y de su vo- luntad de ejercer ese derecho, lo cual explica que esta facultad no es concedida al accionista abstenido, es decir, a aquel que estuvo presente en el mismo momento de resolverse la mo- dificacin estatutaria y no se pronunci categricamente en contra de la misma. En otras palabras, el derecho de receso no opera auto- mticamente con la sola manifestacin en contrario del ac- cionista disconforme con la resolucin social aprobatoria de la modificacin estatutaria. El art. 245 exige la iniciativa del socio que desea separarse de la sociedad, mediante una de- claracin unilateral y recepticia que no necesita ser aceptada por la sociedad. 526. Enumeracin de las causales que originan el derecho de receso. - El derecho de receso constituye una hiptesis de resolucin parcial del contrato de sociedad, con caractersticas especficas, en cuanto al tiempo y forma que la misma se produce y a los efectos que del mismo se deriva. Se diferencia del retiro voluntario del socio, en la medi- da en que esta hiptesis de resolucin parcial puede ser ejer- cida en cualquier tiempo, y que el reembolso de la participa- cin del socio retirado se calcula a su valor real. En cambio, el derecho de receso acta frente a las modificaciones estatu- tarias que modifican sustancialmente las bases fundamentales del contrato social o alteren los derechos esenciales de los [21] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 245 socios, calculndose el valor de la participacin de los mismos segn las pautas del ltimo balance realizado o que debi reali- zarse en cumplimiento de normas legales o reglamentarias. La inclusin del derecho de receso dentro de la categora de resolucin parcial del contrato de sociedad (arts. 89 a 93, LSC), permite concluir que las hiptesis que lo originan no pueden quedar limitadas exclusivamente a los supuestos pre- vistos por el art. 244, in fine, de la ley en anlisis, que debe considerarse meramente ejemplificativa, pues ellos no consti- tuyen los nicos supuestos que pueden modificar sustancial- mente la situacin del socio dentro de la sociedad. Represe que el art. 89, LSC, acepta la inclusin en el contrato constitutivo, de causales de resolucin parcial no pre- vistas en la ley, y en virtud de ello, la jurisprudencia no solo ha admitido esa posibilidad, tratndose de causales del de- recho de receso, sino que tambin ha aceptado la reglamen- tacin del mismo, siempre y cuando con ello no se agraven las condiciones de su ejercicio 1
Pero la posibilidad prevista por el art. 89, LSC, o sea el pacto de causales de receso, no hace olvidar que ellas deben ser de naturaleza objetiva y presuponer la existencia de una decisin del rgano de gobierno de la sociedad, no pudiendo depender exclusivamente de la voluntad unilateral del socio 2 , pues de lo contrario, estaramos frente a un caso de retiro de socio, no admitido por la ley 19.550 para las sociedades annimas. Inversamente, tambin ha sido admitida la validez de una previsin estatutaria respecto de una precisa y determinada reforma de ese instrumento. En tal caso, no existira all una renuncia anticipada sino una regulacin determinada concre- tamente. En consecuencia, si luego la modificacin prevista se concretara, el accionista no podra receder, pues habra que- rido y aceptado de antemano el estatuto que prev original- mente la posibilidad de esa modificacin 3
1 CNCom., Sala B, 29/IV/80, ED, t. 88, p. 248. 2 Res. de la IGJ 89.102/84 del 4/IV/84, "O'Farrel Hermanos S.A.". 3 CNCom., Sala A, 6NIII/87, "Zemborain, L. c/Editorial Atlntida S.A.", LL, t. 1984-D, p. 507, con nota de Ariel A. DAsso. art. 245 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [22] Son causales legales para el ejercicio del derecho de re- ceso: a) TRANSFORMACiN. En materia de transformacin, el nuevo art. 78, LSC, ha reglamentado el derecho de receso, ade- cundolo para el supuesto en que el rgano de gobierno de una sociedad regularmente inscripta, haya decidido, con las mayoras necesarias, la adopcin de otro de los tipos legales previstos en el citado cuerpo normativo. Se prev al respecto, y como es lgico, la viabilidad del derecho de receso para aquellos casos en que la ley no exija unanimidad para la adopcin de un acuerdo de tal naturaleza, concedindoles el ejercicio del mismo tanto a los socios que han votado en contra como los ausentes, en concordancia con lo dispuesto por el nuevo art. 245, pero aclarando que el de- recho de separacin no afecta la responsabilidad de los socios recedentes hacia los terceros para las obligaciones contradas hasta que la transformacin se inscriba en el Registro Pblico de Comercio. Para el supuesto especfico de la transformacin, el le- gislador ha otorgado a los recedentes el plazo de quince das para el ejercicio del mismo, a computarse desde el acuerdo que aprobara ese acto, trmino que puede ser modificado por va contractual o estatutaria, en ms o en menos, desde que el nuevo art. 78 no hace distinciones sobre el punto. Inde- pendientemente de este supuesto, el trmino de quince das para ejercer este derecho queda sin efecto en los casos en que la ley 19.550 ha previsto otros plazos, para determinados tipos societarios, como acontece en las sociedades de responsa- bilidad limitada y sociedades por acciones, para las cuales los arts. 260 y 245 -expresamente modificados por la ley 22.903- prevn que el socio presente, pero disconforme con el acuerdo de transformacin, cuente con solo cinco das para ejercer el mis- mo, sin que nada explique ni justifique la diferencia apuntada. En cuanto al reembolso de las partes de los socios rece- dentes, el prrafo tercero del nuevo art. 78 establece que el mismo se har sobre la base del balance de transformacin, ejemplificando de tal manera el principio general del prrafo [23] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 245 quinto del art. 245, LSC, que en su general redaccin establece que: "Las acciones se reembolsarn por el valor resultante del ltimo balance realizado o que deba realizarse en cumplimien- to de normas legales o reglamentarias". Finalmente, deben hacerse notar dos cuestiones cuya acla- racin estimo de inters: 1) Que el nuevo art. 78 de la ley societaria ha suprimido la condicin prevista por el mencionado artculo, en su redac- cin original, que haba supeditado la efectividad del derecho de receso, a la aceptacin por los acreedores de la transfor- macin. Modificacin que se aplaude, toda vez que, sin per- juicio de las crticas que tales conformidades nos merecieran durante la vigencia del ahora derogado art. 78, la ley 22.903 ha suprimido el consentimiento de los acreedores con el acto de transformacin, eliminando al respecto el prrafo segundo del art. 7 5 de la Ley de Sociedades Comerciales. 2) Que se ha modificado en forma parcial el rgimen de responsabilidad previsto por la ley 19.550 en favor de los so- cios recedentes, por las obligaciones sociales contradas desde el ejercicio del derecho de receso hasta su inscripcin, que si bien la ha extendido a la sociedad y a sus administradores, la ha limitado por el contrario, y como resulta de toda lgica, a los socios con responsabilidad ilimitada que permanecen en la misma. b) PRRROGA DE LA SOCIEDAD. La decisin de los socios de prorrogar el plazo de duracin de la sociedad en los trminos del art. 95, LSC, afecta indudablemente al accionista que, ha- biendo tenido en miras el trmino de vida de aquella, ha vo- tado negativamente una decisin en tal sentido, en procura de obtener el reembolso del capital oportunamente aportado y su proporcional cuota de liquidacin, desligndose de los derechos y obligaciones correspondientes. En ese sentido, su inclusin en el art. 245 se encuentra fuera de toda duda, aun cuando debe destacarse que el receso slo protege en forma relativa al socio disidente, en la medida en que si bien obtendr el reembolso de su participacin en la sociedad, el mismo se efectivizar a valores del ltimo ha- art. 245 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [24] lance aprobado, lo cual no acontecera de llevarse a cabo el proceso liquidatorio. e) RECONDUCCIN DEL CONTRATO SOCIAL. La ley 19.550 ha in- corporado la reconduccin o reactivacin del contrato social y escisin como causales del ejercicio del mismo. En el primer caso, rigen los mismos argumentos que justifican la inclusin de la prrroga en el art. 245 de la ley citada, desde que la decisin de los socios de continuar con la vigencia plena del contrato social afecta en forma indudable al socio que, te- niendo en cuenta el trmino de vida de la sociedad, ha votado negativamente una decisin en tal sentido, en procura de ob- tener el reembolso del capital oportunamente aportado y su proporcional cuota de liquidacin. La ley 22.903, sin embargo, ha limitado el derecho de receso en ambos supuestos -prrroga y reconduccin- para las sociedades que hgan oferta pblica o cotizacin de sus acciones, teniendo en cuenta que en estas sociedades el in- versor, al adquirir ttulos negociables en el mercado de va- lores, jams lo hace pensando en el plazo de duracin de la sociedad\ sino que tiene, por el contrario, propsitos especu- lativos, con miras a una prxima enajenacin de las mismas. El argumento no convence. El derecho de receso tiene un solo fundamento, que consiste en la separacin del accio- nista cuando el rgano de gobierno de la sociedad aprueba una reforma fundamental al contrato que aquel suscribi ori- ginalmente. Ese fundamento no admite, a mi juicio, discri- minaciones de ndole subjetiva, pues tambin resulta lgico sostener la voluntad del accionista, al adquirir ttulos en la Bolsa, que ha tenido en cuenta la liquidacin de la sociedad. d) CAMBIO FUNDAMENTAL DEL OBJETO. La ley 19.550 autoriza asimismo al accionista a receder cuando el rgano de gobierno resuelva alterar las actividades sociales, para cuya realizacin 4 VERGARA DEL CARRIL, ., Receso y prrroga de duracin, ponencia presentada a las Segundas Jornadas Nacionales de Derecho Societario, Bue- nos Aires, 1981. [25] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art.245 fue constituida la sociedad, pero exige que ese cambio sea fun- damental, vale decir, que se sustituyan completamente las ac- tividades del ente. Se ha sostenido, y con razn, que el derecho de separacin por cambio de objeto puede ejercitarse, no solo cuando se sus- tituya una actividad por otra diferente, sino tambin cuando tiene lugar la ampliacin de aquel, pues de no admitirse la ampliacin como causa de separacin, sera extraordinaria- mente fcil burlar el derecho del accionista, para lo que bas- tara ampliar el objeto social a nuevas actividades y dedicarse a estas exclusivamente 5
La expresin legal utilizada comprende, a mi juicio, ambas situaciones, siempre y cuando la nueva actividad desplace la anterior o la torne irrelevante, lo cual lgicamente depender de cada caso que se presente, sin perjuicio de lo cual, y a efectos de evitar confusiones, el accionista disconforme con esa modificacin estatutaria deber r e q ~ e r i r en el seno de la asamblea que la decida, para su inclusin en acta, el alcance de la ampliacin que efecta, a efectos de ejercer sus derechos en forma adecuada. e) REINTEGRO PARCIAL O TOTAL DEL CAPITAL SOCIAL. Sabido es que, de decidirse en asamblea extraordinaria el reintegro del capital, el accionista queda obligado a efectuar nuevas apor- taciones para recomponer el capital social, sin recibir por ello nuevas acciones que aumenten el nmero de las que ya posea, procedimiento que es utilizado para evitar la disolucin de la sociedad por prdida del capital social, en los trminos del art. 94, inc. 5, de la Ley de Sociedades Comerciales. Por ello el receso es un derecho que no puede serie desconocido al ac- cionista, que slo aspira a la liquidacin de la sociedad, al no considerar conveniente su subsistencia. f) TRANSFERENCIA DEL DOMICILIO AL EXTRANJERO. Esta causal resulta plenamente justificada, pues ello implica no solo so- 5 VELASCO ALONSO, ., El derecho de separacin del accionista, Derecho Financiero, 1976, ps. 107 y siguientes. art. 245 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [26] meter la sociedad a una legislacin diferente 6 , sino aislar al socio o separarlo de su participacin societaria, agravndole, en el mejor de los casos, la realizacin de todos aquellos actos que le permitan concu;rrir a la deliberacin 7
g) FusiN. La ley admite el ejercicio del derecho de receso para los accionistas de ambas sociedades, en el supuesto de llevarse a cabo la fusin propiamente dicha (art. 82, LSC), y a los socios de la sociedad incorporada, tratndose de una fusin por absorcin, de lo cual se desprende que el legislador ha descartado el derecho en estudio para los accionistas de la sociedad absorbente, en este ltimo supuesto 8
La explicacin de la relacin existente entre el caso de fusin por absorcin y la imposibilidad de receder puede en- contrarse en el enfoque histrico de la fusin, donde se la consideraba una novacin subjetiva respecto de los acreedores de las sociedades incorporantes, salvo el caso precisamente de la sociedad incorporante, donde el deudor contina siendo el mismo. Por otro lado se ha sostenido que para la sociedad incorporante, la fusin se materializa por un mero aumento de capital, supuesto que, para muchos autores, est excluido del art. 245. La ley 22.903 ha ratificado el criterio ya sentado por la ley 19.550 de no admitir el derecho de receso para los accio- nistas de la sociedad incorporante en la fusin de sociedades, criterio que no se comparte, por la naturaleza y complejidad del acto de fusin, que implica la absorcin de los negocios de otras sociedades, la asuncin de pasivos de estas, el ingreso de nuevos socios y las modificaciones impuestas normalmente en el acto de fusin, que pueden convertir a la sociedad in- corporante, y en forma sustancial, en otra sociedad. El cri- 6 EscuTTI, 1., Receso, muerte y exclusin del socio, Depalma, ps. 108 y siguientes. 7 VTOLO, D., Derecho de receso. Derecho del accionista?, ED, t. 89, p. 753. B VITOLO, D., y NISSEN, R., Derecho de receso y fusin por absorcin, ponencia presentada al Congreso de Sociedades Annimas, Rosario, no- viembre de 1981. [27] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 245 terio que se sostiene encuentra apoyo legal, con la reforma vigente, desde que se admite en ella el derecho de receso para el supuesto de aumento de capital. h) EsciSiN. En cuanto a la escisin, a pesar del silencio que sobre la misma se observaba en el art. 245, LSC, su pro- cedencia estaba consagrada en el art. 88 de la misma, por expresa remisin al art. 85, con la nica excepcin de las so- ciedades escindentes en los casos de escisin incorporacin o escisin con absorcin, pues, salvo en estos supuestos, el acuer- do de escisin obligar a los accionistas a formar parte de una nueva sociedad, quedando, para los socios disconformes, el derecho de receso como nica forma de liberarse de los efectos de esa decisin asamblearia. i) RETIRO DE LA COTIZACIN Y OFERTA PBLICA POR VOLUNTAD SOCIETARIA, O POR SANCIN DEL ORGANISMO DE CONTRALOR. Su inclu- sin tambin resulta atendible, pues esa alternativa dificulta la transferencia de las acciones de que son titulares los ac- cionistas, por lo que la ley les acuerda el derecho de receder, evitando que contine como socio sin expectaciones en cuanto a la circulacin fluida de los ttulos, conforme al precio del mercado. Recurdese sin embargo que, en el caso de que la sancin del organismo de contralor sea la que obliga a la socie- dad al retiro de la oferta, el socio puede receder slo en el caso de que la sociedad no se disuelva (art 94, inc. 9, LSC) 9
Teniendo en cuenta el fundamento que inspira al derecho de receso cuando se trata del retiro voluntario de la oferta pblica, el art. 245, prr. 2, LSC, establece que, en los casos de fusin o de escisin, los accionistas no pueden ejercitar el derecho de receso si las acciones que deben recibir en conse- cuencia estuviesen admitidas en la oferta pblica o para la cotizacin, segn el caso, pero podrn hacerlo si la inscripcin bajo dichos regmenes fuese desistida o denegada. 9 ESCUTTI, 1., ob. cit., p. 116. art. 245 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [28] j) EL AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL. La admisin del derecho de receso ante la decisin de la asamblea que resuelve un aumento del capital social ha sido recin consagrado por la ley 22.903, poniendo fin a una polmica suscitada luego de la sancin de la ley 19.550, que no inclua a esa hiptesis como causal para el ejercicio del derecho en estudio. Quienes negaban esa posibilidad entendan que otorgar el derecho de receso frente a un aumento del capital social implicaba una verdadera contradiccin, pues por una parte la sociedad requera de los accionistas la realizacin de nuevos aportes, ante comprobadas necesidades financieras o econ- micas, y por la otra, ante tal decisin, deba afectar los mismos al pago del valor de las participaciones de los accionistas re- cedentes. Por el contrario, se sostena que la decisin de aumentar el capital social implicaba, para los socios que no podan efec- tuar los nuevos aportes, la prdida de sus porcentajes sociales originarios, lo cual reviste importancia fundamental en la me- dida en que se repare en que nuestra ley societaria subordina el ejercicio de los derechos, en muchos casos, a la tenencia de una determinada participacin en el capital social (arts. 107, 236, 263, 294, etc., LSC). Cuestionando este argumento, se sostena que el accio- nista se encuentra suficientemente protegido frente al aumen- to del capital social, con el derecho de preferencia legislado en el art. 194 de la Ley de Sociedades Comerciales; a lo cual se responda, con toda razn, que el derecho de preferencia no protege al accionista que no tiene fondos para integrar las nuevas acciones. El fallo recado en el caso "Almeida, R. c/Sadela S.A.", del 9/IX/82, es decir, con anterioridad a la vigencia de la ley 22.903, dio un nuevo impulso para que el proyecto de reformas a la ley 19.550, ya en gestacin, incluyera al aumento del capital social como causa del ejercicio del derecho de receso. Se expusieron en el precedente citado, entre otros, los siguien- tes argumentos: a) El aumento del capital social coloca al accionista ante la exigencia de realizar nuevas erogaciones que no tuvo en miras al contratar; o por razones volitivas o meramente eco- [29] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 245 nmicas puede no estar en condiciones de concretar, exponin- dolo as a la prdida de los votos que tena, pues al no suscribir nuevas acciones, ese accionista experimentar un deterioro de su influencia en el gobierno de la sociedad y en la parte del capital que ser proporcional al incremento del nmero de acciones que no ha podido suscribir. b) Si se admitiera la inexistencia del derecho de receso en los casos de aumento de capital, se estara prescindiendo del texto del prrafo segundo del art. 245, LSC (en su versin original), esterilizndolo y tornndolo intil, y resulta evidente que no cabe en nuestro derecho la posibilidad de prescindir de normas aparentemente malogradas con la sola excusa de que chocan con otras disposiciones legales, toda vez que es obligacin del intrprete lograr la integracin de las normas legales del modo ms satisfactorio a la voluntad presunta del legislador y de los altos intereses de la justicia. e) La sola posibilidad de que el aumento del capital sea utilizado como instrumento para excluir a determinados socios del manejo de los asuntos sociales, como ha sucedido en mu- chos casos en la prctica, justifica la existencia del derecho de receso, cuando se verifica un aumento de capital superior al quntuplo, y que pueda exceder notoriamente a las posi- bilidades econmicas del accionista. Sin embargo, ese precedente dej a salvo las excepciones que admitan el ejercicio del derecho de receso en el caso del aumento del capital social: a) deba tratarse de una sociedad que no hace oferta pblica o cotizacin de sus acciones, ex- cepcin que la ley 19.550 en su versin original consagraba especficamente, y b) deba tratarse de un aumento del capital por encima del quntuplo. La ley 22.903 admite expresamente el derecho de receso en el caso de resolverse el aumento del capital social, pero lo subordina a los siguientes requisitos: 1) Que dicho aumento de capital debe ser resuelto por asamblea extraordinaria de accionistas, remitindose implci- tamente a lo dispuesto por el art. 235, inc. 1 , que declara como competencia de esa clase de asamblea toda resolucin referente al aumento del capital social, con excepcin del su- puesto previsto por el art. 188, que admite, como hemos visto, art. 245 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [SO] la posibilidad de que el estatuto pueda prever el aumento del capital social hasta su quntuplo, el cual debe ser resuelto por asamblea ordinaria (art. 234, inc. 4 2 ; LSC). 2) Que dicho aumento del capital social implique nuevos desembolsos para el accionista, lo cual limita el ejercicio del derecho de receso para los casos en donde se requiera de los socios efectivos aportes para integrar las acciones que se emi- tan como consecuencia de esa reforma estatutaria. Quedan en consecuencia fuera del art. 245 de la ley societaria los au mentos del capital social en los cuales las acciones se suscri ben e integran mediante capitalizacin de cuentas del balance (art. 189, LSC), pues en estos casos, por expresa disposicin legal, la proteccin de los accionistas queda salvaguardada con la imposibilidad de alterar la proporci9n de cada accionis- ta con la emisin de las acciones as capitalizadas. Por otro lado, si bien el art. 245 de la ley en anlisis no discrimina entre las sociedades abiertas o cerradas, la pro- hibicin establecida por el texto original de dicha norma se mantiene en lo que se refiere a las sociedades que hacen oferta pblica de sus acciones, pues para estas sociedades, el art. 188, prr. 2 2 de dicha ley establece que, en ningn caso, el aumento del capital social implica reforma del estatuto, lo cual cona tituye una disposicin incongruente, solo fundamentada en ra zones de ndole prctica, que implica en puridad una flagra:qte contradiccin con la necesidad de insertar en el estatuto de la sociedad annima, cualquiera sea su especie, la cifra capital como clusula imprescindible de ese instrumento (arte. 11, inc. 4 2 y 166, inc. 1 2 ). 527. La capitalizacin de utilidades y el ejercicio del derecho de receso. - Hemos sostenido, al analizar los arts. 68 y 189 de la ley societaria, que la capitalizacin de utilidades no puede ser asimilada a la capitalizacin de otras cuentas del balance, como por ejemplo, el ajuste del capital o de resultados no asignados de otros ejercicios (reservas), pues la decisin de la asamblea que resuelve la capitalizacin de utilidades implica un verdadero desembolso para los ac- cionistas, en la medida en que, a travs de ese acuerdo, estos [31] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 245 deben sacrificar sus dividendos para aportarlos a la integra- cin de las nuevas acciones a emitirse. Dicha conclusin se impone, en la medida en que, como hemos sostenido 10 , la decisin de capitalizar las utilidades del ejercicio surte idnticos efectos a la resolucin asamblearia que resuelve distribuir los dividendos correspondientes, pues de lo contrario las acciones a emitirse como consecuencia de aquella capitalizacin deberan ser entregadas a la misma so- ciedad, lo cual se encuentra vedado por el art. 220 de la Ley de Sociedades Comerciales. En consecuencia, si se parte de la idea de que las acciones pueden ser objeto de pago en concepto de dividendo -concepto que no comparto, pero que se encuentra admitido por la ley en su art. 189-, debe aceptarse que el sacrificio que implica para los accionistas la no percepcin del dividendo en efectivo supone el efectivo desembolso que requiere el art. 245 para la procedencia del derecho de receso. 528. El agotamiento del quntuplo como causal del derecho de receso. - El tema ha dado lugar a una nutrida jurisprudencia, que ha puesto fin a la contradiccin existente entre los arts. 188 y 245 de la ley societaria. Recordemos que el art. 188 establece la posibilidad de pre- ver el aumento del capital social hasta el quntuplo de su valor, y en consecuencia, hasta que no se agote el mismo, cualquier aumento del capital social resuelto dentro de esos mrgenes, no puede dar lugar al derecho de receso, en la me- dida en que, prevista estatutariamente la posibilidad de lle- var a cabo esa reforma estatutaria, el accionista no puede alegar el desconocimiento de esa clusula al ingresar a la sociedad. Pero la inadmisibilidad del ejercicio del derecho de receso cesa cuando ha quedado agotado dicho quntuplo, de manera tal que cualquier aumento posterior del capital social da lugar al mismo, sin que pueda alegarse que la posibilidad prevista 10 Ver mi trabajo La capitalizacin de utilidades en las sociedades annimas, Ad-Hoc, 1990. art. 245 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [82] por el art. 188 pueda ser aplicada indefinidamente, toda vez que, como ha sido resuelto, la clusula por la cual se puede aumentar el capital social hasta su quntuplo mediante re- solucin de la asamblea ordinaria, queda agotada una vez in- crementado dicho capital en esa propqrcin, y por ello, la re- forma del estatuto que, con posterioridad a esa ampliacin del capital, incluye una clusula idntica, esta no puede ser considerada como preexistente, sino que se trata de una nueva clusula, en virtud precisamente del agotamiento de la an- terior11. En consecuencia, la posibilidad de aumentar el capital social hasta su quntuplo por el art. 188 citado se encuentra ligada al capital determinado en el estatuto y por ende, caduca de pleno derecho, cuando se supera el quntuplo de aquel. Sostener lo contrario, alterara por completo el rgimen del aumento del capital de la sociedad annima 12 Como bien sos- tuvo el Dr. Butty, como Juez de Primera Instancia "el exceso del lmite del quntuplo implica el agotamiento de la previsin estatutaria original, por lo que la resolucin de poder volverlo a hacer en lo sucesivo, implica modificacin del acto consti- tutivo"13. De manera tal que, por tales argumentos que comparto en su totalidad, frente a una decisin de asamblea ordinaria que aumenta el capital hasta su quntuplo, los accionistas disidentes no cuentan con la posibilidad de ejercer el derecho de receso, pero s les asiste el mismo cuando, frente a la re- daccin de la nueva clusula estatutaria, se prev la facultad prevista por el art. 188, LSC, ante posteriores aumentos del capital social. 529. Legitimacin para el ejercicio del derecho de receso. - El art. 245 de la Ley de Sociedades Comerciales 11 CNCom., SalaB, 24Nlll/92, "Tchomlekdjoglou, E. A. y otros c/Ste- mos S.A.", "Rev. Doctrina Societaria y Concursa!", t. V, p. 991. 12 Fallo citado en nota anterior. 13 Juz. Nac. 1 Inst. Com. n 26, 311X/90, "Tchomlekdjoglou, E. A. y otros c/Stemos S.A.", a cargo del Dr. Enrique M. Butty. [33] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 245 otorga el derecho de receso a los accionistas presentes en la asamblea que aprobara la modificacin estatutaria susceptible de originar ese derecho, que emitieran su voto en contra y a los accionistas ausentes en ese acto asambleario, siempre y cuando acrediten su calidad de accionistas al tiempo de la asamblea. El legislador ha dejado fuera de los sujetos legitimados para receder, al accionista que se ha abstenido de emitir su voto, lo cual ratifica el carcter excepcional del derecho de separacin, entendiendo que la alteracin de las bases fun- damentales de la sociedad o la modificacin de la posicin que ocupaba el accionista en la misma no puede generar dudas en cuanto a la actitud a adoptar, en un sentido o en otro. ,El criterio del art. 245, encuentra razonable justificacin en la excepcionalidad de este derecho y en los efectos patri- moniales que del mismo se derivan para la sociedad, pero resultan incongruentes las explicaciones dadas por los legis- ladores de la ley 22.903, cuando, al explicar la eliminacin del accionista abstenido entre los posibles sujetos recedentes, justifica la misma en el sentido negativo que implica la abs- tencin, pues si esa actitud integra el voto contrario a la mo- dificacin del estatuto, lo coherente hubiera sido otorgarle a los mismos el derecho de receso. Insistimos pues en que la abstencin en el ejercicio del derecho de voto no permite enrolar a quienes han asumido tal conducta entre los que emitieron el voto en un sentido o en otro. La abstencin no puede nunca computarse a los efec- tos de la determinacin de la mayora, y es por ello que, al no haber adoptado una conducta fehaciente a travs del ejer- cicio de su derecho de voto, el accionista abstenido carece de la posibilidad de receder. El art. 245 ha otorgado, por el contrario, el derecho de receso a los accionistas ausentes de la asamblea que resuelve la modificacin estatutaria, pero ha exigido la necesaria acre- ditacin del carcter de tal a la fecha de ese acto asambleario, lo cual nos parece acertado, pues no parece razonable ni ajus- tado a derecho, que un tercero adquiera acciones con poste- rioridad a ese acuerdo para, de inmediato, ejercer el derecho art. 245 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [34] de receso, lucrando con la diferencia entre lo abonado por tales acciones y el valor del reembolso de las mismas 14
Por otra parte, el accionista que ha adquirido sus acciones con posterioridad a la modificacin estatutaria, ha adherido. al nuevo estatuto y no al anterior, en la medida en que se repare que las decisiones asamblearias son obligatorias para todos los accionistas desde el mismo momento de su adopcin (art. 233, in fine, LSC), por lo que, con respecto a este, no hay fundamento alguno que justifique el ejercicio del derecho de receso. En relacin al accionista presente, se ha discutido si el ' ejercicio del derecho de receso puede ser ejercido por el apo- derado asambleario (art. 239, LSC) en el mismo acto, habin- dose sostenido su legitimacin 15 Creemos que ello es acer- tado, pues el apoderado, como todo mandatario, debe estar suficientemente instruido sobre los temas que integran el or- den del da y sobre la actitud que debe asumir su mandante en oportunidad de ser debatido los mismos, sin perjuicio de su responsabilidad posterior frente al accionista (art. 226, Cd. de Com. y art. 1904 y eones., Cd. Civ.). Mal podra suponerse la ausencia de instrucciones frente a decisiones asamblearias que alteren sustancialmente el estatuto original o modifiquen la situacin del mandante, accionista en la sociedad. Un problema interesante lo plantea el titular de acciones preferidas sin a voto_, en especial enaqells supues- tos excluidos 'defart: 244, ltimo prrafo, como sera por ejem- plo el aumento de capital o el retiro de la oferta pblica de cotizacin de las acciones en Bolsa por sancin firme del or- ganismo de contralor. La respuesta no es sencilla, pues no puede dudf;lrse de la de perjuicio para los ttulares de tales acdones en la medida en que el beneficio adicional se ver disminuido al distribuirse entre un mayor nmero de acciones ordinarias, sin que las acciones preferidas hayan obtenido ventajas en 14 CNCom., SalaB, 15NI/60, "Masanti, J. cNernocchi, A. Hnos. S.A.", LL, t. 100, ps. 508 y siguientes. 15 Cl Civ. y Com. La Plata, Sala II, 19NI/84, "Varesini, C. y otros c/Sicsa S.A.", LL, t. 1985-B, p. 455, con nota de Ariel A. DAsso. [35] DE lA SOCIEDAD ANNIMA art. 245 tal operacin. Sin embargo, la solucin opuesta es la ajustada al derecho, en la medida en que los accionistas sin derecho a voto no ignoraban, al suscribir el contrato original, que ca- receran de toda injerencia en una decisin en tal sentido. En consecuencia, para ellos ninguna reforma estatutaria ha alterado las bases sustanciales de la sociedad, y por ello el fundamento del derecho de receso les resulta inaplicable. 530. Requisitos para el ejercicio del derecho de receso. - La ley 19.550 no impone otros requisitos para el ejercicio del derecho de receso ms que la temporalidad del mismo, otorgando a los accionistas presentes que votaron en contra de la reforma estatutaria, un plazo de cinco das y para los accionistas ausentes que acrediten el carcter de tal, el plazo de quince das, computados en ambos casos eles-de la clausura del acto asambleario (art. 245, prr. 3, LSC). Estos plazos valen para todos los supuestos previstos por el prrafo primero del art. 245, LSC, menos para el caso de transformacin, fusin y escisin, en los cuales, de conformi- dad con lo dispuesto por los arts. 78, 85 y 88, el plazo se unifica para accionistas presentes y ausentes, en quince das, comutados desde el da de la clausura del acto asambleario que resolviera tal reorganizacin. La jurisprudencia se ha encargado de cubrir las lagunas previstas por el art. 245 en torno a la forma de ejercer el derecho de receso, habindose resuelto: a) El derecho de receso reviste el carcter de indivisible, y debe ser ejercido por la totalidad de las acciones que posee el recedente 16 Este criterio es acertado, pues lo contrario conspira contra el fundamento mismo del derecho en anlisis, pues no es admisible, desde ningn punto de vista, una actitud dual del accionista recedente. b) Que la ley no requiere frmulas sacramentales para el ejercicio del derecho de receso, sino solo notificacin feha- ciente, exigindose solamente el conocimiento por la sociedad 16 CNCom., Sala A, 9/XII/85, "Martnez Furer, D. c/Editorial Atlntida S.A.". art. 246 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [36] de la declaracin del socio de separarse de la sociedad 17 Tam- bin coincidimos con ello, pues la declaracin del socio que tiende al ejercicio de los derechos inderogables otorgados por la ley 19.550 -entre los cuales el uso del derecho de receso es un ejemplo- es de las que, por ser emitida para que llegue a conocimiento de su destinatario, la sociedad, es llamada por la doctrina como "declaracin recepticia" 18 , en la cual el co- nocimiento del destinatario resulta fundamental, debiendo ex- presarse de modo que el destinatario pueda entenderla con- siderando sus posibilidades de comprensin, segn el contexto de situacin y la naturaleza del derecho de receso 19
e) Que la previsin legal del art. 245 de la ley en anlisis debe entenderse en el sentido de que dentro del plazo esta- blecido, la declaracin recesiva debe llegar a conocimiento de la sociedad 20 Este criterio nos resulta discutible y peligroso, en especial para los accionistas que han estado presentes en el acto asambleario, y que cuentan con solo cinco das para hacer llegar a la sociedad su voluntad recedente, lo cual torna sumamente angustiosa su situacin, en la medida en que se repare que los plazos para llevar adelante una notificacin fehaciente y recepticia, escapa por lo general del gobierno del accionista y depende de terceros. Por otra parte, la ley habla solo del ejercicio del derecho de receso ("El derecho de receso slo podr ser ejercido ... "), y parece adecuado circunscribir el mismo a la emisin de la declaracin de voluntad, independientemente de su recepcin por el destinatario, que hace solo a su perfeccionamiento y del cual derivan sus efectos. d) Las expresiones por las cuales el representante de un accionista "hace saber, anuncia, avisa, previene, advierte a 17 CNCom., Sala A, 9N/86, "De Dios, R. J. cNiviendar S.A.". 18 VoN THUR, A., Derecho civil, Buenos Aires, 1947, vol. 4, p. 104, nota 151; ABADALEJO, M., El negocio jurdico, Barcelona, 1958, p. 85; CAIUO'l'A FERRARA, L., El negocio jurCdico, Madrid, 1956, p. 327; CNCom., Sala B, 20NI76, "Basile, R. c/Gmez, H.", ED, t. 68, p. 469; CNCom., SalaB, 15/X/76, "Gunter Meins, G. c/D'Angelo, W.", ED, t. 67, p. 269, etctera. 19 CNCom., Sala E, 2/XI/81, "Giustinian, A. c/Continente S.A. Ar- gentina de Capitalizacin o El Continente S.A.", ED, t. 99, p. 753. 2o CNCom., Sala A, 9N/86, "De Dios, R. c/Viviendar S.A.". [37] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 245 la asamblea", que su representado har uso del derecho de receso, que "no hace uso" del mismo, no pueden ser conside- radas como declaraciones vinculantes, puesto que no basta esa promesa, requirindose una declaracin de voluntad actual constitutiva, realizadora de un efecto jurdico inmediato y con- cluyente21. e) La declaracin de receso debe ser dirigida a la socie- dad, en la persona de su representante legal 22 . Cabe agregar, a todo ello, que si bien los plazos previstos por el art. 245 de la Ley de Sociedades Comerciales son pe- rentorios y su vencimiento provoca la caducidad para el ejer- cicio del derecho de receso, ello sufre una excepcin cuando se trata de un accionista ausente, y la sociedad impide o di- ficulta el conocimiento por parte del mismo del contenido de las resoluciones asamblearias adoptadas, negndole el derecho a la entrega de las copias correspondientes. 531. Perfeccionamiento del derecho de receso y revocabilidad por la sociedad de la modificacin esta- tutaria justificante de dicho derecho. - Durante la vi- gencia del viejo texto del art. 245 de la Ley de Sociedades Comerciales, se haba discutido la posibilidad de la sociedad de dejar sin efecto la decisin asamblearia que haba originado el derecho de receso por uno o varios accionistas. La cuestin tom actualidad a raz de un fallo de la Sala B de la Cmara de Apelaciones en lo Comercial en autos "Riello, M. c/Grimaldi S.A." 23 en el cual el tribunal se pronunci en forma afirmativa, sostenindose que la eficacia de la declaracin de receder es- taba sujeta a la inscripcin de la reforma estatutaria en el Registro Pblico de Comercio, ya que solo despus de cumplido este acto las modificaciones estatutarias oportunamente apro- badas y no impugnadas se incorporan al estatuto social de 21 CNCom., Sala E, 2/XI/81, "Giustinian, A. V. y otros c/El Continente S.A. Argentina de Capitalizacin o El Continente S.A.", ED, t. 99, p. 753. 22 CNCom., Sala B, 29/IV/80, ED, t. 88, p. 248. 23 Publicado en ED, t. 88, p. 248. art. 245 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [38] manera definitiva y producen efectos respecto de los socios y de los terceros. La doctrina del fallo citado menoscababa el fundamento mismo del derecho de separacin del accionista consagrado por el art. 245, LSC, subordinndolo a una condicin no pre- vista por la ley, y que depende exclusivamente de la voluntad de la sociedad, cual es la registracin de la reforma del es- tatuto en el Registro Pblico de Comercio. El fallo cuestio- nado violaba asimismo la norma del art. 12, LSC, que consagra claramente el carcter declarativo de la registracin de las modificaciones estatutarias, en el sentido de que las mismas son plenamente oponibles entre los socios desde su aprobacin y no desde su inscripcin. El precedente jurisprudencia! mereci, salvo alguna ex- cepcin, la crtica general de la doctrina, y posteriores fallos de la Cmara de Apelaciones en lo Comercial, esta vez de las Salas D y E de ese tribunal en autos caratulados "Roberto, G. c/Bieckert S.A." del 270082, y "Golpe Seoane, S. c/Surjet S.A." del 4!X/84, volvieron a la buena doctrina, estableciendo categricamente el carcter meramente declarativo de las ins- cripciones de las reformas al contrato social, de manera que el ejercicio del derecho de receso no quedaba subordinado a condicin suspensiva alguna. Sin perjuicio de ello, y habida cuenta que de los trminos del art. 245 surga la imposibilidad de que una asamblea pos- terior revocara el acuerdo que haba originado el ejercicio del derecho de separacin por uno o varios socios, la ley 22.903, hacindose eco de una importante corriente doctrinaria, pres- cribi, en la nueva redaccin del art. 245, LSC, la caducidad de las acciones emergentes del derecho de receso, si las re- soluciones asamblearias que las originan son revocadas por una nueva asamblea, celebrada dentro de los sesenta das de expirado el plazo para su ejercicio por los accionistas ausentes. La ley 22.903 no ha aclarado la naturaleza de la asamblea a la cual le corresponde la revocacin del acuerdo del rgano de gobierno que origin el ejercicio del derecho en estudio, pero no debe dudarse de que la misma debe ser extraordinaria, pues tendr por objeto poner nuevamente en vigencia la clu- sula estatutaria reformada, lo cual implica obviamente una [39] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 245 modificacin del estatuto, de conformidad a lo dispuesto por el art. 12 de la ley societaria. Como se afirmara, el derecho de receso ejercido oportu- namente, convierte a quien lo ejerce en acreedor de la socie- dad, y la circunstancia de que una asamblea posterior pueda revocar el acuerdo respectivo en nada altera lo expuesto, desde que, conforme a los claros trminos del prrafo cuarto del art. 245, LSC, esta decisin de rgano de gobierno constituye una condicin resolutoria, y la redaccin del mismo confirma lo expuesto, en cuanto dispone que, decidida la revocacin de referencia, los socios recedentes readquieren sin ms el ejer- cicio de sus derechos, retrotrayndose los de naturaleza pa- trimonial, al momento en que notificaron el receso. En definitiva, el derecho de receso si bien constituye un acto unilateral y emana de la propia declaracin expresada en ese sentido por los accionistas, ese derecho slo queda per- feccionado mediante el conocimiento que tenga la sociedad de dicha declaracin, atento el carcter de recepticia que la mis- ma reviste, declaracin que no requiere aceptacin ni confor- midad de ningn tipo. 532. Determinacin del valor de la participacin del socio recedente. - En esta materia, si bien la ley 22.903 mantuvo la misma filosofa que inspir a los legisla- dores de la ley 19.550, incorpor algunas modificaciones al art. 245, tendientes a mejorar la posicin del recedente en lo que al reembolso de su participacin accionara respecta. El art. 245, en su versin original, estableca sencillamen- te que las acciones se reembolsaran por el valor resultante del ltimo balance aprobado. La ley 22.903 mejor y ampli el penltimo prrafo de dicha norma, estableciendo, como prin- cipio general, que: "Las acciones se reembolsarn por el valor resultante del ltimo balance realizado o que deba realizarse en cumplimiento de normas legales o reglamentarias", refirin dose concretamente al balance correspondiente al ejercicio en que se produjo el receso. La jurisprudencia en forma reiterada y pacfica ha acla- rado los alcances del nuevo art. 245, que no se refieren a la art. 245 DE LAS SOCIEDADES EN PAR'riClJLAll 1401 situacin de incumplimiento material del balance innwdint.n- mente anterior a la situacin de que se trato, pum. on tal caso el legislador debi haber dicho "o que debi6 Por el contrario, la expresin "deba realizarse" mirn huein ol presente o hacia el futuro, y ello no empece u que no Aon la nica situacin a la que alude la norma, ya que tambi(in He refiere a los supuestos en que la ley establece In noemddud de balances especiales 2 \ aludiendo a las hiptesiH pr<lViHts por los arts. 77, 83, 88, 224, etc., de la ley sodeturin. Por otra parte, y a los efectos de evitar la poHibilidud de maniobras dilatorias por parte de las muyol'faH, que in- cumplan la obligacin de aprobar en trmino sus bnlnnces, la reforma introducida por la ley 22.903 ha sustituido el tr- mino "aprobado" por "realizado", agregando como opcin "o que deba realizarse en cumplimiento de normas legales o re glamentarias", permitiendo obviar las dificultades que podran presentarse cuando el balance no estuviera an aprobado o confeccionado, en cuyo caso la determinacin del valor del so- cio recedente debe realizarse conforme al balance pendiente de aprobacin o tratamiento 25
Las reformas efectuadas por la ley 22.903 son dignas de todo elogio, aun cuando el mtodo utilizado por el legislador para la determinacin del valor de la participacin del socio recedente, remitindose a los estados contables de la sociedad, sigue siendo un tema que divide a nuestra doctrina, la cual mayoritariamente prefiere la realizacin de un balance espe- cial de receso u otros procedimientos que permitan obtener un valor ms adecuado de las acciones recedentes, con inclu- sin del valor llave, al cual tiene derecho, paradjicamente, el socio excluido por graves incumplimientos en su conducta social, conforme surge de lo dispuesto por el art. 92, LSC, para los tipos sociales en los cuales dicha causal de resolucin par- cial es admisible (arts. 91 y 92, LSC). 24 CNCom., Sala B, 8NI/88, "Perlas de Mir, M. c/Mir Chaubell y Ca. S.A."; CNCom., Sala B, 18/III/92, "Nougues de Benvenutto, M. c/lbatin S.A.". 25 CNCom., Sala E, 4/X/84, "Golpe Seoane, S. c/Surjet S.A. s/ordina: rio"; CNCom., Sala B, 8NII88, "Perlas de Mir, M. c/Mir Chaubell y Ca. S.A.". [41] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 245 Todo parece indicar que los efectos patrimoniales que su- ponen para la sociedad el ejercicio del derecho de receso por alguno de sus integrantes han influenciado en el legislador, quien se inclina por la determinacin del valor de receso a travs de los estados contables de la sociedad, a pesar de que a nadie escapan los defectos usuales de este tipo de es- tados contables, como, por ejemplo, las subvaluaciones de los bienes del activo, producto del sistema de amortizaciones, que difcilmente hacen coincidir el valor real del bien con su valor contable 26
El legislador ha partido de la idea de que la aprobacin de los estados contables por los socios no constituye un simple trmite burocrtico que debe ser efectuado en virtud de nor- mas legales que lo imponen, sino que, en tanto constituye una descripcin detallada de la situacin patrimonial de la sociedad a un momento determinado, es responsabilidad de los socios custodiar la legalidad y veracidad de los mismos, a travs de una asamblea de accionistas, y con mayor razn, atendiendo a los efectos que para los accionistas se derivan de la aprobacin de los estado contables (arts. 68, 224, etc.). En otras palabras, la ley obliga al accionista a interesarse sobre la gestin empresaria, obligndolo impugnar los estados contables cuando los mismos arrojen cifras que no reflejen la real situacin econmica y financiera de la sociedad. Si as no lo hiciere, consintiendo defectuosos o insinceros estados con- tables, deber soportar, al receder, las consecuencias de su propio accionar. Pero la realidad de todos los das, que no necesariamente se adapta a las intenciones de quienes hacen las leyes, han demostrado que, incluso mediante la accin impugnatoria de los estados contables, el accionista recedente no se encuentra suficientemente custodiado, pues conocidas son las dificultades que deben soportar quienes cuestionan los estados contables, cuando estos no participan en la administracin de la sociedad y carecen de la posibilidad de acceder directamente a la con- tabilidad social. 26 CNCom., Sala D, BN/92, "Tacchi, C. c/Peters Hnos. S.A.". art. 245 DE LAS SOCmDADES PARTICULAR [42] Sobre la base de estos argumentos han criticado el sistema legal de reembolso, entre otros, RoMERO, EscU'l'TI y RICHARD 27 , DAsso 28 y BoLLINI 8HAW 29 , proponindose otros sistemas que per- miten obtener un valor ms adecuado de las acciones rece- dentes, ya sea a travs de la confeccin de un balance especial, determinacin judicial o por rbitros terceros cuyo laudo obli- gue a las partes, sistemas estos no exentos de crticas, por los gastos y demoras que implican. Consagrado legalmente el sistema de valuacin a travs de los estados contables, corresponde abocarnos a algunos pro- blemas que se presentan en la prctica. En primer lugar, no corresponde oponer a los accionistas recedentes las rectificaciones a los estados contables aproba- dos por la mayora con posterioridad a la notificacin del ejer- cicio del derecho de receso, pues al haber sido efectuadas las mismas sin la intervencin de aquellos, los nuevos estados contables no pueden implicar "el ltimo balance" en el sentido empleado por el art. 245 en anlisis 30
En segundo lugar, es necesario sealar que el recedente carece de legitimacin para participar en el acuerdo asam- bleario en el cual se aprueban los estados contables corres- pondientes al ejercicio durante el cual aquel ejerci el derecho de receso, pues una vez notificada la sociedad de su voluntad en tal sentido, el accionista pierde el carcter de tal para convertirse en un acreedor de la sociedad por el valor del reembolso de sus acciones. Ello sin embargo no le impide cuestionar la legalidad o sinceridad de esos estados contables, pero no ya impugnando la validez de la decisin asamblearia que aprobara los mismos, pues como tercero ese acuerdo le resulta indiferente e inoponi- ble, sino a travs de la accin de nulidad de los estados con- 27 Escu1vrt, l., y RICHARD, E., ponencia presentada al Primer Congreso Nacional de Derecho Societario, La Cumbre, 1977. 28 DAsso, A., El derecho de separacin o receso del accionista, La Ley, 1981, ps. 147 y siguientes. 29 BoLLINI SHAW, C., El derecho de receso, ponencia pi'Osentada ul Con- greso de Sociedades Annimas, Rosario, noviembre de 1981. 30 CNCom., Sala B, 24NIII/92, "Tchomlekd.joglou, E. y otros S.A.", "Rev. Doctrina Societaria y Concursa!", t. V, p. 991. [43] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 245 tables, considerados estos como actos jurdicos independientes de su aprobacin asamblearia. Finalmente debe sealarse que, a los efectos de la de- terminacin del valor de la participacin societaria del accio- nista recedente, y en la medida en que la misma representa una proporcin del patrimonio de la sociedad, como univer- salidad jurdica compuesta por un conjunto de derechos y obli- gaciones de la que es titular el ente a un momento determi- nado, el derecho del recedente no se agota con el capital social propiamente dicho, sino con el porcentaje correspondiente al fondo de reserva, resultados no asignados o utilidades no li- quidadas, previsiones, etctera. 533. Pago del importe del valor de las acciones. Intereses. - El art. 245, en su prrafo quinto establece, co- mo principio general, que el importe del valor de las acciones debe ser pagado dentro del ao de la clausura de la asamblea que origin el receso, dejando a salvo los supuestos de retiro voluntario, desistimiento o denegatoria de la oferta pblica o cotizacin, o de continuacin de la sociedad en el supuesto del art. 94, inc. 9, en los que deber pagarse dentro de los sesenta das de la clausura de la asamblea o desde que se publique el desistimiento, la denegatoria o la aprobacin del retiro voluntario. El plazo de pago otorgado por el art. 245, prr. 5, LSC, no implica menoscabo alguno al derecho del accionista rece- dente, pues tal diferimiento ha sido pensado para facilitar el pago a la sociedad, mediante utilidades o la constitucin de reservas. El prrafo sexto del artculo en anlisis ratifica lo ex- puesto, cuando textualmente dispone que el valor de la deuda se ajustar a la fecha del efectivo pago, lo cual constituye simple aplicacin de lo dispuesto por el art. 62, in fine de la ley societaria. Ha sido discutido en jurisprudencia el dies a quo de la actualizacin de la acreencia del accionista recedente, ha- bindose mantenido dos criterios: a) por una parte, se alude a la fecha de notificacin del ejercicio del derecho de rece- art. 245 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [44] so 31 y, b) por la otra, quienes sostienen la fecha del cierre del balance referido en el prrafo quinto del art. 245 32 Esta ltima es la solucin que, a mi juicio, es la que se compadece con la intencin del legislador, habida cuenta, como se ha sostenido, que los estados contables deben confeccionarse a moneda constante al da del cierre del ejercicio (art. 62, in fine, LSC). Bien es cierto que la ley 23.928 vino a derogar el ajuste previsto en el art. 245, prr. 6, LSC, por lo que los intereses, a partir de la vigencia de aquella ley, deben ser calculados a partir de la mora de la sociedad, transcurrido el plazo de un ao o seis meses, segn los casos, con que cuenta la misma para abonar el valor de las acciones al accionista recedente. La tasa debe ser aquella que cobra el Banco de la Nacin Argentina en sus operaciones de descuento a treinta das, pues, como lo ha explicado el Dr. Butty, como magistrado de primera instancia, el costo del dinero debido por el deudor moroso -re- firindose concretamente a un supuesto idntico al que se ana- liza- solo puede vincularse con las operaciones activas de los bancos, pues la operacin pasiva (depsito bancario) no se vin- cula con el precio del dinero en plaza, sino ms bien con la operatoria negocial tpica del pequeo ahorrista, la que solo puede referirse, obviamente, al rendimiento del dinero que se posee y no al costo del dinero que no se posee 38
534. Efectos del derecho de receso. - Como con- secuencia del ejercicio del derecho de receso, una vez notifi- cada la sociedad, el accionista queda separado de la misma y desligado del vnculo de derechos y obligaciones que a la sociedad lo unan. Se convierte frente a ella en un tercero acreedor, pasando a ser titular de un derecho creditorio al 31 CNCom., Sala A, 25/II/87, "Banco Nacional de Desarrollo elLa Su- periora Viedos y Bodegas Olivares S.A."; CNCom., SalaB, 8NII88, "Perlas de Mir, M. c/Mir Chaubell y Ca. S.A.". 32 CNCom., Sala B, 18/III/92, "Nougues de Benvenutto, M. c/Ibatin S.A."; Juz. Nac. 1 Inst. Coro. n 26, 7NI/94, "Tchomlekdjoglou, E. y otros c/Stemos S.A.", a cargo del Dr. Enrique M. Butty. aa dem nota anterior. [45] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 245 reembolso del valor de sus acciones 34 Como bien sostiene DAS- so, por efecto del ejercicio del derecho de receso, ya no afectar al recedente ninguna obligacin ni le asistir ningn derecho de los que era titular como accionista 35
En otras palabras, y como consecuencia del ejercicio del derecho de receso, el recedente deja de ser accionista desde el mismo momento en que notifica a la sociedad su voluntad de receder, y a partir de all cesa su legitimacin para ejercer cualquier derecho que la ley 19.550 reserva exclusivamente a quien reviste el carcter de socio. Esa falta de injerencia en la vida de la sociedad no implica que el accionista deba quedar sometido a los actos que emanan de aquella y que tuvieran relacin con la percepcin de su crdito, pues le asiste a aquel, como hemos visto, el derecho de atacar la insinceridad o legalidad de los estados contables, de los cuales surgir el valor de su acreencia, pero no ya a travs de las vas reservadas a los accionistas (art. 251, LSC), sino a travs de las acciones ordinarias de nulidad, previstas por el ordenamiento comn, pues a diferencia de aquella, su pretensin solo responde al exclusivo inters particular, pro- pio, personal e individual de quien la ejerce 36
El perfeccionamiento del derecho de receso obliga a la sociedad a adquirir sus propias acciones, en los trminos de los arts. 220 y 221, LSC, pudiendo posteriormente cancelar las acciones de las que era titular el accionista recedente, en cuyo caso aquella deber reducir obligatoriamente su capital social, o bien parar el valor de las acciones mediante reservas libres o utilidades no distribuidas, en cuyo caso podr poner las mismas nuevamente en circulacin, en los plazos y con- diciones establecidas por el art. 221 de la ley societaria. Los efectos del derecho de receso, como ha sido explicado, solo pueden ser superados por la sociedad, mediante la posi- bilidad de revocacin de las causales que originaron la misma, 34 GARRIGUES, J., y URfA, M., Comentario a la ley de sociedades an- nimas, t. II, p. 255, n 2 25; CNCom., Sala D, 271X/82, "Roberto, G. c/Bieckert S.A.". 35 DASso, A., ob. cit., p. 221. 36 CNCom., Sala D, SN/92, "Tacchi, C. c/Peters Hnos. S.A.". art. 245 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [46] dentro del plazo previsto por el prrafo cuarto del art. 245, en cuyo caso, los recedentes readquieren "sin mds" el ejercicio de sus derechos, retrotrayndose, los de naturaleza patrimo- nial, al momento en que se notificara el receso. Un problema interesante que plantea el ejercicio del de- recho de receso se presenta cuando, al momento de ejercer ese derecho, el recedente mantena con la sociedad varios plei- tos promovidos en su carcter de accionista, que deben darse por concluidos atento a que, como consecuencia de los efectos del derecho de separacin, el accionista perda su carcter de tal, careciendo de legitimacin para continuar el mismo. En una interpretacin que consideramos equivocada, la Sala C de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial 37 interpret que, ante el ejercicio del derecho de receso, las ac- ciones impugnatorias de asambleas promovidas por el rece- dente deban quedar concluidas, imponiendo las costas res- pectivas al mismo, por simple aplicacin de lo dispuesto por el art. 73, prr. 2, olvidando el Tribunal que dicho desisti- miento se produjo como consecuencia de una circunstancia aje- na a ese pleito, como lo ha sido la adopcin por la sociedad demandada de una reforma estatutaria que alter las bases fundamentales del estatuto. Tal circunstancia puede ser equiparada al "cambio de le- gislacin o jurisprudencia", que el mismo art. 73 establece co- mo excepcin al principio general ya referido, y que autoriza a eximir las costas al actor que formula el desistimiento del respectivo pleito. A ello no puede argumentarse, como sostiene el Tribunal en el precedente invocado, que la soportacin de las costas en los pleitos pendientes son circunstancias que el accionista deba merituar al momento de receder, pues la opcin prevista por el art. 245, LSC, est pensada como un derecho esencial del accionista frente a la alteracin fundamental de la sociedad que integra o a una modificacin sustancial en el ejercicio de sus derechos y no es congruente sostener que esa opcin est subordinada a la conveniencia del recedente por las de- 37 CNCom., Sala C, 1/IV/93, "Mues, C. c/Rin Riv S.A. s/sumario". [47] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 245 rivaciones de los juicios que mantiene con el ente, obligndolo a continuar en ella, cuando dicha sociedad no es la misma como consecuencia de la modificacin estatutaria que originara su derecho de separacin. 535. Incompatibilidad entre el ejercicio del dere- cho de receso y la accin impugnatoria. - Ha resuelto la jurisprudencia, con todo acierto, la incompatibilidad del ejer- cicio del derecho de receso con la accin de nulidad del acuerdo asambleario que haya originado el mismo, pues ambos cami- nos resultan incompatibles por varias razones: a) La accin de receso supone como precedente un acto vlido, a diferencia de la accin prevista por el art. 251, LSC, que parte de la base de un acto asambleario adoptado con vicios, por lo que, si el acto fuera nulo, ninguna modificacin se habra producido en la situacin anterior del accionista, careciendo de fundamento el derecho de receso 38
b) La accin de impugnacin, a diferencia del receso, pre- supone una intencin del accionista de permanecer en la so- ciedad, ejerciendo un derecho que la ley 19.550 solo confiere a los accionistas 39
536. Renunciabilidad y reglamentacin del dere- cho de receso. - El fundamento del derecho de receso, que constituye una garanta para el accionista frente a las deci- siones de la mayora que le impongan permanecer en una sociedad que no presenta las mismas caractersticas que tena cuando l se incorpor, justifica que dicha institucin haya 38 CNCom., Sala C, 12/XII/84, "Meuser, A. c/Comercial Belga Argen- tina S.A."; dem, CApel. Civ. y Com. La Plata, JA, t. 14, p. 628. 39 CNCom., Sala E, 2/XI/81, "Giustinian, A. V. y otros c/El Continente S.A. Argentina de Capitalizacin o El Continente S.A.", ED, t. 99, p. 753. En contra, CNCom., Sala B, 29/IV/80, ED, t. 88, p. 248, en el cual se sostuvo que: "No constituye renuncia al derecho de receso el pedido de suspensin de la ejecucin de una deliberacin con la cual el accionista disiente, cuando la demanda de receso se ha efectuado subordinada a la declaracin de validez de la deliberacin impugnada". art. 245 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [48] sido calificada reiteradamente como de orden pblico 40 , y en virtud de ello, el art. 245, in fine, LSC, prescribe la nulidad de toda disposicin, estatutaria o asamblearia, que excluya el derecho de receso o agrave las condiciones de su ejercicio. El carcter de orden pblico que caracteriza este derecho impone la nulidad de toda clusula estatutaria que prevea la renuncia al mismo por parte del accionista, pero al respecto, corresponde afirmar que la renuncia que prohbe el ltimo prrafo del art. 245 se refiere a la renuncia abstracta o ge- nrica previa, por lo que nada obsta a que el accionista pueda renunciar concretamente al mismo, en forma expresa o im- plcita, debiendo citarse, como ejemplo de esto ltimo, cuando el socio interviene en una asamblea posterior, el cobro de di- videndos en ejercicios posteriores al cual el accionista ha re- cedido, etctera. Del mismo modo, debe considerarse que la previsin es- tatutaria respecto a la posibilidad de llevar a cabo una de- terminada reforma del estatuto, no supone clusula incluida dentro de la prohibicin del ltimo prrafo del art. 245, pues no es el caso de una renuncia anticipada, sino de una regu- lacin concreta anticipada tambin a su ejercicio por la vo- luntad societaria 41
53 7. El derecho de receso y la quiebra de la so ciedad. - El art. 153 de la ley 19.551, en proteccin a la masa de acreedores y empleando una frmula que tiende a sancionar maniobras realizadas en contra de aquella, dispone expresamente no solo que con la quiebra de la sociedad cesa la facultad de ejercitar o hacer efectivo el derecho de receso, sino tambin que cuando este fue ejercitado estando la so- 40 CNCom., SalaB, 24NIII/92, "Tchomlekdjoglou, E. y otros c/Stemos S.A.", "Rev. Doctrina Societaria y Concursa!'', t. V, p. 991; CNCom., Sala B, 23NIII/84, "Giacometti, A. C. c/Artes Grficas Antrtida S.R.L.", LL, t. 1985-B, p. 558. 41 CNCom., SalaB, 14/IV/87, "Okretich, R. c/Editorial Atlntida S.A."; dem, Sala A, 6NIII/84, "Zemborain, L. c/Editorial Atlntida S.A.", LL, t. 1984-D, p. 507 con notas de Ariel DASSO. [49] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 246 ciedad en cesacin de pagos, los recedentes deben reintegrar al concurso todo lo que han percibido por tal motivo. Art. 246. - RDEN DEL DA: EFECTOS. Es nula toda de- cisin sobre materias extraas a las incluidas en el or- den del da, salvo: 1) si estuviere presente la totalidad del capital y la decisin se adopte por unanimidad de las acciones con derecho a voto; 2) las excepciones que se autorizan expresamente en este ttulo; 3) la eleccin de los encargados de suscribir el acta. CoNCORDANCIAS: LSC: arts. 14, 236, 237, 247, 276, 294 inc. 8; Normas de la Inspeccin General de Justicia: art. 55. LSC Uruguay: art. 358. 538. El orden del da. - La ley ha asignado al or- den del da un papel trascendental en la celebracin de las asambleas, a tal punto que el art. 246 dispone la nulidad de toda decisin ajena a las materias que estn sometidas a de- liberacin de los accionistas, para que estos puedan tomar parte en las asambleas con conocimiento de causa; asimismo tiende a impedir que se sorprenda la buena fe de los ausentes, resolviendo sobre asuntos que se supona no seran sometidos al acuerdo 1
El orden del da debe resultar de la misma convocatoria a asamblea, y su importancia resulta tambin fundamental, pues determina la competencia del rgano de gobierno. En consecuencia debe estar redactado en forma clara, precisa y completa, y si se trata de reformas estatutarias las mismas deben indicarse con precisin. En tal sentido, la Inspeccin General de Justicia ha ad- mitido la expresin "reforma de estatutos" solo cuando se trate de una modificacin integral de los mismos, que comprende la totalidad o la mayor parte del articulado, pero no cuando la reforma afecta a determinados artculos, en cuyo caso es me- 1 CNCom., Sala A, 7NI/78, "Facio, J. c/Facio de Crotto, A.". art. 247 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [50] nester enunciarlos en el orden del da en relacin con el tema sobre el cual versan. Sin embargo, la nulidad de las decisiones extraas a las incluidas en el orden del da sufren las siguientes excepciones: a) Si estuviere presente la totalidad del capital social y la decisin se adoptara por unanimidad de las acciones con derecho a voto. La excepcin no se refiere solo a la asamblea unnime prevista por el art. 237, ltimo prrafo, sino a todos los casos en que ambos requisitos se encuentran reunidos. b) Las excepciones expresamente autorizadas en la mis- ma ley, que se contemplan en el art. 276 cuando admite la remocin de los administradores o integrantes del rgano de control en el caso de decidirse su responsabilidad. e) La eleccin de los encargados de suscribir el acta. Tngase en cuenta finalmente que el orden del da debe ser redactado por quien convoca a asamblea, es decir, en prin- cipio, por el directorio, por la sindicatura o el consejo de vi- gilancia, en los supuestos en que estos ltimos lleven a cabo la convocatoria (arts. 281, inc. b, y 294, inc. 7), y por los ac- cionistas, en el supuesto previsto por el art. 236, inc. 2. Cuando la convocatoria es efectuada por el directorio, la sindicatura puede hacer incluir en el orden del da los puntos que considere procedentes (art. 294, inc. 8), atribucin de que tambin goza el consejo de vigilancia para la aplicacin del art. 281, inc. g. Art. 247. - CuARTO INTERMEDIO. La asamblea puede pa sar a cuarto intermedio por una vez, a fin de continuar dentro de los 30 das siguientes. Solo podrn participar en la segunda reunin los accionistas que cumplieron con lo dispuesto en el art. 238. Se confeccionar acta de cada reunin. CONCORDANCIAS: LSC: arts. 238, 246. LSC Uruguay: art. 359. 539. El cuarto intermedio. - La necesidad del cuar- to intermedio puede obedecer a diversas circunstancias, ya sea por prolongarse la asamblea ms all del tiempo previsto, por [51] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 247 la posibilidad de efectuar consultas antes de someter a vota- cin algunas de las cuestiones debatidas, o finalmente por la necesidad de postergar determinadas decisiones ante circuns- tancias fcticas que pueden presentarse en la asamblea 1
El art. 24 7 reglamenta el cuarto intermedio, el cual est sometido a las siguientes pautas de validez: a) Solo puede usarse una vez en cada asamblea. b) La asamblea deber reunirse dentro de los treinta das siguientes al de su apertura. e) Solo pueden participar en la segunda parte los accio- nistas que hubieran estado presentes en la primera y que hayan cumplido el depsito de acciones previsto en el art. 238. En otras palabras: pueden ser menos si ello no afecta el qu- rum, pero no puede haber ms accionistas de los habidos en la primera parte. La circunstancia de que el art. 24 7 se re- fiera a la acciones al portador, no autoriza a suponer que los titulares de acciones nominativas pueden concurrir a la se- gunda reunin, pues los fundamentos en uno y otro caso son idnticos. Los accionistas no pueden disponer de las acciones hasta despus de finalizada la asamblea, excepto en el caso de can- celacin del depsito (art. 235), de lo cual se desprende que la cantidad de votos que corresponde a cada accionista no puede ser alterada en la segunda parte del acto. La circunstancia de que la ley disponga la confeccin del acta de cada reunin no implica considerar la existencia de dos actos asamblearios independientes. Se trata de una mis- ma asamblea, interrumpida por los accionistas por presentarse impedimentos que aconsejaron una postergacin, y prueba de ello es que la ley habla de "continuar la asamblea", estable- ciendo lmites a las participaciones en la segunda reunin, y debiendo considerarse el mismo orden del da. El propsito del legislador al exigir acta doble responde a la necesidad de reflejar, con mayor exactitud y veracidad, lo ocurrido en cada reunin, lo cual es congruente con lo dispuesto por el art. 73, LSC, que otorga un plazo de cinco das al efecto. 1 MASCHERONI, F., ob. cit., p. 82. art. 248 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [152] Claro est que ello plantea el interrogante sobre si las decisiones aprobadas en la primera parte pueden ser puestas en ejecucin, o si es necesario para ello la conclusin y el cierre del acto asambleario. A mi juicio, la respuesta debe ser afirmativa, pues no tiene otro sentido el artculo en anlisis, cuando requiere la existencia de doble acta, la cual debe ser suministrada a los accionistas en el trmino previsto por el art. 73. Ello tambin es consecuencia de la preclusin que ocasiona la votacin por los accionistas de un determinado tema, que cierra la deli- beracin definitivamente, la cual no puede ser reabierta sino en otra asamblea convocada con las mismas formalidades que la que se est celebrando, y menos an luego del cuarto in- termedio, en que deben considerarse solo aquellos temas pen- dientes de resolucin, salvo que se trate de asambleas un- nimes. Pero en todos los casos, aun cuando no se haya cerrado la asamblea, las decisiones adoptadas con anterioridad al cuarto intermedio pueden ser ejecutadas por el directorio e impug- nadas por los accionistas, solucin que la ley 19.550 no con- templa expresamente, pero que puede inferirse del art. 234, inc. 1, cuando autoriza al directorio a someter cualquier pro- blema de gestin a la asamblea de accionistas, decisiones estas que, por su propia naturaleza, no admiten la dilacin que el cuarto intermedio provoca. Art. 248. - ACCIONISTA CON INTERS CONTRARIO AL SOCIAL. El accionista o su representante que en una operacin de- terminada tenga por cuenta propia o ajena un inters contrario al de la sociedad, tiene obligacin de abste- nerse de votar los acuerdos relativos a aquella. Si contraviniese esta disposicin, ser responsable de los daos y perjuicios, cuando sin su voto no se hu- biera logrado la mayora necesaria para una decisin vlida. CoNCORDANCIAS: LSC: arts. 54, 243, 244. LSC Uruguay: art. 325. [53] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 248 540. Conflicto de intereses entre el accionista y la sociedad. - El reconocimiento de la sociedad comercial como un sujeto de derecho, con los atributos que la persona- lidad jurdica importa, evita todo tipo de identificacin de la misma con la persona de los socios. De esta manera, este contrato plurilateral de organizacin, caracterizado por pres- taciones yuxtapuestas, pero que encierra intereses contrapues- tos, al permitir el nacimiento de un nuevo sujeto, incorpora un nuevo inters, el sujeto creado, y este inters puede coin- cidir o no con el inters particular del socio 1 , crendose mu- chas veces conflictos en el seno de la sociedad. Parece obvio, transcribiendo palabras de URtA 2 , que el ac- cionista busca en la sociedad la satisfaccin de intereses per- sonales, pero estos solo deben lograrse a travs de la reali- zacin del inters social, configurado como el inters comn a todos los accionistas, toda vez que la existencia de un fin comn resultante de la unificacin de los intereses de los so- cios es la esencia y el fundamenteo de la sociedad. La ley no contine una definicin del inters de la sociedad, o inters social, pero sin duda, teniendo en cuenta la definicin de sociedad comercial brindada por el art. 1 2 de la misma, puede extraerse que la actividad inherente al objeto social, dentro del amplio gnero de produccin o intercambio de bie- nes o servicios, encaminada a obtener beneficios, configura el inters de la sociedad. Ello no significa que el accionista en forma individual pueda impugnar la poltica financiera o econmica esgrimida por el rgano de administracin de la sociedad, la cual es susceptible de ser enfocada desde numerosos puntos de vista y a travs de diferentes proyecciones. Precisamente, el go- bierno de las mayoras constituye el pilar bsico estructurado por el legislador para el buen funcionamiento de la sociedad, y a sus decisiones deben someterse los accionistas, por apli- cacin del art. 233, LSC, siempre que las mismas se ajusten 1 VfTOLO, D., Ensayo sobre dos cuestiones conceptuales pertenecientes a la reforma de la ley 19.550. 2 GARRIGUES, J., y URA, R., Comentario a la ley de sociedades an- nimas, t. I, p. 658. art. 249 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [54] a disposiciones legales y estatutarias o no impliquen abuso de derecho, sin beneficio para la entidad. El art. 248 brinda un ejemplo prctico de la supremaca del inters social sobre el individual de los socios, disponiendo que el accionista o su representante, que en una operacin determinada tenga por cuenta propia o ajena un inters con- trario al de la sociedad, tiene obligacin de abstenerse de votar el acuerdo relativo a aquella. Si contraviniese esta disposi- cin, ser responsable por los daos y peijuicios, cuando sin su voto no se hubiera logrado la mayora necesaria para la decisin adoptada. Art. 249. - AcTA: CONTENIDO. El acta confeccionada con- forme al art. 73, debe resumir las manifestaciones he- chas en la deliberacin, las formas de las votaciones y sus resultados con expresin completa de las decisiones. CoPIAS DEL ACTA. Cualquier accionista puede solicitar a su costa, copia firmada del acta. CoNCORDANCIAS: LSC: art. 73. LSC Uruguay: art. 360. 541. Importancia del acta de asamblea de accio- nistas. - En el art. 73 la ley impone la confeccin de un acta al finalizar el acuerdo asambleario, en el cual se volcar un resumen de las manifestaciones hechas en la deliberacin, la forma de la votacin y sus resultados, con expresin com- pleta de sus decisiones. El acta debe labrarse en un libro especial, llevado al efecto con todas las formalidades prescriptas por el Cdigo de Co- mercio. No puede dispensarse de esta obligacin cuando me- dian razones de fuerza mayor, o retencin indebida del libro por algn director, en cuyo caso el acta puede extenderse en un documento especial -acta notarial-, debiendo pasarse al libro cuando se disponga del mismo. La aprobacin del acta puede hacerse en la misma asam- blea o posteriormente si no se labra durante la asamblea. Se designarn en esta, y como primer punto del orden del [55] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 249 da, determinados accionistas para que, juntamente con el pre- sidente, la revisen, aprueben, y suscriban. El acta tiene valor desde su aprobacin, o sea 'que es un instrumento probatorio que hace fe respecto de los acuerdos y dems menciones que en ella se mientras no se pruebe su inexactitud o falsedad; pero los accionistas que la suscriben no podrn, obviamente, impugnar su contenido 1
La importancia del acta del rgano de gobierno es indis- cutible, no solo para la sociedad, a la que le permitir exhibir su evolucin a travs de las constancias en el libro respectivo, sino tambin para los accionistas, presentes como ausentes, pues el acta constituye el nico modo con que cuentan estos ltimos para enterarse de lo tratado en la asamblea, a los efectos que pudieran corresponder, de conformidad a la na- turaleza de la decisin adoptada. Es ms, se ha sostenido con slidos argumentos que la reforma de estatutos puede lle- varse a cabo mediante instrumento privado, que en esta ju- risdiccin, por las normas de la Inspeccin General de Justicia, est constituido por una copia del acta de asamblea que aprue- ba la modificacin de los estatutos, lo cual exige obviamente que esa acta sea lo suficientemente completa para plasmarse en el estatuto de la sociedad. La jurisprudencia, en autos "Ser- viacer S.A. s/reforma", fallo dictado por la Sala C de la Cmara Nacional en lo Comercial, en fecha 13/II/80, con voto del doctor Anaya, ha sealado precisamente el alcance de las actas de las asambleas, indicando que "el acta de la asamblea es el nico instrumento previsto por la ley 19.550 para modificar el contrato social", virtualidad que solo puede tener un ins- trumento de tal naturaleza que se baste a s mismo, que sea . completo, es decir, que contenga las mismas formalidades que el artculo del contrato social que se ha reformado. En consecuencia, la inexistencia o insuficiencia del acta es causal de impugnacin del acuerdo asambleario, pero ello no significa, como se vio al comentar el art. 73, que la sociedad pueda ampararse en aquellas irregularidades para evitar las consecuencias desfavorables de una decisin asamblearia, m- xime cuando es la sociedad quien se encuentra obligada a su 1 MONTOYA MANFREDI, U., Derecho comercial, p. 188. art. 250 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [56] confeccin. Por ello adherimos a la doctrina que sostiene, fun- dada en lo dispuesto por los arts. 245 y 251, LSC -que fl.jan plazos para ejercer el derecho de receso o impugnar decisiones asamblearias a contar desde la clausura de la asamblea y no desde la suscripcin del acta- que la decisin de la asamblea, aun no formalizada el acta, es vlida desde el momento en que se apruebe la cuestin incluida en el orden del da y ple- namente oponible entre los socios presentes, en los trminos del art. 12, LSC, quienes pueden invocarla, utilizando todos los medios de prueba autorizados. Ello no es procedente en relacin con los socios ausentes o terceros, a los cuales, para poder oponerles una decisin social, deber formalizarse un acta en los trminos del art. 73, nico modo de posibilitar su conocimiento 2
El art. 73, completando lo dispuesto por el art. 249, pres- cribe que las actas de la asamblea deben ser confeccionadas y firmadas dentro de los cinco das por el presidente de la asamblea, y los socios designados al efecto. Una vez redactada y suscripta, cualquier accionista tiene derecho a obtener copia de la misma, a su costo. Art. 250. - AsAMBLEAS ESPECIALES. Cuando la asamblea deba adoptar resoluciones que afecten los derechos de una clase de acciones, se requiere el consentimiento o ratificacin de esta clase, que se prestar en asamblea especial regida por las normas de la asamblea ordinaria. CoNCORDANCIAS: LSC: arts. 194, 207, 232, 331. LSC Uruguay: arts. 341, 349. 542. Breves consideraciones sobre el sistema de las clases de acciones en la ley 19.550. - El art. 207, LSC, autoriza a los accionistas a prever, estatutariamente, la existencia de diversas clases de acciones, confiriendo dentro de cada clase los mismos e idnticos derechos. 2 ARECHA, M.; CoRNO LABAT, L.; FAVIER DuBors, E., y ToNN, A., Actas de asambleas en sociedades por acciones, ponencia presentada al Segundo Congreso Nacional de Derecho Societario, Mar del Plata, 1979. [57] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art.250 La prev1s1on de diversas clases de acciones puede res- ponder a satisfacer intereses de ndole poltica o patrimonial dentro de la sociedad. Ejemplo de lo primero lo advertimos en el art. 216, LSC, que autoriza la emisin de acciones de voto plural -hasta cinco votos por accin- y de lo segundo lo encontramos en lo dispuesto por el art. 217 de la misma, en cuanto prev la existencia de acciones preferidas patrimo- nialmente, que pueden o no carecer del derecho de voto, segn se disponga estatutariamente. La misma ley 19.550 prev tambin normas de reglamen- tacin en el ejercicio de los derechos de los titulares de las clases de acciones, en la bsqueda del justo equilibrio en la defensa de los diversos intereses comprometidos, y ejemplos de las mismas los encontramos en lo dispuesto por los arts. 217, 244 ltimo prrafo, y 284 de la ley societaria. Asimismo, ha previsto el legislador normas de proteccin para los accionistas titulares de clases de acciones, sobresaliendo, en este aspecto, lo dispuesto por el art. 250, que sienta un principio general en defensa de aquellos, cuando textualmente prescribe que: "Cuando la asamblea [se refiere a la asamblea general de accionistas] deba adoptar resoluciones que afecten el derecho de una clase de acciones, se requiere el consentimiento o ra- tificacin de esta clase, que se prestar en asamblea regida por las normas de la asamblea ordinaria". Finalmente, puede preverse estatutariamente la existen- cia de diferentes clases de acciones, a los nicos efectos de la designacin de determinado nmero de directores por cada una de ellas. Ello se encuentra previsto por el art. 262, LSC, que recoge antiguas resoluciones de la Inspeccin General de Justicia de fechas 23/XII/54 y 30/IV/58, en cuya virtud se admite la inclu- sin por va estatutaria de clusulas por las cuales se reconoce la existencia de clases o grupos de acciones representativas de otras tantas minoras dentro del capital social, estructu- rndose precisamente el rgimen electivo de los mismos en funcin de la existencia de grupos diferenciados. De tal ma- nera, cada uno de los grupos minoritarios puede elegir re- presentantes en el directorio, hasta completar su total inte- gracin. art. 250 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [58] Ello constituye una forma de proteccin de las minoras, pues prevista estatutariamente la posibilidad de cada grupo de acciones de elegir un director, no ser necesario recurrir al sistema de eleccin por voto acumulativo regulado por el art. 263 de la ley en anlisis. Pero entindase bien: la mera existencia de clases de acciones, creadas en las condiciones previstas por los arts. 216 y 217 no habilita la eleccin de directores en la forma establecida por el art. 262, LSC; para ello, es necesario que esa facultad sea concedida expresamente en el estatuto. 543. Asambleas especiales. - Las asambleas espe- ciales legisladas por el art. 250, LSC, a diferencia de las asam- bleas generales, son aquellas a las cuales solo tienen acceso los poseedores de determinada clase de acciones, a fin de de- cidir sobre los asuntos que especficamente les conciernen. Su competencia se limita pues a la defensa de los derechos es- peciales reconocidos en las condiciones de emisin 1
La importancia de las asambleas especiales se advierte con nitidez si se tiene en cuenta que resultara injusto reu- nirlas con los accionistas tenedores de las acciones ordinarias, pues el mayor nmero de estas podra anular, disminuir o afectar en alguna forma los derechos que privativamente co- rresponden a los accionistas privilegiados 2
Su funcionamiento se rige por las normas de la asamblea oridinaria, en cuanto a su convocatoria, qurum, mayoras, etc., pero le son aplicables tambin las normas sobre actas, cuarto intermedio, orden del da e impugnacin de los acuerdos correspondientes. La competencia de las asambleas especiales est dada, como se advirti, para la defensa de los derechos que le fueron otorgados a los accionistas titulares de las mismas, pero ello si bien constituye el principio general, no agota sus facultades, pues los arts. 262 y 288 prescriben que, en caso de existir 1 SASOT BETES, M. A., y SASOT, M. P., Sociedades annimas. Las asam- bleas, p. 575. 2 MoNTOYA MANFREDI, U., Derecho comercial, p. 181. [59] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 250 diversas clases de acciones, el estatuto puede autorizar que cada una de ellas corresponde la eleccin de uno o ms di- rectores o sndicos, titulares y suplentes, reglamentando la eleccin. En el caso de los consejeros de vigilancia, el legis- lador ha ido incluso ms all, pues, previndose estatutaria- mente la existencia de diversas clases de acciones, aquellos debern obligatoriamente ser designados por las asambleas especiales, desplazando la norma general del art. 234, inc. 2, que establece como de competencia de la asamblea ordinaria la eleccin y remocin de los integrantes del rgano de ad- ministracin (art. 280). En tales supuestos, y como lgico corolario, la remocin de los directores as elegidos debe ser decidida por los accio- nistas integrantes de la misma clase, pues lo contrario im- portara que la asamblea general deje sin efecto decisiones cuya competencia es del resorte exclusivo de aquellas, salvo los casos previstos por los arts. 264 y 276. Para evitar precisamente que acuerdos asamblearios adop- tados en asambleas generales afecten los derechos de una cla- se de acciones, el art. 250 requiere, para la validez de tales resoluciones, el consentimiento o ratificacin de los accionistas integrantes de aquellas categoras, consentimiento que se pres- tar en asamblea especial regida por las normas de las asam- bleas ordinarias. De lo contrario, tales acuerdos asamblearios podrn ser declarados invlidos, encontrndose legitimado cual- quiera de los tenedores de acciones integrantes de la categora afectada. 544. Las asambleas especiales y la reforma del es- tatuto. - Sin embargo, la norma del art. 250, LSC, que he- mos analizado precedentemente puede llevar a situaciones que dificulten o incluso imposibiliten el funcionamiento de la so- ciedad, pues la ratificacin o consentimiento que esa norma prev implica que, en algunos casos, deba requerirse la una- nimidad para la modificacin de los estatutos, lo cual es con- trario al sistema mayoritario previsto por el legislador para la adopcin de acuerdos sociales. art. 250 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [60] El problema se presenta cuando los accionistas, por am- plio consenso mayoritario, pretenden modificar el estatuto so- cial, eliminando el sistema de clase de acciones, para regirse, en adelante, por el sistema ordinario de mayoras y sin ne- cesidad de asambleas especiales, y con plena igualdad entre todos los accionistas, dejando sin efecto las ventajas polticas o patrimoniales que otorgaban la titularidad de determinada clase de acciones. Frente al inters de modificar el estatuto social, nos en- contramos con la norma del art. 250 de la ley societaria, cuya primera lectura puede llevar al convencimiento de la impo- sibilidad de llevar adelante esa reforma estatutaria, pues la ratificacin o consentimiento a que se refiere, y que debe pres- tarse por los accionistas titulares de una categora de acciones, reunidos en asamblea especial, que resulten afectados por cualquier acuerdo asambleario de la asamblea general, hace referencia a una voluntad afirmativa en tal sentido, sin la cual, aparentemente, no podra adoptarse una decisin asam- blearia que modifique sustancialmente el estatuto, dejando sin efecto las categoras de acciones. Lo expuesto no es supuesto infrecuente, en especial cuan- do los accionistas han creado diversas clases de acciones a los fines de lo dispuesto por el art. 262 de la ley, permitiendo con ello la confluencia de diferentes intereses dentro del r- gano de administracin de la sociedad, pues ello puede llevar a un estado de conflicto tal que dificulte la gestin social y perjudique el funcionamiento total del ente. Por ello corresponde preguntarse si la clara disposicin del art. 250, LSC, siginifica un escollo a la voluntad mayori- taria de los accionistas que pretenden la reforma del estatuto para lograr la igualdad de derechos entre todos ellos, y superar por ese medio los conflictos que pueden derivarse de la exis- tencia de categora de acciones. A este interrogante formu- laremos respuesta en los prrafos posteriores. a) En primer lugar, no parece muy compatible la apli- cacin del art. 250 frente a la decisin mayoritaria de reformar el estatuto en forma sustancial, si tales modificaciones afectan la situacin de todos los accionistas. ZALDVAR ha expresado, con slidos fundamentos, que la norma citada solo se refiere [61] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 250 al caso de afectacin, por parte de una asamblea general, de aquellos derechos que han tipificado una determiada clase de acciones, y ello no se presenta cuando la modificacin de los estatutos altera la situacin de todos los accionistas, sin dis- tincin en forma igualitaria, pues a juicio de este autor, lo que autoriza la aplicacin de aquella norma es la modificacin de los derechos de una clase de acciones frente al todo 3
b) En segundo lugar, debe advertirse que la posibilidad de dividir el capital social en acciones de diferente clase es posibilidad que solo es concebible para las sociedades por ac- ciones y, en particular, para las sociedades annimas. La voluntad de quienes deciden constituir una sociedad de este tipo lleva implcita la de ajustar su conducta a los parmetros que la ley 19.550 impone para el funcionamiento de la misma, y en particular, en cuanto al funcionamiento y formacin de la voluntad social. En tal sentido, cobra especial importancia el sometimiento que todos los fundadores y ac- cionistas de la sociedad annima debe:p a las normas impe- rativas que reglamentan el funcionamiento del tipo social ele- gido por ellos y, en virtud de ello, el accionista debe pleno respeto a la ley y a los estatutos sociales, teniendo en especial consideracin que la organizacin de la sociedad annima se basa en el gobierno de la mayora y la posibilidad de modi- ficacin de los estatutos sociales por esta mayora (art. 244, LSC). De conformidad con lo expuesto, es decir, a los efectos de permitir el funcionamiento armnico de la sociedad an- nima, el legislador, a diferencia de otros tipos societarios, como la sociedad de responsabilidad limitada, por ejemplo, ha pre- 3 ZALDfVAR, E. y otros, Cuadernos de derecho societario, t. II, 2 parte, p. 336. En el mismo sentido, C2Apel. Civ. y Com. Paran, 26/XI/90, "Ja- rolslavsky, A. J. c/Osas Jarolslavsky y Ca. S.A. s/sumario", en donde se resolvi que: "Cuando la clusula estatutaria mejora la situacin de los accionistas de una clase, resulta innecesaria la convocatoria a asamblea especial, que solo es legalmente exigible cuando se afectan derechos de los accionistas, salvo cuando el mejoramiento en los derechos de los ac- cionistas de esa clase va en detrimento de los que corresponden a otros accionistas, pues si eso sucediera, resultara necesaria la convocatoria a una asamblea especial, con la sola participacin de estos ltimos". art. 250 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [62] visto un rgimen de adopcin de los acuerdos sociales, cuya mayora agrava segn la trascendencia que tuvieran los mis- mos, hasta llegar a los supuestos especiales previstos por el art. 244, ltimo prrafo, LSC, para los cuales prescribe para la resolucin de determinados acuerdos que modifican las ba- ses esenciales del estatuto social, una mayora calificada, que solo puede ser adoptada cuando se obtiene el voto favorable de la mayora de acciones con derecho a voto, sin aplicarse la pluralidad de votos. Para esos supuestos, y por la importancia que la adopcin que tales acuerdos supone (transformacin, prrroga, recon- duccin, disolucin anticipada de la sociedad, transferencia de domicilio al extranjero, cambio fundamental del objeto, rein- tegracin total o parcial del capital social), la ley requiere un sistema calificado de mayoras, pero no admite su agra- vamiento por va estatutaria, a diferencia de lo que ocurre con el rgimen de mayoras previsto por los arts. 243 y 244 para las asambleas ordinarias y extraordinarias que no traten esos temas, para los cuales el legislador ha permitido el agrava- miento del rgimen de las mayoras previstas en tales normas. Con lo expuesto quiere dejarse en claro que el legislador se ha cuidado muy bien de exigir unanimidad para la adopcin de los acuerdos sociales, pues se ha considerado, por la una- mimidad de la doctrina, que ello resulta contrario a la na- turaleza misma de la sociedad annima. As lo sostiene HAL- PERIN\ cuando, al responder a la pregunta cabe que el estatuto social exija unanimidad?, contesta en forma negativa, soste- niendo textualmente que "la ley 19.550 faculta aumentar el qurum y las mayoras requeridas para las asambleas ordi- naria y extraordinaria, mas no podra exigirse unanimidad, porque la regulacin debe inspirarse en los fines perseguidos por la ley, por lo que no se trata de una facultad absoluta; se consagrara el derecho de veto, en pugna con el principio mayoritario, esencial en el rgimen legal". Como bien sostiene ZALDVAR, cuando analiza jurdicamen- te el estatuto de la sociedad annima, "el principio general es el de la libertad de los accionistas para disponer, a travs 4 HALPERIN, 1., Sociedades annimas, p. 599. [63] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 250 de la asamblea, las modificaciones que estimen precisas. Este criterio surge del art. 235 de la ley 19.550 y reconoce la in- fluencia de concepciones sobre la sociedad annima, que van ms all de las clsicas ideas contractualistas" 5
Como he sostenido al comentar los arts. 243 y 244, la doctrina, en forma unnime, ha admitido, como principio fun- damental para el funcionamiento de las sociedades annimas, la plena vigencia del principio mayoritario para la adopcin de los acuerdos sociales, lo cual descarta la unanimidad, salvo los supuestos de excepcin consagrados por la ley 19.550, que en materia de sociedades por acciones, est limitado al nico caso previsto por el art. 95, in fine, de la citada ley 6
As entendidas las cosas y descartada la unanimidad para la adopcin de los acuerdos sociales, debe entonces conciliarse lo expuesto con lo dispuesto por el art. 250, LSC, pues la ne- cesidad de "consentimiento" o "ratificacin" por parte de la asamblea especial integrada por los titulares de una diversa clase de acciones, frente a un acuerdo asambleario general que afecte sus derechos, puede llevar en la prctica a la de- rogacin del principio mayoritario de exigir la unanimidad de los accionistas, que nuestro sistema societario no tolera. El consentimiento o ratificacin exigido por el art. 250 citado parece referido a la necesidad de conformidad expresa de la clase afectada, obtenida en asamblea celebrada contem- pornea o posteriormente al acto asambleario general cuya resolucin afecta los derechos de esa categora de acciones. Pero, puede derivarse de la disconformidad de esa clase un argumento negativo para la reforma de los estatutos que se pretende, por voluntad mayoritaria, incluso expresada por otras categoras de acciones? Ello podra suponer la exigencia de una unanimidad para la adopcin de los acuerdos sociales, quedando subordinado 5 ZALDVAR, E. y otros, ob. cit., t. 11, 2 parte, ps. 104 y 105. 6 ZALDVAR, E. y otros, ob. cit., t. 11, 2 parte, p. 316; MASCHERONI, F.; Couso, J. C., y MuGUILLO, R., El socio, derechos y obligaciones, ps. 43 y ss.; VSQUEZ DEL MERCADO, 0., Asambleas, fusin y liquidacin de sociedades mercantiles, E. Porna, 1987, ps. 25 y 26; HALPERIN, 1., ob. cit., p. 562, nota 21; RrvAROLA, R., Sociedades annimas, t. I, p. 180, y t. 11, p. 261; DAsso, A., El derecho de receso o separacin del accionista, ps. 8 y siguientes. art. 250 DE LAS SOCIEDADES EN PARTIOULAJ\ [64] de esa manera el inters social, en beneftcio clel inters in- dividual de un grupo de accionistas, al 1erle1 impedido a los accionistas, por voluntad mayoritaria, adoptar un acuerdo que la ley permite (arts. 235, 243 y eones., LSO), Es evidente que si la ley 19.550 permite a lo1 accionistas transformar la sociedad annima en otra ele cualquier otro tipo, modificando totalmente los derecho y rllpon&abilidades de los socios, perdiendo los beneficios que 111 tipo 1ocial ofrece, entre los cuales se encuentra la divisin del capital en ac- ciones, no se encuentran razones que expliquen que la nega- tiva de una clase de acciones, integrada por una minora de accionistas, pueda enervar el principio general e inherente a las sociedades por acciones, conforme al cual lo1 acuerdos so- ciales de sus rganos deben adaptarse al principio mayoritario. La falta de consentimiento de tales accioni1taa no puede tener esa virtualidad, e interpretada armnicamente la norma del art. 250, LSC, con los principios generales de funciona- miento de las sociedades annimas, en especial, lo dispuesto por el art. 233, ltimo prrafo, LSC, debe llegarse a la con- clusin de que esa disconformidad solo implica la no obliga- toriedad del acuerdo general para los accionistas integrantes de esa clase, quienes no pueden impedir la adopcin del mis- mo, pero conservan en su favor el derecho de receso, en los trminos del art. 245 de la ley en anlisis. Puede sostenerse, en contra de la viabilidad del derecho de receso, frente a tal supuesto, que el art. 245 no prev esa hiptesis, interpretando taxativamente las causales de sepa- racin previstas en esa norma. Sin embargo, y a poco que se repare en la lectura de esa norma, puede observarse que el legislador no ha otorgado el carcter taxativo al listado de hiptesis previsto en aquella norma, y frente al silencio del legislador, no cabe sino recurrir a lo dispuesto por el art. 89, LSC, que, legislando en trminos generales el instituto de la resolucin parcial del contrato de sociedad -del cual el derecho de receso es un tpico ejemplo- dispone que "los socios pueden prever en el contrato constitutivo causales de resolucin parcial y de disolucin no previstas en la ley". [65] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 250 La doctrina ha adherido sin reservas a la posibilidad de que el estatuto pueda conceder el derecho de receso para cier- tas causales que no se encuentran enumeradas en el art. 245, LSC, fundndose precisamente en lo dispuesto por el art. 89 de este ordenamiento legal 7 de lo cual cabe concluir que si no existen inconvenientes para ampliar estatutariamente las causales de receso, tampoco lo habra cuando lo otorgue ex- presamente una asamblea extraordinaria que modifique el es- tatuto o cuando dicha modificacin -aun sin reconocimiento expreso de la asamblea que lo resuelva- afecte las bases fun- damentales del contrato social o la situacin del accionista en la misma. Ejemplo de lo expuesto lo encontramos en lo dispuesto por el art. 197, LSC, cuando admite que una asamblea ex- traordinaria pueda dejar sin efecto el derecho de preferencia, lo cual afecta fundamentalmente las participaciones acciona- ras de los accionistas, cuya situacin debe asimilarse a la de los accionistas que no votan favorablemente un aumento del capital social, y a los cuales el legislador, en forma expresa, les ha otorgado el derecho de receso (art. 245, LSC), por ver disminuida su participacin accionarla. La misma situacin se presenta en el caso que se analiza: los accionistas integrantes de la clase de acciones supuesta- mente afectados por una resolucin asamblearia de carcter general pueden oponerse a la misma, pero no impedir la adop- cin de ese acuerdo. El derecho de receso aparece pues como la solucin adecuada para la conciliacin de todos los intereses en juego, pues, afectada la situacin particular del accionista, puede este invocar la alteracin de las condiciones en las cua- les ingres a la sociedad y echar mano al remedio excepcional previsto por el art. 245, que est pensado precisamente para proteger al accionista frente a modificaciones fundamentales del estatuto de la sociedad que alteren las condiciones en las cuales aquel ingres a la misma. 7 DAsso, A., ob.cit., p. 80; HALPERIN, 1., ob. cit., p. 627; GARO, F., So- ciedades annimas, t. II, p. 202; MASCHERONI, F.; Couso, J. C., y MuGUILLO, R., ob. cit., p. 275. art. 261 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [66] Ello siempre y cuando: 1) los accionistas integrantes de la clase de acciones que se considere afectada por la decisin de la asamblea general deben constituir una minora, esto es, no prevalecer con sus votos en el acuerdo general que re- suelva modificar el estatuto y, 2) que la resolucin de la asam- blea general se inspire en intereses legtimos y societarios, y no sea un mero instrumento para afectar exclusivamente los derechos de los integrantes de esa clase de acciones, sin beneficio para el inters social. Art. 251. - IMPUGNACIN DE LA DECISIN ASAMBLEARIA. TITU- LARES. Toda resolucin de la asamblea adoptada en vio- lacin de la ley, el estatuto o el reglamento, puede ser impugnada de nulidad por los accionistas que no hu- bieren votado favorablemente en la respectiva decisin y por los ausentes que acrediten la calidad de accio- nistas a la fecha de la decisin impugnada. Los accio- nistas que votaron favorablemente pueden impugnarla si su voto es anulable por vicio de la voluntad. Tambin pueden impugnarla los directores, sndicos, miembros del consejo de vigilancia o la autoridad de contralor. PROMOCiN DE LA ACCiN. La accin se promover contra la sociedad, por ante el juez de su domicilio, dentro de los 3 meses de clausurada la asamblea. [Texto segn ley 22.903.] CONCORDANCIAS: LSC: arts. 15, 233 a 237, 241, 243, 244, 246, 252 a 254, 303 inc. 2, 369 inc. c. LSC Uruguay: arts. 365 a 367, 370, 371. 545. Consideraciones generales. Carcter obliga- torio de las resoluciones de la asamblea. - Ya seala- mos que segn lo dispuesto por el art. 233, en su tercer prra- fo, las resoluciones de las asambleas de accionistas, adoptadas de conformidad con la ley y el estatuto, son obligatorias para todos los accionistas, salvo lo dispuesto en el art. 245, y deben ser cumplidas por el directorio. [67] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 _El carcter obligatorio y vinculante de los acuerdos asam- blearios es consecuencia directa del principio mayoritario, al cual quedan sometidos los accionistas presentes y ausentes, cualquiera que haya sido el sentido del voto de estos ltimos. Salvo, pues, para los accionistas que hayan hecho uso del derecho de receso previsto por el art. 245, LSC, que el legislador consagra con carcter excepcional, cuando se resuel- ve por asamblea uno de aquellos supuestos previstos por el art. 244, ltimo prrafo, que implican modificar trascenden- temente el contrato originario, el principio general previsto por el art. 233 de la ley societaria, antes sealado, es comn para todas las asambleas ordinarias y extraordinarias, y para todas las resoluciones que en ellas se tomen, sean de las que se pueda adoptar por simple mayora, o con el requisito del qurum o mayoras especiales previsto por la ley o por los estatutos. Precisamente, y como bien lo afirma RrvAROLA \ sobre el principio del carcter obligatorio de la asamblea giran deba- tidas cuestiones relativas a los derechos de los accionistas y al poder soberano atribuido a las asambleas, pues para que la decisin asamblearia tenga la trascendencia y efectos que la ley le otorga, es necesario y fundamental que se la haya adop- tado cumplindose con las formas y requisitos previstos por la ley y el estatuto. En otras palabras: para que las resoluciones adoptadas por la asamblea tengan fuerza obligatoria, es preciso que se rena y funcione respetando las disposiciones legales y estatu- tarias aplicables a esos actos, y que sus resoluciones no sean violatorias de la ley o el estatuto. De lo contrario, ellas son invlidas y no obligan a nadie, pudiendo ser impugnadas de conformidad con lo dispuesto por los arts. 251 y siguientes de la ley en anlisis. El art. 251 constituye la norma rectora en materia de im- pugnacin de acuerdos asamblearios, cuyo contenido, as como el de las siguientes disposiciones -arts. 252 a 254-, discipli- nan el ejercicio de la accin judicial correspondiente, mediante normas que contienen previsiones sobre medidas cautelares, 1 RIVAROLA, R., Tratado de derecho comercial, t.II, p. 498. art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [68] sustanciacin de la causa y acumulacin de acciones, repre- sentacin de la sociedad para el caso de que sus directores la hayan promovido, responsabilidad de los accionistas que votaron favorablemente y posibilidad de revocar, por asamblea posterior, el acuerdo impugnado. 546. Naturaleza jurdica de la acmon de impug- nacin de acuerdos asamblearios. - El anlisis de las disposiciones previstas por los arts. 251 a 254, LSC, impone, en primer lugar, determinar la naturaleza jurdica de la accin de impugnacin de acuerdos asamblearios, cuestin que ha sido objeto de discrepancia en la doctrina y jurisprudencia, en la medida en que ella es iniciada por accionistas afectados por decisiones mayoritarias y que la demanda debe ser pro- movida contra la misma sociedad. A mi juicio, y no obstante las circunstancias apuntadas precedentemente,Ja accin prevista por los arts. 251 y siguien- tes debe considerrsela una accin soci.af; -y- no ua accin individual, pues dicha accin es concedida al accionista como tal, es decir, como integrante de la sociedad, con lo cual, si- _guiendo palabras de SIBURU 2 , la ley no entiende favorecer di- recta o indirectamente el inters individual del socio, sino el de la sociedad, en la medida en que este obra como rgano de defensa social, en salvaguardia de las bases fundamentales de la sociedad, que son el estatuto y la propia ley. El anlisis de la cuestin nos lleva nuevamente al pro- blema del inters social recordando que todo acuerdo asam- bleario, cualquiera que sea su objeto, debe estar inspirado en ese inters que lleva implcito el pleno respeto del sistema societario. El principio rector de las mayoras, como medio de obtener la decisin social, solo hace presumir la existencia del inters social; pero ello de ninguna manera en trminos absolutos, pues el accionista, individualmente considerado, pue- de impedir, mediante las acciones impugnatorias, que esas mayoras utilicen abusivamente su poder en dao a la propia sociedad, por lo cual, en definitiva, la tutela de la minora 2 SIBURU, J., Cdigo de Comercio, t. V, p. 162. [69] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 no es ms que la tutela de la propia sociedad mediante la accin del accionista aislado 3
La naturaleza social de la accin impugnatoria requiere, pues, que el derecho afectado por un acuerdo mayoritario est comprendido entre aquellos que resultan inherentes al carc- ter de accionista, de tal manera que el resultado de esa accin, si bien redundar en su beneficio, ello es, en definitiva, se- cundario, pues el objeto de la accin impugnatoria consiste en colocar el funcionamiento de la sociead en la va de la ley y del estatuto, sacada de ella por los intereses efmeros de una mayora preponderante 4 Por ello, la accin impug- natoria no procede cuando est exclusivamente enderezada a tutelar intereses particulares, como, por ejemplo, en la falta de fondos de un accionista para suscribir las acciones corres- pondientes a un aumento de capital, salvo, claro est, que el accionista demuestre que esa decisin fue adoptada exclusi- vamente en su perjuicio, acreditando que el aumento de ca- pital resuelto no resulta necesario para el funcionamiento de la sociedad, sino que constituye una maniobra tendiente a reducir su participacin social, con virtualidad suficiente para obtener su declaracin de nulidad, en la medida en que el abuso de mayoras que esa decisin comprende no es otra cosa que un claro ejemplo de la desviacin de la causa del acto colegial, que requiere en todos los casos la satisfaccin del inters del sujeto o la comunidad a la cual corresponde el respectivo colegio, por ser esta la funcin del instituto 5
En resumen, la accin de impugnacin de las decisiones asamblearias promovidas por el socio en los trminos del art. 251, LSC, debe ser considerada como una accin social, en el sentido de que, tutelando su inters personal a los efectos del funcionamiento de la sociedad en el cual est interesado, ejerce un poder de vigilancia que resulta, en definitiva, en beneficio de la persona jurdica 6 La circunstancia de que la 3 GARRIGUES, J. y URfA, R., Comentario a la ley de sociedades an6- nimas, t. I, p. 742. 4 SIBURU, J., ob. cit., t. V, p. 163. 5 TAEGUI, J., Invalidez de actos societarios, p. 411. 6 CNCom., Sala B, 6/XII/82, "De Carabassa, 1., c/Canale S.A.", LL, t. 1983-B, p. 362. En el mismo sentido se puede consultar a GARO, F., So- art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [70] ley 19.550, en su art. 251, haya vedado promover la demanda nulificante al accionista que ha votado en favor de la reso- lucin impugnada -salvo el supuesto de excepcin all pre- visto-, no es argumento decisivo para sostener que el legis- lador haya adoptado la posicin contraria, pues esa prohibicin se funda en el hecho de que aquel debe soportar la preclusin que ha importado la emisin de su voto 7 , lo cual le impide volver sobre decisiones anteriores. En un importante precedente de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo ComerciaiB, se dijo que la accin prevista por el art. 251, LSC, es una accin "social-particular", en el sentido de que por ella se intenta la proteccin tanto de in- tereses sociales como particulares del socio, en tanto que socio. Constituye pues una accin de naturaleza "mixta" en la que necesariamente confluyen ambas especies de intereses, lo cual excluye del mbito del art. 251 citado la accin deducida en el exclusivo inters propio y particular del sujeto accionante. La diferencia efectuada por el Tribunal, en el caso "Tac- chi" no resulta procedente, pues si bien siempre subyace un ciedades annimas, p. 66, quien, sin embargo, distingue el supuesto que se presenta cuando el accionista persigue la nulidad de una asamblea cuyas resoluciones han afectado a los intereses de la colectividad de accionistas, en cuyo caso el impugnante ejerce una funcin de tutela de la sociedad, de aquellos casos en que el accionista ha ejercido la nulidad de un acuerdo social violatoria de un inters exclusivo o--particular de aquel, o de unos pocos accionistas, supuesto en que la accin reviste carcter individual o singular, pues procura una finalidad del mismo orden. Creo, por mi parte, que la accin de impugnacin de acuerdos sociales configura un derecho otorgado legalmente a los accionistas a los fines de adecuar los actos y decisiones de los rganos de la sociedad -es decir, de la sociedad misma- a los trminos de la ley 19.550, y por ello en todos los casos reviste el carcter de accin social, quien la intenta, y ello no sufre excepcin frente al supuesto de que la invalidez se funde en abuso de mayoras, pues en este caso est en juego el inters social, y con la sentencia nulificatoria que se dicte se lograr adecuar la decisin atacada al cauce de la ley -en sentido lato-, lo cual es, precisamente, el criterio distintivo entre la accin social y la accin individual. 7 CANDIAN, A., Nullita e annullabilita di delibere di assamblea delle societa per azioni, p. 159, n 84. B CNCom., Sala D, BN/92, C. c/Peters Hnos. S.A.", "Rev. Doctrina Societaria y Concursa!'', t. V, p. 539. .. ,. ----------- [71] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 inters particular del accionista detrs de toda accin de im- pugnacin de un acto asambleario, lo verdaderamente impor- tante en el caso es la necesidad de adecuar el funcionamiento de la sociedad a los parmetros establecidos por la ley 19.550, pues solo mediante el respeto a las normas establecidas en la misma se tutelan todos los intereses que al legislador le intenta alentar con la constitucin y actuacin de un ente societario. Es de toda evidencia que, cuando un accionista protesta ante un acuerdo asambleario que ha constituido una reserva facultativa, lo hace porque el derecho a los dividendos que le hubieran pertenecido se ha esfumado. Pero de ello no puede deducirse que no haya inters social que proteger, pues si tales reservas fueron constituidas sin respetar los parmetros establecidos por el art. 70, LSC, es la sociedad la que se en- cuentra comprometida ante semejante resolucin, al estar en juego la existencia misma de un requisito esencial del contrato de sociedad, como lo es la "distribucin de las ganancias" sin la cual no hay sociedad (art. 1, LSC). Por el contrario, la frustracin de un inters individual del accionista, en tanto integrante de un ente jurdico, cons- tituye uno de los fundamentos mismos de la procedencia de la accin impugnatoria de los acuerdos sociales, pues de lo contrario, de no demostrar aquel el agravio que sirve de fun- damento a su demanda, la misma debe ser rechazada, pues como toda accin de nuligad de un acto jurdico, la prevista por el art. 251, LSC, no tiene por finalidad satisfacer pruritos formales o satisfacer finalidades tericas o abstractas, en el solo homenaje de la ley, sino remediar perjuicios efectivos 9
En conclusin, y a los fines previstos por el art. 251 en anlisis, poco importa reparar en las verdaderas intenciones del accionista impugnante, cuando la resolucin social atacada de nulidad ha alterado el equilibrio de los intereses que se encuentran en juego dentro del funcionamiento de una socie- dad comercial. No debe olvidarse que el inters social no est circunscripto exclusivamente a la obtencin irrestricta e ili- 9 CNCom., Sala C, 12N/86, "Canale S.A. s/recurso de apelacin contra la res. 6808/84 de la Comisin Nacional de Valores". art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [72] mitada de ganancias por el ente, como comn denominador de los intereses de sus integrantes, sino que dentro de tal inters se encuentra inescindiblemente comprendida la nece- sidad de que todos ellos puedan ejercer sus derechos dentro y ante el rgano correspondiente. En consecuencia, y ante un acuerdo asambleario que le- sione los derechos inderogables que la ley 19.550 ha concedido a los accionistas o integrantes de toda sociedad comercial, es el ente mismo el perjudicado por tal decisin y no sus cir- cunstanciales vctimas individuales y por ello la accin judicial que tienda a reestablecer la legalidad del funcionamiento del rgano de gobierno es siempre en beneficio del ente y por lo tanto "social". Pero como bien se sostuvo en el precedente citado, hay casos en los cuales no hay inters social que proteger como, por ejemplo, cuando un funcionario social protesta contra su remuneracin, aprobada por la asamblea de accionistas, a la cual considera no adecuada con las funciones desempeadas durante tal ejercicio. En ese caso, la accin correctiva corres- pondiente no encuentra va idnea a travs de lo dispuesto por el art. 251, LSC, sino mediante la accin ordinaria de nu- lidad, como lo ha resuelto la jurisprudencia 10
54 7. Debe apreciarse necesariamente la aceton prevista por el artculo 251 de la ley 19.550 con criterio restrictivo? - La jurisprudencia se ha orientado mayorita- riamente en tal sentido 11 , fundndose para ello en el principio de la conservacin de los actos jurdicos 12 y en la magnitud que la declaracin de nulidad de un acto asambleario implica 13
1o CNCom., Sala E, 6/11/86, "Vallejo, J. c/Ca. Azucarera Bella Vista S.A. s/sumario". 11 .. CNCom., Sala A, 26/11/80, "Tellera, L. A. c/Martnez Valderrama y Ca. S.A."; dem, Sala C, 12N/86, "Canale S.A. c/Comisin Nacional de Valores", etctera. 12 CNCom., Sala A, 11/XII/86, "Vistalba S.A. c/Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.". 13 CNCom., Sala C, 12N/86, "Canale S.A. s/recurso de apelacin con- tra la res. 6808/84 de la Comisin Nacional de Valores". [73] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art.251 Como hemos sostenido al comentar el art. 114, in fine, LSC, que impone al juez la apreciacin de la procedencia de la intervencin con "criterio restrictivo", toda declaracin de prin- cipios en base a la cual se impone determinada conducta al juzgador es siempre peligrosa, pues de alguna manera ello implica una limitacin a la facultad de juzgar en cada caso particular conforme a las circunstancias y hechos que se le presenten a su consideracin. Aplicando errneamente esos preconceptos, se ha llegado al extremo de rechazar pretensiones fundndose exclusivamente en el criterio restrictivo que el legislador ha impuesto, cuando esas directivas no son ms que criterios interpretativos al cual el juzgador debe recurrir slo en caso de duda. No es necesario recurrir al criterio restrictivo para pre- ferir la validez del acto jurdico a su declaracin de nulidad, pues as lo impone el art. 216, inc. 2 del Cd. de Comercio, si bien como pauta de interpretacin de los contratos, que vale para todos los actos jurdicos en general y, en especial, en materia de nulidad de decisiones asamblearias, que no cons- tituye otra cosa que la ejecucin del mismo contrato de so- ciedad. Y si bien, como hemos visto, considero inaceptable la im- posicin de un criterio de restriccin al juzgador para apreciar la procedencia de las acciones impugnatorias de actos asam- blearios, mucho menos puede coincidir cuando esa pauta de actuacin es impuesta por una supuesta "magnitud que la declaracin judicial de nulidad de una asamblea o acuerdo asambleario supone", pues se trata de cuestiones en las cuales estn en juego intereses meramente patrimoniales. No ad- vierto fundamento para restringir la declaracin de invalidez de actos jurdicos a aquellos celebrados dentro de sujetos de segundo grado y no adoptar idntico criterio cuando los mis- mos provienen de comerciantes individuales, si lo que se trata de proteger son los intereses del comercio en general, los cua- les, reitero, no merecen consideracin tan especial. 548. Debe requerirse al impugnante una expli- cacin concreta de las consecuencias daosas padecidas art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [74] por la sociedad como consecuencia del acto asambleario atacado de nulidad? - Ello ha sido requerido aisladamen- te por la jurisprudencia 14 , pero la ley no lo exige, pues debe entenderse que la violacin a los derechos inderogables de los socios, ya sea por irregularidades habidas en el seno de la asamblea o como consecuencia de acuerdos asamblearios, constituye un acto que daa a la misma sociedad y no a las vctimas ocasionales de tales maniobras. Debe reiterarse lo expuesto en los prrafos precedentes, pues parece costumbre de nuestros jueces imponer requisitos de admisibilidad a las acciones impugnatorias de actos asam- blearios, que son manifiestamente incompatibles con la in- tencin del legislador: la procedencia de la accin judicial pre- vista por el art. 251, LSC, requiere siempre una lesin a los intereses del impugnante como socio, pues de lo contrario, la accin perseguira exclusivamente la satisfaccin de pruritos formales, lo cual no debe admitirse. Pero invocada la lesin de los derechos que la ley 19.550 otorga al accionista, no debe requerirse que de esa violacin se hayan derivado perjuicios para la sociedad, pues estos se encuentran implcitos frente a tales inconductas, en donde la vctima, es, se reitera, el inters propio del sujeto de derecho. Lo contrario implicara tanto como identificar al inters de la sociedad con el de la circunstancial mayora, lo que no puede ser admitido. 549. Aplicacin de las normas del Cdigo Civil en materia de nulidades de actos asamblearios. Las asam- bleas inexistentes. - La aplicacin de las disposiciones que prev el Cdigo Civil en materia de nulidades al derecho societario, en general, y a la impugnacin de acuerdos asam- blearios, en particular, no es tarea sencilla, especialmente por- que la ley 19.550 ha pecado por omisin en cuanto a una ms minuciosa reglamentacin del rgimen nulificatorio de los actos societarios. Cabe sostener que en ausencia de so- luciones especficas, en especial en cuanto a los efectos de la 14 CNCom., Sala C, 6NIII94, "Ardanaz, C. A. c/Constructores Argen- tinos Asociados (Cadia) S.A. s/sumario". [75] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 nulidad del acuerdo asambleario, se debe recurrir al ordena- miento civil, como consecuencia de lo dispuesto por el art. 384, LSC, que al incorporarse al Cdigo de Comercio, hace proce- dente la remisin al Cdigo Civil de conformidad con las nor- mas previstas en prrafo precedente. Sin embargo, una breve lectura de los arts. 1037 a 1065 del Cd. Civil nos demuestra la improcedencia de la aplicacin in totum de esas disposiciones al tema que nos ocupa, sobre todo por la naturaleza del contrato de sociedad, considerado por el propio legislador como un contrato plurilateral de or- ganizacin, que no se agota con el cumplimiento de las pres- taciones por parte de los socios, sino que supone una actividad permanente dentro del trfico mercantil, lo cual descarta mu- chas de las previsiones establecidas por el Cdigo Civil en materia de nulidad, pensadas casi exclusivamente para los actos jurdicos bilaterales, y cuya consecuencia no es otra que la vuelta de las cosas a su estado originario, como si el acto viciado nunca hubiera sido celebrado (art. 1050, Cd. Civ.). Ello, como fcil es imaginar, no es compatible con el derecho de las sociedades, pues la aplicacin del art. 1050 del Cd. Civil afectara legtimos intereses de los terceros que han con- tratado con la sociedad, para quienes las deficiencias que han afectado a la constitucin de la sociedad o el regular funcio- namiento de sus rganos son cuestiones que les resultan ex- traas. Es, pues, impensable considerar, al menos como prin- cipio general, que el acuerdo social que ha sido ejecutado o ha tenido principio de ejecucin, debe ser tenido, frente a una decisin judicial invalidatoria, como si l nunca hubiera sido celebrado, pues ello no sera otra cosa que una ficcin jurdica incompatible con la verdad de lo acontecido y fuente de in- justicias y perjuicios para terceros de buena fe. Basta imaginar los perjuicios que ocasionara al trfico mercantil y la inseguridad que anejara la aplicacin del art. 1050 del Cd. Civil, frente al supuesto de declararse la nulidad de la designacin de un determinado directorio, pues debera de ello derivarse la nulidad de toda contratacin efec- tuada por ese rgano de administracin con posterioridad a su viciosa designacin, lo cual es, sencillamente, impensable. El derecho societario requiere, en materia de nulidades, so- art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [76] luciones especficas, que nuestra jurisprudencia ha consagrado desde antiguo, admitiendo como vlidas las contrataciones efectuadas por los denominados "directores de hecho" 15 y para comprender los fundamentos de ese criterio es obligatoria la lectura de los fallos de la Sala B de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, recados en los autos "Frigorficos Setti S.A. s/quiebra" 16 y en el caso "Kohan c/lnsatillex S.A.", de fecha 22/IV/66, en las cuales se declaran inoponibles los conflictos internos que se producen entre sus rganos o en el interior de ellos, porque para los terceros son vlidas las actuaciones de quien o quienes se hallan en el desempeo de sus funciones por as exigirlo la buena fe y la seguridad de . los negocios 17
Cabe sostener, en definitiva, que en materia societaria la nulidad declarada no importa la retroaccin de los efectos cumplidos, sino que rige ex tunc 18 , y ello est plasmado en el art. 252, LSC, cuando, refirindose a los requisistos de pro- cedencia para el dictado favorable de la suspensin provisoria de la ejecucin de acuerdos sociales atacados de nulidad, es- tablece la inexistencia de perjuicios para terceros. GARO lo expica con gran claridad cuando sostiene que las nulidades en materia societaria deben ser aplicadas con criterio restric- tivo, reducindolas al mnimo en la posibilidadde que los actos impugnados hayan entrado en va de ejecucin, y si se los anula se podra herir gravemente no solo el inters de la so- ciedad, sino el de los terceros 19
Lo expuesto no debe llevar, sin embargo, a conclusiones exageradas, pues en definitiva lo que es inaplicable al derecho societario son los efectos que el Cdigo Civil prev para la sancin de nulidad en el art. 1050, lo que no descarta la apli- cacin de los principios generales previstos por este ordena- 15 FARGOSI, H., y FARGOSI, A., Nota sobre los directores de hecho, LL, t. 1987-E, p. 580. 16 LL, t. 125, p. 94, y en RDCO, 1970, ps. 255 y siguientes. 17 LL, t. 123, p. 1006. 18 CNCom., Sala C, 7/IV/82, "Estudio Ingeniero Alfredo Van Locke y Asociados dArtayer, M.". 19 GARo, F., Sociedades annimas, t. II, p. 53. [77] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 miento, en lo que resulte compatible con la naturaleza jurdica del contrato de sociedad, y en especial en lo que se refiere a la clasificacin de las nulidades y a la confirmacin de los actos societarios nulos o anulables -obviamente, que pueden ser objeto de confirmacin (arts. 1059 a 1065)-, que en materia societaria requieren constante aplicacin, en especial en aque- llos casos de demandarse la nulidad del acto asambleario por vicios de convocatoria, que quedan purgados si concurren sin observaciones todos los legitimados para hacerlo, lo cual cons- tituye un supuesto de confirmacin tcita a que se refiere el art. 1063 del Cd. Civil. Entrando derechamente en el tema de las nulidades de los acuerdos asamblearios, y hechas las aclaraciones necesa- rias sobre la aplicabilidad del Cdigo Civil en esta materia, se debe partir de la idea de que las asambleas son vlidas cuando se han convocado y reunido conforme a la ley, y sus decisiones son adoptadas conforme a la ley o al estatuto y con pleno respeto del inters social; pero la sancin contra las deficiencias que adoptase una asamblea irregular o defi- cientemente constituida no son de igual rigor o gravedad, pues para fijar el alcance y funcionamiento de la nulidad es ne- cesario considerar el inters protegido por ella, y juzgar en principio vlida la decisin cuando esos intereses han estado ntegra y positivamente tutelados 20 . Concretamente, deberamos introducirnos en clasificacio- nes para determinar cundo un acto asambleario adolece de vicios de nulidad -absoluta o relativa- o mera anulabilidad, o incluso de inexistencia -si se acepta esa categora de ine- ficacia, que por nuestra parte no compartimos-, tarea que han efectuado distinguidos juristas, tanto nacionales como extran- jeros21; pero que no formularemos por considerar que ella siempre ser incompleta y que por eso carecer de virtualidad prctica. Seguimos, pues, el criterio de GARRIGUES 22 y de Vs- 20 HALPERIN, J., Sociedades annimas, p. 641. 21 HALPERIN, J., oh. cit., ps. 645 y ss.; ZALDVAR, E. y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. 111, ps. 482 y ss.; GARO, F., oh. cit., t. 11, ps. 52 y siguientes. 22 GARRIGUES, J., Curso de derecho mercantil, t. 1, p. 511. art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [78] QUEZ DEL MERCAD0 23 , para quienes, cualquier intento de hacer un listado de los acuerdos nulos y de los acuerdos anulables implica descender a una casustica interminable que siempre pecara por omisin. Creemos que al respecto basta recurrir a los principios generales previstos por el ordenamiento civil en cuanto a los criterios distintivos entre uno y otro supuesto de invalidez, recordando siempre las particularidades que ofre- ce el acto asambleario como declaracin de voluntad de ca- rcter colegiado. Sabido es que la divisin de los actos invlidos en actos nulos y actos anulables responde a la necesidad de atribuir consecuencias distintas respecto de cada una de ellas. Asi- mismo, nuestro Cdigo Civil parte de la idea de que, tratn- dose de actos nulos, la nulidad se produce de pleno derecho, y basta verificar la causal que la motiva para que ella sea declarada. Al contrario, los actos anulables aparecen como vlidos, pero adolecen de vicios no manifiestos, por lo que su nulidad se obtendr previo juzgamiento y declaracin de la existencia de ese vicio. El problema se presenta cuando se quiere determinar cul es la caracterstica de cada vicio que pueda incluir el respec- tivo acto en la categora de nulo y anulable, y para ello nuestra doctrina civilista ha coincidido en sealar que lo que deter- mina que un acto sea nulo es su carcter manifiesto, no ya referido a su visibilidad inmediata, como predicaba la vieja doctrina, sino a su carcter de inequvoco, rgido y no capaz de grado 2 \ es decir, como lo seala ZANNONI, que puede ser subsumido sin ms en una de las hiptesis previstas por la ley, sin sujecin a una previa e imprescindible valoracin de las circunstancias contingentes para valorarlo 25 Al contrario, el vicio de los actos anulables tiene por caracterstica, no tanto su falta de ostensibilidad a primer vista, sino que, aun co- nocido, requiere apreciacin, comprensin y ponderacin de grados. En resumen: el acto es nulo cuando la causal de nu- 23 VAsQUEZ DEL MERCADO, 0., Asamblea, fusin y liquidacin de so- ciedades mercantiles, ps. 233 y siguientes. 24 ARUZ CASTEX, M., Derecho civil, "Parte general", t. Il, p. 416. 25 ZANNONI, E., Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos, p. 127. [79] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 lidad opera de modo inequvoco, carente de grados, y es anu- lable cuando depende de apreciacin judicial de las circuns- tancias y del grado en que la causal opera. Este criterio de distincin es plenamente aplicable al r- gimen de invalidez de los acuerdos asamblearios, y por ello es de ponderar el criterio del legislador de no sealar todos los casos en que la deliberacin debe ser considerada nula o anulable, sencillamente por no ser ello posible. El art. 251, LSC, expresa solo el derecho del accionista a impugnar toda resolucin de la asamblea adoptada de violacin de la ley, del estatuto o del reglamento, y para determinar cundo es- tamos frente a un caso de nulidad o de anulabilidad, debe- remos analizar en cada caso concreto si los requisitos de for- macin del acto estn viciados (supuesto de anulabilidad) o sencillamente no existen (supuesto de nulidad), y si la im- pugnacin se basa en causas inherentes al contenido del mis- mo acto. Hecho este anlisis, se podr determinar si se trata de nulidad o anulabilidad o si, al contrario, la deliberacin debe ser considerada vlida 26
Las consecuencias de encuadrar un acto viciado dentro de las categoras de nulo o anulable en materia de actos asam- blearios invlidos, no son tan radicales como sucede en los casos de actos jurdicos bilaterales, para los cuales estn re- servadas sin cortapisas las soluciones previstas por el orde- namiento civil, pues si bien se puede afirmar que en materia de nulidad el juez se limita a declararla por la simple apli- cacin de la ley en la medida en que el acto nulo es tal ab initio, a diferencia del acto anulable en el cual se deber in- terpretar y valorar el alcance de los hechos que fundan la invalidez, en razn de la inicial validez del acto, lo cierto es que en materia de invalidez de decisiones asamblearias, ya sea el acto nulo o anulable, y a diferencia de lo previsto por el Cdigo Civil, esa invalidez en ningn caso puede afectar los derechos de terceros de buena fe, por la sencilla razn de que no resulta aplicable al derecho societario el efecto re- 26 VAsQUEZ DEL MERCADO, 0., oh. cit., p. 235. En el mismo sentido, GIMENO SENDRA, J., El proceso de impugnacin de acuerdos de las sociedades annimas y cooperativas, p. 85. art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [80] troactivo que la declaracin de nulidad supone, a diferencia de lo que ocurre en derecho civil, en el cual, cuando la nulidad es manifiesta, el tercero no puede fundar un derecho adquirido sobre un ttulo que careca ab initio de idoneidad. La distincin entre actos de nulidad absoluta y relativa, que es independiente de la anterior clasificacin, reviste tam- bin importancia en materia de derecho societario, y sus con- secuencias son mucho ms trascendentes que aquellas que se derivaban de la clasificacin entre actos nulos y anulables, muy relativizadas en nuestra materia, por los fundamentos expuestos en los prrafos anteriores. La distincin entre nu- lidad absoluta y relativa radica no solo en la amplia posibi- lidad para la declaracin de la primera (art. 1047, Cd. Civ., que admite su declaracin de oficio por el juez cuando ella aparece manifiesta en el acto, as como su peticin por el mi- nisterio fiscal o por cualquier interesado, excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba), sino tambin, y esencialmente, en la inconfirma- bilidad de los actos viciados de nulidad absoluta, lo cual su- pone, como obvia consecuencia, la imprescriptibilidad de las acciones judiciales tendientes a declararla. 550. El acto jurdicamente inexistente. Anteceden- tes. - Se ha calificado a la categora de actos inexistentes como la expresin de la ineficacia ms radical que puede afec- tar a un negocio jurdico. Esta doctrina nace en Francia, con las enseanzas de au- tores como ZACHARIAE, AuBRY y R.Au, y LAURENT, para quienes el acto al cual le falta un elemento esencial -sin el cual no puede ser concebida su existencia- debe ser considerado como no su- cedido o non avenue, segn la clsica definicin de AuBRY y RAu. El acto inexistente es, pues, de conformidad a esta doc- trina, un acto aparente, un acto que en realidad no se lo puede afirmar como nacido, porque le faltan sus elementos esencia- les. As lo explica LAURENT 27 cuando sostiene que un acto es 27 LAURENT, F., Principes de droit civil franr;ais, 1878, t. XV, ps. 508 y 509. [81] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 inexistente si no rene las condiciones sin las cuales no puede ser concebido, de suerte que el acto no tiene sino una existen- cia aparente; para concluir que en realidad, conio nada se ha hecho, de ello no pueden derivar efectos de ninguna na- turaleza. Nos hallamos, pues, a juicio de quienes sostienen esta doctrina, con una categora de actos no comprendidos dentro del concepto de nulidad, sino que va ms all, pues mientras la nulidad supone la existencia de un acto real, pero vicia- do, la inexistencia predica simplemente la no existencia de un acto, y, en consecuencia, su invalidacin no requiere de- claracin judicial, ni puede ese acto -o apariencia de acto- ser subsanado por confirmacin o prescripcin. Esta doctrina no solo tuvo acogida en Francia, sino que tambin fue adoptada en Italia, Espaa, Blgica, Mjico y Co- lombia, entre otros pases, y en nuestro derecho ha sido objeto de profundas polmicas, que han dividido a nuestros autores, quienes la han defendido o compartido con slidos argumentos. Entre quienes distinguen entre actos nulos y actos ine- xistentes, dando cabida a esta ltima categora de actos, en nuestro derecho hay autores como LLERENA, MACHADO, MoYANO, LLAMBfAS, MoLINARIO, BoRDA, BELLuscro, MossET ITURRASPE, GARo, FARGOSI, HALPERIN y CoLOMBRES. Asimismo, dicha doctrina ha sido tambin reconocida en el mbito del derecho procesal 28
Al contrario, rechazan la categora de actos inexistentes autores como SEGOVIA, SALVAT, LAFAILLE, NIETO BLANC, BUTELER CCERES, ARUZ CASTEX, SPOTA, LLOVERAS DE RESK, ZANNONI y ETCHEVERRY, entre otros. Para estos autores, solo se puede ha- blar de nulidad, pues la supuesta categora de actos inexis- tentes est subsumida dentro de los actos nulos de nulidad absoluta. No nos resulta convincente, enrolndonos en esta ltima posicin, ninguna de las distinciones entre actos inexistentes y actos nulos, pues no parece que se pueda otorgar virtualidad -y perdnese la contradiccin- a algo que no es nada, que no ocurri o simplemente que no ha tenido lugar. 28 RODRGUEZ, L. A., Nulidades procesales, cap. II y doctrina all citada. art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [82] La doctrina de la inexistencia parte de una premisa que nos resulta contradictoria, que es la de aceptar la existencia de un acto para luego considerarlo como no sucedido. El acto jurdico, en nuestro derecho, debe necesariamente contar con los requisitos esenciales y propios de cada uno de ellos, que estn determinados, los primeros, por el Cdigo Ci- vil, y los segundos, por la legislacin que contempla cada uno de esos negocios jurdicos. Ese acto supone, con carcter im- prescindible, un sujeto capaz, un objeto especfico, encuadrado en los lmites del art. 953 del Cd. Civil, una causa y una forma, aun cuando ella sea simplemente verbal. Sin esos elementos no podemos hablar de acto jurdico, y si alguien otorga efectos a ciertos hechos que solo tienen una mera apariencia de actos, resulta suficiente, en nuestro derecho, la invocacin de la nulidad, la cual, al predicar la invalidez de ese acto, fundado precisamente en la ausencia de alguno de sus requisitos esenciales, determina que ese ne- gocio no es el que alguien pretendi que fuera, y obliga a volver las cosas al mismo estado en que se hallaban antes de su supuesta celebracin. La ciencia jurdica -como bien lo ha sealado ARUZ CAs- TEX29 ha elaborado con la mayor precisin las reglas a que se sujeta la declaracin de nulidad, en cuanto determina quines pueden solicitarla, cmo puede ser declarada, y cules son los efectos de su declaracin, que coinciden exactamente con los pretendidos efectos del acto inexistente, lo cual es de toda lgica, en la medida en que el legislador, al tratar las nuli- dades, parte de la base de que el acto nulo no es un acto jurdico -o por lo menos no es aquel que pretendi ser-, y de all la regla general contenida en el art. 1052 del Cd. Civil, conforme a la cual la nulidad obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud o como consecuencia del acto nulo, regla que no es otra cosa que una prctica aplicacin de la vuelta atrs al estado original de las cosas. 29 ARUZ CASTEX, M., oh. cit., t. II, p. 406. [83] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 No coincidimos, en consecuencia, con la afirmacin de que el acto inexistente es simplemente un acto que no ha nacido, a diferencia del acto nulo, que supone la existencia de un acto real, pero viciado, pues precisamente por hallarnos frente a esos vicios, derivados de la inexistencia de los elementos esenciales que lo caracterizan, ello determina que al acto debe tenrselo por no celebrado. Por ello, y de compartirse estas conclusiones, debe, ne- cesariamente, concluirse que los llamados "actos inexistentes" no constituyen una categora autnoma de ineficacia de los actos jurdicos -o, como se ha sostenido, su expresin ms radical- sino que, por tratarse de actos carentes de requisitos esenciales, ellos deben ser encuadrados dentro de la divisin que les corresponda conforme a las clasificaciones de las nu- lidades que hemos examinado en el captulo anterior, y, de esta manera, los clsicos ejemplos de inexistencia caen dentro de las normas que prevn los arts. 1044, 1045 y concordantes del Cd. Civil. El matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo es un acto nulo, de nulidad absoluta por inmo- ralidad de su objeto (arts. 953, 1044 y 1047, Cd. Civ.), las transferencias de inmuebles a non domino -es decir, aquellas efectuadas por quien no es propietario del inmueble enajena- do- son actos nulos, gobernados, en cuanto a los terceros sub- adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso, por los arts. 2776 y 2777 30 y no por el art. 1051. 551. Jurisprudencia que ha admitido la doctrina de la inexistencia de asambleas de accionistas. - La discusin sobre la doctrina del acto inexistente ha trascendido el derecho societario en general y las asambleas de accionistas en particular, incluyendo la jurisprudencia dentro de esta ca- tegora, a la falta efectiva de reunin de los accionistas, omi- sin de formas esenciales para su convocacin, carencia de elementos esenciales en los sujetos intervinientes, participa- cin de terceros en el acto asambleario etc. 31 , y que han re- 30 ZANNONI, E., oh. cit., p. 143. 31 HALPERIN, 1., ob. cit., p. 643. art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [84] cibido en algunos casos apoyo jurisprudencial 32 , no justifican la admisin de una nueva categora de ineficacia en nuestro derecho, pues ellos son clsicos ejemplos de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido por los arts. 1044, in fine y 1047 del Cd. Civil, los cuales sancionan de tal manera a los actos que no tuvieran la forma exclusivamente ordenada por la ley. Basta, pues, la aplicacin de la nulidad absoluta, para llegar a las mismas e idnticas conclusiones que predica la teora del acto inexistente 33 , superndose adems, el pro- blema de determinar sobre los casos concretos que integran la categora de actos inexistentes, que es la mayor de las di- ficultades que presenta esta doctrina 34
552. Exclusin de las nulidades absolutas del pro- cedimiento de impugnacin de asambleas previsto por los artculos 251 y siguientes de la ley 19.550. - Ya he- mos dicho que la clasificacin entre actos nulos y anulables de nulidad absoluta o relativa es fecunda en consecuencias prcticas, a punto tal que teniendo en consideracin las ca- ractersticas que presenta la nulidad absoluta, difcilmente po- dramos encuadrarla en la accin impugnatoria prevista por los arts. 251 y siguientes, LSC, que prevn un procedimiento que limita los sujetos legitimados para protestar contra los acuerdos asamblearios invlidos y fija un brevsimo plazo para iniciar las acciones judiciales correspondientes. 32 CNCom., Sala C, 31NII/85, "Cerimedo, N., c/Nutrimetal S.A.", dem, 22N/87, "Kukiewicz, l. c/Establecimientos Metalrgicos Cavanna S.A.", "Rev. Doctrina Societaria y Concursa!", t. I, p. 404. En este caso se declar ine- xistente a una asamblea por la existencia de vicios en la redaccin del acta, lo cual nos resulta incomprensible, atento al carcter probatorio y no constitutivo de ese instrumento. 33 LLAMBAS, Tratado de derecho civil, "Parte general", t. II-B, p. 230; ZANNONI, E., oh. cit., ps. 206 y 207, y jurisprudencia all citada; ARUZ CASTEX, M., oh. cit., p. 420. 34 En este sentido: CNCom., Sala A, 19/IX/79, "Muiz y Ca. S.R.L. dMartnez Ferreiro y otros", "Rev. del Notariado", n 2 770, ps. 369 y ss.; dem, 26/II/80, "Tellera, L. dMartnez Valderrama y Ca. S.A.", ED, t. 82, p. 369, en el cual se resolvi que la Ley de Sociedades Comerciales no contiene ningn supuesto de acto inexistente. [85] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 Esta cuestin ha dividido a nuestra doctrina y jurispru- dencia, como veremos en los prrafos siguientes, y ello se debe a que la ley societaria no distingue, como lo hace la legislacin espaola de sociedades annimas, entre el ejercicio de la ac- cin especial de impugnacin (por la va procesal especfica- mente determinada en la ley societaria) y el ejercicio de la accin ordinaria de nulidad, que se ventila segn el trmite del juicio declarativo ordinario (art. 67, ley espaola de so- ciedades annimas). El quid de la cuestin reside, pues, en determinar si el art. 251, LSC, comprende, en su seno, todos los supuestos de nulidad que puedan afectar a una decisin asamblearia, o so- lamente aquellos acuerdos que han afectado intereses parti- culares que impliquen su nulidad relativa. Sabemos que la nulidad es absoluta cuando se funda en razones de seguridad, moralidad o inters general, es decir, cuando el acto jurdico atacado es contrario a una disposicin de orden pblico que el legislador ha impuesto con carcter de imperativa. Al contrario, la nulidad relativa est instituida en inters de alguna de las personas vinculadas al acto, y, en este caso, las leyes que la instituyen tienen carcter supletorio. Las consecuencias que derivan del carcter absoluto o re- lativo de la nulidad son terminantes, pues mientras la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin pe- ticin de parte, cuando aparece manifiesta en el acto, y puede ser alegada por todos los que tengan inters en hacerlo, ex- cepto quien ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art. 1047, Cd. Civ.), la nulidad relativa no puede ser declarada por el juez, sino a pedimento de parte, ni se puede pedir su declaracin por el ministerio pblico en el solo inters de la ley, y puede ser solo alegada por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes (art. 1048, Cd. Civ.). Asimismo, el acto de nulidad absoluta no es confirmable, pues siendo imperativa la ley que instituye la nulidad absoluta, la voluntad de las partes no es eficaz para sanearla 35 , lo cual lleva tambin a concluir por el carcter 35 Arts. 21 y 1047, Cd. Civil. Consultar: ARAuz CASTEX, M., ob. cit., t. 11, p. 423. art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [86] imprescriptible de la accin correspondiente. Al contrario, la nulidad relativa es confirmable, a tenor de lo dispuesto por el art. 1060 del Cd. Civil, lo cual supone la prescriptibilidad de las acciones tendientes a obtener su invalidez. Precisamente, por las consecuencias que derivan de la de- claracin de nulidad absoluta en nuestro derecho, es que una parte importante de nuestra doctrina ha sostenido que las nulidades absolutas estn incluidas en el art. 251, LSC, ha- ciendo aplicable esta disposicin legal a toda causal de im- pugnacin, cualquiera que sea la naturaleza o magnitud del vicio que afecta la decisin de la asamblea de accionistas. Esta corriente de opinin la sustentan especialment FARGOSI 36 , DASso 37 y WILLIAMS 38 Este ltimo, como integrante de la Sala B de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en la causa "Sichel, G. c/Boris Garfunkel e Hijos", del 13NIII/85, sostuvo dicha posicin, con adhesin de los restantes integran- tes del tribunal, quienes apoyaron all la interpretacin ex- tensiva del texto del art. 251, LSC, en el sentido de que quedan sujetas al plazo all fijado las acciones de anulabilidad como las acciones de nulidad absoluta, lo cual responde al propsito de no dejar supeditados los actos decididos por la asamblea a la eventual contingencia de la promocin de las acciones de nulidad absoluta, que afectara la continuacin o subsis- tencia de la sociedad atento al carcter imprescriptible de es- tas acciones y sus efectos retroactivos. En sentido contrario, es decir, que no rige el plazo del art. 251 en caso de nulidades absolutas, se pronuncia la mayor parte de nuestra doctrina y de la jurisprudencia, debindose citar las opiniones de RALPERIN, TAEGUI, VERN y ZuNINO, ZAL- DvAR y otros, y BENDERSKY, entre otros 39 En cuanto a la ju- 36 FARGOSI, H., Caducidad o prescripcin de la accin de nulidad de asambleas de sociedades por acciones, en LL, 1975-A, p. 1061, y Cuestiones preliminares sobre la reforma de la Ley de Sociedades Comerciales, en ADLA, t. XLIII-D, ps. 3708 y siguientes. 37 DASso, A., La sociedad annima en la ley de reformas 22.903, p. 206. 38 WILLIAMS, J., La impugnacin de decisiones asamblearias nulas y el artculo 251 de la ley 19.550, LL, t. 1983-C, p. 1051. 39 HALPERIN, J., ob. cit., p. 642; TAEGUI, J., ob. cit., p. 395, y ponencia presentada al Primer Congreso Nacional de Derecho Societario, celebrado [87] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 risprudencia, se orientan en este sentido los fallos de la C- mara Comercial, en autos "Guillermo Kraft Ltda. c/Motor Me- cnica S.A.", de la Sala B, de fecha 24/IX/80 40 ; "Lucino, J. A. c/Unin Comerciantes Ca. de Seguros", pronunciado por el tribunal de feria integrado por los doctores Guerrero, Anaya y Morandi, de fecha 1111/85 41 ; "Saunier, R. V. y otros c/La Casa de las Juntas", de la Sala A de ese tribunal, de fecha 28/X/82; en autos "Fbrica La Central de Oxgeno S.A. s/quie- bra, incidente de nulidad de asamblea", de la Sala C, de fecha 26/II/86 42 ; en autos "Larocca, D. c/Argentina Citrus S.A. s/su- mario" de la Sala E, de fecha 23N/89, y "Jares, D. c/Gascarbo S.A. s/sumario" de la Sala B, del 2/XI/90. Por mi parte, me he adherido a esta corriente de opinin en anteriores opor- tunidades 43
La primera cuestin que se debe dilucidar a los fines de obtener una respuesta a la cuestin planteada es determinar, en primer lugar, si existen, en nuestra legislacin societaria, disposiciones de orden pblico, cuya violacin d origen a nu- lidades absolutas, o si, al contrario, la ley 19.550 solo establece normas imperativas, en inters privado de los socios o accio- nistas, que se sancionaran exclusivamente con nulidades me- ramente relativas 44
A los efectos de responder este interrogante, hay que efec- tuar distinciones previas, pues resulta imposible establecer en La Cumbre, 1977, que se puede consultar en Actas ... , Depalma, t. II, p. 128; VERN, A., y ZUNINO, J., Reformas al rgimen de las sociedades comerciales, p. 445; ZALDVAR, E. y otros, ob. cit., vol. 111, p. 485; BENDERSKY, M., Impugnacin judicial de asambleas de sociedades annimas, RDCO, febrero 1977, ps. 15 y siguientes. 40 LL, t. 1982-A, p. 80. 41 LL, t. 1985-C, p. 483. 42 RDCO, 1986, p. 291, con nota de FAVIER Dusors (h.), E., El plazo de caducidad de la accin de impugnacin en los casos de nulidad absoluta, en el cual se resean las posiciones doctrinales y jurisprudenciales sus- tentadas sobre el tema. 43 NrssEN, R., Ley de Sociedades Comerciales, Comentada, anotada y concordada, 1 ed., t. 2, p. 612, y t. 3, p. 305. 44 LAVALLE Coso (h.), J., lmperatividad, orden pblico, voto acumu- lativo y ejercicio regular de los derechos, "Rev. La Informacin", t. LVI, p. 583. art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [88] criterios absolutos debido a los diferentes intereses que con- templa la ley 19.550. HALPERIW seala que las nulidades en materia societaria son absolutas cuando afectan normas de orden pblico o derechos inderogables de los accionistas 45 , ejemplificando las normas legales imperativas o las relativas a la tipificacin de la sociedad decisiones ilcitas, etctera. En el mismo sentido, ZALDvAR 46 sostiene que en caso de vio- lacin de una norma legal de orden pblico la nulidad es ab- soluta, y relativa en caso contrario. Creo, por mi parte, que en principio la ley 19.550 no es un ordenamiento de orden pblico, debido esencialmente al (!a,rcter contractual el legislador ha otorgado a la sociedad
y por ello, las instituciones all previstas son -tam- bin por va de principio- de libre disposicin para los socios o accionistas. _Sin embargo, el legislador, cuidadoso de los de- rechos. esenciales de todos los socios y contemplando muchas veces el inters general, ha previsto, en una serie de normas, ciertas disposiciones que no pueden ser derogadas por una regla individual, limitando la autonoma de la voluntad en algunos supuestos determinados. As, por ejemplo, no se pue- de dudar de que el requisito de la tipicidad adquiere el ca- rcter de orden pblico, pues como lo han sealado los autores de la ley en su Exposicin de Motivos, la adopcin de los tipos legislativamente establecidos ad solemnitatem y la san- cin de nulidad para las sociedades formadas en apartamiento a ellos (art. 17), responden al convencimiento de que serios trastornos sufrira la seguridad jurdica en caso de ser ad- mitido un sistema opuesto. Del mismo modo, tampoco se po- dra dudar de que participan de ese carcter la norma del art. 13 -que fulmina con la nulidad las clusulas contractuales abusivas la del art. 27 -que establece idntica san- cin a las sociedades entre cnyuges en las cuales ambos socios tengan responsabilidad solidaria e ilimitada, en proteccin del patrimonio conyugal-; la del art. 30 -que establece una im- 45 HALPERIN, J., oh. cit., p. 641. 46 ZALDVAR, E. y otros, oh. cit., vol. II, p. 488. 47 Ver Exposicin de Motivos de la ley 19.550 y su explicacin del art. 94, inc. 8 2
[89] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 __ por acciones, cuya violacin, por- decisin asamblearia, sera de nulidad absoluta e inconfirmable 48 -; la del art. 32 -que declara nulas a las sociedades constituidas mediante prestaciones re- cprocas-, etctera. No creemos que frente a decisiones asam- blearias que violen las disposiciones legales antes citadas, se pueda sealar que el inters general no queda comprometido. Ms controvertido es el tema de los derechos inderogables de los accionistas, pues sobre el particular se centra la po- lmica sobre el carcter de orden pblico o imperativo de las normas que los contemplan. Basta citar, por ejemplo, lo dis- puesto por el art. 69, que declara irrenunciable y nula cual- quier convencin que limite el derecho de aprobacin o im- pugnacin de los estados contables, derecho que obviamente comprende el derecho de informacin; el art. 197, en cuanto dispone que el derecho a la suscripcin preferente en la emi- sin de nuevas acciones no puede ser suprimido o condicio- nado, excepto los casos previstos por el art. 197, norma que resulta comprensiva de los supuestos previstos por el art. 189; el art. 245, que sanciona con la nulidad cualquier disposicin que excluya el derecho de receso o agrave su ejercicio; el art. 263, que contiene una norma idntica a la anterior, pero referida al ejercicio del voto acumulativo; etctera. Para una importante corriente de opinin, existe entre los conceptos de orden pblico e imperatividad un vnculo de gnero a especie, y en tal sentido, una ley de orden pblico es una especie de ley imperativa 49 , lo cual implica, como lgica consecuencia, que existen otras normas imperativas que no son de orden pblico, como lo sugiere la comparacin de los arts. 18 y 21 del Cd. Civil 50 Como ejemplo de leyes impe- dictadas predominantemente en miras del inters in- dividual, se menciona a las que establcen incapacidades de hecho, cuya transgresin se sanciona con nulidades relativas, 48 ZALDVAR, E. y otros, oh. cit., vol. 111, p. 485. 49 CAPITANT, H., Introduction a l'tude du droit civil, Pars, p. 67; Bus. so, E., Cdigo Civil anotado, Buenos Aires, 1944, t. 1, p. 190; RGAZ, A., Nuevos estudios de derecho civil, ps. 348 y 349; etctera. 50 LAVALLE COBO, J., oh. cit., y doctrina all citada. ort. J61 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [90] establecidas en beneficio del incapaz y que pueden ser con- firmadas, y lo mismo ocurre en los casos de vicios de la vo- luntad. En virtud de lo expuesto por esta doctrina, las normas que consagran derechos inderogables de los accionistas cons- tituyen normas imperativas, establecidas en inters privado -el de cada accionista-, que se sanciona con nulidades mera- mente relativas. Particularmente, y refirindose al voto acu- mulativo, se sostuvo que la imperatividad del art. 263, LSC, surge de la circunstancia de que el legislador ha establecido su inderogabilidad por va estatutaria, pero de ello no cabe deducir que se trate de una disposicin de orden pblico, pues en tal caso debera haberse establecido el voto acumulativo, no como una facultad del accionista, que puede ejercer o no, segn su voluntad, sino como un procedimiento obligatorio en la eleccin de las autoridades societarias 51
En este sentido se han orientado los fallos de la Sala A de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en fallo de fecha 2/XII/82, en autos "Bestiani de Nadra, B. c/Golf Country Los Cedros S.A.", y la misma Sala en autos ''Vistalba S.A. c/Banco de Galicia y Buenos Aires", de fecha 11/XII/86 52
En el primero de ellos el tribunal seal que el derecho de preferencia, por relacionarse con el rgimen legal de las so- ciedades, forma parte de las disposiciones de inters pblico, pero no constituyen normas de orden pblico. En el segundo de los casos, la mayora del tribunal entendi no caracterizable a la normativa sobre voto acumulativo como derecho de orden pblico, adhirindose a la concepcin segn la cual este ltimo requiere una norma dictada en consideracin general o co- munitaria 53 Cabe sealar que en este precedente, la doctora Mguez de Cantare, votando en disidencia, afirm el carcter de orden pblico, fundada en lo imperativo e inderogable de 51 LAVALLE Coso, J., oh. cit., en la cual comenta el fallo de la Sala A de la Cmara Comercial de fecha 11/XII/86, recado en autos "Vistalba S.A. y otros c/Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.", LL, t. 1987-B, p. 346. 52 RDCO, 1987, p. 281 y LL, t. 1987-B, p. 346. 53 FAVIER Duems (h.), E., Voto acumulativo, minoras suficientes y orden pblico, RDCO, 1987, comentado el fallo mencionado en notas 51 y 52. [91] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 su normativa, que no puede ser sustituida ni modificada en el contrato constitutivo o su reforma. Por mi parte, coincido con BoRDA 54 , para quien existe plena identificacin entre ley imperativa y d rd(i publico de lo cual se desprende que toda ley imperativa es de orden publico, porque cada vez que el legislador impone una norma con ca- rcter obligatorio y veda a los interesados apartarse de sus prescripciones, es porque considera que hay un inters social comprometido en su cumplimiento, o, resumiendo, porque se trata de una ley de orden pblico. En definitiva, concluye este autor que "leyes imperativas y leyes de orden pblico son conceptos sinnimos". Es de toda evidencia que por tratarse la sociedad de un contrato -con caractersticas particulares, pero un contrato en definitiva-, las normas de los arts. 1137 y 1197 del Cd. Civil, rectoras del principio de la autonoma de la voluntad, juegan en este contrato un importantsimo papel. Sin embargo, mu- chas veces el legislador, en proteccin de una serie de intereses que pueden estar comprometidos -como, por ejemplo, el r- gimen del patrimonio conyugal, el de los herederos de los so- cios, de los terceros y de los propios accionistas-, ha estable- cido una serie de normas inderogables destinadas a proteger el inters general, en miras precisamente de un inters su- perior al particular de los socios, y es en estos casos en donde la imperatividad ha sido establecida en forma terminante, prohibiendo toda disposicin en contrario, lo cual se halla fun- dado, como hemos sealado, en la defensa del orden pblico. Quienes niegan que las normas previstas por la ley 19.550 en defensa de los derechos esenciales del accionista estn fun- dadas en el orden pblico, no explican en forma satisfactoria cul es precisamente el fundamento de la imperatividad de aquellas, y la distincin efectuada a tal fin 55 entre orden p- blico e inters general o colectivo -que a criterio de aquellos autores fundan las normas imperativas-, no resulta convin- 54 BoRDA, G., Retroactividad de la ley y derechos adquiridos, p. 55, nQ 39. 55 BuDANo Rore, A., Imperatividad y orden pblico, ED, t. 117, ps. 869 y siguientes. art. 261 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [92] cente, pues adems de la ya conocida dificultad de definir el orden pblico, conlleva la no menos grave dificultad de dife- renciar este concepto con el del inters general o clectivo, que a nuestro juicio lo comprende. Sin nimo de entrar a considerar la polmica sobre el concepto de orden pblico -que ha dividido la doctrina na- cional como la extranjera, y aun partiendo de la posicin de PLANIOL 56 conforme a la cual una ley es de orden pblico cuando est motivada en el inters general, o de BoRDA, segn la cual una disposicin es de orden pblico cuando en el cumplimiento de esa ley media una cuestin de orden social, colectiva, o un inters pblico, o finalmente de SALVAT, para quien la no- cin de orden pblico es la que surge de un conjunto de prin- cipios fundamentales de orden poltico, filosfico, econmico, moral y algunas veces religioso, cuya observancia se considera esencial para la existencia y conservacin de la organizacin social establecida 57 , no se puede discutir que el legislador, con- dente de la creciente trascendencia que las sociedades an- nimas tienen para el desarrollo de la economa del pas 58 -que han sido incluso caracterizadas como "creacin dcil y preciosa del capitalismo, y la piedra angular, no solo del derecho co- mercial sino del ordenamiento jurdico capitalista" 59 -, ha te- nido en cuenta estas premisas para otorgar fuerza imperativa a las disposiciones que conceden derechos inderogables a los accionistas que la integran, partiendo de la base de que la organizacin y funcionamiento de la sociedad annima estn comprendidos dentro de aquellos principios de orden econ- mico que integran el concepto de orden pblico. La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, a travs de su Sala A, en los autos "Garca, A. y otro c/Garca, M. y otros", del 24NI/94, ha ratificado lo expuesto, al declarar que: "La sociedad annima constituye el instrumento capita- lista por excelencia, pues sin ella, el sistema no habra tenido 56 PIANIOL, Trait lmentaire de droit civil, 10 ed., t. 1, p. 291, nos. 113 y siguientes. 57 SALVAT, R., Tratado de derecho civil, t. 1, p. 168, n 2 247. 58 Ver Exposicin de Motivos de la ley 19.550, seccin V, punto 1, parg. l. 59 COHEN DE ROIMISER, M., El inters social, p. 149. [93] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 instrumentacin idnea". Esas palabras confirman que el or- den pblico no es extrao a la regulacin de la ley 19.550, y que puede ser afectado cuando un acuerdo asambleario re- suelve derogar o menoscabar, para el futuro, los derechos in- derogables que el legislador ha otorgado a los accionistas, como suficiente aliciente para participar en la constitucin de las mismas. En consecuencia, si en el correcto funcionamiento de la sociedad annima se halla comprometido el orden pblico, mal se podra entender que la violacin de los derechos esenciales de quienes la integran, por parte de un acuerdo asambleario, es solo cuestin que afecta los intereses particulares de aque- llos, sino todo lo contrario: el inters general supone el normal desenvolvimiento de los rganos que lo integran y el pleno respeto de aquellas normas protectoras mediante disposiciones imperativas. Lo opuesto no implicara otra cosa que destruir los mismos cimientos que fundamentan la existencia del r- gimen societario. ~ Como corolario de lo expuesto, resulta clara nuestra ad- ) hesin a la tesis de que el art. 251, LSC, no ha derogado lo . . dispuesto por los arts. 18, 104 7 y 1048 del Cd. Civil, y en , consecuencia, que las nulidades absolutas no estn incluidas en la accin impugnatoria prevista por el ordenamiento so- . cietario. Entiendo, como lo ha dicho la Cmara Nacional de Ape- laciones en lo Comercial -Sala C-, en autos "La Central de Oxgeno S.A.", de fecha 26/II/86, que en derecho positivo ar- gentino, a diferencia de lo que acontece en otras legislaciones, la nulidad absoluta no encuentra norma societaria que deli- mite las causales que la configuren respecto de las delibera- ciones asamblearias. Esto permite su juzgamiento en cada caso bajo reglas genricas en cuanto se las entienda compa- tibles y aplicables a los actos colegiales, y dicha conclusin no queda enervada por la reforma efectuada por la ley 22.903 al art. 251, LSC, que suprimi la referencia que contena la ltima parte del primer prrafo a las nulidades absolutas (vio- latorias del orden pblico), sino que, muy por el contrario, cabe entender que la refuerza en tanto la redaccin de 1972 poda tolerar una interpretacin por implicancia que, a partir art. 251 DE LAS SOCIEDADES I ~ N I'Ait'I'ICIJLi\R [94] de la mencionada referencia, sustentase el sometimiento a las reglas de impugnacin de las resoluciones asamblearias es- tablecidas por la ley 19.550 de todos los supuestos de nulidad, inclusive cuando fuese repugnante al orden pblico -nulidades absolutas- 60
Se puede s comprender que se haya sostenido la nece- sidad de limitar al mnimo lgicamente posible la categora de las nulidades absolutas frente a las de anulabilidad, fun- dado en la necesidad de no afectar la continuacin o subsis- tencia de la sociedad 61 ; pero ello no puede llevar derechamente a sostener la derogacin del art. 1047 del Cd. Civil en materia de impugnacin de acuerdos asamblearios, pues no parece to- lerable privilegiar el funcionamiento de la sociedad frente a violaciones de normas de orden pblico por parte del rgano de gobierno de la sociedad, que suponen la imprescriptibilidad de las acciones judiciales tendientes a dejarlas sin efecto. La tesis contraria, de renunciar a toda distincin entre nulidades absolutas y relativas, choca con principios generales del de- recho (en especial el previsto por el art. 1048 del Cd. Civil, que declara inconfirmable el acto afectado de nulidad abso- luta), y llevara al extremo de que una asamblea podra li- bremente violar toda disposicin legal con tal de que los ac- cionistas estuvieran de acuerdo y ninguno de ellos hiciere valer la invalidez 62 lo cual es tanto ms inadmisible si se repara en que esas decisiones pueden ser obligatorias y vinculantes, incluso para los sucesores universales de 'los accionistas que han acordado en tal sentido. Lo expuesto implica, como lgica consecuencia, que las acciones tendientes a dejar sin efecto un acto asambleario de nulidad absoluta deben ser demandadas mediante la accin ordinaria de nulidad prevista por el Cdigo Civil 63 resultando improcedente encauzarla por las vas de la impugnacin de so CNCom., Sala C, 26/II/86, "La Central de Oxgeno S.A.", RDCO, 1986, p. 291, con nota de FAVIEH Dusors (h.), E., citado en nota 53. 61 Voto del Dr. Jorge Williams, "Saunier c/La Casa de las Juntas S.A.", de la SalaB de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, del 21/XIV84, LL, t. 1985-D, p. 90. 62 BRUNETII, A., Tratado del derecho de las sociedades, t. 2, p. 248. 63 TAEGUI, J., ob. cit., p. 417. [95] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 decisiones asamblearias previstas por el art. 251, LSC, que se reservan, como hemos sealado, a los supuestos de invalidez relativa. La Cmara Nacional de Apelaciones ha confirmado esta conclusin 64
Como finalizacin de lo expuesto se puede afirmar que en nuestro ordenamiento societario, a pesar de que, a dife- rencia de otros cuerpos legales 65 no contiene normas expresas sobre ello, existen dos clases de acciones para atacar los acuer- dos adoptados en asamblea de accionistas: una de ellas es la prevista por los arts. 251 a 254, LSC, que se refiere a la im- pugnacin de acuerdos asamblearios nulos de nulidad relativa, acuerdos que sin la correspondiente declaracin de invalidez se estiman como vlidos. Dicha accin, que podra ser defi- nida como la estricta accin de impugnacin, solo puede ser iniciada por los sujetos legitimados que menciona el art. 251, y debe incoarse en el breve trmino de prescripcin que dicho artculo seala. La segunda de las acciones es la accin de nulidad, que no encuentra consagracin legislativa en la ley 19.550, pero que surge con claridad de las normas del Cdigo Civil. Dicha accin tiende a obtener la declaracin de nulidad absoluta o -para quienes sostienen esa categora- la inexis- tencia del acto asambleario, y puede ser iniciada por cualquier interesado, siempre que demuestre la existencia de un inters en sentido jurdico 66 Esta accin es, por la ndole de los inte- reses afectados, de carcter imprescriptible, y el acto viciado no puede ser objeto de confirmacin por asamblea posterior 67
64 CNCom., Sala A, 3/IV/87, "Miniotti, F. c/Productos Mayeo S.A.", donde se resolvi que "al haberse encauzado la accin por va de impug- nacin asamblearia en los trminos del art. 251 de la ley 19.550, no cabe considerar a efectos del no cmputo de dicho plazo la eventual existencia de conflictos con el orden pblico, en tanto la norma en cuestin no dis- tingue tal supuesto. Sostener lo contrario implicara la posibilidad de neu- tralizar en cualquier caso el trmino de caducidad mediante la simple invocacin de tal conflicto" ("Rev. Doctrina Societaria y Concursa!'', t. 1, p. 507, n 2 127). 65 Ley espaola de sociedades annimas, art. 67; ley general de so- ciedades mercantiles mejicana, arts. 19, 21, 102, 156, 188, 196 y 201. 66 RODRGUEZ y RoDRGUEZ, J., Curso de derecho mercantil, t. 11, ps. 121 y siguientes. 67 CNCom., Sala de feria, ll/V85, "Lucino, J. y otros c/Unin de Co- merciantes Ca. de Seguros", LL, t. 1985-C, p. 483. art. 2/Sl DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [96] Lo expuesto rige para todos los acuerdos adoptados por el rgano de gobierno de la sociedad, cualquiera que sea el tipo social de que se trate, a lo cual no obsta el hecho de que la accin de impugnacin de ellos est legislada exclusiva- mente en la Ley de Sociedades Comerciales para las asam- bleas de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada (arts. 159 y 316, LSC). La falta de disposiciones expresas so- bre el particular para las sociedades de personas, o sociedades por parte de inters, no autoriza a prescindir de tales solu- ciones y recurrir, en consecuencia, al Cdigo Civil, pues las normas previstas por los arts. 251 a 254 parten de los mismos fundamentos que obligan a aplicarlas a la totalidad de los tipos societarios contemplados por la ley 19.550. 553. Causas de impugnacin de acuerdos asam- blearios. - Siguiendo a SuREZ A.NzoRENA 68 , cabe afirmar que la accin de impugnacin judicial de un acto asambleario o de decisiones asamblearias adoptadas en l, puede tener por causa: a) la inexistencia o la irregular convocacin, celebracin o instrumentacin del acto asambleario; b) la falta de competencia del rgano o la adopcin de decisiones que no fueran consecuencia del tratamiento de pun- tos incluidos en el orden del da, salvo las excepciones pre- vistas por la ley; e) la falta de qurum o de mayora legal computable a los efectos de la decisin de que se trata; d) la ilegitimidad de los contenidos de la decisin, en tan- to esta contravenga disposiciones obligatorias de la ley, los estatutos o reglamentos de origen asambleario vigentes al tiempo de la celebracin y, e) la existencia de abusos de mayoras irrazonablemente lesivos de derechos esenciales de los socios o del inters social. 68 SUREZ ANZORENA, C., Impugnacin judicial de actos y decisiones asamblearias, ponencia presentada a las Segundas Jornadas Nacionales de Derecho Societario, organizadas por la Universidad Notarial Argentina, Buenos Aires, 1981. [97] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 La enumeracin anterior obliga a efectuar las siguientes distinciones: la asamblea puede ser vlida o invlida, y a su vez los acuerdos adoptados en ella pueden ser tambin vlidos o invlidos. Una asamblea que ha sido deficientemente con-- vocada, o que se haya celebrado sin el qurum previsto por la ley, o, finalmente, cuyas decisiones hayan sido adoptadas sin respeto del rgimen de mayoras legalmente previsto, es nula en su totalidad, y la declaracin judicial de invalidez pronunciada en el juicio correspondiente, la tendr por no ce- lebrada, sin subsistencia de ninguna de las resoluciones en ella adoptadas, a salvo los derechos de los terceros de buena fe que han contratado con la sociedad como consecuencia del acuerdo asambleario, a quienes la invalidez de este no puede series opuesta, por la apariencia de legalidad que emana de la actuacin de los rganos sociales. A la inversa, si lo im- pugnado ha sido solo una o varias decisiones sociales, por resultar contrarias a la ley o al estatuto, nada impone declarar la nulidad de todo el acto asambleario, si en l se acordaron otras decisiones cuyo contenido no ha sido atacado por ninguno de los sujetos legitimados para ello, siempre, claro est, que no haya relacin entre el acto atacado de nulidad y las deci- siones no impugnadas. Ello es consecuencia de la aplicacin de lo dispuesto por el art. 1039 del Cd. Civil, y se funda en la necesidad de preservar la validez del acto, en lo que fuera po- sible, como principio liminar en materia de nulidad de los ac- tos jurdicos, atento a la magnitud que implica tal declaracin. La ley 19.550, en sus arts. 251 y comprende los supuestos de invalidez del acto asambleario in totum como de una determinada decisin de la asamblea, y vale esta acla- racin, en la medida en que la redaccin del art. 251 puede llevar a interpretaciones equivocadas, sostenindose que su alcance se refiere exclusivamente a este ltimo supuesto. Esta es, aparentemente, la opinin de MASCHERONI 69 y MuGUILLO 70 para quienes el solo hecho de impugnar la validez de la asam- 69 MASCHERONI, F., La asamblea en la sociedad annima. Manual te- rico-prctico, p. 137. 70 MuGUILLO, R., La impugnacin de las decisiones del directorio, "Rev. La Informacin", n 2 706, octubre 1988, p. 733. arf, IIJ Dm LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [98] blea en s misma, ya fuere por vicios de forma o fondo, implica la promocin de la accin de nulidad prevista por el Cdigo Civil, escapando a las normas previstas por los arts. 251 y siguientes de la ley societaria, opinin que no comparto, pues la nulidad total del acto asambleario puede ser consecuencia de vicios en su convocatoria o en su funcionamiento, lo cual no supone necesariamente la nulidad absoluta del acto, que se debe reservar solo para el caso de inexistencia total de los requisitos formales previstos por el legislador para la re- gular celebracin del acto asambleario. Por otra parte, la invalidez que afecta a la asamblea o a determinada decisin asamblearia debe ser juzgada siempre en el caso particular, sin trasladar sus incidencias a futuros actos asamblearios, y lo expuesto vale tanto para los casos en que el vicio provenga de defectos formales o del contenido de la respectiva decisin. Esta aclaracin, que parece sobre- abundante, debe ser puesta de manifiesto, en tanto existe una corriente jurisprudencia! que, agregando nuevos requisitos a los previstos por la ley 19.550, exige que el inters que debe inspirar al accionista en la declaracin de la nulidad debe trascender a la nueva decisin asamblearia que sea consecuen- cia de la invalidez decretada judicialmente. De lo contrario, y segn esta orientacin pretoriana, la nulidad sera declarada solo en el inters de la ley y para preservar finalidades abs- tractas, sin remediar perjuicios efectivos o concretos 71
El fallo que hemos sealado en el prrafo anterior, haba rechazado una demanda impugnatoria del acuerdo asamblea- ro por el cual la mayora haba designado directores infrin- giendo el rgimen previsto por el art. 263 de la ley en anlisis. El tribunal, no obstante haber tenido por probada la infraccin alegada, no admiti la accin promovida por entender que, aun cuando aquella decisin hubiera sido adoptada respetando 71 CNCom., Sala A, "Vistalba S.A. y otros dBanco dt;l_ .Glicja y_ Buenos Aires S.A.", LL, t. 1987-B, p. 346, con nota de VERN, A., Nulidades so- cietarias. Sistema de voto acumulativo. Proteccin de abuso de mayoras o minoras. Ver tambin mi comentario de ese fallo en LL, t. 1987-D, p. 1172, titulado Las minoras y su derecho de impugnar decisiones asam- blearias y acuerdos de directorio invlidos, en el cual, y a diferencia de VERN, adopt una posicin crtica a la doctrina emergente de ese fallo. [99] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 el procedimiento de voto acumulativo, los actores, atento a su escaso porcentaje accionarlo, nunca podran haber accedido a un cargo en el directorio. La doctrina de ese fallo resulta sumamente peligrosa, pues su aplicacin trasciende los lmites impuestos por los extremos fcticos que le dieron origen, en la medida en que de ella se desprende en forma implcita que para pretender la invalidez de un acto asambleario es requisito indispensable la titula- ridad de un nmero determinado de acciones, requisito, este, que la ley no exige, a diferencia de otros derechos que la ley 19.550 otorga a los accionistas (arts. 107, prr. 2; 236, prr. 1 ; 294, incs. 6 y 11). Muy al contrario, la ley exige a tales fines revestir el carcter de accionista a la fecha de la asam- blea impugnada, para estar legitimado activamente para pro- mover su invalidez. Del mismo modo, la aplicacin irrestricta de esa doctrina -que ni siquiera comparto en el caso en que fue dictada- lleva inexorablemente a convalidar todo tipo de abuso de mayoras, y, lo que es peor, podra llevar al extremo de convalidar un acto asambleario celebrado con graves irre- gularidades en su convocatoria o funcionamiento, cuando quie- nes han resultado perjudicados por la omisin de tales requi- sitos formales no sean titulares de un porcentaje accionarlo con el cual hubieran podido obtener un resultado diferente, de haber concurrido al acto impugnado. La. nulidad del acto asambleario, cuando se dan los requi- sitos previstqs por la ley, debe ser declarada sin reparr e-n. la incidencia del porcentaje societario que revisten los. aceio: nistas que la promueven, puesto que la decisin invalidatoria debe agotarse en el anlisis de lo acontecido en ese acto asam- _bleario. No parece acertado efectuar suposiciones sobre io que acontecer en la futura asamblea que deber celebrarse como consecuencia de la nulidad declarada y mucho menos an que se parta de la idea, frente a cada uno de los casos en que se demande la invalidez de un acto asambleario, de lo que hu- biera acontecido de no haberse incurrido en los vicios que dan motivo a la nulidad peticionada, ya que esa nulidad debe ser juzgada dentro de su propio contexto y basta para su declara- cin que estn reunidos los extremos previstos por el art. 251 de la ley societaria. DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [100] Aclarada esta cuestin, y sintetizando las causales de im- pugnacin mencionadas anteriormente, estas pueden ser cla- sificadas de la siguiente manera: a) vicios en la convocatoria de la asamblea; b) vicios en la celebracin de ella y, e) vicios en el contenido de la resolucin adoptada, las que estudiare- mos a continuacin. a) VICIOS EN LA CONVOCATORIA DE LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS. He sealado que el acto asambleariL p..; esencialmente un acto formal y solemne, pues las formas determinadas por la ley 19.550 para la regular celebracin de las asambleas son exi- gidas como requisitos indispensables para la validez final de las resoluciones que ellas adopten. Todas y cada una de las etapas formativas de la voluntad social deben ser necesaria- mente cumplimientadas, en proteccin de quienes contribuyen a la adopcin de los acuerdos asamblearios, y ello as pues los requisitos de publicidad, as como los que prescriben la ne- cesidad de un determinado qurum o calificadas mayoras, tien- den precisamente a garantizar la existencia del acto mismo. Ello es explicado con gran claridad por V ANASCO 72 , para quien la nulidad de la asamblea, que es contenido de la accin de impugnacin, debe vincularse con una resolucin asamblea- ra, como acto final declarativo de la voluntad social. Pero la causa invalidante no tiene por qu estar en la decisin misma, sino que tambin puede encontrarse en la forma irre- gular mediante la cual se ha llegado a esa resolucin, y en tal sentido la redaccin actual del art. 251, LSC, ha mejorado en este sentido el texto anterior originario, por cuanto este estableca que lo que poda ser objeto de impugnacin de nu- lidad era una resolucin violatoria de la ley, del estatuto o reglamento, con lo que quiz poda llegar a entenderse que solo caba la impugnacin de nulidad autorizada contra re- soluciones que en su contenido comprendiesen una decisin contraria a la ley, el estatuto o reglamento, lo que obviamente 72 VANASCO, C., Contribucin al estudio de las acciones de impugnacin de asambleas y de decisiones asamblearias en la ley 19.550, publicado en revista en homenaje a la Inspeccin General de Justicia, con motivo de su 90 aniversario, ps. 56 y siguientes. [101] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 no era as interpretado, ya que tambin quedaba comprendida toda nulidad originada en vicios atinentes al procedimiento de formacin de la deliberacin asamblearia. Al hablar ahora la ley de que toda resolucin adoptada en violacin de la ley, estatuto o reglamento, pueda ser motivo de impugnacin de nulidad, queda evidenciado que solo queda excluida de una posible accin de impugnacin, una decisin asamblearia cuan- do se asume, en todos sus aspectos, ya sea formales o sus- tanciales, sin violacin de la ley, estatuto o reglamento. Que- d, pues, sujeta a la accin de impugnacin una resolucin asamblearia tanto si se llega a ella por vicios que afectan el procedimiento reglado para su formacin -aunque en s la decisin no sea contraria a la ley, estatuto o reglamento-, como si la decisin a que se ha llegado por un procedimiento inobjetable, constituya en su contenido una declaracin con- traria a la ley, al estatuto o al reglamento. La jurisprudencia de nuestros tribunales ha sido reiterada en recalcar la importancia del cumplimiento de los requisitos formales exigidos por el legislador, cuya omisin lleva fatal- mente a la invalidez de la totalidad de las resoluciones que dicha asamblea adopte. Los fallos que se han dictado en tal sentido son numerosos, y basta citar, a modo de ejemplo, lo resuelto por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Co- mercial de la Capital Federal, Sala A, en fecha 27!X/78, en los autos "Graa, G. cNiedma S.R.L. y otro", en donde se resolvi que "la falta de cumplimiento de los recaudos legales para la convocacin de la asamblea y la no realizacin de la misma como lo previeron las partes en el estatuto y lo quiere la ley, determina la nulidad de aquella, ya que la decisin que los socios singularmente considerados tomaron, solo puede tener el alcance de una mera resolucin personal, pero no puede hacerse extensiva al sujeto de derecho, si ella no emana del rgano societario, por deliberacin realizada en los tr- minos que requiere la ley" 73 .-- 73 CNCom., Sala A, 26/II/80, "Tellera, L. c/Martnez Valderrama y Ca. S.A.", ED, t. 82, p. 369; dem, Sala A, 7NII/78, "Facio, J. c/Facio de Crotto, A., S.C.A., y otros", ED, t. 81, p. 474, fallo 31.633. art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [102] En el mismo sentido, la Sala 1 de la Cmara Civil y Co- mercial de Lomas de Zamora, en autos "Salgado, R. c/Polleschi, A." del 16N/89, resolvi que: "Frente a actos asambleario_s alcanzados por la denominada invalidez objetiva, al concul- carse con ellos disposiciones preceptivas de cumplimiento obli- gatorio, como lo son los atinentes a la convocatoria de la to- talidad de los socios, corresponde declarar su nulidad absoluta, pues en puridad ellos no constituyen una reunin del rgano de gobierno de la sociedad, al no cumplirse los recaudos im- prescindibles para la formacin de la voluntad social". En resumen: solo el debido cumplimiento de los requisitos formales establecidos por el legislador para la regular cele- bracin de asambleas de accionistas, hace que la resolucin adoptada pueda ser adjudicada al rgano de la sociedad, y por ello la total omisin de esos requisitos determina la nu- lidad absoluta del acto, pues es este uno de los casos en que la forma ha sido prevista por razones de seg_uridad general y en el cual el ltimo prrafo del art. 1044 del Cd. Civil es enteramente aplicable. Sin embargo, debemos ser muy cuidadosos en la califi- cacin del grado de invalidez que se deba adjudicar a una asamblea realizada en infraccin a las normas formales es- tablecidas por el legislador, dado que, como se ha dicho en ms de una oportunidad, la declaracin no tiene como fina- lidad preservar pruritos formales o satisfacer finalidades te- ricas o abstractas, en el solo homenaje de la ley, sino remediar perjuicios efectivos, lo cual es tanto ms aplicable cuando la invalidez se funda en defectos formales en la celebracin del acto 74 Por consiguiente, es necesario, para llegar a una exac- ta calificacin de la naturaleza del vicio, determinar si la omi- sin de esas formalidades ha impedido la concurrencia o la libre participacin del accionista, pues solo de tener tales ca- ractersticas podremos afirmar que estamos en presencia de un acto nulo de nulidad absoluta, por inobservancia de las formas legales (art. 1044, Cd. Civ.), la cual debe ser consi- 74 CNCom., Sala C, 5N/86, "Canale S.A. s/recurso de apelacin contra la res. 6808/64 de la Comisin Nacional de Valores"; dem, Sala A, 11/XIl/86, "Vistalba S.A. c/Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.", LL, t. 1987-B, p. 346. [103] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 derada como una sancin extrema y apreciada con estrictez 75
Por ello, y para apreciar el alcance y funcionamiento de las nulidades de actos asamblearios, es siempre necesario consi- derar el inters protegido por ella, y como sostiene liALPERIN 76 juzgar en principio vlida la decisin cuando esos intereses han sido ntegra y positivamente tutelados 77
Advertimos la enorme dificultad que significa sentar prin- cipios generales sobre este tema, pues las infracciones a los requisitos de convocatoria y celebracin de asambleas pueden presentarse en la prctica en formas infinitas, no obstante lo cual, y sin perjuicio del carcter general del principio que formularemos a continuacin, nos resultan acertadas las lci- das reflexiones de V SQUEZ DEL MERCADO sobre el particular 78 para quien solo la falta de los requisitos formales para la formacin del acto determina su nulidad. Al contrario, si tales requisitos se hallan viciados, estaremos en presencia de un acto anulable. A esas mismas conclusiones llega HALPERIN 79 , quien sos- tiene que "cuando existan vicios de convocacin y constitucin de la asamblea, habr nulidad absoluta (e inexistencia si se acepta esa categora) y nulidad relativa o impugnabilidad de las decisiones, cuando median vicios en las formas no esen- ciales de la convocacin o de defectos de la reunin", criteriol __ / este, que ha sido adoptado jurisprudencialmente 80
La dificultad para determinar cundo estamos frente a un caso de nulidad y cundo frente a un caso de anulabilidad -dice V SQUEZ DEL MERCADO, refirindose a los vicios que afectan la formacin del acto asambleario- estriba, no en conocer cu- les sean los requisitos, sino en saber cundo un requisito falta o cundo est viciado. No sera posible hacer una enumera- cin casustica, tomando como base cada uno de los requisitos necesarios para la formacin de la deliberacin, para deter- 75 CNCom., Sala B, 13NIII/85, "Sichel, G. c/Boris Garfunkel S.A.". 76 HALPERIN, J., ob. cit., p. 645. . 77 CApel. Concepcin del Uruguay, Sala Civil y Comercial, 28NII85, "Fernndez Guezamburu s/nulidad de asamblea", Zeus, t. 40, ps. 60 y 61. 78 VSQUEZ DEL MERCADO, 0., ob. cit., p. 233. 79 HALPERIN, J., ob. cit., p. 645. so Fallo citado en nota 76. Dll LAI IOOifllDADES EN PARTICULAR [104] oudndo estos podran faltar o estar viciados, pues se oorrera el riesgo de omitir ms de una hiptesis. Por esta razn, en cada caso particular, y segn se presente este, se deber hacer un anlisis de las diferentes fases por las cuales se atraviesa para llegar a tomar la deliberacin, con objeto de determinar si se cumplieron todos los requisitos o no; y en caso de haberse cumplido, si estos estn o no viciados, resultando de aplicacin los principios generales que gobier- nan la nulidad de los actos jurdicos. En definitiva, creo que solo la total inobservancia de las formas establecidas por la ley para la celebracin del acto asambleario determina su nulidad absoluta, pues en tales ca- sos entran en juego principios fundamentales que trascienden el mbito societario y atinentes a la seguridad general, que ha tenido en cuenta el legislador para imponer las formas solemnes del acto como requisito de validez. No creo que con- tra ello se pueda sostener que no hay en el caso inters general comprometido, ni que solo exista una lesin en el inters par- ticular de un grupo de accionistas, pues en toda nulidad ab- soluta existe siempre un inters privado comprometido que est en funcin del reconocimiento simultneo de intereses generales. La tutela del accionista, en este caso, es de orden privado, pero su proteccin interesa al orden econmico social, y entonces es asumida por este elevndola a la categora de inters general 8 1, pero con la aclaracin de que si, al contrario, y pese a la ausencia de todo requisito formal, los accionistas concurren al acto y manifiestan su voluntad al decidir sobre cada una de las cuestiones que all se deciden, parece lgico sostener que dichos vicios han quedado purgados, porque, co- mo bien afirma ZALDVAR 82 , ello ser demostracin de que no han quedado desprotegidos ninguno de los intereses tutelados con las formalidades legales, lo cual es, a mi juicio, una simple aplicacin de lo dispuesto por el art. 1047 del Cd. Civil, cuan- 81 ZANNONI, E., ob. cit., p. 206, si bien referidas al inters particular del consumidor, hace estas reflexiones que se nos ocurren perfectamente aplicables al caso que nos ocupa. 82 ZALDVAR, E. y otros, ob. cit., vol. III, p. 483. [105] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 do prescribe que la nulidad absoluta no puede ser invocada por quien ha consentido la ejecucin del acto. b) VICIOS EN LA CELEBRACIN DEL ACTO ASAMBLEARIO. Me re- ferir a continuacin a los vicios que pueden afectar la reunin y deliberacin del acto asambleario. La asamblea de accionistas requiere adems como requi- sitos de validez del acuerdo adoptado no solo la regular con- vocacin de los accionistas ni el examen de la legitimacin de los asistentes al acto, sino tambin presencia de un de- terminado qurum y su adopcin por las mayoras legalmente previstas en la Ley de Sociedades (arts. 243 y 244), como asi- mismo que los accionistas presentes en la asamblea puedan ejercer sus derechos en forma amplia, recabando las infor- maciones que estimen correspondientes al tema en discusin y debatiendo cuanto estimen conveniente a los fines de emitir su voto en forma fundada y con amplio conocimiento de la cuestin a resolver. El qurum previsto por los arts. 243 y 244, LSC, ha sido establecido a los fines de que la decisin que emane del rgano colegiado provenga del voto de un determinado nmero de accionistas, que ser mayor o menor segn la importancia del asunto a considerar. El legislador ha previsto, en dichos ar- tculos, diversas soluciones para las asambleas ordinarias y extraordinarias, distinguiendo entre las asambleas celebradas en primera y segunda convocatoria, a las cuales asigna un qurum menor para evitar que el ausentismo afecte la ope- ratividad del ente. La presencia del qurum exigido por la ley debe ser re _putado, pues, como requisito esencial para el regular funcio namiento de la asamblea, y su inexistencia provocar la nu lidad absoluta del acto, atento a su finalidad, lo cual se adviertE.: con claridad en los supuestos en que se modifica el estatuto por ~ s a m b l e a extraordinaria, en los cuales, y salvo expresP. mencin estatutaria, la ley 19.550 prohbe que la respectiva decisin pueda ser adoptada por un nmero de accionistas que supere el mnimo legal establecido por el art. 244 y si bien es cierto que una asamblea posterior que cuente con el ..... 111 Dm LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [106] qurum legalmente establecido puede tomar idnticas resolu- ciones que la viciada, ello no implica la subsanacin .del acto en estricto sentido, jurdico, sino una nueva decisin autnoma de la viciada, sin efectos retroactivos 83 , lo que ocurre siempre cuando se ha declarado la nulidad absoluta del acto. Del mismo modo, caben idnticas reflexiones sobre el acuer- do asambleario que haya sido adoptado sin alcanzar las ma- yoras legales previstas por los arts. 243 y 244, LSC, en la medida en que el principio mayoritario que gobierna a la de- claracin de voluntad del ente colectivo solo adquiere tal vir- tualidad cuando esas mayoras han alcanzado los topes le- galmente previstos en nuestro ordenamiento. En lo que respecta a los vicios en la declaracin de la voluntad de la asamblea, cabe sealar, en primer lugar, que dicha declaracin se alcanza por un proceso jurdico integrado por la discusin y la votacin y por la declaracin que se logra con el anuncio del resultado de la votacin, que es su exteriorizacin en el orden interno 84
Es precisamente en esta etapa formativa de la voluntad del ente, en donde ms cuidadosamente deben ser analizados los derechos de los accionistas, pues, como se ha dicho, su debida informacin y su derecho a la libre deliberacin y emi- sin del voto deben contar con todas las garantas que el caso requiera. Es por ello que no est en juego en este supuesto el debido respeto de las formas del acto colegial, sino que comprende la sumisin por parte de todos los rganos de la sociedad a los derechos polticos que a los accionistas le co- rresponde, en tanto partcipes del acto asambleario; por con- siguiente, el grado de invalidez que corresponda adjudicar al vicio que afecte la celebracin del acto, en lo que a este tema se refiere, debe ser analizado con pautas diferentes. En primer lugar, no podemos sostener que la ley 19.550 haya sido feliz en cuanto al tratamiento del derecho de in- formacin de los accionistas, cuyo rgimen peca, cuanto menos, por insuficiente. N o obstante ello, cabe afirmar que es la 83 ZALDVAR, E. y otros, ob. cit., vol. III, p. 484; SASOT BETES, M. A., y SASOT, M. P., Sociedades annimas. Las asambleas, p. 604. 84 HALPERIN, 1., ob. cit., p. 646. [107] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 asamblea de accionistas donde ese derecho debe ser esencial- mente respetado, como forma de contribuir a la formacin de la voluntad de quienes participan en ella y permitir la libre discusin de los temas en debate. La omisin, por parte de los rganos de administracin y fiscalizacin de la sociedad, de suministrar en forma veraz y amplia los requerimientos que les formulen los accionistas, es causa de nulidad del acuer- do asambleario correspondiente y de los que sean su consecuen- cia, nulidad que debe ser considerada absoluta, por afectar un derecho esencial e inderogable del accionista, implcitamen- te comprendida en la norma general prevista en el art. 69, LSC, que ha sido consagrada no solo en el inters propio del inte- resado, sino en el de la misma sociedad, como partcipe en los rganos sociales y en el control de la gestin de la sociedad 85
La deliberacin societaria es tambin requisito ineludible para el normal funcionamiento del acto asambleario, del cual solo se puede prescindir cuando existe unanimidad de los ac- cionistas presentes. Dicha deliberacin no solo se impone por el hecho de que la ley lo dispone expresamente, con precisas normas legales que determinan la convocatoria y el modo en que se obtendrn decisiones vlidas, sino tambin, como lo ha expresado el Dr. Etcheverry, siendo integrante de la C- mara de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal 86 , porque de antemano no es posible saber el resultado de la decisin asamblearia, ya que, de lo contrario se omitira es- cuchar la palabra del socio, que tiene el derecho, no solo de expresarse, sino de tomar una serie de medidas autoprotec- toras que la ley le reconoce. La violacin del derecho de de- liberar, en tanto comprensivo tambin del derecho de infor- macin, es causa de nulidad de la decisn asamblearia, que . no puede ser considerada nunca como expresin de voluntad d e l ~ n t e por resultar incompatible esa violacin con las normas de funcionamiento de los rganos societarios. Ffnahriente, y en cuanto al derecho de voto, este debe ser emitido luego de un amplio proceso deliberativo, salvo que 85 FOSCHINI, M., Il diritto dell'azionista all'informazione, p. 265. 86 CNCom., Sala A, 27/X/78, "Graa, G. c!Viedma S.R.L.", ED, t. 82, p. 369. arf. 161 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [108] ae resuelva prescindir de l, por acuerdo unnime de los asis- tentes al acto, debate obviamente comprensivo del pleno res- peto al derecho de informacin, que le asiste a todos los ac- cionistas. Analizar la problemtica de la validez del voto es cuestin que excede el objeto de este trabajo 8 7, pues el voto es un ne- gocio jurdico que puede ser vlido o invlido segn las normas generales del ordenamiento comn, a las cuales corresponde remitir. No obstante ello, y a los fines analizados, cabe de- tenernos en la repercusin del voto sobre el acuerdo adoptado, que se mide por la llamada "prueba de la resistencia", que consiste en determinar si la falta del voto impugnado hubiese impedido la validez de la decisin asamblearia considerada 88 de manera tal que cuando sin el voto impugnado igual se hubiera podido resolver sobre ese punto, la cuestin sobre la invalidez de ese voto es irrelevante a los fines de atacar el acuerdo adoptado. e) VICIOS EN EL CONTENIDO DE LA DECISIN SOCIAL ADOPTADA. EL ABuso DE MAYORAS. Finalmente, la nulidad de la asamblea o de determinado acuerdo asambleario puede derivar de un vicio que afecte el contenido de la resolucin correspondiente, y a ello se refiere expresamente el art. 251, LSC, cuando nos habla de la violacin, por parte de ese acuerdo, de la ley, estatuto o reglamento, sin perjuicio de reiterar que la frmula empleada por el legislador debe ser entendida en forma am- plia, comprensiva de todo defecto en la convocacin y cele- bracin del acto, referentes, en definitiva, a la legitimidad del acuerdo final adoptado. Cuando la ley se refiere a la adopcin de una resolucin "en violacin de la ley", no se refiere, como es obvio, a la ley 19.550, sino a todo el ordenamiento jurdico en general. Tam- poco queda circunscripta la accin de impugnacin a la trans- gresin expresa de disposiciones legales formales, pues muchas 87 ALBORCH BATALLER, C., El derecho de voto del accionista, Tecnos, Madrid. 88 RoDRGUEZ Y RoDRGUEZ, J., oh. cit., t. 1, p. 122. [109] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 veces, ms all de la aparente legalidad de la decisn social, esta puede encubrir una desviacin indebida del inters so- cial, en virtud de resultados que solo interesan a un grupo de accionistas minoritarios, configurndose lo que la doctrina ha llamado "abuso de mayoras" como aplicacin particular al campo societario de la teora del abuso del derecho, con- sagrada en nuestro derecho positivo en el art. 1071 del Cd. Civil. Ello nos lleva nuevamente al tema del inters social, que ya he analizado, reiterando solo, como resumen de lo expuesto, que si bien el principio mayoritario que gobierna a las deci- siones asamblearias es el instrumento de expresin de la vo- luntad del inters de la sociedad, ello no significa que ese principio pueda convertirse en una herramienta dirigida a im- poner un abuso del poder, tras la bsqueda de un fin parti- cular que vulnere los derechos de quienes no se han adherido a contribuir a la formacin de la mayora 89 ; "El carcter de decisin violatoria de la ley y del estatuto, a que hace refe- rencia el art. 251 de la ley 19.550 -ha dicho la Cmara de Apelaciones en lo ComerCial de la Capital Federal, en un ejem- plar fallo- y que da origen a la accin de nulidad de acuerdos asamblearios, no puede quedar reducida a la violacin expresa de normas legales formales, sino que comporta la preservacin de un sistema de conductas que sern o mencionadas por la norma o inducidas de esta, conclusin que es vlida en todo el campo de lo jurdico, pero particularmente significativa en el terreno societario, puesto que en l, la voluntad de los socios -deducible del estatuto, pero tambin de un comportamiento histrico- ha establecido casi automticamente un rgimen que es a la vez una aventura que coordina la conducta indi- vidual y el inters de los socios, sin que importe el tipo de sociedad de que se trata" 90
89 V ANASCO, C., oh. cit., ps. 59 y siguientes. 90 CNCom., Sala D, 15NIV82, "Godoy Achar, E. elLa Casa de las Juntas S.A", ED, t. 101, ps. 353 y ss., con comentario de BOLLINI SHAW, C., La creacin del consejo de vigilancia como forma de alterar el sistema previsto por el arUculo 263 de la ley 19.550. 1 art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [110] El inters social predica, en definitiva, que los accionistas, para formar y expresar la voluntad del rgano, y trasladar los efectos de esa declaracin al sujeto de derecho, deben di- rigir sus propias voluntades individuales hacia la finalidad fundamental para la cual la sociedad ha sido constituida, esto es, hacia una provechosa gestin del patrimonio social en in- ters comn de los socios como tales, es decir, siguiendo a DE GREGORIO, como personas vinculadas para una ventajosa gestin social, y no como personas libres de sacar de esta una ventaja personal, aun alcanzada con el sacrificio del ente. Esto es lo que se denomina como el "fin societario" que go- bierna todo el funcionamiento de los rganos societarios, y ello no significa que todo lo que es provechoso para la sociedad resulta compatible con el inters social, pues este supone tam- bin y necesariamente el pleno respeto del sistema societario en su totalidad, con fundamento en el contrato plurilateral que le ha dado origen, que supone la satisfaccin de todos los intereses que estn en juego. Lo contrario implicara ad- herirse a la teora institucionalista de la sociedad, que entra en pugna con la intencin del legislador plasmada en el art. 1 , LSC, en el cual ha sentado una definitiva postura sobre la naturaleza jurdica del acto constitutivo, lo que importa "no tanto una posicin doctrinaria, como la aplicacin de una serie de consecuencias vinculadas al esquema normativo que se sin- tetiza en el concepto de sociedad comercial y a su interpre- tacin como contrato" 91
As lo ha expresado el profesor Butty, como Juez de Pri- mera Instancia en lo Comercial de la Capital Federal 92 , sos- teniendo la necesidad de que las decisiones asamblearias de- ben adecuarse al inters de la sociedad, al afirmar que "puesto que la asamblea es la sede primigenia del contralor de la conducencia a dicho inters, la posibilidad de inmixin judicial en el criterio de la asamblea debe estar determinado por el compromiso de un nivel superior. As podra ser, v.gr., si la 91 Ver Exposicin de Motivos de la ley 19.550, Captulo 1, "Disposi- ciones generales", Seccin 1, punto 1, segundo prrafo. 92 Juz. Nac. 1 lnst. Com. n 26, 14/XI/88, "Murphy, T. M. c/Ca. Ar- gentina de Transportes Martimos (CIAlVIAR) S.A.". [111] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 decisin impugnada encubriese la consecucin de un finalidad extrasocietaria, con un efecto enervante del objeto productor o intercambiador de bienes o servicios de la hacienda mer- cantil de la que es titular la sociedad". La aplicacin jurisprudencia! de estos principios ha sido, en nuestro medio, amplia y frecuente, invalidndose acuerdos sociales destinados a impedir el ingreso de minoras en el directorio de la sociedad mediante el procedimiento previsto en el art. 263, LSC, ya sea con la reduccin del nmero de sus integrantes 93 , creando un consejo de vigilancia, para que el voto acumulativo se ejerza eclusivamente para la eleccin de sus integrantes 9 \ o finalmente constituyendo la mayora una minora ficticia superior a la que pretende ejercer el de- recho previsto por el art. 263, LSC 95 , maniobras, todas estas, que fueron advertidas por los legisladores de 1983, los cuales, con las reformas efectuadas por la ley 22.903 al articulado original de la ley 19.550 (arts. 263 y 280), consagraron normas expresas destinadas a evitar esos abusos. Del mismo modo, la jurisprudencia ha declarado la nu,, lidad de constitucin de reservas facultativas 96 , as como la capitalizacin de utilidades 97 , cuando mediante esos procedi- mientos, y ms all del cumplimiento formal de los requisitos legales previstos para la adopcin de esos acuerdos, se in- tentaba frustrar el derecho al dividendo del accionista, no sien- do aislados tampoco los fallos que han suspendido provi- soriamente el aumento del capital social resuelto con el 93 CNCom., Sala A, 21NI/74, "Cermica Milano S.A.", LL, t. 1975-A, p. 149. 94 Fallo citado en nota 90. 95 CNCom., Sala C, 20/III/80, "Schettini, J. c/GASA Gasonera Argen- tina S.A.", ED, t. 91, p. 591. 96 CNCom., Sala C, 4/IV/78, "Nieto Rivera, E. c/Termoquar S.A.", y SalaD, 26/XII/79, "Mihura, L. c/Mandataria Rural S.A.", ED, t. 89, p. 468, con nota de RoviRA, A., El derecho al reparto anual de utilidades y su proteccin. 97 CNCom., Sala D, 28/11/85, "Saunier, R. y otros elLa Casa de las Juntas S.A.", LL, t. 1985-D, ps. 85 y siguientes. ldem, Sala E, 8/11/88, "Si- chel, G. c/Massuh S.A., s/impugnacin", "Rev. Doctrina Societaria y Con- cursal", t. 1, p. 425. art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [112] nico objeto de reducir la participacin de uno o de varios accionistas 98
554. Un supuesto muy controvertido. Impugnacin de la decisin asamblearia que resuelve aumentar el capital social. - Salvo alguna opinin aislada de la doc- trina 99 , nuestra jurisprudencia no haca ninguna distincin en cuanto a la naturaleza o contenido de la decisn asamblearia atacada de nulidad, las cuales quedaban todas sujetas al r- gimen impugnatorio previsto por los arts. 251 a 254 de la ley societaria. Sin embargo, en fecha 22NIIV89, la SalaD de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en los autos "Pereda, R. c/Pampagro S.A." 100 alter esa identificacin, eliminando del mbito del art. 251 de la Ley de Sociedades a las decisiones sociales que resuelvan sobre la necesidad o conveniencia de un aumento del capital social, salvo el caso de arbitrariedad 98 CNCom., Sala de feria, 1111/85, "Lucino, J. y otro c/Unin Comer- ciantes Ca. de Seguros", LL, t. 1985-C, p. 483; dem, CApel. Civ. y Com. Rosario, Sala III, 5NII80, LL, t. 1980-C, p. 317; dem: conclusiones y ju- risprudencia citada en el meduloso trabajo de FoRESTIER, J. C., Nulidad de la resolucin asamblearia que decide el aumento del capital con fun- damento en el abuso de derecho de la mayora, LL, t. 1985-D, p. 972. 99 FARINA, J. M., Aumento de capital de la sociedad annima. Su impugnacin judicial, LL, t. 1989-D, p. 1066, quien sostiene que el accio- nista que alegue que el aumento del capital resuelto por la asamblea ha sido innecesario y ha obedecido al nico propsito de achicar el porcentaje de participacin de los accionistas minoritarios, la accin a promover ser la de daos y perjuicios contra quienes resultan autores y cmplices de la maniobra, accin que halla su apoyo (por analoga), en el art. 194, de la ley societaria. Este enfoque de la cuestin parte, a mi juicio, de la equi- vocada base de que el abuso de mayoras no es suficiente argumento para nulificar un acuerdo asambleario. Por otro lado, identifica al inters social con el mero ingreso de fondos a la sociedad, aun innecesarios, olvidando que el concepto de inters social es mucho ms amplio, pues comprende en su seno no solo los mecanismos necesarios para facilitar la actividad de la sociedad y sus resultados, sino tambin el respeto de los derechos de todos sus integrantes y obviamente, la legalidad de todos sus acots asamblearios. 1oo CNCom., Sala D, 22NIII/89, "Pereda, R. c/Pampagro S.A. s/su- mario", "Rev. Doctrina Societaria y Concursa!'', t. III, ps. 179 y siguientes. [113] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 extrema o de irracionalidad daosa, del cual resulten perjui- cios para terceros. Se fund para ello el tribunal en el hecho de que "la decisin sobre la necesidad y conveniencia y sobre la oportu- nidad del aumento del capital social constituye una cuestin de poltica empresaria, ms particularmente de ndole comer- cial y financiera (. .. ) que debe quedar exclusivamente reser- vada a los rganos sociales naturales, que tienen competencia legal sobre la materia (. .. ) tales decisiones constituyen cues- tiones ~ o justiciables, en el sentido de que lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, bien que con referencia a los actos de gobierno o actos de administracin de los poderes estatales, pero como tambin lo ha sostenido el Alto Tribunal, esa cuestin no justiciable deviene en objeto de examen control y juicio por parte del Poder Judicial, en hiptesis de arbitra- riedad extrema o de irracionalidad, de las que resulten un perjuicio para un sujeto, puesto que el derecho no consiente la arbitrariedad extrema o la irrazonabilidad daosa". De lo contrario, siempre a juicio de la aludida Cmara, "el tribunal dejara de lado su funcin jurisdiccional para con- vertirse en una suerte de rgano superior de administracin de los negocios privados, en tanto revisor de los actos de ad- ministracin, comerciales y financieros cumplidos por el r- gano natural de la sociedad de que se trata". Concluye el tribunal, refirindose a aquellos supuestos en que la arbitrariedad extrema o irrazonabilidad daosa auto- rizara la inmixin del Poder Judicial en el anlisis de la de- cisin que aumentara el capital social, que "el impugnante de la decisin de aumentar el capital social debe demostrar la extrema arbitrariedad o irracionalidad daosa del acto im- pugnado". Con posterioridad al dictado de este fallo se present un curioso fenmeno: mientras la jurisprudencia mayoritaria de las restantes salas del mismo tribunal adhirieron con reservas a la doctrina emanada del caso "Pereda" 101 , la doctrina en 1o1 CNCom., Sala C, 13/Ill/91, "Finkelstein, S. c/Sauler S.A. y otros s/ordinario"; dem, 23/111/91, "Gowland, M. dlta S.A. s/sumario"; dem, 4NII/91, art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [114] forma casi unnime, rechaz la misma, con muy variados y slidos fundamentos 102
Por mi parte, estimo que la doctrina judicial del caso en anlisis resulta sumamente peligrosa en los hechos violatoria de nuestro ordenamiento legal. En primer lugar, debe repararse en que la experiencia nos demuestra que no existe maniobra ms reiterada que la simulacin de un aumento del capital social para licuar las participaciones de accionistas minoritarios, para asfixiar eco- nmicamente a los mismos y disminuirlos en el ejercicio de sus derechos. Esa actuacin es tanto ms reiterada y eficaz, en la medida en que la ley 19.550 no impone obligatoriamente la emisin con prima de las acciones que son consecuencia de la decisin de aumentar el capital social 103 , de manera tal que, ya sea aprovechando la mayora la falta de disponibili- dades de determinados accionistas, o la ausencia temporal de los mismos, se quedaban, con pocos pesos, con la participacin accionarla de los socios minoritarios. Parecera pues que con la doctrina del fallo "Pereda", ese tipo de maniobras quedar sin castigo ni sancin, a pesar de que implica un claro abuso de derecho y una violacin al fin societario, a que se refiere el art. 54, in fine de la ley en an- lisis. Dicho fallo ignora pues la abundante y pacfica juris- "17 de Abril S.A. y otros c/Cervecera Santa Fe y otros s/sumario"; Sala B, 51X/93, "Bellini, R. y otros c/S.I.S.A. Servicios Internacionales S.A. s/su- mario"; dem, 9/III/92, "Mourin Lpez, J. L. c/Editorial Molina S.A. s/suma- rio s/incidente de medidas cautelares"; en contra: CNCom., Sala A, 28/XII/90, "Cristiani, N. c/Cristiani S.A. y otros". 102 ZAMENFELD, V., Sobre la justiciabilidad de los aumentos del capital social, "Rev. La Informacin", t. LXIII, ps. 523 y siguientes. Asimismo, po- nencias presentadas en el Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, V Congreso de Derecho Societario, celebrado en Huerta Grande, en 1992: SUREZ ANZORENA, C., y NrsSEN, R., Pautas para la debida apreciacin judicial del concepto de inters social frente a las circunstancias de cada caso; ZAMENFELD, V., Sobre la justiciabilidad de los aumentos de capital social; VTOLO, D., Aumento del capital social. Su justiciabilidad. En contra, MusSACHIO DE REY, S., y RuBrN, M., Cuestiones no justiciables en el mbito societario. 1oa CNCom., Sala C, 28/XII/84, "Augur S.A. c/Sumampa S.A.", con voto del Dr. Jaime Anaya. [115] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 prudencia, incluso de la misma Sala, que admite la declaracin de nulidad de actos asamblearios por abuso de mayoras 104
La referencia a la "arbitrariedad extrema" o "irrazonabi- lidad daosa" a que alude el tribunal para justificar la intro- misin del Poder Judicial en el estudio de esa decisin asam- blearia no resulta suficiente, pues: a) No cabe distinguir en derecho los diversos grados de ilegitimidad, pues la "arbitrariedad" o la "irrazonabilidad" son siempre pasibles de nulidad, sin importar el grado. b) En otras palabras, una decisin asamblearia puede ser a juicio de dicho tribunal, arbitraria, pero no en grado de "extrema"; o irrazonable, pero no en grado de "daosa", en cuyo caso, aquellos acuerdos resultaran vlidos e inatacables. Ello repugna todo sentimiento de justicia, y no hay disposicin alguna en nuestro ordenamiento positivo, que autorice seme- jantes diferencias. e) Y mucho ms an cuando esa "arbitrariedad extrema" o "irrazonabilidad daosa" solo puede ser, segn el fallo en anlisis, invocada por terceros, vctimas de tal manera de ac- tuar, y no por los propios integrantes de la sociedad, aun cuando los mismos demuestren la ajenidad del inters social en la decisin social aprobatoria del aumento del capital social. No hay motivo alguno ni disposicin de la ley 19.550 que vede la inmixin del Poder Judicial en el estudio de la legi- timidad o ilegitimidad de determinados acuerdos asamblea- nos. Por el contrario, el principio general consagrado en el prrafo primero del art. 251 veda formular ningn tipo de dis- tincin. El acuerdo asambleario que resuelve aumentar el capital social debe someterse a los principios generales del ordena- miento comn en general (art. 953, Cd. Civ.) y societario en particular (arts. 54 in fine, 233 y 251, LSC) y es especial re- quisito de procedencia la explicacin, clara y circunstanciada, 104 CNCom., Sala D, 15NII/82, "Godoy Achar, E. elLa Casa de las Juntas S.A."; Sala B, 13NII/85, "Sichel, G. c/Boris Garfunkel e Hijos S.A."; dem, 14/IV/87, "Okretich, R. c/Editorial Atlntida S.A."; Sala C, 20/111/80, "Schettini, J. c/GASA Gasonera Argentina S.A."; Sala E, 9/X/84, "Carriere ~ . de Saunier elLa Casa de las Juntas S.A.", entre otros. art. 6 1 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [116] por parte de los directores, de los motivos en que se funda la necesidad de nuevos aportes por parte de los accionistas 105 , para evitar maniobras como las descriptas en los prrafos pre- cedentes que, triste es admitirlo, constituyen moneda corriente dentro del funcionamiento de nuestras sociedades. No debe olvidarse que, a diferencia de lo sostenido en el fallo "Pereda", la decisin de aumentar el capital social no solo pone en juego los intereses de la sociedad, sino tambin los de los accionistas, para quienes de su participacin societaria depende el ejercicio de ciertos derechos (arts. 236 y 294, LSC). Ello no significa que un accionista pueda impugnar un aumento de capital social, fundndose en su imposibilidad de suscribir las nuevas acciones a emitirse, pues como ha sido sostenido, la accin impugnatoria de decisiones asamblearias est exclusivamente reservada a los casos en que existe una lesin al inters social y no cuando el afectado es exclusiva- mente un derecho particular del impugnante 106 , pero es de toda obviedad que la decisin social que aumenta el capital social con el ncio objeto de licuar las participaciones del mis- mo constituye un claro ejemplo de abuso de mayoras 107 , en donde el mismo funcionamiento de la sociedad y por supuesto el inters social de la misma queda insalvablemente afectado, en la medida en que atae al inters social el que las deci- siones asamblearias sean adoptadas conforme a la ley, esta- tuto o reglamento (art. 251, LSC). La doctrina del fallo en anlisis incurre finalmente en una flagrante contradiccin cuando por una parte admite la intromisin del Poder Judicial en el caso de que la decisin social de aumentar el capital social resulte de arbitrariedad extrema o de irrazonabilidad daosa "de la cual resulten per- juicios para terceros", para luego admitir la procedencia de 105 CNCom., Sala A, 28/XII/90, "Cristiani, N. c/Cristiani S.A. y otros", que requiri precisiones mnimas sobre las modalidades y extensin del aumento del capital social como requisito de legitimidad de la correspon- diente decisin asamblearia. 106 CNCom., Sala E, 6/II/86, "Vallejo, J. c/Ca. Azucarera Bella Vista S.A."; Sala D, BN/92, "Tacchi, C. c/Peters Hermanos S.A.". 107 CNCom., Sala A, 28/XII/90, "Cristiani, N. c/Cristiani S.A. y otros", "Rev. Doctrina Societaria y Concursa!'', t. N, ps. 23 y siguientes. [117] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 la impugnacin judicial de esos actos, subordinando la pro- cedencia de la misma a la acreditacin, por el "impugnante", de la extrema arbitrariedad o irrazonablidad daosa del acto atacado. Es decir, por un lado el fallo parece legitimar exclusiva- mente a los terceros para atacar la validez del aumento del capital social resuelto con tales anomalas, lo cual es inad- misible, pues como es sabido, los acuerdos sociales son en principio inoponibles a los terceros 108 , y por el otro, impone a los impugnantes la carga de acreditar la arbitrariedad ex- trema o la irrazonabilidad daosa, cuando fcil es imaginar que los terceros carecen de toda posibilidad de interiorizarse de la marcha de los negocios sociales y obviamente, de analizar "la oportunidad, conveniencia o necesidad" de un aumento del capital social. Y si se interpreta que el tribunal ha querido referirse a los accionistas dentro de los terceros a quienes admite la po- sibilidad de impugnar un aumento del capital social adoptado con arbitrariedad extrema o irrazonabilidad daosa, tampoco la solucin impuesta por el precedente "Pereda" es afortunada, pues los accionistas minoritarios, naturales vctimas de este tipo de maniobras, tienen casi las mismas dificultades que los terceros en orden al anlisis de la documentacin y con- tabilidad de la sociedad, nicas vas a travs de las cuales puede analizarse la "conveniencia, mrito, oportunidad y ne- cesidad" de un aumento del capital social. Tanto es as, que la moderna doctrina procesalista na- cional ha desplazado el principio general establecido por el art. 377 del Cd. Procesal, conforme al cual incumbe la carga de la prueba a la parte que invoca la existencia de un hecho controvertido, reemplazndolo por el principio de "de la carga de la prueba dinmica", conforme al cual "el principio de la 1os CNCiv., Sala G, 11/IV/86, "M. de A., C. L. c/1. de A., J. E.", ED, t. 121, p. 448, en donde se resolviera que: "Tanto los balances como las resoluciones asamblearias limitan su valor vinculante a la entidad y los accionistas, sin que puedan extender sus efectos a terceros, que, por no serlo, carecen de legitimacin para intervenir en el trmite interno que lleva a esa aprobacin y a adoptar decisiones societarias derivadas de esos actos". art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [118] buena fe conduce a exigir la produccin de la prueba a aquella de las partes que se encuentre en mejores condiciones de lo- grarla", el cual ha obtenido amplia recepcin en nuestra juris- prudencia 109 ; y parece evidente, a la luz de lo expuesto, que si la sociedad invoca razones comerciales, econmicas o finan- cieras para justificar un aumento del capital social, debe ser ella quien prueba la conveniencia de adoptar en el seno de la asamblea una decisin de tal contenido, y no el impugnante de la misma, el cual, como ha sido dicho, encuentra enormes dificultades fcticas para acreditar la irrazonabilidad daosa o arbitrariedad extrema de un acuerdo de esa naturaleza. Con posterioridad a ello, y como hemos sostenido prece- dentemente, las restantes salas del Tribunal de Alzada en lo Comercial de la Capital Federal, con excepcin de la Sala A 110 , han relativizado la aplicacin de la doctrina del fallo "Pereda" pues, si bien como principio general han ratificado la inim- pugnabilidad de los acuerdos sociales que resuelven sobre la necesidad, conveniencia y oportunidad del capital social predi- cado por ese precedente, lo han utilizado como una regla ge- neral anloga al "criterio restrictivo" a que alude el art. 114, in fine, LSC, sin dejar de analizar las circunstancias de cada caso y merituar la importancia del ingreso de nuevos fondos al ente 111 pero admitiendo, por el contrario, la suspensin pro- visoria de ese acuerdo asambleario, en los trminos del art. 252 del ordenamiento societario, cuando ha sido demostrado que el aumento de capital ha sido utilizado al solo efecto de frus- trar los derechos de accionistas minoritarios, careciendo dicho acuerdo de toda fundamentacin real, no justificado en las necesidades empresarias 112
109 CNCom., Sala B, 27/IX/94, "D'Amore, C. c/consorcio propietarios Austria 2051/59 s/ordinario". 110 Fallo citado en nota 107, en la cual se aplic los principios ge- nerales en materia de abuso de mayoras para nulificar una decisin asam- blearia que haba aumentado el capital social. 111 CNCom., Sala B, 5/X/92, "Bellini, R. c/S.I.S.A. Servicios Interna- cionales S.A."; dem, 9/111/92, "Mourin Lpez, J. L. c/Editorial Malina S.A. s/sumario s/incidente de medidas cautelares". 112 CNCom., Sala C, 13/III/91, "Finkelstein, S. c/Sauler S.A. s/ordi- nario"; e dem, 4NII/91, "17 de Abril S.A. y otro c/Cervecera Santa Fe S.A. s/sumario". [119] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 Del mismo modo, corresponde destacar que los fallos ju- diciales posteriores al precedente "Pereda", no limitaron la legitimacin activa en los procesos de impugnacin de aumen- tos del capital social a los terceros afectados por la arbitra- riedad extrema o irrazonabilidad daosa nsita en tal decisin, como lo sostiene ese fallo, sino que admitieron la legitimacin de los accionistas afectados por tal acuerdo, con lo cual se volvi, para la impugnacin de este tipo de decisiones sociales, al criterio general previsto por el art. 251 de la ley societaria. 555. Legitimacin para promover la accin impug- natoria. Consideraciones generales. - Uno de los acier- tos de la ley 19.550 fue terminar con el confuso panorama que el Cdigo de Comercio ofreca acerca de la legitimacin activa para promover la accin de nulidad del acto asamblea- ro, pues la frmula empleada por el art. 353 de este ltimo cuerpo legal, en cuanto conceda "a todo accionista" el derecho de "protestar de las deliberaciones de la asamblea y ejercitar la accin de nulidad o pedir la suspensin de la ejecucin de la medida", daba margen para interpretar esa disposicin en sentido amplio, con posibilidad incluso para el accionista, que votara favorablemente el acuerdo impugnado, de cuestio- nar posteriormente esa decisin. Del mismo modo y de con- formidad con los trminos de aquella norma, poda interpre- tarse que la accin de nulidad de la decisin asamblearia era diferente e independiente de la accin de suspensin de ella, gobernada tambin por normas diferentes 113
Los problemas de interpretacin del art. 353 del Cd. de Comercio y las discrepancias doctrinales suscitadas en su tor- no, pueden ser advertidas en la simple lectura de lo expuesto por SmuRu 114 , CASTILL0 115 , RrvAROLA 116 y GARo 117 entre otros. 113 CASTILLO, R., Curso de derecho comercial, t. 11, p. 295. 114 SIBURU, J., ob. cit., t. V, ps. 162 y siguientes. 115 CASTILLO, R., ob. cit., t. 11, ps. 294 y siguientes. 116 RIVAROLA, R., ob. cit., t. 11, p. 491. 117 GARO, F., Sociedades annimas, t. II, ps. 65 y ss., nos. 271 y si- guientes. art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [120] Se impona clarificar el panorama, y la reforma al rgimen societario efectuada por la ley 19.550 lo hizo, sin lugar a du- das, consagrando expresas normas sobre los sujetos legitimados para promover la accin impugnatoria de acuerdos asamblea- rios; pero, oportuno es sealarlo nuevamente, dichas previ- siones son aplicables exclusivamente para los casos de nulidad relativa del acto colegiado o de una decisin asamblearia, pero no comprenden los supuestos de nulidad absoluta de esos actos, cuya invalidez no puede ser atacada por la accin de impug- nacin prevista en el art. 251, LSC, sino por la accin ordi- naria de nulidad, con posibilidad -esta ltima- de ser pro- movida incluso por ciertos terceros interesados en hacerlo 118 , y fuera del trmino de prescripcin aludido por aquella dis- posicin legal. Del mismo modo, la ley 19.550 termin con la interpre- tacin de que la accin de nulidad del acto asambleario era demanda independiente de la suspensin provisoria de ella, estableciendo la accesoriedad y dependencia de esta ltima a la primera, atento a su carcter precautorio o cautelar, go- bernada, obviamente, en cuanto a la legitimacin correspon- diente, por las mismas disposiciones legales reservadas para la accin de fondo. De conformidad, pues, a lo dispuesto por el art. 251, LSC, en su versin original, estaban legitimados para promover la accin de impugnacin del acto asambleario: 1) los directores; 2) los sndicos; 3) la autoridad de control; 4) los accionistas ausentes o que no votaron favorable- mente y, 5) los accionistas que votaron favorablemente cuando su voto es anulable por vicio de la voluntad o la norma violada es de orden pblico. Ms all de sus aciertos, es dable sealar que el texto primitivo de la ley societaria adoleca de ciertas omisiones (por ejemplo, la indudable legitimacin del consejo de vigi- ns CNCom., Sala E, 6IIV86, "Vallejos, J. c/Ca. Azucarera Bella Vista S.A.". [121] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 lancia como rgano, o de sus consejeros individualmente, que la doctrina admiti pacficamente, ms all del silencio de la ley), y no aclaraba otra cuestin sobre la cual exista una polmica de muy antigua data, cual era la posibilidad de in- tentar la accin impugnatoria por aquel que no era accionista al momento de la celebracin de la asamblea, pero que lo era con posterioridad a ese acto, como consecuencia de la ad- quisicin ulterior de las acciones al accionista que haba estado ausente en el acto asambleario supuestamente viciado. Bien se poda sostener, a la luz de la frmula empleada por el texto original del art. 251, LSC -que ninguna distincin formulaba sobre el particular-, que dicho silencio poda ser interpretado como aceptacin tcita de la posibilidad del ce- sionario de las acciones de que era titular el accionista ausente al momento del acto atacado, de iniciar la accin impugna- toria, pero tambin, como lo destac un trascendente fallo dic- tado durante la vigencia de ese texto legal 119 el silencio de la ley poda ser interpretado en sentido contrario, por cuanto el art. 251, al atribuir derecho a los socios ausentes o disi- dentes, de impugnar un acuerdo asambleario, aludiendo tam- bin a quienes votaron favorablemente, si su voto es anulable, significaba que la ley societaria haba tenido en cuenta a quie- nes eran socios "al momento" de la celebracin de la asamblea, y no a quienes haban adquirido las acciones con posterioridad a ese acto. Sin pe:rjuicio de volver sobre este tema, al cual nos re- feriremos con mayor amplitud al estudiar la legitimacin del accionista ausente, sealaremos que la ley 22.903, de 1983, reformadora de la ley 19.550, se adhiere al criterio expuesto en el fallo precedente, otorgando legitimacin para impugnar el acto asambleario a los accionistas ausentes que hubieran acreditado la calidad de accionistas a la fecha de la decisin impugnada, con lo cual cierra la polmica y consagra legis- lativamente una tesis restrictiva, sobre la cual formularemos nuestras reservas en la oportunidad antes sealada. 119 CNCom., Sala B, 6/XII/82, "De Carabassa, l. c/Canale S.A.", LL, t. 1983-B, p. 362. art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [122] La ley 22.903, asimismo, modifica el texto original de la ley, suprimiendo la posibilidad de impugnar el acuerdo asam- bleario por quien lo haba votado favorablemente, cuando la norma violada es de orden pblico, pretendindose con ello, a mi juicio, eliminar toda posibilidad de excluir de la accin impugnatoria prevista por el art. 251, LSC, a los supuestos de nulidad absoluta, a fines de gobernar toda esta disciplina por las soluciones previstas en esta disposicin legal, cualquie- ra que sea la naturaleza del vicio que afecta al acto atacado. El legislador de la ley 22.903, si bien no brinda fundamento alguno es su Exposicin de Motivos sobre la eliminacin de la referencia al orden pblico que haca el texto original del art. 251, ello puede ser deducido del prrafo segundo del punto 17 de la seccin V de dicha exposicin, cuando explica las reformas efectuadas a esta disposicin legal, en especial sobe la abreviacin del plazo de "caducidad" de seis a tres meses, computando la necesidad de dar seguridad a decisiones que se vinculan con la estabilidad de un sujeto de derecho que cons- tituye, en definitiva, un orden jurdico de segundo grado. So- bre el particular, y si bien somos enemigos de las remisiones, consideramos que basta en esta oportunidad hacer referencia solo a las modificaciones efectuadas por la ley 22.903 al texto original del art. 251, LSC, sin explayarnos sobre una cuestin que requiere su debida profundizacin. Volveremos, pues, sobre el tema al tratar especficamente la legitimacin de los ac- cionistas que votaron favorablemente la decisin impugnada. Finalmente, la ley 22.903, como era de esperar, subsana la omisin del primitivo art. 251 e incluye a los miembros del consejo de vigilancia como sujetos legitimados para pro- mover la accin impugnatoria del acuerdo asambleario. Analizaremos a continuacin la problemtica que presenta la ley 19.550 sobre la legitimacin de cada uno de los sujetos autorizados por este cuerpo legal para promover la accin pre- vista por el art. 251 de ese cuerpo normativo. 556. Los accionistas que no votaron favorablemen- te la decisin impugnada. - Sobre la legitimacin de los accionistas que no votaron favorablemente la decisin impug- [123] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 nada se presentan pocos problemas de interpretacin, pues no caben dudas de que, dentro de la frmula empleada por el art. 251, LSC, quedan comprendidos los accionistas que vo- taron en contra de la respectiva decisin, aun cuando no hayan dejado a salvo su derecho de impugnarla judicialmente ni hayan fundamentado el voto negativo en oportunidad de emi- tir lo 120 , _ Asimismo, quedan. in el uidqs en .la .norma los accio- nistas presentes en la asamblea que s.e hJibieran abstenido de votar, y ello por varias razones de. igual importancia: 1) por cuanto la ley 19.550 no obliga a los accionistas presentes a emitir su voto en un sentido o en otro; 2) adems de ello, porque los accionistas abstenidos no han contribuido a formar la mayora, es decir, no han votado favorablemente la decisin atacada y, 3) por la naturaleza social que reviste la accin impugnatoria de acuerdos sociales 121
La ley 19.550 -y esto vale tanto para los accionistas pre- sentes como ausentes, cualquiera que haya sido el voto de los primeros-, si bien exige la calidad de socio del impugnante al momento de la celebracin de la asamblea que se impugna, no exige determinada tenencia accionaria para iniciar la accin impugnatoria de una decisin asamblearia, a diferencia del ejercicio de otros derechos societarios (arts. 107, prr. 2; 236, prr. 1, y 294, incs. 6 y 11). Basta, pues, segn lo dispuesto por el art. 251, revestir el carcter de accionista a la fecha de la asamblea en cuestin, para estar legitimado activamente 122
12o En contra: CASTILLO, R., ob. cit., t. 11, p. 296, parg. 542, quien re- quiere la formal protesta por el accionista en el mismo acto de la asamblea, aunque no aclara si basta al respecto la emisin del voto en sentido contrario. 121 CNCom., Sala B, 13/III/85, "Sichel, G. c/Boris Garfunkel S.A.". Es ilustrativo el fallo dictado por la Sala E de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, "Mndez, A. y otro c/Talleres Adabor S.A.", de fecha 16/IX/85, publicado en la "Rev. del Notariado", marzo-abril de 1986, p. 2571, en el cual, admitiendo la legitimacin del accionista abste- nido, ha sealado que "la actitud de posible prudencia que podra derivarse de la abstencin, en modo alguno puede ser intepretado como voto favorable o adhesivo a la decisin adoptada, del que pueda derivarse una renuencia al derecho de impugnacin". En el mismo sentido CNCom., SalaB, 6N/89, "Diez, J., c/2H S.A. s/sumario" y Sala E, 26NIII/91, "lmbrosciano, H. c/Im- brosciano Hnos. S.A. s/sumario". 122 CNCom., Sala E, 14/XI/86, "Ybarra, E. y otro c/Hijos de Ybarra Argentina S.A. s/nulidad de asamblea". art. 25.1 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [124] No obstante los claros trminos de la ley en tal sentido, nuestra jurisprudencia en algunos precedentes ha exigido que el monto dinerario de la tenencia accionara de los impug- nantes revista determinada significacin econmica 123 , o que la participacin accionarla del impugnante sea suficiente para trascender en la nueva decisin asamblearia que sea conse- cuencia de la invalidez decretada judicialmente, para evitar que la nulidad sea declarada solo en inters de la ley y para remediar finalidades tericas o abstractas, sin remediar per- juicios efectivos o concretos 124 Este fallo fue objeto de un co- mentario de mi autora 125 en el cual cuestion la doctrina de tal precedente, que si bien se refera a un problema de voto acumulativo, sus consecuencias podan ser extendidas cual- quiera que sea la naturaleza del vicio que afectaba la decisin asamblearia, en especial aquellas que adolecen de vicios for- males, las cuales, de seguirse tal orientacin jurisprudencia!, no podran ser atacadas de nulidad si los impugnantes no pudieran alterar el sentido de la votacin en la asamblea con- vocada como consecuencia del pronunciamiento judicial inva- lidatorio. Es, pues, evidente que con esa solucin se desvirta la naturaleza de la accin impugnatoria y se exige un requisito para su procedencia, que la ley no prescribe, pues a tales efectos basta la violacin, en cualquiera de las etapas forma- 123 CNCom., Sala D, 23/XII/81, "Sichel, G. c/Massuh S.A.", "Rev. Dic- tamen", nQ 5, enero-febrero de 1984, p. 317, con comentario de BoLLINI SHAW, C., en el cual se resolvi que no se puede anular la estructura accionara del capital de una sociedad por causa de que su emisin da solamente al portador de solo diez acciones, que impugn expresamente el aumento del capital social que origin tal emisin. No obstante ello, y reconociendo la infraccin denunciada por el impugnante, lo indemniz con una repa- racin pecuniaria en los trminos del art. 195 de la ley societaria. Cabe aclarar que con posterioridad al dictado de esa sentencia, por pronuncia- miento del 14/IX/84, el mismo tribunal estim que su propia sentencia resultaba incongruente con los antecedentes reales del conflicto, invalidando el decisorio antes referido, mandando dictarse nueva sentencia y remitiendo los autos a la siguiente sala en orden de turno -Sala E-, que por sentencia del 8/II/88 no reiter aquella jurisprudencia. 124 CNCom., Sala A, ll/XIV86, "Vistalba S.A. y otros c/Banco de Ga- licia y Buenos Aires S.A.", LL, t. 1987-B, p. 346. 125 NrsSEN, R., Las minorfas y su derecho de impugnar decisiones asamblearias y acuerdos de directorio invlidos, en LL, t. 1987 -D, p. 1172. [125] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 tivas de la voluntad social, de normas legales o disposiciones estatutarias o reglamentarias. Lo que pueda suceder en otro acuerdo eventualmente confirmatorio de la decisin nulificada es cuestin absolutamente independiente y ajena a lo que real- mente aconteci en el acto atacado de nulidad, pues nada hace presumir que quienes concurrieron a este acto sean los mismos que concurran al acto asambleario posterior, ni que el sentido de sus votos sea necesariamente idntico. El carcter de accionista debe ser acreditado por el im- pugnante con la exhibicin de los ttulos correspondientes, o de certificado bancario que acredite la calidad de tal al mo- mento del acuerdo atacado 126 Asimismo, para el caso de que los ttulos no hubieran sido emitidos o que estn retenidos en la sociedad por cualquier concepto, basta la exhibicin de copia certificada del Libro de Registro de Acciones que prev el art. 213, LSC, o del Libro de Asistencia de Asambleas en el folio correspondiente a la asamblea de que se trata (art. 238, prr. 3, LSC) -para los accionistas que estuvieron presentes en el acto y cuyo derecho a solicitarla, en este ltimo caso surge de lo dispuesto por el art. 249 de este cuerpo legal-, documentacin que puede ser requerida judicialmente median- te las medidas procesales previstas por los arts. 323 y 388 de nuestro ordenamiento de forma. En definitiva, la jurisprudencia ha admitido, en forma por dems acertada, la procedencia de cualquier medio de prueba a los fines de acreditar el carcter de accionista, poniendo fin a aquella doctrina que solo habilitaba el ejercicio de cual- quiera de los derechos inherentes al carcter de socio mediante la exhibicin de los ttulos accionarlos de que era titular. Si los ttulos hubieran sido extraviados o robados, debe acreditarse la iniciacin de los trmites de cancelacin de los mismos, y al respecto cabe diferenciar entre los ttulos no- minativos y los al portador. En el primero de los casos, el procedimiento de cancelacin se encuentra reglamentado por los arts. 89 y siguientes del "decr. 5965/63, por remisin que hace el art. 226, LSC; y tratndose de ttulos al portador, el 126 CNCom., Sala C, 4/IV/78, "Shulman de Dicksztein, S. c/Shulman Hermanos S.A.", ED, t. 80, p. 416. art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [126] procedimiento de cancelacin es aquel previsto por los arts. 746 y siguientes del Cd. de Comercio, sobre los cuales nos hemos referido oportunamente. Cabe sealar que en ambos casos, al efecto de promover las acciones impugnatorias previstas por el art. 251 en an- lisis, el procedimiento de cancelacin debe solo ser iniciado y no concluido, pues la promocin de tales acciones deben ser consideradas actos conservatorios de los derechos de socio. Si las acciones fueran escriturales, bastar, a los efectos legitimantes de la demanda impugnatoria de acuerdos asam- blearios, acompaar la constancia de su saldo en la cuenta correspondiente (art. 208, penlt. prr., LSC). La prdida de la calidad de accionista es obstativa de la viabilidad de la accin de nulidad de la asamblea, aunque ella sea sobreviniente, por lo que la jurisprudencia, con todo acierto, ha exigido que el impugnante debe mantener, durante toda la sustanciacin del juicio, el carcter de accionista de la sociedad demandada 127
Varias son la hiptesis que merecen ser destacadas: a) En caso de prenda de acciones en favor de terceros, el acreedor deber depositarlas en el juicio de impugnacin o entregarlas al accionista, a los fines de promover la accin, cumpliendo el imperativo legal que al acreedor prendario le impone el art. 219, LSC, que lo obliga a facilitar el ejercicio de los derechos del propietario de las acciones. b) El tenedor de las acciones, pero no su titular registra! y cuya inscripcin pretende en el Libro de Registro de Ac- cionistas de la sociedad, carece del derecho, pendiente su li- tigio, de ejercer sus derechos societarios, entre los que se en- cuentra la impugnacin de decisiones asamblearias. Por ltimo, tratndose de la impugnacin de una asam- blea o de una reunin de socios de una sociedad que no sea annima, se debe distinguir: 1) si se trata de una sociedad por parte de inters, basta con acompaar el contrato social 127 CNCom., Sala A, 5!X/79, "Sporetti, N. c/F. Gonzlez e Hijos, Co- mercial e Industrial S.A."; dem, Sala E, 6/VII/92, "Angriman, A. y otros c/lntercontinental Ca. Maderera S.A. y otros s/sumario"; dem, Sala B, 20/IX/89, "Financres S.A. c/Bagley S.A. s/sumario". [127] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 o sus modificaciones, de donde surja el carcter de titular del impugnante, aun cuando el instrumento de cesin de parte social no se haya inscripto en el Registro Pblico de Comercio (art. 12, prr. 1, LSC), siempre y cuando se haya cumplido con el rgimen de mayoras previsto por los arts. 131, 139 y 145 de dicha ley; 2) si se trata de una sociedad de respon- sabilidad limitada, resultar suficiente, para el cesionario de las cuotas adquiridas con anterioridad al acto impugnado que no haya inscripto esa transferencia en el Registro Pblico de Comercio, acompaar el contrato social de donde surja el ca- rcter de socio del cedente, y la constancia de la recepcin, por parte de la sociedad, del ejemplar o copia del ttulo de la cesin, en los trminos del art. 152, prr. 2, de la ley so- cietaria. 557. Accionistas ausentes. - Nos hemos ya referi- do al problema de los accionistas ausentes, a los cuales el art. 251, LSC, en su actual redaccin, exige la acreditacin de su calidad de accionistas a la fecha de la decisin impug- nada. Ni el Cdigo de Comercio ni la ley 19.550, en su texto primitivo, adoptaban esta solucin, no obstante lo cual el tema era objeto de discrepancias en la doctrina nacional y extranjera. Durante la vigencia de aquel, nuestros autores haban coincidido en la legitimacin que asista a quien haba ad- quirido las acciones con posterioridad al acto asambleario de demandar la nulidad de este, y se fundaban en numerosas razones para llegar a esa conclusin: a) que el art. 353 del Cd. de Comercio no haca diferencias, otorgando el derecho de impugnar los acuerdo asamblearios a "todo accionista"; b) que el ejercicio de la accin impugnatoria por parte del ac- cionista es una funcin social, porque con el ttulo adquiere todos los derechos inherentes a su calidad de accionista, sin consideracin a las personas. Prueba de ello, ejemplificaba SmuRu 128 es el hecho de que el accionista pueda recoger in- 12s SIBURU, J., oh. cit., t. V, p. 163. art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [128] tereses y dividendos no cobrados que eran exigibles ya antes de la adquisicin de las acciones; e) en las sociedades an- nimas, como regla general, los derechos no estn subordinados al elemento personal, que es pasajero y mudable, sino al ele- mento real, el capital, que es permanente y seguro y, d) fi- nalmente, que es muy difcil establecer o probar si el accio- nista impugnante lo era ya en el momento en que la asamblea adopt la resolucin impugnada o lo fue con posterioridad, to- mando en cuenta que las acciones son por lo general al porta- dor, transmisibles sin otra formalidad que la simple tradicin. Al contrario, la posicin inversa haba sido consagrada en un trascendente fallo de la Corte de Casacin de Roma del 28/III/03, conforme al cual el derecho de impugnar las deliberaciones de la asambea solo corresponda a quien era socio en el momento de la resolucin ilegal, y no a quien pos- teriormente se hizo accionista, pues este, con su ingreso vo- luntario en la sociedad, acept el estado de hecho y de derecho en que la sociedad se hallaba 129
El silencio de la ley 19.550 poda ser interpretado como permisivo para el cesionario de las acciones, aunque, como tambin se ha sealado, la redaccin del art. 251, LSC, daba margen para entender, como lo hizo un fallo que renov el inters sobre el tema 130 que el legislador requera el carcter de accionista al momento de la celebracin de la asamblea atacada de nulidad. Por mi parte, he sostenido que la solucin que brinda la actual redaccin del art. 251 que se inclina por la tesis res- trictiva, no resultaba convincente, por la dificultad de acre- ditar el carcter de accionista de quien ha adquirido los ttulos al portador con anterioridad a la asamblea y ha estado ausente en dicho acto 131 no obstante lo cual sostena que dicho carcter deba ser presumido por la concurrencia a otras asambleas 129 Sentencia citada por SIBURU, J., oh. cit., t. V, p. 163. Dicha sen- tencia est publicada en la "Riv. di Diritto Commerciale", t. 1903-II, p. 193. 130 CNCom., Sala B, 6/XII/82, "De Carabassa, I. c/Canale S.A.", LL, t. 1983-B, ps. 362 y siguientes. 131 NISSEN, R., Impugnacin judicial de actos y decisiones asamblea- ras, p. 116. [129] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 anteriores o por el ejercicio de los derechos patrimoniales o polticos ejercidos con anterioridad a la asamblea en cuestin. BoLLINI 8HAW 132 se ha adherido al criterio de la ley 22.903, justificando la reforma efectuada por esta a la ley 19.550, sosteniendo que, de todas maneras, el accionista que no lo era a la poca de la asamblea puede solicitar la convocatoria de una asamblea posterior que decida lo contrario, argumento que no nos resulta convincente si se advierte que, por el efecto retroactivo que supone una eventual decisin asamblearia con- firmatoria (art. 1065, Cd. Civ.), aquel se hallara, en defini- tiva, habilitado para promover la accin impugnatoria de la misma decisin asamblearia. Lo expuesto, sin embargo, no me parece decisivo para adherirme a la solucin legal prevista para el caso por el art. 251, LSC, y no coincido con RmTMAN 133 quien sostiene que con la reforma efectuada por la ley 22.903 se ha perfeccionado la norma del art. 251 de aquella ley, que consagra -a juicio de ese autor y siguiendo al citado fallo "De Carabassa"- "un de- recho subjetivo propio, y que ante una enajenacin de un ttulo :.ccionario no se transmiten los derechos de naturaleza per- sonal de carcter potestativo que quedan excluidos de la po- sibilidad de una adquisicin a ttulo derivado". Sostengo, contrariamente a ello, que el accionista que im- - pugna una asamblea acta como rgano de la sociedad, ejer- . ciendo una funcin de tutela de esta, y por ello, nada justifica negar la legitimacin activa al accionista que ha llegado a ser tal como consecuencia de la adquisicin de los ttulos con posterioridad al acto impugnado. No compartimos tampoco la afirmacin, anteriormente expuesta, de que el derecho de im- pugnar una asamblea constituye un derecho personal de ca- rcter potestativo, sino que constituye, al contrario, un derecho que solo puede ejercer quien reviste el carcter de titular de los ttulos que debe exhibir al momento de promover la de- manda impugnatoria. La enajenacin de las acciones supone, 132 BOLLINI SHAw, Reformas al rgimen de sociedades comerciales, Hammurabi, p. 164. 133 ROITMAN, H., Impugnacin a las decisiones asamblearias, RDCO, 1984, p. 106. wt. 2/'l l)g LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [130] por dd'inicin, la transmisin de todos los derechos que com- prende el estado de socio, entre los cuales se halla el derecho d impugnar la decisin asamblearia que estime violatoria de la ley, estatuto o reglamento 134 Como bien afirma BRUNETTI 135 , "la accin no incorpora un derecho de crdito ni un derecho real, sino un status al que van unidos derechos de especial naturaleza y especiales obligaciones", entre los cuales figura, conforme al autor citado, y bajo el ttulo de "derechos indi- viduales y sociales", el de impugnar los acuerdos asamblea- ros 136 Ello no implica aceptar que quien haya votado favo- rablemente determinada resolucin pueda, por medio de la adquisicin de una accin de un socio ausente o disidente, ejercer la accin impugnatoria, pues, como expresa CANDIAN 137 aquel debe soportar la preclusin y lmites que estos derechos sufren antes de su transmisin. Lo contrario importara ad- mitir que el accionista que votara favorablemente en el acto asambleario, pueda volver sobre el sentido de su voto, que resulta incompatible con la doctrina de los propios actos, la cual es, en definitiva, y siguiendo un fallo judicial, la ratio legis de excluir de la legitimacin para impugnar a los ac- cionistas que votaron favorablemente: la presuncin de au- sencia de buena fe y la falta de seriedad que significa votar en favor para luego pedir la nulidad, yendo precisamente con- tra sus propios actos 138
La doctrina emergente del fallo de la Corte de Casacin de Roma de 1903, en cuanto parte de la idea de que el ce- sionario, al ingresar voluntariamente en la sociedad acepta el estado de hecho y de derecho en que aquella se halla, tam- poco nos seduce, pues no es lgico pensar que si a la oposicin no la hizo valer el accionista que transmite el ttulo, la de- liberacin deba necesariamente quedar firme, no obstante que sea contraria a las leyes o a las normas estatutarias. El socio acepta, s, el estado de hecho existente, pero lo acepta solo 134 HALPERIN, J., oh. cit., p. 348. 135 BRUNETTI, A., Tratado del derecho de las sociedades, t. II, p. 525. 136 BRUNETTI, A., ob. cit., t. Il, p. 527. 137 CANDIAN, A., ob. cit., p. 159, n 84. 138 CNCom., Sala E, 16/IX/85, "Mndez, A. c/Talleres Adabor S.A.", "Rev. del Notariado", marzo-abril de 1986, p. 2571. [131] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 en el caso de que se ajuste a la escritura constitutiva, a los estatutos y a la ley 139
Coincido en un todo con V SQUEZ DEL MERCADO 140 , para quien el derecho de impugnacin es un derecho que deriva de la calidad del socio inherente a la titularidad de una cuota del patrimonio social. Como la transmisin de esta cuota im- plica la transmisin de toda la situacin jurdica compleja, que se denomina status del socio, el adquirente se halla en la misma posicin en la cual estaba quien le transmiti la accin, y si a este corresponda el derecho de impugnar de- terminada deliberacin, no hay motivo para negar que este derecho se transmite al adquirente, precisamente porque se trata de un derecho inherente a la calidad de socio. Nada autoriza, en conclusin, a privar al adquirente de las acciones del derecho de impugnar un acuerdo social adop- tado con anterioridad a esa adquisicin; y menos an la ne- cesidad de dar seguridad a las decisiones que se vinculan con la estabilidad del sujeto de derecho puede ser fundamento para llegar a la solucin contraria, pues para ello se ha es- tablecido un plazo de prescripcin muy breve para el ejercicio de las acciones impugnatorias. Consideramos mucho ms sa- tisfactoria la solucin que brinda SuREZ ANzoRENA 141 quien ad- mite la legitimacin de quien no ha acreditado el carcter de accionista al tiempo de la celebracin de la asamblea para impugnarla, pero subordinndolo a la acreditacin por parte de este, del origen de su titularidad y la inexistencia de un consentimiento prestado con el acto o las decisiones que im- pugna por quien fuere titular de las acciones al tiempo de esa asamblea. La solucin legal comprende el caso en que el cesionario haya adquirido las acciones por transmisin hereditaria, aten- to a su carcter de sucesor universal 142 -como se ha dicho 139 VSQUEZ DEL MERCADO, 0., oh. cit., con cita de DONATI, A., L'in- validita delle deliberazioni di assamblea delle societa annima, p. 238, nQ 76. 140 VSQUEZ DEL MERCADO, 0., oh. cit., p. 241. 141 SUREZ ANZORENA, C., oh. cit. 142 CNCom., Sala B, 221X/93, "Guccerelli, L. c/Cira S.A.C.E.C.I. s/su- mario". art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [132] en ms de una oportunidad- los casos de nulidad absoluta, cuya accin, de carcter imprescriptible, es reconocida, a tenor del art. 104 7 del Cd. Civil, a todos los que tengan inters en hacerlo, entre los cuales estn los accionistas incorporados a la sociedad con posterioridad a la asamblea cuestionada 143
Finalmente, y para concluir con la legitimacin del ac- cionista ausente, cabe destacar que asiste el derecho de im- pugnar las asambleas al accionista que ha asistido a la asam- blea y se ha retirado del recint.o d.ntes de su conclusin, quien puede atacar de nulidad los acuerdos con posterioridad a su retiro, pues con relacin a ellos debe ser considerado como accionista ausente. 558. Accionistas titulares de acciones preferidas sin derecho a voto. - Sin perjuicio de valorar las argu- mentaciones expuestas por BENDERSKY 144 para quien el art. 251, LSC, al hablar de "los accionistas que no votaron favorable- mente", solo legitima para intentar esta accin a quienes estn en condiciones de emitir su voto, lo cual parece descartar a los titulares de acciones con preferencia patrimonial sin de- recho a hacerlo; no se puede pretender que esos accionistas consientan resoluciones asamblearias en pugna con disposi- ciones legales o estatutarias, pues la marcha de la sociedad es tema en el cual se hallan interesados. Con mayor razn estn legitimados cuando una decisin asamblearia ha afec- tado los derechos patrimoniales que benefician las acciones de que son titulares, si aquella es adoptada en infraccin con lo dispuesto por el art. 250 de la ley societaria. Dicha solucin es la que mejor tutela a los derechos de los accionistas pre- feridos sin derecho de voto, para evitar que estos queden a merced de la arbitrariedad de los accionistas que gozan de tal derecho 145
143 TAEGUI, J., ob. cit., ps. 421 y 422. 144 BENDERSKY, M., ob. cit., p. 18. 145 FARINA, J. M., Tratado de sociedades comerciales, "Parte especial", t. II-B, p. 312, parg. 355; MARTORELL, E., Sociedades annimas, p. 294. [133] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 559. Accionistas con inters contrario en la res- pectiva decisin. - Le corresponde tambin el derecho de impugnar el acuerdo asambleario al accionista que no vot en la respectiva decisin por estar en conflicto de intereses (art. 248, LSC), pues la circunstancia de que la ley le imponga a este abstenerse de emitir su voto en determinada cuestin, no implica que deba consentir la correspondiente decisin cuando ella es contraria a la ley, estatuto o reglamento. Por otra parte, interpretando literalmente al art. 251, LSC, no se puede dudar de su legitimacin, ya que el accionista abstenido no ha votado favorablemente la decisin impugnada. 560. El accionista que ha votado favorablemente la decisin adoptada. - En principio, su legitimacin es solo admitida para el caso de que el voto afirmativo del ac- cionista haya sido emitido con vicio de la voluntad (art. 251, prr. 1, in fine, LSC). La ley 22.903 ha reformado el texto original de la ley 19.550, que admita asimismo la legitimacin del accionista que ha votado favorablemente el acuerdo adoptado, para el supuesto de que la noma violada hubiera sido de orden pblico. Esa supresin no ha sido explicada por la Exposicin de Mo- tivos de aquella ley, aunque s por uno de sus redactores 146 quien explica que el sistema que adopta la actual redaccin del art. 251, LSC, resulta congruente con la disposicin ge- neral del art. 104 7 del Cd. Civil, que no permite invocar la nulidad absoluta a quien ha realizado el acto, facultando ni- camente a quienes tengan un inters legtimo (ausentes, di- sidentes o terceros perjudicados). Ello no nos resulta convincente, pues el art. 1047 del Cd. Civil slo impide alegar la nulidad del acto a quien lo "ha ejecutado", sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invali- daba, y no parece que el votar favorablemente una decisin asamblearia pueda implicar "la ejecucin" del acto a que se refiere aquella norma. Al contrario, la misma ley 19.550 se 146 FARGOSI, H., Cuestiones preliminares sobre la reforma de la Ley de Sociedades Comerciales, ADLA, t. XLIII-D, p. 3708. art. Jl$1 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [134] refiere a la ejecucin de la resolucin impugnada en su art. 252, cuando autoriza al accionista a solicitar, como medida cautelar de la accin de nulidad, la suspensin preventiva de la eje- cucin de aquella, con lo cual se est refiriendo a la concrecin, por parte del directorio o de los accionistas, de actos que son la natural consecuencia del acuerdo social impugnado. En tal sentido, nuestra doctrina civilista ha introducido una impor- tante distincin al analizar la norma del art. 104 7 del Cd. Civil, cuando admite que la nulidad puede ser opuesta aun por la parte torpe, cuando el acto invlido no ha sido an ejecu- tado, pues con ello aquel no estara fundando un derecho en su propia torpeza, sino que pretende conservar una situacin jurdica preexistente al acto jurdico celebrado 147 N o hay ra- zn, pues, conforme a LLAMBAs, para negarle al sujeto torpe arrepentido la posibilidad de someterse a la ley antes de que el acto contrario a ella produzca sus efectos 148 , habindose sos- tenido incluso que la negativa de la accin debe limitarse al sabedor del vicio que obr de mala fe 149
En definitiva, la limitacin que efecta el art. 1047 del Cd. Civil para quien ha ejecutado el acto, vedndole alegar su nulidad absoluta, debe ser interpretado, en materia de im- pugnacin de actos asamblearios que adolecen de tales vicios, solo para aquellos casos en que ese accionista ha ejecutado esa resolucin ilegtima, porque solo entonces habr perjuicios reales para la sociedad. Como bien afirma S muR u 150 el hecho de resolver afirmativamente, por s solo, no perjudica, sino que lo que afecta a la sociedad es el cumplimiento efectivo de la resolucin ilegtima. La verdadera intencin del legislador, con la reforma por ley 22.903 acerca de la legitimacin del accionista que la vot favorablemente, puede haber sido, a mi juicio, la de pretender eliminar toda referencia al orden pblico, y con ello someter 147 LLAMBAS, J., oh. cit., t. 11-B, p. 288; LLOVERAS DE RESK, M. E., Tra- tado de la nulidades jurfdicas, p. 37; ARUZ CASTEX, M., oh. cit., t. 11, p. 423; etctera. 148 LLAMBAS, J., Efectos de la nulidad y de la anulabilidad de los actos jurfdicos, ps. 42 y 43. 149 ARUZ CASTEX, M., oh. cit., t. Il, p. 423. 150 SmuRu, J., oh. cit., t. V, p. 165. [135] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 todas las acciones impugnatorias de un acuerdo asambleario a las previsiones del art. 251, LSC, incluso aquellos que ado- lecen de nulidades absolutas. Ello se puede inferir de la pro- pia Exposicin de Motivos, cuando hace referencia a la abre- viacin del plazo "de caducidad" a tres meses para iniciar la demanda impugnatoria, "computando la necesidad de dar se- guridad a decisiones que se vinculan con la estabilidad de un sujeto de derecho que constituye, en definitiva, un orden jurdico de segundo grado", argumento que respalda las con- clusiones anteriormente expuestas. Sin embargo, y si tal fue la intencin, ella lejos ha estado de ser concretada, pues como bien lo seal un fallo judicial dictado con posterioridad a la vigencia de la ley 22.903 151 "la reforma que la ley 22.903 introdujo en el art. 251, suprimiendo la referencia que contena la ltima parte del prrafo primero a las nulidades absolutas (violatorias del orden pblico) no resulta excluyente de la aplicabilidad de lo dispuesto por los arts. 18 y 1047 del Cdigo Civil mediando nulidades absolutas. Antes bien, cabe entender que la refuerza en tanto la redaccin de 1972 poda tolerar una implicancia que, a partir de la men- cionada referencia, sustentase el sometimiento a las reglas de impugnacin de las resoluciones asamblearias estableci- das por la ley 19.550 de todos los supuestos de nulidad, in- clusive cuando fuese repugnante al orden pblico, ergo abso- lutas". La ley 19.550, segn el texto de la ley 22.903, legitima solo al accionista que ha votado favorablemente la decisin asamblearia para demandar su anulacin, cuando su voto ha- ya sido anulable por vicio de la voluntad, es decir, cuando ese voto haya sido emitido mediante error, dolo o violencia, supuestos a los cuales resultan aplicables los principios ge- nerales previstos por el ordenamiento comn (arts. 923 a 943, Cd. Civ.). Solo corresponde enfatizar lo siguiente: 1) El error, para ser causa de anulacin del voto del ac- cionista, debe ser de hecho, esencial y excusable, esto es, ver- sar sobre los elementos fcticos esenciales que integran los antecedentes de la decisin asamblearia, y no sea consecuencia 151 CNCom., Sala C, 26/II/86, "La Central de Oxgeno S.A.". art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [136] de una negligencia culpable del emisor (arts. 926, 928 y 929, Cd. Civ.), quien debe poner la debida diligencia y cuidado para emitir su voto con conocimiento de los hechos y circuns- tancias que fundamentan el acuerdo. El error de derecho y la ignorancia de las leyes no es, al contrario, causa de anu- lacin de un acto asambleario (arts. 20 y 923, Cd. Civ.). 2) El dolo, como vicio de la voluntad, comprende tanto la accin como la omisin dolosa (arts. 931 y 933, Cd. Civ.). Para que sea medio de la nulidad del acto, de conformidad con lo dispuesto por el art. 932 del Cd. Civil, debe reunir las siguientes caractersticas: a) debe ser grave, es decir, lo suficientemente artero como para pasar inadvertido a la pru- dencia normal de la vctima 152 ; b) determinante del acto, sin el cual la vctima no hubiera realizado el acto; e) que haya ocasinado un dao importante, que en materia de nulidad del voto debe ser interpretado como contributivo de la formacin de la voluntad social (arg. art. 248, LSC). Ejemplos prcticos de voto anulable por vicio de dolo se- ran, por ejemplo, la eleccin de determinado director que est inhabilitado para desempear ese cargo por hallarse incurso en las hiptesis previstas por el art. 264, LSC, habindosele ocultado a los accionistas esas circunstancias, as como la apro- bacin de un aumento del capital social mediando falsedad en las causas que a juicio del directorio justifican ese incre- mento; la aprobacin de los estados contables por su falsedad o la distribucin de dividendos ficticios, cuando se ha conse- guido convencer a los accionistas de la existencia de utilidades, simulando partidas en el activo o disimulndolas en el pasivo. En resumen, y transcribiendo a CASTILLO 153 habr dolo cuando el asunto de que se trata hubiera sido presentado por los directores bajo falsas apariencias, en forma tal que el accio- nista, aun poniendo la atencin que dispensa ordinariamente a sus negocios, no hubiera podido descubrir la verdadera na- turaleza del acto. 152 ARUZ CASTEX, M., ob. cit., p. 330. 153 CASTILLO, R., oh. cit., t. II, p. 296. [137] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 561. Los directores. - La doctrina nacional es coin- cidente en sostener la obligacin de los directores de impugnar de nulidad toda resolucin de la asamblea que sea violatoria de la ley, estatuto o reglamento, o sea adoptada con desvo del inters social. Ello no constituye una mera facultad, como parecera surgir de lo dispuesto por el art. 251, prr. 2, LSC, que emplea la expresin "pueden impugnarla", sino un ver- dadero deber que deben llevar a cabo, para no incurrir en responsabilidad por daos y perjuicios 154
Es de lamentar que la ley 22.903 no haya modificado el texto original de la ley 19.550, que en este aspecto qued intacto, imponindole a los directores esa obligacin, pues la redaccin del art. 251 parece, prima facie, incongruente con lo dispuesto por el art. 274, prr. 1, de la ley en anlisis. En efecto, y a diferencia de los sndicos y consejeros de vigilancia, el director, aisladamente considerado, no queda so- metido a responsabilidad ninguna si no ha procedido a pro- mover demanda impugnatoria de un acuerdo social ilegtimo, cuando ha participado en ese acto, dejando constancia escrita de su protesta, haya promovido una reunin de directorio a los fines de considerar la necesaria promocin de esa demanda y no haya realizado ningn acto que implique la ejecucin del acuerdo social impugnado. Si bien creemos que al respecto rige en sustancia lo dispuesto por el art. 274, in fine, LSC, para eximir de responsabilidad al director, estimamos que en el caso la convocatoria a reunin de directorio para que decida sobre la promocin de una demanda impugnatoria, y ms all 154 HALPERIN, 1., oh. cit. en nota 67, p. 651; SASOT BETES, M. A., y SASOT, M. P., Sociedades annimas. El rgano de administracin, p. 434; GAGLIARDO, M., Responsabilidad de los directores de las sociedades anni- mas, p. 127; GULMINELLI, R., y GARAGuso, H., ponencia presentada a las Segundas Jornadas Nacionales de Derecho Societario, organizadas por la Universidad Notarial Argentina, bajo el ttulo Conducta que necesariamente deben seguir los sndicos, directores y consejeros de vigilancia para evitar su responsabilidad personal en virtud de los daos y perjuicios causados por decisiones asamblearias viciadas de nulidad. En el mismo sentido, CNCom., Sala C, 6/VII/94, "Ardanaz, C. A. dConstructores Argentinos Aso- ciados S.A. (CADIA) s/sumario"; MARTORELL, E., ob. cit., p. 216. Por mi parte, me he adherido a esa tesis en la 1 edicin de esta obra, t. 3, ps. 306 y siguientes. art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [138] de sus resultados, suple la denuncia a la sindicatura a que se refiere aquella disposicin legal, pues se entiende que el sndico debe conocer la resolucin asamblearia ilegtima. El director disidente con la resolucin del directorio de no pro- mover la correspondiente accin de nulidad no queda obligado a actuar en forma independiente, a diferencia del sndico in- tegrante de la comisin fiscalizadora, que ha votado en favor de la promocin de esa demanda, rechazada en dicho rgano por mayora, en cuyo caso la ley 19.550, en su art. 290, no lo sujeta a dicha decisin ni esta lo exime de su responsabi- lidad. Los directores que impugnan un acuerdo asambleario no actan en tal oportunidad como rgano de la sociedad, pues con ello tienden a sustraerse de sus eventuales responsabili- dades. Su inters es contrario al de la sociedad, y por ello se ha de entender que actan a nombre propio. Promovida la demanda de impugnacin de una decisin asamblearia por el directorio, no cabe requerir la prestacin de la contracautela prevista por la ley para obtener la sus- pensin de la ejecucin del acuerdo atacado, pues ello es con- secuencia de la obligacin de impugnar que la ley le impone. Lo mismo cabe manifestar cuando la demanda ha sido pro- movida por un director individualmente, sin perjuicio de lo expuesto en el prrafo anterior. La ley ha previsto, en el art. 253, el supuesto que podra presentarse cuando la accin de impugnacin es intentada por el directorio, o por la mayora de ellos, presentndose un con- flicto de intereses entre los integrantes de ese rgano y los socios que votaron favorablemente tal decisin, en orden a la legitimacin de la sociedad para contestar dicha demanda. Se prev que, frente a tal caso, los accionistas que votaron fa- vorablemente deben designar por mayora un representante ad hoc, en asamblea especial convocada al efecto, conforme a lo dispuesto por el art. 250, y, si no se alcanzare esa mayora, el representante ser designado de entre ellos por el juez. La solucin legal, si bien razonable, peca por insuficiencia, pues debi prescribirse, como lo sugiere SuREZ ANzoRENA 155 , 155 SUREZ ANZORBNA, C., ob. citada. [139] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 la necesaria interrupcin de los plazos procesales para con- testar la demanda, que debern principiar desde el momento en que el representante ad hoc aceptara su designacin. El representante ad hoc a que hace referencia el art. 253, LSC, durar en sus funciones hasta la conclusin del litigio o su anterior reemplazo, as como por cese de funciones dis- puesto por decisin judicial, y sus remuneraciones sern es- tablecidas judicialmente 156
La ley 19.550 tampoco ha previsto una serie de circuns- tancias que pueden acontecer en la vida diaria de la sociedad, motivados por el alejamiento temporal del cargo de uno o va- rios directores, y no es reprochable al legislador esa omisin, pues no es dable requerirle a este que contemple legislativa- mente todas las hiptesis que pudieran presentarse en la prc- \ tica, y que pueden encontrar respuesta con una adecuada in- terpretacin integral de la ley societaria. Concretamente nos referimos al caso de la vacancia temporal de un director y a su reemplazo por un suplente, que se incorpora al rgano de administracin de la sociedad luego de realizada la asamblea impugnada. Estas hiptesis fueron examinadas exhaustiva- mente en una ponencia presentada a las Segundas Jornadas de Derecho Societario, por Jorge MIGUEL, Luis H. LoRENZO y Vctor HoLDEN 157 , coincidiendo con ellos en cuanto a la legitima- cin para accionar del director suplente que ha reemplazado a un director titular luego de celebrado el acto impugnado, aun despus de su retiro, siempre que no haya participado en la ejecucin de la resolucin que impugna, negndose, a contrario sensu, la legitimacin del director suplente que solo ha tenido actuacin con anterioridad a aquella asamblea, salvo que las causales invocadas tengan relacin con la etapa for- mativa de ella, producidas durante su actuacin y sin su con- sentimiento. El cargo de director debe tenrselo al momento de deman- dar, y su posterior alejamiento -salvo que responda a un acto 156 SUREZ ANZORENA, C., ob. citada. 157 MIGUEL, J.; LoRENZO, L., y HoLDEN, V., Algunos supuestos relacio- nados con la legitimacin activa impugnatoria de los directores, ponencia presentada a las Segundas Jornadas Nacionales de Derecho Societario. art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [140] voluntario de este- no afecta su legitimacin, pues de lo con- trario resultara sencillo a la sociedad evitar o enervar la ac- cin impugnatoria, dado que su remocin no requiere justa causa, y este, cuando no reviste el carcter de accionista, ca- rece de legitimacin para impugnar tal acuerdo 158
Pero cabe recordar que en todos los supuestos en que se admite la legitimacin de la accin impugnatoria al directorio como rgano, o a los directores en forma individual, ello est subordinado a la no participacin de ellos en la ejecucin de la resolucin impugnada (arts. 1047, 1048 y 1049, Cd. Civ.). Finalmente, cabe sealar que cuando la ley 19.550 se re- fiere a los directores como sujetos legitimados para promover la accin impugnatoria, en tanto ello supone el carcter de rgano de administracin de la sociedad, se debe concluir que el interventor judicial tiene la misma e idntica obligacin de impugnar los acuerdos sociales que considere lesivos a la ley, estatuto o reglamento. 562. La sindicatura y el consejo de vigilancia. - La obligacin impugnatoria de la sindicatura y el consejo de vigilancia, as como la de sus integrantes, para el supuesto de existir una comisin fiscalizadora (art. 290, LSC), es con- secuencia natural del deber de fiscalizar la legalidad de los actos de los rganos sociales que le imponen los arts. 281, inc. g y 294, inc. 9, de la ley en anlisis y por ello, el in- cumplimiento de tal obligacin debe ser juzgada con mayor severidad que para con los directores. Lo expuesto en prrafos anteriores sobre la legitimacin del directorio y sus integrantes, es prcticamente aplicable en su totalidad para la sindicatura y el consejo de vigilancia, con la nica diferencia, antes sealada, de que el sndico di- sidente -en caso de existir comisin fiscalizadora- que hubiere votado afirmativamente por la promocin de la demanda im- pugnatoria de un acuerdo social, rechazada por mayora en el seno de ese rgano, est obligado a iniciar esa accin, para liberarse de las responsabilidades correspondientes. El art. 290, 158 CNCom., Sala D, 16/IV/78, "Borgonovo, F. elLa Rinconada S.A.". [141] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 LSC, que legisla sobre la sindicatura colegiada o "Comisin Fiscalizadora", es terminante sobre el tema, cuando dispone que "el sndico disidente tendr los derechos, atribuciones y deberes del art. 294". Los consejeros disidentes, a diferencia de ello, no estn obligados a iniciar la accin impugnatoria del acuerdo social impugnado, pues ellos se liberan de su res- ponsabilidad, convocando a asamblea de accionistas en los tr- minos del art. 282, LSC, y, para el caso de que no renan el tercio previsto por esa norma, su responsabilidad queda eximida demostrando que han convocado al consejo de vigi- lancia y que su mocin ha sido all rechazada, dejando cons- tancia escrita de su protesta (arts. 267, 274 in fine y 280, prr. 2, LSC). Si la accin impugnatoria es promovida por el consejo de vigilancia o por la sindicatura, o por la mayora de sus integrantes -en caso de comisin fiscalizadora-, resulta proce- dente la designacin de un sndico o consejo de vigilancia ad hoc en los trminos y oportunidades previstas por el art. 253, prr. 2, de la ley societaria 159
563. Los terceros interesados. - Analizaremos a continuacin la posibilidad de que la accin de nulidad de un acuerdo asambleario puede ser promovida por los terceros, lo cual ha sido aceptado por la doctrina y jurisprudencia solo para el caso de que el vicio que afecte a ese acto sea de nulidad absoluta. Su admisin es en principio consecuencia de lo dispuesto por el art. 104 7 del Cd. Civil, cuando confiere legitimacin para atacar un acto jurdico de nulidad absoluta, "a todos los que tengan inters en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba". Contrariamente a ello, cuando el vicio que afecta la asamblea o la correspondiente decisin asamblearia es nulo o anulable, de nulidad relativa, solo estn legitimados para promover di- cha accin los sujetos mencionados en el art. 251, LSC, que 159 SuREZ ANZORENA, C., oh. citada. art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [142] excluye a los terceros, lo cual es aplicacin concreta del prin- cipio general previsto por el art. 1048, in fine del Cd. Civil. Pero represe en que si bien la pretensin de invalidar un acto de nulidad absoluta est en principio otorgada a todos, y puede ser demandada por los intervinientes en el acto o un tercero, si el acto lo perjudica o tiene intereses contrarios a l, el art. 1047 del Cd. Civil requiere la acreditacin de un inters legtimo suficiente, es decir, un inters directo en la impugnacin del acuerdo nulo, o sea, parafraseando a GI- MENO SENDRA 160 , debe entenderse por terceros a aquellas per- sonas que puedan verse afectadas por los efectos ulteriores de la decisin adoptada. La cuestin, sin embargo, debe ser suficientemente acla- rada, pues admitir sin reservas la legitimacin de terceros para impugnar una decisin asamblearia, implica, por argumen- to a contrario, sostener la oponibilidad a estos de los acuerdos sociales de una sociedad annima, lo cual es inadmisible en trminos generales, dado que, sin perjuicio de las normas de publicidad registra!, que es dirimente para establecer la buena o mala fe de ese tercero, tanto el principio de la apariencia jurdica como la seguridad del trfico impiden que los terceros ajenos a la esfera de formacin y eficacia de los acuerdos de la asamblea puedan verse afectados por los resultados de una decisin social en la cual no han participado. Por otra parte, y desde el punto de vista de la organizacin de la sociedad, tampoco es aconsejable la intervencin de los terceros en la vida interna del ente. Otorgar ese derecho a personas que no revisten el carcter de accionistas sera atentatorio para la vida de la sociedad; los terceros intervendran constante- mente en la marcha de la perspna moral; bastara que un sujeto que tuviese relacin con la sociedad se considerase per- judicado en sus intereses por una resolucin de la asamblea, para que, apoyado en lo dispuesto por el art. 1047 del Cd. Civil, perturbase su organizacin 161
Creo, pues, que ese derecho solo asiste a los terceros que, relacionados con la sociedad, pueden participar en la vida de 160 GIMENO SENDRA, J., ob. cit., p. 74. 161 VSQUEZ DEL MERCADO, 0., ob. cit., p. 245. [143] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 la sociedad en determinadas ocasiones, o que sus derechos estn relacionados con las normas de funcionamiento de la sociedad. Me refiero a los casos de los debenturistas, tenedores de bonos convertibles, titulares de bonos de goce y participacin, fun- dadores de la sociedad, etctera 162 Al contrario, los terceros que han contratado con la sociedad y que se hallan fuera de los casos mencionados, carecen de ese derecho, pues para el caso de que aquella no cumpla con sus obligaciones, tienen las acciones correspondientes derivadas de la relacin jurdica en que intervinieron, sin que tenga relevancia, para ellos, el contenido de un acuerdo asambleario que los accionistas han a d o p t ~ d o para limitar o eludir el cumplimiento de las obli- gaciones de la sociedad, el cual les resulta inoponible a los acreedores atento a su carcter interno y su restringida obligato- riedad (art. 233, LSC, y doctrina del art. 1195, Cd. Civ.)1 63
La jurisprudencia se orienta en el sentido expuesto en los prrafos anteriores, admitiendo restrictivamente la legi- timacin del tercero para impugnar una asamblea o determi- 162 Esta es tambin la opinin de HALPERIN, 1., en ob. cit., p. 652, la cual se desprende de su ejemplificacin de los terceros legitimados para impugnar un acuerdo asambleario. 163 Discrepo en este sentido con SASOT BETES, M. A., y SASoT M. P., en Sociedades annimas. Las asambleas, p. 642, quienes otorgan legitima- cin para impugnar un acuerdo asambleario a los terceros vinculados credi- ticiamente en la sociedad, cuando tales decisiones, en alguna forma, reduz- can maliciosa o fraudulentamente las garantas de sus crditos, citando como ejemplo de esa afirmacin los derechos de oposicin que asisten a los acreedores para los casos de transformacin, fusin, escisin o reduccin voluntaria del capital social. Por mi parte, sostengo que ese derecho de oposicin no puede ser nunca equiparado al derecho de impugnacin del respectivo acuerdo social aprobatorio de tales actos, pues los terceros no se oponen a la celebracin de esos actos ni tienen derecho a invocar su ilegitimidad en los trminos del art. 251, LSC, sino que expresan su opo- sicin a la ejecucin de aquellos actos hasta tanto sean desinteresados de su acreencia o esta sea suficientemente garantizada. La simple lectura de los arts. 78, 83, 88 y 203, LSC, revelan que el legislador no ha conferido a los terceros la tutela de la marcha societaria, sino que les ha otorgado un derecho de oposicin en cautela de sus respectivos crditos, sobre los cuales en nada influye una decisin asamblearia adoptada sin su expresa participacin y consentimiento. El derecho de oposicin a terceros es an- logo al previsto por la ley 11.867, de transferencias de fondos de comercio, a cuya jurisprudencia corresponde remitir para corroborar lo expuesto. art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [144] nada decisin asamblearia, solo para aquellos casos en que el inters de ese tercero se anude con el inters de la sociedad, pero nunca cuando el tercero funda la impugnacin en su ex- clusivo inters particular o individuaP 64 Ese fallo ratifica, una vez ms, el carcter social de la accin impugnatoria de acuerdos sociales. 564. La autoridad de control. - El art. 251, LSC, tambin legitima el organismo de control -la Inspeccin Gene- ral de Justicia en la Capital Federal- para impugnar acuerdos sociales, lo cual es congruente con lo dispuesto por el art. 303, que lo faculta en el supuesto de sociedades comprendidas en el art. 299, para solicitar al juez comercial del domicilio de la sociedad, la suspensin de las resoluciones de sus rganos, cuando ellas son contrarias a la ley, estatuto o reglamento. Si se trata de aquellas sociedades por acciones comnmente denominadas "cerradas" y a pedido de accionistas que repre- sentan el diez por ciento del capital social inscripto, el orga- nismo de control tambin podr hacerlo, cuando lo considere pertinente, segn resolucin fundada que se adopte en res- guardo del inters pblico (art. 301, inc. 2, LSC). Dicha atribucin, aun cuando pueda complementarse, no debe ser confundida con aquella prevista por el art. 6, inc. f, de la ley 22.315, que autoriza a la Inspeccin General de Jus- ticia a declarar irregulares e ineficaces, a los efectos admi- nistrativos, los actos sometidos a su fiscalizacin, cuando sean contrarios a la ley, al estatuto o al reglamento. La declaracin administrativa de irregularidad solo significa que la autoridad de control no tendr por vlida la asamblea en su totalidad o la resolucin social impugnada, negando su inscripcin en el Registro Pblico de Comercio, con la consecuencia prevista 164 CNCom., Sala E, 6/II/86, "Vallejo, J. c/Compaa Azucarera Bella Vista S.A.", "Rev. del Notariado", marzo-abril de 1986, con comentario de FAVIER Duams (h.), E., quien se.ala que esa falta de legitimacin no implica, de por s, que no tengan otras acciones contra la sociedad en tutela de sus derechos, las que dependern de lo que el ordenamiento general prevea para cada situacin. [145] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 por el art. 12, LSC 165 , y si bien ello le puede dar derecho a ese organismo a requerir al juez competente las medidas au- torizadas por el art. 303, la declaracin de irregularidad al efecto administrativo no puede llevar como consecuencia la declaracin de nulidad, lo que se halla fuera de sus facultades, reservada exclusivamente a una sentencia definitiva dictada en sede judicial 166
565. Legitimacin pasiva. - En cuanto al sujeto pa- sivo de la accin impugnatoria, no caben dudas de que la demandada debe ser la sociedad misma, y no sus directores, sndicos, o accionistas que votaron favorablemente la decisin cuestionada 167 quienes en razn de la propia personalidad ju- rdica de la sociedad, no son parte individualmente conside- rados, de la accin por impugnacin, salvo: 1) que se hayan promovido contra ellos las acciones de responsabilidad pre- vistas por el art. 254, LSC 168 y, 2) cuando la nulidad obedece a la violacin de lo dispuesto por el art. 248, LSC, habindose aprobado una decisin asamblearia con el voto favorable de un accionista con inters contrario al de la sociedad, en cuyo caso este tambin debe ser demandado 169 En tales supuestos, esas pretensiones pueden ser acumuladas a la demanda im- pugnatoria, por aplicacin de lo dispuesto por el art.89 del Cd. Procesal, lo cual es de toda obviedad, pues ellos deben tener su oportunidad para hacer valer sus defensas 170
165 ZALDVAR, E. y otros, ob. cit., vol. III, p. 499. 166 CNCom., Sala B, 5/XII/77, "Canale S.A.". 167 CNCom., Sala D, 28NIII/86, "Acerbo, A. c/Banco Popular Argen- tino S.A.", "Rev. Doctrina Societaria y Concursa!'', t. 1, p. 506 vuelta, su- mario 119; y CNCom., SalaB, 25/111177, "Kraft, G. c/Motormecnica S.A.", LL, t. 1982-A, ps. 82 y siguientes. 168 CNCom., Sala A, 2/11/80, "Preinl Boguslv, E. c/Manufacturas de Porcelana S.A. y otros", Manuales de Jurisprudencia La Ley, "Ley de So- ciedades Comerciales anotada con jurisprudencia", p. 455, sumario 1077. 169 DRIOZOLA, C., "El conflicto de intereses como causa de impugna- cin de decisiones asamblearias" en Estudios de sociedades comerciales, p. 254. 170 CNCom., Sala C, 31NIII/78, "Scalabrini, l. c/Manufactura de Pro- ductos Industriales S.A.", LL, t. 1978-D, p. 715. art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [146] Un problema interesante lo plantea el supuesto en que haya sido designado un interventor judicial con total despla- zamiento de los directores de la sociedad, y la pregunta frente a esa hiptesis es la siguiente: quin debe contestar la de- manda impugnatoria? La respuesta a ese interrogante no es de fcil solucin, pues se podra sostener que debera ser el interventor judicial, para preservar la independencia de la de- fensa de la sociedad en juicio y evitar la tramitacin de un juicio que podra afectar el patrimonio de la sociedad, en es- pecial cuando la nulidad es manifiesta. Por otra parte, y en sentido contrario, se puede argumentar que sin perjuicio de su desplazamiento de la administracin de la sociedad, los directores y su representante natural deben contestar esa de- manda, pues conservan ellos una legitimacin residual, que si bien la ley 19.550 no les otorga, ella no es desconocida por el ordenamiento comercial, que la reconoce para determi- nados supuestos en caso de falencia de la sociedad (art. 114, ley 19.551). La jurisprudencia de nuestros tribunales se ha orientado en este sentido, sosteniendo que "no puede consi- derarse adecuado que el administrador judicial sea llamado a sostener el inters de aquellos accionistas que formaron ma- yora en la asamblea impugnada" 171 , pero lo cierto es que, a mi juicio, ese argumento no convence, pues lo defendible en el juicio de impugnacin no es el inters de la mayora de los accionistas que votaron favorablemente, sino el de la mis- ma sociedad, pues si as no fuera, no se explicara la legiti- macin de los directores para promover la accin impugna- toria. Estimamos aplicables al caso los principios generales sobre legitimacin activa expuestos en los 555 y 556, sobre los cuales no corresponde admitir excepcin alguna para el supuesto que se analiza: si el interventor o administrador ju- dicial designado -que por lo general debe su nombramiento por definicin a la existencia de graves irregularidades en la administracin de la sociedad, que ponen en peligro grave a su patrimonio- advierte la ilegitimidad de la decisin social 171 CNCom., Sala C, 31NIII/78, "Scalabrini, I. c/Manufactura de Pro- ductos Industriales S.A.", LL, t. 1978-D, p. 715, e indirectamente Sala D, 26NIII/85, "Tobal, R. c/Jurca S.A.". [147] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 adoptada por mayora de los accionistas, ella no le resulta obligatoria y debe impugnar el acuerdo asambleario, ponin- dose en marcha el mecanismo previsto por el art. 253, LSC, esto es, designacin de un representante ad hoc por los ac- cionistas que votaron favorablemente la decisin impugnada para la ms adecuada defensa de sus derechos, sin pe:rjuicio de que aquel deba cumplir con las dems funciones encomen- dadas judicialmente. Lo contrario, esto es, otorgar la repre- sentacin de la sociedad al interventor judicial para la defensa de la sociedad en tal supuesto es insostenible, y ello tanto para el supuesto de que dicho funcionario haya sido designado con anterioridad al acto asambleario o como consecuencia del contenido y ejecucin de l, pues en este caso ello supondra sostener que el interventor judicial debe defender la legalidad de actos cuya naturaleza el juez ha descalificado con fines cautelares. 566. Plazo para iniciar la accin de impugnacin de decisiones sociales. Consideraciones generales. - La ley 22.903 modific el texto original del art. 251, LSC, en cuan- to al plazo para promover la accin de impugnacin de deci- siones asamblearias en dos aspectos que cabe considerar de importancia: 1) En primer lugar, redujo el plazo de seis a tres meses, a los fines, conforme a la Exposicin de Motivos, de defender con ms energa la estabilidad de las decisiones societarias. No ha aclarado la ley, sin embargo, si ese plazo debe ser considerado como de caducidad o de prescripcin, cuestin, esta, que ha dividido a nuestra doctrina, y que hubiera sido til que el legislador, en el texto normativo de la ley societaria, hubiera adoptado definicin al respecto, atento a las carac- tersticas dismiles que presenten esos institutos. 2) En segundo lugar, y tambin con los fines que inspi- raron la reduccin del trmino para la promocin de la accin impugnatoria, se ha establecido un sistema uniforme de co- mienzo del mencionado plazo, al disponer que se lo computa desde la clausura de la asamblea, sin distinguir, como lo haca el texto primitivo de la ley 19.550, entre aquellos acuerdos art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [148] societarios que deban ser o no objeto de publicidad registra!, para cuyo caso el antiguo art. 251 estableca que el plazo para iniciar esa demanda corra desde la ltima publicacin. Se puso fin, de esa manera, y en forma por dems acertada, a los mltiples problemas de interpretacin que ese artculo ofre- ca, pues la publicacin de los acuerdos asamblearios dependa exclusivamente de la sociedad, la cual poda suspender inde- finidamente el cumplimiento de ese requisito legal, con el solo efecto de enervar cualquier accin impugnatoria, lo cual era tanto ms grave si se advierte lo dispuesto por los arts. 12 -oponibilidad entre los otorgantes de las modificaciones al con- trato social no inscriptas- y 233, LSC, que obligaba a los di- rectores a ejecutarlas 172 De esa forma, el plazo ser siempre cierto y no sujeto al arbitrio de quien pudiere tener intereses en colisin con los impugnantes 173
Varias son las cuestiones que i'nteresa destacar acerca del trmino para promover la accin impugnatoria prevista en el art. 251 en anlisis: a) Que a diferencia de otras legislaciones, en las cuales resulta discutido si se debe tomar en cuenta el da en que el acuerdo fue tomado 174 la ley ha sido clara en este sentido, prescribiendo que el trmino para interponer la accin de im- pugriacin principia desde la clausura de l, lo cual implica que se debe computar el da en que la decisin asamblearia fue adoptada. Rige, en consecuencia, para determinar la ter- minacin del plazo correspondiente, lo dispuesto por el art. 25 del Cd. Civil, conforme al cual los plazos de mes o meses terminarn el da en que los respectivos meses tengan el mis- mo nmero de das de su fecha. b) Por otra parte, el plazo previsto por el art. 251, LSC, no es de naturaleza procesal, sino de fondo, y, por tanto, no se suspende ni interrumpe porque abarque en su extensin la feria judicial 175
172 ROITMAN, H., oh. cit., p. 107. 173 ROITMAN, H., oh. cit., p. 107. 174 CARRERA GIRAL, J., La ley de sociedades annimas y su interpreta- cin por el tribunal Supremo, p. 392, comentando la jurisprudencia elabora- da en torno del art. 68 de la ley espaola de sociedades annimas. 175 CNCom., Sala A, 3/IV/87, "Maniotti, F. c/Productos Mayeo S.A.". [149] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 e) Ello no obstante, resulta aplicable el plazo de gracia previsto por el art. 124 del Cd. Procesal, el cual, conforme a lo resuelto por la jurisprudencia, "no vulnera el derecho de fondo, en cuanto reglamenta materia que le es propia, al per- mitir la presentacin del escrito de demanda dentro de las dos primeras horas de despacho del da hbil inmediato al vencimiento del plazo. Ello no constituye sino el modo de re- solver las situaciones en que el interesado se encuentre im- posibilitado de utilizar todo el tiempo apto del que legalmente dispone, debido a la hora de clausura de las oficinas judiciales, partiendo del presupuesto de que normalmente la voluntd re- querida fue expresada en el curso del da anterior, sin que fuera posible su concrecin prctica, mediante el trmite ju- dicial pertinente, en virtud del impedimento ya sealado 176
d) Que el plazo previsto por el art. 251, LSC, si bien em- pieza a correr, como principio general, desde la clausura de la asamblea atacada, ello sufre excepcin cuando el directorio obstaculice el ejercicio de la accin, retaceando o demorando la entrega de la copia del acta de la asamblea al accionista, que es, por propia definicin, la prueba ms acabada de lo acontecido en el seno de ella, en especial frente a aquellos casos en que el accionista no ha arbitrado otros medios con- ducentes de prueba alternativa, tales como el acta notarial o actas labradas por el funcionario de la autoridad de control, lo cual es tanto ms grave para el accionista que no ha con- currido al acto, y cuyos derechos pudieron verse afectados 177
Cabra argumentar, en contra de lo expuesto, y para aque- llos que sostienen que el plazo previsto por el art. 251, LSC, es de caducidad, y no de prescripcin -ya analizar el tema con la debida extensin-, que dicho trmino en todos los casos debe ser computado desde la clausura de la asamblea, dado que la caducidad no puede ser objeto de suspensin; pero ello 176 CNCom., Sala C, 24NI/85, "Farina de Pareja, M. c/Crdito Liniers S.A.", LL, t. 1986-A, p. 285; en el mismo sentido, CNCom., Sala E, 2NIII/94, "Hirschmann, J. J. c/Centro de Investigaciones Mdicas Mansi S.A. s/su- mario". 177 PEDERODA, A., Accin de impugnacin de decisiones asamblearias, "Rev. del Colegio de Abogados de Lomas de Zamora", "Doctrina", n 2 26, ps. 66 y siguientes. art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [150] no es exacto, pues ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin 178 que todos los institutos que tienen por finali- dad la prdida de un derecho, solo comienzan a correr a partir del momento en que su titular ha tenido oportunidad de ejer- cerlos. Al contrario, para quienes sostenemos que se trata de un plazo de prescripcin, la solucin no ofrece dudas: resulta enteramente aplicable al caso lo dispuesto por el art. 3980 del Cd. Civil, por expresa remisin del art. 845, in fine del Cd. de Comercio. Qu actitud deben adoptar los accionistas frente a la renuencia de los rganos de la sociedad para la entrega de la copia del acta labrada en la asamblea que se pretende im- pugnar? La solucin la prev el art. 323, inc. 5 del Cd. Pro- cesal, y el trmino previsto por el art. 251, LSC, solo princi- piar desde que la sociedad agregue copia del instrumento al expediente respectivo. e) El trmino previsto por el art. 251 es enteramente apli- cable para la impugnacin de los acuerdos adoptados por los socios, cualquiera que sea el tipo societario de que se trate, pues si ese trmino ha sido establecido computando la nece- sidad de dar seguridad a decisiones que se vinculan con la ~ estabilidad de un sujeto de derecho, no se advierte la razn por la cual la accin de nulidad relativa a las resoluciones del respectivo rgano de gobierno en sociedades que no sean por acciones o de responsabilidad limitada sea gobernada por el art. 848, inc. 1 del Cd. de Comercio 179 La circunstancia de que el procedimiento de la accin impugnatoria de acuerdos sociales se halle prevista para las sociedades annimas, obliga a aplicar analgicamente esas soluciones para los restantes tipos societarios, pues la interpretacin armnica de una ley requiere llenar sus lagunas con normas anlogas previstas en el mismo ordenamiento (arg. art. 16, Cd. Civ.). f) Finalmente, y a riesgo de ser reiterativo con lo ya expre- sado, cabe recordar que el plazo previsto por el art. 251 de la LSC no es aplicable al caso en que el acuerdo asambleario 178 ED, t. 77, p. 222, "Cipollini, J. c/Direccin Nacional de Vialidad y otros". 179 En este sentido se pronuncia TAEGUI, J., ob. cit., p. 417. [151] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 fuera de nulidad absoluta, en cuyo caso la accin de impug- nacin es imprescriptible e inconfirmable (arts. 1047, in fine, y 1058, a contrario, Cd. Civ.). 567. Naturaleza del plazo previsto por el artculo 251 de la ley 19.550 para promover la accin de impug- nacin de decisiones asamblearias. - U na de las cues- tiones ms controvertidas en materia de impugnacin de acuer- dos asamblearios la constituye la naturaleza del plazo que el art. 251, LSC, ha previsto para que los sujetos legitimados para hacerlo promuevan la correspondiente accin de nulidad, pa- ra lo cual cuentan con un trmino de tres meses computados desde la clausura de la asamblea de accionistas. Se trata de un trmino de prescripcin o un trmino de caducidad? Ese es, pues, el problema al cual intentaremos dar respuesta en este pargrafo, pues, como bien lo sostiene F ARGOSI 180 no se trata de una cuestin acadmica, sino que la determinacin de la naturaleza de ese plazo reviste esencial importancia en orden a los efectos que de uno u otro instituto se desprenden. La complejidad del tema no deriva de las particulares caractersticas de la accin de impugnacin de los acuerdos asamblearios, prevista por el art. 251, LSC, sino en la ardua y difcil tarea de desentraar las diferencias entre caducidad y prescripcin, que, como ha sido sealado por la doctrina, constitu- ye uno de los problemas ms oscuros y difciles del derecho 181
Ello es tanto as que una importantsima corriente de opinin ha negado que entre ambos haya diferencias que nos permitan concluir que estamos ante institutos jurdicos autnomos e independientes, mediando entre ellos solo una relacin de g- nero y especie, siendo la caducidad una forma especial de pres- cripcin, caracterizada por sus consecuencias ms enrgicas. 180 FARGOSI, H., "Caducidad o prescripcin de la accin de nulidad de asambleas" en Estudios de derecho societario, baco, ps. 227 y siguien- tes. 181 ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio comentado, t. VI, p. 297. art. JIU DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [152] Son vlidas, pues, las reflexiones que se hace S POTA 182 cuan- do, luego de sostener que si la caducidad por extincin del plazo y la prescripcin por advenimiento del trmino legal conducen a la prdida del derecho no ejercido, se pregunta cmo se puede prever dos institutos que consideran el mismo supuesto de hecho, o sea, la inactividad del titular del poder jurdico que significa todo derecho subjetivo, observando ade- ms que tanto la caducidad como la prescripcin tienen en comn la causa -inaccin del titular del derecho-, el efecto -la prdida del derecho- y la finalidad -evitar la inseguridad jurdica-. El problema se agudiza si se repara en que ni el Cdigo Civil ni el de Comercio, as como tampoco sus leyes comple- mentarias, han tratado del problema, como lo han hechos otras legislaciones, dedicando un captulo o al menos algunas dispo- siciones legales al instituto de la caducidad, que nos permitan establecer diferencias entre ella y la prescripcin. Nuestra legislacin solo incluye normas especiales de caducidad, para casos particulares, previstas dentro del mbito del derecho de familia, derecho administrativo, .derecho civil y derecho co- mercial, lo cual dificulta enormemente la tarea que nos hemos propuesto. Partir de las enseanzas de SPOTA para lograr el fin pro- puesto en este trabajo. Dice este autor en conclusiones a las cuales se adhiere tambin ZAVALA RonafGUEZ 183 , que no obstante los puntos de contacto entre ambos institutos y a pesar del mismo supuesto de hecho y consecuencias legales que iden- tifican a la prescripcin y caducidad, hay diferencias entre ambas que impiden su asimilacin: la prescripcin extingue el derecho no ejercido. La caducidad, si bien tiene en defi- nitiva tal consecuencia, se dirige ms a extinguir potestades jurdicas que conduciran, si se hubieran ejercido en tiempo, a la adquisicin de esos u otros derechos. La prescripcin supone un derecho plenamente formado y consolidado, que se pierde por la inaccin de su titular en 182 SPOTA, A. G., Tratado de derecho civil, "Parte general", t. I, vol. 3, "Prescripcin y caducidad", ps. 64 7 y siguientes. 183 ZAVALA RoDRGuEz, C. J., oh. cit., t. VI, p. 299. [153] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 el ejercicio de la acciones correspondientes a mantenerlo. Fun- ciona, pues, como una sancin establecida por el orden nor- mativo, fundado en la necesidad de dar firmeza y seguridad a las relaciones jurdicas y econmicas 184 . Ese es, pues, el elemento que define y caracteriza a la prescricin liberatoria: el medio por el cual el transcurso del tiempo opera la modi- ficacin sustancial de un derecho, en razn de la inaccin de su titular, quien pierde la facultad de exigirlo compulsiva- mente185. La caducidad persigue que los derechos se ejerzan en un trmino determinado, y por ello, a diferencia de la prescrip- cin, extingue directamente el derecho, y no las acciones que de l se derivan. No es, pues, una sancin a quien se man- tiene inactivo, sino que lo que ha pretendido el legislador con la caducidad es que la temporalidad en su ejercicio constituya el presupuesto de su perfeccionamiento y existencia. Este es, pues, el rasgo ms distintivo entre ambos institutos, a tenor de un anlisis de la mayor parte de los casos previstos por el Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio en materia de cadu- cidad, que carecen de una definicin de este instituto, de lo cual se puede concluir -siempre por va de regla general- que el nacimiento de un derecho se subordina a una previa actividad del interesado considerada como requisito necesario para la consolidacin o perfeccionamiento de l, que precede al trmino de prescripcin, es decir, que cuando existe un plazo de caducidad, el interesado debe hacer una manifestacin o asumir una conducta en ese lapso, y solo despus de efectuada tal manifestacin o acto, que ha perfeccionado o consolidado tal derecho, comienza a correr el trmino de prescripcin 186 . As lo ha dicho la Sala A de la Cmara Nacional de Ape- laciones en lo Comercial, en el caso "Frucons S.R.L. s/quiebra", de fecha 22NI/94, al sostener que los plazos de caducidad son aquellos dentro de los cuales se debe realizar un hecho 184 CNCom., Sala D, 3/11/64, ED, t. 9, p. 883. 185 CNCiv., Sala D, 5/IX/79, ED, t. 87, p. 333; SCBA, 17/XII/63, ED, t. 8, p. 510; dem, LL, t. 1980-B, p. 389, ED, t. 97, p. 379; dem, ED, t. 102, p. 268; dem, ED, t. 18, p. 566; etctera. 186 ZAVALA RoDRGUEZ, C. J., oh. cit., t. VI, p. 312 .
arl.llll OH LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [154] positivo o negativo o un acto que dar nacimiento o consolidar un derecho o una accin. Se caracterizan por su brevedad y son sealados para que se puedan ejercitar ciertos derechos, so pena de perderlos; son pues caducidades de derecho, cuya finalidad es acelerar la tramitacin judicial o facilitar las tra- mitaciones o propender al mayor orden del litigio u obligar al titular de un derecho mediante un acto de autoridad, a tomar partido rpidamente. Un claro ejemplo de lo expuesto, entre los muchos que legalmente prev nuestro ordenamiento positivo, lo encontra- mos en lo dispuesto por el art. 110, LSC, que establece un plazo de caducidad de quince das a los socios para impugnar al liquidador el balance final y proyectos de distribucin que este ha elaborado, debindose promover la accin judicial den- tro del trmino de los sesenta das siguientes al vencimiento de aquel plazo, vencido el cual la accin impugnatoria de tales actos societarios se halla prescripta. Cabe, pues, afirmar que el no ejercicio de un derecho o el incumplimiento de una conducta, en la mayora de los casos, es el presupuesto de la caducidad; pero, tambin a diferencia de la prescripcin, esa actividad destinada a mantener vivo tal derecho, o darle nacimiento, no supone, tambin enlama- yor parte de los casos, una demanda judicial, sino, al contrario, una conducta del interesado, que puede consistir en una no- tificacin a su contraparte, en una constatacin por terceros o incluso puede caracterizarse mediante una actitud pasiva (art. 472, Cd. de Com.), a diferencia de lo que ocurre con la prescripcin, en la cual la demanda judicial tiene efectos in- terruptivos de ella, en relacin a un derecho ya adquirido y perfeccionado para el interesado. Estos son, pues, a mi juicio, los rasgos distintivos entre la prescripcin y la caducidad, los cuales no se destruyen, como acertadamente lo sostiene ZAVALA RoDRGUEZ 187 por la cir- cunstancia de existir casos aislados de prescripcin que tienen las mismas caractersticas atribuidas a la caducidad, o vice- versa. Precisamente, la existencia de tales supuestos no hace 187 ZAVALA RoDRGUEZ, C. J., oh. cit., t. VI, p. 300. [155] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 ms que confirmar que la caducidad es un instituto diferente de la prescripcin. La caducidad implica, en consecuencia, el no nacimiento o la falta de perfeccionamiento de un derecho subjetivo por incumplimiento, por parte del interesado, dentro del plazo es- tablecido por la ley, de una carga impuesta para que dicho derecho pueda nacer o perfeccionarse 188
Adems de las diferencias apuntadas, existen otras dis- tinciones entre caducidad y prescripcin, que han sido rese- adas por la doctrina y jurisprudencia y que sealar a con- tinuacin: a) La prescripcin afecta a toda clase de derechos, pues es una institucin general, de modo que para que ella no fun- cione se necesita una norma expresa en tal sentido, que son excepcionales, en tanto que la caducidad, por no ser general, solo afecta a ciertos derechos, que nacen o se perfeccionan con una vida limitada en el tiempo. La caducidad es, pues, un instituto excepcional y no puede ser invocada fuera de los casos taxativamente enunciados por la ley o por el contrato 189
b) La prescripcin est establecida en inters de los par- ticulares, en tanto que la caducidad lo est por razones de orden pblico. En consecuencia, la prescripcin es renunciable y solo puede ser declarada si es invocada por la parte inte- resada; en cambio, la caducidad es irrenunciable y puede ser declarada de oficio por los tribunales 190
e) La prescripcin solo proviene de la ley, mientras que la caducidad puede resultar tambin de la convencin de los particulares, en cuyo caso resultara procedente la modifica- cin de sus trminos, lo que no resultara posible en los su- puestos de caducidades legales. d) Los plazos de prescripcin son habitualmente prolon- gados, mientras que los de caducidad son habitualmente muy reducidos. 188 FARINA, J. M., Tratado ... , t. II-B, p. 301, parg. 344. 189 ZAVALA RoDRGUEZ, C. J., ob. cit., t. VI, p. 304. 190 En contra de esto ltimo, ZAVALA RoDRGUEZ, C. J., ob. cit., t. VI, p. 310, parg. 248, para quien la caducidad no puede ser en principio de- clarada de oficio, salvo casos excepcionales, cuando se halla interesado el orden pblico. art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [156] e) La prescripcin puede ser objeto de suspensin mien- tras que la caducidad no, sin pe:rjuicio, como veremos, de que, como principio general, la causal de suspensin de la pres- cripcin prevista por el art. 3986 del Cd. Civil no tiene cabida en materia comercial, conforme ha sido resuelto reiteradamen- te por nuestra jurisprudencia. f) Finalmente, y sin perjuicio de reiterar los conceptos vertidos hasta el momento, debo recordar que para la cadu- cidad, a diferencia de la prescripcin, no es necesario, por lo general, la promocin de una demanda judicial a los fines de su interrupcin (art. 3986, Cd. Civ.). Analizadas, pues, las diferencias entre ambos institutos, intentar dar respuesta al interrogante que formul al inicio del anlisis de este artculo, es decir, a pronunciarme sobre la naturaleza del plazo previsto por el art. 251, LSC, para ejercer la accin de impugnacin de decisiones sociales. Dice textualmente el art. 251: "Impugnacin de la deci- sin asamblearia. Titulares. Toda resolucin de la asamblea adoptada en violacin de la ley, del estatuto o del reglamento, puede ser impugnada de nulidad por los accionistas que no hubieran votado favorablemente en la respectiva decisin y por los ausentes que acrediten la calidad de accionistas a la fecha de la decisin impugnada. Los accionistas que votaron favo- rablemente pueden impugnarla si su voto es anulable por vicio de la voluntad. Tambin pueden impugnarla los directores, sndicos, miembros del consejo de vigilancia o la autoridad de contralor. "Promocin de la accin. La accin se promover contra la sociedad por ante el juez de su domicilio, dentro de los tres meses de clausurada la asamblea". Entre quienes se inclinan por considerar como de caduci- dad el trmino previsto por el art. 251, prr. 3, LSC, se hallan FARGOSI 191 ; ZALDVAR y colaboradores 192 ; TAEGUI 193 ; BENDERSKY 194 ; 191 FARGOSI, H., ob. cit. en nota 179. 192 ZALDVAR, E. y otros, ob. cit., ps. 227 y siguientes. 193 TAEGUI, J., ob. cit., p. 416. 194 BENDERSKY, M., ob. cit., p. 34. [157] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 MARTORELL 195 ; VERN 196 ; ROITMAN 197 ; ARECHA y GARCA CUERVA 198
En la jurisprudencia, se han orientado en este sentido la CNCom., Sala B, en autos "Carabassa, l. cNiuda de Canale e hijos S.A.", de fecha 21/III/79, y en autos "Sichel, G. c/Boris Gar- funkel e Hijos S.A.", de fecha 13NIII/85. En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala C del mismo tribunal en autos "Farina de Pareja, M. c/Crdito Liniers S.A." 199 y la CApel. Civ. y Com. Tucumn, en autos "Santamarina, C. c/Paz Posse, M. A.", de fecha 29/IX/82 200 Asimismo, Sala B, 2/XI/90, "Ja- res, D. c/Gascarbo S.A. s/sumario"; dem, Sala C, 10NII/90, "Paneth, E. c/Boris Garfunkel S.A."; dem, 19/XII/90, "Tisino- vich, A. c/Cooperativa de Trabajo Transportadora Argentina"; Sala E, 1/IX/92, "Garca, l. c/Transportes Del Tejar S.A. s/su- mario"; dem, 26/XII/91, "Parodi de Prez, N. c/Transportes Del Tejar S.A."; CApel. Civ. y Com. Baha Blanca, Sala I, 19N/92, "Lpez Cabaas, O. c/Banco Comercial de Tres Arro- yos S.A.". En sentido contrario, sosteniendo la prescripcin, se han pronunciado HALPERIN 20 \ ZAVALA RoDRGUEZ 202 , FARINA 203 , RICHARD, EscuTI y RoMERo 204 y los siguientes fallos: CApel. Civ. y Com. Concepcin del Uruguay, en autos "Avay, G. y Treserras, J. c/Cooperativa Elctrica y otros Servicios de Concordia Ltda.", del 20/XI/84; CApel. Civ. y Com. Rosario, Sala IV, 10/II/76 205 , y CCiv. y Com. Lomas de Zamora, Sala 1, 12/IX/91, "Quiroga, J. D. c/Expreso Lomas S.A. s/impugnacin de asambleas". 195 MARTORELL, E., ob. cit., p. 297. 196 VERN, A., Sociedades annimas de familia, t. 2, p. 1087. 197 ROITMAN, H., ob. cit., p. 107, letra c. 198 ARECHA, M. y GARCIA CuERVA, H., Sociedades comerciales, 2 ed., Depalma, p. 372. 199 LL, t. 1986-A, p. 285. 2oo "Rev. Dictamen", n 1, p. 31, sum. 6. 201 HALPERIN, l., ob. cit., p. 658, n 2 80. 202 ZAVALA RODRGUEZ, C. J., ob. cit., t. VI, p. 290, nos. 226 y 227. 203 FARINA, J. M., ob. cit., "Parte especial", t. II-B, p. 301. 204 RICHARD, E.; EscuTI, l., y ROMERO, J., Manual de derecho societario, p. 286, nota 27. 205 Juris, t. 51-J, p. 9. art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [158] Lamentablemente, la ley 22.903, de 1983, que reform la ley 19.550, no aclar en este texto legislativo la cuestin, aunque s abrevi en tres meses el trmino para iniciar la accin impugnatoria de decisiones asamblearias. No obstante tal omisin, la Exposicin de Motivos de la ley 22.903 (punto 17, secc. V) se refiere al "plazo de caducidad" que ese trmino importa, en forma categrica. Para analizar los argumentos de quienes se muestran par- tidarios de la caducidad, resulta fundamental recurrir a la opinin de F ARGOSI, expuesta en su trabajo Caducidad o pres- cripcin de la accin de nulidad de asambleas de sociedades por acciones 206 pues tanto ZALDVAR, como BENDERSKY, MARTORELL y VERN, se remiten directamente, para fundamentar sus con- clusiones en tal sentido, a las opiniones de aquel autor. TAE- GUI, por su parte, si bien se inclina en esta orientacin 207 for- mula algunas salvedades en materia de suspensin por fuerza mayor, y no declaracin de oficio por el juez. Los argumentos que sostienen la caducidad se centran principalmente en la necesidad de conciliar la estabilidad de las relaciones o situaciones vinculadas con la estructura o vida societaria y los derechos de los socios o de las minoras, pues objetivamente es necesaria la certidumbre de la perdurabilidad de la fuerza vinculante de la decisin asamblearia y de sus consecuencias jurdicas. "Se connota as -siempre transcribien- do en este punto a FARGOSI- el supuesto necesario para tipificar un caso de caducidad: una exigencia de certidumbre categrica en funcin de los intereses y derechos tutelados y en pos de la estabilidad jurdica", citando este autor, finalmente, la opi- nin de SANTORO PASSARELLI 208 , para quien "la caducidad no se inspira en la exigencia de conformar la situacin de derecho a la situacin de hecho que dura un cierto tiempo considerado suficiente, a este propsito, por la ley, sino ms bien en la de limitar en el tiempo el ejercicio de un derecho cuando el diligente ejercicio del mismo se estima conveniente para un inters individual o superior". 206 FARGOSI, H., ob. cit. en nota 179. 207 TAEGUI, J., ob. cit., p. 416. 2os SANTORO PASSARELLI, F., Doctrinas generales de derecho civil, p. 135. [159] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 Dichos argumentos son, como hemos visto, compartidos por TAEGUI, quien coincide con FARGOSI en catalogar como de caducidad el plazo previsto por el prrafo tercero del art. 251, LSC, fundndose en obvias razones de certeza relativas al funcionamiento de las sociedades comerciales en las cuales est de por medio el inters pblico 209
Esas razones de certeza son claramente explicadas por la Sala B de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Co- mercial, en los autos "Sichel, G. c/Boris Garfunkel e Hijos S.A.", de fecha 13NIII/85. Se dijo en ese fallo que "el plazo previsto por el art. 251 de la ley 19.550 es un plazo de ca- ducidad a fin de obviar el inconveniente de que las delibe- raciones asamblearias puedan ser objeto de impugnacin y llegar a ser anuladas despus de varios aos de su ejecucin. La fijacin de tan breve plazo constituye una expresin ms evidente de la preocupacin constantemente presente en el legislador en la materia examinada, y la finalidad misma del plazo induce a pensar que la norma que lo prev, como todas las dems que se refieren a la impugnacin de las asambleas, es inderogable, es decir, sustrada a la disponibilidad de los interesados, y por ello la caducidad puede ser declarada de oficio". No se me escapa que la posicin asumida por el tribunal, en el fallo antes mencionado, est ntimamente vinculada con el criterio que tambin ha mantenido, de considerar incluidas dentro del plazo previsto por el art. 251 a todas las acciones de impugnacin de las decisiones asamblearias, sean nulas o anulables. Sobre este aspecto me referir al sentar mi con- clusin. Finalmente, la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Co- mercial de Tucumn, en el fallo "Santamarina, C. c/Paz Posse, M. A.", de fecha 29/IX/82, que se pronunci en idntico sentido, ha hecho hincapi, para concluir en el mismo sentido, en los trminos en que el tercer prrafo del art. 251, LSC, ha sido redactado, sosteniendo textualmente que "[el plazo de cadu- cidad] surge de una lectura de la normativa citada, de la cual se desprende que, cuando ella establece en su segundo prrafo 209 TAEGUI, J., ob. cit., p. 417. art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [160] que 'la accin se promover', en modo alguno est fijando un perodo de tiempo de extincin, sino de ejercicio de esa accin que tiene, en forma evidente, caracteres y consecuencias ju- rdicas distintas. Por su funcin y los fines del plazo legal, no cabe otra interpretacin". Finalmente, y a fin de agotar los argumentos expuestos para sostener el carcter de caducidad del trmino establecido por el art. 251 de la Ley de Sociedades Comerciales, hay que volver nuevamente a F ARGOSI, quien, sintetizando su posicin, afirma que "en suma, pensamos que la ratio del plazo fijado en el art. 251 es tpica para configurar un supuesto de cadu- cidad, y no de prescripcin. Agreguemos que se pretende con- cluir con toda duda en punto a la existencia de una deter- minada situacin jurdica (fuerza vinculante y efectos jurdicos de la asamblea), lo que es configurativo de la naturaleza que entendemos tiene este plazo". Por mi parte, considero que estos argumentos son insu- ficientes para calificar como de caducidad al plazo previsto por la normativa legal societaria en su art. 251. En primer lugar, no considero adecuado a una correcta labor interpretativa sostener que la inclusin del ejercicio de la accin de impugnacin de decisiones asamblearias como un tpico supuesto de caducidad deba hacrsela teniendo en cuen- ta especialmente las consecuencias o efectos de la caducidad, que se caracterizan, como hemos visto, por su mayor riguro- sidad. No puede ser criterio diferenciador el hecho de que, como a la caducidad no le son aplicables las causales de sus- pensin e interrupcin previstas para la prescripcin, o por la posibilidad de su declaracin de oficio o por los ministerios pblicos, el plazo previsto por el artculo en anlisis debe ser as considerado, basndose exclusivamente en la estabilidad de las relaciones societarias. El procedimiento, al contrario, debe ser exactamente el inverso: establecer las diferencias entre caducidad y prescrip- cin tomando en consideracin su diferente esencia jurdica, e incluir la accin impugnatoria de acuerdos asamblearios en la categora que corresponda segn sus propias caractersticas. Reconocemos, una vez ms, las dificultades que ello su- pone, originadas esencialmente por la ausencia, en nuestro [161] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 ordenamiento legal, de una regulacin completa del instituto de la caducidad. Pero -reiteramos- si extraemos la diferencia entre ella y la prescripcin de conformidad con los supuestos de caducidad que prev el derecho positivo, y llegamos a la conclusin de que, por lo general, la nota distintiva esencial est dada en que mientras la caducidad implica la imposibi- lidad del nacimiento o perfeccionamiento de un derecho por inactividad del sujeto legitimado, la prescripcin priva de la posibilidad de ejercer la accin que le confera el derecho de que gozaba ab initio, sin necesidad de actividad alguna de su parte. La actividad requerida antes de que expire el plazo de caducidad se refiere a la integracin o al nacimiento del derecho; si tal conducta positiva no se produce, no hay derecho en tanto que la prescripcin afecta a la accin nacida de un derecho ya existente, sin necesidad de actividad alguna del sujeto. A la luz de tales diferencias, no cabe dudar de que la inclusin del plazo establecido por el art. 251, LSC, debe ser considerado como de prescripcin pues si quienes estn legi- timados para promover la accin impugnatoria no lo han hecho dentro del trmino legal establecido, no han frustrado un de- recho en expectativa, ya que l se ha perfeccionado desde la clausura del acto asambleario, y en consecuencia el transcurso del plazo legal afecta exclusivamente el ejercicio de la accin que le confiere el derecho de protestar contra resoluciones so- ciales que se consideran invlidas 210 En otras palabras, el art. 251, LSC, prev la prdida de una accin judicial que se tiene desde el momento de la celebracin de la asamblea, por no deducir la demanda en el plazo legalmente establecido 211
Pero hay otros argumentos ms que sostienen el carc- ter de plazo de prescripcin fijado en el prrafo tercero del art. 251, que sealar a continuacin: 1) Ya seal que como regla general la prescripcin se interrumpe por la demanda, de conformidad con lo establecido por el art. 3986 del Cd. Civil, lo cual no es necesario que 210 CApel. Civ. y Com. Concepcin del Uruguay, "Avay, G. y Tre- serras, J. c/Cooperativa Elctrica y otros". 211 FARINA, J. M., ob. cit., p. 301. art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [162] ocurra respecto de la caducidad 212 , en donde la actividad del interesado tiene por virtualidad integrar el derecho, es decir, dotarlo de los elementos necesarios para que se defina en toda su plenitud. Esa conducta no consiste, en el mejor de los ca- sos, en demandas judiciales, como sucede necesariamente con la prescripcin, sino en actos o diligencias extrajudiciales, o incluso conductas tcitas, como surge de los ejemplos de ca- ducidad que sealan en materia comercial los arts. 39, 73, 183, 187, 202, 248, 249, 455, 472, 474, etc. del Cd. de Co- mercio; arts. 5 in fine, 18, 39, 40, 46, 47, 52, 93, 115 y 130 de la ley 17.418; arts. 11, 48, 49, 57, etc. del decr. 5965/63; 25, 39 y 51, entre otros, del decr. ley 4776/63; y dentro de la normativa societaria, en los arts. 22, 31, 32, 81, 91, 94 incs. 8 y 9, 95, 110, 153, 193, 194, 221 y 277, entre otros, de los cuales se desprende que la actividad que se requiere para el perfeccionamiento del derecho que esos artculos consagra son conductas extrajudiciales, destinadas a su contraparte, o en el campo de las sociedades, destinado a la misma sociedad, o que tienden a constatar por terceros -tambin en forma extrajudicial- un determinado estado de cosas. Nada de ello sucede con el supuesto previsto por el art. 251, LSC, que requiere una demanda judicial contra la sociedad, para impugnar una asamblea o determinada resolucin asam- blearia, lo cual nos hace pensar ms en un supuesto de in- terrupcin de la prescripcin, en los trminos del art. 3986 del Cd. Civil, que en una conducta tendiente a la conservacin o perfeccionamiento de un derecho, el cual, se reitera, el ac- cionista haba adquirido ab initio, es decir, desde el momento de la clausura del acto asambleario. 2) Que asimismo, y aun tomando en consideracin los ar- gumentos de F ARGOSI, expuestos en su meduloso artculo sobre el tema antes citado, tampoco considero que la calificacin de prescripcin al trmino previsto en el art. 251 atente o perturbe el normal funcionamiento de la sociedad, por lo si- guiente: 1) Para ello se fij un plazo de tres meses que acorta sustancialmente el trmino de prescripcin ordinario que en 212 ZAVALA RODRGUEZ, C. J., ob. cit., p. 311. [163] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 materia societaria ha establecido el art. 848, inc. 1 del Cd. de Comercio, que ha fijado en tres aos el trmino de pres- cripcin de las acciones derivadas del contrato de sociedad, y ello se ha hecho fundado precisamente en la necesidad de dar firmeza y seguridad a las relaciones jurdicas y econmi- cas, que para las sociedades comerciales en particular, y para el comercio en general, justifican un breve plazo de prescrip- cin. No olvidemos que la certeza en las relaciones jurdicas constituye, al igual que la caducidad, el fundamento mismo de la prescripcin 213
n) Que la necesidad de que el plazo previsto por la norma en anlisis no se suspenda o interrumpa -caractersticas de los trminos de caducidad-, as como la posibilidad de su de- claracin por el juez "de oficio" o por los ministerios pblicos -lo cual caracteriza tambin a la caducidad-, no son argu- mentos fundamentales para inclinarnos en el sentido que lo hace la doctrina que se pronuncia por la caducidad, pues: - La suspensin de la prescripcin, por aplicacin de la causal prevista en el art. 3986, 2 apart. del Cd. Civil, no tiene cabida en materia mercantil. Ello ha sido consagrado por la doctrina y la jurisprudencia en forma pacfica y reite- rada, fundndose en lo dispuesto por el art. 845 del Cd. de Comercio, que establece que "todos los trminos sealados para intentar alguna accin o practicar cualquier acto, son fatales e improrrogables", lo cual significa que en materia comercial los plazos corren sin que se reconozcan otros casos de sus- pensin que los expresamente admitidos por la ley en materia, corriendo indistintamente contra cualquier clase de personas, salvo el recurso que corresponda al incapaz contra su repre- sentante necesario y lo dispuesto por el art. 3980 del Cd. Civil, que constituye la excepcin al sistema rgido comercial, la cual debe tener una aplicacin restrictiva 214 Ello, como es 213 CNCiv., en pleno, 19/X/76, "Martnez, J., c/Rastreador Fournier S.R.L."; dem Sala D, 16/II/72, ED, t. 70, p. 189; dem, 3/II/64, ED, t. 9, p. 379; dem, 3/XII/74, ED, t. 65, p. 230; CNCom., Sala A, 14N/74, ED, t. 55, p. 534; dem, Sala B, 23/II/77, ED, t. 74, p. 650; C1 Civ. y Com. La Plata, Sala III, 4/IV/74, ED, t. 56, p. 518, etctera. 214 CNCom., Sala A, 21/X/83, "Caja Mutual Yatay 240 Sociedad Coop. de Crdito Ltda. c/Glusman"; dem, 10/IX/85, "Gaillard Defoix c/Pergamino art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [164] dable observar, relativiza los efectos de la suspensin de la prescripcin, que solo se producira en la prctica cuando se presentan los supuestos de excepcin previstos por el art. 3980 del Cd. Civil, que es lgico admitir para la accin de im- pugnacin de acuerdos sociales, cuando la sociedad, por cual- quiera de sus rganos, niegue a los accionistas legitimados para intentar esa accin copia del acta de asamblea, la cual, sin perjuicio de reconocer su carcter meramente probatorio de lo acontecido en la asamblea, constituye la forma ms se- gura de tomar conocimiento de lo all acontecido. - En cuanto a la interrupcin de la prescripcin, pensa- mos que atento a lo dispuesto por el art. 233, ltimo prrafo, LSC, que establece la obligatoriedad de las resoluciones so- ciales adoptadas conforme a la ley y al estatuto, y lo prescrito por el art. 254 del citado cuerpo legal, que autoriza la revo- cacin de un acuerdo impugnado por una asamblea posterior, solo resulta aplicable a la accin prevista por el art. 251 de la mencionada ley la causal de interrupcin prevista por el art. 3986 del Cd. Civil -obviamente, con la disposicin com- plementaria del art. 3987-, pues aquella prevista por el art. 3989 del mencionado Cdigo, que otorga fuerza interruptiva al reconocimiento, expreso o tcito, de que el deudor hace del derecho de aquel contra quien prescriba, no resulta as com- patible con la naturaleza y caractersticas de la accin im- pugnatoria de acuerdos sociales, los cuales, como principio ge- neral, son obligatorios desde su adopcin, requirindose una accin judicial para dejarlos sin efecto. Bien se puede afirmar, en este sentido, que la revocacin del acuerdo asambleario por resolucin posterior del mismo rgano constituye la nica forma de reconocimiento de los vicios de nulidad de que ado- leca el acuerdo impugnado, que puede interrumpir la pres- Coop. de Seguros Ltda.", RDCO, n 109, p. 87; dem, Sala B, 26/XII/79, "Ampex Panamericana y Ca. c/Dicon Difusin Contempornea S.A."; dem, 24/XI/83, "Hilanderas Santa Rosa S.C.A. c/Olam Coop. de Seguros"; dem, 9/XII/83, "Pintos c/Ca. de Seguros La Franco Argentina"; dem, 20N/86, "Temas S.A. s/quiebra inc. de verificacin de crditos promovido por ELMA", RDCO, n 2 115, p. 139, con un interesante comentario de Pozo, F., Suspen- sin de la prescripcin en materia comercial; e dem, Sala E, 4/III/86, "Cons- trucciones Jos Crdoba S.R.L. c/Independencia Ca. Argentina de Seguros". [165] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251 cripcwn de la accin de nulidad del art. 251, LSC, cuando ese nuevo acuerdo es adoptado con anterioridad al vencimiento del trmino previsto en esta norma. - Finalmente, la declaracin de oficio por el juez, la cual, aunque sumamente controvertida por la doctrina, puede ser calificada como caracterstica de la caducidad, a diferencia de la prescripcin, tampoco es argumento dirimente, pues esa facultad tambin le es concedida al juez y al ministerio pblico tratndose de nulidades absolutas (art. 104 7, Cd. Civ.), cuyas acciones, son, como se sabe imprescriptibles. 3) Por otra parte, no debemos olvidar que en la materia de que se trata, los efectos de la caducidad y de la prescripcin son idnticos, a diferencia de lo que ocurre con derechos cre- ditorios, en los cuales la obligacin del deudor subsiste como una obligacin natural, lo cual resulta impensable en materia de decisiones asamblearias. 4) Del mismo modo, tambin resulta necesario recordar que, como principio general, la caducidad es un instituto ex- cepcional que no puede ser invocado fuera de los casos taxa- tivamente anunciados por la ley o por el contrato 215 y ello, a diferencia de la prescripcin, que por regla general afecta a toda clase de derechos, siendo la imprescriptibilidad la ex- cepcin 216
5) En tal sentido, nada hace pensar que de los trminos del art. 251, prr. 3, LSC, el legislador haya consagrado un tpico supuesto de caducidad, como lo ha sostenido la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la provincia de Tu- cumn, en el fallo "Santamarina, C. c/Paz Posse, M. A.", del 29/XII/82, sino que, al contrario, de su simple lectura se des- prende exactamente lo inverso: la ley se refiere a la promocin de la accin, en forma similar a los supuestos de prescripcin establecidos por el legislador en los arts. 84 7 y siguientes del Cd. de Comercio. Si hubiera querido establecer un supuesto de caducidad, hubiera utilizado una frmula semejante a la prevista por el art. 91, prr. 3, LSC, cuando, al legislar sobre 215 ZAVALA RoDRGUEZ, C. J., ob. cit., t. VI, p. 305. 216 CNCiv., Sala A, 19/3/68, ED, t. 22, p. 426; ARUZ CASTEX, M., ob. cit., t. II, p. 475. art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [166] la accin judicial de exclusin del socio, establece, bajo el ttulo "Extincin del derecho", que el derecho de exclusin se extin- gue si no se lo ejerci en el trmino de noventa das siguientes a la fecha en que se conoci el hecho justificativo de la se- paracin. 6) Por ltimo, no desconozco -como lo he sugerido en p- rrafos precedentes- que la polmica desatada en torno de este tema se halla ntimamente vinculada a otra, de no menor importancia y consecuencias prcticas: cual es la aplicacin o no del trmino de tres meses previsto por el art. 251, LSC, para los supuestos en que el acuerdo social impugnado ado- lezca de nulidad absoluta, en la medida en que la impres- criptibilidad de las acciones correspondientes podra encontrar un obstculo si se califica como de caducidad al plazo sealado en el artculo mencionado. Sin embargo, ello no es as, pues siendo la decisin violatoria de una norma de orden pblico, la caducidad no se produce, por aplicacin del principio de que no puede haber derechos adquiridos contra disposiciones de tal carcter 217
Se puede ampliar la demanda de impugnacin de acuer- dos sociales excediendo el plazo legal previsto por el art. 251 de la ley societaria? La respuesta se halla en ntima conexin con lo desarro- llado en el punto precedente. Si se sostiene que el plazo previsto por el art. 251, LSC, es un plazo de caducidad, la respuesta deber ser necesariamente negativa, como fue sostenido por un fallo judicial de la Sala A de la Cmara Nacional de Ape- laciones en lo Comercial en autos "Acerbo, A. c/Banco Popular Argentino", de fecha 5/III/87, conforme al cual la aplicacin del art. 331 del Cd. Procesal no resulta congruente con el plazo de caducidad de la accin impugnatoria establecido por el art. 251, y una solucin contraria importara desnaturalizar la finalidad de esta disposicin, otorgando en los hechos una 217 ZALDVAR, E. y otros, oh. cit., vol. 111, p. 492; SASOT B E n ~ s . M. A., y SASOT, M. P., Sociedades annimas. Las asambleas, p. 643; RICHARD, E.; Escun, J., y RoMERO, J., Inaplicabilidad del plazo de impugnacin del art. 251 de la ley 19.550 a ciertas resoluciones asamblearias, ponencia pre- sentada al Primer Congreso Nacional de Derecho Societario, celebrado en La Cumbre, 1977. [167] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 252 prrroga que ella no contempla 218 A la inversa, si se adhiere a la tesis de que el plazo establecido por aquella norma es de prescripcin, como he sostenido en prrafos anteriores, no habra dificultades en concluir por la tesis afirmativa, por apli- cacin de lo dispuesto por el art. 3986 del Cd. Civil, que dis- pone que la prescripcin se interrumpe por la demanda, y en consecuencia, la demanda impugnatoria podr ser ampliada y modificada excediendo el plazo previsto por el art. 251, LSC, en los trminos del art. 331 del Cd. Procesal. Art. 252. - SUSPENSIN PREVENTIVA DE LA EJECUCIN. El juez puede suspender a pedido de parte, si existieren motivos graves y no mediare perjuicio para terceros, la ejecucin de la resolucin impugnada, previa garanta suficiente para responder por los daos que dicha medida pudiese causar a la sociedad. CoNCORDANCIAS: LSC: arts. 251, 369, inc. 2. LSC Uruguay: arts. 368, 374. 568. Medidas cautelares en la accin de impug- nacin de acuerdos asamblearios. - Si bien la ley 19.550, en su art. 252, prev como medida cautelar del juicio de im- pugnacin de decisiones asamblearias la suspensin provisoria de su ejecucin, no por ello quedan descartadas otras medidas precautorias previstas por el ordenamiento procesal, que po- drn ser decretadas conforme a las circunstancias de cada caso y que mejor atiendan a garantizar la efectividad del pro- nunciamiento definitivo a dictar. Analizaremos a continuacin la suspensin provisoria de la ejecucin de los acuerdos asamblearios, la anotacin de litis, y, finalmente, estimamos necesario detenernos en la aplica- cin, para el caso de que el acuerdo impugnado est sujeto a su inscripcin en el Registro Pblico de Comercio, la inci- dencia que puede tener la aplicacin del art. 39 del Cd. de 218 "Rev. Doctrina Societaria y Concursa!'', Errepar, t. 1, p. 506; en sentido inverso, Juz. Nac. 1 ~ Inst. Com. n 2 24, "Zambrino de Cima, M. l. c/Farmacia Monviso S.C.S". art. 252 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [168] Comercio en la materia, el cual, como es sabido, consagra el derecho de oposicin a la inscripcin del acto por parte inte- resada, cuando ella es solicitada fuera del trmino previsto por aquella norma. 569. La suspensin provisoria de la ejecucin de los acuerdos impugnados de nulidad. - El art. 252, LSC, bajo el ttulo "Suspensin preventiva de la ejecucin", dispone que "el juez puede suspender a pedido de parte, si existieren motivos graves y no mediare perjuicio para terceros, la ejecu- cin de la resolucin impugnada, previa garanta suficiente para responder por los daos que dicha medida pudiera causar a la sociedad". Consiste en una medida cautelar especfica prevista por el legislador para impedir la ejecucin de las decisiones asam- blearias contrarias a la ley, al estatuto o al reglamento, con lo cual se producira la frustracin de los derechos de quienes impugnan ese acuerdo, malogrndose la eficacia del fallo a dictar en oportunidad de decidir sobre la accin de nulidad. Se trata, siguiendo a GARO 1 , de una medida grave que importa la anulacin momentnea de la resolucin adoptada por la mayora de los accionistas, que es por lo general y normalmente la voluntad de la sociedad. Como se afirm, y por ser una medida cautelar o pre- cautoria, participa de todos los elementos que le son propios, aunque cabe sealar que presenta algunas caractersticas que le son especficas, lo cual se explica por la naturaleza de los derechos que tiende a cautelar. En primer lugar, es una medida cautelar innovativa, y no conservativa, pues no tiende, como el embargo, al mante- nimiento de un estado de derecho, sino que tiende a alterar un estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin de su dictado. Como claramente lo seala PEYRAN0 2 , en el pro- ceso cautelar innovativo la tcnica consiste en que compro- metera el resultado del proceso principal, si, desde el prin- 1 GARO, F., Sociedades annimas, t. Il, p. 69. 2 PEYRANO, J. W., Medida cautelar innovativa, p. 13. [169] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art.252 c1p10, no se dispusiera determinado cambio en el estado de hecho, y se presenta como modificacin anticipada de una si- tuacin jurdica. A ello tiende precisamente la medida cau- telar prevista por el art. 252, LSC, que desde antiguo ha sido as considerada por eminentes procesalistas extranjeros 3
Como medida cautelar, participa de las siguientes carac- tersticas, que resumiremos siguiendo la doctrina procesal mo- derna4. 1) No constituye un fin en s misma, sino que es una medida accesoria, elemento o instrumento de otro proceso -el de nulidad de un acuerdo asambleario-. 2) Se decreta inaudita parte, para evitar la posibilidad de frustrar el objeto al cual tiende. 3) El conocimiento jurisdiccional acerca de la reunin de sus presupuestos es sumario, de cognicin en grado de apa- riencia, y no de certeza. 4) Son provisionales o interinas, en cuanto mantienen su vigencia mientras subsistan las circunstancias que las engen- draron. Ello explica que su rechazo no impida que pueda ser nuevamente recabada, en tanto se hubiera producido una mo- dificacin en la situacin de hecho. 5) No produce los efectos de cosa juzgada material, no causan instancia y su acogimiento no implica prejuzgamiento. 6) Son de ejecutabilidad inmediata, y los recursos contra la sentencia que la admite son concedidos al solo efecto de- volutivo. Se diferencia la suspensin preventiva de la decisin asam- blearia de la generalidad de las medidas cautelares en cuanto: a) no es mutable o flexible, ya que no puede ser sustituida por otra medida cautelar ni puede la sociedad disponer un aseguramiento distinto del obtenido con esa medida; b) no puede ser solicitada antes de deducida la demanda de nulidad del acuerdo asambleario, sino que, al contrario, debe ser pedida en forma contempornea o posterior a la pro- mcin de esa accin. 3 CARNELUTTI, F., Sistema de derecho procesal civil, trad. de Niceto Alcal Zamora y Castillo, y Santiago Sents Melendo, t. I, p. 248. 4 DE LAZZARI, E., Medidas cautelares, t. I, ps. 12 y siguientes. art. 252 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [170] 570. La suspensin preventiva de decisiones asam- blearias y su efecto interruptivo de la caducidad de ins- tancia del juicio de impugnacin de acuerdos asam- blearios. - Una primera cuestin que presenta el carcter especfico de esta medida radica en determinar si tiene inci- dencia sobre la relacin procesal de fondo, pues si se coincide con ello, en forma anloga a lo que sucede con las restantes medidas precautorias previstas por los ordenamientos proce- sales, se debe concluir que ella no tiene efecto interruptivo del plazo de caducidad de instancia de aquella. Lo expuesto, que es principio general en materia de me- didas cautelares en general, conforme lo ha expuesto la ju- risprudencia en forma reiterada, ha sido controvertido por V- TOL05, e implcitamente pr BENDERSKY 6 , quienes se fundan en la especial caracterstica que presenta la medida precautoria que se analiza. Seala VTOLO -si bien referido a la intervencin judicial pero con conclusiones perfectamente ajustables a la suspensin preventiva de decisiones asamblearias- que estas medidas, si bien accesorias de una accin de fondo por su naturaleza in- trnseca dentro del contexto de esta, se plasman integrativa- mente en la demanda, sin que se pueda sostener que puedan correr su propia suerte, aunque prospere la demanda princi- pal. La accesoriedad, a juicio de este autor, deriva de la im- posibilidad de solicitar la suspensin provisoria sin haber ac- cionado por nulidad, lo cual lleva a sostener la imposibilidad de que pueda funcionar autnomamente; pero dicha acceso- riedad no tiene carcter sustancial, pues la medida cautelar se funda en ella una vez entablada, incorporndose en una suerte de unin, para ligarse a la misma tramitacin prin- cipal. Es indudable que la cuestin ofrece singular inters por la grave trascendencia que reviste la declaracin judicial de caducidad de instancia de la accin de fondo, atento al breve 5 VTOLO, D., ponencia presentada a las Segundas Jornadas Nacionales de Derecho Societario, Comisin III, Buenos Aires, 1981. 6 BENDERSKY, M., Impugnacin judicial de asambleas de sociedades annimas, RDCO, n 2 55, ps. 45 y siguientes. [171] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 252 plazo de prescripcin que prev el art. 251, LSC, para su pro- mocin, de tal manera que por aplicacin de lo dispuesto por el art. 3987 del Cd. Civil, y salvo aquellos casos -poco fre- cuentes por cierto- en que la demanda de impugnacin es deducida en forma inmediata a la clausura del acto asam- bleario tachado de nulidad, la perencin de instancia impor- tar tambin la imposibilidad de deducir la accin impugna- toria, por haber trascurrido el trmino previsto por nuestro ordenamiento societario en aquella disposicin legal, salvo, claro est, de los casos en que medie un supuesto de nulidad ab- soluta, cuya accin es imprescriptible. Lo expuesto es tanto ms grave si se advierte que la sus- pensin provisoria de decisiones asamblearias puede ser ener- vada con suma facilidad con el simple expediente, por parte del rgano encargado de cumpir aquellas decisiones, de reali- zar actos con terceros que importen la ejecucin de ellas, cir- cunstancia esta, que obsta a la procedencia de aquella, ya que el mismo art. 252 prev, como requisito de admisibilidad, que la suspensin provisoria no ocasione perjuicios a terceros. Por ello, resulta de toda evidencia que la efectividad de esta me- dida cautelar radica no solo en la celeridad de su dictado -propio de todo proceso precautorio-, sino en el desconocimiento por parte de los rganos de la sociedad demandada de la medida solicitada, y al respecto, su carcter de inaudita parte no pa- rece suficiente. La suspensin preventiva de resoluciones asamblearias, al igual que la intervencin judicial legislada por los arts. 113 y siguientes, LSC, constituyen medidas que si bien precau- torias, estn previstas por la legislacin de fondo, y no por los ordenamientos procesales, y de all las diferencias que las separan de los principios generales que gobiernan aquellas medidas por los cdigos de forma. En ambos supuestos, la necesidad de evitar el conocimiento por parte de la sociedad de la peticin cautelar, para impedir la realizacin de acti- vidades por parte de los administradores tendientes a la eje- cucin de los actos impugnados, debe ser considerada como principio inspirador de las medidas en anlisis, si se tiene en cuenta, como se ha visto, que el cumplimiento de los acuer- dos asamblearios constituye obligacin del directorio (art. 233, art. 252 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [172] lt. prr., LSC), y que en la casi generalidad de las veces ese cumplimiento importa la celebracin de actos de comercio, liberados en principio de formalidades en su celebracin. En otras palabras, la posibilidad de frustrar el objetivo de la ac- cin de impugnacin de acuerdos asamblearios es, en la prc- tica, cuestin que admite infinitas posibilidades, y por ello la importancia de evitar el conocimiento de la medida cautelar por parte de los rganos de la sociedad es de suma trascen- dencia, pues con ella se persigue evitar actividades, y no in- movilizar bienes del patrimonio del deudor, lo cual parece ser el objetivo fundamental de las cautelares en procesos de con- tenido patrimonial. Claro est que se puede sostener que las decisiones asam- blearias son obligatorias siempre y cuando no sean contrarias a la ley, el estatuto o reglamento, y por ello, el cumplimiento de ellas por el directorio depende de su legalidad. El art. 233, ltimo prrafo, LSC, en concordancia con el art. 251, predica esa solucin, pero ello no constituye argumento decisivo, pues: a) la prctica ha demostrado que no es conducta corriente de los administradores oponerse a la ejecucin de los acuerdos asamblearios, mxime cuando esos administradores han sido elegidos por las mismas mayoras que han aprobado el acuerdo impugnado, y b) que ese argumento puede sostenrselo tra- tndose de nulidades manifiestas, pero ya se ha visto que la posibilidad de impugnar tales acuerdos no se limita a tales supuestos, sino que comprende a toda hiptesis de invalidez, con inclusin de aquellos casos en que la decisin social ha sido adoptada en beneficio de determinadas mayoras, en los cuales la nulidad impetrada depender de las investigaciones efectuadas por el legislador. Por los argumentos expuestos, opino, por las especiales caractersticas que presenta la medida precautoria prevista por el art. 252, LSC, que su tramitacin interrumpe el curso de la perencin de instancia, y que la actividad tendiente a obtener la sentencia cautelar constituye suficiente justificacin en la paralizacin del juicio principal. En tal sentido, interpretamos en forma amplia aquella jurisprudencia y doctrina conforme a la cual la inactividad del litigante, generadora de la caducidad de instancia, debe [173] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 252 ser injustificada 7 , y no parece, atento a la finalidad de la me- dida y lo dispuesto por el art. 252, en cuanto prescribe como obstativa a su declaracin, el hecho de que ella ocasione per- juicios a terceros, que los motivos de justificacin puedan ser solo considerados como aquellos que resulten ajenos a la vo- luntad de los litigantes. Reconozco que mi posicin es minoritaria segn la juris- prudencia dominante en materia cautelar, y cabra afirma, para desvirtuar mi tesis, que bastara solicitar la formacin del respectivo incidente para continuar la tramitacin de la instancia principal, para evitar la perencin de instancia; mas ello no nos convence, pues lo que se debe evitar es el cono- cimiento por parte de los rganos de la sociedad de la pro- mocin de una demanda impugnatoria de un acuerdo social, y la tramitacin por expediente separado de la medida cau- telar no cumple tal finalidad. Al contrario, parece hasta con- tradictorio exigir al impugnante que demuestre una actividad que mediante la cautelar est poniendo de manifiesto, a fin de obtener un resultado que integra la dinmica del proceso principal en la medida en que tiende a evitar que la sentencia a dictar carezca de efectos prcticos. La caducidad de ins- tancia castiga al litigante moroso y tiende a la celeridad del proceso, y por ello es que la jurisprudencia es reiterada en apreciar su procedencia con carcter restrictivo, lo cual es tan- to ms aplicable en el supuesto que analizamos, en la medida en que la caducidad de instancia en el proceso de impugnacin de decisiones asamblearias puede ocasionar la prescripcin de la accin, por el abreviado trmino previsto por el legislador en el art. 251 de la ley en anlisis 8
7 GuASP, J., Derecho procesal civil, t. I, p. 542; PALACIO, L., Derecho procesal civil, t. IV, p. 221; SCBA, 24NI/80, Rep. ED, t. 16, p. 116, sum. l. 8 En contra: CNCom., Sala C, 6/XI/81, "Saunier, R. y otros elLa Casa de las Juntas S.A.", en la cual se reconocen las gravosas consecuencias que pueden seguirse de la caducidad de instancia decretada en un juicio de impugnacin de asambleas, pero ello es congruente con la intencin del legislador de preservar la deseable inmutabilidad de la marcha socie- taria. art. 252 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [174] 571. Presupuesto para la procedencia de la sus- pensin preventiva de las decisiones asamblearias. - ,'En cuanto al tribunal competente, ninguna duda existe que siendo la medida cautelar, prevista por el art. 252, accesoria de la accin de impugnacin de decisiones asamblearias, el dictado de aquella resulta ser de competencia del juez que interviene en el proceso donde se ventila el derecho sustancial controvertido. Y a seal que la suspensin preventiva de la ejecucin de decisiones asamblearias quedaba encuadrada dentro de las medidas cautelares innovativas, la cual, a diferencia de la mayora de las medidas precautorias previstas por el orde- namiento procesal, no afecta la libre disponibilidad de bienes (embargo, prohibicin de contratar, inhibicin, etc.), ni tam- poco tiende a que se mantenga el status existente al momento de la traba de la litis, como sucede con la medida de no in- novar, sino que aquella va ms lejos, ordenando -sin que me- die sentencia firme de mrito- que alguien haga o deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situa- cin existente 9 Por ello, los presupuestos requeridos para su dictado son los propios de todas las medidas cautelares de esta naturaleza (verosimilitud del derecho, peligro en la de- mora, contracautela e irreparabilidad del perjuicio) y los es- pecficos previstos por la ley societaria, en su art. 252 (pro- mocin de la accin de nulidad, que existan motivos graves, que no medien perjuicios para terceros y garanta suficiente para responder por los daos que dicha medida pudiere causar a la sociedad). Cada uno de estos requisitos los analizar a continuacin, con la previa aclaracin de que evitar la reiteracin en el correspondiente estudio, en la medida en que la existencia del peligro grave previsto por el art. 252, LSC, comprende la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, requeridos por la ley procesal, y que la garanta suficiente a que se refiere aquella disposicin legal constituye la contracautela propia de toda medida cautelar. 9 REIMUNDN, R., prlogo a la obra de PEYRANO, J., Medida cautelar innovativa. [175] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 252 572. Promocin de la accin de nulidad. - Si bien requerido explcitamente en el art. 252 en anlisis, este requi- sito surge implcitamente del texto de esta norma cuando se refiere a la resolucin impugnada 10 , lo cual no puede ser de otro modo, en la medida en que la suspensin provisoria de una decisin asamblearia constituye la medida cautelar especfica de la accin de nulidad de aquella, como nico medio de evitar la inocuidad de los procedimientos que determinan la existen- cia del litigio o la frustracin del derecho que se ejerce 11 El art. 253, LSC, ratifica lo expuesto cuando prescribe la suspen- sin de la causa, "salvo el supuesto de la medida cautelar" 12
573. Existencia de motivos graves. - La ley alu- de, con este requisito, a que se trate de una nulidad manifiesta o que se cause con la ejecucin peijuicios irreparables o ma- yores que con la suspensin, es decir, que se trate de deci- siones graves que, de cumplirse, puedan resultar de onerosas consecuencias, haciendo ilusorio el resultado del juicio de nu- lidad 13
Ha dicho la jurisprudencia que "para que proceda la sus- pensin provisoria de una asamblea es necesario en principio que existan motivos graves para ello, esto es, que no basta un temor de peijuicio, pues ello supondra reconocer a los accionistas disidentes el derecho ilimitado y sin control de hacer suspender desde el comienzo del pleito la ejecucin de las deliberaciones de la asamblea. En tal sentido, resultara pro- cedente la suspensin provisoria, si de los elementos presen- tados surgiera en forma inequvoca o manifiesta que el acto asambleario que se impugna viola la ley, los estatutos o el reglamento, configurndose los motivos graves por ese solo he- 10 CNCom., Sala D, 19/XIU74, "Fort, M. y otros c/La Delicia Felipe Fort S.A. y otro". 11 CNCom., Sala A, 27/XIU74, "Facio, J. c/Facio de Crotto, A., S.C.A.". 12 HALPERIN, l., Sociedades annimas, p. 656. 13 HALPERIN, l., oh. cit., p. 656; GARO, F., oh. cit., t. Il, p. 163, y ju- risprudencia all citada: CNCom., Sala D, 19/XIU74, "Fort, M. elLa Delicia Felipe Fort S.A. y otro", Manuales de Jurisprudencia La Ley, "Ley de Sociedades Comerciales", sum. 1104; BENDERSKY, M., ob. cit., p. 38; etctera. art. 252 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [176] cho, pues un acto de tal naturaleza no es obligatorio para los accionistas ni debe ser cumplido por los directores 14
La existencia de motivos graves como requisito de admi- sibilidad previsto por el art. 252, LSC, comprende, como he sealado, la verosimilitud del derecho y el peligro en la de- mora, a los cuales nos referiremos en los prrafos siguientes. a) VEROSIMIUTUD DEL DERECHO INVOCADO. Este requisito es conocido por la doctrina procesalista como fumus bonis iuris, lo que traducido significa "humo de buen derecho". Con l se predica que quien solicita la medida cautelar debe acreditar en forma sumaria que prima facie le asiste razn. La exigencia de este requisito, para el dictado favorable de la pretensin cautelar, no significa que se deba requerir la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditacin prima facie, es decir, como lo ha sealado la doctrina y jurisprudencia, que la verosimi- litud del derecho debe ser entendida como la probabilidad de que el derecho exista, y no como una incontrastable realidad, que solo se lograr al agotarse el trmite de la accin de fondo 15
Lo explica con suma claridad PonETTI 16 , cuando sostiene que la comprobacin o plena prueba de la existencia de un derecho, no solo requiere una instruccin suficientemente ex- tensa para formar conviccin del juez, sino que exige el con- tradictorio, es decir, la asistencia, participacin o posibilidad de hacerlo de ambos sujetos del inters en litigio. Y las me- didas cautelares, conforme al inters que las justifica, esto es, el temor de la frustracin o su urgencia, exigen disminuir o suprimir la instruccin y demorar la participacin de uno de los interesados hasta que se hayan cumplido. De all que la comprobacin de la existencia del derecho se haga en forma sumaria, de manera que proporcione la verosimilitud del de- recho, que en ciertas circunstancias cabe presumir que exista, 14 CApel. Civ. y Com. Lomas de Zamora, Sala Il, 26N/88, "Di Lernia, O. c/Clnica Estrada S.A. s/nulidad de asamblea". 15 DE LAZZARI, E., oh. cit., t. I, p. 29, y jurisprudencia all citada. 16 PoDETTI, R., Tratado de las medidas cautelares, p. 54, parg. 17. [177] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 252 y que, por ltimo, cabe admitir su existencia ante la afirma- cin del actor, avalada por una muy buena contracautela. La verosimilitud del derecho supone la obligacin, para el peticionario de la medida cautelar, de acreditar el derecho que le asiste, arrimando los elementos idneos para producir con- viccin en el nimo del juzgado sobre la apariencia de aquel, teniendo siempre presente que el tribunal no valora, al proveer esa medida, el fondo de las cosas, sino tan solo su aparente credibilidad. En el caso que nos ocupa, es decir, tratndose de obtener la suspencin provisoria de la decisin asamblearia, la presentacin del acta de asamblea es quiz la prueba fun- damental, pues si de ella surge la existencia de una nulidad manifiesta, el cumplimiento de ese requisito debe tenrselo por acreditado. b) PELIGRO EN LA DEMORA. El peligro en la demora, O pe- riculum in mora; tiende a evitar aquellas circunstancias que en todo o en parte impidan o hagan ms difcil o gravosa la consecucin del bien pretendido, o en cuya virtud el dao te- mido se transforme en dao efectivo 17
Este requisito constituye, segn PoDETTI 18 , el inters ju- rdico que las justifica, pues no existe medida cautelar alguna que no se d para disipar un temor de dao inminente, sea que se exija su acreditacin prima facie, sea que se presuma por las circunstancias del caso. La peticin de la medida cautelar prevista por el art. 252, LSC, debe presuponer, pues, la existencia de un riesgo para el caso de demorarse la prestacin de la cautela jurisdiccional, a los fines de que la sentencia a dictar en el procedimiento principal tenga eficacia. Sin embargo, ello no significa que se requiera dao efectivo sufrido por el peticionante, sino que basta la sola posibilidad de que ello ocurra. Es suficiente, pues, el temor de un dao, pues ello configura el inters ju- rdico que justifica el adelanto jurisdiccional. 17 CHIOVENDA, G., PrinCipios de derecho procesal civil, t.I, p. 278. 18 PoDETTI, R., oh. cit., p. 57. art. 252 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [178] Segn hemos expresado en prrafos anteriores, la exis- tencia del probable perjuicio que la resolucin asamblearia puede ocasionar a quien solicita la cautelar, requiere en prin- cipio la acreditacin de su existencia, aunque ello puede re- sultar en ocasiones innecesario, cuando el peligro invocado es consecuencia natural de la ejecucin de la resolucin im- pugnada, y su nulidad surge manifiesta de las constancias documentales del acto atacado de nulidad. Tal sera, a ttulo de ejemplo, el caso de resolver por asamblea un aumento del capital social con entrega de las correspondientes acciones a terceros, sin respetar los requisitos previstos por los arts. 194 y 197 de la ley en anlisis. Ello no significa, sin embargo, que el simple temor del solicitante sea suficiente a los efectos de tener por acreditado este extremo, sino que la posibilidad del dao debe surgir en forma objetiva, lo que significa, siguiendo un precedente ju- risprudencia!, que esa probabilidad debe derivar de hechos que pueden ser apreciados por terceros en sus posibles con- secuencias 19
En tal sentido, la jurisprudencia ha resuelto, en casos en que ha debido abocarse a la procedencia de la medida cau- telar prevista por el art. 252, LSC, que no resulta suficiente la falta de confiabilidad que la resolucin asamblearia pueda causar a terceros respecto de la sociedad, en la medida en que no es ese el perjuicio requerido por el art. 252 mencionado 20 , ni la inquietud, preocupacin o temor del accionista sobre las consecuencias de la ejecucin del acto asambleario 21 , sino que lo efectivamente requerido por la ley es la invocacin de hechos concretos que justifiquen ese peligro 22
e) QuE NO MEDIE PERJUICIO PARA TERCEROS. Este es un re- quisito previsto por el art. 252, LSC, que debe ser cuidado- samente estudiado y puesto en sus justos lmites, pues la ju- 19 eNeom., Sala e, 26NI/80, Rep. JA, t. 1981, p. 477, sum. 11. 2o eNeom., Sala A, 31/X/86, "Jurinovic de Ivcevic dSiabk S.A.". 21 eNeom., Sala e, 21NII/78, "Shulman de Dickstein, S. dShulman Hermanos S.A.", LL, t. 1978-D, p. 301. 22 Fallo citado en nota anterior. [179] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 252 risprudencia ha hecho extensivo este recaudo, denegando la medida cuando afecta el inters de la sociedad, lo cual no se corresponde con las intenciones del legislador ni con la clara finalidad de la medida cautelar en estudio. Lo que el art. 252 pretende, cuando impone la inexistencia de perjuicios para terceros como requisito de admisibilidad de la medida all prevista, es que la decisin asamblearia haya sido ejecutada o est en vas de ejecucin, mediante contra- taciones con terceros de buena fe, para quienes la eventual nulidad que se decrete les resultar inoponible en cuanto se ha creado para ellos una apariencia eficaz, en la medida en que -como claramente lo sostiene la doctrina- no corresponde exigir a esos terceros investigaciones sobre el funcionamiento sin vicios de los rganos sociales, y que la seguridad jurdica exige que puedan confiar en la apariencia jurdica creada 23 . Por consiguiente, es necesario clarificar la cuestin y, co- mo sostiene BENDERSKY 2 \ compatibilizar las peticiones del im- pugnante con la salvaguarda de aquel justificado requerimien- to. Por ello, cabe sealar: 1) Que los terceros deben ser de buena fe, pues aunque ello no surga en forma expresa de la ley, resulta implcita- mente comprendido cuando con ello se evita que la vinculacin de tales terceros con el acto impugnado forme parte de una estrategia concebida a los fines de preconstituir un obstculo a la suspensin judicial de la asamblea 25
2) Como lgica consecuencia, los accionistas de la socie- dad cuya decisin asamblearia se impugna no pueden ser con- siderados como terceros a los fines del art. 252, LSC, en la medida en que para ser considerados como tales se debe re- querir el desconocimiento del vicio del acuerdo, lo cual no es excusable para quienes integran el rgano de la sociedad, ha- yan o no hayan participado en la decisin impugnada 26
23 HALPERIN, 1., oh. cit., p. 657; ZALDVAR, E. y otro, Cuadernos de derecho societario, vol. 111, p. 494; MARTORELL, E., Sociedades annimas, p. 299. 24 BENDERSKY, M., oh. cit., p. 40. 25 BENDERSKY, M., oh. cit. en nota anterior. 26 MATTA y TREJO, E., ponencia presentada a las Segundas Jornadas Nacionales de Derecho Societario, Buenos Aires, 1981; BRUNETTI, A., Tratado del derecho de las_ sociedades, t. 11, p. 444; GARRIGUES, J., y DRA, R., Co- art. 252 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [180] Debe ser contemplado el inters de la sociedad a los efec- tos de proveer la medida cautelar prevista por el art. 252, LSC? La ley 19.550 no lo exige, ni tampoco lo requiere para promover la accin de nulidad de resoluciones asamblearias. Sin embargo, la jurisprudencia se ha pronunciado reite- radamente en tal sentido, aceptando solo la suspensin pre- ventiva de la ejecucin de acuerdos sociales cuando no afec- taren el inters de la sociedad, el cual "predomina sobre el particular del accionista impugnante" 27
Es de toda evidencia el desacierto de esa corriente juris- prudencia!, enrolada en la teora institucionalista de la so- ciedad, que se opone a la teora contractualista a la cual el legislador se ha adherido sin reservas, conforme surge de la Exposicin de Motivos el comentar el art. 1, LSC, la cual pue- de llevar a extremos peligrosos, pues de convertir al juez en intrprete del inters social se podra llegar a la conclusin de desestimar cualquier medida cautelar impetrada en un jui- cio de nulidad de una asamblea que adolece de vicios de nu- lidad absoluta, o que haya sido convocada sin respeto de nin- guno de los requisitos formales previstos para su regular celebracin, y lo que es an peor, rechazar con ese argumento la demanda de nulidad de aquella, lo cual, lamentablemente, ha acontecido 28
mentario a la Ley de Sociedades Annimas, t. I, p. 767; DoNATI, A., Socie dades annimas. La invalidez de las deliberaciones de las asambleas, trad. por Felipe J. de Tena, Mxico, 1939. 27 CNCom., SalaB, 11/III/88, "Carlos, J. c/Aircom S.A."; dem, 24/XII/87, "Ferrari Hardoy c/Plinto S.A." e dem, 23/IX/86, "Grosman elLos Arrayanes S.A", a cuyos fundamentos se remiten los anteriores. Con la misma orien- tacin: CNCom., Sala B, 3NIII/77, "Daz Maseda, J. c/Renault Argentina S.A.", aunque en l se deneg la medida cautelar por entender que se afectaba radicalmente la marcha de la sociedad. Se puede clasificar asi- mismo dentro de esta corriente el fallo del mismo tribunal recado en autos "Perrotta, S. c/Lara, F., S.A.", 9/XII/80, LL, t. 1981-B, p. 510, en el cual se sostuvo que la norma del art. 252, LSC, debe ser administrada -como toda medida precautoria- con la prudencia que exigen decisiones de tal naturaleza, a fin de no causar perjuicios en el giro de la sociedad, que superen incluso los que presuntivamente se quiere evitar. 28 CNCom., Sala B, 6/XII/82, "De Carabassa, I. c/Canale S.A.", LL, t. 1983-B, p. 362, y Sala A, 11/XII/86, ''Vistalba S.A. y otros c/Banco de Galicia y Buenos Aires", que fue objeto de un comentario del autor, pu- [181] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 252 Cabe afirmar, s, que entre la existencia de los motivos graves que el juzgador debe analizar para admitir la proce- dencia de esa medida, se debe estudiar la incidencia de ella dentro del giro de la sociedad, decretndola nicamente, como sostiene HALPERIN, cuando la ejecucin del acuerdo social cause perjuicios irreparables o mayores que con la suspensin, y denegndola en caso contrario; pero de all a las conclusiones sentadas en la jurisprudencia antes mencionada hay un largo camino, que empieza por desconocer el carcter social que re- viste la accin impugnatoria de las asambleas, en virtud de la cual los accionistas ejercen un poder de vigilancia que re- sulta en beneficio de la misma sociedad. d) PRESTACIN DE CONTRACAUTELA SUFICIENTE. A ella se re- fiere el art. 252, LSC, cuando nos habla de la garanta que debe ofrecer el peticionante, a los fines de responder por los daos que dicha medida pueda causar a la sociedad. La contracautela es, como sostiene nuestra doctrina pro- cesalista, el necesario contrapeso de su despacho inaudita par- te29, pues con ella se asegura que la medida cautelar debe ser doble, asegurando al actor un derecho an no actuado, y al demandado la efectividad del resarcimiento de los daos, si aquel derecho no existiera o no llegara a actualizarse. La prestacin de contracautela a la medida que nos ocupa ha sido seriamente cuestionada por BENDERSKY 30 , quien no ad- vierte la razn de exigir garanta suficiente al peticionante de la medida cuando ella solo ha de ser decretada existiendo motivos graves que lo justifiquen. Esos argumentos, si bien fundados, no pueden ser, a mi juicio, compartidos, pues no solo la suspensin preventiva ha de decretarse en los casos en que la nulidad surja manifiesta del acto, nico supuesto en que la doctrina de BENDERKY parecera tener aplicacin, en blicado en LL, t. 1987-D, p. 1172, bajo el ttulo Las minoras y su derecho de impugnar decisiones asamblearias y acuerdos de directorio invlidos. 29 PEYRANO, J. W., ob. cit., p. 27; PoDETTI, R., ob. cit., p. 61. ao BENDERSKY, M., ob. cit., ps. 40 y ss., y ponencia presentada en las Segundas Jornadas Nacionales de Derecho Societario, Buenos Aires, 1981, organizadas por la Universidad Notarial Argentina. art. 252 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [182] la medida que esas resoluciones no podran ser ejecutadas por el directorio de la sociedad, sino que su campo de accin comprende tambin aquellos casos en que la nulidad no surge explcitamente de las constancias documentales del acto, en cuyo caso no parece prudente eximir de contracautela a quien peticiona la suspensin provisoria. El problema es otro: el determinar la cuanta de la con- tracautela a prestar, lo cual requiere la prudencia del juzgador para evitar que la medida precautoria se torne ilusoria y que solo constituya herramienta de los accionistas solventes. La jurisprudencia, conciente de ese problema, ha limitado el con- cepto de "garanta suficiente" a que se refiere el art. 252, LSC, vinculndolo inescindiblemente con los restantes requisitos que el peticionante debe acreditar para la procedencia de la me- dida, de modo tal que si los motivos de este son atendibles, y existiendo verosimilitud del derecho y peligro en la demora, la graduacin de la garanta debe ser efectuada con prudencia y discrecin 3 1, estimndose adems que el monto a afianzar no puede superar el monto del capital accionarlo del accionista impugnante 32 admitindose -en esta misma orientacin- el ofrecimiento de las propias acciones del peticionante como con- tracautela del pedido de suspensin de una decisin asam- blearia, lo cual no constituye hiptesis subsumible en la pro- hibicin prevista por el art. 222, LSC -que veda a la sociedad recibir sus acciones en garanta-, sino que en el caso la even- tual realizacin de la contracautela se traducira en la venta judicial de las acciones a terceros, sin afectarse el capital so- ciaP3, solucin que nos resulta acertada y compatible con el inters que el art. 251 pretende tutelar. La existencia de varias demandas de nulidad contra una misma resolucin asamblearia determina la necesaria unifi- cacin de garantas. Ello, si bien tampoco surge del texto de 31 CNCom., Sala C, 25fX/78, "Gonzlez Carrera, L. c/Cafs Chocolates guila y Productos Saint S.A.", 1981-A, p. 575, sum. 35.835-S; y CApel. Rosario, Sala III, 5NI/80, "Boglione S.A. c/Sant Clara S.A.", LL, t. 1980-C, p. 318. 32 CNCom., Sala D, 5/IX/79, "Mirelman de Albornoz c/Manufacturas de Tejidos de Seda S.A.". 33 Fallo citado en nota anterior. [183] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 252 la ley, parece conclusin evidente, atento a que el peiJUICIO que con la contracautela se pretende evitar es comn a todos los procesos de idntico contenido. En tal caso, el tribunal proceder a unificar las garantas en el momento de ordenar la prosecucin de los juicios, conforme lo dispone el art. 253, primer prrafo de la ley en anlisis. Finalmente, cabe sealar que la prestacin de contracau- tela no debe ser requerida a quien acta cumpliendo un im- perativo legal. Es el caso de los directores, sndicos y conse- jeros de vigilancia, a quienes la ley, ms all de los trminos que para los primeros emplea el art. 251, LSC, impone la obli- gacin de promover la accin de impugnacin, bajo pena de incurrir en responsabilidades 34
e) lRREPARABILIDAD DEL PERJUICIO. Conforme lo sostiene PEY- RANO, es el presupuesto propio y caracterstico de la medida cautelar innovativa, teniendo en cuenta que la suspensin de la ejecucin de la resolucin asamblearia impugnada consti- tuye un claro ejemplo de ello 35
Este presupuesto implica que la situacin que se pretende innovar ocasionara, de subsistir, un dao irreparable al pre- tensor, no siempre reparado adecuadamente con una indem- nizacin monetaria 36 En el caso particular de la medida cau- telar prevista por el art. 252, LSC, parece obvio sostener que ese requisito est implcitamente comprendido, pues la sen- tencia a pronunciar en la accin de impugnacin de acuerdos asamblearios, a la cual aquella pretende otorgar eficacia, ser una accin declarativa de nulidad, en beneficio de la propia sociedad, atento al carcter de accin social que reviste. Dicha accin de impugnacin se agota con la sentencia, con los efec- tos previstos por los arts. 1050 y 1052 del Cd. Civil, y de all que la pretensin nulificatoria tienda exclusivamente a obtener la invalidez del acto atacado, sin que interese -en principio, y salvo supuestos excepcionales- una indemnizacin 34 MARTORELL, E., ob. cit., p. 298; HALPERIN, 1., ob. cit., p. 651. 35 PEYRANO, J. W., ob. cit., ps. 27 y 50. 36 PEYRANO, J. W., ob. cit., ps. 28 y 29. art. 252 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [184] monetaria sustitutiva y posterior, la cual s podr ser recla- mada en juicio independiente -acumulada o no a la de im- pugnacin- solo por las consecuencias que la declaracin de nulidad pudiera ocasionar, en los trminos del art. 254, primer prrafo de la ley societaria. 57 4. La suspensin provisoria de la ejecucin de decisiones asamblearias y la proteccin del inters so- cial. - Aun cuando, a diferencia de la otra cautelar prevista por la ley 19.550 ("Intervencin judicial en la administracin de la sociedad": art. 114, in fine) el art. 252, LSC, no impone al juzgador la aplicacin del criterio restrictivo para la pro- cedencia de la suspensin provisoria de la ejecucin de deci- siones asamblearias, esta pauta de actuacin ha sido siempre tenida en cuenta por nuestros tribunales, por un doble motivo: a) por ser ella un principio general admitido para toda medida cautelar y b) por cuanto, como hemos visto, a la misma accin de fondo, es decir, a la accin judicial de impugnacin de de- cisiones asamblearias le ha sido impuesta jurisprudencialmen- te la restrictez en su admisibilidad, por aplicacin del principio de conservacin de los actos jurdicos y por la magnitud que importa la declaracin de nulidad de un acto jurdico 37 , criterio este que ha merecido nuestra crtica 38
Haciendo gala de un criterio muy riguroso para ordenar la medida cautelar prevista por el art. 252, LSC, la jurispru- dencia, en trminos generales y desde el caso "Grosman, H. elLos Arrayanes S.A.", ha dispuesto que "los motivos graves que deben acreditarse para la admisibilidad de la medida de- ben evaluarse teniendo en cuenta no solo el eventual perjuicio que puede ocasionar la medida a terceros, sino primordial- mente para el inters social que predomina sobre el particular del accionista impugnante" 39
37 CNCom., Sala A, 26/IVBO, "Telleria, L. A. c/Martnez Valderrama y Ca. S.A."; dem, Sala C, 12N/86, "Canale S.A. s/recurso de apelacin". 38 Ver 547 de este tomo. 39 CNCom., Sala B, 23/IX/86, "Grosman, H. elLos Arrayanes S.A."; dem., Sala B, 24/XIV87, "Ferrari Hardoy, M. c/Plinto S.A. s/sumario". [185] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 26!1 Esta corriente jurisprudencia! obliga a las siguientes re- flexiones: 1) Como cautelar especfica de la accin de impugnacin de acuerdos sociales, es evidente que ella tiene la misma na- turaleza que la accin de fondo a la cual accede, y en con- secuencia, si la accin de nulidad prevista por el art. 251, LSC, ha sido otorgada en beneficio y custodia del inters social, y no del inters particular del impugnante, es tambin de toda obviedad que la medida precautoria del art. 252, LSC, debe tutelar el mismo inters. 2) Por ello, es desde todo punto de vista inadmisible es- tablecer grados de prelacin entre la sociedad y los terceros, como lo predica el fallo "Grosman", pues como punto de partida para apreciar la procedencia de la medida, la suspensin pro- visoria debe estar encaminada a la proteccin de la sociedad y su inters, pues de lo contrario, la misma es inadmisible. Pero aun cuando la resolucin social impugnada fuere con- traria al inters de la sociedad, la misma solo puede ser sus- pendida en su ejecucin, en la medida que esa suspensin no cause perjuicios a terceros de buena fe, por simple apli- cacin del principio general de la inoponibilidad a los actos internos societarios, en los cuales tales terceros no pueden participar. No hay pues intereses contrapuestos entre los de la sociedad y los terceros, a los fines de la apreciacin de la medida prevista por el art. 252 de la ley en anlisis. 3) Ahora bien, no debe confundirse el "inters social" con la "gestin social", o con el "giro de la sociedad", como ha sido resuelto en algunos precedentes jurisprudenciales, para denegar tales medidas cautelares 40 , pues confundir ambos con- ceptos implica restringir el concepto de inters social, el cual predica, en apretada sntesis, que los accionistas, para formar y expresar la voluntad del rgano, y trasladar los efectos de esa declaracin al sujeto de derecho, deben dirigir sus propias voluntades individuales hacia la finalidad fundamental para la cual la sociedad ha sido constituida, esto es, hacia una provechosa gestin del patrimonio social en inters comn de 40 CNCom., Sala A, 28/XI/90, "Lucioni, N. c/Oniria S.A."; dem, Sala E, 7N/92, "Marsi, J. y otro c/Percuyen S.A. s/sumario". art. 252 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [186] los socios como tales, es decir, transcribiendo a DE GREGORIO, como personas vinculadas para sacar una ventajosa gestin social y no como personas libres de sacar de esta una ventaja personal, aun alcanzada con el sacrificio del ente 41
Esto es lo que se denomina como "el fin societario", que gobierna todo el funcionamiento de los rganos societarios, y ello no significa que todo lo que es provechoso econmica o financieramente para la sociedad resulte compatible con el inte- rs social, pues este supone tambin y necesariamente el pleno respeto del sistema societario en su totalidad, con fundamento en el contrato plurilateral que le ha dado origen, que por ob- viedad supone la satisfaccin de todos los intereses que se encuentran en juego. Lo contrario implicara adherirse a la concepcin institucionalista de la sociedad, que entra en pugna con la intencin del legislador plasmada en el art. 1, LSC, en el cual se ha asentado una categrica y definitiva postura sobre la naturaleza jurdica del acto constitutivo de la sociedad 42
En otras palabras, la violacin por parte de un acuerdo asambleario, o dentro del seno del rgano de gobierno de la sociedad, de los derechos fundamentales del accionista, cuyo ejercicio el legislador ha otorgado con carcter imperativo, y a travs de normas de indudable orden pblico, para alentar la constitucin de sociedades annimas, habida cuenta la im- portancia de este instrumento dentro del sistema capitalista, son actos reidos con el inters social, pues, se reitera, la sociedad tiene "inters" evidente en el respeto pleno de los derechos de sus integrantes y en el funcionamiento normal y legtimo de sus rganos. As pues como no sera procedente suspender una decisin asamblearia que resolvi aprobar un aumento del capital so- cial frente a la imposibilidad del accionista impugnante de suscribir las acciones correspondientes, o frente a la insufi- ciencia de las remuneraciones aprobadas por la asamblea a un director, luego impugnante de tal acuerdo, pues se tratara, 41 DE GREGORIO, A., "De las sociedades y asociaciones comerciales", en Rocco; VrvANTE, y BOLAFFIO, Derecho comercial, t. 6. 42 Ver Exposicin de Motivos de la Ley 19.550, Captulo 1, "Dispo- siciones Generales", Secc. 12, punto 1, segundo prrafo. [187] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 252 de que la accin impugnatoria prevista por el art. 251, LSC no ha sido contemplada para proteger o custodiar derechos meramente individuales. No ocurre lo mismo, cuando el ac- cionista protesta frente a la violacin de su derecho de in- formacin, dividendos o cualquiera de los derechos que el le- gislador le ha concedido, atento a su carcter de integrantes de un sujeto de derecho, pues en estos casos, la vctima de tales maniobras no es el socio afectado, sino la propia sociedad, cuyo funcionamiento ha sido desvirtuado mediante la actua- cin de quienes, valindose de actos societarios, encubren la consecucin de fines extrasocietarios o pretendan violar la ley, el orden pblico, la buena fe o frustrar derechos de terceros (art. 54, in fine, LSC). Confundir los derechos individuales de las personas que integran un ente colectivo, con aquellos que le son otorgados precisamente como integrantes del mismo, es decir, como so- cios de una sociedad comercial, puede llevar al peligro de to- lerar la violacin de normas inderogables establecidas en be- neficio de los mismos, con la simple excusa de priorizar la "marcha de la gestin social", al "giro de la sociedad" sobre el respeto pleno e irrestricto de la legitimidad del funciona- miento de los rganos sociales, el cual, dentro del esquema societario, se encuentra en grado muy superior a la provechosa gestin del patrimonio social. La confusin entre el "inters exclusivo" y particular del accionista impugnante, y el "inters" del mismo como inte- grante de la sociedad ha llevado al extremo de serie exigida la acreditacin de que "el perjuicio alegado es apreciablemente mayor al que se seguira para la sociedad y a los socios con la paralizacin de la resolucin de la asamblea" 43 , "a fin de no causar perjuicios en el giro de la sociedad, que superen incluso, los que preventivamente se procura evitar". De no distinguirse pues entre el inters individual del accionista y el inters del mismo como socio, se llega a con- clusiones tan equivocadas como exigir al accionista impugnan- te que debe acreditar los perjuicios que le ha ocasionado la probada violacin a su derecho de informacin en el seno de 43 CNCom, Sala C, 12NI/92, "Mues, C. c/Riv Rin S.A. s/sumario". art. 252 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [188] una asamblea 44 , como si la violacin a tan importante e in- derogable derecho no causare un perjuicio a la propia sociedad y no implicara, de por s, y sin otro tipo de demostracin, la consumacin de un perjuicio irreparable. 575. Son susceptibles de suspensin las decisiones asamblearias aprobatorias de los estados contables? - Ha sido resuelto que: "La aprobacin de los estados contables no pueden dar lugar a la 'suspensin' de la decisin asam- blearia correspondiente, en los trminos del artculo 252 de la ley 19.550, por agotarse la virtualidad de ese acuerdo con la resolucin misma, al no haber mandato alguno que ejecutar o suspender que fuera consecuencia de esa decisin. Resulta s ausente el requisito de la existencia de los motivos graves que exige la normativa legal como presupuesto de la adopcin de la medida" 45
No coincido con esa manera de pensar. La aprobacin de los estados contables no es una resolucin asamblearia que se agota con su aprobacin, pues de ella se deriva inescindi- blemente la distribucin de los resultados del ejercicio (arts. 68 y 225, LSC) y los honorarios de los administradores (art. 261, LSC). En consecuencia, si el directorio est obligado a abonar los dividendos y las remuneraciones a los funcionarios sociales aprobados por un acuerdo asambleario (art. 233, LSC), no pue- de sostenerse que del acuerdo aprobatorio de los estados con- tables no surjan actos susceptibles de ser ejecutados. Desde otro punto de vista, la aprobacin por el rgano de gobierno de la sociedad de los estados contables del ejerci- cio, que implica una especie de rendicin de cuentas que los administradores deben presentar a la misma sociedad, cons- tituye un acto que trasciende a la esfera propia del ente y cuyos efectos se proyectan al trfico comercial en general. 44 CNCom., Sala E, 7N/92, "Masri, J. y otros dPercuyen S.A. s/su- mario". 45 CNCom., Sala C, 22/XII/93, "Trinova Holdings Inc. c/Dulcypas S.A. s/incidente art. 250 de la ley 19.550". [189] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 252 No sin fundamento, la ley 19.550 exige que las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada que superen el ca- pital social previsto por el art. 299 de la citada ley, deben remitir al Registro Pblico de Comercio, copia de los estados contables del ejercicio y del estado de evolucin de patrimonio neto, anexos e informaciones, obligacin que debe ser cumplida dentro de los quince das de su aprobacin por el rgano de gobierno de la sociedad (art. 67, in fine, LSC). Esta obligacin es impuesta por la ley a los efectos de hacer conocer ,a los terceros en general, la situacin financiera y econmica de la sociedad. Por ello, y en la medida en que el cumplimiento de esa obligacin, de indudable importancia para los terceros, pesa sobre los administradores de aquellas sociedades sometidas a tal carga, mal puede sostenerse que la aprobacin de los estados contables no supone actos ejecutorios, como lo predica tal fallo. Por otra parte, es hecho conocido y de reiterada e inver- terada costumbre en el trfico mercantil, y en especial ban- cario y financiero, la exigencia, por parte de las entidades crediticias, de exigir a los administradores y sndicos de toda sociedad comercial que pretende operar con las mismas, la presentacin de los ltimos estados contables aprobados, a los efectos de evaluar su patrimonio y evolucin del giro social. Ello implica actos de ejecucin de la decisin asamblearia que aprueba los mismos, pues sin esa aprobacin, los estados contables de la sociedad no son ms que meros proyectos, en la medida en que, la ley 19.550 exige su expresa aprobacin (art. 234, inc. 1, LSC) por la sociedad misma, bien que a tra- vs de su rgano de gobierno. En consecuencia, la aprobacin de balances falsos o inexac- tos por parte de una asamblea de accionistas, puede ser ata- cada de nulidad en los trminos del art. 251, LSC, por los sujetos que dicha norma legitima expresamente. Y entonces, admitida la procedencia de esa accin, sobre cuyo contenido la ley no distingue, no se encuentran obstculos para sus- pender la ejecucin de tal decisin, la cual afectar, obvia- mente, todas las decisiones sociales que son su consecuencia (aprobacin de los dividendos y remuneraciones) e impedir 1 h: l.t\1-; SOCIEDADES EN PARTICULAR [190] In circulacin pblica de esos estados contables, ya sea en cumplimiento de expresas normas legales (art. 67, in fine, LSC) o como consecuencia de la necesidad de la marcha de la gestin social. Acreditadas sumariamente las irregularidades de tales es- tados contables, y siempre que se encuentre presente el requi- sito de la verosimilitud del derecho, como presupuesto nece- sario de toda medida cautelar, no parece acertado, como ha sido exigido por otro precedente jurisprudencial 46 que el im- pugnante debe alegar concretamente la consumacin de un hecho que cause perjuicios irreparables o justifique una lesin de intereses de orden pblico, resultando insuficiente, a juicio de ese tribunal, la simple invocacin genrica al inters de los terceros que deben ser alertados acerca de la presunta insinceridad de los balances aprobados en la asamblea im- pugnada, pues precisamente la finalidad de la medida cautelar prevista por el art. 252, LSC es, como toda medida de ese tipo, evitar los pe:tjuicios que tanto a la sociedad como a ter- ceros, podra ocasionar un acto societario irregular. 576. Anotacin de la litis en el Registro Pblico de Comercio. - A diferencia de otras legislaciones, en las cuales se prev y reglamenta la anotacin de la litis impugna- toria en los registros mercantiles 47 ni el Cdigo de Comercio ni la ley 19.550 disponen esa anotacin, lo cual no obsta a su procedencia, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 229 y 232 del Cd. Procesal, pues con ello se asegura, a quien la obtiene, para aquellos casos en que el acuerdo impugnado deba ser inscripto en el Registro Pblico de Comercio, que el tercero que se disponga a contratar con la sociedad, tendr conocimiento de la existencia del pleito en el que se contro- 46 CNCom., Sala E, 10/IV/92, "Kichik, M. c/Rafael Kichik y Ca. S.A.C.I.F.". 47 FAVIER DUBOIS (h.), E., Inscripcin en el Registro Pblico de Co- mercio de decisioes sociales sujetas a impugnacin, "Rev. del Notariado", separata n 788, ps. 10 y ss., quien cita a los arts. 112 y 113 del Reglamento del Registro Mercantil de Espaa y art. 400 del Cd. de Comercio de Hon- duras. [191] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 252 vierte una pretensin que puede conducir a la modificacin de una inscripcin, lo cual impedir a ese tercero invocar la presuncin de buena fe a los efectos de la ley sustancial 48
Se puede coincidir con FAVIER DuBors (h.), que al respecto la norma del art. 229 del Cd. Procesal, que legisla sobre la anotacin de litis, puede resultar insuficiente para el caso de que se trata, atento a que, de los propios trminos de aquella norma, la medida cautelar de anotacin de litis parece cir- cunscripta a demandas referidas a la modificacin de titula- ridades dominiales en los registros correspondientes, lo que parece ajeno al mbito de la accin de impugnacin del acuer- do asambleario. No obstante ello, y atento al fundamento que inspir al legislador al incorporar la anotacin de litis al or- denamiento procesal, no encontramos obstculo para su pro- cedencia en nuestra materia, quiz con invocacin de lo dis- puesto por el art. 232 del citado ordenamiento, que legisla sobre las medidas cautelares genricas, a los efectos de ener- var -como se ha dicho- la buena fe del tercero y evitar de ese modo que la decisin atacada pueda tener principio de ejecucin 49
577. La inscripcin del acuerdo social impugnado y el derecho de oposicin previsto por el artculo 39 del Cdigo de Comercio. - Segn lo dispuesto por el art. 5, LSC, el contrato constitutivo o modificatorio debe inscri- brselo en el Registro Pblico de Comercio del domicilio social, en los trminos de los arts. 36 y 39 del Cd. de Comercio. La aplicacin al rgimen societario del art. 39 del Cd. de Comercio trae, en materia de impugnacin de actos asam- blearios -para aquellos que deben ser objeto de inscripcin en el Registro Pblico de Comercio-, interesantes problemas de interpretacin y compatibilizacin, sobre todo por lo dis- puesto en el segundo prrafo de aquella norma, que prev la oposicin de parte interesada a la registracin de ese acto, 48 Doctrina y jurisprudencia citada por FAVIER DUBOIS (h.), E., ob. cit. en nota 47. 49 FAVIER DumHs (h.), E., ob. cit., en nota 47. art. 252 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [192] cuando ella es solicitada vencido el plazo previsto por el primer prrafo de ese artculo -quince das de la fecha de su otor- gamiento-. En primer lugar, y para clarificar la cuestin, es indu- dable que quienes prev la ley 19.550 como sujetos legitimados para impugnar de nulidad una decisin asamblearia (art. 251), son parte interesada a los efectos de ejercer el derecho de oposicin previsto por el art. 39 del Cd. de Comercio, siempre y cuando se aleguen causas que resulten lo suficientemente fundadas y verosmiles a los fines pretendidos 50
Sin embargo, y a poco que nos detengamos en su anlisis, la norma del art. 39, prr. 2 del Cd. de Comercio puede re- sultar incompatible con las disposiciones de la ley 19.550, que solo prevn, como forma de enervar la ejecucin de un acuerdo asambleario impugnado, la suspensin provisoria de l, siem- pre y cuando estn reunidos los requisitos que la tornen pro- cedente, que se debe apreciar, como toda medida cautelar in- novativa, con criterio restrictivo. La cuestin fue objeto de varias decisiones judiciales que han admitido, en el mismo sentido, la inscripcin del acto en el Registro Pblico de Comercio, aun existiendo oposicin en sede registra}, hasta tanto medie orden judicial que la impida 51
Entendi el tribunal, en el caso "Alarvox S.R.L.", de fecha 25/IX/87, que por aplicacin de lo dispuesto por la ley 22.315 -Ley Orgnica de la Inspeccin General de Justicia- y su decr. regl. 1493/82, el rgimen de oposicin a la inscripcin de actos societarios queda regida por lo dispuesto en el art. 5 de aque- lla ley, que dispone que el conocimiento y decisin de las opo- 5o CNCom., Sala A, 10NI/76, "Instituto Rogal S.R.L.", RDCO, junio 1977, p. 481; dem, Sala D, 3/IX/76, "Reukenam S.R.L.". 51 CNCom., SalaB, 21/III/79, "Agrigan S.C.A."; dem Sala E, 25/IX/87, "Alarvox S.R.L.", RDCO, n 121/123, 1988, ps. 396 y ss., y en ED, t. 127, sum. 6952; SalaD, 22/III/88, "Balan, Garca y Ca.", e dem, 22/II/85, "Fri- gorfico Pehuaj S.A", en donde se resolvi que "el Registro Pblico de Comercio no tiene por finalidad someterlos a discusin de los presuntos afectados por ellos, sino que tiende a fijarlos y darles publicidad. Justa- mente, esto es til aun para los impugnantes, porque tendrn noticia de los actos por cuestionar en justicia, y dispondrn en los protocolos del registro mercantil del texto autntico de aquello que les interese contro- vertir". [193] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 252 s1c10nes a que se refiere el art. 39 del Cd. de Comercio son de competencia judicial, con lo cual la oposicin misma debe ser planteada ante el juez competente, a fin de que este re- suelva, en forma expresa, si el documento impugnado debe ser objeto de inscripcin en el Registro Pblico de Comercio. En consecuencia -y siguiendo la doctrina emergente del fallo mencionado-, la sola denuncia de que se ha interpuesto una demanda en la cual se debate la validez del acto no es su- ficiente para que sea tenida como oposicin a los efectos pre- tendidos, pues solo el juez competente tiene facultad para de- cidir si existe motivo suficiente para no efectuar la inscripcin, no teniendo por su parte igual competencia el rgano admi- nistrativo, pues de lo contrario se otorgara a este competencia para interpretar los alcances de una contienda judicial. La doctrina de ese precedente judicial fue objeto de cr- ticas por parte de ANAYA 52 y de FAVIER DuBOIS (h.) 53 , para quie- nes el hecho de que la oposicin deba ser decidida judicial- mente no es suficiente para legitimar una inscripcin por el solo hecho de no haberse logrado an una decisin judicial. Sostiene FAVIER DuBOIS que la oposicin planteada debe ser efectuada en el propio expediente registra! y que la instancia judicial posterior debe ser instada por quien pretende lograr la inscripcin, mediante un trmite incidental de levantamien- to de oposicin, en forma anloga a la prevista por el art. 14 de la ley 22.362, sobre registro de marcas. Por mi parte, me adhiero a las conclusiones del fallo men- cionado, por diversas razones: a) Que la propia redaccin del art. 5 de la ley 22.315, en cuanto se refiere al "cono'cimiento y decisin" de las opo- siciones a la inscripcin a que se refiere el art. 39 del Cd. de Comercio, obliga a concluir que es el impugnante u opo- nente al acto inscriptorio quien debe promover el incidente de oposicin ante la autoridad judicial, y no la sociedad. De 52 ANAYA, J., Las resoluciones sociales en las sociedades de respon- sabilidad limitada y su inscripcin registra/, comentario del fallo "Alarvox", ED, t. 127, sum. 6952. 53 FAVIER Dusors (h.), E., La oposicin a la inscripcin tarda y sus efectos sobre el trmite, comentario del fallo "Alarvox", RDCO, n 2 121/123, junio 1988, ps. 399 y siguientes. art. 252 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [194] lo contrario, la ley hubiera hecho solo mencin de la "decisin" que debe dictar la autoridad judicial. b) Que, de entenderse que la sola oposicin paraliza el trmite inscriptorio de un acto societario sujeto a registracin, ello podra enervar lo dispuesto por el art. 252, LSC, que solo prev una forma de impedir la ejecucin del acto impugnado, mediante la suspensin provisoria de la ejecucin de este, cuan- do, como se ha dicho, estn reunidos los extremos previstos en aquella norma. Se convalidara, pues, siguiendo a aquellos autores, una medida cautelar muy particular, de iguales efec- tos a la prevista por el art. 252, LSC -pues la inscripcin registra} del acto atacado constituye, al menos, principio de ejecucin de ese acuerdo-, pero con menores exigencias para su admisibilidad, y a ser dictada por un rgano administrativo, cuya competencia para proveerla resulta sumamente discutible. e) Que aun cuando se coincida con ANAYA y FAVIER DuBois, en que la ley 22.315 es ley local, que no puede derogar ni modificar el art. 39 del Cd. de Comercio, la doctrina del fallo "Alarvox" no sufre menoscabo, pues ella surge, aun prescin- diendo de aquel cuerpo legal, de una adecuada armonizacin de lo dispuesto por el art. 252, LSC, con el derecho de oposicin previsto por el art. 39 del Cd. de Comercio. Se debe, pues, interpretar que este derecho, en materia de registracin de actos asamblearios, debe ser ejercido por medio de la accin impugnatoria prevista por el art. 251 de la ley en anlisis. Fuera de este supuesto, pero ntimamente vinculado al tema se halla la incidencia que puede tener una demanda judicial impugnatoria sobre el trmite administrativo de una denuncia de irregularidad formulada en la sede de la Inspec- cin General de Justicia, tema que est gobernado por lo dis- puesto en el art. 22 del decr. 1493/82, reglamentario de la ley 22.315, conforme al cual cuando, respecto de una denuncia en trmite exista por las mismas causales trabada litis judi- cial, el organismo registra! deber paralizar de oficio toda actua- cin administrativa mientras en la causa judicial no haya recado sentencia definitiva o interlocutoria que haga sus veces 54
54 CNCom., Sala D, 22/II/85, "Frigorfico Pehuaj S.A.". [195] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 253 Art. 253. SusTANCIACiN DE LA CAUSA. AcuMULACiN DE ACCIONES. Salvo el supuesto de la medida cautelar a que se refiere el artculo anterior, solo se proseguir el juicio despus de vencido el trmino del art. 251. Cuando exis- ta pluralidad de acciones debern acumularse, a cuyo efecto el directorio tendr obligacin de denunciar en cada expediente la existencia de las dems. REPRESENTACiN. Cuando la accin sea intentada por la mayora de los directores o de miembros del consejo de vigilancia, los accionistas que votaron favorablemen- te designarn por mayora un representante ad hoc, en asamblea especial convocada al efecto conforme al art. 250. Si no se alcanzare esa mayora, el represen- tante ser designado de entre ellos por el juez. CONCORDANCIAS: LSC: arts. 15, 251, 274, 369 inc. e; Cd. Proc. Civ. y Com.: art. 87. LSC Uruguay: art. 369. 578. Acumulacin de acciones. - El art. 253, prr. 1, in fine, LSC, se refiere impropiamente a la "acumulacin de acciones" promovidas por diferentes accionistas contra una misma asamblea o una misma decisin asamblearia, cuando debi hacer referencia a la "acumulacin de procesos", legis- lada por nuestro Cdigo Procesal en los arts. 188 y siguientes de la ley societaria 1
La disposicin legal, en cuanto prescribe la acumulacin de las acciones promovidas contra una misma decisin asam- blearia, tiende a evitar, por propia definicin del instituto procesal de la acumulacin de procesos, que sean dictadas sen- tencias contradictorias en causas que por su vinculacin ju- rdica puedan tener recproca influencia decisiva o hacer cosa juzgada, siempre que el estado de su trmite lo permita 2 Tie- ne por objeto, en definitiva, que los diferentes juicios impug- natorios sean resueltos conforme a un mismo criterio, siendo 1 BENDERSKY, M., Impugnacin judicial de asambleas de sociedades annimas, p. 35. 2 CNCom., Sala B, JA, t. 1963-1, p. 524; CNCiv., Sala D, ED, t. 86, p. 131, sum. 14; etctera. a,.t, 253 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [196] inadmisible la solucin aislada de cada uno de ellos 3 , lo cual no significa que la sentencia nica a dictar sea necesariamente igual para todos los litisconsortes 4
La ley obliga al directorio, frente a la existencia de plu- ralidad de demandas impugnatorias del mismo acuerdo, a de- nunciar en cada expediente la existencia de las dems, a los fines de efectuar la acumulacin sobre el expediente en que primero se hubiere notificado la demanda (art. 189, Cd. Proc.). Efectuada la acumulacin, se integra entre los distintos im- pugnantes un litisconsorcio activo voluntario o facultativo, y no necesario 5 , lo cual supone la constitucin de una relacin procesal nica con pluralidad de sujetos, que actan en forma autnoma, de modo que existen tantas litis como acciones se deducen y tantos procesos como litis se propongan; por tanto, la sentencia debe contener decisin particular sobre cada uno de los temas litigiosos o, como dice el art. 163, inc. 4 del Cd. Procesal, la consideracin por separado de las cuestiones que constituyen el objeto de la litis 6 Ello significa, en conclusin, que si bien el dictado de una sentencia nica respecto de las pretensiones deducidas por todos los interesados es la conse- cuencia inmediata de la constitucin del litisconsorcio facul- tativo, nada impide que cada uno de los intervinientes realice actos que determinen la consecuencia de dicha sentencia 7
579. Recusacin sin causa. - Como consecuencia del fundamento de la acumulacin de procesos prevista por el art. 253, LSC, la recusacin sin causa del tribunal nter- 3 FALCN, E., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, t. 11, p. 221, punto 188.9.5, y jurisprudencia all citada. 4 CSJN, "Caparella de Hernndez Bordi, B. dBocabella, J. y otros", LL, t. 1985-B, p. 76. 5 En contra, sosteniendo la existencia de un litisconsorcio necesario, RICHARD, E.; Escun, J., y RoMERO, J., Manual de derecho societario, p. 287, y MARTORELL, E., Sociedades annimas, p. 299. 6 FALCN, E., ob. cit., t. I, p. 497; dem, CNCom., SalaD, JA, t. 1971-9, p. 316. 7 Consultar, a los fines de un estudio de los efectos del litisconsorcio facultativo y su comparacin con el litisconsorcio necesario: FALCN, E., ob. cit., t. II, p. 503. [197] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 253 viniente resulta derecho inadmisible. La jurisprudencia as lo ha entendido, fundada en el principio de la perpetuatio ju- risdictiones8, aunque corresponde admitir las siguientes ex- cepciones: a) cuando hay solo un proceso de impugnacin, y b) para el caso de que la recusacin sin causa haya sido ale- gada en el primero de los juicios promovidos. 580. Suspensin del procedimiento. - El art. 253, en su primer prrafo, prev una causa legal de suspensin del procedimiento de impugnacin de los acuerdos asamblea- ros, disponiendo que "salvo en el supuesto de la medida cau- telar a que se refiere el artculo anterior [suspensin provi- soria de la ejecucin de las decisiones sociales impugnadas], solo se proseguir el juicio despus de vencido el trmino del art. 251". Con esa suspensin, el legislador persigue dos propsitos: a) facilitar la acumulacin de procesos a que se refiere el art. 253, prr: 2, y b) permitir que la sociedad pueda dejar sin efecto la decisin social impugnada (art. 254, prr. 1, LSC), mediante un acuerdo posterior y poder as allanarse a la de- manda promovida en forma oportuna. Compatibilizando el procedimiento previsto por el art. 253, LSC, cabe sostener que con la presentacin de la demanda impugnatoria -dentro del plazo de prescripcin previsto por el art. 251 de ese cuerpo legal-, el juez debe suspender el procedimiento, haciendo saber a la sociedad la promocin de ese juicio, a los fines de que el directorio denuncie la eventual existencia de otras demandas del mismo contenido en cuanto a la pretensin sustancial. La ley no es explcita sobre el tema, pero ello se puede inferir del primer prrafo del art. 253, entendindose, por razones de economa procesal, que la de- nuncia de otros juicios impugnatorios debe ser efectuada den- tro del referido plazo de suspensin. B CNCom., SalaD, 18/XII/86, "Podgaetzky, D. c/Frigorficos Tres Cru- ces S.A.". ,., 1 lll'i!l J h: I.A:I H<lCIIWADEtl EN PARTICULAR [198] liH L Allanamiento de la sociedad demandada. - Promovida la accin impugnatoria, la sociedad no puede alla- narse a ella si no acredita la existencia de un acuerdo pos- terior, revocando la decisin asamblearia impugnada en los trminos del art. 254, prr. 2 de la ley societaria. Ello en- cuentra fundamento en lo dispuesto por el art. 251 prr. 2, LSC, el cual, como hemos sealado, obliga al directorio a im- pugnar judicialmente la decisin asamblearia adoptada en vio- lacin de la ley, el estatuto o reglamento, en correlacin con lo prescripto por el art. 253, prrafo segundo, que prev el caso de la designacin de un representante ad hoc cuando la mayora del directorio intenta la demanda de nulidad. La con- ducta del directorio, o de la mayora de ellos, debe ser una u otra: a) considerar legtimo el acuerdo asambleario atacado de nulidad y cumplir con su ejecucin, en los trminos del art. 233, in fine.; o b) promover la accin impugnatoria en caso contrario, pero en ningn supuesto una decisin del di- rectorio puede contradecir expresamente lo acordado en aque- lla asamblea, atento a la competencia diferenciada que la Ley de Sociedades ha otorgado a los rganos de gobierno y admi- nistracin de la sociedad. El allanamiento formulado por el directorio a la demanda de impugnacin, sin decisin de la asamblea en tal sentido, revocando el acuerdo atacado, carece de toda eficacia frente al accionista impugnante, que no es un tercero en relacin con los actos internos de la sociedad 9
Art. 254. - RESPONSABILIDAD DE LOS ACCIONISTAS. Los ac- cionistas que votaran favorablemente las resoluciones que se declaren nulas, responden ilimitada y solidaria- mente de las consecuencias de las mismas, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a los directores, sndicos e integrantes del consejo de vigilancia. 9 Sobre el tema se puede consultar el excelente trabajo de GARAGUSO, H., y GuLMINELLI, R., EL allanamiento a la demanda de impugnacin de asambleas, ponencia presentada a las Segundas Jornadas Nacionales de Derecho Societario, organizadas por la Universidad Notarial Argentina, Buenos Aires, 1981. [199] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 254 REVOCACIN DEL ACUERDO IMPUGNADO. Una asamblea pos- terior podr revocar al acuerdo impugnado. Esta reso- lucin surtir efecto desde entonces y no proceder la iniciacin o la continuacin del proceso de impugna- cin. Subsistir la responsabilidad por los efectos pro- ducidos o que sean su consecuencia directa. CoNCORDANCIAS: LSC: arts. 251, 274, 296, 369 inc. c. LSC Uruguay: arts. 372, 373. 582. Efectos de la sentencia dictada en el juicio de impugnacin de decisiones asamblearias. - La ley 19.550 no ha hecho referencia a los efectos de la sentencia que admite o rechaza la accin de nulidad de una asamblea o de un determinado acuerdo asambleario, dejando lamenta- blemente un vaco que debe ser llenado con una interpretacin que armonice los diferentes intereses que entran en juego con la promocin de aquella demanda. La omisin es tanto ms lamentable si se advierte que este problema ha suscitado intensos debates en la doctrina extranjera, en especial en torno del derogado Cdigo de Co- mercio italiano, que se han trasladado a nuestros autores, que sobre el particular sostienen posiciones divergentes. Los efectos de la sentencia de impugnacin de acuerdos asamblearios deben ser estudiados desde el punto de vista de los accionistas y rganos de la sociedad, y desde la rbita de los terceros que han contratado con esta, basndose en la aparien- cia de legalidad que emana de la actuacin de tales rganos. a) EFECTOS DE LA SENTENCIA EN RELACIN CON LOS SOCIOS Y RGANOS DE LA SOCIEDAD. En este aspecto, se debe distinguir entre la sentencia que hace lugar a la nulidad solicitada, ad- mitiendo la demanda, y aquella sentencia que rechaza la ac- cin promovida. En el primer caso, la doctrina es uniforme: el fallo judicial que declara procedente la accin de nulidad hace cosa juzgada para todos los socios, presentes o ausentes en el acto asam- bleario, y para todos los rganos de ella, y esto por una exi- gencia ineludible de lgica jurdica, pues resulta insostenible mt. 254 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [200] que una deliberacin de una asamblea sea nula para unos y vlida para otros 1
A diferencia de lo que acontece con los terceros que han contratado con la sociedad, cuya buena o mala fe debe ser ponderada a los fines de proyectar los efectos de la decisin social anulada, ni los socios ni los integrantes de los rganos de la sociedad pueden ampararse en su buena fe para eludir el cumplimiento de la sentencia nulificante, salvo para el caso de que, como consecuencia de un acuerdo social -luego inva- lidado-, los accionistas de buena fe hayan percibido dividendos distribuidos en violacin de lo dispuesto por el art. 224, LSC, los cuales, conforme expresa la norma legal, no son repetibles (art. 225, ley cit.), solucin que no afecta los intereses de la sociedad, atento a la accin resarcitoria que confiere la ley contra los directores y sndicos, por la distribucin de divi- dendos ficticios, que constituye un ejemplo de incumplimiento, por aquellos, de las obligaciones a su cargo (arts. 274, 296 y 297, LSC). Los directores deben, frente al progreso de una accin impugnatoria, adoptar las medidas necesarias para el cum- plimiento de la decisin judicial, convocando a asamblea de accionistas a los fines de que esta emita una nueva decisin social acorde con las pautas establecidas en la sentencia, cuan- do ello corresponda segn la naturaleza del acuerdo atacado (impugnacin de la decisin aprobatoria de estados contables, de la distribucin de utilidades, de eleccin de autoridades, etc.), pues el rgano jurisdiccional, al aceptar las impugna- ciones, no puede vlidamente subrogarse en los derechos de los accionistas 2 Ello significa que el juez slo puede anular 1 SIBURU, J., Cdigo de Comercio, t. V, p. 166; HALPERIN, 1., Sociedades annimas, p. 656; FARINA, J. M., Tratado de sociedades comerciales, "Parte especial", t. II-B, p. 326; ZALDVAR, E., y otros, Cuadernos de derecho so- cietario, vol. III, p. 494; SASOT BETES, M. A., y SASOT, M. P., Sociedades an- nimas. Las asambleas, baco, p. 646; MARTORELL, E., Sociedades annimas, p. 299; BENDERSKY, M., Impugnacin judicial de asambleas de sociedades annimas, RDCO, febrero 1977, p. 47; GARO, F., Sociedades annimas, t. II, p. 75, etctera. 2 Juz. Nac. de 1 Inst. Com. n 24, a cargo del Dr. Jorge del Valle Puppo, "Mihura, L. y otros c/Mandataria Rural Argentina S.A.", ED, t. 89, [201] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 254 la decisin asamblearia, pero de esa anulacin no puede de- rivarse que la decisin minoritaria debe ser considerada como la voluntad de la asamblea cuando la respectiva decisin es imprescindible para el normal funcionamiento de la sociedad. Un problema interesante lo plantea el caso en que los administradores no cumplen con la sentencia anulatoria de la correspondiente decisin social, o que la asamblea celebrada como consecuencia de aquella resolucin adopte acuerdos que resultan encontrados con la decisin judicial invalidatoria. Frente a tal supuesto, la jurisprudencia ha declarado admisible la intervencin judiciaP, fundada en que la inobservancia de un mandato judicial, basada en autoridad de cosa juzgada, pone de manifiesto una arriesgada conducta antijurdica, empeada en la violacin de los derechos de los accionistas minoritarios. La reiteracin de tales conductas puede incluso originar la disolucin de la sociedad, por desviacin permanente del in- ters societario, que es requisito del contrato social (arts. 2 y 54, lt. prr., LSC), a lo cual no obsta que ese supuesto no est enumerado en las causales disolutorias previstas por el art. 94, LSC, atento a su carcter enunciativo (art. 89, ley cit.). Los efectos de la sentencia judicial que rechaza la de- manda impugnatoria, frente a los accionistas y los rganos de la sociedad, es materia controvertida en la doctrina y que ha originado soluciones diversas en la legislacin comparada. La ley 19.550, si bien no contempla especficamente el caso, ha intentado brindar una respuesta al problema, cuando dis- pone la promocin de las acciones impugnatorias en un breve plazo y su acumulacin, a los fines del dictado de una sen- tencia nica y evitar resoluciones contradictorias (art. 253, LSC). Sin embargo, puede acontecer que dicha acumulacin no sea llevada a cabo, lo cual puede encontrar ejemplo en los casos de la accin ordinaria de nulidad contra una decisin asam- blearia que padezca vicios de nulidad absoluta, para cuya pro- p. 468, con nota de RoviRA, A., El derecho al reparto anual de utilidades y su proteccin. 3 CNCom., Sala E, 9/X/84, "Carriere de Saunier, M. T. elLa Casa de las Juntas S.A.". art. 254 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [202] mocin no rige el plazo de prescripcin de tres meses previsto por el art. 251, LSC, atento al carcter imprescriptible de ella (art.1047, Cd. Civ.). El Cdigo Civil italiano (art. 2377), as como la Ley de Sociedades Annimas alemana de 1937 (art. 200), la ley es- paola de Sociedades Annimas (art. 67) y la ley mejicana de Sociedades (art. 203) han establecido, como principio ge- neral, que la resolucin que se dicte en un juicio iniciado con motivo de la impugnacin de una deliberacin de una asam- blea surte efectos para todos los socios, aun frente a quienes no hayan impugnado ese acuerdo, solucin inspirada en la necesidad de mantener la estabilidad en el procedimiento y la seguridad en las relaciones jurdicas con las personas mo- rales4. Esa solucin es defendida enfticamente en Espaa por FAIREN GUILLEN 5 , quien sostiene que cada socio se halla nece- sariamente en una relacin nica con la sociedad respecto del acuerdo y que, a efectos de la extensin de la cosa juzgada, la cualidad de socio sustituye la identidad personal 6
Nuestra doctrina no ha adoptado esta tesis, entendiendo, al contrario, que en nuestro derecho la sentencia que rechaza la demanda de nulidad no produce cosa juzgada respecto de los dems titulares, porque falta la identidad de partes, con peligro incluso de colusin entre quien promueve la accin y quienes maquinaron o se beneficiaron con la violacin 7 Cree- mos que esa es la respuesta que corresponde, sobre todo por la inexistencia de un texto legal que permita prescindir de ese factor integrante de la cosa juzgada, lo cual constituye 4 VSQUEZ DEL MERCADO, 0., Asambleas, fusin y liquidacin de so ciedades mercantiles, p. 249. 5 FAIREN GUILLEN, V., La suspensin del acuerdo social en el proceso del art. 70 de la Ley de Sociedades Annimas, ps. 72 y 73. 6 G!MENO SENDRA, J., El proceso de impugnacin de acuerdos de las sociedades annimas y cooperativas, p. 131, quien deja a salvo el caso en que la sentencia absolutoria haya sido dictada como consecuencia de la inexistencia de algn presupuesto procesal, en el cual no se puede afirmar que exista el efecto preclusivo de la cosa juzgada. 7 HALPER!N, I., oh. cit., p. 657; MARTORELL, E., oh. cit., p. 299; BEN- DERSKY, M., oh. cit. p. 48, n 55; GARO, F., ob. cit., t. II, p. 77. En contra: SmuRu, J., oh. cit., t. V, p. 169. [203] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 254 obstculo insalvable para la admisin de la tesis contraria. De todos modos, y en virtud de la acumulacin de acciones prevista por el art. 253, LSC, resulta difcil que pueda darse en la prctica el supuesto que se analiza, pues si se presenta el caso de que no se hubiera resuelto judicialmente dicha acu- mulacin, basta que un accionista disidente, al deducir la de- manda, solicite la acumulacin a la primera, fundado en que la sentencia que ha de recaer podr tener influencia en el juicio por l promovido. Para el caso de que la demanda de nulidad haya sido interpuesta en los trminos del art. 1047 del Cd. Civil, por estar reunidos los requisitos que esa dis- posicin legal prescribe, la cuestin carece de relevancia, en la medida en que el inters de la sociedad y la estabilidad de la resolucin de sus rganos pierde importancia, frente a la posibilidad, admitida por la ley, de que esa resolucin pueda ser invalidada de oficio por el juez. Es indudable que la sentencia absolutoria dictada en el proceso de impugnacin, aun cuando no hace cosa juzgada frente a los dems socios impugnantes, puede tener relevancia en la decisin ulterior de los juicios promovidos con posterio- ridad por esa misma causa, lo cual podra ser perjudicial para el caso de que la primera demanda haya sido promovida por un accionista en connivencia con los rganos de la sociedad, pero ello puede encontrar remedio con la accin de nulidad de esa sentencia, que ha sido dictada en fraude a terceros. b) EFECTOS DE LA SENTENCIA EN RELACIN A TERCEROS. La doc- trina es coincidente en sostener que la sentencia que declare la nulidad de la resolucin impugnada no puede afectar los derechos adquiridos por los terceros de buena fe, la cual les resulta inoponible, por cuanto se ha creado a su respecto una apariencia eficaz, pues no es posible requerirles a aquellos las investigaciones necesarias sobre el funcionamiento sin vi- cios de los rganos sociales 8 La solucin expuesta se inspira s M., ob. cit., p. 49, n 2 55; HALPERIN, I., ob. cit., p. 657; FARINA, J. M., Tratado ... , "Parte especial", t.II-B, p. 329, parg. 369; MAR TORE:LL, E., ob. cit., p. 299, quien invoca al respecto lo dispuesto por el art. 1051 del Cd. Civil, aplicable al supuesto por analoga; ARECHA, M., al't. 254 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [204] en la seguridad jurdica, que exige confiar en la apariencia jurdica creada 9 y es la postura predominante en el mbito del derecho comparado 10
Para la aplicacin de esos principios generales resulta ne- cesario que el acuerdo anulado por sentencia judicial tenga, al menos, la apariencia jurdica de un acuerdo vlido y que as pueda ser estimado por terceros de buena fe. Es, pues, imprescindible definir quin debe ser conside- rado tercero, y cundo este debe ser considerado de buena fe, a los fines de que pueda oponer a la sociedad la inoponi- bilidad de los efectos de la sentencia anulatoria. Considero en primer lugar, y trascribiendo a SoRrA FE- RRANDO 11 , que se debe considerar como tercero, a los fines se- alados, a toda persona ajena a la sociedad que, teniendo como base el acuerdo impugnado, haya mantenido relaciones jur- dicas con la sociedad, descartando de ese concepto a quienes ostentan derechos surgidos del acuerdo mismo (directores no accionistas elegidos en la asamblea cuestionada, etc.) 12 Dicho carcter no lo tiene en ningn caso el accionista, aunque sea de buena fe y aunque haya intervenido en el acuerdo anulado 13
En segundo lugar, se debe requerir que ese tercero sea de buena fe, carcter que debe en principio ser presumido por el solo hecho de no haber intervenido, directa o indirec- y GARCA CUERVA H., Sociedades comerciales, 2 ed., 1983, p. 373, nota 26; ARGERI, S., Invalidez de la asamblea de la sociedad annima y su efecto sobre el acto jurdico realizado en su consecuencia con un tercero, LL, t. 1978-D, p. 1429; FAVIER DuBOIS (h.), Inscripcin en el Registro Pblico de Comercio de decisiones sociales sujetas a impugnacin, en "Rev. del No- tariado", separata n 788, ps. 16 y siguientes. 9 HALPERIN, 1., oh. cit., p. 657. 1o MARTORELL, E., oh. cit., p. 299; GIMENO SENDRA, H., oh. cit., p. 128; GARRIGUES, J., oh. cit., t. I, p. 514; GARRIGUES, J., y DRA, R., Comentario a la ley de sociedades annimas, t. I, p. 636; FAIREN GUILLEN, V., oh. cit., p. 40; MossA, L., L'inefficacia della deliberazione dell'assemblea nelle societa per azioni, "Riv. Dir. Comm.", 1951, p. 469; VSQUEZ DEL MERCADO, 0., oh. cit., ps. 250 y 251, doctrina all citada. 11 SoRIA FERRANDO, La impugnacin de los acuerdos de la junta general de la sociedad annima, citado por GJMENO SENDRA., J., oh. cit., p. 128. 12 GrMENO SENDRA, J., oh. cit., p. 128. 13 GARRIGUES, J., oh. cit., t. I, p. 514. [205] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 254 tamente, en la adopcin del acuerdo impugnado, lo cual pone en cabeza de la sociedad la prueba en contrario. Sin pe:rjuicio de ello, cabe afirmar que carece de buena fe el accionista que al momento de contratar conoca la existencia de la causal impugnatoria del acuerdo, o cuando del acto mismo surja o resulte su ilicitud manifiesta 14 Del mismo modo, la anotacin de la litis impugnatoria en el Registro Pblico de Comercio en relacin con el acuerdo asambleario cuya inscripcin re- quiere la ley -que en nuestro ordenamiento no est prevista legalmente, a diferencia de otras legislaciones, pero que re- sulta admisible a tenor de lo dispuesto por el art. 232 del Cd. Procesal-, pe:rjudica la buena fe del tercero que se ha relacionado con la sociedad en virtud del acuerdo registrable impugnado 15 . Finalmente, cabe sealar que la proteccin de los terceros encuentra tambin un lmite en la declaracin judicial de in- validez del acuerdo adoptado, pues como sealan GARRIGUES y DRA con toda razn 16 la tutela de los intereses del tercero se refiere solo a los derechos adquiridos antes de la declaracin de nulidad del acuerdo de la asamblea impugnada. Una vez declarada la nulidad, ese tercero no puede pretender invocar ningn derecho en lo acordado por el acto asambleario, pues la sentencia invalidatoria tiene por efecto hacer desaparecer la apariencia de validez que ella gozaba. Se trata, en definitiva, de ponderar en cada caso las exigencias de apariencia y se- guridad, a fines de no legitimar hechos consumados, los cuales, como seala BENDERSKY 17 , podran configurarse por las carac- tersticas y naturaleza del acto asambleario y el desfasaje que se suscite entre su celebracin y las resoluciones judiciales que se dispongan en los procesos respectivos. 583. Responsabilidad por la aprobacin y eje- cucin de las resoluciones asamblearias nulas. - El 14 BENDERSKY, M., oh. cit., p. 49. 15 FAVIER DuBOIS (h.), E., oh. cit., p. 14. 16 GARRIGUES J., y URfA, R., oh. cit., t. I, p. 637. 17 BENDERSKY, M., oh. cit., p. 49. art. 254 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [206] art. 254, LSC, en su prrafo primero, se refiere al tema, al prescribir que "los accionistas que votaran favorablemente las resoluciones que se declaren nulas, responden ilimitada y so- lidariamente de las consecuencias de las mismas, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a los directores, sndicos e integrantes del consejo de vigilancia". La responsabilidad de los sujetos previstos en el art. 254, prr. 1, LSC, es de naturaleza extracontractual, por aplicacin de lo dispuesto por el art. 1056 del Cd. Civil, pues deriva necesariamente de la nulidad o anulacin del acto asamblea- ro. La extensin de la reparacin de los daos queda, en consecuencia, gobernada por lo dispuesto en los arts. 520 a 522, 904 a 906 y 1078 del Cd. Civil, comprensiva de las consecuencias inmediatas y mediatas que derivan de la eje- cucin del acuerdo nulo. La primera cuestin que se debe dilucidar en esta materia es saber si la ley 19.550 ha consagrado una responsabilidad objetiva de los accionistas, directores, consejeros de vigilancia y sndicos, por el solo hecho de no haberse opuesto a la apro- bacin de la decisin asamblearia nula, o si, al contrario, se trata de una responsabilidad subjetiva, en donde el sujeto le- gitimado deber acreditar los requisitos indispensables pre- vistos por el ordenamiento comn para hacer efectiva la re- paracin correspondiente. Sabido es que cuando la atribucin de la consecuencia del hecho daoso no est referida a la culpa, o no sea mo- ralmente imputable al sujeto autor del hecho, el factor de responsabilidad es objetivo por prescindir de la persona, pero para que ella sea requerida debe ser expresamente prevista por la ley, dado su carcter excepcional en el sistema de res- ponsabilidad civil 18 El carcter objetivo del sistema de respon- sabilidad est determinado -en definitiva- porque el grado de subjetividad del agente -dolo o culpa- no influye para ca- librar la medida de los daos resarcibles 19
18 BuSTAMANTE ALSINA, J., Teora general de la responsabilidad civl, p. 325. 19 ALTERINI, A., Responsabilidad civil, p. 180. [207] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art.254 El carcter excepcional que tiene, en nuestro ordenamien- to legal, la responsabilidad objetiva, parece descartar su apli- cacin al supuesto previsto por el art. 254, LSC, salvo para el caso de que hubiera mediado, en la aprobacin del acto asambleario, un abuso de mayoras o desvo del inters social, que es un supuesto de aplicacin, para el derecho societario, del abuso de derecho previsto por el art. 1071 del Cd. Civil, que constituye uno de los supuestos de responsabilidad obje- tiva previstos por la ley 20
Quien promueva la accin resarcitoria prevista en el art. 254, LSC, y salvo el supuesto de abuso de derecho a que se ha hecho referencia en el prrafo anterior, debe probar la ex- istencia del dao invocado, as como la relacin de causalidad entre el acto y el dao, pero no la culpa o dolo de los agentes all enumerados, pues la razn de ser de aquella norma atri- butiva de responsabilidad radica precisamente en la inversin de la carga de la prueba sobre esta cuestin: es el accionista que vot favorablemente el acto nulo o el funcionario quien debe probar que de su parte no hubo culpa o dolo, la cual debe ser apreciada restrictivamente, por la naturaleza y origen de su responsabilidad. Por otra parte, si bien de la ley 19.550 se desprende que la accin de responsabilidad contra los sujetos all enumerados comprende las consecuencias de los acuerdos invlidos, por lo que dicha accin requiere el dictado previo de una sentencia nulificante de tal acuerdo, lo cual supone una cuestin pre- judicial, nada impide que el accionista impugnante de ese acto promueva juntamente con la demanda prevista por el art. 251, la accin de responsabilidad contra aquellos en forma acce- soria y subsidiaria de aquella, acumulando ambas acciones en los trminos del art. 87 del Cd. Procesal, atento a la exis- tencia de una conexidad evidente entre tales acciones, lo cual origina un litisconsorcio pasivo entre los demandados. Ello resulta procedente porque ambas acciones se derivan de la misma causa, con vinculacin ntima entre ellas, resultando 20 BUSTAMANTE ALSINA, J., oh. cit., ps. 328 y 413. art. 254 DE LAS SOCIEDADES ~ : ; N PAR'riCULAR [208] conveniente, por tanto, eliminar la posibilidad de que se pro- nuncien sentencias contradictorias 21
Pero, en todos los casos, la prescripcin de dicha accin solo comienza desde la fecha de la resolucin firme que declare la nulidad de la asamblea o del acuerdo asambleario, rigiendo al respecto, y en cuanto al plazo de prescripcin, lo dispuesto por el art. 4037 del Cd. Civil, que fija en dos aos el plazo de prescripcin en la responsabilidad por actos ilcitos (no consideramos aplicable al caso lo dispuesto por el art. 848, inc. 1 del Cd. de Comercio, pues no se trata de una accin derivada del contrato social, sino de una responsabilidad na- cida de un acto ilcito; art. 1056, Cd. Civil). En cuanto a los daos, va de suyo que el art. 254, prr. 1, LSC, solo es aplicable cuando se trata de resoluciones ileg- timas que han tenido ejecucin o principio de ejecucin, porque solo entonces habr perjuicios para la sociedad. Asiste razn a 8IBURU 22 cuando sostiene que el hecho de resolver, por s solo, no perjudica ni daa. Lo que perjudica creando la res- ponsabilidad correspondiente es el cumplimiento de la reso- lucin ilegtim,a. La accin de responsabilidad contra el accionista que vot favorablemente la resolucin asamblearia impugnada debe ser iniciada por la sociedad, la cual tiene derecho de repetir, con- tra aquellos, los daos que hubiera debido satisfacer -incluso costas del juicio de impugnacin-, porque de no ser as, se afectara a todos los accionistas que la integran, sin distinguir entre culpables o inocentes 23 Dicha accin puede ser tambin iniciada a requerimiento de los accionistas que promovieron la accin de nulidad del acto asambleario o que no hayan contribuido a formar la voluntad social en el acuerdo nulifi- cado. Si la sociedad no lo hace, puede ser iniciada indivi- dualmente por estos, mediante la accin de responsabilidad, que debe ser considerada como social, pues su resultado be- 21 GARAGUSO, H., y GuLMINELLI, R., Responsabilidad por los daos y perjuicios derivados de una resolucin asamblearia declarada nula, ponen- cia presentada a las Segundas Jornadas Nacionales de Derecho Societario, organizadas por la Universidad Notarial Argentina, Buenos Aires, 1981. 22 SIBURU, J., ob. cit., t. V, p. 165. 23 GARO, F., ob. cit., t. II, p. 73. [209] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 254 neficiar al patrimonio de la sociedad, y no al de aquellos que promovieron la demanda. Rige, ante el silencio de la ley, y por analoga, lo dispuesto por los arts. 276 y ss. de la ley so- cietaria. Teniendo presente el carcter solidario e ilimitado de la responsabilidad que pesa sobre los accionistas que han votado favorablemente la resolucin invlida, estos debern satisfacer la totalidad de los perjuicios reclamados, sin perjuicio del de- recho de repetir contra los dems responsables, entre los cua- les se hallan los directores, sndicos o consejeros de vigilancia, segn la medida de su responsabilidad en la adopcin o eje- cucin de las decisiones impugnadas. Al respecto, y para las relaciones entre los accionistas responsables, la doctrina es coincidente en medir la responsabilidad de cada uno de ellos conforme al nmero de acciones de que ellos son titulares, computando la que se exteriorizara en la asamblea 24
En cuanto a la responsabilidad de los directores, sndicos y miembros del consejo de vigilancia, forzoso es tambin con- cluir que si bien tienen la obligacin de impugnacin, una decisin asamblearia adoptada en violacin de la ley, estatuto o regimento, o acordada en inters particular de un grupo de accionistas, el incumplimiento de esa obligacin, por s solo, no les genera responsabilidad alguna a ellos 25 sin perjuicio de su remocin por incumplimiento de los deberes a su cargo (art. 59, LSC). Su responsabilidad nace, al igual que para los accionistas que contribuyeron a formar la voluntad social nu- lificada, con la existencia de efectivos perjuicios para la so- ciedad, lo cual supone la ejecucin de la deliberacin asam- blearia atacada. Para ellos, su responsabilidad, al igual que para los accionistas que votaron favorablemente, es siempre extracontractual (art. 1056, Cd. Civ.), y el resarcimiento debe comprender los perjuicios resultantes de la ejecucin de la decisin impugnada. Del mismo modo, y al igual que para 24 HALPERIN, l., oh. cit., p. 658; ARAGUSO H., y ULMINELLI, R., po- nencia citada en nota 21; GAGLIARDO, M., Responsabilidad de los directores de sociedades annimas, p. 40; BENDERSKY, M., oh. cit., p. 48, punto 42. 25 EscuTI, I., ponencia presentada al Cuarto Congreso Nacional de Derecho Societario, Mendoza, 1986. J)o; LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [210] los accionistas responsables, su responsabilidad es objetiva pa- ra el caso de que el acuerdo nulificado lo haya sido por abuso de derecho, pues a pesar de que no han contribuido a formar parte en la voluntad social que ha acordado en contradiccin o en ausencia del inters social, tanto los directores, sndicos o consejeros de vigilancia tienen el deber de ajustar su cometido a las disposiciones legales, y para los ltimos con mayor razn, por tener a su cargo el control de legalidad de los actos so- cietarios. La accin de repeticin contra los directores, sndicos o consejeros de vigilancia por los perjuicios ocasionados como consecuencia de una resolucin declarada judicialmente nula, debe ser tambin iniciada por la sociedad, y los demandados deben comparecer a juicio a ttulo personal y no obviamente como rganos de la sociedad. Satisfecha la responsabilidad en la forma establecida por el art. 254, LSC, quien hubiere satisfecho la totalidad de la deuda puede repetir contra los restantes responsables, entre los cuales se hallan los accio- nistas que hubieran votado favorablemente, debiendo en tal caso el juez graduar la culpa entre todos los responsables de conformidad con las pautas establecidas por los arts. 512 y 1069 del Cd. Civil. Rige para todos los casos de la accin de reintegro por efecto de la solidaridad, lo dispuesto por los arts. 689 y 1109 del mismo cuerpo legal. 584. Revocacin y confirmacin del acto asam- bleario invlido. - El art. 254, LSC, en su prrafo segun- do, admite la posibilidad de que una asamblea posterior pueda revocar el acuerdo impugnado, estableciendo al respecto que esa resolucin surtir efectos desde entonces y no proceder la iniciacin o continuacin del proceso de impugnacin, sub- sistiendo la responsabilidad por los efectos producidos o que sean su consecuencia directa. La solucin es incompleta, pues debi preverse la posi- bilidad de la sociedad de confirmar la decisin invlida me- diante otro acuerdo asambleario, pues si se advierte que el art. 254, ltimo prrafo, tiene por fin dejar sin efecto una asam- blea o determinada resolucin asamblearia, no se encuentra [211] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 254 fundamento para negar la posibilidad de que una nueva de- cisin de ese rgano tienda a subsanar los vicios de que ado- leca la primera, con fines de su convalidacin. El silencio de la ley no puede ser interpretado en forma alguna como prohibitivo de esta posibilidad, pues la convali- dacin del acto asambleario invlido encuentra expresa san- cin en lo dispuesto por los arts. 1059 y siguientes del Cd. Civil, que resultan plenamente compatibles con el rgimen de nulidad de los actos jurdicos colegiados. La doctrina ex- tranjera acepta sin reservas la convalidacin de los acuerdos asamblearios anulables 26 . La confirmacin del acto asambleario invlido no implica ratificacin, a pesar de que muchas veces se emplea dicho trmino a los mismos efectos. La ratificacin es una institu- cin jurdica que importa solo la aceptacin de lo actuado por otro a nombre de la sociedad sin autorizacin para ello, sin abrir opinin sobre la validez del negocio 27 Por ello, aunque muchas veces en la prctica se convoca a una asamblea ra- tificatoria de otra anterior, cabe entender que aquella supone, ms all de la denominacin que pretenda serle otorgada, una confirmacin de la segunda, afectada de vicios nulificantes, pues una de dos: a) si la primera es vlida, no necesita con- firmacin ni -perdnese la impropiedad- ratificacin posterior; y b) si aquella adolece de vicios, las nicas posibilidades que le brinda el ordenamiento comn para subsanarlos es la re- vocacin del acto o su confirmacin, siempre y cuando no se trate de actos cuya invalidez sea absoluta. La confirmacin del acto asambleario invlido puede ser expresa, por medio de otra asamblea, de las mismas carac- tersticas que la anterior, celebrada sin vicios y con expresa constancia de la sustancia del acto que se quiere confirmar, del vicio de que adoleca y de la manifestacin de la intencin 26 Se puede consultar: VSQUEZ DEL MERCADO, 0., ob. cit., p. 252 y nota 53; dem, SALANDRA, V., Manuale di diritto commerciale, Bologna, 1949, p. 267; FRE, Societa per azioni, Bologna, 1968, p. 346; SILVETTI, C., y CAVALLI, G., Le societa per azioni, Torino, 1972, p. 240; CHIOMENTI, F., La revoca delle deliberazioni assambleari, Milano, 1969; etctera. 27 LLAMHAS, J. J., Tratado de derecho civil, "Parte general", t. II-B, p. 1059. art. 254 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [212] de repararlo (art. 1061, Cd. Civ.), requisito, este ltimo, que se obtiene con la nueva decisin asamblearia que resuelva en el mismo sentido que la asamblea anterior. Del mismo modo, la confirmacin puede ser tcita o im- plcita, por la ejecucin voluntaria, total o parcial del acto sujeto a una accin de nulidad (art. 1063, Cd. Civ.), supuestos que podran presentarse con el ejercicio del derecho de rece- so28, con el cobro de dividendos por parte de todos los accio- nistas, en dinero en efectivo o en acciones, siempre y cuando no se hayan hecho las reservas correspondientes, o, finalmen- te, con la adopcin de un acuerdo asambleario posterior que presuponga su validez 29 . De lo expuesto surge con toda claridad que la facultad de sustituir una deliberacin asamblearia invlida es resorte exclusivo de la asamblea, en su carcter de rgano supremo de la sociedad, pues, como sostiene VSQUEZ DEL MERCAD0 30 , si aquella delibera en forma contraria a lo establecido por la ley, nadie mejor que ella misma puede solucionar una situa- cin anmala creada por su culpa. Por ello, la ejecucin por el directorio de la resolucin asamblearia impugnada no su- pone la confirmacin. tcita del acto asambleario invlido ni afecta la accin de impugnacin promovida, ya que siempre subsiste la responsabilidad por los daos causados. As lo ha expresado un fallo judicial 31 , para el cual la accin prevista por el art. 251, LSC, solo se extingue por revocacin del acuer- do impugnado, adoptado por asamblea posterior, salvo, claro est, que esa ejecucin haya sido consentida por el impugnante en virtud de sus propios actos. La confirmacin, a diferencia de la revocacin de la de- cisin asamblearia, tiene efecto retroactivo al da del acto asam- bleario convalidado 32 , sin perjuicio de las responsabilidades incurridas por los directores, sndicos, consejeros de vigilancia 28 HALPERIN, 1., ob. cit., p. 655. 29 HALPERIN, 1., ob. cit., p. 655; dem, VSQUEZ DEL MERCADO, 0., ob. cit., p. 253. 30 V SQUEZ DEL MERCADO, 0., oh. cit., p. 252. 31 CNCom., Sala B, 23/XIJ/83, "Saunier, R. r/La Casa de las Juntas S.A.". 32 Art. 1065 del Cd. Civil; HALPERIN, 1., ob. cit., p. 655; SASOT BETES, M. A., y SASOT, M. P., ob. cit., p. 653. [213] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 254 o accionistas que votaron favorablemente la resolucin viciada (arts. 254, 274, 280, 296 y 297), entre las cuales corresponde incluir las costas de la accin impugnatoria -si ha sido pro- movida-, cuyo pago es consecuencia directa de la responsa- bilidad de la sociedad por los efectos producidos (art. 254, lt. prr., LSC, aplicable al supuesto), si se advierte que la con- firmacin implica un allanamiento a la demanda que motiv con su actitud 33
Por ltimo, y en cuanto a la confirmacin del acto asam- bleario invlido, cabe recordar que los nicos que pueden ser convalidados por este remedio son aquellos que padecen de nulidad realtiva, segn resulta de lo dispuesto por los arts. 1047 y 1058 del Cd. Civil, lo cual, siguiendo a LLAMBAS, tiene un fundamento inconmovible, si se advierte que la nulidad absoluta constituye una sancin rigurosa instituida en res- guardo del inters pblico que no puede ser convalidada por la confirmacin. Al contrario, la nulidad relativa es una nu- lidad de proteccin y tiene siempre un destinatario que es la persona en cuyo beneficio se ha establecido la sancin de nu- lidad, que en el caso es la propia sociedad, cuyo inters es custodiado por la accin de impugnacin, de naturaleza social, y no individuaP\ lo cual hace procedente, como es obvio, la confirmacin del acto. Ello no significa que cuando el vicio de nulidad sea con- secuencia de la omisin de formas esenciales en la convoca- toria o en el funcionamiento, no pueda una asamblea posterior adoptar las mismas decisiones cumpliendo con las formalida- des establecidas por la ley, solo que en tales casos no esta- remos en presencia de una asamblea confirmatoria o conva- lidatoria, sino que constituye una nueva decisin asamblearia, totalmente autnoma de la viciada, y, por supuesto, sin los efectos retroactivos que supone la confirmacin. En cuanto a la revocacin del acto asambleario a que se refiere el prrafo segundo del art. 254, LSC, cabe manifestar que l puede ser adoptado por asamblea posterior, aun cuando 33 GARo, F., oh. cit., t. II, p. 72, parg. 277. 34 PREZ FoNTANA, S., Manual de sociedades annimas, Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1983. art. 254 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [214] no medie accin impugnatoria, a tenor de lo dispuesto por el art. 245, prrafo cuarto, y pese a la redaccin de aquella dis- posicin legal, que parecera presuponer, como requisito de la revocacin, la existencia de una demanda de nulidad. La revocacin, a diferencia de la confirmacin del acto asambleario invlido, no tiene efecto retroactivo, sino que solo surte efecto desde la fecha que revoc el acuerdo anterior irre- gular35, no procediendo la iniciacin o continuacin del proceso de impugnacin, aunque subsistir la responsabilidad por los efectos producidos o que sean su consecuencia directa. Valen, sobre este punto, los argumentos expuestos en prrafos an- teriores sobre la responsabilidad de la sociedad en el caso de la confirmacin del acto asambleario invlido, a los cuales cabe remitir. 585. Regulacin de honorarios en los juicios de impugnacin de decisiones asamblearias. - Uno de los aspectos ms interesantes que presenta la problemtica de los juicios en los que un socio o accionista demanda la nulidad de acuerdos sociales o decisiones asamblearias, es el relacio- nado con la regulacin de honorarios de los profesionales inter- vinientes, pues no siempre los criterios de nuestros tribunales han seguido pautas uniformes, a pesar de que aparentemente existe opinin pacfica de que dichos pleitos pueden ser cla- sificados entre aquellos no susceptibles de apreciacin pecu- niaria, es decir, ajenos a lo dispuesto por los arts. 6, en su inc. a, y 19 de la ley 21.839. Lo que en realidad sucede es que la indeterminacin del monto del juicio, a los fines de la regulacin de honorarios, no deriva del hecho de que en el pleito en cuestin no se encuentren en juego valores econmicos susceptibles de de- terminacin, sino que, para el accionista impugnante, el con- tenido patrimonial de la demanda le resulta totalmente ajeno, pues no lo beneficia en forma directa sino solo como integrante de la sociedad que forma parte. Los resultados del juicio de 35 SASOT B E n ~ s , M. A., y SASOT, M. P., ob. cit., p. 653; y CNCom., Sala B, 11/IX/75, "Riello, M. c/Grimaldi S.A.". [215] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 254 impugnacin de acuerdos asamblearios redundarn en defi- nitiva en beneficio de la sociedad, y no necesariamente en su patrimonio, sino tambin en otros aspectos, tanto o ms importantes que aquel, como lo es la adecuacin de la conducta de los rganos sociales a la ley, estatuto o reglamento. En efecto, la demanda de impugnacin de acuerdos asam- blearios es una "accin social" y no una accin individual, pues dicha accin es concedida al accionista como tal, es decir, como integrante de la sociedad, con lo cual la ley 19.550 en sus arts. 251 y siguientes, al otorgar a los accionistas el de- recho a cuestionar la validez de las asambleas no ha entendido favorecer directa o indirectamente el inters individual del socio, sino el de la misma sociedad, en la medida en que aquel obra como rgano de defensa social, en salvaguarda de las bases fundamentales de la sociedad que son el estatuto y la propia ley 36
En este pargrafo no abundaremos en el anlisis del pro- blema del inters social, pero debemos solo recordar que todo acuerdo asambleario debe estar inspirado en ese inters, que lleva implcito no solo su vinculacin con el desarrollo del ob- jeto social, sino tambin el pleno respeto del sistema socie- tario, en el cual el principio rector de las mayoras, como forma de adoptar los acuerdos sociales, solo hace presumir la exis- tencia del inters social, pero ello no es en forma alguna una presuncin absoluta, pues muchas veces el inters de la ma- yora no es coincidente con el inters de la sociedad. Por ello es que el accionista, individualmente considerado, puede impedir mediante las acciones impugnatorias previstas por el art. 251, LSC, que esas mayoras utilicen abusivamente su poder, causando un dao grave a la misma sociedad, en- cauzando las decisiones asamblearias dentro del marco del estatuto o de la ley 19.550. Vale pues citar en el punto a 36 SIBURU, J., oh. cit., t. V, p. 1534, n 1315. Ver asimismo NISSEN, R., Impugnacin judicial de actos y decisiones asamblearias, Depalma, 1989, ps. 61 y ss., donde puede encontrarse una mayor fundamentacin del ca- rcter "social" de la accin impugnatoria de acuerdos sociales, aun cuando muchas de las argumentaciones expuestas en ese trabajo han sido tomadas en cuenta para el presente. mt.. 254 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [216] GARRIGUES y U RA 37 , cuando manifestaban que la tutela de la minora no es ms que la tutela de la propia sociedad, me- diante la accin del accionista aislado. El objeto de la accin impugnatoria prevista por el art. 251. LSC, no es otro que intentar colocar el funcionamiento de la sociedad en la va de la ley y del estatuto, sacada de ellas por los intereses efmeros de una mayora preponderante 38 y por ello la jurisprudencia ha reiterado que la accin impugnatoria no es procedente cuando est exclusivamente enderezada a tutelar intereses particulares del accionista 39
En definitiva, la accin de impugnacin de la decisiones asamblearias promovidas por el socio en los trminos del art. 251 en anlisis debe ser considerada como una accin social, en el sentido de que, tutelando su inters personal a los efectos del funcionamiento de la sociedad en el cual est interesado, ejerce un poder de vigilancia que resulta, finalmente, en be- neficio de la persona jurdica 40
As caracterizada la naturaleza jurdica de la accin de impugnacin de acuerdos sociales, es razonable que no pueda hablarse de la existencia de un monto determinado a los efec- tos de la regulacin de honorarios pues, en todos los casos, el accionista no reclama beneficios directos para l, sino que las ventajas de una eventual sentencia favorable beneficiarn directamente a la sociedad, pues obtener el encuadre de las decisiones asamblearias a la ley y el estatuto es sin duda una ventaja inapreciable, tanto para el ente como para sus rganos e integrantes. Es por estos argumentos que la jurisprudencia, si bien referida a la accin de responsabilidad promovida por un ac- cionista contra los directores, ha determinado que las acciones "sociales" no pueden quedar encuadradas dentro del art. 5, 37 GARRIGUES, J., y DRA, R., oh. cit., t. I, p. 742. 38 SIBURU, J., oh. cit. en nota 36. 39 CNCom., Sala B, 13NIIV85, "Sichel, G. dBoris Garfunkel S.A.", Sala E, 6/IV86, "Vallejo, J. dCa. Azucarera Bella Vista S.A."; Sala B, 23/IX/86, "Grosman, H. elLos Arrayanes S.A.". 40 CNCom., Sala B, 6/XIV82, "De Carahassa, l. dCanale S.A. s/su- mario", LL, t. 1983-B, p. 362. Asimismo consultar GARO, F., oh. cit., t. II, p. 66, nota 60. [217] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 254 inc. a de la ley 21.859 de tasas judiciales, sino que quedan comprendidas en el art. 6 de la mencionada ley, que contem- pla las hiptesis de los juicios de monto indeterminado, a los fines de la tributacin del impuesto de justicia 41
Aclarado lo expuesto, y si bien, como hemos visto, la ju- risprudencia ha sido reiterada en sostener la imposibilidad de contar con un monto determinado a los fines regulatorios, no siempre nuestros tribunales han prescindido totalmente de los valores que surgan de los acuerdos sociales atacados de nulidad, lo cual constituye un gravsimo error, pues ms all de la generalizacin inadmisible que ello significa, ese criterio puede lleva al extremo de poner freno al accionista diligente de una sociedad patrimonialmente importante, a quien la exor- bitancia de una regulacin de honorarios eventualmente ad- versa puede llevarlo a un notorio desinters en el ejercicio de sus derechos de tutela de la misma sociedad. Este es pues uno de los casos donde las normas que reglamentan el derecho de actuar en justicia deben ser correctamente armonizadas, pues de aceptarse el punto de vista de tomar en cuenta, en los juicios de impugnacin de acuerdos asamblearios, el monto involucrado en la decisin atacada de nulidad, los derechos que el legislador ha otorgado a los accionistas en defensa de la misma sociedad se convertiran en letra muerta, perdiendo la sociedad su naturaleza de contrato plurilateral de organi- zacin que la Exposicin de Motivos de la ley 19.550 ha cui- dado en puntualizar. Se puede advertir, del anlisis de los fallos de nuestros tribunales, que la afirmacin de que en los procesos en los que se demanda la nulidad de decisiones asamblearias no son susceptibles de apreciacin pecuniaria en los trminos del art. 6, inc. a, de la ley 21.839 es el comn denominador de todos ellos, pues no hay precedentes jurisprudenciales que ha- yan adoptado criterio diferente, pero entre dichos fallos hay algunas diferencias que es necesario remarcar: 41 J uz. N ac. de 1 Inst. Com. n 17, sec. 14, firme, 8NIII/86, "La- boratorios Ewe S.A. c/Petroqumica Ro Tercero S.A.", Errepar, t. I, p. 508, sums. 156 a 158. art. 254 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [218] a) En algunos casos, y frente a la indeterminacin del monto de litigio a los efectos regulatorios, se ha resuelto recu- rrir a las pautas previstas por los restantes incisos del art. 6 de la ley 21.839, en especial, a la naturaleza del proceso, m- rito de la labor profesional y a la trascendencia jurdica, eco- nmica y moral del asunto para el cliente y para las partes, en el caso particular planteado 42 Dentro de esta corriente jurisprudencia!, algunos fallos han sido explcitos en remarcar como pauta determinante en la regulacin de honorarios, el porcentaje societario del accionista impugnante, comprendida dentro de las pautas establecidas precedentemente 43 , que pue- de sin embargo considerarse implcita cuando la jurispruden- cia se remite al inc. f del art. 6 de la ley 21.839, en cuanto establece expresamente como pauta referencial a los fines aran- celarios, "la trascendencia jurdica, moral y econmica que tu- viere el asunto o proceso para casos futuros, para el cliente y para la situacin econmica de las partes". Este es, en la Capital Federal, el criterio jurispruden- cialmente dominante y el que parece ms acertado por las caractersticas de la accin impugnatoria de acuerdos asam- blearios, pues nunca puede considerarse razonable que el socio o accionista deba superar el monto de su participacin socie- taria para hacer frente a honorarios profesionales atento el carcter accesorio que los mismos revisten. b) En otros casos se ha resuelto, siempre teniendo en cuen- ta el principio general sobre la indeterminacin del monto, que es necesario recurrir a los fines de los dispuesto por los incs. b y f del art. 6 de la ley 21.839, y solo como dato re- ferencial y sin que ello implique "base cierta" en los trminos 42 CNCom., Sala B, 20/IX/89, "Financres S.A. c/Bagley S.A. s/suma- rio"; Sala E, 27/X.IV83, "Figueredo, R. c/Papromet, R. s/nulidad de asam- blea"; Sala E, 20/IV/89, "Castro, J. B. c/Palacio y Ca. S.R.L."; dem, 2/X/85, "Coop. de Trabajo Distribuidores de Diarios y Revistas Campo de Mayo Ltda. c/Larayo de Casa, D. s/sumario"; dem, 15NI/88, "Abbondanza, R. c/Tempus Agri S.A. s/sumario", etctera. 43 CNCom., Sala A, 27/X/83, "N adra c/Golf Country Los Cedros S.A."; Sala E, 31N/89, "Juarros, A. c/Manufactura Textil Libertad S.A.". [219] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 254 del art. 19 de la ley citada, a las circunstancias del caso con- creto44. e) Finalmente, una tercera posicin, que podra ser ca- lificada como minoritaria, toma en cuenta la impotancia patri- monial del acuerdo asambleario impugnado de nulidad 45 -que fuera sostenida por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala C- puede ser considerada como abando- nada, a tenor de otros fallos del mismo tribunal, dictados en fechas posteriores, que han optado, en su mayor parte, por la corriente jurisprudencia! citada en el prrafo anterior. Nuestra opinin, como hemos sealado, se inclina por la primera de las posiciones mencionadas precedentemente, pero no podemos dejar de advertir que la cuestin, por la infinidad y diversidad de situaciones que pueden plantearse, hace prc- ticamente imposible recurrir a criterios uniformes. A modo de ejemplo, parecera que el criterio mayoritario, al cual adherimos, no podra encontrar dificultades cuando el accionista impugna la distribucin de utilidades, fundado en la constitucin de reservas facultativas o por existir exceso en la remuneracin de los directores de la sociedad, pues en estos casos resulta sencillo el clculo de las remuneraciones de los profesionales intervinientes, tomando en cuenta los va- lores en juego (participacin del accionista en el monto de las reservas cuestionadas o en el exceso de las remuneraciones a los administradores y sobre ello aplicacin de los porcen- tuales correspondientes), siempre como dato referencial a los fines de la aplicacin de las pautas remunerativas previstas en los incs. b y f de la ley 21.839. Pero diferente es el caso de impugnarse la legitimidad de un balance o de la aprobacin de la gestin de un directorio, 44 CNCom., Sala C, 23/XI/79, "Amuchstegui, A. c/Producciones Fl- micas Publicitarias S.A.", dem, 10/X/86, "Gysin, N. c/Federal S.A.- Delbene y Sabio"; y Sala B, 3NIII/90, "Barbara de Rosinsky, N. y otros c/Cermica del Ro Paran S.A. s/sumario". 45 CNCom., 24/IX/80, "Martnez c!Pilara S.A. s/sumario"; dem, 4NI/82, "Bassili de Mattioli c/Metalrgica del Norte S.A.", 2NII/81, "Sucesin de M.E.T. Recabarren de Gregorini c/Ortiz Vistalba S.A.", aunque este caso puede ser relativamente tomado en cuenta, por cuanto se demandaba asi- mismo, la remocin de administradores y nulidad de clusulas estatutarias. art. 254 DIO (,\/11 l'lflfiiiWAIIWI ,,:N PARTICULAR [220] ---------------- ~ - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - pues en OIWM IIIINOI&f no podrla tomarse jams en cuenta el valor del pntrlmonlo ul,o d t ~ la sociedad, en la medida que en tales supuuHI.cm 110 o1t en juego la subsistencia de la sociedad mis- mn. ll'rcnt.o n estas hiptesis, como en todos aquellos casos un quo In decisin social atacada de nulidad no involucre mon- to detorminado, el juez deber resolver conforme las pautas que la ley de arancel profesional brinda para los casos de monto indeterminado, y de tomarse un dato referencial, este no debe exceder el valor de la paticipacin societaria del im- pugnante calculado a valor del ltimo balance aprobado, que es, en tales casos, la nica pauta referencial posible, con lo cual se equilibran los valores que se encuentran en juego en las demandas fundadas en el art. 251, LSC: el derecho de los profesionales de obtener una remuneracin justa por la labor desarrollada en justicia y la naturaleza social de la accin de impugnacin de acuerdos sociales, cuyos beneficios, en caso de prosperar, no satisfarn intereses personales del im- pugnante, sino como integrante de la sociedad, que saldr be- neficiada por la actitud de este, encaminada a adecuar el comportamiento de los rganos del ente a la ley, estatuto o reglamento. 586. La sindicacin de acciones. Generalidades. - Un tema que se encuentra ntimamente vinculado al funcio- namiento de las asambleas de accionistas, aunque no nece- sariamente circunscripto a las sociedades annimas, es el re- ferido a la sindicacin de acciones o sindicato de accionistas, el cual ha merecido una intensa atencin por parte de la doc- trina nacional y extranjera. MASCHERONI 46 ha definido al convenio o pacto de sindica- cin de acciones como el contrato bilateral o plurilateral, cuyo objeto consiste en la concertacin de voluntades para inter- venir en el gobierno de la sociedad emisora de las acciones sindicadas, mediante la consolidacin de una mayora estable, 46 MASCHERONI, F., Legitimidad de los convenios de sindicacin de accio- nes. Condiciones para su admisin legislativa, ponencia presentada a las Terceras Jornadas Rioplatenses de Derecho, celebradas en San Isidro, 1981. [221] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 254 la formacin de la misma o la defensa organizada de minoras agrupadas. ZAMENFELD 47 , por su parte, lo define como el pacto o acuer- do parasocial o extrasocial que vincula a varios socios de la sociedad con el objeto de limitar o impedir la transmisin de las acciones o partes sociales de que son titulares y/o combinar los derechos de voto que les corresponden conforme aquello que se decide fuera de la sociedad. Las caractersticas del sindicato de accionistas o pacto de sindicacin de acciones son las siguientes: 1) Es un contrato comercial, innominado, de estructura plurilateral y de organizacin, pues sus integrantes o "sindi- cados" se comprometen a prestar una obligacin de hacer que consiste, fundamentalmente, en la predeterminacin, en el se- no del sindicato, del contenido del voto que debern emitir en la asamblea de accionistas de una sociedad de la cual for- man parte 48
2) El sindicato de accionistas no es una sociedad ni tiene personalidad jurdica. Lo primero, por cuanto carece de objeto empresario y de finalidad lucrativa 49 y tampoco procura la obtencin de utilidades apreciables en dinero. Lo segundo, por cuanto el legislador silencia su regulacin y existencia, y sa- bido es que solo pueden ser considerados sujetos de derecho, las agrupaciones humanas a las cuales el legislador, en forma especfica, les otorga tan excepcional privilegio. Los pactos de sindicacin de acciones nacen, por lo ge- neral, cuando la sociedad se encuentra en conflicto o frente a la inmediata posibilidad de que ello ocurra. Sin embargo, nada obsta a que el sindicato se forme entre varios accionistas simultneamente con la constitucin de la sociedad, pero ello no es habitual, pues cuando, desde el origen mismo del ente, se advierte la posibilidad de conflictos de intereses entre gru- pos de accionistas, los mecanismos de proteccin son fijados 47 ZAMENFELD, V., Sindicacin de acciones, ponencia presentada a las Terceras Jornadas Rioplatenses de Derecho, celebradas en San Isidro, 1981, y reproducida en Conflictos societarios, baco, 1983, ps. 220 y siguientes. 48 TAEGUI, J., Concentracin societaria, baco, 1984, ps. 229 y 230. 49 TAEGUI, J., oh. cit., en nota anterior. url. 254 l)t,\ 1.1\rl /Uif'IIWAIJI,:.-; I';N PARTICULAR [222] ou ol miHmo t'Htlltllto de la sociedad, a travs, por lo general, de In diviHill do las acciones por clase, como lo autorizan los m'I.H. !<l07, 250 y 262 de la ley societaria. Doctrinariamente se diferencian los pactos de sindicacin "de mando" con los sindicatos "de bloqueo", pero tal distincin es meramente acadmica, pues lo habitual es que todo con- venio de este tipo combine ambas caractersticas, pues solo mediante el "bloqueo" de los ttulos de que son propietarios los sindicados se fortalece la unidad y uniformidad de criterio entre ellos. Son sindicados de mando aquellos que se forman por lo general entre los accionistas titulares de la mayora del capital social, a los fines de unificar sus votos en las asambleas de accionistas y evitar que por la falta de esa uniformidad, la administracin del ente se atomice en manos de accionistas con diferentes intereses. Puede pues afirmarse, al menos co- mo principio general, que mediante los sindicatos de mando se persigue la homogeneidad en la gestin de la sociedad. Si bien el sindicato de bloqueo tiene por finalidad evitar la transferencia a terceros de las acciones de que los sindi- cados son titulares, lo cierto es que ese "bloqueo" carece de todo sentido, si a la vez no se lo combina con otra finalidad, ya sea para prolongar un control interno -en cuyo caso se combinan ambos sindicatos, de mando y bloqueo- o para for- talecer la posicin de accionistas minoritarios, logrando, a tra- vs de la unificacin de sus voluntades, una representacin en el directorio (art. 263, LSC) o el ejercicio de determinados derechos a los cuales la ley los subordina a la tenencia de determinado porcentaje en el capital social (arts. 107, 236, 294, 301, etc., LSC). 587. Vigencia del pacto de sindicacin de accio- nes. - La doctrina, tanto nacional como extranjera, coincide en la necesidad de otorgar al pacto de sindicacin de acciones una duracin determinada, conciliando de esta manera la ce- sin del derecho de voto que tal convenio implica, con la ne- cesidad de alentar la participacin del socio-sindicado en los actos societarios. [223] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 254 La falta de toda referencia por la ley 19.550 al pacto de sindicacin de acciones alienta todo tipo de remisiones, a los fines de justificar la vigencia temporal de aquel. En tal sen- tido, TAEGUI 50 , aplica analgicamente lo dispuesto por el art. 2715 del Cd. Civil, que admite, para el condominio, una in- divisin forzosa que no exceda de cinco aos 5 1, recordando ZA- MENFELD, por su parte, que la Model Bussiness Corporation Act, elaborada por la American Bar Association, fij un plazo mximo de duracin de diez aos de un voting trust, plazo que dicho autor considera elevado, proponiendo un plazo mxi- mo de duracin de cinco, sin posibilidad de prrroga autom- tica y con declaracin de nulidad de las clusulas que superen ese plazo o que impongan sanciones a quienes se opongan a la prrroga. Ms all de no coincidir estrictamente con la tesis que predica que la adhesin al sindicato de accionistas implica una cesin del derecho de voto, sino ms bien la subordinacin de los intereses individuales del accionista en beneficio del grupo que integra por propia voluntad, lo verdaderamente im- portante de la cuestin es evitar que la participacin en un sindicato no implique la delegacin en forma indefinida de derechos esenciales que el legislador ha sido muy cuidadoso en otorgar a los integrantes de toda sociedad comercial en general y a los accionistas de la annima en particular. Del mismo modo, la necesidad de alentar la circulacin de los valores mobiliarios, que queda enervada por el bloqueo que casi por propia definicin implica la integracin o per- manencia en un sindicato, abona la conclusin de que la tempo- ralidad de este contrato es un requisito de validez del mismo. La dificultad estriba en que la ausencia de toda previsin legal sobre el pacto y las mltiples circunstancias que pueden alentar la constitucin del mismo, impiden sostener la apli- cacin de un plazo determinado de validez, pues no advierto semejanzas con la norma del art. 2715 del Cd. Civil (indi- visin forzosa impuesta por los condminos sobre la cosa, por un plazo mximo de cinco aos) que autorice su aplicacin 50 TAEGUI, J., oh. cit., en nota 48. 51 ZAMENFELD, V., oh. cit., en nota 47. IAI'I Ntll 1 1111111\1111111 II:N I'AII'I'ICULAR [224] ----------------------- JtiiUit\yltltt, l'ut llo, ,Y ul.tnl.o el estado legal de la cuestin, 1'111'111'" lll'''''l.udo q11e adherir a ciertos y determinados pla- tlt,f'tll'll' tlll olju:t.gador la vigencia y conclusin del convenio ,,, habida cuenta de las circunstancias de cada cmw, y merituando para ello los mviles que alentaron su constitucin, a los fines de juzgar sobre su vigencia o eventual extincin. 588. Validez de los pactos de sindicacin de ac- ciones. - La validez de los pactos de sindicacin de acciones ha dado lugar a intensas discusiones en la doctrina, aunque prcticamente la cuestin ha sido resuelta en favor de su le- gitimidad, sin perjuicio de su inoponibilidad con respecto a la sociedad en la cual aquellos estn destinados a operar. Se argumenta, en contra de su licitud, que el pacto de sindicacin de acciones afecta la libre voluntad de los socios y por lo tanto, el principio de la necesaria deliberacin en el seno del rgano de gobierno al cual el legislador le ha dado suma importancia, como ingrediente necesario para que aque- llos puedan emitir su voto con pleno conocimiento de causa. La previa determinacin del sentido del voto, a travs de las reuniones del sindicato, con anterioridad a la celebracin de las asambleas de accionistas, atenta contra ese principio y desvirta el rgano de gobierno de la sociedad como cuerpo deliberativo 52 . Represe que la ley 19.550 ha acentuado la importancia de la deliberacin en las asambleas de accionistas, al exigir la necesidad de que en el acta correspondiente se transcriban las manifestaciones hechas durante la delibe- racin que precede a la votacin de un determinado tema (art. 249) y autorizar a los directores, sndicos y gerentes a emitir su opinin en todos los acuerdos asamblearios (art. 240). En otras palabras, el derecho de "voz" que el legislador pone en cabeza de todos los partcipes del acto asambleario no pue- 52 DE GREGORIO, A., "De las sociedades y asociaciones comerciales", en BoLAFFIO, Rocco y VIVANTE, Derecho comercial, t. 6, n 317; dem, AscA- RELLI, T., Studi in tema di societa, cit. por HALPERIN, L, en Sociedades annimas, p. 635. (225) DE LA SOCIEDAD ANNIMA ("'f, 254 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ~ de ser cercenado ni suprimido, pues de lo. contrario, "' Jll'i nd- pio mayoritario se convertira, automticamente, en unn "IJCII'- te de tirana de las mayoras, las cuales podran rosulvclt' lo que quisieran, sin necesidad de justificar la razonahilldtul o compatibilidad de lo acordado con la ley, el estatuto y, 1'1111 damentalmente, con el inters de la sociedad. En contra de esas objeciones, ha sido sostenido qtw lu libertad que debe gozar el accionista ante la votacin do 1111 determinado acuerdo asambleario no constituye un principio absoluto, en la medida en que aquel puede celebrar determinu- dos negocios jurdicos con las acciones, delegando temporaria- mente los derechos que ellas confieren o incluso, sin necesidad de celebrar tales contratos, puede delegar en un tercero la concurrencia a asamblea de accionistas, de conformidad con lo dispuesto por el art. 239, LSC, argumento este que no con- vence, pues la representacin que autoriza esta norma implica un simple mandato, que obliga al mandatario a seguir las instrucciones del mandante-accionista y rendirle cuentas opor- tunas de su gestin. No constituye una adecuada manera de interpretar el de- recho tomar en cuenta las excepciones que la ley prev para un principio general, como nico argumento para relativizar o minimizar el mismo. En el caso en anlisis, la posibilidad que el legislador otorga al accionista para ceder su derecho de voto, como consecuencia de ciertos actos jurdicos, no puede constituir argumento suficiente para enervar el principio de- liberativo que es propio de los rganos colegiados de los entes societarios. Como bien sostiene el profesor BuTrY 53 , no se defiende rectamente la validez de los frecuentemente valiosos pactos de sindicacin, negando la carga de cumplir con los deberes sociales, y en consecuencia, no es menoscabando la importan- cia del derecho de voto o el principio deliberativo, como se bonifica la legitimidad de estos convenios. La cuestin debe ser enfocada desde otro punto de vista y lo primero que debe aclararse, y perdneseme la obviedad 53 BuTTY, E., "Sindicacin de acciones. Aspectos generales y parti- culares", en Negocios parasocietarios, Ad-Hoc, ps. 23 y siguientes. art. 254 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [226] de ello, es que los pactos de sindicacin de acciones deben ajustarse, para su validez, a los parmetros establecidos por el art. 953, LSC, norma que debe complementarse, por tratarse de actos jurdicos que actan u operan sobre las relaciones sociales, con lo dispuesto por el art. 54, in fine, del mismo ordenamiento, en lo que al fin societario se refiere. Si entonces el pacto de sindicacin de acciones se ajusta a esas pautas, ninguna cuestin debe hacerse sobre su validez, pues su presunta incompatibilidad con el principio deliberativo que es impuesto necesariamente para las sociedades en donde aquel convenio tendr influencia encontrar solucin, no ya mediante la nulidad del pacto, sino a travs de su inoponi- bilidad frente a cualquier rgano de la sociedad. Esta manera de pensar viene impuesta incluso por el art. 1195 del Cd. Civil, cuando en su parte final establece que los contratos no pueden pe:rjudicar a terceros, y en el caso, la sociedad siem- pre es ajena al sindicato. Ejemplificando lo expuesto, parece evidente sostener que un accionista no podra impugnar la validez de un acuerdo asambleario por el simple hecho de que el sindicato que ha intervenido en la votacin del mismo, haya desobedecido a las instrucciones del sindicato. 589. Funcionamiento interno del sindicato. - Ad- mitida la validez del convenio de sindicacin de accionistas, corresponde abocarnos al estudio de su funcionamiento y a las relaciones que de aquel se derivan. Prcticamente, y a los fines de asegurar la eficacia del pacto, los sindicados suelen depositar sus ttulos accionarios en una escribana, para evitar la disponibilidad de los mismos, habida cuenta de que el convenio de sindicacin de acciones no implica de manera alguna una limitacin general al rgi- men de transferencia de las acciones -que solo puede tener origen en una clusula estaturaria-, y la inoponibilidad del mismo alcanza a los terceros adquirentes de los ttulos afec- tados a la sindicacin (art. 1195, Cd. Civ.). Del mismo modo, y con igual finalidad, se suele establecer una clusula penal de significativa importancia econmica y [227] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 254 generalmente valuada de conformidad con el valor de la par- ticipacin accionara del accionista desobediente, cuyo destino se establece en favor de los restantes sindicados. Este tipo de multas o sanciones ha sido justificado 54 en aras de fortificar la efectividad del pacto, pues sin ellas este carecera de eficacia plena, y si bien es cierto que la sancin al infractor podra ser estipulada contractualmente a travs de otras vias, como por ejemplo, su exclusin del pacto, ello no siempre es conveniente, pues atenta contra el fenmeno de concentracin que este lleva implcito. Corresponde preguntarse si la desobediencia del repre- sentante del sindicato, votando en contra de las instrucciones de los sindicados, puede constituir una conducta reprochable susceptible de generar la multa convenida, cuando este, con- trariando aquellas, ha emitido su voto en favor del inters social. Para contestar este interrogante debemos insistir en con- ceptos vertidos en los prrafos anteriores: la causa fin de la convencin sobre el voto sera ilcita si se aparta de la fina- lidad del derecho del voto, que es atender al inters social, dentro de la ley, el estatuto o reglamento 55 En otras pala- bras, el voto del sindicado mismo pueden emitirse o consti- tuirse contra el inters sociaP 6 , ni podra serie exigido al re- presentante asambleario de los sindicados que priorice los intereses particulares de los sindicados, ignorando los bene- ficios que una decisin en contrario a las instrucciones reci- bidas puede reportar a la sociedad. Partiendo de esa base, no parece admisible que los res- tantes sindicados puedan exigir del incumpliente las penali- dades establecidas, pues de lo contrario se premiara a quienes instruyeron a su mandatario para actuar "en perjuicio de ter- ceros", pues no otra cosa implica emitir su voto en contra del inters social. Como bien sostiene BuTIY, "si un concreto pacto sindical implicara instrucciones de voto contrario al in- 54 ZAMENFELD, V., ob. cit. en nota 47. 55 HALPERIN, I., ob. cit., p. 637; voto del Dr. Jaime Anaya en "Snchez, C. c/Banco de Avellaneda S.A.", LL, t. 1983-B, p. 246, etctera. 56 BuTTY, E., ob. cit. en nota 53. art. 254 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [228] ters social, nada impedir al sindicado incumplido, votando rectamente, pues en esa hiptesis quizs no responda siquiera por las penalidades que garantizan la ejecucin del acuerdo parasocial" 57
590. Resolucin parcial del pacto de sindicacin de acciones. - Constituye otro tema que ha concentrado el inters de la doctrina, aunque no veo inconvenientes para la aplicacin, en el pacto de sindicacin de acciones, de las normas que sobre resolucin parcial del contrato de sociedad, y en lo compatible, incorporan los arts. 89 a 91 de la ley en anlisis. Para ello debe advertirse, en primer lugar, que la resolucin parcial no constituye un mecanismo propio de las sociedades o asociaciones civiles, sino una alternativa que necesariamente debe suceder u ocurrir en todo contrato plurilateral de orga- nizacin, los cuales no pueden quedar pe:rjudicados por las vicisitudes que afecten a cada uno de sus integrantes durante la vigencia del mismo. En consecuencia, no parece adecuado, al menos como principio general, sostener que la muerte de uno de los sindicados pueda implicar la extincin del pacto, continuando el mismo, salvo clusula en contrario, con los sindicados sobrevivientes, sin posibilidad alguna de proyectar sus efectos a los herederos de aquel, salvo adhesin expresa de los misrrios, habida cuenta el carcter de terceros que los mismos revisten y la inadmisibilidad de considerar a ellos como "continuadores" de la persona del causante, en los tr- minos del art. 3410 del Cd. Civil 5 8
Asimismo, y teniendo en cuenta que la exclusin del socio o asociado constituye una va natural e idnea para excluir del contrato asociativo a quienes no ajustan su conducta a la finalidad del mismo, no se advierten obstculos para aplicar esta hiptesis de resolucin parcial al pacto de sindicacin 57 BuTIY, E., ob. cit. en nota 53. 58 CApel. Civ. y Coro. Baha Blanca, Sala 1, 24/XI/92, "Zoilo, O. P. c/Zoilo Hermanos S.R.L. y otros", en "Rev. Societaria y Concursa!", agosto de 1994, t. VI, p. 283. [229] DE LA SOCIEDAD ANNIMA att. 11111 de acciones, no siendo necesario, a diferencia de lo que omlt'I'C$ en las sociedades comerciales (art. 91, LSC) la intervondn judicial para dirimir la cuestin, bastando pues la deciHI6n mayoritaria de los sindicados, pues en este caso, a diferencin de aquel, no hay en principio, intereses patrimoniales contru- puestos que justifican la necesaria intervencin judicial. 6. De la administracin y representacin Art. 255. - DIRECTORIO: COMPOSICiN; ELECCIN. La adminiB tracin est a cargo de un directorio compuesto de uno o ms directores designados por la asamblea de accio- nistas o el consejo de vigilancia, en su caso. En las so- ciedades annimas del art. 299 se integrar por lo menos con 8 directores. Si se faculta a la asamblea de accionistas para de- terminar el nmero de directores, el estatuto especifi- car el nmero mnimo y mximo permitido. CoNCORDANCIAS: LSC: arts. 60, 166, 179 inc. 4, 234 inc. 2, 258, 264, 281 inc. d, 299. LSC Uruguay: arts. 375, 377. 591. El directorio. Caractersticas y funciones. La ley 19.550, conservando el rgimen previsto por el Cdigo de Comercio, ha puesto la gestin social de las sociedades annimas en manos del directorio, que es, como principio ge- neral un rgano colegiado y que resuelve de acuerdo al prin- cipio mayoritario. El directorio es un rgano necesario de las sociedades an- nimas, pues a diferencia de lo que acontece con otros tipos societarios, en los cuales el contrato social puede adolecer de falta de previsin de la organizacin de la administracin de la sociedad, previendo el mismo ordenamiento un rgimen su- pletorio (art. 128, LSC), la ley 19.550 exige imperativamente que el estatuto debe reglamentar la constitucin y funciona- miento del directorio, as como el instrumento de constitucin art. 255 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [230] debe prever la eleccin de los integrantes de ese rgano fijando el trmino de duracin en los cargos (art. 166, inc. 3, LSC). El directorio tiene a su cargo la administracin de la so- ciedad, con competencia para resolver todos aquellos asuntos que no estn atribuidos o reservados a la asamblea de ac- cionistas. Sin embargo, y a diferencia de lo que sucede con los ad- ministradores de los restantes tipos societarios, la ley no ha conferido a los integrantes del directorio, individualmente con- siderados, las funciones de administracin y representacin, pues la primera compete exclusivamente al directorio y la se- gunda al presidente de dicho rgano, en forma exclusiva, aun- que permitiendo su reemplazo, en caso de ausencia o impe- dimento de aquel. El directorio es, por propia definicin, un rgano colegia- do, pues sus decisiones deben ser adoptadas por mayora de sus integrantes, reunidos con las formalidades establecidas por la ley o el estatuto. Ha sido dicho, por autorizada doctrina 1 , que el directorio es siempre un rgano colegiado, aun cuando est integrado por un solo director, posibilidad expresamene admitida por el art. 255, LSC, dado que el nico director debe convocar al sndico o al presidente del consejo de vigilancia para asistir a las reuniones de directorio, y labrar actas de las mismas, con un libro que debe llevarse al efecto. Creemos por nuestra parte que por propia definicin, el concepto de "colegio" hace referencia a la existencia de cuerpos o conjuntos de personas reunidos para un determinado fin, de manera tal que no puede hablarse de un rgano colegiado cuando el mismo no rene a por lo menos dos personas. La opinin de HALPERIN que hemos trado a colacin en los prrafos precedentes, pudo tal vez justificarse, cuando la ley 19.550, en su versin original, exiga la necesaria y obli- gatoria actuacin de un rgano de contralor en las sociedades por acciones, pero hoy carece de fundamento, pues la ley 22.903 admiti la prescindencia de la sindicatura o consejo de vigilancia en las sociedades que no se encuentran incluidas 1 HALPERIN, I., Sociedades annimas, p. 374. [231] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 255 en la norma del art. 299. Por otra parte, la exigencia prevista por el art. 73, LSC, que obliga a la redaccin del acta de toda reunin de rgano colegiado, no constituye argumento sufi- ciente para derivar de esa obligacin el carcter colegiado del directorio integrado por una sola persona, pues el art. 162 obli- ga a la redaccin de un acta de las resoluciones sociales de las sociedades de responsabilidad limitada, cuando las mismas han sido adoptadas por el sistema de consulta, procedimiento que no es compatible con los principios que caracterizan al funcionamiento del rgano colegiado. Consideramos que no puede hablarse de colegio si no hay pluralidad de integrantes en el rgano respectivo, lo cual no descarta que el director nico debe respetar las normas de funcionamiento del directorio, por lo menos en cuanto a su periodicidad, ni se encuentra eximido de labrar acta de lo resuelto, pues esta obligacin no se funda en la pluralidad de integrantes, sino en la necesidad de dar publicidad a los actos de gestin y brindar la posibilidad de impugnarlos por los accionistas, y mucho ms cuando existe una sindicatura o consejo de vigilancia, cuyos integrantes deben necesariamen- te ser citados y participar en las reuniones de directorio. 592. Naturaleza jurdica de la funcin de los di- rectores. - A diferencia de lo que aconteca con lo dispuesto por el Cdigo de Comercio, que subsuma la actuaCin de los administradores en general y a los directores en particular, dentro de la figura de los mandatarios, la ley 19.550 cambi dicha concepcin y ajust su normativa a la teora organicista, conforme al cual los directores no son mandatarios sino fun- cionarios de la sociedad. El directorio, como parte funcional de la estructura que conforma la persona jurdica, se integra mediante el componente personal de los individuos que son sus miembros, y cuando ellos se expresan o actan en cum- plimiento del objeto social, debe considerarse que es la propia sociedad la que se expresa o acta 2
2 CNCom., Sala B, 19/III/90, "Vzquez Iglesias c/Basterrechea S.A. s/ordinario"; dem, 24/IX/86, "Rodrguez, R. c/Transportes Villa Adelina S.A.". wt. 25{; DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [232] De tal manera, y conforme a los postulados bsicos de la teora organicista, no son terceros los que ejercen la ad- ministracin y representacin del ente, sino la misma socie- dad, con arreglo a las atribuciones conferidas por la ley y el acto constitutivo. Sin embargo, la teora del rgano, que constituye una de- rivacin necesaria del carcter de sujeto de derecho de la so- ciedad, reconocido por el legislador como medio tcnico para la realizacin de fines lcitos (ver Exposicin de Motivos al art. 2, LSC), no descarta la aplicacin de las normas del man- dato en lo que fuera compatible, como acertadamente ha sido sostenido por la jurisprudencia 3 , que es la figura contractual prevista legalmente que permite, con la mayor aproximacin, cubrir las lagunas que en la prctica ofrece frecuentemente la teora orgnica. La adscripcin a la teora orgnica descarta tambin cual- quier relacin laboral entre la sociedad y sus directores, y varias son las razones que justifican la ajenidad de la legis- lacin laboral a la figura que nos ocupa: a) Si bien los directores son designados por la asamblea de accionistas, de ello no se deriva que exista subordinacin entre ambos rganos ni que el director deba obedecer ciega- mente las instrucciones emanadas del rgano de gobierno, pues la fuente del poder del directorio emerge de la ley y no de la asamblea, y es la normativa societaria la que crea la jerar- quizacin de los rganos y en consecuencia delimita los mbi- tos de poder de cada uno de ellos 4 Tan es as que el director debe impugnar la validez de las decisiones asamblearias que juzgue contrarias a la ley, estatuto o reglamento (art. 251, LSC). b) Los miembros del directorio son revocables ad nutum, esto es, en cualquier momento, sin invocacin de causa y por lo tanto, sin derecho a indemnizacin. Basta pues una deci- sin asamblearia en tal sentido para que el director removido 3 CNCom., Sala B, 24/IX/86, "Rodrguez, R. c/Transportes Villa Ade- lina S.A.". 4 CNCiv., Sala D, 11/IV/86, "Rodrguez de Garca, A. dGarca, H. R."; MARTORELL, E., La funcin de director de una sociedad annima excluye la relacin de dependencia, "Rev. La Informacin", t. L, ps. 165 y siguientes. [233] DE LA SOCIEDAD ANNIMA mt. JI/In deba alejarse de su cargo (art. 256, LSC). Ello <ls tamente incompatible con el rgimen de estabilidad y dt vu. cacin de permanencia, propio del derecho laboral. 593. Designacin de los directores. - El nrt. 1 (1(1, LSC, dispone, que en caso de constituirse la sociedad an<nimu por acto nico, el instrumento de constitucin de la miHIIIII deber contener la eleccin de los administradores, el trmino de duracin de sus cargos. Por su parte, con.f,i. tuyndose la sociedad por procedimiento sucesivo, corresponde a los accionistas, una vez decidida la constitucin del enl.o, la designacin de los directores e integrantes del rgano do fiscalizacin (art. 179, inc. 4, LSC). Una vez constituida la sociedad, la ley establece dos proco- dimientos para designacin de los directores, sin perjuicio de otros remedios previstos por el legislador para el supuesto de ausencia temporal, que oportunamente se analizarn. El primero de ellos, que puede calificarse como regla general, con- siste en la designacin de aquellos por el voto de la mayor{a de accionistas reunidos en asamblea general ordinaria (art. 234, inc. 2). La eleccin de los directores, en este supuesto, se rige por el art. 243, prr. 3, LSC, que fija, con carcter impe- rativo, el rgimen de las mayoras necesarias al efecto, pero, a diferencia de los restantes supuestos previstos por los art. 234 y 235, no ha sido criterio de la ley que la voluntad del grupo mayoritario predomine en forma absoluta sobre las minoras, autorizando -e innovando sobre el rgimen anterior- la de- signacin de directores por categora de acciones o por voto acumulativo, a efectos de que tales minoras puedan tener un representante en el rgano de administracin, en el criterio de que solo a travs de esa forma puedan ejercer con mayor idoneidad la funcin de control que les corresponde. Por ello es que el art. 263 prev que los grupos minori- tarios puedan acceder al directorio, solo hasta cubrir "el tercio de las vacantes a llenar", pues resulta inadmisible que la ad- ministracin del ente pueda quedar en manos de quienes ca- rezcan del capital necesario para formar la voluntad social. art. 256 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [234] La designacin de los directores puede estar, como se- gunda alternativa, en manos del consejo de vigilancia, de con- formidad a los trminos del art. 281, inc. d, LSC, pero para ello es requisito imprescindible la expresa autorizacin esta- tutaria; la sola existencia de un consejo de vigilancia no au- toriza por s ese procedimiento de eleccin de los directores, ni excluye la competencia de la asamblea ordinaria de accio- nistas para resolver esa cuestin. Puede ocurrir, y es lcito que as se estipule por va con- tractual, la facultad de la asamblea de accionistas de deter- minar el nmero de directores, variando el nmero de ellos en oportunidad de designarse los mismos. Ello est expresa- mente autorizado por el art. 255, prr. 2 2 , siempre y cuando figure como punto expreso del orden del da, y no implique violacin de lo dispuesto por el art. 263, en la medida en que la reduccin del nmero de administradores puede afectar el procedimiento previsto por esa norma legal; sin perjuicio de que, como requisito necesario para la asamblea, pueda pro- nunciarse en tal sentido, el estatuto debe especificar el nmero mximo y mnimo permitido. Art. 256. - CoNDICIONES. El director es reelegible y su designacin revocable exclusivamente por la asamblea, incluso en el caso del art. 281, inc. d. No es obligatoria la calidad de accionista. El estatuto establecer la garanta que deber prestar. El estatuto no puede suprimir ni restringir la revo- cabilidad en el cargo. DOMICILIO DE LOS DIRECTORES. La mayora absoluta de los directores deben tener domicilio real en la Repblica. Todos los directores debern constituir un domicilio especial en la Repblica, donde sern vlidas las noti- ficaciones que se les efecten con motivo del ejercicio de sus funciones, incluyndose las relativas a la accin de responsabilidad. [Texto segn ley 22.903.] CoNCORDANCIAS: LSC: arts. 222, 234 inc. 2, 246, 274 y ss., 281 inc. d, 369 inc. n. LSC Uruguay: arts. 378, 380 a 382. [235] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 257 Art. 257. DuRAciN. El estatuto precisar el trmi- no por el que es elegido, el que no puede exceder de 3 ejercicios salvo el supuesto del art. 281, inc. d. No obstante, el director permanecer en su cargo hasta ser reemplazado. SILENCIO DEL ESTATUTO. En caso de silencio del estatuto, se entiende que el trmino previsto es el mximo auto- rizado. CoNCORDANCIAS: LSC: arts. 234 inc. 2, 281 inc. d. LSC Uruguay: art. 380. 594. Duracin de los directores en el cargo. - El perodo de duracin en el cargo de director es de tres ejercicios como mximo y uno como mnimo, pudiendo el estatuto, dentro de esos lmites, fijar el perodo que corresponda. En caso de silencio del estatuto, debe entenderse que el plazo es de tres ejercicios. La fijacin del plazo no tiene mayor relevancia como de- recho que puedan invocar los miembros del directorio, puesto que ellos pueden ser removidos por la asamblea de accionistas en cualquier momento. El plazo no obliga, pues, al rgano de gobierno a respetarlo, y solo tiene por efecto que el director cese en su cargo al cumplir el trmino 1 , salvo que sea objeto de reeleccin, la cual est admitida, de conformidad a lo dis- puesto por el art. 257 de la ley societaria. Del articulado se desprende la intencin de los redactores de la ley de evitar la perpetuacin en el cargo de un deter- minado grupo de directores, facilitando la designacin de nue- vas autoridades al cabo de un plazo razonable, pero ello no descarta la reelegibilidad de los mismos cuando su actuacin hubiera resultado irreprochable. Claro est que la designacin de los directores por el pe- rodo mximo previsto legalmente, no descarta la rendicin de cuentas que deben efectuar a los accionistas en forma anual, mediante la presentacin de los estados contables previstos por los arts. 63 y ss., de la ley en anlisis. A ello responde precisamente que el art. 257 no mida el plazo de duracin de 1 MONTOYA MANFREDI, U., Derecho comercial, p. 198. o art. 257 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [236] los directores por aos, sino ''por ejercicios", lo cual se en- cuentra ratificado por lo dispuesto en el ltimo prrafo del art. 234 en cuanto prescribe que debe ser en principio una misma asamblea de accionistas la que apruebe las cuentas de los administradores y proceda a la designacin de los mis- mos, decidiendo eventualmente su remocin pues es en tal oportunidad cuando los accionistas meritan la gestin efec- tuada por aquellos. Cuando los directores han sido elegidos por el consejo de vigilancia, estos pueden permanecer en el cargo hasta cinco aos, pero sin que la asamblea de accionistas se vea privada de su facultad de removerlos, de conformidad a lo dispuesto por el art. 256. Vencido el trmino de duracin, los directores deben cesar en el cargo, aun cuando, para evitar situaciones de acefala, el art. 257, prr. 2, dispone que aquellos debern permanecer en el mismo hasta ser reemplazados, lo cual impica una obvia remisin a lo dispuesto por los incs. 1 , '2 y ltimo prrafo del art. 234. Ello, obvio es decirlo, no implica sostener que los directores conserven su puesto indefinidamente, pues ante la omisin del directorio, de convocar a asamblea, los accionis- tas pueden recurrir al procedimiento previsto por el art. 236, LSC, sin perjuicio de la responsabilidad de los administradores y sndicos por el incumplimiento de sus funciones. La norma prevista por el art. 281, inc. d, que como se ha visto, autoriza, mediante clusula estatutaria expresa, la de- signacin de los directores por el consejo de vigilancia, resulta incoherente con otras disposiciones legales, y las razones que pudieron justificar su inclusin, as como la extensin de su mandato en exceso del trmino previsto por el art. 256 y la exclusin para ello del tope remunerativo previsto por el art. 261, no resultan claros. 595. Revocabilidad de los directores. - El art. 256, prr. 1, LSC, establece la competencia exclusiva de la asam- blea de accionistas para resolver la revocacin o remocin de los directores intervinientes, facultad de la que goza el rgano de gobierno incluso cuando los directores han sido designados [237] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 257 por el consejo de vigilancia, en los trminos del art. 281, inc. d de la ley societaria. La libre revocabilidad de los directores es otra caracte- rstica propia de la sociedad annima, pues bajo ningn con- cepto el estatuto puede limitar esa facultad de la asamblea de accionistas, a diferencia de lo que acontece en las socie- dades por parte de inters (art. 129, LSC), en las cuales se admite que los administradores de las sociedades colectivas puedan ser solo removidos con justa causa, si as se hubiera pactado en el contrato social, y en las sociedades de responsa- bilidad limitada, en las cuales es lcito pactar restricciones a la libre revocabilidad de los gerentes, cuando la designacin de los mismos haya sido condicin expresa de la constitucin de la sociedad (art. 157, in fine, LSC). La libre revocabilidad de los directores es tambin deno- minada "remocin sin causa", y constituye una eficaz herra- mienta con que cuentan los accionistas, reunidos en rgano colegiado, para poner fin a la actuacin de un director, sin necesidad de tener que invocar los fundamentos en que se basan para resolver el alejamiento del cargo de los adminis- tradores involucrados. En puridad, cuando se habla de remocin sin causa, debe entenderse que no existe necesidad de justificar o probar los motivos por los cuales se desvincula a un director de la gestin de la sociedad, pues siempre existe alguna causa que justifica esa medida. La intencin del legislador al imponer la libre revocabilidad del cargo de director, ha sido evitar la existencia de controversias en el seno de la asamblea que lo remueve e impedir la posibilidad de que el director removido promueva demanda de impugnacin de la decisin asamblearia corres- pondiente, a los efectos de ser reintegrado al directorio, con- trovertiendo judicialmente los fundamentos que se le imputan para justificar su desvinculacin. En definitiva, la intencin de la ley 19.550 ha sido dejar siempre las manos libres a la asamblea de accionistas para modificar la composicin del directorio cuantas veces lo crea necesario. Ahora bien, esta amplia libertad de revocacin de la ac- tuacin de los directores, constituye una facultad que solo goza art. 257 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [238] la asamblea de accionistas y no estos en forma individual, quienes solo podrn demandar judicialmente la remocin de aquellos, invocando y probando los fundamentos o causas en que fundan la remocin. 596. Garanta que deben prestar los directores. - La finalidad perseguida por la ley al establecer el rgimen de garantas que debern prestar los directores para acceder al cargo para el que han sido elegidos, tiende a proteger no solo a la sociedad, sino tambin a los accionistas y terceros, de los daos que la gestin de aquellos pueda ocasionarles, ya sea personalmente o por aquellos actos de los directores, cuando la ley los hace responsables en forma solidaria (arts. 272 a 274, 266, 269, etc., LSC) 2
Se tiende pues a prevenir con este instituto tales even- tualidades, contando la sociedad de antemano con bienes o dinero suficiente, que deber afectar nicamente si esos per- juicios se han producidos realmente. Ello explica, aun con fun- damentos que no se comparten en su totalidad, que no pue- dan ser objeto de garanta las propias acciones de la sociedad (art. 222, LSC), por la sencilla razn de que una deficiente administracin influye notoriamente en el patrimonio de la so- ciedad, y ms directamente en el valor de las acciones, des- virtundose la funcin que la garanta establecida por el art. 256 tiende precisamente a cumplir. La institucin se encuentra reforzada incluso en el art. 294, inc. 4, LSC, que impone, como obligacin de la sindicatura, el control de la constitucin y subsistencia de la garanta de los directores, recabando las medidas necesarias para corregir cualquier eventualidad. No obstante el fundamento de la institucin, la disposicin contenida en el art. 256, LSC, es hoy letra muerta, y la ga- ranta est constituida generalmente por cifras irrisorias, que no guardan proporcin alguna con el patrimonio societario ad- 2 MICHELSON IRUSTA, G., y SAN MILLN, C., La garanUa de los direc- tores, ponencia presentada al Segundo Congreso Nacional de Derecho So- cietario, Mar del Plata, octubre de 1979. [239] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 257 ministrado, e insertas en el contrato social al mero efecto de cumplir una simple formalidad. La Inspeccin de Justicia ha contribuido a la desnaturalizacin de la institucin, pues el estatuto tipo, aprobado por la res. 6 del ao 1980 exige una garanta que no guarda ninguna proporcin con el capital m- nimo con que las sociedades annimas deben constituirse. No ignoro que la norma en anlisis adolece de omisiones y peca de laconismo, pues hubiera resultado interesante que el art. 256 incluyera alguna mencin sobre el monto de la mis- ma o los bienes que pudieran afectarse a tal destino, pero considero que la disposicin legal debe mantenerse, pues esta, juntamente con las normas que sobre responsabilidad contiene la ley 19.550, imponen un freno o barrera que desalienta la realizacin de operaciones arriesgadas o negocios aleatorios. Asimismo, estimo necesario que una futura reforma legislativa autorice a la sociedad a graduar el monto de las garantas, aceptando, en algunos casos, que las acciones de la sociedad puedan ser objeto de la institucin en anlisis. 597. Domicilio de los directores. - El art. 256, LSC, luego de la sancin de la ley 22.903, ha incorporado dos dis- posiciones referentes al domicilio de los directores de las so- ciedades annimas: a) En primer lugar, la mayora absoluta de los directores debe tener domicilio en la Repblica, lo cual ha sido sufi- cientemente explicado por los legisladores de 1982, en cuanto a que la propia funcin que cumple el directorio, esto es, la gestin de los negocios sociales, justifica tal exigencia. b) En segundo lugar, la ley 22.903 exige a la totalidad de los miembros del directorio, la constitucin de un domicilio especial en la Repblica, donde sern vlidas las notificacio- nes que se le efectan con motivo del ejercicio de sus fun- ciones, incluyndose las relativas a las acciones de responsa- bilidad. Dicho domicilio queda pues sometido, en cuanto a sus alcances y efectos, a lo dispuesto por los arts. 101 y 102 del Cd. Civil. .,,,,,, DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [240] Art. 258. - REEMPLAZO DE LOS DIRECTORES. El estatuto podr establecer la eleccin de suplentes para subsanar la falta de los directores por cualquier causa. Esta pre- visin es obligatoria en las sociedades que prescinden de sindicatura. En caso de vacancia, los sndicos designarn el reemplazante hasta la reunin de la prxima asamblea, si el estatuto no prev otra forma de nombramiento. [Texto segn ley 22.903.] CoNCORDANCIAS: LSC: arts. 234, 255. LSC Uruguay: art. 379. 598. Vacancia en el directorio. - El artculo prev el supuesto de vacancia en el directorio, disponiendo dos po- sibles soluciones: a) En el caso de eleccin de directores suplentes por de- terminacin estatutaria para subsanar la falta de directores por cualquier causa, los as elegidos accedern al rgano de administracin conforme al orden en que han sido electos, y no solo en caso de vacancia definitiva, sino por ausencia tem- poral o enfermedad de cualquiera de los directores titulares. Si alguno de los directores ha sido elegido por el sistema de voto acumulativo o categora de acciones, resulta lgico con- cluir que a travs de ambos mtodos se deber proceder a la eleccin de directores suplentes, a efectos de subsanar la falta de aquellos por cualquier causa. El art. 258 prescribe la obligatoriedad de prever estatu- tariamente la eleccin de directores suplentes, para subsanar la falta de administradores por cualquier causa, en las so- ciedades annimas que prescinden de la sindicatura, pues en este caso, y de producirse vacancias en el directorio, se podra llegar al extremo de tornar inoperable a la sociedad, al carecer de la posibilidad de que el rgano de fiscalizacin cubra tem- poralmente la vacante, como lo dispone el artculo en anlisis. b) Por otra parte, la ley atribuye a la sindicatura, la fa- cultad de designar reemplazante hasta la prxima asamblea, si el estatuto no prev otra forma de nombramiento. La facultad de la sindicatura de cubrir las vacantes en el directorio, solo puede hacerse efectiva en el caso de no exis- [241] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 259 tir directores suplentes o haber estos accedido al cargo en su totalidad. Cabe destacar que tal atribucin del rgano de fiscaliza- cin constituye una facultad que le es propia por expresa im- posicin legal, y por ello no es requisito previo a su ejercicio la consulta a los accionistas sobre la persona a designar, la cual depende de su exclusivo arbitrio. Puede ocurrir -y as ha sucedido en la prctica-, que el sndico no encuentre quin pueda aceptar el cargo propuesto, lo cual es frecuente cuando la sociedad se halla en situacin de conflicto. Ante tal estado de cosas, la jurisprudencia ha aceptado la legitimacin del sndico para requerir la inter- vencin judicial del ente, a los efectos de que el funcionario designado pudiera poner fin a las anomalas, adoptando pro- visionalmente las medidas necesarias para la administracin de la sociedad 1
No debe asimilarse la facultad asignada al rgano de con- trol por el art. 258, LSC, con la otorgada al consejo de vigilan- cia por el art. 281, inc. d, pues aquella es siempre provisional, admitida como un remedio temporal hasta que una asamblea de accionistas proceda a la designacin de nuevos directores. Art. 259. - RENUNCIA DE DIRECTORES. El directorio de- ber aceptar la renuncia del director, en la primera reu- nin que celebre despus de presentada siempre que no afectare su funcionamiento regular y no fuere dolosa o intempestiva, lo que deber constar en el acta pertinen- te. De lo contrario, el renunciante debe continuar en funciones hasta tanto la prxima asamblea se pronun- cie. [Texto segn ley 22.903.] CoNCORDANCIAS: LSC: arts. 60, 234, 258. LSC Uruguay: art. 384. 599. Renuncia de los directores. - A diferencia de lo que ocurre en otros tipos societarios (art. 130), en los cuales 1 CNCom., Sala E, 22NI/81, "Arroniz, I. c/Alcazar S.A. s/sumario". art. 259 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [242] la renuncia del administrador solo es generadora de daos y perjuicios para el caso de que aquella fuere dolosa o intem- pestiva, en las sociedades annimas, la presentacin de la re- nuncia de un director no implica su inmediato alejamiento del cargo, sino que para ello debe esperar que el directorio -rgano receptor de su dimisin-, se expida sobre la misma en la primera reunin que se celebre despus de presentada la renuncia. La continuidad del director renunciante en la adminis- tracin de la sociedad puede ir incluso ms all, cuando el directorio rechaza la dimisin, en cuyo caso aquel deber es- perar el pronunciamiento de la asamblea ordinaria de accio- nistas. A los efectos de terminar con la incertidumbre que el texto anterior del art. 259, LSC, ofreca para los directores renun- ciantes, la ley 22.903 efectu una modificacin a dicha norma, que tiende a proteger a los mismos, obligando al directorio a pronunciarse en forma inmediata, es decir, "en la primera reunin que se celebre despus de presentada [la renuncia]", solucin que se encuentra ntimamente vinculada a lo dis- puesto por el art. 267, LSC, que obliga al directorio a reunirse "por lo menos", una vez cada tres meses. Fcilmente se advierte el inters del director en obtener una rpida respuesta del rgano de administracin de la so- ciedad sobre su efectiva desvinculacin de la gestin de los negocios sociales, pues de lo contrario, continuar siendo res- ponsable por la actuacin del directorio y su conducta podr incluso ser calificada como culpable y fraudulenta, en caso de quiebra de la sociedad (arts. 235 y ss., ley 19.551). El art. 259, LSC, establece que la renuncia presentada por el director solo puede ser rechazada, si se dan los su- puestos de excepcin previstos en dicha norma, es decir, si la renuncia afectara el funcionamiento regular del directorio, y la misma fuere dolosa o intempestiva. Represe al respecto que no se trata de dos supuestos alternativos sino comple- mentarios, de manera tal que aun cuando la renuncia afectara el funcionamiento regular del directorio, este rgano no podr rechazar la misma si tal dimisin no fuera dolosa o intem- pestiva. [243] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art.259 La primera hiptesis, esto es, afectacin del funcionamien- to del directorio, se presenta cuando la renuncia del director puede dejar sin qurum al rgano de administracin, y no existan directores suplentes que pudieran asumir el cargo ti- tular, ni sndico social que pudiera cubrir la vacancia en forma temporal, como lo prescribe el art. 258, LSC, pues de poder encontrarse solucin a travs de las vas internas que eviten la imposibilidad de funcionamiento del rgano de administra- cin, la renuncia del director no podr ser rechazada por tal motivo. El carcter "doloso" de la renuncia debe ser apreciado en el sentido de que la doctrina ha asignado al concepto de "dolo" en materia de actos ilcitos, designando la intencin del agente de provocar el dao que su hecho produce. Por su parte, la "intempestividad" alude a la imprevisin por parte del rgano receptor de tal renuncia de prever tal aconteci- miento. En definitiva, la renuncia del director slo puede ser re- chazada por el directrio cuando la misma afecta el funciona- miento de dicho rgano, armonizndose la proteccin del di- rector dimitente, al cual se le facilita el procedimiento para el alejamiento de su cargo y la defensa del inters social, com- prometido en el normal y regular funcionamiento de sus r- ganos. Pero se reitera: la mera afectacin del funcionamiento del directorio como consecuencia de la renuncia presentada no es argumento suficiente para rechazar la dimisin, pues es necesario, adems, que tal renuncia haya sido dolosa, -pues en tal caso nada justifica premiar al renunciante en peijuicio de la sociedad- o intempestiva, en cuanto a la imposibilidad fctica de restablecer de inmediato el funcionamiento del r- gano de administracin. El art. 259, LSC, ha ido incluso ms all, y para evitar actuaciones dilatorias y peijudiciales en contra del adminis- trador renunciante, obliga al directorio a dejar constancia en el acta respectiva de las causas por las cuales la renuncia del director es rechazada, lo cual constituir prueba suficiente en favor del dimitente, cuando, como consecuencia de la ne- gativa infundada del directorio para aceptarle la renuncia, ml, IIIJN [244] ohllw\nclolo 11 continuar en el cargo, se le ocasionaran a aquel duiloH y prjuicios. Ahora bien, aun cuando el art. 259 no establece sancin expresa al incumplimiento del directorio de expedirse sobre la renuncia presentada, debe interpretarse que la omisin del rgano de administracin constituye una concreta manifesta- cin de voluntad en el sentido de la aceptacin de la renuncia, pues frente a la dimisin, el directorio tiene la obligacin de expedirse, de conformidad a lo dispuesto por el art. 919 del Cd. Civil. Como bien ha sido sostenido, "el artculo 259 de la ley 19.550 consagra un incuestionable derecho al director renun- ciante a que se considere de inmediato su dimisin y corre- lativamente, obtenga un pronunciamiento al respecto: rechazo o aceptacin, explcita o implcita. Por ello, parece inaceptable convalidar el silencio, la morosidad, a la postre perjudicial para la sociedad, adems del grave cargo para el rgano re- ceptor por admitir la indefinida permanencia de un director renunciado" 1
Rechazada la renuncia, el art. 259 prescribe la obligacin del director dimitente de continuar en funciones hasta tanto la prxima asamblea se pronuncie. Por elo, incumbe al di- rectorio convocar de inmediato a la asamblea general ordinaria a los fines de la designacin del nuevo reemplazante, y no para ratificar la decisin del directorio, pues la facultad que el artculo citado confiere al rgano de gobierno parece ex- clusivamente referida a subsanar el funcionamiento del di- rectorio, toda vez que, como hemos visto, el rechazo de la dimisin solo puede fundarse en la paralizacin de este rgano como consecuencia de la renuncia presentada. Lo contrario implicara tanto como sostener la procedencia de una actua- cin social tendiente a perpetuar a un director en el cargo, contra su expresa voluntad, lo que no puede ser admisible desde ningn punto de vista. La omisin del directorio en convocar a la asamblea de accionistas habilita al director renunciante a exigir de dicho I CoNIL PAZ, A., Calificacin de conducta y renuncia de un director, LL, t. 1994-C, p. 37. [245] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 259 rgano tal obligacin, o convocarla directamente, en caso de omisin (art. 267, LSC). 600. Renuncia del director y calificacin de con- ducta. - En materia de calificacin de conducta de los di- rectores, en caso de quiebra de la sociedad, nuestra jurispru- dencia no se ha mostrado pacfica, exhibindose dos criterios diferentes: a) Por una parte, prescribindose que, a los efectos de la calificacin de conducta, debe tenerse en cuenta la fecha de la aceptacin de la renuncia de los directores, para des- vincular a los imputados, desde ese momento, por las res- ponsabilidades que genera la actividad social 2 Tal parece ser el criterio mayoritario de nuestros tribunales en lo Comercial. b) Por otra parte, ha sido sostenido que, tratndose de administradores de la fallida, no es suficiente a los fines de la calificacin de conducta de los mismos, la desvinculacin o cesacin de aquellos en el cargo, pues para su oponibilidad a terceros es menester su inscripcin en el Registro Pblico de Comercio 3
Fundamentando este ltimo criterio, se ha sostenido que "mientras no se produce la registracin, es razonable mantener la responsabilidad de los directores por la direccin societaria, pues los terceros contratan con el ente en la inteligencia de 2 CNCom., Sala E, 4/XI/93, "Lisis S.A. s/quiebra s/inc. de calificacin de conducta"; dem, 27/X/93, "Torres Astigueta S.A. s/quiebra s/inc. de ca- lificacin de conducta"; dem, 4/XI/93, "Ediciones Contabilidad Moderna S.A. s/quiebra s/inc. de calificacin de conducta"; Sala C, 8/XI/93, "Corporacin de Ventas S.A. s/quiebra s/inc. de calificacin de conducta". Este es el criterio que sostiene la Fiscala de Cmara en lo Comercial de la Capital Federal. 3 Tal es el criterio actual de la Sala D de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (CNCom., Sala D, 27/XI/92, "Estancias El Pro- creo Vacuno S.A. s/quiebra s/inc. de calificacin de conducta", LL, t. 1994-C, p. 38, con comentario de CONIL PAz, A., citado en nota 1; dem, 30/IV/91, "Agrcola Ganadera La Marca S.R.L.", LL,t. 1992-A, p. 222, con comentario de ETCHEBARNE BuLLRICH, C., Subsistencia de la responsabilidad hasta la registracin en el Registro Pblico de Comercio; dem, 9/IX/94, "Promerco S.A s/quiebra, s/inc. de calificacin de conducta"). art. 259 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [246] que este est integrado y regido por los administradores os- tensibles, sobre la base de lo asentado en el Registro Pblico de Comercio. Otra solucin importara derogar los efectos na- turales del sistema del registro societario y publicidad mer- cantil, con la consecuencia que nada impedira (. .. ) dejar la funcin y luego especular con el tardo registro del acto, segn fuere la suerte ulterior de la empresa". Disentimos con esta manera de pensar, que no se com- padece ni con el instituto de la calificacin de conducta ni con el principio general de desvinculacin de los directores prescripto por el art. 259 de la ley societaria. Mantener la responsabilidad de los administradores de toda sociedad comercial en general, y de los directores de la sociedad annima en particular, hasta la inscripcin de la re- nuncia de los directores (o cualquier otro motivo de cese en tales funciones), importa a nuestro juicio, desnaturalizar los efectos que predica el art. 60 de la ley en anlisis. En primer lugar, debe recordarse que es jurisprudencia pacfica de nuestros tribunales, u opinin unnime de nuestra doctrina, que la inscripcin prevista por el art. 60 de la Ley de Sociedades Comerciales es meramente declarativa y no constitutiva\ lo que significa que una persona no asume el carcter de administrador desde la registracin de su desig- nacin, sino desde que este es designado por el rgano de gobierno del ente y del mismo modo, el administrador no deja de serlo con la aludida inscripcin, sino mediante su reemplazo o aceptacin de su renuncia. La inscripcin y publicacin de la designacin y cese de los administradores, prescripta por el art. 60, LSC, tiene una doble finalidad: a) por una parte, de proteccin a terceros, quienes son ajenos a los actos internos de la sociedad y a los cuales no podra alegarse el alejamiento en el cargo del 4 CNCom., Sala B, 25NIIV77, "Financiera Buenos Aires S.A. c/Ku- perman, J. C."; dem, 26/IX/77, "Koch H. y Ca S.A. c/Gil Prez, 0."; dem, 15/XV77, "Talleres Metalrgicos Haedo S.A. c/Voltaje S.A.". Ver jurispru- dencia y doctrina citada en oportunidad de comentar el art. 60, LSC, en t. 2 de esta obra, p. 51. [247] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 259 representante de la sociedad que ha contrado determinadas obligaciones en nombre del ente, para evitar el cumplimiento de las mismas, si esa desvinculacin no ha sido debidamente publicada y registrada y b) de proteccin a la misma sociedad, a los fines de evitar que su patrimonio quede comprometido por la actuacin de directores que han dejado de serlo. Es pues evidente que el sistema de publicidad previsto por el art. 60, LSC, no es compatible con los principios que inspiran al instituto de la calificacin de conducta de los ad- ministradores de sociedades, en la medida que mediante este, se procura analizar y juzgar la "actuacin individual" de cada administrador, a los fines de impedirle su actuacin posterior en el comercio por razones de inters general 5 Ello explica las consecuencias personales que implica la calificacin de con- ducta como culpable y fraudulenta, en orden, fundamental- mente, a las inhabilitaciones que ella trae aparejada nece- sariamente, ya sea para el ejercicio del comercio y para su actuacin como socio, administrador, gerente, sndico, liquida- dor y fundador de sociedades comerciales o civiles (arts. 244, 245, ley 19.551 y art. 264 LSC). Por otra parte, debe recordarse que la inscripcin prevista por el art. 60 citado es una carga que el legislador ha impuesto a la sociedad y no a los integrantes de su rgano de admi- nistracin6, lo cual es evidente por dos razones diferentes: a) en primer lugar, por cuanto la sociedad es la que dispone de los medios documentales necesarios para dejar constancia re- gistra! de ese acto (renuncia del director y acta de directorio o asamblea correspondiente) y, b) en segundo lugar, porque, como bien ha sido sostenido, dicha registracin ha sido reglada en orden a la oponibilidad a terceros de la designacin de los integrantes del rgano administrativo y de representacin, y consecuente inoponibilidad a la sociedad de actos eventual- 5 FoRTIN, P., Calificacin de conducta y registracin del nombramiento y cese de administradores, ED, t. 144, p.350. 6 CNCom., Sala A, 16/IX/94, "Fried, T. J. c/Tytelman, M. M. y otros"; Juz. Nac. de 1 Inst. Com. de Registro, firme, 21/XI/80, dictado por el Dr. Enrique Butty, "lvarez Pinturas y Acabados S.A.". art. 259 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [248] mente concluidos en su nombre por los directores cesantes, aspecto de obvio inters social 7 A mayor abundamiento, cuando la ley 19.550 ha querido imponer la carga de la registracin de un acto societario, aparte de la sociedad, a sus sujetos otorgantes, lo ha dicho de manera expresa (art. 152, LSC), lo que no ocurre en el supuesto previsto por el art. 60 de la ley societaria. En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que, por sus consecuencias personales, la calificacin de conducta de los administradores debe efectuarse atendiendo a la propia actua- cin de cada uno de ellos en la gestin de la sociedad (art. 238, ley 19.551), y en consecuencia, mal puede imputarse una ileg- tima actuacin a un director de una sociedad annima, suscep- tible de ser encuadrada en la hiptesis de conducta fraudu- lenta o culpable, cuando este ha abandonado el cargo y puede probar su alejamiento. Resultan pues plenamente aplicables al caso los principios generales previstos por el art. 259, LSC, que hemos analizado en prrafos anteriores, siendo vlido afirmar, en consecuencia y como principio general, que a los efectos de la calificacin de conducta, debe tenerse en cuenta la fecha de la aceptacin de la renuncia para desvincular a sus administradores por las responsabilidades que genera la actividad social posterior a su alejamiento. Dicha aceptacin, se reitera, puede ser ex- presa, mediante constancia en el libro de actas de directorio, o tcita, cuando ha transcurrido el plazo previsto por el art. 267, LSC, sin que el directorio se haya pronunciado sobre tal re- nuncia. En consecuencia, mal puede imponerse a los directores renunciantes, la carga de instar las vas societarias y admi- nistrativas pertinentes para compeler a la sociedad a cumplir con tal registracin 8 pues la ley 19.550 no exige semejante actividad, que tampoco se compadece con el acontecer natural de las cosas, en la medida que la exigencia de permanencia 7 Juz. Nac. de 1 Inst. Com. de Registro, firme, 21/XI/80, dictado por el Dr. Enrique Butty, "lvarez Pinturas y Acabados S.A.". 8 CNCom., Sala D, 9/IX/94, "Promerco S.A. s/quiebra s/inc. de cali- ficacin de conducta". [249] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 260 en el cargo hacia quien ha demostrado su voluntad de no ejercerlo en lo sucesivo, implica una actuacin reida incluso con el inters social. La actuacin del director renunciante debe limitarse a la presentacin de su renuncia al directorio, y desempear su cargo hasta la aceptacin de la misma por parte de este rgano, pudiendo, a lo sumo, exigir la convocatoria a reunin de directorio en los trminos del art. 267 de la ley en anlisis. Fracasada esa gestin, debe entenderse al director renuncian- te desvinculado de la administracin de la sociedad y eximido de las responsabilidades inherentes a la gestin social por hechos posteriores a su alejamiento. Finalmente, cabe recordar que ha sido admitida jurispruden- cialmente9 la posibilidad del director de asentar registralmen- te la renuncia presentada, como nota marginal en la regis- tracin protocolar del acto constitutivo de la sociedad, dejando constancia de la expresin unilateral del director de renunciar a su cargo, lo cual resulta conducta aconsejable atento la exis- tencia de jurisprudencia contradictoria sobre la oponibilidad de la desvinculacin o cesacin del administrador del cargo que ocupaba, pero, se reitera, tal actuacin no resulta exigida por la ley, pues el art. 259 en anlisis establece detallada- mente los requisitos necesarios para lograr tal oponibilidad. Art. 260. - FUNCIONAMIENTO. El estatuto debe regla- mentar la constitucin y funcionamiento del directorio. El qurum no podr ser inferior a la mayora absoluta de sus integrantes. [Texto segn ley 22.903.] CONCORDANCIAS: LSC: arts. 73, 243, 244, 266, 267, 271. LSC Uruguay: art. 386. 601. Funcionamiento del directorio. - Si bien la ley impone la necesaria inclusin en el estatuto de clusulas reglamentarias del funcionamiento del directorio, el legislador 9 Juz. Nac. de 1 Inst. Com. de Registro, firme, 21/XI/80, dictado por el Dr. Enrique Butty, "lvarez Pinturas y Acabados S.A.". art. 260 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [250] ha previsto una serie de normas imperativas que sientan las bases de un buen funcionamiento del rgano de administra- cin. En tal sentido ha dispuesto que: a) El directorio debe reunirse por lo menos una vez cada tres meses, y cuando lo requiera cualquiera de los directores (art. 267). En tal sentido, la ley 22.903 ha modificado el texto anterior al art. 267 que prevea reuniones mensuales, que se han estimado demasiadas, en especial en las sociedades an- nimas cerradas, pero se prev que el estatuto puede exigir un mayor nmero de reuniones. Como resulta lgico, el nuevo artculo ha dejado subsistente la facultad de cualquier director de exigir la convocatoria a esas reuniones, sobre las cuales no establece lmites ni restriccin alguna, prescribiendo que, presentada por uno o varios directores una inquietud en tal sentido -que debe necesariamente indicar los temas a tratar- es obligacin del presidente del directorio convocar a la misma dentro del quinto da de recibido el pedido, y en su defecto, la ley autoriza su convocatoria por cualquiera de los directores, sin perjuicio de la responsabilidad de aquel por incumplimien- to de sus funciones. b) Sin perjuicio de este ltimo supuesto, la convocatoria a reunin de directorio debe efectuarse en principio por el presidente de dicho rgano, salvo cuando estatutariamente se hubiere previsto la oportunidad de cada reunin, supuesto no corriente pero autorizado por el art. 260 de la ley en anlisis. e) El sndico debe ser convocado a todas las reuniones del directorio, el cual deber asistir con voz pero sin voto (art. 294, inc. 3, LSC). Igual obligacin de convocar cabe al directorio, existiendo consejo de vigilancia, pero obviamente lo expuesto no rige cuando los accionistas han prescindido de la sindicatura, de conformidad a los trminos del ltimo p- rrafo del art. 284. d) El qurum, de acuerdo con lo dispuesto por el ahora modificado art. 260, "no podr ser inferior a la mayora ab- soluta de sus integrantes", disposicin que constituye, sin lugar a dudas, un gran acierto de la ley 22.903. Recordemos que con anterioridad a la reforma de 1983, dicho qurum deba ser de la mitad ms uno de sus integrantes, lo que llevaba al problema de determinar cul es el qurum suficiente en [251] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 260 los supuestos en que el nmero de directores fuera impar, por ejemplo, cuando el directorio est compuesto por cinco miembros. Justificando esa solucin legal, ahora derogada, se haba sostenido que la ley haba perseguido el aseguramiento de un qurum numeroso, al adoptarse las decisiones por ma- yora\ fundamento que a nuestro juicio no resultaba suficien- te, entendiendo que la legislacin debe facilitar la actuacin del rgano de administracin y no trabar su desenvolvimiento, lo cual es tanto ms importante si se advierte que se trata del rgano de administracin de la sociedad. Por ello, durante la vigencia del ahora derogado art. 260, nos habamos pro- nunciado por considerar esa mitad ms uno, exigida por este artculo, como sinnimo de mayora, evitndose con esa in- terpretacin -que ahora la ley 22.903 ha consagrado en el nuevo texto legal- que una minora negligente o maliciosa pueda evitar la vlida constitucin del directorio. e) Las decisiones deben ser tomadas por mayora, enten- dindose por tal la absoluta de los directores presentes, sin perjuicio de poder establecerse en el estatuto un rgimen ms riguroso, para que el directorio pueda decidir vlidamente so- bre asuntos de significativa importancia 2 Puede otorgarse asimismo al presidente del directorio el voto de desempate, pero esta facultad debe estar expresamente autorizada por el estatuto, pues de lo contrario, ante la igualdad entre los integrantes del rgano de administracin, la cuestin, puesta a votacin, debe considerarse como rechazada. f) Las reuniones de directorio no requieren orden del da, salvo cuando la misma haya sido solicitada por uno de los directores (art. 267, in fine, LSC). La naturaleza de la ac- tuacin del directorio -la marcha de la sociedad, en todos sus aspectos- es incompatible con la existencia de un orden del da determinado y conspira contra la celeridad que debe ca- racterizar a la toma de decisiones. Resulta inaplicable al di- 1 HALPERIN, 1., Sociedades annimas, p. 117; ZALDVAR, E., y otros, Cua demos de derecho societario, t. II-B, p. 505; SASOT BETES, M. A., y SASOT, M. P., El rgano de administracin, p. 387. 2 SASOT BETES, M. A., y SASOT, M. P., Sociedades annimas. El rgano de administracin, p. 392. art. 260 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [252] rectorio la norma del art. 246, LSC, que sanciona con la nu- lidad a las asambleas que hayan resuelto sobre puntos ajenos al orden del da, pues los directores estn obligados a parti- cipar de todas las reuniones del directorio, sin que adquiera relevancia que estos tomen conocimiento. previo de los temas a considerar. g) Los directores no pueden hacerse representar en las reuniones de directorio ni votar por correspondencia, pero en caso de ausencia podrn autorizar a otro director para hacerlo en su nombre, si existiere qurum (art. 266, LSC). h) No pueden participar de la reunin de directorio, aque- llos directores que tuvieren un inters contrario al de la so- ciedad (art. 272, LSC). i ) Como rgano colegiado, debe labrarse acta de cada reu- nin, en un libro llevado a tal efecto de conformidad a lo dis- puesto por el art. 73 de la ley societaria. Dicha obligacin rige aun cuando el directorio fuera unipersonal, pues consti- tuye un medio eficaz para la reconstruccin de las actividades de la sociedad, lo cual constituye el fundamento mismo de la obligacin que la ley mercatil impone a todo comerciante de llevar una contabilidad mercantil organizada (art. 43, Cd. de Com.). j) El acta de la reunin de directorio debe confeccionarse mientras se celebra la misma, en la cual deben resumirse las manifestaciones hechas en la deliberacin, las formas de las votaciones y sus resultados, con expresin completa de las de- cisiones adoptadas. Rige para las reuniones de directorio, lo dispuesto por el art. 249, LSC, incluso en lo que respecta al derecho de los accionistas de obtener, a costa de los mismos, copia del acta de cada reunin, resultando por el contrario inaplicable la prrroga establecida por dicha norma, en cuanto al plazo con que cuenta la sociedad para redactar el acta de asamblea, pues el acta de las reuniones de directorio debe ser suscripta al finalizar la misma, como lo requiere expre- samente el art. 73, prr. 2 2 de la ley en anlisis. 602. La impugnacin de decisiones del directo- rio. - Las consideraciones efectuadas con relacin a la im- [253] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 260 pugnacwn de decisiones del directorio fueron efectuadas por el autor en colaboracin con el Dr. Daniel Roque VTOLO en el artculo titulado La impugnacin de decisiones del directorio, publicado en LL, t. 1990-B, Seccin Doctrina, p. 966, que he considerado transcribir en su totalidad, con autorizacin ex- presa de mi coautor. a) LA CUESTIN EN LA LEY 19.550. La ley 19.550 no prev, entre sus disposiciones, un rgimen especfico para la impug- nacin de actos del directorio, a diferencia de lo que ocurre con los actos del rgano de gobierno -asamblea- los cuales tienen, en los arts. 251 y 254, un minucioso sistema de im- pugnacin regulndose la accin, los presupuestos bsicos de la misma, y aun la posibilidad de obtener medidas cautelares en salvaguardia del inters social. La primera pregunta que se le ocurre formularse a todo aquel que se acerque al tema es por qu el legislador no ha previsto, dentro del complejo andamiaje de normas de la ley 19.550, un sistema similar, abarcativo de los actos del rgano de administracin -directorio-. Varias respuestas pueden darse frente al interrogante: a) Los autores de la ley seducidos -quizs- por la doc- trina de la identidad sustancial, expuesta magnficamente, en- tre otros, por GENY 3 , no consideraron necesario repetir una normativa para el directorio, cuando ya se haba desarrollado todo el sistema de impugnaciones al tratar el rgimen de asam- bleas el cual, sistemticamente, en el articulado de la ley, es anterior a las normas que abordan la temtica del rgano de administracin, resultando aquellas normas plenamente apli- cables al supuesto posterior. Sin embargo, no parece convincente esta postura, ya que no concuerda ni con el estilo de los legisladores, ni con otras normas especficas de la ley que -cuando desean remitir a expresas disposiciones legales del texto sancionado- lo hacen expresamente 4
3 Derecho privado positivo, 1925. 4 El caso de las sociedades en comandita por acciones respecto de las sociedades annimas; las asambleas en las S.R.L., cuando se adopte ,.,., . Jltltl [254] h) ( Hra respuesta posible sera la comprensin por parte dol legislador, que no se pueden abarcar todos los temas es- pecficos al sancionar una ley de sociedades, por lo que dejaron este caso para incorporarlo en una reforma posterior 5 , aguar- dando la tendencia que siguiera al respecto la jurisprudencia, inspirados -tal vez- en los antecedentes espaoles -sistema en el cual la creacin del rgimen de impugnaciones de los actos del directorio se fue dando en una lenta evolucin ju- risprudencia!-. Nuevamente no parece convincente esta hiptesis, toda vez que tampoco fue incorporado un sistema de impugnacin de los actos del directorio al modificarse la ley 19.550 por la 22.903, ni hay referencia por parte de los legisladores -en las exposiciones de motivos de ambas leyes- sobre el particular. e) La tercera respuesta podra vincularse a la ms sen- cilla de las razones consistente en que, como el Cdigo de Comercio en su art. 353, prr. 3, no prevea ese sistema 6 , ni se contemplaban normas al respecto en el Anteproyecto de la ley, no se tuvo presente la existencia de conflictos en este aspecto. Convalidar una posicin de esta naturaleza constituira una franca desconsideracin para con quienes tuvieron la res- ponsabilidad de redactar el articulado de nuestra Ley de So- ciedades. Profesores ilustrados, y conocedores de su materia, que tuvieron la audacia de producir un cambio sustancial en todo el rgimen societario, sustituyendo principios que parecan -an- teriormente- inmutables, alterando el concepto de la autori- zacin por el de la adecuacin, el de la comercialidad del objeto por el de la tipicidad, y tantos otros, no podemos siquiera suponer que no advirtieran -sobre la base de las concepciones esta forma de sistema de deliberacin, o cuando se tratan estados contables por parte de las S.R.L. comprendidas en el art. 299, y otras. 5 Ya la ley 19.550 prevea una prxima reforma. 6 A pesar de que contena alguna disposicin sobre el particular, pero sin constituir -tcnicamente- la reglamentacin de un sistema o el esta- blecimiento de un rgimen. [255] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 260 ms modernas, y de la evolucin del derecho comparado- un supuesto como el que analizamos. Esta hiptesis debe des- cartarse definitivamente. d) Podra responderse, tambin, aduciendo que los legis- ladores quisieron expresamente omitir la consideracin de la impugnacin de actos del directorio pues, resultando necesario -por expresa disposicin legal- que no existan otras nulidades que aquellas consagradas por las leyes (art. 1037, Cd. Civ.), la omisin de previsin legal convertira a dichos actos en inatacables. Tampoco es generosa esta respuesta respecto de los le- gisladores, toda vez que, como hombres del derecho conocan -suficientemente- la doctrina de las nulidades implcitas de larga elaboracin en nuestra doctrina y en nuestra jurispru- dencia. Tambin esta respuesta debe descartarse. e) Finalmente podra sostenerse que los legisladores -de- liberadamente- han omitido la regulacin del rgimen de im- pugnacin de los actos del directorio en funcin de adherir la concepcin que concibe a los mismos como inatacables, op- tando por reemplazar un sistema de invalidez por otro de res- ponsabilidad permitiendo -de ese modo- una mayor dinmica en la actuacin de la sociedad, el trfico mercantil, estable- ciendo la presuncin de legitimidad de los actos de los ad- ministradores. La posicin se concilia -perfectamente- con el gravoso rgimen de responsabilidad -exagerado quizs- que prevea el articulado original de la ley 19.550 el cual debi ser atenuado en oportunidad de las reformas introducidas a dicha ley por la 22.903. Es esta respuesta, desde nuestro punto de vista, la ms adecuada a la pregunta formulada, acompaando -probable- mente- la tendencia desarrollada por la doctrina italiana la cual puede advertirse en los fallos dictados por la Corte de Casacin en una evolucin que comienza en el ao 1961, repe- tida en la dcada del 70, as como en las obras de GRIPP0 7 , 7 Deliberazione e collegialita. art. 260 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [256] BoRGIOLI 8 , CoTTIN0 9 , 8ALANITR0 10 , y otros, cuyo mayor exponente actual es GALGANO 11
Sostiene este ltimo autor que las deliberaciones del r- gano de administracin gozan de una inmunidad, respecto del derecho comn, an ms pronunciada que la acordada a las deliberaciones asamblearias. La actividad deliberativa del con- sejo de administracin -al decir de GALGANo- se desenvuelve en un verdadero y propio spazio vuoto di diritto: la violacin como obra de ello, de las normas de la ley o del acto cons- titutivo no da, en lnea de principio, lugar a acciones de nu- lidad o de anulacin de las deliberaciones del rgano de ad- ministracin por parte de los directores ausentes, o disidentes, ni de parte del sndico, y tanto menos de parte de los socios o de terceros interesados 12
Realmente son diversos los argumentos que podran acer- carse para sostener esta posicin -en lo que hace al pensa- miento o concepcin del legislador- pero la verdadera llave de acceso para la interpretacin se encuentra en la disposicin del art. 272, LSC, referido al supuesto del director con inters contrario, mediante el cual se advierte que el legislador -en nuestro caso- ha ido an ms all que el antecedente italiano. En efecto, a diferencia de lo que ocurre en la prescripcin legal argentina, la legislacin italiana prev expresamente la accin de nulidad, cuando la deliberacin ha sido llevada hacia la decisin con el voto determinante del administrador que se encontraba con un inters en conflicto con el de la sociedad. As el art. 2391 establece que el administrador que en una determinada operacin tiene, por cuenta propia o de ter- B L'amministrazione delegata. 9 Diritto commerciale. 10 L'invalita delle deliberazioni. 11 Trattato di diritto commerciale e de diritto publico dell' economia. 12 GALGANO, F., oh. cit., t. VII, p. 249; oportunidad en que cita Cass, 10/IV/93, n 1016, en Foro Ital., 193 I, c. 1501; Cass, 9/III/68, n 5, en Diritto Fallimentare, 1968, t. 11, p. 539; Cass. 20/IV/61, n 883, en Giur. It. 1962, t. I, p. 1, c. 115; Trib. Torino, 25N/40, en Giur. It. 195, t. I, p. 2, c. 72 con nota de GRIPPO; Trib. Milano, 5N/80, en Giur. Comm. 1980, t. II, p. 938; Cass. 20/IV/61, n 883; Cass. 4NI/55, n 1721, en Giur. It. 1956, t. I, p. 1, c. 729; Trib. di Roma, 18/III/82, en Foro It., 1982, t. I, c. 2050. [257] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 260 ceros, intereses en conflicto con el de la sociedad 13 , debe dar noticia a los otros administradores y a la sindicatura (collegio sindicale) y debe abstenerse del voto: contrariamente, la de- liberacin tomada con el concurso de su voto, que ha resultado determinante, puede ser impugnada dentro de los tres meses contados a partir de su fecha, por parte de los administradores ausentes o disidentes y el sndico. Es decir que, a pesar de que pueda sostenerse que fuera de esta hiptesis las decisiones del consejo de administracin son inimpugnables 14 no caben dudas que al menos se ha p r e ~ visto expresamente -en el caso italiano- un supuesto espec- fico de nulidad, con su correspondiente procedimiento 15
Nuestra legislacin ha ido ms all, ya que ninguna pres- cripcin al respecto se ha contemplado, ni siquiera frente a la hiptesis planteada por el art. 272, LSC, lo que llevara a con- firmar que el pensamiento de los legisladores estaba ms cer- 13 El ejemplo clsico es ser contraparte en el contrato respecto del cual el directorio delibera. 14 GALGANO, F., oh. cit. en nota 12. 15 Quedara tambin considerar -segn GALGANO- que en los otros casos la violacin de las normas legales o del estatuto, por parte de los administradores, no acarrea la nulidad o anulabilidad de la deliberacin, a diferencia de lo que ocurre con las decisiones asamblearias. Lo que s podr existir es una manifestacin del comportamiento ilegal, o ilegtimo de los administradores determinando -siempre que concurran los extremos necesarios de gravedad- las consecuencias que la ley imputa a dicha ile- galidad: la revocacin por justa causa por parte de la asamblea -art. 2383, 3-, la responsabilidad por los daos causados, cuando de dicha violacin fueran derivados daos a la sociedad -art. 2394-, o las acciones que a iniciativa de la minora o del ministerio pblico pueden generarse -art. 2409- en casos de grave irregularidad en el cumplimiento de los deberes de los administradores. Concluye la moderna posicin italiana, que en lo que hace a la suerte de la deliberacin, en s, la misma est a salvo, aunque incurra en violacin de una norma imperativa pues, una vez for- mada, la voluntad del rgano es intangible, habida cuenta que existe un inters que se hace primar frente a otro: el inters de la sociedad de concluir sus propios negocios; el inters de esta de concluir la mayor can- tidad de negocios posibles; todo ello -segn GALGANO y la nueva corriente- no empece a pagar el precio de sacrificar todos aquellos otros intereses -sean de la minora o de la mayora- que estn protegidos por las normas de la ley o del acto constitutivo, violados por la decisin del rgano de administracin. art. 260 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [258] ca de una impugnabilidad absoluta -prefiriendo un riguro- so sistema de responsabilidad- que de cualquier otra alter- nativa. De todos modos, nuestra posicin no deja de constituir una hiptesis y, una vez sancionada la ley, la misma ha to- mado distancia de la intencin del legislador para adquirir vida propia incorporndose -armnicamente- a la totalidad del orden jurdico. En tal sentido, no ha podido escapar a la interpretacin doctrinaria y jurisprudencia! que -en el particular caso en anlisis- ha desatado controversia respecto de la impugnabi- lidad. Ahora bien, correspondera entonces analizar -en compa- racin con el pensamiento del legislador- si en el actual r- gimen de sociedades comerciales, y atento a la falta de regulacin legal, las decisiones del rgano de administracin resultan -en realidad- atacables y cules son las normas aplicables al su- puesto particular. b) LA POSICIN DE LA DOCTRINA NACIONAL. Puede afirmarse, como principio general, que -salvo algunas opiniones aisladas- la doctrina nacional ha admitido la posibilidad de impugnar las decisiones del rgano de administracin, aunque con im- portantes discrepancias en torno de los sujetos legitimados para hacerlo. Se advierte, sin embargo, que para llegar a esa conclusin se ha tomado la doctrina elaborada con posterioridad a la sancin de la ley 19.550, pues con anterioridad a 1972 rega el Cdigo de Comercio cuyo art. 353, prr. 3, admita en prin- cipio esa posibilidad, a travs de una norma cuya redaccin dejaba un amplio margen para interpretaciones. en favor de la posibilidad de impugnar las decisiones del directorio se
zAii>VAi 17 ;- 16 HALPERIN, l., oh. cit., p. 438. 17 ZALDVAR, E., y otros, oh. cit., vol. 111, ps. 66 y siguientes. [259] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 260 FARINA 18 ; BENDERSKY 19 ; TAEGUI 20 ; BUTTY y CARvAJAL 21 , MuGUILL0 22 y NISSEN 23
. En sentido contrario -adhiriendo a la posicin de inim- pugnabilidad- se ha pronuncfado VERN 2 \ coincidiendo con un fallo dictado por la Sala A de la cmar.Nacional de Ape- laciones en lo Comercial de la Capital Federal, en autos "Vis- talba S.A. c/Banco de Galicia y Buenos Aires S.A." 25
En una posicin intermedia puede encontrarse a RoMERO, EscuTTI y RICHARD 26 , quienes sostienen como principio general la inimpugnabilidad de las decisiones del directorio, aunque admiten la posibilidad de impugnar los acuerdos violatorios de la ley, el estatuto o el reglamento, o que invadan la com- petencia de la asamblea con lo cual de hecho, se pronuncian -contrariamente a lo que puede suponerse- por la impugna- bilidad, ya que el marco de las excepciones supera con creces un principio general que encontrar difcil aplicacin prctica. En lo que a antecedentes jurisprudenciales se refiere, nuestros tribunales han aceptado mayoritariamente la impug- nacin de acuerdos del directorio, aunque son pocos los fallos que se han dirigido a resolver controversias en las cuales este aspecto fuera tema de decisin. 18 FARINA, J., Tratado de sociedades comerciales, "Parte especial", t. II-B, ps. 371 y siguientes. 19 BENDERSKY, M., Invalidez de los actos del directorio en las sociedades annimas, conflictos de derecho societario, ps. 196 y siguientes. 20 TAEGUI, J., Administracin societaria, ps. 298 y siguientes. 21 BuTTY, E., y CARVAJAL, J., Aspectos generales de la nulidad e im- pugnacin de las decisiones del directorio, ponencia presentada al Segundo Congreso Nacional de Derecho Societario, Actas, p. 65. 22 MuGUILLO, R., La impugnacin de las decisiones del directorio, "Rev. La Informacin", t. LVIII, p. 773. 23 NrssEN, R., Las minoras y su derecho a impugnar decisiones asam- blearias y acuerdos de directorio invlidos, LL, t. 1987-D, p. 1172. 24 VERN, A., Nulidades societarias. Sistema de voto acumulativo. Proteccin de abusos de mayoras y minoras, LL, t. 1987-B, p. 334. 25 CNCom., Sala A, 11/XII/86, "Vistalba S.A. c/Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.", LL, t. 1987-B, p. 346. 26 ROMERO, J.; ESCUTTI, l., y RICHARD, E., Impugnacin de las decisiones del directorio que se atribuye funciones no propias, ponencia presentada al Primer Congreso Nacional de Derecho Societario, Actas, t. III, p. 157. art. 260 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [260] Puede registrarse en tal sentido el fallo dictado por la Sala C de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, en autos "Saiz, M. c/Camper S.A." 27 ; el de la Sala B, en autos "Paoli de Yechilln, J. c/Kleiman, M. A." 28 y la misma sala -nuevamente- en autos "Kraft, G. Ltda. c/Motormecnica S.A." 29
En sentido contrario, el ya mencionado fallo de la Sala A, en autos "Vistalba S.A. y otros c/Banco de Galicia y Buenos Aires S.A." 30
e) Los ARGUMENTOS ESGRIMIDOS. Los argumentos que nie- gan la posibilidad de impugnar los acuerdos del directorio se fundan, principalmente, en el silencio que al respecto contiene la ley 19.550, lo cual cerrara toda posibilidad a la discusin. En tal sentido se ha dicho que: "Del examen de la ley 19.550, en punto a nulidades de los rganos societarios, en forma algu- na se autoriza bsicamente a pedir nulidad de otros actos que los derivados de irregularidades en la com:titucin de la so- ciedad y las emergentes de las resoluciones asamblearias" 31
Por otra parte, y en el mismo sentido, se ha sostenido que: "El remedio contra decisiones directoriales reputadas irre- gulares no consiste en utilizar la accin de impugnacin, sino de utilizar el fecundo sistema responsabilizatorio creado por la ley 19.550" 32
Disentimos de estos argumentos y adherimos -en un con- cepto general- a la doctrina mayoritaria sobre el particular, ya que las resoluciones del directorio pueden ser impugnadas tanto por vicios de convocatoria o funcionamiento; por vicios de legitimacin, capacidad o consentimiento de los directores que afecten el rgimen de qurum o mayoras y -finalmente- por vicios del contenido de la resolucin, ya porque se hayan 27 CNCom., Sala C, LL, t. 1979-D, p. 35. zs CNCom., Sala B, 141X/86, ED, t. 126, p. 433. 29 CNCom., Sala B, LL, t. 1982-A, p. 82. 30 CNCom., Sala A, "Rev. Doctrina Societaria y Concursal'', t. I, p. 400 y LL, t. 1987-B, p. 346. 31 Del fallo "Vistalba" citado. 32 VERN, A., ob. cit., p. 338. [261] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 260 adoptado acuerdos reservados a la asamblea de accionistas -cuya competencia es de orden pblico-, por ser aquellos vio- latorios de la ley, el estatuto o el reglamento, o por contener resoluciones contrarias al inters social o en abuso de deter- minad::ts mayoras o bien, finalmente, por corresponder a la ejecucin de acuerdos asamblearios nulos. d) LA POSIBILIDAD DE IMPUGNAR. Diferentes argumentos pue- den darse en relacin con la posibilidad de impugnar los acuerdos del rgano de administracin lo cual -sin duda- nos llevar -indirectamente- a volver a analizar los supuestos -aun- que con mayor precisin- mencionados en el comienzo del pre- sente pargrafo. l. La falta de previsin legal: Alegar como un elemento impeditivo para adherir a la tesis de la impugnabilidad, la falta de previsin legal al respecto, no aparece como elemento dirimente en la controversia. En efecto; aunque este argu- mento pueda encontrar apoyo en la letra del art. 1037 del Cd. Civil, hace ya muchos aos que la doctrina mayoritaria de nuestro pas ha aceptado la existencia de las denominadas nulidades implcitas o virtuales, conforme a la cual nuestro ordenamiento no rechaza esas otras nulidades no consagradas expresamente en forma legislativa. As, la sancin de nulidad resulta establecida en forma expresa o implcita por el Cdigo Civil, conforme a la orientacin del art. 18 de ese cuerpo legal, el cual determina la prohibicin implcita correspondiente a cada prohibicin legal afirmndose, como corolario de lo ex- puesto, que no es necesario exigir la sancin de nulidad cuando se encaran actos incompatibles con el ordenamiento jurdico rectamente interpretado, a punto tal que esos actos deben con- siderarse excluidos del amparo legal 33
Por otra parte, en autos "Sichel c/Massuh" 3 \ la Cmara Comercial de la Capital Federal, Sala D, seal, agu,damente, que aquellos actos contrarios al derecho que no tienen en el 33 CNCiv., Sala D, ED, t. 36, p. 459; Sala F, LL, t. 95, p. 250; Saln D, LL, t. 116, p. 658, entre otros. 34 CNCom., Sala D, 23/XU81, LL, t. 1983-B, p. 493. art. 260 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [262] ordenamiento una sancin especfica, son reprobados con la apli- cacin de la sancin de nulificacin. 2. La responsabilidad sustitutiva: A diferencia de lo apun- tado por VERN 35 , las acciones de responsabilidad previstas por los arts. 274 y ss., LSC, no resultan suficientes ni susti- tutivas, pues se trata -mediante la accin impugnatoria- de evitar en la medida de lo posible y sin afectar lor intereses de terceros, la produccin de daos al patrimonio de la socie- dad, a travs de la ejecucin de un acto resuelto en infraccin a expresas normas legales. La accin de responsabilidad tiene otro fin, pues presupone la existencia y el acaecimiento de daos que es siempre preferible evitar. 3. La caracterizacin del acto en s: Recurriendo a los prin- cipios generales del derecho, cabe recordar que las decisiones del directorio no dejan de ser actos jurdicos, con lo cual no puede escaparse a la posibilidad que las mismas resulten v- lidas o invlidas, segn renan los elementos de legitimacin, capacidad y consentimiento de los directores, competencia del rgano, objeto, forma y causa 36 , y por ello impugnables cuan- do el acto se encuentre viciado, por la aplicacin del rgi- men de actos jurdicos en general (arts. 18, 1037 y ss., Cd. Civ.). 4. La existencia de otros supuestos: Finalmente, en cuan- to a nuestro rgimen legal, si bien no se trata en el texto de la ley expresamente el supuesto de impugnabilidad de los actos del directorio, pueden encontrarse ejemplos de los cuales podra derivarse esta posibilidad. En tal sentido puede citarse el art. 271, que declara nulos los contratos celebrados por los directores con la sociedad que no renan los requisitos previstos en la norma, y no hayan sido aprobados por la asamblea de accionistas. En el mismo sentido, el art. 303 de la ley autoriza a la autoridad de con- tralor para solicitar al juez del domicilio de la sociedad com- 35 VERN, A., ob. cit. en nota 25. 36 TAEGUI, J., ob. cit., p. 298. [263] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 260 petente en materia comercial la suspensin de las resoluciones de sus rganos, si las mismas fueran contrarias a la ley, el estatuto o el reglamento. No cabe imaginar que la ley confiera un derecho para promover la suspensin de la resolucin, sin conferir una ac- cin impugnatoria, pues la medida cautelar por s misma no tiene sustento, sin que vaya acompaada de una accin de fondo tendiente a resolver en forma definitiva la cuestin de- batida. e) Los LMITES A LA IMPUGNACIN DEL ACUERDO. Sobre la base de lo expuesto, y admitiendo la posibilidad de impugnar los acuerdos del directorio, resulta necesario precisar algunas cuestiones, dada la ndole de las funciones que cumple el di- rectorio de una sociedad annima. El directorio es un rgano colegiado, deliberativo, que tie- ne a su cargo la administracin de la sociedad (art. 255, LSC), y, como una consecuencia necesaria de ello, la implementacin ejecutiva de las decisiones de la asamblea de accionistas, que les resultan obligatorias (art. 233, LSC), siempre y cuando ellas se encuentren ajustadas a la ley, el estatuto y el regla- mento, y sean fundadas en el inters social lo caul constituye, por obviedad, el parmetro general de actuacin de todos los rganos de la sociedad. Como bien ha sealado BENDERSKY 37 , la facultad de ad- ministracin, a diferencia de lo que ocurre en el rgimen civil, conlleva -por la propia naturaleza del acto de comercio- facul- tades dispositivas, que se traducen en la celebracin de ope- raciones de compraventa, contratos de garanta y constitucin de gravmenes sobre los bienes que integran el patrimonio social, entre otras. Por otra parte, la facultad de administrar, a cargo del directorio, implica la representacin social -la cual se encuen- tra a cargo exclusivamente del presidente del directorio, o del vicepresidente, en caso de imposibilidad de actuacin de aquel- 37 BENDERSKY, M., ob. cit., ps. 1977 y siguientes. art. 260 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [264] sin pe:rjmc10, de la posibilidad de delegacin (art. 268, LSC), en favor de uno o ms directores; delegacin que debe ser interpretada en sentido restrictivo, es decir, para ciertos y determinados tipos de actos. Las diferencias apuntadas tienen especial relevancia en el tema que nos ocupa, pues una cosa es el mbito interno -deliberativo y decisorio- en la actuacin del directorio, y otra es la representacin de la sociedad frente a terceros, en donde una declaracin de nulidad puede afectar sus legtimos inte- reses. Ambas son funciones del directorio -aun cuando la se- gunda est limitada a la actuacin del representante legal- pero no consideramos posible que esta ltima pueda ser objeto de cuestionamientos dentro del seno de la propia sociedad, salvo que se pruebe la mala fe del tercero, conocedor de la irregularidad que viciaba el acto del directorio. Debemos partir de la base de que lo que puede cuestio- narse -por va de la impugnacin de nulidad de los actos del directorio- es la resolucin adoptada luego del proceso deli- berativo y formal que la ley 19.550 regula minuciosamente en los arts. 267 y ss., y no cada uno de los actos celebrados por la sociedad con terceros a travs de quien tiene el carcter de representante legal de la misma y en cumplimiento de su objeto sociaP 8 , en razn de los siguientes argumentos: l. La apariencia: Conforme al principio de la aparien- cia, la existencia y los alcances del acto celebrado por la so- ciedad con los terceros de buena fe deben ser juzgados sobre la base de su manifestacin externa, de modo que esa confi- guracin produzca conviccin respecto de su regularidad y rea- lidad39. La jurisprudencia ha declarado, desde antiguo, la inopo- nibilidad de los conflictos internos que se producen en el seno de la sociedad, ya que -frente a los terceros- son vlidas las actuaciones de quien o quienes se hallan en el desempeo 38 Estrecha vinculacin con el art. 58, LSC. 39 CNCom., Sala C, 22/IX/86, "Lpez, A. dClub Sportivo Barracas". [265] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 260 de funciones, por as exigirlo la buena fe y la seguridad de los negocios 40
2. Diferencia con el rgimen civil: La ley 19.550 no ha consagrado, para las sociedades cuya administracin ha sido organizada en forma plural e indistinta, el derecho de veto consagrado por los arts. 1677 y 1692 del Cd. Civil, teniendo en cuenta -precisamente- su inaplicabilidad prctica, desde que aquel nunca puede perjudicar a los terceros contratantes con la sociedad. 3. La falta de retroaccin: Debe tenerse en cuenta que, en materia societaria, la nulidad declarada nunca importa la retroaccin de los efectos cumplidos, resultando inaplicables los arts. 1050 y 1052 del Cd. Civil. La declaracin nulificatoria del acto societario -por su propia naturaleza- tiene efectos ex nunc 41 y, aun cuando la ley no ha sido categrica en este aspecto, a travs de una solucin especfica -como hubiera sido deseable- ese cuerpo normativo nos brinda un ejemplo de lo expuesto en el art. 252 cuando, refirindose a la suspensin provisoria de la ejecucin de acuerdos asamblearios prescribe, como uno de los requisitos de su procedencia, la inexistencia de perjuicios a terceros, lo cual se funda en la proteccin de los terceros de buena fe 42
4. La atacabilidad: _filll_mente, cabe recordar que los , actos impugnables solo podrn serlo en orden a la legalidad de los mismos, y no en cuanto al mrito, conveniencia u opor- tunidad de su dictado, toda vez que desde este ltimo punto de vista, las decisiones del directorio tienen carcter discre- -cional 43 , no siendo susceptibles de impugnacin sino solo de 40 CNCom., Sala B, "Frigorfico Setti, S.A. s/quiebra", LL, t. 125, p. 94 y "Kohan c/Inastillex, S.A.", 22/IV/66, LL, t. 23, p. 1006. 41 CNCom., Sala A, 10/IX/85, "Elfman c/Sansur", LL, t. 1985-C, p. 641; dem, Sala C, 7/IV/82, "Estudio Ingeniero Alfredo Van Locke y Aso- ciados, S.R.L. c/Artayer, M.". 42 GARO, F., Sociedades annimas, p. 53. 43 VTOLO, D., La sindicatura como rgano de control, "Rev. del De- recho Comercial y de las Obligaciones", t. octubre/SO, p. 590. art. 260 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [266] generar la responsabilidad correspondiente en los directores a la hora de rendir cuentas de su gestin frente a la asamblea general ordinaria, si los mismos encuadraran dentro de algn supuesto que escapara a la norma general de comportamiento dispuesta por el art. 59. f) LEGITIMACIN PARA LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS. Es tambin un tema profundamente controvertido en nuestra doc- trina el correspondiente a la determinacin de quienes se en- cuentran legitimados para promover la impugnacin de los acuerdos del directorio. Lejos estamos de poder sealar coincidencias respecto de la legitimacin -nada menos- que del accionista en este orden. Recordamos -siguiendo a FARINA 44 "- que la ley 19.550 otor- ga al accionista -en forma expresa- la accin individual en caso de responsabilidad de un director (art. 279, LSC) y para impugnar una decisin asamblearia (art. 251, LSC); pero nada dice respecto de la impugnacin de decisiones del directorio. Este silencio ha provocado algunas opiniones encontradas en el derecho comparado prevaleciendo en Italia -como se sea- lara- una tendencia a negar a los accionistas el derecho a accionar individualemte contra las decisiones del consejo de administracin, sobre la base analgica de nuestra legislacin, ya que cuando el legislador ha querido conferir una accin individual al accionista lo ha previsto en forma expresa en el ordenamiento legal. BuTTY y CARVAJAL 45 , si bien -como hemos dicho- se han pronunciado por la posibilidad de declaracin de nulidad de las decisiones del directorio, sostienen que tal declaracin solo debera proceder de oficio por parte del juez cuando ella fuera absoluta, o peticionada por la autoridad de contralor, negando la posibilidad de impugnar ese acuerdo el accionista, a la sin- dicatura, a los directores disidentes o ausentes, y -por va de subrogatoria- a los acreedores de los accionistas ya que, de admitirse esa posibilidad, el inters de la continuidad de la 44 FARINA, J., oh. cit., p. 371. 45 BuTTY, E. y CARVAJAL, J., oh. cit. en nota 22. [267] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 260 gestin social impone la posibilidad de una sistemtica con- testacin a la administracin, que no sera admisible por com- prometer la marcha de la gestin empresaria. En consecuen- cia -de acuerdo con esta postura- afectado en su inters legtimo, el director disidente o ausente y el sndico, deben ocurrir ante los rganos competentes de la sociedad, pero ca- recen de legitimacin para impugnar -por s- tales delibera- ciones. Esto aparece como un contrasentido, en cierta forma, ya que si el juez puede de oficio invalidar, con cuanta ms razn lo puede hacer a pedido de parte . . n una posicin ms amplia se ubica nuestra doctrina . mayoritaria, quien otorga legitirriacin al accionista para im- pugnar decisiones del directorio por conjugarse, en el caso, el inters del accionista, a. legalidad y regularidad de la ac- tuacin de los rganos sociedtarios y la defensa de los derechos individuales, cuando han sido vulnerados 46
Sin embargo, aun dentro de este criterio amplio, las opi- niones de nuestros autores difieren entre s. ,ZALDvAR 47 , por ejemplo, requiere que el accionista -para impugnar decisiones del directorio- deba tener concreto y le- gtimo inters, y haber agotado las instancias societarias, con lo cual coincide plenamente TAEGUI 48
. HALPERIN, por su parte, diferencia entre aquellos supuestos donde haya sido afectado el inters social o el inters parti- cular del accionista 49 Para el primer supuesto requiere el ago- tamiento de la vas societarias 50 , lo cual no sera requerible para el segundo supuesto. FARINA. 5 \ finalmente, adhiere al criterio amplio que admite la legitimacin del accionista para mpugnar las decisiones y deliberaciones del directorio, dentro de las pautas con que pue- de solicitar la remocin del directorio (art. 114, LSC). La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, 46 BENDERSKY, M., ob. cit., p. 204. 47 ZALDVAR, E., y otros, ob. cit., p. 667. 48 TAEGUI, J., ob. cit., p. 298. 49 HALPER!N, 1., ob. cit. en nota 17. 50 Denuncia ante la sindicatura y convocatoria a asamblea. 51 FAR!NA, J., ob. cit., p. 372. art. 260 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [268] al tratarse el caso "Saiz c/Camper" 52 si bien admiti la legi- timacin del accionista, exigi necesariamente al impugnante llevar a pronunciamiento de la asamblea la pretendida nuli- dad. Resultan evidentes las dificultades que el tema presenta debido -fundamentalmente- a la falta de previsin legal es- peccifica pero, admitida la posibilidad de impugnar las de- cisiones del directorio,_ la legitimacin del accionista resulta incuestionable. Ningn sentido tendra que el legislador le ha- ya otorgado el ejercicio de la accin de responsabilidad contra el directorio o uno o mas directores, si no se admite la po- sibilidad de impugnar las resoluciones que determinen esa responsabilidad, para evitar la consumacin de un dao en el patrimonio social. Este argumento tambin es dirimente para enervar las razones expuestas por BuTTY y CARVAJAL 53 quienes niegan esa legitimacin fundados en la necesidad de preservar la gestiq de la sociedad, a cargo del directorio, pues el accionista -in- dividualmente considerado- tiene el derecho y la obligacin de exigir -de cualquiera de los rganos sociales- el estricto cumplimiento de la ley, el estatuto y el reglamento y -ello- tanto es as que la doctrina ha calificado la accin de impug- nacin de asamblea -aun cuando la misma haya sido promo- vida por un accionista- como accin social en el sentido que tutelando su inters personal, a los efectos del cuestionamiento de la sociedad en la cual se encuentra interesado, ejerce su poder de vigilancia que resulta -en definitiva- en beneficio de la persona jurdica 54
Cuestin diferente es la referida al agotamiento de las vas societarias, que la doctrina mayoritaria exige cumplir con carcter previo a llevar el conflicto a sede judicial y que, aun- que en principio parece razonable exigir -ya que el desenvol- vimiento de los rganos societarios exige que .esos conflictos 52 Cit. 2/IV/79. 53 BuTIY, E. y CARVAJAL, J., ob. cit. en nota 22. 54 CNCom., Sala B, 6/XIV82, "De Carabassa, l. c/Canale, S.A.", LL, t. 1983-B, p. 362; GARO, F., ob. cit., p. 66 y nota 60; NrsSEN, R., ob. cit., p. 61. [269] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 260 sean resueltos dentro de la propia estructura societaria-, exis- ten algunas dificultades vinculadas con el particular. _La primera dificultad radica en que el de las vas societarias, traducida en la convocatoria a asamblea (art. 236, LSC)-_ y en la denuncia a la sindicatura (art.' 294, inc. 11, LSC), no siempre satisface las expectativas puestas a los fines_ de evitar la ejecucin de las decisiones atacadas de nu- lidad, toda vez que es razonable pensar -por ser ello conse- cuente con el devenir habitual del curso de los acontecimientos- que, salvo excepciones, la ejecucin de los acuerdos sociales es inmediata a la adopcin de las decisiones, y la demora que implica el conocimiento de la asamblea de la ilegitimidad de los acuerdos del rgano_ de administracin -directorio- conspira contra la eventualidad de que el rgano de gobierno -asamblea- revoque aquel acuerdo o coincida sobre su inva- Jidez. Basta recordar, sobre el particular, que el LSC, establece un plazo de cuarenta das contados a partir de la solicitud de la convocatoria para que el directorio o la sindi- catura cumplan con esa obligacin y que, adems, se requiere que el accionista -frente a la omisin del directorio o de la sindicatura en hacerlo- sea titular del cinco por ciento del capital social, para advertir las dificultades que puede pre- sentar el ejercicio de un derecho que resulta imprescindible ser ejercido con toda celeridad. Parecera ms adecuado que, frente a un acuerdo invlido del directorio, se recurriera a la hiptesis prevista por el art. 294, inc.ll, LSC, que obliga a la sindicatura a convocar de inmediato a asamblea de accionistas para que resuelva a la brevedad sobre la invalidez denunciada, resultando innecesa- rio requerir el porcentaje accionarlo establecido y el previo conocimiento del directorio -como lo manda el art. 294, inc. 11- pues ha sido una actuacin de este rgano la que ha generado la denuncia de invalidez. una primera aproximacin, entonces, y frente a la omi-: sin de la sindicatura en cumplir el procedimiento previsto por la norma mencionada (art. 294, inc. 11, LSC), el accionista art. 260 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [270] quedara habilitado para demandar judicialmente la invalidez de las resoluciones del directorio, cuando la urgencia _en evitar su cumplimiento sea incompatible con las demoras que oca- . siona -por prescripcin legal- la convocatoria a asamblea. Igual temperamento cabra adoptar cuando la sociedad no cuente con sindicatura, de conformidad a lo prescripto por el art. 284, ltimo prrafo de la ley 19.550 . ..Sin embargo, puede ahondarse an ms en la problem- tica si nos llegamo_s a cuestionar si tiene sentido una actividad societaria tendiente a la invalidez -lo cual se relaciona con la procedencia del agotamiento de las vas societarias-. En efecto; no debe olvidarse que en la medida en que nos estamos refiriendo a validez e invalidez de actos jurdicos, es decir, al rgimen de nulidad, cabe sealarse que -en nues- tro derecho positivo- no son los particulares ni los rganos societarios quienes tienen la facultad de establecer si un acto es vlido o invlido, sino el rgano jurisdiccional. En tal sentido, parecera una futilidad el agotamiento de las vas societarias tendiente a la declaracin de nulidad, ya que dicha declaracin no podra vlidamente obtenerse. Por otra parte, tampoco cabe hablar aqu de revocacin por parte de la asamblea de los actos del directorio, ya que la competencia y el mbito de actuacin de ambos rganos es absolutamente diferente en el sistema de la ley 19.550, cuyas normas dispositivas no han otorgado -en exclusividad- a un solo rgano la tutela del inters social, sino que ha es- tablecido un sistema integrativo al respecto. ' Con ello se reforzara la tesis de la innecesariedad de agotar las vas previas tendientes a obtener una declaracin de nulidad o de directa revocacin del acto. El nico sentido de exigir la tramitacin de las vas pre- vias estar dado por otorgar la posibilidad a la asamblea de instruir al directorio respecto de que este revoque la resolucin tomada, pues siendo obligatorio para el rgano de adminis- tracin el cumplimiento de las resoluciones asamblearias, no podra negarse a ello. [271] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 260 Por otra parte, la asamblea tambin estara facultada a remover ad nutum a los integranes del directorio y, mediante la designacin de nuevos directores, hacer cumplir sus deci- siones. En lo que se _refiere a la legitimacin de la sindicatura y de los directores disidentes o ausentes, no existen dificul- tades para pronunciarnos sobre su admisibilidad, aunque di- sentimos de HALPERIN 55 en cuanto exige al director impugnante justificar -en caso de ausencia- su inasistencia a la reunin de directorio en la cual se hubiera aprobado el acuerdo cuestio- nado, ya que el directorio ha comprometido su responsabilidad inmediata -sin perjuicio de investigar su actitud posterior en orden a lo establecido como eximente por el art. 27 4-, como tampoco consideramos que las razones que pudo tener el di- rector para no concurrir al acuerdo deba ser objeto de anlisis para enervar un acto que implica, por definicin, la defensa de los intereses sociales. Otro tema que ha merecido la atencin de nuestra doc- trina es la posibilidad de la asamblea de impugnar jlidici.al- Il!ente una decisin del directorio -que HALPERIN acepta ex- presamente-. Por nuestra parte consideramos dicha hiptesis como poco probable en la prctica toda vez que -presentado el caso- la asamblea podra instruir al directorio para la mo- . dificacin del acuerdo, remover a los directores y designar nue- vos que modifiquen dicho acuerdo o lo dejen sin efecto. La inexistencia de precedentes jurisprudenciales al respecto, con- firman lo poco probable de la hiptesis analizada. De conformidad a las disposiciones del art. 303, LSC, el rgano de contralor tambin podra llevar adelante la impug- nacin, pues no puede sostenerse que la ley le haya otorgado la posibilidad de solicitar la suspensin de los actos -caute- larmente- sin otorgarle una accin de fondo que justifique la promocin de dicha medida. En cuanto a la legitimacin pasiva, no caben dudas de que a accin debe dirigirse contra la sociedad, pues el acuerdo atacado proviene de un acto llevado a cabo por un rgano 55 HALPERIN, 1., ob. cit. en nota 17. art. 260 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [272] natural de la sociedad, y sobre la cual recaern las conse- cuencias derivadas de tal decisin 56
Sin perjuicio de ello, y por aplicacin analgica de lo dis- puesto por el art. 254, LSC, los sujetos legitimados para impug- nar los acuerdos del directorio pueden acumular a esa de- manda la de responsabilidad de los directores que hayan votado la decisin invlida, siempre y cuando ese acuerdo haya sido ejecutado o se hayan derivado -de esa ejecucin- daos al patrimonio de la sociedad. g) CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO Y PRESCRIPCIN DE LAS ACCIO- NES IMPUGNATORIAS. En este aspecto, nuevamente se encuentran las mismas dificultades que existen al tratar el tema principal del anlisis; la falta de prescripciones legales especficas, lo cual obliga a una cuidadosa labor de interpretacin. En principio no formularamos reparos para extender, a la impugnacin de acuerdos del directorio, las soluciones que los arts. 251 y 254, LSC, establecen para el procedimiento de impugnacin de decisiones asamblearias, las cuales deben apli- carse por analoga, en lo que resulten compatibles. As resultaran aplicables la suspensin de la ejecucin de la decisin atacada (art. 252, LSC) sujeta a los requisitos de admisibilidad que esa norma prev 57 ; la posibilidad de re- v;ocacin del acuerdo impugnado por el mismo directorio (art. 254, prr. 2), y la responsabilidad de los directores y sndicos por los perjuicios ocasionados por la ejecucin de las decisiones declaradas invlidas (art. 254, prr. 1 ). Mayor dificualtad presenta coincidir con el plazo con que cuentan los sujetos legitimados para promover la demanda de nulidad de las decisiones del directorio, pues resulta tema discutible la posibilidad de aplicar por analoga el trmino previsto por el art. 251 para demandar la nulidad de las de- 56 MUGUILLO, R., oh. cit., p. 776. 57 HALPERIN, l., oh. cit., p. 440; ZALDVAR, E., y otros, oh. cit., p. 668; BENDERSKY, M., oh. cit., p. 205; FARINA, J., oh. cit., p. 372; CNCom., Sala B, 14/X/86, "Paoli de Yechilln, J. c/Kleiman, M. A.", citado. [273] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 260 cisiones asamblearias, que el legislador ha fijado en tres meses desde la clausura del acto 58
No obstante la omisin de regulacin especfica, no parece prudente sostener que el silencio de la ley 19.550 autorice -lisa y llanamente- a la aplicacin del art. 848, inc. 1, del Cd. de Comercio, que fija en tres aos la prescripcin de las acciones derivadas del contrato de sociedad. Entre las razones para adoptar esta postura pueden se- alarse: l. La finalidad del instituto: La finalidad del legislador, al imponer un breve plazo para la promocin de las acciones impugnatorias de acuerdos sociales, responde a la necesidad de dar seguridad a las decisiones que se vinculan con la es- tabilidad de un sujeto de derecho. En consecuencia, resultara incongruente aplicar el plazo de tres meses previsto por el art. 251, LSC, a la impugnacin de acuerdos asamblearios, y el de tres aos a la impugnacin de acuerdos del directorio, mxime cuando estos -a diferencia de aquellos- deben pre- sumirse de ejecucin inmediata. 2. La aplicacin analgica: La aplicacin analgica de los plazos breves de prescripcin ha sido admitida por nuestra doctrina y nuestra jurisprudencia, cuando contemplan situa- ciones similares y militan idnticas razones que las que mo- tivaron el establecimiento de la "excepcin-regla". Esa solucin ha sido admitida por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en autos "Barbosa, A. c/Damonte, G." 59 fundndose en lo expuesto por prestigiosos autores. Sostuvo el tribunal, en esa oportunidad, que: "No es exac- to que, por tratarse de una prescripcin corta, que desplaza la vigencia del principio general, deba ser aquella aplicada restrictivamente". La regla hermenutica -deca el tribunal- 58 En modificacin introducida por la ley 22.903, ya que con ante- rioridad el plazo se fijaba en ses meses contados a partir de la clausura de la asamblea o de la fecha de publicacin, si la decisin adoptada era de las que deban ser publicadas. 59 SC Buenos Aires, 9/IV/68, "Barbosa, A. c/Damonte, G.", LL, t. 131, p. 459. art. 260 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [274] segn la cual "exceptio es strictisimae interpretationis se en- cuentra en quiebra con el derecho contemporneo, en tanto no responde a una necesidad lgica ni contempla, adecuada- mente, aplicada en su rigorismo extremo, los valores en juego, de los cuales no puede desentenderse el intrprete". FoRNIELES lo demostr en nuestro pas mediante un ensayo que se ha hecho clsico 60 , al mencionar que: "Hay excepciones que lo son respecto a la regla de que se separan, pero que a su vez constituyen una regla dentro del campo en que funcio- nan". Tal es lo que acontece con las prescripciones breves que contemplan situaciones generales susceptibles de aplica- cin extensiva, cuando militan idnticas razones de las que motivaron el establecimiento de la excepcin-regla 61
Aclarado este punto, solo resta resolver otra dificultad no menos importante, cual es la de establecer el comienzo del cmputo del plazo de prescripcin correspondiente. A di- ferencia de lo que ocurre con lo prescripto por el art. 251, LSC, fija una fecha concreta y nica para el curso del plazo de prescripcin de la accin judicial all autorizada, no ocurre lo mismo con los actos del directorio, en los cuales los accio- nistas no participan, y ni siquiera son anoticiados -regular- mente- de la celebracin del acto. Por ello corresponde efec- tuar la siguientes diferencias: 1) Los accionistas. En cuanto a los accionistas, el plazo de tres meses de precripcin de las acciones emergentes de la adopcin -por parte del directorio- de resoluciones invli- das, debe ser computado desde la fecha en la cual los mismos tomaron conocimiento del acto atacado, lo cual es congruente con el principio general que, en materia de prescripcin, han establecido nuestra doctrina y jurisprudencia, conforme al cual el plazo de prescripcin comienza a correr desde el momento en que el titular del derecho es remiso en su e J e r c ~ c w . 60 FORNIELES, F., "Interpretacin de las excepciones" en Cuestiones de derecho civil, Buenos Aires, 1964, p. 34. 61 ARGAARS, M., La prescripcin extintiva, p. 215; FORNIELES, F., en- sayo cit., nm. 9. [275] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 261 n) Los directores y el sndico. Coherentemente, para los directores ausentes o disidentes, as como para los sndicos y consejeros de vigilancia, dicho plazo debe computarse desde la clusula de la reunin del directorio, salvo que ellos no hayan sido citados a la misma y desconozcan su celebracin. Ello se explica suficientemente -para los disidentes y tambin para los ausentes-, toda vez que la diligencia que se supone deben observar en el cumplimiento de las funciones asumidas, les impone una inmediata actuacin y consecuente examen de las decisiones adoptadas sin su presencia. Art. 261. - REMUNERACiN. El estatuto podr estable- cer la remuneracin del directorio y del consejo de vi- gilancia; en su defecto, la fijar la asamblea o el consejo de vigilancia, en su caso. El monto mximo de las retribuciones que por todo concepto puedan percibir los miembros del directorio y del consejo de vigilancia, en su caso, incluidos sueldos y otras remuneraciones por el desempeo de funciones tcnico-administrativas de carcter permanente, no po- dr exceder del 25 % de las ganancias. Dicho monto mximo se limitar al 5 % cuando no se distribuyan dividendos a los accionistas, y se incre- mentar proporcionalmente a la distribucin, hasta al canzar aquel lmite cuando se reparta el total de las ganacias. A los fines de la aplicacin de esta disposi- cin, no se tendr en. cuenta la reduccin en la distri- bucin de dividendos, resultante de deducir las retribu- ciones del directorio y del consejo de vigilancia. Cuando el ejercicio de comisiones especiales o de fun- ciones tcnico-administrativas por parte de uno o ms directores, frente a lo reducido o inexistencia de ganan- cias imponga la necesidad de exceder los lmites prefi- jados, solo podrn hacerse efectivas tales remuneracio- nes en exceso, si fuesen expresamente acordadas por la asamblea de accionistas, a cuyo efecto deber incluirse el asunto como uno de los puntos del orden del da. art. 261 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [276] CoNCORDANCIAS: LSC: arts. 11, 234, 246, 280, 281 inc. d; Com. Nac. Val.: res. gral. 50/76: art. 261. LSC Uruguay: art. 385. 603. Objetivos del sistema remuneratorio previs- to por el artculo 261 de la ley 19.550. - Este artculo establece una serie de normas imperativas en materia de re- muneracin de los directores, las cuales son aplicables a todos los administradores de sociedades comerciales, pues el fun- damento de las limitaciones remuneratorias previstas en aque- lla norma valen para todos los tipos societarios. La norma del art. 261, LSC, tiene un objetivo concreto: proteger el derecho al dividendo del accionista y evitar que las ganancias del ejercicio pasen exclusivamente a manos de los directores, lo cual ha sido un supuesto muy corriente con anterioridad a la sancin de la ley 19.550. Se trata de evitar la existencia de directores ricos con accionistas pobres, lo cual importa, en puridad, una subversin de valores. El legislador ha pretendido, con la norma en anlisis, ba- lancear la importante funcin que el directorio cumple y el correspondiente derecho de sus integrantes de percibir una justa remuneracin, con la posiblidad de la percepcin de di- videndos por los accionistas, que constituye un derecho esen- cial de los mismos (arts. 1, 11, 68 y 224, LSC) 1
El mecanismo previsto por el art. 261, LSC, consiste en premiar a los directores con un porcentaje de las ganancias del ejercicio, que ser mayor en la medida que esas ganancias se distribuyan entre los accionistas, en dinero efectivo. Para ello, se ha establecido un tope mnimo del cinco por ciento de las ganacias, si no se distribuye dividendo alguno, incre- mentndose ese techo hasta llegar al veinticinco por ciento de las ganancias, en proporcin a las utilidades distribuidas. 604. Determinacin de la remuneracin de los di- rectores. - El art. 261, LSC, dispone dos procedimientos para la determinacin de los honorarios de los directores: 1 CNCom., Sala A, 27NI/80, "Liberman, J. c/Guardera Neptuno S.A.", Rep. LL, t. XLII, J-Z, p. 2438, sum. 33; dem, 5!X/79, "Sporetti, N. c/Gon- zlez e Hijos S.A.". [277] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 261 a) Por va estatutaria, lo cual constituye un supuesto de muy infrecuente aplicacin, y que consiste en la fijacin, por el estatuto, de un monto determinado o de un sistema de porcentajes sobre las ganancias del ejercicio, discriminando las funciones cumplidas por cada uno de los directores. b) A falta de clusula estatutaria, la ley delega en la asamblea de accionistas o en el consejo de vigilancia su fija- cin, en los trminos de los arts. 234, inc. 2 y 281, inc. d, LSC, pero para que este ltimo supuesto sea de aplicacin,. resulta necesaria una clusula estatutaria expresa. La clara prescripcin del art. 261, LSC, descarta la gra- tuidad del cargo de director, que en materia comercial no pue- de ser presumida 2 La redaccin del prrafo primero del ar- tculo en anlisis no deja lugar a dudas al respecto, siguiendo en ese aspecto la orientacin del art. 341 del derogado Cd. de Comercio. En consecuencia, si los directores renuncian a su remuneracin por la labor desarrollada durante un deter- minado ejercicio o durante todo el tiempo de su gestin, deben dejarlo expresamente aclarado en cada asamblea ordinaria que considere su remuneracin, o al aceptar el cargo, por aplica- cin de lo dispuesto por el art. 84 7 del ordenamiento civil, cuya aplicacin se torna an ms rigurosa en la materia que se analiza. Diferente es, sin embargo, el caso de que el estatuto haya impuesto la gratuidad, o que la asamblea as lo resolviere al designar a los administradores, pues frente a estas hiptesis, los directores son libres de aceptar en tales condiciones. Pero debe quedar en claro que esa facultad de la asamblea solo puede ser ejercida al designar a los administradores, pero no la finalizar el ejercicio en el cual el director haya cumplido su actuacin o al cesar este en su desempeo, pues tal reso- lucin carecera de todo valor, con derecho del director afec- tado de promover las acciones judiciales correspondientes a los fines de la determinacin de sus honorarios, e igual derecho le corresponde a este para el caso en que la asamblea de accionistas haya omitido la fijacin de su estipendio. 2 CNCom., Sala B, lNII/80, "Lalanne, J. c/Caja Prendaria S.A."; Sala D, 9NIII/73, "Rivero Haedo, R. c/Millet Service S.A.", LL, t. 154, p. 632. art. 261 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [278] La determinacin de los honorarios de los directores por parte de la asamblea de accionistas, debe, dentro de los pa- rmetros establecidos por el art. 261, LSC, guardar relacin y coherencia con la gestin efectuada, contraprestando razo- nablemente la labor desarrollada por aquellos. En caso con- trario, el director afectado por la fijacin de sus honorarios, podr promover una demanda judicial, a los fines de la de- terminacin de los mismos, sin que resulte necesario ajustar su demanda a los trminos del art. 251, LSC, habida cuenta la ajenidad del inters social en aquella accin, en la cual solamente estar en juego los intereses de los directores afec- tados por una decisin social que remunerar insuficientemen- te a los mismos. 605. Lmites a la remuneracin de los directores. - El prrafo segundo del art. 261, LSC, establece un lmite m- ximo en materia de remuneracin de los directores "que por todo concepto pueden percibir los miembros del directorio y consejo de vigilancia", monto que incluye "sueldos y otras re- muneraciones por el desempeo de funciones tcnico-adminis- trativas de carcter permanente", el cual no puede exceder el veinticinco por ciento de las ganancias del ejercicio. El lmite rige tanto en los supuestos de determinacin de la remuneracin de los directores por va estatutaria -que no puede estar en contradiccin con lo dispuesto por el art. 261, LSC-, como en los casos en que est aquella determinada por la decisin mayoritaria de accionistas, pero no cuando la misma ha sido fijada por el consejo de vigilancia, supuesto este que parece reservarse para la eventualidad de que este rgano designe a los administradores (art. 281, inc. d, LSC), en cuyo caso la remuneracin ser fija, es decir, libre de los avatares del giro de los negocios. Para evitar la violacin de lo dispuesto por el art. 261, LSC, el legislador ha incluido dentro de la norma, a los sueldos y otras remuneraciones percibidas por los directores por el desempeo de funciones tcnico administrativas de carcter permanente, lo cual nos lleva al problema de aquellos direc- tores que, adems de cumplir las funciones que tal cargo im- [279] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 261 plica, se encuentran empleados en la sociedad bajo relacin de dependencia, y que han percibido, durante el ejercicio, las remuneraciones correspondientes a su empleo. Se ha sostenido, frente a tal circunstancia que "el por- centaje del 25 % establecido para la retribucin de los direc- tores, incluye los sueldos y dems remuneraciones especiales que se hubieran acordado a los directores, en razn del ejer- cicio, por parte de estos, de comisiones o funciones tcnico administrativas, pero ello no significa que su reduccin sea obligatoria si dichas remuneraciones superan el 25 % de las utilidades, pues tal forma de retribucin es demostrativa del correlativo desempeo de tareas amparadas y protegidas por el derecho laboral, que, como es bien sabido, prohbe que se reduzcan las remuneraciones" 3
El argumento es, a nuestro juicio, equivocado, pues con- tradice el fundamento mismo del art. 261, de indudable con- tenido tico, que vincula a la remuneracin de los adminis- tradores con el resultado del ejercicio econmico de la sociedad, al cual no son, por supuesto, ajenos. Las remuneraciones a los directores en exceso del tope legal, aun cuando las mismas hayan sido abonadas durante el ejercicio, en concepto de suel- dos, nada cambia, pues la restriccin establecida por el art. 261, LSC, tiende a impedir una merma excesiva en los divi- dendos de los accionistas, que solo afectan, obvio es sealarlo, a quienes ninguna representacin tienen en el directorio. Por otra parte, la referencia que hace el prrafo segundo del art. 261 LSC a "los sueldos y otras remuneraciones", den- tro del monto mximo establecido por aquella norma, descarta toda pretensin de dar preeminencia a los principios generales del derecho laboral sobre la especfica reglamentacin de las retribuciones de los directores. Como bien se sostuvo en otros precedentes jurisprudencia- les, que pueden calificarse como mayoritarios en este tema 4 , a CNCom., Sala A, 12/X/81, "Zubia, E. c/Forjagro S.A.", LL, t. 1982-A, p. 457; Sala B, 21/XII/84, "Saunier, R. y otros elLa Casa de las Juntas S.A.", LL, t. 1985-D, p. 80. 4 CNCom., Sala E, 30/V/86, "Carriere de Saunier, M. T. elLa Casa de las Juntas S.A."; Sala D, 28/II/85, "Saunier, R. y otro elLa Casa de art. 261 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [280] "aun admitiendo la relacin laboral de los directores, la cir- cunstancia de que los mismos sean tambin empleados de la sociedad, ello no obsta a la aplicacin especfica de lo dis- puesto por el art. 261, LSC, el cual, al incluir los sueldos per- cibidos por los directores, cabe entender que si un empleado de la sociedad acumula a su relacin laboral la funcin de director, queda regido en sus retribuciones por la limitacin especficamente societaria de la norma antes citada, que tien- de a tutelar el inters social por encima del inters de los directores empleados, que no pueden invocar el rgimen ge- neral de la Ley de Contrato de Trabajo para eludir la apli- cacin de aquella regla de limitacin de remuneraciones, jus- tificada por su finalidad estrictamente societaria". En otras palabras, y siguiendo la doctrina de los fallos aludidos, "si el empleado de la sociedad es tambin director, su retribucin laboral queda condicionada por la norma del art. 261, LSC, rectora de la funcin orgnica que el mismo acept en la sociedad. Al aceptar pues ese cargo de director, o de empleado, siendo ya director, naturalmente pudo y debi ponderar las limitaciones del art. 261 a fin de ajustar sus re- muneraciones a esta norma que, segn es dable reiterar, resul- ta de aplicacin especfica e insusceptible de ser desvirtuada en su eficacia por el rgimen laboral aplicable a la relacin de empleo del director, aun cuando siempre queda a salvo la retribucin en exceso por virtud del ltimo prrafo del art. 261". Esta ha sido la orientacin de la Corte Suprema de Jus- ticia de la Nacin, al sostener que: "La decisin de la asamblea de accionistas, que establece los honorarios de los directores y sndicos, por sus especficas funciones de tales, como par- ticipacin en las utilidades lquidas y realizadas de la socie- dad, no tiene, en las prcticas y tcnicas contables -no des- conocidas ni rechazadas por el legislador de manera expresa-, el efecto de hacer jugar retroactivamente a tales estipendios como un gasto que influya en la cuenta de resultados del ba- las Juntas S.A.", LL, t. 1985-D, ps. 95 y ss.; CApel. Civ. y Com. Paran, Sala II, 29/XII/86, "Sagemuller, H. O. c/Sagemuller S.A.". [281] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 261 lance sometido a aprobacin, o como un pasivo en el estado patrimonial de ese balance" 5
606. La utilidad computable a los fines del artcu- lo 261 de la ley 19.550. - El prrafo tercero del art. 261 establece que el monto mximo del veinticinco por ciento de las ganancias del ejercicio, se limitar al cinco por ciento de las mismas, cuando no se distribuyan dividendos, y se incremen- tar proporcionalmente a la distribucin, hasta alcanzar aquel lmite, cuando se reparta la totalidad de las mismas. A tal efecto, y a fin de evitar interpretaciones que distorsionen el sentido de la norma, el legislador ha prescripto expresamente que, en lo que hace a la aplicacin del artculo, no se tendr en cuenta la reduccin de la distribucin de los dividendos resultantes de deducir las retribuciones del directorio y del consejo de vigilancia. Cul es entonces la utilidad computable en relacin con la aplicacin del art. 261? La res. 50 de la Comisin Nacional de Valores, de aplicacin incluso para las sociedades annimas cerradas, ha aclarado el panorama, definiendo como tal: "La utilidad final del ejercicio, neta de impuestos, reserva legal y dems reservas obligatorias afectadas al cuadro de resultados, ms los importes por retribucin a los directores afectados al cuadro de resultados". En consecuencia, si la asamblea decide distribuir la to- talidad de las ganancias entre los accionistas, los adminstra- dores y consejeros de vigilancia pueden ser remunerados en conjunto con el veinticinco por ciento de las ganancias, pero ese tope se limitar al cinco por ciento cuando no se distri- buyan dividendos, incrementndose proporcionalmente a la dis- tribucin, hasta alcanzar aquel tope, cuando se reparta el total de las ganancias. En el caso de que los accionistas decidan afectar una parte de las utilidades del ejercicio a la formacin de una reserva facultativa, esa detraccin debe computarse para reducir proporcionalmente la remuneracin de los ad- ministradores. Al efecto, la aludida res. 50 de la Comisin s CSJN, 2/IV/85, "Fullana S.A., J. F.", LL, t. 1985-C, p. 60. art. 261 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [282] Nacional de Valores tiene establecida una escala que permite correlacionar las utilidades computables y la remuneracin de- bida de los administradores. La capitalizacin de utilidades y su entrega en acciones a los accionistas disminuye la remuneracin de los adminis- tradores? La Comisin Nacional de Valores se inclina en sen- tido negativo, incluyendo en la referida resolucin, como di- videndo computable la distribucin de utilidades del ejercicio, en efectivo o en acciones a los tenedores de acciones, cualquiera sea su clase. Por mi parte, la respuesta a ese interrogante debe ser negativa, pues si el objetivo que persigue el art. 261, LSC, es alentar la distribucin de dividendos en efectivo a los ac- cionistas, ello queda totalmente desvirtuado cuando a estos le son entregadas acciones que son emitidas como consecuencia de la capitalizacin de tales utilidades. Reiteramos conceptos ya vertidos con anterioridad: los di- videndos deben ser abonados, por naturaleza y definicin, en dinero efectivo. La entrega de acciones en concepto de "divi- dendos" no es tcnicamente tal, pues ello implica solo la ltima etapa del aumento del capital social que es integrado exclu- sivamente con las ganancias del ejercicio. Por ello, si la ley autoriza la retraccin de los honorarios de los directores frente a la constitucin de reservas con parte o con la totalidad de las ganancias del ejercicio, no encuentro ningn fundamento para mantener el tope mximo de la remuneracin cuando esas ganancias son afectadas a un aumento del capital social. 607. Superacin del lmite remuneratorio previs- to por el artculo 261 de la ley 19.550. - El ltimo p- rrafo del art. 261, LSC, admite la posibilidad de superar los topes legales previstos por el prrafo segundo de dicha norma, siempre y cuando se presenten las siguientes circunstancias: a) Que las ganancias del ejercicio fueren inexistentes o muy reducidas. b) Cuando haya desempeo por los directores de comi- siones especiales o funciones tcnico administrativas. [283] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 261 e) Que el punto figure como punto especial del orden del da. d) Que sea aprobado por la asamblea de accionistas. e) Que las remuneracioes en exceso se destinen expre- samente a los directores que se encuentren comprendidos en el segundo supuesto. La jurisprudencia ha ratificado esas exigencias, requirien- do asimismo que la decisin asamblearia que resuelva superar los lmites previstos por el art. 261, LSC, debe ir acompaada de los debidos fundamentos del caso, de virtualidad suficiente como para justificar ese exceso 6
El primero de los recaudos necesarios para superar los lmites previstos por el art. 261, LSC, es la inexistencia de ganancias o cuando estas fueren reducidas. El primer caso, "inexistencia de ganancias", debe traducirse como quebranto o prdida del ejercicio, en cuyo caso, la asamblea puede re- munerar, mediante una cifra determinada, a los directores de la sociedad. El segundo caso, es decir, cuando las ganan- cias son reducidas, nos lleva al problema de determinar cundo nos encontramos frente a ese supuesto, habindose sostenido que se debe considerar como escasa la utilidad del ejercicio, cuando el anlisis tendencia! de la situacin de la empresa en los ltimos tres aos, incluyendo el ltimo balance general as lo demuestra 7
Sin embargo, esta frmula no est exenta de crticas, en la medida en que no define el lmite entre ganancias razo- nables y reducidas que permita superar el valladar previsto por la norma en estudio. Por ello, resulta ms razonable la pauta suministrada por la Sala D de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial 8 , que interpreta el concepto de "ganancias reducidas" a que se refiere el art. 261, como aque- llas "que no alcanzan para pagar los factores de rentabilidad con una fraccin de la misma, es decir, cuando no basta para 6 CNCom., Sala A, 31/IIV82, "Dyckztein, J. c/Shulman Hnos. S.A."; Sala A, 20/II/80, "Preinl Boguslav, E. c/Manufactura Argentina de Porcelana S.A."; Sala A, 27/X/78, "Graa, G. cNiedma S.R.L.". 7 Res. 50 de la Comisin Nacional de Valores. 8 CNCom., Sala D, BN/81, "Vaccari de Gilbert, N. c/Gilbert S.A.", LL, t. 1981-C, p. 315. art. 261 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [284] la contratacin de directores con la inversin de solo su vein- ticinco por ciento, criterio que a nuestro juicio debe aplicarse teniendo en consideracin resultados anteriores, la magnitud de la empresa, etctera. En segundo lugar, el prrafo cuarto del art. 261, LSC, exige que los directores deben desempear "funciones tcnico administrativas o integrar comisiones especiales", lo cual obli- ga a efectuar las siguientes reflexiones: a) A diferencia de lo expuesto en el prrafo segundo de la norma en anlisis, y en lo que se refiere al desempeo de "funciones tcnico administrativas", la ley no requiere, para superar los lmites remuneratorios, que dichas funciones ha- yan sido desempeadas con carcter de permanencia. Basta pues haber ejercido tales funciones en forma temporaria, para habilitar la excepcin al tope remuneratorio. b) La ley 19.550 no define qu debe entenderse por "fun- ciones tcnico administrativas", pero la doctrina ha cubierto la laguna, conceptuando a las mismas como aquellas que no se encuentran normalmente en manos del directorio, sino que son realizadas por personal especializado de la empresa, que integra el plantel de "jefes, gerentes o ejecutivos" 9 , pero que en caso de ser efectuadas por alguno o todos los miembros del directorio, y en tanto configuran una locacin de servicios, justifican el pago de un sueldo por la labor realizada. e) Por su parte, el ejercicio de "comisiones especiales", implica la realizacin, por parte de alguno de los directores, de estudios para la proyeccin y/o realizacin de determinadas operaciones, sean de expansin empresaria u organizacin in- terna de la empresa 10
Debe quedar en claro, sin embargo, que los gerentes, quie- nes tienen a su cargo el desempeo de funciones tcnico ad- ministrativas, son empleados de la sociedad 11 , y por lo tanto, estn sometidos a las disposiciones de la ley 20.744 de Con- 9 SASOT BETES, M. A., y SASOT, M. P., Sociedades annimas. El rgano de administracin, baco, p. 273. lO SASOT BETES, M. A., y SASOT, M. P., ob. cit. en nota anterior. 11 HALPERIN, 1., Sociedades annimas, p. 423; SASOT BETES, M. A., y SASOT, M. P., ob. cit., p. 272; FARINA, J. M., Tratado de sociedades comer- ciales, "Parte especial", t. 11-B, p. 413. [285] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 261 trato de Trabajo. Pero esa relacin, como hemos visto, no au- toriza la violacin del art. 261, LSC, pues esta norma es ter- minante cuando se refiere al mximo de retribuciones de los directores que "por todo concepto", incluidos sueldos y otras remuneraciones por el desempeo de funciones tcnico admi- nistrativas de carcter permanente, puedan aquellos desem- pear, lo cual no puede exceder el veinticinco por ciento de las ganancias. El carcter de gerente, que por propia definicin com- prende el desempeo de funciones tcnico administrativas, de- be ser justificado a travs de las normas de la ley 19.550, que requiere, para su designacin, la actuacin del directorio, y su instrumentacin mediante la correspondiente acta del directorio (art. 270), e iguales requisitos son requeribles para justificar la integracin de determinados directores de las co- misiones especiales a que se refiere el art. 261, in fine de la ley en anlisis. En otras palabras, la circunstancia de que uno o varios directores dediquen parte de su tiempo o la to- talidad de su jornada laboral a la administracin de la so- ciedad, no implica, automticamente, adjudicarles el carcter de gerentes, a los fines de superar el valladar remunerativo previsto por el prrafo segundo de la norma en anlisis. Lo contrario fue expuesto en el caso "Martn, L. c/Estudio de Arquitectura Fernndez Llanos S.A." de la Sala B de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial 12 , en donde se sostuvo que tratndose de directores que no se limitan a concurrir a las reuniones de directorio, sino que tienen bajo su responsabilidad la direccin de un rea determinada dentro de la administracin, o realizan tareas ms o menos perma- nentes que requieren una actuacin personal, los mismos de- ben ser retribuidos condignamente, correspondiendo a quien impugna el exceso de la remuneracin probar que con el vein- ticinco por ciento de las utilidades del ejercicio, durante el cual cumplieron sus tareas, se hubiera podido retribuidos en forma adecuada. 12 CNCom., Sala B, 3/IV/84, "Martn, L. c/Estudio de Arquitectura Fernndez Llanos S.A.", LL, t. 1984-C, p. 366. art. 261 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [286] Consideramos inadecuada esa doctrina, que implica dejar en letra muerta la filosofa de lo dispuesto por el art. 261, LSC, toda vez que el cargo de director no se agota ni mu- chsimo menos con la asistencia a las reuniones de directorio, sino que, por el contrario, en tanto la ley 19.550 les exige idoneidad y "lealtad" (art. 59) y actuacin como "buenos hom- bres de negocios", ello implica que los directores deben reunir los requisitos de capacidad tcnica, experiencia y conocimien- tos suficientes, debiendo dedidarse al desempeo de su cargo, todo el tiempo y atencin que fuera necesario pues, como bien sostiene HALPERIN 13 , si carecen de tiempo para ejercer el mismo con la responsabilidad debida, deben renunciar. Cabe recor- dar, como ya lo hemos expuesto en otras oportunidades, que hace casi veinticinco aos, la Sala B de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en el clebre caso "Flaiban S.A." 14 , decidi que el cargo de director no es una sinecura, sino que se elige al director por la confianza que les merece a los accionistas, debindose conducir con diligencia en el de- sempeo de su cargo. Ello demuestra que la circunstancia de que el director dedique parte de su tiempo al ejercicio de sus funciones, independiente a la asistencia a las reuniones de directorio, no constituyen labores extras que justifiquen remuneraciones adicionales, sino el cumplimiento estricto de su funcin, para lo cual el legislador ha sido lo suficientemente generoso, al remunerar a todos los miembros del directorio, con el veinticinco por ciento de las ganancias. Disentimos asimismo con la doctrina del Tribunal en el caso "Martn, L. c/Estudio de Arquitectura Fernndez Llanos S.A.", antes citado, en cuanto pone en cabeza de los impugnan- tes de la decisin asamblearia que aprueba el exceso de las remuneraciones asignadas a los directores, la prueba de la su- ficiencia de la remuneracin mxima autorizada por el art. 261, LSC, pues el legislador no impone otros requisitos para su- perar los topes remunerativos que los establecidos por el p- rrafo cuarto de la norma mencionada ni parece razonable exi- 13 HALPERIN, 1., ob. cit., p. 423. 14 CNCom., Sala B, 30/X/70, "Flaiban S.A. s/quiebra", LL, t. 153, p. 443, sum. 31.039-S. [287] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 261 girles a los accionistas disconfomes la carga de la prueba sobre aspectos tan opinables, como lo es la satisfaccin, para cada uno de los directores, de los topes remuneratorios del artculo en anlisis. Por ello coincidimos con otro precedente judicial que re- solviera en sentido exactamente inverso al expuesto en el p- rrafo precedente, en el cual se sostuviera que: "La carga de la demostracin en el cumplimiento de los requisitos legales que hace procedente la remuneracin por haber desempeado los directores funciones tcnico administrativas o el ejercicio de comisiones especiales, se encuentra a cargo de la sociedad y no de los impugnantes de esa remuneracin, debiendo apar- tarse en este caso de lo dispuesto por el principio general previsto por el art. 377 del Cd. Procesal, desde que tales re- quisitos conforman una actividad interna de la funcin de la administracin de la sociedad que normalmente no trasciende a aquellos que no tienen el control directo de esos actos, como es el caso de los accionistas de una sociedad annima. De tal carga corresponder una adecuada explicacin, directamen- te proporcional al carcter de ser un estipendio de excepcin y obviamente, la prueba en correspondencia a tales conceptos" 15
608. Algunas cuestiones relativas a la acc10n ju- dicial de impugnacin de las decisiones asamblearias que resuelven la remuneracin a los directores en ex- ceso de los lmites previstos por el artculo 261 de la ley 19.550. - La accin de impugnacin de la decisin asam- blearia que viola lo dispuesto por el art. 261, LSC, queda so- metida obviamente al procedimiento previsto por los arts. 251 a 254, LSC, debindose promover la accin respectiva dentro del plazo de tres meses de clausurada la asamblea respectiva. La sentencia que hace lugar a la demanda de nulidad obliga al directorio a exigir el reintegro a la sociedad de las sumas percibidas en exceso, respondiendo todos ellos en forma solidaria e ilimitada, juntamente con el sndico, aunque el 15 Juz. Nac. de 1@ Inst. Com. n 2 22, Sec. n 2 44, firme, 27/III/87, "Mul- tedo, R. c/Sanatorio Liniers S.A. s/ordinario". art. 261 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [288] exceso hubiera resultado en beneficio exclusivo de uno de ellos (arts. 254, 274, 296 y 297, LSC), sin perjuicio de la remocin de aquellos que no cumplan con los trminos de la sentencia que ordena la devolucin. Ha sido resuelto por la jurisprudencia, con todo acierto, que el saldo en exceso de los honorarios aprobados a los direc- tores pasa a integrar un saldo de utilidades que se transfiere al nuevo ejercicio, debiendo una nueva asamblea resolver el destino del mismo, que no es, tcnicamente, utilidad diferida. Una nueva asamblea debe resolver en definitiva, mas ella no ser un complemento o una reintegracin de la asamblea im- pugnada, sino una nueva reunin del rgano de gobierno de la sociedad, con toda la autonoma necesaria para tomar de- cisiones y con la competencia que corresponda en razn de la materia, en la cual se dar destino final a estas utilidades 16
609. Distribucin de los honorarios entre los di- rectores. - Nada obsta a que el estatuto o la resolucin asamblearia que determina la remuneracin de los directores, establezca sumas diferentes a distribuir entre los distintos directores, atendiendo a la diferente actuacin de cada uno de ellos. Pero si los honorarios fueron aprobados en forma global para el directorio, no corresponde que este rgano distribuya con posterioridad esas sumas de manera no igualitaria. La doctrina y jurisprudencia es pacfica en afirmar que si el es- tatuto o asamblea nada dicen sobre una distribuin desigual entre los integrantes del rgano de administracin, debe en- tenderse que todos los directores participan por igual en la remuneracin sin distincin de cargos o asistencia 17
16 CNCom., Sala A, 5/X/79, "Sporetti, N. c/Gonzlez e Hijo S.A.", Rep. LL, t. XL, J-Z, p. 2435, sum. 97. 17 CNCom., Sala C, 31NII/85, "Cerimedo, N. c/Nutrimetal S.A."; Sala D, 9NIII/73, ED, t. 52, p. 482; Sala D, 15NII/82, "Tacon, J. c/Gersaquim S.A."; Sala B, 12NIII/86, "Prandi, J. c/Ca. Bonaerense Financiera y de Mandatos S.A.". [289] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 261 610. Mora en la retribucin de los directores. - La ley 19.550, si bien contempla la forma de la retribucin de los administradores, no prev la manera en que deben e f e c ~ tivizarse las mismas, y el tiempo en que debe cumplirse esa obligacin se presenta como un real y prctico problema de administracin societaria. La jurisprudencia de la Capital Fe- deral es reiterada en el sentido de excluir la deuda del ente con los integrantes de sus rganos de administracin y control entre aquellas enumeradas en el prr. 1 del art. 509 del Cd. Civil, exentas de interpelacin para la constitucin del deudor en mora. La Cmara de Apelaciones en lo Comercial por fallo de la Sala B en autos "Vallejo M. c/Incasu S.A.", en fecha 11/IX/80, y fallo de la Sala C en autos "Nieto, E. c/Termoquar S.A.", sostuvo que el reclamo de honorarios, para que estos sean susceptibles de actualizacin, debe encontrarse precedido de la previa interpelacin, pues aun considerando la existencia de un plazo tcito, corresponde mantener la exigencia de un requerimiento al obligado para convertirlo en moroso 18
La exigencia parece excesiva, ya que la asamblea de ac- cionistas puede, al fijar el monto de la remuneracin a los integrantes de sus rganos de administracin y control, de- terminar no solo su quantum, sino la forma de plazo de pago. Su silencio autoriza a presumir que se trata de una obligacin pura y simple, exigble a partir del momento de la clausura del acto que la aprueba, y si la razn de la reforma efectuada por la ley 17.711 al art. 509 del Cd. Civil -que prescinde del requisito de la interpelacin para las obligaciones de plazo cierto- obedece a la certidumbre del deudor en el cumplimien- to de las obligaciones a su cargo, no se explica la exigencia de la interpelacin cuando la obligacin es pura y simple, es decir de exigibilidad inmediata 19
La sociedad no puede alegar la falta de disponibilidad de los fondos para el cumplimiento de su obligacin, toda vez que los mismos deben encontrarse a disposicin de la asam- 18 En el mismo sentido, CNCom., Sala C, 31NII/85, "Cerimedo, N. c/Nutrimetal S.A."; Sala D, 15NII/82, "Tacon, J. c/Gersaquim S.A."; Sala A, 29/IV/91, "Fridman, G. C. c/Pullmania Argentina S.A.". 19 FONTANARROSA, R., Derecho comercial argentino, t. 11, p. 122. art. 262 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [290] blea, la que determinar el destino de los mismos. Por otro lado, para eximirse de las accesorias, y sin llegar a la con- signacin judicial, le bastar comunicar por medio fehaciente la disponibilidad de tales sumas y aun en caso de consignacin se estara frente a la defensa de un deudor escrupuloso que demuestra su vigilante disposicin de nimo para evitar las consecuencias que pudiera ocasionar la falta de cumplimiento de su obligacin 20
De todos modos, la cuestin ha perdido la importancia prctica que tena cuando la actualizacin monetaria de la suma debida dependa de la constitucin en mora de la so- ciedad deudora, como era criterio pacfico de nuestra doctrina y jurisprudencia hasta hace ms de una dcada. Actualmente, dicha postura ha sido abandonada, pues lo que determina el reajuste de la obligacin dineraria no es la mora, sino la va- riacin del valor de la moneda, que con el correr del tiempo distorsiona la entidad econmica en que el crdito tena su origen 21
En definitiva, la constitucin en mora de la sociedad deu- dora puede resultar necesaria, de acuerdo con la jurispruden- cia mayoritaria antes expuesta, a los fines del curso de los intereses, los cuales corrern desde la interpelacin del deu- dor, pero la revalorizacin monetaria debe ser computada des- de el preciso instante en que se origin el crdito. Art. 262. - ELECCIN POR CATEGORA. Cuando existan di- versas clases. de acciones el estatuto puede prever que cada una de ellas elija uno o ms directores, a cuyo efecto reglamentar la eleccin. REMOCiN. La remocin se har por la asamblea de accionistas de la clase, salvo los casos de los arts. 264 y 276. CoNCORDANCIAS: LSC: arts. 207, 250, 264, 270, 276. LSC Uruguay: art. 377. S.A.". 2o VTOW, D., Mora en la retribucin de los directores, ED, t. 91, p. 312. 21 CNCom., Sala A, 29/IV/91, "Fridman, G. C. c/Pullmania Argentina [291] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 262 611. Eleccin de directores por categora o clase de acciones. - La eleccin de directores a travs del sis- tema ideado por el art. 262, LSC, constituye una de las formas previstas por este cuerpo legal para dar cabida en el rgano de administracin de las sociedades por acciones a los repre- sentantes de grupos minoritarios de accionistas. El antecedente de este art. 262 se encuentra en las re- soluciones generales de la entonces Inspeccin General de Jus- ticia, de fechas 23/XII/54 y 30/IV/58, modificatoria y comple- mentaria de aquella. En su virtud, las sociedades annimas se encontraron habilitadas para incluir en sus estatutos nor- mas por las cuales se reconcocieran la existencia de clases o grupos de acciones representativas de otras tantas minoras dentro del capital social, estructurndose precisamente el rgi- men electivo de los directores en funcin de la existencia de grupos diferenciados. De esa manera cada uno de los grupos minoritarios pudieron elegir una parte del total de miembros del directorio, fraccin directamente proporcional a la cantidad de acciones del grupo o al total de votos que correspondiera en la asamblea de accionistas 1
La ley 19.550 no dispone que la existencia de esa clusula sea esencial en el estatuto de las sociedades por acciones, sino que los socios puedan pactarla en forma facultativa, o incluirla posteriormente, a travs de una modificacin contractual. Pero debe quedar en claro que la sola previsin estatu- taria creando diferentes categoras o grupos de acciones no autoriza a concluir que cada una de ellas se encuentre ha- bilitada para proceder a la designacin de administradores, sndicos o consejeros de vigilancia. El art. 207 de la ley en anlisis brinda el mejor ejemplo del motivo que puede im- pulsar a los socios a la creacin de diversas clases de acciones, las cuales pueden conferir a sus titulares ventajas patrimo- niales o polticas, siempre y cuando dentro de cada clase se confieran idnticos derechos, aspecto este que no puede ser alterado bajo pena de nulidad. I MASCHERONI, F., Aportes para el estudio del status legal del accionista minoritario, "Rev. La Informacin", t. XLIV, p. 127; ALEGRIA, H., Eleccin de directores por clase o categora de acciones, LL, t. 1980-C, p. 1302. art. 262 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [292] As pues pueden integrar una categora los tenedores de acciones que confieren cinco votos por accin o aquellos a los que se les reconozca el derecho de percibir utilidades en forma preferente a los restantes accionistas (arts. 216 y 217), los cuales podrn adems designar directores, sndicos o conse- jeros en la medida que el estatuto lo autorice. Ello no implica sostener que deban intepretarse exclusi- vamente como clases las acciones que, a efectos patrimoniales o polticos, tengan derechos diferentes, sino que el estatuto puede organizar grupos diferentes, sobre la base precisamente del derecho de cada una de ellas de elegir uno o varios di- rectores 2
A diferencia de lo dispuesto por las resoluciones de la Inspeccin General de Justicia de fechas 23/X.II/54 y 30/IV/58, la ley 19.550 no exige proporcionalidad entre el capital social que representa cada clase de acciones y el nmero de direc- tores a elegir por cada una de ellas, pero claro est que ello se encuentra sometido al principio de que, cualquiera que sea el nmero de directores que se permita designar a los posee- dores de las distintas clases de acciones, la suma de todos ellos no podr superar el mximo de directores previsto en los estatutos. Un problema de inters lo constituyen las acciones refe- ridas sin derecho a voto, que representan, como es obvio, una clase o categora de acciones. Gozan sus titulares del derecho de voto en la designacin de los administradores? La respues- ta afirmativa surge no solo del texto del art. 262, en cuanto dispone que cada clase de acciones debe poder elegir no menos de uno de los directores 3 , sino tambin por la circunstancia de que la misma ley 19.550 prev distintos supuestos en los cua- les sus tenedores recuperan el derecho de voto, de lo cual se desprende la improcedencia de privar a sus titulares del de- recho de designar por lo menos un director, situacin que se producira si la suma de los administradores a designar por 2 ALEGRIA, H., ob. cit.; ZALDVAR, E. y otros, Cuadernos de derecho societario, t. II, 2 parte, p. 404. 3 HALPERIN, l., Sociedades annimas, p. 378. [293] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 262 las restantes clases de acciones absorbiera el mximo de di- rectores previsto por el estatuto. 612. Problemas de funcionamiento en la designa- cin de directores por clase de acciones. - Varios son los inconvenientes que plantea el art. 262, LSC, en orden a su funcionamiento y aun cuando el propio texto legal dispone que los estatutos debern reglamentar la eleccin de los ad- ministradores por esta va; ello en nada soluciona ciertas cues- tiones que pueden presentarse con la aplicacin de este ins- tituto. En primer lugar puede ocurrir que los titulares de una o varias categoras de acciones no puedan designar sus di- rectores, ya sea por no contar la asamblea especial con qurum suficiente, o por existir permanente empate al adoptarse la correspondiente decisin, lo cual imposibilita una decisin v- lida en tal sentido. La jurisprudencia, advirtiendo el peligro que esa situacin puede ocasionar, dificultando en algunos casos el funciona- miento del rgano de adminstracin de la sociedad, ha auto- rizado la designacin de sus integrantes por la asamblea ge- neral ordinaria de accionistas, con los requisitos de qurum y mayoras para ella previstos 4
Por otra parte, el art. 262 prev que el estatuto deber reglamentar la eleccin de los administradores, lo cual parece reiterativo si se tiene en cuenta que el art. 250, LSC, establece la aplicacin para las asambleas especiales de las normas de funcionamiento de las asambleas generales ordinarias. Sin em- bargo, y pese a la aparente contradiccin del artculo en an- lisis, puede deducirse, como bien lo ha advertido la doctrina, que la reglamentacin all requerida no se refiere al funcio- namiento interno de cada asamblea especial, sino a la orga- nizacin y distribucin de los cargos por cada grupo 5 , atri- 4 eNeom., Sala e, 2/TV/79, "Saiz, M. c/eamper S.A.". 5 SASOT BETES, M. A., y SASOT, M. P., Sociedades annimas. El rgano de administracin, baco, p. 80; ZALDfvAR, E., y otros, oh. cit., t. Il, 2 parte, p. 467; eNeom., Sala e, 2/IV/79, "Saiz, M. c/eamper S.A.". art. 262 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [294] huyendo a una determinada categora la facultad de designar presidente o vicepresidente, pero descartando todas aquellas formas de designacin de los administradores, que frente al empate, permita su designacin por va que no sea la del prin- cipio de la mayora 6
La designacin de los administradores por una clase de accionistas, debe hacerse por votacin independiente dentro de la asamblea ordinaria, o requiere necesariamente la con- vocatoria y el funcionamiento de una asamblea especial? La ley no aclara el panorama, pues el art. 250, que prev la exis- tencia de asambleas especiales, se refiere solo al supuesto en que la asamblea ordinaria adopte resoluciones que afecten los derechos de una clase de acciones, en cuyo caso se requiere, como es lgico, el consentimiento o ratificacin de esta clase, que se prestar en asamblea especial regida por las normas de la asamblea ordinaria. El supuesto que se analiza no que- da comprendido en el art. 250, y por ello, nada hace necesario establecer el rgimen de la asamblea especial para la eleccin de directores por clase o categora de acciones, que bien puede celebrarse por votacin independiente dentro de la asamblea generaF, aunque nada obsta a que el estatuto pueda exigir la convocatoria de asamblea especial, procedimiento que si bien resulta inconveniente por las dificulatdes que puede apa- rejar, no es descartable por la privacidad que esas asambleas otorgan 8
La eleccin de directores por categora de acciones excluye la utilizacin del voto acumulativo en la designacin de los mismos dentro de cada clase (art. 263, penlt. prr.), pues si bien el procedimiento ideado por el art. 262 responde a la ne- cesidad de dar cabida en el directorio a representantes de grupos minoritarios, no ha sido propsito del legislador ato- mizar el rgano de administracin, admitiendo en el mismo minoras irrelevantes. 6 CNCom., Sala C, 2/IV/79, "Saiz, M. c/Camper S.A.". 7 HALPERIN, 1., ob. cit., p. 378; ZALDVAR, E., y otros, ob. cit., p. 411; ALEGRIA, H., Eleccin de directores por clase de acciones; procedimiento, suplencia, vacancia, y remocin, ponencia presentada al Segundo Congreso Nacional de Derecho Societario, Mar del Plata, octubre de 1979. B ALEGRIA, H., ob. cit. en nota 7. [295] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 268 Finalmente, puede advertirse que el objetivo perseguido por la ley mediante este sistema, puede verse desvirtuado en la prctica, cuando los tenedores de una categora de acciones, adquiriendo participaciones de otro grupo, formen mayora den- tro de todas las clases de acciones, designando en consecuencia la totalidad del directorio 9 Ello no ocasiona un obstculo que desvirte el sistema previsto por el art. 262, pues de confor- midad a lo dispuesto por el art. 214, LSC, puede pactarse es- tatutariamente la limitacin de la transmisiblidad de las ac- ciones, requirindose para este caso, la conformidad de cada categora de acciones, expresada en forma concreta en asam- blea especial. Art. 268. - ELECCiN POR ACUMULACiN DE voTos. Los ac- cionistas tienen derecho a elegir hasta un tercio de las vacantes a llenar en el directorio por el sistema de voto acumulativo. El estatuto no puede deregar este derecho, ni regla- mentario de manera que dificulte su ejercicio; pero se excluye en el supuesto previsto en el art. 262. El directorio no podr renovarse en forma parcial o escalonada, si de tal manera se impide el ejercicio del voto acumulativo. PROCEDIMIENTO. Para su ejercicio se proceder de la siguiente forma: 1) El o los accionistas que deseen votar acumula- tivamente debern notificarlo a la sociedad con antici- pacin no menor de 8 das hbiles a la celebracin de la asamblea, individualizando las acciones con que se ejercer el derecho y, si fuesen al portador, depositando los ttulos o el certificado o constancia del banco o in- titucin autorizada. Cumplidos tales requisitos aunque sea por un solo accionista, todos quedan habilitados pa- ra votar por este sistema. 9 FARINA, J. M., Tratado de sociedades comerciales, "Parte especial", t. II-B, p. 352. art. 268 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [296] 2) La sociedad deber informar a los accionistas que lo soliciten, acerca de las notificaciones recibidas. Sin perjuicio de ello, el presidente de la asamblea debe in- formar a los accionistas presentes que todos se encuen- tran facultados para votar acumulativamente, hayan o no formulado la notificacin. 8) Antes de la votacin se informar pblica y cir- cunstanciadamente el nmero de votos que corresponde a cada accionista presente. 4) Cada accionista que vote acumulativamente ten- dr un nmero de votos igual al que resulte de multi- plicar los que normalmente le hubieren correspondido por el nmero de directores a elegir. Podr distribuirlos o acumularlos en un nmero de candidatos que no ex- ceda del tercio de las vacantes a llenar. 5) Los accionistas que voten por el sistema ordina- rio o plural y los que voten acumulativamente compe- tirn en la eleccin del tercio de las vacantes a llenar, aplicndose a los dos tercios restantes el sistema ordi- nario o plural de votacin. Los accionistas que no voten acumulativamente lo harn por la totalidad de las va- cantes a cubrir, otorgando a cada uno de los candidatos la totalidad de los votos que les corresponde conforme a sus acciones con derecho a voto. 6) Ningn accionista podr votar -dividiendo al efec- to sus acciones- en parte acumulativamente y en parte en forma ordinaria o plural. 7) Todos los accionistas pueden variar el procedi- miento o sistema de votacin, antes de la emisin del voto, inclusive los que notificaron su voluntad de votar acumulativamente y cumplieron los recaudos al efecto. 8) El resultado de la votacin ser computado por persona. Solo se considerarn electos los candidatos vo- tados por el sistema ordinario o plural si renen la ma- yora absoluta de los votos presentes; y los candidatos votados acumulativamente que obtengan mayor nmero de votos, superando a los obtenidos por el sistema ordi- nario, hasta completar la tercera parte de las vacantes. [297] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 263 9) En caso de empate entre dos o ms candidatos votados por el mismo sistema, se proceder a una nueva votacin en la que participarn solamente los accionis- tas que optaron por dicho sistema. En caso de empate entre candidatos votados acumulativamente, en la nue- va eleccin no votarn los accionistas que -dentro del sistema- ya obtuvieron la eleccin de sus postulados. [Texto segn ley 22.903.] CONCORDANCIAS: LSC: arts. 216, 255, 262, 264, 276; Normas de la Inspeccin General de Justicia: art. 64. 613. Eleccin de directores por voto acumulati- vo. - La eleccin de directores por acumulacin de votos, sistema que el legislador tambin autoriza para la designacin de los integrantes del rgano de fiscalizacin, constituye otro procedimiento que tiende a dar cabida en los mismos a los representantes de grupos minoritarios de accionistas, sistema que ofrece ventajas sobre el previsto por el art. 262, al no requerir clusula estatutaria autorizando su aplicacin. El sistema consiste en multiplicar de votos de los socios que se acojan a este procedimiento por- el nmero de vacantes a llenar, que no puede exceder del tercio del di- rectorio o un nmero inferior. Es decir, dos tercios de las vacantes se cubren mediante el sistema de la mayora o "sis- tema ordinario o plural" (de acuerdo a la terminologa em- pleada por el legislador) y el tercio restante se reparte entre los distintos grupos que integran la sociedad. Un primer ejemplo aclarar lo expuesto: una sociedad annima tiene un capital social de pesos 10.000 dividido en 10.000 acciones ordinarias de un peso por accin, con derecho, cada una de ellas a un voto. Dicho capital se encuentra en manos exlusivas de dos accionistas: a) el accionista A, titular de 7.000 acciones, con derecho a 7.000 votos, y b) el accionista B es titular de 3.000 acciones con derecho a 3.000 votos. El directorio tiene tres integrantes y se convoca a una asamblea ordinaria para designar a nuevos directores, y el accionista B, que de ninguna manera podra elegir a los mismos de con- art. 263 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [298] formidad con el sistema ordinario, opta por votar acumulati- vamente. Luego de la votacin, y empleando el sistema previsto por el art. 263, LSC, el resultado sera el siguiente: accionista A accionista B vacante 1 7.000 votos vacante 2 7.000 votos vacante 3 7.000 votos 9.000 votos De esa manera, el directorio se integra con dos repre- sentantes del accionista A, titular del paquete mayoritario de acciones, que ha otorgado a cada uno de los candidatos pro- puestos por l la totalidad de los votos que le correspondan (art. 263, inc. 5) y con un tercer representante del accionista minoritario B, que utilizando el sistema de voto acumulativo, ha cubierto el mximo de vacantes permitido por el sistema, esto es, el tercio de tales vacantes, superando los votos del accionista mayoritario, al multiplicar la cantidad de votos de que era titular (3.000) por la cantidad de vacantes a llenar (tres), acumulando todos sus votos (9.000) en un solo candi- dato. La circunstancia de que solo puede accederse a este sis- tema cuando el rgano colegiado cuente con no menos de tres miembros, no autoriza a descartar la existencia de un direc- torio unipersonal, o de dos integrantes, como lo admite ex- presamente el art. 255, LSC 1, pues debe entenderse que quie- nes adquieren la calidad de accionistas de una sociedad cuyo estatuto prev la posibilidad de funcionamiento de un direc- torio unipersonal o de solo dos integrantes, se han incorporado al ente conociendo de antemano que no podran hacer uso del procedimiento en anlisis. Diferente es el caso de que, habiendo ya un accionista ejerciendo el derecho de voto acumulativo, se pretenda, a los fines de evitar la incorporacin de un representante de este al directorio, disminuir el nmero de directores, reduciendo la integracin del rgano de administracin a uno o dos in- 1 CNCom., Sala D, 20/X/86, "Ribatto Crespo, R. c/Fiplasto S.A.", ED, t. 123, p. 181. [299] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 263 tegrantes, con lo cual desaparece el tercio de las vacantes a cubrir, que es presupuesto bsico para el funcionamiento del sistema previsto por el art. 263 de la ley societaria. Decisio- nes asamblearias como estas, como veremos oportunamente, han sido declaradas nulas por nuestra jurisprudencia, apli- cando la doctrina del abuso de mayoras, que descalifica la validez de tales acuerdos. Otro principio que debe ser tenido en cuenta como ca- racterstico de este sistema es que, cuanto mayor sea la can- tidad de vacantes, mayor ser la posibilidad del grupo o grupos minoritarios de acceder al directorio, pues menor ser la can- tidad de votos que se requieran para ello. Otro ejemplo de- mostrar lo expuesto. Retomemos el ejemplo de la sociedad annima de un ca- pital de pesos 10.000 dividido en 10.000 acciones de un voto por accin, pero, a diferencia del ejemplo anterior, el accionista A es titular de 8.000 acciones y el accionista B, titular de 2.000 acciones. Si las vacantes en el directorio fueran solo tres, el ac- cionista minoritario B no podra ingresar por s o a travs de un representante al directorio, pues multiplicando sus ac- ciones (2.000) por el nmero de vacantes a llenar (tres), solo obtendra 6.000 votos, que es inferior al nmero de votos que el accionista mayoritario A destina (8.000) con cada uno de sus candidatos propuestos. Pero si las vacantes son seis, en lugar de tres (recurdese que no se computan fracciones, de manera tal que el tercio de un directorio de cinco integrantes representa un solo di- rector), el accionista B podr acceder al directorio, cubriendo parcialmente el tercio de las vacantes a llenar, si destina la totalidad de sus votos a una sola vacante. accionista A accionista B vacante 1 8.000 vacante 2 8.000 vacante 3 8.000 vacante 4 8.000 vacante 5 8.000 vacante 6 8.000 12.000 De lo contrario, si pretendiera cubrir la totalidad de las vacantes a que tiene derecho (2), fracasara en su propsito de acceder al directorio, pues resultara superado por el ac- art.263 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [300] cionista mayoritario A, quien debe adjudicar todos sus votos a cada uno de los candidatos. vacante 1 accionista A 8.000 accionista B vacante 2 8.000 vacante 3 8.000 vacante 4 8.000 vacante 5 8.000 vacante 6 8.000 6.000 6.000 614. Crticas al sistema del artculo 263 de la ley 19.550. - El sistema de voto acumulativo ha despertado una interminable polmica en torno a su eficacia, habindose sos- tenido, en contra del mismo, tres argumentos de diferente na- turaleza 2 : a) se trata de un sistema confuso y complicado, que convierte a la eleccin de directores en un torneo de des- treza matemtica 3 ; b) alienta al abuso de derecho por parte de las minoras accionarias 4 y e) menoscaba la cohesin inter- na dentro del rgano de administracin, habindose propuesto la necesidad de reservar el procedimiento del voto acumulativo a la integracin del rgano de fiscalizacin 5 No compartimos tales crticas pues: 1) La frmula matemtica prevista por el legislador es muy sencilla y no es necesario ninguna destreza especial para poner en funcionamiento el sistema. 2) El procedimiento de voto acumulativo ha sido incor- porado a nuestra legislacin hace ms de veinticinco aos, y la jurisprudencia, mediante fallos ejemplificadores y esclare- cedores, ha dado correccin a la desvirtuacin del sistema, mediante frmulas matemticas errneas o prcticas que tien- den a desvirtuar el sistema, como veremos en el 619. 2 Ver un completo anlisis de las posiciones adoptadas por la doctrina en torno al sistema de voto acumulativo en VERLY, H., Voto acumulativo. Otra vuelta de tuerca, LL, t. 93-A, p. 814. 3 TAEGUI, J., Administraci6n societaria, baco, 1979, ps. 223 y si- guientes. 4 VERN, A., Sociedades comerciales. Ley 19.550 y modificatorias, co- mentada, anotada y concordada, Buenos Aires, 1987. 5 CMARA, H., y EsPINOSA, C., ponencia presentada en el Primer Con- greso Nacional de Derecho Societario, La Cumbre 1977, Actas, t. II, p. 57. [301] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 263 3) El procedimiento en anlisis no quiebra la cohesin interna del directorio, pues el legislador lo ha previsto para minoras suficientes y solo para cubrir el tercio de las vacantes a llenar, de manera tal que, en el seno del rgano de admi- nistracin, sigue rigiendo el principio mayoritario. 4) La presencia de un directorio perteneciente a un grupo accionarlo no mayoritario, dentro del seno del rgano de ad- ministracin evita una administracin arbitraria y extraso- cietaria, en especial en aquellos casos en que la sociedad ca- rece de sindicatura o en aquellos supuestos tan frecuentes en nuestro medio, en donde el rgano de fiscalizacin es ab- solutamente inoperante o incluso cmplice de la actuacin del directorio. Tal presencia facilita el control de los negocios so- ciales6, permite el acceso a los papeles y libros de comercio y evita la consumacin de actos clandestinos y perjudiciales a la sociedad. El voto acumulativo constituye un derecho esencial del accionista, otorgado por el legislador a travs de una norma de evidente orden pblico, que, al permitir el ingreso de mi- noras suficientes al rgano de administracin, evita el ava- sallamiento de los intereses de los grupos minoritarios por las mayoras, facilitndoles el derecho de control sobre la ad- ministracin o marcha de los negocios sociales, permitiendo adoptar con celeridad las medidas pertinentes, poniendo freno, adems, a la actuacin del directorio, que, de lo contrario, podr recurrir a cualquier maniobra para consolidar los de- rechos del grupo mayoritario de accionistas. 615. Procedimiento de eleccin por voto acumu- lativo. Mecnica. - La ley 22.903 ha aclarado el proce- 6 Disentimos con VERLY (ob. cit. en nota 2), quien prefiere la utili- zacin del sistema de voto acumulativo para la eleccin de los rganos de fiscalizacin y no de administracin, pues con ello se quiebra la cohe- rencia interna del directorio. Consideramos, por nuestra parte, que no es lo mismo participar como minora en el rgano de administracin, que en el de fiscalizacin, pues el director en minora no solo controla la admi- nistracin, sino que participa en la toma de decisiones y colabora direc- tamente en la marcha de los negocios sociales. art. 263 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [302] dimiento original previsto por la ley 19.550, poniendo fin a faltas de interpretacin que desnaturalizaban muchas veces su ejercicio. En primer lugar, se ratifica que mediante el ejercicio del voto acumulativo solo puede elegirse hasta el tercio de las vacantes a llenar en el directorio. En consecuencia, dos tercios de los cargos se cubren mediante el sistema de mayoras u "ordinario o plural" y con respecto al tercio restante, se per- mite competir por l a los grupos minoritarios con la mayora, quien utilizar sobre ese tercio, el sistema ordinario o plural. Cabe pues ratificar que la eventual participacin de la o las minoras es solo hasta el tercio de las vacantes a llenar, o sea que, por ms importante que sea una fraccin minori- taria y aunque la misma se divida en grupos, solo pueden elegir directores hasta ese tope legal y no ms all. La Inspeccin General de Justicia, en el art. 64 de las normas de ese organismo (res. gral. 6 del 24/XII/80), antece- dente de la actual redaccin del art. 263, LSC, haba ratificado ese criterio, modificando su posicin anterior, expresada en la res. 37/73, que admita que cada minora se encontraba ha- bilitada para elegir un tercio de las vacantes mencionadas, criterio que fuera declarado inconstitucional en un importante precedente judicial 7 , pues posibilitaba que una minora desdo- blada o varias minoras, pudieran elegir mayor nmero de di- rectores que aquellos designados por el sistema ordinario o plural, violando de esa manera la filosofa misma del art. 263, que impone como resorte exclusivo del grupo mayoritario, la administracin de la sociedad, como derivacin del principio de las mayoras, que rigen el funcionamiento de los rganos colegiados. Aclarado pues que la o las minoras solo pueden cubrir o competir por el tercio de la vacantes a llenar, corresponde sealar que tales minoras no pueden ser cuantificadas en abstracto ni pretenderse que, mientras se mantenga la misma composicin accionarla en la sociedad, el acceso por un grupo minoritario al directorio a travs del sistema en anlisis pueda 7 Juz. Nac. de 1 Inst. Com. n 2 18, firme, 24/II/77, "Liberman, J. dGuardera Neptuno S.A.". [303] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 263 considerarse como un derecho adquirido de esos grupos en las elecciones posteriores. Bien ha sido dicho por la jurisprudencia, que: "La mino- ra suficiente a los efectos del art. 263, LSC, solo puede es- tablecerse en cada caso concreto, atendiendo a una multipli- cidad de factores o circunstancias, debiendo tenerse en cuenta la influencia que en dicho porcentaje tendr la mayor o menor dispersin de las acciones, sin perjuicio de otros factores que pueden contribuir a que, en concreto, un accionista, con escaso porcentaje de las acciones tenga inters en la posiblidad de ejercitar el voto acumulativo, tal como, por ejemplo, el acceso al directorio que puede abrir este sistema a un candidato co- mn de una pluralidad de minoritarios" 8
En otras palabras, y siguiendo la doctrina de esa impor- tante decisin judicial: "No se encuentra que pueda estable- cerse de una manera absoluta cuando una minora ser su- ficiente o, dicho de otra manera, cundo la minora tendr una importancia que le permita designar algn director. Bas- ta para fundar lo aseverado el solo recuerdo del rgimen legal del qurum de las asambleas generales ordinarias, con ajuste al cual la asamblea se considera constituida en segunda con- vocatoria cualquiera sea el nmero de acciones presentes (art. 243, LSC), vale decir que, cuanto mayor sea el ausen- tismo, menor ser el porcentaje con el que se pueda lograr la eleccin de un director por el sistema de voto acumulativo". Con lo expuesto quiere dejarse en claro que cada minora debe ser juzgada en cada oportunidad en que ella pretenda ejercer los derechos otorgados por el art. 263, LSC, resultando inadmisible, como fuera sostenido en otro precedente 9 man- tener la validez de una eleccin de directores en la cual se comprob una violacin al procedimiento previsto por la norma s CNCom., Sala C, 20/III/80, "Shettini, J. c/GASA Gasonera Argentina S.A.", ED, t. 91, p. 590; Sala E, 24/IV/87, "Murphy, T. c/Navigas S.A."; Juz. Nac. de 1g Inst. Com. n 2 22, firme, 27/III/87, "Multedo, R. c/Sanatorio Liniers S.A.". 9 CNCom., Sala A, 11/XII/86, "Vistalba S.A. c/Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.", ED, t. 122, p. 140, con nota de NEGRI, J., Afectacin de los derechos de la "minora suficiente" por la va de la violacin esta- tutaria". art. 268 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [304] en anlisis, con el simple argumento de la inutilidad de una sentencia nulificatoria de esa decisin asamblearia, cuando por los resultados obtenidos en dicha eleccin, el grupo mi- noritario no podra, ni aun con el apoyo de algunos "votos sueltos" obtener una representacin en el directorio 10
Aclarado lo expuesto, para el ejercicio previsto por el art. 263 en anlisis, se proceder de la siguiente forma: El o los accionistas que deseen votar acumulativamente debern notificarlo a la sociedad con anticipacin no menor de tres das hbiles a la asamblea en el cual se ejercer ese derecho, indicando, en la aludida notificacin; las acciones con las cuales ejercer el mismo, y si los ttulos fuesen al portador, depositando los ttulos o el certificado o constancia del banco o institucin autorizada que lo hubiese emitido. Aunque la ley no lo requiera expresamente, debe efec- tuarse la aludida comunicacin a travs de forma fehaciente y recepticia, para acreditar que la declaracin ha llegado a conocimiento del destinatario. Cumplida la notificacin, aun cuando un solo accionista hubiere cursado notificacin ~ n tal sentido, todos los asistentes a la asamblea quedan habilitados para votar por el sistema de voto acumulativo (art. 263, inc. 1 , LSC). Iniciada la asamblea, y antes de proceder a la eleccin de los directores, deber informarse a los accionistas que lo soliciten sobre las notificaciones recibidas. Sin perjuicio de ello, el presidente de la asamblea deber informar a los asis- tentes que todos ellos se encuentran facultados para votar acumulativamente,. hayan o no cursado notificacin (art. 263, inc. 2). Del mismo modo, tambin antes de la votacin, se infor- mar pblica y circunstanciadamente el nmero de votos que corresponda a cada accionista. Cada uno de estos que vote acumulativamente, tendr un nmero de votos igual al que 10 Ver mi crtica a ese fallo "Vistalba" (citado en nota 9), en Las minor(as y su derecho a impugnar decisiones asamblearias y acuerdos de directorio invlidos, LL, t. 1987-D, p. 1172, en donde sostuvimos que la doctrina de ese precedente no implica otra cosa que exigir en la prctica a los impugnantes de cualquier decisin asamblearia, una determinada participacin accionarla, que el art. 251, LSC, no requiere. [305] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 263 resulte de multiplicar los que normalmente le hubiesen co- rrespondido, por el nmero de directores a elegir, pudiendo distribuirlos entre los candidatos que integran el tercio de las vacantes, o acumularlos en un solo candidato, dentro de ese tercio (art. 263, incs. 3 y 4). Los accionistas que voten por el sistema ordinario o plural y los que voten acumulativamente, competirn en la eleccin del tercio de las vacantes a llenar, aplicndose a los dos tercios restantes el sistema ordinario o plural de votacin. Es decir, los accionistas que no voten acumulativamente, lo harn por la totalidad de las vacantes a cubrir, otorgando a cada uno de los candidatos la totalidad de los votos que les corresponde conforme a sus acciones con derecho a voto (art. 263, inc. 5). Para que quede claro: mientras los accionistas que hu- biesen optado por el sistema de voto acumulativo emitirn sus votos exclusivamente para cubrir, total o parcialmente, el tercio de las vacantes a llenar, los accionistas que votan con el sistema ordinario, lo hacen emitiendo su voto para cu- brir la totalidad de las vacantes, pues aquellos no tienen re- servado para s aquel tercio, sino que deben superar los votos emitidos por el sistema ordinario en favor del o los respectivos candidatos. No otra: cosa significa la frase empleada por el inc. 5 del art. 263, cuando expresa que "los accionistas que voten por el sistema ordinario o plural y los que voten acu- mulativamente competirn en la eleccin del tercio de las va- cantes a llenar". Si bien ningn accionista puede votar dividiendo sus vo- tos, en parte acumulativamente y en parte en forma ordinaria, todos los accionistas pueden variar el procedimiento o sistema de votacin antes de la emisin de su voto, inclusive los que notificaron su voluntad de votar acumulativamente y cum- plieron los recaudos al efecto (art. 263, incs. 6 y 7). "El resultado de la votacin ser computado por persona. Solo se considerarn electos los candidatos votados por el sis- tema ordinario o plural si renen la mayora absoluta de los votos presentes; y los candidatos votados acumulativamente, que obtengan mayor nmero de votos, superando a los obte- nidos por el sistema ordinario, hasta completar la tercera parte de las vacantes" (art. 263 inc. 8). art. 263 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [306] Hemos querido reiterar lo dispuesto por el inc. 8 2 del ar- tculo en anlisis, pues constituye la mdula del sistema, cuya redaccin ha sido mejorada por la ley 22.903 a los fines de terminar con una repetida maniobra de abuso de mayoras, que tenda a menoscabar el ejercicio del voto acumulativo, cuando el accionista controlante, enterado de la voluntad de un accionista de ejercer el derecho previsto por el art. 263, LSC, transfera ficticiamente parte de sus acciones con an- teriordad al acto asambleario, para que su cesionario vote acumulativamente con un porcentaje de acciones superior al de las verdaderas minoras. Tal ilegtima prctica demostr que, con anterioridad a la ley 22.903, eran muchos los casos en que mediante el sistema ordinario o plural solo se cubran las vacantes correspondientes a los dos tercios de las mismas con menos del diez por ciento de los votos. Es precisamente para evitar la divisin ficticia del capital mayoritario, -lo cual constituye estrictamente un tpico ejem- plo de conducta antisocietaria- como el inc. 8 del art. 263 solo legitima la eleccin de los candidatos elegidos por el sistema ordinario o plural, si renen la mayora absoluta de los votos presentes. Debe objetarse al texto legal el criterio de subordinar la eleccin de los candidatos votados por el sistema ordinario o plural, a la reunin, en cada uno de ellos, de la mayora ab- soluta del capital presente, cuando en puridad debi estable- cerse ese procentaje para reunir todos los votos emitidos me- diante el sistema ordinario o plural, aunque los mismos se distribuyan entre varios candidatos. Represe que el criterio adoptado por la ley 19.550 torna de absoluta imposibilidad la hiptesis de empate entre candidatos votados por este sis- tema, que no obstante el legislador ha contemplado en el p- rrafo primero del inc. 9 del art. 263 de la ley en anlisis. La solucin legal, inspirada en el inc. 12 del art. 64 de las Normas de la Inspeccin General de Justicia, y cuya fi- losofa se comparte en su totalidad, se funda en los principios de buena fe y lealtad que deben inspirar el sistema societario en general, aunque puede conllevar el riesgo de que las dos terceras partes del directorio no pueden ser cubiertas, por no alcanzarse por el sistema ordinario o plural, la mayora ah- [307] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 263 soluta de los votos presentes, lo cual puede ocurrir en aquellas sociedades en que el rol de mayoras o minoras se alternen, de acuerdo con razones de oportunidad o temario a considerar. El art. 263, LSC, no aporta solucin al problema que se presenta cuando no pudiera reunirse la mayora absoluta en los candidatos votados por el sistema ordinario o plural, lo cual hace fracasar incluso la eleccin de los candidatos votados mediante el sistema de acumulacin de votos, al implicar ello una renovacin parcial del directorio, vedada por el prrafo tercero del mencionado artculo. Frente a esa hiptesis, y ante la posibilidad de paralizar el funcionamiento del rgano de administracin, lo cual podra incluso conducir a la disolucin de la sociedad, corresponde recurrir al sistema ordinario pre- visto por el art. 243, LSC, para la designacin de todos los integrantes del directorio. 616. Pueden sumarse los votos obtenidos por un mismo candidato provenientes de ambos sistemas? - Se discute en doctrina la posibilidad de sumar los votos de un candidato que ha recibido los provenientes del sistema or- dinario o plural y de parte de los accionistas que han optado por el mecanismo del voto acumulativo 11 , lo cual se presenta, en la prctica, como otra maniobra ideada en perjuicio de las verdaderas minoras, desdoblndose la mayora (que debe reu- nir los porcentajes establecidos por el inc. 8 del artculo en anlisis, es decir, la mayora de los votos presentes), en una minora que si bien es inferior a la verdadera, logra superarla con el simple recurso de votar al mismo candidato propuesto por la mayora y sumar en su persona, la totalidad de los votos recibidos. Recordemos, para ejemplificar lo expuesto, el ejemplo da- do con anterioridad, esto es, sociedad annima de capital de pesos 10.000 dividido en 10.000 acciones que otorgan un voto cada accin. Para ello partimos de la base de que el accionista 11 GR!FFI, E., Algo ms sobre la eleccin por voto acumulativo, "Rev. Doctrina Societaria y Concursa!", t. Il, ps. 1 y siguientes. art. 263 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [308] mayoritario A tiene 7.000 acciones y el accionista B minorita- rio tiene 3.000 acciones, y son tres las vacantes a llenar. De aplicar correctamente el sistema previsto por el art. 263, LSe, el resultado de la votacin debera ser el siguiente: accionista A accionista B vacante 1 7.000 votos vacante 2 7.000 votos vacante 3 7.000 votos 9.000 votos Resultando electos los candidatos 1 y 2 por el sistema ordinario o plural, el candidato 3, que super los 7.000 votos del accionista mayoritario, por el sistema del voto acumulativo. Pero en el caso que nos ocupa, con anterioridad al acto asambleario, el accionista A vende ficticiamente la cantidad de 1.900 acciones en favor del accionista e, quien vota acu- mulativamente en la aludida eleccin, quien contar para ello con 5. 700 acciones, resultantes de multiplicar los 1.900 votos que otorgan sus acciones por tres es decir, por el nmero de vacantes a llenar. Debe recordarse que el accionista A ha vendido solo 1.900 acciones, para no perder la mayora ab- soluta en la eleccin ordinaria, quedndose con 5.100. En este caso, el resultado de la eleccin sera el siguiente: accionista A accionista B accionista e vacante 1 5.100 votos vacante 2 5.100 votos vacante 3 5.100 votos 9.000 votos 5.700 votos De permitirse la sumatoria de los votos de los accionistas A y e, que han recado en el mismo candidato, la verdadera minora, representada por el accionista B queda superada y desplazada del rgano de administracin. Bien es cierto que el art. 263, LSe, no prohbe tal su- matoria, pero de ello no se deriva, como ha sido propuesto, la validez de ese procedimiento 12 , pues partiendo de la base de que el sistema del voto acumulativo ha sido establecido en favor de las minoras, debe concluirse que aquella que ha 12 GRIFFI, E., oh. cit. en nota 11. [309] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 263 votado acumulativamente por el mismo candidato que el pro- puesto por el sistema ordinario o plural no rene la carac- terstica de tal, pues el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia, ha definido a las minoras del siguiente modo: "En las juntas, asambleas, etc., conjunto de votos dados en contra de lo que opina el mayor nmero de votantes", de manera tal que, al carecer el accionista que ha optado por el sistema de voto acumulativo votando al mismo candidato que el propuesto por el sistema ordinario, del carcter de "mi- nora", no puede este pretender el beneficio de la multiplica- cin de sus votos por las vacantes a llenar, lo cual debe re- servarse exclusivamente a las verdaderas minoras, es decir, a quienes voten en sentido diverso de la opinin mayoritaria. La improcedencia de la sumatoria de votos reunidos por el mismo candidato, provenientes de ambos sistemas deriva normativamente de lo dispuesto por el inc. 9 del art. 263, cuando, refirindose al caso de empat, dispone que, empatan- do candidatos votados por el mismo sistema, solo participarn en la nueva votacin los accionistas que hubieran optado por ese sistema, descartando toda posibilidad de sumatoria de vo- tos de distinta procedencia 13
Podra afirmarse que la inadmisibilidad de tal sumatoria podra privar a la sociedad de un administrador eficiente, pero ello no convence, pues admitido que el voto acumulativo es un procedimiento que se utiliza por lo general en estado de conflicto entre grupos accionarlos, la hiptesis de coincidir so- bre un mismo administrador aparece como inimaginable, amn de que, si este fuera sumamente idneo para tal funcin, re- cibir seguramente los votos emitidos mediante el sistema or- dinario o plural. Por otra parte, y a mayor abundamiento, debe recordarse que la minora, al ejercer el voto acumulativo y pretender, mediante ello, una representacin en el directorio, repara ms en la posibilidad de controlar "desde adentro" la administracin de la sociedad y participar en la toma de de- cisiones, que en la idoneidad profesional del candidato. Admitir tal sumatoria no implica otra cosa que favorecer la divisin fleta de la mayora y alentar maniobras en pe:rjuicio 13 GRIFFI, E., ob. cit. en nota 11. art. 263 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [310] de las verdaderas minoras, desvirtuando el sistema estableci- do por el legislador en favor de las mismas, que se encontrarn con el problema de demostrar la ilicitud de la transferencia efectuada por el accionista mayoritario para atacar la validez de esa eleccin, prueba que, por lo general, es sumamente dificultosa, como acontece en todo juicio de simulacin. 617. El caso de empate. - Finalmente, el art. 263, inc. 9, LSC, contempla el caso de empate, previndose las siguientes alternativas: a) Si el empate se produce entre dos o ms candidatos votados por el mismo sistema, se proceder a una nueva vo- tacin en la que participarn solamente los accionistas que optaron por dicho sistema. Este mecanismo de desempate, reservado para el caso de igualdad entre candidatos elegidos por el sistema ordinario o plural y no por voto acumulativo, que tiene una solucin especfica, no obstante la amplitud de los trminos empleados por el prrafo primero del inc. 9 del art. 263, difcilmente pue- da lograr su objetivo, pues resulta imposible fcticamente el empate entre dos candidatos elegidos por el sistema ordinario si se repara en el hecho de que, de conformidad a lo dispuesto por el inc. 8 del artculo de anlisis, solo se considerarn elec- tos los candidatos votados por el sistema ordinario o plural si renen la mayora absoluta de los votos presentes. b) Si el empate se produce entre candidatos elegidos por el sistema de voto acumulativo, se proceder a nueva votacin, en la que no participarn los accionistas que, dentro del sis- tema (es decir, del acumulativo), ya obtuvieron la eleccin de sus postulados. Tampoco este sistema de desempate es convincente, pues para que ello funcione, es necesario que existan ms de dos minoras que hayan utilizado el sistema de voto acumulativo, para que el tercero o cuarto grupo pueda volcar sus votos entre aquellos que obtuvieron el empate. Pero no es ese el caso que ms frecuentemente se presenta en la prctica, en donde, por lo general, son dos los grupos minoritarios que compiten por el tercio de las vacantes a lle- [311] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 268 nar, sin existir otros grupos que puedan considerarse como la llave para obtener el desequilibrio. Ante tal hiptesis, la solucin legal es inaplicable. e) Finalmente, en caso de empate entre directores votados por los distintos sistemas, que curiosamente es el caso que ms frecuentemente puede presentarse y que no ha merecido respuesta concreta del legislador en el inc. 9 del art. 263, no ofrece dificultades, en la medida que el inc. 8 de dicho artculo exige que los votos acumulativos deben superar a los obtenidos por el sistema ordinario. En consecuencia, como con el empate no se obtiene esa superacin, triunfan los candidatos elegidos por el sistema comn 14
La jurisprudencia no se ha pronunciado sobre este ltimo tema, aclarando las deficiencias del sistema legal, con lo cual se demuestra que fcticamente, por la multiplicidad de ac- ciones en que, por lo general, se dividen los paquetes accio- narios de las sociedades annimas, resulta muy difcil que se presente un caso de empate, cuando se trata de una eleccin de directores mediando el empleo, por determinados accionis- tas, del sistema previsto por el art. 263 en anlisis. Lo cierto es que prever frmulas de desempate constituye una tarea de muy difcil logro, como lo demuestra el hecho de que la jurisprudencia ha llegado a sostener la disolucin de la sociedad por falta de funcionamiento de los rganos sociales, cuando se trata de una sociedad integrada por solo dos ac- cionistas con igual participacin accionara y con intereses ab- solutamente contrapuestos. Creemos que la nica manera de resolver el problema, cuando se produce un empate entre los candidatos elegidos por el sistema de voto acumulativo, y no pudiera desempatarse a travs del procedimiento establecido por el art. 263, inc. 9, LSC, consiste en utilizar directamente el sistema ordinario previsto por el art. 243, esto es, mayora absoluta de todos los votos presentes, pues en tal caso, no habra "minora su- ficiente" con derecho al ingreso al directorio, evitndose las ulterioridades que implican la paralizacin de los rganos so- 14 REYES, R., Derechos individuales del socio, baco, p. 167; DAsso, A., La sociedad annima en la ley de reformas 22.903, Errepar, p. 240. art. 268 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [312] ciales, bonificando el principio de conservacin de la sociedad, en los trminos del art. 100 de la ley societaria. 618. Voto acumulativo y eleccin de directores su- plentes. - La correcta interpretacin del art. 263, LSC, im- pone aplicar el mismo sistema en la eleccin de directores suplentes, cuando la minora hubiera obtenido la designacin de directores titulares a travs del voto acumulativo. Recordemos que la ley 19.550 no impone obligatoria- mente la designacin de directores suplentes, sino solo para el caso de que la sociedad hubiera prescindido de la sindica- tura (art. 258, LSC), lo cual se explica fcilmente, pues exis- tiendo rgano de control, este tiene la obligacin de designar reemplazante en caso de producirse vacancia en el directorio, a menos que el estatuto prevea otra forma de nombramiento. Nada obliga -salvo prescindencia de la sindicatura u r- gano de control- a elegir directores suplentes en la misma asamblea en la cual se designen a los directores titulares, pero si ello figura en el orden del da y uno o varios accionistas han optado por ejercer en dicho acto el procedimiento de voto acumulativo, parece de toda evidencia que el mismo sistema puede ser utilizado para la eleccin de directores suplentes, sin necesidad incluso de reservar el ejercicio de tal derecho para este ltimo caso. La cuestin fue objeto de consideracin en el caso "Ribatto Crespo, R. c/Fiplasto S.A.", de la Sala D de la Cmara Na- cional de Apelaciones en lo Comercial, de fecha 20/X/86 15 , en la cual se sostuvieron dos criterios: a) Un criterio mayoritario, formulado por los jueces Cuar- tero y Alberti, conforme al cual la asamblea de accionistas es discrecional para determinar el nmero de directores su- plentes. Como presupuesto de hecho, cabe sealar que, con- forme al estatuto de la sociedad demandada, el nmero de directores titulares resultaba del que fijara la asamblea, entre un mnimo de tres y un mximo de ocho, pudiendo adems, ese rgano, designar suplentes en igual o menor nmero que 15 Ver fallo citado en nota l. [313] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 268 el de los titulares y por un mismo plazo. La decisin judicial valid pues el acuerdo asambleario que fij en dos el nmero de directores suplentes, como era costumbre en la sociedad. b) Un criterio minoritario, expuesto por el juez Arecha, conforme al cual la discrecionalidad de la asamblea para la determinacin del nmero de directores suplentes no es ab- soluta, pues debe armonizarse con la especial naturaleza del derecho que confiere el art. 263, LSC, que los actores haban reservado ejercer para la eleccin de directores titulares. La tesis expuesta en ltimo trmino se ajusta con mayor exactitud al sistema previsto por el art. 263 de la ley en an- lisis y con reiterada jurisprudencia del Tribunal, conforme a la cual, "notificada la sociedad del ejercicio del sistema de voto acumulativo por un accionista, toda reduccin o aumento del nmero de integrantes del directorio que perjudique la expectativa numrica de la minora, debe considerarse con- traria a la letra y al espritu de la institucin" 16
En consecuencia, y habindose hecho uso del sistema pre- visto por el art. 263, LSC, para la eleccin de los directores titulares, la fijacin por la asamblea de un nmero de direc- tores suplentes que impida el ejercicio del voto acumulativo para la eleccin de los mismos, se presenta como una mani- festacin de abuso de mayoras, por ms que, con anterioridad a ese acto, la sociedad no hubiera contado con un nmero superior de directores suplentes. La designacin de directores suplentes, por asamblea de accionistas, no es una mera formalidad, pues ellos asumirn sus cargos en caso de vacancia de los directores titulares. En consecuencia, si una minora ha podido acceder al directorio a travs del sistema previsto por el art. 263, LSC, no parece congruente que, decidida la designacin de directores suplen- tes por parte de la misma asamblea, debe prescindirse de tal sistema en la eleccin de los mismos, pues de lo contrario, 16 CNCom., Sala A, 21NI/74, "Cermica Milano S.A.", ED, t. 58, p. 373; Sala C, 30NI/76, "Lappas, J. T. c/Galera Gral. Gemes S.A.", LL, t. 1977-D, p. 287; dem, 21/11192, "Menente, G. c/Antonio Menente S.A. s/su- mario"; Sala B, 6/111/89, "Diez, J. c/2 H. S.A."; dem, 13NI/91, "Noel, C. c/Noel y Ca. S.A."; dem, 21/X/81, "Riotti, N. c/lconna S.A.", ED, t. 96, p. 714; Sala D, 20/X/86, "Ribatto Crespo, R. c/Fiplasto S.A.". art. 263 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [314] de producirse la vacancia en el cargo desempeado por el re- presentante de la minora, este deber ser cubierto por el di- rector suplente elegido por el sistema ordinario, lo cual no es admisible ni acorde con la filosofa del legislador. Coincidimos con GAGLIARDO 17 , quien considera que, median- do eleccin de miembros suplentes, corresponde adoptar idn- tico temperamento que el seguido para sus titulares, incluso en cuanto al nmero de directores, y existiendo ausencia o vacancia, asumirn sus cargos los electos votados por el sis- tema de que se trate. 619. Proteccin al sistema de eleccin por voto acumulativo. - Desde la misma sancin de la ley 19.550 ha sido preocupacin del legislador y de la jurisprudencia, preservar el sistema previsto por el art. 263 de toda maniobra tendiente a menoscabarlo o impedir su legtimo ejercicio. Ya la misma ley 19.550, en su versin original, prevea tres normas tendientes a la proteccin del sistema: a) una declaracin de principios, conforme al cual el estatuto no puede derogar este derecho, ni reglamentario de manera que dificulte su ejercicio; b) prescribiendo expresamente que el directorio no podr renovarse en forma parcial o escalonada, si de tal manera se impide el ejercicio del voto acumulativo, y e) es- tableciendo que la remocin de los directores elegidos segn este rgimen, solo proceder cuando se incluya a la totalidad de los directores, salvo los casos de los arts. 264 y 276. La ley 22.903, en forma incomprensible, derog esta l- tima previsin, pero de ello no se deriva la validez de la re- mocin sin causa, por parte de la asamblea, del director ele- gido por el sistema de voto acumulativo, en la medida en que ello no implica otra cosa que el antecedente necesario para la renovacin escalonada o parcial del directorio, cuya prohi- bicin se mantiene vigente en la actual redaccin del art. 263. Casi inmediatamente despus de entrar en vigencia la ley 19.550, la jurisprudencia debi pronunciarse sobre la va- 17 GAGLIARDO, M., Voto acumulativo y eleccin de directores suplentes, ED, t. 123, p. 180. [315] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 263 lidez de la decisin asamblearia que resuelve la reduccin de los miembros del directorio, cuando un accionista haba notifi- cado su voluntad de ejercer el derecho previsto por el art. 263 de la ley societaria. Ello fue objeto de expreso pronunciamiento en el caso "Ce- rmica Milano S.A.", de la Sala A de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, del 21NI/7 4, en el cual se re- solvi que: "Si bien la ley 19.550 no contiene disposiciones que obliguen a integrar el directorio de una sociedad annima con un nmero de miembros que permita aplicar perfectamen- te el sistema de voto acumulativo que, conforme lo establece su art. 263, se realiza hasta sobre un tercio de las vacantes a llenar, habiendo sido notificada la sociedad del ejercicio del sistema del voto acumulativo por un accionista, toda reduccin o aumento del nmero de integrantes del directorio que per- judique la expectativa normal de representacin numrica de la letra y el espritu de la institucin, al legtimo inters social de la comunidad expresada en la norma y a la debida lealtad entre todos los componentes de la entidad". La jurisprudencia posterior y la doctrina de nuestros au- tores, ratificaron pacfica y reiteradamente la solucin de ese justo precedente 18 , el cual merece dos breves acotaciones: a) No resulta comprensible la referencia que hace ese fa- llo y los posteriores que adhirieron a su doctrina, al "aumento" del nmero de integrantes del directorio, asimilndolo al su- puesto de reduccin pues sabido es que el incremento de di- rectores favorece el ejercicio del voto acumulativo, aumentando las posibilidades de la minora de ingresar al directorio, me- diante la utilizacin del sistema de referencia, pues cuanto mayor es el nmero de vacantes a llenar, menor es la parti- cipacin accionara que es requerible para cubrir una de las vacantes. b) La aplicacin de la doctrina del caso "Cermica Milano S.A." solo es aplicable cuando, con carcter previo a la decisin social de la reduccin del nmero de integrantes del directorio, uno de los accionistas haya notificado su voluntad de utilizar el sistema, pues, como bien se ha resuelto por otro precedente, 18 Ver jurisprudencia citada en nota 16. art. 263 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [316] "no se produce la violacin de las normas del voto acumulativo del art. 263, LSC, cuando la sociedad no estuvo anoticiada del ejercicio del sistema de voto acumulativo por ningn intere- sado, no existi ninguna mocin fuera de la tratada y aprobada en ese acto asambleario" 19
De tal manera pues se concilian los arts. 263, LSC, que instituye al derecho de acceder al directorio a travs del voto acumulativo en forma imperativa, y 255 de la misma ley, que faculta a la asamblea de accionistas para determinar el n- mero de directores, entre el mximo y mnimo permitido por el estatuto. Haciendo uso de tales precedentes, fue anulada otra ma- niobra ideada por la mayora accionaria, consistente en hacer presentar la renuncia a los directores elegidos por ella, las cuales fueron aceptadas por la misma asamblea que resolvi remover sin causa a los directores elegidos por voto acumu- lativo, para proceder, en ese acto asambleario, a reducir el nmero de directores y elegir exclusivamente a los directores renunciantes. Esa actuacin fue calificada por el Tribunal co- mo "una burda e infantil maniobra" puesta en prctica para violar la norma del art. 263, LSC, pues a pesar de que cada uno de los actos que integr el proceso mencionado es en s legtimo y vlido, su ilegitimidad resulta de la consecuencia final 20
Posteriormente, el 15NIV82, la SalaD de la Cmara Na- cional de Apelaciones en lo Comercial, en autos "Godoy Achar, E. elLa Casa de las Juntas S.A." 21 debi pronunciarse sobre la validez de una clusula estatutaria, incorporada con pos- terioridad al acceso al directorio, por una minora, a travs del sistema previsto por el art. 263, LSC, conforme a la cual se creaba un consejo de vigilancia como rgano de control, que el estatuto original de la sociedad demandada no haba previsto. 19 CNCom., Sala A, 16NI/94, "Socuna S.A. c/Goy, E. J. y otro s/cobro de pesos". 20 CNCom., Sala A, 21/XII/83, "Saunier, R. elLa Casa de las Juntas S.A.". 21 CNCom., Sala D, 15NII/82, "Godoy Achar, E. elLa Casa de las Juntas S.A.", ED, t. 101, p. 353. [317] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 263 Recurdese, para comprender los antecedentes fcticos de la cuestin, que de conformidad a la redaccin original del art. 280, LSC: "El estatuto podr organizar un consejo de vi- gilancia, integrado por 3 a 15 accionistas, designado por la asamblea conforme a los arts. 262 y 263, reelegibles y libre- mente revocables. Cuando el estatuto prevea el consejo de vi- gilancia, los arts. 262 y 263 no se aplicarn en la eleccin de directores". Se pretendi, con aquella reforma estatutaria, desplazar la utilizacin del mecanismo previsto por el art. 263, LSC, del directorio al consejo de vigilancia, al cual se dot, adems, de un nmero de integrantes muy inferior al de los directores intervinientes. El Tribunal, fundndose en la doctrina del abuso de ma- yoras y la necesaria preservacin del sistema previsto por el art. 263, anul esa reforma estatutaria, con el argumento de que: "El reconocimiento de la condicin de director elegido por acumulacin de votos de un representante del grupo mi- noritario de accionistas, determina la prohibicin de que una reforma del estatuto pueda impedir, a quienes lograron impo- ner un director a travs del sistema previsto por el art. 263, LSC, que lo sigan haciendo en esa calidad". Este precedente motiv que la ley 22.903, de reformas a la ley 19.550, modificara la redaccin del art. 280, desplazando solo la utilizacin del sistema del voto acumulativo en favor del consejo de vigilancia, solo cuando los miembros del direc- torio son elegidos por este rgano. Cabe recordar asimismo, que la ley 22.903 siguiendo los argumentos del fallo de la Sala C de la Cmara Nacional en lo Comercial, del 20/III/82, en autos "Schettini, J. c/GASA Ga- sonera Argentina S.A." 22 , y reformando el texto original del art. 263, LSC, termin con otra maniobra tendiente a desvir- tuar el procedimiento del voto acumulativo, mediante el simple recurso de la mayora, de transferir sus tenencias accionarlas en beneficio de terceros ficticios, para superar a las verdaderas minoras en la eleccin de directores en el tercio de las va- 22 CNCom., Sala C, 20/III/80, "Schettini, J. dGASA Gasonera Argen- tina S.A.", ED, t. 91, p. 590. art. 264 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [318] cantes reservadas para la utilizacin de tal sistema, exigien- dose, a partir de la vigencia de aquella ley, y como requisito de validez de la eleccin, que los votos que representen el sistema ordinario o plural, y con los cuales deben cubrirse las dos terceras partes del directorio, deben reunir por lo me- nos, la mayora absoluta de los votos presentes. Sin embargo, ello no fue suficiente para poner freno a la inagotable imaginacin que despierta la necesidad de frus- trar los derechos concedidos por el sistema en anlisis, y es habitual, como fuera expuesto en el 616, que la mayora se desdoble en grupos minoritarios inferiores a la verdadera minora, emitiendo sus votos (mayora y minora o minoras ficticias) en favor del mismo candidato, procediendo a sumar todos los votos obtenidos por este. Maniobras como esta, que aun no merecieron reproche jurisdiccional, ya fueron anali- zadas con anterioridad, a cuya lectura (y conclusiones sobre su ilegitimidad), corresponde remitir. Art. 264. - PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES PARA SER DI- RECTOR. No pueden ser directores ni gerentes: 1) quienes no pueden ejercer el comercio; 2) los fallidos por quiebra culpable o fraudulenta hasta 10 aos despus de su rehabilitacin; los fallidos por quiebra casual o los concursados hasta 5 aos des- pus de su rehabilitacin; los directores o adminis- tradores de sociedad cuya conducta se calificare de culpable o fraudulenta, hasta 10 aos despus de su re- habilitacin; 3) los condenados con accesoria de inhabilitacin de ejercer cargos pblicos; los condenados por hurto, ro- bo, defraudacin, cohecho, emisin de cheques sin fondos y delitos contra la fe pblica; los condenados por delitos cometidos en la constitucin, funcionamiento y liquida- cin de sociedades. En todos los casos hasta despus de 1 O aos de cumplida la condena. 4) los funcionarios de la administracin pblica cu- yo desempeo se relacione con el objeto de la sociedad, [319] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 264 hasta 2 aos del cese de sus funciones. [Texto segn ley 22.903.] CoNCORDANCIAS: LSC: arts. 255, 265, 369 inc. d; Cd. Civ.: arts. 52 a 54, 126, 128, 131, 141, 152 bis, 153; Cd. de Com: arts. 9 a 12, 22, 106; Cd. Proc.: art. 12; ley 12.990: art. 7, inc. d; ley 17.711: art. 1; ley 17.811: art. 42, inc. b; ley 19.551: arts. 235 a 241, 248 a 255; ley 20.266: art. 15; ley 22.315: art. 23, inc. b. LSC Uruguay: art. 378. 620. Prohibiciones e incompatibilidades para in- tegrar el directorio. - Como regla general, el primer p- rrafo del art. 264, LSC, veda integrar el directorio de las so- ciedades annimas a quienes no pueden ejercer el comercio, entre los que se encuentran, por aplicacin de lo dispuesto por los arts. 22 a 24 del Cd. de Comercio, los clrigos, ma- gistrados civiles y jueces, interdictos y fallidos que no hayan obtenido rehabilitacin. En primer lugar, debe sealarse que las prohibiciones e incompatibilidades previstas en la norma en anlisis no son solo aplicables a los integrantes del directorio de una sociedad annima, sino a todos los administradores de cualquier tipo societario, y se extiende, en las sociedades annimas, a los gerentes de la misma, sean estos especiales o generales, cuya designacin y actuacin est prevista en el art. 270 de la ley 19.550. La inclusin de los gerentes en tal prohibicin es evi- dente, pues lo que se pretende es que las personas enumeradas en el encabezamiento del art. 264 no puedan ejercer actos de administracin de los bienes sociales, lo cual se funda, como bien lo seala SmuRu\ en evidentes razones de conveniencia social, el orden pblico o el inters del comercio. En segundo lugar, es importante reiterar que el primer inciso del art. 264 en anlisis constituye la regla general, la cual es, en cierto modo, limitada por el inciso segundo, atento las diferencias que corresponde hacer con respecto a deter- minadas prohibiciones. Tal es lo que ocurre con los fallidos, 1 SIBURU, J., Comentario del Cdigo de Comercio argentino, t. Il, p. 190. art. 264 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [320] cuya conducta debe ser merituada de acuerdo a su actuacin en la sociedad cuya falencia ha sido decretada. En efecto, el art. 264, inc. 2, LSC, establece que, en lo que respecta a los fallidos, debe tenerse en cuenta la califica- cin de su conducta que ha recado en el expediente concursa!. De tal manera, el legislador prohbe acceder a los mismos, o a los administradores de la sociedad fallida, a la administra- cin de otras sociedades, pero haciendo las siguientes dife- rencias: a) los fallidos por quiebra culpable o fraudulenta, hasta diez aos despus de su rehabilitacin; b) los fallidos por quiebra casual o los concursados, hasta cinco aos despus de su rehabilitacin y, e) los directores o administradores de sociedad cuya con- ducta se calificare como culpable o fraudulenta, hasta diez aos despus de su rehabilitacin. Si bien compartimos la filosofa del legislador en cuanto a las razones que vedan a los fallidos el acceso a la admi- nistracin de sociedades comerciales, no coincidimos con las soluciones consagradas por el inc. 2 del art. 264, en la medida en que: a) Parecen excesivos los plazos de prohibicin estableci- dos, pues si se advierten los trminos de rehabilitacin pre- vistos por el art. 250 de la Ley de Concursos, el fallido cuya conducta le fuera calificada como fraudulenta, debe esperar veinte aos para ingresar al directorio o gerencia de una so- ciedad annima, o quince aos cuando su conducta hubiere sido declarada culpable, en el respectivo incidente de califi- cacin de conducta. b) No se comprenden las razones por las cuales se prohbe al fallido o administrador de sociedad fallida, cuya conducta hubiere sido calificada como casual, integrar el directorio de nueva sociedad, hasta cinco aos despus de su rehabilitacin, cuando la calificacin casual implica una conducta no reida con la buena fe y hace presumir que su quiebra o la de la sociedad que administraba fue exclusiva consecuencia del ries- go empresario. Abonan mis crticas lo dispuesto por el art. 249 de la ley 19.551, cuando establece que el fallido por quie- bra casual debe ser inmediatamente rehabilitado, cuando no [321] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 264 se hayan promovido contra el mismo las acciones penales pre- vistas por los arts. 176 a 180 del Cd. Penal, o hubiera sido sobresedo definitivamente o absuelto de tales actu'aciones. Prrafos aparte merece la terminologa utilizada por el inc. 2 del art. 264, LSC, cuando se refiere a los "concursados" a secas, a quienes prohbe acceder al directorio por el trmino de cinco aos despus de su rehabilitacin. Sabido es que, dentro de nuestra terminologa concursa!, la palabra "concursado" se refiere a dos hiptesis diferentes: a) por una parte, al concursado preventivamente, en los tr- minos de los arts. 2 y 5 de la ley 19.551; b) por la otra, a los concursados civiles, esto es, a quienes han recurrido al procedimiento concursa!, pero que no revisten el carcter de comerciantes. En este ltimo caso, y al aplicarse la ley 19.551 a quienes no revisten el carcter de comerciantes, puede suceder que estos se presenten en concurso civil preventivo o liquidatorio, lo que implica en este ltimo caso, la "propia quiebra" de los comerciantes. Aclarado lo expuesto, corresponde preguntarse, a qu concursados se refiere al art. 264, prr. 2, LSC? A todos los concursados preventivamente, incluidos los de sociedades presentadas en convocatoria de acreedores, o los concursados civiles, en concurso liquidatorio? Ello debe ser objeto de especial anlisis, atento la excep- cionalidad con que deben interpretarse las incompatibilidades y prohibiciones establecidas por la ley para realizar determi- nados actos o ejercer determinadas funciones. Considero que la prohibicin establecida por el art. 264, inc. 2, LSC, debe ser referida exclusivamente a quienes, no siendo comerciantes, les ha sido decretado el concurso civil liquidatorio, pues solo entonces aquellos revestirn el carcter de fallidos a que alude el inc. 1 del artculo en anlisis. Ello puede inferirse de lo dispuesto por la norma en anlisis, cuan- do extiende la veda "hasta 5 aos despus de su rehabili- tacin", y sabido es que los concursados preventivamente no estn sometidos al incidente de calificacin de conducta, que es el antecedente necesario del procedimiento de rehabili- tacin. art. 264 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [322] Con ello me enrolo decididamente en la doctrina que pre- dica que el concursado preventivamente no es un incapaz de hecho o de derecho, sino un sujeto hbil y capaz de llevar a cabo todos aquellos actos propios de su actividad, con excep- cin de aquellos actos taxativamente detallados por la ley 19.551 2
Continuando con el anlisis del art. 264, les alcanza asi- mismo la prohibicin de integrar el directorio o las gerencias de sociedades comerciales a los condenados con accesoria de inhabilitacin de ejercer cargos pblicos y a los condenados por hurto, robo, defraudacin, cohecho, emisin de cheques sin fondo y delitos contra la fe pblica, y a los condenados por delitos cometidos en la constitucin, funcionamiento y li- quidacin de sociedades, en todos los casos, hasta despus de diez aos de cumplida la condena. El inc. 4 del art. 264, LSC, contempla una causal de in- compatibilidad, que se refiere a los funcionarios de la admi- nistracin pblica, cuyo desempeo se relaciona con el objeto de la sociedad, los cuales no podrn ser directores hasta dos aos del cese de sus funciones. Debe recordarse que el texto original del inc. 4 del art. 264 inclua esa prohibicin, en los mismos trminos y alcances que lo hace actualmente la norma en anlisis, aun cuando esa disposicin fue modificada con posterioridad a la sancin del texto original de la ley 19.550 por la ley 22.458 (y luego derogada por la ley 22.903), que limit tal incompatibilidad exclusivamente durante el ejercicio de las funciones en la ad- ministracin pblica. 2 MARTORELL, E., El concursado preventivamente puede ser director de una sociedad annima?, LL, t. 1990-E, p. 942. Disentimos con este au- tor, en cuanto predica la necesidad de una futura reforma legislativa que impida la actuacin de los directores concursados preventivamente, por lo disvalioso que tal actuacin puede resultar para la sociedad administrada, pues esta circunstancia es lo que los integrantes de la sociedad debern evaluar al momento de la designacin del director concursado. La lesin al crdito o imagen a la sociedad, que MARTORELL invoca como justificacin para una reforma legislativa necesaria es cuestin que solo atae a la sociedad administrada y no parece acertado fundar en ese argumento la admisin general de 'una nueva prohibicin, que, por regla general, debe ser restrictiva. [323] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 264 Compartimos la solucin dada por la ley 22.458, pues na- da justifica que quien ha desempeado una funcin pblica, de por s transitoria, con honestidad y probidad, deba esperar un lapso de dos aos para reintegrarse al sector privado, con el perjuicio que ello le ocasiona 3
La Exposicin de Motivos de la ley 22.903 ha justificado la vuelta al texto original, ponderando la funcin moralizadora de la norma, evaluando el sentido tico y de correccin ad- ministrativa que inspir la norma originaria, pero ello no con- vence. Nada justifica crear una presuncin de parcialidad o corrupcin sobre todos los funcionarios de la administracin pblica, ni creemos tampoco que esa incompatibilidad ponga algn tipo de frenos para quien, ocupando la funcin pblica, haya actuado en forma censurable. La disposicin legal en anlisis es otro ejemplo que pone de manifiesto que no debe generalizarse mediante normas que contemplen como lo habi- tual, situaciones que deben ser consideradas como excepcio- nales, pues si as se procede, lo corriente es que paguen justos por pecadores. Por ello, estimamos irrazonable que, quien ha cumplido idneamente sus funciones en la administracin p- blica, deba esperar dos aos para reintegrarse a lo que siempre fue su medio habitual de subsistencia. La solucin legal per- judica incluso a la empresa, quien se ver privada, por efecto de tal de tener en su administracin a un funcionario idneo y eficaz. 621. Efectos de la violacin a lo dispuesto por el artculo 264 de la ley 19.550. - De acuerdo con lo dis- puesto por el art. 265, LSC, la infraccin a lo dispuesto por el art. 264 autoriza la inmediata remocin del director que ha accedido al directorio no obstante encontrarse incurso en las prohibiciones e incompatibilidades previstas por esta nor- ma. Acertadamente, la ley no hace trascender la infraccin de lo dispuesto por el art. 264 a terceros ajenos a la sociedad, 3 TAEGUI, J., Administracin societaria, p. 209. art. 265 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [324] para quienes los problemas internos de funcionamiento del ente son totalmente inoponibles. Los actos celebrados por quienes se encuentran incursos en tales prohibiciones o in- compatibilidades son vlidos y vinculantes para la sociedad, con lo cual el art. 265, LSC, consagra una importante excep- cin a las reglas generales previstas por los arts. 18, 1077 y 1081 del Cd. Civil, que declara nulos los actos realizados bajo la prohibicin, de manera tal que los actos celebrados por el presidente de la sociedad (incurso este en las hiptesis previstas por el artculo en anlisis) en representacin del ente, sern obligatorios para la sociedad, quien no podr in- vocar frente a los cocontratantes, las prohibiciones o incom- patibilidades previstas legalmente para eximirse de las obli- gaciones contradas. Art. 265. - REMOCIN DEL INHABILITADO. El directorio, O sndico, por propia iniciativa o a pedido fundado de cualquier accionista, debe convocar a asam- blea ordinaria para la remocin del director o gerente incluido en el art. 264, que se celebrar dentro de los 40 das de solicitada. Denegada la remocin, cualquier accionista, director o sndico puede requerirla judicial- mente. CONCORDANCIAS: LSC: arts. 15, 234, 264. LSC Uruguay: art. 378. 622. Remocin de los directores de la sociedad annima. - Este artculo se refiere expresamente a la re- mocin de los directores de las sociedades annimas que han incurrido en las causales de prohibicin o incompatibilidad previstas por el art. 264 de la ley, estableciendo un procedi- miento de remocin que se caracteriza por su agilidad y sen- cillez. Sin embargo, y antes de analizar el supuesto, nos abo- caremos al problema general de la remocin de los directores, que, salvo disposiciones aisladas 241, .276, etc., LSQ),_ no se encuentra orgnicamente legislada por el ordena- miento societario, como hubiera resultado deseable. Por ello, [325] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 265 y aun cuando el art. 265 se limita exclusivamente al problema del director . inhabHitado,_ consideramos_. eL. proced- miento all establecido, para la remocin con causa de los di- rectores, cualquiera fueren las causas invocadas para ello. Como sostuvimos al comentar el art. 257 (ver 595), la ley 19.550 ha establecido la posibilidad de remover a los di- rectores de la sociedad annima sin necesidad de invocacin de causa, para dejar las manos libres a la asamblea de ac- cionistas a los fines de modificar la composicin del directorio cuantas veces lo crea necesario. Por ese fundamento, la re- mocin sin causa, o "revocacin", como la llama el art. 256, LSC,_ es __ .de accionistas, como facultad exclusiva delrg:no. de.gobierno de la sociedad (art. 234), y no es otorgado a los accionistas a ttulo particular. . Las diferencias entre la remocin con causa y sin causa de los directores son las siguientes: a) Cuando media justa causa de remocin, ella puede ser pedida o forzada judicialmente no solo por la sociedad sino tambin individualmente por cualquier accionista, con inde- pendencia de la decisin de la mayora (art. 114, LSC), pues, _!:!Omo lo explica ZALDVAR \ ningn accionista puede ser obligado a tolerar en la administracin a una persona manifiestamente incapaz, inidnea o infractora a la ley, estatuto o reglamento. b) El director sometido a remocin con causa no puede, como accionista, emitir su voto en la correspondiente decisin asamblearia (art. 241, LSC). e) La remocin sin causa no impide al director removido ser elegido nuevamente para el cargo. Lo contrario s_-w.cede en el caso de la remocin con causa, aunque debe destacarse que en este caso, la ley ha omitido establecer los plazos o perodos durante el cual durar esta virtual inhabilitacin pa- ra ejercer el cargo, lo cual obligar a la promocin de las I ZALDfVAR, E. y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. III, ps. 608 y ss.; TAEGUI, J., Administracin societaria, p. 256; SASOT BETES, M. A., y SASOT, M. P., Sociedades annimas. El rgano de administracin, ps. 190 y ss.; HALPERIN, 1., Curso de derecho comercial, t. 1, p. 370 y So- ciedades annimas, ps. 402 y siguientes. art. 265 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [326] acciones penales correspondientes, cuando ello fuera proceden- te, para incluir al director infractor en la hip'tesis prevista por el art. 264, inc. 3 de la ley en anlisis. Diferente es el caso cuando la remocin con causa se funda en la existencia de las prohibiciones o incompatibilidades previstas por el art. 264, pues en tal caso, la cuestin se resuelve en mrito a la desaparicin de la incompatibilidad o situacin prohibida o al transcurrir los plazos fijados en las respectivas normas 2
d) .,El .dire.ctor xew.ovido. cWl. inyocacin. de. causa puede discutir judicialmente .la existencia o veracidad .de los funda- . mentas esgrimidos para lograr su alejamiento del directorio . . Un problema interesante lo constituyen los efectos de la decisin judicial que declara nulo el acuerdo asambleario que b_a, removido un director con invocacin de causa, por no resul- ta:cjustos o razonables los motivos invocados por la sociedad. ZALDVAR y HALPERIN sostienen que esa decisin podr ge- nerar un eventual resarcimiento contra la sociedad por los daos causados, por cuanto ella pudo afectar seriamente a la persona del director 3 , pero nunca podr permitir el rein- greso al directorio del director afectado, plJ.es la impugnacin -de._la decisin social que lo ha removido."por falsos motivos, no comprende la remocin en s, sino las causas invocadas para ello 4
No compartimos ese pensamiento. Admitimos las diferen- c i a ~ entre la remocin con causa y sin causa P.e los directores, y habida cuenta que el art. 256, LSC, permite la libre revo- cabilidad de los mismos, sin necesidad de invocar los funda- mentos en que la mayora se basa para alejarlos del cargo, si los administradores han preferido someter a la asamblea la consideracin de la remocin con causa de uno de ellos, exponiendo a los accionistas, en el recinto asambleario, los motivos en que se fundan para separarlo del cargo, que luego son desvirtuados por una sentencia judicial, es de toda evi- dencia que la sociedad debe soportar la actuacin de sus pro- pios rganos, en la medida en que si la asamblea de accio- 2 ZALDVAR, E., ob. cit. en nota l. a HALPERIN, l., y ZALDVAR, E. y otros, obs. cits. en nota l. 4 ZALDVAR, E., ob. cit. en nota l. [327] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art.265 nistas tuvo facultades para removerlo sin justa causa, y opt por el camino de invocar motivos falsos o insuficientes, no se encuentran argumentos atendibles para sostener que esa resolucin judicial no tenga fuerza para restituirlo en el cargo por el perodo que le falta hasta la terminacin de su mandato. De lo contrario, el funcionamiento de la sociedad quedara- en manos de una mayora abusiva, que a su solo arbitrio po- dra desplazar a un director, lo cual no solo causa perjuicios al mismo, sino tambin a la propia sociedad, que se vera privada de un administrador eficiente o respetuoso del estn- dar de conducta previsto por el art. 59 de la ley societaria. Por otro lado, si ha sido admitido, en forma pacfica y reiterada, que el abuso de mayoras constituye legtima causa de impugnacin de actos asamblearios, no se advierten las razones por las cuales las decisiones asamblearias que remue- ven a un director invocando falsas causas no se encue:p.tren incluidas en la norma del art. 251, LSC, y menos an, que la decisin judicial que declara la nulidad de la misma, no pueda tener sus efectos caractersticos, que no son otros que la vuelta de las cosas al mismo o igual estado en que se ha- llaban antes del acto anulado (art. 1050, Cd. Civ.). En ot.ras palabras, y al no poder asimilarse la remocin con causa a la "8in'casa, "la U:aJ''8e"'encuenti" exdida de Ja impugnabilidad prevista por el art.-25i; LsC',- asamblearia que -remueve un director 'ffi<fia!te-taTsos-m."otivos, queda sometl'da -a: dcha'norma-:en-ra-medida que ese acuerdo, aprbado baj premisas- nexa'tas; un claro ejemplo de violacin de la ley y abuso de mayoras, .. encontrndose legitimado para promover la accin de nulidad, no solo el director afectado, sino tambin cualquiera de los sujetos legitimados por el art. 251, LSC, en tanto resulta irid- misible que deba consentirse un acuerdo asambleario adoptado _por el soloarbitrio del grupo mayoritario, q1.1,e ha inventado falsas causas de remocin para separarlo de su cargo. La impugnabilidad judicial deta tambin a los fines de responsabilizar a los acci<?nistas que han aprobado el mismo, conforme lo dispone el 254 de la ley societaria. De no llegarse a esta conclusin, se otorgara un bill de indemnidad a los accionistas que haii E:lliiitfdo su art. 265 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [328] voto en contra del inters social y abusando de su poder ma- yoritario, lo cual constituye, cuanto menos, una actuacin ex- trasocietaria, susceptible de nulidad y resarcimiento (arts. 54, in fine y 254, LSC). Puede suceder tambin que frente a determinadas incon- ductas de un director, integrante del grupo mayoritario, se resuelva removerlo sin causa, para evitarle los problemas que se derivan de la ventilacin de sus ilegtimas actuaciones. Tal decisin puede ser impugnada por aquellos accionistas que pretenden el alejamiento del director por justa causa, habida cuenta los diferentes efectos que uno y otro acuerdo asam- bleario producen en orden, especialmente, a la inhabilitacin del mismo para emitir su voto y para acceder nuevamente al cargo. 623. La accin judicial de remocin de los direc- tores. - Admitido ya que, mediando justa causa de remocin, ella puede ser pedida o forzada judicialmente no solo por la sociedad, sino tambin individualmente por cualquier accio- nista, con independencia de la mayora, nos abocaremos a ana- lizar algunas cuestiones relativas a la accin judicial de re- mocin. /-- En primer lugar, la accin individual de remocin de los (directores puede ser intentada, no solo por los accionistas dis- \ conformes con la decisin social que ha rechazado el aleja- : miento del cargo de aquellos, sino tambin por los directores y ) el sndico de la sociedad, habida cuenta, en este ltimo caso, / la obligacin de este funcionario de custodiar la legalidad \ de la actuacin de la sociedad. Ya sostuvimos con anteriori- . ~ dad, la legitimacin del sndico societario para exigir la in- tervencin judicial de la sociedad, a cuyos argumentos corres- \ ponde remitirse (ver t. 2, 293). - Por otra parte, si bien el art. 114, LSC, que legisla sobre la medida cautelar especfica de la accin de remocin de ad- ministradores, esto es, la intervencin judicial de la sociedad, solo legitima al socio a pedirla, d i c h ~ norma cede ante la clara disposicin del art. 265, LSC, que se refiere a la accin de remocin del director, aun cuando la misma se circunscriba [329] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 265 a la hiptesis prevista por el art. 264 del mismo cuerpo legal, pues no hay motivos para diferenciar entre el mecanismo pre- visto por aquella norma y otros supuestos de remocin de di- rectores con justa causa. .. Ahora bien, la posibilidad de intentar la accin individual ' de remocin de los directores se encuentra subordinada al previo cuestionamiento, dentro del mbito societario, de la pre- sunta mala administracin de los imputados, invocando per- sonalmente las causas de remocin. Ello surge de lo dispuesto por los arts. 114, 274, y 276 de la ley societaria. Es .. decir_, . _ .. _ _q@ _:r_e..Gla.:m. Ja .. QI)._ caus.a.d.e . .UJJO.J> .. .. ..... 1-_ex!gencia de agotar los recursos societarios, acreditando que ha ia ceiehracili--ae--n:a-as-am- blea de accionistas para que considere esos hechos: ... sa tividad, sin debe-lfevar-ar extremo'"(fe' exigrsele la convocatoria a asamblea judicial de accionistas, pues como ha sido sostenido por la jurisprudencia, en forma acertada, "pretender que antes de acceder a la va judicial [para pedir la remocin de los directores], es necesario acceder previa- mente a la va judicial [para reclamar la convocacin judicial a asamblea], resulta sencillamente absurdo, y tanto ms cuan- to ese desleal planteo, moral y jurdicamente inadmisible, es formulado por los directores que debieron convocar a asamblea y no lo hicieron" 5
]jJ :tgpta1J1iento lo_ rec::u.rs_q:; por: el_co.ntrato _social .. _p_a,r:_ iniciar _la acci.<)n _ . C:)ll aLen CJJ._nto al director que reclama la remocin con causa de otros del- rgano de administracin, le basta con acreditar el fracaso de la reunin de directorio, de confor- midad con lo dispuesto por el art. 267, prr. 1, in fine, y b) en cuanto al sndico, este debe probar que ha convocado a asam- blea ordinaria para la remocin de los directores (art. 265, LSC). 5 CNCom., Sala D, 25/11193, "Loschi, A. c/Channel One S.A. s/suma- rio"; dem, Sala E, 16/111/94, "Nogueira, E. c/Publicidad Prieto S.A.". art. 265 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [330] Si la asamblea de accionistas ha rechazado la remocin del director imputado, es presupuesto bsico para la promocin de la accin de remocin del acuerdo asambleario, pues de lo contrario, tal resolucin debe ser considerada firme y obligatoria para todos los acci()pists (art. 233, LSC). Son sujetos legitimados pasivamente en la accin de re- mocin, no solo la sociedad, a quien se la demanda para que proceda a la modificacin de uno de sus rganos, sino tambin el sujeto cuya inconducta se le imputa, pues como acertada- mente ha sido sostenido, "parece evidente que frente a la in- vocacin de inconductas por parte de un director, este debe ser llamado personalmente al proceso y orsele sobre el atri- buido mal desempeo, pues jams podra removerse desucar- go a tal persona, sin antes reconocrsele la posibilidad de ejer- cer su defensa" 6
J .. de de un di- .rector.no res.ulta .indisp_ensable.Ja pru.eb.a.de.Ja .. exis.tencia de _daos concretos a .. Coincidimos con la jurispru- dencia dominante en el tema, conforme a la cual, .''p_ara la <lmisibilidad. de la accin de remocin de los directores, a las 'acciones 'd. e' resi>onsabdif que contra los mismos se promuevan, no es necesario __ que su actitud haya originado un dao al patrimonio social, sino que ser sufi- ciente que los directores hayan dejado de cumplir conlas obli- gaciones a su cargo, entendindose por tales los deberes de obrar con la lealtad y diligencia de un buen hombre ne- gocios, impuestos a todo administrador social de acuerdo con lo prescripto por el art. 59 de la ley 19.550, lo que incluye tambin cuestiones formales u otras que, excediendo tal mar- co, no importen daos concretos" 7
La accin de remocin de administradores constituye una accin de naturaleza social, enlas que se demanda en beneficio de la sociedad y no del accionista, director o sndico a ttulo personal. Ello reviste fundamental importancia en orden a 6 CNCom., Sala D, 31N/94, "Borelina, E. c/Cablestel S.A. s/sumario". 7 CNCom., Sala B, 29/XI/94, "Mourin Lpez, J. c/Editorial Molina S.A. s/sumario". [331] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 265 la regulacin de honorarios correspondiente, debiendo repa- rarse asimismo que dicha accin no tiene un contenido pa- trimonial directamente ponderable, careciendo el mismo de monto concreto, en los trminos del art. 6, inc. a de la ley 21.839. Puede ocurdr. que. con .. pQsterioridad a la promocin del juicio por remocin de uno o varios iiltegrantes de.l directorio, la asamblea de accionistas resuelva separar de sus ~ a r g o s a los mismos, nombrndose en su reemplazo a otros individuos. Ante tal circunstancia, la jurisprudencia ha entendido que ello altera los presupuestos de la accin intentada, provocando el fenecimiento prematuro de la demanda de remocin, al haber desaparecido el presupuesto fctico ms elemental de la mis- ma, esto es, la de que la persona cuya remocin se persigue, ejerza la titularidad del cargo del que quiera privrselo 8 Tal criterio debe ser compartido, aun cuando debe destacarse que tal circunstancia no altera la responsabilidad de los directores imputados, sobre los cuales puede proseguirse o iniciarse las ac- ciones de responsabilidad correspondiente (arts. 274, y ss., LSC). 624. Puede suspenderse preventivamente a los directores de una sociedad annima? - La suspensin provisoria de uno o varios directores de una sociedad annima, resuelta por el propio rgano de administracin de la sociedad, ha sido un tema que no ha merecido consideracin por parte del legislador ni atencin suficiente de la doctrina nacional, no (qbstante la importancia que el mismo reviste. _Se trata de saber si, frente a inconductas de cualquiera de los directores de una sociedad annima, el directorio de la misma puede adoptar, de inmediato y con efectos desde esa misma resolucin, las medidas necesarias para evitar la produccin de daos y perjuicios a la propia sociedad, o el descrdito comercial de la misma, que podra generarle la permanencia de aquellos en el directorio, hasta que la .asam- s CNCom., Sala C, 15/XII/89, "Gmez, H. c/Confitera Los Leones S.A.". art. 265 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [332] blea ordinaria se pronuncie sobre la remocin definitiva de los mismos. La ley 19.550 guarda llamativo silencio sobre esta cues- tin, pues no se presenta el caso en el cual la intervencin judicial de la sociedad aporta la solucin adecuada, ya que la remocin total del directorio y su reemplazo por un inter- ventor administrador (arts. 113 y ss., LSC) no se compadece con el problema en anlisis. Se trata, en el caso, de uno o varios directores infractores d sus obligaciones especficas, cuya continuidad en funciones puede ser generadora de per- juicios actuales y permanentes para la sociedad, siendo los restantes directores inocentes de tal actuacin. Ejemplo de lo expuesto se presenta todos los das con directores que realizan actividades en competencia con la so- ciedad o que utilizan fondos o efectos de la misma en provecho propio, as como directores que no prestan la necesaria cola-' boracin para el normal funcionamiento del directorio o que incurren en cualquiera de las prohibiciones e incompatibili- dades previstas por el art. 264 de la ley en anlisis. Enterados los restantes directores de esas circunstancias, los remedios previstos por la ley 19.550 (convocatoria a asam- blea ordinaria para remover al mismo), se presentan como manifiestamente inadecuados, pues mantener al infractor den- tro del directorio y hacerlo participar de las decisiones de ese rgano, durante el perodo que debe transcurrir hasta la ce- lebracin de la asamblea que lo remueva, puede ser fuente generadora de peijuicios pa:ra la sociedad. Estimamos pro(!edente, a pesar del silenc:io la ley 19_.55_0 ql1e el directorio, como rgano de. admi- nistracin de soCiedad puede smpender .. prevenfivme:rite aLd:i.:rfilc:to_r_ ii?,frctor, siempre y cuando esa medida discipli- \ naria est debidamente fundamentada y acompaada de la \ convocatoria a asamblea de accionis_tas para resolver la de- finitiva remocin Tal solucin no es extraa al derecho nacional. El art. 633 del Cd. Civil autoriza a la vctima de daos y perjuicios para hacer cesar la fuente de daos a la sociedad. \ La decisin del directorio que resuelve la suspensin pre- ventiva del director culpable debe estar inspirada en el inters [333] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 265 social, esto es, en la proteccin del funcionamiento y patri- monio social, pues en caso contrario, el director suspendido cuenta con la posibilidad de impugnar ese acuerdo del direc- torio y promover, contra la sociedad, las acciones resarcitorias correspondientes. 625. Puede ser intentada o proseguida la accin de remocin del director una vez decretada la quiebra de la sociedad. - La cuestin ha merecido la atencin de nuestros tribunales 9 , habindose resuelto acertadamente que "la accin de remocin de los directores no pierde virtualidad por la declaracin de falencia del ente, por cuanto son nu- merosos los actos que se encuentra facultada a realizar la fallida, en los que posee indudable importancia la composicin de sus rganos de administracin y representacin (propuesta de acuerdo resolutorio, avenimiento, pago, observaciones a los informes del sndico, etc.), debiendo continuar el pleito ante el juzgado que tramita la quiebra, por evidentes razones de conexidad". La claridad del fallo transcripto exime de mayores co- mentarios, a lo que cabra solo agregar: a) La quiebra de la sociedad no produce la desaparicin de los rganos sociales, subsistiendo ciertas facultades de los mismos que no se transfieren a la sindicatura concursal. b) En otras palabras, subsiste una legitimacin residual del fallido, ya que la disolucin de la sociedad por quiebra o cualquier otra causal, no produce la extincin de su perso- nalidad jurdica, la que contina hasta la total terminacin de la liquidacin 10
e) En consecuencia, y en ejercicio de esa legitimacin re- sidual, los directores deben adecuar su conducta a los par- metros que le son impuestos por el art. 59 de la ley en anlisis. 9 CNCom., Sala E, 28/IIV89, "Feverstein de Rabinovich, L. c/Heyman, M. s/ordinario"; Juz. Civ. y Com. Azul, firme, 2/IIV94, "Carlos R. Azcona y Ca. S.A.", publicado en LL Buenos Aires, ao I, n 4, agosto de 1994, ps. 417 y siguientes. 10 Juz. Civ. y Com. Azul, firme, 2/IIV94, "Carlos R. Azcona y Ca. S.A.", LL Buenos Aires, ao I, n 4, agosto de 1994, ps. 417 y siguientes. art. 265 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [334] La infraccin a los deberes de lealtad y diligencia en la ce- lebracin de los actos permitidos durante la falencia de la sociedad, abre las puertas a la misma sociedad, a los direc- tores, sndicos y accionistas para promover accin de remocin contra aquellos. 626. Procede la accin de remocin para separar de su cargo al presidente del directorio? La situacin de los directores que revisten el cargo de gerentes. - De- be al respecto diferenciarse entre distintas situaciones: a) que la distribucin de los cargos entre los integrantes del directorio haya sido conferido por el estatuto a la .. - _d_E:L __ @_e los designa y, b) que esa distribucin haya sido __ __ dele- gada en eLsJ.irectorio. en la primera reunin que se celebre luego. de Ja designacin, <:IE:llos del _dire.c.to.rio. Parece evidente sostener que los cargos que revisten los integrantes del directorio solo pueden ser revocados por de- terminacin del rgano que ha tenido atribucin o facultades para conferirlo, pues ello es consecuencia de la autonoma y especificidad que caracteriza la actuacin de los rganos so- cietarios. __ Por ello, la de accionistas carece de com- _petencia para decidir la remocin de u e igual conclusin .corresponde para la promocin de la accin individual de re- mocin, .en la_ cual el accionista disconforme por la actuacin del presidente o vicepresidente del directorio pretenda la se- paracin de estos del cargo que ocupan en el directorio. Di- ferente debe ser, sin embargo, la solucin para el caso de que la accin de remocin de tales como directores, en la me- dida que el desplazamiento de los mismos del rgano de ad- ministracin supone, como lgica consecuencia, el abandono de sus funciones en la representacin de la sociedad. Las soluciones expuestas tambin dan solucin al proble- ma que se presenta cuando la asamblea de accionistas o una sentencia judicial ha removido con causa al director que ade- 11 CNCom., Sala B, 14/X/86, "Paoli de Yechilian, J. c/Kleiman, M.". [335] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 265 ms, y en los trminos del art. 270, LSC, desempeaba el cargo de gerente. Frente a esta hiptesis, y como 1 de los gerentes es .de exclusiva. comp.etencia. __ deL.rgano de _ .admini_str_Gi.n_ J. y e11la m.edida que la ley a d- . mite que la gerencia no necesariamente debe estar a cargo .de los directores (art. 270, LSC), de}director_por .decisin de la asamblea de accionistas o por sentencia judicial no implica su automtica cesacin como gerente, pues para ello es necesaria la de<:isin del mismo rgano que lo design o que la demanda de remocin incluya la separacin del mismo ... del gerencial 12
627. La remocin del director incurso en las pro- hibiciones e incompatibilidades previstas en el artculo 264 de la ley 19.550. - Resumiendo lo expuesto en prrafos anteriores, puede concluirse que si bien el art. 265, LSC, est referido al supuesto de remocin de los directores incursos en las prohibiciones e incompatibilidades previstas por el art. 264, tal procedimiento debe aplicarse a todo supuesto de remocin con causa de un director, habida cuenta que es la nica norma legal que se refiere al tema, y que no hay motivos para es- distintos procedimientos de remoCin segn las cii- cunstancias que obligan a separar a un ad.rrinistrador de su - - - ca:rgo. Sostiene el art. 265 en anlisis que es el directorio, como rgano, o en su defecto el sndico, por propia iniciativa o a pedido de cualquier accionista, quienes deben convocar a asam- blea ordinaria para la remocin del director o gerente incluido en el art. 264, que se celebrar dentro de los cuarenta das de solicitada. La norma es congruente con lo dispuesto por los arts. 236, prrs. 2 y 3, y 294, inc. 7, LSC, de los cuales constituye un prctico ejemplo de aplicacin. 12 En contra de este criterio, Cl Civ. y Com. Baha Blanca, 8/III/79, "Juan B. Istilart Limitada S.A. dSoumousou, Juan B.". art. 266 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [336] Dispone el art. 265 que, denegada la remocin por la asamblea de accionistas, cualquier accionista, director o sn- dico pueden requerirla judicialmente, lo cual obliga a los si- guientes comentarios: / a) La facultad de los legitimados para requerir judicial- mente la remocin del director incurso en las causales del art. 264, LSC, no solo se abre con la resolucin negativa de ' la asamblea de accionistas, sino tambin cuando el directorio o sndico no proceda a la convocatoria a asamblea. b) No es requerible exigir a los accionistas que han so- licitado infructuosamente la convocatoria a asamblea la pe- ticin judicial de la celebracin de ese acto asambleario 13
e) Debe procederse, como requisito ineludible para la pro- cedencia de la accin individual de remocin, la impugnacin de la asamblea que ha rechazado tal propuesta, pues lo contra- rio importa consentimiento tcito de lo resuelto asamblearia- mente, siendo procedente la acumulacin de la accin impug- natoria de ese acuerdo social con la de remocin del director cuestionado. Art. 266. - CARCTER PERSONAL DEL CARGO. El cargo de director es personal e indelegable. Los directores no podrn votar por correspondencia, pero en caso de ausencia podrn autorizar a otro di- rector a hacerlo en su nombre, si existiera qurum. Su responsabilidad ser la de los directores presentes. CoNCORDANCIAS: LSC: arts. 30, 260, 285 inc. 1, 293. LSC Uruguay: arts. 378, 383, 386. 628. Carcter personal e indelegable del cargo de director. - La ley 19.550 impone como condicin indispen- sable para el ejercicio de las funciones de director, que el mismo sea ejercido en forma personal e indelegable, evitando que quien ha sido designado administrador por los accionistas, 13 CNCom., Sala D, 25/II/93, "Loschi, A. c/Channel One S.A. s/su- mario"; dem, Sala E, 16/IIl/94, "Nogueira, E. c/Publicidad Prieto S.A.". [337] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 266 teniendo en cuenta sus condiciones personales, delegue en un tercero la totalidad de las funciones que le son inherentes. Sin embargo, y como bien lo advierten los redactores de la ley en la Exposicin de Motivos, no puede pretenderse que, tratndose de una sociedad annima de gran envergadura, el representante de la sociedad deba intervenir en todos los actos que la misma realice, lo cual podra resultar hasta inconve- niente para el buen desarrollo de los negocios sociales. Ello explica que el directorio pueda otorgar poderes generales o especiales a sus integrantes o terceros, lo cual es frecuente para gestiones bancarias o administrativas, o para intervenir en juicio. Por su parte, el art. 270 autoriza al directorio a delegar en los gerentes generales o especiales, funciones ejecutivas de la administracin de la sociedad, lo cual no obsta a que el presidente del directorio ejerza las funciones delegadas, por- que esa delegacin no importa renuncia a sus propias atri- buciones, as como no disminuye su responsabilidad 1 -sin per- juicio del cumplimiento de las restantes funciones que le son inherentes, entre otras la presentacin de balances a la asam- blea de accionistas, obligacin que en ningn caso puede ser objeto de delegacin-. 629. La persona jurdica como directora. - La cuestin ha dado lugar a profundas divergencias en doctrina y jurisprudencia, sostenindose, fundando la inadmisibilidad de integrar el directorio con una persona jurdica, que el art. 266, LSC, veda esa posibilidad, al prohibir a los directores delegar sus funciones. Se ha sostenido tambin que para el cargo de administrador se tienen en cuenta las condiciones individuales del designado -capacidad, idoneidad, honorabili- dad, etc.-, aspectos que deben dejarse a un lado cuando el cargo en cuestin se encomienda a una persona de existencia ideaP. Los argumentos no convencen porque: 1 HALPERIN, 1., Sociedades annimas, p. 425. 2 SASOT BETES, M. A., y SASOT, M. P., Sociedades annimas. El rgano de administracin, p. 113. art. 266 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [338] a) Cuando la ley admite a las sociedades por acciones formar parte de sociedades por acciones (art. 30), hace pre- sumir que la sociedad participante pueda tener vocacin a la administracin, pues ello constituye un derecho inherente a la calidad de socio. Si el criterio del legislador hubiera sido el de prohibir a las personas jurdicas integrar el directorio, lo hubiera establecido en forma expresa, pues su silencio, te- niendo en cuenta la norma del art. 30, impone un criterio de admisin. b) La circunstancia de que el art. 266, LSC, prescriba que el cargo de director es personal e indelegable, no constituye un argumento decisivo para negarle a las sociedades la fa- cultad de administrar, pues la exigencia de la indelegabilidad del cargo tiende a evitar la actuacin del director a travs de un mandatario, lo que no acontece en el caso que se analiza, donde la administracin ser ejercida por la misma sociedad a travs de su rgano de representacin. En cuanto al carcter personal del cargo, la exigencia est dirigida a reafirmar la responsabilidad individual y exclusiva por los actos realizados en cumplimiento de su gestin, y no a la realizacin por sus propias manos de las tareas que implica la funcin a cumplir 3
e) La inexigencia de la calidad de accionista para ser di- rector, permite a la sociedad participante, en caso de negarle la posibilidad a esta de acceder al directorio, designar a un simple prestanombre, quedando exenta la responsabilidad por la actuacin del director as designado, lo que no ocurrir si el director fuera el representante legal de la sociedad 4
d) Por ltimo, y como bien lo advierten SASOT BETES y SASOT, la aplicacin de la teora que se cuestiona puede llevar al absurdo de que, una sociedad, con objeto financiero, que puede participar en otras sociedades sin limitacin alguna (art. 31), no pueda ser administradora de una sociedad en la cual tenga el noventa y nueve por ciento de las acciones, y velar de esta manera por la seguridad del capital invertido. 3 DRIOZOLA, J., La persona jurdica como integrante del rgano ad ministrador de las sociedades, ED, t. 81, p. 929. 4 SASOT BETES, M. A., y SASOT, M. P., ob. cit., p. 117. [339] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 267 630. Autorizacin para la emisin del voto. - El art. 266, in fine, LSC, prohbe a los directores votar por co- rrespondencia, con lo cual se pretende alentar que la emisin del voto sea la consecuencia de la deliberacin previa de la cuestin sometida a consideracin. Por ello, admite que en caso de ausencia, el director faltante pueda autorizar a otro director a hacerlo en su nombre, si existiera qurum. Dicha excepcin se funda, segn lo explica HALPERIN 5 , en la necesidad de solucionar el problema que suscita la desig- nacin de directores, integrantes o de confianza de la sociedad extranjera controlante, residentes en el exterior. La autorizacin prevista por el artculo en anlisis solo comprende la emisin del voto y no puede ser computada para la existencia del qurum requerido por el art. 260 de la ley societaria. La norma en estudio no establece la forma en que debe encontrarse la autorizacin referida, por lo cabra estar, en principio, a lo dispuesto por el art. 974 del Cd. Civil que, como se sabe, consagra la libertad de formas, lo cual es prin- cipio general en materia mercantil. No obstante ello, creemos necesario que dicha autorizacin sea extendida por escrito y firmada por el poderdante, por dos razones diferentes: 1) por cuanto mediante el voto del autorizante puede lograrse la ma- yora en la adopcin de determinado acuerdo y, 2) adems de ello, y como lo seala el art. 266, in fine, LSC, la respon- sabilidad del mismo ser la de los directores presentes. Art. 267. - DIRECTORIO: REUNIONES; CONVOCATORIA. El di- rectorio se reunir, por lo menos, una vez cada 3 meses, salvo que el estatuto exigiere mayor nmero de reunio- nes, sin perjuicio de las que se pudieren celebrar por pedido de cualquier director. La convocatoria ser he- cha, en este ltimo caso, por el presidente para reunirse dentro del quinto da de recibido el pedido. En su de- fecto, podr convocarla cualquiera de los directores. 5 HALPERIN, l., Sociedades annimas, p. 418. art. 268 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [340] La convocatoria deber indicar los temas a tratar. [Texto segn ley 22.903.] CONCORDANCIAS: LSC Uruguay: art. 386. 631. Funcionamiento del directorio. Remisin. - El funcionamiento del directorio ha sido ya analizado al es- tudiar el art. 260, a cuya lectura remitimos. Art. 268. - REPRESENTACIN DE LA SOCIEDAD. La represen- tacin de la sociedad corresponde al presidente del di-. rectorio. El estatuto puede autorizar la actuacin de uno o ms directores. En ambos supuestos se aplicar el art. 58. CcoNCORDANCIAS: L$C: arts. 58, 60. LSC Uruguay: art. 376. 632. Representacin de las sociedades anoni- mas. - Previo a todo comentario al art. 268, LSC, debe re- cordarse que, por expresa directiva d e ~ ar_t;:_Sde dicho ordena- miento legal, la actuacin del administrador o representante de la sociedad, que de acuerdo con el contrato o por disposicin de la ley tenga la represmtacin de la sociedad, obliga a esta por todos los actos que no sean notoriamente extraos al objeto social. Es decir, y como principio general, la representacin de la sociedad no implica otra cosa que la imputacin de la so- ciedad de los actos celebrados por quien tiene a su cargo tal funcin, sin perjuicio de las excepciones que sern analizadas en los prrafos siguientes. El art. 268 pone en manos del presidente del directorio la representacin de la sociedad annima. Como el directorio, que constituye el rgano de adminis- tracin de la sociedad annima, la presidencia del mismo cons- tituye tambin una representacin de carcter orgnico, en el sentido de que el presidente no es un mandatario del ente, sino que es la sociedad misma la que acta, a travs de su representante (art. 58, LSC). [341] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 268 El desplazamiento de la doctrina del mandato, para de- finir la naturaleza de las funciones del representante legal de una sociedad comercial, que estuvo en boga durante la vigencia del Cdigo de Comercio, en favor de la moderna doc- trina orgnica, que no es otra cosa que una derivacin del concepto de sujeto de derecho que las sociedades revisten, es fecunda en consecuencias prcticas, pues el presidente de la sociedad, si bien es el encargado de declarar la voluntad de la sociedad y obligar a la misma por las consecuencias de los actos celebrados en ejercicio de tales funciones, ello no implica concederle la libertad de determinar el contenido de tales ac- tos, pues ello es resorte exclusivo del directorio, como rgano de administracin de la sociedad. Lo expuesto, sin embargo, debe ser aclarado suficiente- mente, para dejar a salvo los intereses de los terceros, a quie- nes debe preservarse de las extralimitaciones en que pueda incurrir el presidente de la sociedad, como rgano ejecutor de la voluntad social. El art. 58, LSC, prescribe expresamente la inoponibilidad a tereros de dos situaciones derivadas de la organizacin so- cietaria y que pueden afectar la contratacin: 1) la primera consiste en la inoponibilidad de cualquier infraccin a la or- ganizacin plural de la representacin, si se tratare de obli- gaciones contradas mediante ttulos valores, por contratos en- tre ausentes, de adhesin o conluidos mediante formularios; 2) la segunda consagra la inoponibilidad de cualquier infrac- cin interna contractual a las facultades legales de los admi- nistradores o representates respecto de terceros. Como bien lo explica BENSEOR 1 , la inoponibilidad derivada de la infraccin al rgimen de organizacin plural cesa cuando se acredita que el tercero ha tenido conocimiento efectivo de que el acto se ha celebrado en infraccin a la organizacin plural, pero de manera alguna el art. 58 contiene norma si- milar para el caso de que existan restricciones internas a las facultades de los administradores. 1 BENSEOR, N., y WEISVEIN, M., La representacin orgnica en el m- bito notarial, LL, t. 1988-E, p. 1086. art. 268 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [342] Por lo expuesto, y siempre siguiendo al autor mencionado, cuyas opiniones compartimos en su totalidad, es forzoso con- cluir que aun cuando el tercero tuviera conocimiento efectivo de que las facultades legales de los representantes estuvieran sometidas a restricciones internas (y dejando a salvo el su- puesto de connivencia dolosa entre el tercero y el represen- tante), tal conocimiento no sera bice alguno para que la so- ciedad igualmente resultara obligada, porque precisamente no exite sobre este particular ninguna dispensa expresa, puesto que la nica mencionada por la ley es aplicable a los supuestos de infraccin al rgimen de representacin plural. BENSEOR cita, como ejemplo, la existencia de una clusula estatutaria que supedite la celebracin de determinados actos a la apro- bacin de un rgano social determinado, la cual es inoponible a los terceros, en la medida que si el representante orgnico celebra algn acto comprendido en la restriccin y el mismo no fuera notoriamente extrao al objeto social, la sociedad que- da igualmente obligada, aun cuando el tercero tuviere conoci- miento efectivo de la restriccin impuesta. El art. 281, inc. e, LSC, avala tal interpretacin. 633. Delegacin de funciones representativas en otros directores. - Ahora bien, las facultades representa- tivas del presidente del directorio pueden extenderse por va estatutaria a otros integrantes del directorio. El art. 268 es categrico sobre tal posibilidad, con los siguientes lmites: a) Esa delegacin no puede resolverla el presidente ni el directorio, en forma general o especial. Es preciso la exis- tencia de clusula estatutaria que la autorice. b) El presidente no pierde, por esa delegacin, la facultad de representar a la sociedad. En otras palabras, las faculta- des que en este sentido tiene el presidente del directorio pue- den extenderse, por va estatutaria, a otro u otros integrantes de- ste rgano, pero nunca queda aqul desplazado de tal funcin, ni es admisible la restriccin de sus funciones. La jurisprudencia, en forma reiterada, ha interpretado el art. 268, LSC, en tal sentido, habindose resuelto, en concor- dancia con lo expuesto, que "si bien es verdad que sin perjuicio [343] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 268 de la representacin que la ley pone en cabeza del presidente del directorio, el art. 268 de la ley 19.550 permite que en los estatutos se autorice la actuacin de uno o ms directores, con la consiguiente aplicacin, en ambos supuestos, del art. 58 del mismo ordenamiento, no es menos cierto que de ello no se infiere que esta organizacin plural o conjunta pueda llegar a prescindir del uso de la firma social por parte del presidente, y mucho menos establecer, por va estatutaria, clusulas am- biguas o contrarias a la ley y susceptibles, por ende, de afectar la seguridad jurdica de los actos, instrumentos u obligaciones extendidos o contrados por la sociedad" 2
634. Lmites a la actuacin del presidente como representante de la sociedad. La teora de la aparien- cia. - Aun cuando alguna referencia hemos hecho a la cues- tin en los prrafos anteriores, vale la pena reiterar que la mencin que hace el art. 268, LSC, al art. 58 es, desde todo punto de vista, comprensible pues, si del estatuto surgen li- mitaciones a la actuacin del presidente del directorio, los ter- ceros no pueden alegar desconocimiento de las mismas para pretender obligar a la sociedad en actos en los cuales se hu- biera actuado en infraccin a la organizacin plural. Sin embargo, no resulta lgico que, en algunos supuestos, el tercero de buena fe deba soportar las consecuencias de un acto celebrado con deficiencias en lo que se refiere a la repre- sentacin plural de la sociedad, y el legislador, teniendo en cuenta la seguridad que debe primar en el trfico mercantil, imputa a la sociedad ciertos y determinados actos realizados en tales condiciones. A ttulo ejemplificativo, el art. 58 se re- fiere en especial a los contratos entre ausentes, concluidos mediante formularios, de adhesin u obligaciones asumidas mediante ttulos circulatorios, pero en general debe aplicarse esta solucin a todos aquellos casos en los que la conducta del supuesto representante de la sociedad ha sido idnea para crear una apariencia en la atribucin de facultades de repre- 2 CNCom., Sala A, 16/XII/75, "IGPJ c/Mio S.A.". art. 268 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [344] sentacin que ha invocado el director firmante, infringiendo la organizacin plural 3
Haciendo precisamente aplicacin de la teora de la apa- riencia, se ha condenado a la sociedad a hacer frente a una obligacin contrada en infraccin a la organizacin plural, cuando los rganos de la misma nada hicieron, como lgica- mente hubiera podido y debido, para impedir que el firmante de los documentos cumpliera una actuacin idnea para crear una apariencia de la que los terceros pudieran prevalerse y generar una certidumbre sobre la actuacin de la sociedad. Tal confusin no puede recaer sobre los terceros de buena fe, sino sobre la misma entidad, que diera lugar a ella 4
Las restricciones internas emanadas del estatuto, de una decisin asamblearia o del propio directorio, que autorice la celebracin de determinado acto, estableciendo lmites al r- gimen de la representacin social que no se corresponda con lo dispuesto por los arts. 58 y 268, LSC, son siempre inopo- nibles a los terceros, sin perjuicio de las responsabilidades internas correspondientes, en caso de infraccin. El art. 58, in fine, LSC, consagra esta solucin, y es justa, pues se funda en la buena fe de los terceros y en la seguridad de los negocios, que exige que aquellos no deben preocuparse de la regularidad de los negocios sociales ni de las limitaciones internas a las facultades del representante legal 5
635. La exorbitancia del objeto social como lmite a la actuacin del representante legal. - Corresponde recordar que, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 58, LSC, 3 CNCom., Sala C, 15NI/78, "Financiera Zanzibar S.A. dTextil Ar- gentina S.A."; Sala A, 30/XI/94, "Mimorgan S.A. dCoop. Agrcola y de Con- sumo Saturno Limitada sobre ejecutivo". Para un estudio profundo de la aplicacin de la teora de la apariencia en materia de representacin so- cietaria, ver SoLARI CosTA, 0., Conveniencia de replantear los lmites de la representacin societaria, LL, t. 1994-E, p. 420. 4 CNCom., Sala A, 30/XII94, "Mimorgan S.A. dCoop. Agrcola y de Consumo Saturno Limitada s/ejecutivo". 5 CNCom., Sala B, 28/IV/83, "The Royal Bank of Canada"; dem, 4NIII/82, "Hauret, M. c/Greco S.A.". [345] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 268 el objeto social marca una importantsima limitacin a las facultades del representante legal para obligar a la sociedad, disponiendo que la misma no queda obligada por los actos que resulten notoriamente extraos al objeto social. Esta nor- ma consagra lo que en doctrina se denomina como el ultra vires, y al cual nos hemos referido con anterioridad 6
Sin embargo, la prctica demuestra que no es tarea sen- cilla determinar cundo un acto resulta "notoriamente extrao al objeto social", para eximir de responsabilidad a la sociedad por las consecuencias del mismo. En tal sentido, se ha re- suelto que la sociedad solo queda desobligada cuando el acto exorbitante alcanza los lmites de lo burdo y grosero e implica objetivamente una mala fe del tercero y una complicidad de este con el representante de la sociedad. Mientras ello no ocurra, deben cargarse a la sociedad representada las extra- limitaciones o la imprudencia o deslealtad de sus represen- tantes, sin perjuicio de la responsabilidad de este frente a aquella, por los perjuicios causados 7
El supuesto que se comenta se presenta en la prctica con suma frecuencia, cuando la sociedad otorga avales o garan- tas en favor de uno o varios socios o directores, para asegurar el cumplimiento de una obligacin personal de los mismos. En tal sentido, no es extrao a nuestra prctica societaria el caso en que la sociedad garantiza el saldo de precio de una compraventa de acciones efectuado por uno de sus socios. Obligaciones como estas, en las cuales la sociedad no obtiene ninguna contraprestacin, ni es suceptible de generarle be- neficios, nunca pueden serles imputadas, pues debe entender- se, como principio general, que los nicos actos por los cuales el ente responde son aquellos que contribuyan, en forma di- recta o indirecta, a la produccin o intercambio de bienes o servicios a los cuales se dedique la sociedad, lo cual descarta todo acto de liberalidad que es contrario al fin societario men- 6 NISSEN, R., Ley de Sociedades Comerciales, Comentada, anotada y concordada, baco, t. 2, ps. 36 y siguientes. 7 C4@ Civ. y Com., Crdoba, 27/IX/90, "Casa Petrani S.A. c/Cooperativa 12 de Agosto Limitada S.A. s/ejecutivo". art. 268 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [346] donado por la definicin que, de sociedad comercial, hace el art. 1 de la ley societaria. Como conclusin puede afirmarse que la sociedad queda obligada por la actuacin de su presidente, en los siguientes casos 8 : a) el acto incluido en el objeto social; b) el acto accesorio de otro comprendido en el objeto social; e) el acto que tenga por finalidad preparar la ejecucin de un acto del objeto; d) el acto que tienda a facilitar la realizacin de otro incluido en el objeto o el cumplimiento del objeto en s y, e) el acto extrao al objeto, sin notoriedad. Por el contrario, la sociedad no queda obligada, cuando el acto es notoriamente extrao al objeto social, entendido ello no solo como una completa ajenidad del mismo en relacin con la actividad que es requerida para el cumplimiento del objeto social, sino tambin cuando esos actos implican libe- ralidades o benefician directamente a terceros, sin contrapres- tacin alguna en beneficio del ente. 636. Otorgamiento de poderes a terceros. - El carcter de representacin legal de la sociedad que reviste el presidente del directorio, por expresa directiva del art. 268, LSC, no obsta a la posibilidad de que aquel pueda otorgar mandatos para la realizacin de ciertas y determinadas ac- tividades, siempre y cuando los mismos no supongan una de- legacin permanente y amplia de la representacin de la so- ciedad. Ello deriva del principio general establecido por el art. 265, LSC, en cuanto prescribe que el carcter de director es personal e indelegable. Sin embargo, y por cuestiones de exclusiva conveniencia prctica, la delegacin especfica de facultades de represen- tacin ha sido admitida en jurisprudencia, pero ello no es re- 8 BENSEOR, N., y WEISVEIN, M., oh. cit., en nota 1; FAVIER DUBOIS (h.), E., Actuacin del presidente de la sociedad annima, en "Rev. -Doctrina Societaria y Concursa!", t. V, ps. 983 y siguientes. [347] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 268 sorte exclusivo del presidente, sino del directorio. Ya hemos dicho, siguiendo una pacfica orientacin de nuestra jurispru- dencia, que el apoderamiento por la sociedad en favor de ter- ceros constituye un acto que corresponde sea decidido por el directorio, pues aquel carece de facultades para fijar el con- tenido de la voluntad de la sociedad en actos como el que se comenta 9 , en la medida en que el otorgamiento de mandatos implica actos que, por su importancia, trascienden la gestin ordinaria y habitual del giro social. En definitiva, el presidente del directorio no puede, por s, decidir el otorgamiento de poderes para representar a la sociedad, ni revocar por s los otorgados 10
La facultad del directorio, de resolver el otorgamiento de poderes especficos en favor de terceros, no desplaza la ac- tuacin del presidente de las reas delegadas, pues siendo la representacin legal de la sociedad annima de carcter or- gnico, la actuacin del presidente debe privar sobre el repre- sentante voluntario de la sociedad, dado que el mandante, en principio, puede en el momento que quiera, intervenir di- rectamente en el negocio encomendado al mandatario, de con- formidad con lo dispuesto por los arts. 1970, 1972 y eones. del Cd. Civil 11
637. Es necesario contar con el acta de la reu- nin del directorio para legitimar la actuacin del pre- sidente? - La exigencia del acta de directorio a efectos de legitimar la actuacin del representante legal de la sociedad ha sido sostenida por alguna doctrina 12 , en especial referida al otorgamiento de actos notariales, para la cual el control de legalidad que debe realizar el escribano interviniente de- termina la obligacin de exigir que se integre previamente la voluntad social antes de concretar su expresin por parte del representante legal. 9 CNCom., Sala A, 4NIII/77, "Kraft, G. s/quiebra", ED, t. 74, p. 226. 1o CNCom., Sala A, 4NIII/77, "Kraft, G. s/quiebra", ED, t. 74, p. 226. 11 CNCom., Sala A, 4NIII/77, "Kraft, G. s/quiebra", ED, t. 74, p. 226. 12 SoLAR! CosTA, 0., "Rev. del Notariado", n 2 789, p. 219. art. 268 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [348] Ejemplos de lo expuesto se presentan todos los das cuan- do es requerida al presidente de la sociedad, en oportunidad de instrumentarse un acto del ente por escritura pblica (po- deres, compraventas, etc.), el acta de directorio en el cual se resuelve la celebracin de esa operacin. Si bien la jurisprudencia ha estimado "aconsejable" que conste en el instrumento notarial la decisin del directorio de otorgar el acto en cuestin, para aventar toda vaciliacin o equvoco en orden a que, como acto de administracin, corres- ponde a aquel rgano la decisin sobre el apoderamiento 13 , este requisito no es en puridad necesario como regla general, pues colisiona el rgimen general de representacin previsto por el art. 58, LSC, y est bien que ello sea as, pues la ex- tralimitacin de sus funciones por parte del presidente slo puede generarle eventuales responsabilidades frente al ente, pero no afecta la contratacin, habida cuenta de la irrelevancia de las actuaciones internas para los terceros ajenos al fun- cionamiento de la sociedad. Como bien recuerda BENSEOR 14 , solo en casos muy excepcionales, la ley en forma expresa exige justificar la resolucin del directorio para la celebracin de determinados actos, como sucede con lo dispuesto en el art. 271, LSC, referido a la contratacin del director con la socie- dad por actos distintos de la actividad en que opere; art. 369, inc. 4, referido a la celebracin de contratos de agrupacin de colaboracin; art. 378, inc. 4 en materia de uniones tran- sitorias de empresas, y arts. 6 y 89 de la ley 19.551, para la presentacin de la sociedad en concurso preventivo o propia quiebra del ente. 638. La actuacin del vicepresidente de la socie- dad como representante de la sociedad. - Luego de vaci- laciones en la jurisprudencia de nuestros tribunales, es criterio pacfico en la actualidad que la actuacin del vicepresidente 13 CNCom., Sala C, 17 /IX/82, "Franceschelli, J. dMirage Automotores S.A.". 14 BENSEOR, N., ob. cit. en nota l. [349] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 268 de la sociedad, cuando media clusula estatutaria que lo au- torice a representar a la misma, resulta siempre obligatoria para la sociedad y vinculante para los terceros, sin necesidad de justificar -acta de directorio mediante o a travs de cual- quier otro medio de prueba- que se han producido efectiva- mente las causas que justifican su actuacin como represen- tante de la sociedad 15
De esta manera, se ha puesto fin a una serie de maniobras dilatorias, no siempre rechazadas por nuestros tribunales, por medio de las cuales la propia sociedad alega la inexistencia de la previa reunin de directorio que habilita la actuacin del vicepresidente de la sociedad para desconocer obligaciones asumidas, o de terceros, quienes invocan esa inexistencia con idnticos propsitos, cuando son demandados por una sociedad annima sobre la base de un contrato suscripto por el vice- presidente. La corriente jurisprudencia! en boga ha puesto las cosas en su lugar y como es obvio, ha priorizado los intereses de los terceros y la certeza de las transacciones comerciales, a las deficiencias internas de funcionamiento de un rgano de la sociedad, que es cuestin que, se reitera, solo interesa a la misma sociedad y a sus integrantes. En consecuencia, si el vicepresidente de la sociedad ha representado a la la sociedad, en reemplazo del presidente, sin mediar las causales de ausencia o enfermedad de este, es cuestin que solo interesa a la sociedad y generadora de responsabilidades internas, las que deben enderezarse a tra- vs de las acciones previstas por los arts. 27 4 y siguientes de la ley en anlisis 16
15 CNCom., Sala B, 23/XI/79, "Ca. Americana Metalrgica S.A. c/Casa Orlando"; Sala C, 27/XI/87, "La Rolando Sudamericana Ca. de Seguros S.A."; Sala B, 24/IX/86, "Rodrguez, R. J. c/Transportes Villa Adelina S.A."; Sala A, 25/X/88, "Lagares, R. c/Domingo Ilvente S.A.I.C."; Sala E, 21/X/91, "Narciso Moffoni e Hijos S.A. s/quiebra s/inc. de escrituracin", etctera. 16 NrssEN, R., Facultades de representacin del vicepresidente de la sociedad annima, nota al fallo "La Rolando Sudamericana Ca. de Seguros S.A.", "Rev. Doctrina Societaria y Concursa!", t. 1, p. 163. art. 269 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [350] 639. La omisin de la mencin del tipo en las obli- gaciones contradas por el representante legal de la so- ciedad. - Puede acontecer que al suscribir la documenta- cin correspondiente a una operacin social, el presidente o representante legal de la sociedad omita la mencin de la sigla que individualiza el tipo "S.A.", lo cual nos lleva al problema de establecer si la sociedad queda obligada por tal actacin. La cuestin ha sido expresamente prevista por el art. 164, LSC, el cual, si bien en el prrafo primero establece la ne- cesidad de identificar a la sociedad annima a travs de la denominacin social, que se integra con la expresin "sociedad annima", su abreviatura o la sigla "S.A.", en su prrafo se- gundo brinda una solucin al problema que nos ocupa, al es- tablecer que la omisin de esta mencin har responsable ili- mitada y solidariamente a los representantes de la sociedad, juntamente con esta, por los actos que se celebren en estas condiciones. La jurisprudencia ha ratificado este criterio, resolvindose acertadamente que "si la antefirma alude tanto a una empresa unipersonal como al nombre de una sociedad [con omisin de la sigla que individualiza al tipo], la situacin debe resolverse en favor de la imputacin social de la deuda, si el firmante material posea facultades para obligar a la persona jurdica" 17
Art. 269. - DIRECTORIO: COMIT EJECUTIVO. El estatuto puede organizar un comit ejecutivo integrado por di- rectores que tengan a su cargo nicamente la gestin de los negocios ordinarios. El directorio vigilar la ac- tuacin de ese comit ejecutivo y ejercer las dems atri- buciones legales y estatutarias que le correspondan. RESPONSABILIDAD. Esta organizacin no modifica las obligaciones y responsabilidades de los directores. CoNCORDANCIAS: LSC: arts. 59, 60, 73, 271 a 274. LSC Uruguay: art. 390. 17 CNCom., Sala D, 31/X/86, "Brusetti, E. c/Cambio 9 de Julio S.A."; Sala A, 20/III/86, "Spivak y Grynchwaig S.A. c/Seltzer, D. J.". [351] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 269 640. El comit ejecutivo. - A los fines de facilitar y descongestionar la administracin de las sociedades anni- mas, la ley 19.550 ha previsto la creacin de un comit eje- cutivo integrado exclusivamente por directores, a los efectos de llevar a cabo la gestin de los negocios ordinarios de la firma, institucin que ofrece indudables ventajas en empresas de gran envergadura. La gestin de los negocios ordinarios, como bien advierten los legisladores en la Exposicin de Motivos, depende del ob- jeto de la sociedad, pero no solo deben considerarse tales las operaciones cotidianas con terceros, sino tambin las relacio- nadas con la administracin interna, ya sea el gobierno del personal, contabilidad de la empresa, situacin impositiva, re- laciones con entidades bancarias y administrativas, etctera 1
La creacin de un comit ejecutivo no importa delegacin de funciones por parte del directorio, desde que solo sus inte- grantes pueden formar parte del mismo, independientemente de la fiscalizacin del rgano de administracin a la actuacin de aquel. Tampoco implica delegacin en la representacin, careciendo el comit ejecutivo de actuacin externa, que como haba quedado sealado, corresponde por regla general al pre- sidente del directorio. El estatuto de la sociedad debe organizar la designacin de los integrantes del comit ejecutivo, as como el funciona- miento del mismo, que, por tratarse de un rgano plural, debe actuar en forma colegiada, lo que impone la determinacin contractual del qurum y mayora necesarias, aplicndose su- pletoriamente lo dispuesto por el art. 260 de la ley societaria. La naturaleza del rgano que se estudia impone que sus integrantes lleven un libro de actas, en los trminos del art. 73, LSC, donde debe dejarse constancia de los acuerdos tomados, lo cual permitir al directorio vigilar su actuacin. Sin perjuicio de ello, nada hace aconsejable la fijacin de un orden del da, por ser contrario a esa esencia y com- petencia2. 1 HALPERIN, 1., Sociedades annimas, p. 403. 2 HALPERIN, 1., ob. cit., p. 422. art. 269 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [352] El directorio, por su parte, sin pe:rjuicio de controlar la actuacin del comit ejecutivo, debe ejercer las dems atri- buciones legales y estatutarias que le corresponden, pues la actuacin de este no modifica sus obligaciones y responsabi- lidades. Amn de ello y en atencin a esta ltima circuns- tancia, el rgano de administracin puede tomar para s la realizacin de actos que estatutariamente han sido concedidos al comit ejecutivo, cuando por sus proyecciones y consecuen- cias resulte conveniente la deliberacin y decisin de la to- talidad de los integrantes del directorio 3
La designacin y remocin de los integrantes del comit ejecutivo puede estar a cargo de la asamblea de accionistas o del directorio, al distribuirse los cargos, una vez designados sus miembros. Esta es la solucin ms conveniente, pues la mala gestin del comit ejecutivo debe llevar como consecuen- cia inmediata la remocin de sus integrantes, decisin que, de estar en manos de la asamblea, puede originar graves con- secuencias por las demoras que su convocatoria ocasiona, lo cual se agrava si se tiene en cuenta que aquella gestin con- tina generando responsabilidad entre los directores, quie- nes son, en definitiva, los principales interesados en su re- mocin. La duracin en el cargo depende de su permanencia como directores, desde que la ley requiere esta calidad para integrar el comit ejecutivo. Como consecuencia de ello, la revocacin o remocin en el cargo de director produce el cese automtico como integrante del rgano en estudio, y lo mismo ocurre en el caso de mediar una causal de prohibicin o inhabilidad en los trminos del art. 264 de la ley en anlisis. Finalmente y en cuanto a la naturaleza del vnculo que los une a la sociedad, los miembros del comit ejecutivo no pueden ser considerados como trabajadores subordinados, ya que este constituye un rgano de la sociedad, un centro de atribucin de funciones o poderes, entre los que se encuentra a SASOT BETES, M. A., y SASOT, M. P., Sociedades annimas. El rgano de administracin, p. 462. [353] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 270 repartida la competencia para desarrollar la actividad de la empresa 4
Art. 270. - GERENTES. El directorio puede designar gerentes generales o especiales, sean directores o no, re- vocables libremente, en quienes puede delegar las fun ciones ejecutivas de la administracin. Responden ante la sociedad y los terceros por el desempeo de su cargo en la misma extensin y forma que los directores. Su designacin no excluye la responsabilidad de los direc- tores. CONCORDANCIAS: LSC: arts. 59, 60, 271 a 273. LSC Uruyuay: art. 383. 641. La gerencia en las sociedades annimas. A diferencia del comit ejecutivo, integrado exclusivamente por directores, a cargo nicamente de la gestin de los negocios ordinarios, el art. 270, LSC, prev la designacin por el di- rectorio de gerentes generales o especiales, sean directores o terceros, a los efectos de delegar en estos las funciones eje- cutivas de la administracin. La gerencia no es un rgano de la sociedad, sino que constituye un cargo que es siempre unipersonal, carcter que mantiene aun cuando coexistan va- rios gerentes con funciones distribuidas. Su relacin con la sociedad constituye una locacin de servicios, amparada por las legislaciones laboral y previsional que rigen la materia . . Las facultades del gerente son siempre de administracin y no de disposicin: se le confan actividades o funciones eje- C.!,ltivas la administracin, sin desplazar al representante legal de la sociedad, sin perjuicio de que, por poder especial, -se Ie confe cierta y determinada representacin. La figura del gerente no puede ser nunca-confundida con la de los directores, cuya diferencia surge en relacin con su re!llocin y rgimen de accin de responsabilidad. 4 CNTrab., Sala Il, 11/IX/74, "Lozada Allende c/Ca. Nacional Azu- carera S.A.". art. 270 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [354] Los gerentes son designados y removidos por el directorio, y su responsabilidad no requiere decisin previa de la asamblea de accionistas. La Ley de Sociedades prev la actuacin de gerentes generales o estos ltimos para ciertos ac- tos de administracin. Los gerentes generales se caracterizan, por el contrario, por su actividad especializada de gestin (tc- nico administrativa), que desarrollan bajo la direccin del r- gano de administracin 1
El art. 264, LSC, incluye a los gerentes dentro de las pro- hibiciones e incompatibilidades establecidas para los directo- res, a las que corresponde remitir, resultndoles aplicables asimismo las prohibiciones establecidas por los arts. 271 a 273 de la ley en anlisis. Del mismo modo, conviene recordar, en orden a la actuacin de los gerentes, que estos no pueden ser representantes asamblearios de los accionistas, por expre- sa directiva del art. 239 de dicho ordenamiento legal. En cuanto a su remuneracin, si bien el art. 261, LSC, no los incluye claramente, dicha norma contempla el supuesto de los directores que cumplen funciones gerenciales, distin- guiendo entre aquellos que las desempean en forma perma- nente o espordica. La frmula empleada por el legislador en dicho artculo, cuando se refiere a los directores que cum- plen "funciones tcnico administrativa", alude sin lugar a du- das a la figura del gerente societario. En el primer caso, las remuneraciones de los directores gerentes, sumada a la de los restantes directores, se encuen- tran limitadas a los topes previstos por el art. 261 citado. Sin embargo, dichas remuneraciones pueden ser incrementadas para los gerentes aun cuando estos no cumplan funciones en forma permanente, siempre que se encuentren reunidos los requisitos previstos por el ltimo prrafo de la aludida norma. El art. 251 no incluye a los gerentes dentro de los sujetos legitimados activamente para impugnar acuerdos asamblea- rios, pero de elfo-no se infiere que carezcan de la posibilidad de hacerlo. Es evidente que en la medida en que el art. 270 1 ARGERI, S., La funcin tcnico administrativa en la estructura de la administracin y actividad de las sociedades annimas. "El gerente ge- neral", LL, 1981-C, p. 1217. [355] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 270 _ les otorga, por expresa delegacin del directorio las funciones ejecutivas de la administracin, hacindolos responsables ante la misma sociedad por el desempeo de sus cargos en la misma y forma que a los directores, los gerentes tienen mismos derechos, cargas y obligaciones que los directores, en definitiva la funcin gerencial implica una actuacin delegada dentro del rgano de administracin social. Por ello, como hemos visto al analizar el art. 251, LSC, en tanto la impugnacin de acto asambleario es obligacin y no facultad de los directores, pues esa actuacin es la nica que los exime de las responsabilidades previstas por el art. 254, igual carga corresponde imponer a los gerentes, cuando una decisin asamblearia .les impone un determinado obrar, que resulta contrario a la ley, estatuto o reglamento, e iguales conclusiones corresponde sostener en cuanto a la impugnacin de los acuerdos del directorio. El desplazamiento del directorio, como consecuencia de la designacin de un interventor judicial (arts. 113 y ss., LSC) implica necesariamente el desplazamiento de los directores ge- rentes, en tanto carece de sentido mantener al mismo en una funcin que por propia definicin legal es delegada. Por lo tanto, si los integrantes del directorio han incurrido en actos u omisiones que hayan puesto en peligro a la sociedad, y ello ha provocado el desplazamiento temporario de los mismos, igual suerte deben correr los gerentes, cuando dicho carg9 es desempeado por uno o varios de los directores removidos, aun cautelarmente. La situacin del gerente no director, o gerente tercero ante tales circunstancias puede ofrecer algunos matices, aun cuando puede llegarse a las mismas conclusiones por aplica- cin literal del art. 113, LSC, el cual se refiere a los admi- nistradores, entre quienes se encuentran los gerentes, quienes tienen, por propia definicin del art. 270, las funciones eje- cutivas de la administracin. aun cuando no se comparta :ROr repararse en el carcter de locador de servic_ios qge el mismo reviste, la cuestin tampoco ofrece dificultades, pues el administrador judicial, al tener los mismos derechos y obligaciones que el rgano de administracin desplazado; art. 271 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [356] -, tiene las facultades de removerlo al mismo libremente, con ' lo cual la discusin pierde gran parte de su importancia. 642. Responsabilidad de los gerentes. - En mate- ria de responsabilidad de los gerentes debe tenerse presente que: ante la sociedad y los terceros por el de- sempeo de su cargo, en la misma extensin y forma que los directores, pero descartndose la solidaridad con los restantes gerentes designados. ---.., En cuanto a su actuacin, deben someterse a las pau- tas previstas por los arts. 59 y 27 4, LSC, desempendose con la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios, respondiendo por el mal ejercicio de sus funciones, as como por violacin a la ley, estatuto o reglamento, o por cualquier otro dao producido a la sociedad, accionistas y terceros, por dolo abuso de facultades o culpa grave. @ Su responsabilidad se extingue, respecto de la socie- dad, por aprobacin de su gestin, o por renuncia expresa o transaccin, resuelta por el rgano de gobierno de la sociedad, de conformidad a los trminos del art. 275, LSC, con las li- mitaciones que este artculo prev. d) Por otro lado, y en la medida en que su responsabilidad puede ser exigida por terceros, le son aplicables los arts. 165, 166 y 238 de la Ley de Concursos. e) Finalmente, y como se seal oportunamente, no caben dudas de que, tratndose de un gerente no director, el ejercicio de la accin de responsabilidad no requiere decisin previa de la asamblea, pues el art. 276 de la ley en estudio se limita a los directores, lo cual resulta concordante con lo dispuesto por el art. 234, in c. 3 2 , que no los enumera 2
Art. 271. - PROHIBICIN DE CONTRATAR CON LA SOCIEDAD. El director puede celebrar con la sociedad los contratos que sean de la actividad en que esta opere y siempre que se concierten en las condiciones del mercado. 2 SCBA, 18/XI/80, "Juan B. Istilart Limitada S.A. c/Soumousou, Juan B.". [357] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 271 Los contratos que no renan los requisitos del p rrafo anterior solo podrn celebrarse previa aprobacin del directorio o conformidad de la sindicatura si no exis tiese qurum. De estas operaciones deber darse cuenta a la asamblea. Si la asamblea desaprobare los contratos celebra- dos, los directores, o la sindicatura, en su caso, sern responsables solidariamente por los daos y perjuicios irrogados a la sociedad. Los contratos celebrados en violacin de lo dispuesto en el prrafo segundo y que no fueren ratificados por la asamblea son nulos, sin perjuicio de la responsabili- dad prevista en el prrafo tercero. [Texto segn ley 22.903] CoNCORDANCIAS: LSC Uruguay: arts. 84 y 383. 643. Prohibicin de los directores de contratar con la sociedad. Antecedentes del problema. - El art. 271, LSC, contempla el supuesto de los contratos celebrados por el director con la sociedad cuyo rgano de administracin integra, plantendose en torno al tema un arduo debate doc- trinario, en especial, durante la vigencia del texto original de la mencionada norma. Recordemos que, de acuerdo al texto derogado del artculo en anlisis, para la validez del contrato celebrado entre el director y la sociedad, deban reunirse los siguientes requi- sitos: a) deban corresponder a la actividad normal del ente; b) celebrarse en las mismas condiciones que la sociedad hu- biere contratado con terceros; e) hacer saber dicha contratacin al directorio y al sndico y, d) abstenerse de participar en la deliberacin que autorizare tal contratacin. No reunidos los requisitos previstos por el derogado art. 271, los contratos celebrados entre la sociedad y su director slo podan ser celebrados previa decisin de asamblea ex- traordinaria. De lo contrario, tales actos eran fulminados de nulidad absoluta. La ratio legis de la prohibicin contenida en el art. 271, LSC, reside en colocar al director de la sociedad en igualdad con los dems socios y terceros mediante un procedimiento art. 271 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [358] sano y regular, con la conformidad expresa o tcita de los dems socios 1 Por ello, la sancin de nulidad absoluta, si bien ajustada en derecho a la infraccin cometida (violacin de una norma de evidente contenido tico, que consagra una incapacidad de derecho), resultaba un tanto excesiva, pues si los socios permitan o consentan dicha contratacin, la posi- bilidad de declaracin de nulidad de oficio del acto nulo y la imposibilidad de confirmar el acto con posterioridad constitua un fin no querido por la ley. La jurisprudencia, notoriamente contra legem, haba atemperado la inteligencia de la prohibicin contenida en el art. 271 en su anterior redaccin, sostenindose que la prohi- bicin de contratar de los directores con la sociedad que admi- nistran es de derecho comn y dicho acto puede ser convalida- do por una posterior decisin asamblearia, aceptndose incluso que dicho contrato podra ser celebrado ad referendum de una futura asamblea de accionistas, resultando la operacin vlida si adems la misma no fue desfavorable al ente social y no medi aprovechamiento indebido por parte de los directores 2
644. La reforma efectuada por la ley 22.903. - Cristalizando en la ley 19.550 las crticas que la doctrina haba formulado en relacin al viejo texto del art. 271, que pecaba de excesiva rigurosidad, el legislador de 1983 ha flexibilizado el rgimen de contratacin entre directores y la sociedad que administran, adecundolo a un criterio de realidad y practi- cidad que sin duda se comparten. Con ello se permite la realizacin de actos que de ordi- nario tienden a beneficiar a la sociedad, como sucede habi- tualmente cuando los directores prestan dinero a la entidad que administran, como modalidades ms ventajosas, en cuanto a plazos, intereses o garantas que los que la sociedad pueda conseguir en plaza 3 y, como ha sido sostenido, cerrar el camino 1 CNCom., Sala A, 16NII/73, "Clara, A. c/Plenitud S.A.". 2 CNCom., Sala D, 15/X/79, "Cattaneo, l. dCattaneo y Ca. S.A.". 3 CNCom., Sala B, 12/X/94, "Cots y Ca. S.A. s/quiebra s/inc. de re- visin art. 38 de Obra Social del Personal de la Industria Textil al crdito de Elsa Kelly". [359] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 271 al aprovechamiento de este tipo de operaciones podra ser in- cluso contrario para los intereses de la sociedad 4
En definitiva, lo que debe cuidar la legislacin en este tipo de operaciones es evitar el indebido aprovechamiento de su cargo por parte de los directores, y el procedimiento adop- tado por la ley 22.903 tiende precisamente a proteger el in- ters social, sin llegar, como la legislacin anterior, a los ex- tremos de calificar al acto realizado sin respeto a los requisitos previstos legalmente, como nulo de nulidad absoluta, con los perjuicios que ello podra ocasionar a la misma sociedad. En primer lugar, la ley 22.903 ha abandonado la ambigua y criticada nocin de "actos de la actividad normal de la so- ciedad" -dentro de la cual se deba encuadrar el contrato ce- lebrado entre el director y la sociedad-, sustituyndola por la de "actos de la actividad en que ella opere", entendindose como actividad el conjunto de medios jurdicos y econmicos de que la sociedad se vale para el cumplimiento de su objeto 5
La actividad de la sociedad constituye pues uno de los marcos de validez de tales contratos, habindose entendido que la transferencia de un fondo de omercio en favor de uno de los socios no encuadra en tal concepto, sino que en sus- tancia implica un acto extraordinario de administracin 6
En segundo lugar, e independientemente de ese requisito convalidante de los contratos celebrados entre los directores y la sociedad, la ley exige, como recaudo tambin indispen- sable, que esa operacin se perfeccione "en las condiciones de mercado" mejorando la frmula empleada por el viejo texto "que la operacin sea celebrada en las mismas condiciones que la sociedad hubiere contratado con terceros" y mediante el cual se admite el otorgamiento de plazos corrientemente 4 ZALDVAR, E. y otros, Cuadernos de derecho societario, 2 parte, vol. II, p. 518. 5 DRUCAROFF, S., La contratacin de la sociedad con sus administra- dores ante la sancin de la ley 22.903 (actualizacin), trabajo presentado a las XIX Jornadas Notariales Argentinas, celebradas en San Miguel de Tucumn, octubre de 1983. 6 CNCom., Sala E, 26/IV/93, "Weller de Cukiercopf, H. c/Cukiercopf, L. s/ordinario". art. 271 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [360] acordados, tasa de inters aplicable, bonificaciones y descuen- tos habituales a clientes, etctera. Presentes ambos requisitos, el acto no requiere autoriza- cin previa ni convalidacin de ningn rgano societario, pero si la operacin no rene los requisitos del prrafo anterior, vale decir, aquellos que no sean de la actividad en que la sociedad opere, ni se concierte en las condiciones de mercado, solo podrn celebrarse previa autorizacin del directorio o con- formidad de la sindicatura, si aquel no lograra reunirse por falta de qurum. Corresponde puntualizar: a) El director contratante debe abstenerse de intervenir y votar en las reuniones de directorio que consideren esa ope- racin. La ley 22.903 ha suprimido esta exigencia, contenida en el viejo art. 271, pero la estimamos aplicable, no solo por la naturaleza de la decisin a adoptarse, sino por aplicacin de lo dispuesto por el art. 272, LSC, no modificado y por la previsin de falta de qurum a que hace referencia el artculo en anlisis, y que hace presumir el mantenimiento de esa abstencin 7
b) Convocada la reunin de directorio, de conformidad al procedimiento previsto por el art. 267, este rgano deber de- cidir con las mayoras establecidas por el art. 260, LSC, en su nueva redaccin, pero, de no obtenerse decisin vlida por falta de qurum, corresponde decidir a la sindicatura, obli- gacin que tambin le corresponder cuando son todos los di- rectores quienes protenden contratar con la firma. Si bien la ley 22.903 no prev el supuesto de inexistencia de sindi- catura, entendemos que frente a estas hiptesis, corresponde la convocatoria a asamblea ordinaria de accionistas, por apli- cacin de lo dispuesto por el art. 234, inc. 1 , in fine de la Ley de Sociedades. e) Aun cuando el acto fuera aprobado por el directorio o sindicatura, en su caso, el rgano de administracin debe dar cuenta de esas operaciones a la asamblea ordinaria que 7 DEL CASTILLO, F., Contratacin de los directores con la sociedad, trabajo presentado a las XIX Jornadas Notariales Argentinas, celebradas en San Miguel de Tucumn, octubre de 1983. [361] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 271 considere los resultados econmicos del ejercicio en el cual esos actos fueron celebrados, de conformidad tambin a lo es- tablecido por el art. 65, inc. 1, apart. j de la ley en anlisis. d) Si la asamblea de accionistas desaprobara los contra- tos celebrados, o si, aun aprobndolos, una decisin judicial invalidara ese acuerdo, y consecuentemente el acto cuestio- nado, la ley 22.903 responsabiliza en forma solidaria a los directores y a la sindicatura por los daos y perjuicios oca- sionados a la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad de los accionistas que hubieren aprobado ese contrato, cuando el mismo fuera invalidado judicialmente (art. 254, LSC). Asimismo, resulta necesario acotar que si bien el nuevo texto del art. 271 parecera responsabilizar al rgano de fis- calizacin solo para el caso de que el sndico haya aprobado esos contratos, consideramos que su responsabilidad no solo se limita a ese supuesto, sino que se extiende tambin cuando ha mediado decisin aprobatoria del directorio, por aplicacin del art. 297 de la ley societaria. Por otra parte, la asamblea solo puede desaprobar estos contratos "existiendo daos y per- juicios efectivamente ocasionados a la sociedad" 8 , daos que necesitan acreditacin cuando la operacin efectuada sea en mejores condiciones que las de mercado. e) Finalmente, el ltimo prrafo del art. 271, LSC, esta- blece la nulidad de los contratos celebrados por el director con la sociedad, cuando los mismos no se ajustan a los requi- sitos previstos en la primera parte de dicha norma, sin confor- midad del directorio o sindicatura ni ratificacin de la asam- blea de accionistas, pero, a diferencia del texto anterior, ha suprimido la referencia a la nulidad absoluta, ratificando de esa manera la doctrina jurisprudencia! anterior a la ley 22.903, emanada del caso "Cattaneo", conforme a la cual no exista orden pblico comprometido en la violacin a lo dis- puesto por el artculo en anlisis 9
Creo que la eliminacin de la categora de absoluta a la nulidad de las operaciones realizadas en infraccin a lo dis- puesto por el art. 271, no permite arribar a la conclusin de B DRUCAROFF, S., ob. cit. en nota 5. 9 Ver jurisprudencia citada en nota 2. art. 272 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [362] que la violacin a esta norma determina una nulidad relativa, pues: 1) Se trata de una nulidad establecida por la manifiesta inhabilidad del agente, quien carece de capacidad de derecho para celebrar el acto, cuando se infringe lo dispuesto por el procedimiento establecido por el art. 271 de la ley societaria. Debe recordarse al respecto que LLAMBAS 10 ha sealado, como tpico ejemplo de la aplicacin de lo dispuesto por el art. 1043 del Cd. Civil, al supuesto del director que ha contratado, aun indirectamente, con la compaa que dirige. 2) La nulidad se funda en razones de moralidad y en razones ticas de carcter general, por lo que el hecho de que opere en el mbito de la actividad de una sociedad co- mercial no descarta la existencia de orden pblico compro- metido. Recordemos que la incapacidad de derecho (no otra cosa implica la prohibicin de una persona de celebrar deter- minado acto: art. 1160, Cd. Civ.) una vez instituida por la ley y referido a una actuacin determinada, adquiere carcter abstracto 11 trascendiendo al mbito en el cual la infraccin ha sido cometida. 3) La ratificacin de la asamblea de accionistas del acto celebrado en infraccin a la norma en anlisis no implica en puridad una confirmacin del acto, sino un elemento integra- tivo del negocio celebrado, pues como bien lo sostiene GAGLIAR- oo12, tal ratificacin asamblearia tiene el mismo valor de una autorizacin previa. Art. 272. - INTERS CONTRARIO. Cuando el director tu- viere un inters contrario al de la sociedad, deber ha- cerlo saber al directorio y a los sndicos y abstenerse de intervenir en la deliberacin, so pena de incurrir en la responsabilidad del art. 59. 1o LLAMBAS, J., Cdigo Civil comentado, t. II-B, p. 220. 11 ARUZ CASTEX, M., Derecho Civil, "Parte general", t. 1, p. 285. 12 GAGLIARDO, M., Contratacin de un director con la sociedad admi- nistrada, ED, t. 107, p. 825. [363] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 272 CoNCORDANCIAS: LSC: arts. 59, 241, 271, 273, 274 a 279. LSC Uruguay: art. 387. 645. Director con inters contrario al de la so- ciedad. - El art. 272, LSC, consagra un principio general que se aplica en todos los casos en que un director tuviere un inters contrario al de la sociedad, y conforme al cual, presente esa circunstancia, aquel tiene la obligacin de hacerlo saber al directorio y a la sindicatura y abstenerse de intervenir en la deliberacin del acto que le suscita un conflicto de in- tereses, so pena de incurrir en la responsabilidad prevista por el artculo 59 de la ley societaria. La norma del art. 272 del ordenamiento societario se en- cuentra vinculada a los supuestos previstos por los arts. 241 (que prohbe votar a los accionistas-directores en las decisiones asamblearias vinculadas a la aprobacin de actos de gestin, responsabilidad o remocin con causa) y 271 (que somete la contratacin del director con la sociedad que administra a cier- tos y determinados requisitos de validez), en el sentido de que lo dispuesto por estos artculos constituyen claros ejemplos del principio general consagrado por el art. 272, aunque so- metido este ltimo caso (art. 271) a un procedimiento espe- cfico, por las particularidades que el mismo ofrece. La situacin descripta por el artculo en anlisis no se refiere a una contratacin determinada, sino a todos aquellos supuestos en que pueda presumirse que una determinada re- solucin del directorio puede favorecer los intereses particu- lares de un director, por lo que la norma tiende a evitar la participacin del mismo en todo el desarrollo de la reunin de dicho rgano, a los fines de evitar la influencia del admi nistrador sobre los restantes integrantes del rgano de ad- ministracin. El art. 272, LSC, carece de una redaccin afortunada, pues limita su operatividad al seno de las reuniones del di- rectorio, cuando el conflicto de intereses puede encontrarse en la actuacin del representante legal en los inumerables actos de gestin que, por lo general, no requieren deliberacin del rgano de administracin. No obstante, esa omisin no descarta la aplicacin de la norma en anlisis frente a tales art. 272 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [364] supuestos, pues en definitiva, la aplicacin de los dispuesto por el art. 59, LSC, permite llegar a idnticas conclusiones. El legislador tampoco ha aclarado, como lo ha hecho ex- presamente en el art. 273, que el inters contrario puede ser directo, esto es, cuando afecta personalmente al director, o indirecto, cuando ese conflicto afecta a terceros vinculados con aquel. Sin embargo, una interpretacin finalista de la norma, que tiende a custodiar el inters social, permite aplicar la misma solucin a ambos supuestos. Finalmente, tampoco ha sido acertada la ley en cuanto a los efectos de la violacin de la norma, pues la responsa- bilidad del director infractor no parece suficiente ni congruen- te con la finalidad del legislador. A ello nos referimos en los prrafos siguientes. 646. La infraccin al deber de lealtad prevista por el artculo 252 de la ley 19.550. - Una interpretacin literal y exegtica de lo dispuesto por esa disposicin legal parecera llevar a la conclusin de que la violacin a la prohi- bicin all dispuesta solo genera al director infractor su res- ponsabilidad personal por los daos y perjuicios sufridos por la sociedad. La remisin directa al art. 59 podra encontrar algn apoyo para dicha conclusin, a la cual adhiere parcial- mente nuestra doctrina 1
Esa interpretacin no comprende en su totalidad la in- tencin del legislador, quien, en la Exposicin de Motivos de la ley 19.550, y refirindose a las normas de los arts. 271 a 273, explica que las mismas, al establecer ciertas y determi- nadas prohibiciones a los directores de sociedades annimas, tienden a impedir que puedan consumarse perjuicios para la sociedad y los accionistas, por el empleo abusivo del cargo para beneficiarse indebidamente, sea contratando el director directamente con la sociedad (art. 271), o para impedir que haga prevalecer el inters personal, contrario al inters de 1 ZALDVAR, E. y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. III, "So- ciedades por acciones", p. 647. [365] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 272 la sociedad (art. 272), o por cuenta propia o de terceros pan- tcipe en actividades en competencia con la sociedad (art. 273). Segn reiterada y pacfica doctrina de nuestro ms Alto Tribunal, es regla que un precepto legal debe ser interpretado analizando todo su contexto legal, su espritu y, en especial, . las dems normas. que sobre la materia contenga el ordena- miento jurdico 2 Ello impone indagar, como primera regla pa- ra la interpretacin de una norma, la intencin del legislador 3 , evitando darle a las leyes un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, para adoptar como verdadero el que las con- cilie y deje a todas con valor y efecto. Siguiendo esas pautas y teniendo presente adems lo ex- puesto por los legisladores en la Exposicin de Motivos en torno a las prohibiciones establecidas por los arts. 271 a 273, LSC, si lo que en realidad se trata es impedir que puedan consumarse perjuicios a la sociedad, la interpretacin que res- tringe los alcances de la prohibicin prevista por el art. 272 de ese cuerpo legal al resarcimiento de los daos y perjuicios por los directores responsables, no condice con la finalidad que se tuvo en cuenta al redactar esa norma, pues el posterior resarcimiento de los eventuales daos y perjuicios de la so- ciedad no tiende a evitarlos, segn la intencin del legislador. Es de toda evidencia que, frente a una prohibicin legal, la infraccin a la misma determina la nulidad del acto, pues no otra puede ser la sancin, aun cuando la declaracin de invalidez -no est consagrada en dicho texto legal en forma sacramental o expresa. El art. 18 del Cd. Civil avala esta interpretacin, determinando una nulidad implcita correspon- diente a cada prohibicin legal 4 Si adems de ello tenemos en cuenta lo dispuesto por. el art. 1043 del Cd. Civil, que dispone la nulidad de los actos otorgados por personas a quie- nes por ese Cdigo se prohbe el ejercicio de un acto, no pueden caber dudas de que la participacin y/o la emisin del voto 2 CSJN, 4/111/93, "Apoderado Partido Justicialista y de la Alianza Frente de la Esperanza s/nulidad de elecciones de gobernador y viego- bernador de la provincia". 3 CSJN, 2/11/93, "Savesky, J. N. c/Banco Central de la Repblica Ar- gentina s/cobro de pesos". 4 SCBA, LL, t. 6, p. 1087; CNCiv., Sala F, LL, t. 92, p. 250. art. 272 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [366] por parte del director con inters contrario resultan fulmina- dos de nulidad. Pero la nulidad del voto del director infractor no conduce necesariamente a la nulidad de la decisin del directorio adop- tada en infraccin a lo dispuesto por el art. 272, LSC, pues ello ser as solo cuando, sin la participacin o voto del director con inters contrario, no se hubiera podido reunir el qurum o mayora prevista por la ley 19.550 5
En consecuencia, y siguiendo palabras de HALPERIN 6 , si bien el art. 272 en anlisis no dispone la nulidad de las deci- siones del directorio, a dicha solucin puede llegarse por otras normas (desaparicin de la mayora por la no computacin del voto del director afectado; decisin viciada por su influen- cia cuando sin su voto se mantiene mayora, etc.). De lo expuesto se desprende que la violacin a la prohi- bicin establecida por el art. 272, LSC, no solo implica, para el director infractor, una violacin a su deber de lealtad 7 , y al de diligencia de un buen hombre de negocios, pues no acta de tal manera el admnistrador de una sociedad comercial que ignora una prohibicin legal expresamente prevista por el or- denamiento societario, sino que tal actuacin trasciende sobre el funcionamiento de la sociedad, en tanto puede implicar la declaracin de nulidad de las decisiones de su rgano de ad- ministracin. Del mismo modo, debe tambin recordarse que el incum- plimiento por el administrador de sus obligaciones legales (y no otra cosa implica la falta de respeto a las prohibiciones previstas en su actuacin como tal) puede ser origen de su remocin con causa (art. 113, LSC). De manera tal que el desconocimiento, por parte del di- rector de una sociedad annima, de la prohibicin prevista por el art. 272, LSC, de ninguna manera puede ser conside- rada como .. una infraccin formal frente a la inexistencia de daos y perjuicios. Por el contrario, esa manera de aCtuar 5 HALPERIN, 1., Sociedades annimas, p. 446; TAEGUI, J., Administra- cin societaria, p. 293. 6 HALPERIN, 1., oh. cit. en nota 5. 7 ZALDVAR, E. y otros, oh. cit. en nota l. [367] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 272 una grave infraccin a sus obligaciones y una vio- lacin al estndar de conducta que le impone el art. 59, LSC, atento los efectos que esa conducta puede ocasionar en el fun- cionamiento de la sociedad. Ello no queda enervado por la particular solucin que el art. 271 ha tratado a los contratos celebrados por el director con la sociedad que administra, pues si bien ambos preceptos abrevan de la misma regla general (Ja proteccin del inters social), la solucin prevista por el legrslador ha sido diferente, atento las particularidades que presnta la hiptesis contem- plada por aquella norma. Bien puede afirmarse entonces que el supuesto previsto por el art. 271, LSC, constituye una excep- cin al principio general establecido por el artculo siguiente. Las diferencias entre las hiptesis planteadas por los arts. 271 y 272, LSC, son notorias y ms an ante la reforma efec- tuada por la ley 22.903 a aquella disposicin legal. En primer lugar debe destacarse que, si bien el rtulo del texto del art. 271 se refiere a la "Prohibicin de contratar con la sociedad", dicha disposicin legal nada prohbe, sino que encuadra 'las relaciones entre la sociedad annima y sus directores en ciertas condiciones 8 . De manera tal que, ausente de la norma legal toda prohi- bicin a los directores contratantes, quienes, a diferencia de lo dispuesto por el art. 272, pueden participar en la reunin de directorio que delibere sobre esas negociaciones, la supues- ta aplicacin analgica del art. 271, LSC, a la hiptesis pre- vista por aquella norma debe descartarse. Bien es cierto que la contratacin de los directores con la sociedad implica, para aquellos, una actuacin con inters contrario, pero esa actuacin encuentra un mecanismo espe- cfico, solo autorizado para el caso previsto por el art. 271 de la ley societaria. Cabe recordar al respecto, que el legislador de 1972 admiti esas negociaciones, suprimiendo la prohibi- cin establecida por el art. 338, prr. 2 del Cd. de Comercio, para no trabar el normal y fluido funcionamiento de la so- ciedad annima y tampoco privarla de elementos idneos en la administracin. 8 CMARA, H., Estudios de derecho societario, Depalma, 1985, p. 729. mt. 272 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [368] La situacin descripta por el art. 272, LSC, es mucho ms amplia y comprende innumerables supuestos, basta remitirse a los ejemplos brindados por la doctrina al respecto 9 De ma- nera tal que, por aplicacin de dicha norma, el director con inters contrario al de la sociedad, siempre debe abstenerse de participar en la deliberacin del directorio, salvo, como se ha visto, en los casos previstos por el art. 271, que regula una situacin especfica, y cuyas normas solo son aplicables al supuesto de que se trata. 64 7. Carcter de la nulidad de la decisin del di- rectorio adoptada en infraccin a lo dispuesto por el artculo 272 de la ley 19.550. - Aclarado que la infraccin a lo dispuesto por el art. 272 no solo debe originar respon- sabilidad para er director que ha intervenido con inters con- trario, sino que tambin es causal de remocin con causa y puede dar lugar a la nulidad de la decisin del directorio apro- bada con el voto del mismo, corresponde abocarnos al problema de determinar si dicha nulidad es absoluta o relativa. Alguna referencia hemos hecho al analizar el art. 271, LSC, pero dada la importancia y consecuencias que se derivan de tal cuestin, corresponde profundizar el problema. Si bien la cuestin es discutida en nuestra doctrina, soy de la opinin de que, cuando una prohibicin se funda en razones de seguridad, moralidad, o inters general, la nulidad del acto jurdico es absoluta. En el caso en anlisis no se trata de la nulidad de las operaciones celebradas con la so- ciedad vinculada, sino de la emisin del voto por parte de quien se encontraba afectado por una incapacidad de derecho, por tener inters contrario al de la sociedad que administra. Es de toda evidencia que el art. 272, en cuanto textual- mente dispone que: "Cuando el director tuviere un inters con- trario al de la sociedad, deber hacerlo saber al directorio y a los sndicos, y abstenerse de intervenir en la deliberacin, so pena de incurrir en la responsabilidad prevista por el ar- 9 HALPERIN, 1., ob. cit. en nota 5; ZLDIVAR, E. y otros, ob. cit. en nota 1; CMARA, H., ob. cit. en nota 8. [369] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 272 tculo 59", consagra una incapacidad de derecho o incapacidad jurdica, toda vez que el afectado, en el caso el administrador de la sociedad comercial, carece, en las oportunidades previs- tas por aquella norma, de la aptitud de ser titular del derecho de participacin y voto en la respectiva reunin de directorio. Las incapacidades de derecho, a diferencia de las inca- pacidades de hecho, no estn instituidas en favor del incapaz, sino en contra del mismo, para prevenir incorrecciones o actos socialmente indeseables que l pudiera tal vez pretender 10
Aquella incapacidad obedece, por lo comn, a razones de orden moral o ticas de carcter general, que si bien son previstas para casos particulares, adquieren luego carcter abstracto. Precisamente y atento el fundamento de la incapacidad de derecho, la nulidad que fulmina la celebracin del acto por el incapaz no puede quedar enervada por la falta de perjuicios o, eventualmente por los eventuales beneficios que dicha ope- racin pudo traer aparejada a la sociedad (arg. art. 1047, in fine, Cd. Civ.). La nulidad absoluta del voto del director con inters con- trario trasladar idntica sancin a la decisin del directorio, cuando esta hubiera sido adoptada con el voto del incapaz, o si este contribuy para la reunin del qurum previsto por el art. 260, LSC (arg. art. 1043, Cd. Civ.) 11
648. La actuacin de los restantes directores y sndicos en caso de violacin al artculo 272 de la ley 19.550. - Aclarado lo expuesto, debe clarificarse la situacin en que se encuetran los restantes directores, sndicos y los consejeros de vigilancia frente a la infraccin, por uno o varios directores, de la prohibicin establecida por el art. 272 de la ley en anlisis. En primer lugar, tratndose del rgano de fiscalizacin de la sociedad, por expresa directiva del art. 294, inc. 9, LSC, deben sus integrantes actuar conforme lo dispone el art. 251 del citado ordenamiento legal, impugnando la respectiva de- lO ARUZ CASTEX, M., Derecho civil, "Parte general", 1965, t. 1, p. 284. 11 LLAMBAS, J., Cdigo Civil comentado, t. 11-B, p. 220. art. 273 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [370] cisin del directorio en los casos que la violl:!cin a la norma prevista por el art. 272 haya contribuido para la adopcin de un acuerdo de ese rgano, convocando adems a asamblea de accionistas a los efectos de considerar la conducta del di- rector infractor, pues de lo contrario podr ser objeto de re- mocin con causa y de las acciones de responsabilidad corres- pondientes, por aplicacin de lo dispuesto por los arts. 296 y 297 de la ley societaria. En cuanto a los directores carentes de inters contrario, cabe diferenciar entre aquellos que conocan el conflicto de intereses, de aquellos que los desconocan, quienes carecen, por ello, de toda responsabilidad. En cuanto a los primeros, se le extiende la responsabilidad prevista para los directores infractores 12 , pues se trata de un incumplimiento a expresas normas legales, y en la medida en que, como hemos visto, la custodia del respeto a la ley, el estatuto o reglamento y fun- damentalmente del inters social, forma parte del deber de lealtad y diligencia, previstos por el art. 59 de la Ley de So- ciedades Comerciales. Art. 273. - AcTIVIDADES EN COMPETENCIA. El director no puede participar por cuenta propia o de terceros, en ac- tividades en competencia con la sociedad, salvo autori- zacin expresa de la asamblea, so pena de incurrir en la responsabilidad del art. 59. CoNCORDANCIAS: LSC: arts. 54, 59, 133, 235. LSC Uruguay: art. 389. 649. Prohibicin de competencia con la socie- dad. - En las sociedades annimas, y a diferencia de lo que acontece en las sociedades por parte de inters, no est vedado a los accionistas, al menos como principio general, la reali- zacin de actos en competencia con la sociedad, sin peijuicio de la obligacin de indemnizar a la misma, en caso de que esa actividad ocasionare perjuicios al ente (art. 54, LSC). 12 HALPERIN, 1., oh. cit. en nota 5. [371] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 278 Por el contrato, el art. 273 prohbe expresamente a los directores actuar en competencia con la sociedad que admi- nistran, lo cual es consecuencia del deber de lealtad que es inherente a la funcin que cumplen, salvo autorizacin expresa de asamblea de accionistas. La prohibicin no solo abarca actuaciones habituales de competencia, sino tambin las espordicas, pues dado el c- mulo de poderes y facultades que ostenta el directorio de una sociedad annima, es dable exigirles a sus integrantes que mantengan una conducta leal, honesta y prudente durante todo su desempeo 1
La prohibicin descripta no solo se refiere a la actividad de los administradores actuando en nombre y por cuenta pro- pia, sino tambin por cuenta de terceros, sea como adminis- tradores de otra sociedad que desarrolla las mismas o anlogas actividades, sea como mandatarios, comisionistas, gestores de negocios, etctera. La violacin de esta disposicin y sin perjuicio de su re- mocin (arts. 113, ss., LSC), hace responsable al director in- fractor por los daos y perjuicios ocasionados a la sociedad, que no puede ser extinguida por aprobacin de su gestin, renuncia o transaccin resuelta por asamblea de accionistas, en tanto ello implica una violacin a una expresa norma legal. El consentimiento de la asamblea de accionistas, cuya na- turaleza la ley no define, pero se entiende como extraordinaria (art. 235, prr. 1), debe ser expresa, no siendo suficiente el- consentimiento tcito que resultara del conocimiento sin pro- testa o actuacin para impedirlo 2 Tambin debe ser previa al comienzo de la actividad en competencia, pues tal es el alcance de la expresin "autorizar" que emplea el art. 273 en anlisis 3
La violacin de la prohibicin se sanciona de la siguiente manera: a) con la remocin del director infractor y, b) su 1 FARINA, J., Tratado de sociedades comerciales, "Sociedades annimas. Parte general", t. II, p. 7; MARTORELL, E., Sociedades Annimas, p. 371; CNCom., Sala A, 8/III/95, "Perez Cotapos Larrain, J. c/Hinz y otros s/me- dida precautoria". 2 HALPERIN, 1., Curso de derecho comercial, t. I, p. 357. 3 HALPERIN, 1., Sociedades de responsabilidad limitada, p. 179. art. 274 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [372] responsabilidad patrimonial por los daos y perjuicios causa- dos a la sociedad (negocios perdidos por esta, clientela des- viada, etc.). Art. 274. - MAL DESEMPEO DEL CARGO. Los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeo de su cargo, segn el criterio del art. 59, as como por la violacin de la ley, el estatuto o el reglamento y por cual- quier otro dao producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave. Sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo anterior, la imputacin de responsabilidad se har atendiendo a la actuacin individual cuando se hubieren asignado funciones en forma personal de acuerdo con lo estable- cido en el estatuto, el reglamento o decisin asamblea ria. La decisin de la asamblea y la designacin de las personas que han de desempear las {uniones deben ser inscriptas en el Registro Pblico de Comercio como requi- sito para la aplicacin de lo dispuesto en este prrafo. EXENCIN DE RESPONSABILIDAD. Queda exento de respon sabilidad el director que particip en la deliberacin o resolucin o que la conoci, si deja constancia escrita de su protesta y diere noticia al sndico antes de que su responsabilidad se denuncie al directorio, al sndico, a la asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza la accin judicial. [Texto segn ley 22.903 .] CoNCORDANCIAS: LSC: arts. 59, 72; Cd. Civ.: arts. 512; Com. Nac. Val. res. gral. 21/71: art. 8. LSC Uruguay: art. 391. 650. Responsabilidad de los directores de las so- ciedades annimas. - Los arts. 274 y siguientes de la ley societaria, fundados en el principio genrico establecido por el art. 1109 del Cd. Civil, han establecido el rgimen de res- ponsabilidad de los directores de las sociedades annimas, que resulta adecuado al carcter colegiado de este rgano, que im- [373] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 274 pone a todos sus integrantes una actividad permanente, con- tinua y coordinada en la gestin social. Precisamente, por el carcter colegiado que caracteriza al funcionamiento del directorio de las sociedades annimas, el legislador ha impuesto a todos sus integrantes una res- ponsabilidad solidaria e ilimitada, hacia la sociedad, accio- nistas y terceros por el mal desempeo de su cargo, conducta esta que no solo queda configurada, como se analizar opor- tunamente, por la participacin activa de cada director en los hechos generadores de responsabilidad (como sucede en cual- quier administracin plural no colegiada: art. 157, LSC), sino tambin por una conducta omisiva o negligente, sin la cual el dao podra haber sido evitado. Se advierte de inmediato, de una simple lectura de las normas que la ley 19.550 dedica al funcionamiento de todos los rganos sociales, que el legislador ha intentado preservar a la sociedad, como persona jurdica independiente a la de sus miembros o integrantes (art. 2, LSC), de las consecuencias de una mala gestin de sus administradores, y por ello ha conferido a los accionistas, directores y sndicos la posibilidad de accionar individualmente en defensa del patrimonio social. Ello requiere una mayor explicacin. El carcter de sujeto de derecho que la ley 19.550 se ha preocupado de otorgar expresamente a las sociedades comer- ciales, no puede jams hacer olvidar, precisamente por el ca- rcter instrumental de la personalidad de que las mismas go- zan, que detrs de las personas colectivas estn las personas fsicas que son las que determinan las conductas asumidas por aquellas. Tales premisas imponen que la actuacin de las personas jurdicas no ponen punto final a la responsabilidad personal de quienes han tenido suficiente injerencia en la determina- cin de la voluntad de aquella y que han causado un dao al patrimonio de la sociedad. En otras palabras, la respon- sabilidad de la persona jurdica no excluye la que les incumbe a los individuos que obran los hechos imputables a ellas. Por tales circunstancias es que el legislador ha conferido tambin a los accionistas, a ttulo personal y a los terceros la posibilidad de accionar contra los directores de la sociedad, art. 274 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [374] por los daos sufridos a ttulo personal (art. 279, LSC), pues de lo contrario, podra llegarse al resultado no querido por la ley, de encontrarse aquellos con un sujeto insolvente que no podra hacerse responsable efectivamente por las conse- cuencias de su propia actuacin, cuando esta ha sido conse- cuencia de la actitud de quienes tienen la facultad de deter- minar la voluntad del ente. Como bien ha sido sostenido por nuestra jurisprudencia: "El elemento psicolgico que la persona fsica aporta al rgano del ente colectivo, constituye el fundamento de su responsa- bilidad personal por las consecuencias daosas que, en defi- nitiva, produce el comportamiento social"\ y ms categri- camente: "Los actos reprochables que hubieren realizado los administradores de sociedades comerciales no son 'actos de terceros', pues sus consecuencias se extienden a todos los r- ganos de la sociedad" 2
De manera tal que si la sociedad debe responder con su patrimonio por las consecuencias daosas de su propia ac- tuacin, es obligacin de sus administradores recomponer el patrimonio social afectado, y para poder lograrse tal objetivo, es que ha conferido a los accionistas a ttulo singular la po- sibilidad de demandar, a travs de la denominada "accin so- cial de responsabilidad", legislada por los arts. 276 y 277, LSC, a los directores de la sociedad annima que integran. En definitiva, la finalidad de la ley 19.550 ha sido man- tener indemne el patrimonio de la sociedad por las consecuen- cias que la actuacin de sus administradores y, por ello, todas las consecuencias daosas que repercutan sobre el ente ideal deben reacer sobre quienes han tenido la posibilidad de forjar la voluntad social. Sin embargo, la responsabilidad de los directores de las sociedades annimas tiene un lmite, que se encuentra defi- nido por el art. 27 4, LSC, el cual, en concordancia con lo dis- puesto por el art. 59 de la misma, ha acotado la responsabi- lidad de los directores de las sociedades annimas cuando las 1 CNCiv., Sala G, 26/II/88, "Signorelli Gallo, R. c/Fischer, P. N.". 2 CNCom., Sala C, 23/IV84, "Fer Metal S.R.L. s/quiebra s/inc. de calificacin de conducta"; Sala C, 8NIII/83, "San Juan Motors S.A.". [375] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 274 consecuencias perjudiciales de los actos de las mismas hayan sido el resultado del mal desempeo de su cargo, segn el criterio del art. 59, as como por la violacin de la ley, estatuto o reglamento, y por cualquier otro dao producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave. Interpretando armnicamente ambas normas, los direc- tores son responsables solidaria e ilimitadamente, por las con- secuencias daosas que a la sociedad, sus socios o terceros haya ocasionado su actuacin, cuando la misma no haya sido congruente con la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios, o cuando haya violado la ley, el estatuto o regla- mento, as como por cualquier otro dao producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave. Un segundo lmite para la responsabilidad de los direc- tores lo constituye la produccin de efectivos daos a la so- ciedad, pues no basta demostrar que el administrador ha in- cumplido con sus obligaciones legales y estatutarias, o que haya incurrido en negligencia culpable en su desempeo, sino que, para que se configure su responsabilidad, deben concurrir los otros presupuestos de la teora general de la responsabi- lidad civil, esto es, probar que aquel incumplimiento o com- portamiento ha generado un perjuicio concreto al patrimonio social y la adecuada relacin de causalidad entre tal incon- ducta y el dao causado. La jurisprudencia ha sido coinci- dente en este aspecto 3
651. Anlisis concreto de las causas generadoras de responsabilidad de los directores. - a) EL MAL DESEM- PEO DE su CARGO. Como habamos sealado, el primer presu- puesto de la responsabilidad de los administradores est con- figurado por el mal desempeo de su cargo, el cual queda establecido en los siguientes supuestos: 1) Actuacin desleal o no diligente de los administradores. 2) Violacin de la ley, estatuto o reglamento. 3 CNCom., Sala B, 29/XI/94, "Mourin Lpez, J. L. c/Editorial Molina S.A. s/sumario"; Sala C, 22/III/87, "Kuckiewicz, l. c/Establecimientos Me- talrgicos Cavanna S.A.". art. 274 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [376] 3) Dolo, abuso de facultades o culpa grave de los direc- tores. En puridad, muchas de las hiptesis descriptas por el le- gislador en el art. 274, LSC, se superponen, pues si se entiende por diligencia de un buen hombre de negocios, idoneidad, ca- pacidad y conocimiento suficiente de la actividad que consti- tuye el objeto de la sociedad en todos sus aspectos, inclusive sobre el funcionamiento interno del ente, as como dedicacin al desempeo del cargo todo el tiempo que el mismo requiere, la violacin de la ley, estatuto o reglamento queda incluido dentro del concepto de diligencia, mencionado expresamente por el art. 59 de la ley societaria. Del mismo modo, tampoco encuetra suficiente explicacin la referencia que se hace a la "culpa grave", como generadora de responsabilidad, cuando nuestro ordenamiento civil ha abandonado la antiqusima clasificacin de la culpa, unifican- do la misma dentro del concepto previsto por el art. 513 del Cd. Civil, que la define como la omisin de aquellas dili- gencias que exigen la naturaleza de la obligacin y que co- rrespondiesen a las circunstancias de personas, del tiempo y del lugar, que se adapta a la perfeccin en materia de respon- sabilidad de administradores de sociedades comerciales. Bas- taba pues una simple referencia al concepto de culpa, atento a las facultades que el art. 512 del Cd. Civil confiere al ju- zagador para apreciar la misma. Pero vayamos por partes. En primer lugar, y en cuanto a la remisin efectuada al art. 59, LSC, ejemplos de la in- fraccin al deber de actuar con lealtad por parte de los direc- tores de sociedades annimas los encontramos en lo dispuesto por los arts. 241, 271 a 273 del mismo cuerpo legal. En virtud de ello, si el director prioriza sus intereses personales en des- medro del inters social y con ello causa un dao a la sociedad, su responsabilidad personal es evidente, la cual arrastra a la de los restantes directores que consintieran, expresa o im- plcitamente esa actuacin desleal. La actuacin del director sin diligencia requiere mayores precisones, pues se parte de la idea de que quien acepta el cargo de director sin tiempo para ello, o sin la menor capacidad para administrar la sociedad, incurre en mal desempeo de [377] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 274 su cargo, aun cuando no haya participado activamente en los hechos generadores de responsabilidad. Lejos se encuentra del nimo del legislador permitir que la alienacin de un administrador en los negocios sociales cons- tituye una causal exculpatoria de su propia responsabilidad, y la jurisprudencia, desde el celebre caso "Flaiban" 4 ha sos- tenido reiteradamente que: "La responsabilidad de un director de una sociedad annima nace de la sola circunstancia de integrar el rgano de administracin, de manera que cual- quiera fueren las funciones que el mismo ha desempeado efectivamente, su conducta debe ser calificada en funcin de la actividad obrada por el rgano, aun cuando el sujeto no haya actuado directamente en los hechos que motivan el en- cuadramiento, pues es funcin de cualquier integrante del r- gano de administracin la de controlar la totalidad de la ges- tin empresaria, dando lugar su incumplimiento a una suerte de culpa in vigilando" 5
Y ms concretamente: "La invocacin por parte del di- rector de haber participado en la administracin de la sociedad como una presencia 'meramente decorativa', derivada de su relacin de parentesco con el presidente y verdadero 'dueo' de la empresa, no constituyen ciertamente un eximente de responsabilidad, pues la falta de injerencia o participacin en las actividades sociales demuestra una evidente negligencia en el desempeo de la actividad directiva, ya que ello acarrea un desconocimiento de la marcha de los negocios sociales y la simultnea delegacin de facultades en otras personas, que a su vez posibilita el accionar fraudulento en perjuicio de los intereses de la sociedad, que los directores no pueden dejar 4 CNCom., Sala B, 30/X/70, RDCO, 1971, p. 797. 5 CNCom., Sala B, 7/XII/94, "Eugenio Izak S.A. s/quiebra s/inc. de calificacin de conducta"; Sala C, 28/II/94, "Tucson S.A. s/quiebra s/inc. de calificacin de conducta"; Sala E, 27N/94, "Inmobiliaria Alonso S.A. s/quiebra s/inc. de calificacin de conducta"; Sala D, 7/II/94, "luspa, E. R. s/quiebra"; Sala B, 14/XII/94, "Odelis S.A. s/quiebra"; Sala A, 18/XI/93, "Lucini y Ca. S.A. s/quiebra s/inc. de calificacin de conducta"; Sala D, 11/IV/94, "Cario Milani S.A. s/quiebra s/inc. de calificacin de conducta"; Sala C, 18/IX/89, "Cardet S.A. s/quiebra s/inc. de calificacin de conducta"; dem, 7/IV/82, "Electricidad Elga S.A. s/quiebra", etctera. art. 274 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [378] de velar, por corresponder a ellos el control de la totalidad de la gestin empresaria" 6
Esos precedentes jurisprudenciales no hacen otra cosa que ratificar conceptos que son fundamentales de tener en cuenta a los efectos de encuadrar la responsabilidad de los directores de las sociedades annimas, y que se pueden concretar de la siguiente manera: la funcin del director no solo comprende la de intervenir activamente en la gestin social, sino tambin controlar y vigilar directa y celosamente el desarrollo de la empresa, poniendo en funciones los mecanismos necesarios pa- ra evitar la consumacin del dao a la sociedad, cuando ha sido ajeno a los hechos generadores del mismo. Vale pues reiterar, como corolario de lo expuesto, las ex- presiones de DE GREGORIO, quien insista que, como principio general en materia de responsabilidad de los directores, la base de la misma est siempre en el presupuesto de culpa, aunque no sea otra cosa que la de mantener un cargo, cuyo contenido est establecido por la ley, sin tener el tiempo o la aptitud necesaria para ejercitarlo 7
Aclarado lo expuesto, la aplicacin al tema de lo dispuesto por el art. 902 del Cd. Civil es insoslayable, y en consecuen- cia, cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos. Queda as definido el concepto de culpa como generador de la responsabilidad personal de los directores de las socie- dades annimas, esto es, consecuencia de los actos que han ocasionado daos a la sociedad, como omisiones en las dili- gencias previstas por la ley que, de haberlas realizado, podran haber evitado los mismos. Los directores de las sociedades annimas son tambin responsables, en forma solidaria e ilimitada, por la violacin a la ley, el estatuto o reglamento, as como por cualquier otro dao producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave. s CNCom., Sala C, 28/II/94, "Tu"cson S.A. s/quiebra s/inc. de califi- cacin de conducta". 7 DE GREGORIO, A., "De las sociedades y asociaciones comerciales", en BOLAFFIO, ROCCO y VIVANTE, t. 6, p. 489. [379] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 274 Por abuso de facultades deben entenderse los actos rea- lizados por los directores que han excedido la competencia del rgano de administracin o violado el rgimen de repre- sentacin, estatutariamente establecido. Ello sucedera en el caso de reemplazarse fcticamente la actividad propia del ob- jeto social por cualquier otra diferente de aquella, sin decisin previa de la asamblea. Del mismo modo, incurrira en abuso de facultades el director que consiente, en forma expresa o tcita, la infraccin al rgimen de representacin plural. La alusin que el art. 274, prr. 1, LSC, hace del dolo, como generador de responsabilidad, es sobreabundante, pues teniendo la culpa grave tal virtualidad, carecera de sentido ex- cluir a la actuacin dolosa de lo dispuesto por aquella norma. Sin embargo, la diferencia entre la actuacin dolosa o cul- posa del directorio efectuada por el legislador, permite aplicar las normas que el Cdigo Civil prev a los fines de la extensin de responsabilidad a sus agentes, cuando hubieren actuado de una u otra manera. En tal sentido, debe recordarse que quien ha actuado con dolo debe indemnizar todas las consecuencias daosas de sus actos, incluso las casuales, siempre y cuando el autor del hecho las haya tenido en cuenta al ejecutar el acto (art. 905, Cd. Civ.). Por otro lado, el coautor de un delito que ha resarcido a la vctima los daos y perjuicios no tiene accin de repeticin contra los dems obligados restantes en forma solidaria (art. 1082, Cd. Civ.), por aplicacin del prin- cipio de que nadie puede actuar invocando su propia torpeza. Por el contrario, el coautor de un cuasidelito que ha pagado la indemnizacin, tiene accin de contribucin contra los de- ms responsables, en los trminos del art. 1109 del ordena- miento civil. b) LA PRODUCCIN DE DAOS A LA SOCIEDAD. La existencia de daos concretos en el patrimonio de la sociedad en la accin social de responsabilidad y en el patrimonio personal de los accionistas o de terceros, en la accin invididual de responsa- bilidad, son presupuestos inexcusables para la aplicacin de lo dispuesto por los arts. 27 4 a 279 de la ley societaria. art. 274 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [380] En tal sentido, la ley 19.550 nada ha innovado en cuanto a los presupuestos en materia civil a fin de determinar la responsabilidad u obligacin de resarcir, y en consecuencia, el dao debe ser cierto, por oposicin al eventual, actual o futuro, subsistente, concreto y demostrado 8 , pues si se toma en cuenta que la accin social de responsabilidad tiene por fin reparar el dao sufrido por el patrimonio social y que por ella se trata de reconstruir el mismo, debe convenirse que, para su formulacin, resulta imprescindible determinar el da- o que la conducta del administrador infiri al patrimonio del ente y precisar, aun prima facie los alcances de ese per- juicio. La jurisprudencia ha descartado al efecto las meras generalizaciones, la invocacin de generalidades respecto de la deficiente administracin que se imputa, o la sola referencia a supuestos o indeterminados perjuicios 9
Este aspecto es el que permite diferenciar ntidamente la accin de responsabilidad de la de remocin de los direc- tores, pues esta ltima, si bien se basa tambin en el mal desempeo del cargo por parte de los administradores, no re- quiere la existencia de daos en el patrimonio social. La accin de responsabilidad tiene como finalidad prin- cipal recomponer el patrimonio de la sociedad, mientras que la accin de remocin persigue la separacin del cargo del mal administrador, quien puede incumplir con sus obligacio- nes de infinitas maneras sin afectar el caudal administrado. En definitiva, las acciones de remocin y responsabilidad no se encuentran vinculadas inescindiblemente, y solo podrn acumularse cuando la infraccin de los directores haya oca- sionado un efectivo perjuicio al patrimonio social. 652. Lmites a la responsabilidad de los directo- res. - La ley 19.550 establece una serie de supuestos que implican la liberacin de los directores del rgimen de respon- sabilidad previsto por el art. 27 4 de este ordenamiento legal: s RIVERA, J., Responsabilidad civil del sindico societario, p. 65. 9 CCiv. y Com. Lomas de Zamora, Sala C, 7/IV/82, "Salgado, R. c/Po- lleschi, A.". [381] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 274 a) Cuando por va estatutaria, reglamentaria o decisin asamblearia mediante, se hayan asigando funciones de admi- nistracin en forma personal a alguno o todos los directores (art. 274, prr. 2). b) Cuando el director que particip en la deliberacin o resolucin del directorio, o que la hubiera conocido, dej cons- tancia escrita de su protesta y dio noticia al sndico antes de que su responsabilidad se denunciara al directorio, sndico o la asamblea, o a la autoridad competente, o se ajerciera la accin judicial (art. 274, in fine). e) Cuando la gestin de los directores es aprobada por la asamblea de accionistas, por renuncia expresa o transaccin resuelta tambin por el rgano de gobierno de la sociedad, salvo que esa responsabilidad derive de la violacin de la ley, estatuto o reglamento, y si por lo menos no media oposicin del cinco por ciento del capital social (art. 275). El primero de los supuestos mencionados fue incorporado al art. 274 por la ley 22.903, que ha atemperado, en cierta medida, la rigidez del prrafo primero de dicha norma, mi- tigando la responsabilidad de los administradores por hechos que han escapado de su control, cuando le han sido asignadas a los mismos ciertas reas de competencia, ya sea por va estatutaria, reglamentaria o como consecuencia de su acuerdo asambleario. La ley 22.903 encuentra su antecedente en el fallo de la SalaB de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, de fecha 15 de marzo de 1982, en autos "Ca. Azucarera Tucumana S.A. s/quiebra", en donde se to- maron en cuenta diversas circunstancias para juzgar la con- ducta de sus administradores como, por ejemplo, el momento econmico y financiero por el que atravesaba la firma al mo- mento de los hechos generadores de la responsabilidad; di- mensin y caractersticas de la empresa -se trataba de una sociedad con un gran volumen de negocios-; circunstancias en que el director debi actuar, pues pareci excesivo al Tri- bunal, atento a tales antecedentes, imponer responsabilidad a los directores que no tuvieron la gestin inmediata y directa de la empresa y, que aun aplicando la vigilancia y celo de art. 274 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [382] todo buen hombre de negocios, no pudieron estar en condi- ciones de cohonestar la conducta de los directores implicados. Ese precedente recogi favorables comentarios de autori- zada doctrina nacional 10 , sostenindose que "el director no es un superhombre que todo lo sabe y que todo lo controla, al cual se le debe asignar responsabilidad en toda la actuacin de la sociedad, la cual no puede serie exigida cuando ha me- diado una razonable delegacin de facultades que, por causas operativas, resultan indispensables para el funcionamiento gil de la empresa". Lamentablemente, la ley 22.903, reformadora del art. 27 4, LSC, no respet los antecedentes del citado precedente, y per- miti la imputacin de responsabilidad de cada director, aten- diendo a la actuacin que a cada uno de ellos le cupo en la administracin social, conforme asignacin de funciones per- sonales por va estatutaria, reglamentaria o mediante acuerdo asambleario, sin reparar en que el gran volumen de los ne- gocios y la dimensin de la empresa administrada haban sido los factores determinantes para eximir de la responsabilidad a los directores. En consecuencia, y luego de la reforma efec- tuada por la ley 22.903, basta inscribir tal asignacin de fun- ciones en el Registro Pblico de Comercio para desvirtuar, de alguna manera, lo previsto por el principio general esta- blecido por el art. 274 de la ley en anlisis. Bien es cierto que, adems de aquel precedente jurispru- dencia!, el art. 512 del Cd. Civil, que define la culpa de una manera magistral, permita a los jueces apreciar la culpa de los directores, a los efectos de su responsabilidad, atendiendo a las circunstancias de personas, tiempo y lugar, con lo cual de la existencia de daos a la sociedad no se derivaba inex- cindiblemente la responsabilidad objetiva de los administra- dores; pero de all a justificar la redaccin del actual art. 274, prr. 2, hay una gran diferencia, pues no parece acertado que en una sociedad annima cerrada o de las llamadas "de fa- milia", integrada por un escassimo nmero de socios, pueda limitarse la responsabilidad ilimitada y solidaria de los di- lO DRIOZOLA, C., Reforma al rgimen de responsabilidad de los di- rectores o necesidad de una adecuada interpretacin, LL, t. 1982-B, p. 706. [383] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 274 rectores, con el simple recurso de asignarle a los mismos un rea especfica de actuacin en la administracin de la so- ciedad y registrar el acto documental antecedente. Esta solucin desvirta incluso una de las caractersticas del directorio de la sociedad annima, esto es, su carcter colegiado, de la cual deriva la responsabilidad solidaria e ili- mitada de los mismos. La incripcin de la asignacin de funciones en el Registro Pblico de Comercio es solo cuestin que interesa cuando la responsabilidad de los directores es exigida por los terceros, en los trminos del art. 279, LSC, pues si se trata de una accin social de responsabilidad, parece evidente que tal re- gistracin poco agrega, pues debe presumirse que los inte- grantes de la sociedad deben conocer las decisiones asamblea- rias que asignan funciones especficas a los directores. Los arts. 12 y 233, LSC, ratifican esta conclusin. Estimamos que dicha reforma ha sido innecesaria y pe- ligrosa, como lo son todas las disposiciones que tiendan a res- tringir la responsabilidad de quienes administran un patri- monio ajeno. Las consecuencias de esta manera de legislar estn a la vista, y basta reparar n la enorme existencia de quiebras de sociedades annimas que, contando con un capital social irrisorio, presentan un pasivo totalmente desproporcio- nado con aquel, con lo cual se demuestra una vez ms que la concentracin de capitales para la realizacin de empren- dimientos de gran envergadura no constituye el mvil de la constitucin de sociedades annimas, sino y exclusivamente, el beneficio de la limitacin de la responsabilidad que las mis- mas otorgan, con lo cual se ha permitido la absurda prolife- racin de estos entes, sin riesgo para sus integrantes y en evidente perjuicio para los terceros que han contratado con ellas. El art. 274, in fine, LSC, establece, bajo el ttulo de "Exen- cin de responsabilidad", otro supuesto de liberacin de res- ponsabilidad de los directores, que se presenta cuando el direc- tor que particip en la deliberacin o resolucin del directorio, o que la conoci, dejara constancia escrita de su protesta y diera noticia al sndico, antes de que su responsabilidad se art. 274 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [384] denuncie al directorio, sndico, a la asamblea, a la autoridad competente o se ejerza la accin judicial. Dicha norma peca por manifiesta insuficiencia, pues li- mita la posibilidad de exencin de responsabilidad de los in- tegrantes del directorio, cuando los hechos generadores de res- ponsabilidad se derivan exclusivamente de una decisin del directorio, cuando lo habitual consiste en que la actuacin ile- gtima del directorio, en especial cuando es dolosa, no deja rastros documentales en los libros sociales. Del mismo modo, la alusin que hace el art. 274, prr. 1, al abuso de facultades, como generador de la responsabilidad de todos los integrantes del directorio, no permite circunscribir la eximicin de res- ponsabilidad del director diligente a los supuestos previstos en el artculo en anlisis, pues tambin difcilmente el abuso de facultades sea resuelto en el seno del rgano de adminis- tracin. Creemos necesario interpretar al art. 274, in fine, LSC, en congruencia con la finalidad del legislador, en el sentido de que la protesta que es exigida al director a los efectos de eximrselo de responsabilidad, debe ser formulada en cada oportunidad en que exista por parte del directorio, una ac- tuacin que pudiere generarle perjuicios a la sociedad. Ahora bien, y circunscribindonos a las hiptesis previstas por el art. 274, in fine, debe sealarse que la protesta del director en el seno del rgano de administracin, no debe li- mitarse a una mera disconformidad con lo resuelto por el di- rectorio, sino que debe ser concreta y precisa, permitiendo de esta manera que los dems integrantes del rgano de admi- nistracin examinen la razonabilidad de las objeciones plan- teadas11. La protesta del director y su eximicin de responsabilidad no queda enervada por la delegacin que el rgano de admi- nistracin efecta de sus propias funciones, pues conforme lo resolviera la jurisprudencia: "La sola formulacin de haber sido requeridos los accionistas para sugerir una venta mejor, no exonera de responsabilidad a los directores por la venta n CNCom., Sala C, 28/11!79, "Goldszmid, J. c/Organizacin Publici- taria Car S.A.", del voto del Dr. Jaime Anaya. [385] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 274 de un bien inmueble de la sociedad a un precio muy inferior a su valor real, pues la tentativa de delegacin en otros del cometido propio del directorio, no constituye un elemento ab- solutorio del mal cumplimiento de los deberes de sus inte- grantes, toda vez que ninguna regla legal, ni principio general convierte la proposicin de abdicar de la funcin de que se estuviere investido, en una liberacin de la responsabilidad por la negligencia en que se hubiera incurrido durante tal labor" 12
Como principio general, la ley 19.550 no exige a los di- rectores otra actividad, para liberarse de las responsabilidades correspondientes a una actuacin daosa del directorio, que dejar constancia escrita de su protesta y dar noticia oportuna al sndico, con lo cual traslada al rgano de control toda la actividad necesaria para evitar la consumacin de tales actos, quien, por directiva del art. 294, LSC, debe realizar las in- vestigaciones necesarias y actuar en consecuencia. Sin embargo, y como excepcin a esa regla, si el hecho generador de responsabilidad proviene de un acuerdo ilgitimo de la asamblea de accionistas, el procedimiento establecido por el art. 294, in fine, LSC, no resulta suficiente, pues debe adems, promover la accin impugnatoria de ese acuerdo, se- gn directiva del art. 251 del ordenamiento citado. Es destacable, en este aspecto, la relevancia que el le- gislador ha otorgado a la sindicatura en orden a la eximicin de la responsabilidad de los directores, pero lamentablemente la actuacin del rgano de control encuentra serios lmites en el texto de la ley 19.550, en la medida que no le es otorgado al mismo la facultad de convocar a reuniones de directorio, ni se encuentra legitimado -a tenor del texto literal de los arts. 113 a 117, LSC-, para promover la accin de remocin del directorio 13
Ahora bien, el anoticiamiento al sndico de la protesta del director sobre la actuacin del rgano de administracin no resulta necesario cuando este se encuentra presente al adop- 12 CNCom., Sala D, 2/IV/84, "lvarez, M. c/Guezeui, J. y otros s/su- mario". 13 Ver t. 2 de esta obra, p. 291. art. 274 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [386] tarse el acuerdo impugnado, bastando en este caso la sola constancia del acto de su disconformidad. La ausencia del director en la reunin del rgano de ad- ministracin que resolviera la actuacin generadora de res- ponsabilidad no constituye causal suficiente de exencin de responsabilidad, salvo cuando aquella decisin ha sido adop- tada en forma clandestina, omitiendo deliberadamente la par- ticipacin de aquel. En este caso, su responsabilidad solo le ser exigible, en el caso de que, habiendo conocido ese acuerdo o debiendo conocerlo por la naturaleza de las funciones di- rectoriales, no haya dado noticia oportuna a la sindicatura, como lo manda el ltimo prrafo del artculo en anlisis. Recibida por el sndico la protesta efectuada por el di- rector, aquel debe actuar de inmediato, merituando los hechos denunciados y convocando a asamblea ordinaria de accionis- tas, en los trminos del art. 236, inc. 1 2 , LSC, a los efectos de que los accionistas tomen conocimiento de los hechos de- nunciados (arg. art. 294, inc. 11, LSC) y resuelvan, eventual- mente, sobre la remocin y responsabilidad de los mismos. La omisin por el sndico de tales diligencias, lo hace cmplice de la actuacin daosa del directorio, y responsable por las consecuencias del mismo, en los trminos del art. 297 de la ley en anlisis. Si la sociedad ha prescindido de la sindicatura, como lo autoriza el art. 284, LSC, luego de la reforma de la ley 22.903, la responsabilidad del director queda eximida cuando ha de- jado protesta en el acta de directorio y solicitado en ese mismo acto convocatoria a asamblea de accionistas, a los fines de que los mismos tomen conocimiento de la resolucin eventual generadora de daos. Si su responsabilidad puede serie exi- gida como consecuencia de otra actuacin del directorio, deber solicitar convocatoria a reunin de directorio, en los trminos del art. 267, LSC, y actuar all de la manera antes descripta, y si bien no puede exigrsele la convocatoria judicial a asam- blea, pues el art. 236 de la ley citada no lo legitima para ello, una reforma legislativa debera contemplar esa posibili- dad, pues la protesta del directorio no solo tiende a eximirlo de responsabilidades sino, y fundamentalmente, pone en fun- cionamiento un mecanismo que se estima necesario para e vi- [387] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 274 tar, dentro de lo posible, la consumacin de daos a la so- ciedad. Finalmente, y en cuanto a la extincin de responsabilidad por aprobacin de su gestin, renuncia y transaccin, ello ser objeto de especial comentario al analizar el art. 275 de la ley societaria. 653. Comienzo y finalizacin de la responsabili- dad de los directores. - La responsabilidad de los direc- tores de la sociedad rige desde la resolucin de la asamblea que los hubiere designado, siempre que aquellos hubieran acep- tado el cargo, en forma expresa o implcita, a travs de su participacin en el rgano de administracin. Congruentemente con ello, su responsabilidad finaliza cuando el administrador ha cesado efectivamente en sus fun- ciones, ya sea por renuncia, reemplazo o remocin, pues la responsabilidad que la ley les impone a los directores es di- recta, en el sentido de que no se puede responder por hechos inherentes a la administracin, si no se ha ejercido ese cargo a la fecha de los hechos generadores de la responsabilidad 14
Las inscripciones previstas por el art. 60, LSC, nada influ- yen sobre la responsabilidad de los directores, pues la regis- tracin del cese de los administradores en el Registro Pblico de Comercio constituye solamente una prueba de su desvin- culacin, pero no la nica, habindose resuelto al respecto que: "La existencia de un contrato de compraventa de acciones en el cual los directores se desvincularon de la sociedad, de copias de las actas donde figuran los cambios del directorio y de un acta notarial labrada a requerimiento de aquellos, donde se hace constar que el directorio de la sociedad le exhibi al escribano las copias de las actas de directorio en las cuales se dejaba constancia de la renuncia de los imputados y la designacin de nuevos directores, constituyen elementos su- 14 CNCom., Sala A, 7NII/86, "Defer S.A. s/quiebra c/Olivera Avella- neda, C.", RDCO, ao 1987, p. 286. art. 274 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [388] ficientes para tener a los directores por desvinculados a su cargo" 15
654. Naturaleza de la responsabilidad de los di- rectores de las sociedades annimas. - Nuestra doctri- na no es pacfica sobre el tema, aunque predomina la tesis que distingue la responsabilidad contractual de los directores frente a la sociedad y los socios y extracontractual frente a los terceros ajenos a la sociedad y a los accionistas, c u a n d o ~ estos ejercen la accin individual prevista por el art. 279 16
Como bien sostiene RIVERA, a quien seguimos en este as- pecto, la cuestin no es meramente acadmica, pues la dis- tincin entre ambos regmenes incide en diversos aspectos trascendentes: a) En cuanto a la prueba de la culpa, que, presumida en el incumplimiento contractual, debe ser acreditada por la vctima en la responsabilidad aquiliana o extracontractual. b) En relacin con la extensin del resarcimiento, pues en el incumplimiento contractual culposo el deudor responde slo por los daos que son consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin (art. 520, Cd. Civ.), mientras que en la responsabilidad aquiliana culposa el victimario debe no solo la reparacin de los daos que sean consecuencia inmediata, sino tambin los que sean consecuen- cia mediata del acto ejecutado, y que el autor previ o pudo prever empleando la debida atencin y conocimiento (arts. 903 y 904, Cd. Civ.). e) En relacin con la mora, en la responsabilidad extra- contractual, ella opera automticamente desde que cada per- juicio se ha operado. d) Finalmente, y en orden a la prescripcin de las ac- ciones, la distincin es fundamental, pues la accin de res- ponsabilidad aquiliana o extracontractual prescribe a los dos aos, de conformidad con lo dispuesto por el art. 4037 del Cd. 15 CNCom., Sala E, 19/IV/94, "Abraham Jos Koch e Hijos S.A. s/quie- bra s/inc. de calificacin de conducta". 16 FERNNDEZ, R., Cdigo de Comercio comentado, t. 1, p. 502. [389] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 274 Civil, mientras que las acciones que pretenden hacer efectiva una responsabilidad contractual no tienen plazo especial, por lo que en principio rige el art. 4023 del Cd. Civil, en donde el plazo es de diez aos, sin perjuicio de las disposiciones que se disponen para determinados contratos en particular. La responsabilidad de los directores de las sociedades an- nimas no puede ser considerada como extracontractual en to- dos los casos, como ha sido sostenido por alguna doctrina 17 , resultando acertada la distincin que la doctrina ha efectuado entre las acciones sociales e individuales de responsabilidad. En efecto, las acciones sociales de responsabilidad, esto es, aquellas promovidas por la sociedad o por los accionistas contra los directores, que persiguen la recomposicin del pa- trimonio social, afectados por los hechos daosos de los mis- mos, tienen evidente carcter contractual, pues este constituye el origen de su responsabilidad, en la medida en que tales acciones derivan del contrato social o estatuto, que es precisa- mente el que vincula a las personas que integran la sociedad. Pero si el origen de la relacin no se encuentra en el contrato, como sucede en el caso de los terceros o accionistas segn lo dispuesto por el art. 279, LSC, que prev la accin individual de responsabilidad, esta es siempre extracontrac- tual o aquiliana, y se funda en la regla general del art. 1109 del Cd. CiviP 8
655. Algunos supuestos de responsabilidad de los directores admitidos por la jurisprudencia de nuestros tribunales. - Nuestra jurisprudencia se ha expedido en nu- merosas oportunidades en materia de responsabilidad de los directores de las sociedades annimas y, en especial, en caso de falencia de la sociedad, al serie calificada la conducta a los mismos, pues desde la reforma efectuada a la Ley de Con- cursos por la ley 22.917, no puede haber calificacin de con- 17 TAEGUI, J., Administracin societaria, para quien la responsabili- dad de los directores de una sociedad annima es siempre extracontractual. 18 RIVERA, J., oh. cit., p. 35. art. 274 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [390] ducta sin responsabilidad patrimonial de los administradores (art. 237, ley 19.551). En tal sentido se ha admitido la responsabilidad de los directores en los siguientes casos: a) El total abandono de sus funciones y la desaparicin del activo de la sociedad 19 Se repar en la responsabilidad de los directores, que tienen la obligacin primaria de con- servar el patrimonio social y tratar de incrementarlo e infor- mar y dar formales cuentas de su gestin y administracin 20 ; b) la venta de un inmueble de la sociedad a un precio muy inferior al reaF 1 ; e) cuando la sociedad, luego fallida, ces en su actividad comercial y liquid "de hecho" su activo y pasivo, dejando pen- dientes ciertas deudas 22 ; d) el haber tomado la sociedad un prstamo con un in- ters excesivo 23 ; e) cuando una sentencia judicial declar el exceso de las remuneraciones percibidas por los integrantes del directorio 24 ; f) la disposicin de bienes sociales para favorecer a un tercero 25 Se trataba, en el caso, de otra sociedad en la que parte importante de los accionistas era comn a ambas, ad- quiriendo un crdito totalmente ajeno a la sociedad, sin con- trapartida econmica ni beneficio alguno. Por el contrario, se descart la procedencia de las acciones de responsabilidad contra los directores, fundadas solo en la insuficiencia patrimonial del ente, pues se consider, con justa 19 CNCom., Sala D, 10/IX/92, "Phonotone Co. s/quiebra"; dem, 25/II/93, "Loschi, A. c/Chanel One S.A. y otros", ambos en "Rev. Doctrina Societaria y Concursa!'', t. V, ps. 604 y ss.; Sala B, 5/XI/93, "Paramio, J. M. dParamio, P. y otros s/sumario". 20 CNCom., Sala D, 25/II/93, "Loschi, A. c/Channel One S.A. s/su- mario", cit. en nota 19. 21 CNCom., Sala D, 2/IV/84, "lvarez, M. c/Guezeui, J. y otros". 22 CNCom., Sala C, 20NIII/76, "Raich y Prilouker S.A.". 23 CApel. Civ. y Com. San Nicols, llNII/74, "Elizalde, J. y otros dLeiva, J. y otros". 24 CNCom., Sala C, 21NIII78, "Shulman de Dckstein, S. dShulman Hnos. S.A.". 25 CNCom., Sala B, 5/XI/93, "Paramio, J. M. c/Paramio, P. y otros s/sumario". [391] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 276 razn, que ello de por s no es suficiente para determinar la responsabilidad de los administradores, debiendo haberse pro- bado, para obtener los resarcimientos correspondientes, que el resultado negativo de la actividad social deriv como con- secuencia de conductas que configuraron mal desempeo en el cargo, conforme con las reglas del art. 27 4 de la ley socie- taria 26
Art. 275. - ExTINCiN DE LA RESPONSABILIDAD. La respon- sabilidad de los directores y gerentes respecto de la so- ciedad, se extingue por aprobacin de su gestin o por renuncia expresa o transaccin, resuelta por la asam- blea, si esa responsabilidad no es por violacin de la ley, del estatuto o reglamento y si no media oposicin del 5% del capital social, por lo menos. La extincin es ineficaz en caso de liquidacin coactiva o concursal. CoNCORDANCIAS: LSC: arts. 272, 273, 274. LSC Uruguay: art. 392. 656. Extincin de responsabilidad. Supuestos. El art. 275, LSC, prev como causal de extincin de la res- ponsabilidad, la aprobacin de la gestin de los administra- dores, renuncia expresa o transaccin, resuelta por la asam- blea de accionistas. La aprobacin de la gestin de los directores, en primer lugar, debe ser expresa, resuelta por la asamblea ordinaria de accionistas, recordndose que la aprobacin de los estados contables no implica liberacin de responsabilidad (art. 72, LSC). Idntica expresin del rgano de gobierno exige el art. 275 en el supuesto de acordar los accionistas la renuncia a la accin de responsabilidad, renuncia que no puede inferirse 26 CNCom., Sala C, 12/.XII/78, "Raiman, M." y Sala A, 21/XII/83, "Mi- chanie, J. M.". Consideramos al respecto que si bien la doctrina de tales precedentes es acertada, corresponde a los administradores probar que la prdida del patrimonio social no fue consecuencia de su mala gestin, por aplicacin de la doctrina de la carga de la prueba dinmica, conforme a la cual tiene la carga probatoria aquella parte que se encuentra en mejores condiciones de producirla. art. 275 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [392] de la falta de resolucin asamblearia luego de haber deliberado el rgano de gobierno sobre la responsabilidad de los admi- nistradores. Tratndose de obligaciones solidarias, debe recordarse que la renuncia hecha con cualquiera de los directores extingue la obligacin (art. 707, Cd. Civ.), pero la renuncia a la solida- ridad solo en provecho de alguno de ellos no afecta la obli- gacin de los restantes, la cual continuar soidaria, con de- duccin de la cuota correspondiente al deudor dispensado de la solidaridad (art. 704, cuerpo legal cit.) La transaccin, por su parte, debe ser aprobada por la asamblea de accionistas (art. 234, inc. 3, LSC), debiendo te- nerse presente que: a) La transaccin hecha con uno de los directores apro- vecha a los restantes, de conformidad a lo dispuesto por el art. 853 del Cd. Civil, lo cual se explica por la solidaridad establecida en el art. 27 4 de la ley societaria. b) Si la transaccin versara sobre derechos litigiosos, la misma no podr hacerse valer sino presentndose al juez de la causa, firmada por los interesados, como requisito de validez (art. 838, Cd. Civ.). Estas formas de extincin de responsabilidad son asimis- mo de aplicacin a los gerentes especiales o generales, los cuales deben tambin obrar con la lealtad y diligencia exigida por la ley a los administradores, actuando en favor del inters social, en funcin del objeto y de la actividad de la sociedad 1
Pero en cualquiera de los casos previstos por el art. 275, la asamblea de accionistas no puede extinguir la responsabi- lidad de los administradores o gerentes cuando ha mediado violacin de la ley, estatuto o reglamento, o mediara la opo- sicin del cinco por ciento del capital social como mnimo, de lo cual surge que, si bien corresponde a una asamblea ordi- naria de accionistas el juzgamiento de la responsabilidad de aquellos, no rige el rgimen de mayoras previsto por el art. 243 para la extincin de su responsabilidad, pues la oposicin de una minora representativa de ese porcentaje accionara enerva la virtualidad de tal acuerdo asambleario. 1 CNCom., Sala B, 24/XI/80, ED, t. 92, p. 301. [393] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 277 La extincin de responsabilidad, aun mediando resolucin del rgano de gobierno adoptada sin oposicin de accionista alguno es ineficaz en caso de liquidacin concursa! o coactiva, s u p u ~ s t o s en que la accin de responsabilidad se ejercer con- forme al art. 278 de la ley en anlisis. Art. 276. - ACCIN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD. CONDICIO- NES. EFECTOS, EJERCICIO. La accin social de responsabili- dad contra los directores corresponde a la sociedad, pre- via resolucin de la asamblea de accionistas. Puede ser adoptada aunque no conste en el orden del da, si es consecuencia directa de la resolucin de asunto incluido en este. La resolucin producir la remocin del direc- tor o directores afectados y obligar a su reemplazo. Esta accin tambin podr ser ejercida por los ac- cionistas que hubieren efectuado la oposicin prevista en el art. 275. CoNCORDANCIAS: LSC: arts. 15, 59, 246, 275, 277, 278. LSC Uruguay: art. 393. Art. 277. - ACCIN DE RESPONSABILIDAD: FACULTADES DEL AC- CIONISTA. Si la accin prevista en el primer prrafo del art. 276 no fuera iniciada dentro del plazo de 3 meses, contado desde la fecha del acuerdo, cualquier accionista puede promoverla, sin perjuicio de la responsabilidad que resulte del incumplimiento de medida ordenada. CoNCORDANCIAS: LSC: arts. 15, 276. LSC Uruguay: art. 394. 657. Las acciones de responsabilidad. - Los arts. 276 a 279 tratan directamente el ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los directoes de las sociedades anni- mas, clasificndolas de la siguiente manera: a) Las acciones sociales de responsabilidad, contempladas por los arts. 276 a 278, LSC, y arts. 168 y 169 de la ley 19.551, de concursos. art. 277 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [394] b) Las acciones individuales de responsabilidad, previstas por el art. 279 de la ley 19.551. Las primeras, esto es, las acciones sociales de responsa- bilidad, tienden a recomponer el patrimonio social, afectado en su integridad por la actuacin dolosa o culpable de los directores. Se denominan "sociales", en el sentido de que su resultado tiende a beneficiar a la sociedad en forma directa, y no a los accionistas que la han promovido y por ello, el monto de la indemnizacin que se obtenga est destinado al patrimonio de la sociedad y tiene por finalidad reparar el dao causado al mismo. Las acciones sociales de responsabilidad pueden ser a su vez promovidas: a) Por la sociedad afectada, que por propia definicin del art. 276, LSC, es el sujeto natural activo de las mismas, por ser la vctima de los ilcitos cometidos. b) Por los accionistas de la sociedad, accin que la doc- trina ha denominado "accin social uti singuli", y que aquellos pueden promover en caso de que hubiesen efectuado la opo- sicin prevista en el art. 275 de la misma ley o en caso de omisin regulada por el art. 277. e) Por los terceros, es decir, por los acreedores sociales, los cuales solo pueden ser legitimados para entablar este tipo de accin (que no es la individual prevista por el art. 279, LSC) nicamente en caso de quiebra de la sociedad, la cual ser ejercida por el rgano de concurso (sindatura) o indivi- dualmente por aquellos, en caso de omisin o falta por parte del funcionario (art. 278, LSC). Las acciones "individuales" de responsabilidad promovi- das contra los directores, por el contrario, no persiguen re- componer el patrimonio de la sociedad, sino resarcir a los ac- cionistas o terceros los daos sufridos en su patrimonio en forma directa por la dolosa o culposa actuacin de los admi- nistradores. En este caso, y a diferencia de las acciones so- ciales de responsabilidad, los accionistas o terceros no se su- brogan en los derechos de la sociedad remisa en promover las mismas, pues se trata de una accin directa, que persigue, [395] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 277 como se ha visto, la reparacin de los daos sufridos por los accionistas o terceros directamente en su patrimonio. 658. La acc10n social de responsabilidad. - En primer lugar el art. 276, LSC, prescribe que la accin social de responsabilidad contra los directores corresponde a la so- ciedad, previa resolucin de la asamblea de accionistas, la cual puede ser adoptada aunque no conste en el orden del da, si es consecuencia directa de la resolucin del asunto in- cluido en este. La resolucin producir la remocin del di- rector o directores afectados y obligar a su reemplazo. La accin social de responsabilidad puede ser promovida incluso cuando la sociedad se encuentra en liquidacin, pues la ley no distingue al respecto y por otro lado, constituye el nico mecanismo previsto por la ley 19.550, para obtener de quienes administran un patrimonio ajeno, el resarcimiento ocasionado a la sociedad por los daos sufridos por esta como consecuencia de la mala gestin de sus administradores. El art. 276, LSC, subordina la promocin de la accin de responsabilidad a la previa resolucin de la asamblea de ac- cionistas, adoptada, en principio, por asamblea ordinaria, por expresa directiva del art. 234, inc. 3 de la ley societaria. Sin embargo, la circunstancia de que la responsabilidad de los directores haya surgido de una decisin de la asamblea extraordinaria no invalida el respectivo acuerdo, como ha sido resuelto en alguna oportunidad 1 , pues si se advierte que el art. 276, LSC, prescribe que tales decisiones pueden ser adop- tadas aunque no consten en el orden del da, si es consecuencia directa de la resolucin del asunto incluido en este, surge evi- dente que la responsabilidad del director puede ser resuelta en cualquier clase de asamblea, pues al as legislar, se tiende a evitar que los directores traten de frustrar la celebracin de la asamblea o la decisin del acuerdo, dilatando indefini- damente cualquier resolucin sobre su responsabilldad. Si el _acuerdo asambleario se adopta, cualquiera fuere su conteiiTdo; 1 CNCom., Sala B, 15/XII/89, "Barbar, A. J. c/Baryland S.A. y otros s/sumario", ED, t. 43, p. 170. art. 277 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [396] incluso aquellos previstos por el art. 235, LSC, se impone la remocin de los directores y su sustitucin por otros, quienes son, en definitiva, quienes ejercern la representacin de la sociedad para la promocin de las acciones de responsabilidad. Pueden ocurrir varios supuestos, que deben ser estudiados 1
a) Que la asamblea de accionistas exima de responsabi- . lidad a los administradores. En este caso, y a los efectos de la validez de dicha decisin asamblearia, debe repararse en la naturaleza u origen de los hechos generadores de responsabilidad, pues si la misma de- riva de la violacin de la ley, el estatuto o reglamento, y si media oposicin del cinco por ciento del capital social, por lo menos, tal aprobacin carece de toda eficacia y virtualidad, en la medida en que tal acuerdo no obliga a los socios dis- conformes, quienes pueden promover la accin social de res- ponsabilidad, conforme a lo dispuesto por el art. 277. Por ello, no coincidimos con aquella tesis jurisprudencia! que predica la necesidad de que los accionistas disconformes con el acuerdo asambleario que eximi de responsabilidad o aprob la gestin de los directores (lo que es exactamente lo mismo), deben necesariamente promover, contemporneamente con la accin de responsabilidad, la impugnacin de tal acuer- do asambleario, en los trminos del art. 251 de la ley 19.551 2
Parece evidente sostener, a la luz de lo dispuesto por el art. 276, LSC, que toda accin social, inclusive la de respon- sabilidad, debe ser iniciada por la misma sociedad, quien es la perjudicada naturalmente por las inconductas de los ad- ministradores, pero tampoco deja de ser evidente que el in- ters de la mayora, no siempre coincide con el inters social, y de tal manera puede resultar infructuoso pretender una con- ducta imparcial y objetiva por parte de la asamblea de accio- nistas, al juzgar la conducta de los directores, que por propia definicin, responden a los intereses de los socios controlantes. 2 CNCom., Sala B, 15/XII/89, "Barbar, A. J. c/Baryland S.A. y otros s/sumario", ED, t. 43, p. 170; dem, 13NI/91, "Noel, C. c/Noel y Ca. S.A. s/sumario". [397] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 277 Pero de ello no puede concluirse que el juzgamiento de las inconductas de los directores no deba ser efectuado por a asamblea de accionistas, con carcter previo a la instancia judicial, pues constituye principio general en materia de de- recho societario que la va judicial solo queda expedita cuando se han agotado las vas internas de solucin. Sin embargo, estimamos inadmisible exigir a los accio- nistas que, frente a la decisin asamblearia que ha rechazado la promocin de las acciones de responsabilidad, deban pro- mover aquellos la accin impugnatoria de tal acuerdo, como requisito imprescindible para promover la accin social de res- ponsabilidad uti singulis, pues la ley 19.550 no impone tal requisito 3
Muy por el contrario, los arts. 275 a 277 de este orde- namiento legal prescriben que la resolucin asamblearia que aprobare la gestin de los administradores no es vinculante para los accionistas que votaron desfavorablemente la misma, siempre y cuando ellos representaren el cinco por ciento del capital social y la responsabilidad de los directores smja de la violacin de la ley, el estatuto o reglamento, quienes pueden iniciar uti singuli las acciones sociales de responsabilidad. Lo que la ley ha pretendido es que, frente a una oposicin del cinco por ciento del capital social, la decisin aprobatoria de la gestin de los administradores, o liberadora de su res- ponsabilidad, no queda extinguida sin ms, pues los titulares de tales porcentajes accionarlos podrn promover las acciones judiciales correspondientes, para hacer efectiva esa responsa- bilidad, demandando incluso a los accionistas que han aproba- do, en ese acuerdo, esa liberacin de responsabilidad (art. 254, LSC). Si por el contrario, quien ha votado en contra de la re- solucin asamblearia que liberara de responsabilidad a los di- rectores, no rene el cinco por ciento del capital social, deber promover la accin impugnatoria de tal acuerdo -pues el art. 251, LSC, no establece limitaciones de ninguna ndole- y pro- mover, acumuladamente, la accin social uti singuli de res- 3 CNCom., Sala D, 2/IV/84, "lvarez, M. c/Guezeui, J. y otro s/su- . " mano . art. 277 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [398] ponsabilidad, pues al no reunirse el porcentaje accionarlo pre- visto por el art. 275, la decisin asamblearia que aprob la gestin de los directores es vlida y obligatoria para sus r- ganos sociales, por lo que la promocin de la accin de res- ponsabilidad por parte del accionista no titular del porcenta- je accionarlo mnimo requerido por la ley requiere la previa o contempornea declaracin judicial de nulidad de aquella asamblea. Del mismo modo, si los accionistas disidentes con la de- cisin de la asamblea de eximir de responsabilidad a los di- rectores fueran titulares de ms del cinco por ciento del capital social, pero tal responsabilidad no deriva de la violacin de la ley, estatuto o reglamento (supuesto realmente difcil de ejemplificar, en cuanto a que la palabra "ley" debe ser en- tendida por obviedad en el sentido ms amplio posible y no circunscripta a la ley 19.550), aquellos accionistas debern promover la accin impugnatoria del mencionado acuerdo so- cial, como requisito para promover, simultnea o posterior- mente, la accin de responsabilidad. b) Puede tambin ocurrir que, pese a existir una decisin asamblearia que ha resuelto la promocin de las acciones de responsabilidad contra los directores, los representantes de la sociedad se mostraran morosos para la promocin de la misma. En este caso, dispone el art. 277, LSC, que la accin de responsabilidad puede ser iniciada por cualquier accionista, sin exigirse por obviedad, porcentaje accionario alguno. Ello, sin perjuicio de que la falta de promocin de la accin de responsabilidad por parte de los directores, que deben ellos promover (art. 233) constituya suficiente causal de remocin y, eventualmente de responsabilidad, si la demora en promo- ver la misma ha ocasionado nuevos daos a la sociedad. Pero debe repararse en que la circunstancia de que la sociedad sea morosa para promover la accin de responsabi- lidad contra sus directores, y la legitimacin que el art. 277 concede a los accionistas para iniciarla uti singuli, luego de los tres meses de la correspondiente decisin asamblearia que la haya autorizado, no implica sostener que el transcurso de dicho plazo produce la caducidad de la accin prevista por el art. 276, para el ejercicio de la accin social de responsabilidad [399] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 277 por la propia sociedad, la cual puede iniciarla hasta el ven- cimiento del plazo de prescripcin 4
La prdida del carcter de accionista por parte del actor durante la tramitacin del juicio de responsabilidad no afecta su continuacin, pues el adquirente de las acciones puede pro- seguir tales actuaciones, en la medida en que: 1) se trata de una accin social que tiende a beneficiar el patrimonio de la sociedad, por lo que el inters del comprador de tales acciones est sobreentendido; 2) la accin de responsabilidad constituye uno de los tantos derechos que confiere el carcter de accionis- ta, por lo que la transferencia de los ttulos representativos de la participacin social implica la cesin de tales derechos, que revisten el carcter de litigiosos, en los trminos del art. 1455 del Cd. Civil 5
659. Legitimacin pasiva en las acciones de res- ponsabilidad. - El ejercicio de la accin de responsabili- dad, cuando es promovida por la sociedad, debe ser dirigida contra el director responsable de los perjuicios ocasionados a la misma, pues dicha accin, como hemos visto, debi ser decidida por una anterior asamblea de accionistas, que oper automticamente la remocin del cargo del director deman- dado. Igual conclusin corresponde sostener cuando la accin es promovida por un accionista, frente a la demora del di- rectorio en promoverla (art. 277). Si la accin social de responsabilidad es promovida por los accionistas que efectuaran la oposicin prevista por el art. 275, o cuando sin reunir el porcentaje legal, acumulan la mis- ma a la accin de impugnacin de la asamblea que hubiere aprobado la gestin de los directores demandados, la accin de responsabilidad debe ser dirigida contra la sociedad y los directores, si estos conservan an el cargo, pues la declaracin judicial de responsabilidad producir la remocin del director 4 CNCom., Sala D, 15N/92, "Roar S.A. c/Cano, M. s/sumario s/inc. de medidas precautorias". 5 GAGLIARDO, M., Responsabilidad de los directores de las sociedades annimas, 2 ed., p. 636. art. 277 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [400] o directores afectados y obligar a su reemplazo. Por el con- trario, si estos no permanecen en el cargo, la accin de res- ponsabilidad debe ser dirigida contra ellos exclusivamente. 660. Prescripcin de las acciones de responsabi- lidad. - Habindonos pronunciado en prrafos anteriores (ver 654), sobre la naturaleza jurdica de la responsabilidad de los directores de las sociedades annimas, la determinacin del trmino de prescripcin de las acciones de responsabilidad no ofrece en principio dificultades, y en consecuencia: a) Si se trata de una accin social de responsabilidad, que debe ser promovida por la sociedad o por los socios en beneficio de la socj.edad, y atento el carcter contractual de dicha responsabilidad, el plazo de prescripcin es el previsto por el art. 848, inc. 1 del Cd. de Comercio, conforme al cual se prescriben por el trmino de tres aos las acciones que se deriven del contrato de sociedad. Como excepcin a lo expuesto, corresponde destacar la accin de responsabilidad promovida por los acreedores so- ciales, que solo puede ser iniciada en caso de quiebra de la sociedad (y que no es la "individual" prevista por el art. 279, LSC), y que debe ser ejercida por el sndico del concurso o individualmente, en caso de omisin o falta por parte del fun- cionario, la cual prescribe a los dos aos contados desde que queda firme la sentencia de quiebra (art. 267, ley 19.551). b) Si se trata de la accin individual de responsabilidad, prevista por el art. 279, LSC, en favor de los terceros o ac- cionistas afectados en su patrimonio personal por la actuacin de los administradores, y atento el carcter aquiliano o ex- tracontractual de dicha responsabilidad, el plazo de prescrip- cin es el previsto por el art. 4037 del Cd. Civil, por aplicacin remisiva de los arts. 5 del Ttulo preliminar y 207 del Cd. de Comercio, conforme al cual la accin de responsabilidad prescribe a los dos aos. No ignoramos que calificada doctrina 6 predica la aplica- cin de lo dispuesto por el art. 846 del Cd. de Comercio a 6 HALPERIN, 1., Sociedades annimas, p. 636. [401] DE LA SOCIEDAD ANNIMA a,.f. ''' las acciones individuales de responsabilidad, conforme al cual la prescripcin resultara ser la ordinaria decenal, atento a que las acciones resarcitorias de carcter extracontractual y comercial no tienen plazo especfico establecido por el ordena- miento mercantil. Sin embargo, no coincidimos con ello, pues no parece razonable extender el plazo ordinario de prescripcin a tales acciones, que han merecido uno ms breve en el Cdigo Civil, en tanto que, al ser previsto por este, con carcter su- pletorio al Cdigo de Comercio, no es adecuado como mtodo interpretativo, recurrir con prioridad a las normas generales del aludido Cdigo. Ello, sin perjuicio de adherir a quienes sostienen la ne- cesidad de una clarificacin sobre el tema en una futura re- forma legislativa al ordenamiento societario 7
661. Comienzo del plazo de prescripCion de las acciones de responsabilidad. - La cuestin puede ofrecer dificultades, en virtud que es principio general del derecho de daos, que la prescripcin de las acciones resarcitorias prin- cipian desde que la vctima ha tomado conocimiento del hecho generador de responsabilidad. Sin embargo, este principio no puede ser aplicado cuando se trata de acciones sociales de responsabilidad, habida cuenta de la competencia de la asamblea ordinaria para resolver la promocin de las mismas (art. 234, inc. 3), y la necesidad, para el accionista que resolviera promover la accin social uti singuli (art. 276, in fine), de intentar agotar previamente los recursos previstos en el contrato social, esto es, la de someter la actuacin del director responsable de los daos ocurridos a la sociedad, a la decisin de un especfico acuerdo asam- bleario, solicitando la correspondiente convocatoria al direc- torio o sindicatura 8
7 YuYENT VLEZ, F. y RoDRGuEz DE LA PuENTE, L., Responsabilidad de los administradores societarios, ponencia presentada al VI Congreso Nacional de Derecho Societario, celebrado en Huerta Grande, Crdoba, 1992, "Rev. Derecho Societario y de la Empresa", t. 11, p. 1992. B Esa actividad debe considerarse agotada con la sola intimacin efec- tuada al directorio o sindicatura para convocar a asamblea de accionistas, art. J77 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [402] La opinin ms generalizada y que ms adhesiones ha recibido en doctrina, es aquella que predica que el dies a quo de la prescripcin de las acciones sociales de responsabilidad comienza a computarse desde la aprobacin de la gestin de los directores o desde la fecha en que la asamblea de accio- nistas declara la existencia de la causal, y en caso de inaccin de la sociedad (art. 277), transcurridos tres meses desde aque- lla resolucin. En caso de tratarse de una accin individual de respon- sabilidad, la prescripcin bianual comienza a computarse des- de la comisin del hecho daoso, el cual es independiente del cese del cargo por parte de los directores, pues cuando se trata de reclamar daos sufridos por los accionistas o terceros a ttulo particular, carece de todo sentido reclamar una de- cisin asamblearia que declare la responsabilidad del o los directores culpables 9
Adherimos a lo expuesto pues: a) La necesidad de computar el inicio de plazo de la pres- cripcin de las acciones sociales de responsabilidad, desde la decisin asamblearia que hubiera considerado la gestin y/o responsabilidad de los mismos, permite obviar las dificultades de establecer cundo la sociedad o los accionistas conocen el dao 10
b) Evita maniobras por parte de un directorio compla- ciente, que evita informar a los accionistas el acaecimiento del hecho daoso. pues no resulta admisible que deba incluirse entre esa actuacin la con- vocacin judicial a asamblea de accionistas, en la medida en que, como sostuviera la SalaD de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en fecha 25 de febrero de 1993, en los autos "Loschi, A. c/Channel One S.A." ("Rev. Doctrina Societaria y Concursa!", t. V, p. 609) "pretender que antes de acceder a la va judicial, para demandar la responsabilidad de los directores, es necesario acceder previamente a la va judicial para recla- mar la convocacin judicial a asamblea, es sencillamente absurdo e implica una alegacin desleal, y por lo tanto moral y jurdicamente inadmisible, por parte de quienes debieron convocar a asamblea y no lo hicieron". 9 HALPERIN, 1., oh. cit., p. 463; dem, CApel. Civ. y Com. Baha Blanca, Sala 1, "Hydrodrill Argentina S.A. c/Bohoslavsky, G.". lO HALPERIN, 1., ob. cit. en nota 6. [403] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 277 Sin embargo, parece excesivo sostener que la promocin de las acciones sociales de responsabilidad puedan estar so- metidas al mero arbitrio del directorio, de quien depende, por expresa directiva legal, la convocatoria a asamblea de accio- nistas a los efectos de juzgar la responsabilidad de los direc- tores (arts. 234 y 236, LSC), pues ello implicara dejar librado al acreedor el comienzo del plazo de prescripcin, lo que es inadmisible en derecho 11
Es necesario encontrar una frmula que compatibilice am- bos principios y se me ocurre la siguiente: 1) el comienzo del plazo de prescripcin de las acciones sociales de responsabi- lidad debe principiar desde que la asamblea se pronuncie; 2) si dicha resolucin no se adopta, por no incluirse la gestin de los administradores entre los puntos del orden del da, corresponde computar el mismo desde la asamblea que consi- der el ejercicio durante el cual se produjeron los hechos ge- neradores de daos. Recordemos que aun cuando la ley 19.550 no obliga a convocar anualmente a asamblea de accionistas para considerar la gestin de los directores (art. 234, in fine, LSC), esa decisin se encuentra estrechamente vinculada con las cuestiones referidas por los incs. 1 y 2 del art. 234, sobre los cuales necesariamente debe convocarse a asamblea anual para su consideracin. e) Si la asamblea general ordinaria de ejercicio no fuera celebrada, corresponde computar el plazo de prescripcin desde el vencimiento del plazo previsto por el art. 234, in fine, LSC, es decir, luego de los cuatro meses del cierre de ejercicio 12
662. Algunas cuestiones procedimentales de las acciones sociales de responsabilidad. - La especial na- 11 TAEGUI, J., Administracin societaria, p. 409; dem, CSJN, 23NI/63, ED, t. 9, p. 983. 12 Resultara necesaria una reforma legislativa que incluyera la ne- cesidad de una decisin asamblearia que considerase la gestin de los di- rectores, dentro de los supuestos previstos por el ltimo prrafo del art. 234, in fine, LSC, pues ese acuerdo debe ser necesariamente obligatorio y anual. art. 277 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [404] turaleza de la accin social de responsabilidad contra los di- rectores de las sociedades annimas, conforme a la cual el producido de las reparaciones correspondientes benefician a la sociedad y no al accionista, cuando este la ha promovido uti singuli, permite llegar a las siguientes conclusiones: a) No es procedente exigir al accionista que promueve la accin social de responsabilidad en los trminos del art. 276, in fine y 277, LSC, que deba abonar la tasa de justicia por el importe de la suma reclamada en concepto de indemniza- cin, atento el destino final de la misma, en caso de prosperar la accin, pues quien ejerce tal accin no queda encuadrado en el supuesto del art. 5 de la ley 21.859, totalmente ajena al contenido patrimonial de la misma 13
b) En cuanto a la regulacin de honorarios, corresponde hacer la diferencia en relacin al sujeto que ha promovido la accin social de responsabilidad, habida cuenta del destino final del monto resarcido: 1) si la accin es promovida por la sociedad, corresponde estar al monto del proceso, en los trminos del art. 6, inc. a, de la ley 21.839, pues nada autoriza a considerar la misma como accin sin contenido patrimonial directamente ponderable, como fuera resuelto en alguna opor- tunidad 14 ; 2) si la misma ha sido promovida por un accionista uti singuli, el criterio es el inverso, por las razones expuestas, pues lo contrario implicara que, de perder el juicio, aquel podra responder por los gastos del mismo por un monto su- perior al valor de su participacin social, sin beneficio directo en caso de resultar ganador de la misma. 663. Efectos de la sentencia que pone fin a la de- manda de responsabilidad promovida por el accionista "uti singuli". - Si la demanda es acogida, ella hace cosa 13 Juz. Nac. 1 Ins. Coro. n 14 Capital Federal, SNIII/86, firme "La- boratorios Ewe S.A. y otros c/Petroqumica Ro Tercero S.A. s/sumario". 14 CNCom., Sala E, 5NI/92, "Empresa Micro mnibus 25 C.I.S.A. c/Rincn, L. y otros s/ordinario"; dem, 22/IV/92, "Angueira, G. y otros c/Juan B. Justo y otros s/ordinario". [405] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 278 juzgada contra la sociedad y su producido ser, como hemos visto, en beneficio de la sociedad, sin perjuicio del derecho del accionista actor, de obtener de la sociedad el reembolso de lo invertido en el pleito 15 , atento el empleo til realizado. Asimismo, la declaracin judicial de responsabilidad del director produce la inmediata remocin del cargo 16 , pues dicha sentencia debe equipararse, en cuanto a sus efectos, a la re- solucin que debi ser adoptada en oportunidad de juzgarse la misma en la respectiva asamblea. Finalmente, la condena a dictarse en la sentencia que hace lugar a la accin social de responsabilidad promovida uti singuli, no se limita al inters de los actores segn su participacin accionara 17
Si la. accin social de responsabilidad uti siguli es recha- zada, la sentencia correspondiente no hace cosa juzgada res- pecto de los dems accionistas que la hubieran promovido, porque falta la identidad de partes, con peligro incluso de colusin entre quienes han promovido esa accin -luego re- chazada- y la sociedad o los directores responsables. No obstante ello, y rechazada la accin de responsabili- dad, el director contra quien se hubiere dirigido la misma podr repetir de la sociedad los gastos irrogados para su defen- sa, pues lo son con motivo de la funcin desempeada 18
Art. 278. - ACCIN DE RESPONSABILIDAD. QUIEBRA. En ca- so de quiebra de la sociedad, la accin de responsabili- dad puede ser ejercida por el representante del concurso, y en su defecto se ejercer por los acreedores individual- mente. CONCORDANCIAS: LSC: arts. 15, 274, 276; ley 19.551: arts. 168, 169. LSC Uruguay: art. 395, 396. 15 GARO, F. Sociedades annimas, p. 480, parg. 572; GAGLIARDO, M. ob. cit., p. 635. 16 GAGLIARDO, M., ob. cit. p. 635. 17 CNCom., SalaD, 2/IV/84, "lvarez, M. y otros c/Guezeui, J. y otros". 18 HALPERIN, 1., ob. cit., p. 234. art. 278 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [406] 664. La accin de responsabilidad promovida por el representante del concurso. - A ella se refieren los arts. 275, in fine y 278, LSC y arts. 168 y 169 de la ley 19.551, de cuya compatibilizacin surge el siguiente procedimiento: a) La accin de responsabilidad contra los directores, en caso de quiebra de la sociedad, puede ser ejercida por el repre- sentante del concurso, o en su defecto, por los acreedores in- dividuales (art. 278, LSC). b) Si antes de la declaracin de quiebra se hubiesen ini- ciado acciones de responsabilidad contra los directores, ellas continan ante el juzgado del concurso y el sndico puede optar entre hacerse parte coadyuvante en los procesos en el estado en que se encuentran o bien mantenerse fuera de ellos y de- ducir las acciones que corresponden al concurso por separado (art. 168, prr. 2, ley 19.551). En tal caso, el monto del re- sarcimiento se limitar al inters del concurso. e) La liberacin de responsabilidad de los directores por parte de la asamblea de accionistas es ineficaz en caso de quiebra, en todos los casos (art. 275, in fine, LSC). d) Bajo la responsabilidad del concurso y a pedido del sndico, el juez puede adoptar las medidas precautorias por el monto que determine, aun antes de iniciada la accin, siem- pre que sumaria y verosmilmente se acredite la responsabi- lidad que se imputa (art. 169, prr; 1, ley 19.551). e) Dicha accin no est sujeta a autorizacin ni sometida a tributo previo (art. 123, in fine, ley 19.551, al cual remite el art. 169, in fine, ord. cit.). {) En caso de inaccin de la sindicatura, y sin pe:rjuicio de la responsabilidad de esta, cualquier acreedor interesado puede deducir a su costa esta accin, despus de transcurridos treinta das desde que se haya intimado judicialmente al fun- cionario concursa! para que la inicie. En tal caso, de pros- perar la accin, el acreedor que ha promovido la accin de responsabilidad tiene derecho al resarcimiento de sus gastos y a una preferencia especial sobre los bienes recuperados, que debe determinar el juez entre la tercera y la dcima parte del producido de estos, con lmite en el monto de su crdito (art. 124, ley 19.551 al cual remite el art. 169, in fine, ord. cit.). [407] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 278 Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de esta accin de responsabilidad, pues ella es promovida por los acreedores de la sociedad, con lo cual se identificara a la misma ms con la accin individual prevista por el art. 279, LSC, que con la accin social prevista por los arts. 276 y 277 de la misma ley. Coincidimos sin embargo con ALBERTI 1 , para quien la ac- . cin prevista por el art. 168 de la ley 19.551 configura una apropiacin por el concurso de la llamada accin social de responsabilidad, y para concluir sobre el carcter social de la misma, sostenemos los siguientes argumentos: 1) La ubicacin del art. 278, LSC, que legisla expresa- mente sobre esta accin, a continuacin de los arts. 275 a 277 que se refieren expresamente a la accin social de responsa- bilidad, y con anterioridad al art. 279, que define a la accin individual de responsabilidad. 2) La expresa referencia que hace el art. 275, in fine, LSC, a la ineficacia de la liberacin de responsabilidad de los directores resuelta por va asamblearia en caso de liquida- cin concursa!, lo cual es propio de la accin social de respon- sabilidad, para la cual y exclusivamente, una decisin asam- blearia de tal alcance puede tener sentido. Por el contrario, y por sus propias caractersticas y objetivos, la accin indi- vidual de responsabilidad es totalmente ajena a una resolucin social de tal naturaleza. As lo ha entendido la jurisprudencia en reiteradas opor- tunidades, al sealar que la accin de responsabilidad iniciada por los acreedores sociales en los trminos del art. 278, LSC, no es la individual prevista por el art. 279 de la misma 2
Admitido el carcter social de la accin de responsabilidad prevista por el art. 278, corresponde sealar que la doctrina discrepa sobre la necesidad de una decisin asamblearia que resuelva sobre la promocin de dicha accin, como lo requiere el art. 276 de la ley en anlisis. En tal sentido, ALBERTI sos- 1 ALBERT!, E. Concursos, t. 3, p. 259. 2 CApel. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 16NIII/88, "I.M.E. de Pehuaj S.A. y otros s/quiebra dAristizabal, A. y otros"; CNCom., Sala B, 18/II/87, "Ca. Financiera Ramos Meja S.A. s/quiebra dBergter, L.", ED, t. 123, p. 323. art. 279 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [408] tiene la inconducencia de su celebracin, pues una decisin negativa de los accionistas no podra inhibir de promoverla al sndico concursa!. En otro extremo se pronuncia GAGLIARD0 3 , para quien la legitimacin del representante del concurso no puede conducir a soslayar la exigencia legal prevista por el art. 276, LSC, que no distingue, habida cuenta, adems, de la legitimacin residual que corresponde a la asamblea de ac- cionistas en caso de quiebra de la sociedad. Coincidimos nuevamente con ALBERT!\ atento la excepcio- nalidad de la accin de responsabilidad prevista por el art. 278, LSC, y la ineficacia de cualquier extincin de responsabilidad resuelta asambleariamente para el caso de liquidacin con- cursa!, segn directiva expresa del art. 275, in fine, LSC, nor- ma que no exige una decisin previa del rgano de gobierno de la sociedad para autorizar a la sindicatura concursa! para promoverla, sino que parece ms bien referida a la accin promovida luego de la quiebra por dicho funcionario, no obs- tante una decisin asamblearia previa a esa declaracin de quiebra que aprobara la gestin de los directores. En consecuencia, si una decisin asamblearia adoptada con tal alcance es ineficaz para el rgano concursa!, carece de todo sentido obligar a este funcionario a escuchar al rga- no de gobierno sobre la conducta de los administradores luego de decretada la quiebra. Art. 279. - ACCIN INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD. Los accionistas y los terceros conservan siempre sus acciones individuales contra los directores. CONCORDANCIAS: LSC: arts. 15, 274. 665. La accin individual de responsabilidad. A ella se refiere el art. 279, LSC, cuando dispone que los ac- a GAGLIARDO, M. Responsabilidad de los directores de la sociedad an- nima, 2@ ed., p. 651. 4 ALBERTI, E., oh. cit., p. 259. [409] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 279 cionistas y terceros conservan siempre sus acciones individua- les contra los directores. El empleo de las palabras "conservan siempre", tiene el alcance de no identificar las acciones sociales con las indivi- duales de responsabilidad, en el sentido de que la promocin de las primeras, que benefician directamente a la sociedad, no la excluye ni la subordina a la procedencia de las segundas, las cuales pueden ser promovidas conjunta o indistintamente, pues el sujeto pasivo de los daos es diferente. En efecto, la accin individual de responsabilidad se re- fiere a los daos que el accionista o tercero recibe personal o directamente en su patrimonio como consecuencia de la ac- tuacin de los directores de la sociedad. De lo expuesto se deducen las enormes diferencias entre una y otra accin de responsabilidad, pues adems de lo ex- puesto sobre el destinatario de los pe:rjuicios ocasionados por los administradores y sobre el resultado del juicio (en la accin social la vctima es la sociedad y el resarcimiento corresponde a la misma, mientras que en la accin individual, la vctima es el accionista a ttulo personal o tercero y estos son los exclusivos beneficiarios del reclamo), ambas difieren en otros aspectos, que es necesario puntualizar: a) Para la accin social de responsabilidad, es necesaria una decisin asamblearia previa que apruebe la promocin de la misma o la desestime, mientras que esa asamblea es absolutamente innecesaria e inconducente para la procedencia de la accin individual de responsabilidad, pues parece evi- dente concluir que el tercero o accionista afectado a ttulo personal por la culpable actuacin de los administradores, a nadie debe consultar para obtener el resarcimiento de per- juicios que solo han afe.ctado su patrimonio. b) La sentencia que hace lugar a la accin social de res- ponsabilidad produce la inmediata y automtica remocin de los directores condenados que aun conservaran el cargo a esa fecha. Por el contrario, la procedencia de la accin individual de responsabilidad contra un director en nada afecta el fun- cionamiento de la sociedad. art. 279 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [410] e) El reclamo judicial en la accin individual se limita al inters personal del accionista o tercero, y no a los daos infringidos a la sociedad. d) Finalmente y en cuanto a la prescripcin, se aplica a la accin individual de responsabilidad, el plazo bienal pre- visto por el art. 4023 del Cd. Civil, pues ella solo genera daos de carcter extracontractual o aquiliano. Sin embargo, y como toda accin indemnizatoria, la accin individual de responsabilidad est sometida a todos los requi- sitos que caracterizan a la misma, en cuanto que a la vctima (el accionista a ttulo particular o los terceros), debe configu- rrsele un dao concreto y demostrado y los restantes pre- supuestos de la teora general de la responsabilidad 1
666. Naturaleza de los daos que deben sufrir los accionistas para promover la accin individual de res ponsabilidad. - Es doctrina de nuestros tribunales, si- guiendo las enseanzas del maestro HALPERIN 2 , que la "accin individual de responsabilidad se refiere a daos que el ac- cionista recibe personalmente y no a los resultantes del mayor dao sufrido por la sociedad, por lo que no puede computarse como dao a la persona que lo ejerce la parte proporcional que le corresponde en el dao causado al patrimonio de la sociedad". No coincidimos con esta manera de pensar, pues: a) La accin individual de responsabilidad no queda ener- vada ni excluida por la promocin de acciones sociales de res- ponsabilidad. El art. 279, LSC, al referirse a que los accio- nistas y terceros "conservan siempre" sus acciones individuales contra los directores, quiere significar que no necesariamente los accionistas deben promover, con prioridad a la accin in- dividual, las acciones sociales tendientes a recomponer pri- 1 CNCom., Sala B, 29/XI/94, "Mourin Lpez, J. L. c/Editorial Molina S.A. y otros s/sumario". 2 HALPERIN, I., Sociedades annimas, p. 459; CNCom., Sala E, 11/III/91, "Lpez Gonzlez, M. c/Belgrano 602 S.A. y otros"; Sala B, 1/II/93, "De la Cuenta, D. A. c/Anchubidart, E. A. s/sumario". [411] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 279 mero el patrimonio social para as beneficiar indirectamente a su propio patrimonio. b) En tanto las acciones de una sociedad annima son "una cosa" de indudable valor econmico 3 , no se encuentra fundamento serio que justifique la recomposicin del valor de las mismas en forma indirecta, esto es, recomponiendo primero el patrimonio social a travs de las acciones sociales de res- ponsabilidad. Ninguna norma de derecho impone tal oblicua actuacin. e) Lo expuesto es tanto ms evidente cuando se trata de una sociedad en quiebra, en donde el accionista perjudicado por el menor o nulo valor de las acciones por el obrar doloso o culpable de los directores de la sociedad, carece de la po- sibilidad de intentar las acciones sociales de responsabilidad, cuando se hubiera enterado de esa actuacin como consecuen- cia de los informes presentados, pues el accionista perjudicado, al no ser "acreedor interesado" en los trminos del art. 124 de la ley 19.551, carece de la posibilidad de intimar al sndico concursa! a promover las acciones sociales de responsabilidad previstas por los arts. 278, LSC, y 168 y 169 de la ley 19.551. Mal puede, en consecuencia, ser rechazada una accin in- dividual de responsabilidad contra los directores por la pr- dida del valor de las acciones de que era titular un accionista, como consecuencia de la disvaliosa actuacin de los adminis- tradores, cuando no le es posible intentar las acciones sociales de responsabilidad, habida cuenta de las circunstancias del caso. Represe en que los ejemplos que brinda la doctrina para graficar la accin individual de responsabilidad otorgada por el art. 279, LSC, para los accionistas, a saber: conducta dolosa del director que lo indujo a comprar o vender sus acciones (balance falso o falsa informacin); dilacin en inscribir la transferencia de acciones, que permite la anotacin de una medida cautelar por los acreedores del vendedor, o la violacin de los derechos individuales del accionista que le corresponden 3 CNCom., Sala D, 25/II/93, "Loschi, A. c/Channel One S.A. s/suma- rio", "Rev. Doctrina Societaria y Concursa!", t. V, ps. 604 y siguientes. art. 279 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [412] por la ley, el estatuto o reglamento 4 ; dolo en la suscripcwn de acciones mediante balances falsos o distribucin de divi- dendos ficticios; conducta de los administradores tendiente a impedir o negar el derecho de suscripcin preferente o de re- ceso; no liquidacin de los dividendos p u e s t o ~ a disposicin de los accionistas o actos pe:rjudiciales en la faz ejecutoria de la reduccin del capital social 5 , son siempre actos que, de al- guna manera, perjudican a la misma sociedad y susceptibles de ser atacados por las acciones sociales previstas por la ley 19.550. Creemos pues que lo que se trata es desvincular de ma- nera definitiva las acciones sociales de las individuales de res- ponsabilidad, que son totalmente independientes y autnomas, como surge explcitamente del art. 279, LSC, toda vez que nin- gn sentido tiene rechazar la accin individual de responsa- bilidad por el hecho de que los daos sufridos por el accionista en el valor de sus propias acciones sea indirecto, lo cual im- plica, en puridad, imponerle la promocin de una accin social de responsabilidad para reparar ese dao, con lo cual vuelven a vincularse ambas acciones de responsabilidad por la natu- raleza de los bienes afectados, lo cual es incongruente y con- trario a la finalidad que ha inspirado al legislador, quien, al contemplar separadamente ambas acciones, impide toda su- bordinacin o vinculacin entre ellas. En definitiva, la asimilacin que el art. 279, LSC, hace con respecto a los "terceros y accionistas", evita toda diferencia de tratamiento en general y en cuanto al bien afectado por la conducta de los directores en particular. Ambos son ter- ceros en la hiptesis prevista por dicha norma, y mal puede en consecuencia, serie exigido a los accionistas que, como ter- ceros con respecto a la sociedad, deban promover acciones so- ciales de responsabilidad, cuando lo afectado consiste en un bien que integra su patrimonio, esto es, las acciones de una sociedad annima, de indudable valor econmico. 4 HALPERIN, J., ob. cit., p. 459. 5 GAGLIARDO, M., Responsabilidad de los directores de sociedades an- nimas, 2 ed., p. 641.