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Think Schuhwerk GmbH v. OHIM, T‐208/12 (Gen. Ct. Jul. 11, 2013) (in German)

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URTEIL DES GERICHTS (Siebte Kammer) 11. Juli 2013(*)

„Gemeinschaftsmarke – Anmeldung einer Gemeinschaftsmarke – Rote Schnürsenkelenden – Absolutes Eintragungshindernis − Fehlende Unterscheidungskraft – Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 – Versäumnisverfahren“ In der Rechtssache T‑208/12 Think Schuhwerk GmbH mit Sitz in Kopfing (Österreich), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt M. Gail, Klägerin, gegen Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch G. Schneider als Bevollmächtigten, Beklagter, betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Ersten Beschwerdekammer des HABM vom 23. Februar 2012 (Sache R 1552/2011‑1) über die Anmeldung eines aus roten Schnürsenkelenden bestehenden Zeichens als Gemeinschaftsmarke erlässt DAS GERICHT (Siebte Kammer) unter Mitwirkung des Präsidenten A. Dittrich, der Richterin I. Wiszniewska-Białecka (Berichterstatterin) und des Richters M. Prek, Kanzler: E. Coulon, aufgrund der am 18. Mai 2012 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift, wegen des Fehlens einer fristgerecht eingereichten Klagebeantwortung folgendes Urteil Vorgeschichte des Rechtsstreits 1 Am 10. Mai 2010 meldete die Klägerin, die Think Schuhwerk GmbH, nach der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. L 78, S. 1) beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) eine
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Gemeinschaftsmarke an. 2 Dabei handelte es sich um folgende, von der Klägerin als „sonstige“ Marke bezeichnete Marke:

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In der Anmeldung wird die Marke folgendermaßen beschrieben: „Schutz wird beansprucht für Schuhe mit Schnürsenkeln, an deren Schnürsenkelenden rote Nadeln angeordnet sind.“ Für die Anmeldung wurden „Schuhwaren, insbesondere Schnürsenkel“ in Klasse 25 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung beansprucht. Mit Entscheidung vom 22. Juni 2011 wies der Prüfer die Anmeldung für alle Waren mit der Begründung zurück, die betreffende Marke besitze keine Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009. Am 26. Juli 2011 legte die Klägerin gegen die Entscheidung des Prüfers beim HABM Beschwerde ein. Mit Entscheidung vom 23. Februar 2012 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Erste Beschwerdekammer des HABM die Beschwerde zurück. Die Beschwerdekammer führte aus, der Markt für Schuhe sei durch eine enorme gestalterische Vielfalt, insbesondere hinsichtlich der Farbgebung, geprägt und Schuhe wiesen verschiedenste Designs auf, was auch die Gestaltung von Schnürsenkeln einschließe. Sie vertrat die Auffassung, die Verwendung von roten Schnürsenkelenden erzeuge keinen von der üblichen Gestaltung von Schnürschuhen erheblich abweichenden Eindruck und der Verbraucher erkenne darin nur eine weitere Variante im Schuhdesign, eine farbliche Verzierung, welche nicht vor den Senkelenden haltmache. Sie war der Ansicht, der Verbraucher werde die angemeldete Marke nicht als Hinweis auf die Herkunft der Waren verstehen. Die Beschwerdekammer stellte fest, die angemeldete Marke weise nicht das geringe Maß an Unterscheidungskraft auf, das nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 erforderlich sei. Anträge der Klägerin

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Die Klägerin beantragt, – – die angefochtene Entscheidung aufzuheben; dem HABM die Kosten aufzuerlegen.

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Mit Schreiben, das am 2. Oktober 2012 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat die Klägerin gemäß Art. 122 § 1 der Verfahrensordnung des Gerichts Versäumnisurteil beantragt.
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Rechtliche Würdigung 10 Die Klägerin stützt ihre Klage im Wesentlichen auf vier Klagegründe, mit denen sie erstens einen Begründungsmangel nach Art. 75 der Verordnung Nr. 207/2009, zweitens einen Verstoß gegen Art. 76 der Verordnung Nr. 207/2009, drittens die fehlerhafte Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 und viertens einen Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung geltend macht. Zum ersten Klagegrund: Begründungsmangel nach Art. 75 der Verordnung Nr. 207/2009 11 12 Im Rahmen ihres ersten Klagegrundes erhebt die Klägerin zwei Rügen. Mit einer ersten Rüge macht die Klägerin einen Verstoß gegen die Gewährung des rechtlichen Gehörs und damit einen Begründungsmangel der angefochtenen Entscheidung geltend, da für sie nicht die Möglichkeit bestanden habe, sich zu folgenden Ausführungen der Beschwerdekammer zu äußern: „Unabhängig von der Prüfung der Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke hat die [Beschwerdekammer] bereits Bedenken im Hinblick auf die Eindeutigkeit der Darstellung des Zeichens bezüglich der angemeldeten Schuhwaren, die keine Schnürsenkel aufweisen. Es ist nicht nachvollziehbar, worin das Zeichen auf solchen Waren bestehen soll. Es gibt daher bereits Anhaltspunkte dafür, dass die Marke für Schuhwaren, die keine Schnürschuhe sind, auch nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe a in Verbindung mit Artikel 4 [der Verordnung Nr. 207/2009] zu beanstanden wäre.“ 13 Aus diesem Teil der angefochtenen Entscheidung ergibt sich, dass sich die Beschwerdekammer nur vorsorglich mit der Frage befasst hat, ob sich die angemeldete Marke, die aus roten Schnürsenkelenden besteht, darstellen lässt, wenn die erfassten Waren keine Schnürschuhe sind. In Bezug auf diese Waren wies sie darauf hin, dass sich das angemeldete Zeichen ihrer Ansicht nach nicht im Sinne von Art. 4 der Verordnung Nr. 207/2009 grafisch darstellen lasse und dass es unter das absolute Eintragungshindernis des Art. 7 Abs. 1 Buchst. a dieser Verordnung fallen könne. Die Entscheidung des Prüfers und die angefochtene Entscheidung wurden jedoch nur auf das absolute Eintragungshindernis der fehlenden Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 gestützt. Die Rüge, für die Klägerin habe nicht die Möglichkeit bestanden, sich zur Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 zu äußern, geht daher ins Leere und ist zurückzuweisen. Mit einer zweiten Rüge wendet sich die Klägerin gegen die Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung, denen zufolge sich die Beschwerdekammer auf Tatsachen gestützt habe, die sich aus der allgemeinen praktischen Erfahrung im Handel mit gängigen Konsumartikeln wie Schuhen ergäben, die jeder kenne und die insbesondere den Verbrauchern dieser Waren auch bekannt seien, wobei die Beschwerdekammer nicht verpflichtet sei, Beispiele für solche praktischen Erfahrungen zu nennen. Die Klägerin ist der Ansicht, ein Begründungsmangel der angefochtenen Entscheidung liege darin, dass die Beschwerdekammer nicht ausgeführt habe, was für Tatsachen sich aus der praktischen Erfahrung im Handel mit diesen Waren ergäben. Die Klägerin fügt jedoch hinzu, die Beschwerdekammer habe zwar ausgeführt, dass der Markt für Schuhe als Teil der Modeindustrie durch eine enorme gestalterische Vielfalt, insbesondere hinsichtlich der Farbgebung, geprägt sei. Die Klägerin macht auch geltend, es komme entgegen den Ausführungen der Beschwerdekammer nicht darauf an, dass Schuhe einfarbig oder mehrfarbig sein und verschiedenste Designs aufweisen könnten.
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Daraus ergibt sich, dass die Klägerin selbst eindeutig erkannt hat, was für Tatsachen, auf die sich die Beschwerdekammer in der angefochtenen Entscheidung gestützt hat, sich aus der praktischen Erfahrung im Handel mit Schuhen ergeben, nämlich die auf dem Markt für Schuhe gegebene Verwendung verschiedener Designs und Farben sowohl für Schuhe als auch für Schnürsenkel. Darüber hinaus bringt die Klägerin, soweit sie die Vielfalt der Gestaltungsmöglichkeiten von Schuhen bezogen auf die angemeldete Marke in Frage stellt, im Rahmen dieses Klagegrundes Argumente vor, mit denen nicht die unzureichende Begründung der Beurteilung der Beschwerdekammer, sondern deren Fehlerhaftigkeit dargelegt werden soll. Daraus ergibt sich, dass die Klägerin in Wirklichkeit die Richtigkeit der Beurteilung der Beschwerdekammer angreift und keinen Begründungsmangel geltend machen kann. Daher ist die zweite Rüge, mit der ein Begründungsmangel geltend gemacht wird, zurückzuweisen. Die Argumente, mit denen die Richtigkeit der Beurteilung der Beschwerdekammer in Frage gestellt werden soll, werden im Rahmen des dritten Klagegrundes, mit dem die fehlerhafte Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 gerügt wird, geprüft werden. Nach alledem ist der erste Klagegrund zurückzuweisen. Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 76 der Verordnung Nr. 207/2009

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Die Klägerin macht geltend, die Beschwerdekammer habe dadurch gegen den Amtsermittlungsgrundsatz nach Art. 76 der Verordnung Nr. 207/2009 verstoßen, dass sie in der angefochtenen Entscheidung festgestellt habe: „Berücksichtigt man diese Gesichtspunkte, zeigt sich, dass der Verbraucher die beanspruchte Ausgestaltung eines Schnürschuhs, welcher Senkel aufweist, deren Enden im Unterschied zum restlichen Teil des Schuhs rot sind, nicht als Herkunftshinweis verstehen wird. Die Anmelderin hat in dieser Hinsicht auch keine gegenteiligen Nachweise vorgelegt.“

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Die Klägerin trägt vor, es sei nicht ihre Sache, umfassend die Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke nachzuweisen. Sie habe jedoch Nachweise beigefügt, die zeigten, dass eine Marke, die rote Schnürsenkelenden aufweise, von den angesprochenen Verkehrskreisen als Herkunftshinweis verstanden werde. Gemäß Art. 76 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung Nr. 207/2009 ermittelt das HABM bezüglich absoluter Eintragungshindernisse den Sachverhalt von Amts wegen. Gelangt die Beschwerdekammer zu dem Ergebnis, dass es der angemeldeten Marke von Haus aus an Unterscheidungskraft fehle, darf sie ihre Beurteilung auf Tatsachen stützen, die auf der allgemeinen praktischen Erfahrung mit der Vermarktung von Massenkonsumgütern beruhen und die jedermann bekannt sein können und insbesondere den Verbrauchern dieser Waren bekannt sind. In einem solchen Fall ist die Beschwerdekammer nicht verpflichtet, eine derartige praktische Erfahrung mit Beispielen zu belegen (Urteile des Gerichts vom 3. Februar 2011, Gühring/HABM [Kombination von Ginstergelb und Silbergrau und Kombination von Ockergelb und Silbergrau], T‑299/09 und T‑300/09, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 36, und vom 19. September 2012, Fraas/HABM [Karomuster in dunkelgrau, hellgrau, hellblau, dunkelblau, ocker und beige], T‑231/11, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 27). Im vorliegenden Fall sind die von der Anmeldung erfassten Waren Massenkonsumgüter. Die Beschwerdekammer hat sich auf Tatsachen gestützt, die auf der allgemeinen praktischen Erfahrung mit der Vermarktung der betreffenden Waren beruhen, um festzustellen, dass der
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Durchschnittsverbraucher die angemeldete Marke als eine Variante im Schuhdesign, eine farbliche Verzierung und nicht als Hinweis auf die Herkunft der Ware verstehen werde. Folglich kann ihr insoweit kein Verstoß gegen Art. 76 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 vorgeworfen werden. 26 Außerdem ist es nach der Rechtsprechung, soweit die Klägerin entgegen der auf die oben genannte Erfahrung gestützten Beurteilung der Beschwerdekammer geltend macht, dass die Anmeldemarke Unterscheidungskraft besitze, ihre Sache, durch konkrete und fundierte Angaben darzulegen, dass die Anmeldemarke Unterscheidungskraft entweder von Haus aus besitzt oder durch Benutzung erworben hat, weil sie dazu wegen ihrer genauen Marktkenntnis wesentlich besser in der Lage ist (vgl. Urteil des Gerichts vom 9. Juli 2008, Hartmann/HABM [E], T‑302/06, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 46 und die dort angeführte Rechtsprechung). Die Klägerin kann der Beschwerdekammer daher nicht vorwerfen, die Beweislast zu ihrem Nachteil umgekehrt zu haben. Darüber hinaus behauptet die Klägerin ohne nähere Angaben bloß, sie habe vor der Beschwerdekammer Nachweise vorgelegt, die zeigten, dass eine Marke, die rote Schnürsenkelenden aufweise, von den angesprochenen Verkehrskreisen als Herkunftshinweis verstanden werde. Diese bloße Behauptung kann keinen Erfolg haben. Der zweite Klagegrund ist daher zurückzuweisen. Zum dritten Klagegrund: fehlerhafte Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 29 30 31 Die Klägerin rügt, die Beschwerdekammer habe zu Unrecht angenommen, dass die angemeldete Marke in Bezug auf die Waren, für die sie angemeldet wurde, keine Unterscheidungskraft aufweise. Gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 sind Marken, die keine Unterscheidungskraft haben, von der Eintragung ausgeschlossen. Die Unterscheidungskraft einer Marke im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 besagt, dass die Marke geeignet ist, die Ware, für die sie angemeldet worden ist, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware somit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (Urteil des Gerichtshofs vom 29. April 2004, Henkel/HABM, C‑456/01 P und C‑457/01 P, Slg. 2004, I‑5089, Randnr. 34, und Urteil des Gerichts vom 15. Juni 2010, X Technology Swiss/HABM [Orange Einfärbung des Zehenbereichs einer Socke], T‑547/08, Slg. 2007, II‑2409, Randnr. 23). Die Unterscheidungskraft einer Marke ist zum einen im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, und zum anderen im Hinblick auf ihre Wahrnehmung durch die maßgeblichen Verkehrskreise zu beurteilen (Urteile des Gerichtshofs, Henkel/HABM, oben in Randnr. 31 angeführt, Randnr. 35, und vom 22. Juni 2006, Storck/HABM, C‑25/05 P, Slg. 2006, I‑5719, Randnr. 25; Urteil Orange Einfärbung des Zehenbereichs einer Socke, oben in Randnr. 31 angeführt, Randnr. 24). Die Wahrnehmung der maßgeblichen Verkehrskreise kann durch die Art des angemeldeten Zeichens beeinflusst werden. Da die Durchschnittsverbraucher aus Zeichen, die im Erscheinungsbild der Ware selbst bestehen, gewöhnlich nicht auf die betriebliche Herkunft dieser Waren schließen, sind solche Zeichen nur dann unterscheidungskräftig im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009, wenn sie erheblich von der Norm oder der Üblichkeit in der Branche abweichen (vgl. Urteil Orange Einfärbung des Zehenbereichs einer Socke, oben in Randnr. 31 angeführt, Randnr. 25 und die dort angeführte Rechtsprechung).
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Der entscheidende Gesichtspunkt für die Einschlägigkeit der vorstehend in Randnr. 33 angeführten Rechtsprechung ist nicht die Einstufung des in Frage stehenden Zeichens als ein Bildzeichen, ein dreidimensionales Zeichen oder ein anderes Zeichen, sondern die Tatsache, dass es mit dem Erscheinungsbild der gekennzeichneten Waren selbst verschmilzt. So ist dieses Kriterium außer auf dreidimensionale Marken auf Bildmarken, die aus einer zweidimensionalen Wiedergabe des gekennzeichneten Produkts bestanden, oder auch auf ein Zeichen angewandt worden, das aus einem auf der Oberfläche der Waren angebrachten Muster bestand. Ebenso wird in der Rechtsprechung davon ausgegangen, dass Farben und abstrakten Farbkombinationen nur unter außergewöhnlichen Umständen originäre Unterscheidungskraft zukommt, da sie mit dem Erscheinungsbild der gekennzeichneten Waren selbst verschmelzen und grundsätzlich nicht als Mittel zur Identifizierung der betrieblichen Herkunft verwendet werden (vgl. Urteil Orange Einfärbung des Zehenbereichs einer Socke, oben in Randnr. 31 angeführt, Randnr. 26 und die dort angeführte Rechtsprechung). Im vorliegenden Fall besteht die Anmeldemarke, wie in der Anmeldung beschrieben, aus roten Schnürsenkelenden für Schnürschuhe. Wie die Beschwerdekammer feststellte, ist die Anmeldemarke eine „Positionsmarke“, was die Klägerin bestätigt. Diese Marke besteht in der roten Farbe, die an einer spezifischen Stelle der Schnürsenkel, ihrem Ende, an Schnürschuhen angebracht ist. Die roten Schnürsenkelenden stellen einen Teil der Schnürsenkel dar, bei denen es sich um die Waren handelt, für die die Marke angemeldet wurde. Daraus ergibt sich, dass die Anmeldemarke auf den Schutz eines spezifischen Zeichens, das an einer bestimmten Stelle auf der gekennzeichneten Ware angebracht ist, zielt und nicht aus einem Zeichen besteht, das vom Erscheinungsbild der Ware, die mit ihr gekennzeichnet werden soll, unabhängig ist. Die Anmeldemarke lässt sich damit nicht von der Form eines Teils dieser Ware trennen, nämlich der Form der Schnürsenkel. Es ist daher festzustellen, dass die Anmeldemarke mit dem Erscheinungsbild des gekennzeichneten Produkts selbst verschmilzt und dass infolgedessen die oben in Randnr. 33 angeführte Rechtsprechung herangezogen werden kann. Die Klägerin kann deshalb der Beschwerdekammer nicht vorwerfen, dass sie sich in der angefochtenen Entscheidung auf die ständige Rechtsprechung stütze, nach der zum einen die Durchschnittsverbraucher aus der Form der Waren oder der ihrer Verpackung gewöhnlich nicht auf die Herkunft dieser Waren schließen, wenn grafische oder Wortelemente fehlen, und zum anderen nur eine Marke, die erheblich von der Norm oder Branchenüblichkeit abweicht und deshalb ihre wesentliche herkunftskennzeichnende Funktion erfüllen kann, Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 besitzt (Urteil Henkel/HABM, oben in Randnr. 31 angeführt, Randnrn. 38 und 39; vgl. auch Urteil des Gerichtshofs vom 20. Oktober 2011, Freixenet/HABM, C‑344/10 P und C‑345/10 P, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnrn. 46 und 47 und die dort angeführte Rechtsprechung). Entgegen dem Vorbringen der Klägerin ist diese Rechtsprechung, die zu dreidimensionalen Marken entwickelt wurde, welche aus dem Erscheinungsbild der Ware selbst oder der Verpackung der Ware bestehen, die aus mit der Art der Ware selbst zusammenhängenden Gründen verpackt Gegenstand des Wirtschaftsverkehrs ist, ebenfalls einschlägig, wenn die angemeldete Marke, wie im vorliegenden Fall, eine „sonstige“ Marke ist, die aus dem besonderen Aussehen eines Teils des Produkts besteht. Denn auch in einem solchen Fall besteht die Marke nicht aus einem Zeichen, das vom Erscheinungsbild der mit ihr gekennzeichneten Waren unabhängig ist (vgl. in diesem Sinne Urteil Freixenet/HABM, oben in Randnr. 37 angeführt, Randnr. 48). Daraus ergibt sich, dass die Klägerin nicht behaupten kann, es sei eine Unabhängigkeit der Anmeldemarke von der mit ihr gekennzeichneten Ware gegeben, und ihr Vorbringen, die Beschwerdekammer habe bei ihrer Beurteilung der Unterscheidungskraft der Anmeldemarke zu
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Unrecht einen höheren Maßstab angesetzt als bei Wort- oder Bildmarken, ist als unbegründet zurückzuweisen. 40 Die Beschwerdekammer sprach in der angefochtenen Entscheidung der Anmeldemarke eine Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 ab. Sie vertrat die Ansicht, der Markt für Schuhe sei durch eine enorme gestalterische Vielfalt, insbesondere hinsichtlich der Farbgebung, geprägt und Schuhe könnten einfarbig oder mehrfarbig sein und verschiedene Designs aufweisen, was die Gestaltung von Schnürsenkeln einschließe. Sie fügte hinzu, bei der farblichen Gestaltung von Schuhen und Schnürsenkeln könne die Farbe Rot verwendet werden. Die Beschwerdekammer war der Auffassung, die Verwendung von roten Schnürsenkelenden an andersfarbigen Schnürschuhen beeinflusse den Gesamteindruck, welchen der Verkehr von diesen Schuhen gewinne, nur in geringfügigem Maße und der Verbraucher erkenne darin nur eine Variante im Schuhdesign. Keines der von der Klägerin vorgebrachten Argumente kann diese Beurteilung der Beschwerdekammer in Frage stellen. Was erstens das Vorbringen angeht, der Grad an Aufmerksamkeit der maßgeblichen Verkehrskreise in Bezug auf Modeartikel wie Schuhe sei hoch, da der Verbraucher die Schuhe vor dem Kauf anprobiere, um sich zu vergewissern, dass sie passten und bequem seien, genügt die Feststellung, dass Schuhe Massenkonsumgüter sind, die vom Durchschnittsverbraucher, dessen Grad an Aufmerksamkeit beim Kauf dieser Waren nicht höher als durchschnittlich sein wird, häufig gekauft und verwendet werden. Der Grad an Aufmerksamkeit in Bezug auf diese Waren wird nicht höher als durchschnittlich sein, da diese Waren weder teuer noch selten sind, ihr Erwerb und ihre Verwendung keine speziellen Kenntnisse erfordern und sie keine schwerwiegenden Auswirkungen auf die Gesundheit, das Budget oder das Leben des Verbrauchers haben (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 20. Oktober 2009, Aldi Einkauf/HABM – Goya Importaciones y Distribuciones [4 OUT Living], T‑307/08, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 21). Das Vorbringen der Klägerin, die Beschwerdekammer habe fehlerhaft angenommen, die maßgeblichen Verkehrskreise bestünden aus dem allgemeinen Publikum, welches einen durchschnittlichen Grad an Aufmerksamkeit aufbringen werde, ist daher zurückzuweisen. Was zweitens die Behauptung der Klägerin betrifft, eine Reihe von Schuhdesigns käme im vorliegenden Fall nicht in Betracht, da sie Herstellerin von Wellness-Schuhen sei, genügt die Feststellung, dass das HABM bei der Prüfung der Eintragungsfähigkeit eines Zeichens nur, vorbehaltlich späterer Änderungen der Anmeldung, das in dieser enthaltene Warenverzeichnis berücksichtigen kann (vgl. in diesem Sinne Urteil Orange Einfärbung des Zehenbereichs einer Socke, oben in Randnr. 31 angeführt, Randnr. 42). Im vorliegenden Fall werden jedoch im Verzeichnis der von der Anmeldemarke erfassten Waren ohne weitere Spezifizierung nur „Schuhwaren, insbesondere Schnürsenkel“ genannt. Jedenfalls sind diese Behauptung sowie das Vorbringen, die Gestaltungsmöglichkeiten seien dadurch eingeschränkt, dass im vorliegenden Fall nur Schnürschuhe erfasst seien und eine Reihe von Schuhdesigns ohne Schnürsenkel nicht in Betracht käme, nicht geeignet, die Beurteilung der Beschwerdekammer, Schnürschuhe wiesen verschiedene Designs und Farben auf und dies schließe die Schnürsenkel ein, in Frage zu stellen. Drittens macht die Klägerin geltend, es existierten auf dem Markt keine Schuhe, die mit roten Schnürsenkelenden, die sich vom Rest des Schuhs farblich abhöben, verkauft würden. Sie fügt hinzu, Schnürsenkel an sich, deren Enden sich von dem Rest des Schnürsenkels farblich unterschieden,
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seien selten. Sie ist der Ansicht, die Anmeldemarke weiche daher entgegen den Ausführungen der Beschwerdekammer erheblich von der Norm oder Branchenüblichkeit ab, denn in der Regel würden die Schnürsenkelenden unauffällig gehalten. 47 Hierzu ist festzustellen, dass Neuheit oder Originalität für die Beurteilung der Unterscheidungskraft einer Marke keine maßgeblichen Kriterien sind, so dass es für die Eintragungsfähigkeit einer Marke nicht genügt, dass sie originell ist, sondern sie sich hierfür wesentlich von bestimmten handelsüblichen Grundformen der betreffenden Waren abheben muss und nicht nur als eine Variante dieser Formen erscheinen darf (vgl. Urteil des Gerichts vom 14. September 2009, Lange Uhren/HABM [Geometrische Felder auf dem Ziffernblatt einer Uhr], T‑152/07, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 71 und die dort angeführte Rechtsprechung). Darüber hinaus braucht nicht nachgewiesen zu werden, dass die Form im Verkehr üblich ist, um zu belegen, dass die Anmeldemarke keine Unterscheidungskraft hat (Urteil des Gerichts vom 13. Juli 2011, Evonik Industries/HABM [Auf einer Seite nach außen gewölbtes Rechteck in Purpur], T‑499/09, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 30). Insoweit geht die Behauptung der Klägerin, bei Männerschuhen seien Schnürsenkelenden in roter Farbe außergewöhnlich und bei Damenschuhen gebe es nur wenige Schnürschuhe in Rot, ins Leere. Da die Beschwerdekammer feststellte, dass es auf dem Markt für Schuhe eine große gestalterische Vielfalt, insbesondere hinsichtlich der Farbgebung, gebe und dies die Gestaltung von Schnürsenkeln einschließe, was die Klägerin nicht bestreitet, kann die Klägerin nicht geltend machen, die roten Schnürsenkelenden wichen erheblich von der Norm oder Üblichkeit in der Branche ab. Darüber hinaus hat die Klägerin nichts vorgebracht, was dafür spräche, dass die maßgeblichen Verkehrskreise die Einfärbung von bestimmten Teilen von Schnürsenkeln gewöhnlich als betrieblichen Herkunftshinweis wahrnähmen. Viertens ist auch das Vorbringen der Klägerin zurückzuweisen, es bestehe kein Allgemeininteresse daran, dass die Anmeldemarke für den Verkehr freigehalten werde. Nach der Rechtsprechung ist nämlich jedes absolute Eintragungshindernis im Licht des ihm zugrunde liegenden Allgemeininteresses auszulegen. Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 untersagt die Eintragung als Gemeinschaftsmarke von Zeichen oder Angaben, die im Verkehr zur Bezeichnung von Merkmalen der Waren oder Dienstleistungen dienen können, für die die Eintragung beantragt wurde, da er das im Allgemeininteresse liegende Ziel verfolgt, dass solche Zeichen oder Angaben von allen frei verwendet werden können und somit verfügbar bleiben. Hingegen ist dieses Kriterium, wonach Marken, die im geschäftlichen Verkehr gewöhnlich für die Präsentation der betreffenden Waren oder Dienstleistungen verwendet werden können, nicht eintragungsfähig sind, zwar im Rahmen von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c relevant, aber nicht dasjenige, das für die Auslegung des Buchst. b dieses Absatzes gilt (Urteil des Gerichtshofs vom 12. Januar 2006, Deutsche SiSi-Werke/HABM, C‑173/04 P, Slg. 2006, I‑551, Randnrn. 62 und 63 und die dort angeführte Rechtsprechung; Urteil Auf einer Seite nach außen gewölbtes Rechteck in Purpur, oben in Randnr. 48 angeführt, Randnr. 38). Was fünftens das Vorbringen der Klägerin betrifft, die Beschwerdekammer habe es abgelehnt, diverse Eintragungen von Positionsmarken durch das HABM für Schuhe oder andere Waren der Klasse 25 zu berücksichtigen, genügt der Hinweis, dass nach ständiger Rechtsprechung das erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft für die Eintragung oder den Schutz in der Union jeweils unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen ist. Die von den Beschwerdekammern nach der Verordnung Nr. 207/2009 über die Eintragung oder den Schutz eines Zeichens als Gemeinschaftsmarke zu treffenden Entscheidungen sind gebundene Entscheidungen.
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Die Rechtmäßigkeit der Entscheidungen der Beschwerdekammern ist daher allein auf der Grundlage dieser Verordnung in ihrer Auslegung durch die Unionsgerichte und nicht auf der Grundlage einer vorherigen Entscheidungspraxis der Beschwerdekammern zu beurteilen (Urteil des Gerichtshofs vom 15. September 2005, BioID/HABM, C‑37/03 P, Slg. 2005, I‑7975, Randnr. 47, und Urteil des Gerichts vom 29. September 2009, The Smiley Company/HABM [Darstellung eines halben Smileys], T‑139/08, Slg. 2009, II‑3535, Randnr. 36). 53 Nach alledem ist der dritte Klagegrund zurückzuweisen. Zum vierten Klagegrund: Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung 54 Mit diesem Klagegrund macht die Klägerin geltend, die Beschwerdekammer habe dadurch gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstoßen, dass sie frühere Entscheidungen des HABM, mit denen diverse Positionsmarken u. a. für Schuhe zur Eintragung zugelassen worden seien, nicht berücksichtigt habe. Der Gerichtshof hat zwar entschieden, dass das HABM nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung und dem Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung im Rahmen der Prüfung der Anmeldung einer Gemeinschaftsmarke die zu ähnlichen Anmeldungen bereits ergangenen Entscheidungen berücksichtigen und besonderes Augenmerk auf die Frage richten muss, ob im gleichen Sinne zu entscheiden ist oder nicht (Urteil des Gerichtshofs vom 10. März 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/HABM, C‑51/10 P, Slg. 2011, I‑1541, Randnr. 74). Er hat jedoch hinzugefügt, dass unbeschadet dessen der Grundsatz der Gleichbehandlung und der Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung mit dem oben in Randnr. 52 dargelegten Gebot rechtmäßigen Handelns in Einklang gebracht werden müssen. Folglich kann sich der Anmelder eines Zeichens als Marke nicht auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen, um eine identische Entscheidung zu erlangen. Im Übrigen muss aus Gründen der Rechtssicherheit und gerade auch der ordnungsgemäßen Verwaltung die Prüfung jeder Anmeldung streng und umfassend sein, um eine ungerechtfertigte Eintragung von Marken zu verhindern. Diese Prüfung muss in jedem Einzelfall erfolgen. Die Eintragung eines Zeichens als Marke hängt nämlich von besonderen, im Rahmen der tatsächlichen Umstände des Einzelfalls anwendbaren Kriterien ab, anhand deren ermittelt werden soll, ob das fragliche Zeichen nicht unter ein Eintragungshindernis fällt (Urteil Agencja Wydawnicza Technopol/HABM, oben in Randnr. 55 angeführt, Randnrn. 75 bis 77). Im vorliegenden Fall stand der Markenanmeldung der Klägerin eines der in Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 genannten Eintragungshindernisse entgegen. Da festgestellt worden ist, dass die Beschwerdekammer zu Recht zu dem Ergebnis gelangt ist, dass die Eintragung des angemeldeten Zeichens als Marke für die betreffenden Waren mit der Verordnung Nr. 207/2009 unvereinbar sei, kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg auf frühere Entscheidungen des HABM berufen, um dieses Ergebnis zu entkräften. Der vierte Klagegrund ist daher zurückzuweisen und die Klage somit insgesamt abzuweisen. Kosten 59 Da das HABM seine Klagebeantwortung nicht form- und fristgerecht eingereicht hat, ist nur zu entscheiden, dass die mit ihrem Vorbringen unterliegende Klägerin gemäß Art. 87 § 1 der Verfahrensordnung ihre eigenen Kosten trägt. Aus diesen Gründen hat
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DAS GERICHT (Siebte Kammer) für Recht erkannt und entschieden: 1. 2. Die Klage wird abgewiesen. Die Think Schuhwerk GmbH trägt ihre eigenen Kosten. Wiszniewska-Białecka Prek

Dittrich

Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 11. Juli 2013. Unterschriften

* Verfahrenssprache: Deutsch.

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