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METODOLOGIA JURÍDICA

METODOLOGIA JURÍDICA

Êenfro Universitário Bíifer dos Reis

BIBUOTESÂ
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J.S). J»âüS«íÉ™.
FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY

Metodologia Jurídica

Tradução HEBE A . M . CALETTI MARENCO

Copyright by Friedrich Karl von Savigny Tradução para o português Hebe A. M. Caletu Matenco Adequação lingüística Regina Célia de Carvalho Paschoal Lima Projeto Editorial Katia Verginia Pansani Copiclesaue e Capa Ana Teresa Murgel de Castro Santos Catalogação na fonte do Departamento Nacional do Livro S267m Savigny, Friedrich Karl von, 1779-1861. Metodologia jurídica / Friedrich Karl von Savigny; tradução do alemão para o espanhol J. J. Santa-Pinter, tradução para o português Hebe A- M. Caletti Marenco; adequação lingüística Regina Célia de Carvalho Paschoal Lima. - Campinas, SP : Edicamp, 2001. 112 pp.; 11,5x21 cm. ISBN 85-88513-06-4 1. Direito - Metodologia. 2. Pesquisa jurídica Metodologia. I. Título. CDD 340.1 Elaboração filológica da jurisprudência Conceito e tarefa da interpretação Princípios fundamentais p a r a a interpretação e m geral História da interpretação 8 8 15 22 PREFÁCIO INTRODUÇÃO ix xv
SUMÁRIO

.-.

Primeira Parte APRESENTAÇÃO DAS NORMAS DE ELABORAÇÃO ABSOLUTA DA CIÊNCIA DO DIREITO

[2004]
edicamp

.
- Editora e Distribuidora Campinas

Todos os direitos desta tradução reservados à Rua Presidente Wenceslau, 141 - J d . Flamboyant 13090-510 - Campinas - São Paulo - Brasil , Tcls.: 19 3295.1229 / 3254.7384 Fax: 19 3252.7699 www.edicamp.com.br editora@edicamp.com.br

Glosadores Comentadores Humanistas franceses Holandeses Escola alemã
Elaboração histórica da jurisprudência .... Vinculação histórica Separação histórica

22 . 22 23 24 25
28 29 30

Erro dospenalistas Erro dos civilistas

31 31

A jurisprudência como ciência auxiliar para outras ciências

33

A política A história

'..

33 33
34
34 37 39 40

O estudo da jurisprudência segundo o estado atual das universidades Os meios auxiliares

89 90

Estudo dasfontes : 90 Utilização imediata das dissertações acadêmicas.... 91

Elaboração sistemática da jurisprudência.... Críticas dos intentos realizados até o presente v Primeiro caso — desenvolvimento dos conceitos Segundo caso — ordenamento dos princípios do
direito

Da interpretatio extensiva e restritiva Aplicação desta crítica geral da interpretação extensiva e restritiva à crítica de escritos penais particulares Influência da filosofia na jurisprudência

51 53

Segunda Parte METODOLOGIA DO ESTUDO LITERÁRIO DA JURISPRUDÊNCIA Observações preliminares a respeito da leitura crítica e histórica Aplicação das regras indicadas em partes espe- . ciais do estudo jurídico Indicação detalhada de uma biblioteca jurídica

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Direito civil Direito penal
Terceira Parte METODOLOGIA DO ESTUDO ACADÊMICO DO JURÍDICO Plano do curso jurídico acadêmico

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88

Friedãch Karl von Savigny (1779-1861). resultado de sua ix . I Aristóteles ensinava que as palavras são sinais das afeições da alma. pensou-se que o processo interpretativo emanava da alma ou da mente. habitualmente. antes de ser uma criação arbitrária do legislador. conseguiu perceber que esse processo não era fruto. puro e simples. apesar do ranço da antiga doutrina. que conduzirá invevitavelmente à concretização prática do Direito (Paulo Lopo Saraiva). Peirce. na Alemanha. que são as mesmas para todos e constituem as imagens dos objetos que são idênticos para todof. nos dias atuais. não basta a abstração normativa. como técnica da interpretação. da mente humana. Boécio compreendia como interpretação qualquer iermo que significa alguma coisa por si mesmo.PREFÁCIO A hermenêutica é tida. notava que a lei. Por muito tempo. todavia fa^-se necessária a fecundidade hermenêutica. oferece ao signo {teoria da semiótica de Morris). mas um hábito de ação: é a resposta que o intérprete. Ao intérprete criativo.

romanista.aula ministrada cujo objetivo foi o simples registro de suas palavras. civilista. que se quiséssemos saber qual o sujeito por quem e para quem era elaborado o direito posto. a lógica. como já vem se acentuando desde as fortes críticas nos xi . faz-se necessária uma conscientização de que o Direito não é uma arma de manipulação social. pois a lei deve existir para X . que possui o poder de dizer'o conteúdo legal ao caso concreto.com.br/ dicionário/escola_ historica_do_direito. Vinte e cinco anos depois. Pelos idos de 1814. Savigny firma quatro técnicas de interpretação ainda hoje respeitadas: I a) b) c) d) a. Não se deve resumir. no aplicar das más leis. dar manutenção do bem repudiado e não conceder a satisfação de grupos ou de interesses individuais de alguns tantos descompromissados com o sentido de justiça ou mesmo com o sentido do bem comum.adv. Para que a justiça seja possível.razão. . e. Cabe à: pessoa humana. em certa medida escoimar de impureza. em MetodologiaJurídica. Savigny. a interpretação. pela aplicação da norma. mais do qüe responsabilizar o magistrado. a sistemática. pois que a norma não é perfeita e sempre permitirá alguma interpretação funesta. e a descrença do poder será inevitável. que no legislador não havia.gramatical.Jur. perceberíamos que era o povo (Giorgio Balladore Pallieri e José Tavares in http://www. as poderiam.htm. mas uma fonte de harmonização da convivência humana. política ou econômica.dji. mas a consciência de que interpretar é um ato de serviço. ainda. É assim que. fruto de. a histórica. deveria refletir o desenvolvimento histórico do povo. quando executada com retidão.br/ artigos/Herm. dureza e maldade. deve a lei se adaptar às novas condições. isto enquanto existir a pré-disposição ao egoísmo. à expressão perversa utilizada até os nossos dias: "Encontrai alguma brecha" ou "Feita a lei. é necessário mais que a técnica simples do ato de interpretar. afirmava ser puramente histórica a função da hermenêutica jurídica e acabou ignorando a significativa necessidade do liame entre passado e presente. Isto é: boa será. na medida em que as condições da vida social se alteram. que encerraram (Rui Barbosa). • servir o homem e não para escravizá-lo (Tomás de Aquino in Rodrigo Andreotti Musetti). cuidada a malícia". Já é velho o discurso de que boa é a lei.direito. em havendo no executor a virtude.Ambiental.htm. como escreve Rodrigo Andreotti Musetti in http://www. porque. . Esclarecia. a inteireza e a eqüidade. Porque só a moderação. a fim de privilegiar alguns poucos e esquecer de outros tantos. Savigny preocupava-se com o significado literal da lei: interpretar era determinar o sentido expresso na norma. Sem esta diretriz. Porém. continuará nosso judiciário sendo conduzido ao caos .

Afinal.idos que antecederam a revolução de 1964 até os nossos dias. Shakespeare faz uma crítica à lei e os meandros que ela permite pela sua própria natureza imperfeita. perdida. Antônio é o bom mercador. à época. em determinado dia e lugar. Utopia ou não. a pena justa cominada na letra vencida. e ameaçado legalmente de morte. suplicavam para que a lei. é só desta maneira. ao menos. se a •importância não for paga. a xii Shylock. de natureza avara e rancorosa. administrado e efetivado por anos incansáveis. Shylock. Nesse sentido não poderia existir melhor caminho à reflexão senão uma das mais absorventes tragicomédias do século XVII: 0 Mercador de Veneza. fechados os olhos à dignidade. Uma trama em que Shylock e Antônio travam uma disputa de dignidade e vida. de forma á satisfazer seus próprios desejos. pois que. ele dará direito. Além da intrigante capacidade de captar as mais diversas manifestações da psique humana. do próprio devedor e de outras personagens importantes da política romana. Um precedente desta natureza serviria para estabelecer a mais profunda insegurança no próprio sistema. em nome da justiça! Shylock reclamava. espelha a imbecilidade. uma dívida em que declara que. então. a meu ver. Nada o impedia da sua vingança nem tampouco o montante da dívida multiplicado. uma única vez. de uma libra de carne que do seu corpo será cortada onde. nas profundezas dos oceanos. Pobre Antônio! Tornou-se a presa perfeita de Shylock. embora num ato de profunda üegitimidade. Diante de tanta aflição. apesar dos inúmeros pedidos. e nexiii . que nos aproximaremos da verdadeira democracia e justiça social. apenas. usufruindo da lei e de tudo o que está à mãó. ao doge. Queria o pedaço de carne prometido e haveria de obtê-lo. O infeliz Antônio é coberto por tristes acontecimentos. conceder-se-ia uma injustiça pequena em troca de uma grande justiça. o doge concedeu o cumprimento da lei: que fosse retirado do mercador "uma libra de carne". Antônio assume por meio de uma letra. Não há como suportar uma justiça atrasada. (Como se a justiça-assim pudesse ser medida!) Nada poderia impedir aquele absurdo. é preciso trabalhar por uma justiça preventiva e isso é um processo que deve ser implantado. e desenha a trajetória a que estes sentimentos podem conduzir o homem. enlaçado. Num acordo imprudente. haja vista que realizar tal concessão significaria a completa desordem social. escolher o maléfico credor. Muitos amigos pleiteavam à favor da verdadeira justiça. a aplicação da lei. não pode ser resgatada a letra impertinente que ululava nas mãos do judeu pronta para ser cumprida à risca. fosse torcida em seu sentido pelo doge. o rico judeu. posto que suas embarcações naufragaram e toda sua riqueza estava ali depositada.

' • • ' Mas como cortar a carne sem verter o . à favor da boa convivência. pois dela surge o estudo literário. 13. melhor que esperar uma justa interpretação é prevenir a doença da incompreensão e da intolerância. E.2001 A Editora Uma vez que o êxito dos trabalhos eruditos não depende somente do talento. ela espera apenas ser cumprida por homens imperfeitos. o método é elevado a sistema pelo fato de que uma ciência é estruturada em coriformidade com as leis inerentes à sua natureza ou em conformidade com um ideal desta. As leis não criam um clima. conheceremos o seu método e. Se considerarmos. INTRODUÇÃO Campinas (SP). Como podemos. hoje e amanhã. deve existir também um terceiro fator do qual dependa . por conseguinte.em grande medida o método. Só a contemplação dela nos conduzirá a um método correto. isto é. sangue? Como cortá-la na justa medida de uma libra? Sem pretensão de uma análise literária ou filosófica. a direção de. há. um método geral e um juízo sobre o indivíduo particular. O Direito efetivo ê uma resultante concreta da moral (José Itigenieros in 0 Homem Medíocre). do grau da força espiritual do indivíduo.11. nem da aplicação. mas dispostos a realizar o justo. Não há razão para dificultar palavras ou sentidos. apenas o bom senso e o anseio de que se cumpra o que se propôs a fazer: a justiça. mas em poucos tem-se tornado uma consciência e um sistema. A lei não pretende ser perfeita. provavelmente um método possíXV . • como já se afirmou. e com isso. de certo uso dessa força. então. a carreira científica de um jurista. Porém. clamamos somente pela simplicidade. tal força. por exemplo. ou seja.nhuma gota de sangue sequer! Conforme dispunha o texto constante da letra e que aquela Corte fazia cumprir. Cada um tem um método. atingir o ideal de uma ciência? Um meio auxiliar geral é a história da literatura. sim. em sociedade.

completamente os antigos. As normas de uma elaboração científica absoluta devem ser procuradas em outro método. O que é melhor? Ter em conta os juristas antigos ou os modernos? Cada um deles apresenta uma vantagem. pois. versa. mesmo que em todo método exista. Então. Porém. Disto resultará um método geral de todos os eruditos de uma determinada época. sem excluir .vel. As caraterísticas literárias devem ser incorporadas à primeira parte Elas nos mostram as normas da elaboração perene da jurisprudênxvii . poderemos julgar também o método dele. algo da época. • metodologia do estudo literário da jurisprudência. com relação ao estudo absoluto da jurisprudência. Por meio de muitas comparações. e como aproveitar a leitura com respeito às normas absolutas? Finalmente deverá ser estabelecido como fazer uso de um novo meio auxiliar. tos modernos. Devemos elaborar esses períodos também do ponto de vista da história da literatura. começaremos por este método absoluto. para poder aproveitar as caraterísticas dos eruditos particulares. também podemos e devemos pensar em escolas e períodos de cada ciência. XVI Como deve. então. nestas aulas. além do aspecto individual. tomaremos mais em consideração aqueles que cultivam nossa ciência. Se tomarmos em consideração os erudi-. Se compararmos este com a ciência. Por isto. a metodologia jurídica . Não se encontra mais a erudição fundamental geral na elaboração da jurisprudência que existia anteriormente. Assim sendo. A história da literatura sempre nos leva. compreende três partes: • metodologia absoluta. o estudo acadêmico. • metodologia do estudo acadêmico. Toda a história da literatura nada mais é que a história do método. a um método e seu julgamento. ser elaborada a ciência do Direito? Pode-se pensar em: • uma elaboração absoluta não voltada ao eventual meio auxiliar da lite• • ratura. Por esta razão. então. na jurisprudência. também assim. é proposto o seguinte problema: de que maneira devem ser utilizados os escritos elaborados no marco de nossa ciência. cada uma depende da outra. um sistema puro como fundamento. O objetivo destas aülás consiste em pesquisar o estudo da nossa ciência. muito se deve à época e vice-. e • • voltada a ditos meios auxiliares. poderemos observar melhor e mais diretamente algumas coisas. poderá ser estabelecido o caráter dos métodos de então. Mas nele devem se estabelecer normas para relacionar os eventuais meios auxiliares com a elaboração -absoluta. e uma deve ser aclarada pela outra.

certas categorias dé ditas situações. a legislação entre elas.a apresentação sistemática da constituição do Estado xríii . poderemos imaginar. por conseguinte. Mas o direito público . se seguiu um método correto. apresentar historicamente as funções legislativas de um Estado. O objetivo da ciência jurídica é. Primeira Parte APRESENTAÇÃO DAS NORMAS DE ELABORAÇÃO ABSOLUTA DA CIÊNCIA DO DIREITO Se considerarmos. Assim. em separado. porque: • estabelece os direitos que o Estado quer garantir para os cidadãos particulares: o direito privado ou civil. o Estado como um ser que age. seja positiva ou negativa: positiva. Porém encontramos que a legislação real é dupla.cia. se elaborou a ciência de modo incorreto ou inverso. reito penal. historicamente. existem duas partes principais da jurisprudência: a ciência do direito privado e a do direito penal. poderemos pensar o Estado como legislador. negativa. isto é. • refere-se às disposições que ele estabelece para proteger as leis: o di.

porque em todos os Estados modernos existe uma relação que é mais antiga que nosso direito público: a constituição feudal. Por conseguinte. no que se refere à garantia de dita ação. Porém. Por conseguinte. Existe a seguinte alternativa: ou é designado um árbitro para os prováveis litígios entre os indivíduos. não é com isto que se nega o grande interesse no estudo do direito público. pois o direito público supõe o Estado só existente. O grau *de limitação do indivíduo deveria ser indepen- dente da arbitrariedade do outro. Ambos entrelaçamse. O Estado faz isso por si mesmo. algo totalmente independente e afastado de toda convicção individual: a lei.ser um fenômeno entre os indivíduos. que não depende de arbitrariedade alguma: a lei. A existência livre e a independência do indivíduo com respeito à vontade de outros devem ser defendidas necessariamente em todo Estado. então. Isto é. Desta forma. e b). ou.não pode ser enquadrado no conceito da jurisprudência. no que tange à determinação da ação do indivíduo.filológico. todo saber de algo objetivamente dado. a função legislativa é dupla: legislação de direito privado e legislação de direito penal. melhor. • a ciência legislativa. porém isso é • feito diretamente pela função legislativa. do mesmo modo que qualquer outro direito privado. devemos adiar a discussão. Agora grande parte do direito público. radica em que deve existir algo entre os indivíduos que limite o domínio da arbitrariedade de uns contra os outros. todo o caráter da ciência legislativa deve ser histórico. este princípio deve ser inferido da natureza da coisa. e um terceiro deveria decidir até onde poderia chegar a limitação. ou seja. tão perfeita que quem a aplicasse não teria que adicionar nada de si próprio. O direito público dos tempos antigos era mais puro. A necessidade do próprio Estado. Denomina-se saber histórico. melhor seria que existisse algo totalmente objetivo. A respeito de a — por enquanto. A ciência legislativa é uma ciência histórica.. Ela deveria. ou a lei penal. mas não podem ser compreendidos sob o mesmo conceito. Porém. • a ciência legislativa é filosófica.deve ser tratada de maneira similar ao direito privado. por.é histórica e filosófica. existe algo totalmente exterior. A respeito de b — novamente. isto novamente implica que deve ser: a) histórico no próprio sentido. Porém. Eles são: • a ciência legislativa é histórica. a lei civil. desde que haja um grande espaço para a arbitrariedade do terceiro. mas a própria lei. enquanto a ciência legislativa o concebe como autuante. O juiz apenas reco- . não é a arbitrariedade do juiz a que toma a decisão. Por exemplo. as normas da elaboração devem ser deduzidas daquilo que é comum às duas: os princípios fundamentais. ser completamente objetiva conforme a sua finalidade original.2 FRIEDRICH K A R L VON SAVIGNY METODOLOGIA JURÍDICA 3 . uma propriedade tem jurisdição.

encontramos um sistema de prática. Por meio destes casos. e toda a legislação. desde o início. mediante uma completa dedução. e porque o poder legislativo não exercia suas faculdades. bem como pelas novas instituições. 98]. se o objetivo for ter verdadeiro mérito. desconhecem-se estas disputas. ele deve ter um conteúdo geral . especialmente no direito penal. Pelo contrário. Faz tempo que lá foi estabelecido o jurado que pesquisa o fato. Em outros Estados. Isto é muito significativo na Alemanha. este princípio foi reconhecido como certo? Na nova ciência legislativa. Breit %ur Kritik der Feuerbachschen Theorie des peinlichen Kechtes (Contribuições à crítica da teoria feuerbachiana do direito penal). na França. Isto está incluso na expressão: a jurisprudência é uma ciência puramente filológica. em períodos anteriores. país no qual. a sua coerência mínima deve ter unidade. deve indicar todo o conteúdo da tarefa geral. A causa desta cisão foi a indiferença que manifestou o poder legislativo a respeito da legislação. especialmente na Inglaterra. O conceito da legis^S lação civil e penal foi uma tarefa geral desta na-\ tureza. e onde nunca se chegou a uma interpretação lógica correta. Tal tratamento teria um valor muito pequeno se só oferecesse uma catalogação. foi permitido que a prática existisse tranqüilamente junto à teoria. por esse motivo. Uma vez que a lei foi estabelecida para excluir toda arbitrariedade. além da teoria legal. e só nestes últimos tempos foi muito atacada. comprova-se que nosso princípio é fatível. Portanto. o juiz. A ciência legislativa ê histórica e filosófica. Para isso. na maioria dos Estados modernos. Nos tempos modernos. Estas normas estão estabelecidas pela ciência do direito. origina duas classes de juristas: os teóricos e os práticos. Bem cedo encontramos ensaios de uma elaboração sistemática da jurisprudência. ciência legislativa é filosófica. a qual. além'da função em comum com o jurista. a aplicação literal da lei. Porém se tal elaboração existe. por conseguinte. JThibault. pois seria um simples auxílio para a memória. e. que freqüentemente se opõe a ela e. Os juizes consideravam que tinham justificativas para mudar a antiga legislação porque muitas situações novas não concordavam com aquela.nhece as normas e as aplica no caso particular. eles são freqüentes. A. a jurisprudência limita diretamente com a filosofia. a única ação e a única tarefa do juiz é uma interpretação puramente lógica. um conjunto de matérias comodamente adicionadas. especialmente no direito penal. Por isso.tarefa geral da ciência do direito — . um conteúdo que não esteja sujeito ao acaso." rentes.-devem estar relacionados entre si: o caráter . onde ' 1 i impera. ambos são verdadeiros. Mesmo os dois princípios anteriores sendo dife. tem mais outra. p. Será que. de forma que é possível uma elaboração | sistemática da jurisprudência. a jurisprudência é uma ciência filosófica.

onde os elementos particulares estão expostos grosseiramente um ao lado do outro. Um trabalho mal sucedido se encontra emjurid. (Pelo contrário. Com isto retornaremos à elaboração verdadeiramente histórica da jurisprudência. e não serem elaborados juntou e depois separados. supra). Isto •nos conduz ao conceito de uma' história do di- reito que. mesmo sendo útil. e só então.6 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY METODOLOGIA JURÍDICA 7 perfeito da jurisprudência reside nesta relação. i j A legislação deve ser concebida em um determinado período. já que a legislação é uma ação do Estado. em seus elementos. • como deve ser realizada uma elaboração sistemática da mesma. Ambas serão designadas como elaboração histórica e estarão colocadas frente à sistemática). ao mesmo tempo deve ser considerado como um todo na elaboração sistemática e. Este fato. O sistema deve ser concebido como em progresso constante. que já mencionamos (v. Tübingen. Há de se pensar. primeiramente.. que é conhecido como particular na elaboração filosófica. . deve ser possível decompor. Esta elaboração histórica da jurisprudência pressupõe outras elaborações. a elaboração histórica se assemelha à filológica e se coordena com ela. Disto surge. segundo uma ordem histórica. conter em si a condição de uma elaboração interpretativa e filosófica. t. se também considerarmos a atividade espiritual. exegese e sistema devem ser elaborados em separado. então. e estar relacionado com o todo (história interior do direito). • como. poderá ser colocado nos períodos particulares determinados. o sistema. primeiramente. 1801. O particular. portanto. . por sua vez. a relação entre ambas resulta espontaneamente. o aspecto sistemático da jurisprudência. 1. está relacionada exatamente com a história dos Estados e dos povos. Mas. caso contrário. A legislação deve. a elaboração fracassará necessariamente. O tratamento da jurisprudência deve. então. não era suficiente. .. a elaboração histórica. Toda a apresentação que segue tem o objetivo de demonstrar: • como deve ser realizada uma elaboração puramente exegética da jurisprudência. e depois ser apresentada na relação verdadeira segundo seu espírito. novamente. estar separada em seus elementos particulares. Archiv (de Gmelin. mas não deve elaborar somente questões isoladas do direito. assim descoberto. Porém. o conceito usual da história do direito é limitado demais. Tasslinger e Danz). em uma metodologia completa e absoluta: • como é possível uma interpretação da jurisprudência? (parte filológica). deve-se partir da exegese e relacionar o sistema com ela. em conseqüência. 4. Ela era considerada como uma parte da história do Estado e somente eram enumeradas as mudanças introduzidas (história exterior do direito).

As duas primeiras são consideradas como classes de interpretação. porque quando o legislador aclara uma lei. Devemos considerar todas as versões como algo que nos é diretamente dado. portanto. Só é possível falar em uma interpretação doctrinalis. deve pesquisar o conteúdo da lei. Mas o pensamento devi ser expresso. deve ter uma constituição tríplice: lógica. partindo a primeira do poder legislativo e. O descobrimento desse algo dado . Primeiro é a interpretação: reconstrução do conteúdo da lei. Como isto é possível? Toda lei deve expressar um pensamento de maneira tal que seja válido como norma. razão pela qual é preciso que existam normas da linguagem. manuscritos. ou seja. de onde surgem.8 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY METODOLOGIA J URÍDICA 9 • a história (parte histórica). dos estudiosos. A crítica diplomática concede-nos o grau de sua autenticidade e só então é possível uma interpretação. e torna-se especialmente necessária quando o diretamente dado deve ser pesquisado em diversas fontes. docírinalis e usualis. gramática e histórica. Elaboração filológica da jurisprudência Conceito e tarefa da interpretação Como é possível uma interpretação? Ela deve poder ser elaborada histórica e sistematicamente. Não há dúvida de que existe uma interpretação declarativa. Na interpretação sempre está pressuposto algo diretamente dado: um texto. a interpreta doctrinaliter. o que apresenta a relação das partes e n t r e si.' Prescindimos da usual divisão da interpretação em authentica. Se não a esclarecer como tal. de forma que não é possível falar em uma interpretação daquela.deve preceder toda interpretação. por exemplo. • sistema (parte sistemático-filosófica). porque devem estar concebidas de modo a que cada uma tenha: \ a) uma parte lógica que consiste na apresentação do conteúdo da lei na sua origem. A interpretação. Também é a apresentação genética do pensamento na lei. quem interpretar uma lei deve analisar o pensamento contido na lei. j b) uma parte gramatical. Também não pode -haver uma interpretação usualis. Então. porém o erro de dividir esta em extensiva e restritiva. surge uma nova lei cuja origem é a primeira.a crítica diplomática . Esta interpretação só é possível através de uma composição tripla da tarefa. só ficará preciso mais adiante. mas ambas contradizem totalmente o caráter de nossa ciência. Também está relacionada com a lógica. e não de uma authentica. uma condição necessária da lógica. O intérprete deve se localizar no ponto de vista do legislador e. a interpretação é a mesma que faria um juiz. assim^ produzir artificialmente seu pensamento. . porém incorretamente. as outras duas.

conhecimento da linguagem da época). Interpretação é reconstrução do pensamento (claro ou obscuro. expresso na lei. Então. neste meio. Existem duas possibilidades: • que o próprio texto faça diretamente com que a crítica seja necessária (por exemplo. A tarefa suprema da interpretação é a crítica superior. este deve ser restabelecido. ou seja. deve-se formular a pergunta e procurar a resposta. a crítica deve responder exclusivamente a uma certa pergunta. Realmente. e o conceito de uma lei obscura sempre é muito vacilante. • • a necessidade da crítica não resulta diretamente evidente. todas as premissas da interpretação devem se encontrar na própria lei ou em conhecimentos gerais (por exemplo. mas sua necessidade é revelada pela interpretação. No primeiro caso. o intérprete deve fazer surgir de modo artificial o conteúdo da lei. enquanto seja possível conhecelo na lei. com elementos lógicos. Por este motivo. entende-se por interpretação uma aclaração artificial da lei. Também neste caso. Agora podemos determinar completamente o conceito. O conceito usual de interpretação (esclarecimento de uma lei obscura) é completamente inútil. nada pode faltar. } . Se algumas partes forem autênticas e certas. é o mesmo) • . neste ser dado. A interpretação torna-se fácil se o intérprete se coloca no ponto de vista da lei. isto é. Só é possível a apresentação da lei através da apresentação do momento em que existe a lei. mas apenas se for possível conhecer esse ponto de vista por meio da própria lei. massempre se encontra de modo grosseiro subordinado a um ) j [ - s { conceito geral da interpretação. Fala-se. deve se expressar diretamente. quando existem diferentes maneiras de leitura).10 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY METODOLOGIA JURÍDICA 11 c) uma parte histórica. elas servirão de base para concluir como seriam as incorretas. | j . para um povo determinado. A crítica superior deve contar com os mesmos elementos de toda interpretação. gramaticais e históricos. mas há de se supor que as partes extraviadas do texto original devem ser encontradas. querendo ser um todo. Se o dado indiretamente diferir do texto fundamental. geralmente. porque depende da intenção do legislador desde que apareça na lei. que. a lei deve ser objetiva. •. Tudo aquilo que é dado. A lei é dada num momento determinado. e. enquanto que no segundo. a restituição de sentido a um texto corrompido. só é dado indiretamente. Todas as partes estão em relação com um todo orgânico. Mas isso é meia verdade. na interpretação. de forma que o conceito está correto. j j \ j . pode acontecer uma falsificação. Porém. ou seja. é preciso conhecer as condições históricas para captar o pensamento da lei. tudo depende da intenção do legislador.

deve ser esclarecido como se originaram as deformações devidas a erros de transcrição ou outras causas. dom. no que se re. Então. porque toda crítica prescinde da arbitrariedade e pressupõe uma necessidade. Toda necessidade. e na qual formulam-se simples suposições engenhosas. No final. Na crítica. devemos ler sint. Porém. § 1. toda certeza obtida através da crítica. do mesmo modo que toda interpretação. rer. sempre fica uma sensação de insegurança. Então. si terra exemptus stt. Como o texto incorreto surgiu do correto? Resta ainda uma dificuldade de j caráter gramatical nesta passagem.* fere a que a segunda frase está no indicativo. Devido ao fato de ter. a de Haloander. esta idéia deve. por exemplo. tomando como referência o texto considerado correto. resulta do fato de que o conceito é tomado de um todo orgânico. como ponto de partida. porque esta procura a certeza. Agora fica inteligível: uma pedra é comum nestes dois casos. como. Para se atingir a segurança completa. pelo menos. O que acabamos de afirmar pode ser comprovado em dois exemplos: • Aclaração da lei 8. tunc erit lápis indiviso communis. mas é a prova diplomática do acertado da crítica. Este não é o seu lugar. É completamente contraditório o fato de que nesta lei. Assim torna-se fácil a aclaração: achamos que. de acquir. De outro lado.1): Sed et sim confinio lápis nascatur. se várias letras aparece- . Este não é o lugar corres- pondente para tal tarefa. o nome de crítica de conjectura não é muito adequado para nossa teoria. (D. Esta crítica superior recebe o nome de crítica de conjectura. pois ambas excluemse mutuamente. que é diferente da crítica superior.12 FRIEDRICH KARL VOM SAVIGNY METODOLOGIA JURÍDICA 13 Toda crítica. deve trabalhar com a certeza. este é o lugar a que pertence. Como há de se corrigir o texto? I Ambas as condições deveriam se separar de modo tal que a norma estivesse limitada por cada uma delas. à norma "a posse comum de uma pedra achada surge do fato de que ela jaz no limite entre dois fundos" seja adicionado "se os fundos forem comuns pro indiviso". visto que a crítica diplomática deve precedê-la. a expressão "audácia" é completamente imprópria. Mesmo não sendo sempre possível. Porém. existe uma crítica de conjectura totalmente peculiar.\ rio adicionar um si e diria assim: et si sunt pro indiviso. há sempre uma. 41. nortear todo o labor. mesmo que este seja um fato histórico inegável: Ppr esse motivo. só seria necessá. de forma que. no lugar de sunt. não se dará mais atenção para o dado. \ segundo aparece em algumas edições. et sunt pro indiviso communia praedia. certa insegurança na aplicação destes princípios críticos-Tudo aquilo que se nos apresentar como algo dado difere naturalmente daquilo que encontramos através da crítica. ela atingiu tudo o que pode ser conseguido. Aqui só uma das condições é suficiente. a nossa ciência.

Individual. em virtude das quais. Se considerarmos toda a doutrina no seu conteúdo. e. § 13. e o texto original não pode ter sido assim. porque. e § 18: incertae personae legari non potest). um kg. Ao mesmo tempo. serão escritas somente uma vez. pela qual no segundo só as modificações deveriam ser indicadas. seria interessante que fossem fornecidas edições defeituosas do Corpusjúris. 24. mas deve ser reconhecida com relação aos §§ 17 e 18. Para o exercício do talento crítico. então. 25. Ulpiano diz que elas vigoram também para o . e quanto menos particularizar texto em geral. diferenciavam-se só na forma. escreve-se aqui et sint. a edição de fólio e a pars secunda. mas não tem objetivo. Os conceitos jurídicos do legado e do fideicomisso eram bastante semelhantes. O intérprete deve possuir a difícil arte de descobrir o . são convenientes as edições holandesas de van Leeuwen. tít. Quanto mais individual for. Todo texto de uma lei deve expressar uma parte do todo. é: poenae causa vel incertae personae. que freqüentemente era divergente. fideicomisso. tampouco um fideicomisso. e ela existe também aqui. §§ 17 e 18. Mas. É inverossímil. Um kg. • Ulpiano. Esta classe de emenda chama-se geminação. poenae causa e um legado em favor de uma pessoa incerta não eram válidos. com as indicações dos erros. deve ser individual e universal. 24 e 25. Princípios fundamentais para a interpretação em geral Toda interpretação adequada a seu fim deve unir os diferentes. Poenae causa certae vel incertae personae ne quidem fideicommissa daripossunt. Esta divisão está correta. de modo tal que ao invés de et si sint.14 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY METODOLOGIA JURÍDICA 15 rem duplas. mediante a comparação com as edições corretas. Porém o copista não sabia disto e talvez tenha querido aclarar o vel pela simples oposição lógica certae vel incertae. No tít. existem duas normas (§ 17: poenae causa legari non potest. impossível. Para este fim. mas se manifesta brevemente a respeito dos §§ 17 e 18. poenae causa não era válido. Facilmente poderia se supor que estas normas não vigoravam para o fideicomisso. a crítica poderia ser comprovada. toda a dificuldade surge em Ulpiano. títs. de tal maneira que não esteja contida em nenhuma outra parte. de que maneira chegou este certae na versão inexata? Vel sempre se refere a uma oposição. Por este motivo. faz-se necessária uma emenda. quanto mais tentar encontrar uma frase especial. A sentença seria inteligível se não aparecesse o adendo certae vel incertae personae. uma depois da outra. em Ulpiano. especialmente. Para evitar esta suposição. A palavra certae deve ser eliminada. O legado é legal e o fideicomisso é uma modificação. mais rica será a sua contribuição à totalidade da legislação. O texto correto.

Debere refere-se sempre ao direito das obrigações. justa causa. 19. Qual é o sentido disto? Poder-se-ia pegar a passagem em geral. Na primeira passagem é dito: inpotestate sunt liberi parentum exjusto matrimônio nati. o direito de exigir perante umjudexpedaneus aquilo que a outra parte deve emprestar ex obligatione. de maneira dupla. não é esse. A relação seria: a propriedade podia ser transferida para outra pessoa interprivatos. ou seja. si exjusta causa traditae sunt nobis. pois. e este a uma lex. tít. 2: Ulpiano. ou seja. A obligatio rívilis faz surgir uma ação. Actio é. Alguns exemplos tornarão este ponto mais claro: Ex. um matrimônio no qual os pais tiveram connubium. Nesta definição é indicada a característica de que actio concerne só às obrigações. scilicet. em um processo que é conduzido perante um juiz. tít. si ex justa causa traditae sunt nobis é o seguinte: supondo que preceda uma relação de direito das obrigações baseada nojus ávile. originalmente. refere-se a jus ávile. enquanto que a causa traditionis é uma relação do direito das obrigações. em nossa passagem. 5. à ação. das palavras sálicet. J. < V j L IÚDICA 17 particular de cada texto. esta passagem tem o seguinte significado: actio é o direito de exigir perante o tribunal aquilo que é a mim devido. Um meio auxiliar importante para o dito propósito é descobrir a singularidade de expressões técnicas. por conseguinte. mas não da forma que reza no início: "supondo que a tradição está baseada em uma relação. podia ser feito por "manci'pação". O mesmo acontece com a primeira passagem: justum matrimonium é o matrimônio reco' nhecido pelo direito civil. das quais o direito romano está repleto. Esta frase vigora também no'mais moderno direito romano. certamente em uma relação que faz surgir uma ação". Toda vindicação era dirigida pelo pretor. e se era res nec manápi. mas nunca ao direito real. O melhor meio é a prática. O segundo reza: traditio proprie est alienatio rerum. existiam apenas dois meios jurídicos: a ação e a vindicação.16 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY METODOLOG. Justus refere-se sempre a jus ávile. de actionibus — Actio est jus persequendi injudicio quod sibi debetur. encontramos dois indícios: • in judicio. mas deyia estar especialmente preparada: devia se basear em umajusta causa. e o direito das obrigações. O direito real corresponde à vindicação. O sentido original. O sentido. podia ser feito por tradição. A aplicação deste princípio da individualidade da interpretação depende muito da quali- . Elas devem ser consideradas tão individualmente quanto for possível. porém. 1: Prooem. § 7. mas não é assim. enquanto a forma da actio apoiava-se sobre o fato de que o pretor dava um judex. Ex. que só pode ser extraído do mesmo. Considerado em geral. Originariamente. • quod debetur. a naturalis. situação da qual. Se a coisa era res manápi. § 1. portanto. nec manápi rerum dominia ipsa traditione deprehendimus.

a maior'— por exemplo. (C. 46. para poder compreender o particular. Nas épocas posteriores. inteligível. deve ser interpretado: Ex. divi Hadr. tarefa semelhante àquela que existe no sistema.1). encontraremos que a primeira é breve. O primeiro caso encontra-se no direito justiniano. Isto ficará claro com exemplos. Assim. Ulpiam ad edict. etiam vires sequentisfidejussoris ei adgregendae sunt. § 2. 6. concisa e plena de conteúdo.: Praeterea si quaeratur. O segundo caso encontra-se nas Instituições. nas Instituições. Pandectas. e a segunda. (D. rica em palavras. Encontra-se um visível contraste entre os dois trechos seguintes. mas ao sistema. quando o fiador for demandado. deve ser concebida em relação com o todo. Com respeito a isso podemos conceber dois casos: A lei particular era parte de um todo . a mais culta legislação que conhecemos é a antiga legislação romana até 200 após o nascimento de Jesus Cristo. de modo que resulta não totalmente inteligível por causa da abundância e riqueza das palavras. A legislação apenas expressa um todo. para Universal. obteve um interdito: L I . porém. Ou não era . 33). no Código. Porém. A interpretação não pode seguir por uma única trilha. an solvendo sitprincipalisfidejussor.por exemplo. Portanto. de edict. L. toll. os reéscritos eram. o seu valor deteriorou-se bastante. este se deve amoldar ao todo. a modificação de um único ponto. tanto mais aplicável será o princípio. (D. 27. mas Justiniano restabeleceu alguns deles. bom. um fragmento dos escritos dos antigos juristas. A exposição do todo não pertence a este ponto propriamente. de per si. os reéscritos pertencem ao primeiro caso. É norma geral que. deverá ter o benefiáum divisionis. Se alguém reconheceu bonor(um)poss(essionem). A interpretação do particular também deve ser tal que. freqüentes. segundo o direito antigo: L 3. de fideiussor. devem ser fontes exclusivas. Se compararmos estas duas passagens. elas.18 FRIEDMCII K A R L VON SAVIGNY METODOLOGIA JURÍDICA 19 dade da legislação que se pretende interpretar. deve se encaminhar por ambas as direções. O imperador comporta-se como um jurista em um reponso. • Interpretação no primeiro caso Deve ser mostrado o local de todo o sistema ao qual pertence o princípio particular. Cada-reescrito pertence ao sistema da época em que foi dado. Em conseqüência. 2). C. Neste aspecto. foram trocados alguns pontos. quor. desde que cada parte não é inteligível sem o todo. 43. no Código e nas Novelas. As constituições propriamente como tais são pouco freqüentes nas primeiras épocas. mas com objetivos opostos. Quanto mais formalmente perfeita for a legislação. e em grande parte do Código.

Este dirá: Eu pagarei-minha rata. a Em uma questão discutível. já que os demais garantes são insolventes. instruiu-o e outorgou-lhe. e três deles arregimentaram para si outros fiadores. Na lei. para os seus garantes. 28. então. então. nunca decidiu o pretor. defideiussor. Conf. (D. : • Interpretação. no segundo caso. 1. Toda interpretação tentará oferecer um resultado para o sistema. para sua pesquisa. quatro garantes têm contraída uma obrigação por um devedor. Mas como. ao fiador deve ser outorgada esta exceção.: Ziv. ad ed. 98. mas passou o fato para o judexpedaneus. Ex. L. p. ter um objetivo prático.. Coisa parecida encontra-se em uma lei que ficou famosa devido a um mal entendido. Deve" ficar exposta. mas o fiador em questão nega a insolvência dos co-garantes. o que era correto nesse caso? O que foi mudado no direito anterior? Mais adiante. Paul. Resta reunir em um todo os dois princípios: o da individualidade e o da universalidade. e o demandado nega a insolvência em uma exceção. Mag. a fórmula para a demanda e a exceção. deve ser considerado particularmente o novo que deve ser fundado pela lèi. 46. à regra: no benefiáum divisionis.20 FRIEDRICÍI KARL VON SAVIGNY M E T O D O L O G 1A jljJvlDI C A 21 pagar parte da dívida. n A. etiam exceptionem ei dandatn. lados para criar algo novo Neste ponto. entender-se-á que "os outros podem pagar. deves te dirigir para os outros garantes. e se eles não tiverem solvência. resulta ininteligível toda a passagem em que se diz que. Como deve ser considerada a solvência ou a insolvência dos segundos fiadores para determinar a solvência dos garantes originais? Isto se responderá assim: O patrimônio dos segundos fiadores deverá ser contado juntamente com o dos garantes originais. Os práticos erroneamente fundaram uma provocatio sobre este princípio. Acontece o mesmo que no caso anterior. só deve ser indicada a relação que existe entre o caso particular e toda a teoria da fiança. O credor demanda o primeiro dos fiadores. neste caso. Chega-se. O caso é o anterior. quando os legisladores estão totalmente iso. então. Anteriormente. t. Deste modo.1). Deve. si nam et illi solvendo sint. Com tal finalidade. mas a respeito das outras prestações. encontrar-se-ão exemplos para este caso. E tarefa da lei determinar isto com maior precisão.: Si contendat fidejussor ceteros solvendo esse. . No caso em que o fiador invocar isto realmente. O autor demanda o fiador para que este lhe pague a dívida. A questão é discutível. se os fiadores se protegeram com outros garantes? Por exemplo. Agora o judex pedaneus deve procurar a verdade de ambas as informações e dar a sentença segundo o resultado. os outros fiadores devem ser solventes. a linha histórica à qual pertence a lei. porque deve estar direcionada a aclarar um princípio dentro do sistema.

372. Comentadores Esse período é seguido. quase totalmente. Nesse ponto. mas a seu conhecimento. propriamente.22 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY METODOLOGIA JURÍDICA 23 Aquilo que dizemos será explicado agora. Interpretava-se. E assim que se encontra a passagem antes comentada. Baldo.. Seria. entre outras coisas. desde Irineu até Accursio. porém. não tem relação com a aclaração da passagem. que. Uma interpretação verdadeira e pura não existia. quando se descobriu a literatura clássica. Poderia ser exigido deles mais do que aquilo que produziram. perdendo. Cujacio colecionou. Ele e os seus imitadores interpretaram e tentaram restituir a antiga jurisprudência e restabelecer os escritos dos juristas de forma independente. Sem dúvida. mas trataram a literatura clássica com demasiada diligência. pelo dos comentadores. o sistema foi levado para um lugar onde não cabia. outro conhecimento. Os glosadores empreenderam o trabalho com toda dedicação. tal como foi transferido e existia. XXV). não se procurava sistema algum. etc. Humanistasfranceses Nos séculos XV e XVI. do sistema. por este motivo. p. t . não se pensava em considerar a jurisprudência como um sistema. Através de tais digressões. Descuidaram-se. Só iremos considerar escritos que tenham um verdadeiro caráter no método. como a relação que existe agora entre os práticos e os teóricos. porque não elaboraram aquilo que eles tinham como um todo. o direito justiniano. mas faltava-lhes. Glosadores O primeiro período é o dos glosadores. mais ou menos. por exemplo Bartolo. 28. isto é. no volume 5 de suas obras. Também em suas obras. e cobre a faixa compreendida entre os séculos XVI e XVII. Fizeram tudo que puderam. História da interpretação A história da interpretação inicia-senos séculos XII e XIII. Esse período pode ser chamado como o dos humanistas franceses. muito de um método puro e vigoroso. ele faz uma digressão e expõe a matéria do benef. eles eram piores que os glosadores. Esse período famoso começou em Bolonha sob Irineu (Werner) e encerrou-se com Accursio. descartaremos aqueles que sejam uma simples compilação ou um mero plágio. L. sem ajuda alguma. mediante uma observação literária. divis. nos séculos XTV e XV. passagens de Paulo (ad edictum lib. Esses humanistas tinham tudo aquilo que faltava aos glosadores. Uma amostra dessa escola foi Cujacio. elaborou-se a jurisprudência de forma científica pela primeira vez. de fidej. A recriminação não cabe a seu método. O método foi de digressões mas não puramente exegético.

muito pior. Do mesmo modo também Stockmann. cujas vigorosas dissertações. são o melhor da coleção. Cujacio e outros é sempre adequada. Toda maneira de tratamento destes juristas está apoiada em um erro e eles só mostram sua erudição clássica. Apesar de os juristas holandeses possuírem uma grande erudição. Deste último também temos. Apesar de imitar em muito os holandeses. à qual adicionou suas próprias notas. Ulp. A conseqüência disto foi que muitas ótimas cabeças desprezavam a elaboração erudita frente a esta elaboração ruim da crítica e da interpretação. escritos jurídicos. No período anterior. sempre se limitaram apenas aos detalhes. freqüentemente. 7). Kannegieter. editou Ulpiano e a Collatio com suas próprias notas. tít. que. Schulting é um dos mais meritórios. a literatura e o trabalho sobre a antigüidade. que constitui o quinto período. Também ele limitava-se às digressões. nos finais do século XVII e no século XVIII. além das suas edições. Nenhuma interpretação fundamental foi dominante em nenhuma escola. quanto as ciências. ela perdeu-se em minúcias. embora sejam elas muito eruditas. especialmente na Holanda. visto que a elaboração do texto é insignificante. Pula de um assunto para outro quando são em algo semelhantes. em 1768. Ele trabalhou mais para dar instruções ao leitor de como fazer a sua própria interpretação do que para entregá-la feita. especialmente Haloander e Konzius.. Püttmann é um dos que mais se destacam. esteve sempre pouco preocupada com a interpretação. mas ele tem o defeito dos holandeses. eram considerados iguais tanto os conhecimentos humanistas. poderiam ser chamados de intérpretes. enquanto que em Schulten. Escola alemã A escola alemã. as quais. Ant. dentre eles Joh. exceto em Leipzig. o método deles é raramente melhor que o dos franceses e. Porém ambos realizaram o trabalho de suas edições sem observações nem críticas. elegantemente escritas. A filologia surgiu como uma modalidade à parte. particularmente por causa de sua Jurisprudência antejustinianea. embora muito ruins. Em se tratando desta última. apresentam claramente este método. Os juristas desse período também realizaram péssimos trabalhos. A relação é arbitrária e acidental (cf. Sua interpretação também não é uma verdadeira interpreta- ção. Se tivessem indicado as causas pelas quais teriam escolhido precisamente esse tipo de versão. de fato. Por esse motivo. onde se formou uma notável série de filólogos.24 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY M E T O D O L O G I A JURÍDI CA 25 Pertencem a este período os juristas que se esforçaram por editar as fontes completas. Holandeses Logo vem o período dos holandeses. talvez possamos mencionar só um .

Nele figuram quatro partes. • Teoria da unificação de contradições aparentes. que contêm as normas gerais. É de extrema importância saber qual é a opinião deste jurista a respeito do estudo da ju risprudência. e. o conteúdo das partes especiais e sua conexão. • O edito pretoriano. » . tudo o que se diz para aclarar a matéria relaciona-se com a passagem. de legit.histórica das fontes. De igual modo. e oferecem uma visão geral. mas não em detalhe. interpretação exegética. • Os libri Sabiniani. 3. A terceira divisão contém um detalhe fundamental do direito justiniano. Com tal finalidade. o que se pode comprovar nos seguintes exemplos: Em L. • biblioteca júris. e L. que são: 7 • Sententiae júris. C. • A lex Julia Papia Poppaea. em 1665. Ele propõe três divisões do ciclo jurídico. Trata-se de Jakob Gothofred. passagens principais • • das Instituições e as Pandectas. que é: • Casuística. L. Elaborou particularmente as Doze Tábuas. de test. foi editado um comentário sobre o Codex Theodosianus. em 13 de setembro de 1585. e morto no mesmo lugar.KARL VON SAVIGNY METODOLOGIA JURÍDICA 27 jurista. introdução à interpretação da lei mediante a exposição do caso. • Paratitla sobre as Pandectas e o Código. e o fez de ótima maneira. Para a primeira divisão foi elaborado o Manualejúris. Na elaboração das constituições dos imperadores. Estes são estudos preparatórios. após sua morte. completamente acabadas. professor nessa cidade. completamente elaborada. A obra apareceu pela primeira vez em Í617. segue uma apresentação. • Introdução ao conhecimento dos livros de direito. também um plano geral. embora não tão perfeita quanto as Doze Tábuas. 7. Theod. A sua obra principal ficou inconclusa no meio de seus papéis. que praticamente não pertencia a escola alguma. e é de notar que ele o tenha aclarado no prefácio de seu Manuale júris. Theo. em 24 de junho de 1652. Gothofred observou esta norma estritamente.26 FRÍEDRICH. deve ser seguido um caminho muito particular. C. • Introdução ao conteúdo das fontes. visto que deve ter apresentado especialmente o que existe de novo nelas. 5. Na segunda divisão. mas sem elaborá-lo. E a única amostra de uma perfeita interpretação. elaborou as Quattuorfontes. no qual só indica o plano. hered. ibidem. ou seja. finalmente senador. que contêm: • As Doze Tábuas. nascido em Genebra. • História do direito em geral. informação de fontes. As suas obras mais importantes são as Quattuor fontes júris civilis.

. Não podemos. embora superficialmente). A tarefa mais elevada para a interpretação era a crítica. O todo histórico converteu-se." Da jurisprudência.indispensável. • A restituição dos juristas antigos (mais tarde Hommel.-mas de formar uma simples compilação do rico material existente. Schulting. em segundo. em certo sentido. 125. o resultado da sua história anterior. assim. p. como história do sistema da jurisprudência na sua totalidade. Oratio de jurisprudentia histórica in comment. particularmente para a legislação justiniana. diplomática. são indicados os nomes dos autores dos fragmentos. realizou este trabalho na sua. ela mesma. de uma separação histórica. Esta elaboração é absolutamente.28 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY METODOI. a legislação justiniana carrega consigo o caráter histórico. pois toda a legislação é. n 1). t. 1. Na história do direito. novamente. Elaboração histórica da jurisprudência Schulting. porém.. por exemplo. isto é. encontra-se algo semelhante: a pesquisa das fontes. II. mas de pesquisar a medida em que esta deve ter um caráter histórico. sobre as quais expressou-se na sua dedução ao Discursas historiem ad kgem quisquis ad L.OC1A lURÍDICA Mas o próprio Gothofred pressentia que existiam lacunas neste plano. c. mais ou menos. Vinculação histórica Como se deve vincular historicamente? A maneira mais simples é pesquisando como uma questão especial foi respondida de distintos modos em diversas épocas da legislação. De acordo com sua forma. E aqui não se trata da utilização da história para saber algo a respeito da jurisprudência. Exige especialmente üm sistema da política legislativa. Se assim o fizéssemos. de uma vinculação histórica. em primeiro lugar. {in oper. deter-nos neste lugar. Do mesmo modo também exigiu: a • A restituição do edito. Justiniano nunca teve a intenção de elaborar um código próprio. Como deve ser realizada tal elaboração histórica? Depende.' • Sistema das antigüidades romanas. maj. sendo. um mero resultado e não controvérsias. Ela também nos fornece a matéria para a elaboração histórica. depois um livro de texto das Instituições. Palingenesia. extraído historicamente do direito romano. . muitos aspectos não podem ser compreendidos sem um certo conhecimento histórico prévio. Tudo depende disso. O sistema deve ser tomado na sua totalidade e ser considerado progressivo. os erros seriam inevitáveis. inclusive. • A restituição das constituições do Código e sua reconstrução histórica. acad. iríamos obter somente resultados limitados. Em muitos pontos. Jul. em lei.

existem normas de tratamento. Sigonius. . é impossível toda pesquisa profunda. Os nossos melhores penalistas. e de . segundo eles. relacionar-se-á todo o particular. uma notícia geral das fontes que deve ser procurada de fora. A legislação romana e a legislação alemã são consideradas em cada caso particular e apresentadas . A essa época pertencem as obras de Bach. No final. Este erro foi criticado especialmente em Geist derjuristischenUteraturvon 1796. sem que se contestasse ò objetivo dado. mas.30 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY METODOLOGIA JURÍDICA 31 Quer dizer. constitui. de Seidenstücker. Deve ocorrer uma elaboração abso- Separação histórica Aquilo que está separado na coisa mesma deve ser separado. 1797. Desde o século XVI. A elaboração mais elevada parte da própria história do direito e elabora. Erro dos ávilistas Muitos incorrem no segundo erro: não negam a necessidade do estudo histórico. Consi: dera-se que o legislador romano e o legislador alemão são uma e a mesma pessoa. declarando-se expressamente contra a separação. ocorrerá uma confusão. que o detalhe individual. já de per si. inconscientemente. inclusive Feuerbach. uma pesquisa mais elevada que purifica o material fornecido: a tarefa mais sublime da história do direito. falha. ou seja. A jurisprudência também . Wieling. não são exceções. é muito o que se tem feito na história da jurisprudência. Através desta composição direta. no qual. O fato de se pensar.se formular uma realização histórica desta ordem como objetivo de todo o estudo. mas quase o mundo todo limitou-se à elaboração da história como um meio e um conhecimento prévio da jurisprudência. um meio auxiliar especial. com elas. desde o início. serão estabelecidas épocas principais e. que este conceito da história é significativo. Acredita-se que o alemão prosseguiu a partir do ponto em que o romano se deteve. Se estas fontes não se separarem de forma precisa. Mas são considerados mais de perto o método e a forma de Hugo. Gõttingen. Erro dos penalistas O primeiro erro não é mais freqüente que no direito penal. Para a elaboração diplomática. já que a respeito existem duas fontes que pretendem ser totalmente compreensivas: o direito romano e o direito alemão. algumas vezes.e constrói o material. Schulting e outros. e a outra. Só a História do direito de Hugo constitui uma boa amostra para ver o próprio sistema apresentado como historicamente progressivo. historicamente como uma mesma linha. A maior parte dos juristas modernos discorda desta norma: uma parte. deve ser tratada com uma separação completa de suas fontes. Heineccius. este: deve constituir apenas uma preparação. na exposição prática.

para o juiz deve existir um resultado prático e não histórico. na parte correspondente à teoria do sistema. isto é. sem consideração à variedade histórica do material.. Se for profunda. 1798). para uma comparação da legislação com o seu resultado e. Jena. portanto. Mas pode-se conceber também a jurisprudência para exercer uma crítica da política. Existe uma obra na qual o estudo histórico de toda a legislação é utilizado de modo original e profundo para as opiniões e os objetivos políticos. a política e a história.32 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY M E T O D O L O G I A J URÍDI CA 33 luta da jurisprudência segundo os objetivos. o qual deveria ser substituído por alguma outra coisa. Existe uma amostra excelente . tais panoramas são. Como é possível expô-lo? A exposição pode ser profunda ou pode não sê-lo. porém a mais laboriosa tarefa dentre todos os esforços dos juristas. Pode ser oferecida uma apresentação superficial dos resultados. Tais panoramas seriam impossíveis. Esprit des lois.' e. do resultado desse trabalho. Deve ser deduzido o. isso resultava impossível. com certeza. A jurisprudência. a jurisprudência pode ser empregada para aclarar outras ciências. será permitido se abstrair da diversidade das fontes? Não. porém. A iniciativa mais importante é a de Thomasius. conteúdo de cada legislação particular. muito interessantes e úteis. sem dúvida. já que estariam desprovidos de todo conteúdo histórico. Mais adiante falaremos disso.ce nos lexicons e vocabulários jurídicos. A totalidade dos poucos intentes realizados nos escritos jurídicos. Nesta seção. A jurisprudência como ciência auxiliar para outras ciências A política Já no tratamento político da jurisprudência. Para aquele. manifesta-se uma vinculação com a política: as máximas políticas são pesquisadas como fundamentação da lei. sempre permanece como objetivo principal. e isto seria falso. a quem Hufeland destinava a sua obra. o Prontuário de Müller. que tentou cornbater o direito romano. com abstração de todo o material histórico. especialmente dos holandeses e franceses. como aconte. por exemplo. Montesquieu. para emitir um juízo sobre as máximas políticas. Porém. constitui a última. com toda a variedade das fontes. A este grupo pertence Hufeland (com as suas Institutionen desgesamten positiven Rechts. deve-se deduzir uma teoria da vinculação que tenha fluência. Para o principiante. especialmente. são extremamente insignificantes. mas pode- mos pensar também de modo inverso. Pretende oferecer ao principiante resultados seguros e indiscutíveis da jurisprudência. falamos unicamente do tratamento histórico da jurisprudência. A história A legislação pode ser considerada uma parte da história. Porém.

também poderá se perder por meio de ambos" Como se chega a isto? Porque novamente se quer apresentar o conteúdo da legislação diretamente.. estabelece o que se encontra na legislação. Do mesmo modo. do direito romano. et jure. Se esta parte da sua obra. Outro exemplo: §§ 772 a 774 no segundo tomo. ou seja. Isto é. não mediante um sistema e sim diretamente. na época da queda do Império Romano. o cap. Um dos melhores juristas que representa esta categoria é Hofacker. da capacidade física. nota-se este falso método de tratamento. ser dado o conteúdo do todo e não o do particular. 44 (tradução de Hugo. Em um sistema. Uma contradição prática desta índole não se deve encontrar. mas. Ele acredita conseguir fidelidade dessa forma. o-direito romano não mais se encontrava em seu estado de florescimento. aqueles que possuem a multiplicidade que deve se uniformizar em um sistema. mas sem adaptá-lo ao sistema como resultado do estudo das fontes. não tiver sucesso. na obra História da queda do Império Romano. J Tudo está perfeito. o § 8 concorda com o conceito do jus exposto no § 1. deve. Estes conceitos só podem ser tratados historicamente. que ao mesmo dedica um capítulo especial. lamentavelmente.. Desta maneira. na mesma legislação. é claro e correto. Especialmente em Hofacker. Gõttingen. de forma alguma. J Crítica dos intentos realizados até o presente Todos os desvios do sistema a respeito da norma pura podem ser reduzidos a duas classes principais: ou ficam por baixo do sistema ou se elevam por cima dele. demonstrado sobre qual mal entendido está fundamentado. nos quais destaca: • a perda da tenênciã. de just. 1789). Fica. então. aquilo que. Para se ter uma visão e apreciação adequadas do mes^ mo. na sua totalidade e em relação ao todo. Em seus Principüs júris. inclusive. isso contradiz a regra geral estabelecida: "Do mesmo modo que a possessão pode ser adquirida pelo animus e o corpus juntos. o verdadeiro ponto de partida é o período da república. e adiciona alguns casos •particulares de perda nos §§ 773 e 774. A passagem encontra-se nas Pandectas. . § 1 e ss. de Gibbon. particularmente no livro primeiro. em um sistema que é exposto.34 FRIEDRÍCH KARL VON SAVIGNY METODOLOGIA JURÍDICA 35 desta elaboração. isto se deve ao fato de que. e • quando alguém quer deixar de possuir. O autor pesquisa aqui como pode se perder a possessão. mas que não conseguem sua unificação. Intentos que ficam por baixo do verdadeiro sistema. estabelece uma norma geral a respeito disso no § 772. Elaboração sistemática da jurisprudência sentido. literalmente. resulta falso e sem .

Desse fato. juristas eruditos. Koch (succ. ab int. em parte na sua cone- xão. Aqueles podem ser chamados. pois tal linguagem apenas foi utilizada por uns poucos — ou.. Necessitamos de um meio lógico da forma. esses livros são muito úteis. ou seja.. Tudo o que é formal tem por objetivo desenvolver a determinação dos princípios particulares do direito . aqueles que tentam conseguir. porque se deixam orientar demasiadamente pela arbitrariedade. originam-se muitos escritos ruins de. clandestina. Isto é habitualmente denominado de verdadeiro sistema. Assim resulta: a) Muito natural que. O conteúdo do sistema é a legislação. . geralmente. Agora devemos falar deste aspecto. Ele dá os conceitos de parentes só na introdução à sucessão entre parentes. no sistema. JURÍDICA 37 Encontra-se este erro em muitos juristas. ou seja. na maioria deles. mas como coleções metódicas de fontes. e isto é muito geral.36 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY METODOLOGIA. mas. Pode-se conceber esta falta de fidelidade como uma rebelião direta contra a. ordenar a vinculação de vários princípios particulares e sua conexão. a forma do sistema não fica escondida. os princípios do Direito. os conceitos nele contidos devem ser desenvolvidos. da última edição) fornece um exemplo do erro em sentido contrário.mais ou menos uma unidade. de percorrer o mesmo caminho das leis — fidelidade genética — demonstrando especialmente os contrastes. Todo leitor aqredita que estes conceitos apareceriam na mesma teoria e fica frustrado. Cada um deles deve ter uma ' realidade jurídica. pp. o que eqüivale a dar definições e fazer distinções (o segundo pode-se reduzir ao primeiro). então. e com razão. Intentos que se elevam por cima do verdadeiro sistema. da condição lógica do conhecimento de todo o conteúdo da legislação para conhecer estes prinGÍpios. trata-se de uma rebelião indireta. Estes trabalhadores são geralmente chamados de juristas filósofos. 43 e ss. isto é.geralmente isto é denominado de definições e distinções . não só como apresentação do sistema. uma espécie de revolução contra a legislação. não está sustentado pelo plano e sim pela falta de capacidade de exposição. legislação — isto acontece raramente. Primeiro caso Desenvolvimento'dos conceitos i i Deve ser conhecido um princípio parti-1 cular do direito. mas carecem de diversidade. São aqueles que não trabalham fielmente. Isto é. nenhum conceito deva ser tratado sem que esteja referido a um princípio de •direito. em parte de forma particular. Prescindindo disto. Para eles. Trata-se. de compilações de fontes.

a etimologia ganhou má fama. Muitos tentam prescindir do material histórico. surge um formalismo. fidelidade à genealogia dos conceitos (por exemplo. Segundo caso Ordenamento dos princípios do direito (que. na legislação. desde que algum é necessário. Mesmo não sendo de desprezar. desentendendo-se das primeiras por carecerem de importância. Desse falso conceito. acredita-se que é o único que merece ser chamad ode sistema) Trata-se. Geralmente se considera menos importante a explicação do conceito em palavras. surge inadvertido. da apresentação da vinculação interna dos princípios do direito. Hõpfner deu um exemplo notável sobre isso. podemos demonstrar algo que indicamos anteriormente. exceptio. já que pressupõe uma vinculação arbitrária dos signos com a coisa designada. da tradição de antigos juristas. em suma. em praescriptio. ^ Erros desta classe são muito importantes e mesmo freqüentes. O erro passa daquela declaração até o princípio jurídico. A conceitos falsos seguem interpretações falsas. de longe. pois estava demasiadamente imbuído dos seus conceitos. situação que não existia em caso nenhum na culta legislação romana. Hugo criticou esta opinião errada. Deve ser completamente fiel. p. Assim.38 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY METODOLOGIA JURÍDICA 39 b) O sistema está determinado pelos conceitos. I ) . mais importante. Nos seus últimos anos. necessitam-se titulus e modus acquinndi. Ele admite que. que apenas começa com um titulus. qual deles entrará no sistema? De uma simples opinião. a definição. Refere-se ao seguinte: a) A relação dos direitos particulares entre si determina o que se deve separar e o que se deve unir. e só pôde acontecer na época bárbara do direito canônico. isto é. uma ciência sem conteúdo. a outra explicação é. para adquirir uma propriedade. 334) quando assim determina o conceito da prescrição: <é uma cessação dos direitos através do passar do tempo. o princípio: no sistema do direito existe uma classe de cessação dos direitos através do transcorrer do tempo. erroneamente. Em muitos casos. Porém Hõpfner nunca pôde se convencer a respeito disso. Mas esta divisão é um tanto bárbara. Isto pertence à teoria da interpretação. especialmente. no lugar de prescrição). porque divídiu'todas as definições em nominais e reais. porém diretamente. a / falsidade do conceito. | A etimologia é um meio auxiliar muito importante para se obter.. Neste momento. Hufeland pode nos servir de exemplo (Instit. mas. no sentido de que a toda aquisição pertence um jactum acquisitionis.

Trata-se. portanto.. pode ser ( entendida uma passagem de Beccaria (Crime e 1 castigo. Da interpretatio extensiva e restritiva Até o momento. até a sua razão. nada deve ser considerado como uma insignificância. de modo que esta deva. o qual. da interpretação j material. necessária. que era lógica (definição) e. É muito mais difícil. Considera-se a regra expressa da lei como conclusão final. a preferência recai sobre um ordenamento natural. Normalmente. Ia da verdadeira. b) Em cada parte especial do sistema deve sè estabelecer a relação entre a norma e a exceção. A lei deve ser compreensível por meio do tratamento meramente formal. A recriminação atinge os juristas modernos. já que o resultado seria totalmente diferente por meio de uma aclaração meramente formal. originam-se erros freqüentes. Falamos dela aqui (no sistema). porque esta operação não é uma verdadeira interpretação. não deixa de ser apenas um ponto de vista subordinado. por meio do juiz. que geralmente é refutado por ridí• çulo.. . A relação. § 4). mas tão importante quanto a primeira. da expressão da lei. Se for descuidado. para distingui. Como é possível encontrá-la? Em algumas leis encontra-se adicionada à regra. Mas existe outra maneira para infiltrar um erro no sistema: a de uma operação formal. através da forma. . No método total. mais simples. surgirá algo incorreto. por meio de uma operação lógica geral. os direitos reais e o direito das obrigações devem se separar. apenas se en- . a razão da lei como premissa por meio da qual sé modifica a conclusão final. mas que foi realizada de modo errôneo. algo de fora é adicionado à expressão da lei e só na interpretação material é possível esta arbitrariedade. mas isto é pouco freqüente e concorda com a teoria da legislação. dá-se ao contrário. em especial. quando o sistema deve ser completa- \ do pela mera forma ou quando é muito amplo e algo deve ser retirado dele.^ mada de interpretação material. a qual é mencionada na lei. Poderia ser cha. mesmo correto. amiúde. . De acordo com isto. nessa passagem. isto é.40 FRIEDRICH K A R L VON SAVIGNY M E T O D O L O G I A J URÍDICA 41 por exemplo. falamos sobre como. Esta é a teoria da interpretação extensiva e restritiva. os penalistas. e. o primeiro é o que se eleva das palavras. Na maioria dos casos. \ Nesta operação. acidental. porque literalmente diz que. por tal motivo.ser mais ampla — interpretatio extensiva — ou menos ampla -interpretatio restrictiva. Parte-se da pesquisa de um fundamento determinado da lei e depois se amplia e se compreende toda a lei. porém o mais importante merece preferência. e para ela serve de fundamento. um erro pode ser introduzido no sistema.

Isto também não é necessário. de forma especial. Mas. Está expressa assim em L. por este único fato. não pode ser de aplicação na ciência do direito. Toda operação falsa é muito diferente da nossa. existem duas formulações: a) O legislador provavelmente teve só o objetivo de um uso prático. que é tão só um exemplo. - b) Se o legislador pensou nesta razão. 5. na expressão da estipulação contida nesta passagem. mas de maneira tão geral que tudo pode ser entendido através dela. nem com um objetivo prático. mesmo que a regra seja clara. Isso é ainda mais evidente pela insegurança da realização da operação. e não só a regra especial da estipulação. então pensou também em todas as possíveis aplicações a outras regras que não as por ele determinadas. porque esta conseqüência poderá ser . de modo que a razão pode ser aplicada a mais ou menos assuntos. em : .42 FRIEDRJCH KARL VON SAVIGNY METODOLOGIA JURÍDICA 43 contra a regra. algo objetivo deve ser expressado. mas evidentemente incorreto. Por este motivo. porque de cada regra se desprende uma seqüência gradual de razões: uma considerada de modo geral. desde que. • suprimida por qualquer membro intermédio.• poderá ser encontrada uma norma geral em uma expressão especial. e a outra.. pela lei. de acq. Por esse motivo. e o intérprete deve descobrir e adicionar a razão de uma maneira artificial. ' . nesta operação não é possível falar em uma verdadeira interpretação. Contra isto. Há de se notar que esta operação é tão arbitrária que não é possível falar' em uma verdadeira interpretação. . Neste ponto. não devemos aplicar praticamente a razão. temos de fazer duas observações: • Como já dissemos. vel admitt. mas tão somente para aclarar a regra mediante ela mesma. porém. Desde' que esta operação apenas é acidental. de modo que a lei não quis expressar mais nada que a regra geral. porque é possível conceber outros objetivos. Esta interpretação conduz à pergunta: quais são as condições jurídicas em uma regra dada. em uma lei qualquer. a operação deve ser descartada. a regra geral de todos os atos jurídicos. enquanto que por esta. por aquela se reconhece que a regra especial da lei deve ser ampliada. Existem casos nos quais a razão não está dada especialmente. Na via da mera interpretação. se reconhece que. e quais não são? Isto pode ser difícil na explicação. não pode ser objetivo. poss. porque a razão não é objetiva pela lei. porque o que o juiz deve adicionar à lei. de modo que ninguém poderá extrair disso uma prova. o que aconteceu quando o legislador estabeleceu a razão? Ele não a estabeleceu como uma regra geral.

L . Do ponto de vista do juiz.. \ No direito penal. Cremani. em absoluto. 5. Sopraprinc. (1. De jure crimin. p. No direito penal. na legislação. nenhum caso determinado é compreendido na legislação. Mas. Porém verba tenere não significa. segundo a qual o caso será decidido. Do mesmo modo podem ser explicados L. o jurista deve descobrir artificialmente a regra. que não foi decidido segundo esta regra (superior). então. isto é. e em parte tentando encontrar. Esta norma justifica nossa operação supra mencionada. Ela deve ser procurada expressa na regra. praticamente. 17 de legibus. evidentemente. No direito civil. L. é igual à analogia. t.. Sare leges. 3). D. e se encontra muito perto da operação anteriormente condenada. 243. Por isso. não é possível falar em punibilidade. • Que é correto para o caso em que a legislação permanece em silêncio sobre um ponto particular? Com certeza. C. a teoria da interpretação extensiva e restritiva que aqui foi rejeitada conforme os princípios metodológicos gerais? Isto também se assevera e especialmente está em relação com o mesmo o tít. 1. 12 e 13. ib. pelo qual eles entendem um resultado geral da legislação positiva global. aqui a legislação completa-se a si mesma. rege a seguinte norma: uma ação é um delito desde que a legislação a declare punível. No direito civil. cada um deles deve ser subsumido por uma regra superior. non est verba tenere. L. 29 e 30. Se tal subsunção não for possível. 10 D. em caso nenhum pode existir uma determinação por analogia. Sageo. a uma regra superior. não se concebe litígio algum no qual não deva existir uma decisão em favor de uma das partes. Se a lei permanecer em silêncio a respeito da punibilidade de uma ação particular. pelo contrário. a punibilidade é casual. antes de mais nada: L. como acontece na Inglaterra. D. Para ela. abstraído de toda história. há de se fazer uma distinção entre direito civil e direito penal. a ação não é um delito. mas se apegar à letra. ut omnescasus. seguir a expressão direta da lei. Negue leges. em parte mediante uma mera conclusão de uma norma geral. neque senatusconsulta ita scribi possunt. está contida uma regra geral. uma regra especial que se refira a um caso semelhante. 10. Pode-se admitir como reconhecida juridicamente. e é resolvido o caso. sed vim ac potestatem. enquanto no falso procedimento algo estranho é adicionado. Invoca-se. Esta fica reduzida. Mais difícil é L. e permitida no direito romano.44 FRIEDRICH KARL V O N SAVIGNY METODOLOGIA JURÍDICA 45 uma expressão especial. Aqui. delegibus. Isto é denominado procedimento por analogia. ib. qui quandoque ináderint comprehendantur. a maioria dos juristas sempre se refere ao direito natural. . Em tais casos. por exemplo. de legibus. Nessa medida. -deliaprobab.

bona occasio est. locação etc. inclusive. L. distingue.-13. L. Trata-se. quae a maioribus constituía sunt ratio reddipotest et ideo rationes eorum quae constituuntur inquiri non oportet: alioquin multa ex Ais. Desse fato se deduziu que esta norma é aplicável a toda negociação onerosa. Frente à regra da eqüi- . 2. E de supor que. de rescind. como compra. 12. Nam. O pretor tinha tal faculdade. mas não o juiz de nossos dias. id custodiri oportet. mas nunca através do juiz. porque. de legibus. para os outros casos. já existe uma norma geral. por conseguinte. mas. Sed vero contra rationem iuris receptum est.46 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY METODOLOGIA JURÍDICA 47 sed sufjicit et ea. deverá ser decidido segundo princípios fundamentais superiores. C. O imperador introduziu a eqüidade (humanum ~est) como a razão geral deste preceito. vistas de um ângulo prático. como se desprende de L. aquilo que for particular. L. quae pkrumque accidunt contineri. ou a venda não é válida. cetera. Trata-se de uma analogia do mero procedimento. 13 cit. e esta é: devem-se assegurar os arrendamentos e demais. Isto que acabamos de afirmar ficará bem esclarecido com uns exemplos. só será possível um aperfeiçoamento da lei através do legislador. 20 e 21. para outros casos semelhantes. Do mesmo modo aqui pertence L. ib. não se pode estender.. 14. em todas esta leis. o qual é correto porque é necessário. entre interpretatio e iurisdictio. Esta última parte não é analogia. Isto é: Is quijurisdictionipraeest. de uma interpretatio extensiva. Non possunt omnes articuli singillatim aut legibus aut senatusconsultis comprehendi. non estproducendum ad consequentias. quae tendunt ad eandem utilitatem vel interpretatione velcerte iurisdictione suppkri. 32 § 1 C. De quibus causis scriptis legibus non utimur. Se uma venda foi acordada de modo tal que foi pago um preço muito inferior ao verdadeiro. Pelo contrário. foi abordado um caso que não está expressamente determinado em nenhuma regra legal e que. A L. 2. Q > Í I I Aquilo que for exceção a uma regra legal. Estas passagens foram consideradas ridículas. portanto. para os quais se deve estender a L. cit. tunc quod proximum et consequens ei est (et se: quod in legibus decisum). Non omnium. enquanto é construída a regra superior da decisão de outro caso semelhante. ut ait Pedius. e não de um procedimento analógico. quod moribus et consuetudine inductum est: et si qua in re hoc\ deficeret. quotiens lege aliquid unum vel alterum introductum est. ' ' encontra-se aprovação alguma ao procedimento condenado aqui por interpretatio extensiva e restritiva. e não de uma modificação da lei. subvertuntur. sed cum in aliqua causa sententia eorum manifesta est is qui iurisdictioni praeest ad similia procedere atque ita ius dicere debet. dizem o seguinte: não se deve fazer uso prático da pesquisa da razão da lei. vendit. Certamente. L. existem várias passagens que expressamente o reprovam. quae certa sunt. ou deve ser pago o restante. Em nenhuma de todas essas passagens. por analogia.

como se diz em sentido contrário: "não por perigo" (ungefãhr— acaso). Todavia. uma vez que toda esta interpretação se apoia sobre um mal entendido. como fundamento. arts. já que tanto aqui. devido à necessidade de receber dinheiro. como tal. Por este motivo. 159. Tal necessidade não se concebe em outros negócios jurídicos. "intencionalmente". então. A norma é. Esta só é freqüente no caso da venda.O. O furto deve ser castigado. Art. porque temia que este pudesse fazer uso da norma de forma tal que resultasse alterada. Evidentemente. quanto em outros trechos do P. essa pena mais severa só poderá ser aplicada quando for possível comprovar dito perigo. nestes casos. 40 e 88). Poder-seia supor que o legislador teria adicionado a razão de forma errada. O legislador — afirmam eles . CCC. a do caráter sagrado dos contratos. visando a manter o juiz afastado de toda-arbitrariedade. o intérprete mais moderno. "sem propósito". já que poderia ter pensado que não em todos os casos tal perigo iria surgir . • casos de escalamento. sem que esteja presente um Mus. Peinliche Halsgerichtsor dnung). Art. estas suposições são desnecessárias. Do mesmo modo. adiciona a razão: porque. E o legislador. encontra-se outra muito mais importante. é castigado mais severamente.mesmo assim. 178. o furto é mais perigoso. com mais severidade. O furto manifestase aqui como uma categoria especial de dolus.H. e. com certeza chega a um resultado correto. Feuerbach {Direitopenal. CCC (Constitutío Criminalis Carolina). • casos de utilização de armas. § 325). surgirá o perigo para a pessoa. o juiz não poderia suprimir o erro — mas não é necessário supor tal perigo. Se assim não acontecer. porque na grande maioria de tais casos de furto.determina expressamente o perigo para a vida e a saúde de outrem. o legislador estabeleceu a norma sob forma totalmente geral. Nesta situação. deve existir uma razão especial. . de forma tal que esta suprime aquela. Esta lei fala do furto qualificado e de seu castigo. deve-se recriminar um erro à legislação. Então. Amiúde. mas.48 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY M E T O D O L O G I A j URÍDICA 49 dade. embora explique a razão de forma errada desde que supõe o perigo para o Estado e imputa este pensamento ao próprio autor do* Procedimento no criminal (PHO. ou seja. refere-se somente à venda. (cf. a pena é aplicável em cada um dos três casos mencionados. muito simples. o vendedor vêse forçado a vender a coisa. De forma alguma. ao mesmo tempo. "sem intenção". nos seguintes casos: • casos de fratura. "perigoso" (gefàhrlich) significa "de propósito". a maioria dos juristas emprega uma interpretatio restrictiva no momento em que convertem a razão da lei em uma regra prática e exigem sempre o perigo para aplicar a regra.

o fundamento geral das leis penais. também indiretamente. que até poder-se-ia acreditar que teriam surgido dois partidos. Supondo que. Neste artigo. E suficiente indicar que ações que.rege unicamente para o primeiro caso. o juiz hão poderia interpretar restritivamente. Muitos desejam unir a natureza da coisa . ser consideradas puníveis para evitar as lesões do direito. porém. Isto foi discutido tão abertamente. misturam-se essas fontes: leis positivas e direito natural. extraindo delas o resultado. não existe nenhum mal entendido. Como se chega ao castigo do mero. que nem mesmo penas severas impedem o delinqüente de cometê-lo. Mesmo no suposto de que. declara-se punível algo que tão só é o começo da lesão do direito: o cognato (= a tentativa). Existem casos nos quais o delito é tão provável. possa ser comprovada uma verdadeira inconseqüência. resta sempre censurar o que dissemos anteriormente. Se uma pena para o cognato for estabelecida. porque em todos eles se encontra a mesma máxima: o aperfeiçoamento formal das leis. porém.o que alguns denominam direito natural . em si. podem. Esta recrirhinação cabe principalmente aos penalistas modernos. Ã lei deveser interpretada restritivamente.50 FlílEDRICH KARL VON S A V I G N Y METODOLOGIA JURÍDICA 51 O fundamento geral da pena do delito consiste em que. porque ultimamente o direito penal tem sido intensamente elaborado. a consumação. Diferem somente na aplicação particular do dito aperfeiçoamento. que não se elaboram fontes particulares por si mesmas. ela impedirá o delito mais facilmente. ou seja. e. contudo. Por esse motivo. A razão pela qual o cognato representa uma violação do direito é esta: no cognato não se observam os atos que nele acontecem. por medo do castigo. na determinação da lei (pena também para o segundo caso). conseguindo-se. e também existem casos nos quais o mero cognato não contém nenhum outro delito. cognato a partir do fundamento geral da punibilidade: impedindo a violação do direito? Existem casos nos quais a ação que contém o cognato é um delito em si. Aplicação desta crítica geral da interpretação extensiva e restritiva à crítica de escritos penais particulares Todo este procedimento que condenamos pode ser resumido sob um nome 'geral: aperfeiçoamento da jurisprudência pela sua forma. neste lugar. é pouco provável. mas a disposição de ânimo. porém. o cognato é punível só no primeiro caso. O fundamento geral da punibilidade — diz-se .com aquela máxima. assim. não significam nenhuma violação do direito. porque isto só é um assunto do legislador. as violações do direito serão evitadas. a ameaça • do cognato operará indiretamente sobre que se evitem os delitos. . assim. Pelo contrário. Não é assim. falando da elaboração histórica. Não é assim. já que o fundamento não rege para todos os casos contemplados pela lei. mas não para o segundo.

De jure belli-acparis) deveria. aparece ria sua explicação sobre a interpretação extensiva e restritiva. tira-se à legislação todo caráter histórico. A apresentação de um sistema meramente histórico conduz a uma unidade. O autor principal é Feuerbach. Esta decisão é meramente histórica e acidental. E isto é filosofia. A razão consiste em que. em geral. Tittmann (professor). prescindindo totalmente de opiniões anteriores. no § 149 da sua obra se refere especialmente à natureza da coisa. nas academias. porém. e teve de mudar numa época em que a filosofia começou a ser elaborada como uma especialidade independente. Isto se observa especialmente no § 73. somente sobre a forma. Jul. estabelece prescrição de cinco anos a respeito de todos os delitos que contém. Nos tempos em que a preocupação só estava voltada para a antigüidade. Todavia. porque nele há vis publica. a filosofia teve influência sobre o sistema. ser uma moral histórica. foram proferidas palestras sobre o assunto. A E. logo foram esquecidos ou ridicularizados. o mérito filosófico foi desconhecido para aqueles que não se encontravam entre os medíocres. mas. Isto deve ser evitado. a prescrição. isto se encontra na transcrição da parte geral ou filosófica. É expresso por Feuerbach. porque abrange a ciência com uma especial erudição e. por exemplo. A exposição é deficiente e carece de preparo. Posteriormente. Grotius. Muitos eruditos elaboraram apenas o direito natural. Do mesmo modo. Todos os esforços dos juristas no sentido de elaborar a jurisprudência. isto mudou. e é possível pensar com mediocridade na elaboração histórica. no caso de estarem acompanhados de lesão pessoal. na jurisprudência. Influência da filosofia na jurisprudência Todo sistema nos leva à filosofia.52 FRIEDRICH K A R L VON SAVIGNY METODOLOGIA J U J D I C A 53 Geralmente encontra-se essa máxima mesmo nos sistemas penais contrapostos. somente diferiram na ex- . em parte. a um ideal no qual se fundamenta. mediante a mencionada exceção da lesão corporal. em parte. Leipzig. com propriedade. há muitos juristas medíocres. e. A intenção principal de todos eles foi a mesma. Encontramos a mesma falha em Kleinschrod {Systematische Entwicklung despeinlichen Rechts) em um grau muito maior. A obra de Grocio (H. na qual estão inclusas muitas coisas não filosóficas. Já nos tempos antigos. de adult. 1800. que o autor-não queria separar do direito natural. Existem duas classes' de elaboradores do direito natural (principalmente segundo as faculdades): juristas e filósofos. Strajrechtswissenschajt. inclusive o estupro. Qualquer outro delito prescreve em vinte anos. que admite uma exceção à prescrição qüinqüenal dos delitos carnais. Com absoluta clareza. enquanto as elaborações históricas perduraram. mas não na filosofia. nem mesmo ele é completamente livre das nossas falhas. sua fama deu motivo para tal separação. Assim. porque formula novos princípios.

fora de discussão. a vinculação com á política. mas é de se esperar que de novos esforços. Com estas características. na elaboração filosófica da jurisprudência. comprovou-se quanto é necessária. Isto flui do fato de que a jurisprudência pôde florescer perfeitamente em épocas nas quais não se estudou filosofia alguma. 1795. Notase que até o próprio Fichte parece não ter percebido. depois. Prescindindo do fato de que está escrito com grande genialidade. "Não encontrei nos atores de teatro. nem sequer como conhecimento prévio a . Na sua Naturrecht. apareceu em Frankfurt. Os direitos naturais filosóficos percorriam outro caminho. que. O direito natural devia ser considerado como uma fonte subsidiária dos princípios positivos. Ünger. com uma concepção totalmente política.obra foi publicada anônima: Beitràge %ur Berichtigung der XJrteile des Vublikums über die fran^osische Revolution. quanto sem ele. Mas. filosofia é absolutamente necessária para o jurista. seria degradá-la.54 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY METODOLOGIA JURÍDICA 55 posição. p. enquanto nem sequer a letra é compreensível e habitual para ele". o estudo da jurisprudência positiva. ou seja. que introduz a propriedade pretoriana no seu direito natural. Porém. Berlim. Ao invés de partir de uma somatória de princípios práticos. t. Desde Fichte não se tem feito muito pela elaboração filosófica da ciência jurídica. arrogância pior que quando alguém tem pretensões de espírito. enquanto as classes filosóficas eram mais vazias e mais pobres. há uma quantidade consideravelmente menor de princípios práticos'. Sua última obra é Dergeschlossene Handelsstaat. contém o melhor juízo sobre o direito natural de Fichte. pois incorre em muitas exposições políticas das quais. Sua primeira. uma ZeitschriftfürRechtsmssenschaft (de Molitor e Kollmann). algumas frases deixam uma impressão desagradável. totalmente diferentes dos trabalhos anteriores. 3. Uma elaboração jurídica desse tipo é a de Gros (Kechtswissenschaft. da jurisprudência. Tem-se a impressão de que algo excelso foi profanado. 1802). e em geral. e. Tübingen. descobertos já a priori. como conhecimento prévio. as classes jurídicas olhavam o texto histórico. Goethe emitiu uma ponderação eternamente válida sobre todos esse escritos. se foi estudada. partiu de fundamentar filosoficamente o ponto de vista da legislação. A opinião corrente a respeito do estudo do direito natural é que este deveria preceder. 81. esperavam encontrá-las por meio da filosofia. Os direitos naturais jurídicos estabeleciam as verdades jurídicas de forma abstrata e. Nesta visão se apoiava todo o direito natural. Suas idéias vão ascendendo gradativamente. Fichte foi quem introduziu a primeira mudança significativa. foi . Wilhelm Meister. percebe-se que é um produto da época. aparentemente. A jurisprudência pode ser estudada perfeitamente tanto com o direito. Nestas obras de Fichte. considerar uma ciência filQsófica apenas como conhecimento prévio de uma ciência histórica. surjam novas opiniões. não é consciente.

que se tenta-elaborar mediante o conhecimento de um esforço realizado anteriormente sobre essa mesma matéria. nota-se a preponderância de um escrito determinado sobre o próprio saber e. é melhor que a deixe. Ler significa aumentar os próprios pensamentos sobre uma matéria. Segunda Parte METODOLOGIA DO ESTUDO LITERÁRIO DA JURISPRUDÊNCIA Observações preliminares a respeito dá leitura crítica e histórica Como é possível aplicar o estudo dos livros jurídicos ao estudo geral da jurisprudência? Ao se ler um ou vários livros sobre qualquer matéria. • deve-se ler historicamente. Da mesma forma. Ler criticamente significa ler de modo tal que seja possível formu- . entre muitos. Deve-se ler criticamente. existem as seguintes regras: • deve-se ler criticamente. também não se sabe se uma nova obra é melhor do que as realizadas até o momento. Em poucas palavras. O seu estudo requer a vida toda.56 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY de modo tal que não poderia ser considerada como filosofia. Quem não tiver inclinação para a filosofia. e não tão só metade de um ano. é difícil escolher.

por si só. é que se pode estudar um determinado autor. Só de posse de um panorama geral de todo o campo da literatura. o plano mais perfeito é. evitam-se. Existe a crítica de admiração a uma obra mestra e a de condenação a uma obra ruim. em conexão com o todo. em grande medida. isto é. Quando se' lê. e de ter prática para julgá-lo. no fundo. porque cada escritor está limitado também pelo período anterior. A realização de um plano não deve estar atrelada a um tempo determinado. também o mais fácil e. o mais breves possíveis e escrever uma opinião determinada. Para isso. Desta forma. ao mesmo tempo. e o mais perfeito possível. em uma série sincrônica na qual cada obra figura como uma parte do todo. mesmo um principiante. desta forma. Por esse motivo deve-se saber: • qual é a missão. exclui-se a possibilidade da existência de outra obra melhor. • Trata-se de produzir algo em qualquer parte da ciência. possa ler criticamente uma obra mestra. ou seja. os vácuos. o re- . Desta maneira. se for feita uma leitura. Isto é muito necessário e muito importante. conhecer todas as obras. Geralmente. ao criticar várias obras. Este requisito de ler tudo aparenta ser difícil mas. acontecerá de maneira automática. ele decorre da própria leitura. Esta tarefa é tanto mais difícil quanto mais amplo for o material. Não é o caso de ler muito ou pouco. Se cada autor for considerado nesta dupla relação. em relação à totalidade da época à qual a obra pertence. devese ler historicamente. ela só deve ser executada proporcionalmente. um juízo. mas de ler o melhor. podemos pensar em qualquer escrito em forma dupla. desde o início. Deve-se ler historicamente. poucas vezes se tem conhecimento do problema. e cronológica. fazer apontamentos. concomitantemente. Mas. e só assim será possível uma leitura crítica. Deve-se ler tudo. Parece paradoxal que. Esta maneira de ler criticamente é uma regra para toda leitura. isto é. geralmente. o excelente. Julgar uma obra significa descobrir como ela se corresponde com o seu ideal. fato qúe. realizado diretamente das fontes. Neste ponto. • que fez o autor para resolver o problema. • Devem-se ler as obras mestras. porque não existe melhor aclaração para uma obra alheia que a própria. um meio excelente é. Mas isto desaparece se o conceito correto (comparação com o ideal) for vinculado à crítica. É possível conceber um estudo sem leitura. a leitura será realizada historicamente. Em se tratando de obras particulares é necessário fazer o esforço de se concentrar o máximo possível na obra a criticar. no mínimo.58 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY METODOLOGIA JURÍDICA 59 lar. ou seja.

tenta-se descobrir o ponto de vista que se tinha no momento de elaboração das ciências. • O que era postulado como ideal.-Isto aparecerá com clareza se lermos um dos humanistas antigos. permaneceu. tem-se separado a história da ciência. Alziat ou Zasius. estão em perfeita relação. não se deve esperar uma exposição completa da literatura. Segundo a primeira. Esta opinião é completamente falsa.• '• a) Pode ser considerada a sucessão interna na ciência e ser tomada em conta a menor quantidade possível de evoluções. i : • . como missão? • O que fez cada um para resolver o problema? Até o momento.60 FRIEDRICH K A R L VON SAVIGNY METODOLOGIA JURÍDICA 61 sultado não será tão difícil. Para este objetivo o meio auxiliar é. o que comprova a justeza do plano. como parte de um todo real. na medida em que consideram novos períodos. novamente. • resultados da elaboração. sem vinculação alguma com os anteriores. Nunca se deve supor uma revolução absoluta. a história dos eruditos. crítica e historicamente. surgiu uma elaboração totalmente nova. Toda história literária da jurisprudência está dividida em duas partes: • história da elaboração científica. sempre existe uma íntima relação. b) Em cada período. Devem-se revisar o mais rapidamente possível os dados e notícias sobre literatura. e. desta forma se supõe que. . Efetivamente. em parte porque elas se estendem até os dois campos do direito civil e do direito penal. no período dos humanistas. Tudo o que existia anteriormente. Por exemplo. O que foi feito para a elaboração da ciência? Duas regras são decisivas: Este importante ponto foi muito descuidado na jurisprudência. o estudo da literatura estará vinculado ao da história da literatura. o que indica que o estudo metodológico deve estar relacionado com a elaboração histórica da literatura. Isto é unilateral. Estas duas regras de ler. em sentido estrito. Entre cada período científico e o seu anterior. em parte porque o número das obras jurídicas "é grande 'demais. Só começou uma nova classe de conhecimentos que se adicionou ao todo. Assim. Neste ponto. pensa-se o livro como parte de um todo ideal. conforme a segunda. uma visão geral da literatura e o f a t o de tentar abordar a obra por partes. da biografia. conhecimento de livros. na elaboração da história da literatura. Aplicação das regras indicadas em partes especiais do estudo jurídico .

Beitrãge %urjuristischen Biographie. as matérias são duvidosas. A respeito das épocas seguintes. Louva-se dentre eles: Literaturajúris. o primeiro período. 1769. de Hommel. ao tema. Existe uma obra clássica a respeito. embora não seja uma biografia como . com informações mais seguras. ela foi acabada. Bolognae. Lipenius (m. nos séculos XI e XII. 1692). 1770. que é preciso agradecer e justamente a parte mais difícil é a que melhor elaborada está. Depois. de forma imerecida. esta divisão é quase geral. Ultimamente. 1 de Hugo cit. Posteriormente. e depois por Senkenberg. de Spittler. editou algo semelhante para as quatro faculdades: Lipenius. A exposição. Considerada como obra histórico-crítica. De claris archigymnasii bononiensis professoribus. em Mag. que abrange o estudo em Bolonha.62 FRIEDRICH K A R L VON SAVIGNY METODOLOGIA JURÍDICA 63 o que deve constar na história dos eruditos ou tem influência sobre a ciência — e então pertence à mesma ciência — ou nãó tem influência — não pertencendo. na base do qual. e por isso se formula a pergunta: O que foi feito. A este respeito seria desejável. portanto. por Vaturini. apareceram duas obras: Hõpfner. que adere a Lipenius. pior ainda. apareceram: Jugler. a) De um ponto de vista bibliográfico. o que também não é ruim. misturadas. que editou o primeiro volume correspondente ao período do século XI até o século parte da história da ciência. sob o papado de Clemente XIV. 1756. a única magistral Biografia de Brandis. 1679 nov. É um mero registro de informações. De claris legum interpretibus. é clássica. xrv. Muito exata. Conhecimento de üvros. Além disso. Ao mesmo tempo. mas são meras compilações de informações. que não foi jurista. O plano é bastante medíocre. um repertório geral de todos os escritos jurídicos. no sentido estrito. No século XVII. seis volumes. às vezes. foram publicados dois suplementos: por Schott (em Leipzig). pela história da literatura? Quase nada. E. Alguma coisa foi feita pela biografia. Sarti. começou a editar a biografia dos mestres de Bolonha. Bõttcher (em Herborn). Biblioteca realisjurídica. No século XVII. nada foi feito em forma completa. com piadas. porém. A maioria das obras são livros e catálogos de eruditos. Biographie von Wenck. Apresenta de forma muito apropriada a relação do erudito com a ciência. a respeito da qual só seja de lamentar que Wenck não tenha sido jurista. ou seja. um italiano. foi construído tudo o que posteriormente se fez. Novamente. com menor fidelidade que Schott. Struv e Jenichen fizeram algumas contribuições. A obra mais completa é: Guido Panzirolus.

E bastante útil e pode ser recomendado. Paulo. De qualquer modo. más ao seu tratamento. ex. O melhor seria que fosse realizado por uma sociedade de juristas. ambos por Hugo.Gottingaé. Buderi. que. O autor deve ter um conhecimento pleno da literatura e do direito. abranja mais que a anterior.VON SAVIGNY MI/TODOLOGIA JURÍDICA 65 Uma revisão total seria necessária. . Berol. Ulpiano. e 9 Indicação detalhada de uma-biblioteca jurídica Deve seguir a mesma trilha que a metodologia absoluta segue. Temos: Sttuv. Direito civil INTERPRETAÇÃO O que foi feito em prol da interpretação das fontes? Aqui não corresponde realmente ao estudo das fontes. de sistema. e tão só a respeito de cada fonte. b) Também é de desejar um catálogo razoado sobre livros jurídicos. Com o dito propósito.64 FRIEDRICII KARI. A respeito da jurisprudência pré-justiniana • O que colecionou Schulting Jurisprudentia antejustinianea Escritos de Caio. e outros. primeiro há de se tratar de interpretação. Paulus. Jenae. mas logo se dissolveram. Uma obra de conteúdo menor. mas a interpretação. de elaboração histórica e. dos que. finalmente.direito justiniano prático. i. segue este plano. Assim sendo. A crítica do texto é descuidada. Isto já resulta mais fácil. com ümâ breve crítica. particularmente para o conhecimento do. 8 . é muito importante. Após Schulting. o melhor são as instituições de recensão e os institutos críticos. ou seja. Obras gerais 1. A edição é especialmente importante. 1756. Assim foram editados: Ulpianüs. O trabalho é difícil demais para uma pessoa só. Os melhores eram as bibliotecas de Bach e Schott. mas que. pouco foi feito nesse sentido. ao mesmo tempo. mais pela crítica que pela interpretação. notas sobre modo. Depois. 1795. deveria ser apresentada a nova literatura. Í788. Bibãothecajuris. e grau de sua utilidade. 8 . Um trabalho muito mais difícil do que o anterior. já existem alguns esforços críticos. depois. ou seja. porque está acompanhada de uma visão completa das edições destas obras antigas. em alguns aspectos. ed. especialmente para o principiante. porém o segundo foi melhor preparado. Um índice sistemático de todos os escritos úteis". de cada texto impresso.

fez. Bolognini advertiu sobre isso pela primeira vez. Brenkmann viajou para a Itália a fim de colecionar novamente a Florentina. Não foram elaboradas criticamente. que pertencia à biblioteca de Bynkershoek. foi preparado por Haübold com notas de Meermann.050 gulden. Algumas delas foram impressas já no século XV. Porém. todas as versões deveriam ter sido consideradas e não deveriam ter sido reunidas sob o nome de Vulgata. Toda elaboração crítica paralisou completamente. 1777. perde muito do seu aspecto prático. Meyer. as Instituições. por 1. pela primeira vez. porque cada manuscrito tem o valor de manuscrito original e constitui uma fonte própria. O manuscrito. Um famoso humanista. com bastante freqüência e dedicação (por exemplo. e o primeiro volume foi publicado em 1776. Contudo.FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY METODOLOGIA JURÍDICA 67 Cajus. devido ao fato de que üma peça do mesmo chegou até nós muito impuro'. O resultado total desta nova elaboração é muito insignificante. 9 . Policiano. fi • O Código teodosiano Nele Gothofred fez quase tudo. E esses cinco primeiros livros contêm precisamente o direito privado. Esta edição ruim era muito barata e foi reproduzida muitas vezes. Depois dele. O segundo volume. também o plano foi erroneamente traçado. editou todo o direito justiniano. Gõtt. apareceu após a sua morte. Lp. falou-se bastante a respeito de uma nova edição. muito fizeram Konzius. com algumas notas em formato 4 . num papel ruim. Pelo contrário. O ponto de vista mais importante para sua utilização é a legislação da época dos imperadores cristãos. não só a exposição poderia ter sido melhor. Morreu por lá. Se a Florentina era considerada como o único manuscrito original. 8 . Por muito importante que o estudo do Código teodosiano seja. em Mainz). O primeiro elaborador verdadeiro foi Haloander. 1792. uma comparação entre as Pandectas e o código florentino. De 1580 a 1776. A respeito do valor da edição gebaueriana das Instituições e Pandectas. Dr. através do breviário alariciano. Panzius. não deveria ter sido admitida variante alguma. 1468. foi comprado por Gebauer. v. que nada pode fazer para dar continuidade. há nela mais aparelho crítico do que em todas as outras edições. nada se fez pela crítica. Coleção justiniana de leis • Crítica O direito justiniano consta de quatro partes. legando seu manuscrito para Bynkershoek. No início do século XVIII. Muito foi feito no século XVI. Charondas e Russard. elaborado por Spangerberg. 2. com letra pequena. Em 1583 Gothofred editou o direito justiniano sem as glosas. em 1797.. Entre os anos 1529-1531.

Halae. e quanto mais se ' . c) Como commentariusperpetuus sobre os códigos justinianos. são tanto mais úteis quanto menor conhecimento da história e da antigüidade se supõe.68 FRIEDRICH K A R L VON SAVIGNY M. com a qual toda a glosa se converte em código. Heinecàus cum praefat. os comentários eram muito difíceis devido à sua extensão. A respeito das outtas partes. o último dos glosadores. . apenas um pode ser mencionado aqui. b) Em favor da história literária. O melhor deles é o de Vinnius. contendo mais erros do que o próprio original. Konzius foi quem a editou. e segundo. Sobre o direito romano global existe só um intento: a glosa. Additamenta ad Brissonium. " . 1743. Brunnemann (ad pand. porém e rríuito pior que a lectura.). em Paris. Accursius. De verborum significatione noviss. Wunderlich. há muitas variantes. . porque as edições. em 1577. Gesneri. Os glosadores não tinham à sua disposição nada além dos manuscritos. das quais pode-se deduzir a versão que serviu como base. As vezes. porque o que temos como glosa é um extrato defeituoso e ruim dos escritos dos glosadores. Sua utilização é difícil para nós. . edid. bre o texto faziam observações. estão impressas muito deficientemente. • Inteipretação do direito justiniano Na prática. mas só entregou vinte e cinco livros. Ela há de se usar: a) Em sentido crítico. Barnabas Brissonus. esta é muito importante. Thesaurus linguae latinae: ajuda precisamente a compreender Brissonius. mas de verbal léxica. Boehmeri. Francisco. especialmente Johannes e Azo. Deste último conserva-se uma lectura in Codicem. Faber tinha o plano (rationalid) a respeito das Pandectas.-TODOLOGIA JURÍDICA 69. Alguns glosadores devem ter sido excelentes. devido a que dela surgiram muitas opiniões dos juristas posteriores. por exemplo. A maioria das obras que têm tais títulos apenas contém observações práticas a leis individuais. preparou esses extratos que nós mal chamamos de glosas. Neste sentido. so. Também é útil para juristas. Dos existentes. Provavelmente ele era o pior de todos. Muito tem servido: Joan. A sua obra é útil. É necessário perguntar: o que foi feito pela interpretação do texto global? Temos muitos e muito úteis commentarii perpetui sobre as Instituições. na sua maioria. Seria muito útil um lexicon completo. Primeiro. pela primeira vez. • tratar de uma interpretação lógica do texto. Amiúde. Neste caso não se trata de real léxica.

Em primeiro lugar está: Marc. Codic. Paris.. 9 Q 9 9 . Lion. \121. Paiingenesiajúris. Seria muito útil um registro geral sobre tudo isto e sobre toda a interpretação jurídica. Já no século XVI começou a ser oferecida tal coisa. Lp. 8 . o mais difícil é achar o melhor caminho. Lp.. index. 4 . Heinecch. dei Rio. do Código e das Pandectas. Neste campo.. 1767. especialmente o Thesaurus de Otto e Meermann. 1590. 8 . Quando se conta com as opera omnia dos juristas mais significativos. apareceram vários a respeito dos títulos D. explicações de escritos completos dos juristas antigos. Aparece impresso em várias edições do corpus iurisglossati. Paulo ad edictum.. Haubold. emendationes. interpretatio. No século XVIII.70 FRIEDRICH K A R L VON SAVIGNY METODOLOGIA JURÍDICA 71 Livros especiais Interpretação de passagens individuais das fontes. vêm as coleções de pequenos escritos para interpretar. para esta segunda classe de interpretação. por exemplo Paulus. Por exemplo. 3 ts. Além disso é correto que seja impresso sempre nessa ordem. Labitti. Hommel fez a mesma coisa. Cuiacio comentou todo o trabalho de Papiniano. de verborum significationibus e regulisjúris. Godefroi e de Faber. Os escritos abrangem: • Grandes partes de uma fonte particular Pertencem a eles especialmente os comentários a respeito de títulos inteiros das Instituições. A maioria tem índices. jurisprud. 1557. romana et attica.. Haubold prometeu uma nova revisão. revisado por Wieling. Além disso. Hommel. Hommel quis elaborá-lo novamente. 1580. 8 . p. Amstel. sua correção admite certas objeções. 4 .1768. No que tange às Pandectas. Ulpiano. Já no século XVI se pensou a respeito. É muito útil. 8 . Jurisprudeniia restiiuia. existe um grande número de pequenos escritos que não aparecem em nenhuma coleção e figuram sob o nome de observationes. Além disso. Os escritos abrangem: • Ou esclarecem só alguns fragmentos Neste ponto. ao invés de pouco. 1768. Praecognita júris romani. especialmente de J. Parisiis. Lp. a Q 9 Mesmo sendo útil. com uma indicação. E necessário um meio auxiliar. Pode ser encontrado. Ex miscellaneorum scriptoribus Digest. Em seguida. mas só apareceu a primeira metade como Corpus iuris ávilis cum notis variorum. Posteriormente editado em forma mais completa por Brossáus. Isto aconteceu particularmente na escola francesa. 1796. temse feito demais. inlerpretationes. na história do direito de Bách. Anton. consegue-se ter reunida a maior parte. um index historicus. 8 .

que apareceu pela primeira vez no século XVI. mas seria de desejar mais perfeição e uma seleção mais apropriada. Sigonius. e praticamente a única útil. faz com que não seja desnecessário nenhum dos livros antigos para serem usados em aula. aliás. Entre esses antigos figura: a b) para a história interna do direito é • . e o de Heineccius (nova edição por Leeuw e Francker. é muito útil. 8 ). tem uma certa limitação. Lp. Historia iuris. Desde muito cedo. 8 . 4 . No que se refere ao material. e com razão. devido ao fato de que abrange toda a antigüidade. são ruins. adicionaram oportunas notas (Strassburg.72 FRIEDRICH KARL V O N SAVIGNY M E T O D O L O G I A J U. na sua maioria. sem um estudo pessoal e. à qual Ritter.8 ). a S Esta parte está muito incompleta e os escritos. devido à sua brevidade. porém.. nas notas de Schulting. 1750. 2 ed. deveriam constar todos os fatos que não contivessem princípios jurídicos em si. Haubold os tornou fáceis por meio de tabelas. muito útil. Considerando sua forma é ótima. 1790. . especialmente a respeito das coleções. ' muito importante a obra de Hugo. Como sistema de escritos antigos pode ser mencionada a excelente obra de Brissonius. que se evidencia ainda mais na exposição. Além disso. é: Ikechtsgeschichte de Hugo.. Também Gothofred. mas explicar os clássicos. A melhor obra. como o de Selchow (completamente inútil). De antiquo jure populi romani. e depois Silberrad. com um plano ruim. ou seja. noviss. O plano desta obra não é apresentar uma história do sistema do direito. B A última edição realizada por Stockmann contém importantes adendos. Italae. encontra-se reunido muito material para o direito antigo. no seu comentário sobre o Código teodosiano. Não obstante. 1765. que tem algo de incômodo e arbitrário. compilados por Sigonius e Schulting. e é o fato de ser desigual. fez-se uma distinção entre história interna e externa. 1799. Da história externa do direito. ELABORAÇÃO HISTÓRICA Historia iuris romani tabu lis illustrata.< I D I C A 73 Só passa pelas Instituições e as Pandectas. os autores afastaram-se. Por esta razão. 1777. a a) a obra principal para a história externa do direito: Bach. y \ Temos compêndios mal sucedidos de obras antigas. ofereceu uma contribuição muito importante a respeito do direito na época dos imperadores cristãos. Nos últimos tempos. e de ótimo estilo e. É. A história interna do direito (antiquitates) deveria conter todo o aspecto histórico dos mesmos princípios jurídicos. desta índole. a evolução do sistema. desta separação. indispensável. a única. particularmente nas notas. ademais. Também é boa a história do direito de Heineccius.

foi. No demais. porém poucos. Nesta obra. que não vale a pena conhecê-los. LITERATURA DO SISTEMA O sistema deve apresentar os resultados da interpretação. a recriminação anterior também é válida para ele. entre outros. Ff. Conani. Fr. uma obra dessa natureza. Principia iuris romani secundum ord. na literatura dos quais devem estar indicados os escritos que servem para serem estudados como resultado das fontes. Neapo/. O melhor. Hópfner legou-nos uma obra sobre as Instituições que é semelhante. e uma necessidade. Bacb. Sistemas que abrangem todo o direito romano Seria indispensável. é o Comentário de Conzius.. Nos glosadores já se encontram tais obras: Summa in Digesta. Contém pouca literatura. Disto difere o comentário de Stoedt (a respeito dos livros 1 a 27 das Pandectas). Mais tarde. ao menos para a fundamentação do sistema! A última obra de Malblank também não é a melhor e. também por Glück. Mesmo o plano sendo ruim. sob o nome de Paratitla. No que se refere ao ordenamento das partes. e contendo mais material. edid. Commentarius iuris ávilis. Codicem p. Dentre os comentários às Pandectas. Hellfeld. 2 foi. mas. já que nada contêm além disso. 1754. escolheram seu próprio plano. aquele que perdurou durante mais tempo é o Compêndio de Bõhmer. a obra resulta muito útil como preparação para o estudo das fontes. a ordem é confusa demais. porém. a maioria dos escritos está vinculada a uma das fontes. o que estava absolutamente equivocado. mas mesmo merecendo isto em alguns aspectos. Quem pensou e leu sobre matérias separadas. também nos juristas franceses. A sua literatura é bastante completa. que pudesse ser seguida sem hesitação. 1724. Algo melhor e mais útil é Pothier. pode revê-lo e verificar se não menciona escritores desconhecidos. porém.. sua obra não é útil. Apenas uma obra é muito útil: Westenberg. mas não totalmente recomendável por carecer de plano. mantevese a ordem nos compêndios e comentários. é uma das obras mais importantes e resulta útil até hoje. Porém foi muito comentado. nov. A maioria das obras está elaborada segundo esta ordem. Corpus iuris reconciliatum cum praejatione Senkerbergii. Dig. que passa de título em título e coloca introduções.. na sua maioria são tão ruins. etLp. Alguns. Dentre todas estas obras. nenhuma delas apresenta em forma completa os resultados do direito romano. aspecto no qual é muito completa. pelo contrário. carece de plano.74 FRIEDRICH KARL V O N SAVIGNY METODOLOGIA JURÍDICA 75 Deformulis etsolennibuspopuli romani. é pior e freqüentemente falso. Berger. Pandectae justinianeae in ordinem redactae.. que reúne e explica as fórmulas jurídicas restantes. Assim estava bem. amiúde. podemos enumerar também aquelas que ordenam as fontes de modo particular. nov. Dentre elas. .

b) Elaborações de questões particulares. Principia iuris romani. mas. Ele foi editado pelos célebres juristas Bach. em 15891590. entre 1595 e 1597. Aqui ajudam as obras bibliográficas comuns. tenta-se revisar rapidamente qualquer coleção importante e assim reunir certas normas. está faltando um repertório próprio. Posteriormente. iuris civilis de Hugo Donellus. elas desaparecerão com um pouco de prática. é a melhor obra sobre o direito romano. 1626 e em Lukka. Jenae. e freqüentemente encontramos opiniões pouco comuns. 1801. . Donellus enuckatus. vai-se encontrar que as dissertações do século XVII são completamente inúteis. mas pode ser utilizado a a a a i respeito de um caso. em parte. contém o sistema completo do direito romano privado. em vinte e oito livros. é bastante pobre. tão necessária quanto difícil. 1710. Nuremberg. As mesmas encontram-se indicadas em forma dispersa. Winkler e Haubold (Lp. e em parte porque. mais completo e em in-fólio..76 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY M E T O D O L O G I A j URÍDICA 77 A melhor e talvez a única obra útil é: Comment. que. em Frankfurt. 4 ). Por exemplo. Kônig encomendou uma nova edição. pelo próprio plano. 4 . porque todos os outros planos estão subordinados a ele. apenas foi utilizado na medida em que se encontraram opiniões a seu respeito. em Frankfurt. A este respeito. ficou carecendo de homogeneidade e não serve como base para o estudo. imprimiram-se só onze livros. em 5 foi. é para práticos. que não só abrange o sistema do direito romano mas também o do direito atual. S Elaboração de partes individuais do sistema a) Elaboração de partes individuais do direito. Princípios. O sistema é apropriado e muito recomendável. então a obra se tornará mais segura e mais fácil. Outro sistema do direito é: Domat. O ordenamento é ruim. 1. No total. Em ambos os casos. Hofacker. 1612. devido à morte de Hofacker. 1800. é necessária certa familiaridade com a literatura'de dissertações. Les lois ríviles dans kur ordre naturel. 1689. em Hanau. Oeconomiaforensis. 1. Domat é um escritor completamente estranho. Considera-se esta obra como sendo mais difícil que as novas — em grande medida trata-se de um preconceito. O melhor do repertório encontra-se em Hofacker. No início. 1762-1770 — uma obra esplendidamente editada. Scipio Gentilis editou todos os vinte e oito em Frankfurt. ele é tomado dos engagements (obrigações) etsuccessions (sucessões). Em certo sentido. 4 . Berger. impresso juntamente com a edição de Lukka. Neste ponto. também devemos considerar o seguinte comentário: Hillinger. Para nós. Este valor especial é quase totalmente desconhecido. Depois. Por este motivo. Paris. Mesmo que muitas coisas estranhas devam ser superadas. esta obra possui um grande mérito. em 2 foi. 8 . Sem dúvida. como tratado de teoria é muito ruim.

Algo melhor é: Uteratura de derecho penal (de Blümner). Bastante defeituosa. Novamente. Até o ano de 604 u. o melhor é o de Kress. Primeiro período. entre outros. está apoiado sobre diferentes fontes independentes entre si: alemãs e romanas. mas não é uma interpretação verdadeira. Lp. De antiquo jure populi romani. Direito penal romano A esse respeito quase não se fez nada. Quem mais fez pela crítica do texto foi Koch.. Glossarium germ. Há muita escuridão a. Melhores ainda são alguns antigos. O comentário principal é o de Bõhmer. eram poucas as leis-penais. Por ' este motivo. A história externa do direito segue o mesmo caminho querer. sobre a qual apareceram muitos comentários devido à . Direito penal romano Não havemos de procurar nada a esse respeito entre os nossos penalistas. embora tenha tido que remontar às fontes originais. como os de Ziriz e Renus. Walchii. interpret. enquanto se cometer o erro de não separá-las. não será possível uma elaboração profunda. Os escritos apresentam diferenças conformemos períodos. 9 ELABORAÇÃO HISTÓRICA 1. os de Heineccius. 2. mais do que qualquer outro campo da jurisprudência. 8 . Na seção 1. Naturalmente não existia nada mais importante do que a\ função de juiz. e se persistir no mesmo. da história e do sistema. porque o melhor foi feito pelos filólogos. Direito penal alemão A fonte principal é a Carolina. 1790.78 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY METODOLOGIA JURÍDICA 79 Direito penal Além das obras bibliográficas gerais que correspondem a esta área. do qual não está muito separada.. A interpretação há de se procurar no direito privado romano.c. Nesse sentido. enquanto a interna é tratada em* vários escritos. duas legislações completas que quase sempre abarcam os mesmos objetos.1794. existem algumas outras específicas para o direito penal: Uteratura de derecho feudaly criminal. Autores para o primeiro período são: Sigonius. os escritos se dividem em literatura da interpretação.. INTERPRETAÇÃO sua escassa extensão. O direito penal. já. já que só a jurisdição foi determinada de forma precisa. direito civil.que se ateve quase exclusivamente às edições antigas da Carolina.Jtnae.respeito. CCC inserwens.

t. por isso é melhor o estudo das /^«particulares. Scipio Gentilis. surgiu uma estranha mistura de institutos velhos e nojvos. 9. qui antiquitus apud Romanos de criminibusjudicarunt. Diss. (149 a. 3. C. 9). 1723 apud Meerm. Lib. — opera t. por exemplo. t.) surge a lex Calpurnia de repetundis. de judiciorum publicorum ratione et ordine apud Romanos. É possível conhecer esta nova forma através dos escritos dos juristas que falam em prática judicial. Terceiro período. cap. jud. 1788.de judiais. De ordine judiciorum publ. Afloram as quaestionesperpetuae. algumas introduzidas no direito penal desde o direito civil. a maioria considerou tudo como se fosse contem-' porâneo. Theod. Halae. 18 . De criminibus. 4.c. Viássitudines rerum criminalium apud Romanos. . Comentários sobre as Pandectas (L. mas são punidos publicamente. a maioria dos casos de furto. 9. 48. Ultrajecti. 2. então. oferece o seu próprio comentário sobre os livros 47 e 48 das Pandectas.este passo como concluído no início do século III. Comentários das Instituições sob o título de publ. Esse período acaba sob o império de Augusto. É especialmente importante a influência da religião cristã. separar tudo: o direito antigo do direito prático justiniano. s fi Devido à prática dos tribunais.| 48) e o Código (L. . de officio praefecti urbi. 1. 1. acad. n 11. as constituições dos imperadores continuaram desenvolvendo o direito penal. L. Por este motivo. Disputationes iurispubl. Madihn. 9. Lugo. 47. 2 progr.philog. 2. apud Romanos. 1763. Para este período quase nada foi feito. Van Der Hoop. 1. C. rerum capitalium. Hardervyci. Todo o direito penal antigo tinha por fundamento a constituição republicana. Surgem os crimina extraordinária. opusc. 3. D. por esse motivo. Tornouse fato corriqueiro ditar uma lei própria para cada delito. estabeleceram-se penas mais severas. 1776.80 FRIEDRICH K A R L VON SAVIGNY METODOLOGIA JURÍDICA 81 de antiquo jure ávium rom. Just. As fontes principais são: L. Neapol. Sigonius. por exemplo. A melhor elaboração do quarto período encontra-se no comentário de Gothofred a respeito de L. Deve-se. Heyne. Justiniano também compilou o direito antigo e. crimes para os quais é bastante a satisfação privada. Pode-se considerar . Lib. Batav.C. Especialmente aqui temos o quinto livro de Paulus. F. Theod. Sachs. No ano de 604 u. e L. 5. pr. ' Quinto período. Quarto período. A jurisdição tornou-se mais simples. Segundo período.. c. cap. in suppl. 1784. a lex Julia por cima do crimen laesae majestatis. De iis. 1772. A partir deste período. Mathaeus. n 4. Ant.. de quaestion. devia ser reformado pelos imperadores. Toli. 47. Cod. rom.

Geschichte àrpeinkhen Halsgerichtsordnung. Direito penal alemão A CCC e sua história. As duas obras mais úteis' são: Meister. resulta difícil. Os sistemas que seguem um próprio plano. B Depois da CCC. Malblank. Lehrbuch desPeinlichen Rechts. podem-se recomendar as duas publicações seguintes: A melhor. A elaboração. e o desaparecido Archiv des Kriminalrechts. chamada parte geral. de vista pessoais. que é o melhor que foi feito até agora. para estar ao par da literatura deste tempo. As fontes históricas estão sempre misturadas. Trata-se de uma compilação sem espírito. Peinliches Recht. Bibliothek des Kriminalrechts. toda modificação realizada foi por meio da prática dos tribunais. são mais importantes. na maioria ruins. é ainda tão acientífica. pontos. Principia iuris criminalis. Dentre os alemães. Porém. por estar relacionada com a história da literatura. 8 . e Feuerbach. é inútil para o estudo. Trata-se dos tribunais alemães de jurados e suas modificações por meio da influência do direito romano. Por este motivo. que contém pouco de novo. Resultados deBeccaria.à qualidade de seu material. de Klein. existem muitos comentários. E necessário revisar o que há de melhor. mas são pouco úteis e declinam entre os anos 1750-1760. Kleinschrod e Konopak. sistemas estes que são mais freqüentes no direito civil. que necessariamente cada um deve procurar. o Código e a CCC. E. embora. 1783. seria desejável uma história dos mesmos. o que os práticos preferem. Os maiores sistemas derivam dos italianos. Quistorp. ainda muito incompletos. especialmente da história dos governos de Maximiliano I e Carlos V.82 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY METODOLOGIA JURÍDICA 83 2. mesmo com erros. mas não como uma obra histórica. LITERATURA DO SISTEMA Hão de ser considerados a respeito os comentários mencionados sobre as Pandectas. para ter uma visão geral pessoal. Nürnberg. é especialmente recomendável. de Grolmann.da parte mais difícil. Além das obras gerais. Almendingen e Feuerbach. A elaboração da parte geral de Kleinschrod já foi criticada. embora apresente as opiniões gerais em forma simples. . em geral. devido.

então. Em nossa época. as universidades perderam muito do seu prestígio natural e assim também os Spruchcolkgia. Querendo atingir o objetivo de um estudo erudito. deve estar formada. na mente dos estudantes. Com isto. sempre necessário o estudo pro- . Afirmou-se que as universidades agora são supérfluas. na Idade Média. a comunicação cientifica e acadêmica eram uma e a mesma coisa. no final deste.Terceira Parte METODOLOGIA DO ESTUDO ACADÊMICO DO JURÍDICO Em outros tempos. É. já que não detêm o monopólio da comunicação científica. especialmente desde a invenção da arte da imprensa. pode ser lido também nos livros. só perdendo aquele monopólio. de modo tal que eles possam se movimentar livremente. porque quase tudo o que pode ser ouvido nas universidades. pois. isto mudou muito. uma visão independente a respeito da ciência. ganharam um terreno próprio. mas pode-se dizer o contrário.

que não se podem superar facilmente sem consultar alguma outra pessoa que já tenha estudado profundamente toda a ciência. o seu objetivo deveria ser conduzir até tudo aquilo pertencente à jurisprudência. O verdadeiro objetivo da universidade é o de nos introduzir no estudo científico. assim também o segundo. existe um início. Todo estudo liberal. Sem estudas acadêmicos. Isto pode ser conseguido muito mais facilmente por meio dos livros. Aplicado isto no estudo acadêmico da jurisprudência. existem muitas dificuldades. adotará opiniões alheias. estudar por conta própria. é necessário . só àquilo que acontece acidentalmente. não tendo uma visão livre da ciência. e se o ensino for liberal (como deve ser). No estudo. é possível que o objetivo de todo o estudo científico seja atingido. que estejamos em condições de aprender o que faltar de modo mais fácil e profundo. porém muito pouco freqüente. O mal entendido é fácil de suprimir. devido às muitas dificuldades. O primeiro. as inúmeras dificuldades que surgem da grande quantidade de escritos sobre a mesma matéria. ou seja. • Do mesmo modo também deve surgir o contraste da ciência em questão a respeito de toda outra ciência. existe o preconceito de que o estudo erudito é completamente diferente daquele que possui o homem de negócios. Contra esta idéia. além disso. em grande medida. que dela tenha uma visão geral e que tenha atingido certo aperfeiçoamento. ou. em certa medida. então. de forma tal que nenhuma parte deste seja estranha para nós. e. opõe-se à opinião generalizada de que consiste em ensinar os conhecimentos mais indispensáveis na forma mais breve e simples possível. conduz a uma cultura literária profunda. A verdadeira prova que atingiu o ensino acadêmico é a seguinte: • Todas as ciências encontram-se intimamente vinculadas entre si. de modo que ele faz somente aquilo que lhe é oferecido em primeiro lugar. O objetivo das universidades é mal interpretado. será superado por meio do ensino oral. A respeito do estudo absoluto. a falta de exercícios sistemáticos da própria atividade. sem assistir às aulas. Dentro de cada homem. tanto pelo homem de negócios quanto pelo homem de ciência? E possível. pelo menos. estará sujeito. O orgulho pedante destes últimos transportou este conceito para sua rotina de negócios e assim se manteve. especialmente para o iniciante.86 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY M E T O D O L O G I A J URÍDICA 87 priamente erudito. Se alguém aprender uma ciência só por meio dos livros. esta vinculação deve estar exatamente reconhecida. Ambos os argumentos desaparecem no estudo acadêmico. terá um comportamento totalmente passivo perante as mesmas. e tanto teórica quanto praticamente. de preguiça espiritual.

Pertence ao segundo curso o conhecimento dos resultados das fontes. ou seja. em que o método de pesquisa é conseguido diretamente. mas tão só aquilo que tende à elaboração posterior de todos os objetos.. o que é isto? Cada livro é um fato particular da série de elaborações da ciência. dentro dela. que o estudioso saiba ou ao menos possa encontrar onde poderá aprender o restante. sem dúvida. Para esclarecer aquilo que foi exposto. Mas nos livros ele deve ser extraído pelo leitor e descoberto mediante um processo artificial. de modo que o sistema surgisse evidente em cada momento da interpretação. mesmo que difícil. ou seja. Em. conforme o seu índice (se não melhor. de modo tal que nada ficasse estranho. Mas. Também seria necessária a vinculação com a exegese.88 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY 89 que para nós nada resulte estranho em exegese. freqüentemente. Mas não deveria ser apresentado como algo demonstrado. que pode ser igualmente bom ou melhor ainda. serve bem: 0 estudo da jurisprudência segundo o estado atual das universidades As nossas universidades não têm esse ordenamento. e sim como algo que se deve descobrir. Não se espera que ela contenha algo de novo. Ao invés. o que é possível. como isto só é possível por meio da história.. todo livro ou palestra podem conter de melhor é. podemos encontrá-lo em cada forma de comunicação. em que o método é comunicado ao auditório também de forv Plano do curso jurídico acadêmico Todas as aulas deveriam estar assim organizadas: No primeiro curso deveria ser dada uma introdução às fontes. Prescindindo disto. o método de pesquisa. evidentemente. Este último parece não ser possível. o sistema. espera-se mais proveito de uma palestra acadêmica que de um livro.. que está baseada esta diferença? O que toda comunicação. porque dela s e espera que nos conduza diretamente ao estudo da ciência e da literatura. já que as aulas. Segundo dizemos. na sua maioria. conter mais conhecimentos reais. e quanto se beneficia a sensibilidade do auditório com a brevidade e a eliminação do desnecessário. embora por regra geral tendam no sentido desse objetivo. Por este motivo. Porém o é se pensarmos quanto é possível ganhar em tempo. Completamente diferente é o caso da palestra acadêmica. a palestra acadêmica nãpé assim. história e sistema. Porém os meios para atingi-lo não são bem-escolhidos. pelo menos um pouco diferente). uma palestra breve pode. a pesquisa das fontes. deveria ser oferecida a história do direito e. . Para isto. . Então. nada mais oferecem que aquilo que um livro bem escrito sobre a matéria poderia oferecer. não se requer a totalidade do material.

A dissertação acadêmica. como em geral. deveríamos pensar que é assim. Poucas vezes é este o caso. não se tratando especialmente de controlar a verdade das sentenças particulares. Utilização imediata das dissertações acadêmicas Devemos tomá-las criticamente. mas de comprová-lo. não é supérflua. nem esquecer nada essencial. Porém. de resultados. o estudo das fontes é o melhor meio auxiliar. Porém. meras facilidades. justamente o de menor importância. mas nos acostumar a modificar freqüentemente as definições dadas. definições. nenhuma' aula universitária. mas de obter a visão do todo. como se supõe que nem sempre é assim. e tratá-la de um modo diferente de como realmente é . mas devido a que as dissertações acadêmicas estão preocupadas quase unicamente com a apresentação do sistema. Assim. o método da pesquisa. Os pontos de vista pessoais do professor devem ser apenas meios fáceis para nos comunicarmos. A parte essencial. história e sistema". panoramas esquemáticos etc. mesmo não sendo as melhores. nas próprias citações. sem passar'por alto nada importante. A aplicação dos princípios fundamentais gerais do estudo da jurisprudência pressupõe o seguinte princípio: "Este estudo consta de interpretação. Há. não só de crer em tudo o que se diz. e não pode ser encontrado em nenhum livro nem em . será possível obter facilmente uma visão do método do professor e extrair o melhor da sua dissertação. pois não deveriam conter nada inútil. então. O melhor caminho parece ser o seguinte: controlar as passagens de referência e comparar com elas os princípios a serem comprovados. Não devemos nos distrair do real. Os meios auxiliares (para tirar proveito das palestras) Estudo das fontes Aquilo que deve acontecer antes da dissertação .90 FRIEDRICH K A R L VON SAVIGNY METODOLOGIA JURÍDICA 91 ma direta. Notas deverão ser tomadas. Tudo isso deveria se expor em separado.preparação. conceitos. não pode ser encontrado em tais meios auxiliares lógicos. então. o ouvinte deve fazer uso dela e vincular-lhe sua própria interpretação. houvesse um plano e uma perfeição. isto somente seria possível se. em toda dissertação. Aqui.o qual é tão difícil quanto o estudo de um livro. Trata-se. A única dissertação preparada segundo o que foi comentado é a de Hugo sobre as Pandectas. Realiza-se um bom exercício revisando rapidamente as fontes. *' Só deste modo é possível aprender a interpretação das fontes: apenas mediante uma interpretação própria pode-se construir uma opinião pessoal para julgar as inúmeras opiniões alheias.