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du Pr-8orreou - souf outorisotion expresse et crite de notre tob/issement - expose son outeur
des poursuites judicioires.


LL PRL-BARRLAU

IORMA1ION LS1IVALL 20J2








IASCICULL DL COURS

DROI1 DU 1RAVAIL


Relations individuelles
_______________
Copyright 2012 Pr-Barreau
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SOMMAIRE

Introduction ................................................................................................................................................8
Section 1. Donnes gnrales ................................................................................................................................ 8
1. Des concepts ............................................................................................................................................... 8
2. Une histoire ............................................................................................................................................... 13
I. Du silence. ........................................................................................................................................... 13
II. . a la parole ......................................................................................................................................... 15
Section 2. Les sources ........................................................................................................................................... 1
1. L`identiication des sources..................................................................................................................... 1
I, Sources internationales ......................................................................................................................... 1
le Conseil d`administration, organe excuti de l`OI1. ........................................................................ 1
II, Sources tatiques .................................................................................................................................. 18
III, Sources proessionnelles.................................................................................................................... 19
2. L`articulation des sources ........................................................................................................................ 24
I. L`articulation des sources nationales aec les sources internationales ........................................... 24
II. L`articulation des sources nationales entre elles .............................................................................. 26
Section 3. Les institutions ..................................................................................................................................... 29
1. Les juridictions du traail ........................................................................................................................ 29
I. Relations indiiduelles ........................................................................................................................... 29
II. Relations collecties ............................................................................................................................. 30
2. Les administrations du traail ................................................................................................................. 30
I. Autorits administraties dpendantes ......................................................................................... 30
II. Autorits administraties indpendantes .......................................................................................... 31
Section 4. Le droit international pri du traail .............................................................................................. 32
1. La dtermination de la loi applicable ..................................................................................................... 32
I. Relations collecties ............................................................................................................................... 33
II. Relations indiiduelles ......................................................................................................................... 34
2. La dtermination de la juridiction comptente .................................................................................... 38
Livre J. Relations individuelles de travail.................................................................................................. 4J
Partie J : Le domaine des relations individuelles : le contrat de travail .................................................... 4J
1itre 1. La qualiication de contrat de traail ................................................................................................................ 41
Chapitre 1. La dtermination des criteres ................................................................................................................ 41
Section 1. Une prestation de traail rmunre ................................................................................................ 41
1. La rmunration ....................................................................................................................................... 41
2. La prestation de traail ............................................................................................................................ 42
I. une prestation . ............................................................................................................................... 42
II. . de traail ..................................................................................................................................... 42
Section 2. Une prestation de traail subordonne ............................................................................................ 43
1. Dinition .................................................................................................................................................. 43
2. Le aux indpendant ................................................................................................................................ 45
3. laux dpendant ........................................................................................................................................ 45
Chapitre 2. La preue des criteres ............................................................................................................................. 45
1. Les moyens de preue : l`application de l`article 12 du Code de procdure ciile ......................... 45
2. La charge de la preue : l`application de l`article 1315 du Code ciil ............................................... 46
Chapitre 3. Les diicults d`application ................................................................................................................... 4
Section 1. L`arrt Labbane : les locataires de taxi ............................................................................................. 4
Section 2. L`arrt L`Ile de la tentation : les participants a un jeu de tl-ralit ........................................... 48
Section 3. La situation des co-employeurs ......................................................................................................... 48
1. Conditions ................................................................................................................................................. 49
2. Lets .......................................................................................................................................................... 51
1itre 2. Les extensions du droit du traail ..................................................................................................................... 51
Chapitre 1. Le orage de la qualiication de contrat de traail ............................................................................ 52
Section 1. Le contrat est rput tre un contrat de traail ......................................................................... 52
1. Le cas des VRP ,Voyageurs reprsentant placier, ............................................................................... 52
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2. Le cas des aocats..................................................................................................................................... 52
Section 2. Le contrat est prsum tre un contrat de traail .......................................................................... 52
1. Le cas des journalistes proessionnels ................................................................................................... 52
2. Le cas des artistes de spectacle ............................................................................................................... 53
Chapitre 2. Le orage de l`application du droit du traail .................................................................................... 53
Section 1. Le traailleur a domicile ..................................................................................................................... 53
Section 2. Les grants de succursales ................................................................................................................. 53
1itre 3. Les restrictions au droit du traail .................................................................................................................... 54
Partie 2 : Les rgles generales applicables aux contrats de travail ........................................................... SS
1itre 1 : La ormation du contrat de traail................................................................................................................... 55
Sous-titre 1 : La conclusion du contrat .......................................................................................................................... 55
Chapitre 1 : Regles de ond ........................................................................................................................................ 55
Section 1. Un change libre .................................................................................................................................. 55
1. Les principes ............................................................................................................................................. 55
2. Les limites .................................................................................................................................................. 5
I- Abus de droit ...................................................................................................................................... 5
II. Priorits d`embauche ............................................................................................................................ 58
Section 2. Un change clair .............................................................................................................................. 58
1. La procdure de recrutement ................................................................................................................. 58
2. La qualit du consentement .................................................................................................................... 59
I. Obligation d`inormation ...................................................................................................................... 59
II. Vices du consentement ........................................................................................................................ 59
Chapitre 2 : Regles de orme...................................................................................................................................... 60
Section 1. Absence de ormalisme ad aliditatem ............................................................................................ 60
Section 2. Lxistence d`un ormalisme administrati ......................................................................................... 60
1. Protection de l`intrt gnral ................................................................................................................ 60
I. Dclaration d`embauche ....................................................................................................................... 60
II. Lmploi d`un tranger ........................................................................................................................... 60
2. Protection d`un intrt proessionnel .................................................................................................... 61
Sous-titre 2 : La priode d`essai ....................................................................................................................................... 62
Chapitre 1. Les conditions de la priode d`essai ..................................................................................................... 62
Section 1. Conditions d`existence ....................................................................................................................... 62
1. Lors de la conclusion du contrat............................................................................................................ 62
2. Lors du renouellement de la priode d`essai ...................................................................................... 62
Section 2. Conditions de alidit ......................................................................................................................... 63
1. Ordre public et moment de la priode d`essai ..................................................................................... 63
I. Conclusion de contrats successis ou d`aenants aec le mme employeur. ................................ 63
II. Conclusion de contrats de traail successis aec plusieurs socits appartenant au mme
groupe .......................................................................................................................................................... 63
2. Ordre public et dure de la priode d`essai .......................................................................................... 64
Chapitre 2. Les eets de la priode d`essai .............................................................................................................. 64
Section 1. La dtermination de la priode d`essai ............................................................................................. 64
Section 2. La rsiliation de la priode d`essai .................................................................................................... 65
1. Le principe ................................................................................................................................................. 65
2. Les limites .................................................................................................................................................. 65
I. Regle gnrale issue de la thorie de l`abus de droit ......................................................................... 65
II. Regles spciales issues du code du traail ......................................................................................... 66
1itre 2 : L`excution du contrat de traail ..................................................................................................................... 6
Sous titre 1 : Les obligations du contrat de traail ....................................................................................................... 6
Chapitre 1. L`identiication des obligations ............................................................................................................. 6
Section 1. Les obligations principales ................................................................................................................. 6
1. Les obligations de l`employeur ............................................................................................................... 6
I. lournir le traail ..................................................................................................................................... 6
II. Payer la rmunration .......................................................................................................................... 68
2. Les obligations du salari ........................................................................................................................ 68
I. Lxcuter la prestation ............................................................................................................................ 68
II. Respecter la discipline .......................................................................................................................... 69
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Section 2. Les obligations accessoires ................................................................................................................ 6
1. Les obligations dcoulant de la nature du contrat .............................................................................. 6
I - Des obligations de garanties ............................................................................................................... 6
II. L`obligation d`adaptation ..................................................................................................................... 80
III. L`obligation de scurit ...................................................................................................................... 81
2. Les obligations dcoulant des clauses du contrat ................................................................................ 88
I. La clause de rsidence ........................................................................................................................... 88
II. La clause d`exclusiit .......................................................................................................................... 89
III. Les clauses de conidentialit ............................................................................................................ 89
IV. Le tltraail ......................................................................................................................................... 90
Chapitre 2. La mesure des obligations ..................................................................................................................... 90
Section 1. Le temps de traail .............................................................................................................................. 90
1. La dinition du temps de traail ........................................................................................................... 91
2. Le calcul du temps de traail .................................................................................................................. 91
I. Le principe............................................................................................................................................... 91
II. Les modulations .................................................................................................................................... 91
Section 2. La rmunration du traail................................................................................................................. 96
1. Les clauses de rmunration ariable .................................................................................................... 96
2. Le principe de l`galit de traitement .................................................................................................... 9
Chapitre 3. L`inexcution des obligations ................................................................................................................ 99
Section 1. La responsabilit proessionnelle ...................................................................................................... 99
Section 2. La responsabilit disciplinaire ........................................................................................................ 100
1. Le controle de la discipline .................................................................................................................. 100
I. Application du principe de loyaut .................................................................................................. 101
II. Application des principes de inalit et proportionnalit ............................................................ 101
2. La sanction de l`indiscipline ................................................................................................................. 104
I. Intrt de la qualiication de sanction disciplinaire ........................................................................ 104
II. Conditions de la qualiication de sanction disciplinaire .............................................................. 10
Section 3. La responsabilit pcuniaire ........................................................................................................... 108
Sous titre 2 : La perturbation du contrat .................................................................................................................... 108
Chapitre 1. La suspension du contrat de traail .................................................................................................. 108
Section 1. Suspensions conentionnelles ........................................................................................................ 109
Section 2. Suspensions unilatrales .................................................................................................................. 109
Sous-section 1. Suspensions a l`initiatie de l`employeur ............................................................................. 109
Sous-section 2. Suspension a l`initiatie du salari ........................................................................................ 109
1. Congs maladie ....................................................................................................................................... 109
I. Maladie non proessionnelle .............................................................................................................. 109
II. Accident du traail et maladie proessionnelle ............................................................................. 115
2. Congs amiliaux ................................................................................................................................... 11
I. Maternit ............................................................................................................................................... 11
II. Cong paternit ,non tudi, ...................................................................................................... 120
III. Cong d`adoption ,non tudi, ................................................................................................. 120
IV. Cong parental d`ducation ,non tudi, ................................................................................ 120
3. Congs proessionnels .......................................................................................................................... 120
I- Cong indiiduel de ormation ,non tudi, .................................................................................. 120
II- Cong cration d`entreprise ,non tudi, ...................................................................................... 120
4. Congs pays .......................................................................................................................................... 120
Chapitre 2. La modiication du contrat de traail ............................................................................................... 120
Section 1. Les qualiications de modiication du contrat et de changement des conditions de traail . 121
1. La modiication du contrat de traail en l`absence de clause ......................................................... 121
I. La rmunration .................................................................................................................................. 121
II. Le traail.............................................................................................................................................. 122
2. La modiication du contrat de traail en prsence d`une clause .................................................... 125
I. Le controle des clauses de ariabilit au proit de l`employeur ................................................... 125
II. L`existence des clauses d`intangibilit au proit des salaris ....................................................... 128
Section 2. Les rgimes de la modiication du contrat et du changement des conditions de traail ...... 128
1. Le rgime de la modiication des lments essentiels ...................................................................... 128
I. L`ore ................................................................................................................................................... 128
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II. L`acceptation ...................................................................................................................................... 129
III. Le reus .............................................................................................................................................. 130
2. Le rgime du changement des conditions de traail ........................................................................ 131
I. La dcision de l`employeur ................................................................................................................ 131
II. Le reus du salari .............................................................................................................................. 133
Chapitre 3. Le transert du contrat ........................................................................................................................ 134
Section 1. Les conditions du transert d`entreprise ....................................................................................... 134
1- L`existence de l`entit ........................................................................................................................... 135
I. Une entit conomique : une actiit conomique poursuiant un objecti propre ................ 135
II. Une entit autonome : un ensemble organis de personnes et d`lments corporels ou
incorporels ............................................................................................................................................... 136
2 - La permanence de l`entit ................................................................................................................... 138
I. La poursuite ou la reprise de l`actiit ............................................................................................. 138
II. La conseration de l`identit ............................................................................................................ 138
Section 2. Les eets du transert d`entreprise ................................................................................................ 139
1. Maintien de la relation indiiduelle ..................................................................................................... 139
I. Contrats de traail. ..................................................................................................................... 139
II. .en cours. ................................................................................................................................ 140
III. .subsistent ................................................................................................................................. 141
2. Maintien du statut collecti .................................................................................................................. 144
1itre 3 : L`extinction du contrat de traail .................................................................................................................. 145
Sous titre 1. Les ruptures unilatrales .......................................................................................................................... 145
Chapitre. 1. A l`initiatie de l`employeur ............................................................................................................... 145
Sous chapitre 1. Les conditions de la rupture ...................................................................................................... 145
Section 1. La notion de licenciement ............................................................................................................... 146
1. La orce majeure inoque par l`employeur ...................................................................................... 146
2. La mise a la retraite ............................................................................................................................... 14
I. Conditions ............................................................................................................................................ 14
II. Lets ................................................................................................................................................... 149
3. La prise d`acte a l`initiatie de l`employeur ....................................................................................... 150
Section 2. Le rgime du licenciement .............................................................................................................. 150
Sous section 1. La justiication du licenciement ............................................................................................ 150
1. L`imprati lgal de stabilit du contrat de traail ............................................................................ 150
I. Contenu de l`obligation de justiication ........................................................................................... 151
II. L`inexcution de l`obligation de justiication ................................................................................ 15
2. Le perectionnement conentionnel de la stabilit du contrat de traail ..................................... 18
I. L`engagement indiiduel de garantie d`emploi.......................................................................... 18
II. L`engagement collecti de garantie d`emploi ........................................................................... 19
Sous section 2. Les procdures de licenciement ............................................................................................ 180
1. Le licenciement indiiduel ................................................................................................................... 180
I. Les regles lgales.................................................................................................................................. 180
2. Les regles conentionnelles ............................................................................................................ 186
2. Les licenciements collectis .................................................................................................................. 186
I. Le petit licenciement conomique .................................................................................................... 186
II. Le grand licenciement conomique ................................................................................................ 18
Sous chapitre 2. Les eets de la rupture ............................................................................................................... 188
Section 1. Les regles gnrales .......................................................................................................................... 188
1. Le prais ................................................................................................................................................ 188
2. L`indemnisation ..................................................................................................................................... 189
II. L`indemnit chomage ,non tudie, ............................................................................................... 189
3. La transaction ......................................................................................................................................... 190
Section 2. Les regles spciales ........................................................................................................................... 190
1. La priorit de rembauchage ............................................................................................................... 190
2. La conention ou le cong de reclassement ...................................................................................... 191
Chapitre 2. A l`initiatie du salari ......................................................................................................................... 192
Section 1. La dmission ..................................................................................................................................... 192
I. Les regles lgales.................................................................................................................................. 192
II. Les limitations contractuelles........................................................................................................... 192
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Section 2. La prise d`acte ................................................................................................................................... 193
1. Les conditions ........................................................................................................................................ 194
2. Les eets ................................................................................................................................................. 195
I. Lxtinction immdiate du contrat ...................................................................................................... 195
II. Lets lis a la justiication de la rupture ........................................................................................ 196
Section 3 Le dpart a la retraite ........................................................................................................................ 198
Section 4. Clauses de conscience ...................................................................................................................... 198
Sous titre 2. Les autres modes de ruptures ................................................................................................................. 199
Chapitre 1. La rsiliation judiciaire......................................................................................................................... 199
Section 1. Rsiliation judiciaire a l`initiatie de l`employeur : une oie interdite ...................................... 199
Section 2. Rsiliation judiciaire a l`initiatie du salari : une oie ouerte ................................................. 199
Chapitre 2. La rupture d`un commun accord ....................................................................................................... 201
Section 1. Le noueau droit commun ........................................................................................................ 201
1. Conditions .............................................................................................................................................. 201
I. L`objet ................................................................................................................................................... 201
II. La procdure ...................................................................................................................................... 203
III. Contentieux ....................................................................................................................................... 204
2. Lets ....................................................................................................................................................... 204
Section 2. Le maintien d`un droit spcial : les plans de dparts olontaires ............................................. 204
Sous titre 3. L` apres-contrat .................................................................................................................................... 20
Chapitre 1. Les conditions de la clause de non-concurrence ............................................................................ 20
Section 1. Les conditions de alidit ............................................................................................................... 20
Section 2. Sanctions de l`inalidit ................................................................................................................... 208
1. Clause illicite ........................................................................................................................................... 208
I. La nullit ............................................................................................................................................... 208
II. Le rput non crit ............................................................................................................................ 209
2. Clause excessie ..................................................................................................................................... 210
Chapitre 2. Lets de la clause de non-concurrence............................................................................................ 210
Section 1. Lxcution .......................................................................................................................................... 210
Section 2. Inexcution ........................................................................................................................................ 211
Section 3. Lxtinction .......................................................................................................................................... 211
1. Caducit .................................................................................................................................................. 211
2. Renonciation .......................................................................................................................................... 212
PAR1IL III : LLS RLGLLS APPLICABLLS AUX CON1RA1S SPLCIAUX DL 1RAVAIL ............ 2J4
1itre 1. Les contrats a dure dtermine .................................................................................................................... 214
Chapitre 1. Les regles gouernant la ormation des CDD................................................................................. 214
Section 1. La conclusion des CDD .................................................................................................................. 214
1. Les conditions de ond du contrat a dure dtermine ................................................................... 215
I. Les cas de recours iss par le lgislateur ........................................................................................ 215
II Les cas de recours exclus par le lgislateur ..................................................................................... 219
. 2 : Les conditions de orme du CDD .................................................................................................... 220
I. Un crit obligatoire ............................................................................................................................. 220
II. Un contenu obligatoire ..................................................................................................................... 220
Section 2. La succession des CDD .................................................................................................................. 222
1. Succession de CDD aec le mme salari : la succession de CDD pouant tre a terme imprcis222
2. Succession de CDD sur le mme poste : la succession de CDD deant tre a terme prcis
,accroissement temporaire d`actiit, ........................................................................................................ 224
Chapitre 2. Les regles gouernant les eets des CDD ....................................................................................... 225
Section 1. L`excution des CDD ...................................................................................................................... 225
Section 2. L`acheement des CDD .................................................................................................................. 225
1. L`arrie du terme ................................................................................................................................. 225
I. Lxtinction automatique ...................................................................................................................... 225
II. Indemnit de prcarit ...................................................................................................................... 225
2. L`anticipation du terme ........................................................................................................................ 226
I. Une priode d`essai encadre ............................................................................................................ 226
II. Une rupture du contrat conditionne ............................................................................................ 226
III. Le dpassement du terme ............................................................................................................... 229
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1itre 2. Les contrats de mise a disposition ................................................................................................................. 229
Chapitre. 1. Le traail temporaire .......................................................................................................................... 231
Section 1. La ormation des contrats ............................................................................................................... 231
1. L`entreprise de traail temporaire ....................................................................................................... 231
2. Le contrat de mission ........................................................................................................................... 231
3. Le contrat de mise a disposition ......................................................................................................... 232
Section 2. Les eets des contrats ..................................................................................................................... 232
1. Les eets du contrat de mission ......................................................................................................... 232
2. Les eets du contrat de mise a disposition ....................................................................................... 233
Chapitre 2. Les autres contrats de mise a disposition ......................................................................................... 233
Section 1. Les groupements d`employeurs ..................................................................................................... 233
Section 2. Le portage salarial ............................................................................................................................. 234

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IN1RODUC1ION
Section J. Donnees generales
J. Des concepts
Le droit du traail recoure deux aspects : le contrat de traail et les relations collecties de traail. L`indiiduel et
le collecti sont intimement lis, le second ayant pour objet de compenser l`ingalit intrinseque du premier. Le
tout s`exprime au sein d`une institution particuliere : l`entreprise et au sein d`un march particulier : l`emploi.
J- 1ravail
Ltymologie. Le mot traail ient de l`ancien ranais trarait qui signiiait tourment ou sourance
et du bas latin ,VI
e
siecle, tripativ. ou tripativv, dsignant un instrument de torture a trois poutres destin aux
esclaes. La racine trar proient de trab ou trabi. : poutre. Dans un monde libral, le mot sub - ordination
, sous - les ordres , a substitu celui de seritude ,mme si tymologiquement les deux sont synonymes,.
listoriquement, seuls les seriteurs traaillaient , les artisans ouraient . Au XXe siecle, on a distingu le
traail dpendant du traail indpendant. Le premier bniciait d`un droit commun, le second aisait l`objet
d`une rgulation segmente entre les artisans, les commerants, les proessions librales, les agents
commerciaux, les agriculteurs. Mais, a la in du XXe siecle, la distinction dichotomique a t remise en cause, la
rontiere n`tant plus aussi tanche. La dpendance de nature conomique est apparue. Par exemple, un sous-
traitant sous marque est tenu exclusiement de ournir sa prestation de serice a un cocontractant. Ln miroir, des
ormes d`indpendance sont apparues dans des relations aisant en principe partie du droit du traail.

Le traail n`est plus synonyme de sourance , la dinition est plus objectie. Une personne loue sa orce de
traail qu`il met a la disposi - tion d`autrui contre une rmunration , l`employeur dispose de sa orce de
traail ce qui implique un rapport d`autorit dans l`excution de la prestation. Dans de nombreuses hypotheses, il
est reconnu une relation de traail en l`absence mme de sourances ou de tourment . Par exemple, dans le
cadre de l`aaire L`ile de la 1entation , la Cour de cassation a reconnu que le ait que la prestation soit exempte
de pnibilit est indirente ,Cass. soc., 3 juin 2009,. Dans le monde du sport amateur, la Cour de cassation a
galement admis l`existence de contrat de traail mme si le joueur dispose dja d`une autre actiit
proessionnelle par laquelle il tire le principal de ses ressources.

La subordination est multiple notamment en dehors du droit pri. Ln droit public, la subordination innere le
droit de la onction publique et, a cot des onctionnaires, les contractuels de droit public. Ces derniers ne
bnicient pas du statut de la onction. Le Code du 1raail ne leur est pas applicable. Les contractuels de droit
public sont rgis par certaines lois spciales, les silences tant combls par la jurisprudence administratie qui
reconnait des principes gnraux du droit du traail ,comme l`interdiction des sanctions pcuniaires,.

Ln droit prive, la dpendance a de multiples isages qui s`adaptent aux igures contractuelles oertes par la
pratique. Il existe de l'independance dans le salariat. C`est le cas des cadres dtenant une autonomie dans
l`organisation de leur temps de traail et bniciant de dlgations de pouoirs onctionnels sur un groupe de
salaris. Pour ces cadres soumis a une .vboraivatiov attegee, des regles spciales ont t prues notamment pour la
dure du traail. A cette subordination allge, peut s`ajouter une .vboraivatiov etoigvee. Les locaux de l`entreprise
ne sont plus le lieu exclusi du traail , dsormais, l`outil de traail est prsent au domicile du salari. Le tltraail
constitue une nouelle modalit d`excution de la relation de traail, ce qui n`est pas sans souleer des questions
autour de la dure du traail et du controle de la prestation de traail.

Dans un sens inerse, il existe de la dpendance dans les relations commerciales et ciiles ,comme les contrats de
collaborations pour les aocats,. Des contrats commerciaux gnerent une orte dpendance conomique. Par
exemple, les rseaux de distribution sont constitus en ranchise ou en concession. Le march est organis par la
conclusion de contrats de distribution. La relation est exclusie entre le che de rseau et le membre de rseau.
Ce contrat cre orte dpendance en ce qu`il constitue le seul moyen de subsistance du membre du rseau. Ln
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cas de rupture, celui-ci perd l`attractiit de son actiit conomique. Par certains aspects, de nombreux
entrepreneurs ressemblent a des salaris. Deux rponses sont oertes par le lgislateur :
Premiere rponse : Mise en place de para.vboraivatiov aec la cration de statuts spciaux
rapprochant la situation de ces entrepreneurs de celle des salaris. Lx. : Le statut des agents
commerciaux.
Seconde rponse : tev.iov av aroit av trarait. Le lgislateur a ainsi assimil certains
commerants a des salaris. Ce ut le cas des VRP en 1936. C`est galement la cration de la
notion de geravt ae .vccvr.ate . Ln droit commercial, une succursale est une agence d`une socit
qui n`a pas d`autonomie juridique. Ln droit du traail, la notion est dirente. Le cocontractant
d`un che de rseau de distribution dispose d`un patrimoine distinct mais la dpendance
conomique est si orte qu`on estime que la socit du membre du rseau ne constitue en ralit
qu`une succursale du che de rseau. On dpasse l`autonomie juridique des personnes morales, si
bien que l`entrepreneur intgr dans un rseau de distribution est qualii de grant de succursale
bniciant alors du droit du traail.
2- Individuel
Les relations indiiduelles reposent sur le droit des contrats de traail, dont le CDI constitue le droit commun.

CDI. L`pine dorsale du rgime du contrat de traail est le droit du licenciement. Quelle en est la raison Ln
droit commun des contrats, un CDI peut tre rsili a tout moment, ain d`iter les contrats perptuels. La
diicult de cette prcarit inhrente est qu`elle tablit, dans une relation de traail, un dsquilibre objecti
majeur. Ln cas de dmission d`un salari, l`employeur ne perd pas sa qualit de che d`entreprise. A l`inerse, en
cas de licenciement, un salari perd son statut social. Le contrat de traail est un contrat quasi alimentaire, c`est-a-
dire un contrat ital au sens premier du terme. L`exercice d`un mme droit de rupture entraine donc des
prjudices dissymtriques. Or des situations direntes ne peuent tre traites de aon identique. C`est la raison
pour laquelle la dmission d`un salari est libre, sans aoir a tre motie. Ln reanche, le licenciement est
encadr, le lgislateur a mis en place des regles assurant soit la stabilit de l`emploi ,l`employeur doit justiier
d`une cause relle et srieuse de licenciement et respecter une procdure de licenciement,, soit une indemnisation
du prjudice subi ,l`assurance chomage,. Cette protection en cas de rupture explique que le CDI constitue le
droit commun. De ait, on remarque que l`ensemble des litiges sont en lien aec la rupture du contrat de traail ,
les salaris n`agissent contre leur employeur qu`une ois le contrat de traail rompu. La rupture permet de jeter
un regard rtrospecti sur l`ensemble de la relation de traail. Le droit des relations indiiduelles du traail serait,
en somme, une norme toupie entrue qui repose sur une petite pointe, qu`est le droit du licenciement. Des
considrations conomiques imposent, cependant, d`accepter les ralits de l`analyse conomique. Du cot de
l`employeur, le cot de la main-d`oure et la lexibilit de l`emploi sont une ariable tres importante d`ajustement
concurrentiel. Le droit du licenciement a t, est et sera toujours le noud d`innombrables dbats quant a sa trop
grande souplesse ou, a l`inerse, sa trop grande rigidit . Ln tout tat de cause, le droit du licenciement est le
paradigme ondamental en ce qu`il ocalise tous les lments thoriques et techniques du droit du traail ,ex.,
cration de la rupture conentionnelle comme mode concurrent de rupture du contrat de traail.,.

Contrats precaires. A cot du CDI, il existe des contrats dits prcaires en ce sens qu`il en rsulte une prcarit
sociale. Sont des contrats prcaires les CDD et les contrats d`intrim. La ralisation de l`actiit normale de
l`entreprise suppose la conclusion d`un CDI. Mais, lorsque l`actiit est perturbe temporairement ou que la
nature de l`actiit suppose la conclusion de relation temporaire d`emploi, la loi permet, pour aire ace a cette
situation particuliere, la conclusion de contrats a dure dtermine ou de contrat d`intrim. Sau exceptions, un
CDD ou un contrat d`intrim ne peut tre conclu pour satisaire l`actiit normale et permanente de l`entreprise.

Le traail temporaire est une orme singuliere de relation de traail qui constitue une relation juridique a trois
personnes entre un salari, une entreprise de traail temporaire et une entreprise utilisatrice :
- un contrat de traail appel contrat de mission est sign entre un salari et l`entreprise de traail temporaire ,
- un contrat de mise a disposition est sign entre l`entreprise de traail temporaire et l`entreprise utilisatrice ,
- aucun contrat n`existe entre le salari et l`entreprise utilisatrice, le premier excute seulement sa prestation de
traail au proit de la seconde.

L`intrim constitue une exception a la prohibition du prt de main d`oure illicite. Ln lrance, il est de principe
que l`actiit d`une entreprise ne peut tre la location d`une personne qui n`est pas une chose , une socit ne
peut se aire de l`argent sur la seule orce de traail d`une personne sans aucune relle actiit gnrant une plus-
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alue pour l`conomie. Nanmoins, des ncessits conomiques ont pouss a admettre des socits de placement
de personne dont l`actiit principale est de louer une orce de traail , c`est le cas de l`intrim, des agences de
mannequin et du portage salarial.
3- Le collectif
Les relations collecties reposent sur un constat simple : le ait que des personnes traaillent sous la direction
d`un che d`entreprise gnere ncessairement un sentiment communautaire en ce que les personnes partagent des
conditions de traail communes et expriment des intrts commun. L`entreprise est alors a l`origine d`une
communaut de traail, d`un collecti. Ces intrts communs des salaris se sont naturellement exprims au
nieau collecti et, en premier lieu, par la constitution de syndicats. La communaut de traail est le paradigme
des relations collecties du traail qu`il s`agisse de la reprsentation collectie, du statut collecti ou du droit des
conlits collectis. Le droit syndical est l`une des cles de lecture ondamentale du droit des relations collectie en
lrance, surtout depuis la loi du 23 dcembre 1968 qui a permis aux syndicats de salaris de s`implanter dans les
entreprises. Depuis une loi du 20 aot 2008, une autre cle de lecture apparait, plus technique : c`est le droit des
lections proessionnelles. Les lections proessionnelles sont l`pine dorsale de la reprsentation collectie et de
la ngociation collectie. Cette matiere, en dpit de sa technicit, doit alors tre paraitement assimile. Les
relations collecties se composent d`acteurs collectis et d`actes collectis.

Acteurs collectifs. - Les acteurs collectis se situent soit en dehors de l`entreprise, soit dans l`entreprise.

v aebor. ae t`evtrepri.e, les acteurs collectis sont constitus des syndicats de salaris ou d`employeurs. Les
syndicats ont pour objet de reprsenter les intrts proessionnels, matriels et moraux, des salaris ou des
employeurs et plus particulierement de leurs membres. Le syndicalisme, par son objet de dense, a une ocation
naturelle ,juridiquement et historiquement, pour reprsenter les communauts de traail. A la base, les syndicats
sont ns au nieau des entreprises. Un syndicat, en principe, ne peut dendre que des proessions identiques,
similaires et connexes. Mais, ain de dendre au mieux les intrts des salaris au nieau des branches d`actiit
et au nieau national et interproessionnel, la reprsentation syndicale s`est tendue , les syndicats de base se sont
runis en unions, en dration et en condration, crant une structure pyramidale. Cinq condrations sont
historiquement tres importantes et deux autres commencent a prendre plus d`importance. Le club des 5 est
constitu de :
La Condration Gnrale du traail ,CG1,,
La Condration lranaise Dmocratique du 1raail ,ClD1,
lorce Ouriere ,lO,
La Condration lranaise des 1raailleurs Chrtiens ,Cl1C,
La ClL-CGC ,Condration lranaise de l`Lncadrement - Condration Gnrale
des Cadres, : On appelle cela un syndicat catgoriel ,qui ne protege que les cadres et les
agents de maitrise, alors que les autres isent toutes les catgories.
Les autres condrations sont :
Sud ou l`Union des Syndicats Solidaires
Union Nationale des Syndicats Autonomes ,UNSA,
Condration Nationale du 1raail ,CN1,, qui se reendique anarchiste pronant une
abolition de l`Ltat et du capitalisme pour crer des dmocraties locales.

Ln rponse aux Unions de salaris, se sont cres des unions d`employeurs en groupements d`employeurs
,associations Loi 1901, ou en syndicats d`employeurs :
Le MLDLl : Mouement des Lntrepreneurs de lrance
La CGPML : Condration Gnrale des Petites et Moyennes entreprises.

Au sein de ces syndicats et groupements, il a allu dterminer lesquels taient les plus lgitimes pour reprsenter
les salaris ou les employeurs dans le cadre des ngociations collecties ou dans les organismes paritaires ,Unedic,
Organismes collecteurs paritaires agrs de la ormation proessionnelle,. Le critere de la reprsentatiit a donc
t adopt , la reprsentatiit est daantage que la reprsentation : c`est la capacit a reprsenter des personnes
au-dela de ses membres. Les criteres sont au nombre de sept ,mais qui isent essentiellement la reprsentatie
des syndicats de salaris, diicilement transposables a la dtermination de la reprsentatiit des syndicats
employeurs, que l`on peut dcomposer en deux types :
o Les criteres tenant a la morale syndicale :
Le respect des aleurs rpublicaines
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L`indpendance : un syndicat doit tre indpendant par rapport aux partis politiques et
par rapport a l`employeur
La transparence inanciere
o Les criteres tenant a la prsence syndicale :
Les criteres quantitatis :
Anciennet d`au moins 2 ans.
Lectis et cotisations suisantes.
L`audience lectorale lors des dernieres lections proessionnelles.
Le critere qualitati :
L`inluence du syndicat en termes d`actiits et d`exprience.

Dav. t`evtrepri.e, deux types de reprsentation des intrts des salaris existent : une reprsentation directe ,lue au
surage uniersel direct ou indirect, et une reprsentation indirecte ,par dsignation des syndicats, :
La representation directe renoie aux instances lues , les salaris ont choisir
directement leurs reprsentants dans le cadre d`lections proessionnelles que
l`employeur est tenu d`organiser. Les lus ne sont pas orcment des candidats d`un
syndicat , parois, ce sont des salaris sans tiquette syndicale. Quelles sont ces
institutions reprsentaties du personnel ,IRP, :
Dans toutes les entreprises d`au moins 11 salaris, des dlgus du personnel
sont mis en place. Les DP constituent une instance de proximit , ils
dendent les salaris en cas de non-respect du droit applicable , ils portent les
rclamations indiiduelles et collecties ,le terme rclamation signiie que
l`on demande ce qui est d, cad l`application du droit positi,.
Dans les entreprises d`au moins 50 salaris, sont organiss des comits
d`entreprise qui ont pour mission principale de donner leur ais au nom des
salaris sur les dcisions collecties de nature conomique et sociale. Ln
imposant une inormation et consultation du CL, le lgislateur poursuit l`ide
qu`un dialogue doit s`instaurer ain d`assurer une comprhension entre
l`employeur et les salaris. Au sein de ces mmes entreprise, est constitu un
ClCS1 : Comit d`lygiene et de Scurit des Conditions de 1raail. Comme
l`entreprise est un lieu pathogene, la scurit est assure par l`instauration d`une
instance spciale.
Parois on dpasse le cadre de l`entreprise car le centre dcisionnel rel est au
sein de superstructure , ainsi a t impose la constitution de comits de
groupe ou de comits d`entreprise europens.
La representation indirecte est constitue des instances dsignes par les syndicats.
Les reprsentants syndicaux dendent aant tout les intrts des syndicats dans
l`entreprise. Il existe trois reprsentants syndicaux dans l`entreprise :
Le dlgu syndical ,DS, est dsign par un syndicat reprsentati dans
l`entreprise
Le reprsentant de section syndicale ,RSS, est dsign par un syndicat non
reprsentati dans le but de diuser la doctrine du syndicat et de conqurir la
reprsentatiit dans l`entreprise ,
Le reprsentant syndical au comit d`entreprise qui, par sa oix consultatie, a
connaissance des inormations transmises par l`employeur et peut donner l`ais
de son syndicat.
Ils ont une mission commune de aire des reendications , les reendications se distinguent des rclamations ,
les reendications supposent de demander plus que ce qui existe , c`est une amlioration constante des
aantages. Cette mission de reendication explique pourquoi le DS est en principe comptent pour ngocier une
conention ou un accord collecti dans l`entreprise.

L`ensemble des reprsentants bnicient d`un statut protecteur qui proit, principalement que l`employeur ne
peut rompre le contrat de traail qu`apres autorisation de l`inspecteur du traail. L`objecti est d`assurer leur
protection contre toutes mesures discriminatoires.

Actes collectifs. - La communaut de traail est aussi source d`actes collectis. Il s`agit d`abord du statut
collecti ngoci. Ce sont des conentions et des accords collectis signs entre les employeurs et les syndicats
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reprsentatis. Leur objet est de rglementer les conditions de traail. listoriquement, la ngociation collectie a
seri a cantonner la libre ixation du prix du traail en imposant des salaires minima en raison de sa nature quasi-
alimentaire. De nos jours, les conentions et accords collectis sont aussi des outils de lexibilit en permettant
d`carter certaines regles lgales. Pour les conentions et accords collectis au nieau de l`entreprise,
l`interlocuteur de l`employeur est en principe le dlgu syndical. Nanmoins, pour aciliter la ngociation, en
l`absence de dlgu syndical, il est possible de ngocier aec les membres du comit d`entreprise ou, a daut, les
dlgus du personnel ou, a daut, un salari mandat spcialement par un syndicat reprsentati au nieau de la
branche.

Le statut collecti non ngoci est constitue des usages de l`entreprise ,pratiques rptes qui suscitent une
attente lgitime, et les engagements unilatraux de l`employeur ,il n`y a pas besoin de pratiques rptes,.
4- L'entreprise
Les relations indiiduelles et collecties de traail s`integrent au sein de la thorie institutionnelle de l'entreprise
,conceptualise par Paul Durand dans les annes 50,, entendue au sens d`entit conomique productrice de biens
ou prestataire de serices ,historiquement, le mot entreprise ut utilis des l`adoption du Code ciil de 1804 a
l`article 180 on ne peut s`engager que pour une entreprise dtermine , mais, a cette poque, le concept tait
synonyme d`employeur, personne juridique,. Cette thorie symbolise le ait que le che d`entreprise dirige son
exploitation en tissant de multiples liens. Dans un schma classique, l`employeur est ainsi li a plusieurs salaris
qui orment ensemble une communaut de traail. Ce schma de principe doit touteois tre relatiis. Il existe
de nombreuses entreprises qui n`ont qu`un ou deux salaris. De mme, apparaissent dans le paysage conomique
de plus en plus d`employeurs sans entreprises mais aec un seul salari. C`est le cas des personnes ages qui
embauchent une personne pour l`aider a son domicile, aec la pratique du cheque emploi serice. Le concept
d`entreprise permet de rguler les relations sociales ou s`interpnetrent l`employeur ,le che d`entreprise,, les
actionnaires ou les socitaires ,le capital,, les salaris ,indiiduellement,, la communaut ,collectiement,, ses
reprsentants et, enin, la clientele . L`entreprise, par le but ,lucrati ou non lucrati, qu`elle poursuit, donne un
objecti commun a ses membres, sources de limites au pouoir de l`employeur ,ain de protger les droits des
salaris, et d`obligations aux salaris ,ain de protger les intrts lgitimes de l`entreprise,. Le concept permet
aussi de dterminer le cadre pertinent de reprsentation des communauts de traail dans oire au-dela de
l`entreprise des lors que le centre de dcision se troue au sein d`un groupe.
S- L'emploi
Lmploi. - L`emploi est un phnomene collecti : le march du traail . Nait un droit de l`emploi qui gere
dirents aspects :
- le droit d`accder a l`emploi aec des mesures incitaties a l`embauche ou
pour la recherche d`un emploi, essentiellement des aides publiques au proit
des employeurs et des salaris ,Aides de nature pcuniaire comme des
exonrations iscales ou sociales, aides de nature matrielle comme le droit de
la ormation proessionnelle, ,
- le maintien dans l`emploi ,comme pour les traailleurs handicaps, ,
- la compensation de la priation de l`emploi ,allocation de retour a l`emploi,.

L`exemple le plus marquant est l`institution para-publique Pole Lmploi issue de la usion de l`ANPL ,Agence
nationale pour l`emploi, et du rseau des Assedic ,le serice de placement des ores d`emploi ne ait plus l`objet
d`un monopole,.

Le droit de l`emploi ait interenir des considrations conomiques et politiques sur la question des traailleurs
trangers ,Obligation d`aoir un titre de sjour et de traail dlir par l`Oice des Migrations internationales,
sau pour les ressortissants de l`Union europenne,. La politique de l`emploi de la main-d`oure trangere a t
dtermine par deux proccupations contraires :
- attraction des traailleurs trangers pour combler les
insuisances de la main d`oure ranaise ,
- protection de la main d`oure ranaise contre
l`immigration conomique dans une priode de chomage.
L`emploi est galement une source de reenus pour l`Ltat qui a dcid de mettre en place un systeme de scurit
sociale. Le rgime de scurit sociale se compose de quatre domaines :
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Le rgime gnral est le rgime des salaris. Pour les risques sociaux majeurs, les salaris et les
employeurs cotisent au sein d`un rgime gnral pour inancer des systemes de mutualisation : c`est le
cas des maladies non proessionnelles, de l`inalidit ,impossibilit de subenir a ses moyens par une
actiit proessionnelle,, de la retraite, des accidents du traail et des maladies proessionnelles et, enin
de la maternit. La base des cotisations renoie aux rmunrations des salaris, une partie de cotisations
assume par l`employeur ,alors qu`il n`en est pas bniciaire, constitue des charges.
Le rgime social des indpendants
Le rgime social agricole
Des statuts spciaux existent pour les onctions publiques mais aussi pour les entreprises publiques a
statut

De cet ensemble, il rsulte que le droit du traail est le ruit d`un mariage atypique du droit pri et du droit
public. Cet enant rebelle se prsente comme un systeme normati singulier, dont la lecture impose tant
l`apprhension du droit commun des obligations que du droit public.
2. Une histoire
Le droit du traail est le produit d`une histoire qui commence bien aant la Rolution ranaise. Pourtant ce
sont les rolutions industrielles du 19
e
siecle qui constitueront le berceau d`un ensemble de normes que l`on
appelle d`abord lgislation industrielle puis lgislation ouriere ou droit ourier et enin droit du
traail .
I. Du silence.
Droit romain. Le contrat de traail est nomm tocatio operarvv . Celui-ci est pratiqu a Rome autant pour des
raisons de conenances sociales que pour les taches juges inrieures et tenues dans un certain mpris, comme
les traaux manuels. Pour les proessions dignes ,aocat, proesseur, mdecin, mme nourrice,, la relation n`tait
pas un contrat de traail mais prenait la orme d`un mandat en principe gratuit sau rcompense a po.teriori par
honoraires ,qui ient d` honneur ,.

Ancien droit. L`ide selon laquelle le droit du traail serait le produit du 19e siecle doit tre nuance.
L`organisation corporatie du traail a donn tres tot naissance a des regles encadrant l`actiit laborieuse. Dans
l`ancien droit, le domestique est l`esclae ou le ser attach a une amille , l`ourier agricole , quant a lui, est
attach a la terre. Aec l`ere de l`industrialisation naissante, l`ourier industriel est subordonn au sens de
discipliner, car il est prsum auteur de troubles a l`ordre public.
Les artisans, commerants et autres proessions dignes renoient a la catgorie des hommes libres,
indpendants . Les proessions ont alors cr des corporations. Le modele corporati reposait sur une ide
ondamentale : une nation est diise en corps et en communauts. A chaque groupe, une tache d`intrt gnral
est conie aec des priileges. La corporation est une partie de l`Ltat qui recoure un corps conomique
jouissant d`un monopole : corps des commerants,communaut des mtiers pour les artisans.
Une corporation est alors extrmement hirarchise. Au sommet, les maitres, en dessous, les compagnons qui
sont des ouriers orms traaillant aec le maitre, a la base, les apprentis. Ces derniers deiennent compagnons
apres un certain nombre d`annes, qui eux-mmes peuent deenir maitre par la ralisation d`un che
d`oure . Le systeme est alors mritocratique mais hirarchique ,l`apprenti ou le compagnon ne peut rompre sa
relation,. La diicult tenait alors au monopole ne permettant pas le deloppement du commerce et surtout a
donn lieu a des abus de pouoirs tres importants. Le conlit aec 1urgot et les Parlements denseurs des corps
est diiant ayant donn lieu a l`adoption de l`Ldit de rier 16 contre l`institution arbitraire des corps.

Periode revolutionnaire. La priode rolutionnaire est la priode de la libert totale. Les relations reposent
sur le postulat de la libert et de l`galit. Les anciens esclaes sont donc deenus des salaris aec un maitre
deenu leur gal en droit. La libert de rupture du contrat est totale. Cette libert, en priode de pnurie de main-
d`oure, s`est are alors problmatique pour les employeurs. Ces derniers ont demand aux prets d`adopter
des arrts imposant des dlais de prais en cas de cong dlir par les ouriers.

Periode napoleonienne. Le contrat de traail, contrat de louage de serice, ne retient guere l`attention des
rdacteurs du Code ciil mais daantage ceux du Code pnal.

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Droit ciil. - Le Code ciil de 1804 oquait le contrat de tovage ae aove.tiqve. et ovrrier. Le Code de 1804
s`appliquait aux domestiques et ouriers libres . La preue de cette libert a t l`adoption de l`article 180 qui
ne comportait qu`un seul alina : On ne peut engager ses serices qu'a temps, ou pour une entreprise
dtermine . Selon les traaux prparatoires du Code ciil, le 1ribun JAUVLR1 a prcis qu` a l`gard des gens
de traail, le projet rappelle des principes qui concilient le respect d aux conentions et a la libert indiiduelle
,Rapport deant le Corps lgislati, 1raaux prparatoires du Code ciil., t. 14, p. 355,. MALLLVILLL ajoute
que si l`on pouait s`engager comme domestique ou ourier pour toute sa ie. on serait une espece d`esclae
,touteois, cet article ne s`appliquait pas aux esclaes des colonies. Par une loi du 20 mai 1802, Napolon aait
maintenu l`esclaage. L`esclaage n`a t rellement aboli, en lrance, que par un dcret-loi du 2 aril 1848 pris
par le Gouernement proisoire de la seconde rpublique. Cette loi ne s`appliquait pas cependant en Algrie et
aux colonies conquises postrieurement a 1848. Il a allu attendre une loi du 12 dcembre 1905 qui ne proyait
pas, cependant, de sanction,. La libert accorde aux domestiques et ouriers tait empreinte de suspicion : art.
11. e vaitre e.t crv .vr .ov affirvatiov povr ta qvotite ae. gage., povr te paievevt av .ataire ae t`avvee ecbve et povr te.
acovpte. aovve. povr t`avvee covravte ;abroge par vve toi av 2 aovt 1).

Ln raison de cette rrence dpasse aux domestiques et ouriers , l`article 10 de la loi du 12 mai 2009
portant simpliication et modernisation du droit a renomm la section 1 du chapitre III sur le contrat de louage
d`ourage et d`industrie : Du louage de serice .
On remarque galement qu`en 1804, le droit du traail se rsumait a deux articles spciaux , le reste tait
gouern par le droit commun. Ln 2010, les sources en droit du traail sont multiples et le Code du traail est le
plus olumineux des Codes lgislatis.

Droit pnal. - S`agissant du Code pnal, les rdacteurs du Code pnal de 1810 n`aaient pas ignor les relations
de traail mais leurs prisions a cet gard n`taient guere aorables aux salaris
1
. La rpression du dlit de
coalition
2
, du ol, de l`abus de coniance, de l`attentat aux mours, de la dtrioration de marchandises ou de
matieres serant a la abrication tait aggrae lorsqu`ils taient le ait d`ouriers ou de domestiques. La loi du 22
germinal an XI ,12 aril 1803, sur la police des manuactures aait rtabli le liret ourier et l`arrt du 9 rimaire
an XII ,1
er
dcembre 1803, rglementant l`usage du liret ourier disposait que tout ourier qui oyagerait sans
tre muni d`un liret |.[ sera rput agabond et pourra tre puni comme tel . Si l`arrt se contentait de
renoyer aux textes organisant la rpression du agabondage
3
, sous le second Lmpire ut dicte une
contraention spciale punie d`une amende d`un a quinze rancs et d`un emprisonnement d`un a cinq jours
4
. Ln
1864 : le dlit de coalition est abrog. ou plutot remplac par le dlit d`atteinte a la libert du traail
5
. Une loi du
2 juillet 1890 a galement abolir la lgislation sur le liret ourier
6
.

Droit processuel. - S`agissant du contentieux social, c`est le 18 mars 1806 qu'une loi crant un conseil de
prud'hommes a Lyon est promulgue par Napolon 1er puis complte par un dcret du 3 juillet 1806 : les
employeurs y sont majoritaires. Des tribunaux aorisant la conciliation entre les abricants de soie et les ouriers
lyonnais ,canuts, existaient dja et serirent d'exemple. A Paris, un conseil de prud'hommes pour les industries
mtallurgiques est cr en 1845, puis en 184 des conseils de prud'hommes pour les tissus, pour les produits
chimiques et pour les industries dierses. La Seconde Rpublique remanie la lgislation des prud'hommes par la
loi du 2 mai 1848, qui conere a l'institution un lment ort de sa orme actuelle aec l'apparition du
paritarisme ,"employeurs" et "salaris" rendant ensemble les dcisions,. Ainsi, au cours du XIXe siecle, les
conseils de prud'hommes s'ancrent dans le paysage judiciaire et social de la lrance. Leur nombre augmente -
celui de Paris tant cr en 1844-184 - pour dpasser les quatre-ingts au milieu du siecle. La procdure
pralable de conciliation aboutit ,a cette poque, dans 90 des cas et les jugements s'eorcent de delopper des
jurisprudences sur la base des usages locaux. Ln 190, une loi est ote et met en place une ritable juridiction
sociale, reconnue comptente en matiere de contentieux indiiduels du traail.

L`un des arrts emblmatiques mettant en lumiere l`olution du droit du traail est l`arrt dit des
Sabots rendu par la chambre ciile le 14 rier 1866 ,Bull. ci. n34,. Des employeurs aaient
aich a la porte de leurs ateliers un reglement aisant dense a leurs ouriers d'entrer dans lesdits

1
A. Coeuret, L. lortis, Droit pnal du traail, 4
eme
d., Litec, 2008, p. 1, n2.
2
C. pn., anc. art. 415 et 416. - rappr., L. 2 no. 1849 modiiant le Code pnal sur les coalitions, rtablissant l`interdiction supprime par
un dcret du 25 rier 1848, Cahiers de l`IR1, Aix-en-Proence, n 8, juill. 1999, p. 50 et s.
3
Par consquent, les ouriers sdentaires ayant un domicile connu ne risquaient rien ,Cass. crim., 9 juill. 1829 : S. 1829, 1, 310,.
4
Loi du 22 juin 1854 sur les lirets ouriers et dcret du 30 aril 1855 portant reglement sur les lirets ouriers.
5
Loi du 25-2 mai 1864, qui modiie les articles 414, 415 et 416 du Code pnal : D. 1864, Lg., p. 53 et s.
6
Cahiers de l`IR1, prc., p. 61.
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ateliers aec des sabots, sous peine d'une amende de 10 rancs ,correspondant a 80 du salaire
hebdomadaire,. A cette poque, le reglement aait aleur contractuelle, les ouriers apposant leur
signature ,par une croix, ou l`acceptant par la simple excution de la prestation. Une salarie n`a
pas respect cette regle. Le Conseil de prud`hommes comptent aait rduit a 50 centimes
l'amende stipule a titre de dommages-intrts, sur le ondement que cette amende est d'une
exagration idente, et qu'aux termes de l'article 1231 du Code ciil, le juge peut modiier la peine
lorsque l'obligation principale a t excute en partie. L`quit tait la principale raison de ce
jugement. Mais, l`quit n`est pas ,en principe, une source du droit. Dans le cadre du pouroi
orm par l`employeur, la Cour de cassation juge ,de maniere dogmatique, au isa des articles 1134
et 1152 ,alors applicable, que : les conentions lgalement ormes tiennent lieu de loi a ceux qui
les ont aites, et que lorsque la conention porte que celui qui manquera de l'excuter payera une
certaine somme a titre de dommages-intrts, il ne peut tre allou a l'autre partie une somme plus
orte ni moindre , d'autre part, l'article 1231 du mme code deenait sans application a l'espece,
ou il est constat que non seulement la emme n'a pas excut en partie l'obligation principale,
mais qu'elle y a contreenu pour la totalit . Dsormais, une telle solution est inconceable.
D`abord, le RI n`a plus de aleur contractuelle , ensuite, toute atteinte a la libert de se tir doit
tre justiie par un objecti lgitime tenant a l`intrt de l`entreprise et aux onctions du salari ,
enin, la rmunration a une nature quasi alimentaire rendant une partie du salaire insaisissable.
Pour ce dernier point, le droit du traail a mme mis en place un rgime spciique de
responsabilit des salaris : la responsabilit disciplinaire, qui emprunte des regles au droit pnal
,pas de sanctions disciplinaires, sans texte, par exemple,. La prohibition des sanctions disciplinaires
a t introduite par la loi du 1 juillet 198 et reprise par celle du 4 aot 1982. Des 1958, la Cour
de cassation a dcid d`adopter le principe selon lequel la responsabilit du salari n`est engage
eners l`employeur qu`en cas de aute lourde . Selon P. Laroque ,Ltudes oertes a G.-l.
Camerlynck, 199, p. 33,, prdisent de la Chambre sociale a l`poque de l`arrt, c`est parce que le
salari n`a pas la responsabilit et le risque ni le proit de l`entreprise que la jurisprudence a limit
sa responsabilit is-a-is de l`employeur en cas de aute lourde .

II. . la parole
La parole se traduit pas une dissymtrie des droits au proit des salaris, aux caracteres d`ordre public, ain de
compenser l`inriorit des salaris dans la ngociation du contrat.

Periode industrielle. L`Ltat interient dans les relations proessionnelles au milieu du 19
e
siecle pour des
raisons humanitaires et philanthropiques mais aussi hyginiste et scuritaire. La loi du 22 mars 1841 sur le traail
des enants dans les manuactures est souent prsente comme la premiere loi sociale. A partir de 1860, de
nouelles lois sociales sont adoptes. Certaines se situent dans le prolongement de la loi de 1841 ,loi sur le traail
des emmes et des enants,, d`autres concernent les relations collecties de traail ,loi du 25 mars 1864 supprime
le dlit de coalition, celle du 21 mars 1884 lgalise les groupements proessionnels,. Cette loi a permis un
deloppement considrable du syndicalisme.

Le processus de cration de la lgislation industrielle s`acclere au tournant du siecle. La loi du 2 dc. 1890
sur le contrat de louage de serice dote le licenciement d`un rgime juridique sommaire. Les accidents du traail
ont l`objet de la loi du 9 aril 1898. Plusieurs lois portent sur l`hygiene et la scurit dans l`entreprise. Le repos
hebdomadaire et dominical est instaur en 1906 , les retraites ourieres et paysannes en 1910. Un ministere du
traail et de la proyance sociale est cr en octobre 1906 a l`initiatie de Clmenceau. Loi de 1919 sur les
conentions collecties qui permet d`iter une concurrence sur les salaires notamment. Une loi de 1926 a
reconnu pour la premiere ois des reprsentants lus du personnel dans l`entreprise aec l`institution des dlgus
du personnel. L`une des aances les plus importantes a t, sans aucun doute, les lois issues du gouernement
du lront populaire de Lon Blum en 1936 qui instituerent notamment les premiers congs pays. Si, a court
terme, le cot du traail a augment, a long terme, le deloppement du temps libre a permis une augmentation
de la consommation et du tourisme.

Periode post 2
nde
G.M. Apres la Seconde Guerre mondiale, a la suite du rapport Larroque, la scurit sociale
est instaure en 1945. L'ordonnance du 19 octobre 1945 concerne les risques maladie, maternit, inalidit,
ieillesse, dces. La loi du 22 aot 1946 tend les allocations amiliales a pratiquement toute la population et la loi
du 30 octobre 1946 integre la rparation des accidents du traail a la scurit sociale. C`est l`poque du progres
social et de l`autonomisation du droit du traail. Apres l`adoption de l`ordonnance de 1946 instituant le comit
d`entreprise, l`autre aance remarquable en droit du traail ut postrieure les enements de mai 1968 aec
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l`Accord de Grenelle suii notamment de la loi de 1968 sur l`exercice du droit syndical dans l`entreprise, ce qui
est, de loin, une spciicit ranaise.

Periode post 30 glorieuses . La in des trente glorieuses marque un tournant. Les impratis conomiques
se ont plus pressants. C`est pour autant d`abord a une socialisation de l`conomique que nous assistons. Celle-ci
apparait, tout d`abord, sous la prsidence de Valrie Giscard d`Lstaing ou son gouernement adopte les ameuses
,et rolutionnaires, lois sur la cause relle et srieuse du licenciement ,193, et sur le licenciement conomique
,195,.
C`est, ensuite et surtout, sous la prsidence de Mitterrand que le choix de la socialisation de l`conomique est le
plus ort aec les lois Auroux . L`objecti est de rtablir le ait qu`un traailleur est un citoyen dans l`entreprise.
Il doit pouoir s`exprimer sur ses conditions de traail et disposer de droits subjectis ace au pouoir de
l`employeur. La citoyennet dans l`entreprise transpose le modele de la dmocratie politique dans l`entreprise :
- airmation solennelle de la protection des liberts dans l`entreprise ,
- inention du droit d`expression collectie des salaris dans l`entreprise ,
- encadrement du droit disciplinaire ,
- deloppement du droit syndical et des institutions reprsentaties du personnel ,
- deloppement de la ngociation collectie d`entreprise ,
- cration du comit d`hygiene et de scurit des conditions de traail ,ClSC1,

Cet objecti a t conirm par une loi du 31 dcembre 1992 qui ait suite au Rapport Lyon-Caen relati aux
liberts publiques dans l`entreprise. Cette loi adopte l`article L. 1121-1 du Code du traail qui constitue un reel
emblme :
Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux liberts indiiduelles et collecties de restrictions
qui ne seraient pas justiies par la nature de la tache a accomplir et proportionnes au but a atteindre .
Autres emblemes, ce sont les articles L. 1132-1 et suiants sur les principes de non-discrimination, l`galit
emme-homme et la prohibition du harcelement moral sous l`inluence du droit de l`Union europenne. Dans le
mme ordre d`ides, une loi du 31 dcembre 1991 est interenue ain de prenir les risques proessionnels dans
l`entreprise en application de la directie du 12 juin 1989 isant a promouoir la sant des traailleurs.

A cette phase de socialisation succede une phase de libralisation du social. La libralisation ne s`est pas ralise
de maniere continue , elle est mme modre. Llle a pour origine la in d`une ision progressiste du droit du
traail aec une inluence de l`Union europenne et de l`analyse conomique du droit. Certains ont du droit du
traail l`ultime et ragile rempart contre l`arbitraire patronal, la dictature du march ou les apptits des
actionnaires , d`autres n`hsitent pas a oir en lui la source des rigidits qui aectent la capacit des entreprises a
rpondre aux impratis de comptition conomique. Les regles du droit du traail sont donc rersibles en
onction de leur climat conomique. Il ne aut pas oublier que le droit du traail ne commande pas l`conomique
que l`inerse est rai. On est ace alors a une rnsie lgislatie dont la lecture et l`analyse sont diiciles. Sur ces
10 dernieres annes, il y a eu plus de 10 lois majeures en droit social. Il suit de citer quelques exemples ou le
choix des mots est a la ois optimiste, na, oire hypocrite :
- loi du 1 jan. 2002 dite de modernisation sociale ,
- loi du 18 jan. 2005 de programmation de la cohsion sociale ,
- loi du 31 jan. 200 de modernisation du dialogue social ,
- loi du 15 juin 2008 de modernisation du march du traail ,
- loi du 20 aot 2008 de rnoation de la dmocratie sociale

Le lgislateur est en qute d`quilibres incessants. L`un des aspects noueaux de la rglementation sociale est le
concept de lexiscurit qui renoie a une scurit sociale proessionnelle : si la relation de traail est moins
stable, le rapport d`emploi ,cad l`employabilit, est garanti a traers une ormation proessionnelle continue et
une indemnisation du chomage plus tendue. Le plus important, c`est de comprendre que le principe d`un droit
du traail n`a pas a tre critiqu. Ce ne sont que ses modalits qui doient aire l`objet d`un dbat. Ces dbats
seront au demeurant ternels. Le droit du traail touche a des aspects conomiques et sociaux essentiels. La
diicult du droit du traail tient au ait que le schma Patron,Ourier soumis a un ort lien de subordination
n`est peut-tre plus le principe. Les mtiers et l`organisation du traail sont plus complexes. Certains cadres sont
assimils a des dirigeants , d`autres salaris traaillent a domicile. Cela ne signiie pas que la subordination a
disparu , elle a surtout olu. Les nouelles mthodes d`organisation sont mme plus anxiogenes qu`aant
comme le rele le deloppement des risques psycho-sociaux et du harcelement managrial.
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Section 2. Les sources
Le droit du traail est la branche du droit ou les sources sont les plus diersiies. Il conient donc de les
identiier , 1, aant de prsenter leur articulation , 2,.
J. L'identification des sources
L`ordonnancement des sources en droit du traail a pour objet un systeme combinant sources internationales ,I,,
tatiques ,II, et surtout proessionnelles ,III,.
I) Sources internationales
A. Sources mondiales
Les traits a ocation mondiale sont nombreux en droit du traail. Il aut d`abord mentionner les Pactes de 1966
adopts dans le cadre de l`ONU. Le premier de ces pactes est relati aux droits ciils et politiques. Le second,
relati aux droits conomiques, sociaux et culturels, a plus d`importance en droit du traail reconnaissant la
libert du traail, le droit a la stabilit de l`emploi. La diicult tient au ait que ce dernier Pacte s`adresse
surtout aux Ltats.

Des traits a ocation mondiale spciiquement consacrs au droit du traail existent. Ils sont le ruit de
l`Organisation internationale du traail ,OI1,, cre en 1919 et aujourd`hui intgre a l`ONU. Cette institution est
diise en trois organes principaux :
- la Conrence internationale du traail, sorte de Parlement mondial comptent en matiere sociale.
le Conseil d'administration, organe executif de l'OI1.
- le Bureau international du traail ,BI1,.
La Conrence internationale du traail adopte des conentions internationales. Celles-ci sont pralablement
labores au sein du BI1 et proposes par le Conseil d`administration. Les conentions ne sont obligatoires que
dans la mesure ou elles ont t ratiies par chaque Ltat. L`OI1 a adopt une dclaration le 19 juin 1998 relatie
aux principes et droits ondamentaux du traail. Cette dclaration airme que huit conentions internationales
sont juridiquement impraties pour les Ltats membres de l`OI1, mme s`ils ne les ont pas ratiies. Ces
conentions traitent de la libert d`association, de la libert syndicale, du droit a la ngociation collectie, de
l`limination du traail orc et du traail des enants et de l`limination des discriminations en matiere d`emploi.
B. Sources regionales
J. Sources de l'Union europeenne
Le trait de Rome ,195, instituant la Communaut conomique europenne partait du postulat que le progres
conomique entrainerait le progres social. A partir de 194, les institutions communautaires adoptent une
politique plus olontariste en matiere sociale. Le 1rait de Lisbonne mettant en place le 1rait de l`Union
europenne et le 1rait de onctionnement de l`Union europenne reprend l`essentiel des mesures concernant le
droit social. Un lment noueau apparait cependant. La Charte des droits ondamentaux est dsormais intgre
dans le 1rait UL ,art. 6,.

La Charte communautaire des droits sociaux ondamentaux des traailleurs de 1989 numere les droits sociaux
ondamentaux et ixe pour chacun d`eux des prescriptions minimales en laissant aux Ltats membres la
responsabilit de les mettre en place.

Les reglements europens ne peuent pas, en principe, traiter directement du droit du traail. Ln la matiere, les
traits n`autorisent que des directies. Celles-ci sont adoptes a la majorit qualiie dans certains domaines,
comme l`inormation et la consultation des traailleurs ou encore les conditions de traail. Restent soumis a
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l`unanimit des points importants comme le droit du licenciement. D`autres points ondamentaux, comme le
droit de la gree, sont exclus du champ d`une possible lgislation europenne.

La ngociation collectie au nieau europen, conduite par la C ,Condration europenne des syndicats,, la
CP ,centre europen des entreprises a participation publique, et v.ive..vrope, commence a jouer un role.
Les rsultats de cette ngociation demeurent modestes.
2. Sources du Conseil de l'Lurope
Le Conseil de l`Lurope est une organisation internationale qui regroupe 46 Ltats. \ ont t conclues deux
conentions intressant le droit du traail :
- La Cbarte .ociate evropeevve, conclue en 1961 et substantiellement rise en 1996, contient un ensemble
de droits sociaux ondamentaux. L`article 6, par exemple, reconnait le droit de gree. La Charte est dpourue de
mcanismes eicaces de sanction a l`chelle internationale. La onction du Comit europen des Droits sociaux
est de statuer en droit sur la conormit des situations nationales des Ltats aec la Charte sociale europenne.
Dans le cadre de la procdure de rapports nationaux, il adopte des conclusions , dans le cadre de la procdure de
rclamations collecties, il adopte des dcisions ,V. not., Rapport sur la lrance, dc. 2010, qui condamne le
rgime de la dure du traail des cadres en orait jours,.
- La Covrevtiov ae .avregarae ae. aroit. ae t`bovve et ae. tiberte. fovaavevtate. du 4 noembre 1950 contient peu
de dispositions relaties au droit du traail. Mais l`application de ces dispositions est controle par la Cour
europenne des droits de l`homme, laquelle dtient de ritables pouoirs de sanction et peut-tre saisie par tout
citoyen d`un pays membre. Du reste, la Cour adopte une interprtation dynamique de ces dispositions. Par
exemple, a traers la libert syndicale, la Cour a admis ,en iligrane, la ocation naturelle des syndicats a ngocier
des accords collectis sur les conditions de traail des salaris ainsi que la possibilit de mener des actions
collecties pouant aller jusqu`a la gree.
II) Sources etatiques
A. Sources constitutionnelles
J. Les droits constitutionnels du travail
Les sources constitutionnelles du droit du traail sont essentiellement dans le bloc de constitutionnalit. Ln
aeur des salaris, les bases constitutionnelles du droit du traail se situent dans les principes particulierement
ncessaires a notre temps que ormule le prambule de la Constitution de 1946, auquel ait rrence celui de la
Constitution de la V
e
Rpublique ,Par ex : droit au traail, principe de non-discrimination, galit homme emme,
libert syndicale, droit de gree, droit a la ngociation collectie et droit de participer a la gestion des entreprises,.
Ln aeur des employeurs, les bases constitutionnelles de la libert d`entreprendre sont dans la DDlC de 189
aux articles 2 et 4 ,Not., Cons. const., 12 jan. 2002, relatie a la loi de modernisation sociale,.
2. Les competences constitutionnelles en droit du travail
La Constitution dtermine les domaines respectis de la loi et du reglement en matiere de droit du traail : selon
l`article 34, la loi dtermine les principes ondamentaux du droit du traail et du droit syndical , selon l`article 3,
tout le reste relee du pouoir rglementaire. Ce partage des comptences entre la loi et le reglement est mis en
oure sous le controle du Conseil constitutionnel et du Conseil d`Ltat. Ce partage guide, au demeurant, celui que
doit oprer le lgislateur lorsqu`il dlegue sa comptence aux partenaires sociaux , le Conseil constitutionnel
riie, en eet, que le lgislateur continue de dinir les principes ondamentaux du droit du traail, reusant
ainsi le tout-contrat .
B. Sources legales
Code du travail.- La premiere codiication ut lente. La commission de codiication runie des 1901 aait une
mission limite : il s`agissait de rassembler et coordonner les textes en igueur. Soumis au Parlement, le projet ut
ot entre 1910 et 192. Ce premier code tait incomplet, de nombreuses lois n`ayant pas t incorpores. Une
reonte du Code du traail est alors interenue en 193, aec une diision en trois parties : la premiere partie,
lgislatie, correspondait au domaine de la loi, la deuxieme partie - reglement d`administration publique et
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dcrets en Conseil d`Ltat - et la troisieme - dcret simple - correspondait au domaine du reglement. Ln 2005 ut
annonc le lancement de la recodiication du Code du traail. L`objecti a t d`adapter la partie lgislatie du
Code du traail ain d`y inclure les dispositions non codiies, remdier aux entuelles erreurs ou insuisances
de codiication et amliorer le plan. Le noueau Code est mis en oure depuis le 1
er
mai 2008. Au sein de la
partie lgislatie, les relations indiiduelles orment la premiere partie, les relations collecties sont l`objet de la
deuxieme , la dure, le salaire, l`intressement, la participation et l`pargne salariale constituent ensemble la
troisieme partie , la sant et la scurit sont la quatrieme, l`emploi la cinquieme, la sixieme partie recoure la
ormation proessionnelle, la septieme les dispositions particulieres a certaines proessions et la huitieme, enin,
oque le controle de l`application de la lgislation du traail. La recodiication est en principe a droit constant ,
cependant de multiples erreurs rdactionnelles modiient sensiblement la porte de nombreuses dispositions et, a
fortiori, des solutions jurisprudentielles bien tablies. Le lgislateur et le gouernement, au ur et a mesure qu`ils se
rendent compte de leurs erreurs, prennent des lois et dcrets d`adaptation ou de simpliication.

Le Code du traail s`applique aux employeurs de droit pri et aux tablissements publics grant un serice
public industriel et commercial ,LPIC,. 1outeois, au sein de ces LPIC oire dans les entreprises publiques qui
taient auparaant des tablissements publics ,comme la SNCl, la RA1P, etc.,, s`ajoutent au Code du traail
des statuts reglementaires proches de celui existant au sein de la onction publique.

La loi sociale. - De nombreuses lois sociales ont t adoptes par le mcanisme de la loi-ngocie , comme
pour l`Accord de Matignon en 1936, l`Accord de Grenelle en 1968, les accords nationaux interproessionnels sur
les contrats prcaires. Cette culture politique dpendait nanmoins des alas de tout systeme politique. De
maniere emblmatique, une loi du 21 janier 200 portant rorme du dialogue social est enue codiier cette
pratique en crant une sorte de partage du pouoir lgislati qui est, techniquement, non conorme a la
Constitution et incontrolable mais qui, de ait, existe. Selon l`article L. 1 du Code du traail, tout projet de
rorme enisag par le Gouernement ,ce qui exclut les propositions de loi pour l`instant. Une proposition de
loi isant a tendre l`article L. 1 est en cours de discussion depuis plus d`un an, qui porte sur les relations
indiiduelles et collecties du traail, l'emploi et la ormation proessionnelle et qui relee du champ de la
ngociation nationale et interproessionnelle ait l'objet d'une concertation pralable aec les organisations
syndicales de salaris et d'employeurs reprsentaties au nieau national et interproessionnel en ue de
l'ouerture entuelle d'une telle ngociation. Le Gouernement communique un document d'orientation
prsentant des lments de diagnostic, les objectis poursuiis et les principales options. Lorsqu'elles ont
connaitre leur intention d'engager une telle ngociation, les organisations indiquent galement au Gouernement
le dlai qu'elles estiment ncessaire pour conduire la ngociation. Ces principes subissent une exception en cas
d'urgence. Lorsque le Gouernement dcide de mettre en oure un projet de rorme en l'absence de procdure
de concertation, il ait connaitre cette dcision aux organisations mentionnes au premier alina en la motiant
dans un document qu'il transmet a ces organisations aant de prendre toute mesure ncessite par l'urgence. La
diicult, c`est qu`aucun mcanisme ne permet de controler la correcte excution de ces dispositions.

Pour l`heure trois applications du texte sont connues : l`une ut un succes et a donn lieu a l`adoption d`un ANI
sign le 21 janier 2008 par trois organisations patronales ,MLDLl, CGPML, UPA, et quatre des cinq syndicats
reprsentatis au nieau national ,ClD1, lO, Cl1C, ClL-CGC, qui ut le socle de la loi du 15 juin 2008 sur la
modernisation du march du traail , l`autre ut un succes en demi-teinte aboutissant a la conclusion d`une
position commune, le 9 aril 2008, socle de la loi du 20 aot 2008 sur la rnoation de la dmocratie sociale , la
derniere, enin, ut un chec total, le lgislateur ayant d`autorit procd a l`adoption de la loi sur les retraites du
10 noembre 2010.
III) Sources professionnelles
Le statut collecti est une notion particuliere en droit du traail, ne de la pratique proessionnelle. Cela renoie a
l`ensemble des normes collecties tablies POUR la collectiit soit par l`employeur ,unilatralement,, soit aec
l`accord des reprsentants du personnel ,essentiellement les syndicats,. Ces normes rgissent tout ou partie des
conditions de traail. Leur inalit collectie explique la qualiication de statut a l`instar du statut des
onctionnaires. La Cour de cassation juge ainsi que le contrat de traail entraine l'application du statut
collecti en igueur dans l'entreprise et le salari ne peut renoncer dans son contrat de traail a une disposition du
statut collecti ,Cass. soc., 5 juin 2001,.
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A. Le statut collectif negocie
Conventions et accords collectifs de travail.- Les conentions collecties et accords collectis sont des actes
distincts, mme si leur rgime juridique est identique. La conention collectie est conclue par un ou plusieurs
syndicats ou groupements d`employeurs et une ou plusieurs organisations reprsentaties des salaris. Llle
dtermine les conditions d`emploi, de ormation proessionnelle et de traail, ainsi que les garanties sociales des
salaris. La dinition de l`accord collecti est identique sous une rsere : l`accord ne compose pas une charte
complete des relations de traail mais se borne a traiter de questions dtermines ,par ex., un accord sur la dure
du traail, sur l`exercice d`Internet par les syndicats.,.

Le champ d`application des conentions et accords collectis dpend de la partie employeur de la conention. On
distingue les accords nationaux interproessionnels, nationaux proessionnels ,Lx. la conention collectie des
VRP,, les conentions et accords proessionnels de branche ,Lx. Le batiment , ces accords peuent tre
territoriaux : Lx. Con. de la mtallurgie dans la Rgion PACA,, les accords de groupe ,Lx. Accord BNP, et les
accords d`entreprise ou d`tablissement. Les conentions collecties naissent d`un accord de olonts entre une
partie qui reprsente les intrts des salaris et une partie qui reprsente l`employeur ou les intrts de plusieurs
employeurs.

La partie salariale est en principe reprsente par un ou plusieurs syndicats reprsentatis. Seuls les syndicats
reprsentatis peuent signer un accord collecti , il aut alors qu`ils remplissent conditions : le respect des
aleurs rpublicaines, l`indpendance eners l`employeur et les partis politiques, une transparence inanciere, un
eecti et des cotisations suisants, une anciennet de deux ans dans le secteur gographique et proessionnel
courant l`entreprise, une inluence en termes d`actiit syndicale et une audience lectorale d`au moins 10
dans l`entreprise ou 8 au nieau des branches et nationales. Dans les entreprises dpourues de dlgu
syndical, les lus sont depuis peu comptents pour ngocier.

La partie patronale est plus souple : elle peut tre un unique employeur, plusieurs employeurs ou un groupement
d`employeurs.

La nature juridique des conentions collecties est duale : elles sont des contrats donnant naissance a des
obligations contractuelles, mais ressemblent a des reglements par leur eet erga ovve. ,elles s`appliquent a
l`ensemble des salaris entrant dans son champ d`application, qu`ils soient ou non adhrents aux organisations
signataires,. Ln somme, les conentions collecties sont des contrats au sens du droit commun des obligations
,C. ci., art. 1101,, qui drogent cependant a l`article 1165 du Code ciil - l`eet relati des contrats - pour la
partie salariale, expliquant ainsi l`exigence de reprsentatiit. Des mcanismes d`extension et d`largissement
iennent galement carter le jeu de l`article 1165 du Code ciil concernant la partie patronale : en principe, seuls
les employeurs signataires ou adhrents d`un groupement signataire sont lis par les conentions ou accords,
mais le ministre du traail peut dcider de procder a leur extension a l`ensemble des employeurs de la mme
branche ou de leur largissement aux employeurs d`une mme rgion ou d`une autre branche. Ces deux actes de
droit public iennent se greer sur l`acte de droit pri pour en tendre les eets. Le rgime des conentions et
accords collectis relee donc tant des articles 1108 et suiants du Code ciil que des regles spciales du Code du
traail.
B. Le statut collectif non negocie
Le statut collecti ngoci est extrmement rcent. Il regroupe deux types de normes aux conditions tres
direntes.
J. Usages
a. Covaitiov.
Le salari doit rapporter la preue de l`existence d`un usage.

Usages professionnels. Les usages proessionnels, rgis par l`article 1135 du Code ciil, et les usages
d`entreprise, disposant d`une nature et d`une origine propres, sont considrs comme des maniestations de la
coutume proessionnelle. L`usage suppose la runion de deux lments :
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- la pratique obsere est ordinairement suiie par une entreprise, une proession ou une rgion au proit
d`une ou plusieurs catgories de salaris. A ce titre, sont relees la constance, la gnralit et la ixit de
la pratique.
- il est communment admis pour les dbiteurs et les cranciers que cette pratique s`impose.
La runion de ces deux lments ait de l`usage de droit du traail une ritable coutume impratie.

Usages d'entreprise. Si l`usage proessionnel tend a disparaitre, celui d`entreprise est une igure juridique
courante ,malgr la tendance jurisprudentielle a prrer la notion d`engagement unilatral,. L`usage d`entreprise
est n de la pratique paternaliste de certaines entreprises qui ont attribu aux salaris des primes en respectant
une rquence et un montant identiques. Mme si dans l`esprit de l`employeur, son pouoir de direction restait
total si bien qu`il n`aait pas conscience de crer un usage, la pratique a ait naitre une coniance lgitime dans
l`esprit des salaris. L`usage d`entreprise ressemble ainsi a une sorte de quasi-engagement , la pratique rpte
aisant naitre une croyance lgitime dans l`esprit des salaris. Seul compte pour la Cour de cassation l`lment
matriel, nonobstant le daut d`lment psychologique de l`employeur. Les criteres sont la gnralit, la
constance et la ixit ,Cass. soc., 25 r. 2009,. La gnralit suppose que l`aantage soit ers a la collectiit de
traail , la constance permet de distinguer les aantages permanents des aantages exceptionnels , la ixit signiie
que la nature et le montant de l`aantage sont identiques. A daut de constance et de ixit, la Cour de cassation
emploie le terme d`aantage ou de prime discrtionnaire qui n`engage nullement l`employeur pour l`aenir.
b. ffet.
Inexecution. - Le non-respect par l'employeur d`un usage cause un prjudice aux salaris dont le juge apprcie
souerainement le montant ,Cass. soc., 16 mai 2000,.

Lxtinction. - L`usage proessionnel meurt aute d`tre aliment par une pratique rguliere , nulle procdure de
dnonciation n`est conceable pour ce type d`usage.

L`usage d`entreprise, quant a lui, cesse par dnonciation, la simple inexcution n`entrainant pas sa caducit.

Ln cas de dnonciation, l`employeur doit respecter un prais ainsi qu`inormer les reprsentants lus du
personnel et chacun des salaris ,la modiication rpond aux mmes conditions, Cass. soc., 25 r. 2009, :
- Information des salaries : la dnonciation par l'employeur d'un usage doit, pour tre rguliere, tre
notiie a tous les salaris indiiduellement s'il s'agit d'une disposition qui leur proite ou, s'agissant d'un
usage dont le bnice est subordonn a une condition d'anciennet dans l`entreprise, qui est susceptible
de leur proiter ,Cass. soc., 13 oct. 2010,.
- Information des representants du personnel : L'inormation des institutions reprsentaties du
personnel ayant pour objet la dnonciation d'un usage doit, en ce qui concerne le comit d'entreprise,
tre donne en runion du comit apres inscription a l'ordre du jour ,Cass. soc., 5 jan. 2005,. L'absence
de dnonciation de l`usage par l'employeur aux dlgus du personnel, aute d'organisation par
l'employeur d'lections, entraine l'irrgularit de la dnonciation dudit usage ,Cass. soc., 16 no. 2005,.
- Respect d'un preavis : Le dlai suisant de prais pour dnoncer rgulierement un usage s`apprcie
tant a l`gard des salaris auquel l`aantage proite qu`a l`gard des institutions reprsentaties du
personnel ain de permettre d`entuelles ngociations ,Cass. soc., 3 mai 2012 : n10-2038,.
Le prais s`apprcie par rapport a la dure des ngociations possibles et par rapport a la nature de
l`aantage. Il conient de distinguer l`aantage cyclique ,prime de 13
eme
mois ou de nol, et de l`aantage
permanent ,systeme de transports ou salle de sport,. S`il s`agit d`un aantage cyclique, l`employeur
respecter un prais permettant aux salaris de bnicier une derniere ois de l`aantage , en d`autres
termes, le prais comprend la in du cycle en cours. Par exemple, pour une prime de nol, l`employeur
qui dnonce au mois de janier doit laisser un prais respectant la rquence de l`usage supposant que
l`extinction produira dinitiement ses eets apres le mois de dcembre prochain.

Un usage non rgulierement dnonc demeure en igueur ,Cass. soc., 20 sept. 2006,.

Apres sa dnonciation, le salari ne peut inoquer le maintien de l`aantage rsultant d`un usage a son proit, car
celui-ci ne s`incorpore pas au contrat de traail. Ce principe d`autonomie du statut collecti aec le contrat de
traail peut nanmoins tre cart si l`employeur et le salari ont dsir le contractualiser de maniere claire et non
quioque ,Cass. soc., 16 no. 2005 : l'aantage litigieux qui rsultait d'un usage n'tait pas incorpor au contrat
de traail n'a pu changer de nature par l'eet de la recherche de l'employeur d'un accord aec ses salaris sur sa
modiication. - Cass. soc., 11 jan. 2000, arrt IBM : La remise au salari lors de son embauche d'un document
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rsumant les usages et les engagements unilatraux de l'employeur n'a pas pour eet de contractualiser les
aantages qui y sont dcrits,.

Une orme particuliere d`extinction existe, commune aux usages d`entreprise et proessionnels : c`est la
substitution par accord collecti. L`extinction est automatique des lors qu`est conclu postrieurement un accord
collecti de mme nieau gographique et proessionnel portant sur le mme objet , la procdure de dnonciation
ne doit pas tre respecte. Le contenu de l`accord collecti se substitue automatiquement a celui de l`usage teint.
L`accord collecti peut galement simplement proir que les anciens usages sont mis en cause, sans proir
d`aantage en contrepartie ,Cass. soc., 23 no. 2005,. Cette solution s`explique par la conjonction d`un principe
chronologique ,la regle postrieure prime la regle antrieure en principe, et d`un principe hirarchique ,l`accord
collecti est suprieur a l`usage qui n`est que subsidiaire de olont,.
Cass. soc., 8 ar. 2010 : un usage local ne peut tre remis en cause que par un accord collecti ayant le
mme objet, conclu dans le champ d'application gographique de l'usage ou dans un champ
gographique plus large.

L`usage d`entreprise, passi de l`entreprise, se transmet en cas de modiication juridique de l`employeur , cette
transmission ne joue qu`au proit des salaris de l`entit conomique autonome transre, eux seuls ayant eu une
croyance lgitime en son excution. Il en rsulte que le principe d`galit de traitement n`a pas ocation a
s`appliquer entre les salaris de l`entit transre et ceux de l`entreprise d`accueil.
2. Actes unilateraux
a. vgagevevt. vvitaterav
De tels actes juridiques rsultent d`une maniestation claire et non quioque de olont de l`employeur,
maniestation par laquelle il se rend dbiteur d`une obligation de donner ,ersement d`une prime, de aire
,mettre en place un rseau de transport, ou de ne pas aire ,engagement de maintien de l`emploi,. Cette
maniestation de olont prend concretement des ormes dierses : documents inormels tels que "circulaires
internes" ,Soc., 3 rier 1993, RJS 93, n 339, , dcisions du conseil d'administration ,Soc., 1 mars 1993, ,
proces-erbal de la runion du comit d'entreprise ,Soc., 29 septembre 2004, , plans de sauegarde de l'emploi
,Soc., 25 noembre 2003, , dispositions du reglement intrieur trangeres a son domaine lgal ,Soc., 12
janier1992, , accords atypiques conclus entre l'employeur et certains reprsentants du personnel qui ne sont
pas dlgus syndicaux ,Cass. soc., 19 no. 199 : Bull. ci. V, n38 : Un accord conclu aec les
reprsentants du personnel n'a que la aleur d'un engagement unilatral de l'employeur et ne peut s'appliquer
que s'il est plus aorable au salari que les dispositions de la conention collectie , , clause dans un pacte
extrastatutaire d`actionnaire ,Cass. soc., 18 sept. 2009. - Rappr., Cass. soc., 23 no. 2011 : n10-21089, ou d`un
reglement de coproprit ,Cass. Ass. Pln., 5 mars 2010,. Dans ces deux dernieres hypotheses, l`article 1165 du
Code ciil est balay par la thorie de l`engagement unilatral de olont. Mme si les salaris sont tiers au
contrat conclu, ils peuent s`en praloir.

Ln dehors de l`entreprise, l`engagement unilatral prend les traits d`une recommandation patronale ,Cass. soc.,
29 juin 1999 : Constitue une recommandation patronale une dcision unilatrale d'un groupement ou d'un
syndicat d'employeurs proyant le ersement d'une indemnit qui s'impose a tous ses adhrents pour mettre in
a une gree,.

La maniestation de olont ait naitre, automatiquement, une coniance lgitime dans l`esprit des salaris
composant la communaut de traail, qui ont adapter leur comportement a la lumiere de cette olont. Cette
coniance lgitime justiie la orce obligatoire de l`engagement unilatral. La dirence aec l`usage est
ondamentale : aucune exigence de constance ou de ixit n`est ncessaire. Ainsi, un accord de in de conlit
ngoci aec le comit d`entreprise, en dehors des cas autoriss par la loi, a orce obligatoire en dpit du ait qu`il
n`a jamais pu tre constant .

Le rgime des engagements unilatraux suit, en principe, celui des usages. Si ces actes atypiques n`entrent pas
dans la catgorie des conentions et accords collectis de traail, ils bnicient tout de mme de la orce
obligatoire prue au proit des contrats ,C. ci., art. 1134,. Les salaris pourront donc opposer a l'employeur les
engagements unilatraux pris ,Cass. soc., 2 mars 1996, , l`inexcution est sanctionne par l`excution orce ou
l`allocation de dommages-intrts. Sa dnonciation n`est pas possible si l`engagement est a dure dtermine
,Cass. soc. 25 no. 2003, , pour le surplus, s`il est a dure indtermine, sa dnonciation et sa substitution par
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accord collecti rpondent aux mmes conditions que l`usage ,Cass. soc. 20 juin 2000,. Un engagement a dure
dtermine cesse de produire eet au terme ix sans que l'employeur soit tenu de procder a l'inormation des
salaris concerns et des reprsentants du personnel ,Cass. soc., 18 mai 2011 : n10-10605,.
b. e. acte. regtevevtaire.
Rglement interieur.- L'laboration d'un reglement intrieur est obligatoire dans les entreprises ou
tablissements employant habituellement 20 salaris et plus ,C. tra., art. L.1311-2,. Le reglement intrieur
s'applique territorialement sur l'ensemble de l'entreprise et des salaris y traaillant ,y compris les salaris mis a
disposition s`agissant de l`hygiene, la scurit et les horaires,.

Le contenu du RI est strictement encadr par les articles L. 1311-2 et suiants du Code du 1raail :
o Contenu obligatoire :
Les regles d`organisation et de discipline, notamment la nature et l`chelle des sanctions
que peut prendre l`employeur : une sanction non prue par le reglement ne peut tre
prononce.
Les regles d`hygiene et de scurit
Le rappel des dispositions prohibant le harcelement moral et sexuel : une charte
complete des droits et des obligations ,dinition, sanction applicable etc.,
Les droits de la dense du salari : en cas de sanctions disciplinaires, un salari peut
demander l`assistance des reprsentants du personnel.
o Contenu interdit :
Le reglement intrieur ne peut contenir des dispositions contraires a la loi ou aux
conentions collecties.
Le reglement intrieur ne peut apporter aux droits des personnes et aux liberts
indiiduelles et collecties des restrictions qui ne sont pas justiies par la nature de la
tache a accomplir et proportionne au but a atteindre.
o Contenu surerogatoire : Certaines dispositions du reglement intrieur peuent instituer des
aantages au proit des salaris ,mise en place par exemple d`un serice de transport,. Ces
aantages, mme s`ils sont dans le reglement intrieur, sont analyss en des engagements
unilatraux.

Ce reglement ne peut tre introduit dans l`entreprise qu`apres aoir t soumis a l`ais du comit d`entreprise ,ou
a daut des dlgus du personnel,, ainsi que, pour les matieres releant de sa comptence, a l`ais du ClSC1.

Cass. soc., 9 mai 20J2 : n11-1368 : Le reglement intrieur et les notes de serice qui le completent ne pouant
produire eet que si l'employeur a accompli les diligences prues par l'article L. 1321-4 du code du traail, la cour
d'appel, qui a constat que l'employeur ne justiiait pas aoir pralablement consult les reprsentants du personnel
et communiqu le reglement a l'inspecteur du traail, en a exactement dduit, sans dnaturation, ni inersion de la
charge de la preue, qu'il ne pouait reprocher a sa salarie un manquement aux obligations dictes par ce
reglement et par une note de serice

Une ois dict, il est communiqu a l`inspection du traail charge du controle de sa lgalit et,
concomitamment, il doit aire l`objet de mesures de publicit ,aichage dans l`entreprise et dpot au secrtariat-
gree du Conseil de prud`hommes,.

L`inspecteur du traail peut rendre deux types de dcision :
o La decision explicite ou il dclare la lgalit ou l`illgalit du contenu. Ln ce cas, il demande
soit le retrait des dispositions illgales soit la modiication de la disposition.
o La decision implicite : si au bout de 4 mois, l`inspecteur du traail ne rpond pas, il est
prsum aoir rendu une dcision d`approbation.
Si l`employeur, les salaris ou les syndicats dsirent contester la dcision de l`administration, l`action se ait deant
le juge administrati.

Ln cas d`un litige indiiduel entre l`employeur et le salari, il est possible que le salari conteste la alidit d`une
disposition du reglement deant le juge judiciaire ,conseil de prud`hommes, , le RI reste un acte unilatral de
droit pri. Comment concilier la comptence du juge judiciaire aec celle de l`administration Ln raison du
principe de sparation des autorits judiciaires et administraties, le juge judiciaire ne peut remettre en cause une
dcision administratie. Il conient de distinguer entre les dcisions explicites et les dcisions implicites. Pour les
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stipulations qui n`ont pas donn lieu a une dcision explicite, le juge judiciaire est comptent pour controler la
lgalit du reglement intrieur. . covtrario, si la dcision a statu explicitement sur une stipulation du RI, il n`est
pas comptent ,Cass. soc., 16 dc. 1992,.

Alerte professionnelle, code ou charte d'ethique. Les chartes d`thique ,codes de conduites, et dispositis
d`alerte proessionnelle, rcents outils de la gouernance d`entreprise, souleent la question de leur rgime
juridique et des modalits du controle administrati de leurs clauses relaties a la discipline. Dans une circulaire
du 19 noembre 2008, apres aoir dini les direntes notions ,reglement intrieur, notes de serice, chartes et
codes thiques, ainsi que leur champ, la DG1 prcise les modalits du controle des inspecteurs et controleurs du
traail sur ces documents thiques . La DG1 prcise la nature juridique des chartes thiques et des codes de
conduites en onction de leur contenu et les obligations qui en dcoulent pour l`employeur.

Les entreprises qui souhaitent mettre en place un systeme d'alerte proessionnelle isant les pratiques
anticoncurrentielles ou la dnonciation de iolations des regles condamnant le harcelement doient en principe
respecter la procdure tenant a l`introduction de documents de nature disciplinaire. De mme, ils doient
remettre a la CNIL un engagement de conormit a l'autorisation unique ou a l`autorisation de droit commun
des lors qu`il existe un traitement automatis. Ln 2005, la Commission nationale de l'inormatique et des liberts
,CNIL, a adopt une dcision unique d'autorisation pour les traitements de donnes a caractere personnel mis en
oure dans le cadre d'un dispositi d'alerte proessionnelle , rbi.ttebtorivg , isant des aits se rapportant aux
domaines inanciers, comptable, bancaire et a la lutte contre la corruption et des pratiques anticoncurrentielles
,Dlibration 2005-305 du 8-12-2005, modii en 2010,. Le responsable de traitement qui met en oure un
dispositi d'alerte proessionnelle dans le respect des conditions poses par cette autorisation unique peut se
contenter d'adresser a la CNIL un engagement de conormit a cette dcision. Ln reanche, les dispositis qui
n`entrent pas dans ce domaine, notamment parce qu'ils courent des questions sur les risques psycho-sociaux,
doient tre autoriss indiiduellement ,Cass. soc., 8 dc. 2009,. Ce dispositi ne se substitue pas aux autres
canaux d'alerte existants ,aupres de la hirarchie, des reprsentants du personnel, du commissaire aux comptes,
d'une autorit publique, etc., , il en est complmentaire ,Dlib. CNIL, n2011-345, 10 no. 2011, Socit LDl,.
2. L'articulation des sources
Lntre la Constitution et la loi, les actes administratis ou les contrats de droit pri, le principe hirarchique dcrit
par Kelsen a ocation a s`appliquer : la alidit ou l`eicacit de la norme inrieure est soumise a sa conormit a
la norme suprieure.

Ce schma a ocation a s`appliquer en droit du traail aec direntes spciicits.
I. L'articulation des sources nationales avec les sources internationales
Droit international public. Ln droit international public, il existe deux systemes possibles d`articulation des
sources. S`il s`agit d`un systeme dualiste, la norme internationale est analyse en dehors des normes nationales. La
Conention internationale n`engage que l`Ltat signataire eners les autres Ltats. S`il s`agit d`un systeme moniste,
les deux ordres juridiques sont lis , l`ordre international est intgr dans l`ordre national. Ln droit ranais, le
systeme est moniste, conormment a l`article 55 de la Constitution. Les traits ou accords rgulierement ratiis
ou approus ont, des leur publication une autorit suprieure a celle des lois, sous rsere, pour chaque accord
ou trait, de son application par l`autre partie. L`article 55 de la Constitution est la base du controle de
conentionalit des normes internes, institu depuis l`arrt Jacques Vabres de la Cour de cassation en 195.

Deux conditions existent pour l`applicabilit des sources internationales : la rciprocit et le critere dit de
l`applicabilit directe. Ln droit du traail, plus que dans tout autre droit, ces deux conditions sont malmenes.
S`agissant des droits sociaux, comme tout droit ondamental, la condition de rciprocit est en principe exclue ,
les juges estiment qu`elle ne peut s`appliquer, car les droits ondamentaux ne se marchandent pas comme les
regles de nature iscale par exemple. De mme, en droit de l`Union europenne, cette condition est expressment
carte.

Concernant la regle de l`applicabilit directe, conormment aux regles de droit international public, pour saoir
si un trait est d`applicabilit directe dans un pays signataire, ses dispositions doient proir un droit subjecti au
proit des particuliers. A cet gard, deux mthodes d`interprtation existent. Une mthode subjectie met l`accent
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sur l`intention des parties au trait. Si ces parties n`ont dcid d`engager que les Ltats signataires, les particuliers
ne peuent inoquer les dispositions du trait. Pour dterminer une telle intention, il aut, pour cela, regarder la
lettre du texte ,les auteurs ont-ils rejet l`applicabilit directe, ou, si la lettre est obscure, consulter les traaux
prparatoires. Par exemple, il aut saoir que lors de la ratiication du pacte international relati aux droits
conomiques, sociaux et culturels de 1966 le gouernement aait airm qu`il ne mettait pas en place des droits
subjectis. La mthode subjectie est cependant hasardeuse et insuisante. Par consquent, une mthode
objectie est souent prre notamment en droit de l`Union europenne. Selon cette mthode, sau lorsque la
lettre du texte exclut ormellement toute applicabilit directe, une disposition est d`application immdiate
lorsqu`elle reconnait un droit subjecti, en identiiant le ou les dbiteurs et le ou les cranciers d`une obligation de
maniere prcise. Cette solution impose une diision au sein d`un mme trait des regles directement
applicables de celles qui ne le sont pas. La chambre sociale de la Cour de cassation adopte un critere purement
objecti ,Cass. soc., 16 dc. 2008,, si bien que mme la Charte sociale europenne est d`applicabilit directe. Cette
acception large entraine des conlits entre normes internationales.

Une ois l`applicabilit directe reconnue, il aut distinguer l`applicabilit directe erticale et l`applicabilit directe
horizontale ,entre particuliers,.

L'applicabilite directe verticale concerne l`action en contestation de conentionalit des lois ou des actes
rglementaires contre l`Ltat. Celle-ci ne soulee aucune diicult , tout intress peut demander la condamnation
d`un Ltat deant les instances internes oire internationales pour iolation de ses obligations internationales ou
europennes. La Cour de justice de l`Union europenne a admis a partir des annes 190 que les directies
peuent aoir un eet direct en droit interne, c`est-a-dire que les particuliers ont la possibilit de les inoquer
deant les juridictions nationales, mais cela, a certaines conditions : apres expiration du dlai imparti pour sa
transposition et lorsqu`elle n`a pas t transpose ou a t transpose incorrectement et si ses dispositions sont
inconditionnelles et suisamment prcises pour pouoir tre appliques directement ,oir, notamment, CJCL,
19 no. 1991, lrancoich et Boniaci,. Mais, mme si les conditions sont remplies, il ne peut s`agir que d`un eet
direct ertical, c`est-a-dire que la directie ne peut tre oppose qu`a l`Ltat membre daillant et non a un
particulier.

Par un arrt Gardedieu du 8 rier 200, le Conseil d`Ltat a modii sa jurisprudence relatie a la responsabilit
des lois, en tirant les consquences de l`obligation pour l`Ltat de respecter les engagements internationaux. La
responsabilit de l`Ltat peut dsormais tre engage du ait du prjudice caus directement par une loi contraire a
de tels engagements.

L`applicabilit directe erticale peut s`arer insuisante , tant que le texte n`est pas abrog, il s`applique au
dtriment des particuliers. Par consquent, un particulier peut-il se praloir a l`encontre d`un autre particulier de
la non-conormit d`un texte international

S'agissant de l'applicabilite directe horizontale, en principe, un particulier qui s`est conorm au droit
tatique ne saurait tre responsable des autes de l`Ltat qui ne s`est pas conorm aux regles internationales et
europennes. Ce serait injuste. Mais une inapplicabilit totale serait tout aussi injuste. La Cour de cassation joue
alors les quilibristes.

Povr te. airectire. evropeevve., celles-ci n`ont pas d`eet direct parce qu`elles doient aire l`objet d`une transposition
en droit interne et que les modalits de cette transposition sont dtermines par les Ltats membres qui disposent
a cet eet d`une certaine marge d`apprciation. Ainsi, par exemple, en droit de l`Union europenne, une directie
n`est pas d`applicabilit directe en ce qu`elle ne proit que des objectis a atteindre et non des droits directement
inocables. Une directie de l`UL ne peut tre inoque a l`encontre d`un autre particulier.
Deux limites existent. La premiere limite renoie aux relations contractuelles noues entre les autorits publiques
et les particuliers. La Cour de Justice a donn une interprtation large de la notion d`autorit tatique, en
l`tendant aux organismes et entits qui, quelle que soit leur orme juridique, sont soumis a l`autorit ou au
controle de l`Ltat ou qui disposent de pouoir exorbitant par rapport a ceux qui rsultent des regles applicables
dans les relations entre particuliers ,oir par exemple arrt du 4 dcembre 199, C-253,96 a C-258,96, Rec. p. I-
690,. La chambre sociale de la Cour de cassation a repris cet argument contre la RA1P dans un arrt du 1
rier 2010.
La 2
nde
limite ient de l`interprtation du droit national a la lumiere des directies. C`est une solution souent
retenue par la chambre sociale de la Cour de cassation notamment pour toutes les regles relaties a la preue des
discriminations ou du harcelement moral ou encore celles protgeant la sant mentale des salaris. La Cour
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europenne juge nanmoins, au nom du rgime propre aux directies, de la scurit juridique et de la non-
rtroactiit de la loi, que l`obligation aite au juge national d`interprter sa loi, dans la mesure du possible, a la
lumiere des directies en igueur, ne a pas jusqu`a lui imposer d`carter une disposition du droit national
contraire a une directie, dans les rapports horizontaux entre des personnes pries ,CJCL, 23 aril
2009, Kiria/i .vgetiaa/i, n C-38,0,. 1outeois, la Cour de Luxembourg a u dans l`imprati de non-
discrimination en raison de l`age, un principe gnral du droit de l`Union constituant une application spciique
du principe gnral d`galit de traitement, pour en dduire qu`il deait l`emporter sur une disposition du droit
national contraire, le juge national ayant ainsi l`obligation de laisser inapplique toute disposition interne contraire
au principe, ain d`assurer la scurit juridique dcoulant pour les justiciables du droit de l`Union et de garantir le
plein eet de ce dernier. Une juridiction nationale ne peut donc appliquer une disposition de droit interne ixant
une condition d`age qui n`est pas justiie objectiement et raisonnablement par un objecti lgitime ou qui n`est
pas approprie ou ncessaire au regard d`un tel objecti ,CJCL, 22 noembre 2005, Mavgota, n C-144,04 ,
CJUL, 19 janier 2010, Kvcv/aereci, n C-555,0, points 50-53,. C`est ce principe de l`application directe et de la
primaut sur le droit interne de la directie sur les discriminations que rappelle un arrt rcent de la Chambre
sociale de la Cour de cassation du 11 mai 2010 concernant un pilote mis a la retraite a 60 ans, lorsqu`il nonce,
pour la premiere ois, que le juge deait appliquer la directie communautaire consacrant un principe gnral du
droit de l`Union, alors mme qu`tait en cause une disposition lgislatie.

Povr te. avtre. .ovrce. ivtervatiovate., la chambre sociale Cour de cassation a t plus innoante et a reconnu une
applicabilit directe de ses sources entre employeurs et salaris. Cette position se justiie parce que les particuliers,
lorsque la loi est silencieuse, doient respecter les normes internationales. Llle se justiie aussi parce que les
normes internationales peuent serir de guide d`interprtation. Llle se justiie enin ,mais c`est plus contestable,
parce que l`employeur, condamn, a les moyens de se retourner contre l`Ltat.
II. L'articulation des sources nationales entre elles
Conormment au systeme hirarchique kelsennien, un double controle existe : un controle de constitutionnalit
et un contrat de lgalit.

Il y a peu a dire, en droit social, sur les modalits techniques du controle a priori ou a po.teriori ,par le biais de la
QPC, du controle de constitutionnalit. 1out au plus, remarque-t-on que la chambre sociale suit, comme les
autres chambres de la Cour de cassation, une politique jurisprudentielle singuliere dans le cadre du controle du
caractere srieux de la question. La chambre sociale n`hsite pas a se aire juge de la constitutionnalit des
lois en poussant loin l`analyse du caractere srieux des questions poses. Ln procdant a un controle important
du caractere srieux, la Cour de cassation est rticente a renoyer des QPC deant le Conseil Constitutionnel qui
a peur de le oir prendre le role de Cour suprme ,a la dirence du Conseil d`Ltat beaucoup moins
regardant,.

Le controle de lgalit des textes, cad leur conormit aux textes de loi, est en grande partie identique aux autres
branches du droit. Nanmoins, le droit du traail integre une composante particuliere. D`abord, de par son
objecti d`quilibre des relations de traail, c`est un droit d`ordre public au sens de l`article 6 du Code ciil , on
ne peut droger, par des conentions particulieres, aux lois qui intressent l`ordre public ,. Lnsuite, le caractere
d`ordre public est amnag de maniere singuliere s`agissant des rapports entre la loi et les autres sources par
l`ide, qu`en principe, les autres sources ne peuent proir moins que la loi mais peuent proir plus que la loi ,
c`est l`ordre public social. Lnin, dans le schma singulier de l`articulation entre conentions et accords collectis
qui ne repose pas sur une base hirarchique, un principe de aeur a t cr par la jurisprudence en s`inspirant
de dierses dispositions lgales. Le respect du principe de aeur constitue l`ame du droit traail en termes
d`articulation des sources. lace a la multiplicit des sources en droit du traail qui ait qu'une mme situation
peut tre rgie par des dispositions manant de textes diers, lois et reglements, accords de branche, conentions
collecties, accords d'entreprise, se pose la question de la dtermination du texte applicable en cas de concours
de normes. Le principe aeur n`est airm par aucun texte , il est le ruit d`une histoire qu`il nous aut retracer
,A, aant d`oquer son application ,B,.
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A. L'affirmation du principe de faveur
J. L'histoire du principe de faveur
Apres l`adoption du Code ciil, le principe de la libert contractuelle dominant, les textes de loi et les usages
proessionnels aaient une aleur suppltie de olont. Ainsi, dans le domaine des relations de traail, de
nombreux contrats proyaient l`exclusion des regles d`usage de prais en cas de licenciement, permettant un
licenciement brutal, et un allongement de la dure du prais en cas dmission. Le caractere lonin tait
dnonc par la doctrine mais la Cour alidait le procd. Pour mettre in a cette injustice, une loi de 1918 a
airm, pour la premiere ois, le caractere imprati des usages proessionnels en termes de prais sau
stipulations contractuelles plus aorables. C`est la premiere apparition lgale d`une regle de aeur.

Ln 1919 et 1950, la solution a t gnralise pour les conentions et accords collectis. Issu de ces lois, l`article
L. 2251-1 dispose qu` une conention ou un accord ne peut comporter des dispositions plus aorables aux
salaris que les dispositions lgales. Ils ne peuent droger aux dispositions qui retent un caractere d`ordre
public , et l`article L. 2254-1 renchrit lorsqu`un employeur est li par les clauses d`une conention ou un
accord, ces clauses s`appliquent aux contrats de traail conclus aec lui, sau stipulations plus aorables prues
par les contrats . Un rgime identique ut adopt pour rgler l`articulation des accords collectis entre eux.

lranchissant le Rubicon, le Conseil d'Ltat, dans son ais du 22 mars 193, a considr qu'il rsulte des termes
mmes de l'article 31a du lire 1
er
du Code du traail que conormment aux principes gnraux du droit du
traail, les dispositions lgislaties ou rglementaires prises dans le domaine de ce droit prsentent un caractere
d'ordre public en tant qu'elles garantissent aux traailleurs des aantages minimaux , lesquels ne peuent en
aucun cas tre supprims ou rduits, mais ne ont pas obstacle a ce que ces garanties ou aantages soient accrus
ou a ce que des garanties ou aantages non prus par les dispositions lgislaties ou rglementaires soient
institus par oie conentionnelle.
Cette solution ut gnralise et reprise par la Cour de cassation dans un attendu dsormais clebre d`une srie
d`arrts du 1 juillet 1996 : Vu le principe ondamental, en droit du traail, selon lequel, en cas de conlit de
normes c'est la plus aorable aux salaris qui doit receoir application ,dans son rapport annuel de 1996, la
Cour de cassation souligne aoir par la srie d'arrts du 1 juillet "pos" un principe,.
2. La valeur du principe de faveur
Le Conseil constitutionnel, dans une dcision du 25 juillet 1989, a solennellement airm que cov.titve vv privcipe
fovaavevtat av aroit av trarait av .ev. ae tarticte 1 ae ta Cov.titvtiov te privcipe .etov teqvet vve covrevtiov cottectire av trarait
pevt covtevir ae. ai.po.itiov. ptv. farorabte. av traraittevr. qve cette. ae. toi. et regtevevt.. l lui a dni, touteois, une aleur
constitutionnelle dans des dcisions ultrieures ,CC 20 mars 199, , il ne s`agit d`un principe ondamental
reconnu par les lois de la Rpublique. Dans la mesure ou il s'agit d'un principe lgislati et non constitutionnel, le
lgislateur est comptent pour en dterminer le contenu et la porte. Dans une dcision du 29 aril 2004, le
Conseil constitutionnel indique ainsi que :
dans le domaine concernant les conentions et accords collectis entre eux, le lgislateur peut, dans le
cadre qu'il dinit, laisser aux partenaires sociaux le soin de dterminer eux-mmes l'articulation entre les
direntes conentions ou accords collectis qu'ils concluent au nieau interproessionnel, des branches
proessionnelles et des entreprises.
Ln reanche, dans le domaine des accords drogatoires, c'est-a-dire les hypotheses dans lesquelles la loi
autorise un accord collecti a droger, le cas chant dans un sens daorable aux salaris, a des regles
lgislaties d'ordre public qu'elle a elle-mme dictes, le lgislateur doit dinir de aon prcise l'objet et
les conditions, de ond comme de orme, de ces drogations.

La norme est donc inra lgislatie, le lgislateur pouant l`carter. Llle n`en consere pas moins une aleur
supra-dcrtale et supra-contractuelle en tant que principe gnral du droit ,CL, 22 mars 193, et principe
ondamental en droit du traail ,Cass. soc., 1 juill. 1996,. Un dcret ne saurait rendre ses dispositions
supplties de olont , de mme, une conention collectie ne peut permettre a un contrat d`carter ses
stipulations.
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3. Le domaine du principe de faveur
Le principe de aeur s`exprime de direntes aons selon le conlit de normes en cause. De mme, de multiples
exceptions ont t introduites, dierses dans leur nature et leurs modalits.
a Dav. vve retatiov bierarcbiqve et rerticate
Le principe de aeur renoie a l`ordre public social en raison du lien hirarchique unissant deux normes. Il
s`agit :
- des relations entre la loi et les actes administratis ,
- des relations entre la loi et les contrats collectis ou indiiduels ,
- des relations entre les contrats collectis et les contrats indiiduels :
- des relations entre les contrats collectis et les usages ou engagements unilatraux.
Dans ces relations, le principe hirarchique eut que la norme moins aorable ne soit pas simplement carte
mais annule ,Ordre public social,.

Des exceptions a l`ordre public social existent : l`ordre public absolu et l`ordre public drogatoire .
L`ordre public absolu impose, au nom de l`intrt gnral dpassant l`intrt particulier des salaris, une regle
dont ne peut s`carter. C`est le cas souent des regles en matiere de reprsentation du personnel. C`est le cas aussi
de l`interdiction des clauses d`indexation des salaires ain de lutter contre l`inlation.
L`ordre public drogatoire , ce sont les hypotheses ou un texte de loi admet exceptionnellement que les lois
sociales sont cartes dans un sens mme daorable pour les salaris. Dans ce cas, des conditions de orme
oire de ond doient tre respectes sous peine de nullit du contrat. Dans les rapports entre la loi et les accords
collectis, de nombreuses dispositions lgales peuent carter par un accord s`agissant de la dure du traail des
cadres ou de l`annualisation du temps de traail. Dans les rapports entre la loi et le contrat de traail, le seul
exemple renoie a la priode d`essai ou les parties cartent le droit du licenciement au dbut de l`excution du
contrat de traail.
b Dav. vve retatiov boriovtate vov bierarcbiqve
La relation est horizontale et non hirarchique dans les rapports entre conentions et accords collectis. Ces
derniers sont au mme nieau dans la pyramide des normes, ce qui les distingue ce sont leur champ d`application
gographique et proessionnel dirent. Ainsi, un accord de branche n`est pas suprieur a un accord
d`entreprise , il est plus large . S`appliquait entre eux le principe de aeur. Depuis la loi du 4 mai 2004, le
principe a t totalement bouleers.

Principe : S`agissant des relations entre conentions et accords collectis nationaux et interproessionnels, de
branche, d`entreprise ou d`tablissement, la norme la plus proche des salaris s`applique peu important son
caractere daorable. Un principe de suppltiit est airm.

Lxceptions : ce principe soure de dierses exceptions.

Lxception d`ordre temporel : pour les accords conclus aant la loi du 4 mai 2004, le principe de aeur s`impose
toujours. La Cour en dduit qu`un accord collecti d'entreprise, mme conclu postrieurement a l'entre en
igueur de la loi du 4 mai 2004, ne peut droger par des clauses moins aorables a une conention collectie de
nieau suprieur conclue antrieurement a cette date, a moins que les signataires de cette conention n'en aient
dispos autrement ,Cass. soc., 9 mars 2011 : Bull. ci. V, n3, lSPBR,.
Lxception d`ordre contractuel : les parties a un accord collecti d`une large tendue peuent imposer le principe
de aeur.
Lxception d`ordre matriel : l`accord d`entreprise ou d`tablissement ne peut droger de maniere daorable en
matiere de salaires minima, classiication proessionnelle, garanties collecties supplmentaires et mutualisation
des onds pour la ormation proessionnelle.
B. L'application du principe de faveur
J. L'appreciation du principe de faveur
Le principe de aeur impose un choix, interdisant ainsi un cumul des aantages. L`apprciation de la norme la
plus aorable s`opere alors de maniere globale ,tous les salaris ou groupe de salaris, et analytique : aantages
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ou groupe d`aantages qui ont une identit d`objet ou de cause |objectie ou subjectie[, excluant une application
distributie des aantages. La dtermination du rgime le plus aorable doit rsulter d'une apprciation tenant
compte des intrts de l'ensemble des salaris et non de tel ou tels d'entre eux.

Cass. ass. Pln., 24 oct. 2008 : Ln cas de concours d'instruments conentionnels collectis, les aantages ayant le
mme objet ou la mme cause ne peuent, sau stipulations contraires, se cumuler, le plus aorable d'entre eux
pouant seul tre accord.
Ltaient en comparaison des congs pays d`anciennet prus par accord de branche et des jours de rcupration
de repos, contrepartie a des heures supplmentaires, prus par accord d`entreprise. Ces deux aantages n`ayant pas
la mme cause ,mme s`ils ont le mme objet, donner du repos,, ils se cumulent.
Cass. soc., 6 oct. 2010 : si en cas de concours de dispositions lgales et conentionnelles, les aantages qu'elles
instituent ne peuent se cumuler, c'est a la condition qu'ils aient le mme objet et la mme cause. Idem, des congs
d`anciennet et des congs de repos compensateurs n`ont pas la mme cause et se cumulent.
Ln reanche,
Cass. soc., 1 jan. 1996 : en cas d`indemnit pour maladie, la loi proyait une indemnisation de 80 pour les
salaris de moins de 3 ans et de 100 pour ceux qui aaient plus de 3 ans , un accord proyait, pour tous les
salaris, une indemnisation de 90 . Dans ce cas, c`est l`accord d`entreprise qui est plus aorable sans pouoir
aire une application distributie des aantages ayant un mme objet et une mme cause.
2. Le respect du principe de faveur
Le principe de aeur constitue une limite a la libert contractuelle. Il conient de distinguer deux hypotheses :
Dans une relation hierarchique : 1oute nouelle norme ne peut droger, qu`en aeur des salaris, par
rapport a celle qui lui sert de ondement. A daut, la norme moins aorable est atteinte de nullit ,Lx.
une priode d`essai contractuelle est moins aorable que celle prue par la loi ou la conention
collectie,.
Lorsque la norme suprieure plus aorable est adopte postrieurement, la norme inrieure est rappe
de caducit. Ainsi, si une conention collectie proit une dure de priode d`essai plus courte, la
norme conentionnelle se substitue immdiatement a la dure prue par le contrat de traail.
Dans une relation horizontale : La norme la moins aorable est dclare non applicable sans tre
annule. Cette derniere sanction est tres utilise en raison du principe d`autonomie des sources, de
l`absence de hirarchie entre conentions collecties et de leur caractere oluti. Par exemple, une
conention collectie peut tre moins aorable pour certains salaris mais pas pour d`autres, un
engagement unilatral peut tre moins aorable pour un salari mais pas pour un autre.
Section 3. Les institutions
J. Les juridictions du travail
Ln appel, les chambres sociales sont comptentes , deant la Cour de cassation, le droit du traail est centralis
dans les mains de la chambre sociale.
I. Relations individuelles
Le conseil de prud'hommes.- La juridiction spcialise pour connaitre des litiges entre salaris et employeurs
est le conseil de prud`hommes. La juridiction est diise en cinq sections : industrie, commerce, agriculture,
actiits dierses et encadrement. Cette juridiction est marque par le paritarisme : reprsentation gale des
employeurs et des salaris et prsidence alterne entre les uns et les autres. La procdure est diise en trois
parties. 1oute demande porte deant un CPl doit d`abord tre soumise au bureau de conciliation. Chaque
section comprend un bureau de conciliation. Son but est de oir si les deux parties peuent aboutir a un
arrangement amiable. Ln cas d`chec, l`aaire est porte deant le bureau de jugement. Ln cas de partage de
oix, un juge dpartiteur, magistrat proessionnel issu du tribunal d`instance, interient. Le CPl a une
comptence exclusie en matiere de contentieux indiiduel.

N.B. : Le respect de l'exigence d'impartialit, impos tant par les regles de droit interne que par l'article 6-1 de la
Conention europenne de sauegarde des droits de l'homme et des liberts ondamentales, est assur, en
matiere prud'homale, par la composition mme des conseils de prud'hommes, qui comprennent un nombre gal
de salaris et d'employeurs lus, par la prohibition d'ordre public de tout mandat imprati, par la acult de
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recourir a un juge dpartiteur extrieur aux membres lus et par la possibilit, selon les cas, d'interjeter appel ou
de ormer un pouroi en cassation ,Cass. soc., 19 dc. 2003,. Il en rsulte : - que la circonstance qu'un ou
plusieurs membres d'un conseil de prud'hommes appartiennent a la mme organisation syndicale que l'une des
parties au proces n'est pas de nature a aecter l'quilibre d'intrts inhrent au onctionnement de la juridiction
prud'homale ou a mettre en cause l'impartialit de ses membres ,bia., , - que la circonstance que cette
composition soit onde sur l'origine sociale de ses membres n'est pas de nature a aecter l'quilibre d'intrts
inhrent au onctionnement de la juridiction prud'homale ou a mettre en cause l'impartialit de ses membres
,Cass. 2
eme
ci., 20 oct. 2005,. Cette exigence implique, en reanche, qu'un conseiller prud'homme n'exerce pas de
mission d'assistance ou de mandat de reprsentation deant le conseil de prud'hommes dont il est membre ,Cass.
soc., 2 r. 2005,. Mais, la circonstance qu'un membre du conseil de prud'hommes, ne igurant pas dans la
composition de la section appele a statuer sur l'aaire, ait donn publiquement son opinion sur le litige n'est pas
de nature a mettre en cause l'impartialit de l'ensemble de ses membres ,Cass. soc., 26 jan. 2005,.

Le principe d'unicite d'instance : Dans un arrt rendu le 16 noembre 2010 ,pouroi n 090404,, la chambre
sociale de la Cour de cassation opere un important reirement quant aux conditions d`application de la regle dite
de l`unicit de l`instance. Selon l`article R 1452-6 du Code du traail, "toutes les demandes lies au contrat de
traail entre les mmes parties ont, lorsqu`elles manent du demandeur ou du dendeur, l`objet d`une seule
instance a moins que le ondement des prtentions ne soit n ou ne se soit rl postrieurement a la saisine du
Conseil de prud`hommes ". Ce principe, introduit dans notre droit positi par la loi du 2 mars 190, a
notamment pour but d`iter le risque d`parpillement des procdures. Bien que critique par de nombreux
auteurs, la regle a toujours t applique aec rigueur par la chambre sociale de la Cour de cassation qui l`a tout
particulierement rairme, malgr l`ais contraire de son aocat gnral, dans un arrt du 12 noembre 2003 qui
rejetait un pouroi aisant grie a une cour d`appel d`aoir dclar la demande d`un salari irreceable alors que la
prcdente instance aait t annule pour daut de mise en cause de l`autorit de tutelle, et ce, alors qu`aucune
dcision au ond n`aait t rendue. Depuis lors, la chambre sociale a rendu quelques arrts paraissant tmoigner
d`un possible assouplissement de sa jurisprudence. L`arrt du 16 noembre 2010 consacre cette olution. Ln
l`espece, un salari aait saisi directement un conseil de prud`hommes de demandes ormules contre les organes
de la procdure collectie de son employeur par application de l`article L 621-128 du code de commerce alors en
igueur. Constatant que ledit employeur ne aisait plus l`objet d`une procdure de redressement judiciaire, le
Conseil de prud`hommes a alors init l`intress a ritrer rgulierement sa demande deant le bureau de
conciliation du conseil des prud`hommes, aant de prononcer un jugement en sa aeur condamnant son
employeur. Ce jugement a t inirm par la cour d`appel qui a dclar les demandes ormules dans la seconde
instance irreceables sur le ondement de l`article R 1452-6 du Code du traail. C`est cet arrt qui est cass par la
chambre sociale. Lstimant que la solution retenue par la cour d`appel aboutissait a un ritable dni de justice,
elle airme que la regle de l`unicit de l`instance rsultant de l`article R 1452-6 n`est applicable que lorsque la
premiere instance s`est achee par un jugement sur le ond ,Rappr., Cass. soc., 23 mai 2012 : n10-24033,
s`agissant d`une premption de l`instance. - Cass. soc., 8 r. 2012 : n10-2940, le principe de l`unicit de
l`instance ne peut tre oppos deant la juridiction prud`homale en raison d`une action introduite deant une
juridiction trangere,.
II. Relations collectives
Juridiction judiciaire :
Ngociation collectie, PSL et conlits collectis : Aucune regle spciale n`existe, si bien que la juridiction
comptente est le tribunal de grande instance.
Reprsentation collectie : Le Code du traail donne comptence, en raison de sa rapidit, au tribunal d`instance.

Juridiction administrative : comptente dans les domaines ou des autorits administraties interiennent pour
controler l`application du droit du traail ou pour l`application de certaines regles comme l`autorisation de
licenciement des salaris protgs.
2. Les administrations du travail
I. Autorites administratives dependantes
Deux autorits administraties sont comptentes en droit du traail : la DIRLCC1L et de la ormation
proessionnelle et l`inspecteur du traail. L`autorit de principe est l`inspecteur du traail , celle d`exception, le
directeur de la DIRLCC1L ,Direction Rgionale de l`Lconomie, de la Concurrence, de la Consommation, du
1raail et de l`Lnironnement, est comptente pour la diision de l`entreprise en tablissement distinct, pour
l`homologation de la rupture conentionnelle du CDI et est le destinataire des inormations conomiques
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donnes aux reprsentants du personnel en cas de licenciements conomiques collectis.

Inspection du travail. Ln 1892 ut cr un corps d'inspecteurs du traail chargs de controler l'application de
la rglementation naissante du traail. Le premier ministere du 1raail ut institu par un dcret du 25 octobre
1906 : l'inspection du traail lui ut rattache. L'actiit du ministere du 1raail s'est ampliie aec le
deloppement de la lgislation du traail. A partir de 1945, a la mission traditionnelle de controle de la
rglementation, s'est ajoute pour le ministere une nouelle mission tendant le champ de ses interentions au
placement et au controle de l'emploi. Ln 1984, la ormation proessionnelle est rattache pour la premiere ois au
ministere charg du traail et de l'emploi. L`inspection du traail a pour mission de eiller a l`application des
textes du traail, y compris les conentions collecties de traail. Llle n`est touteois pas comptente pour statuer
sur des litiges strictement indiiduels ,par ex., la qualiication de contrat de traail,. Les controles des inspecteurs
du traail sont plus orients ers la prention des risques et la sauegarde de l`intgrit physique. Ils peuent
galement constater les inractions pnales aux dispositions du droit du traail. Ils sont en outre chargs de toute
une liste de taches plus prcises que l`on retroue tout au long du Code du traail. Par exemple, les inspecteurs
du traail doient eiller aux dispositions relaties a la sant et a la scurit des traailleurs, ils controlent et
peuent aire rectiier le contenu du reglement intrieur, ils participent aux commissions mixtes paritaires lors des
ngociations de branches, ils sont chargs d`autoriser le licenciement des salaris protgs, ils dtiennent la
possibilit d`accorder certaines drogations en matiere de dure et d`organisation du traail. L`inspection du
traail dispose ici d`une large panoplie de moyens juridiques. L`inspecteur du traail peut :
- entrer dans tout tablissement pour y assurer la sureillance et les enqutes dont il est charg, et
notamment riier les lieux de traail et les documents ,
- ormuler des obserations signalant les situations illgales de l`entreprise et demandant au che
d`entreprise de procder a leur mise en conormit ,
- procder a une mise en demeure, exigeant que le che d`entreprise ralise une mise en conormit
concernant soit des situations prcisment ises par les textes, soit des situations releant de l`obligation
gnrale de scurit ou exigeant que l`employeur asse procder a une riication par un organisme
agr par le ministere du 1raail ,
- constater les inractions par proces-erbal, soit a l`expiration du dlai de la mise en demeure en l`absence
d`une mise en conormit satisaisante, soit en cas de constatation d`un danger grae et imminent pour
l`intgrit physique des traailleurs ,
- saisir le juge des rrs en cas de risque srieux d`atteinte a l`intgrit physique d`un traailleur, pour oir
ordonner toute mesure propre a aire cesser ce risque ,
- interenir pour aire modiier un reglement intrieur contraire aux dispositions lgales.
II. Autorites administratives independantes
Aucune autorit administratie indpendante n`est spcialise en droit du traail mais deux interiennent en droit
du traail de maniere importante , il s`agit du denseur des droits et la Commission nationale de l`inormatique
et des liberts ,CNIL,.
A. CNIL
Les entreprises recourent de aon croissante aux moyens inormatiques pour grer leurs ressources humaines.
L`ensemble du secteur des Rl est concern : recrutement, gestion des carrieres et des comptences, suii du
temps de traail, etc.
Simultanment, les dispositis de controle des salaris lis aux nouelles technologies se multiplient :
idosureillance, cybersureillance, applications biomtriques, golocalisation, etc. Ces applications enregistrent
de nombreuses inormations a caractere personnel sur les salaris qui sont des atteintes au respect de la ie
prie, du droit a l`image ou du respect de la oix. La loi Inormatique et Liberts de 198 ixe un cadre a la
collecte et au traitement de ces donnes ain de les protger, dans la mesure ou leur diulgation ou leur mauaise
utilisation est susceptible de porter atteinte aux droits et liberts des personnes, ou a leur ie prie. Le respect
par les entreprises des regles de protection des donnes a caractere personnel est un acteur de transparence et de
coniance a l`gard des salaris. C`est aussi un gage de scurit juridique pour les employeurs qui sont
responsables de ces traitements inormatiques et de la scurit des donnes personnelles qu`ils contiennent. Ils
peuent ainsi oir leur responsabilit, notamment pnale, engage en cas de non-respect des dispositions de la
loi.
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C`est pourquoi la Commission est charge de eiller au respect de ces principes, en exigeant une demande
d`autorisation des procds captant des inormations a caractere personnel ain de s`assurer que ces procds
sont justiis par un intrt lgitime et que ses moyens sont proportionns au but a atteindre, notamment que les
intresss sont en principe inorms et que les donnes ne sont que temporairement conseres.
B. Le defenseur des droits
Le denseur des droits a repris les comptences de l`ancienne haute autorit de lutte contre les discriminations et
pour l`galit ,lALDL,. Ses missions sont dierses. Principalement, il aide toute personne a identiier
les pratiques discriminatoires, et a les combattre en conseillant les ictimes quant aux dmarches juridiques et a la
preue de la discrimination. Il peut se saisir lui-mme de toute pratique discriminatoire dont il a connaissance ,ce
qui comprend en thorie les aspects relatis au harcelement moral,. Il dispose de pouoirs d`inestigation ,aec
des enquteurs , pour instruire les dossiers. Il peut exiger des documents et des preues que la ictime n`a pas
pu obtenir, aller riier sur place et entendre des tmoins. Le denseur des droits tente de trouer une rponse
adapte aec la possibilit d`organiser une mdiation pour trouer un accord ou saisir le procureur de la
Rpublique en cas de discrimination are. Le but est d`obtenir une indemnisation, proposer une amende a celui
qui a discrimin et dclencher un proces s`il reuse de la transaction pnale ,ce qui est une exception au principe
selon lequel la transaction est interdite en droit pnal, car cela relee de l`intrt gnral,. Il a le droit aussi
d`interenir deant le juge si la ictime dcide d`aller au tribunal et de rendre publique une pratique de
discrimination. Il met des ais et des recommandations, aupres du gouernement, du Parlement et des autorits
publiques pour lutter contre les discriminations, ain d`amliorer les textes de loi, de aire progresser l`tat du
droit ranais dans ce domaine.

Cass. soc., 2 juin 20J0
Selon l'article 13 de la loi du 30 dcembre 2004, modiie par la loi du 31 mars 2006, les juridictions ciiles,
pnales, administraties peuent, lorsqu'elles sont saisies de aits relatis a des discriminations, d'oice ou a la
demande des parties, initer la laute Autorit de lutte contre les discriminations et pour l'galit ,lALDL, ou
son reprsentant a prsenter des obserations. La laute Autorit peut elle-mme demander a tre entendue.
Dans ce cas, cette audition est de droit. Ln donnant a la lALDL le droit de prsenter des obserations par elle-
mme ou par un reprsentant dont rien n'interdit que ce soit un aocat, la loi ne lui a pas conr la qualit de
partie. Des lors, iole ce texte par ausse interprtation, ainsi que les articles 31, 66 et 330 du code de procdure
ciile par ausse application, la cour d'appel qui dclare receable l'interention de la lALDL.
Section 4. Le droit international prive du travail
(Partie obligatoire seulement pour les ILJ qui visent dans leur sujet des questions de droit
international, cf notamment Nanterre)

Le droit international est un droit du conlit lorsque des lments d`extranit ,cad releant de diers pays, se
constatent pour un litige unique. Deux questions se posent : Quelle est la loi applicable Quelles la juridiction
comptente ,P.S. : N`est pas enisag ici le droit international public du droit du traail qui renoie aux sources
matrielles de droit international ,V. Supra sur le controle de conentionalit,. N`est pas enisag le droit
europen du traail , celui-ci sera analys pour chaque question de droit interne souleant une diicult en droit
de l`Union europenne,.
J. La determination de la loi applicable
Le raisonnement repose sur une classiication des rapports de droit, double, pour chacun, d`une localisation
selon l`lment caractristique ,l`obligation caractristique,. Les sources sont au nombre de trois. Si la
Conention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles s`est substitue au droit
antrieur et le reglement communautaire du 1 juin 2008 ,dit Rome I,, ils ne l`ont ait que pour les contrats
conclus apres leur entre en igueur. Les uns, antrieurs au 1
er
ar. 1991 ,date d`entre en igueur de la
Conention de Rome en lrance,, ne sont donc soumis a aucun de ces textes internationaux mais au droit
international pri ranais dcoulant de l`article 3 du Code ciil ,Cass. soc., 26 sept. 200, , les autres, conclus
entre cette date et le 1 dcembre 2009, releent de la Conention de Rome , d`autres enin, postrieurs a ce 1
dcembre, sont rgis par le Reglement.

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Conormment au principe de territorialit, l`article 3 du Code ciil, les lois de police et de sret obligent tous
ceux qui habitent le territoire . Ln somme, une entreprise habitant en lrance doit respecter les dispositions
du droit du traail ranais releant des lois de police et de srets. Ces lois sont dites des lois de police ou
d`application immdiate renoyant a la conception ranaise de l`ordre public international qui ne se conond pas
aec l`ordre public classique dendu par l`article 6 du Code ciil. Seule la loi dont l'obseration est ncessaire
pour la sauegarde de l'organisation politique, sociale et conomique du pays au point de rgir impratiement la
situation quelle que soit la loi applicable constitue une loi de police ,Cass. com., 13 juill. 2010,. Au isa de
l`article 3 du Code ciil, la Cour de cassation aait airm que : a daut de choix par les parties de la loi
applicable, le contrat de traail est rgi, sau s`il prsente des liens plus troits aec un autre pays, par la loi du
pays ou le salari en excution du contrat accomplit habituellement son traail, mme s`il est dtach de maniere
temporaire dans un autre pays ,Cass. soc., 9 oct. 2001. - V. pour un cas particulier, Cass. soc., 5 jan. 2011 : la
cour d'appel, qui a rappel qu'il rsultait de l'article 1 de la Conention de Rome que celle-ci tait inapplicable au
litige relati a un contrat de traail conclu aant son entre en igueur en lrance le 1er aril 1991 a, mettant en
oeure la regle de conlit de lois et recherchant au moyen d'indices objectis la loi dsigne par cette regle, retenu
qu'il rsultait des lments de la cause que les parties aaient entendu de aon certaine lors des dtachements de
M. X..., soumettre leurs relations a la loi amricaine comme tant la loi applicable au contrat de traail, et sans se
contredire, a ordonn la rouerture des dbats ain que les parties ournissent les prcisions sur les regles de
conlit de lois applicables a l'intrieur des Ltats-Unis d'Amrique permettant de dterminer laquelle des lois de
l'Ltat du 1exas ou de l'Oklahoma tait applicable ,.

La comprhension des mthodes en droit international pri suppose de distinguer les relations collecties des
relations indiiduelles.
I. Relations collectives
Le principe de territorialit guide l`application du droit ranais de la reprsentation collectie et de la ngociation
collectie.

L`intrt gnral que les regles organisant les relations collecties dendent, justiie leur impratiit
exceptionnelle ,elles sont mme pour la plupart d`ordre public absolu,. Il est alors de jurisprudence constante que
les lois relaties a la reprsentation des salaris et a la dense de leurs droits et intrts sont des lois de police
s`imposant a toutes les entreprises qui exercent leur actiit en lrance mme si :
- l`entreprise n`a qu`une succursale en lrance et est de nationalit trangere, car ayant son siege social a
l`tranger ,
- ou la plupart des salaris traaillant en lrance ont un contrat de traail soumis a un droit tranger ,V.
Cass. soc., 3 mars 1988, pour le droit syndical dans l`entreprise, CL 29 juin 193, pour la mise en place d`un
comit d`entreprise,.
Le nombre de salaris a prendre en compte ne peut tre alors que les salaris situs sur le sol ranais
conormment au principe de territorialit.

lors du territoire, le droit ranais est ainsi exclu. Ainsi est-il des ambassades trangeres. Procdant a une
extension de ce principe, la Cour de cassation a rcemment airm que : le principe de la souerainet des
Ltats ait obstacle a ce qu'il soit ait application, au sein de la reprsentation oicielle d'un Ltat tranger, des
regles du Code du traail ranais relaties a la reprsentation du personnel et a celle des syndicats ,Cass. soc., 4
no. 2009 : la Proince du Qubec aait obtenu, par une lettre du ministere des Aaires trangeres, une
extension des priileges et immunits accordes a l'Ltat dral du Canada, dont elle est membre , la dsignation
d'un dlgu syndical au sein de la dlgation gnrale qui la reprsente en lrance deait tre annule. Il en
rsulte, donc, que, sans tre une mission diplomatique au sens de l`article 3 de la Conention de Vienne sur les
relations diplomatiques du 18 aril 1961, la dlgation gnrale du Qubec constitue une reprsentation oicielle
d`un Ltat tranger susceptible de bnicier de l`immunit de juridiction reconnue aux Ltats trangers sur le
ondement du droit international coutumier et le principe de la souerainet des Ltats. Ln eet, s`il rsulte de
l`article L. 2111-1 du Code du traail que les dispositions du lire relati aux syndicats proessionnels sont
applicables au personnel des personnes publiques employ dans des conditions de droit pri, il n`en reste pas
moins que l`application des regles relaties a la reprsentation de ces syndicats et a la reprsentation du personnel
porterait atteinte au droit qu`un Ltat tranger tient de sa souerainet de rglementer le onctionnement de son
administration,.
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II. Relations individuelles
Dans le cadre des relations indiiduelles, la question la plus importante concerne la loi applicable a un contrat de
traail qui contient diers lments d`extranit, que ce soit un ranais traaillant a l`tranger ou un tranger
traaillant en lrance ,la seule nationalit trangere de l`une des parties n`est pas un lment d`extranit,.

S`agissant des regles de relations indiiduelles prenant en considration des cadres d`implantation de l`entreprise,
comme la mise en place d`un plan de sauegarde de l`emploi pour les entreprises ayant un eecti de 50 salaris,
le principe de territorialit suppose de ne prendre en compte que les tablissements implants en lrance ,Cass.
soc., 23 sept. 2008 : Ln ertu du principe de la territorialit de la loi ranaise, seuls les salaris rattachs a
l'actiit de l'employeur en lrance bnicient des lois ranaises en droit du traail, en sorte que l'eecti a
prendre en compte pour dterminer si un plan de sauegarde de l'emploi deait tre mis en place est constitu
par les seuls salaris releant des tablissements de la socit situs en lrance. Lncourt des lors la cassation l'arrt
qui, pour annuler le licenciement des 28 salaris d'une succursale ranaise d'une socit de droit italien, dont le
siege est situ a Rome ,Italie,, en raison de l'absence de mise en oure d'un plan de sauegarde de l'emploi,
retient que doit tre pris en compte pour l'tablissement de ce plan, la globalit de l'entreprise et l'ensemble de la
communaut des salaris en dpendant, que ce soit en lrance ou a l'tranger et non les seules actiits exerces
sur le territoire ranais et les salaris aects a celle-ci,.

Si le litige est port deant le juge ranais, ce dernier est tenu par la conention de Rome ou le Reglement Rome
I ,selon la date de conclusion du contrat, et ce mme si le contrat est excut hors de l`Union europenne et si la
loi choisie n`est pas celle d`un Ltat membre. Si le litige est port deant un juge tranger, non membre de l`Union
europenne, il appliquera les principes de droit international dgags par ses propres tribunaux.
A. Le rattachement legal ( defaut de choix)
J. Principes
a. Rattacbevevt privcipat : ta toi av tiev babitvet a`eecvtiov
Selon l`article 62 de la Conention et l`article 8 2 du Reglement, la loi normalement applicable est la loi du
pays dans lequel, ou a daut, a partir duquel le traailleur, en excution du contrat, accomplit habituellement son
traail, mme s`il est dtach a titre temporaire dans un autre pays.
Ayant rele qu'une entreprise de presse ranaise aait, par contrat erbal, engag en Caliornie un
journaliste y habitant pour exercer pendant plusieurs annes dans cet Ltat amricain des onctions de
correspondant de presse, une cour d'appel peut en dduire que la loi caliornienne caliornienne deait
s'appliquer a l'occasion de la rupture de ce contrat, mme si les regles sont moins aorables ,Cass. soc., mai
2002. - Cass. soc., 18 mai 1999 : Ayant constat d'une part que le statut conr au salari aait pour
consquence de le aire bnicier, non pas de l'ensemble des droits dcoulant de la lgislation ranaise ou de la
conention collectie du personnel des banques, mais d'aantages strictement dtermins et, d'autre part, que ce
salari tait aect depuis plus de 6 ans a la date de la rupture a un poste a New \ork, une cour d'appel a pu
dcider qu'en l'absence de choix par les parties de la loi applicable, le contrat de traail tait rgi par la loi de
l'Ltat de New \ork en tant que loi du lieu d'excution habituel du traail. - Cass. soc., 18 jan. 2011 : la loi
ranaise ne s`applique pas a un ranais, embauch par une socit anglaise sous contrat anglais et qui a t
dtach par l`entreprise tablie en Grande-Bretagne pour tre mis temporairement a la disposition d'une socit
qui exerait son actiit en lrance,.

Lorsque le contrat s`excute sur plusieurs tats, le lieu principal d`excution peut tre retenu par les juges. Parois,
c`est aussi la loi du lieu a partir duquel est exerce l`actiit. ,Cass. soc., 25 ar. 200 : le centre eecti des
actiits proessionnelles d`un salari traaillant parois en Belgique au proit d`une socit belge tait tabli en
lrance, pays d'ou il organisait ses actiits pour le compte de son employeur , la loi ranaise tait applicable au
litige ,.
b. Rattacbevevt .vb.iaiaire : toi av tiev ae t`etabti..evevt
Selon l`article 6 3 de la Conention ou 8 3 du Reglement, si la loi applicable ne peut tre dtermine sur la
base du 2, le contrat est rgi par la loi du pays dans lequel est situ l`tablissement qui a embauch le traailleur.
Il ne s`agit du lieu de conclusion du contrat mais le lieu ou l`entrepreneur principal est immatricul. La situation
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renoie aux salaris qui n`ont pas de lieu ixe d`excution du contrat, ranchissant rgulierement les rontieres.
L`hypothese la plus connue renoie au personnel naigant ,pilote d`aion ou hotesse de l`air, des compagnies
ariennes ,Rappr., pour le droit antrieur, Aaire, Air Arique, Cass. ch. mixte, 28 r. 1986 : la prestation d`un
pilote d`aion qui est exclusiement ournie a bord d'aions ayant la nationalit ioirienne, les parties ayant
appos leurs signatures immdiatement sous la mention inale de l'acte "ait a Abidjan", la rrence au Code du
traail qui tait contenu audit acte ne pouant s'entendre que comme aisant rrence au Code du traail ioirien
et enin, mme s'il tait indiqu au mme acte que l'intress tait engag pour serir a Paris, la mme clause
proyait que le pilote pourrait tre aect en tout autre lieu que la compagnie arienne jugerait bon,
considration prise des ncessits du serice dont elle tait seule juge, il ressort de ces constatations que le
contrat tait excut en Cote d`Ioire |l`immatriculation de l`appareil ioirienne, celui-ci tant tenu pour une
portion dtache du territoire[ les relations contractuelles taient rgies par la loi ioirienne,.

c. Rattacbevevt ivfivivevt .vb.iaiaire : toi ae. tiev. te. ptv. etroit.
Parois ,c`est tres rare,, la loi du lieu d`excution ou la loi du lieu de l`tablissement n`est pas retenue lorsque des
liens troits aec un autre pays existent ,Art. 6 4 de la Conention ou 8 4,.

Cass. soc., 14 mars 2006 : Ayant obser que les parties n'aaient ait choix d'aucune loi pour rgir leurs
rapports, la cour d'appel, qui constate que les relations de traail taient tablies depuis un premier contrat conclu
le 1er rier 1990 en lrance entre une personne morale de droit ranais et un lranais, que le salaire de
l'intress tait libell en rancs ranais et dtermin par rrence a la conention collectie S\N1LC, que les
bulletins de salaire portaient la mention de cette conention, que seules les indemnits journalieres destines a
courir les rais exceptionnels de ie en Arabie Saoudite taient libelles en deises trangeres, que le salari
bniciait de la couerture sociale ranaise et que l'employeur cotisait a la caisse de scurit sociale des ranais
a l'tranger, au rgime de retraite complmentaire des cadres et au rgime de l'assurance chomage, a pu en
dduire que les contrats de traail successis prsentaient des liens troits aec la lrance et a exactement dcid
que la loi ranaise tait applicable au litige.

C'est a celui qui prtend carter la loi du lieu d'accomplissement habituel du traail de rapporter la preue que le
contrat prsente des liens plus troits aec un autre pays ,Cass. soc., 29 sept. 2010 : C'est des lors sans inerser la
charge de la preue ni ioler les articles 3 et 6 de la Conention de Rome qu'une cour d'appel retient qu'un
employeur n'apporte pas d'lment de nature a caractriser un lien particulier aec la Suisse de contrats de traail
excuts sur le territoire ranais,.
2. Limite : Application limitee du droit franais en cas de detachement en
Irance
Ln cas de dtachement temporaire en lrance, le salari soumis a un droit tranger se oit appliquer quelques
regles du droit national ain d`iter tout dumping social. Sont ises les regles relaties aux liberts indiiduelles
et collecties dans la relation de traail ,ex. le droit de aire gree,, aux discriminations et l`galit
proessionnelles, a la dure du traail, au salaire minimum et a la sant et la scurit.

Selon le droit de l`Union europenne, sur le ondement de la libre prestation de serice ,art. 56 et 5, al. 3 du
1UL,, la CJUL a estim que ces dispositions comportent l`limination de toute discrimination a l`encontre du
prestataire en raison de sa nationalit ou de la circonstance qu`il soit tabli dans un Ltat membre autre que celui
ou la prestation est ournie , sont prohibes non seulement les discriminations directes mais aussi toutes
ormes dissimules qui, bien que ondes sur des criteres d`apparence neutres, aboutissent en ait au mme
rsultat ,CJCL 3 r. 1982, Ar. Seco,. Seules des raisons d`intrt gnral tenant a la protection des
traailleurs permettent d`appliquer des dispositions generales lgislaties ou conentionnelles nationales en cas
de dtachement temporaire d`trangers en lrance a condition que les salaries dtachs en beneficient
reellement ,CJCL 2 mars 1990, Rush Portuguesa,, sans entraner un cumul de charges pour l'employeur
,aec son droit national, crant une entrae. De cette jurisprudence est ne la directie relatie au dtachement
de traailleurs eectu dans le cadre d`une prestation de serice, du 16 dc. 1996.
3. Lxception : l'ordre public international
La loi rsultant du lieu habituel d`excution peut tre carte lorsqu`elle contredit l`ordre public social
international ,Cass. soc., mai 198,.
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Cass. soc., 31 jan. 200 : Pour les journalistes proessionnels, le statut lgal est au nombre des
dispositions de police en ce qu`elles garantissent libert de la presse. Constitue des dispositions
impraties de la loi ranaise le statut lgal des journalistes proessionnels institu par le chapitre 1er du
titre sixieme du lire VII du Code du traail, lequel statut est applicable, selon le 2eme alina de l'article
L. 61-2 du Code du traail, au correspondant de presse qu'il traaille sur le territoire ranais ou a
l'tranger. Il s'ensuit que c'est a bon droit qu'ayant reconnu, en application de l'article L. 61-2 du Code
du traail, la qualit de journaliste proessionnel a un correspondant de presse employ a l'tranger ,New
\ork, par une entreprise de presse ,ranaise,, une cour d'appel a ait application aux rapports entre les
parties de la conention collectie nationale des journalistes.
B. Le rattachement contractuel (en cas de choix)
J. Loi d'autonomie
La loi d`autonomie reste le principe ,Art. 6 1 de la Conention et 8 1 du Reglement,, qu`elle soit le rsultat
d`un choix expres ou simplement certain ,Cass. soc., 21 jan. 2004,.
2. Limites
a. .ppticatiov ae. ai.po.itiov. ivperatire. protectrice.
Nanmoins, la loi d`autonomie choisie par les parties peut tre dirente de celle qui aurait t applicable en
l`absence de choix. Apparait un conlit de normes : les normes rsultant du rattachement conentionnel et celle
rsultant du rattachement lgal. Un mcanisme correcteur est donc organis. Il rsulte des articles 3-3 et 6-1 de la
conention de Rome du 19 juin 1980 ,deenu l`article 8 1 du Reglement, que le choix par les parties de la loi
applicable au contrat de traail ne peut aoir pour eet de prier le salari de la protection que lui assurent les
dispositions impraties de la loi qui serait applicable a daut de choix ,Cass. soc., 12 no. 2002,. Cette regle
permet d`carter non pas la loi dsigne dans son ensemble mais seulement certains lments au proit de la loi
ranaise. Ces dispositions impraties sont celles auxquelles cette loi ne permet pas de droger par contrat ,Cass.
soc., 12 no. 2002,. Le champ de cette regle coure les dispositions lgales, les dispositions des conentions
collecties ,Cass. soc., 29 sept. 2010 : Les regles d'application des conentions collecties tant ixes par des
normes lgales et impraties tendant a protger les salaries, l'application du droit ranais emporte celle des
conentions qu'il rend obligatoires, mais exclut le statut collecti non ngoci ,Cass. soc., 12 no. 2002,. Il est
ncessaire de dmontrer leur caractere plus aorable ,Cass. soc., 14 mars 200,. Selon la doctrine classique,
l`apprciation de ce caractere rejoint celle du principe de aeur pour l`articulation des normes en droit interne.
On ne doit pas procder loi contre loi ou theme contre theme, mais aantage par aantage ayant la mme
cause ou le mme objet. La dtermination du caractere plus aorable d'une loi doit rsulter d'une apprciation
globale des dispositions de cette loi ayant le mme objet ou se rapportant a la mme cause ,Cass. soc., 12 no.
2002, :
- Le texte du droit ranais qui proit la condamnation de l'employeur a des dommages-intrts pour
licenciement sans cause relle et srieuse auquel il ne peut tre drog par contrat, n'a pas d'quialent en
droit autrichien et n'a ni le mme objet ni la mme cause que les indemnits de prais et de licenciement
,Cass. soc., 12 no. 2002, ,
- La loi ranaise d'ordre public rgissant la rupture des contrats a dure dtermine est plus aorable
que la loi italienne choisie par les parties ,Cass. soc., 12 mars 2008,.

Dans un arrt rcent du 12 juillet 2010, l`apprciation du caractere plus aorable a t malmene par la Cour de
cassation qui se dtache, partiellement, de l`apprciation analytique ,aantage par aantage, du principe de aeur
connu pour l`articulation des normes en droit interne. Un salari engag en qualit de chaueur routier par une
socit de droit espagnol a t licenci pour aute grae. Il a saisi la juridiction prud`homale ranaise pour
contester son licenciement. Dans le cadre de cette procdure, l`employeur a soule une exception
d`incomptence au proit des juridictions espagnoles au moti que le contrat de traail serait soumis a la loi
espagnole, loi choisie par les parties. L`enjeu tait important : la loi espagnole proit un dlai prix de 20 jours
apres le licenciement pour agir en justice. Par un arrt inirmati, la cour d`appel ranaise a reconnu la
comptence du conseil de prud`hommes saisi en premiere instance et dit que la loi applicable au litige tait la loi
ranaise, cad une prescription plus longue. Il reenait ainsi a la Cour de cassation, suite au pouroi orm par la
socit, de trancher le conlit de loi en dterminant la loi applicable au contrat de traail. La Cour de cassation
deait donc dterminer si, en matiere de prescription extinctie de l`action en contestation de licenciement
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indiiduel, les dispositions de la loi espagnole, loi choisie par les parties, n`taient pas de nature a rduire la
protection qu`assurent au salari les dispositions impraties de la loi ranaise, loi qui aurait rgi le contrat de
traail a daut de choix des parties.
La Chambre sociale prcise, d`une part, que la loi qui serait applicable a daut de choix est la loi ranaise. Le
salari, chaueur routier, traaillait en dehors de tout tablissement, mais prenait et quittait son ensemble routier
en lrance ou il receait galement les directies de son employeur. Comme le proit l`article 19 paragraphe 2A
du Reglement 44,2001 du Conseil, du 22 dcembre 2000, concernant la comptence judiciaire, la reconnaissance
et l'excution des dcisions en matiere ciile et commerciale, la chambre retient le critere du lieu
d`accomplissement habituel du traail par le salari, qui est, en l`espece, le lieu ou le traailleur organisait son
traail.
D`autre part, elle nonce que les rgles de procedure en matire de delai de saisine des juridictions du
travail ne portent pas atteinte aux dispositions imperatives de la loi franaise, ds lors que le salarie
n'est pas prive du droit d'accs au juge. Llle casse ainsi l`arrt de la Cour d`appel qui basait son raisonnement
sur la loi la plus aorable au salari. Ln eet, le droit espagnol enerme le recours du salari dans le dlai de 20
jours a compter de la rception de la lettre de licenciement, alors que le dlai de orclusion pru par la loi
ranaise tait, au moment des aits, de trente ans.
La cour airme donc que mme si une disposition est moins favorable, elle n'est pas forcement de nature
porter atteinte une disposition imperative. Ln l`espece, la Cour explique que, le salari n`tant pas pri
du droit d`acces au juge, la loi espagnole n`a pas a tre carte au proit de la loi ranaise. Il en rsulte que les
dispositions relatives au delai d'exercice de l'action ne sont pas imperatives, ds lors qu'existe un droit
d'accs au juge, et ce, quel que soit le delai de saisine des juridictions du travail. Il s'agit l d'une
interpretation restrictive de la notion de dispositions imperatives qui exclut de l'ordre public social
les rgles procedurales. Ln parallele, on peut prciser que, selon l`article L. 1235- du Code du traail, le dlai
pour agir en contestation de la alidit d`un licenciement conomique est d`un an. Qu`en outre, depuis la loi n
2008-561 du 1 juin 2008 portant rorme de la prescription en matiere ciile, non applicable en l`espece, le dlai
d`action de droit commun, applicable au licenciement pour moti personnel, a t ramen de 30 a 5 ans. La
solution serait dirente si la disposition en jeu tait une norme proprement sociale , cad les regles relaties au
licenciement ou au salaire.
b. .ppticatiov tivitee av aroit fravai. ev ca. ae aetacbevevt ev ravce
Ln cas de dtachement temporaire en lrance, le salari soumis a un droit tranger se oit appliquer quelques
regles du droit national ain d`iter tout dumping social. Sont ises les regles relaties aux liberts indiiduelles
et collecties dans la relation de traail ,ex. le droit de aire gree,, aux discriminations et l`galit
proessionnelles, a la dure du traail, au salaire minimum et a la sant et la scurit.
3. Lxception tiree de l'ordre public international
Si la loi choisie par les parties est contraire a l`ordre public international, la loi applicable en l`absence de choix
doit receoir application.
Ainsi, l'ordre public international s'oppose a ce qu'un employeur puisse se praloir des regles de conlit de
juridictions et de lois pour dcliner la comptence des juridictions nationales et incer l'application de la loi
ranaise dans un dirend qui prsente un rattachement aec la lrance et qui a t le par un salari plac a
son serice sans maniestation personnelle de sa olont et employ dans des conditions ayant mconnu sa
libert indiiduelle ,Soc., J0 mai 2006).
L'ordre public international, ou ordre public au sens du droit international pri, est un ensemble de principes
reconnus comme ondamentaux, dont l'application par le juge ranais conduit a l'iction de la loi trangere
normalement comptente en ertu de la regle de conlit au proit de sa loi nationale. C'est une notion de droit
interne. L'arrt de la chambre sociale se rere a un ordre public ritablement international, qui pourrait tre
tout autant dit transnational ou universel.
Une jeune emme, de nationalit nigriane, aait t place au serice d'un employeur, de nationalit britannique,
en qualit de emme de mnage, en ertu d'un contrat pass au Nigria entre ses pere, mere et rere et
l'employeur. Ce contrat proyait, en particulier, qu'il ne pouait y tre mis in par la amille de l'intresse que
contre remboursement a l'employeur des rais exposs pour l'employe et que celle-ci tait tenue de suire
l'employeur a l'tranger sans pouoir reenir dans son pays sans son autorisation ni perceoir son salaire
mensuel, ix a une somme quialant a 25 euros, tant qu'elle se trouait hors du Nigria. La jeune emme aait
pu s'enuir de l'hotel ranais dans lequel rsidaient l'employeur et les siens, aupres desquels elle accomplissait
alors son traail. Son passeport tait retenu par l'pouse de l'employeur. Recueillie par une association, elle aait
saisi la juridiction prud'homale deant laquelle l'employeur, soutenant que la salarie accomplissait son traail de
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maniere habituelle au Nigria, aait dclin la comptence des juridictions ranaises pour connaitre du litige et, a
titre subsidiaire, celle de la loi ranaise pour le trancher. Le conseil de prud'hommes et l'arrt conirmati de la
cour d'appel aaient rejet ses denses en retenant que le traail tait eectu en lrance et ait application de
l'article R. 51-1 du code du traail, en ce qui concerne la comptence juridictionnelle, et des dispositions de la
Conention de Rome du 19 juin 1980, en ce qui concerne la loi applicable au ond. Le pouroi en cassation de
l'employeur critiquait notamment ces deux ches de l'arrt d'appel.
La chambre sociale aurait pu rester a une stricte rponse aux moyens pris de la iolation des textes rglant les
conlits de juridictions et de lois, qui lui taient proposs. Llle a choisi de aire une application directe de l'ordre
public au sens du droit international en substituant ses motis a ceux des juges du ond, apres en aoir ais les
parties conormment a l'article 1015 du noueau code de procdure ciile.
Ln eet, l'arrt attaqu rlait que la jeune emme aait t tenue en tat de seritude, au sens donn a cet tat
par l'arrt X... c, lrance de la Cour europenne des droits de l'homme du 26 juillet 2005 ,requte n 3316,01,.
Il en ressortait qu'elle aait t place aupres de l'employeur sans maniestation personnelle de sa olont, que sa
libert d'aller et enir tait rduite, que sa rmunration, dont le paiement tait alatoire, tait drisoire et qu'elle
tait a la merci de l'employeur qui lui aait conisqu son passeport.
L'airmation de la comptence des juridictions ranaises et de l'application de la loi ranaise s'imposait alors
pour deux raisons. D'une part, l'existence de droits ondamentaux transnationaux ou uniersels prohibant la
seritude et exprimant a cet gard le mme respect de la personne humaine pouait tre dgage de nombreux
instruments internationaux les consacrant : Dclaration unierselle des droits de l'homme du 10 dcembre 1948,
Conention europenne de sauegarde des droits de l'homme et des liberts ondamentales du 4 noembre 1950,
Conention ,n 105, concernant l'abolition du traail orc adopte par la Conrence gnrale de l'OI1 le 25
juin 195, Pacte international relati aux droits conomiques, sociaux et culturels et Pacte international relati aux
droits ciils et politiques de l'ONU du 16 dcembre 1966, Conention amricaine relatie aux droits de l'homme
de 1969 ,OLA,, Charte aricaine des droits de l'homme et des peuples adopte par l'OUA le 18 juin 1981, Charte
des droits ondamentaux de l'Union europenne signe a Nice le dcembre 2000... D'autre part, l'exigence d'un
rattachement du litige aec la lrance tait satisaite par la prsence de la jeune emme sur le sol ranais dans la
suite de l'employeur et par sa uite, en cette circonstance, de son lieu de traail.
L'ordre public international ainsi conu s'impose au juge national qui en est l'interprete. Il ait obstacle a la
reendication de la comptence d'une juridiction et d'une loi trangeres et emporte iction oire dsaeu de la
loi trangere. Le juge ranais ne peut se dire incomptent. Il n'a pas non plus a rechercher la loi applicable au
litige et le contenu de celle-ci. Il applique sa loi.
Cette dcision est a rapprocher de l'arrt rendu le 25 janier 2005 dans un litige opposant un salari de nationalit
ranaise a la Banque aricaine de deloppement, par lequel la chambre a jug que l'tablissement, jouissant
d'une immunit de juridiction en ertu de l'article 52 de l'accord de Karthoum du 4 aot 1963 l'instituant, ne
pouait, cependant, se praloir de cette immunit "aav. te titige toppo.avt av .atarie qvette a ticevcie ae. tor. qva
tepoqve ae. fait. ette varait pa. iv.titve ev .ov .eiv vv tribvvat a,avt covpetevce povr .tatver .vr ae. titige. ae cette vatvre,
tivpo..ibitite povr vve partie aacceaer av ;vge cbarge ae .e provovcer .vr .a pretevtiov et aeercer vv aroit qvi retere ae torare
pvbtic ivtervatiovat cov.titvavt vv aevi ae ;v.tice fovaavt ta covpetevce ae ta ;vriaictiov fravai.e tor.qvit ei.te vv rattacbevevt
arec ta ravce" ,vtt. 2005, V, n 16, p. 13,.
Il aut encore rapprocher l'arrt de celui qui a t rendu le 1er rier 2005 dans une instance Ltat d'Isral c,
National iranian oil company, par lequel la premiere chambre ciile de la Cour a jug "qve tivpo..ibitite povr vve
partie aacceaer av ;vge fvtit arbitrat, cbarge ae .tatver .vr .a pretevtiov, a tectv.iov ae tovte ;vriaictiov etatiqve, et aeercer aiv.i
vv aroit qvi retere ae torare pvbtic ivtervatiovat cov.acre par te. privcipe. ae tarbitrage ivtervatiovat et tarticte 1 ae ta
Covrevtiov evropeevve ae. aroit. ae tbovve, cov.titve vv aevi ae ;v.tice qvi fovae ta covpetevce ivtervatiovate av pre.iaevt av
tribvvat ae gravae iv.tavce ae Pari., aav. ta vi..iov aa..i.tavce et ae cooperatiov av ;vge etatiqve a ta cov.titvtiov avv tribvvat
arbitrat, ae. tor. qvit ei.te vv rattacbevevt arec ta ravce" ,vtt. 2005, I, n 53, p. 45,.
Il conient enin de releer que, pour la premiere ois, la chambre sociale a dcid que l'indemnit oraitaire
prue par l'article L. 324-11-1 du code du traail est due au salari auquel un employeur a eu recours en lrance
en iolation des dispositions de l'article L. 324-10 du mme code, peu important que l'employeur ait accompli ou
non des ormalits quialentes a celles imposes par les textes nationaux dans un autre Ltat. Les textes relatis
au traail dissimul sont, sous rsere, le cas chant, de conentions ou accords internationaux, d'application
territoriale.
2. La determination de la juridiction competente
Ln matiere de partage des comptences entre les juridictions des Ltats membres de la Communaut europenne,
lorsque le litige comporte un lment d'extranit, la Conention de Bruxelles, jusqu'au 26 mai 1989, ne contenait
aucune regle de comptence particuliere pour les contrats de traail. Ceux-ci releaient des regles ordinaires de
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comptence ,c'est-a-dire que les regles de droit interne sont tendues en droit international pri : selon l`article
R.1412-1 du Code du traail, le conseil de prud`hommes territorialement comptent pour connaitre d`un litige est
soit celui dans le ressort duquel est situ l`tablissement ou est eectu le traail soit, lorsque le traail est
accompli a domicile ou en dehors de tout tablissement, celui dans le ressort duquel est situ le domicile du
salari ,.

La Cour de justice des Communauts europennes, dans ses arrts, prenait en considration, dans le souci de
protger le traailleur, le lieu d'excution du traail. Ln 1989, la Conention de Bruxelles a t modiie et des
regles spciiques au contrat de traail y ont t introduites, mais de maniere parse. C'est le Reglement ,CL,
n44,2001 du Conseil, du 22 dcembre 2000, qui a runi ces regles. Il consacre dsormais une section 5
spciique aux contrats de traail ,ne sont pas enisages les regles relaties aux relations collecties,.
Dsormais, si l'employeur a l'obligation de saisir la juridiction de l'Ltat du domicile du traailleur, celui-ci
bnicie d'une option, notamment si l'employeur a son domicile sur le territoire d'un Ltat membre : le salari
peut l'attraire deant les tribunaux de l'Ltat membre ou il a son domicile ou bien dans un autre Ltat membre, soit
"aeravt te tribvvat av tiev ov te traraittevr accovptit babitvettevevt .ov trarait .oit aeravt te tribvvat av aervier tiev ov te
traraittevr a accovpti babitvettevevt .ov trarait" ,article 19-2 a du Reglement ,CL, n44,2001,, soit, "tor.qve te traraittevr
vaccovptit pa. ov va pa. accovpti babitvettevevt .ov trarait aav. vv vve pa,., aeravt te tribvvat av tiev ov .e trovre, ov .e
trovrait, tetabti..evevt qvi a evbavcbe te traraittevr" ,article 19-2 b du Reglement,.
S`est are diicile l'interprtation des termes "tiev ov te .atarie accovptit babitvettevevt ov a accovpti babitvettevevt .ov
trarait", lorsque le salari exerce ses actiits dans plusieurs Ltats.
La Cour de justice des Communauts europennes, sous l'empire de la Conention de Bruxelles ,qui orait au
salari une option de comptence similaire a celle du Reglement ,CL, n 44,2001,, dcidait, de maniere
constante, que le lieu habituel de traail est "tevaroit ov, ov a partir avqvet, te traraittevr .acqvitte privcipatevevt ae .e.
obtigatiov. a tegara ae .ov evpto,evr, et qvit covrievt ae tevir covpte ae ta circov.tavce qve teecvtiov ae ta vi..iov covfiee av
.atarie a ete a..vree a partir avv bvreav .itve aav. vv tat covtractavt ov ce traraittevr a etabti .a re.iaevce, a partir avqvet it
eerait .e. actirite. povr .ov evpto,evr, ov it rerevait apre. cbaqve aeptacevevt profe..iovvet aav. aavtre. pa,.",par exemple,
CJCL, 13 juillet 1993, Mulox IBC, aaire n C-125,92,.
La Cour de justice des Communauts europennes a prcis, dans l'arrt du 2 rier 2002, X..., aaire n C-
3,00, que, lorsqu'un salari a exerc la mme actiit au proit de son employeur dans plusieurs Ltats membres,
mais sans que le traailleur ne dispose, dans un des Ltats contractants, d'un bureau qui aurait constitu le centre
eecti de ses actiits proessionnelles et a partir duquel il se serait acquitt de l'essentiel de ses obligations a
l'gard de son employeur, le critere pertinent a prendre en considration pour dterminer le lieu de traail
habituel "e.t ev privcipe tevaroit ov te traraittevr a accovpti ta va;evre partie ae .ov tevp. ae trarait povr te covpte ae .ov
evpto,evr" ,point 50,. Dans ce mme arrt, la Cour de justice a ajout que "ce critere tevporet ;...) ivptiqve togiqvevevt
qve tivtegratite ae ta perioae aactirite av traraittevr .oit pri.e ev covpte povr aeterviver tevaroit ov te .atarie a accovpti ta partie
ta ptv. .igvificatire ae .ov evptoi et ov, aav. vv tet ca. ae figvre, .e .itve te cevtre ae grarite ae .ov rapport covtractvet arec
tevpto,evr ,point 52,.
Les autres criteres de rattachement ne doient jouer que dans l'hypothese ou ce principe ne trouerait pas a
s'appliquer. Ainsi, la "perioae ae trarait ta ptv. recevte aerrait tre retevve tor.qve te traraittevr, apre. aroir accovpti .ov trarait
pevaavt vve certaive avree a vv evaroit aetervivee, eerce ev.vite .e. actirite. ae vaviere avrabte ev vv tiev aifferevt, ae. tor. qve,
.etov ta rotovte ctaire ae. partie., ce aervier e.t ae.tive a aerevir vv vovreav tiev ae trarait babitvet" ,point 54,.
Dans un arrt du 31 mars 2009, s`inspirant de la jurisprudence de la CJUL, la Cour de cassation a t que le lieu
de traail habituel est l'endroit ou le traailleur accomplit la majeure partie de son temps de traail pour le
compte de son employeur, en tenant compte de l'intgralit de la priode d'actiit du traailleur . Llle ajoute
qu`en cas de priodes stables de traail dans des lieux successis dirents, le dernier lieu d'actiit derait tre
retenu des lors que, selon la olont claire des parties, il a t dcid que le traailleur y exerait de aon stable et
durable ses actiits. Ne donne pas de base lgale a sa dcision la cour d'appel qui, s'agissant d'un litige opposant
un armateur a son matelot, engag, par une socit ayant son siege social a Luxembourg, pour naiguer sur un
bateau battant paillon luxembourgeois, retient la comptence de la juridiction du lieu du port ou le bateau tait
amarr au moment de son licenciement au seul moti que l'intress y traaillait depuis cinq mois, un tel moti
tant impropre a caractriser le dernier lieu de traail habituel au sens de l'article 19 du Reglement.

S`agissant des clauses compromissoires ,clause contractuelle par laquelle les parties a un contrat donnent, des sa
signature et aant tout litige, leur accord pour que les dirends qui naitront entuellement du contrat, ou
certains d`entre eux assent l`objet d`une procdure d`arbitrage,, le principe de l`autonomie est cart par la
chambre sociale. L`article L. 1411-4 du Code du traail dispose que le conseil de prud`hommes est seul
comptent, quel que soit le montant de la demande, pour connaitre des dirends ns entre salaris a l`occasion
du traail. La comptence attribue a la juridiction prud`homale a un caractere d`ordre public. L`article ajoute que
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toute conention contraire est rpute non crite . Par consquent, la clause compromissoire insre dans
un contrat de traail international n'est pas opposable au salari qui a saisi rgulierement la juridiction ranaise
comptente en ertu des regles applicables, peu important la loi rgissant le contrat de traail ,Cass. soc., mai
1999. - Cass. soc., 28 juin 2005. - V. nanmoins, pour un contrat de traail tranger qui s`est temporairement
excut en lrance, Cass. soc., 21 jan. 2004,. la Cour de cassation a jug qu` il rsulte de l'article L. 1411-4 du
code du traail que le principe comptence-comptence selon lequel il appartient a l'arbitre de statuer par priorit
sur sa propre comptence n'est pas applicable en matiere prud'homale ,Cass. soc., 30 nov. 20JJ : n JJ-J290S,.
La clause compromissoire n`est pas rpute non crite mais seulement inopposable au salari , a covtrario, elle
serait opposable a l`employeur. Le salari, sur le ondement de la clause compromissoire insre dans son contrat
de traail international, accepter le recours a l`arbitrage en renonant a se praloir de l`inopposabilit de la clause
compromissoire s`il estime que la procdure arbitrale est conorme a son intrt.

Affaire Ryanair et autres compagnies low-coast situees l'etranger. - Pour ces compagnies, la notion d`tablissement
est au cour du probleme. Si la succursale est considre comme inexistante en droit ranais, le siege social tant a l`tranger,
le droit tranger s`applique. Si la succursale est considre comme un tablissement, le droit ranais a ocation a s`appliquer
pour les salaris rattachs a la succursale. Or, en application de l`article 1262-3 du Code du traail, lorsque l`actiit est
ralise dans des locaux ou inrastructures situs sur le territoire national a partir desquels elle est exerce de aon
habituelle, stable et continue, comportant la recherche et la prospection de clientele ou le recrutement de salari, l`employeur
est assujetti aux dispositions du Code du traail, ce qui est conorme au droit communautaire ,CL, 11 juill. 200. - 15 jan.
200,. Ln somme, si le personnel naigant est embauch en lrance, est ranais et ralise de nombreuses ols a partir en
lrance, le droit ranais doit s`appliquer selon les criteres objectis , de mme, les juridictions ranaises sont comptentes.
Dans un arrt du 11 aril 2012 ,Cass. soc., JJ avr. 20J2 : nJJ-J7096,, la Cour de cassation a jug que les juridictions
ranaises sont comptentes et la loi ranaise applicable des lors que :
- des salaris commencent et terminent toutes leurs prestations de traail en lrance, peu important que des cycles de
rotations les conduisent dans dirents pays du globe,
- la socit dispose d'un tablissement principal a un aroport ranais d'ou les pilotes commencent ou inissent leur serice,
assurent les taches administraties et les jours d'astreinte,
- la socit est immatricule au registre du commerce, peu important que son siege social soit situ a l`tranger et que ses
aions soient immatriculs a l`tranger,
- la socit a choisi une implantation en lrance ,lub europen ou plate-orme, dans des locaux et inrastructures a partir
desquels son actiit est exerce de aon habituelle, stable et continue,
- les salaris aects a cette actiit de transport arien y aaient le centre eecti de leur actiit proessionnelle,
l`tablissement en lrance tant leur base et tous les rais en dehors de cette base tant pris en charge par l'employeur,
La lrance constitue le lieu ou les salaris traaillent habituellement, au sens des dispositions de l'article 19 du Reglement CL
n 44, 2001 telles qu'interprtes par la Cour de justice de l'Union europenne, selon laquelle lorsque l'obligation du salari
d'eectuer les actiits conenues s'exerce dans plus d'un Ltat contractant, le lieu ou il accomplit habituellement son traail
est l'endroit ou, ou a partir duquel, compte tenu des circonstances du cas d'espece, il s'acquitte en ait de l'essentiel de ses
obligations a l'gard de son employeur.
De mme, la loi applicable aux contrats de traail en cause est la loi ranaise, mme si les plannings de ols adresss aux
pilotes taient tablis a l`tranger ou tait aussi situ le lieu d'entrainement sur simulateur.
La Cour de justice de l'Union europenne a jug ,CJUL, 15 mars 2011, Z..., a. C-29, 10, que, compte tenu de l'objecti
poursuii par l'article 6 de la Conention de Rome, il y a lieu de constater que le critere du pays ou le traailleur " accomplit
habituellement son traail ", dict au paragraphe 2, sous a,, de celui-ci, doit tre interprt de aon large, alors que le
critere du siege de " l'tablissement qui a embauch le traailleur ", pru au paragraphe 2, sous b,, du mme article, derait
s'appliquer lorsque le juge saisi n'est pas en mesure de dterminer le pays d'accomplissement habituel du traail, et qu'il
dcoule de ce qui prcede que le critere contenu a l'article 6, paragraphe 2, sous a,, de la Conention de Rome a ocation a
s'appliquer galement dans une hypothese ou le traailleur exerce ses actiits dans plus d'un Ltat contractant, lorsqu'il est
possible, pour la juridiction saisie, de dterminer l'Ltat aec lequel le traail prsente un rattachement signiicati.

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LIVRL J. RLLA1IONS INDIVIDULLLLS DL 1RAVAIL

Le contrat de traail a dure indtermine est la orme normale de la relation de traail ,C. tra., art. L. 1221-
2,. Il en rsulte que les regles applicables au contrat de traail a dure indtermine constituent le droit
commun du contrat de traail ,Partie 2,. Ln reanche, celles applicables aux contrats de traail a dure
dtermine ou de traail temporaire sont les droits spciaux du contrat de traail ,Partie 3,. Aant d`tudier
ces regles gnrales et spciales, il est ncessaire de dinir ce qu`est un contrat de traail ,Partie 1,.
PAR1IL J : LL DOMAINL DLS RLLA1IONS INDIVIDULLLLS :
LL CON1RA1 DL 1RAVAIL
Derriere la qualiication de contrat de traail se trouent des enjeux tout autant de socit que juridiques. De
nombreuses situations proessionnelles se dinissent par opposition au salariat. Il en est ainsi des traailleurs
indpendants, des artisans, des proessions librales. La reconnaissance de l`existence d`un contrat de traail
entraine l`obligation pour l`employeur de respecter la lgislation du traail et subordonne l`ailiation au rgime
gnral de la scurit sociale. Or, le contrat de traail ne ait pas directement l`objet d`une dinition lgale. Il est
des hypotheses dans lesquelles le lgislateur prsume ou rpute l`existence d`un contrat de traail oire ait
bnicier du droit du traail a certains indpendants ,1itre 2,, d`autres dans lesquelles seule la ralit de la
situation contractuelle est prise en compte ,1itre 1,. Plus rarement, des certains domaines, le champ du droit du
traail est restreint ,1itre 3,.
1I1RL J. LA QUALIIICA1ION DL CON1RA1 DL 1RAVAIL
Chapitre J. La determination des critres
Les critres de qualification du contrat de travail.- Le contrat de traail est dini comme la conention par
laquelle une personne s`engage a mettre son actiit a la disposition d`une autre sous la subordination de laquelle
elle se place moyennant une rmunration ,Cass. soc. 22 juillet 1954,. Le contrat de traail est ainsi un contrat de
louage de serice, en d`autres termes un contrat d`entreprise excut a titre dpendant et non a titre
indpendant. Se dtachent trois criteres du contrat de traail : 1. une prestation de traail , 2. une rmunration ,
3. un lien de subordination. La qualiication de contrat de traail exige que chaque lment soit caractris.
Section J. Une prestation de travail remuneree
J. La remuneration
Un contrat est conclu soit a titre onreux, soit a titre gratuit ,C. ci., art. 1105 et 1106,. Un contrat de traail est
ncessairement un contrat a titre onreux qui se caractrise par le ersement direct ou indirect d`une
rmunration. L`absence de ersement direct d`une rmunration par l`employeur au salari n`empche pas la
qualiication de contrat de traail des lors que la prestation de traail est ralise a titre onreux. Il suit que le
traail soit eectu sous l`autorit de l`employeur en contrepartie d`un aantage en nature ,pour la mise a
disposition d`un logement, Cass. soc., 18 juill. 2000. - Pour le ersement a un sporti d`une association
communale de ootball ou de rugby d`un draiement |remboursement de rais[, d`une participation inanciere
aux rais de logement et de primes de matches, Cass. soc., 28 ar. 2011,.

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Ln reanche, a daut de rmunration, la subordination ne permet pas toujours de reconnaitre un contrat de
traail. Une prestation de bienaisance peut tre exerce sous un lien une subordination au sein d`un serice
organis. Par exemple, le traail eectu sous l`autorit d`un tiers mais a titre bnole n`est pas susceptible d`tre
qualii en contrat de traail ,Cass. soc. 9 mars 2001,. Dans le cadre d`une association, les membres adhrents
peuent accomplir, sous l`autorit du prsident de l`association ou de son dlgataire, un traail destin a la
ralisation de l`objet social, en ne perceant le cas chant que le strict remboursement des rais exposs, sans
qu`il s`agisse d`un contrat de traail ,Cass. soc., 29 jan. 2002,.
2. La prestation de travail
Le contrat de traail est contrat synallagmatique a excution successie , la rmunration a pour contrepartie une
prestation de traail, les deux lments constituant la cause de chacune des obligations. La prestation de traail
apparait a priori comme l`lment du contrat de traail le plus simple a caractriser. Il aut s`assurer qu`il existe
une prestation ,I, de traail ,II,.
I. une prestation .
Lmploi fictif. Dans certaines entreprises, des dirigeants dsirent conclure pour eux-mmes ou des proches un
contrat de traail ain de bnicier des aantages sociaux sans pour autant qu`il y ait de prestation eectie
ournie au proit de la socit. Il s`agit, dans ce cas, d`une hypothese de contrat de traail icti. Par exemple, le
contrat de traail conclu entre une socit et le grant de celle-ci quelques jours apres sa nomination a ce poste,
qui ne comporte l'indication d'aucune onction technique spciale et reproduit pour l'essentiel les nonciations de
la dlibration qui l'a inesti de son mandat social, sous la seule rsere d'un dlai de prais de six mois pru en
cas de rsiliation du contrat, doit tre considr comme icti et tabli dans le seul but de aire chec a la regle de
la libre rocation des mandataires sociaux ,Cass. soc., 19 dc. 199,. Un contrat de traail icti peut aussi
s`analyser en une libralit dguise constituant un abus de biens sociaux et une raude iscale et sociale ,Cass.
soc., 15 oct. 1981,.
II. . de travail
Une prestation de traail consiste en l`exercice d`une actiit en ue de la production au proit d`une autre
personne d`un bien ou d`un serice, peu important que l`actiit soit manuelle ou intellectuelle, soit ludique ou
exempte de pnibilit, soit a temps complet ou non ,Cass. soc., 3 juin 2009,. Ainsi, le ait de participer a des
entrainements et des matches de Rugby est une prestation de traail des lors qu`elle a une inalit lucratie ,Cass.
soc., 28 ar. 2011,. Il est indispensable de distinguer l`excution d`un traail salari de la prestation accomplie
dans une inalit exclusie de l`actiit salarie, en somme gagner sa ie .

Iinalite de formation professionnelle. Les stagiaires ne sont pas des salaris, mme si la ormation est
eectue sous un lien de subordination. Lorsque la prestation n`est pas excute dans des conditions normales
de traail parce qu`il s`agit d`un traail ralis dans le cadre d`une ormation ,Cass. soc. 1 octobre 2000,, il n`est
pas permis de retenir la qualiication de contrat de traail. Ln reanche, si la conention plaant une personne
sous le statut des stagiaires de la ormation proessionnelle sans correspondre a une relle ormation, elle n'est
qu'un moyen dtourn de aire prendre en charge son salaire par un organisme public et s`analyse en un contrat
de traail ,Cass. soc., 4 juin 1998,. Le 16 rier 2012, la deuxieme chambre ciile a jug qve te. beveficiaire. ae.
bovr.e. ai.tribvee. par t`ecote vorvate .vperievre ae Cacbav ve .ovt titvtaire. a`avcvv covtrat ae trarait et qve tevr evgagevevt
covcerve vviqvevevt tevr forvatiov . La ormation a la recherche` ou par la recherche` mrite d`tre distingue du
traail salari , le ait que les chercheurs bnicient des moyens du laboratoire, qu`ils soient soumis a des horaires
et au pouoir disciplinaire de l`Lcole ne peut se conondre aec l`exercice du pouoir de direction exerc par un
employeur sur ses salaris.

Dans le but de protger les stagiaires et d`iter les abus de certaines entreprises remplaant les embauches par
des stages, la loi du 28 juillet 2011 a encadr l`utilisation des stages en entreprises. L`article L. 612-8 du Code de
l`ducation dispose que les stages en entreprise, qui ont l'objet entre le stagiaire, l'entreprise d'accueil et
l'tablissement d'enseignement d'une conention, sont intgrs a un cursus pdagogique scolaire ou uniersitaire.

Au titre des conditions de ond, l`article L. 612-8 prcise l`objet des conentions :
- de maniere positie, ces stages sont intgrs a un cursus pdagogique scolaire ou uniersitaire ,
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- de maniere ngatie, ces stages ne peuent pas aoir pour objet l'excution d'une tache rguliere correspondant a un
poste de traail permanent de l'entreprise .
Ln d`autres termes, ils ne peuent remplacer un salari absent pour maladie ou occuper un poste qui relee de l`actiit
normale. Ils sont associs a un autre salari de l`entreprise qui assure leur ormation pratique eu gard a leur cursus.
La dure du ou des stages eectus par un mme stagiaire dans une mme entreprise ne peut excder six mois par
anne d'enseignement, sau drogations spciiques ,stagiaires qui interrompent momentanment leur ormation ain
d'exercer des actiits isant exclusiement l'acquisition de comptences en liaison aec cette ormation , stages prus dans
le cadre d'un cursus pluriannuel de l'enseignement suprieur. - C. duc., art. L. 612-9,.
S`agissant de l`accueil successi de stagiaires au titre de conentions direntes pour eectuer des stages dans un
mme poste, il n'est possible qu'a l'expiration d'un dlai de carence gal au tiers de la dure du stage prcdent, sau si ce
stage prcdent a t interrompu aant son terme a l'initiatie du stagiaire ,C. duc., art. 612-10,.
Ln dpit du mutisme du Code de l`ducation sur ce point, le non-respect des trois conditions prcites risque d`tre
sanctionn par une requaliication du stage en contrat de traail.

Au titre des conditions de orme, une conention tripartite est conclue entre le stagiaire, l`entreprise d`accueil et
l`tablissement d`enseignement prcisant la ormation dispense et le poste du stagiaire ,C. duc., art. L. 612-8,. Le non-
respect de cette condition risque d`entrainer une requaliication de la relation en contrat de traail. De mme, l'entreprise qui
accueille des stagiaires tient a jour un registre des conentions de stage ,C. duc., art. L. 612-13,.

Ces conditions remplies, le ou les stages ont l'objet d'une gratiication mensuelle dont le montant est ix par accord
collecti ou par dcret, lorsque la dure de stage au sein d'une mme entreprise est suprieure a deux mois conscutis ou, au
cours d'une mme anne scolaire ou uniersitaire, a deux mois conscutis ou non. Il ne s`agit en aucune aon d`un salaire
,C. duc., art. L. 612-11,.

Iinalite de reinsertion sociale. Malgr la aible rmunration erse aux compagnons d`vvav. en
contrepartie de leur traail, le traail eectu en ue d`une rinsertion sociale ne permet pas de caractriser un
contrat de traail nonobstant une certaine subordination ,Cass. soc. 9 mai 2001,.

Iinalite exclusivement religieuse. Les actiits religieuses, qui releent de la oi et sont souent soumises a
une orte discipline, ne sont pas des actiits salaries, la oi excluant le caractere intress de la prestation de
traail ,Cass. soc., 12 juill. 2005, , le ministere des pasteurs, curs, imams, rabbins n`est pas assur par le biais
d`un contrat de traail. Deux limites existent :
- la regle ne aut que pour les actiits accomplies pour le compte et au bnice d`une congrgation tablie
conormment a la loi de 1906 ,Cass. soc., 20 jan. 2010 : Association tmoin de Jhoa, ,
- la regle ne aut que pour les actiits strictement cultuelles ,pratique du culte, exerces par les ministres du
culte au proit de la communaut des croyants ,Cass. Ass. Pln., 8 jan. 1993,, ce qui exclut la mission d`un
prtre en tant que proesseur de thologie ,Cass. soc., 20 no. 1986. - Cass. soc., 20 dc. 1990, ou encore les
onctions de responsable de gestion ou d`entretien du patrimoine ,Cass. soc., 29 oct. 2008,.

Conclusion. La prestation de traail et la rmunration sont les deux obligations, constituant l`objet et la
cause, de ce covtrat a titre overev, .,vattagvatiqve et a eecvtiov .vcce..ire. Llles sont des lments ncessaires du
contrat de traail, mais on les retroue dans d`autres types de contrats et ne sont donc pas caractristiques de la
relation de traail salarie. `etevevt aetervivavt e.t te tiev ae .vboraivatiov. 1out le dbat sur le contrat de traail ise a
prciser ce qui est et ce qui n`est pas un traail subordonn.
Section 2. Une prestation de travail subordonnee
La dinition du lien de subordination , 1, permet de dceler les hypotheses de aux indpendants , 2, et de
aux dpendants , 3,.
J. Definition
Histoire. Pendant longtemps, le droit ranais a hsit entre la subordination juridique et la dpendance
conomique pour qualiier un contrat de traail. Lntre le pouoir de donner des ordres et le besoin ital d`une
relation contractuelle, la rontiere est mince. D`aucuns estimaient, au dbut du XXeme s., aux premiers temps de
la lgislation industrielle et de la loi de 1898 sur les accidents du traail, que la notion de dpendance conomique
deait praloir. La dpendance conomique, notion dsormais bien connue du droit de la concurrence et du
droit rural ,pour les contrats d`intgration agricole,, est l`tat dans lequel un agent conomique a nou l`essentiel
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de ses relations d`aaires aec une seule entreprise et qui ne dispose pas, en droit ou en ait, de solutions
alternaties sur un march ,par exemple, un sous-traitant qui n`a qu`un seul client,. Une apprciation
onctionnelle de la subordination tait retenue par les juges :
- pour l`application du rgime gnral de scurit sociale, la dpendance conomique tait mobilise ,
- pour l`application des regles du Code du traail, la subordination juridique s`imposait.
L`objecti des juges tait d`tendre les systemes de mutualisation des risques au plus grand nombre en raison du
ait que les indpendants n`aaient pas encore de systemes de scurit sociale eicients mais certainement pas
d`tendre la protection rsultant du Code du traail. Comme l`aait indiqu le clebre arrt Bardou du 6 juill.
1931 : la condition juridique d`un traailleur a l`gard de la personne pour laquelle il traaille ne saurait tre
dtermine par la aiblesse ou la dpendance conomique dudit traailleur , la qualit de salari implique
ncessairement l`existence d`un lien juridique de subordination du traailleur a la personne qui l`emploie . Ln
droit de la Scurit sociale, l`un des criteres les plus importants pour reconnaitre la qualit de salari tait celui de
l`intgration dans le serice organis de l`entreprise, notamment par le biais du respect des horaires et des
conditions de scurit. Ainsi, un mdecin qui aait sign un contrat de collaboration aec une clinique se oyait
reconnaitre la qualit de salari nonobstant son indpendance proessionnelle.

Des que des systemes de protection sociale pour les indpendants sont apparus, la Cour de cassation a adopt
une solution uniie de la qualiication de contrat de traail autour du lien de subordination juridique. Dans un
clebre arrt ociete Ceverate du 13 noembre 1996, il tait question d`un litige interenant entre les URSSAl de la
laute-Garonne et la Socit Gnrale a propos de l`utilisation par cette socit de covferevcier. eterievr.
rmunrs en bovoraire. . Ce aisant la Socit Gnrale, qui ne les considrait pas comme des salaris, ne
ersait pas les cotisations sociales arentes a leur rmunration. Apres aoir dgag une nouelle dinition
objectie du lien de subordination, la Cour concluait dans cet arrt a l`absence de subordination desdits
conrenciers dans la mesure ou le theme de leurs interentions et leur rmunration n`taient pas dtermins
unilatralement par la Socit Gnrale mais conenus aec les intresss. Les conrenciers ne receaient aucun
ordre ou directie et n`taient soumis a aucun controle permanent de la part de la banque. Il n`y aait donc pas
de lien de subordination.
La dinition du lien de subordination dgage par l`arrt est la suiante :
Le lien de subordination se caractrise par l`excution d`un traail sous l`autorit d`un employeur
qui a le pouoir de donner des ordres et des directies, d`en controler l`excution et de sanctionner
les manquements de son subordonn.

L`absence de dpendance conomique importe peu. Le ait qu`une personne ait plusieurs actiits, notamment
une actiit a temps plein a cot, n`empche pas la reconnaissance d`un contrat de traail. Ln d`autres termes, il
n`est pas ncessaire que l`actiit exerce soit l`actiit principale du salari , celui-ci peut tre pluriacti. Une
actiit accessoire reste une prestation de traail mme si une personne exerce une actiit proessionnelle
parallelement, a temps complet ,Cass. soc., 28 ar. 2011,.

La dmonstration du lien de subordination ncessite la runion de trois pouoirs entre les mains de l`employeur :
- Un pouoir de direction , ordres et directies ,.
- Un pouoir de controle , d`en controler l`excution ,.
- Un pouoir disciplinaire , de sanctionner les manquements ,.
Cette dinition impose le recours a la mthode du aisceau d`indices de l`tat de subordination. |v .evt ivaice ve
.vffit pa. vai. tov. te. ivaice. ve .ovt pa. eige.. t ev favt veavvoiv. ptv.ievr.. Le degr d`intensit que chaque indice doit
atteindre pour caractriser un aspect du lien de subordination arie en onction de la qualiication de l`intress et
de la nature de son actiit. Par exemple les directies et le controle de l`actiit ne seront pas les mmes pour un
proesseur et pour un ourier. Dans la dcision du 13 noembre 1996, la Cour de cassation souligne que le
traail au sein d`un serice organis n`est pas le critere du contrat de traail mais seulement un indice ds lors
que l'une des parties fixe unilateralement les modalites du service organise. L`unilatralisme est l`essence
du pouoir de direction de l`employeur , l`unilatralisme est l`expression de la subordination du salari.
L`existence d`un reglement intrieur est un indice probant ,Cass. soc., 28 ar. 2011 : un sporti est soumis a un
lien de subordination, car celui-ci tait tenu, sous peine de sanctions, conormment au reglement interne du
club et la charte des droits et des deoirs du joueur de participer aux actiits sporties, de suire les consignes
donnes lors des entrainements et de respecter le reglement du club ,. Cela peut recourir le respect des
horaires, la ixation unilatrale d`objectis, la ixation des modalits de production des biens ou des serices et de
prospection de la clientele. Le pouoir de controle est mis en aant a traers des dispositis directs ou indirects
de pointage ou de remise de rapports oire par des mcanismes de dlgation de pouoirs qui relent un
systeme hirarchique. Le pouoir de sanction peut tre dcel dans n`importe quel mcanisme comminatoire
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,sanction,. Par exemple s`agissant d`une clause rsolutoire, en droit commun des contrats, les parties peuent
dclarer que la rupture du contrat saura prononce unilatralement en cas d`inexcution d`une des obligations.
Cela ne rele aucun lien de subordination. Mais s`il est dmontr un pouoir de direction et un pouoir de
controle, l`exercice de la clause rsolutoire sera requalii en pouoir de sanction.
2. Le faux independant
Le lgislateur est rcemment interenu par une loi du 4 aot 2008 ain de dinir ce qu`est un traailleur
indpendant, dans un but de scurit juridique. Aux termes de l`article L. 8221-6-1 du Code du traail : Lst
prsum traailleur indpendant celui dont les conditions de traail sont dinies exclusiement par lui-mme ou
par le contrat les dinissant aec son donneur d'ordre . Le ait que le contrat soit ngoci est un indice de
l`indpendance , a contrario, si le contrat est simplement d`adhsion, sans possibilit d`indiidualisation des
conditions dans lesquelles la prestation s`excute aec notamment l`existence d`un cahier des charges identiques
pour l`ensemble des prestataires, cela constitue un indice en aeur du lien de subordination. Le juge,
indpendamment des clauses du contrat, a aussi riier comment s`excute concretement la prestation. Par
exemple, si le contrat airme que la gestion du temps de traail est libre alors que, dans les aits, un controle strict
des horaires est ralis, la rit actuelle prime le postulat contractuel. Du controle de l`existence, ou non, des
dirents indices constituant le lien de subordination rsultera le constat, ou non, d`une ausse indpendance. A
cet gard, la jurisprudence a dja jug que l`article L. 8221-6 ne modiiait en rien son apprciation du lien de
subordination. Dans un arrt du juill. 2010, la Cour a rejet un pouroi inoquant l`article L. 8221-6-1 aux
motis qu` en ertu de son contrat d`agent commercial et des documents internes a la socit , l`agent aerait
suire la ormation mise en place par celle-ci, assurer ses rendez-ous de clientele dans les locaux de l'agence,
tablir un prisionnel de son actiit mois par mois et rendre compte de maniere stricte de l'accomplissement de
sa mission aupres de la socit . L`ensemble des indices tant caractriss, la cour d'appel, qui a constat qu'il
existait vv .errice orgavi.e a agevt. covverciav aovt fai.ait partie t`agevt .ovvi. a vv covtrte pervavevt et rigovrev ae tevr
actirite ve .e reavi.avt pa. a vve .ivpte cooraivatiov, a pu en dduire l'existence d'un lien de subordination de l`agent a
l'gard de la socit ,Cass. soc., juill. 2010,.
3. Iaux dependant
Lmploi fictif. Certains dirigeants sociaux concluent des contrats de traail au titre de prestations qu`ils orent
a leur socit ain de s`assurer une protection sociale. Ln cas de contrat de traail crit et apparent, les
organismes sociaux comme Pole emploi, la scurit sociale, les AGS peuent dsirer contester l`existence du
contrat de traail en raison de l`absence de lien de subordination. De mme, la socit employeur, en cas de
changement de propritaire, peut dsirer contester l`existence d`un contrat de traail. Ln somme s`il existe bien
une prestation ,exercice d`une actiit sans rapport aec ses onctions, et une rmunration, il n`y a pas de lien de
subordination. C`est l`autre hypothese de contrat de traail icti ,Cass. crim., 12 dc. 1988,. Ln reanche, apres
aoir analys les attributions administratie, inanciere, bancaire et sociale eectiement exerces par l'intress,
si les juges estiment qu'un dirigeant aait des onctions d'attach de direction et de directeur commercial salari
distinctes et relles et ont ait ressortir qu'il tait demeur sous la subordination juridique des associs ou
actionnaires, le contrat de traail du salari n'tait pas icti ,Cass. soc., 29 no. 2006,.

Une spciicit existe lorsqu`un salari deient mandataire social. Si son actiit salarie et la subordination
disparaissent du ait de l`exercice du mandat, le contrat de traail n`est pas caduc mais simplement suspendu. A la
in du mandat social ,notamment par rocation,, le contrat de traail reprend ses eets , le salari doit tre
rintgr dans son ancien poste. A daut, la aute de l`employeur justiie une rupture imputable a ses torts qui
produira les eets d`un licenciement sans cause relle et srieuse.
Chapitre 2. La preuve des critres
J. Les moyens de preuve : l'application de l'article J2 du Code de procedure civile
Principe d'indisponibilite de la qualification de contrat de travail. L`existence d`une relation de traail
ne dpend ni de la olont exprime par les parties ni de la dnomination qu`elles ont donne a leur conention,
mais des conditions de ait dans lesquelles est exerce l`actiit des traailleurs ,Cass. ass. pln. 4 mars 1983,.
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Cette solution n`est que l`application de l`article 12 du Code de procdure ciile. Il appartient aux juges
d`apprcier la qualiication de contrat de traail. Celle-ci est d`ordre public, a l`instar de la qualiication de tous
contrats nomms. Le juge doit analyser les conditions objecties d`exercice de l`actiit et au besoin requaliier le
contrat aussement dnomm. Les moyens de preue sont donc libres , le contrat ne ait pas chec a l`action du
salari.
2. La charge de la preuve : l'application de l'article J3JS du Code civil
Determination de la charge de la preuve. Aux termes de l`article 1315 du Code ciil, celui qui rclame
l'excution d'une obligation doit la prouer. Rciproquement, celui qui se prtend libr doit justiier le paiement
ou le ait qui a produit l'extinction de son obligation . Deux hypotheses peuent exister :
- Ln prsence d`un contrat de traail crit ou apparent ,remise de bulletins de paie,, la charge de la
preue incombe a celui qui en conteste l`existence ou inoque son caractere icti ,Cass. soc., 13 juin 200,.
- Ln l`absence d`un tel contrat de traail, la charge de la preue pese sur celui qui en reendique
l`existence.

Presomption de non salariat. Selon l`article L. 8221-6 du Code du traail, sont prsumes ne pas tre lies par
un contrat de traail a leur donneur d`ourage les personnes physiques immatricules au registre du commerce et
des socits ,R.C.S.,, au rpertoire des mtiers, au registre des agents commerciaux, aupres de l`URSSAl, aux
dirigeants de personnes morales immatricules au R.C.S et en tant qu`auto-entrepreneur. La prsomption repose
sur un critere purement ormel, tir de l`immatriculation. Mais, la prsomption de non-salariat est une
prsomption simple qui tombe aec la preue contraire : t`ei.tevce a`vv covtrat ae trarait pevt tre etabtie tor.qve te.
per.ovve. citee. av previer ativea fovrvi..evt ,., ae. pre.tatiov. ,., aav. ae. covaitiov. qvi te. ptacevt aav. vv tiev ae
.vboraivatiov ;vriaiqve pervavevte a t`egara ae cetvici . La regle prsente peu d`intrt en pratique dans la mesure ou,
conormment a l`article 1315 du Code ciil, la preue incombe au salari qui doit toujours dmontrer l`existence
d`un lien de subordination pour amener le juge a constater l`existence d`un contrat de traail. La jurisprudence a
prcis que le seul daut d`inscription ne ait pas prsumer un contrat de traail ,Cass. 2
eme
ci., 12 r. 2009,.

Conclusion : Lffets de la requalification. Dans le cadre d`un cas pratique, il est important de rappeler que
toute obligation suppose une sanction . Ainsi, lorsque ous concluez a l`existence d`un contrat de traail ou a
l`inexistence d`un contrat de traail apparent, il est ncessaire d`indiquer quelles sont les principales sanctions :
- Requaliication en contrat de traail : Sanctions ciiles ,prescription quinquennale, :
requaliication du contrat ,mme si c`tait un CDD, en contrat de traail a dure
indtermine ,car c`est le droit commun en droit du traail, , requaliication des sommes ou
aantages perus en salaire , rappel de salaires le cas chant notamment en onction des heures
eectues , paiement des cotisations de scurit sociale et autres , requaliication de la in du
contrat en licenciement sans cause relle et srieuse ,aec cumul pour non-respect de la
procdure le cas chant, , bnice de l`assurance chomage. Sanctions pnales : traail
dissimul , nanmoins, la sanction n`est pas automatique , il aut prouer l`lment intentionnel
,Cass. soc., 3 juin 2009 : le caractere intentionnel ne peut se dduire du seul recours a un
contrat inappropri ,.
- Disqualiication du contrat de traail : Sanctions ciiles ,prescriptions quinquennales, ~
nullit du contrat pour absence de cause ou cause illicite en l`absence de prestation ,raude
iscale, ou requaliication en contrat d`entreprise en cas de daut de subordination , restitution
des sommes perues et des aantages reus par la scurit sociale ou Pole emploi , reus de
garantie oppos par l'Assurance garantie des salaires ,AGS, en cas de procdure collectie ,Cass.
soc., 2 jan. 2010,. Sanctions pnales : Abus de biens sociaux , abus de coniance pour celui
qui organise une raude en iolation de l`intrt de son mandant , prise de ausse qualit ,Cass.
crim., 12 dc. 1988, , escroquerie ,Cass. crim., 12 dc. 1988,.

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Chapitre 3. Les difficultes d'application
Section J. L'arrt Labbane : les locataires de taxi
Un arrt abbave du 19 dcembre 2000 a sembl s`carter de la dinition ixe par l`arrt ociete Ceverate en
retenant la subordination tant conomique que juridique. Ln ralit, cet arrt prie d`eet un montage juridique
ayant pour but d`luder l`application du droit du traail. Il sanctionne une raude a la loi plus qu`il ne propose une
nouelle analyse du lien de subordination.

Ln l`espece, il s`agissait d`un contrat de location de taxi au proit d`un proessionnel ,artisan, ain qu`il puisse
exercer son actiit. Le locataire reendiquait la qualit de salari, le bailleur tant son employeur. La diicult
majeure est que l`conomie d`un contrat de location de taxi est diamtralement oppose a celle d`un contrat de
traail. Un contrat de location est la mise a disposition d`un bien par le bailleur en contrepartie d`un loyer ers
par le locataire. Or, dans un contrat de traail, un salari reoit une rmunration et ne erse en aucun cas un
loyer a son employeur. De mme, le salari donne une prestation a l`employeur. Dans un contrat de location
de taxi a un artisan, ce dernier ore une prestation a des clients et non a priori au bailleur. Comment alors
caractriser un contrat de traail entre eux Les juges procedent en deux temps : d`abord, ils riient si, au-dela
des directies portant sur le hicule lou, le bailleur ne controle pas l`actiit du locataire en s`immisant dans sa
gestion si bien que le locataire n`est qu`un excutant , si tel est le cas, les sommes conseres par le locataire, une
ois le loyer pay, sont requaliies en rmunration.

Subordination du locataire. Dans l`arrt de 2000, la cour d`appel aait reus la requaliication au moti que la
dpendance conomique ne suit pas a reconnaitre la qualit de salari. L`arrt est cependant censur par la Cour
de cassation. Certains auteurs en ont dduit un retour au critere de la dpendance conomique. L`analyse tait un
peu rapide en l`espece, car la Cour de cassation a prcis les raisons pour lesquels tait plac dans un tat de
subordination le locataire :
- D`abord, la redeance due au " loueur " incluait les cotisations sociales qu'il s'engage a " reerser " a
l'URSSAl et est risable en onction notamment du tari du taxi , le bailleur s`immisait donc dans la
gestion de l`actiit du locataire, ce dernier n`assurant pas la comptabilit de son entreprise , de mme, le
prix risable permet de aire proiter au bailleur de l`actiit conomique du locataire , la plus-alue
gnre par l`actiit conomique est proitable aux bailleurs, ce qui constitue un manque
d`indpendance ,
- Lnsuite, les conditions gnrales annexes au contrat imposaient au " locataire " des obligations
nombreuses et strictes concernant l'utilisation et l'entretien du hicule, notamment conduire
per.ovvettevevt et ectv.irevevt ce dernier , le bailleur interdisait au locataire de grer librement son outil de
traail et d`embaucher des salaris mme pourus des diplomes exigs par la loi , cette clause caractrise
une directie au sens de l`arrt Socit Gnrale ,
- De mme, les conditions gnrales imposaient d`exploiter le hicule " en bon pere de amille ", en
particulier, en procdant chaque jour a la riication des nieaux d'huile et d'eau du moteur,
caractrisant a noueau des ordres et des directies ,
- Mieux, ces obligations supposaient que le locataire utilise les installations adquates du " loueur ", aire
procder, dans l'atelier du " loueur ", a une " isite " technique et d'entretien du hicule une ois par
semaine et en tout cas, des qu'il aura parcouru 3 000 kilometres sous peine de supporter les rais de
remise en tat, assumer le cot de toute interention aite sur le hicule en dehors de l'atelier du "
loueur " ainsi que la responsabilit de cette interention , cette clause, outre qu`elle limite la libert de
gestion du locataire, permet d`assurer un controle permanent de l`actiit du locataire ,
- Lnin, le contrat litigieux proyait que sa dure et celle de chacun de ses renouellements sont limites
a un mois, qu'il peut tre rsili mensuellement aec un dlai de prais tres court , de mme, les
conditions gnrales annexes au contrat ixaient une priodicit tres bree pour le reglement des
redeances, sanctionne par la rsiliation de plein droit du contrat , l`association de ces deux clauses
assure au bailleur un pouoir de sanction.

Ainsi, indpendamment des conditions d'excution du traail imposes par les ncessits de police
administratie, dans les aits, les socits aaient le pouoir de donner des ordres et des directies relatis non
pas au seul vehicule objet du contrat de location mais l'exercice du travail lui-mme ,Cass. soc., 1
er

dc. 2005,. Le contrat de location cache une prestation de traail subordonne.
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Remuneration du locataire. Une ois la subordination caractrise, la rmunration est indirecte mais
certaine. La somme qui reste au pseudo-locataire - apres dduction du loyer - est requaliie en rmunration. Le
locataire apparait simplement comme l`intermdiaire entre les clients et le bailleur.
Section 2. L'arrt L'Ile de la tentation : les participants un jeu de tele-
realite
Contexte. Par un arrt rendu le 3 juin 2009, la chambre sociale de la Cour de cassation a statu pour la
premiere ois sur la qualiication du contrat liant le participant au producteur de l`un des types de programmes de
tlralit . Intitule l`le de la tentation , l`mission en cause rpondait au concept suiant : quatre couples
non maris et non pacss, sans enant, testent leurs sentiments rciproques lors d`un sjour d`une dure de 12
jours sur une ile exotique, sjour pendant lequel ils sont ilms dans leur quotidien, notamment pendant les
actiits ,plonge, quitation, ski nautique, oile, etc., qu`ils partagent aec des clibataires de sexe oppos. A
l`issue de ce sjour, les participants ont le point de leurs sentiments eners leur partenaire. Il n`y a ni gagnant, ni
prix .

Subordination. Analysant la situation concrete et les conditions du tournage, la chambre sociale relee :
- que les participants aaient l'obligation de prendre part aux direntes actiits et runions ,pouoir de
direction et de controle,,
- qu`ils devaient suire les regles du programme dinies unilateralement par le producteur ,pouoir de
direction,,
- qu`ils taient orientes dans l`analyse de leur conduite, que certaines scnes taient repetees pour aloriser des
moments essentiels ,pouoir de direction,,
- que les heures de reil et de sommeil taient fixees par la production ,pouoir de direction,,
- que le reglement leur imposait une disponibilite permanente, aec interdiction de sortir du site et de
communiquer aec l`extrieur ,pouoir de controle,,
- et que toute inraction aux obligations contractuelles pouait tre sanctionne par le renoi, peu important
qu`aucune sanction n`a t, de ait, prise ,pouoir de sanction,. Llle en dduit qu`est mise en lumiere l`existence
d`un lien de subordination, caractris par le pouoir de l`employeur de donner des ordres et des directies,
d`en controler l`excution et de sanctionner les manquements du subordonn .

Prestation. N`ayant pas retenu, comme l`y initait la socit de production, l`argument selon lequel l`actiit
des participants, limite a l`exposition de leur personne et de l`intimit de leur ie prie sous l`oeil des camras
ainsi qu`a l`expression de leurs sentiments, ne pouait constituer un traail, la chambre sociale considere que la
prestation consistant pour les participants, pendant un temps et dans un lieu sans rapport aec le droulement
habituel de leur ie personnelle, a prendre part a des actiits imposes et a exprimer des ractions attendues,
distingue une telle actiit du seul enregistrement de leur ie quotidienne . Ces jeux ne sont pas des simples
documentaires. C`est une ausse tl-ralit .

Remuneration. Dans une ormule un peu elliptique, la Cour de cassation estime que le ait que la Socit ait
renonc a l`exploitation de l`image des participants tout en leur laissant la somme de 1500 euros qui en tait la
contrepartie, dmontre que la prestation tait ralise a titre onreux et non a titre gratuit.

L`apport de cet arrt rside dans la conirmation que le lien de subordination constitue le critere dcisi du
contrat de traail et que des lors que l`actiit est excute, non pas a titre d`actiit prie mais dans un lien de
subordination, pour le compte et dans l`intrt d`un tiers en ue de la production d`un bien ayant une aleur
conomique, l`actiit, quelle qu`elle soit, peu important qu`elle soit ludique ou exempte de pnibilit, est une
prestation de traail soumise au droit du traail.
Ln pratique, certaines socits de production ont enle toute rmunration ain d`exclure l`application
du droit du traail.
Section 3. La situation des co-employeurs
Presentation. Ln principe, un salari a un seul employeur. Il est nanmoins parois diicile d`identiier un
employeur unique. Lorsqu`il existe deux employeurs, on parle de co-employeurs ou d`employeurs conjoints. Il
peut y aoir des co-employeurs de droit signant un contrat de traail conjoint. Par exemple, un salari est
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embauch par deux employeurs qui exercent au sein d`une socit en participation sans personnalit morale. Il
peut y aoir des co-employeurs de ait. A l`employeur-juridique ,employeur de droit,, qui a sign le contrat et qui
rmunere le salari, se joint un autre employeur-technique ,employeur de ait,. Cette problmatique rejoint au
demeurant les questions de droit de socit sur les associs de ait ou les dirigeants de ait.
Certaines hypotheses renoient aux mises a disposition ,c`est a un prt, de personnel par une entreprise a une
autre ou aux groupes d`entreprises ortement intgrateurs. Orons trois exemples :
- Voici, sur un chantier, un sous-traitant qui enoie ses salaris , le donneur d`ordre ,entrepreneur
principal, s`immisce dans la gestion de ce personnel en donnant des ordres et des directies, en
controlant aec le sous-traitant l`exercice de l`actiit de ses salaris et en sanctionnant d`entuels
manquements , il se place is-a-is de ses salaris comme un employeur ,
- Voila un grand magasin, comme les Galeries Laayette ou le Bon March, ou, au sein de la galerie
marchande, existent diers stands de grandes marques. Ces stands de dmonstration de produits diers
sont lous par le grand magasin au proit d`enseignes de marque. Ces enseignes enoient alors des
salaris pour y traailler , ce sont des dmonstrateurs . Dans le cadre de leur contrat de traail, ces
salaris sont intgrs au sein des serices du grand magasin a tel point que s`exerce sur eux un pouoir
de direction et de controle.
- Dans les grands groupes ,groupe Renault,, des mises a dispositions intra-groupe sont organises. Voici
des cadres autonomes ou dirigeants de grands groupes qui sont mis a dispositions au sein des entreprises
composant le groupe inancier. La socit mere ,dominante inancierement, a placer des cadres
inanciers et administratis au sein de ses iliales pour aoriser une gestion cohrente du groupe. Les
iliales ,dtenues par la socit mere, qui ne sont pas employeurs ont alors exercer, tout de mme, un
pouoir de direction et de controle sur ces cadres. Apparait une conusion des pouoirs entre la socit
mere et les iliales.
Une derniere hypothese existe dans les groupes de socits. La socit mere a controler, en tant que principale
actionnaire des iliales, le traail ourni par les salaris de cette derniere. Au lieu de n`interenir qu`au sein des
organes sociaux, elle prend elle-mme directement les dcisions sociales. De noueau, pour les salaris, une
conusion des pouoirs apparait. La iliale apparait comme un employeur antome .

Pour ces direntes hypotheses, la Cour de cassation a estim que les deux entreprises partagent de ait la
qualit d`employeurs. Il y a UN CON1RA1 DL 1RAVAIL UNIQUL aec deux employeurs. Quels sont les
criteres et les eets de cette qualiication
J. Conditions
Depuis la jurisprudence Aspocomp du 19 juin 200, la Cour de cassation estime que les co-employeurs existent
des lors qu`est caractrise une conusion d'intrts, d'actiits et de direction. La conusion est l`tat de ce qui
est emml, en dsordre. 1rois lments doient tre dmontrs par le salari. De simples liens conomiques et
inanciers ne suisent pas ,Cass. soc., 6 juill. 2011 : Bull. ci. V, n09-69689,. Parois, la charge probatoire est
allge pour le salari. La socit mere qui dlire au salari de sa iliale une attestation Pole-emploi dans laquelle
elle dclare l`aoir employ et licenci, a la qualit d`employeur aute d`tablir le caractere icti du contrat
apparent ,Cass. soc., 10 mai 2012 : n11-13681,.
A. Confusion d' interts
Definition. Lst mise en aant la relation commerciale ou inanciere entre les deux socits. Sans cette relation,
la notion de co-employeur est exclue. La conusion suppose que le partenariat commercial et,ou inancier rele
des intrts conomiques communs totalement imbriqus. Les entits ne peuent onctionner l`une sans l`autre.

Lxemple J. Prenons l'hypothese d'une salarie dmonstratrice. Lntre la galerie commerciale et la socit,
employeur juridique, il existe un contrat de location de "stand". Ce contrat de location proit la mise a
disposition d'un lieu pour la dmonstration des produits aec en contrepartie le paiement d'une redeance
compose d'une somme ixe et d'une somme ariable selon le nombre de entes conclues. Du cot du bailleur, le
bon onctionnement du stand est primordial pour la rputation de sa galerie commerciale ,bniciant de la
clientele attire par la marque du stand, et pour augmenter ses reenus locatis. Du cot du locataire,
l'implantation dans une galerie commerciale lui permet de bnicier d'un point de contact aec la clientele
eicace pour un cot peu le. La relation spciique gnere une conusion d'intrts conomiques.

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Lxemple 2. Il s`agit de l`intgration conomique, au sens commercial ou inancier, des deux entits. Ainsi en
est-il en cas de conusion des patrimoines ou les actis et les passis de chacune des entreprises sont mlangs
,Cass. soc., 8 juin 2011 : n09-41019,. Il n`y aucune autonomie patrimoniale.

De mme, tel est le cas des iliales dont le capital est en quasi-totalit dtenu par la socit mere ,ou holding :
a la tte ,. L`intgration inanciere gnere automatiquement des remontes de diidendes, la dcision tant
discrtionnairement prise par la socit mere qui ne oit pas son pouoir dcisionnel contrebalanc par une
minorit de blocage. Ln d`autres termes, la conusion d`intrt apparait lorsque la socit mere dtient plus de
66,6 des oix ,Cass. soc., 18 jan. 2011 : Jungheinrich I. - Cass. soc., 30 no. 2011 : Bull. ci. V, n10-22964 ,
Jugeinrich II,.
B. Confusion d' activites
Definition. La Cour de cassation exige une interdpendance ou une complmentarit des actiits ,que cela
soit horizontale - production des mmes produits - ou erticale - de la production des matieres premieres a la
distribution des produits inis, entre les entreprises.

Lxemple J. Prenons l`exemple des galeries commerciales ,comme Les Galeries Laayette, : celles-ci n'ont pas
d'actiits autonomes de production ou, si elles en ont une, elle est de aible ampleur. Leur actiit principale est
de mettre a disposition des stands permettant de runir en un seul lieu de nombreuses marques de luxes. Pour
ces marques, l'objecti est de mutualiser les moyens et de bnicier de l'attrait commercial en termes de clientele
de l'ensemble des marques. Une interdpendance des actiits est alors constate.

Lxemple 2. Ln cas de conusion de patrimoine, la conusion d`actiits rsulte de l`identit paraite des
actiits des deux socits dont les lments corporels ou incorporels et les salaris des deux entreprises sont
mobiliss indiremment pour les actiits des deux socits ,Cass. soc., 8 juin 2011, prc.,.

Il s`agit aussi des hypotheses de dpendance conomique : la socit n`a qu`un seul partenaire commercial et n`a
pas d`autres possibilits pour distribuer sa production. La Cour a ainsi retenu le ait que l'actiit conomique
d`une iliale est entierement sous la dependance du groupe, qui absorbait 80 de sa production et fixait
les prix ,Cass. soc., 18 jan. 2011 : Jungheinrich I,. Ln somme, la iliale est sous la dpendance conomique du
groupe au sens ou elle a nou l`essentiel de ses relations d`aaires aec le groupe et qu`elle ne dispose pas de
solutions alternaties sur le march. On note galement que la iliale ne discutait pas les prix . Le phnomene
intgrateur se traduit par la conclusion de simples contrats d`adhsions conormes a la politique du groupe, sans
marge de ngociation. Dans un arrt du 30 no. 2011, la Cour de cassation met en aant le ait que la socit
mere aait repris tous les breets, marques et modeles de sa iliale et bnici de licences d`exploitation .
C. Confusion de direction
Deux interprtations sont retenues en jurisprudence.
J. Partage du lien de subordination
Il y a conusion lorsque les deux entreprises exercent un pouoir de direction eners les salaris mis a
disposition. Ln somme, un double lien de prposition est caractris. La dmonstration ressort alors du ait que
l'entreprise gere les conditions de traail des salaris mis a disposition comme s'il s'agissant de leurs salaris. Il
suit de mettre en aant un pouoir de direction, un pouoir de controle et un pouoir de sanction
conormment a la jurisprudence Socit Gnrale de 1996. Il est ncessaire alors de caractriser un partage du
lien de subordination. Le salari a alors le sentiment d'aoir deux employeurs, un employeur juridique et un
employeur technique. Prenons l`exemple des dmonstrateurs qui traaillent de maniere exclusie dans les locaux
de la galerie commerciale. Ain d'assurer l'unit de onctionnement des stands, ces galeries sont obligs de
proir un reglement intrieur commun et des reprsentations du personnel communes a l'ensemble des salaris
nonobstant le ait qu'ils sont les salaris de diers employeurs. Une collectiit de traail est ainsi gnre par des
conditions de traail communes. Dans ce contexte, les galeries commerciales imposent des conditions de traail,
en riient la correcte excution et prononcent entuellement des sanctions. Ln l'espece, ces dirents
lments sont runis. La conusion de direction est caractrise.
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2. Partage du pouvoir de direction
Definition. La conusion de direction renoie au ait que la gestion des deux socits est troitement
imbrique si bien que l`cran de la personnalit morale est icti. Il n`y a pas rellement co-emploi , le prixe
co supposant une pluralit relle , il y a en ralit un seul employeur. Deux hypotheses existent en
jurisprudence.

Lxemple J. La conusion de direction apparait lorsque les dirigeants des deux socits sont identiques et
que les salaris partagent des conditions de traail communes susceptibles de gnrer des intrts communs
,Cass. soc., 8 juin 2011 : Bull. ci. V, n 09-41019,.

Lxemple 2. La conusion de direction apparait en cas d`absence d`autonomie dcisionnelle des iliales dans les
groupes de socits. Cette ision conomique est critique par une grande partie de la doctrine. Mais, la Cour de
cassation suit une politique jurisprudentielle qui tend a briser l`cran des personnalits morales.

Dans une jurisprudence du 18 janier 2011, la Cour de cassation met en aant le ait qu` il existe une gestion
commune du personnel des iliales, sous l'autorite de la societe holding, celle-ci dictant les choix
strategiques, notamment la dcision de transrer l'actiit , la socit holding intervient de manire
constante dans les decisions concernant la gestion inanciere et sociale de la cessation d'activite de la iliale
et le licenciement de son personnel et elle assure ainsi la direction operationnelle et la gestion
administrative de sa iliale, qui ne disposait d'aucune autonomie . Dans un arrt du 30 no. 2011, relati
aux mmes aits, la Cour note que les dcisions prises par |la holding[ aaient pri la socit |iliale[ de toute
autonomie industrielle, commerciale et administratie, au seul proit de la socit mere du groupe .

La Cour note, dans l`arrt du 18 janier 2011, le ait qu`il existe une gestion commune du personnel. Ln somme,
il n`y a pas seulement des conditions de traail identiques entre les salaris , c`est l`ensemble des ressources
humaines qui sont gres de la mme aon dans les socits du groupe et qui sont coordonnes par la socit
mere. C`est elle qui assure la direction oprationnelle et la gestion administratie de la iliale ou encore la
gestion des ressources humaines |.[ en attribuant elle-mme une prime aux salaris de la iliale ,Cass. soc., 30
no. 2011,. Ln d`autres termes, la conusion de direction a conduit la socit mere a s`immiscer dans la gestion
|de la iliale[ et dans la direction de son personnel ,Cass. soc., 30 no. 2011,.
2. Lffets
Les eets de la situation de co-employeurs sont simples : les deux employeurs deiennent des dbiteurs et des
cranciers solidaires ,en tant que proessionnels,. Les salaris doient excuter leur prestation au proit des deux
employeurs , les employeurs doient respecter l`ensemble du droit du traail eners eux. Ainsi, le salari peut se
retourner contre n`importe lequel des co-employeurs pour demander le paiement de la rmunration ou
contester l`existence de la cause relle et srieuse du licenciement. Vice ersa, la aute commise par le salari
eners un employeur peut tre inoque par n`importe lequel des employeurs , le licenciement prononc par l`un
d`eux aut pour les deux ,Cass. soc., 14 dc. 2001, thorie de la reprsentation mutuelle des dbiteurs et
cranciers solidaires,. S`agissant de la cause conomique et de l`obligation de reclassement, la cause doit exister au
sein des direntes entits et l`obligation de reclassement doit tre respecte par chacune.
1I1RL 2. LLS LX1LNSIONS DU DROI1 DU 1RAVAIL
Conscient que la rontiere entre le salariat et l`indpendance n`est pas toujours aise a tracer, le lgislateur a pris
en compte la dpendance conomique de certaines relations contractuelles en oprant une extension du droit du
traail. Ainsi, il est des hypotheses ou le lien de subordination n`est pas requis pour qu`une relation contractuelle
soit qualiie en contrat de traail ou qu`elle se oit appliquer le droit du traail. Il en rsulte que, outre
l`application des regles gnrales, de nombreuses dispositions spciales sont prues ain d`adapter le droit du
traail a leur statut hybride ,sur ces rgimes, oir la
eme
Partie du Code du traail,.
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Chapitre J. Le forage de la qualification de contrat de travail
Ce orage recoure deux hypotheses : le contrat est rput tre un contrat de traail , le contrat est prsum
tre un contrat de traail.
Section J. Le contrat est repute tre un contrat de travail
La loi proit dirents criteres qui, s`ils sont remplis, permettent de prsumer un contrat de traail, la preue
contraire tant alors impossible.
J. Le cas des VRP (Voyageurs representant placier)
Le contrat de reprsentation commerciale est rput tre un contrat de traail si :
- le contrat dinit un secteur de prospection, une clientele et des marchandises prcis pour un prix
dtermin ,
- le reprsentant exerce sa proession de aon exclusie et constante sans aire aucune opration
commerciale pour son compte personnel.
Des que ces conditions sont runies, la qualiication de contrat de traail est retenue peu important le ait que le
VRP n`ait pas reu d`ordres et de directies sur ses horaires ou autres conditions de traail.
2. Le cas des avocats
La subordination est parois diicile a reconnaitre pour les proessions ou une indpendance dans l`exercice de
l`art existe. S`agissant de la distinction entre les contrats de collaboration et ceux des aocats salaris, la rontiere
n`est pas aise a tracer. Un critere conomique est alors utilis : l`impossibilit de delopper sa clientele
personnelle ,article de la loi n 1-1130 du 31 dcembre 191 , articles 129 et suiants du dcret n 91-119 du
2 noembre 1991. - Sur l'impossibilit pour l'aocat salari de delopper une clientele personnelle, a
rapprocher :1re Ci., 16 janier 200, Bull. 200, I, n 1,. Dans un arrt du 14 mai 2009, la premiere chambre
ciile a adopt une interprtation souple de ce critere. Si, en principe, la clientele personnelle est exclusie du
salariat, le traitement d'un nombre drisoire de dossiers propres a l'aocat li a un cabinet par un contrat de
collaboration ne ait pas obstacle a la qualiication de ce contrat en contrat de traail lorsqu'il est tabli que cette
situation n'est pas de son ait mais que les conditions d'exercice de son actiit ne lui ont pas permis de
delopper eectiement une clientele personnelle. 1el est le cas si l`aocat n`a pu traiter que cinq dossiers
personnels en cinq ans en raison de l'attitude gnrale du cabinet , celui-ci n'aait pas mis a sa disposition les
moyens humains et matriels lui permettant de delopper une clientele personnelle.
Section 2. Le contrat est presume tre un contrat de travail
Dans ces hypotheses, la prsomption n`est pas irrragable. Plusieurs exemples : les journalistes proessionnels,
les artistes de spectacle, les mannequins.
J. Le cas des journalistes professionnels
L`article L. 111-3 alina 1
er
du Code du traail pose deux criteres :

- Un critere tenant a la nature de l`actiit : c`est l`exercice d`une proession tenant a la rdaction d`articles
ou la conection de reportages dans une ou plusieurs publications priodiques ,comme le Monde ou le
ligaro, ou dans une ou plusieurs agences de presse ,comme Agence lrance Presse, ,
- Un critere tenant a l`importance de l`actiit : l`exercice de cette proession doit tre son occupation
principale et rguliere par laquelle il tire le principal de ses ressources.
1outeois, la prsomption tombe si l`entreprise ne choisit pas les sujets, le lieu, la date ou encore l`importance des
articles ou reportages. Dans ce cas, le journaliste exerce librement.
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2. Le cas des artistes de spectacle
Selon l'article L. 121-3 du code du traail, tout contrat par lequel une personne s'assure moyennant
rmunration, le concours d'un artiste du spectacle en ue de sa production, est prsum tre un contrat
de traail des lors que cet artiste n'exerce pas l'actiit qui ait l'objet de ce contrat dans des conditions
impliquant son inscription au registre du commerce ,cad en tant que socit ou en aisant des actes de
commerce. - Cass. soc, 14 oct. 2009,.
Chapitre 2. Le forage de l'application du droit du travail
Dans ces hypotheses, le traailleur n`a pas un contrat de traail mais bnicie du droit du traail.
Section J. Le travailleur domicile
C`est une qualiication a part qui ne doit pas tre conondue aec le salari a qui l`entreprise demande de traailler
a domicile. Il s`agit d`un indpendant mais qui exerce de maniere habituelle et pour un montant oraitaire au
proit d`une entreprise.

Les criteres sont poss a l`article L. 412-1 du Code du traail :
- Un critere matriel : le traail est excut moyennant une rmunration oraitaire ,il n`y a pas pour
chaque prestation une ngociation, ,
- Un critere personnel : le traail est excut seul, cad sans salari. La loi permet nanmoins de traailler
aec une seule autre personne qui est soit le conjoint, pacs ou concubin, soit un auxiliaire associ.
Il n`y a pas a rechercher l`existence ou non d`un lien de subordination, ni mme si le matriel utilis appartient a
l`entreprise qui l`emploie.

Ln raison de la nature particuliere du contrat, des regles spciales ont t adoptes. Par exemple, l`employeur n`a
pas a ournir au traailleur a domicile un olume de traail constant et identique. Certains traailleurs a domicile
ne traaillent ainsi que 10 heures par semaine.

Mme si le Code du traail s`applique, en droit de la scurit sociale, les traailleurs a domicile restent des
libraux lorsque leur actiit principale est exerce de maniere indpendante ,Cass. soc., 18 mars 2003,.
Section 2. Les gerants de succursales
Presentation. La notion de succursales est singuliere. Il ne s`agit pas de celle retenue par le droit
commercial qui eut qu`une succursale ne soit qu`un tablissement accessoire sans autonomie patrimoniale. La
succursale renoie aux points de ente dans les grands groupes de distribution qui appartiennent a des
entrepreneurs indpendants juridiquement. Les ches de rseaux de distribution comme 1otal, Macdonald, Zara
ou Renault, onctionnent a traers un systeme de ranchises ou de concessions. Ln raison de la dpendance
conomique tres orte a laquelle ces exploitants peuent tre soumis, une extension du droit du traail est prue
a leur proit. Un contrat de traail serait au demeurant diicile a reconnaitre, car le grant de succursales a des
salaris et la gestion du personnel est librement dtermine par lui ,recrutement et rupture,.

Conditions. Aux termes de l`article L. 321-1 2 ,qui seul nous intresse,, deux criteres doient tre runis
pour tre qualii de grant de succursales au sens du droit du traail :
- Un critere tenant a la nature de l`actiit : L`exploitant doit soit endre des marchandises de toute nature
ournies exclusiement ou presque exclusiement par une seule entreprise, soit recueillir des commandes
ou receoir des marchandises a traiter ou a transporter pour le compte d`une seule entreprise.
- Un critere tenant aux conditions d`exercice de l`actiit : Les personnes doient exercer leur proession
dans un local ourni ,contrat de location-grance, ou agr par l`autre entreprise et aux conditions et prix
imposs par elle.
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Le statut de grant n`est pas cart par la seule dmonstration de l`absence de lien de subordination ,Cass. soc., 4
dc. 2001, ou par le ait que le grant exerce sous la orme d`une personne morale embauchant des salaris des
lors qu`il s`agit d`une socit de aade ,Cass. soc., 22 mars 2006,.

Le ait que le grant de succursales embauche lui-mme des salaris est indirent.

Ln somme, il existe une relation contractuelle htrodoxe ,un mlange htrogene comme on dit en chimie ou
les composantes mme mlanges restent isibles, :

- la relation entre le grant et le che de rseau : elle bnicie du droit du traail mais cela n`carte pas
l`application du droit commercial ,notamment pour les dicits de gestion,
- les relations entre le grant et ses salaris : le grant a la qualit d`employeur.

Le grant est schizophrene : il a deux casquettes.
1I1RL 3. LLS RLS1RIC1IONS AU DROI1 DU 1RAVAIL
Certains employeurs ne sont que des particuliers, si bien que l`on ne peut les qualiier d`entreprises au sens du
droit du traail. Ainsi, le contrat des assistants maternels et des employs de maisons ret des caracteres
singuliers. Par exemple, le droit commun de la rupture du contrat de traail ne s'applique pas aux assistants
maternels. Seules les dispositions numres par le Code de l`action sociale et des amilles, en son art. L. 423-2,
sont applicables ,discriminations et harcelements, de congs de maternit, de paternit, d'adoption et de cong
parental d'ducation, de contrats a dure dtermine, de dure des congs pays, de congs pour nements
amiliaux, de ormation proessionnelle, d'indemnisation chomage et de conlits du traail,. Ln matiere de dure
de priode d'essai, de dure du traail, de rmunration, de modalits de prise de congs annuels, de prais, elles
sont soumises a des dispositions spciiques, ixes par la conention collectie nationale des assistants maternels
du particulier employeur du 1er juillet 2004. Les employs de maison sont des salaris qui traaillent pour des
particuliers et qui sont aects a des taches domestiques ,C. tra., art. L. 221-1,, ce qui renoie aux serices d`un
oyer a des traaux mnagers. Leur statut est essentiellement rgi par la conention collectie nationale des
employs de maisons. Nanmoins, certaines regles du code du traail s`appliquent comme le droit au SMIC,
celles relaties a la dure du traail ne sont pas applicables ,sau pour les dures maximales de traail et le temps
de repos,.
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PAR1IL 2 : LLS RLGLLS GLNLRALLS APPLICABLLS AUX
CON1RA1S DL 1RAVAIL
Aux termes de l`article L. 1221-1 du Code du traail, le contrat de traail est soumis aux regles du droit
commun, en l`absence de dispositions spciales . Cependant, la chambre sociale dend une ision autonomiste
du droit du traail par rapport au droit commun des contrats. C`est une autonomie onctionnelle qui caractrise
le droit du contrat de traail. Cette autonomie peut tre positie , des regles sont empruntes au droit commun
des contrats mais librement interprtes par les juges pour serir l`esprit du droit du traail. L`autonomie peut
tre ngatie , le droit commun est reoul lorsque son application est contraire a l`esprit du droit du traail.

Ceci tant dit, seront successiement enisages la ormation ,1itre 1,, l`excution ,titre 2, et la rupture ,titre 3,
du contrat de traail qui obissent a un ensemble de regles gnrales.
1I1RL J : LA IORMA1ION DU CON1RA1 DL 1RAVAIL
Les contrats ne se orment pas toujours de aon instantane lors d`un seul change des consentements. La
pvvctatiov - ou ormation progressie des contrats - est un mcanisme amilier du droit du contrat de traail :
sa conclusion ,Sous-titre 1, est ainsi souent suiie d`une priode d`essai ,Sous-titre 2,.
SOUS-1I1RL J : LA CONCLUSION DU CON1RA1
Des regles de ond s`imposent pour constater l`existence et la alidit de l`accord de olonts ,Chapitre 1, , des
regles de orme peuent tre ncessaires pour prouer l`existence de l`accord et sont mme, ae ;vre, obligatoires
pour iter la dissimulation d`emploi ,Chapitre 2,.
Chapitre J : Rgles de fond
Des olonts, est impos un change libre ,Section 1, et clair ,Section 2,.
Section J. Un echange libre
La libert du consentement renoie aux principes gnraux du droit des contrats ,1,, tout en aisant l`objet de
nombreuses limites , 2,.
J. Les principes
A. Le libre choix du cocontractant
Le principe du libre choix par l`employeur de ses collaborateurs est une dclinaison de la libert d`entreprendre,
libert ondamentale rgulierement dendue par le Conseil constitutionnel ,C. ci., art. 6 et 1101 et s., , de
mme, le candidat peut librement choisir son employeur , c`est une dclinaison de la libert du traail.
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B. L'echange d'une offre et d'une acceptation
Rgles generales. Pour la conclusion du contrat, sont exiges une ore et une acceptation en des termes
clairs et non quioques.

Une simple ore d`embauche non dinitie n`engage pas a priori l`employeur qui est en droit de se rtracter. La
question est alors de dterminer ce qui constitue une ore de contrat de traail Il s`agit d`une proposition erme
et prcise contenant l`ensemble des lments essentiels a la ormation du contrat et attendant une acceptation du
destinataire. Ce n`est pas une simple initation a entrer en pourparlers qui n`est ni prcise, ni erme. Dans le
cadre de la conclusion d`un contrat ivtvitv per.ovae, comme le contrat de traail, une simple annonce ne aut pas
ore. L`ore suppose un acte donn a un candidat dtermin comprenant les lments essentiels tenant au poste
du salari et a sa date d`entre en onction.

Ln principe, l`ore peut tre rtracte jusqu`a l`mission de l`acceptation par le destinataire de l`ore. Si l`ore
est stipule aec un dlai prcis d`acceptation, elle ne peut tre rtracte prmaturment sous peine d`tre
sanctionne par des dommages-intrts. Ln l`absence de dlai prcis, elle est rtractable apres aoir laiss un dlai
d`acceptation raisonnable. Ln cas de contrat de traail ngoci a distance, l`orant peut rtracter librement son
ore tant que le destinataire n`a pas enoy son acceptation sau si l`ore tait stipule a dure dtermine. Le
contrat est orm par l`mission de l`acceptation, sau s`il est mis des contre-propositions. Dans ce cas, une
phase de pourparlers apparait. Les pourparlers sont librement rocables. Il est interdit cependant d`adopter un
comportement contradictoire dloyal sous peine de erser des dommages-intrts.

Une ois la rencontre dinitie des consentements, le contrat est orm. 1ouLefols, deux situations peuent
apparaitre :
la promesse d`embauche qui aut contrat de traail ou les deux s`engagent
dinitiement.
la promesse unilatrale de conclure un contrat de traail ou seule l`une des parties
s`engage.

Promesse d'embauche. La promesse d`embauche renoie a une promesse synallagmatique de contrat de
traail alant contrat de traail. Celle-ci suppose, en principe, un accord de olonts sur les lments essentiels du
contrat de traail. Ces lments essentiels sont ceux qui sont indispensables a sa ormation. Par exemple, pour un
contrat de ente, il aut un accord sur le prix et la chose , pour un contrat d`entreprise, il aut un accord sur la
prestation mais non sur le prix. Comme le contrat de traail se rapproche daantage du contrat d`entreprise
plutot que du contrat de ente ,le salari loue sa orce de traail mais ne end pas sa personne,, la Cour estime,
depuis un arrt du 10 mars 2004, que la promesse d`embauche aut contrat de traail des lors qu`il y a un accord
sur la nature de l`emploi et la date d`entre en onction. Il n`y a pas besoin d`un accord sur la rmunration qui
est, en tout tat de cause, ixe par la loi ou les conentions de branche. Si ces lments ne sont pas runis, il
s`agit d`une simple proposition d`emploi qui suppose encore des ngociations.

Une ois la promesse conclue, ni l`employeur, ni le salari ne peuent se rtracter mme si le contrat n`a pas eu de
commencement d`excution. Le contrat est des sa signature crateur d`obligations ,Cass. soc., 29 mars 1995 :
n91-44288,. La rtractation par l`employeur aant tout commencement d`excution s`analyse en un licenciement
,Cass. soc., 4 dc. 2001,. La rtractation par le salari s`analyse en une dmission abusie ,Cass. soc., 29 mars
1995 : n91-44288,.

Dans un arrt du 15 dcembre 2010, la Cour de cassation a bouleers sa jurisprudence sur la promesse
d`embauche. Ln l`espece, un employeur, apres des pourparlers, a enoy une ore erme et prcise a un salari
comprenant la nature des onctions et la date d`entre en onction. Ln principe, cette ore ncessitait une
acceptation du candidat pour ormer le contrat. lace au silence du salari, l`employeur dcida de rtracter son
ore , mais, aant que le candidat ne reoie l`acceptation, il aait enoy une lettre d`acceptation. Si l`on
applique le droit commun des contrats, la rtractation est alable et le contrat n`est pas orm.

Mais la Cour de cassation adopta une solution dirente : constitue une promesse d`embauche alant contrat
de traail, l`crit qui prcise l`emploi et la date d`entre en onction . Ln isant le simple crit , la Cour estime
que la simple lettre mise par l`employeur aut contrat de traail. Dans son bulletin mensuel de droit du traail de
dcembre 2010, elle prcise que cette jurisprudence est la reconnaissance de la thorie de l`engagement unilatral
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indiiduel . Ln somme l`employeur est tenu par son ore comme s`il s`agissait d`un contrat de traail , en
reanche, le salari est libre de reuser cet engagement.

Juridiquement, cette solution est une dormation du droit des contrats et de la dinition classique de l`ore et
de la ormation des contrats. Ce n`est pas l`mission de l`acceptation ou sa rception qui constitue la date de
conclusion du contrat , le contrat de traail serait ,unilatralement, orm par la simple mission de l`ore de
l`employeur.

Promesse unilaterale. - Ln cas de promesse unilatrale d`un employeur au proit d`un candidat, s`il se rtracte
aant la lee de l`option par le candidat, l`employeur n`est tenu qu`a rparer le prjudice subi par le salari sans
que la rupture soit qualiie de licenciement ,C. ci., art. 1142,. Nanmoins, la derniere jurisprudence sur l`ore
erme et prcise d`embauche semble remettre en cause, cette solution ,Cass. soc., 15 dc. 2010,.

La promesse unilatrale peut enir d`un candidat. Dans certains contrats sont prus des clauses de ddit au
proit des employeurs si les candidats reusent de conclure le contrat diniti ,Cass. soc., 1 mars 2010, surtout
dans le monde du sport proessionnel,. Par exemple, la charte du ootball proessionnel interdit a un joueur
espoir de conclure un contrat de traail aec un autre club que celui qui l'a orm, aec la possibilit pour ce
dernier de se librer de cette obligation par le ersement d'une indemnit. Cette clause n`est alable que si le
montant est en rapport aec le cot de la ormation dispense et ixe au moment de la signature de son contrat
de ormation , en d`autres termes, le prix du ddit doit tre dtermin et non dterminable ,Sur ces
conditions, . Cass. soc., 6 oct. 2010. - CJUL 16 mars 2010,.
2. Les limites
A la libert de choix, la thorie de l`abus de droit constitue une limite d`ordre gnral ,I,. Des exceptions
spciales existent se concrtisant par des obligations d`embauche ,II,.
I- Abus de droit
La thorie de l`abus de droit se dcompose en l`abus de contracter ,c`est-a-dire la cause illicite, et l`abus de ne pas
contracter.

Abus de contracter : cause illicite. - Ln choisissant de conclure un contrat, l`employeur ne doit pas aire
praloir ses intrts personnels au dtriment des intrts de l`entreprise ,Rappr. Sur l`emploi icti, ou encore
exiger une prestation de traail illicite ou immorale ,C. ci., art. 1131 et 1133. - Cass. soc., 4 oct. 199, pour une
prestation ayant pour objet des relations adulteres rmunres. - l`illicit du proxntisme,. Ain d`iter tout
conlit d`intrts, un contrat de traail conclu aec un administrateur en onction de socit anonyme est illicite
et atteint de nullit absolue ,C. com., art. L. 225-22, , de mme, sont nuls, lorsqu`ils ont t aits par le dbiteur
depuis la date de cessation des paiements, les contrats commutatis dans lesquels les obligations du dbiteur
excedent notablement celles de l`autre partie, tel pouant tre le cas d`un contrat de traail ,Cass. soc., 15 juin
2004,.

Abus de ne pas contracter : discrimination. La libert d`entreprendre doit se conjuguer aec les liberts et
droits ondamentaux reconnus aux salaris. L`abus du reus de contracter est ainsi control ,C. ci., art. 1382,.
Outre l`exigence de loyaut dans les pourparlers contractuels, le controle de l`abus s`eectue a traers l`exigence
de non-discrimination a l`embauche et le principe de l`galit proessionnelle entre les emmes et les hommes ,C.
tra., art. L. 1132-1 et L. 1142-1,. Aucune personne ne peut tre carte d`une procdure de recrutement en
raison de son origine, de son sexe, de ses mours, de son age, de ses actiits syndicales, sous rerse que la
couleur de peau, le sexe ou l`age soit une exigence proessionnelle dterminante. Il est interdit de mentionner
dans une ore d`emploi le sexe ou la situation de amille du candidat recherch ,ore d`embauche
discriminatoire, et de reuser d`embaucher une personne en considration de ces seules donnes ,reus
d`embauche discriminatoire,. Ainsi, la mention BBR ou NBBR sur des dossiers de candidats qui signiie
bleu, blanc, rouge et non bleu, blanc, rouge , constitue une discrimination en ce qu`elle repose sur des
criteres d`origine et a exclu les personnes non europennes ou de couleur sans que les postes a pouroir ne les
justiiaient ,Cass. crim., 23 juin 2009 : Ar. Garnier,.
La charge de la preue est amnage , il incombe au salari d`amener des aits laissant prsumer une
discrimination , il importe a l`employeur de prouer qu`un lment objecti justiiait son choix. Une telle
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discrimination est sanctionne tant ciilement que pnalement. Sur le plan ciil, en dpit de l`article L. 1132-4 du
Code du traail qui prcise que tout acte pris a l`gard d`un salari en mconnaissance du principe de non-
discrimination est nul, la sanction n`est pas la conclusion du contrat de traail reuse, mais l`allocation de
dommages-intrts. La nullit d`un reus de contracter n`emporte pas acceptation orce du contrat, pour
l`heure, mme si certains juges du ond l`ont admis. L`action en rparation du prjudice subi rsultant d`une
discrimination se prescrit par cinq ans a compter de la rlation de la discrimination.
II. Priorites d'embauche
Des exceptions lgales au libre choix de son collaborateur sont constitues par les obligations d`embauche
prues au proit des salaris licencis pour moti conomique ,priorit de rembauchage, vfra, ou des salaris
handicaps ,C. tra., art. L. 5212-1 et s., pour les entreprises d`au moins 20 salaris qui sont tenues d`employer
des 1l a hauteur de 6 de leur eecti total , les entreprises peuent se librer de leur obligation en ersant une
contribution,.

Lorsque des demandes de rembauchage sont ormules par plusieurs personnes bniciaires d`une identique
priorit, les juges estiment que l`employeur choisit librement, sans tre li par les dates des demandes de
remploi, en onction de l`intrt de l`entreprise. Il lui appartient alors de donner aux juges les lments ayant
dtermin son choix. S`il ne respecte pas une telle obligation, il doit des dommages-intrts a la hauteur du
prjudice subi ,C. ci., art. 1142,.
Section 2. Un echange eclaire
Pour s`assurer d`un change clair des olonts, la loi reglemente la procdure de recrutement et s`assure de la
qualit du consentement des parties.
J. La procedure de recrutement
A la suite des conclusions du rapport ,ovCaev, la loi du 31 dcembre 1992 a tent de garantir le respect des
liberts indiiduelles dans le cadre d`une procdure de recrutement. La loi cherche a la ois a limiter les
inormations que l`employeur peut se procurer sur le salari et a rendre transparentes et pertinentes les
techniques utilises pour slectionner le personnel. Les inormations demandes au candidat a l`embauche ne
peuent aoir comme inalit que d`apprcier sa capacit a occuper l`emploi propos ou ses aptitudes
proessionnelles . Autrement dit, elles doient aoir un lien direct et ncessaire aec l`emploi propos ou
l`aluation de ses aptitudes. Llles doient aussi rpondre a un principe de bonne oi : le candidat a l`emploi est
tenu d`y rpondre loyalement. Il ne saurait des lors y aoir droit au mensonge. Lnin certaines inestigations sont
prohibes : celles relaties a la sant du candidat, a ses conictions religieuses, syndicales, politiques, a l`tat de
grossesse de la uture salarie. Pour ragir contre certaines techniques concourant a la slection des candidats
,graphologie, astrologie.,, la loi du 31 dcembre 1992 introduit un principe de transparence et de pertinence
dans l`emploi de ces mthodes. Le candidat est inorm pralablement a leur mise en oure. Lnsuite, l`utilisation
de ces techniques d`aide au recrutement doit tre pertinente au regard de la inalit poursuiie. Sont ainsi
prohibes les techniques peu iables et prsentant une marge d`erreur importante ,rappr., le probleme du
dtecteur de mensonges utilis par certaines irmes amricaines,. Lnin, le Code du traail prcise que les
rsultats obtenus doient rester conidentiels. L`adoption d`une politique isant a assurer la diersit des
recrutements a t dendue par le biais du CV anonyme. L`ide du CV anonyme a t introduite par la loi du 31
mars 2006 sur l`galit des chances. Mais le dcret d`application ncessaire a sa mise en oure n`a pas t
olontairement adopt par le gouernement. La technique du CV anonyme reste donc acultatie.

Dans un arrt du 19 aril 2012, la CJUL estime qu`un candidat qui remplit les conditions nonces par une ore
d'emploi ne peut exiger, si sa candidature n'est pas retenue par l'employeur, que celui-ci l'inorme s'il a recrut un
autre candidat et, dans l`airmatie, sur la base de quels criteres. Nanmoins, elle indique que le reus de
l'employeur de rpondre a la demande d'un candidat peut constituer un indice laissant prsumer l'existence
d'une discrimination. Au juge donc d'apprcier au cas par cas. De toute idence, si l'absence de rponse de
l'entreprise est le seul lment dont dispose l'intress pour aire aloir une discrimination, il sera tres
probablement dbout de sa demande.
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2. La qualite du consentement
D`abord, l`employeur est dbiteur d`une obligation d`inormation. Lnsuite, le contrat de traail serait nul en cas
de ice du consentement.
I. Obligation d'information
L`employeur est dbiteur d`une obligation d`inormation ainsi que d`une obligation d`tablir des documents en
langue ranaise. Si le contrat ait l`objet d`un crit, l`article L. 1321-6 du Code du traail impose que tout
document comportant des obligations pour le salari ou des dispositions dont la connaissance est ncessaire pour
l`excution de son traail doit tre rdig en ranais ,Cass. soc., 29 juin 2011 : Bull. ci. V, n09-6492,.

La directie europenne du 14 octobre 1991 prcise que le salari doit tre inorm par crit des conditions
essentielles applicables a son contrat de traail comme de toute modiication qui pourrait y tre apporte. Cette
obligation peut tre satisaite par la rdaction d`une lettre d`embauche, d`un bulletin de paie. Ces lments
d`inormation doient tre remis au salari au plus tard deux mois apres son engagement. Le but de cette
exigence est de permettre aux parties au contrat de traail de connaitre leurs droits et obligations. Cette exigence
ne ret pas le caractere d`une regle substantielle , son irrespect n`entraine pas la nullit du contrat mais cause
ncessairement un prjudice au salari selon les termes de la chambre sociale.
II. Vices du consentement
Dans les contrats ivtvitv per.ovae, le choix d`un partenaire est essentiel. Un candidat n`est pas le droit de mentir sur
ces qualiications proessionnelles , l`employeur ne doit mentir sur le poste qui sera conr au salari.

Ln pratique, cependant, la nullit pour erreur sur les qualits substantielles d`un salari n`est pas aisment
conceable. Aux termes de l`article 1110, al. 2, du Code ciil, ,l`erreur, n`est point une cause de nullit,
lorsqu`elle ne tombe que sur la personne aec laquelle on a intention de contracter, a moins que la considration
de cette personne ne soit la cause principale de la conention .

L`erreur sur la personne du salari suppose que celle-ci soit dterminante du consentement et que la partie
dmontre qu`elle est excusable ,Cass. soc., 3 juill. 1990, D. 1991, p. 50, note J. MOUL\, L`erreur ,sur la
personne, n`est une cause de nullit que dans la mesure ou elle est excusable ,. La Cour de cassation a dcid
qu`a un caractere inexcusable l`erreur commise par l`employeur lors de l`embauche d`un directeur d`agence au
moti que ce dernier a u son ancienne entreprise tre en aillite des lors qu`il tait ais de dcourir qu`il enait
de dposer le bilan de la socit qu`il dirigeait en s`inormant aupres du tribunal de commerce. Un proessionnel
n`a pas le droit d`tre un ignorant.

L`erreur peut tre prooque par dol, soit en raison d`un mensonge, soit en raison d`un silence circonstanci
,rticence,. Il est ncessaire que l`erreur ait t dterminante du consentement Si le dol du candidat a l`embauche
n`est pas exclu en droit du traail, son application est galement tres diicile.

Ln cas de mensonge, la Cour de cassation juge que la ourniture de renseignements inexacts lors de l`embauche
ne peut entrainer la nullit du contrat que si elle est constitutie d`un dol ,Cass. soc. 30 mars 1999,. Or, la
ourniture de renseignements inexacts ne constitue une aute |.[ que s`il est ar que le salari n`aait pas les
comptences eecties pour exercer les onctions pour lesquelles il a t recrut . Le dol n`est admis que si le
salari n`a pas les comptences eecties pour exercer les onctions ,en d`autres termes, il aut que l`erreur
prooque soit dterminante du consentement, comme par exemple l`obligation d`aoir un diplome d`aocat
pour exercer une telle proession,.

La condamnation de la rticence doit se concilier aec les droits ondamentaux. Le salari est en droit de garder
le silence sur des lments d`inormation qui ne sont pas absolument ncessaire pour l`excution de la prestation.
La diicult est cependant de classer les lments tirs de l`tat de sant du salari car ces lments peuent aoir
une rpercussion sur l`excution de la prestation. Les intrts du candidat ont prim en jurisprudence. Dans un
arrt du 21 septembre 2005, la Cour de cassation a jug que les renseignements relatis a l`tat de sant du
candidat a un emploi ne peuent tre conis qu`au mdecin du traail charg de l`examen mdical d`embauche.
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Lorsque l`employeur dcide que le salari recrut prendra ses onctions aant l`accomplissement de cet examen, il
ne peut se praloir d`un prtendu dol du salari quant a son tat de sant ou a son handicap, que ce dernier n`a
pas a lui rler. Il ne peut donc inoquer la nullit du contrat. La solution est pour les employeurs de proir
une condition suspensie dans le contrat de traail et considrer que le contrat de traail ne prendra eet
qu`apres l`examen mdical d`embauche rlant l`aptitude du salari a exercer son poste.

Ces diicults d`application des ices du consentement relent que l`utilisation d`une priode d`essai au dbut
de la relation est d`un intrt conomique indniable.
Chapitre 2 : Rgles de forme
Section J. Absence de formalisme ad validitatem
L`article L. 1221-1 du Code du traail dispose que le contrat de traail peut tre constat dans les ormes qu`il
conient aux parties contractantes d`adopter . Le contrat de traail est un contrat consensuel. Son existence
n`est subordonne au respect d`aucune orme : l`change des consentements sur les lments essentiels suit. Il
existe un principe de libert de orme de l`change des consentements. Un contrat de traail peut tre erbal, le
constat de l`excution de la prestation de serice dans un but intress et sous un lien de subordination tant
amplement suisant. La preue se ait alors par tous moyens ,Cass. soc., 13 juill. 1999,. Ce principe du
consensualisme doit cependant tre nuanc. Il ait l`objet d`importantes drogations s`agissant de certains
contrats particuliers comme le contrat d`engagement maritime. De mme le CDD ou le contrat d`interim doit
aire l`objet d`un crit et comporter des mentions obligatoires , le non-respect de cette orme n`emporte pas
cependant la nullit du contrat mais sa requaliication en CDI.
Section 2. Lxistence d'un formalisme administratif
J. Protection de l'intert general
Dans le but de lutter contre le traail clandestin, le lgislateur a gnralis la dclaration pralable d`embauche.
I. Declaration d'embauche
L`embauche d`un salari ne peut interenir qu`apres dclaration nominatie accomplie par l`employeur aupres des
organismes de protection sociale. A daut, une amende est prononce quialente a trois cent ois le taux
horaire minimum. De mme, est rput traail dissimul par dissimulation d`emploi salari, le ait pour tout
employeur de se soustraire intentionnellement a l`accomplissement de la ormalit relatie a la dclaration
pralable d`embauche ,C. tra., art. L. 8221-5,. Outre les sanctions pnales, l`article L. 8223-1 du Code du traail
prcise qu`en cas de rupture de la relation de traail, le salari auquel un employeur a eu recours de maniere illgal
a droit a une indemnit gale a six mois de salaire. Cette peine prie, d`un montant oraitaire, est indpendante
du prjudice rellement subi, de l`anciennet du salari et de la qualiication de la rupture. L`indemnit ne se
cumule pas, touteois, aec l`indemnit lgale ou conentionnelle de licenciement.
II. Lmploi d'un etranger
Aux termes de l`article L. 8251-1, nul ne peut embaucher ou conserer a son serice un tranger non muni du
titre l`autorisant a exercer une actiit en lrance. Ln cas d`embauche d`un tranger a l`Union Luropenne, il est
ncessaire de demander une autorisation de traail aupres de l`oice des migrations internationales. Un contrat
de traail aec un tranger en situation irrguliere ou sans autorisation de traail est atteint de nullit absolue
,Ca... .oc., oct. 1: : vtt. cir. 1, v1. - sur le contrat d`un entraineur de nationalit trangere, Ca... .oc., 1: ferr.
1 : vtt. cir. 1, v10,. Mme l`employeur peut s`en praloir.
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L`annulation du contrat de traail d`un tranger sans titre de traail ne produit pas les eets rtroactis
classiques , le modele du contrat putati est mobilis car l`annulation est due a une aute de l`employeur qui
deait le dclarer aant de l`embaucher dinitiement.

La nullit absolue ne suit pas a prier l`intresser du droit de demander des indemnits ,Cass. soc., 3 oct.
1985,.

L`article L. 8252-1 proit a cet gard qu`il est assimil, a compter de la date de son embauche, a un salari
rgulierement engag .

L`article prcise limitatiement les obligations du Code du traail que l`employeur doit respecter :
- les dispositions relaties a la naissance ,
- celles relaties a la dure, au repos et congs pays ,
- celles concernant la sant et la scurit.

L`article L. 8252-2 ore un panel des droits particuliers qui sont reconnus a l`tranger employ sans titre de
traail :
- le paiement du salaris et accessoires ,
- en cas de rupture, le ersement d`une indemnit oraitaire de trois mois de salaires a moins que l`application
des regles conentionnelles ou contractuelles proyant une indemnit de licenciement soit plus aorable.

Lorsque l`tranger employ sans titre a ait l`objet d`un traail dissimul, il bnicie soit des dispositions de
l`article L. 8223-1, soit des dispositions du prsent chapitre s`ils sont plus aorables.

L`article L. 8223-1 du code du traail proit l`octroi au salari d`une indemnit oraitaire en cas de traail
dissimul, gale a 6 mois de salaire : v ca. ae rvptvre ae ta retatiov ae trarait, te .atarie avqvet vv evpto,evr a ev recovr.
aav. te. covaitiov. ae t`articte . 221 ;ab.evce ae aectaratiov a`evbavcbe) a aroit a vve ivaevvite forfaitaire egate a .i voi. ae
.ataire . La Cour de cassation a dcid que l`indemnit oraitaire pouait se cumuler aec te. ivaevvite. ae tovte
vatvre avqvette. te .atarie a aroit ev ca. ae rvptvre ae ta retatiov ae trarait ,indemnit pour iolation de l`ordre des
licenciements, indemnit pour licenciement sans cause relle et srieuse, indemnit de requaliication, indemnit
compensatrice de prais, indemnit de congs pays, indemnit pour non-respect de la procdure de
licenciement,, a ta .evte eceptiov ae t`ivaevvite tegate ov covrevtiovvette ae ticevcievevt ,Cass. soc., 12 janier 2006,
vtt. ci., V, n 13,. Nanmoins, le salari en situation irrguliere ne bnicie pas des regles relaties aux
conditions et eets du licenciement ,Cass. soc., 8 dc. 2009. - Cass. soc., 13 no. 2008,, mme si la Cour admet
la possibilit de demander une indemnit de prais en considrant qu`il s`agit d`un salaire qui tait d ,Cass. soc.,
12 mars 2002,. Il ne peut donc receoir que les sommes entuellement au titre des indemnits compensatrices
de congs pays qui se cumule aec l`indemnit de 6 mois de salaires et de prais. L`application de l`article L.
8223-1 est subordonne au ait de saoir si les indemnits reues sont plus aorables que celles rsultant de
l`article L. 8552-2 du Code du traail ,Cass. soc., 29 jan. 2008,. Ces dispositions ne ont pas obstacle au droit du
salari de demander une indemnisation supplmentaire s`il est en mesure d`tablir l`existence d`un prjudice non
rpar ,Cass. soc., 8 r. 2009,. Rien de s`oppose a ce qu`elle puisse se cumuler aec t`ivaevvi.atiov av pre;vaice
tie a ta favte ae t`evpto,evr aav. t`eecvtiov ae .e. obtigatiov. ,Cass. soc., 14 ar. 2010,. L`tranger a le droit de ormuler
une demande de dommages-intrts pour priation des allocations sociales ,Cass. soc., 14 ar. 2010,.
2. Protection d'un intert professionnel
Dans le domaine du sport proessionnel, la conclusion d`un contrat de traail suppose une homologation
sportie . L`objecti est de riier la licit du contrat.
Si les reglements de ligues nationales imposent que tout contrat conclu entre un joueur et un club proessionnel
soit impratiement adress a la ligue dans un dlai prcis a compter de la signature, aucun texte ne proit de
nullit comme sanction de cette obligation. La conention ne peut donc pas tre dclare nulle du seul ait du
non-respect du dlai de transmission ,Cass. soc., 1 mars 2010 : n0-44468,.
Cette conention s`analyse en un pr-contrat, et non comme un contrat de traail ritable, et que ce type de
conention prparatoire n`est pas soumis a la ormalit de l`homologation. Des lors, l`absence d`homologation
n`aecte pas la alidit de la conention, qui doit receoir application entre les parties et notamment sa clause de
ddit.
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Le cas chant, l`absence d`homologation d`une promesse d`embauche d`un joueur proessionnel de ootball,
imputable a l`employeur, ourait, pour ce joueur, droit a rparation ,Cass. soc., 13 mai 2003 : Bull. V, n 162,.
SOUS-1I1RL 2 : LA PLRIODL D'LSSAI
Une ois le contrat conclu, son excution dbute rquemment par une priode au cours de laquelle chacune des
deux parties dispose d`un droit de rsiliation unilatrale discrtionnaire. L`essai permet a l`employeur de porter
une apprciation sur les aptitudes proessionnelles du salari ,le contrat de traail tant conclu ivtvitv per.ovae,
l`employeur doit pouoir librement choisir ses collaborateurs,, tandis que celui-ci s`assure que les onctions qui
lui sont conies lui coniennent ,C. tra., art. L. 1221-20.,. Comme l`ont airm certains auteurs en droit du
traail, une priode d`essai constitue une consolidation progressie du contrat de traail , diniti des
l`origine, ce dernier connait un assouplissement proisoire des regles de rsiliation unilatrale pendant la priode
d`essai. Ln d`autres termes, les parties renoncent a certains droits , la priode d`essai se prsente donc comme
une clause abdicatie. 1ant les conditions ,Chapitre 1, que les eets ,Chapitre 2, de la priode d`essai sont guids
par la recherche d`un quilibre entre les intrts de l`employeur et des salaris.
Chapitre J. Les conditions de la periode d'essai
La priode d`essai est une clause acultatie. Il aut ncessairement un accord des parties. Quelles en sont les
conditions d`existence ,Section 1, et de alidit ,Section 2,
Section J. Conditions d'existence
Un consentement libre et non equivoque.- Ln raison de son caractere drogatoire et abdicati, une priode
d`essai ne peut tre prsume , un salari doit mettre une maniestation claire et non quioque de olont a
deux moments : lors de la conclusion du contrat , 1, et lors du renouellement de la priode d`essai , 2,.
J. Lors de la conclusion du contrat
1oute clause d`essai doit tre ixe expressment, dans son principe et sa dure, des la conclusion du contrat
,Cass. soc., 19 r. 199,. Depuis la loi du 25 juin 2008, l`article L. 1221-23 dispose que la priode d`essai |.[
ne se prsume pas . Pour s`assurer de la ralit et du srieux de la renonciation, le contrat doit tre la seule
source de la priode d`essai ,C. tra., nouel, art. L. 1221-23, tte e.t epre..evevt .tipvtee aav. ta tettre a`evgagevevt
ov te covtrat ae trarait ,.
2. Lors du renouvellement de la periode d'essai
L`accord du salari doit tre protg en cas de renouellement. La dure initialement prue par les parties ,ou
dans la conention collectie, peut-tre prolonge ou renouele. Auparaant, la prolongation par dcision
unilatrale tait licite si elle aait t organise au jour de la signature du contrat. Dsormais, la Cour reuse toute
prolongation unilatrale. Deux conditions sont poses.

Condition tenant la faculte de renouvellement. La priode d'essai ne peut tre renouele une ois que si
un accord de branche tendu le proit. Ln l'absence de stipulation de la conention collectie proyant, la
possibilit de renoueler la priode d'essai, la clause du contrat de traail qui le permet est nulle ,Cass. soc., 2 juill.
2008 : Bull. ci. V, n148,. Cet accord ixe les conditions et les dures de renouellement dcid d`un commun
accord. Le seul ait que l`accord collecti proit un renouellement ne permet pas aux parties de signer un
aenant de renouellement , le contrat doit prciser la acult.

Condition tenant a l`aenant de renouellement. - La prolongation ou le renouellement doit se aire d`un
commun accord expres des parties au cours de la priode initiale. La possibilit de renoueler ne se prsume pas.
L`aenant sign le mme jour que le contrat initial rend le renouellement illicite. L`accord donn par le salari au
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renouellement de sa priode d`essai ne peut tre tacite , l`accord ne peut se dduire de la seule excution du
contrat. Les parties ne peuent conenir de la prolongation de l'essai par tacite reconduction ,Cass. soc., 10
jan. 2001,. Ne peut aloir accord expres de la salarie sur le renouellement de la priode d'essai la signature
de la salarie appose sur le document d'aluation adress par l'aluateur a l'employeur aec proposition de
renouellement de la priode d'essai ,Cass. soc., 15 mars 2006,. La seule apposition de sa signature sur un
document tablit par l`employeur ne suit pas . Le contreseing ne proue pas qu`il a lu le document et qu`il a t
inorm de son droit de reuser ,Cass. soc., 25 no. 2009,.
Section 2. Conditions de validite
Une cause et un objet licite.- Au titre des conditions de licit de la clause, la Cour de cassation eille a ce que
la priode d`essai ne soit pas un moyen de contournement des regles impraties autres que celles pouant aire
l`objet de la renonciation. Par exemple, une telle clause ne peut tre utilise pour iter d`appliquer les regles de
protection prues pour la conclusion des contrats a dure dtermine ou de traail temporaire : l`intention de
l`employeur, des l`embauche, de limiter l`emploi du salari a la dure de l`essai, constitue un dtournement de la
priode d`essai ,Cass. soc., 5 oct. 1993,. La preue d`une telle raude est cependant diicile ,Cass. soc., 11 jan.
2012 : n09-6666, . De mme, la Cour de cassation a prcis qu`un accord de olonts ne peut rtroactiement
et artiiciellement rourir une nouelle priode d`essai, un tel accord isant a aire chec aux regles d`ordre public
du droit du licenciement. Lnin, le controle de licit de la priode d`essai a permis aux juges de dterminer le
moment de sa conclusion ainsi que sa dure.
J. Ordre public et moment de la periode d'essai
La licit de la priode d`essai tant subordonne a son utilit, l`essai ne peut se situer qu`au commencement de
l`excution du contrat de traail et les parties ne peuent en direr artiiciellement le dbut. Se ondant sur les
dispositions de l`article L. 1231-4 du Code du traail interdisant aux parties de renoncer par aance aux regles
poses en matiere de licenciement, la chambre sociale retient expressment que la priode d`essai se situe au
commencement de l`excution d`un contrat de traail et qu`il est impossible de stipuler des priodes d`essai
dires ,Soc., 16 juillet 198, Soc., 25 rier 199,. Une priode d`essai est illicite s`il s`aere que l`employeur a
dja pu controler les comptences de son salari sur le poste. Cela recoure deux hypotheses.
I. Conclusion de contrats successifs ou d'avenants avec le mme employeur.
Il ne peut tre impos au salari mut sur un emploi correspondant a sa nouelle classiication une nouelle
priode d`essai qui aurait pour eet de permettre a l`employeur de rompre le contrat de traail de son salari sans
aoir a justiier d`aucun moti ,Soc., 1 rier 1993,. Ln reanche, apres une conention d`apprentissage,
lorsque l`apprenti est recrut sur un autre poste, la stipulation d`une priode d`essai est alable. Ln cas de
promotion proessionnelle, la conclusion d`une priode d`essai est illicite ,Cass. soc., 30 mars 2005,. Il appartient
nanmoins aux juges de distinguer cette priode des priodes probatoires. Lst une priode probatoire, et non une
priode d`essai, la priode prue par un second contrat ou un aenant a un premier contrat conclu aec le salari
a la suite d`une modiication de ses onctions ou attributions. Ses eets sont plus limits que ceux de la priode
d`essai. L`chec du salari sur ses nouelles onctions ne peut constituer un moti de licenciement. Le caractere
non concluant de la priode probatoire ne peut conduire a la rupture du contrat de traail. L`employeur est tenu
de proposer au salari sa rintgration dans son emploi antrieur ,Cass. soc. 30 mars 2005,.
II. Conclusion de contrats de travail successifs avec plusieurs societes appartenant
au mme groupe
La mobilit proessionnelle des salaris ait que, dans certains groupes, les salaris naiguent entre plusieurs
entreprises. Lors d`un changement d`employeur conentionnel, il est alors tentant de proir une priode d`essai.
La Cour de cassation controle le procd. Ln cas de coemploi, la priode d`essai est illicite ,Cass. soc., 20 oct.
2010,. Ln l`absence de coemploi, il conient de distinguer deux situations : - lorsque le salari exerce des
onctions identiques, il ne peut tre impose une priode d`essai ,Cass. soc., 28 sept. 2005, , - lorsque le salari
exerce des onctions direntes, mme si les socits appartiennent toutes deux au mme groupe et ont une
actiit similaire et une direction administratie et inanciere commune, rien n'interdit au nouel employeur de
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proir une priode d`essai destine a apprcier si le salari tait a mme de remplir les nouelles missions qui lui
taient conies ,Cass. soc., 21 juin 2006,.
2. Ordre public et duree de la periode d'essai
Concernant la dtermination de la dure de la priode d`essai, les solutions jurisprudentielles oluerent a l`aune
de l`augmentation des regles de protection des salaris. Si la Cour de Cassation a pu dclarer qu`en l`absence de
dispositions lgales ou de conentions collecties, les parties taient libres de dterminer la dure, elle a exig par
la suite que la clause proie une dure raisonnable. Ln d`autres termes, celle-ci ne deait pas tre hors de
proportion aec le temps ncessaire pour prouer un salari eu gard a sa catgorie proessionnelle ,Cass. soc.,
21 dc. 19, un dlai de six mois est hors de proportion aec le temps ncessaire pour tester une
stnodactylographe,. A daut, l`employeur en imposant une dure excessie commettait une raude et la rupture
de la priode d`essai tait requaliie en licenciement sans cause relle et srieuse. La loi est enue scuriser
l`apprciation du caractere raisonnable de la dure de la priode d`essai en proyant expressment que la dure
,.,, renouellement compris, ne peut pas dpasser ,., quatre mois pour les ouriers et employs, ,., six mois
pour les agents de maitrise et techniciens ,et, huit mois pour les cadres ,C. tra., art. L. 1221-21, al. 2 et s. , .
gal., art. L. 1221-19, qui proit qu`a daut de renouellement, la dure maximale d`une priode d`essai est de
deux mois pour les ouriers et employs, de trois mois pour les agents de maitrise et les techniciens, et de quatre
mois pour les cadres,. De mme, les conentions collecties peuent encadrer la dure de la priode d'essai. Les
dures lgales des priodes d'essai ont un caractere d`ordre public social, a l'exception de dures plus longues
ixes par les accords de branche conclus aant la date de publication de la loi du 25 juin 2008. S`agissant des
dures plus longues ixes par un accord de branche, les juges controleront le caractere raisonnable de celle-ci.
Dans un arrt du 11 janier 2012, la Cour de cassation a annul la clause d`un accord collecti proyant une
dure d`un an comme tant disproportionn par rapport aux exigences internationales ixes par la conention
OI1 n158 ,Cass. soc., 11 jan. 2012 : n10-1945 : est draisonnable, au regard de la inalit de la priode
d'essai et de l'exclusion des regles du licenciement durant cette priode, une priode d'essai dont la dure,
renouellement inclus, atteint un an . - Pour une assistante commerciale, est draisonnable, au regard de la
inalit de la priode d`essai et de l`exclusion des regles du licenciement durant cette priode, une priode d`essai
prue par une conention de branche dont la dure est de six mois, Cass. soc., 10 mai 2012 n10-28.512. - Cass.
soc., 4 juin 2009,.
Chapitre 2. Les effets de la periode d'essai
Le contrat conclu aec une priode d`essai est un contrat de traail classique. Par consquent, il est soumis au
droit commun, sous rsere de l`exclusion d`une partie du rgime du droit du licenciement et de la dmission ,V.
not., Cass. soc., 15 no. 2005 : le contrat a plein et entier effet ds le debut des relation contractuelles , si
bien qu`une clause de non concurrence a ocation a s`appliquer en cas de rupture de la priode d`essai,.

Comme l`indique la Cour de cassation, le contrat est, des sa signature, crateur d'obligations , le ait qu'ait t
prue, dans le contrat de traail, une priode d'essai, ne pouait dispenser le salari de respecter l'obligation
pralable d'entrer en onctions ,Cass. soc., 29 mars 1995 : n91-44288,. Il en est de mme pour l`employeur.
Section J. La determination de la periode d'essai
Debut de la periode d'essai. La priode d`essai ne dbute pas lors de la conclusion du contrat mais lors de
l`excution de la prestation. Les parties ne peuent se praloir de la priode d`essai aant l`entre en onction
des salaris pour se dsister librement. Aant la priode d`essai, ce n`est pas la priode d`essai. La Cour de
cassation a dcid que le contrat de traail ayant t rompu aant son commencement d'excution, le moti
erron relati a la clause stipulant une priode d`essai est sans porte , la rupture s`analyse en un licenciement
sans cause relle et srieuse ,Cass. soc., 15 dc. 2010,.

Iin de la periode d'essai. S`agissant du dcompte de la dure de la priode d`essai, deux regles doient tre
prcises :
- par un arrt du 29 juin 2005, la Cour de cassation a jug que toute priode d`essai exprime en jours se
dcompte en jours calendaires et non en jours ours ou ourables. Ainsi, une priode d`essai de deux
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mois entame le 15 rier prend in le 14 aril a minuit. De mme, la priode d`essai qui expire un jour
non traaill ,par exemple le dimanche, prend in a ce jour, sans que le terme soit report au jour
traaill suiant ,
- lorsque le contrat de traail, pour une raison ou une autre, a t suspendu pendant la priode d'essai,
celle-ci est prolonge de la dure de la suspension ,accident du traail, maladie,. Lorsque le salari est en
arrt maladie proessionnelle ou a subi un accident du traail, la suspension du contrat entraine celle de
la priode d'essai. A l'issue de la suspension, le salari doit retrouer un emploi dans l'entreprise, quitte a
ce que l'employeur s'acquitte a son gard de l`obligation de reclassement.
Les deux solutions se justiient par le ait que dans le premier cas, l`employeur a pu controler les capacits du
salari et, dans l`autre, en reanche, il n`a pas pu le aire.

La priode d`essai peut tre rendue caduque par un aenant des parties. Ainsi, dans un arrt rcent, la Cour de
cassation a prcis qu` en prsence d'un aenant stipulant une priode probatoire pour l'exercice de nouelles
onctions, la priode d`essai prue dans le contrat de traail du salari engag pour occuper d'autres onctions a
ncessairement pris in ,Cass. soc., 20 oct. 2010,. Des lors, doit tre cass l'arrt d'une cour d'appel qui juge
qu'un employeur peut renoueler la priode d`essai tout en ayant constat que le salari tait en priode
probatoire dans l'exercice de onctions autres que celles dinies au contrat de traail initial
Section 2. La resiliation de la periode d'essai
J. Le principe
Durant la priode d`essai, chacune des parties dispose en principe d'un droit de rsiliation unilatrale, sans aoir
a allguer de moti ,Cass. soc., 20 oct. 2010,, sans respect d`un prais ,sau le dlai de prenance pru par la
loi du 25 juin 2008 ou dispositions conentionnelles,, sans indemnits et sans ormalits, sau si la conention
collectie proit des regles particulieres.
2. Les limites
Une limite d`ordre gnral est constitue par la thorie de l`abus de droit. D`autres limites tiennent au ait que le
lgislateur a pru des regles spciales de protection au proit des salaris.
I. Rgle generale issue de la theorie de l'abus de droit
Si les parties peuent discrtionnairement mettre in aux relations contractuelles aant l'expiration de la priode
d'essai, ce n'est que sous rsere de ne pas aire dgnrer ce droit en abus ,Cass. soc. 6 dc. 1995,.

Caracterisation de l'abus. L'abus est caractris lorsqu'une partie ait ressortir que la priode d'essai aait
t dtourne de son objet ,Cass. soc. 5 octobre 1995,. Pour l`employeur, la priode d`essai a pour seule inalit
la riication des comptences proessionnelles du salari ,Cass. soc., 20 no. 200,.
1
ere
hypothese : l`employeur ne peut se contredire au dtriment du salari en ne lui permettant pas d`excuter sa
prestation : la rupture est, par consquent, abusie lorsqu`elle est interenue une semaine apres le dbut des
relations contractuelles alors que le salari ag de 45 ans, enait de dmissionner de son emploi prcdent,
eectuait un stage d`adaptation aux techniques de la socit et n`aait pas encore t mis en mesure d`exercer les
onctions qui lui aaient t attribues ,Cass. soc., 5 mai 2004 , . gal., Cass. soc., jan. 1966,.

2
eme
hypothese : Si l`employeur n`a pas a motier la rupture de la priode d`essai, il suit que le salari proue que
le moti rel de l`employeur tait tranger a la inalit de la clause pour que la rupture de l`essai soit abusie. Ainsi
est-ce le cas lorsque l`employeur rompt pour des motis connus antrieurement au dbut de la priode d`essai. Ce
peut tre des motis extrieurs a la relation de traail, a saoir le litige commercial opposant les parties dans le
cadre d`un contrat de ente ,Cass. soc., 20 oct. 2010,. C`est enin le cas lorsque l`employeur inoque un moti
conomique non inhrent a la personne du salari ,Cass. soc., 20 no. 200,. Si l`employeur a un moti
conomique, il doit utiliser le droit du licenciement mais non la priode d`essai.

Sanction de l'abus. La rupture abusie d`une priode d`essai n`est pas requaliie en licenciement sans cause
relle et srieuse. Le prjudice rparable est le prjudice dcoulant de la rupture, cad la perte des salaires mais
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aussi tous les aantages que le salari aurait eu droit si l`employeur aait respect le droit du licenciement. Par
exemple, en cas de licenciement conomique, le salari a droit a une conention de scurisation proessionnelle
et une priorit de rembauchage. Ln utilisant la priode d`essai pour un moti conomique, l`employeur lui a ait
perdre la chance d`obtenir de tels aantages.
II. Rgles speciales issues du code du travail
A. Des ruptures interdites
Ln cas de priode d`essai, la stabilit du contrat de traail a dure indtermin n`est pas totalement exclue. La
priode d`essai tant une regle d`exception, sa porte s`interprete restrictiement , seules les dispositions
concernant le droit commun du licenciement indiiduel pour moti personnel ou conomique sont exclues ,C.
tra., art. L. 1231-1 al. 2,. 1outes les autres regles garantissant une stabilit particuliere au proit de certains
salaris ou proyant des restrictions gnrales ont toujours ocation a s`appliquer.

Ainsi, si un employeur n`est pas tenu de motier sa dcision, toute rupture reposant sur un moti discriminatoire
est atteinte de nullit conormment a l`article L. 1132-1 du Code du traail ,Cass. soc., 16 r. 2005, pour une
salari en cong maladie,. Pour les emmes enceintes, la rupture est impossible ,C. tra., art. L. 1225-4, , mais, la
Cour dcide que la regle imposant l`annulation de la rupture n`est pas applicable a la rupture de l`essai d`une
salarie en tat de grossesse ,Cass. soc., 21 dc. 2006,. La salarie n`a droit qu`a des dommages-intrts. Pour les
salaris en priode de suspension prooque par un accident du traail, les regles protectrices ont ocation a
s`appliquer ,Cass. soc., 12 mai 2004 et 25 jan. 2006, , il en est de mme pour l`application du statut protecteur
en cas de rupture de l`essai ,Cass. soc., 26 oct. 2005 , pour l`application du droit spcial applicable pour les
salaris handicaps, Cass. soc., r. 200,. Une dcision du Conseil d`Ltat du 1 juin 2009 ,n 31429, a
prcis que tous les salaris recruts ont l`objet d`une apprciation de leur aptitude par le mdecin du traail et
non pas seulement a ceux qui ont t dinitiement recruts au terme de leur priode d`essai . Ln cas
d`inaptitude constate postrieurement au commencement d`excution du contrat, l`employeur doit reclasser le
salari mme s`il est en priode d`essai. La solution pour l`employeur est de n`embaucher le salari qu`une ois la
isite mdicale passe.

Sau pour la emme enceinte qui ne peut demander que des dommages-intrts, la iolation des regles prcites
entraine la nullit de la rupture aec le droit de demander la rintgration dans l`entreprise ou l`indemnisation du
prjudice subi.
B. Une rupture temperee
Droit disciplinaire. Lorsque le moti de la rupture de la priode d`essai est disciplinaire, l`employeur doit
respecter la procdure disciplinaire et les droits de la dense ,vfra,.

Delai de prevenance. La loi du 25 juin 2008 a instaur un dlai de prenance ,C. tra., art. L.1221-24,.
Lorsqu`il est mis in par l`employeur au contrat en cours pendant la priode d`essai, le salari est prenu dans un
dlai qui ne peut tre inrieur a : 24 heures en-dea de 8 huit jours de prsence , 48 heures entre 8 jours et un
mois de prsence , 2 semaines apres un mois de prsence , 1 mois apres un 3 mois de prsence. A daut, la
priode d`essai ne peut tre prolonge. 1out dpassement ne peut donner lieu a l`excution d`un traail au-dela
de la dure prue pour l`essai. La dure du dlai de prenance oure donc droit a une indemnisation du salari
pour la part de la dure qui ne peut tre excute d`un montant gal au salaire qui serait d si le dlai de
prenance aait pu tre excut en totalit. D`aucuns estiment que le non-respect de ce dlai peut entrainer la
requaliication de la rupture en licenciement sans cause relle et srieuse. Il serait tonnant que la Cour de
cassation adopte une telle solution. Aant la loi du 25 juin 2008, direntes conentions collecties proyaient
des dlais de prenance. Ln cas de non-respect par l`employeur de ces dlais, seule une indemnit
compensatrice de prais tait alors donne au salari ,Cass. soc., 9 jan. 2008,. Lorsque la rupture est a
l`initiatie du salari, la dure du dlai de prenance est de 24 heures aant 8 jours de traail et 48 apres.
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1I1RL 2 : L'LXLCU1ION DU CON1RA1 DL 1RAVAIL
Contrat synallagmatique, a titre onreux, ivtvitv per.ovae et a excution successie, le contrat de traail met a la
charge des deux parties des obligations principales rciproques, mais aussi des obligations accessoires, dcoulant
des dirents caracteres prcits ,Sous-titre 1,. Des regles spciiques tendent a assurer la permanence du contrat
de traail en dpit des enements perturbant son excution ,Sous-titre 2,.
SOUS 1I1RL J : LLS OBLIGA1IONS DU CON1RA1 DL 1RAVAIL
Des obligations contractuelles, l`identiication, la mesure et la sanction de leur inexcution seront successiement
enisages.
Chapitre J. L'identification des obligations
De la dinition et des caracteres du contrat de traail ressortent des obligations principales, sans lesquelles il ne
serait pas un contrat de traail ,section 1,, ainsi que des obligations accessoires lies a sa nature ou oulues par les
parties ,section 2,.
Section J. Les obligations principales
J. Les obligations de l'employeur
Deux obligations pesent sur l`employeur : ournir le traail et payer le salaire.
I. Iournir le travail
Lxerant son traail de maniere subordonne, le salari n`est pas libre de traailler ou de ne pas traailler , cette
absence de libert a pour corollaire l`obligation pour l`employeur de mettre a la disposition du salari un traail.
Cass. soc., 1 r. 2010 : le contrat de traail comporte pour l`employeur l'obligation de fournir du
travail au salari .
Cass. soc., 3 no. 2010 : l'employeur a l`obligation de ournir le traail convenu

Mme lorsque l`employeur continue de payer le salaire, il ne peut se dispenser de ournir le traail promis. La
mise en disponibilit d`un salari est condamne. Le traail est, pour beaucoup de salaris, non pas un simple
moyen pour gagner de l`argent, mais aussi un moyen pour tre reconnu socialement. Le seul ait de payer le
salaire ne suit donc pas ,Cass. soc., 3 no. 2010 : le salari aait t remplac dans ses onctions de rdacteur
en che a compter du 28 mars 200 et qu'aucune autre aectation ne lui aait t propose,. lournir le traail
conenu suppose d`identiier, pour chaque emploi, les onctions essentielles qui y sont attaches. Par exemple,
pour un contrat de traail d`un sporti, le traail ne consiste pas a aoir le droit de jouer les matchs oiciels mais
a pouoir s`entrainer aec l`quipe proessionnelle ,Cass. soc., 14 jan. 2004,.

L`obligation de ournir le traail est d`une nature particuliere prenant les traits d`une obligation de rsultat que
seule la orce majeure temporaire peut carter, comme des diicults conomiques temporaires lies a une
catastrophe naturelle ,inondation, incendie, ouragan, ou une gree entrainant une situation contraignante pour
l`employeur. Les juges ont prcis que des lors que la gree qui rappe un secteur d`actiit de l`entreprise a
progressiement entrain la paralysie des autres secteurs et que l`employeur a attendu que le onctionnement de
l`entreprise soit bloqu pour recourir a la mise en chomage technique, est caractrise, du ait de la gree, une
situation contraignante non imputable a l`entreprise qui rend impossible la ourniture de traail aux salaris non-
gristes ,Cass. soc., 4 juill. 2000 , rappr., Cass. soc., 22 r. 2005,. Dans ces hypotheses de suspension du
contrat de traail, la loi a pru un mcanisme d`indemnisation par le chomage technique ou partiel pris en
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charge par Pole-emploi. Cette dcision s`impose aux salaris qui ne peuent reuser des lors que les conditions
lgales sont runies.
II. Payer la remuneration
Cass. soc., 16 sept. 2009 : le ersement d'un salaire constitue la contrepartie ncessaire de la relation de traail .
Cette regle renoie a la nature quasi alimentaire du contrat de traail. L`obligation de erser le salaire repose sur
deux caracteres du contrat de traail :
- Le contrat de traail est un contrat commutati et non alatoire. Le paiement de la prestation ne peut dpendre
d`une chance de gain ou de perte. Ainsi, une clause du contrat dclarant que la rmunration dpend uniquement
du nombre de biens endus ou de serices est illicite ,Cass. soc., 25 mai 2005,.
- Le contrat de traail est un contrat synallagmatique : le salaire suppose une prestation de traail.
Par consquent, le salari qui se tient a la disposition de son employeur et qui ne reuse pas d`excuter son traail
a droit a son salaire, peu important que l`employeur ne lui ournisse pas de traail ,Cass. soc., 3 juill. 2001,.
Aucun salaire n`est d lorsque le traail n`a pas t accompli par le salari. Dans cette hypothese : la retenue doit
tre proportionnelle la duree de l'interruption de travail. Sont prohibes les sanctions pcuniaires. Lx. : Un
salari, pay 10 euros de l`heure, absent une heure, ne peut se oir retenir qu`une somme de 10 euros et non 15
euros a titre de sanction.

L`obligation de payer le salaire est une obligation de donner et de rsultat. La preue du paiement du salaire et
des accessoires arents au traail eectu incombe a l`employeur ,C. ci., art. 1315. - Cass. soc., 2 r. 1999,.
Ln application de l`article 1315 du Code ciil, lorsque que le calcul de la rmunration du salari dpend
d'lments dtenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en ue d'une discussion contradictoire .
Ainsi, il appartient a l'employeur de ournir les justiicatis des liraisons et commandes eectues sur le secteur
du salari et de produire le chire d'aaires ralis en rsultant ,Cass. soc., 3 juin 2009,.
Pour aciliter la preue de la rmunration due au salari, la loi impose a l`employeur de remettre au salari un
bulletin de paie. De mme, l`employeur doit tenir un registre du personnel accompagn d`un lire de paie. S`il ne
le ait pas, il risque une condamnation pnale pour traail dissimul. La dlirance d`un bulletin de paie ne ait
pas prsumer le paiement rel du salaire.
2. Les obligations du salarie
Le salari doit excuter sa prestation correctement et respecter la discipline de l`entreprise. La notion de
discipline est importante en droit du traail, car elle est rgie par un corps de regle particulier, le droit
disciplinaire. Par exemple, une personne qui excute mal son traail ne iole pas ncessairement la discipline. Par
consquent, son comportement - auti - n`est pas une aute de nature disciplinaire. Llle ne permet pas a
l`employeur de prononcer une mise a pied du salari. Il est donc important de riier, a chaque ois, quelle est la
nature du manquement du salari.
I. Lxecuter la prestation
A. L'obligation d'executer la prestation de travail
Lxcuter la prestation de traail est une obligation essentielle si bien que tout reus constitue un acte
d`insubordination ,Sur l`abandon de poste, Cass. soc., 21 r. 1980, et mme une aute grae ,Cass. soc., 9 oct.
2001,, sau s`il existe un moti lgitime :
- Un arrt de traail du a un accident ou une maladie justiie le reus de aire la prestation ,Inra, sur la
suspension du contrat,.
- Le salari peut reuser d`excuter un ordre lorsque la tache impose ne correspond pas aux onctions
du salari ou que l`employeur ne respecte ses propres obligations ,sur l`exception d`inexcution, Cass.
soc., 23 juin 2009 : RJS 10,09, n98,.
- Le reus du salari n`est cependant pas auti lorsque l`employeur demande au salari d`excuter une
prestation illicite. Si, au demeurant, un salari acceptait d`excuter une prestation constituant une
inraction pnale, celui-ci est responsable pnalement de son ait, nonobstant le lien de subordination
auquel il est soumis. Le ait que l`inraction ait t eectue sur ordre de l`employeur n`eace pas la
responsabilit pnale du salari. 1out licenciement li au reus d`excuter une prestation illicite ou de
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dnoncer des aits dlictueux peut tre atteint de nullit ,Cass. soc., 29 sept. 2010. - Sur la dnonciation
de ait de corruption, C. tra., art. L. 1161-1,.

Le salari est-il en droit de se praloir d`une objection de conscience en reusant d`excuter sa prestation de
traail en raison de conictions politiques ou religieuses Sau pour les journalistes qui bnicient d`une clause
de conscience en cas de changement de ligne ditoriale, ce comportement s`analyse en une aute. Les conictions
religieuses restant, sau clause expresse, hors du contrat de traail, l`employeur ne commet pas de aute en
demandant au salari d`excuter la tache pour laquelle il a t embauch , ex. un salari engag en tant que
boucher ne peut mettre en aant sa religion pour reuser de serir de la iande de porc et son reus constitue une
aute ,Cass. soc., 24 mars 1998,. Le salari, dans ce cas, ne peut tre licenci pour aute grae, mais seulement
pour cause relle et srieuse.

Le reus d`excuter la prestation se distingue encore de l`impossibilit d`excuter la prestation en raison d`une
perte du diplome Ln cas de perte de diplome, est caractrise une impossibilit d`exercer la prestation pouant
amener au licenciement. Si la perte du diplome ncessaire pour la ralisation d`une prestation est due a un ait
extrieur aux obligations proessionnelles, cet enement ne peut justiier une sanction disciplinaire. 1out au
plus, l`employeur peut inoquer un trouble au onctionnement de l`entreprise pour licencier le salari. C`est
l`exemple classique de la perte du permis pour un chaueur routier qui n`est pas li a une inraction commise
pendant l`excution du contrat de traail. La Cour estime depuis un arrt du 3 mai 2011 que le salari qui s`est u
retir son permis de conduire a la suite d`inractions au code de la route commise en dehors de l`excution de
son contrat de traail n`a pas commis de aute disciplinaire. C`est un ait releant de la ie personnelle du salari
qui ne peut justiier une sanction disciplinaire. Seule est ouerte la oie du licenciement pour trouble objecti au
onctionnement de l`entreprise. Ln reanche, si la perte du diplome est lie a une aute qui se rattache aux
obligations contractuelles ,exemple la iolation du code de dontologie pour les proessions rglementes,,
l`employeur peut licencier en inoquant une aute disciplinaire.
B. La mauvaise execution de la prestation de travail
Insuffisance professionnelle. Un salari peut ne pas tre indisciplin et enir traailler en respectant les
ordres de l`employeur. 1outeois, en dpit de sa discipline irrprochable, il est possible qu`il soit incomptent.
Or, toute entreprise a des objectis a atteindre ,Du reste, c`est inhrent a l`existence mme de l`homme, un
homme sans objecti est-il toujours un homme ,. Par consquent, les objectis exigs du salari lors de
l'accomplissement de sa prestation de traail peuent tre dinis unilatralement par l'employeur dans le cadre
de son pouoir de direction ,Cass. soc., 22 mai 2001,. Lt, la non ralisation des objectis peut constituer une
aute non disciplinaire du salari, cad une insuisance proessionnelle ,Cass. soc., 22 mai 2001,. Quelles sont les
conditions D`abord, il est ncessaire que l`insuisance reproche concerne bien la qualiication du salari. Sinon
les erreurs commises ne sont pas auties. Lx., on demande a une standardiste dans une banque de remplacer un
trader et la c`est le drame : une nouelle crise inanciere. Lnsuite, les objectis doient tre ralistes. Pour le
saoir, il est ncessaire de scruter l`tat du march, les objectis raliss par l`ensemble des salaris oire par
d`autres entreprises. Lnin, la non ralisation doit tre imputable a une incomptence du salari. Llle ne doit pas
tre due a des circonstances extrieures comme le ait que les moyens taient insuisants.
II. Respecter la discipline
Le lien de subordination ,sub - sous - ordination - les ordres, du salari implique que ce dernier respecte les
ordres et les directies de l`employeur. Ces ordres et directies constituent la discipline d`une entreprise. Ain
d`assurer une cohsion de la communaut de traail pour raliser au mieux les objectis de l`entreprise,
l`employeur dispose de pouoirs assez larges rendant en partie indterminable la prestation du salari. La
discipline est un concept ncessairement lou. Ce caractere lou s`explique par le ait que le contrat de traail est
un contrat ivtvitv per.ovae qui s`integre au sein d`une institution : la discipline coure donc le respect des biens et
des personnes de l`entreprise, cad du che d`entreprise et de la collectiit de traail. La iolation de cette
discipline constitue une faute disciplinaire qui se oit appliquer un rgime juridique prcis : le droit
disciplinaire. Par exemple, seule une aute disciplinaire justiie le prononc d`une mise a pied disciplinaire
,sanction dinitie correspondant a une suspension temporaire non rmunre du contrat de traail, ou encore
une mise a pied conseratoire ,sanction non dinitie correspondant a une suspension du contrat en l`attente
d`une entuelle autre sanction comme un licenciement,. De mme, le licenciement pour aute grae prie le
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salari de son droit a perceoir l`indemnit lgale ou conentionnelle de licenciement et de son droit a un prais
de rupture.

Quelles sont les sources de la discipline dans l`entreprise Quelles sont les limites de l`obligation de respecter la
discipline
A. Les sources
La source principale des regles disciplinaires est le reglement intrieur instituant les horaires de traail, les regles
de scurit et d`entretien des outils de production , celui-ci peut aussi tre complt par des systemes d`alerte
proessionnelle ou des codes de conduites , le contrat peut aussi rappeler des obligations de nature disciplinaire,
prcisant notamment le contenu de l`obligation de loyaut. Par exemple, dans les mtiers rglements par des
regles dontologiques, comme les mdecins ou les aocats, l`employeur rappelle ces regles au sein de codes de
conduites annexs au reglement intrieur. Autre exemple, a la suite de la loi Sarbannes Oxley promulgue en
2002 aux USA, les entreprises cotes a la bourse de New \ork ont d satisaire aux obligations prues par cette
loi, notamment par la mise en place de systemes d`alerte proessionnelle en matiere de corruption. Ln cas de
traitement de donnes personnelles, ces systemes d`alerte doient aire l`objet d`une procdure d`autorisation par
la CNIL ,Cass. soc., 8 dc. 2009,.
B. L'etendue
J. Les principes
La discipline comprend de nombreuses limites que la jurisprudence a tent de dgager des diers articles. Ln
application des articles L. 1121-1 et L. 1321-3 du Code du traail, un employeur, notamment par le biais du
reglement intrieur, ne peut apporter aux droits des personnes et aux liberts indiiduelles et collecties des
restrictions qui ne seraient pas justiies par la nature de la tache a accomplir, ni proportionnes au but recherch.
De mme, en application des articles L. 1132-1, aucune mesure discriminatoire n`est possible.
La Cour en a dduit deux grands principes :
- Le salari qui exerce ses droits, comme la libert d`expression, mme au sein de l`entreprise ne commet
pas de aute de nature disciplinaire ,
- Un ait releant de la ie personnelle du salari ne constitue pas une aute disciplinaire. Cass. soc., 9 mars
2011 : un ait de la ie personnelle occasionnant un trouble dans l'entreprise ne peut justiier un
licenciement disciplinaire .

Ces deux principes rsultent de la nature mme du contrat de traail. D`abord, le salari loue sa orce de traail, il
ne end pas sa personne, si bien qu`au sein de l`entreprise, sa personne doit tre respecte. Lnsuite, le contrat
de traail n`est pas un contrat a excution permanente mais a excution temporaire cyclique , la location de la
orce de traail est temporaire , en dehors du temps et du lieu de traail, cad la ie proessionnelle, le salari
redeient un homme aec une ie prie et un citoyen aec une ie publique.
La plus grande diicult a t de dinir ce qu`tait la ie personnelle du salari, cad ce qui est tranger a la
relation de traail. La ie proessionnelle - compose d`lments de la ie prie autant que publique - est
dtermine a traers trois criteres alternatis : d`abord, un critere temporel ,le temps de traail ou le salari n`est
pas libre de aquer a ses occupations personnelles et reste a la disposition de l`entreprise,, ensuite, un critere
spatial ,les locaux de l`entreprise, des clients ou encore, en cas de traail itinrant, les lieux d`excution du traail,,
enin, un critere substantiel renoyant aux clients, au personnel et aux moyens de l`entreprise ,essentiellement ses
biens, le salari ne deant pas les utiliser a des ins pries,. Par exemple, dans un arrt du 19 octobre 2011, la
chambre sociale a dcid que les propos a caractere sexuel et les attitudes dplaces du salari a l'gard de
salaries aec lesquelles l'intress est en contact en raison de son traail ne releaient pas de sa ie personnelle ,
mme s`ils interiennent en dehors du temps de traail ,Cass. soc., 19 oct. 2011 : Bull. ci., 09-262. - Cass.
soc., 11 jan. 2012 : n 10-12930 : le ait pour un salari d'abuser de son pouoir hirarchique dans le but
d'obtenir des aeurs sexuelles constitue un harcelement sexuel mme si les agissements ont lieu en dehors du
temps et du lieu de traail ,.
Ln miroir a la ie proessionnelle, la ie personnelle coure ce qui est tranger a la relation de traail, a saoir
trois aspects : l`intimit de la ie prie hors et dans l`entreprise ,comme les mours du salari, le domicile, le
secret des correspondances.,, les liberts ciiles ,mariage, diorce, mais aussi la ie publique compose des
liberts ciiques ,participation a la ie politique et associatie,.
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Ces deux principes ont touteois des limites : une zone grise apparait ain de protger l`intrt de l`entreprise qui
peut justiier des restrictions
L`abus de droit ou la dloyaut du salari est sanctionne des lors qu`elle porte atteinte aux intrts matriels et
moraux de l`entreprise ,C. tra., art. L. 1222-1 : le contrat de traail est excut de bonne oi,. Si un ait relee en
partie de la ie personnelle ou n`est que l`exercice d`un droit, celui-ci peut tre rintgr dans la ie
proessionnelle et constituer une aute des lors qu`il cause illgitimement un prjudice a l`entreprise.
Autre limite, les articles L. 1121-1 et L. 1321-2 permettent a l`employeur d`adopter des restrictions aux droits des
personnes et aux liberts indiiduelles et collecties si celles-ci sont justiies par la nature de la tache a accomplir
et proportionnes au but recherch.

Pour illustrer ces deux limites, prenons diers exemples.
2. Les applications
a. `abv. ae tiberte
Le 1
er
exemple : L`exercice des liberts dans ou hors de l`entreprise ne peut tre abusi. C`est par exemple
l`exercice abusi de la libert d`expression qui peut s`analyser en une aute disciplinaire.

Mais, lLes limites de la libert d`expression des salaris sont diiciles a tracer. Comme le rappelle la Cour de
cassation, sau abus, le salari jouit, dans l`entreprise et en dehors de celle-ci, de sa libert d`expression, a
laquelle seules des restrictions justiies par la nature de la tache a accomplir et proportionnes au but recherch
peuent tre apportes ,Cass. soc., 28 ar. 2011,.

D`abord, peu importe les onctions du salari, celui-ci n`est pas tenu d`une obligation de rsere. Le salari a le
droit de critiquer le onctionnement de son entreprise, la critique permettant au demeurant de l`amliorer ,Cass.
soc., 28 ar. 2011 : pour des propos critiques s`inscriant dans une polmique mdiatique aec l`entraineur , la
cour ajoute que sau mauaise oi, le dpot d`une plainte, qui constitue l`exercice d`un droit, ne peut tre
constituti d`une aute justiiant la rupture du contrat de traail . - Cass. soc., 3 mai 2011 : Bull. ci. V, n10-
14104 : la signature d'une ptition portant sur une demande de personnel supplmentaire, qui ne contient
aucun propos injurieux, diamatoire ou excessi, ne caractrise pas un abus de la libert d'expression du
salari ,.

Lnsuite, pour qu`il y ait abus, il est ncessaire que l`usage de la libert d`expression discrdite l`image de
l`entreprise en des termes injurieux, diamatoires ou excessis ,Cass. soc., 15 dc. 2009 : Commet un abus de la
libert d`expression le salari qui a jet sur l`entreprise le discrdit en des termes excessis et injurieux,. Il s`agit
alors d`un comportement tourn directement ers l`entreprise. Ln elle-mme, une inraction commise en dehors
de l`entreprise n`est pas une aute disciplinaire. Des propos sexistes ou racistes en dehors du temps et du lieu de
traail ne sont pas constituties d`une aute disciplinaire si elle ne ise pas directement le personnel de
l`entreprise ou ses clients. L`employeur peut nanmoins licencier pour trouble objecti au onctionnement de
l`entreprise. Ln reanche, constitue une aute disciplinaire se rattachant a la ie de l`entreprise la tenue de propos
injurieux par une salari durant un arrt pour cause de maladie a un stand lors d`une oire organise en dehors de
son temps et lieu de traail, qui concernaient sa suprieure hirarchique et aaient t prononcs deant trois
adultes qu`il tait charg d`encadrer ,Cass. soc., 10 dc. 2008,.

Pendant le temps et le lieu de traail, est constituti d'une aute grae le ait pour un salari de prorer a
l'encontre d'une autre personne traaillant dans l'tablissement des injures a connotation raciste ,Cass. soc., 12
oct. 2004,.
b. Re.trictiov. ae ta rie per.ovvette et etev.iov ae ta rie profe..iovvette
Le 2
eme
exemple : l`intrt de l`entreprise peut justiier des restrictions de la ie personnelle et intgrer certains de
ses lments dans la ie proessionnelle. Ainsi, l`intimit de la ie prie -qui jouit grace a l`article 9 du Code ciil
d`une protection renorce- a t gratigne par un arrt du 13 janier 2009 aisant pntrer l`entreprise au sein
du domicile pri. La disposition d`un reglement intrieur d`un tablissement spcialis dans l`accueil des mineurs
en diicult peut alablement interdire aux membres du personnel ducati de receoir a leur domicile des jeunes
placs dans l'tablissement. Lt les juges d`obserer, dans le rapport annuel de la Cour de cassation pour
2009, que dans l`intrt bien compris tant des mineurs que des salaris, l`interdiction aite aux membres du
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personnel ducati de receoir a leur domicile les enants placs dans l'tablissement tait une sujtion
proessionnelle pouant igurer dans le reglement intrieur .
c. avctiov av covportevevt aeto,at
Le 3
eme
exemple : Mme en dehors du temps et du lieu de traail, lorsque les obligations principales sont
suspendues ,pour cause de maladie ou simplement en raison du repos quotidien ou hebdomadaire comme le
\L,, les juges estiment que le salari reste tenu is-a-is de l`employeur d`une obligation de loyaut. S`il n`est pas
tenu de poursuire une collaboration aec l`employeur, il ne peut par son comportement nuire au bon
onctionnement ou a l`image de l`entreprise. Ainsi, lui est-il interdit de aire concurrence a l`entreprise, de
conserer des documents ncessaires a la poursuite de l`actiit, d`utiliser les moyens de l`entreprise pour aire
des raudes ,Cass. soc., 25 r. 2003,.

Surtout, la Cour de cassation estime, qu` un ait se rapportant a priori a la ie personnelle peut tre qualii de
aute disciplinaire s`il se rattache par un lment a la ie proessionnelle , puisque commis au prjudice des
clients, des biens ou du personnel de l`entreprise et recourant une qualiication pnale.

Deux hypotheses bien particulieres ont donn lieu a un contentieux abondant.

Retrait de permis. - Une salari qui, en excution de son contrat, est aect a la conduite de hicules , en
dehors du temps et du lieu de traail, il se oit retirer ou suspendre son permis pour iolation du code de la
route, comme une conduite sous l`empire d`un tat alcoolique. S`agit-il d`une aute disciplinaire Dans un arrt
du 2 dcembre 2003, la Cour de cassation rpond par la positie. Selon la Cour, l`ide qui sous-tend cet arrt
est que les normes de scurit attaches a la circulation sur les oies ouertes a la circulation publique, normes
dont l`une des plus importantes est l'interdiction de la conduite sous l`empire d'un tat alcoolique, ne peuent se
diiser et que le salari, dont l`actiit salarie consiste a conduire des hicules, commet ncessairement un acte
se rattachant a sa ie proessionnelle lorsqu`il transgresse cette norme ,Rapport annuel de la Cour de cassation,
2003, p. 266-26,. Les juges sont reenus sur leur position. Selon le Conseil d`Ltat, dans une dcision le 15
dcembre 2010, au sujet du licenciement d`un salari protg, un agissement du salari interenu en dehors de
l'excution de son contrat de traail ne peut motier un licenciement pour aute, sau s'il traduit la
mconnaissance par l'intress d'une obligation dcoulant de ce contrat , le ait, pour un salari recrut sur un
emploi de chaueur, de commettre, dans le cadre de sa ie prie, une inraction de nature a entrainer la
suspension de son permis de conduire, ne saurait tre regard comme une mconnaissance par l'intress de ses
obligations contractuelles a l'gard de son employeur . Un licenciement est donc possible mais pas pour aute
disciplinaire ,ce qui permet au salari de conserer son indemnit lgale de licenciement,. La Cour de cassation a
procd a un reirement de jurisprudence le 3 mai 2011 : un moti tir de la ie personnelle du salari ne peut,
en principe, justiier un licenciement disciplinaire, sau s'il constitue un manquement de l'intress a une
obligation dcoulant de son contrat de traail , le ait pour un salari qui utilise un hicule dans l'exercice de ses
onctions de commettre, dans le cadre de sa ie personnelle, une inraction entrainant la suspension ou le retrait
de son permis de conduire ne saurait tre regard comme une mconnaissance par l'intress de ses obligations
dcoulant de son contrat de traail . Ln l`espece, le salari s'tait u retirer son permis de conduire a la suite
d'inractions au code de la route commises en dehors de l'excution de son contrat de traail , il en rsulte que
son licenciement, des lors qu'il a t prononc pour moti disciplinaire, tait dpouru de cause relle et srieuse
et que l'employeur tait tenu de lui erser les salaires de la priode de mise a pied et l'indemnit compensatrice de
prais ,Cass. soc., 3 mai 2011 : Bull. ci. V, n 09-6464,.

Harclement. - Le harcelement sexuel ou moral d`un salari eners un autre en dehors de son temps et lieu de
traail constitue-t-il une aute disciplinaire Apres aoir considr que de tels aits releaient de la ie prie et
ne pouaient justiier un licenciement disciplinaire ,Cass. soc., 30 no. 2005,, la Cour de cassation a procd a un
reirement de jurisprudence :
le ait pour un salari d'abuser de son pouoir hirarchique dans le but d'obtenir des aeurs sexuelles
constitue un harcelement sexuel mme si les agissements ont lieu en dehors du temps et du lieu de
traail ,Cass. soc., 11 jan. 2012. - Cass. soc., 19 oct. 2011,.
a. Privcipe ae vovai.crivivatiov
Le 4
eme
exemple : C`est l`application du principe de non-discrimination , c'est-a-dire que l`employeur ne peut
sanctionner disciplinairement en utilisant directement ou indirectement un moti li a l`origine, la couleur, la
situation de amille ou encore la libert des mours, d`opinions politiques, religieuses ou syndicales. Ln principe,
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l`employeur ne saurait inoquer comme un ait auti l`tat d`une personne ,son sexe, sa religion ou autre, et
l`exercice d`une libert ondamentale, des lors que son comportement n`est pas abusi, mme si elle cause un
prjudice a l`entreprise. Une limite existe nanmoins : si l`lment est li a une exigence proessionnelle est
dterminante, la oie du licenciement est ouerte. La diicult tient a l`interprtation de cette limite. Qu`en est-il
de l`hypothese de la raction de la clientele de l`entreprise ou des autres salaris qui n`acceptent pas les
opinions ou pire l`origine du salari.

La gestion de cette question suppose de distinguer deux hypotheses de discrimination.

-. L`interdiction absolue des discriminations

Pendant l`excution de la prestation, les raisons tenant a la race, au sexe ou a l`ethnie sont des motis absolument
interdits qui ne peuent justiier des obligations supplmentaires ,comme l`obligation de porter un nom
culturellement ranais, Cass. soc., 10 no. 2009, ou des sanctions, peu important la situation de
l`entreprise ,CJCL 10 juill. 2008 : C-54,0. - CA Paris, 1 oct. 2003 : Dr. our. 2004, p. 32,. Ces lments
concernent la nature humaine inchangeable , l`employeur ne saurait inoquer le racisme de la clientele ou des
autres salaris pour carter un salari. Cela n`a rien a oir aec la discipline. Au demeurant, si des salaris ont un
comportement exatoire reposant sur un moti raciste, l`employeur doit les sanctionner eux et non les salaris
ictimes. L`employeur doit protger l`intgrit des salaris.

. L`interdiction relatie des discriminations

S`agissant des mours et opinions religieuses, syndicales ou politiques des salaris, ces lments ne peuent aire
l`objet de discrimination mais peuent tre limits. Ces lments releent de la libert d`expression , les
personnes n`ont pas les mmes mours ou opinions , ainsi, s`explique le ait que l`on puisse critiquer le choix
d`une religion, d`ides politiques oire des mours comme l`htrosexualit ou l`homosexualit. La conciliation
des dirents intrts en prsence impose alors des limites.

Les entreprises ne peuent les limiter ou les sanctionner que si, dans leurs eets, de tels lments entrent en
contradiction aec les onctions exerces.

On distingue a cet gard les entreprises de tendance et les entreprises simples . Les entreprises de tendance
sont les associations cultuelles, politiques ou syndicales.

i. Lntreprises de tendance :

La inalit des entreprises de tendance justiie-t-elle des obligations proessionnelles particulieres.

- Association religieuse, source d`obligations de nature religieuse

L`arrt Painsecq du 1 aril 1991 constitue a cet gard la solution de principe. Un aide sacristain d`une paroisse
aait t licenci en raison de mours contraires aux principes de l`Lglise catholique. La cour d`appel aait admis
le bien-ond de la mesure , l`homosexualit tant condamne par l`Lglise, la mconnaissance par le salari de ses
obligations existait indpendamment du scandale qu`aurait prooqu son comportement si le ait aait t connu
des ideles. La solution t censure au moti que l'employeur ne peut congdier un salari pour le seul moti tir
de ses mours. 1outeois, si une sanction disciplinaire ne peut tre prononce, un licenciement est possible pour
une cause non autie des lors que le comportement, compte tenu de la nature de ses onctions et de la inalit
propre de l'entreprise, a cr un trouble caractris au sein de cette derniere . La Cour d`appel de renoi, quant a
elle, aait estim que les mours du salari n'aaient pas un caractere public, le licenciement tait dpouru de
cause relle et srieuse , nanmoins, si les mours aaient t connues des ideles ,en somme, la clientele,, le
licenciement aurait t possible ,CA Paris, 29 jan. 1992 : Dr. social 1992, p. 335, obs. J. Saatier,.

La CLDl adopte une ision dirente estimant que, dans les congrgations religieuses, le respect des aleurs
cultuelles peut intgrer le champ disciplinaire. Dans deux arrts du 23 septembre 2010 dits Schut et Obst ,
deux salaris masculins d'associations religieuses allemandes - l'Lglise catholique pour le premier, mormone
pour le second - ont t adulteres. Dans les deux cas, les maris olages ont t licencis. 1outeois, l'un tait
organiste et che de chour, tandis que l'autre tait directeur pour l'Lurope au dpartement des relations publiques
de l'Lglise mormone. Les deux salaris ont contest la alidit de leur licenciement respecti deant les tribunaux
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allemands, puis, deant leur insucces, deant la CLDl, laquelle se prononce pour la premiere ois sur le
licenciement d'employs ecclsiastiques en raison d'un comportement releant de la sphere prie.
La question pose porte sur l'quilibre entre d'une part, le droit au respect de la ie prie, garantie par l'article
8 de la Conention et, d'autre part, les droits dont jouissent l'Lglise catholique et l'Lglise mormone en ertu de la
Conention ,elles sont notamment protges de toute ingrence injustiie de l'Ltat de rsidence par les articles 9
|libert de religion[ et 11 |libert de runion et d'association[,,
Dans les deux cas, la Cour drale du traail allemande a jug que les exigences respecties de l'Lglise mormone
et de l'Lglise catholique en matiere de idlit conjugale n'taient pas en contradiction aec les principes
ondamentaux de l'ordre juridique. Llle a donc alid la licit des licenciements.
Le juge europen, sur une question a priori identique aboutit a deux conclusions diamtralement opposes, en
raison des onctions exerces. Dans l'aaire de l'Lglise mormone, le licenciement s'analysait en une mesure
ncessaire isant a la prseration de la crdibilit de l'Lglise mormone, compte tenu notamment de la nature du
poste qu'occupait le salari : celui-ci n'a pas t soumis a des obligations inacceptables. Ln eet, pour aoir
grandi au sein de l'Lglise mormone, il tait, ou deait tre, conscient, lors de la signature du contrat de traail, de
l'importance que retait la idlit maritale pour son employeur et de l'incompatibilit de sa relation
extraconjugale aec les obligations de loyaut accrues qu'il aait contractes eners l'Lglise en tant que directeur
pour l'Lurope au dpartement des relations publiques. Ln ce qui concerne l'organiste, en reanche, la Cour
obsere que ses onctions ne iguraient pas parmi celles de la catgorie de salaris justiiant une obligation de
loyaut accrue. Le 23 septembre 2010, la CLDl rairme donc le principe selon lequel un employeur dont
l'ethique est fondee sur la religion ou sur une croyance philosophique peut imposer ses salaries qui
ont des fonctions de representation des obligations de loyaute specifiques. Mais cette dcision de
licenciement onde sur un manquement a une telle obligation ne peut pas tre soumise uniquement a un
controle judiciaire restreint sans que soit prise en compte la nature du poste de l'intress et sans qu'il soit
procd a une mise en balance eectie des intrts en jeu a l'aune du principe de proportionnalit ,req. n
1620,03, 69. - CLDl, 15 mai 2012, n56030,0, lernandez c. Lspagne, pour un prtre licenci de son poste
de proesseur de thologie pour aoir critiqu l`obligation de clibat impos par l`Lglise Catholique, ce qui
constituait une iolation de son obligation de discrtion d`autant plus importante que les destinataires des
enseignements sont des enants mineurs ulnrables ,.

- Parti politique, source d`obligations de nature politique

Un arrt du 28 aril 2006 dmontre la ision protectrice de la Cour de cassation, nonobstant le ait qu`il s`agisse
d`une entreprise de tendance. Une personne a t engage en qualit de secrtaire parlementaire d`un dput. Des
dispositions contractuelles l`obligeaient a s`abstenir de toute actiit ou prise de position personnelle pouant
gner l`action de l`employeur. Llle aait donn son accord pour igurer sur la liste de candidats que le
parlementaire constituait en ue des lections municipales de la commune. Mais, par la suite, elle s'est retire de
cette liste, exprimant son dsaccord politique et enisageant de s`engager sur une nouelle liste. Llle a t
licencie pour inraction aux dispositions contractuelles . La question pose par le prsent litige tait de saoir
si l`expression par un secrtaire parlementaire d`un dsaccord politique aec son employeur tait constitutie
d`une cause relle et srieuse de licenciement. Dans un arrt ancien, la chambre sociale aait jug que la rupture
du contrat d`un salari, en raison d`un dsaccord existant entre ce dernier et l`employeur sur des questions
d`opinion et de politique gnrale sortant du cadre de l`actiit proessionnelle de l`entreprise, portait atteinte a la
libert d`opinion du salari ,Soc., 14 octobre 190, Bull. 190, V, n 51,. Cependant, en l`espece, les opinions
politiques semblent aire partie de l`actiit proessionnelle. La Cour de cassation tente de trouer une solution
d`quilibre. La Cour rappelle tout d`abord que la libert d`opinion est un droit ondamental, garanti par l`article
10 de la Dclaration des droits de l`homme et du citoyen ainsi que par les dispositions de l`article L. 120-2 du
code du traail sur les liberts indiiduelles et collecties des salaris. Llle en dduit que si un secretaire
parlementaire peut tre tenu de s'abstenir de toute prise de position pouvant gner l'engagement
politique de son employeur (obligation de reserve dans la manifestation publique de ces idees), aucune
autre restriction ne peut tre apportee sa liberte d'opinion. Or, en se retirant de la liste en prparation, le
salari n`aait ait qu`user de cette libert , son licenciement tait donc sans cause relle et srieuse.

ii. Lntreprises ordinaires

Des lors que c`est en lien aec un moti discriminatoire, l`employeur peut-il limiter la libert estimentaire,
religieuse ou d`opinion dans l`entreprise en cas de ports de signes religieux ,oile, kippa, croix,, politiques ,un
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maillot du parti communiste ou du ront national, oire sociologique ,drapeau arc-en-ciel de l`homosexualit,
port de boucle d`oreille,

Il est de principe que l`employeur, mme dtenteur du pouoir de direction, ne peut interdire de maniere
gnrale l`expression des opinions personnelles. Les salaris restent des hommes qui s`expriment mme au
traail.

Il aut distinguer deux types de comportement.

Le comportement acti est prohib. Ainsi, d`abord, l`exercice d`une libert ne peut justiier le reus d`excuter la
prestation de traail pour laquelle un salari s`est engag ,Dlib. 2 no. 2006 lalde,. Lnsuite, le proslytisme -
comportement excessi oire agressi pour imposer ses ides - est prohib.

Le comportement passi est en principe permis. Aucun principe de neutralit ou de lacit n`existe pour les
entreprises de droit pri , seuls les serices publics sont soumis a de tels principes ,Dlib. 2 no. 2006 lalde :
la haute autorit rappelle a l`employeur la loi n 2004-228 du 15 mars 2004 relatie a la lacit qui ne s`applique
qu`aux lees des coles, colleges et lyces publics ,. Le ait de motier, dans un reglement intrieur, la
restriction a la libert estimentaire religieuse par une obligation de neutralit dans l`entreprise n`est pas
lgitime, aucune lgislation ne consacrant ce principe dans le secteur pri ,Rappr., CA Paris, 19 juin 2003 : RJS
2003, n1116 , touteois, covtra, CA Paris, 16 juin 2001 : JSL 2001, n88-6, note M.-C. laller, l`employeur est
seul apte a juger de l`apparence d`une endeuse en contact aec la clientele , .

Lntre les deux, tout est question de mesure. La jurisprudence statue au cas par cas , comment grer les intrts
de l`entreprise qui englobent les relations entre les salaris et les opinions de la clientele Doit-on aoriser
l`intolrance ou la tolrance et de quelle cot Comme l`a airm la lalde, dans une Dlibration n2009-22 du
26 jan. 2009 : le simple ait d`tre au contact de la clientele ne semble pas tre en soi une justiication lgitime
permettant d`imposer une obligation de nature disciplinaire de neutralit ou de lacit, mme estimentaire.
Seules des questions de scurit peuent imposer des imposer des obligations estimentaires. 1outeois, des
juges ont estim qu`un licenciement tait alablement notii si le poste propos ncessite une tenue particuliere
en raison du contact aec une clientele spciique et que la olont de pratiquer - mme dans le milieu
proessionnel - ses conictions personnelles rele des contrarits indissolubles aec ces onctions ,CA Saint-
Denis de la Runion, 9 sept. 199 : D. 1998, jur., note S. larnocchia : salarie d`un magasin de tements
modernes , qui apres son embauche, a dcid de porter le oile,. L`aaire du oulard a la creche, ou l`aaire
Baby loup , a t tres mdiatise. Lmploye depuis 199, une directrice adjointe d`une creche associatie a
bnici d'un cong parental depuis 2003, lequel deait prendre in au mois de dc. 2008. Madame X portait
dja le oile aant son dpart en cong maternit mais de maniere intermittente. A son retour, le reglement
intrieur est modii ain d`y aire igurer explicitement le principe de lacit et de neutralit. C'est a cette occasion
qu'elle sollicitait un entretien pour reprendre son poste et pour le reprendre aec un oile islamique, mettant en
aant que ses conictions religieuses le lui imposaient. La directrice reusa cette noueaut, ne serait-ce que parce
que cette maniestation de coniction religieuse s'arait bien tardie. Le reglement intrieur proit que aav. te
caare ae .ov trarait, cetvici tevpto,e aoit re.pecter et garaer ta vevtratite aopiviov. potitiqve. et covfe..iovvette ev regara av pvbtic
accveitti .... Llle est licencie pour aute grae. La lalde, saisie par la salarie, aait estim que les deux principes
de lacit et de neutralit ne s`appliquent pas aux salaris de l`association qui n`exerce pas une mission de serice
public. Ln outre, le reglement intrieur tel qu`appliqu par l`association reient a interdire de maniere gnrale et
absolue la libert religieuse au sein de l`association. Le reglement intrieur apparait donc illicite. Le port du oile
ne constitue pas a lui seul un acte de proslytisme. Les restrictions apportes a la libert religieuse doient tre
justiies par la nature spciique de la tache a accomplir et proportionnes au but recherch. laute d`lments
objectis trangers a toute discrimination, le licenciement de la rclamante est ond sur sa religion et donc
discriminatoire. ,Dlib. 1
er
mars 2010,. Le Conseil de Prud`hommes de Mantes-La-Jolie, quant a lui, dans un
jugement du 13 dc. 2010, isant l`article 1
er
de la Constitution disposant que la lrance est une Rpublique
laque ,,, a dcid que l`association est un tablissement pri mais a une actiit de serice public par
l`actiit d`une creche ,sic, et est inance a plus de 80 par des onds publics . Par consquent, la clause est
alable et le reus est une aute grae. L`ancienne salarie a ait appel du jugement. Deant la Cour d`appel, les
rquisitions du Procureur de la Rpublique justiiait l`obligation de nature disciplinaire sur "le serice public" en
raison de la mission ducatie et "la ulnrabilit des enants". La diicult du premier critere est que
l`association n`exerce pas une mission de serice public par nature , la diicult du second est de considrer que
la religion est apprhende comme nuisible . Selon la CA de Versailles, dans son arrt en date du 2 octobre
2011, les statuts de l'association prcisent que celle-ci a pour but de delopper une action oriente ers la
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petite enance en milieu daoris et d'ourer pour l'insertion sociale et proessionnelle des emmes du quartier,
qu'elle s'eorce de rpondre a l'ensemble des besoins collectis manant des amilles, aec comme objecti la
realorisation de la ie locale, sur le plan proessionnel, social et culturel sans distinction d'opinion politique ou
conessionnelle, |.[ conormment a ces dispositions la creche doit assurer une neutralit du personnel des lors
qu'elle a pour ocation d'accueillir tous les enants du quartier quelle que soit leur appartenance culturelle ou
religieuse , ces enfants, compte tenu de leur jeune ge, n'ont pas tre confrontes des manifestations
ostentatoire d'appartenance religieuse , tel est le sens des dispositions du reglement intrieur entr en igueur
le 15 juillet 2003, lequel, au titre des regles gnrales et permanentes relaties a la discipline au sein de
l'association, proit que le principe de la libert de conscience et de religion de chacun des membres du
personnel ne peut aire obstacle au respect des principes de lacit et de neutralit qui s'appliquent dans l`'exercice
de l'ensemble des actiits deloppes par Baby Loup, tant dans les locaux de la creche ou ses annexes qu'en
accompagnement extrieur des enants conis a la creche . L`obligation de nature disciplinaire serait donc licite.
Cet arrt montre, en creux, qu`une entreprise ne peut justiier une restriction a la libert de religion qu`en raison
de son actiit. La situation aurait t moins complexe si, dans les statuts de l`association, tait inscrit la inalit
de lacit transormation la creche en une entreprise de tendance permettant d`imposer une obligation de
neutralit.

Ces aaires relent nanmoins une certaine contradiction aec la jurisprudence applicable aux entreprises de
tendance. Pour ces entreprises, la Cour de cassation reuse de aire entrer dans la discipline les lments tenant a
l`thique religieuse ou politique. Ainsi, l`interdiction de l`homosexualit ou de l`adultere dans une association
religieuse ou l`obligation d`aoir les mmes opinions politiques pour des salaris d`un parti politique n`est pas
licite. Seul un licenciement pour trouble objecti est conceable. Or, pour des entreprises ordinaires, les juges du
ond admettent des restrictions de nature disciplinaire a la libert d`opinion. Ce qui a t dcid pour les
entreprises de tendance derait a fortiori tre reconnu pour les entreprises ordinaires. La position de la Cour de
cassation est attendue.

Dans un arrt du 11 janier 2012, la Cour a statu sur la libert estimentaire et la protection de l`apparence
physique lie au sexe. Un salari a t licenci pour aoir reus d'oter pendant le serice les boucles d'oreilles
qu'il portait depuis plus d`un mois. La CA a condamn l`employeur pour licenciement atteint de nullit. Pour la
Cour de cassation, en ertu de l'article L. 1132-1 du code du traail, aucun salari ne peut tre licenci en raison
de son sexe ou de son apparence physique , or le licenciement aait t prononc au moti, nonc dans la
lettre de licenciement que "otre statut au serice de la clientele ne nous permettait pas de tolrer le port de
boucles d'oreilles sur l'homme que ous tes", ce dont il rsultait qu'il aait pour cause l'apparence physique du
salari rapporte a son sexe , ayant constat que l'employeur ne justiiait pas sa dcision de lui imposer
d'enleer ses boucles d'oreilles par des lments objectis trangers a toute discrimination , le licenciement
reposait sur un moti discriminatoire ,Cass. soc., 11 jan. 2012 : n10-28213,.
Section 2. Les obligations accessoires
Aux termes de l`article 1135 du Code ciil, les conentions obligent non seulement a ce qui y est exprim ,1,,
mais encore a toutes les suites que l`quit donne a l`obligation d`apres sa nature ,2, . Deux types d`obligations
accessoires existent : celles qui dcoulent de la nature du contrat et celles qui dcoulent de la olont des parties.
J. Les obligations decoulant de la nature du contrat
Le contrat de traail est un moyen permettant de raliser les objectis d`une entreprise. L`employeur tire donc
proit de l`actiit du salari et l`employeur doit alors en supporter tous les risques. Les risques de l`entreprise ne
peuent peser sur le salari. Les juges et le lgislateur en ont dduit dierses obligations accessoires :
o Des obligations de garantie
o Une obligation d`adaptation
o Une obligation de scurit
I - Des obligations de garanties
Les obligations accessoires de garantie sont de deux sortes :
- Les garanties financires
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- Une garantie spciale demploi
A. Garanties financires
J. Garantie de l'employeur des fautes des salaries
Dans le domaine de la responsabilit ciile, au regard des tiers, les employeurs sont responsables des autes
commises par les salaris dans l`excution de leur contrat.
Les maitres et les commettants |sont solidairement responsables[ du dommage caus par leurs domestiques et
prposs dans les onctions auxquelles ils les ont employs ,art. 1384, al. 5,.
Les ondements sont diers. L`employeur joue le role d`une garantie de solabilit au moti qu`il doit eiller au
respect de la discipline de l`entreprise -ondement tir du pouoir de direction,, qu`il doit supporter les risques
inhrents de son actiit ,ondement tir de la thorie du risque, et qu`il tire un proit de l`actiit des salaries
,ondement tir de la thorie du proit,.
a. Dovaive ae ta regte
La regle ne aut que pour la responsabilit ciile. Ln droit pnal, le principe de personnalit des peines - nul
n`est responsable pnalement que de son propre ait

- a le statut de dogme sacr


8
. Lst exclue toute
transposition de la responsabilit ciile du commettant du ait de son prpos prue par l`article 1384, alina 5,
du Code ciil.

La regle ne aut que pour la aute commise dans le cadre des onctions pour lesquelles il a t exerc. Le
commettant s'exonere de sa responsabilit de plein droit que son prpos a agi hors des onctions auxquelles il
tait employ, sans autorisation et a des ins trangeres a ses attributions ,Cass. 2
eme
ci., 12 mai 2011,. Ainsi, un
salari qui insulte une personne dans la rue, la ictime ne peut agir contre l`employeur en rparation du prjudice
moral. Llle agira contre le auti pris non en sa qualit de salari mais en sa qualit d`homme libre responsable de
ses autes.
Mais, des que le comportement auti peut tre rattach aux onctions exerces, la responsabilit de l`employeur
joue, mme si la aute du salari s`analyse en une aute pnale. L'employeur, exploitant une discotheque, est tenu
d'assumer les consquences ciiles des autes commises par ses employs, en l'espece des "ideurs", condamns
par la juridiction pnale pour iolences olontaires commises dans le cadre de leur actiit proessionnelle et sur
leur lieu de traail ,Cass. 2
eme
ci., 12 mai 2011. - V. aussi, Cass. 2
eme
ci., 16 juin 2005 : La pensionnaire d'une
rsidence pour personnes ages ayant sign plusieurs cheques au proit de la gardienne de la rsidence, qui lui
aait ait croire qu'elle risquait d'tre renoye de l'tablissement en raison de son age et que, pour iter cette
mesure, elle dissimulait son dossier administrati, c'est a bon droit qu'une cour d'appel, retenant que ses onctions
la mettaient rgulierement et quotidiennement au contact des pensionnaires, dans l'intimit de leurs chambres,
dcide que cette gardienne n'aait pas agi hors des onctions auxquelles elle tait employe, le dlit d'abus de
aiblesse qui lui tait imputable n'impliquant pas ncessairement qu'elle ait agit hors du cadre de ses onctions au
sens de l'article 1384, al. 5, du Code ciil, et que l'association grant la maison de retraite ne s'exonrait pas de sa
responsabilit,.
b. Regive ae ta regte
Le principe de l`immunit ciile : l`action est intente contre l`employeur , le salari ne peut oir sa responsabilit
engage ,Cass. 1
ere
ci., 9 no. 2004 : la sage-emme salarie qui agit sans excder les limites de la mission qui
lui est impartie par l'tablissement de sant pri, n'engage pas sa responsabilit a l'gard de la patiente ,. Des
exceptions lgales sont prues pour certaines proessions comme les huissiers de justice salaris d`une socit
ciile proessionnelle.

C. pn., art. 121-1. - Cass. crim., 16 dc. 1948 : Bull. crim. 1948, n291. - Cass. Crim., 28 r. 1956 : JCP, 1956, II, 9304,
note R. de Lestang.
8
Mme l`existence d`une responsabilit pnale du che d`entreprise n`a jamais ait cder ce principe, celle-ci n`tant pas une
responsabilit pnale du ait d`autrui ,. not., Cass. crim., 30 dc. 1892: S. 1894, 1, 201, note L. Villey,.
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Le rejet de l`immunit ciile : Le tiers peut agir contre l`employeur ou le salari dans le cas ou ce dernier a
intentionnellement commis, fvtce .vr t`orare av covvettavt, une ivfractiov ayant caus un prjudice a un tiers
9
, un
salari auteur d`une aute qualiie en matiere de scurit engage sa responsabilit ciile a l`gard du tiers ictime
de t`ivfractiov, celle-ci fvtette covvi.e aav. t`eercice ae .e. fovctiov.
10
.

L`action subrogatoire de la part de l`employeur est-elle possible L'employeur-commettant qui a indemnis la
ictime d'un dommage prooqu par son salari-prpos, en application des dispositions de l'article 1384, al. 5,
du code ciil, ne dispose d'aucune action rcursoire contre ce salari deant la juridiction de droit commun des
lors qu'il ne peut se praloir d'une subrogation dans les droits de la ictime, laquelle ne dispose d'aucune action
contre le prpos qui a agi dans les limites de la mission qui lui tait impartie, hors le cas ou le prjudice de la
ictime rsulte d'une inraction pnale ou d'une aute intentionnelle. Des lors, l'apprciation entuelle de
l'existence d'une aute commise par le salari dans l'excution du contrat de traail relee de la comptence
d'attribution de la juridiction prud'homale ,Cass. 2
eme
ci., 20 dc. 200,.
2. Garantie des frais engages dans l'intert de l'entreprise
Irais professionnels. Ln application de l`article 1135 du Code ciil, la Cour de cassation dcide que les rais
qu`un salari justiie aoir exposs pour les besoins de son actiit proessionnelle et dans l`intrt de l`employeur
doient lui tre rembourss sans qu`ils ne puissent tre imputs sur la rmunration qui lui est due, a moins qu`il
n`ait t contractuellement pru qu`il en consererait la charge moyennant le ersement d`une somme ixe a
l`aance de maniere oraitaire et a la condition que la rmunration proprement dit du traail reste au moins
gale au smic ,Cass. soc., 10 no. 2004,. Dans un arrt du 25 mars 2010, elle airme aussi que la clause qui met a
la charge du salari les rais engags par celui-ci pour les besoins de son actiit proessionnelle est rpute non
crite . Sont exclus les rais d`agrment personnel sans lien aec l`actiit proessionnelle
11
.

Infractions professionnelles. - Que dcider des rais engags dans l`intrt de l`entreprise et a la demande de
cette derniere mais en lien aec une inraction ,comme des amendes ou des rais d`aocat, Dans un arrt du 18
octobre 2006, la Cour de cassation a airm - sans distinction - que l`employeur est tenu de garantir |ses
salaris[ a raison des actes ou aits qu`ils passent ou accomplissent en excution du contrat de traail , tel est le
cas des sommes dbourses par un salari qui aait d assurer sa dense a un contentieux pnal dont l`objet
tait li a l`exercice de ses onctions
12
. Certes, en l`espece, la procdure pnale suiie contre le salari sur la
plainte d`un client s`tait cloture par une dcision de non-lieu. Nanmoins, l`obligation de garantie ne repose pas
sur le daut de caractere dlictuel des aits. Mme si le salari reste pnalement responsable de ses autes
13
, les
consquences ciiles sont a la charge de l`employeur des lors que les aits ont t commis dans l`intrt de
l`entreprise. L`illicit n`exclut pas a elle-seule l`application de la solution jurisprudentielle. Il aut touteois que les
aits reprochs soient inhrents a l`actiit du salari et aoir t raliss sur ordre de l`employeur ou aec son
aal. Dans les aits, le salari ersera l`amende , mais, il pourra demander la rparation du prjudice a l`employeur.
B- Garantie d'emploi
L`article L. 1231-5 du Code du traail s`applique lorsqu'un salari, mis par la socit au serice de laquelle il tait
engag a la disposition d'une iliale trangere a laquelle il est li par un contrat de traail, est licenci par cette
iliale , l`employeur est tenu d`une obligation de rapatriement et de reclassement.
J. Conditions
Naissance de l'obligation. La naissance de l`obligation suppose la runion de deux conditions. D`abord, il
aut qu`une socit mere ranaise ait initialement engag une personne par un contrat de droit ranais ,Cass.
soc., 10 r. 2010 : n 08-42860. - Cass. soc., 5 mai 1986 : Bull. ci. V, n196. - Rappr., l`article ne s`applique

9
Cass. Ass. Pln., 25 r. 2000 : Bull. ci., 2000, n2 , Rapport annuel de la Cour de cassation, 2000, p. 25. - Cass. Ass.
Pln., 14 dc. 2001 : Bull. ci., 2001, n1 , Rapport annuel de la Cour de cassation, 2001, p. 444. - rappr., Cass. 2
eme
ci., 28
mai 2009 : D. 2009, responsabilit ciile, 95, note J. Mouly.
10
Cass. crim., 28 mars 2006 : n05-8295.
11
Cass. soc., 12 juillet 2005 : n 03-44368. Cass. soc., 22 sept. 2009 : n08-4211.
12
Cass. soc., 18 oct. 2006, prc.,
13
V., notre article, La responsabilit pnale des salaris en qute d`quilibre, iv Code pnal et Code d`instruction criminelle,
Lire du Bicentenaire, d. Dalloz, 2010, p. 29 et s.
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pas aux autres cas, comme celui du salari d`une socit mere trangere, Cass. soc., 22 sept. 2010 : Bull. ci. V,
n183,. Lnsuite, le salari est mis a la disposition d`une iliale trangere ,Cass. soc., 15 juin 198 : Bull. ci. V,
n 49,, peu important qu`il n`ait pas exerc son actiit aupres de la socit mere aant d`tre mis a disposition
,Cass. soc., 26 oct. 1999 : Bull. ci. V, n40 , 1PS 2000, comm. 36, obs. P. Coursier,. L`article impose que le
salari ait sign un contrat de traail aec la iliale. A daut, il n`est pas applicable , l`obligation de rapatriement
dcoule de l`obligation de droit commun de ournir une prestation de traail au salari mis a disposition a la in
de sa mission ,Cass. soc., 20 oct. 1998 : Bull. ci. V, n43. - Cass. soc., 12 juill. 200 : n06-41,.

Persistance de l'obligation. La Cour estimait que le salari ne pouait plus se praloir de l`article des lors
que le droit ranais aait cess d'tre applicable aux relations du salari aec la socit mere a la date a laquelle
le nouel engagement a pris eet ,Cass. soc., 30 juin 1993 : Bull. ci. V, n182 , JCP L 1993, II, 523, note Ph.
Coursier,. L`article s`imposait parce que le contrat entre la maison mere et la salari persistait et coexistait aec
celui pass entre la iliale et ce mme salari ,Rappr., Cass. soc., 9 mars 2005 : n 03-43.260. - Cass. soc., 5 dc.
200 : n 06-40.8,.
Mais, l`exigence de persistance du premier contrat est contestable. Ln cas de dtachement dans un iliale
trangere aec laquelle est conclu un contrat de traail, la persistance de la qualit d`employeur de la socit mere
ranaise commande, conormment au droit commun, le reclassement du salari en cas de rupture du contrat
aec la iliale trangere, sans que le jeu de l`article L. 1231-5 ne soit ncessaire ,Cass. soc., 25 r. 1988 : Bull. ci.
V, n 138 , n 85-41.655, rendu au isa de l`article L. 121-1, deenu l`article L. 1221-1 du Code du traail,. Par
consquent, comme l`indique la Cour de cassation dans son rapport annuel de 2008, la protection prue a
l'article L. 1231-5 du Code du traail ne troue tout son intrt que s`il n`existe plus aucun lien aec la socit
mere ,Rapp. C. cass., 2008, p. 253,. L`eet utile de cette regle spciale n`est assur que si son domaine est
dirent de l`obligation de droit commun de ournir une prestation de traail.
Dans un arrt du 13 noembre 2008, la Cour de cassation a dcid de retenir une interprtation littrale du
texte qui est conorme a son objecti de protection de l'emploi du salari mis a disposition d'une iliale trangere
dans l'hypothese ou un contrat de traail est conclu aec la iliale trangere ,Rapp. C. cass., 2008, p. 253, : ce
texte ne subordonne pas son application au maintien d'un contrat de traail entre le salari et la maison-mere
,Cass. soc., 13 no. 2008 : Bull. ci. V, n214 , JCP S 2009, 1018, note Ph. Coursier , JCP L 2009, 1358, note I.
Beyneix,. L`arrt du 30 mars 2011 conirme cette solution. Il appartient seulement aux juges du ond de riier
que l'ensemble des conditions d'application du texte sont runies ,mise a disposition d'une iliale dans le cadre
d'un contrat entre le salari et la iliale et licenciement par cette iliale, pour statuer sur l'obligation de
rapatriement et de reclassement, sans aoir a rechercher si le contrat initial entre socit mere et salari a t
maintenu ,Rapp. C. cass., 2008, p. 253,. Ln l`espece, un contrat a dure dtermine aait t conclu aec la
socit mere et le salari spcialement pour prparer l`implantation a l`tranger de la iliale : la cour d`appel |.[
a constat que |le salari[ aait t mis a disposition de sa iliale amricaine par la socit mere. Il importe peu
que la conclusion du second contrat soit interenue apres la in du premier. Ln d`autres termes, pour
l`application de l`article L. 1231-5 du Code du traail, la conclusion du second contrat n`a pas a tre
concomitante a l`excution du premier mais peut tre postrieure a celui-ci.
La mise a disposition a l`tranger donne automatiquement naissance a l`obligation de rapatriement et de
reclassement. La rupture du premier contrat, si elle met in aux obligations principales aec la socit mere, laisse
subsister cette obligation accessoire lgale ,C. ci., art. 1135, qui s`impose dans la priode post-contractuelle.
Comme elle puise sa source dans le premier contrat soumis au droit ranais, la Cour de cassation en dduit
logiquement que : l`obligation de reclassement a la charge de la socit mere ne concernant que les relations
entre celle-ci et le salari qu`elle met a disposition, peu importe que le contrat conclu entre ce dernier et la iliale
ait t soumis au droit tranger . Cette position met in aux critiques de certains auteurs estimant que les regles
du droit international pri ne justiient pas l`application du droit ranais a un contrat soumis au droit tranger
,Ph. Coursier, prc. - L. Pataut, Le licenciement dans les groupes internationaux de socits. Aspects de droit
international pri et de droit de l`Union europenne, RD1 2011, p. 14 et s., sp. p. 19,.

Notion de licenciement. Aux termes de l`article L. 1231-5, alina 1, du Code du traail, l`obligation ne
s`impose que si le salari est licenci par la iliale . La notion de licenciement relee du droit ranais, mme si
le contrat conclu aec la iliale est soumis a un droit tranger. laut-il retenir une interprtation stricte ,Sont
exclues les hypotheses de caducit comme la orce majeure, la mise a la retraire et la rupture de la priode d`essai,
Cass. soc., 14 oct. 199 : Bull. ci. V, n311, ou large renoyant a toute rupture imputable a l`employeur ,Mme
une rupture d`un commun accord lorsque l`ore est mise par la iliale, rappr., pour l`application du statut
protecteur, Cass. soc., 12 juill. 2006 : JCP S 2006, 182, note J.-\. Kerbourc`h, Si la Cour de cassation a retenu
une interprtation littrale des premieres conditions de l`article L. 1231-5 au nom de la protection du salari, elle
retient une interprtation tlologique de cette derniere condition, toujours dans un souci d`assistance du salari.
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Dans un arrt du 13 noembre 2008, elle nonce que la cession d`entreprise qui met in ip.o facto au contrat de
traail liant le salari a la iliale entre dans les prisions de l'article L. 1231-5 du Code du traail ,Cass. soc., 13
no. 2008 : Bull. ci. V, n214 , n 06-42583 , JCP S 2009, 1055, note Ph. Coursier,.
2. Lffets
Inexecution de l'obligation. L`obligation post-contractuelle emporte des eets singuliers : ictiement, un
quasi-contrat de traail persiste aec la socit mere. Au titre de cet apres-contrat lgal, la socit est tenue
d`une obligation de rapatriement et de reclassement ,C. tra., art. L. 1231-5, al. 1,. Le seul ait que le salari n'ait
pas, aant son dtachement, exerc des onctions eecties au serice de l'employeur qui l'a dtach ne dispense
pas celui-ci de son obligation d'assurer son rapatriement a la in du dtachement et de le reclasser dans un autre
emploi en rapport aec ses comptences ,Cass. soc., dc. 2011 : n 09-636,.

Llle peut nanmoins licencier le salari en justiiant d`une cause relle et srieuse ,C. tra., art. L. 1231-5, al. 2. -
Cass. soc., 30 mars 1999 Bull. ci. V, n141,. Comme la socit mere doit, des qu'elle a connaissance de son
licenciement par la iliale, assurer son rapatriement et lui procurer un nouel emploi ,Cass. soc., 6 juill. 1982 :
Bull. ci. V, n451,, il lui appartient de prendre l'initiatie de l`excution de ses obligations ,Cass. soc., 13 no.
2008 : Bull. ci. V, n214 , n 06-42583,. A daut, la socit mere peut tre condamne a payer le montant des
rais de sjour exposs par l'intress jusqu'a la date de son rapatriement eecti ,Cass. soc., 5 mai 1982 : Bull.
ci. V, n24,. Surtout, la aute est requaliie en licenciement sans cause relle et srieuse ,Cass. soc., 13 no.
2008 : Bull. ci. V, n214 , n 0-4100,, ce que l`arrt comment conirme : en l`absence de reclassement, la
rupture du contrat s`analysait, conormment a l`article L. 1231-5, du Code du traail, en un licenciement sans
cause relle et srieuse .

Renonciation l'obligation. Il est permis au salari de maniester sans quioque sa olont de renoncer
au bnice de ce texte dont il n'est pas tenu de solliciter l'application ,Cass. soc., 4 juin 198 : Bull. ci. V,
n359, renonciation qui n`est autre qu`une sorte de dmission allge ,. Lst exclu le simple silence du salari
,Cass. soc., 6 juill. 1982, prc.,. De mme, la renonciation a un droit ne peut tre antrieure a sa naissance. Le ait
que le salari ait conclu un contrat a dure dtermine ne peut emporter renonciation anticipe au droit d`tre
reclass ,Cass. soc., 30 mars 2011,. Cet lment indique que l`article L. 1231-5 ise indistinctement les contrats a
dure indtermine et ceux a dure dtermine.
II. L'obligation d'adaptation
Depuis une loi 16 juillet 191, la ormation proessionnelle permanente est qualiie d`obligation nationale. Selon
l`article L. 6321-1 du C1, le droit a tre orm impose, pour l'employeur, une obligation "d'assurer l'adaptation de
ses salaris a l'olution de leurs emplois". Ce principe ondamental est la transposition lgislatie de la ormule
de principe dgage par la Cour de cassation dans un arrt du 25 rier 1992 Lxpoit : "l'employeur, tenu
d'excuter de bonne oi le contrat de traail, a le deoir d'assurer l'adaptation des salaris a l'olution de leurs
emplois". Comme le relee B. Lardy-Pelissier, vv covtrat a eecvtiov .vcce..ire, covve te covtrat ae trarait, v`a ae .ev. qve
.`it e.t .ov.tevav par ta facvtte vece..aire ae repovare ov ae reagir av erotvtiov., av trav.forvatiov. ; t`aaaptatiov e.t ta covaitiov
ae ta avrabitite . On ne met pas au rebut en mme temps la machine deenue obsolete et la personne qui
l`utilisait, l`employeur doit systmatiquement chercher a adapter cette personne au noueau matriel ou procd.

Ainsi, cette obligation de caractere gnral s`impose a l`employeur en cas de transormation de l`emploi ,Soc., 1
mars 1998, n95-4540,. Un employeur ne peut licencier une salarie pour insuisance proessionnelle, alors que
les erreurs qu`il lui reproche ont t commises sur une courte priode apres la mise en place d`un noueau
logiciel, et qu`il n`a pas satisait a son obligation d`adapter la salarie a l`olution de son emploi ,Soc., 21 oct.
1998, n96-44109,.

Dans un arrt de 200, la Cour de cassation estime qu`au regard de l'obligation pour l'employeur d'assurer
l'adaptation des salaris a leur poste de traail et de eiller au maintien de leur capacit a occuper un emploi, le
ait qu'un salari prsent dans l'entreprise depuis douze ans n'ait bnici, au cours de cette priode, que d'un
stage de ormation continue de trois jours tablit un manquement de l'employeur dans l'excution du contrat de
traail, entrainant un prjudice distinct de celui rsultant de la rupture ,Cass. soc., 23 oct. 200,.

L'adaptation est alors l'objecti a atteindre et la ormation, le moyen d'y parenir. L'absence d'initiatie du salari
quant a sa propre ormation n'exonere pas l'employeur de son obligation d'adaptation a l'emploi. Ln reanche, si
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l'employeur a l'obligation d'assurer l'adaptation des salaris a l'olution de leur emploi, au besoin en leur
assurant une ormation complmentaire, il ne peut lui tre impos d'assurer la ormation initiale qui leur ait
daut ,Cass. soc., 6 dc. 200,. L`obligation d`adaptation est une obligation de moyen. La ormation
proessionnelle continue a pour objet de aoriser l`insertion ou la rinsertion proessionnelle des traailleurs, de
permettre leur maintien dans l`emploi, de aoriser le deloppement de leurs comptences et l`acces aux
dirents nieaux de la qualiication proessionnelle ainsi que de contribuer au deloppement conomique et
culturel et a leur promotion sociale ,C. tra., art. L. 6311-1,. L`acces a cette ormation est assur : 1 a l`initiatie
de l`employeur dans le cadre d`un plan de ormation , 2 a l`initiatie du salari dans le cadre du cong indiiduel
de ormation , 3 a l`initiatie du salari aec l`accord de l`employeur dans le cadre du DIl.

Lnin, l`obligation d`adaptation est bilatrale. Cela signiie que le reus, par le salari, de suire la ormation
obligatoire contenue dans le plan de ormation constitue une aute des lors que la ormation aait t organise
par l'employeur dans l'intrt de l'entreprise et que le salari n`a aucun moti lgitime pour reuser d'y participer
,Cass. soc., ar. 2004,.
III. L'obligation de securite
A. Rgles generales
L`obligation de scurit est bilatrale pesant sur l`employeur ,1, et sur le salari ,2,.
J. L'obligation de l'employeur
a Covtevv ae t`obtigatiov
L`objet d`un contrat de traail tant l`utilisation de la orce de traail d`un salari, un lment extrapatrimonial
essentiel entre le champ conentionnel : la personne du salari. Il est donc important de protger les dommages
corporels et mentaux qu`un salari pourrait subir lors de l`excution de sa prestation. Le risque de l`entreprise
pesant sur l`employeur, la protection de la sant des salaris est une obligation qui lui incombe naturellement.
L`employeur prend les mesures ncessaires pour assurer la scurit et protger la sant physique et mentale des
traailleurs ,C. tra., art. L. 4121-1,. De cet ensemble, il rsulte que l`employeur est tenu, en ertu du contrat de
traail d`une obligation de securite de resultat ,Cass. soc., 28 r. 2002 , 11 ar. 2002. - Dir. 12 juin 1989 et
du 25 juin 1991,. L`employeur doit prendre en compte tous les risques quel qu`en soit l`origine : iolence entre
salaris, iolence de la clientele, catastrophe naturelle, etc. La sant physique ,dommage corporel, et la sant
mentale ,les risques psychosociaux comme le stress proessionnel, sont pris en compte. Si le rsultat n`est pas
atteint, l`employeur est responsable. L`absence de aute de l`employeur n`exonere en rien sa responsabilit.

Les mesures prises par l`employeur comprennent :
- des actions de prention des risques proessionnels ,
- des actions d'inormation et de ormation ,
- et la mise en place d'une organisation et de moyens adapts.

L`employeur est, d`abord, tenu d`une obligation d'evaluation des risques proessionnels. La loi a impos
l`laboration du document unique des risques proessionnels, dans toutes les entreprises ,sans condition
d`eecti, aisant un inentaire des risques identiis dans chaque unit de traail dans le but d`exercer des actions
de prention. L`aluation se ait poste par poste, tablissement par tablissement ain de dterminer les
mesures de protection indiiduelle et collectie.

L`employeur est tenu d`une obligation de prevention s`accompagnant d`une obligation de prcaution et
d`adaptation. Les risques identiis doient tre supprims par des mesures concretes d`organisation du traail et
de ormation des salaris ,Cass. soc., 29 juin 2005, sur le tabagisme passi,. Si le risque ne peut tre supprim, les
salaris doient bnicier d`une inormation et d`une ormation spciique. Il doit alors organiser et dispenser
une inormation des traailleurs sur les risques et les mesures prises pour y remdier ainsi qu`une ormation
pratique et approprie a la scurit ,C. tra., L. 4141-1 et s.,. Le reglement intrieur doit dinir les regles
d`hygienes et de scurit obligatoires. Des lors qu`un salari subi des risques disproportionns, le poste doit tre
adapt. L`employeur est tenu d` adapter le traail a l`homme ,C. tra., art. L4121-2,.

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L`employeur doit assurer l'effectivite de son obligation de scurit, ce qui signiie que si des mesures sont prises
mais sont insuisantes, d`autres mesures sont ncessaires ,Cass. soc., 28 r. 2006,. . Si les mesures de gestion
de l`entreprise sont susceptibles de gnrer un risque, elles peuent tre interdites. Cass. soc., 5 mars 2008
Seeso : dans cet arrt, l`employeur respectait les regles techniques du droit du traail, mais il aait augment les
cadences et diminuer les moyens oerts aux salaris si bien que leur sant s`en trouait aect. Dans ce cas,
l`employeur ne peut justiier une atteinte a la sant et la scurit des salaris aux motis que les mesures
permettent d`augmenter les proits de l`entreprise.

Sur le tabagisme passi subi par les barmen qui traaillent sur les dpendances de la oie publique accordes aux Cas,
lotels et Restaurants : Cass. soc., 6 oct. 2010 : statue sur des motis inoprants et encourt la cassation l'arrt qui juge non
onde la prise d'acte du salari, motie par la iolation par l'employeur des dispositions du code de la sant publique sur
l'interdiction de umer dans les lieux publics concernant les salaris, en raison de l'absence d'incidence de ce manquement
sur la sant du salari .

b ffet ae t`obtigatiov
Obligation de rparation du prjudice

Quand le rsultat n`est pas atteint, un prjudice en ressort. Le droit social a alors mis en place un rgime de
responsabilit sans aute dot d`un systeme assurantiel : le rgime des A1,MP de la scurit sociale. 1out
accident du traail ou maladie proessionnelle est prise en charge par la scurit sociale. La rparation prue par
le systeme de SS est une rparation oraitaire partielle qui coure les rais mdicaux et une partie des pertes de
reenus proessionnels. Les autres prjudices ne sont pas pris en compte. Ln application de l`article L. 451-1 du
Code de la scurit sociale, aucune action en rparation des accidents et maladies mentionns par le prsent
lire ne peut tre exerce conormment au droit commun, par la ictime ou ses ayants droit . Le salari ictime
ne peut plus agir contre l`employeur sur le ondement de l`article 1384, alina 5, du Code ciil
14
. Dans un arrt du
30 septembre 2010, la chambre sociale a rappel que sous couert d'une action en responsabilit a l'encontre de
l'employeur pour mauaise excution du contrat de traail, la salarie demandait en ralit la rparation du
prjudice rsultant de l'accident du traail dont elle aait t ictime, ce dont il dcoulait qu'une telle action ne
pouait tre porte que deant le tribunal des aaires de scurit sociale et que la juridiction prud'homale tait
incomptente pour en connaitre ,Cass. soc., 30 sept. 2010 : Bull. ci. V, n209,.

A la rparation oraitaire, il existe deux exceptions :
Ln cas de aute inexcusable de l`employeur ,c`est-a-dire que l`employeur commet un
manquement a l`obligation de scurit en ce que t`evpto,evr arait ov avrait av aroir
cov.cievce av aavger avqvet etait epo.e te .atarie et qv`it v`a pa. pri. te. ve.vre. vece..aire. povr t`ev
pre.errer , Ca... .oc., 2 .ept. 2002,, le salari peut demander la rparation de prjudices
supplmentaires a l`employeur. Ainsi le dicit onctionnel, le prjudice sexuel, le
prjudice de promotion proessionnel, le prjudice de dpendance sociale seront
rpars par une indemnit erse par la caisse de scurit sociale qui pourra se aire
rembourser aupres de l`employeur auti. Ln reanche, les reenus proessionnels
perdus lors de la suspension pour A1,MP ne sont pas pris en charge par le systeme de
scurit sociale.
Ln cas de aute intentionnelle ,comme une inraction pnale intentionnelle,, la ictime
peut agir en rparation de l`entier prjudice.

Nanmoins, de maniere subsidiaire, lorsque les troubles n`ont pas t pris en charge par la scurit sociale ,a
daut de dclaration ou de reconnaissance en tant qu`accident du traail ou maladie proessionnelle,, le salari
ictime - des lors qu`il dmontre que les aits se sont produits dans le cadre de la ie proessionnelle - est en
droit d`agir contre l`employeur en rparation du prjudice subi sur le ondement de la responsabilit contractuelle
de droit commun ,Cass. soc. dcembre 2011 : n10-2285. - Cass. soc., 28 oct. 199 : Bull. ci. V, n 339 , D.
1998, 219, note C. Rad: le salari dont l`aection ne peut pas tre prise en charge au titre de la lgislation sur

14
V. not., Cass. crim., 13 sept. 2005 : Bull. crim., n224 : Selon l'article L. 451-1 du Code de la scurit sociale, aucune
action en rparation du prjudice caus par un accident du traail ne peut, en dehors des cas prus par ce texte, tre exerce
conormment au droit commun, par la ictime contre l'employeur et ses prposs . - Cass. 2
e
Ci., 22 rier 200, Bull.
ci. II, n 53.
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les accidents du traail ou les maladies proessionnelles peut engager une action contre son employeur selon le
droit commun de la responsabilit ciile contractuelle . - Cass. soc., 16 mars 2005 : Bull. ci., V, n 94 , JCP L
2005, 1851, n 12, obs. A. Bugada,.

Droits d`alerte et de retrait du salari

Dans le cadre de l`obligation de scurit, les traailleurs bnicient d`un droit d`alerte en cas de danger grae et
imminent pour leur ie ou leur sant. Au droit d`alerte s`ajoute un droit de retrait au proit des salaris
notamment si l`employeur ne prend pas en compte l`alerte mise par les salaris. L`employeur ne peut exiger
d`eux de reprendre le traail ,C. tra., art. L. 4131-1, et aucune retenue de salaire ne peut tre prise.
2. L'obligation du salarie
L`obligation de scurit a un caractere bilatral : elle incombe au salari, selon l`article L. 4122-1 C. tra., de
prendre soin, en onction de sa ormation et selon ses possibilit, de la scurit et de la sant des personnes
concernes par ses actes ou de ses omissions au traail ,Cass. soc., 21 juin 2006,. Mais, a la dirence de
l`obligation pesant sur l`employeur, l`obligation de scurit des salaris n`est pas de rsultat mais de moyens. Si le
salari ne la respecte pas, il engage sa responsabilit disciplinaire.
Cass. soc., 4 oct. 2011 : ayant constat que M. X... qui aait laiss son chien pendant trois heures a l'intrieur de
son hicule stationn sur le parking de l'entreprise et n'aait pas t en mesure de l'empcher d'attaquer une
salarie sur ce parking, la cour d'appel a ainsi caractris un manquement du salari a son obligation de ne pas
mettre en danger, dans l'enceinte de l'entreprise, d'autres membres du personnel .

L`obligation de scurit pesant sur le salari, combine a celle qui pese sur l`employeur, permet de justiier des
controles d`alcoolmie ou d`utilisation de drogues sur le lieu de traail : les dispositions d'un reglement intrieur
permettant d'tablir sur le lieu de traail l'tat d'brit d'un salari en recourant a un controle de son alcoolmie
sont licites des lors, d'une part, que les modalits de ce controle en permettent la contestation, d'autre part, qu'eu
gard a la nature du traail coni a ce salari, un tel tat d'brit est de nature a exposer les personnes ou les
biens a un danger, de sorte qu'il peut constituer une aute grae ,Cass. soc., 22 mai 2002,.

Lnin, la Cour de cassation a jug qu`exceptionnellement un moti tir de la ie personnelle du salari peut
justiier un licenciement disciplinaire s'il constitue un manquement de l'intress a une obligation dcoulant de
son contrat de traail comme l`obligation de scurit de moyen. Ainsi, en est-il lorsque le salari, qui appartient
au "personnel critique pour la scurit", consomme des drogues dures pendant des escales entre deux ols , se
trouant sous l'inluence de produits stupiants pendant l'exercice de ses onctions, il n`a pas respect les
obligations prues par son contrat de traail et a ainsi ait courir un risque aux passagers. Ce ait constitue une
aute grae justiiant la rupture immdiate du contrat de traail ,Cass. soc., 2 mars 2012 : n10-19915,.
B. Harclement moral et violences
Les prohibitions des harcelements moral et sexuel entrent dans cette logique. S`agissant du harcelement moral,
aux termes de l`article L. 1152-1, aucun salari ne doit subir des agissements rpts de harcelement moral qui
ont pour objet ou pour eet une dgradation de ses conditions de traail susceptible de porter atteinte a ses
droits et a sa dignit, d`altrer sa sant physique ou mentale ou de compromettre son aenir proessionnel.
L`article L. 222-33-2 du Code pnal dispose aussi que le ait de harceler autrui par des agissements rpts ayant
pour objet ou pour eet une dgradation des conditions de traail susceptible de porter atteinte a ses droits et a
sa dignit, d`altrer sa sant physique ou mentale ou de compromettre son aenir proessionnel est puni d`un an
d`emprisonnement . Cette prohibition repose sur trois ondements qui inluencent tous son rgime juridique :
l`obligation de loyaut et le principe de dignit de la personne humaine ,art. 16 et 1134 al. 3 du Code ciil, ,
l`obligation de scurit de rsultat de l`employeur , le principe de non-discrimination ,selon le droit de l`Union
europenne, Dir. 2 no. 2000,. Se joint a cette prohibition du harcelement, la condamnation de toute iolence
tant physique que morale qui renoie notamment a des insultes ou des propos humiliants ,ANI 26,03,2010 sur
le harcelement et la iolence au traail,.
J. Conditions
Quelles sont les conditions de ond et celles de preue du harcelement moral
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a. Covaitiov. ae fova

i. Le ait de harceler autrui ou aucun salari

Le Code pnal ise comme ictime toute personne : autrui . Le Code du traail ise le salari . Pour le Code
pnal, la ictime peut tre, dans une relation d`emploi, tant le salari que l`employeur ou le suprieur
hirarchique. La loi ne distingue pas. Pour le Code du traail, l`employeur ne peut tre ictime de harcelement
moral , les agissements du salari tenant a des menaces ou des propos blessants sont des iolations d`autres
dispositions pnales ,le cas chant, ou des iolations de l`obligation de respecter la discipline dans l`entreprise.
1outeois, le Code du traail n`interdit pas de reconnaitre un harcelement entre salaris, mme si la ictime est le
suprieur hirarchique ,Cass. crim., 6 dc. 2011 : la cour d'appel a ajout a la loi des conditions qu'elle ne
comporte pas en subordonnant le dlit a l'existence d'un pouoir hirarchique, alors que le ait que la
personne poursuiie soit le subordonn de la ictime est indirent a la caractrisation de l'inraction ,.

ii. Agissements rpts

Le harcelement n`est ni une simple iolence ou un seul acte de discrimination ou une seule aute , cela ncessite
plusieurs actes ,Cass. soc., 9 dc. 2009, n 0-45521 : Ne peut s'analyser en agissements rpts constitutis de
harcelement moral, une dcision de l'employeur de rtrograder un salari, peu important que, rpondant aux
protestations ritres de celui-ci, il ait maintenu par diers actes sa dcision,. La rptition suppose au moins
deux actes qui peuent se drouler sur une priode bree ,Cass. soc., 26 mai 2010, mais aussi sur une priode
assez longue aec des aits loigns les uns des autres ,Cass. soc., 29 r. 2012 : l`anciennet de certains aits
pouant caractriser un harcelement n`excluait pas leur rptition ,. Plusieurs actes de discrimination peuent
aussi s`analyser en un acte de harcelement des lors que cela porte atteinte a la dignit du salari.

iii. Ayant pour objet ou pour eet

Ayant pour objet. - C`est l`exemple typique du harcelement intentionnel, comme la mise au placard. Cass. soc.,
10 no. 2009, n0-42849 Un salari install, apres un mouement de gree, aec une collegue dans un bureau
aux dimensions restreintes, laiss pour compte, et un traail qui se limite a l'archiage et a des rectiicatis de
photocopies sont des aits rpts permettant de prsumer l'existence d'un harcelement moral

Ayant pour effet ? C`est un critere dirent. Les agissements ne poursuient pas une inalit de harcelement
mais y aboutissent, comme par exemple, une olont de aire des conomies, d`tre plus comptitis. Il est
ncessaire de distinguer le droit ciil du droit pnal en la matiere.

L'element intentionnel en droit civil. La Cour de cassation estime que le harcelement moral est constitu
indpendamment de l'intention ae .ov avtevr ,Cass. soc., 12 jan. 2012, , ou encore peuent caractriser un
harcelement moral les mthodes de gestion mises en oure par un suprieur hirarchique ,Cass. soc., 10 no.
2009, n0-45321,. L`objecti est de lutter contre tous les risques psycho-sociaux. Ainsi, les aits n`ont pas a
releer ncessairement d'une dmarche gratuite, inutile et rlchie destine a atteindre le salari ,Cass. soc., 10
noembre 2009, n08-4149. - Cass. soc., 28 jan. 2010,.

La Cour parle de l`auteur du harcelement. Celui-ci peut tre l`employeur, un de ses salaris oire l`un des
clients de l`entreprise.

Quel que soit l`auteur, l`absence d`intention n`quiaut pas, comme certains le disent, a l`absence de aute. C`est
l`absence d`actes olontaires que ise la Cour ,Cass. soc., 3 no. 2011,. Ln d`autres termes, le harcelement
moral doit ressortir d`un comportement tenant soit en un dlit ciil, soit en un quasi-dlit ciil, cad des actes
d`imprudence ou une lgeret blamable. Le cas le plus connu est l`hypothese ou un salari se dit ictime d`un
harcelement moral d`un autre salari mais l`employeur ne prend aucune mesure. Dans ce cas, l`employeur
commet une lgeret blamable au regard de l`obligation de scurit de rsultat qui pese sur lui. Par exemple, dans
un arrt du 29 juin 2011, la Cour note que :
Ayant rele que l'employeur aait eu connaissance de l'existence entuelle de aits de harcelement
moral et sexuel reprochs au salari des sa conocation deant le bureau de conciliation et qu'il s'tait
born a en dnier la ralit dans le cadre de l'instance prud'homale, ev ovettavt aeffectver te. evqvte et
ivre.tigatiov. qvi tvi avraievt pervi. aaroir, .av. attevare ti..ve ae ta proceavre prvabovate toppo.avt a ta rictive, ta
covvai..avce eacte ae ta reatite, ae ta vatvre et ae tavptevr ae. fait. reprocbe. av .atarie et ae prevare te. ve.vre.
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appropriee., une cour d'appel a exactement dcid, en l'tat de ces motis caractrisant l'abstention autie
de l'employeur et en l'absence de aits autis noueaux, que la procdure de licenciement aait t
engage tardiement.

L`autre hypothese est celle ou l`employeur prend une dcision mais celle-ci est ineectie. Par exemple, il dcide
de muter le salari ictime ,qui est alors doublement ictime,. Autre exemple, il dcide simplement de muter le
salari harceleur pour iter qu`il rencontre la ictime. La mesure est considre comme objectiement
insuisante car, sur le lieu de traail, ils peuent toujours se rencontrer ,Cass. soc., 19 jan. 2012 : Viole les regles
sur le harcelement moral, la Cour d`appel qui dcide que l'employeur, des qu'il a eu connaissance du
comportement de Mme \... a l ' gard de ses collegues, a pris les mesures ncessaires pour y mettre in par une
sanction disciplinaire, qu'il ne peut lui tre reproch de ne pas aoir licenci cette salarie alors qu'il aait pris soin
de modiier son contrat de traail par un passage a un traail de jour ain qu'elle ne soit plus en contact aec son
ancienne collegue de nuit ,. Ln d`autres termes, l`employeur est tenu licencier le salari harceleur.

Ln tout tat de cause, des mesures prises par l`employeur pour mettre in au harcelement ne suisent pas a
exclure l`existence d`un harcelement antrieur ,Cass. soc., juin 2011 Doc. 5,.

L'element intentionnel en droit penal. Ln droit pnal, l`lment intentionnel est essentiel et surtout il n`y a
pas de responsabilit pnale du ait d`autrui ,Cass. crim., 21 juin 2005, n04-86936,. Aux termes de l`article 121-3
du Code pnal, il n`y a point de crime ou de dlit sans intention de le commettre . L'inraction de harcelement
moral prue par l'article 222-33-2 du code pnal est clairement et prcisment dinie, des lors que ce texte, qvi
reprive ta repetitiov ivtevtiovvette des actes ayant eu pour but ou pour eet une dgradation des conditions de traail,
exige que ces actes soient de nature a porter atteinte aux droits et a la dignit de la personne, a altrer sa sant ou
a compromettre son aenir proessionnel ,Cass. crim., 25 oct. 2011,

La Chambre criminelle a nanmoins prcis que le dlit de harcelement moral n`implique pas que les
agissements ,au sens de chacun des agissements , aient ncessairement pour objet la dgradation des
conditions de traail ,Cass. crim., 24 mai 2011 Doc. 60,.

i. Une dgradation des conditions de traail

Il est ncessaire de constater une dgradation , aaiblissement graduel ,. Dgrader signiie destituer quelqu`un
de maniere inamante de son grade ou rabaisser , eet destructeur. La dgradation doit porter sur les conditions
de traail , ce qui recoure tant les conditions indiiduelles que collecties, comme le temps de traail, la
rmunration, les onctions ou taches, les objectis a raliser. Cette expression renoie alors a la aute au sens
ciil du terme ,comme une imprudence,. A daut de aute, les ordres donnes conormes aux onctions du
salaris ne peuent constituer, a eux seuls, un harcelement mme si le salari ait preue de susceptibilit ,Cass.
soc., 8 juin 2011,.

Ln reanche, l`exces de pouoir traduit un harcelement de pouoir. La dgradation des conditions de traail
suppose donc une succession de mesures indiiduelles a l`encontre d`un salari consistant souent en une
iolation des obligations contractuelles ou lgales ,Cass. soc., 10 no. 2009, n0-45321 : sur la mthode de
gestion lorsque le directeur d`un tablissement soumet les salaris a vve pre..iov covtivvette, ae. reprocbe. ivce..avt.,
ae. orare. et covtreorare. aav. tivtevtiov ae airi.er teqvipe se traduisant par une mise a l'cart de certains salaris , :
- rtrogradation unilatrale ,
- non-respect de la dure du traail |problemes des astreintes[ ,
- objectis intensis ou disproportionns , accroissement des taches et la multiplication des runions Cass.
soc., 8 no. 2011, ,
- manque de moyen ,
- mesures de controle intrusies.

Cela peut tre aussi des mesures excessies comme des aluations proessionnelles trop rquentes ,excessiit
objectie, , des reproches incessants aec succession de lettre de rappels a l`ordre ou d`aertissements , des
ordres et contre-ordres , une aluation proessionnelle incohrente ou iolente ,excessiit subjectie,

Cela renoie encore a des mesures humiliantes : mise a l`cart par rapport aux autres salaris ou la clientele ,
propos dgradants comme des propos sexistes , dnigrement du traail deant les autres salaris , un mpris
aich et une absence de dialogue caractrise par une communication par l`intermdiaire d`un tableau .
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Dans un arrt important du 10 no. 2009, la Cour airme que peuent caractriser un harcelement moral les
mthodes de gestion mises en oure par un suprieur hirarchique ,Cass. soc., 1
er
mars 2011,. Ainsi, en est-il
lorsque le directeur d`un tablissement soumet les salaris a une pression continuelle, des reproches incessants,
des ordres et contre-ordres ain de diiser l'quipe se traduisant par une mise a l'cart de certains salaris qui sont
les plus contestataires ou les moins obissants. Cet arrt expose le ait qu`une mthode de gestion peut
constituer, lorsqu`elle ise un ou plusieurs salaris, un harcelement moral de type collecti . L`imputabilit de la
mthode eners l`employeur rsulte soit du ait qu`il ait approu implicitement la mthode, soit qu`il l`ait initie
,Cass. soc., 1
er
mars 2011, ou la Cour souligne que le tiers dsign comme l'auteur des aits de harcelement
moral tait charg par l'employeur de mettre en place de noueaux outils de gestion, deait ormer la responsable
du restaurant et son quipe et pouait des lors exercer une autorit de ait sur les salaris ,. L`objecti est bien
sr de lutter contre les risques psycho-sociaux lis au stress proessionnel qui sont endogenes a l`entreprise.
L`accord de 2008 sur le Stress au traail ,certes insuisant, comprend une dinition intressante. Le stress se
constate lorsqu'un dsquilibre est peru entre ce qui est exig de la personne et les ressources dont elle dispose
pour rpondre a ces exigences. Bien que le stress soit peru psychologiquement, il peut galement porter atteinte
a la sant physique. Les acteurs habituellement considrs comme propices au stress anormal d'origine
proessionnelle sont souent des exigences proessionnelles inadquates aux traailleurs accompagns d`un
manque de soutien de l'encadrement et de mcanismes intrusis de sureillance et d`aluation.

Lnin, la Cour de cassation rappelle, dans le cadre du harcelement, qu`il lui |l`employeur[ est interdit dans
l`exercice de son pouoir de direction, de prendre des mesures qui auraient pour objet ou pour eet de ne pas
respecter l`obligation de scurit ,Cass. soc., 29 r. 2012,. Ainsi, apres une altercation ayant donn lieu a un
arrt maladie, au retour de l`arrt maladie l`employeur ne peut proposer au salari ictime a plusieurs reprises une
modiication du contrat de traail , le ait de tenter de lui imposer constitue une dgradation des conditions de
traail.

. Susceptible de porter atteinte a ses droits et a sa dignit, d'altrer sa sant physique ou mentale
ou de compromettre son aenir proessionnel

La notion d`harcelement moral est souent rapproche aux problemes de sant des salaris ictimes. Mais, la
lettre des textes est plus large. Les textes isent trois situations alternaties et non cumulaties :
- l`atteinte aux droits et a la dignit du salari
- l`altration de la sant du salari
- l`aenir proessionnel du salari compromis
Ces lments sont alternatis car chaque salari ragit diremment. Les aits reprochs doient tre
susceptibles de porter atteinte. L`atteinte relle n`a pas a tre dmontre , le seul risque suit ,Cass. crim., 6
dc. 2011 : la simple possibilit de cette dgradation suit a consommer le dlit de harcelement moral ,.

Atteinte la dignite de la personne humaine. - Si l'article n'a pas prcis les " droits " du salari auxquels les
agissements incrimins sont susceptibles de porter atteinte, il doit tre regard comme ayant is les droits de la
personne au traail, tels qu'ils sont noncs a l'article L. 120-2 du code du traail ,Cons. const., DC n2001-455
12 jan. 2002,. Ainsi, tous mcanismes portant atteinte aux droits des salaris entrainant une dgradation des
conditions de traail sont porteurs d`un harcelement moral. Ainsi en est-il des mesures de sureillance des
salaris ,comme les camras, les dtecties et autres., irrgulieres et qui, par la mme occasion, portent atteinte
a la ie prie du salari. Ce peut tre encore un comportement irrespectueux, agressi, mprisant oire
humiliant ,Cass. soc., 29 r. 2012,. Ainsi, constitue une atteinte a la dignit de son salari et constitue
pour l'employeur un manquement grae a ses obligations le ait de reprocher de dgager des odeurs
nausabondes en oquant " une gangrene, une incontinence " ,Cass. soc., r. 2012,.

Altration de la sant du salari. - L`altration de l`tat de sant peut se matrialiser par un tat anxio-dpressi
,Cass. soc., 24 septembre 2008, n06-4559, ou le stress du salari ,Cass. soc., 28 sept. 2011. - Cass. soc., 2
octobre 2004, Bull. ci. V n 26 : aits gnrateurs d'un tat dpressi mdicalement cov.tate vece..itavt ae. arrt.
ae trarait ,. A cet gard, le harcelement moral ait partie intgrante du dispositi de l`ANI de 2008 contre le stress
au traail. Le mdecin du traail, plus que le mdecin traitant, est l`alli du salari pour dmontrer le lien de
causalit entre le traail et sa pathologie.

Avenir professionnel compromis. Il s`agit de l`hypothese ou un salari ne ait pas l`objet d`une promotion
proessionnelle , cette hypothese rejoint souent la qualiication de discrimination syndicale dans le droulement
d`une carriere.
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b. Covaitiov. ae prevre
Preuve contre l'employeur. Ain de aciliter la sanction du harcelement moral, le lgislateur a mis en place un
rgime probatoire adapt. Selon l'article L. 1154-1 du code du traail la charge de la preue du harcelement moral
ne pese pas sur le salari ,Cass. soc., 15 no. 2011 : n10-30463,. Comme l`a dclar la Cour de cassation dans
des arrts du 24 septembre 2008 : A la lumiere de la directie CL,2000,8 du conseil du 2 noembre 2000
portant cration d'un cadre gnral en aeur de l'galit de traitement en matiere d'emploi et de traail, des lors
que le salari tablit des aits qui permettent de prsumer l'existence d'un harcelement, il incombe a la partie
denderesse, au u de ces lments, de prouer que ces agissements ne sont pas constitutis d'un tel harcelement
et que sa dcision est justiie par des lments objectis trangers a tout harcelement . Lorsque le salari
tablit la matrialit de aits prcis et concordants constituant selon lui un harcelement, il appartient au juge
d`apprcier si ces lments, pris dans leur ensemble, permettent de prsumer l`existence d`un harcelement
moral ,Cass. soc., 25 jan. 2011,. Une ois la prsomption tablie, il appartient a l`employeur de justiier que les
mesures taient justiies par des motis trangers a tout harcelement. Ln d`autres termes, l`employeur doit
prouer qu`il n`y a pas de lien de causalit entre l`tat de sant et les agissements de l`employeur. La justiication
des agissements ne peut tre recherche que dans un comportement auti du salari ou des diicults
conomiques. Par exemple, dans l`un des arrts du 24 septembre 2008, les mesures prises contre un salari
taient toutes justiies par une restructuration de l`entreprise qui s`imposait en raison de diicults conomiques.
Le salari a peru ses mesures comme des actes de harcelement surtout qu`il tait ictime d`une dpression. La
Cour a cart la qualiication de harcelement, estimant implicitement que l`employeur ne peut tre responsable de
la sant des salaris sourant de paranoa. Selon la Cour, chacune des mesures inoques par la salarie tait
justiie par la situation conomique de l'entreprise et la ncessit de sa rorganisation .

Preuve contre un salarie. Selon la Cour, les dispositions de l'article L.1154-1 ne sont pas applicables lorsque
surient un litige relati a la mise en cause d'un salari auquel sont reprochs des agissements de harcelement
moral ,Cass. soc., r. 2012 : Bull. ci. V, n 10-1393,.
2. Lffets du harclement
Des eets multiples sont reconnus, les regles relaties a l`obligation de scurit de rsultat ayant ocation a
s`appliquer. Des sanctions pnales sont prues. Des sanctions ciiles ,rparation du prjudice patrimonial et
extrapatrimonial, peuent tre prononces. Si le harcelement est analys comme un accident du traail, les aits
commis par l`employeur constitue ncessairement une aute inexcusable de l`employeur au sens du droit de la
scurit sociale.

Si les aits ne sont pas dclars en tant qu`A1,MP, le salari peut demander la rparation de l`entier prjudice
mme si la aute n`a pas t commise par l`employeur , une obligation de garantie pese sur l`employeur. Les
obligations rsultant des articles L. 1152-4, sur l`obligation de prendre toutes les mesures prenties en cas de
harcelement, et L. 1152-1, sur l`interdiction du harcelement moral, du code du traail sont distinctes en sorte que
la mconnaissance de chacune d'elles, lorsqu'elle entraine des prjudices dirents, peut ourir droit a des
rparations spciiques ,Cass. soc., 6 juin 2012 : n10-2694,. Mme en l`absence de aute, l`employeur est
responsable du ait de ses prposs de plein droit ,sau s`ils agissent en dehors de leur onction, C. ci., art.
1384, : il doit rpondre des agissements des personnes qui exercent, de ait ou de droit, une autorit sur les
salaris ,Cass. soc., 1
er
mars 2011. - Cass. soc., 29 juin 2011 : Bull. ci. V, n09-69444. - Cass. soc., 19 oct.
2011 : Bull. ci., n09-6822,. Le salari ictime peut alors se retourner contre l`employeur mais aussi contre le
salari, car le harcelement moral constitue une aute d`une exceptionnelle grait cartant son immunit ciile.
L`employeur joue alors le role de garant et pourrait exercer une action rcursoire contre le salari. Ainsi, si un
employeur a mis in a la situation en licenciant le salari, cela ne l`exonere pas de sa responsabilit pour les aits
de harcelement subi antrieurement ,Cass. soc., 19 oct. 2011 : prc.,. L`employeur pourra alors se retourner
contre le salari par une action subrogatoire.

Le salari qui commet un harcelement ,moral ou sexuel, peut tre licenci pour aute grae.

La ictime est galement protge par le ait que l`employeur ne peut licencier un salari pour aoir reus de
subir ou aoir subi des aits de harcelement moral ou encore pour aoir tmoign de tels aits. Les juges en
dduisent qu`un salari qui a rpondu iolement a des aits de harcelement rels dont il a t ictime ne peut tre
licenci au moti de son acte iolent ,Cass. soc., 29 juin 2011 : Bull. ci. V, n09-69444,. De mme, sau
mauaise oi, un salari ne peut tre sanctionn pour aoir dnonc des aits de harcelement moral , mme s`ils
se sont rls par la suite errons ,Cass. soc., 19 oct. 2011 : Bull. ci., n 10-16444,. Si un salari a dnonc de
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aon mensongere des aits inexistants de harcelement moral dans le but de dstabiliser l'entreprise et de se
dbarrasser du cadre responsable du dpartement comptable est caractrise la mauaise oi du salari, ces
agissements rendant impossible son maintien dans l'entreprise et constituant une aute grae ,Cass. soc., 6 juin
2012 : n10-28345,.

Lorsque la iolence ient d`un salari ou d`un tiers dont l`employeur est garant, a laquelle l`employeur ne pouait
rien aire, la rupture aux torts de l`employeur est-elle possible La Cour de cassation, dans un arrt de cassation
du 4 aril 2012, semble l`admettre alors mme que si l`employeur est responsable, il n`est coupable d`aucun
manquement : Ln dboutant un salari ictime d`une agression par un tiers de sa demande de rsiliation judiciaire
aux motis qu'aucun manquement de l'employeur a son obligation de scurit n'est caractris en raison de la
cause trangere exonratoire que constitue le ait d'agression, imprisible et irrsistible, commis par son
conjoint, tiers a la relation de traail, et que l'employeur non prsent lors de l'agression n'aait jamais t prenu
d'un risque quelconque encouru par la salarie , la cour d`appel a iol les articles L. 4121-1 du Code du traail
et 1148 du Code ciil en statuant par des motis impropres a tablir le caractere irrsistible et imprisible de
l'nement ayant pour eet de rendre impossible la poursuite du contrat de traail ,Cass. soc., 4 ar. 2012 :
n11-1050,. La Cour de cassation tend a intgrer pleinement la dimension contractuelle de l`obligation de
scurit de rsultat , la responsabilit contractuelle oure la oie a l`ensemble des sanctions : dommages-intrts
et rsiliation judiciaire. L`employeur pourrait toujours se retourner contre le salari ou le tiers auti pour
demander le remboursement des sommes erses.
2. Les obligations decoulant des clauses du contrat
Selon le principe de la libert contractuelle, il est courant d`enseigner que les parties peuent introduire la plus
large arit de clauses. Loin du dogme de l`autonomie de la olont, le Code du traail octroie au juge un
pouoir de controle important des lors que les clauses portent atteinte a un droit de la personne ou a une libert
indiiduelle. Celles-ci ne sont alables que si l`atteinte est justiie par la nature de la tache a accomplir et si
l`atteinte est proportionne au but recherch ,C. tra., art. L. 1121-1,. Prenons l`exemple de la clause de
rsidence, de la clause d`exclusiit, des clauses de conidentialit et du tltraail.
I. La clause de residence
La clause de rsidence impose a un salari d`tablir son domicile personnel pres de son lieu de traail lorsqu`il ait
l`objet d`une mutation.

Sur le ondement de l`article 8 CLDl, qui dispose que toute personne a droit au respect de son domicile , la
Cour de cassation estime que le libre choix du domicile personnel et amilial est l'un des attributs de ce droit .
Par consquent, une restriction a cette libert par l'employeur n'est alable qu'a la condition d'tre indispensable a
la protection des intrts lgitimes de l'entreprise et proportionne, compte tenu de l'emploi occup et du traail
demand, au but recherch ,Cass. soc. 12 jan. 1999,.
Pour l`instant, jamais, la Cour de cassation n`a admis la alidit de telles clauses. Par exemple, Ainsi, n'est pas
alable la clause qui onde l'obligation de l'aocat de ixer son domicile au lieu d'implantation du cabinet sur la
seule ncessit d'une bonne intgration dans l'enironnement local ,Cass. soc., 12 juill. 2005,.

De mme, le dmnagement impos par un assureur de l`employeur comme condition a la conclusion d`un
contrat d`assurance ncessaire pour l`actiit de l`entreprise n`tablit pas que la restriction a la libert du choix du
domicile est justiie et proportionne ,Cass. soc., 23 septembre 2009,. Ln l`espece, un salari conserait des
bijoux de son employeur, un orere rput, a son domicile pour la ralisation de ente prie. A la suite de deux
ols, l`assureur menaa de rompre le contrat d`assurance si le salari ne dmnageait pas dans un autre
dpartement jug moins dangereux. La Cour de cassation a reus d`y oir un intrt lgitime au moti que le
risque de l`entreprise ne doit pas peser sur le salari et que les entes pries pouaient tre ralises dans
d`autres lieux que le domicile du salari ,par exemple, cela peut tre le domicile de l`employeur,.

Dans un arrt du 29 rier 2012, la Cour de cassation censure des juges qui aaient considr qu`une clause
proyant une obligation de rsider a proximit du lieu de traail impose a un salari d`une association
s`occupant des personnes incapables majeurs en qualit d'employ gouernant est justiie par la protection des
personnes places a la charge de l`employeur au moti que ses onctions consistent a eiller au conort physique
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et moral des majeurs sous tutelle ou curatelle, logs par l'association dans un appartement. Or, pour la Cour, ces
motis sont impropres a justiis a l`atteinte au libre choix du domicile ,Cass. soc., 29 r. 2012 : n 10-18308,.
II. La clause d'exclusivite
La clause d`exclusiit est celle par laquelle un salari s'engage a consacrer l'exclusiit de son actiit a un
employeur. Llles sont courantes dans les contrats de traail de oyageurs, reprsentants placiers ou les contrats
de traail de mdecins ou d`inirmieres exerant au sein de clinique.

La clause d'exclusiit ne se conond aec l`obligation de non concurrence, dans la mesure ou elle interdit
l'exercice de toute autre actiit proessionnelle, concurrente ou non, indpendante ou salari ,Cass. soc., mai
199,. Dans un arrt du 16 sept. 2009, la cour de cassation a assimil aux clauses d`exclusiit, les clauses dites
d`autorisation ou l`employeur se rsere le droit de reuser a un salari le droit d`exercer, pendant son temps
libre, une autre actiit proessionnelle.

Comme la clause d`exclusiit porte atteinte a la libert du traail, elle n'est alable que si elle est indispensable a
la protection des intrts lgitimes de l'entreprise et si elle est justiie par la nature de la tache a accomplir et
proportionne au but recherch ,Cass. soc. 11 juill. 2000,. Llles ne sont alables, selon la jurisprudence, que si
les onctions du salari imposent une disponibilit permanente comme les inirmieres des cliniques soumises a
des astreintes. Pour les VRP, la alidit a toujours t reuse.
III. Les clauses de confidentialite
Celle-ci ient limiter la libert d`expression des salaris. Llle est licite lorsqu`elle porte sur des lments
d`inormation lgitime comme un saoir ou autre. Ce peut tre une obligation de discrtion tenant a un projet
commercial utur. Cette clause n`est que la traduction, au demeurant, de l`obligation lgale de loyaut. Selon
l`actuel article L. 122-1 du Code du traail, est puni le ait pour un directeur ou un salari de rler ou de
tenter de rler un secret de abrication .

Le secret de abrication renoie a tout procd orant un intrt pratique et commercial mis en oure par un
industriel et tenu cach par lui a ses concurrents qui, aant la communication qui leur a t aite, ne le connaissaient
pas
15
. Il n`est pas impos qu`il s'agisse d'une inention breetable
16
, encore moins que le secret soit dtenu
exclusiement par une entreprise
1
. La rlation est constitue par toute communication ,a titre onreux ou
gratuit,, des lors que l'intention coupable a t tablie , peu importe que le secret soit utilis par le bniciaire de la
communication
18
. La simple ngligence ne saurait constituer l`inraction et l`intention coupable ne pourrait tre
reconnue lorsque le salari a agi de bonne oi. Le seul ait de receoir communication d'un secret de abrication
n`emporte pas la complicit du dlit s`il est rele que le bniciaire de la diulgation, qui l`a exploite, n`a commis
aucun acte de proocation, d`incitation, d`aide ou d'assistance antrieur ou concomitant a la consommation de
l'inraction
19
. Mais le recel ne manquera pas de jouer pour celui qui aura accueilli, en connaissance de cause, des
renseignements rauduleusement communiqus et les aura utiliss
20
. Lnin, le salari est punissable pour les
indiscrtions commises alors qu`il tait au serice de l`employeur mais aussi apres la in du contrat de traail
21
.
Cette derniere solution n`exclut cependant en rien que l`intress use des connaissances acquises dans son ancien
emploi sachant qu`il ne saurait lgitimement emporter des documents ou dessins
22
.

Llle ne l`est plus lorsqu`elle porte sur des lments sanctionns pnalement. Ainsi, une clause airmant qu`un
salari ne doit inormer que sa hirarchie de aits de harcelement moral sans les diulguer a quiconque ,comme
les autorits comptentes,, est illicite.

15
Cass. crim., 20 juin 193 : Bull. crim. 193, n 289. - Cass. crim., 12 juin 194 : Bull. crim. 194, n 218. - Cass. crim., no. 194 :
Bull. crim. 194, n 323.
16
Cass. crim., 2 mars 1968 : Bull. crim. 1968, n 58.
1
Cass. crim., 3 juill. 1903 : S. 1904, 1, 105, note Roux ,
18
Cass. crim., 20 juin 193, prc. - Cass. crim., 12 juin 194, prc. - V. encore Cass. crim., 29 juin 1960 : Bull. crim. 1960, n 350.
19
Cass. crim., no. 194, prc.
20
Cass. crim., no. 194, prc.
21
Cass. crim., 8 dc. 1923 : Bull. crim. 1923, n 431. - Cass. crim., 12 juin 194, prc. - Cass. crim., 20 juin 193, prc.
22
CA Paris, 23 mars 1982 : D. 1983, in. rap., p. 53.
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IV. Le teletravail
1ele-travail. Dans le contexte particulier de l`augmentation du traail a domicile, la Cour de cassation a
airm dans un arrt du ar. 2010 que l`occupation, a la demande de l'employeur, du domicile du salari a des
ins proessionnelles constitue une immixtion dans la ie prie de celui-ci et n`entre pas dans l`conomie
gnrale du contrat de traail , le salari qui, non tenu ni d`accepter de traailler a son domicile, ni d`y installer
ses dossiers et ses instruments de traail , accede a la demande de son employeur , doit tre indemnis de
cette sujtion particuliere ainsi que des rais engendrs par l`occupation a titre proessionnel du domicile .

La loi de simpliication du 1 mars 2012 est enue rglementer la contractualisation du tltraail en adoptant les
articles L. 1222-9 a L. 1222-11 du Code du traail.

Definition. Depuis une loi du 1 mars 2012, le tltraail dsigne toute orme d`organisation du traail dans
laquelle un traail qui aurait galement pu tre excut dans les locaux de l`employeur est eectu par un salari
hors de ces locaux de aon rguliere et olontaire en utilisant les technologies de l`inormation et de la
communication ,C. tra., art. L. 1222-9,. L`intgration dans le Code du traail aura sans doute un impact sur la
jurisprudence qui estime que cela ne ait pas partie de l`conomique du contrat de traail.
Mise en ouvre. Le tltraail suppose une clause du contrat de traail ou un aenant a celui-ci ,C. tra., art. L.
1222-9,. Le reus d`accepter un poste de tltraailleur n`est pas un moti de rupture du contrat de traail.
Organisation. Le contrat de traail ou son aenant prcise les conditions de passage en tltraail et les
conditions de retour a une excution du contrat de traail sans tltraail. Lst reconnue une priorit pour
occuper ou reprendre un poste sans tltraail qui correspond a ses qualiications et comptences
proessionnelles et de porter a sa connaissance la disponibilit de tout poste de cette nature.
Les modalits de controle du temps de traail sont prues par accord collecti ou, a daut, par le contrat de
traail.
L`article L. 1222-10 dispose expressment que l`employeur est tenu de prendre en charge tous les cots
dcoulant directement de l`exercice du tltraail, notamment le cot des matriels, logiciels, abonnements,
communications et outils, ainsi que de la maintenance de ceux-ci. Rien n`est dit sur l`indemnisation d`immixtion
dans la ie prie prue par la jurisprudence. La loi de 2012 a-t-elle remis en cause cette JP mme lorsque la
demande mane de l`employeur. Certains pensent qu`il y a eu une abrogation implicite en ce que la loi ne ise que
les rais proessionnels. D`autres estiment qu`une abrogation` d`une interprtation jurisprudentielle ne peut tre
qu`expresse.
L`employeur est encore tenu d`inormer le salari de toute restriction a l`usage d`quipements ou outils
inormatiques ou de serices de communication lectronique et des sanctions en cas de non-respect de telles
restrictions.
Lst organis chaque anne un entretien qui porte notamment sur les conditions d`actiit du salari et sa charge
de traail. Sont ixes en concertation aec le salari les plages horaires durant lesquelles il peut habituellement le
contacter.
Chapitre 2. La mesure des obligations
Section J. Le temps de travail
Derriere la dinition du temps de traail se cachent des objectis essentiels : une dure raisonnable de traail est
ncessaire pour permettre au salari de jouir de sa ie personnelle ,en ce qu`il ne ait que louer temporairement sa
orce de traail et ne se end pas, ainsi que pour protger sa sant et sa scurit mais aussi celles de ses collegues
,Dir. 4 no. 2003 sur le temps de traail reonte de la dir. du 23 no. 1993,. Les direntes prescriptions
nonces par les directies du 23 noembre 1993 et 4 noembre 2003 concernant certains aspects de
l`amnagement du temps de traail, en matiere de temps minimal de repos constituent des rgles de droit
social d'une importance particulire dont doit beneficier chaque travailleur en tant que prescription
minimale ncessaire pour assurer la protection de sa scurit et de sa sant ,Cass. soc., 29 juin 2011 : Bull. ci.
V, n10-1443,.
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J. La definition du temps de travail
La dure du traail eecti est le temps pendant lequel le salari est a la disposition de l`employeur et doit se
conormer a ses directies sans pouoir aquer librement a ses occupations personnelles ,C. tra., art. L.3121-
1,, peu important les conditions d'occupation des locaux de l`entreprise ,Cass. soc., 8 juin 2011 : Bull. ci. V,
n 09-0324 : ayant constat qu'une permanence des soins deait tre assure en continuit au sein du Centre
par les mdecins de l'tablissement contraints de demeurer sur place ou de se tenir dans un local de garde pru a
cet eet ain de rester pendant toute la dure de leur garde a la disposition immdiate de l'employeur sur leur lieu
de traail, une cour d'appel en a exactement dduit que ces gardes constituaient du temps de traail eecti ,.

Le temps de traail eecti n`est pas orcment producti. Par exemple, un temps de ormation proessionnelle
constitue un temps de traail. De mme, le temps de pause peut tre un temps de traail eecti. Des que le
temps de traail quotidien atteint six heures, le salari bnice d`un temps de pause d`une dure minimale de 20
minutes. Lst-ce du temps de traail Pour la Cour, la priode de pause s`analyse comme un arrt de traail de
courte dure sur le lieu de traail ou a proximit et n`est pas incompatible aec des interentions entuelles et
exceptionnelles demandes durant cette priode au salari en cas de ncessit, notamment pour des motis de
scurit ,Cass. soc., 12 oct. 2004,. Ln reanche, des lors qu'il n'est pas contest que pendant les pauses, les
salaris n'taient pas a la disposition de l'employeur, celles-ci ne constituent pas du temps du traail eecti ,Cass.
soc., 13 juill. 2010,.

Le temps de repos se dinit, selon la CJUL, ngatiement : ce n`est pas du temps de traail eecti.
Positiement, la Cour l`a dini comme le temps pendant lequel le salari peut aquer librement a ses occupations
personnelles.
2. Le calcul du temps de travail
I. Le principe
La duree legale.- La dure lgale hebdomadaire de traail eecti est de 35 heures depuis la loi du 19 janier
2000. Cette dure lgale n`est ni un minimum ni un maximum. C`est une dure de rrence et de dclenchement
des heures supplmentaires. Llle constitue le droit commun. La dure maximale quotidienne de traail est de 10
heures, sau accord conentionnel dans la limite de 12 heures. Les dures maximales hebdomadaires sont, pour
la limite absolue au cours d`une semaine, de 48 l.

Il est de principe, ain de protger le droit de mener une ie amiliale normale et la sant des personnes, que le
salari doit bnicier d`au moins 11 heures de repos par jours, ne doit pas ne doit pas traailler plus de 6 jours
par semaine et doit donc bnicier d'une journe de repos hebdomadaire d'une dure minimale de 24 heures
conscuties. A ce repos hebdomadaire de 24 heures s'ajoute un repos quotidien de 11 heures conscuties : le
repos hebdomadaire minimal est donc de 35 heures. Dans l'intrt du salari, la journe de repos lui est donne
le dimanche. Cependant, il existe des drogations a ces regles, soit permanentes, soit temporaires, soit limites a 5
dimanches par an ,non tudi,.

Cass. soc., 8 juin 2011 : Bull. ci. V, n 09-6051 : la priation du repos hebdomadaire a gnr pour les salaris
un trouble dans leur ie personnelle et engendr des risques pour leur sant et leur scurit , ayant ainsi caractris
un prjudice spciique rsultant de la priation du repos hebdomadaire, la cour d'appel a souerainement alu le
montant des dommages-intrts rparant ce prjudice .
II. Les modulations
A. Les astreintes et les equivalences
Astreintes. Dans ce schma entre temps de repos et temps de traail eecti, l`astreinte constitue un temps de
troisieme type. C`est une priode pendant laquelle le salari, sans tre a la disposition permanente et immdiate
de l`employeur, a l`obligation de demeurer a son domicile ou a proximit ain d`tre en mesure d`interenir pour
eectuer un traail au serice de l`entreprise. L`astreinte puise sa source dans un accord collecti ou dans une
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dcision unilatrale de l`employeur, soumise a l`ais des instances lues , dans l`un ou l`autre cas, le temps
d`astreinte bnicie de contreparties. Parois, l`astreinte est contractualise. La dure de l`interention est
considre comme un traail eecti. A daut d`interention, le temps d`astreinte n`est pas considr comme du
temps de traail eecti. La loi l`assimile a du repos ,sans que cela soit du repos,. Mme si le salari n`est pas
totalement libre, on estime qu`il a pu bnicier de son repos d`au moins 11 heures par jours et du repos
hebdomadaire d`au moins 24 heures. Cette derniere regle a t juge cependant non conorme a la Charte des
droits sociaux ondamentaux. Le Comit europen des droits sociaux a prcis que les priodes d`astreinte
pendant lesquelles le salari n`a pas t amen a interenir au serice de l`employeur, si elles ne constituent pas un
temps de traail eecti, ne peuent nanmoins tre, sans limitation, assimiles a un temps de repos au sens de
l`article 2 de la Charte sau dans le cadre de proessions dtermines ou dans des circonstances ,CLDS, dc.
2004 : rclamation n 22,2003. - CLDS, dc. n 55,2009, 23 juin 2010, 65 a 6,. Le CLDS prcisant
galement que l`absence de traail eecti, constate a posteriori pour une priode de temps dont le salari n`a
pas eu a priori la libre disposition, ne constitue des lors pas un critere suisant d`assimilation de cette priode a
une priode de repos a inalement conclu que l`assimilation des priodes d`astreinte au temps de repos
constitue une iolation du droit a une dure raisonnable du traail prue par l`article 21 de la Charte rise .
Le CLDS a ensuite rappel que le rgime des astreintes, parce que celles-ci peuent aoir lieu le dimanche, iolait
l`article 2 alina 5 de la Charte rise qui proit qu`en ue d`assurer l`exercice eecti du droit a des
conditions de traail quitables, les Parties s`engagent ,., a assurer un repos hebdomadaire qui concide autant
que possible aec le jour de la semaine reconnu comme jour de repos par la tradition ou les usages du pays ou de
la rgion .

Lquivalences. Les heures d`quialence sont aussi tres ambigus. Dans certaines proessions ,sant, mdico-
social.,, des salaris peuent tre soumis a un temps de traail - comportant des temps d`inaction - dpassant la
dure lgale du traail mais assimil a celle-ci. Ainsi, par exemple, la dure hebdomadaire du traail peut tre
ixe, compte tenu du rgime d`quialence, a 38 heures qui seront dcomptes comme 35 heures. Les heures
d`quialence sont rmunres conormment aux usages ou aux accords tendus applicables a l`entreprise. La
dure quialente ,par exemple 38 h, est le seuil de dclenchement des heures supplmentaires. Le rgime
d`quialence pour une proession ne peut tre mis en place que par dcret en Conseil d`Ltat ou par dcret
simple apres conclusion d`une conention ou d`un accord de branche. Ln ce domaine, la Cour de cassation est
enue rappeler que la notion de temps de traail doit tre apprhende par opposition a la priode de repos, ces
deux notions tant exclusies l'une de l'autre. Il rsulte de l`article L. 3121-33 du code du traail qu`apres six
heures de traail eecti, le salari doit bnicier d'une pause d'au moins ingt minutes. Comme les
permanences nocturnes constituaient du temps de traail eecti, peu important qu`il englobe des priodes
d'inaction prises en compte au titre du systeme d'quialence permettant seulement de ne pas payer le salari
mais n`exonrant pas l`employeur de l`obligation de respecter les temps de pause ,Cass. soc., 29 juin 2011 : Bull.
ci. V, n10-1443,..
B. Le temps partiel
Le temps partiel est considr par le lgislateur comme un temps choisi par les parties et surtout en aeur de
la partie salariale ain de concilier sa ie proessionnelle et sa ie personnelle, ce qui explique que le consentement
du salari est spcialement protg ,Accord cadre du 6 juin 199 repris la dir. 15 dc. 199,.

Lst considr comme salari a temps partiel, celui dont la dure du traail est inrieure a la dure lgale du
traail ou la dure ixe conentionnellement pour la branche ou l`entreprise ,C. tra., art. L. 3123-1,.

Le contrat de traail du salari a temps partiel est un contrat crit qui doit mentionner la dure hebdomadaire ou
mensuelle. Une exception est prue : lorsque la dure du traail n`excede pas huit heures par semaine, la
conclusion d`un contrat crit n`est pas obligatoire, le cheque emploi serice en tenant lieu ,Cass. soc., 2 oct.
2004,. A daut de mention dans le contrat de la dure hebdomadaire ou mensuelle du traail a temps partiel, il
appartient a l`employeur d`tablir quelle tait la dure exacte du traail qui aait t conenue et au juge de
dterminer les sommes dues au salari en contrepartie des heures de traail eectues ,Cass. soc., 8 r. 2011,.

Le contrat de traail doit prciser la rpartition des heures dans la semaine. Ainsi, la modiication des horaires
exige l`accord du salari. Il est touteois possible de proir contractuellement les cas prcis dans lesquels une
modiication entuelle de la rpartition des horaires peut interenir, les modalits de communication des
horaires. La clause de modiication des horaires a la seule olont de l`employeur est illicite. Soit elle est atteinte
de nullit, soit elle entraine la requaliication de la relation en contrat a temps complet si son excution place le
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salari dans l`impossibilit de proir a quel rythme il dera traailleur tant est si bien qu`il doit se tenir
constamment a la disposition de l`employeur ,Cass. soc., 25 r. 2004,. La clause contractuelle par laquelle le
salari a temps partiel a la acult de reuser les missions qui lui sont conies, est sans eet sur les exigences
lgales relaties a la mention dans le contrat de traail de la dure de traail et de sa rpartition, et, en l`absence
de celle-ci, sur l`obligation pour l`employeur de rapporter la preue, d`une part, de la dure exacte conenue, et,
d`autre part, que le salari n`tait pas plac, dans l`impossibilit de proir a quel rythme il deait traailler et qu`il
n`aait pas a se tenir constamment a la disposition de l`employeur ,Cass. soc., 26 jan. 2011,.

Le contrat doit aussi ixer les limites concernant le nombre d`heures complmentaires pouant tre demandes
au-dela de la dure ixe par le contrat. Ce ne sont pas des heures supplmentaires. 1outes les heures eectues
au-dela de cette dure, qu'elles soient imposes par l'employeur ou qu'elles soient prues par aenant au contrat
de traail a temps partiel en application d'un accord collecti, sont des heures complmentaires ,Cass. soc., dc.
2010,. Le nombre de ces heures au cours d`une mme semaine, un mme mois ou une mme priode prue par
un accord ne peut tre suprieur au dixieme de la dure prue dans son contrat , ces heures ne peuent aoir
pour eet de porter la dure du traail accomplie par le salari au nieau de la dure lgale. A daut, chacune des
heures accomplies donne lieu a une majoration de salaire de 25 . De mme, le reus d`accomplir les heures
complmentaires proposes par l`employeur au-dela des limites ixes par le contrat ne constitue pas une aute
ou un moti de licenciement. Il en est de mme, a l`intrieur de ces limites, lorsque le salari est inorm moins de
trois jours aant la date a laquelle les heures complmentaires sont prues.

L`absence d`un crit ait prsumer que le contrat a t conclu a temps complet. Il incombe a l`employeur, qui
conteste cette prsomption, de rapporter la preue, d`une part, qu`il s`agit d`un emploi a temps partiel, d`autre
part, que le salari n`est pas plac dans l`impossibilit de proir a quel rythme il doit traailler ,Cass. soc., 26
jan. 2005,.
C. Les heures supplementaires
Les heures supplmentaires sont les heures de traail eectues au-dela de la dure lgale du traail au cours
d`une mme semaine chez un employeur. La dure de rrence est de 35 heures. Nanmoins, un accord collecti
de modulation permet de modiier cette dure selon un rythme ariable sur tout ou partie de l`anne en onction
de l`actiit de l`entreprise. L`accord limite alors le recours aux heures supplmentaires. Par exemple, en priode
de haute actiit, la dure hebdomadaire sera de 48 heures , en priode basse, l`actiit sera de 32 heures.

L`employeur peut aire eectuer au salari des heures supplmentaires a plusieurs conditions cumulaties :
inormation de l`inspection du traail, consultation des reprsentants lus du personnel, respect des limites du
contingent annuel obligatoire. Quand ces conditions sont remplies, le recours aux heures supplmentaires
s`impose aux salaris.

Les heures supplmentaires donnent lieu a une majoration de salaire de 25 pour chacune des huit premieres
heures supplmentaires. Les heures suiantes donnent lieu a une majoration de 50 . La majoration des heures
supplmentaires peut tre rduite ou remplace par des jours de repos compensateurs, apres ngociation d`un
accord d`entreprise ou de branche.

Le nombre d`heures supplmentaires demandes a un salari ne peut dpasser un contingent annuel : le
contingent d`heures supplmentaires est ix a 220 heures annuelles par salari. Ce nombre peut tre augment
par accord d`entreprise ou, a daut, par accord de branche

Parois, la demande d`heures supplmentaires n`est pas ormalise. Il suit alors que l`employeur ait donn son
accord implicite a l`accomplissement de dpassements d`horaires pour qu`il soit tabli que le salari a bien
eectu des heures supplmentaires ,Cass. soc., 31 mars 1998,.
Cass. soc. 2 juin 2010 : RJS 2010 n16 : L`employeur ne peut subordonner par reglement intrieur le
paiement des heures supplmentaires a une autorisation pralable. Selon la Cour, l`absence
d`autorisation pralable n`excluait pas, en soi, un accord tacite de l`employeur des lors que celui-ci, qui
aait eu connaissance, par les iches de pointage, de nombreuses heures supplmentaires eectues par
le salari a l`excution desquelles il ne s`tait pas oppos, aait consenti a leur ralisation .
A daut d`accord implicite, le salari n`a pas le droit au paiement des heures acceptes par l`employeur ,Cass.
soc., 16 oct. 1980,.

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Le lgislateur et la jurisprudence tente de aciliter la charge de la preue des salaris par un assouplissement des
moyens de preue et notamment en cartant partiellement le principe selon lequel nul ne peut se constituer de
preue pour lui-mme . Ln cas de litige relati a l'existence ou au nombre d'heures de traail accomplies, il
appartient au salari d'tayer sa demande par la production de tous lments suisamment prcis pour permettre
a l'employeur de rpondre ,C. tra. L. 311-4,, la Cour ajoutant : en apportant, le cas chant, ses propres
lments sur les horaires eectiement raliss , comme un dcompte des heures qu'il prtendait aoir
ralises auquel l'employeur pouait rpondre ,Cass. soc., 15 dc. 2010. - Cass. soc., dc. 2011 : n10-14156,.
Ln reanche est insuisamment prou le nombre d`heures eectues lorsque le salari produit des copies de
pages d'un agenda rempli par lui qui ne sont corrobores par aucun lment extrieur et sont contredites par
l'attestation erse par l'employeur ,Cass. soc., 8 juin 2011 : Bull. ci. V, n09-43208. - L`enoi de mails ne
suisent pas, a eux-seuls, a prouer des heures de traail, Cass. soc., 2 mars 2011 : n09-4330,. S`il est acquis
que des heures supplmentaires ont t ralises, mais que leur nombre est diicile a dterminer, le juge procede
par apprciation soueraine ,Cass. soc., 21 sept. 2011,.
D. Les conventions de forfait
Une conention de orait est un accord permettant de conenir d'un salaire oraitaire, incluant un nombre
dtermin d'heures ou de jours supplmentaires.

1rois types de conentions de orait existent.

D`abord, les conentions de orait en heures sur la semaine ou le mois. Ces conentions ncessitent la
conclusion d`une conention indiiduelle aec le salari. Un crit est obligatoire. Cela peut concerner l`ensemble
des salaris. Son contenu est cependant strictement rglement : la clause doit proir le nombre d`heures ,par
exemple, 45 heures par semaines, et une rmunration intgrant les majorations pour heures supplmentaires ,A
daut, la clause est nulle,. Si le salari dpasse le orait, il peut obtenir le paiement d`heures supplmentaires.
L`intrt d`une telle clause est donc rduit.

Lnsuite, il existe les conentions de orait en heures sur l`anne et celles en jours sur l`anne ,rgime modii par
la loi du 20 aot 2008,. Ces deux types de conentions ne sont admis que si un accord collecti permet leur
conclusion et si elles concernent des cadres ou des salaris bniciant d`une autonomie dans leur organisation de
leur emploi du temps. Il est ncessaire de conclure une conention indiiduelle crite, le seul renoi gnral ait
dans le contrat de traail a l'accord d'entreprise est insuisant ,Cass. soc., 31 jan. 2012 : n10-1593,.

La conention de orait en heures sur l`anne peut bnicier a des salaris qui disposent d`une certaine
autonomie dans l`organisation de le temps de traail , le orait est alors de 1480 heures sur l`anne ,annualisation
indiiduelle du temps de traail,. L`accord collecti doit permettre le respect des dures maximales et des repos
obligatoires. Les heures supplmentaires sont comptabilises au-dela de 1480.


e forfait avvvet ev ;ovr.
Les conentions de orait annuel en jours peuent tre conclues d`une part, aec les cadres qui disposent d`une autonomie
dans l`organisation de leur emploi du temps et dont la nature des onctions ne les conduit pas a suire l`horaire collecti
applicable au sein de l`atelier, du serice ou de l`quipe auquel ils sont intgrs, d`autre part, aec les salaris dont la dure du
temps de traail ne peut tre prdtermine et qui disposent d`une relle autonomie dans l`organisation de leur emploi du
temps pour l`exercice des responsabilits qui leur sont conies ,C. 1ra. art. L.3121-43,.
Il appartient a la conention ou a l`accord collecti de ixer, au regard de ces criteres, les catgories de salaris susceptibles de
conclure ce type de conentions de orait.
Dans le cadre du orait annuel en jours, il n`est opr aucun dcompte horaire, la dure du traail tant ixe en jours.
Les salaris releant d`une conention de orait annuel en jours ne sont pas concerns par la dure lgale hebdomadaire du
traail. Ils sont exclus du bnice des dispositions relaties aux heures supplmentaires et aux dures maximales journaliere
et hebdomadaire du traail.
Ils bnicient, en reanche, des repos quotidien ,11 heures minimum, et hebdomadaire ,24 heures - 11 heures de repos
quotidien,.
Le nombre de jours traaills dans l`anne est ix par la conention indiiduelle de orait, dans la limite maximale de 218
jours. Le salari peut touteois, d`un commun accord aec l`employeur, renoncer a tout ou partie de ses jours de repos, par
aenant annuel a son contrat de traail.
L`employeur doit organiser un entretien annuel indiiduel portant sur la charge de traail du salari, l`organisation du traail
dans l`entreprise, l`articulation entre l`actiit proessionnelle et la ie personnelle et amiliale, ainsi que sur la rmunration
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du salari ,C. tra. art. L.3121-46,. Il doit, en outre, procder a une consultation annuelle du comit d`entreprise sur le
recours aux conentions de orait ainsi que sur les modalits de suii de la charge de traail des salaris concerns ,C. tra.
art. L.2323-29,.
Selon Liaisons Sociales Magazine, la population la plus satisaite des 35 heures serait celle des cadres autonomes, le orait
jours leur permettant de trouer un meilleur quilibre entre ie proessionnelle et ie personnelle.
Le 23 juin 2010, le Comit Luropen des Droits Sociaux ,CLDS, a pourtant dcid que la situation de la lrance n`est pas
conorme a l`article 2, paragraphe 1, de la Charte Sociale Luropenne rise ;te. Partie. covtractavte. .`evgagevt a fier vve avree
rai.ovvabte av trarait ;ovrvatier et bebaovaaaire) pour les motis suiants : la dure hebdomadaire de traail autorise pour les
cadres soumis au rgime de orait annuel en jours est excessie, et les garanties juridiques oertes par le systeme de
conentions collecties sont insuisantes.
Dans un arrt du 29 juin 2011 ,Bull. ci. V, n09-110,, la Cour de cassation, tout en airmant l`applicabilit directe de la
Charte des droits ondamentaux et de la Charte sociale europenne, ne suit pas le raisonnement du CLDS pour les oraits
jours rgies par la loi antrieure a la rorme de 2008. Ln termes d`opportunit conomique, la solution est comprhensible ,
si la loi tait contraire au droit international, l`Ltat aurait d rembourser les condamnations prononces contre les
employeurs qui pouaient s`leer a 1,3 de son budget ,et donc a la collectiit,.
L`arrt est riche d`enseignement. Au isa anormalement long de l`alina 11 du prambule de la Constitution du 2 octobre
1946, l`article 151 du 1rait sur le onctionnement de l`Union europenne se rrant a la Charte sociale europenne et a la
Charte communautaire des droits sociaux ondamentaux des traailleurs, l`article L. 3121-45 du code du traail, dans sa
rdaction antrieure a la loi n 2008-89 du 20 aot 2008, interprt a la lumiere de l`article 1, paragraphes 1 et 4 de la
directie 1993-104 CL du Conseil du 23 noembre 1993, des articles 1, paragraphe 1, et 19 de la directie 2003 88 CL du
Parlement europen et du Conseil du 4 noembre 2003 et de l`article 31 de la Charte des droits ondamentaux de l`Union
europenne, ensemble l`article 14 de l`accord du 28 juillet 1998 tendu sur l`organisation du traail dans la mtallurgie , elle
pose, d`abord, que le droit a la sant et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles , pour ensuite prciser
qu`il rsulte des articles susiss des directies de l`Union europenne que les Ltats membres ne peuent droger aux
dispositions relaties a la dure du temps de traail que dans le respect des principes gnraux de la protection de la scurit
et de la sant du traailleur . Llle alide alors le mcanisme tenant a dlguer aux partenaires sociaux le soin d`assurer ces
principes gnraux : toute conention de orait en jours doit tre prue par un accord collecti dont les stipulations
assurent la garantie du respect des dures maximales de traail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires . La Cour
de cassation se lire alors a une analyse dtaille de l`accord collecti en cause : selon l`article 14 de l`accord du 28 juillet
1998 sur l`organisation du traail dans la mtallurgie, le orait en jours s'accompagne d'un contrle du nombre de jours
travailles, afin de decompter le nombre de journees ou de demi-journees travaillees, ainsi que celui des journees
ou demi-journees de repos prises , l'employeur est tenu d'etablir un document de contrle faisant apparatre le
nombre et la date des journees ou demi-journees travaillees, ainsi que le positionnement et la qualification des
jours de repos en repos hebdomadaires, conges payes, conges conventionnels ou jours de repos au titre de la
reduction du temps de travail , ce document peut tre tenu par le salari sous la responsabilit de l`employeur , le
suprieur hirarchique du salari ayant conclu une conention de orait dini en jours assure le suii rgulier de
l`organisation du traail de l`intress et de sa charge de traail , en outre, le salari ayant conclu une conention de orait
dini en jours bnicie, chaque anne, d`un entretien aec son suprieur hirarchique au cours duquel seront oques
l`organisation et la charge de traail de l`intress et l`amplitude de ses journes d`actiit , cette amplitude et cette charge
de travail devront rester raisonnables et assurer une bonne repartition, dans le temps, du travail de l'interesse . Il
en rsulte que l`accord collecti est alable, car il contient des mesures concretes d`application des conentions de orait en
jours de nature a assurer le respect des regles impraties relaties a la dure du traail et aux temps de repos.
Le salari soutenait aussi que aute par l`employeur d`aoir respect les dispositions prcises de l`accord collecti, la
conention de orait lui tait inopposable et qu`il tait ond a rclamer le paiement des heures supplmentaires eectues.
Reenant sur sa jurisprudence rsultant de son arrt du 10 janier 2010 ,n 08-43.201,, ou elle aait jug que le daut
d`excution par l`employeur des stipulations conentionnelles relaties aux modalits de suii de l`organisation du traail des
salaris soumis au rgime du orait en jours ne remettait pas en cause la alidit de la conention organisant ce rgime mais
ourait seulement droit a dommages-intrts pour le salari concern, elle dcide ici, au isa des textes prcits et du code du
traail, que ces daillances de l`employeur, des lors qu`elles prient le salari de toute protection de sa sant, prient
galement d`eet la conention de orait en jours conclue aec le salari. La sanction est trange , elle n`entre pas dans
les sanctions classiques connues du droit des contrats. La solution porte la marque de la propension des droits
ondamentaux a dormer les regles du droit des contrats pour assurer l`eectiit de leur protection.
Cette dcision ne remet pas en cause la alidit du systeme du orait-jours , elle donne toute sa place aux accords collectis
qui ont la lourde charge de respecter le droit. A daut, la note risque d`tre sale. Les insuisances des accords collectis ne
peuent tre combles par les conentions indiiduelles de orait ,Cass. soc., 31 jan. 2012 : n10-1980,.

Il est possible de citer aussi la qualiication de cadres dirigeants . Ces derniers ne se oient pas appliquer les
regles relaties a la dure du traail, car ils sont assimils a des employeurs. Pour cela, la runion de deux
conditions s`impose. D`une part, il est ncessaire qu`ils leur soient conis des responsabilits dont l`importance
implique une grande indpendance dans l`organisation de leur emploi du temps , cette indpendance rsulte de
dlgations de pouoir importantes les habilitant a prendre des dcisions de aon autonome. D`autre part, les
cadres doient perceoir une rmunration se situant dans les nieaux les plus les des systemes de
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rmunration pratiqus dans l`entreprise. Ces criteres cumulatis impliquent que seuls releent de cette
catgorie les cadres participant a la direction de l'entreprise ,Cass. soc., 31 jan. 2012 : n10-24412,.
Section 2. La remuneration du travail
La rmunration comprend la plupart du temps un salaire ixe mais aussi des complments comme des primes
ou indemnits.

La rmunration rsulte en principe du contrat de traail sous rsere de respecter le SMIC ,salaire minimum
interproessionnel de croissance, , il est possible galement qu`elle soit ixe par les accords collectis, les usages
de l`entreprise ou les engagements unilatraux de l`employeur ,Cass. soc., 20 oct. 1998,.

Le SMIC est une somme minimale due par heure traaille ,Le montant du SMIC horaire brut est ix, depuis le
1er janier 2012, a 9,22 euros, ,23 t net, soit 1 398,3 euros bruts mensuels ou 1 096,94 t net sur la base de la
dure lgale de 35 heures hebdomadaires,. Le salaire minimum de croissance assure aux salaris dont les
rmunrations sont les plus aibles, la garantie de leur pouoir d'achat ,Cass. soc., 29 juin 2011 : Bull. ci. V,
n10-12884,. Sau dans les cas ou la loi en dispose autrement et quel que soit le mode de rmunration
pratiqu, un salari a droit a une rmunration au moins gale au salaire minimum interproessionnel de
croissance ,Cass. soc., mars 2012 : n10-1903,. L`employeur qui ne le respecte pas s`expose a des sanctions
pnales. De mme, le manquement de l`employeur a son obligation de paiement d`une rmunration au moins
gale au salaire minimum de croissance cause ncessairement un prjudice au salari dont il appartient au juge
d'apprcier le montant ,Cass. soc., 29 juin 2011, prc.,.

S`agissant de la dtermination de la rmunration, deux contentieux sont abondants en droit du traail, c`est tout
d`abord, celui relati aux clauses de rmunration ariable et, ensuite, celui concernant l`application du principe
d`galit de traitement.
J. Les clauses de remuneration variable
Ce sont les clauses d`objectis qui ont arier le montant du salaire. La ixation des objectis est prue par le
contrat initial de maniere permanente doit aire l`objet d`une raluation annuelle des objectis et des
commissions. Ces clauses de ngociation annuelle sont courantes et ite tout eet indsirable d a une
imprision. Llle suppose la conclusion d`un accord annuel. La diicult est qu`a daut d`accord, la prime ne
peut tre erse. Par consquent, il est admis en jurisprudence qu`il incombe au juge a daut de conclusion d`un
accord sur ce point, de dterminer cette prime en onction des criteres ises au contrat de traail et des accords
conclus les annes prcdentes ,Soc., 2 mai 1998,. La Cour de cassation airme, depuis un arrt du 2 juillet
2002, qu`une clause du contrat de traail peut proir une ariation de la rmunration du salari des lors qu'elle
est onde sur des lments objectis indpendants de la olont de l'employeur, ne ait pas porter le risque
d'entreprise sur le salari et n'a pas pour eet de rduire la rmunration en-dessous des minima lgaux et
conentionnels. Concentrons notre analyse sur les deux premieres conditions.

- L'existence d'elements objectifs independants de la volonte de l'employeur
La clause ne doit pas tre purement potestatie ,Rappr., C. ci., art. 114,. Llle ne doit pas dpendre de la seule
olont de l`employeur. 1el est le cas si le calcul est constitu d`un pourcentage du chire d`aaires ou de la
ralisation d`objectis commerciaux. Ln reanche, si la "partie ariable est calcule conormment a un plan de
rmunration arrt pour chaque exercice par la direction commerciale", la clause est illicite.
Si elle ne peut tre purement potestatie, la clause peut tre simplement potestatie : cad qu`elle peut dpendre
indirectement de la olont de l`employeur. Cela ne la rend pas illicite. Cependant, un controle de loyaut est
exerc ,Rappr., C. ci., art. 118,. Par exemple, lorsqu`un complment de rmunration est subordonn a
l`existence d`un contrat de sous-traitance, le ait que la rupture du contrat rsulte d`une aute de l`employeur
permet au salari d`exiger la rparation du prjudice subi.
- L'absence de transfert des risques d'entreprise sur le salarie
La jurisprudence condamne deux types de clauses : les clauses dites de ducroire ,ou de garantie, et les clauses
d`objectis disproportionns.
S`agissant des premieres, celles-ci permettent a l`employeur de demander le remboursement des commissions
payes au salari des lors que le client de l`entreprise n`a pas pay la commande. Ces clauses imposent au salari
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de garantir la bonne excution des contrats conclus aec les clients , les salaris deiennent des garants ,comme
des cautions, au proit de l`employeur qui ne subit aucun risque.
S`agissant des secondes, la Cour de cassation estime qu`une clause d`objectis ne doit pas tre illusoire en
proyant des objectis disproportionns. Pour s`en assurer, elle dcide depuis un arrt du 13 janier 2009 qu`il
incombe au juge qui constate que les objectis sont irralistes, de procder a leur rision et de dterminer la
rmunration due au salari.
2. Le principe de l'egalite de traitement
Rgles generales. Dgag par la Cour de cassation dans l`arrt Pov.otte du 29 octobre 1996, le principe a trarait
egat, .ataire egat impose que les salaris d`un mme employeur traaillant dans des situations identiques peroient
la mme rmunration. Cet arrt tend les regles lgislaties concernant l`galit de rmunration entre hommes
et emmes prues par les articles L. 3221-1 et s. ainsi que la porte de l`article L. 1132-1 du Code du traail qui
prohibe les discriminations en matiere de rmunration. Mais, les notions d'galit et de discrimination ne
doient pas tre conondues. Le principe de l`galit de traitement ise a garantir une rmunration quialente a
l`ensemble des salaris placs dans une situation proessionnelle identique. Une discrimination suppose un moti
illicite comme l`origine ethnique, la couleur, les opinions , l`galit de traitement ise des dirences ne reposant
pas sur un moti illicite comme le ait de donner une prime a des salaris a temps plein et non aux salaris a
temps partiel. C`est une exigence de rationalit des comportements de l`employeur. Si les salaris ournissent un
traail identique, aec des contraintes identiques, ils doient tre pays de la mme aon. . covtrario, si la qualit
du traail est dirente, ou l`exprience proessionnelle oire l`anciennet, une dirence de traitement est
possible. L`expression d`galit de traitement a supplant celle d`galit des salaires. L`galit de traitement doit
ainsi s`entendre plus largement que l`galit de salaires pour recourir t`ev.evbte ae. covaitiov. ae revvveratiov,
a`evptoi, ae trarait, ae forvatiov aiv.i qve ae. garavtie. .ociate. ; ev re.vve ae tov. te. aravtage. ivairiavet. et cottectif., ob;et. ae
vegociatiov cottectire av .ev. ae t`articte . 22211 av Coae av trarait ,e privcipe a`egatite ae traitevevt - Difficvtte. ae
provotiov, ]acqve. artbetev,, evaive ociate av, v v11 vpptevevt av 2 var. 2010,.

Parce qu'elle se rattache a une exigence de rationalit, la regle de l`galit de traitement ne peut aire l'objet
d'amnagements que pour des raisons objecties et pertinentes :
- Le caractere ob;ectif de la raison admissible dtermine la possibilit d'une riication par le juge. Dans un arrt
du 15 mai 200
23
, la chambre critique une cour d'appel d'aoir statu par des motifs generaux sans rechercher
concretement si les dirences de rmunration constates taient justiies en l'espece par des raisons
matriellement riiables... .
- L'exigence de pertivevce suppose un controle de proportionnalit de la disparit au regard des raisons aances
pour la justiier. L`employeur doit tablir que la dirence est lie a la spciicit de l`aantage et des situations,
soit pour des raisons endogenes a la prestation de traail ,comme la qualit du traail,, soit pour des raisons
exogenes ,comme la situation sociale des salaris,.

Lt Les juges doient controler concretement, c'est a dire au cas par cas et au plus pres du terrain, la ralit et la
pertinence de ces lments objectis. Ils ne sauraient se contenter d'un catalogue gnral des diers lments de
direnciation des situations en comparaison. Si la dirence de traitement n`est pas justiie, la Cour de
cassation estime alors que tous les salaris placs dans une situation identique doient bnicier de l`aantage
plus aorable. Ln ce domaine, les regles de preue sont amnages. Il appartient seulement au salari de
prsenter au juge des lments susceptibles de caractriser une ingalit de traitement. L`employeur dera alors
prouer que la dirence est justiie par des lments objectis et pertinents.

Un classement des raisons objecties apparait ain. Nanmoins, certaines raisons tiennent a des lments
endogenes au salari ,la aleur du traail, l`exprience, l`anciennet.,, d`autres tiennent a des lments exogenes
aux salaris ,comme la prise en compte de diicults de recrutement ou d`une obligation lgale comme dans un
transert d`entreprise : Cass. soc., 11 jan. 2012 : n10-14614 : l'obligation a laquelle est lgalement tenu le
nouel employeur, en cas de transert d'une entit conomique, de maintenir au bnice des salaris qui y sont
rattachs les droits qu'ils tiennent d'un usage en igueur au jour du transert, justiie la dirence
de traitement qui en rsulte par rapport aux autres salaris ,.


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Cass. soc., 13 mal 2007 : n 03-42.894.
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Certains lments sont en principe neutres pour la Cour de cassation. Ainsi, une dirence de diplome ne justiie
pas une dirence de traitement sau s'il est dmontr l'utilit particuliere des connaissances acquises au regard
des onctions exerces ,Cass. soc., 11 janier 2011 n 09-6685,. De mme, la seule dirence de statut juridique
,statut public,statut pri, ne permet pas de onder une dirence de rmunration entre des salaris qui
eectuent un mme traail ou un traail de aleur gale, sau s'il est dmontr, par des justiications dont le juge
controle la ralit et la pertinence, que la dirence de rmunration rsulte de l'application de regles de droit
public ,Cass. soc., 16 r. 2012 : n10-21864,.

Ln cas d`ingalit, les sanctions sont les suiantes : les salaris du groupe daoris bnicient de l`aantage
donn aux salaris du groupe aoris. Si l`aantage puise sa source dans une norme collectie :

i, toute disposition igurant notamment dans un accord collecti de traail et qui comporte pour un ou des
traailleurs une rmunration inrieure a celle des autres traailleurs, est nulle de plein droit. C`est
une nullit partielle de la clause illicite qui est prononce. Par exemple, ain d`assurer l`eet utile du
principe d`galit ou des principes de non-discrimination, la sanction de l`illicite ne saurait tre la
nullit totale de l`accord ou de la clause iolant l`ordre public. Ainsi, l`incise dclarant que l`aantage
prue ne proite qu`a certains est rpute non crite. Il en rsulte que l`application de l`accord
deait et doit proiter a l`ensemble des intresss.

ii, et la rmunration plus lee dont bnicient ces derniers traailleurs est substitue de plein droit a
celle que comportait la disposition entache de nullit.

Des juges du ond tentent cependant de combattre cette solution lorsque l`ingalit ou la discrimination est issue
d`une disposition conentionnelle ain de protger l`quilibre oulue par les partenaires sociaux. Dernierement, le
1GI de Paris, dans un arrt remarqu du 29 noembre 2011, a dcid que le caractere illicite d`une disposition
conentionnelle au moti qu`elle porterait atteinte a l`galit de traitement des salaris ne saurait aoir pour eet
d`appliquer l`aantage le plus aorable a l`ensemble des salaris car une telle solution porterait atteinte a la
olont des partenaires sociaux et a l`quilibre global de la conention , en consquence, le tribunal qui serait
amen a considrer que les dispositions critiques seraient contraires au principe d`galit de traitement des
salaris, ne pourrait que les annuler, les partenaires sociaux deant en tirer toutes consquences ,1GI Paris, 29
no. 2011 : RG n 10,05909,. Si l`on suit leur argument, les salaris, tiers au litige, deraient restituer les sommes
perues, ce qui est juridiquement impossible car il audrait considrer que la dcision de justice n`a plus un eet
relati de la chose juge mais un eet absolu. Au demeurant, si seulement l`aantage est annul pour l`aenir, les
salaris lss peuent demander la rparation du prjudice subi pour le pass ,car ils n`ont pas proit d`un
aantage que les autres ont eu,.

La rparation du prjudice recoure tant le gain manqu que la perte subie ,C. ci., art. 114,. Le principe de la
rparation intgrale d`un dommage oblige a placer celui qui l`a subi dans la situation ou il se serait trou si le
comportement dommageable n`aait pas eu lieu , le juge peut donc ordonner le reclassement du salari en cas de
discrimination ou de iolation du principe a traail gal, salaire gal. La question non encore rsolue en
jurisprudence est le point de saoir si un salari mieux qualii mais aiblement rmunr a droit non simplement
a une rmunration d`un montant identique aux autres salaris moins qualiis mais une rmunration plus le.
Le principe a traail gal, salaire gal a pour corollaire a traail ingal, salaire ingal . 1outeois, comme aucun
principe de proportionnalit ne s`applique, il suit a l`employeur de proposer une rmunration plus le d`un
euros pour que le principe soit respect.

Avantages categoriels. Par deux arrts rendus le 8 juin 2011, la chambre sociale de la Cour de cassation a
prcis les conditions de mise en oure du principe a traail gal, salaire gal` lorsque l`ingalit de traitement
prtendue repose sur des stipulations conentionnelles.
Llle aait jug, le 20 rier 2008 ,n 05-45.601, aaire dite des tickets restaurant`, Bull., V n 39, et le
1 er juillet 2009 ,n 0- 42.65, Bull., V, n 168,, que la seule dirence de catgorie proessionnelle ,cadre ou
employ, ne pouait justiier une dirence de traitement entre des salaris placs dans une situation identique
au regard de l`aantage en cause, que celui-ci ait t institu unilatralement par l`employeur ,1 ere espece, ou soit
le ruit de la ngociation collectie ,2 eme espece,.
Les ractions parois ies suscites par ces deux arrts et notamment par le second dont certains ont prdit qu`il
allait remettre en cause tout l`diice conentionnel, ont conduit la chambre sociale a approondir sa rlexion, en
particulier par l`organisation d`changes aec les reprsentants des organisations patronales et syndicales.
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Les dcisions du 8 juin 2011 sont l`aboutissement de cette dmarche. Sans remettre en cause le principe du
controle incombant au juge dans la mise en oure du principe sus oqu, ces arrts s`eorcent touteois d`en
circonscrire les contours lorsque, comme dans chacune des deux especes, l`ingalit rsulte de l`application de
dispositions conentionnelles ngocies. La chambre sociale admet dans cette hypothese que la dirence de
traitement puisse tre justiie par une dirence de catgorie proessionnelle, des lors qu`elle a pour but de
prendre en compte, notamment - la liste n`est donc pas limitatie -, les spciicits des conditions d`exercice des
onctions des uns et des autres, l`olution de leurs carrieres respecties ou les modalits de leurs rmunrations.
Il s`agira cependant, pour les juges du ond, de procder aux recherches utiles pour riier, sous le controle de la
Cour de cassation, que tel ou tel traitement catgoriel direnci institu conentionnellement est justii par une
raison objectie et pertinente tenant, en particulier, a l`une des raisons numres ,V., Cass. soc., 19 oct. 2011 :
Bull. ci., 10-133 : l'olution de la situation proessionnelle par rapport a d'autres comdiens, pensionnaires
ou socitaires, reposait sur la prise en considration, dans les conditions prues par le statut de la Comdie-
lranaise, des qualits, de l'exprience et de la notorit de chacun ,. Cette jurisprudence a t conirme par
plusieurs arrts du 28 mars 2012. Ainsi, la dure hebdomadaire de traail des cadres tant suprieure a celle des
autres catgories de personnel, est justii l`octroi de congs-pays supplmentaires , un systeme de rmunration
tenant compte des contraintes particulieres des cadres ou la ralisation des objectis qui leur sont assigns n'est
pas exclusi de l'octroi d'un repos prenant en compte leur degr d'autonomie et de responsabilit. Ln reanche, la
justiication ne peut rsulter des seuls lments permettant de dinir l`appartenance a la catgorie des cadres
,Cass. soc., 28 mars 2012, n11-1130,.
Chapitre 3. L'inexecution des obligations
Le droit commun de la responsabilite de l'employeur.- Ln l`absence de disposition contraire, la
responsabilit de l`employeur rpond au rgime de droit commun des obligations. Une clause pnale, la
rsolution judiciaire, l`excution orce ou par quialent. sont des regles qui ont ocation a s`appliquer. 1out
au plus peut-on releer que :
- le constat de l`inexcution se passe de mise en demeure pralable pour le salari ,C. ci., art. 1146,.
- l`exception d`inexcution a des eets particuliers : Lorsque l`employeur n`excute pas son contrat et qu`en
rponse, le salari ne l`excute pas non plus, la suspension du contrat ne peut entrainer de pertes de salaires pour
le salari. L`employeur doit alors toujours erser le salaire.
- l`inexcution d`une obligation lgale, conentionnelle ou contractuelle cause ncessairement un prjudice ,
ain d`assurer l`eicacit des regles en droit du traail, la Cour de cassation prsume l`existence du prjudice subi
par le salari, le montant tant toujours soumis a l`apprciation des juges du ond.

Depuis la loi du 1 juin 2008, la prescription d`une action en responsabilit contre l`employeur est quinquennale,
quel que soit l`objet de l`action personnelle du salari ,C. ci., art. 2224 , C. tra., art. L. 3245-1,. Un
amnagement de la regle est pru lorsque l`inexcution des obligations est le ruit d`une iolation du principe de
non-discrimination : si l`action en rparation du prjudice rsultant d`une discrimination se prescrit par cinq ans,
les dommages-intrts rparent l`entier prjudice pendant toute sa dure ,C. tra., art. L. 1134-5,.

Le droit special de la responsabilite du salarie.- Inersement, la responsabilit du salari est soumise a un
rgime spcial. Une limitation de sa responsabilit est organise en raison du caractere alimentaire du contrat de
traail : celle-ci n`est que proessionnelle ou disciplinaire, sans pouoir tre pcuniaire sau si une aute lourde est
commise.
Section J. La responsabilite professionnelle
Pour juger les comptences proessionnelles d`un salari, l`employeur, titulaire du pouoir de direction, dispose
d`un droit d`aluation et de controle de l`actiit des salaris. Dans ce cadre, la loi pose 4 principes :

- un principe de finalite : les inormations demandes, sous quelque orme que ce soit, a un salari ne
peuent aoir comme inalit que d`apprcier ses aptitudes proessionnelles. Ces inormations doient
prsenter un lien direct et ncessaire aec l`aluation de ses aptitudes ,C. tra., art. L. 1222-2,.
- Un principe de transparence : Les modalits de ce principe sont doubles. D`abord, une inormation
indiiduelle : Le salari est expressment inorm, pralablement a leur mise en oure, des mthodes et
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techniques d`aluation proessionnelles mises en oure a son gard . Lnsuite, une inormation
collectie : Ln raison des rpercussions possibles sur la rmunration des salaris et sur la poursuite du
contrat de traail, de nature a gnrer une pression psychologique, l`employeur doit consulter le comit
d`entreprise ,en application de l`article L. 2323-22, et le comit d`hygiene et de scurit des conditions de
traail ,L. 4612-1,.
- Un principe de pertinence : Les mthodes et techniques d`aluation des salaris doient tre
pertinentes au regard de la inalit poursuiie ,C. tra., art. L. 1222-3,.
Dans un arrt Airbus du 21 septembre 2011, la CA 1oulouse a jug que si pour apprcier les
aptitudes proessionnelles d`un cadre dont l`actiit n`est pas toujours quantiiable ,animation de projet,
direction d`quipes, etc.,, des criteres reposant sur le comportement ne sont pas a priori illicites,
encore aut-il qu`ils soient exclusiement proessionnels ,et non disciplinaires, et suisamment prcis
pour permettre au salari de l`intgrer dans une actiit concrete, et a l`aluateur de l`apprcier aec la
plus grande objectiit possible . 1el n`est pas le cas d`un critere tenant au point de saoir si les cadres
ont pris des dcisions justes et courageuses dont la connotation morale le rend imprcis.
- Un principe de confidentialite : Les rsultats obtenus sont conidentiels.

Si ces regles ne sont pas respectes, les rsultats de l`aluation ne peuent tre utiliss par l`employeur. De
mme, le salari est en droit de demander la rparation du prjudice subi du ait du non-respect de ces droits
extrapatrimoniaux.
Si ces regles sont respectes, le juge n`est pas tenu de les suire. Cela ne constitue que de simples indices.

La principale diicult est de dterminer le sens a donner a mthode d`aluation . Dans un arrt du 12 juillet
2010, la Cour de cassation a prcis que n`est pas soumis aux regles prcites, l`audit mis en oure par
l`employeur pour apprcier a un moment donn l`organisation d`un serice. Ln eet, selon la Cour de cassation,
le recours a l`audit par l`employeur tait occasionnel et sa inalit n`tait pas de mettre en place un moyen
permanent de controle des salari mais isait a aluer l`organisation du traail en ue de aire des propositions
d`amlioration du serice sous orme de recommandation. Ce n`est que de maniere ortuite que le rapport d`audit
a rler que des dysonctionnements rsultaient notamment de l`insuisance proessionnelle de certains salaris.
Section 2. La responsabilite disciplinaire
Le pouoir disciplinaire de l`employeur se compose d`un droit de controler l`actiit des salaris ,I, et d`un droit
d`en sanctionner les autes ,II,.
J. Le contrle de la discipline
Principes.- Inhrent au pouoir disciplinaire est le droit de controler pour l`employeur le respect de ses ordres et
directies par les salaris. Comme l`airme la Cour de cassation, l'employeur a le droit de controler et de
sureiller l'actiit de son personnel durant le temps de traail ,Cass. soc., juin 2006,. Ce droit ne doit pas
dgnrer en abus. Plusieurs conditions sont poses par le Code du traail et la Cour de cassation.

Au pralable, il aut distinguer direntes mesures de controle : il existe des mesures indiiduelles et des mesures
collecties de controle , de mme, il existe des mesures permanentes et des mesures ponctuelles de controle. La
sureillance ortuite et indiiduelle du salari est soumise ainsi a moins de conditions que les mesures collecties
et permanentes.

Quelles sont les sources qui permettent aux juges de controler la licit des procds de sureillances
La premiere regle est tire de l`article 9 du CPC. Selon cet article, les parties doient prouer les aits ncessaires
au succes de leur prtention conormment au principe de loyaut . Pourquoi cet article a t mobilis Comme
les aits constats par ce controle sont susceptibles d`tre soumis au juge en cas de contentieux, l`article 9 du
Code de procdure ciile a t mobilis par les juges.

A cet article s`ajoutent les articles L. 1121-1 du Code du traail et 9 du Code ciil. L`employeur ne peut porter
atteinte aux droits des personnes et aux liberts indiiduelles et collecties de restrictions qui ne seraient pas
justiies par la nature de la tache a accomplir ni proportionnes au but a atteindre , aussi, tout salari ,comme
tout le monde, a droit au respect de sa ie prie et au respect de son image. L`article L. 1222-4 du Code du
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traail ajoute qu`aucune inormation concernant personnellement un salari ne peut tre collecte par un
dispositi qui n'a pas t port pralablement a sa connaissance .

Ln droit judiciaire pri, l`illicit d'un moyen de preue doit entrainer son rejet des dbats ,Soc., 4 r. 1998,.
Ln procdure pnale, il conient de noter que la solution est dirente. L`article 42 du Code de procdure
pnale autorise, au nom de la protection de l`intrt gnral, la production de preue par des particuliers obtenus
mme de maniere dloyale.
I. Application du principe de loyaute
Principe de prohibition de la clandestinite des mesures permanentes de contrle : l'emploi de procd
clandestin de sureillance est illicite ,Soc., 14 mars 2000,. Si la mesure est ponctuelle et indiiduelle, elle n`est
pas qualiie de procd de sureillance. Ainsi est-il de la riication par une entreprise d`un rele de ses
communications tlphoniques ourni par lrance tlcom ou de l`ouerture de l`historique de naigation
internet. Mais l'examen systmatique par l'employeur des reles tlphoniques des tlphones mis a disposition
des salaris permettant l'identiication des correspondants de celui-ci constitue un dispositi de controle ,Cass.
soc., 4 ar. 2012,.

D`abord, l`employeur ne peut mettre en oure un dispositi de controle de l`actiit des salaris
pendant le temps de traail qui n'a pas ait l'objet, pralablement a son introduction, d'une inormation et d'une
consultation du comit d'entreprise ,Cass. soc., juin 2006,, conormment a l`article L. 2323-32, alina 3, du
Code du traail. S`agissant des systemes de idosureillance, cette obligation ne s`applique pas pour les systemes
de sureillances installs par l`employeur dans un entrepot de marchandises qui n`enregistrait pas l`actiit de
salaris aects a un poste de traail dtermin ,Soc., 31 jan. 2001,. Ln reanche, constitue un moyen de preue
illicite l'enregistrement du salari par le systeme de idosureillance de la clientele mis en place par l'employeur
qui est galement utilis par celui-ci pour controler ses salaris sans inormation et consultation pralables du
comit d'entreprise ,Soc., juin 2006,.

Lnsuite, en application de l`article 9 du Code de procdure ciile et L. 1222-4 du Code du traail, la
chambre sociale a prcis que l`employeur ne peut mettre en oure un dispositi de controle qui n'a pas t
port pralablement a la connaissance des salaris ,Soc., 23 no. 2005. - C. tra., art. L. 1222-4,. Des lors que
les salaris sont dment aertis de ce que leurs conersations tlphoniques seraient coutes, les coutes
ralises constituent un mode de preue alable ,Soc., 14 mars 2000,. Ln reanche, l`employeur ne peut tre
autoris a utiliser comme mode de preue les enregistrements d'un systeme de ido-sureillance install sur le
site d'une socit cliente permettant le controle de leur actiit dont les intresss n'ont pas t pralablement
inorms de l'existence ,Cass. soc., 10 jan. 2012 : n10-23482,.

Lnin, tout systeme de traitement automatis d`inormations nominaties doit aire l`objet d`une
autorisation dlir par la Commission nationale de l`inormatique et des liberts ,Soc., 6 ar. 2004,. 1el est le cas
notamment des pointeuses, des systemes d`alerte proessionnelle ou des systemes de biomtrie ,V., not., Dlib.
CNIL n 2009-316 du mai 2009 sur la biomtrie,.
II. Application des principes de finalite et proportionnalite
1oute mesure indiiduelle ou collectie de controle susceptible de porter atteinte a une libert des salaris est
soumise a un controle strict de inalit et de proportionnalit. Diers types de controle ont t stigmatiss par la
jurisprudence :
A. L'emploi de detectives prives dans et hors de l'entreprise
Pour la Cour de cassation, il dcoule des articles 8 de la Conention de sauegarde des droits de l'homme et des
liberts ondamentales, 9 du Code ciil, 9 du Code de procdure ciile, et L. 1121-1 du Code du traail qu'une
ilature organise par l'employeur pour sureiller l'actiit d'un salari constitue un moyen de preue illicite des
lors qu'elle implique ncessairement une atteinte a la ie prie de ce dernier, insusceptible d'tre justiie, eu
gard a son caractere disproportionn, par les intrts lgitimes de l'employeur ,Soc., 26 no. 2002,.
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B. L'emploi d'un systme de geolocalisation.
Sur le ondement de l`article L. 1121-1, la Cour dcid que l'utilisation d'un systeme de golocalisation pour
assurer le controle de la dure du traail, laquelle n'est licite que lorsque ce controle ne peut pas tre ait par un
autre moyen, n'est pas justiie lorsque le salari dispose d'une libert dans l'organisation de son traail , en
outre, un systeme de golocalisation ne peut tre utilis par l'employeur pour d'autres inalits que celles qui ont
t dclares aupres de la Commission nationale de l'inormatique et des liberts, et portes a la connaissance
des salaris ,Cass. soc., 3 no. 2011 : Bull. ci. V, n10-18036,.

Ln l`espece, d'une part, que selon le contrat de traail, le salari ,un commercial, tait libre d'organiser son
actiit selon un horaire de 35 heures, a charge pour lui de respecter le programme d'actiit ix et de rdiger un
compte-rendu journalier prcis et dtaill, lequel de conention expresse aisait preue de l'actiit du salari, et,
d'autre part, que le dispositi aait t utilis a d'autres ins que celles qui aait t portes a la connaissance du
salari. L'employeur aait inorm que la mise en place d'un systeme de golocalisation sur le hicule serait a
permettre l'amlioration du processus de production par une tude a po.teriori des dplacements et permettre a la
direction d'analyser les temps ncessaires aux dplacements pour une meilleure optimisation des isites
eectues. Or, l`employeur s`en serait pour calculer la rmunration sur la base du systeme de golocalisation du
hicule. Cette utilisation tait donc illicite.
C. L'ouverture des elements mis la disposition des salaries par l'entreprise
Il s`agit de l`ouerture des armoires indiiduelles, des oitures de onctions et des ichiers sur l`ordinateur de
l`entreprise. Ces lments peuent contenir des eets personnels ou des inormations personnelles. Comment
concilier le droit de proprit et la ie prie des salaris
S`agissant des armoires ,transposable aux ouilles de oitures,, la JP estime que l`employeur ne peut procder a
leur ouerture que dans les cas prus par le RI et en prsence du salari ou celui-ci dment prenu.
L`obligation de prenir est carte en cas de risques importants de sant et de scurit.
Concernant les dossiers personnels stocks dans l`ordinateur mis a disposition de l`employeur, la Cour estime,
dans un arrt du 1 mai 2005, que sau risque particulier, l`employeur ne peut ourir les ichiers identiis par le
salari comme tant personnels sur le disque dur qu`en prsence de ce dernier ou celui-ci dment appel . Ce
principe jurisprudentiel ne peut s`appliquer que si le salari a expressment qualii les ichiers de personnels.
Selon un arrt du 18 oct. 2006, la Cour indique en eet que les dossiers et ichiers crs par un salari grace a
l`outil inormatique mis a sa disposition par l`employeur sont prsums aoir un caractere proessionnel de sorte
que l`employeur peut y aoir acces hors sa prsence , sau si le salari les identiie comme tant personnels. La
seule dnomination Mes documents donnes a un ichier ne lui conere un caractere personnel ,Cass. soc., 10
mai 2012 : n11-13884,.

Un salari qui empche son employeur d`accder a son ordinateur, notamment en installant un code ou un
procd de cryptage, encourt un licenciement pour aute grae, quel que soit le contenu des ichiers
entuellement dcouerts ,cass. soc. 18 octobre 2006, n 04-48025,.

Dans le mme ordre d`ides, toutes les connexions internet du salari sont prsumes aoir un caractere
proessionnel de sorte que l`employeur peut les rechercher aux ins de les identiier mme en dehors de la
prsence du salari ,Cass. soc, 9 juill. 2008, no 06-45.800, aaire Meetic,, et le restent malgr, par exemple,
l`inscription de sites sur la liste des aoris ,Cass. soc, 9 r. 2010, no 08-45.253,. Ln pratique, il semble donc
que les salaris n`aient pas la possibilit de distinguer les connexions a caractere personnel tablies a partir de leur
ordinateur proessionnel.
D. L'ouverture des effets personnels appartenant aux salaries.
Deux exemples : l`ouerture du sac ,a main ou a dos, et celle des correspondances pries sachant que pour ces
dernieres, la Cour estime que la rception par un salari, sur le lieu de traail, d`une correspondance prie ne
constitue pas une aute ,Cass. ch. mixte, 18 mai 200, mme s`il s`agit d`une reue changiste,.
Pour la cour de cassation, depuis un arrt Nikon du 2 oct. 2001 et SIO du 11 rier 2009, le salari a droit,
mme au temps et au lieu de traail, au respect de l`intimit de sa ie prie. Celle-ci implique que l`employeur ne
peut procder a la ouille des sacs des salaris ni ioler le secret des correspondances, en ourant notamment les
mails reus sur le poste de traail.
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Domaine de la rgle. La regle ne joue pas si les courriers sont prsums tre proessionnels en l`absence
d`indication prcise, qu`il s`agisse de courriers lectroniques ou non ,Ch. mixte, 18 mai 200, reus ou tablis
aec l`ordinateur proessionnel. Releant que le ichier litigieux aait t intitul par le salari essais diers , la
chambre sociale en dduit donc que son ouerture en l`absence de l`intress tait licite, son identiication
comme document personnel deant rsulter de son intitul et non de son contenu, ainsi qu`elle a dja t amene
a le juger dans un prcdent arrt ,Soc., 21 octobre 2009,. La question de la licit de l`ouerture du ichier tant
ainsi tranche, la Cour rappelle, dans un arrt du 15 dc. 2009, conormment a la jurisprudence d`autres
chambres ,1 ere Ci., 16 octobre 2008,, que seuls les courriers a caractere pri sont couerts par le secret des
correspondances, pour en conclure que des lettres adresses a des organismes sociaux et proessionnels pour
dnoncer le comportement de l`employeur dans sa gestion ne retent pas ce caractere, et peuent donc tre
retenues au soutien d`une procdure disciplinaire.

1out rcemment, la Cour de Cassation a jug qu`un courriel adress par un salari a sa compagne, dans lequel il
insultait sa hirarchie, malencontreusement enoy en copie a une salarie de l`entreprise, tait en rapport aec
son actiit proessionnelle et ne retait donc pas un caractere pri ,Cass. soc. 2 rier 2011, n 09-2313,. De
mme, les licenciements pour aute grae de deux salaris amis onds sur un change de courriels proocateurs
et n`ayant pour objet que la simple mention ino , ont t considrs comme des courriels en rapport aec
l`actiit proessionnelle des intresss, et de ce ait non couerts par le secret de la correspondance ,Cass. soc. 2
rier 2011, n 09-2449 et 09-2450,.

La Cour de cassation a nanmoins pos une limite au pouoir de l`employeur. Dans un arrt du 5 juillet 2011, elle
airme que si l`employeur peut toujours consulter les ichiers qui n`ont pas t identiis comme personnels par
le salari, il ne peut les utiliser pour le sanctionner s`ils s`aerent releer de la ie prie . Ln d`autres termes, si le
contenu ne concerne pas la ie de l`entreprise mais exclusiement la ie prie du salari, l`employeur ne peut se
praloir du contenu pour sanctionner le salari. Nul prjudice n`existe, en eet, pour l`entreprise. Ln l`espece,
la cour d`appel a rele que les messages d`ordre pri changs par le salari aec une collegue de l`entreprise
taient pour la plupart a l`initiatie de celle-ci, notamment celui contenant en piece jointe non identiie les
photos rotiques et que l`intress s`tait content de les conserer dans sa boite de messagerie sans les
enregistrer ni les diuser ,Cass. soc., 5 juill. 2011 : n10-1284,. On remarque que le salari n`aait pas adopt
un comportement dplac et dloyal. 1out autre aurait t la solution si le salari aait enoy de tels changes
,perturbant le traail d`un ou plusieurs autres salaris,, si le salari - sans les enoyer - aait enregistr sur le
disque dur ,polluant l`ordinateur de l`entreprise d`lments totalement trangers a l`entreprise, ou diuser
,iolant la ie prie du salari qui aait enoy les photos et crant un malaise au sein de l`entreprise, les
changes.

Regime de la rgle. L`interdiction de ouiller le sac ou d`ourir les courriers personnels est carte si l`accord
du salari est donn. Dans ce cas, l`employeur doit au pralable aertir le salari de son droit de s`y opposer et
d`exiger, en cas d`accord, la prsence d`un tmoin.
Par exception, l`accord du salari n`est pas requis lorsque des exigences exceptionnelles de scurit l`imposent
comme une alerte a la bombe, Arrt M6 du 3 ar. 2001.
Mise a part cette hypothese, a daut d`accord, l`employeur ne peut se aire justice a soi-mme. S`il subit des ols
ou suspecte une concurrence dloyale de la part de ses salaris, il doit aire appel aux serices de police ou, pour
iter d`eiller les soupons, agir deant le juge des requtes pour demander des mesures d`instructions iv
fvtvrvv en application de l`article 145 du CPC ,Cass. soc., 23 mai 200,.

La diicult en jurisprudence concerne le traitement des rseaux sociaux. Un blog, ou orum de discussion,
ouert a tous ait partie de la ie publique. Les inormations donnes peuent tre utilises par l`employeur.
Cependant, si l`auteur n`est pas identiiable, la marge d`action de l`entreprise est quasiment inexistante ,sau
diamation permettant alors d`ourir une enqute par les serices comptents,. Lorsque l`auteur est identiiable,
les propos tenus ne peuent tre utiliss par l`employeur que s`ils releent de la sphere proessionnelle et s`ils
constituent un abus de la libert d`expression ou une iolation d`une obligation de conidentialit.
Lorsque le rseau n`est pas librement accessible, l`employeur ne peut utiliser un stratageme pour aoir acces a
son contenu car il s`agit de correspondances pries. Nanmoins, si le contenu des propos tenus sur le rseau
pri est rl a l`employeur par l`un de ses membres, l`employeur n`est pas auti et peut l`utiliser des lors que
les propos ont un caractere proessionnel. Lx., Aaire lacebook : Le conseil de Prud`hommes de Boulogne-
Billancourt, le 19 noembre 2010, a jug qu`un page lacebook ne constitue pas une correspondance prie des
lors que la page lacebook sur laquelle la discussion s`est tenue tait en mode "partage aec les amis de mes
amis" ,c`est d`ailleurs un de ces "amis" qui a ait une copie de la discussion pour la donner a la direction de
l`entreprise,, rendant indterminable les bniciaires des propos. Ce ne sont pas des correspondances pries qui
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ne peuent tre donnes qu`a des tiers dtermins. Les propos concernant l`entreprise et incitant a la rbellion, les
discussions n`entrent pas dans la ie prie et ne sont pas des correspondances pries qui doient tre donnes a
des tiers dtermins.

2. La sanction de l'indiscipline
La loi du 4 aot 1982 relatie aux liberts des traailleurs dans l`entreprise a encadr le pouoir disciplinaire de
l`employeur sur trois points : la qualiication de sanction disciplinaire, la procdure disciplinaire et le controle
opr par le juge.

Aux termes de l`article L.1331-1, constitue une sanction toute mesure, autre que les obserations erbales,
prises par l`employeur a la suite d`un agissement du salari considr par lui comme auti, que cette mesure soit
de nature a aecter immdiatement ou non la prsence du salari dans l`entreprise, sa onction, sa carriere ou sa
rmunration .

Aant d`tudier en proondeur les conditions de qualiication d`une sanction disciplinaire, il conient de
comprendre la singularit de son rgime.
I. Intert de la qualification de sanction disciplinaire
Le droit disciplinaire s`inspire des regles applicables dans la onction publique a traers la notion de sanction
quasi-pnale . Un rgime proche du droit pnal a t alors imagin que l`on peut rsumer en 6 points.
A. Premire rgle : Principe de legalite des sanctions
S`il n`existe pas de principe de lgalit des autes, la aute disciplinaire ayant un contenu ariable, le lgislateur a
mis en place un principe de lgalit des sanctions.

D`abord, seules les peines prues par la loi peuent tre prononces. Ainsi, les sanctions pcuniaires sont
illicites, de mme qu`une rtrogradation unilatrale des onctions du salari. A daut, la sanction est atteinte de
nullit.

Cass. soc., 11 r. 2009 : La question portait sur la licit de l`exclusion, par un accord d`entreprise, de la prime
de in d`anne au salari licenci disciplinairement. Sachant que l`article L. 122-40, deenu L. 1331-1, du code du
traail dinit notamment comme sanction toute mesure de nature a aecter la rmunration , ne constitue une
sanction pcuniaire illicite au sens de l`article L. 122-42, deenu L. 1331-2, du code du traail que celle qui remet
en cause un aantage de rmunration acquis ou qui impose au salari en aute le ersement d`une somme
d`argent, c`est-a-dire, selon la circulaire du 15 mars 1983, la sanction qui se traduit par une retenue sur salaire a
l`encontre d`une personne qui a normalement ourni sa prestation de traail . Le principe est souent rappel par
la jurisprudence ,Soc., mai 1991, vtt. 1991, V, n 219, pouroi n 8-43.350 , Soc., 16 rier 1994, vtt. 1994,
V, n 56, pouroi n 90-45.915 , Soc., 2 aril 199, vtt. 199, V, n 136, pouroi n 94-43.352 , Soc., 4 juin 1998,
vtt. 1998, V, n 296, pouroi n 95-45.16 , Soc., 20 dcembre 2006, vtt. 2006, V, n 392, pouroi n 05-
45.365 : La suppression d`une prime en raison de aits considrs comme autis par l`employeur constitue une
sanction pcuniaire illicite ,. Mais dans les hypotheses ises par la jurisprudence, la suppression de l`lment de
rmunration rsultait soit directement d`une mesure disciplinaire unilatrale, soit de l`application d`une note de
serice ,non soumise au controle de l`inspecteur du traail comme le reglement intrieur, ou plus gnralement
de la politique d`attribution des primes d`objectis dans l`entreprise, soit encore d`une stipulation contractuelle
,Soc., 23 janier 2001, pouroi n 98-42.162 , Soc., 12 dcembre 2000, vtt. 2000, V, n 416, pouroi n 98-
44.60,. Or, on sait que l`alina 2 de l`article L. 122-42 rpute non crite toute disposition ou stipulation contraire
a l`interdiction des sanctions pcuniaires, si bien que reglements intrieurs ,CL, 12 juin 198, n 81252, Dr. .oc.
198, p. 651, note Saatier, ou contrats de traail y sont ncessairement soumis. Ln est-il de mme quand la
priation de l`lment de rmunration rsulte de l`application de dispositions conentionnelles obligatoires pour
l`employeur Par l`arrt du 11 rier 2009 ,vtt. 2009, V, n 42, pouroi n 0-42.584,, la chambre sociale a
dcid que rien ne permet d`exclure du champ d`application de l`alina 2 de l`article L. 1331-2 les dispositions
conentionnelles proyant la suppression du paiement d`un lment de rmunration en cas de aute du salari,
puisque les accords collectis sont soumis a la loi d`ordre public. Il en rsulte que la aute disciplinaire n`est pas un
moti lgitime de dirence de traitement pour le salaire.

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Mises a part ces exclusions, tout type de sanction est possible ,sau les chatiments corporels bien sr, : le blame,
l`aertissement, la mise a pied ,suspension du contrat en raison d`une aute,, la rupture pour moti disciplinaire
comme celle de la priode d`essai ou le licenciement.

Lnsuite, il reient, dans les entreprises concernes, au reglement intrieur d`tablir la nature et l`chelle des
sanctions. Ainsi une sanction ne peut tre prononce contre un salari que si elle est prue par le reglement, ce
qui suppose que l`employeur emploie des termes assez larges pour iser toutes les hypotheses. Dans un arrt du
26 octobre 20J0, la Cour de cassation a intensii les exigences ormalistes poses par le lgislateur. La question
qui n`aait pas t tranche tait celle de saoir si le ait qu`une mise a pied disciplinaire ,suspension du contrat
en raison du aute du salari, soit prue par le reglement sans que soit prcise sa dure maximale tait ou non
licite. Ain de garantir une pleine inormation des salaris, la Cour estime qu`une mise a pied prue par le
reglement intrieur de l`entreprise n`est licite que si ce dernier en ixe la dure maximale. A daut, la clause est
nulle, rendant de nul eet la sanction prononce.
B. Deuxime rgle : Principe non bis in idem.
Comme en droit pnal, on ne peut sanctionner deux ois un salari pour un mme ait auti. 1outeois, une
limite existe. La sanction prise ,comme un blame, peut aire partie du dossier disciplinaire du salari. Ln cas de
rcidie, l`existence d`une prcdente sanction pourra tre retenue comme lment d`apprciation.
C. 1roisime rgle : Principe du contradictoire
.vai atterav partev ,droit public : coute l`autre partie,. Dans une dcision du 30 mars 2006 ,plus connu pour le
CPL,, le Conseil constitutionnel a mme considr qu`il s`agissait d`un principe a aleur constitutionnelle de droit
du traail.

L`employeur qui enisage de sanctionner un salari doit d`abord le conoquer a un entretien pralable. Il n`en est
dispens que lorsque la sanction enisage est un aertissement. La Cour de cassation a nanmoins pos une
limite dans un arrt du 3 mai 2011 : si l'employeur n'est en principe pas tenu de conoquer le salari a un
entretien aant de lui notiier un aertissement, il en a autrement lorsque, au regard des dispositions d'un
reglement intrieur, l'aertissement peut aoir une inluence sur le maintien du salari dans l'entreprise , tel est le
cas lorsque le reglement intrieur, instituant ainsi une garantie de ond, subordonne le licenciement d'un salari a
l'existence de deux sanctions antrieures pouant tre constitues notamment par un aertissement ,Cass. soc.,
3 mai 2011 : Bull. ci. V, n10-14104,.

Cette conocation doit tre suisamment explicite mais elle n`a pas a indiquer le moti de la sanction enisage.
Lors de l`entretien le salari pourra se aire assister par un membre du personnel de son choix. Le droit
disciplinaire ne proit aucun dlai minimum entre la conocation et l`entretien , la jurisprudence applique ici
l`exigence d`un dlai raisonnable. Si le contenu est irrgulier ou le dlai trop court, soit la sanction est atteinte de
nullit, soit le juge condamne a des dommages-intrts ,ce qui est toujours le cas s`il s`agit d`une rupture pour
moti disciplinaire,.

Lors de l`entretient, l`employeur est tenu de ournir des explications. La procdure n`est pas respecte si
l`employeur ne ournit aucune explication au salari au cours de l`entretien pralable ,Soc., 5 r. 1992,. A
daut, soit la sanction est atteinte de nullit, soit le juge condamne a des dommages-intrts ,ce qui est toujours
le cas s`il s`agit d`une rupture pour moti disciplinaire,.

Ain d`assurer un dlai de rlexion garantissant l`eet utile de la contradiction, la sanction disciplinaire ne peut
interenir moins d`un jour ranc apres le jour ix pour l`entretien. L`objecti est d`iter une dcision hatie
interenant sur le coup de la colere ou autres sentiments. Le non-respect du dlai est constituti d`une simple
irrgularit de procdure ne donnant lieu qu`a des dommages-intrts.
D. Quatrime rgle : Principe de transparence
1oute dcision de sanction doit tre crite, motie et notiie. La seule rrence a l`entretien pralable ne
satisait pas a cette exigence bien qu`une lettre adresse ultrieurement au salari ait porte a sa connaissance les
gries retenus. Lorsque la sanction disciplinaire ait l`objet d`une contestation deant le juge, les motis noncs
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dans la lettre de notiication ixent les limites du dbat judiciaire. L'employeur qui, bien qu'inorm de l'ensemble
des aits reprochs au salari, choisit de lui notiier un aertissement seulement pour certains d'entre eux, puise
son pouoir disciplinaire et ne peut prononcer un licenciement pour des aits antrieurs a la sanction prononce
,Cass. soc., 16 mars 2010 : Bull. ci. V, n65,.
L. Cinquime rgle : Principe de proportionnalite entre la faute et la sanction
L`employeur ne peut prendre une sanction ayant de graes rpercussions pour une aute lgere. Il conient de
noter que l`employeur n`est pas tenu d`exercer son pouoir disciplinaire. Il est en droit de pardonner , cette
misricorde est nanmoins carte en cas d`injures racistes ou aits de harcelement sexuel ou moral commis par
les salaris ,V. sur l`obligation de scurit de rsultat, Supra,. Lorsque plusieurs salaris sont autis, l`employeur
est en droit aussi d`indiidualiser les sanctions ,cad prendre des sanctions direntes pour une mme aute,. Ain
d`assurer l`galit de traitement et d`iter toute discrimination, l`indiidualisation doit reposer sur l`intrt de
l`entreprise ,cad les comptences proessionnelles d`un salari ou encore le ait que l`un des salaris est
l`instigateur des autes,.

Ln tout tat de cause, la sanction doit reposer sur des aits matriellement riiables , l`employeur doit se
mnager la preue de ce qu`il aance ,nul ne peut se aire de preue a soi-mme,. Lnsuite, le droit du traail
connait 4 nieaux de aute.
- La aute lgere ne justiie aucune sanction ,Lx. le ait de manger une datte prise dans un rayon d`un
grand magasin auquel on est aect , un stylo pris par mgarde,.
- La aute simple justiie les sanctions tenant au blame, a l`aertissement oire a la mise a pied
disciplinaire de courte dure ,L`exemple le plus connu, c`est le non-respect des horaires,.
- La aute srieuse justiie des mises a pied disciplinaire de plus longue dure ainsi que le licenciement.
Llle n`a ait l`objet d`aucune dinition lgale ou jurisprudentielle. Son constat repose sur celui de aits exacts et
riiables qui s`opposent au maintien du contrat sans pour autant prier le salari de ses indemnits de rupture.
Lx. : Rptition de autes simples, iolation d`une regle de scurit qui n`a entrain aucun prjudice.
- La aute grae rend impossible le maintien du salari dans l`entreprise et le prie du prais et de
l`indemnit du licenciement. L`apprciation dpend des circonstances.
Lx. Violation de l`obligation de scurit, iolation des regles pnales et dontologiques, une
insubordination caractrise ,reus d`excuter la prestation, ou rptition importantes de autes simples.
Dans ces deux dernieres hypotheses, l`coulement du temps joue un grand role. Dans un arrt du 6
octobre 2010, la Cour a rappel qu`une rupture du contrat reposant sur une aute grae doit tre mise en
oure dans un dlai restreint apres que l`employeur ait eu connaissances des aits allgus des lors
qu`aucune riication n`est ncessaire.

Ln cas de aute disproportionne, la sanction est en principe atteinte de nullit, sau s`il s`agit d`une rupture pour
moti disciplinaire ,la sanction n`est qu`indemnitaire,.
I. Sixime rgle : Principe de prescription abregee
Ln droit commun, un ait auti peut tre inoqu pendant cinq ans. L`application de cette prescription aurait
pour eet de aire sur le salari une pe de Damocles. Deux types de prescriptions existent :
J. Prescription du fait fautif
Aucun ait auti ne peut donner lieu a l`engagement de poursuite disciplinaire au-dela de deux mois a compter
du jour ou l`employeur en a eu connaissance. A daut, la sanction est atteinte de nullit ,sau s`il s`agit d`une
rupture pour moti disciplinaire,. Deux limites nanmoins existent :
- l`employeur peut prendre en considration un ait antrieur dans la mesure ou le comportement du
salari s`est poursuii
- la prescription est interrompue si des poursuites pnales ont t engages par l`employeur.
2. Prescription du droit de sanctionner
La sanction disciplinaire ne peut interenir plus d`un mois apres l`entretien. Ce dlai est un dlai dit prix, en ce
que rien ne peut l`interrompre ou le suspendre ,la ermeture annuelle de l`entreprise est un lment indirent
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par exemple,. L`expiration de ce dlai interdit a l`employeur de conoquer le salari a un nouel entretien pour
les mmes aits ou de prononcer une sanction pour ces aits. A daut, la sanction est atteinte de nullit ,sau s`il
s`agit d`une rupture pour moti disciplinaire,.
II. Conditions de la qualification de sanction disciplinaire
La dinition pose deux criteres.
A. un agissement considere par l'employeur comme fautif
L`employeur doit qualiier le ait qu`il inoque pour justiier une mesure disciplinaire. Il aut a cet gard distinguer
la aute disciplinaire de la aute proessionnelle. Par exemple, une simple lettre de rappel a l`ordre n`est pas une
sanction disciplinaire, nous dit la Cour de cassation ,3 r. 2010,, car celle-ci ise une insuisance
proessionnelle.

Ceci tant dit, il est important de comprendre que l`employeur bnicie d`un priilege du pralable en termes de
qualiication. S`il estime que le ait est une aute disciplinaire, la mesure prise est une sanction disciplinaire. Lt
ice ersa.
Nanmoins, le juge n`est pas li par la qualiication donne par l`employeur, conormment a l`article 12 CPC, et
ce ain d`iter toute raude aux regles imposes par le droit disciplinaire.
B. toute mesure autre que verbale de nature affecter immediatement ou non
la presence du salarie dans l'entreprise, sa fonction, sa carrire ou sa
remuneration
Ce critere est globalisant : toute mesure . Par exemple, la rupture d`une priode d`essai, un changement des
conditions de traail ou le daut d`aancement n`est pas en principe une sanction sau si la mesure est prise en
rponse a une aute disciplinaire.

Il est ncessaire que la mesure soit de nature a aecter la prsence du salari, sa onction, sa carriere ou sa
rmunration , par consquent, ne constitue pas une sanction disciplinaire le changement d`aectation d`un
salari conscuti au retrait de son habilitation a la conduite de certains hicules ds lors qu'il a pour seul
objet, conormment au reglement de scurit de l`exploitation d`un systeme de transport public guid, d`assurer
la scurit des usagers, du personnel d`exploitation et des tiers ,Cass. soc., 6 jan. 2012 : n10-14688,.

Ln ce domaine, la diicult a t de distinguer les sanctions disciplinaires dinities des mesures conseratoires
ou prparatoires.

Prenons l`hypothese de la distinction entre la mise a pied disciplinaire aec la mise a pied conseratoire. Quel est
le critere de distinction La mise a pied conseratoire est celle prononce dans l`attente d`une dcision
disciplinaire. L`employeur dsire carter temporairement le salari de l`entreprise ain de riier s`il est rellement
l`auteur des autes ou pour iter une aggraation de la situation pendant la procdure disciplinaire. Souent
l`employeur omet de qualiier prcisment la nature de la mise a pied qu`il a prise. Or, l`intrt est capital, car s`il
s`agit d`une mise a pied disciplinaire, l`employeur ne pourra prendre une autre sanction au nom du principe non
bis in idem . Ln cas de silence, la Cour prend en compte la prsence d`un terme prcis ou imprcis. Si la mesure
a un terme prcis, c`est a priori une mise a pied disciplinaire. Si le terme est imprcis, c`est que la mesure n`est pas
dinitie , la mise a pied est conseratoire. Cet indice rdactionnel est cart lorsque, mme en prsence d`un
terme prcis, l`employeur crit dans la lettre de mise a pied que la mesure est prononce dans l`attente d`une
autre sanction. Mme si la mise a pied conseratoire n`est pas une sanction disciplinaire, elle aecte
temporairement la prsence du salari dans l`entreprise, ce dernier oyant sa rmunration suspendue. Par
consquent, cette mesure n`est possible qu`en cas de aute grae du salari. A daut, l`employeur doit erser au
salari l`ensemble de la rmunration a laquelle il aait droit. La suite d`une mise a pied conseratoire n`est pas
orcment le prononc d`un licenciement. Ce peut tre une mise a pied disciplinaire ou un aertissement.
L`employeur est toujours en droit de pardonner au salari.

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La Cour de cassation distingue galement l`ore de rtrogradation de la rtrogradation dinitie. L`ore de
rtrogradation n`est pas une sanction car elle est soumise a l`acceptation du salari. C`est une mesure
prparatoire. Seule constitue la sanction la rtrogradation accepte par le salari. Si ce dernier reuse, l`ore
tombe et l`employeur est en droit de prendre une autre sanction ,le principe non bis in idem ne s`applique pas,.
Section 3. La responsabilite pecuniaire
Le droit du traail a mis en place un rgime spcial limitant la responsabilit contractuelle du salari au seul
domaine disciplinaire, expliquant par la mme l`interdiction des sanctions pcuniaires. La Cour de cassation a,
alors, dcid d`adopter le principe selon lequel la responsabilit du salari n`est engag eners l`employeur qu`en
cas de aute lourde ,Soc., 25 oct. 2005.- P. Laroque, Ltudes oertes a G.-l. Camerlynck, 199, p. 33 : c`est
parce que le salari n`a pas la responsabilit et le risque ni le proit de l`entreprise que la jurisprudence a limit sa
responsabilit is-a-is de l`employeur en cas de aute lourde . L`exception de la aute lourde est logique et n`est
que la retranscription du droit commun des obligations : le bnice d`une limitation de responsabilit est exclu
en cas de aute lourde ,C. ci., art. 1150,. 1oute clause contraire est rpute non crite. La aute lourde ne
renoie pas a une simple aute grae , elle doit tre commise dans l`intention de nuire a l`entreprise. L`lment
intentionnel doit tre spcialement dmontr. Par exemple, si des ols ont t commis par un salari pour payer
un emprunt, la aute lourde est carte.
Cass. soc., 28 sept. 20JJ : n09-67SJ0 : ayant rele que pres des deux tiers des ichiers de la socit
X..., onde par la salarie postrieurement a sa prise d'acte et dont l'objet social est similaire a celui de la
socit CRC, taient dtenus sans moti par elle et proenaient de la base de donnes de la socit CRC,
la cour d'appel, qui a retenu que c'tait de aon prmdite, en manquant graement tant a l'obligation
de loyaut qu'a l'obligation contractuelle de restitution des ichiers, que Mme X..., qui bniciait de la
coniance de l'entreprise, aait conser ces ichiers apres la rupture pour les aecter a la socit
concurrente dont elle aait enisag la cration aant mme la prise d'acte, a caractris l'intention de
nuire de la salarie .

Si la aute lourde est dmontre, le salari oit sa responsabilit contractuelle engage. De mme, en cas de
licenciement, la aute lourde lui ait perdre son droit a l`indemnit compensatrice de congs pays.
SOUS 1I1RL 2 : LA PLR1URBA1ION DU CON1RA1
1ous les contrats dont l`excution se prolonge dans le temps posent des problemes a raison des nements qui
risquent d`altrer le lien contractuel tout au long de la ie du contrat. Les solutions apportes a ces problemes
maniestent une tendance a la stabilit du rapport d`emploi. Les regles permettent ainsi le maintien du contrat de
traail en dpit des circonstances qui seraient susceptibles d`entrainer sa disparition. La suspension du contrat, sa
modiication et son transert en cas de changement dans la situation juridique de l`employeur sont
caractristiques d`un droit du traail qui tend a assurer la stabilit de l`emploi par la stabilit du rapport
contractuel.
Chapitre J. La suspension du contrat de travail
1heorie generale.- La suspension du contrat de traail rpond a une logique de stabilit du contrat de traail. Il
s`agit : 1 d`abord, de aire ace a des enements d`une dure temporaire qui taient imprus ou dont les eets
sont irrsistibles ,maladie, catastrophes naturelles, , 2 ensuite, de protger certains droits ,droit de gree ou le
droit de mener une ie amiliale normale, ou le pouoir de direction de l`employeur ,mise a pied, , 3 enin, de
promouoir l`exercice de certaines actiits culturelles, conomiques ou sociales ,cong pour la cration
d`entreprise,. Les causes de suspension du contrat de traail sont donc de deux types : pour motis personnels,
d`une part, en cas de maladie, accident, maternit, gree, obligations amiliales, cration d`entreprise, aute du
salari ,mise a pied disciplinaire,. , pour motis conomiques lis a la ie de l`entreprise, d`autre part, comme le
chomage technique. Certaines suspensions rsultent de l`exercice d`un acte unilatral, expression d`un droit
discrtionnaire ou control , d`autres proiennent d`un accord de olonts entre l`employeur et les salaris, le
reus de l`employeur tant souent control tant au regard du principe de non-discrimination qu`au regard de
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l`obligation particuliere de loyaut , d`autres encore sont automatiques lorsque notamment un salari accepte un
mandat social qui absorbe le lien de subordination si bien que le contrat de traail est suspendu. Les causes de
suspension sont limitaties et numres par la loi. Si une clause peut proir un droit a la suspension a un salari
,principe de aeur,, une telle clause ne peut proiter a l`employeur en ce que cela porterait atteinte a l`obligation
essentielle tenant a la ourniture d`une prestation de traail.

Quant a ses eets, la suspension du contrat de traail est une mise en sommeil des obligations contractuelles,
sous rsere de la persistance de l`obligation de loyaut. Le salari est donc dispens d`accomplir sa prestation de
traail et ne reoit plus la rmunration qui en constitue la contrepartie. Des exceptions sont apportes au non-
paiement du salaire, si la suspension a pour cause une aute de l`employeur, dans le cadre des congs-pays acquis
par le salari et en cas disposition conentionnelle plus aorable. Ln dpit de la suspension des obligations
principales, le contrat persiste , a cet gard, l`employeur doit toujours aoir la possibilit de rompre le contrat,
mme si les motis sont limits soit a la aute lourde du salari ,en cas gree,, soit a sa aute grae ,en cas de
maladie, accident, maternit., soit a l`impossibilit de maintenir le contrat pour un moti indiiduel ,un trouble
important au onctionnement de l`entreprise, ou conomique ,comme une ermeture de l`entreprise ou de
l`tablissement,. A la in de la priode de suspension, le salari doit tre rintgr a son poste de traail. Cette
obligation est de rsultat. 1outeois, il est possible que le poste ne puisse plus tre pouru. L`employeur ne peut
exciper de cette impossibilit de rintgration si la suspension du contrat rsulte de son ait , dans les autres cas, il
lui est permis de proposer un emploi quialent.
Section J. Suspensions conventionnelles
Cong sans solde ,non tudi,
Section 2. Suspensions unilaterales
Sous-section J. Suspensions l'initiative de l'employeur
Deux types de suspension du contrat de traail sont a l`initiatie de l`employeur :
- le premier type repose sur un moti disciplinaire, il s`agit de la mise a pied disciplinaire ou de la mise a pied
conseratoire ,V. Supra, ,
- le seconde type repose sur un moti conomique, il s`agit du chomage-partiel ou chomage-technique ,non
tudi,.
Sous-section 2. Suspension l'initiative du salarie
J. Conges maladie
I. Maladie non professionnelle
A. Pendant la periode de suspension
J. Suspension du contrat
Lorsque, du ait de son tat de sant, un salari est temporairement dans l`impossibilit d`excuter son traail, le
contrat est suspendu. Le salari n`a pas a excuter sa prestation de traail et n`est pas tenu d`une obligation de
collaboration aec l`employeur. Le salari n`est plus rmunr, car il n`excute plus sa prestation. La retenue de
salaire doit alors correspondre au temps exact de la cessation de traail ,Cass. soc., 26 jan. 2011,. Nanmoins,
un hicule de onction, dont, sau stipulation contraire, le salari consere l'usage dans sa ie personnelle, ne
peut lui tre retir pendant une priode de suspension ,Cass. soc., 24 mars 2010. - Cass. soc., 26 jan. 2011 : le
logement attribu a titre gratuit a un salari pour l'exercice de ses onctions, qui est l'accessoire du contrat de
traail et dont il bnicie dans sa ie personnelle, ne peut lui tre retir ou donner lieu au ersement d'un loyer,
pendant une priode de suspension du contrat de traail pour maladie ,. Pointe, en eet, derriere, l`ide d`une
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mesure discriminatoire lie a son tat de sant. Dans le mme ordre d`ides, si un accord collecti peut tenir
compte des absences pour le paiement d'une prime, c'est a la condition que toutes les absences, hormis celles qui
sont lgalement assimiles a un temps de traail eecti, entrainent les mmes consquences sur son
attribution , par consquent, l`accord qui met en place, pour l'attribution de la prime, un systeme
d'abattements des seules absences pour maladie des salaris , il en rsulte que cette disposition heurte la
prohibition de la discrimination a raison de l'tat de sant du salari et n`est pas opposable aux salaris ,Cass.
soc., 11 jan. 2012 : n 10-23139,.

La premiere obligation du salari est d`inormer rapidement ,dlai de 48 heures, l`employeur du moti de son
absence et de lui aire parenir le certiicat mdical de son mdecin traitant.
a. vaevvi.atiov
Le salari touche alors des indemnits journalieres pour maladie de la scurit sociale, destines compenser
partiellement la perte de son salaire. Le droit a IJ dpend du nombre d`heures traailles et des cotisations
erses. Les indemnits journalieres sont erses a compter du 4eme jour d'arrt de traail, c'est-a-dire apres un
dlai de carence de 3 jours. Le montant quiaut a en principe a 50 du salaire.
1oute maladie ou tout accident proessionnel ou non, constat par certiicat mdical et contre-isite s`il y a lieu,
oure droit a indemnisation complmentaire. 1out salari qui a un an d`anciennet dans l`entreprise ou
l`tablissement a droit a l`indemnisation complmentaire. Ln cas de maladie ordinaire, d`accident non
proessionnel ou d`accident de trajet, elle dbute a compter du 8e jour. Le salari peroit un pourcentage de la
rmunration brute ,y compris les indemnits journalieres de la Scurit sociale, qu`il aurait gagne s`il aait
continu a traailler, et ce, dans les conditions suiantes : pendant les 30 premiers jours, 90 de cette
rmunration , pendant les 30 jours suiants, deux tiers de cette mme rmunration.

L`employeur peut aire controler le salari par un mdecin qu`il choisit ,la contre-isite ,. Si le salari n`accepte
pas ce controle, l`employeur peut reuser de continuer a erser les indemnits complmentaires. Ln outre,
lorsqu`un controle eectu par un mdecin a la demande de l`employeur, en application de l`article L. 1226-1
prcit, conclut a l`absence de justiication d`un arrt de traail ou ait tat de l`impossibilit de procder a
l`examen de l`assur, ce mdecin transmet son rapport au serice du controle mdical de la CPAM dans un dlai
maximal de 48 heures. Le rapport prcise si le mdecin diligent par l`employeur a ou non procd a un examen
mdical de l`assur concern. Au u de ce rapport, ce serice : Soit demande a la caisse de suspendre les
indemnits journalieres. Dans un dlai de 10 jours rancs a compter de la notiication de la dcision de
suspension des indemnits journalieres, l`assur peut demander a sa caisse d`assurance maladie de saisir le serice
du controle mdical pour examen de sa situation. Ce dernier doit se prononcer dans un dlai de 4 jours rancs a
compter de la saisine du salari , Soit procede a un nouel examen de la situation de l`assur. Ce nouel examen
est de droit si le rapport a ait tat de l`impossibilit de procder a l`examen de l`assur.
b. o,avte
Dans ses relations aec la caisse, l'attribution d`IJ a l'assur se trouant dans l'incapacit physique de continuer ou
de reprendre le traail est subordonne a l'obligation pour le bniciaire de s'abstenir de toute actiit
,proessionnelle, de reprsentation du personnel ou sportie, non expressment autorise ,Cass. 2
eme
ci., 9 dc.
2010,.
Vis-a-is de l`employeur, le salari en arrt maladie reste tenu de son obligation de loyaut. Le ait pour un salari
d'eectuer un oyage d'agrment dans un pays lointain pendant une priode d'arrt de traail mdicalement
justiie ne constitue pas un manquement a la loyaut ,Cass. soc., 16 juin 1998,. Dans un arrt du 12 octobre
2011, la Cour de cassation adopte une approche restrictie de l`obligation de loyaut : l'inobseration par le
salari de ses obligations a l'gard de la scurit sociale ne peut justiier un licenciement et que l'exercice d'une
actiit - mme lucratie - pendant un arrt de traail prooqu par la maladie ne constitue pas en lui-mme un
manquement a l'obligation de loyaut qui subsiste pendant la dure de cet arrt , pour onder un licenciement,
l'acte commis par un salari durant la suspension du contrat de traail doit causer prjudice a l'employeur ou a
l'entreprise ,Cass. soc., 12 oct. 2011 : n 10-16649. - V., auparaant, Cass. soc., 21 oct. 2003 : Justiie
lgalement sa dcision retenant qu'un salari aait commis une aute grae la cour d'appel qui relee que celui-ci,
employ en qualit de mcanicien, aait, durant un arrt de traail pour maladie, entrepris la rparation d'un
hicule pour son compte en aisant appel a un autre salari de la socit qui l'employait, de telles constatations
aisant ncessairement ressortir que le salari aait manqu a son obligation de loyaut eners son employeur,. Le
prjudice peut tre retenu lorsque l`employeur erse illgitimement des IJ complmentaires alors que le salari
n`est pas dans l`impossibilit physique d`exercer sa prestation de traail. A daut, il n`y a pas de aute.
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S`il n`a pas a excuter sa prestation de traail, il pese sur le salari une obligation de restituer a l'employeur les
lments matriels qu'il dtient et qui sont indispensables a la poursuite de l'actiit de l'entreprise ,Cass soc 18
mars 2003 : concernant un salari qui reuse de communiquer son mot de passe. - Dans le mme sens, Cass. soc.,
6 r. 2001 : concernant un VRP reusant de remettre son ichier client a son employeur,.
2. Rupture du contrat
Le salari malade est libre de dmissionner, mme si cela n`est pas a priori son intrt. L`employeur quant a lui ne
peut licencier pour maladie. Conormment a l`article L. 1133-2 du Code du traail, l`absence du salari pour
maladie n`est pas en elle-mme une cause relle et srieuse de licenciement , tout licenciement ainsi prononc
serait discriminatoire, car isant l`tat de sant du salari et par la-mme atteint de nullit ,droit de demander la
rintgration dans l`entreprise , en cas de renonciation a ce droit, indemnisation a hauteur d`au minimum 6 mois
de salaires,. 1rois types de motis qui ne sont pas en lien aec la maladie sont inocables :
- la aute grae du salari, en raison de la iolation de son obligation de loyaut pendant l`arrt maladie ,
- les motis conomiques comme une cessation de l`actiit de l`entreprise ou une rorganisation pour
sauegarde de la comptitiit entrainant une suppression de nombreux postes ,
- le moti personnel tir des eets de l`absence pour maladie sur le onctionnement de l`entreprise : des
lors que le caractere rpt des absences ou la longueur de l`absence trouble graement le
onctionnement de l`entreprise et qu`il est ncessaire de pouroir au remplacement diniti du salari
malade ,Soc., 16 juill. 1998,, lequel doit s'oprer dans l'entreprise qui l'emploie et non au sein du groupe
d`entreprises ,Cass. soc., 25 jan. 2012 : n 10-26502,.
L`employeur doit justiier de la ralit du trouble ncessitant un remplacement diniti. Ce remplacement
suppose l`embauche d`un noueau salari par contrat a dure indtermine ,Soc., 13 mars 2001, dont la dure de
traail est au moins gale a celle du salari remplac ,Soc., 6 rier 2008. - La Cour de cassation controle les
remplacements en cascade rauduleux : sur l`irrgularit de l`embauche d`un salari a temps partiel pour
remplacer un salari a temps plein mut en interne ain de pouroir au poste du salari en arrt maladie, Cass.
soc., 26 jan. 2011,. Lst exclu le recours a une entreprise de prestation de serices ,Cass. ass. Pln., 22 ar. 2011,.
Me remplacement diniti du salari malade s`entend de l`embauche d`un autre salari dans son emploi. Llle
exclut ainsi que ce type de licenciement puisse conduire a une suppression d`emploi, celle-ci releant du domaine
du licenciement pour moti conomique. Si le licenciement a pour cause la dsorganisation de l`entreprise sans
qu`il y ait pour autant besoin de pouroir a son remplacement diniti, le licenciement est sans cause relle et
srieuse et non atteint de nullit, ce qui est contestable.
Si la chambre sociale exigeait qu`il ait t procd au remplacement diniti a la date du licenciement ,Soc., 5 juin
2002,, elle a par la suite assoupli sa jurisprudence en ormulant que le remplacement diniti deait interenir
dans un dlai raisonnable apres le licenciement ,Soc., 10 noembre 2004,. Un arrt du aril 2009 a pourtant
approu les juges du ond d`aoir estim ond sur une cause relle et srieuse le licenciement d`un salari dont
le remplacement diniti tait interenu 3 mois aant la rupture ,Soc., aril 2009,. Par un arrt en date du 16
septembre 2009, la chambre sociale ait quelque peu oluer sa motiation en exigeant dornaant que le
remplacement diniti rsulte de la conclusion d`un contrat de traail a dure indtermine a une poque
proche du licenciement . Dans la prsente aaire, si le licenciement du salari absent a compter du 22 janier
1998 tait interenu le 28 juillet 1999, son remplacement diniti eut lieu des le 9 mars 1998, soit 16 mois aant
la rupture, entrainant la censure des juges du ond qui aaient estim le licenciement ond.


Lorsqu`une conention collectie proit que si l`incapacit du salari absent pour cause de maladie ou
d`accident est telle qu`elle suspend l`excution du contrat de traail pendant plus de six mois, l`employeur pourra
mettre en oure la procdure de licenciement , il est institu une protection du salari malade en interdisant a
l`employeur d`engager la procdure de licenciement pendant les six premiers mois dabsence du salari pour
cause de maladie ,Cass. soc., 29 juin 2011 : Bull. ci. V, n10-11052,. Le licenciement prononc en
mconnaissance de ces dispositions conentionnelles est pri de cause relle et srieuse.
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B. Au terme de la periode de suspension
J. La visite de reprise
Lorsque l`arrt a dur au moins 30 jours ,Nouel art. R. 4624-22,, la priode de suspension prend in par la isite
de reprise assure par le mdecin du traail. Il est ncessaire alors que le salari se prsente a son traail ain que
l`employeur organise la isite. Il incombe a l`employeur de raliser au plus ite la isite au nom de l`obligation de
scurit de rsultat ,Cass. soc., 28 ar. 2011, en conoquant le salari par tous moyens , elle doit aoir lieu au plus
tard dans un dlai de huit jours a compter de la reprise. A daut de isite, le contrat est toujours suspendu
limitant les causes possibles de licenciement. L`employeur ne pourrait inoquer une insuisance proessionnelle.
Le non-respect du dlai constitue, en outre, un manquement a l`obligation de scurit de rsultat qui oure la
oie a une rupture imputable a l`employeur produisant les eets d`un licenciement sans cause relle et srieuse
,Cass. soc., 6 oct. 2010,. Lorsque la aute est due a un mauais onctionnement du serice de sant au traail,
extrieur a l`entreprise, l`employeur condamn peut se retourner contre le serice de sant au traail ,Cass. soc.,
31 mai 2012,.

Le salari, de son cot, peut prendre l`initiatie de la isite de reprise , nanmoins, si le salari, sans se prsenter a
son traail, prend l`initiatie de se rendre chez le mdecin du traail en n`aertissant pas l`employeur, cette isite
n`est pas une isite de reprise ,Cass. soc., 4 r. 2009. - Cass. soc., 26 jan. 2011,. De mme, si la isite n`est
organise que par le mdecin du traail, sans que l`employeur le sache, cette isite n`est pas une isite de reprise
obligatoire , le salari ne commet pas de aute en ne s`y rendant pas ,Cass. soc., 28 ar. 2011,. Dans le but de
coordonner les regles du droit du traail aec celles de la scurit sociale, qui sont en principe indpendantes, la
Cour dcide que des lors que le salari inorme son employeur de son classement en inalidit deuxieme
catgorie sans maniester la olont de ne pas reprendre le traail, il appartient a celui-ci de prendre l`initiatie de
aire procder a une isite de reprise laquelle met in a la suspension du contrat de traail ,Cass. soc., 25 jan.
2011. - Cass. soc., 15 r. 2011,.
Le mdecin du traail peut constater l`aptitude des le premier rendez-ous. Il ne peut constater l`inaptitude d'un
salari a son poste de traail qu'apres deux examens mdicaux espacs de deux semaines, sau dans le cas ou le
maintien du salari a son poste de traail entraine un danger immdiat pour la sant ou la scurit de l'intress
ou celle des tiers. L`inaptitude ne peut tre dclare apres un seul examen mdical que si la situation de danger
ressort de l'ais du mdecin du traail. A daut, le ait que l`employeur n`ait organis qu`une seule isite ne met
pas in a la priode suspension.
2. Les effets de la visite
A la suite de la isite, seul le mdecin du traail est comptent pour dclarer si le salari est apte ou non. Ses
recommandations sont lois. Nanmoins, les parties ont le droit de contester la dcision prise par le mdecin du
traail par un recours administrati deant l`inspecteur du traail. Le recours est adress dans un dlai de deux
mois, par lettre recommande aec ais de rception, a l'inspecteur du traail dont relee l'entreprise. L'ais
mdical d'aptitude ou d'inaptitude mentionne les dlais et oies de recours. L`inspecteur du traail prend sa
dcision apres ais du mdecin inspecteur du traail ,Nouel art. L. 4624-34 et s.,.

L`ais du mdecin du traail ne peut tre contest que par la oie du recours administrati ouert sous le controle
des juridictions administraties ,Soc., 2 rier 1994,. Il ne relee donc pas de la comptence du juge judiciaire
d`ordonner une expertise judiciaire pour apprcier le bien-ond de l`ais du mdecin du traail ,Soc., 12 mars
198,, ni de substituer son apprciation a celle du mdecin du traail ,Soc., 14 janier 199,. Ln cas de
prsomption de collusion rauduleuse, la seule possibilit par l`employeur est de saisir l`inspecteur du traail. Ln
l`absence d`exercice de ce recours deant l`inspecteur du traail, l`ais du mdecin du traail s`imposait aux
parties ,Soc., 9 octobre 2001,. Le salari n'a pas l'obligation d'inormer l'employeur de l'exercice du recours qu'il
intente contre l'ais du mdecin du traail ,Cass. soc., 3 r. 2010,.
a. .ri. a`aptitvae
i. Aptitude totale

Reintegration. Lorsque le mdecin du traail constate l`aptitude du salari a tenir son emploi, celui-ci reprend
l`actiit qui tait prcdemment la sienne. Si son emploi n`existe plus ou n`est plus acant, il doit tre rintgr
dans un emploi similaire. Constitue un emploi similaire, l`emploi comportant le mme nieau de rmunration, la
mme qualiication et les mmes perspecties de carriere que l`emploi initial ,Cass. soc., 24 mars 2010,. Il en
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rsulte qu'en prsence d'un ais d'aptitude du salari a son poste de traail mis par le mdecin du traail,
l'employeur est tenu de reprendre le paiement des rmunrations au salari qui se tient a sa disposition, peu
important le recours exerc deant l'inspecteur du traail contre la dcision du mdecin du traail en raison des
diicults ou dsaccords qu'elle suscite ,Cass. soc., 9 ar. 2008,. Ne remplit pas ses obligation l`employeur
lorsqu`aant la suspension de son contrat, le salari prenait son serice a Aubagne ,dpartement des Bouches-du-
Rhone, pres du lieu ou il rsidait pour eectuer des tournes dans la rgion PACA et qu'a l'issue de la suspension
de son contrat, il lui tait demand pour eectuer la mme tourne de prendre dsormais son serice le lundi
matin au dpart de Bailliers ,dpartement du 1erritoire de Belort, aec retour le endredi apres la liraison des
clients a Bailliers, ce dont il rsultait que l'emploi propos n'tait pas un emploi similaire ,Cass. soc., 24 mars
2010,.

ii. Aptitude partielle

Adaptation. Le mdecin du traail peut dclarer le salari apte aec rseres ou restrictions , cad aec
demande d`amnagement de poste comme la rduction du temps de traail, des cadences. ,Cass. soc., 28 jan.
2010, en l`espece, si le mdecin aait mis d`importantes rseres, il n`aait jamais rendu un ais d`inaptitude de
l`intresse aux onctions qu`il aait auparaant,. Dans ce cas l`employeur doit se conormer aux propositions du
mdecin du traail ou contester deant l`inspecteur du traail. Le juge ne saurait requaliier l`ais d`aptitude aec
restriction en ais d`inaptitude ,Cass. soc., 10 no. 2009,. Le licenciement prononc pour inaptitude alors qu`un
ais d`aptitude aec restrictions a t donn est sans cause relle et srieuse.

Le salari est toujours en droit de contester la compatibilit du poste auquel il est aect aec les
recommandations du mdecin du traail. Il appartient alors a l`employeur de solliciter un nouel ais en
prsentant les postes proposs au salari ,Cass. soc., 6 r. 2008,. 1enu d`une obligation de scurit de rsultat, il
ne peut imposer au salari de reprendre son poste ou un autre, non conorme a l`ais mis , le reus du salari
n`est pas une aute ,Cass. soc., 23 sept. 2009,. A daut, le ait pour l`employeur d`imposer de maniere rpte, au
mpris des prescriptions du mdecin du traail, d`eectuer des taches diiciles prooquant de nombreux arrts
de traail puis de proposer a plusieurs reprises un poste d`un nieau inrieur incompatible aec les
prconisations du mdecin du traail, constitue un harcelement moral ,Cass. soc., 28 jan. 2010,. Si les postes
sont compatibles et que cela n`entraine pas de modiication du contrat de traail, le reus du salari est auti. Si
les postes sont compatibles et entrainent une modiication du contrat de traail, le reus du salari est un droit.
L`employeur ne peut licencier le salari sur le moti tir du reus. La solution serait alors d`admettre une nouelle
cause de licenciement en raison du trouble gnr dans le onctionnement de l`entreprise et de la ncessit de
pouroir au remplacement du salari. Pour l`heure, la question n`a pas t pose a la Cour de cassation.
b. .ri. a`ivaptitvae
Obligation de reclassement. Ln cas d`inaptitude mdicale d`origine non proessionnelle, les juges, suiis par
le lgislateur ,C. tra., art. L.1226-2,, ont impos une obligation de reclassement du salari, ritable mcanisme
de rision pour imprision sociale . Il rsulte de l`article L. 1226-2 du code du traail que lorsque, a l`issue
des priodes de suspension du contrat de traail conscuties a une maladie ou un accident non proessionnel, le
salari est dclar inapte par le mdecin du traail a reprendre l`emploi qu`il occupait prcdemment, l`employeur
lui propose un autre emploi appropri a ses capacits et aussi comparable que possible a l`emploi prcdent,
au besoin par la mise en oure de mesures telles que mutations, transormations de postes ou amnagement du
temps de traail ,Cass. soc., mars 2012 : n11-11311,. N`est pas appropri aux capacits du salari l'emploi
de reclassement propos au salari n'tait pas accessible a celui-ci malgr une ormation proessionnelle , qui
s`est are ineicace dans la mesure ou c'est une ormation initiale qui aisait daut a l'intress lequel aait
des aptitudes manuelles mais aucune comptence en inormatique et comptabilit ,Cass. soc., mars 2012,
prc.,.

Pendant un dlai d`un mois a compter de l`ais d`inaptitude, l`employeur n`est pas tenu de erser le salaire. Ln
pratique, les salaris ont un nouel arrt de traail. La dlirance d`un nouel arrt de traail n`a pas pour
consquence juridique d`ourir une nouelle priode de suspension du contrat de traail et de tenir en chec le
rgime juridique de l`inaptitude ,Cass. soc., 24 juin 2009. - Cass. soc., 5 jan. 2011,. Si le salari n`est pas reclass
ou licenci pendant cette dure, l`employeur lui erse le salaire correspondant a l`emploi occup aant la
suspension. Le salaire correspondant a l'emploi que le salari occupait aant la suspension de son contrat de
traail, et au paiement duquel l'employeur est tenu en application de l'article L. 1226-4 du code du traail,
comprend l'ensemble des lments constituant la rmunration du salari et oure droit, par application de
l'article L. 3141-22, a une indemnit de congs pays ,Cass. soc., 4 ar. 2012 : n10-1001,. L`obligation de
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reclassement perdure mme apres la in du dlai d`un mois ,Cass. soc. 21 mars 2012 : n10-12068,. Ce dlai d`un
mois ne peut tre ni prorog, ni suspendu, peu important que le mdecin du traail soit conduit a prciser son
ais apres la seconde isite ,Cass. soc., 25 mars 2009,.

Postes disponibles. L`obligation est de moyens et non de rsultat. Cela ise tous les emplois disponibles au
moment du constat de l`inaptitude dans l`entreprise ou le groupe. Cela interdit l`employeur de recourir a des
recrutements extrieurs sans aoir au pralable riier que le poste n`aurait pas pu tre propos au salari inapte.

Postes conformes aux conclusions du medecin du travail. L`obligation implique un rel eort de
recherche de l`emploi adapt aux possibilits du salari ,Cass. soc., 6 jan. 2010,. Il aut distinguer l`inaptitude
partielle de l`inaptitude totale. Le salari peut tre dclar inapte a son poste ou a seulement certains postes, ou
encore seulement a certaines taches. Dans ce cas, l`emploi propos est aussi comparable que possible a l`emploi
prcdemment occup, au besoin par la mise en oure de mesures telles que mutations ou transormations de
postes de traail dans l`entreprise ou le groupe, oire a des amnagements du temps de traail. Ln cas
d`inaptitude totale, la chambre sociale airme que l`ais du mdecin du traail dclarant un salari inapte a tout
traail, ce qui doit tre entendu comme une inaptitude a tout emploi dans l`entreprise ,Soc., juillet 2004,, ne
dispense pas l`employeur, quelle que soit la position prise alors par le salari, de rechercher les possibilits de
reclassement par la mise en oure de mesures telles que mutations ou transormations de postes de traail au
sein du groupe auquel elle appartient ,Soc., 10 mars 2004. - Cass. soc., 9 juill. 2008 : Le classement d'un salari en
inalidit 2eme catgorie par la scurit sociale, qui obit a une inalit distincte et relee d'un rgime juridique
dirent, est sans incidence sur l'obligation de reclassement du salari inapte qui incombe a l'employeur par
application des dispositions du code du traail,. Le groupe de reclassement comprend les entreprises, mme a
l`tranger, dont les actiits, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent d'eectuer la permutation de
tout ou partie du personnel au sein desquelles les actiits permettent une permutation des salaris ,Cass. soc., 24
juin 2009,.

Proposition de reclassement. Ln cas de proposition de reclassement adresse au salari, celle-ci doit tre
prcise ain que le salari puisse s`exprimer en toute connaissance de cause. Seules les recherches de reclassement
compatibles aec les conclusions du mdecin du traail mises au cours de la isite peuent tre prises en
considration ain d`apprcier le respect par l`employeur de son obligation ,Cass. soc., 6 jan. 2010,. Les
premieres ores de reclassement doient interenir apres l`ais diniti du mdecin du traail sinon elles sont
prmatures ,Cass. soc., 28 oct. 2009,.
Si le salari conteste la compatibilit du poste aec son tat de sant, il appartient a l'employeur, tenu d'une
obligation de scurit de rsultat, de solliciter un nouel ais du mdecin du traail ,Cass. soc., 23 sept. 2009,. Le
reus du salari de prendre le poste ne constitue pas une aute ,Cass. soc., 23 sept. 2009, , de mme, cela n`puise
pas l`obligation de l`employeur si d`autres postes existent ,Soc., 30 no. 2010,.
Si le poste est compatible, le salari inapte a toujours le droit de reuser un poste de reclassement mme s`il ne
constitue qu`un changement de ces conditions de traail : ne peut constituer en soi une cause relle et srieuse
de licenciement le reus par le salari du poste de reclassement propos par l'employeur en application de
l'article L. 1226-2 du code du traail lorsque la proposition de reclassement emporte modiication du contrat de
traail ou des conditions de traail ,Cass. soc., 26 jan. 2011,. Son reus ne serait entuellement auti que s`il a
demand des eorts plus importants que ceux prus lgalement a l`employeur ,cration de poste, , nul ne peut
se contredire au dtriment d`autrui.

Reclassement impossible. Ln l`absence de postes disponibles ou conormes a son tat de sant ou si le
salari a reus les postes disponibles, l`employeur peut licencier le salari pour inaptitude et impossibilit de
reclassement. Sur lui pesera la charge de la preue de la correcte excution de l`obligation , a daut de pouoir
justiier des dmarches et des recherches qu`il aait pu entreprendre pour tenter de procder au reclassement au
nieau de l`entreprise et du groupe, l`employeur iole son obligation de reclassement ,Cass. soc., 16 sept. 2009,.
La lettre de licenciement doit prciser l`impossibilit de reclassement ,Cass. soc., 9 ar. 2008,. Le salari licenci a
la suite d`une inaptitude sans possibilit de reclassement a droit a l`indemnit lgale ou conentionnelle de
licenciement, sau aute grae de sa part. Pendant longtemps, le salari n`aait pas le droit a son indemnit de
prais car il ne pouait excuter son contrat de traail. Le salari restait dans l`eecti de l`entreprise sans tre
pay jusqu`a la in du prais, ce qui n`tait pas sans diicults pratiques pour lui. Cette indemnit tait
nanmoins due au salari dont le licenciement est dpouru de cause relle et srieuse en raison du manquement
de l'employeur a son obligation de reclassement conscutie a l'inaptitude ,Cass. soc., mars 2012 : n10-18118,.
Depuis la loi de simpliication du droit du 1 mars 2012, en cas de licenciement, le prais n'est pas excut et le
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contrat de traail est rompu a la date de notiication du licenciement, sans indemnit compensatrice de prais.
Le prais est nanmoins pris en compte pour le calcul de l'indemnit de licenciement ,C. tra., art. L. 1226-4,.

Violation de l'obligation de reclassement. Le licenciement n`est pas atteint de nullit. Le salari peut obtenir
une indemnit de licenciement sans cause relle et srieuse. Si un salari ne peut en principe prtendre au
paiement d`une indemnit pour un prais qu`il est dans l`impossibilit physique d`excuter en raison de son
inaptitude physique a son emploi, cette indemnit est due en cas de rupture du contrat de traail imputable a
l'employeur en raison du manquement a son obligation de reclassement ,Cass. soc., 24 juin 2009,.
II. Accident du travail et maladie professionnelle
De nombreuses regles sont identiques a celles dja tudies pour la maladie non proessionnelle. Cependant, le
lgislateur a entendu renorcer certaines dispositions en cas d`accident du traail et de maladie proessionnelle. Le
moti est tir de la thorie du risque. Comme l`accident est d a l`entreprise, l`employeur doit en assumer les
consquences. Quelles sont ses regles spciales

Il conient de noter, tout d`abord, que les regles protectrices applicables aux ictimes d'un accident du traail ou
d'une maladie proessionnelle s'appliquent des lors que la maladie postrieure ou l`inaptitude du salari, quel que
soit le moment ou elle est constate ou inoque, a, au moins partiellement, pour origine cet accident ou cette
maladie et que l'employeur aait connaissance de cette origine proessionnelle au moment du licenciement. Il en
est ainsi, alors mme qu`au jour du licenciement, l`employeur a t inorm d`un reus de prise en charge au titre
du rgime des accidents du traail ou des maladies proessionnelles ,Cass. soc., 29 juin 2011 : Bull. ci. V, n10-
11699,. L'application n'est pas subordonne a la reconnaissance par la caisse primaire d'assurance maladie du lien
de causalit entre l'accident du traail et l'inaptitude ,Cass. soc., 9 juin 2010. - Cass. soc., 28 mars 200,.
A. Pendant la periode de suspension
J. Suspension du contrat
La ictime d'un accident de traail doit prenir son employeur dans les 24 heures. L'employeur doit
immdiatement remettre au salari une euille d'accident : elle est indispensable a la prise en charge a 100 des
soins mdicaux. Les indemnits sont dues a partir du lendemain de l'arrt de traail, sans dlai de carence, et
pendant toute la dure de son incapacit de traail ainsi qu'en cas de rechute ou d'aggraation. Le jour ou se
produit l'accident est intgralement pay par l'employeur. L'indemnit journaliere est due pendant toute la
priode d'incapacit de traail, jusqu'a la gurison complete, la consolidation ,moment ou la lsion n`est plus
susceptible d`oluer et ou on peut aluer le degr d`incapacit, ou le dces. Du 1
er
au 28
eme
jour, la SS donne 60
du salaire , au-dela, 80 . Ln cas d`accident du traail ou de maladie proessionnelle, l`indemnisation
complmentaire de l`employeur interient des le premier jour d`absence.
2. Rupture du contrat
Conormment a la thorie du risque, la loi interdit a l`employeur d`user de son pouoir de rsiliation unilatrale
pendant la priode de suspension du contrat. La regle est assortie de deux exceptions :
- aute grae du salari en lien ou non aec la maladie ,
- impossibilit de maintenir le contrat pour un moti indpendant de l`tat de sant ,Soc., 15 mars 2005 :
l`impossibilit peut rsulter de la cessation totale d`actiit de l`employeur. - Une cause conomique en
elle-mme ne suit pas, Cass. soc., 21 no. 2000,.
Ln cas de mconnaissance de ces regles, le licenciement est nul. Le salari peut alors demander sa rintgration
dans l`entreprise. Le salari dont la rupture du contrat de traail est nulle et qui demande sa rintgration a droit
au paiement d'une somme correspondant a la rparation de la totalit du prjudice subi au cours de la priode qui
s'est coule entre la rupture et sa rintgration, dans la limite du montant des salaires dont il a t pri ,Cass.
soc., 25 jan. 2006,. Le salari qui ne demande pas sa rintgration, a droit, en toute hypothese, outre les
indemnits de rupture, a une indemnit rparant l'intgralit du prjudice rsultant du caractere illicite
du licenciement et au moins gale a six mois ,Cass. soc., 6 oct. 2010. - Cass. soc., 30 no. 2010,. Le salari a droit
a l'indemnit compensatrice de prais ,Cass. soc., 16 r. 2005,.
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B. Au terme de la periode de suspension
Visite de reprise. L'employeur, tenu d'une obligation de scurit de rsultat en matiere de protection de la
sant et de la scurit des traailleurs dans l'entreprise, doit en assurer l'eectiit. Il ne peut des lors laisser un
salari reprendre son traail apres une priode d'absence d'au moins huit jours pour cause
d'accident du traail sans le aire bnicier lors de la reprise du traail, ou au plus tard dans les huit jours de
celle-ci, d'un examen par le mdecin du traail destin a apprcier son aptitude a reprendre son ancien emploi, la
ncessit d'une adaptation des conditions de traail ou d'une radaptation ou entuellement de l'une et de l'autre
de ces mesures. laute pour l'employeur d'aoir ait passer au salari arrt pendant au moins huit jours en raison
d'un accident du traail ou d'une maladie proessionnelle une isite de reprise, le contrat demeure suspendu.
L'employeur ne peut rsilier le contrat de traail a dure indtermine du salari, dont le droit a la scurit dans
le traail a ainsi t mconnu, que s'il justiie soit d'une aute grae de l'intress, soit de l'impossibilit ou il se
troue, pour un moti non li a l'accident, de maintenir ledit contrat ,Cass. soc., 28 r. 2006. - Cass. soc., 13
juill. 2010,.

Aptitude. Lorsque le mdecin du traail constate l`aptitude du salari a tenir son emploi, celui-ci reprend
l`actiit qui tait prcdemment la sienne. Si son emploi n`existe plus ou n`est pas acant, il doit tre rintgr
dans un emploi similaire.
Si l`employeur ne satisait pas a son obligation de rintgration et qu`il licencie le salari sans respecter
l`obligation de rintgration, le licenciement est atteint de nullit. Le salari peut demander au juge de proposer la
rintgration aec maintien des aantages. Dans la premiere hypothese ou en cas de reus de rintgration par
l`une des parties, une indemnit qui ne peut tre inrieure a 12 mois de salaires est oerte ,C. tra., art. L. 1226-
15,.
Inaptitude. Le salari dclar inapte a la suite d`une maladie ou d`un accident d`origine proessionnelle doit se
oir proposer un emploi appropris a ses capacits ,C. tra., art. L. 1226-10,. Les propositions prennent en
compte les conclusions crites du mdecin du traail, apres ais des dlgus du personnel. L`ais des dlgus
du personnel sur le reclassement du salari doit tre recueilli apres que l`inaptitude de l`intress a t constate et
aant la proposition a l`intress d`un poste de reclassement ,Cass. soc., 28 oct. 2009. - Cass. soc., 16 dc. 2010,,
aec l`obligation de leur ournir toutes les inormations ncessaires quant au reclassement du salari ,Cass. soc.,
13 juill. 2004,. Lorsque la consultation des dlgus du personnel n`a pas pu aoir lieu en raison d`une aute de
l`employeur qui ne justiie ni d`un proces-erbal de carence des lections proessionnelles, ni de l`impossibilit
d`engager celles-ci aant d`aoir engag la procdure de licenciement, celui-ci ne peut tre prononc ,Cass. soc.,
23 sept. 2009,.
S`il ne peut proposer un autre emploi, l`employeur est tenu de notiier au salari les motis qui s`opposent a son
reclassement. S`il ne le ait pas, une indemnit compensatrice du prjudice subi doit tre donne au salari.
A l`issue d`un dlai d`un mois a compter de l`examen mdical de reprise, si le salari n`est pas reclass ou licenci,
l`employeur lui erse le salaire correspondant a l`emploi que celui-ci occupait aant la suspension.

Le salari licenci alors que l`employeur s`est acquitt de son obligation de rechercher un poste de reclassement, a
droit a une indemnit spciale de licenciement et a une indemnit compensatrice d`un montant gal a l`indemnit
compensatrice de prais ,V. not., Cass. soc., 28 sept. 2011 : n10-1845 : les indemnits accordes, en
application des articles L. 1226 - 14 et L. 1226 - 15 du code du traail, au salari ictime d'un accident du traail
ou d'une maladie proessionnelle, sont calcules sur la base du salaire moyen qui aurait t peru par l'intress au
cours des trois derniers mois s'il aait continu a traailler au poste qu'il occupait aant la suspension du contrat
de traail prooque par l'accident du traail ou la maladie proessionnelle , en cas de rechute donnant lieu a une
nouelle suspension lie a cet accident ou a cette maladie, le salaire de rrence doit tre calcul, sau
dispositions conentionnelles plus aorables, sur la base du salaire moyen des trois derniers mois aant la
nouelle priode de suspension du contrat de traail due a cette rechute ,.

Le salari est cependant pri de ces indemnits lorsque son reus du ou des postes de reclassement a un
caractere abusi. Lorsque le poste propos entraine une modiication du contrat de traail, le reus ne peut tre
abusi ,Cass. soc., 30 no. 2010,.

Lorsque le licenciement est prononc sans que l`employeur ait satisait a son obligation de reclassement ,ou de
consultation des dlgus du personnel,, le salari a droit a une indemnit qui ne peut tre inrieure a 12 mois de
salaires ,Cass. soc., 16 dc. 2010 : l'omission de la ormalit substantielle de consultation des dlgus du
personnel et la mconnaissance par l'employeur des dispositions relaties au reclassement du salari dclar
inapte ne peuent tre sanctionnes que par une seule et mme indemnit ,.
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Lorsqu`un salari a t licenci en raison d`une inaptitude conscutie a un accident du traail qui a t jug
imputable a une aute inexcusable de l`employeur, il a droit a une indemnit rparant la perte de son emploi due a
cette aute de l`employeur. Le prjudice rsultant de la perte de l`emploi constitue un prjudice distinct de celui
donnant lieu a rparation arente a l`accident du traail ayant pour origine la aute inexcusable de l`employeur
,Cass. soc., 14 ar. 2010,.
2. Conges familiaux
I. Maternite
Le lgislateur est interenu pour assurer la protection de la maternit qui n`est qu`un diminuti de l`interdiction
des discriminations et garantissant le lien mere,enant qui peut tre perturb en cas de perte d`emploi ,Dir. du
19 oct. 1992,. La priode de la maternit n`entraine pas dans sa totalit une suspension du contrat. Il aut
distinguer quatre priodes qui se cheauchent aec des regles de protection qui se cheauchent galement.
A. Periode globale de protection
Duree de la protection. La priode commence au dbut de la grossesse ,cad tat de grossesse mdicalement
constat, et se termine quatre semaines apres le retour du cong maternit.

Rgles de protection : limitation des motifs de rupture. Durant cette priode, une interdiction de principe
est pose : l`employeur ne peut rompre ,mme d`un commun accord, le contrat de traail d`une salarie
Deux exceptions sont admises : sau s`il justiie :
- d`une aute grae non lie a l`tat de grossesse ,
- d`une impossibilit de maintenir le contrat pour un moti tranger a la maternit.
L`employeur est tenu d`noncer l`un de ces motis dans la lettre de licenciement ,Cass. soc., 21 jan. 2009,.
La salarie quant a elle est en droit de dmissionner sans prais ou indemnits de rupture ,comme une clause de
ddit,.

Rvptvre ae ta perioae a`e..ai. - L`interdiction prue ci-dessus ne s`applique pas a la rupture de la priode d`essai
tant donn qu`une regle spciale existe a l`article L. 1225-1 C1 qui proit, non pas la nullit, mais de simple
dommages-intrts. 1outeois, des juges du ond estiment qu` il rsulte de l'article L.1132-1 du code du traail,
modii par la loi du 23 mars 2006 sur l'galit salariale insrant l'tat de grossesse dans la liste des
discriminations prohibes, que la salarie qui tablit que l'employeur a rompu son contrat en raison de sa
grossesse peut inoquer la nullit de la rupture, ce qui lui permet de demander sa rintgration dans l'entreprise
et de rclamer le paiement de ses salaires entre la date de la rupture et celle de la condamnation, outre des
dommages-intrts. Des lors que l'employeur ne peut ournir au juge aucun lment de nature a tablir que la
rupture serait onde sur des circonstances trangeres a l'tat de grossesse de la salarie, que l'employeur n'a pas
t rellement en mesure d'apprcier sa aleur proessionnelle en l'tat d'une tres courte dure de traail
eectue, et que la rupture a t prononce a l'annonce aite par la salarie de la reprise de son traail apres son
cong maternit, la rupture du contrat de traail est en rapport aec la grossesse de la salarie et doit tre dclare
nulle ,CA Versailles 11 r. 2010,.

avte grare. - Une aute grae est un moti en principe objecti tranger a toute discrimination. Mais le texte ise
surtout a protger la grossesse. Le critere dterminant est celui de l`absence de lien aec l`tat de grossesse. Du
ait des complications que peut gnrer la grossesse, l`tat psychologique de la salarie ,ragile , peut entrainer
des exces d`humeur. Ces exces ,aboutissant mme a des insultes, ont l`objet d`une immunit ,Cass. soc., 18 ar.
2008 : L'article L. 122-25-2 du code du traail, interprt a la lumiere de la Directie 92,85,CLL du 19 octobre
1992, n'autorise l'employeur a rsilier le contrat de traail d'une salarie en tat de grossesse que dans des cas
exceptionnels, s'il justiie d'une aute grae de l'intresse non lie a son tat de grossesse ou de l'impossibilit ou
il se troue, pour un moti tranger a la grossesse, l'accouchement ou l'adoption, de maintenir le contrat. Ln
consquence, encourt la cassation un arrt de cour d'appel qui a considr que le licenciement pour aute grae
tait justii, sans aoir caractris un manquement dpouru de lien aec l'tat de grossesse de la salarie rendant
impossible son maintien dans l'entreprise,.

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vpo..ibitite ae vaivtiev. - L`existence d`un moti conomique ne caractrise pas l`impossibilit de maintenir le
contrat ,Cass. soc., 21 mai 2008,. L'existence d'une clause contractuelle de rsiliation d'un contrat de traail en
raison de la rupture d'un autre contrat de traail ne constitue pas en soi, au sens de l'article L. 122-25-2 du Code
du traail, une impossibilit de maintenir le contrat de traail d'une salarie en tat de grossesse ,Cass. soc., 16
juin 2004 : pour la gestion d`un hotel Accord , une salarie a t engage en qualit d'adjointe de direction ain
d'assister son poux engag par contrat de traail distinct du mme jour en qualit de directeur. Les contrats
taient stipuls indiisibles : la rupture de l`un entrainant obligatoirement la rupture de l`autre. La Cour de
cassation dnie tout eet a cette clause,. L`impossibilit de maintenir le contrat est caractris par la suppression
,relle, Cass. soc., 20 juin 1995, du poste due a un cas de orce majeure ou un licenciement conomique
prononc dans le cadre d`un redressement judiciaire ou une liquidation judiciaire ,Sol. implicit., Cass. soc., 4 r.
2003,.

icevcievevt iv;v.tifie. - 1out licenciement injustii ou non moti est sanctionn par sa nullit ,Cass. soc., 19 no.
199, comptence du juge des rrs pour trouble maniestement illicite,. La salarie peut alors demander sa
rintgration, la nullit tant tablie , l`employeur sera condamn a rintgrer cette salarie dans son emploi, ou a
daut, dans un emploi quialent ,Cass. soc., 30 ar. 2003, et a lui erser les salaires dont elle a t prie du ait
de son licenciement ,Cass. soc., 19 no. 199,.
Si la salarie ne demande pas sa rintgration, l`employeur est alors condamn a payer :
- les indemnits de licenciement et de prais ,en l`absence de aute grae, ,
- des dommages-intrts rparant le prjudice rsultant du caractere illicite du licenciement ,Cass. soc., 9
oct. 2001, ,
- le montant du salaire qui aurait t peru pendant la priode de protection couerte par la nullit ,Art. L.
1225-1. - Cass. soc., 10 no. 1993 : mme cette solution est discute,.

Rgle speciale. Si un licenciement a t prononc, sans que l`employeur ou la salarie ne soit au courant de sa
grossesse mais qu`elle apprend par la suite qu`elle l`tait, le licenciement est annul si la salarie inorme ,par tout
moyen, Cass. soc., 9 juill. 2008, l`employeur dans un dlai de 15 jours a compter de la notiication. Le 8 juin
2011, la chambre sociale a jug que Le dlai de quinze jours dont dispose la salarie pour inormer l`employeur
de son tat de grossesse court a compter du jour ou le licenciement a t eectiement port a la connaissance
de celle-ci`, cassant l`arrt qui ait courir le dlai de quinze jours a compter de la notiication de la rupture par
lettre recommande aec accus de rception retourn aec la mention non rclame`. Commentant cette
dcision, Stphane Brissy estime ,JCP 2011, d. social, n 1388, que la solution de cet arrt peut tre tendue a
d`autres dlais de ce type, tel que le dlai de douze mois pour contester la rgularit ou la alidit d`un
licenciement pour moti conomique` et, plus gnralement, qu`il serait logique que la position dgage dans cet
arrt soit gnralise en matiere de licenciement, puisque la recherche d`une inormation claire et complete du
salari irrigue largement les regles de droit dans ce domaine`.

L`enoi du courrier n'a pas simplement pour eet de suspendre le licenciement pour lui aire prendre eet a
l'issue de la priode de protection, mais entraine sa nullit de plein droit ,Cass. soc., ar. 2004,. L`employeur est
alors tenu de rintgrer immdiatement la salarie ,Cass. soc., 9 juill. 2008 : Il rsulte du 2eme alina de l'article
L. 122-25-2, deenu L. 1225-5, du code du traail, que lorsqu'une salarie notiie a l'employeur qu'elle est en tat
de grossesse, son licenciement doit tre annul et que lorsque l'employeur, a la suite de la notiication, ne reient
que tardiement sur sa dcision de licencier, la salarie n'est pas tenue d'accepter la rintgration propose ,.
Dans ce cas, la salarie a le droit de perceoir l`ensemble de sa rmunration mme si elle n`est pas
matriellement rintgre sans dduction des indemnits perues par la SS ou l`assurance chomage ,Cass. soc., 10
no. 1993,. L`annulation est carte si la rupture reposait sur une aute grae non lie a l`tat de grossesse ou une
impossibilit de maintenir le contrat.
B. Premire periode intermediaire de protection
Duree. Lntre l`tat de grossesse et le dbut du cong maternit, cad qui se termine au plus tard 6 semaines
aant la date prsume de l`accouchement.

Rgles : Maintien et adaptation. Il y a maintien de la relation de traail. Nanmoins, une adaptation est
possible. Apres ais du mdecin du traail, la salarie peut tre dispense d`excuter une partie de sa tache
habituelle. Cette dispense peut se traduire par une rduction du temps de traail ,ce n`est pas un mi-temps
thrapeutique, car une salarie enceinte n`est pas malade !,, par un changement proisoire d`actiit ou par une
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suspension du contrat de traail ,en cas de complication de sant, la salarie peut bnicier d`un arrt maladie,
aec une garantie de rmunration ,Cass. soc., 19 jan. 1999,.
C. Deuxime periode intermediaire de protection
Duree. A partir de la 6
e
semaine prcdant la date prsume de l`accouchement, s`oure une seconde priode
qui dure en principe 16 semaines.

Rgles : suspension et interdiction absolue de rupture. La salarie est dispense totalement de l`obligation
de ournir un traail. Durant cette priode de suspension, la salarie peroit des indemnits journalieres
maternit erses par la scurit sociale. Les indemnits journalieres sont gales a un salaire journalier de base,
calcul a partir de la moyenne des salaires des 3 derniers mois, diminu des cotisations sociales et de la CSG, soit
19,68 , dans la limite du plaond mensuel de la scurit sociale, soit 2946 euros. Le montant minimum est de
8,2 euros par jour.

Aucun licenciement ,mme justii, ne peut tre signifie pendant cette priode ,Cass. soc., 19 mars 2008 :
mme si l'employeur justiie de l'impossibilit ou il se troue, pour un moti tranger a la grossesse, a
l'accouchement ou a l'adoption, de maintenir le contrat de traail d'une salarie, le licenciement ne peut prendre
eet ou tre signii pendant la priode de suspension du contrat de traail rsultant du cong de maternit,. A
daut, le licenciement est atteint de nullit. Ln ce cas, la salarie ictime d'un licenciement nul a droit au
paiement d'une indemnit rparant intgralement le prjudice rsultant du caractere illicite du licenciement, dont
le montant est souerainement apprci par les juges du ond des lors qu'il est au moins gal a 6 mois de
salaires ,Cass. soc., 19 mars 2008,. La Cour en a dduit ,suiant en cela la position de la CJCL du 11 oct. 200,
que mme une mesure prparatoire du licenciement utur de la salarie est impossible, ain de protger l`quilibre
psychologique de la mere qui pourrait l`apprendre ,Cass. soc., 15 sept. 2010 : Vu l'article L. 1225-4 du code du
traail interprt a la lumiere de l'article 10 de la Directie 92 , 85 du 19 octobre 1992 , l'engagement d'un
salari pour remplacer |la salarie[ durant son cong de maternit aait eu pour objet de pouroir a son
remplacement diniti, de sorte qu'il caractrisait une mesure prparatoire a son licenciement interdite pendant la
priode ,.
Qu`en est-il du licenciement justii prononc antrieurement a la priode de protection mais dont les eets ne
sont pas puiss en raison du dlai de prais La Cour de cassation ne s`est pas encore prononce. La lettre du
texte semble indiquer que le licenciement est seulement suspendu dans ses eets.
D. 1roisime periode intermediaire de protection
Duree. Quatre semaines apres le retour de cong maternit.

Rgles : reintegration. A l`issue du cong maternit, la salarie doit tre rintgre. La salarie passe alors une
isite mdicale post cong de maternit , qui a pour seul objet d'apprcier l'aptitude de l'intresse a reprendre
son ancien emploi, la ncessit d'une adaptation des conditions de traail ou d'une radaptation de la salarie ou
entuellement de l'une et de l'autre de ces mesures. Cette isite n'a pas pour eet de direr jusqu'a cette date,
la priode de protection de quatre semaines. Il ne s`agit pas d`une isite de reprise apres maladie ou accident ,la
maternit n`est pas une maladie,. Par consquent, mme si la salarie n`a pas eu de isite de reprise, la priode de
suspension est achee ,Cass. soc., 29 sept. 2004,.
La rintgration se ait dans l`emploi prcdemment occup ou, si l`emploi n`est plus disponible, dans un emploi
similaire assorti d'une rmunration au moins quialente, d`une mme qualiication et de perspecties d`aenir
identique. Dans un arrt du 16 dcembre 2008, la chambre sociale de la Cour de cassation airme qu'il rsulte
des dispositions de l'article L. 1142-1 du mme code, interprt a la lumiere des articles 2, paragraphe 3, et 5
paragraphe 1, de la directie n 6-20-CLL du Conseil du 9 rier 196 du Conseil des Communauts
Luropennes relatie a la mise en oure du principe de l'galit de traitement entre hommes et emmes en ce qui
concerne l'acces a l'emploi, a la ormation et a la promotion proessionnelle et les conditions de traail, qu'une
salarie, pour laquelle une promotion a t enisage par l'employeur, ne peut se oir reuser celle-ci en raison de
la surenance d'un cong de maternit. Dans l'espece, une salarie, qui occupait de ait les onctions de poste de
responsable de direction depuis 1 mois, et qui remplissait les conditions pour le aire, n'aait pas t nomme a
ce poste a son retour de cong maternit. La Cour de cassation approue la cour d'appel d'aoir considr que
l'employeur aait agi de maniere discriminatoire, en nommant sur ce poste un salari masculin enant d'un autre
secteur, puis, apres le dpart a la retraite de ce dernier, un autre collegue masculin, seul le cong maternit
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pouant expliquer que la salarie n'ait pas t retenue. Cet arrt s'inscrit dans la logique jurisprudentielle tant de la
Cour de cassation que de la CJCL. Un arrt du 19 juillet 1998, rendu apres question prjudicielle pose a la
CJCL, a jug que te. articte., paragrapbe , et : paragrapbe 1, ae ta airectire av ferrier 1 av Cov.eit ae. covvvvavte.
evropeevve. retatire a ta vi.e ev oevrre av privcipe ae tegatite ae traitevevt evtre bovve. et fevve. ev ce qvi covcerve tacce. a
tevptoi, a ta forvatiov et a ta provotiov profe..iovvette et te. covaitiov. ae trarait, .oppo.evt a vve regtevevtatiov vatiovate qvi
prire vve fevve av aroit atre votee et, par roie ae cov.eqvevce, ae povroir profiter avve provotiov profe..iovvette par .vite avve
ab.evce ae tevtrepri.e ev rai.ov avv covge ae vatervite ,Soc., 18 juillet 1998, Bull., 1998, V, n 392 , CJCL, 30 aril 1998,
a. C-136,95, Rec., I, n 02011,. Il s'agissait en l'espece d'une discrimination indirecte, ce qui n'est pas le cas
dans l`arrt de 2008. Mais une telle analyse est bien idemment transposable a un cas de discrimination directe.

Si le poste est pouru par un autre salari, l`employeur peut demander a la salarie de traailler sur un autre poste
similaire sans modiication des lments essentiels, cad conorme a sa qualiication. Ln prsence du reus de la
salarie d'accepter un simple changement dans ses conditions de traail, conorme a l'intrt de l'entreprise
qui tait de conserer au poste anciennement occup par l'intresse le salari qui l'y aait remplace ,
le licenciement est alors possible. Ln eet, cette obligation de rintgration n`interdit pas le licenciement de la
salarie ,Cass. soc., 22 mai 199,. Pendant ses quatre semaines suiant l'expiration des priodes de suspension du
contrat de traail pour cong de maternit, le licenciement pour aute grae non lie a l'tat de grossesse ou pour
impossibilit de maintenir le contrat pour un moti tranger a la grossesse ou a l'accouchement est possible ,Cass.
soc., 1 r. 2010,. Nanmoins, ne constitue pas une aute grae le reus d'une modiication des horaires de
traail d'une salarie a son retour de cong de maternit qui inoque des obligations amiliales imprieuses ,Cass.
soc., 14 dc. 2005,. Postrieurement a la priode de quatre semaines, le droit commun du licenciement
s`applique.
II. Conge paternite (non etudie)
III. Conge d'adoption (non etudie)
IV. Conge parental d'education (non etudie)
3. Conges professionnels
I- Conge individuel de formation (non etudie)
II- Conge creation d'entreprise (non etudie)
4. Conges payes
,Non tudi,
Cass. soc., 16 r. 2012 : n10-21300 : Les congs pays annuels, acquis au cours de l`anne
prue par le code du traail ou la conention collectie, que le salari n`a pu prendre en raison
d`absences lies a une maladie, un accident du traail ou une maladie proessionnelle, doient
tre a noueau reports quand le salari s`est trou dans l`impossibilit de les prendre en
intgralit en raison d`une rechute d`accident du traail .

Chapitre 2. La modification du contrat de travail
Lorsque l`employeur s`aise de modiier la relation de traail, le salari est-il tenu de l`excuter aux nouelles
conditions Sur le ondement de l`article 1134 du Code ciil, l`employeur ne saurait riser le contrat de aon
unilatrale. Il aut l`accord du salari. Cette interdiction n`est que l`cho, pendant l`excution du contrat, de
l`article 1129 du Code ciil relati a la ormation du contrat : l`objet du contrat doit tre dtermine oire
dterminable selon des lments objectis indpendants de la olont unilatrale de l`une des parties. Mais, une
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entreprise a besoin d`oluer au gr des ncessits conomiques. Comment ont t appliques et sont appliques
ces regles du droit commun des contrats en droit du traail
Section J. Les qualifications de modification du contrat et de changement
des conditions de travail
Ln droit commun, l`ensemble du contenu obligationnel est le rsultat de l`accord explicite ou implicite des
parties, qui ne peut tre modii sans un nouel accord. Une telle solution est cependant trop dogmatique en
droit du traail. L`obligation de subordination du salari doit laisser place a une relatie indtermination du
contenu obligationnel : en d`autres termes, le pouoir de direction exige de permettre a l`employeur de changer
librement certains lments. Une premiere distinction entre modiication substantielle et non substantielle a t
propose en jurisprudence , elle supposait que soit enisag le bouleersement prooqu par la modiication
dans la ie sociale et amiliale du salari, ce qui renoyait a une approche subjectie de la modiication.
Conormment a cette approche, la Cour de cassation laissait aux juges du ond le pouoir d`apprcier
souerainement l`existence d`une modiication substantielle du contrat de traail. Par un arrt du 10 juillet 1996,
la chambre sociale de la Cour de cassation abandonne les criteres de la modiication substantielle ou non
substantielle pour adhrer a une analyse objectie du contrat de traail :
Si la transormation concerne l`un des lments du contrat, la Cour de cassation la qualiie de voaificatiov
av covtrat ae trarait qui ne peut interenir sans le consentement du salari.
Si la transormation porte sur les conditions dans lesquelles s`excutent la relation de traail, la Cour de
cassation la qualiie de simple cbavgevevt ae. covaitiov. ae trarait appartenant au simple pouoir de direction
de l`employeur.
Puisque la rdaction d`un iv.trvvevtvv n`est pas ncessaire pour alider la ormation du contrat, la dinition de
chacun des lments n`est pas toujours idente. Il en est de mme en prsence d`un contrat crit puisque
certains contrats sont incomplets. Au demeurant l`existence d`un crit ne rend pas ncessairement toutes les
clauses essentielles, sous peine de ider le sens et la porte de l`obligation de subordination du salari. Il reient
alors au juge de dterminer au regard de l`excution de la relation de traail les lments essentiels ou
dterminants du consentement en reprenant les obligations principales du contrat de traail , 1,. Les parties
peuent cependant moduler en partie ce qui appartient au pouoir de direction ou au socle contractuel , 2,.
J. La modification du contrat de travail en l'absence de clause
Quels sont les lments objectiement essentiels Il n`est pas ais de dlimiter de aon strictement objectie les
lments constitutis du contrat de traail. Il conient, pour ce aire, de sonder l`conomie d`un tel contrat qui
renoie a deux obligations principales : le traail et la rmunration. Un controle de qualiication de ces lments
est opr, en principe, par la Cour de cassation. Il conient au pralable de prciser qu`en raison de l`ivtvitv.
per.ovae inhrent au contrat de traail, que le changement d`employeur non pru par la loi suppose l`accord du
salari ,Cass. soc., 28 mars 2000,. Pour la Cour de cassation, le changement conentionnel d`employeur constitue
en outre non pas une modiication du contrat mais une noation du rapport contractuel, cad le premier contrat
est teint et un second apparait ,Cass. soc., 8 ar. 2009. - 3 mars 2010,.
I. La remuneration
Cet lment est absolu des lors que sa source est contractuelle : toute modiication, opre directement ,par
modiication de la clause du contrat ixant le montant ou la structure de la rmunration ou par suppression d`un
aantage en nature, ou indirectement ,par modiication d`un autre lment tel le lieu de traail, le temps de traail
ou la qualiication,, requiert l`accord du salari.
Cass. soc., 5 mai 2010 : Le mode de rmunration contractuel d'un salari constitue un lment du contrat de
traail qui ne peut tre modii sans son accord, peu important que le noueau mode soit plus aantageux .

Ln reanche, la modiication de la rmunration ixe seulement par le statut collecti s`impose au salari. Dans
un arrt du 2 mars 2011, la Cour de cassation est enue rappeler le pouoir de direction de l`employeur sur la
ixation des objectis qui n`ont pas ait l`objet d`un commun accord aec les salaris. Lorsque les objectis sont
dinis unilatralement par l'employeur dans le cadre de son pouoir de direction, celui-ci peut les modiier des
lors qu'ils sont ralisables et qu'ils ont t ports a la connaissance du salari en dbut d'exercice , nonobstant le
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ait que la ixation des objectis dterminent la rmunration du salari. Au demeurant, l'aenant au contrat de
traail stipulait que la dtermination des objectis conditionnant la rmunration ariable du salari releait du
pouoir de direction de l'employeur .
II. Le travail
A. Duree/horaires
J. Duree
L`accord du salari est toujours ncessaire pour modiier la dure du traail ,Cass. soc., 20 oct. 2008,. Il existe
nanmoins des exceptions lgales au proit de l`employeur. Par exemple, l`utilisation du contingent d`heures
supplmentaires n`entraine pas de modiication du contrat du traail , cela appartient au pouoir de direction de
l`employeur ,augmentation ponctuelle de la dure du traail ia le contingent d`heures supplmentaires, Cass.
soc. 9 mars 1999, Bull. ci. V, n103,. Lorsqu'une astreinte est une sujtion lie a une onction et que le titulaire
de cette onction n'y est pas systmatiquement soumis, sa mise en place ou sa suppression par l'employeur ne
constitue pas une modiication du contrat de traail ,Cass. soc., 13 juill. 2010,.

Ln dehors de ces exceptions, l`accord est ncessaire. Ainsi, la Cour aait jug que l'instauration d'une
modulation du temps de traail ,inluenant la rmunration des heures supplmentaires, constitue une
modiication du contrat de traail qui requiert l'accord expres du salari dja en onction ,Cass. soc., 28 sept.
2010,. Le lgislateur a combattu cette jurisprudence dans une loi du 1 mars 2012 dite de simpliication du droit.
Selon le nouel article, la mise en place d`une rpartition des horaires sur une priode suprieure a la semaine et
au plus gale a l`anne prue par un accord collecti ne constitue pas une modiication du contrat de traail
,Rappr., Cons. const., 15 mars 2012 : n2012-649,.
2. Horaires et jours de travail
a. Privcipe
Si la dure est un lment du contrat de traail, la rpartition, l`organisation de cette dure au cours d`une journe
ou d`une semaine ne l`est pas. Les horaires de traail ont partie intgrante du pouoir de direction de
l`employeur ,Cass. soc. 14 dc. 2005,. La rpartition du temps de traail au sein de la semaine n`est donc pas par
nature contractuelle ,Cass. soc. 22 . 2000,. Par exemple, traaillant sur un site du lundi au endredi de 5
heures 30 a 10 heures et de 15 a 1 heures ainsi que le samedi de heures 30 a 10 heures, une salarie a t
aecte sur deux sites par courrier selon la rpartition de l'horaire de traail suiante : du lundi au jeudi de 15
heures a 1 heures 30 et de 18 heures a 21 heures, le endredi de 12 heures 30 a 15 heures et de 16 heures a 21
heures et le samedi de 10 heures a 12 heures 30 et de 1 heures a 20 heures . La salarie ne pouait reuser au
moti que ces noueaux horaires reprsentaient un bouleersement de ses conditions de traail ,Cass. soc., 3 no.
2011 : Bull. ci. V, n10-1402,.
b. ceptiov.
Cette regle est relatie lorsque les horaires ou le jour de traail exig par l`employeur est contraire a la nature
mme du contrat ou inluence la rmunration.
1emps partiel : les horaires de traail sont un lment essentiel du contrat de traail a temps partiel ,Cass. soc.,
6 ar. 1999,.
1ravail le dimanche : Mme aec une autorisation administratie, le ait de traailler le dimanche, alors qu`il
s`agit de la journe lgale de repos hebdomadaire, est une modiication du contrat de traail , au demeurant, elle
entraine par accessoire une modiication de la rmunration ,ex : une demi-journe de traail supplmentaire
dans la semaine quiaut a un changement des conditions de traail, en reanche traailler un dimanche sur deux
au lieu d`un dimanche sur trois quiaut a une modiication du contrat de traail, Cass. soc. 1 no. 2004,.
Comme l`indique un arrt rcent du 2 mars 2011 : la nouelle rpartition de l'horaire de traail aait pour eet
de prier le salari du repos dominical, ce qui constituait une modiication de son contrat de traail qu'il tait en
droit de reuser . La ncessit d`un accord est carte dans les secteurs ou il est d`usage de traailler dimanche
,Lx. Cures thermales,.
Cycles de travail : Le traail par cycles continus ou discontinus est galement un lment essentiel du contrat
dont la modiication exige le consentement du salari ,Soc., 18 dc. 2000 : , il en est ainsi lorsque l'horaire
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journalier de 4 heures 30 a 11 heures 30 aec une pause d'une demi-heure est transorme en deux priodes
distinctes l'une de 4 heures 30 a 8 heures 30, l'autre de 14 heures 30 a 1 heures. - Cass. soc., 3 no. 2011 : Bull.
ci. V, n10-30033, peu important que la dure du traail et la rmunration taient restes identiques ,.
1ravail de nuit : le passage d`un horaire de nuit a un horaire de jour n`appartient pas au pouoir de direction de
l`employeur. La dcision de l`employeur relatie aux horaires, qui aut en principe changement des conditions de
traail, sera qualiie de modiication du contrat a partir du moment ou la transormation des conditions de
traail dpasse un certain seuil d`intensit ix implicitement ou explicitement par les dispositions lgales tendant
a protger la ie amiliale ou la sant des salaris.
B. Qualification professionnelle/tches
J. Qualification et fonction
La qualiication proessionnelle est logiquement un lment dterminant du consentement d`un salari ou d`un
employeur ,Cass. soc. 16 dc. 1998,. Le ait d`tre un cadre, agent de maitrise, ourier qualii. ait partie de
l`identit sociale d`une personne. Les onctions sont tout autant protges, car le ait d`aoir des onctions
manuelles ou intellectuelles ait partie des lments essentiels ,Cass. soc., 24 jan. 2001 : le ait de conier a une
salari engag en qualit de rceptionniste de nuit dans un hotel la tache de dresser les couerts du petit djeuner
constitue une modiication du contrat, en ce qu`elle n`entre pas dans les attributions de son poste qu`elle tait
habituellement assure par le serice catria de l`hotel ,. La suppression par l`employeur d`une tache du salari
a laquelle tait attache une prime est constitutie d`une modiication du contrat de traail, car elle est une
iolation de l`obligation de ournir le traail conenu. De mme, en cas d`olution de carriere, toute promotion
ncessite l`accord expres du salari ,Cass. soc., 6 juill. 2010,.
2. 1ches
A l`intrieur de la qualiication et des onctions, l`employeur est libre de dterminer les taches de son
subordonn. Si la qualiication du salari, dinie par ses onctions rellement exerces ,Cass. soc. 21 mars
1985,, est contractualise, tel n`est pas le cas du poste auquel il est aect : un changement de tache entrant
dans la qualiication du salari n`est pas une modiication du contrat ,Cass. soc. 24 aril 2001,. L`augmentation de
la cadence de traail, qui n`a aucune incidence sur la rmunration ou le temps de traail, constitue un simple
changement des conditions de traail ,Cass. soc., 20 oct. 2010,. La cration d'un chelon hirarchique
intermdiaire n'entraine en soi aucun dclassement du salari |ce qui arrie souent en cas de usion-absorption[
et donc aucune modiication de son contrat de traail des lors qu`elle n`entraine aucun dclassement ,Cass. soc.,
12 mai 2010,, des lors que les onctions et les responsabilits du salari ne sont pas modiies ,Cass. soc., 21
mars 2012 : n10-12068,.

Une diicult importante apparait s`agissant des cadres qui bnicient, en raison de leurs onctions, d`une
dlgation de pouoirs. Le ait de retirer une dlgation de pouoirs, mcanisme primordial pour un employeur
ain de grer au mieux son entreprise, est-il une modiication du contrat de traail Il conient de distinguer
deux hypotheses : si au moment de l`embauche du salari, l`objet du contrat tait la gestion d`un ensemble de
personnes, comme celle d`un tablissement, le ait d`enleer les pouoirs a ce salari constitue indubitablement
une modiication du contrat ,Cass. soc., 28 jan. 2005. - Cass. soc., 6 ar. 2011 : d'une part, le salari, s'tait u
retirer notamment toute responsabilit au nieau de la planiication et de l'organisation des ressources humaines
et matrielles, aait cess d'aoir les onctions d'encadrement qu'il assurait depuis de nombreuses annes et s'tait
heurt a l'interdiction d'accder a l'atelier, et, d'autre part, que la planiication des ressources matrielles, le suii
de la abrication, la ormation du personnel de production et la maintenance gnrale aaient t conies a un
autre salari, la cour d'appel a pu en dduire qu'une telle diminution des responsabilits et des prrogaties du
salari constituait une modiication du contrat de traail . - Cass. soc., 26 oct. 2011 : Bull. ci. n 10-19001 :
l'employeur aait retir au salari |directeur au statut cadre[ la dlgation gnrale de signature, de sorte que le
contrat de traail tait modii , , a l`inerse, si la dlgation de pouoir est postrieure, elle s`analyse en acte
autonome que l`employeur peut librement roquer ou modiier dans l`intrt de l`entreprise ,Cass. soc., 28 no.
2006,.
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C. Le secteur geographique
Si la mobilit n`est pas le principe, la sdentarit ne l`est pas non plus. Une entreprise it et doit, parois, se
dplacer pour se delopper ou se restructurer. Il est ncessaire alors de permettre a l`employeur de dmnager
ses actiits. Le lieu de traail constitue, en mme temps, un lment important du consentement du salari,
notamment pour l`organisation de sa ie personnelle. Pour concilier impratis sociaux et conomiques, la Cour
de cassation a labor la notion de secteur gographique . Ce principe n`est cependant pas sans exceptions,
toutes lies au ait que certains contrats ont une mobilit ou une sdentarit inhrente.
J. Le principe
A l`intrieur du secteur gographique s`exprime le pouoir de direction , a l`extrieur, toute modiication du lieu
exige l`accord du salari ,Soc., 20 oct. 1998,. La dtermination de ce secteur est assez complexe. Ln principe, le
changement de lieu de traail s`apprcie de maniere objectie ,Soc., 4 mai 1999,. D`une part, le lieu prcdant la
dcision de l`employeur de changement constitue la base qui permet de dessiner le secteur gographique. Ainsi, le
changement du lieu de traail doit s`apprcier en rrence au dernier lieu de traail du salari et non au lieu de
traail initial lorsqu`il y a eu plusieurs aectations successies ,Soc., 3 mai 2006, l`arrt oquant galement la
mme couronne urbaine ,. D`autre part, les juges ne peuent apprcier le secteur gographique par rapport au
domicile du salari , seul le lieu de traail compte. La distance, le temps de trajet et les moyens de transport entre
les deux lieux de traail sont les seules donnes objecties, qui itent d`aoir une apprciation dirente selon
les salaris en cause. Si les juges ne statuent pas en onction de ses lments objectis, la Cour de cassation
censure la dcision des juges du ond ,Cass. soc., 15 dc. 2010,. Des lors que les juges retiennent de telles
donnes, la Cour de cassation n`opere plus de controle de qualiication , l`apprciation de ces donnes relee de
leur pouoir souerain ,Soc., 18 mars 2009,. Dans ces cadres ainsi dinies, les juges ont logiquement considr
qu`une simple mise a disposition aupres d`une entreprise des salaris ne constitue pas une modiication du
contrat de traail ,Cass. soc., 1
er
ar. 2003,, sous rsere que cette mise a disposition ne soit pas en ralit un
transert conentionnel du contrat de traail ,Cass. soc., 5 mai 2004,.

Assurment, un illage oisin est situ dans le mme secteur gographique ,Soc., 21 mars 2000,. Si deux lieux
,en l`espece sur l`Ile de la Runion,, distant de 25 kilometres, sont relis par une route expresse entre les deux
sites, le changement est situ dans le mme secteur gographique ,Soc., 2 sept. 2006,. Les communes de Villers-
les-Nancy et Metz, distantes de cinquante-six kilometres, ne sont pas de ce seul ait dans des secteurs
gographiques dirents ,Cass. soc., 1 no. 2010,. De mme, en se rrant a la distance entre les deux sites et
aux moyens de transport les desserant , lorsque la nouelle aectation de la salarie est distante de 43 kms et
accessible par le train et le bus , les juges ont pu estimer qu`elle est situe dans le mme secteur gographique
,Cass. soc., 16 no. 2010,. Ln reanche, apprciant les lments qui lui taient soumis, la cour d'appel, qui
constate que le contrat de traail ne comportait aucune prcision sur le lieu d'excution de sa mission mais que
son lieu de rattachement se situait depuis huit annes au bureau parisien ou, comme directeur des entes, il aait
delopp sa clientele, peut retenir que la dcision qui lui tait impose d'un noueau lieu de rattachement dans le
Nord, secteur gographique loign de 250 kilometres, impliquant le changement de son domicile amilial,
constituait une modiication du contrat de traail que le salari tait en droit de reuser ,Soc., 13 dc. 200,.
La diicult est grande au sein de la rgion parisienne. Si les distances peuent tre aibles, la longueur des trajets
entre deux lieux peut tre importante. Dans un premier temps, la Cour de cassation a sembl ignorer cet lment
en estimant que la rgion parisienne tait en elle-mme un secteur gographique ,Soc., 20 oct. 1998,. Llle est
touteois reenue sur sa position. Dans un arrt du 15 juin 2004, il tait question d`une mutation d`un magasin de
Paris laussmann a un magasin de Roissy. La Cour de cassation a approu les juges du ond qui ont reconnu
une modiication du contrat en raison de la dirence de desserte en moyens de transports de chacun des sites
litigieux. Le critere est cependant insatisaisant : toute ille dispose d`une desserte en moyens de transports
dirents, est-ce a dire qu`il y a toujours modiication du contrat
L`apprciation est en principe objectie mais derriere cette ptition de principe se cache parois une apprciation
subjectie lorsque le changement de lieu de traail ne concerne qu`un salari ,Cass. soc., 26 jan. 2011 : Apres
aoir rele que la ille de Roqueort-la-Bdoule ne se situait pas dans le bassin d'emploi de Marseille et que le
temps de trajet, au moyen de transports en commun, tait, alors que son tat de sant lui interdisait une station
debout prolonge, allong de pres de cinq heures par jour en raison de l'absence d'une desserte suisante, la cour
d'appel a caractris objectiement l'existence d'une mutation impose par l'employeur a la salarie dans un
secteur gographique dirent ,.

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2. Les exceptions
a. a vobitite ivberevte
L`emploi d`un salari peut impliquer une mobilit inhrente ,Soc., 4 no. 2000,. Deux exemples ont t donns
en jurisprudence. D`une part, le contrat de traail international s`excute par nature en plusieurs lieux. Le salari,
embauch par une socit internationale et qui peut tre mut dans l'ensemble des iliales, n'est aect a aucun
lieu dtermin , sa nomination a Bruxelles, alors qu'il traaillait prcdemment a Paris, n'entraine pas
modiication de son contrat de traail ,Soc., 20 oct. 1998,. D`autre part, le dplacement occasionnel impos a un
salari en dehors du secteur gographique ou il traaille habituellement, ne constitue pas une modiication de son
contrat de traail des lors que la mission est justiie par l'intrt de l'entreprise et que la spciicit des onctions
exerces par le salari implique de sa part une certaine mobilit gographique. Lncourt, des lors, la cassation,
l'arrt qui retient qu'en l'absence de clause de mobilit dans son contrat de traail, l'aectation, pendant deux
mois, d'un che de chantier, ayant le statut de cadre, sur un chantier loign de la rgion proche de 1oulouse ou il
traaillait habituellement depuis une dizaine d'annes, constituait une modiication de son contrat ncessitant son
consentement ,Soc., 22 jan. 2003. - rappr., Cass. soc., 21 mars 2000,. Dans un arrt du 3 rier 2010, la Cour
de cassation ajoute que le salari deait tre inorm pralablement dans un dlai raisonnable du caractere
temporaire de l'aectation et de sa dure prisible.
b. a .eaevtarite ivberevte
Il s`agit essentiellement des traailleurs a domicile, pour qui le lieu de traail constitue un lment essentiel.
Comme le prcise la Cour de cassation, le tltraail orc ou la in du tltraail s`analyse en une
modiication du contrat de traail ,Cass. soc., 20 oct. 2001 , 31 mai 2006 , 13 ar. 2005,. Il est possible d`y
associer les salaris handicaps, car leur poste doit tre adapt a leurs capacits physiques et mentales.
2. La modification du contrat de travail en presence d'une clause
Quelle est la place de la libert contractuelle Les parties peuent-elles requaliier des lments essentiels comme
ne l`tant pas ou, inersement, essentialiser des lments non essentiels
I. Le contrle des clauses de variabilite au profit de l'employeur
A. Le principe : l'illiceite des clauses de variabilite unilaterale
J. La prohibition de l'indetermination de l'objet
Principe. Dans un arrt du 2 rier 2001, la Cour de cassation a pos le principe selon lequel : la clause par
laquelle l'employeur se rsere le droit de modiier, en tout ou partie, le contrat de traail est nulle comme
contraire aux dispositions de l'article 1134, alina 2, du Code ciil, le salari ne pouant alablement renoncer aux
droits qu'il tient de la loi . Lxpression de l`intangibilit du contrat, cette solution n`est que la traduction
ampliie de l`article 1129 du Code ciil qui exige que l`objet du contrat soit dtermin oire dterminable selon
des lments qui n`appartiennent pas a la olont arbitraire de l`une des parties. Mme si cet article ne s`applique
pas a la ixation du prix ,Cass. Ass. Pln., 1
er
dc. 1995,, la rmunration du salari ne saurait galement tre
ixe unilatralement par l`employeur , en cas de dsaccord, seul le juge est comptent. Des un arrt du 30 mai
2000, la chambre sociale a prcis qu` une clause du contrat de traail ne peut alablement permettre a
l'employeur de modiier unilatralement la rmunration contractuelle du salari, qui constitue un lment du
contrat qui ne peut tre modii sans son accord, peu important que l'employeur prtende qu'elle serait plus
aantageuse ,gal., Cass. soc., 16 juin 2004 : Ayant constat que la clause du contrat d'un reprsentant, rserant
a son employeur le droit de modiier son secteur et la possibilit de consentir directement des ournitures aux
nouelles ormes de distribution de masse, aait eu, lors de sa mise en oure, une incidence sur la rmunration
du salari, c'est a bon droit qu'une cour d'appel dcide que le contrat de traail aait t unilatralement modii
par l'employeur,. De mme, une clause du contrat ne peut permettre a l`employeur de transormer un horaire de
traail a temps complet en horaire de traail a temps partiel ,Cass. soc., 29 juin 1999,. Sans doute, il conient de
oir dans cette solution jurisprudentielle une application dorme de l`article 114 du Code ciil. Une clause
dont l'excution dpend de la seule olont de l'une des parties est en eet nulle, car subordonne a une
condition potestatie de la part de celui qui s'oblige.
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2. La possible determinabilite de la remuneration
Si la clause du contrat qui permet a l`employeur de modiier librement la rmunration est nulle, la rmunration
peut dpendre en partie d`lments ariables ,en reanche, la dure ou la qualiication ne peut tre simplement
dterminable, mais doit tre dtermine,. Une clause du contrat de traail peut proir une ariation de la
rmunration des lors qu'elle est onde sur des lments objectis indpendants de la olont de l'employeur,
qu'elle ne ait pas porter le risque d'entreprise sur le salari et n'a pas pour eet de rduire la rmunration en
dessous des minima lgaux et conentionnels. Des lors, justiie lgalement sa dcision la cour d'appel qui
constate qu'une partie de la rmunration du salari tait constitue par un pourcentage sur le chire d'aaires de
la socit et que ce dernier aait baiss pour des motis indpendants de la olont de l'employeur ,Soc., 2 juill.
2002,. Reposant sur des lments objectis, toute potestatiit arbitraire est exclue.
B. Les exceptions : la liceite de certaines clauses de variabilite
J. La clause de mobilite
Si une clause du contrat ne peut permettre a l`employeur de modiier unilatralement tout ou partie du contrat,
une exception est aite s`agissant du secteur gographique. Il est acquis que la mise en oure d'une clause de
mobilit incluse dans le contrat de traail correspond a un simple changement de ses conditions de traail et non
a une modiication du contrat de traail qui ncessiterait l'accord du salari. Justiie pour des raisons
conomiques, cette exception n`est pas cependant sans limite. Pour la Cour de cassation, si elle permet de muter
le salari en dehors du secteur gographique, une clause de mobilit doit dinir de aon prcise sa zone
gographique d'application et ne peut conrer a l'employeur le pouoir d'en tendre unilatralement la porte
,Soc., juin 2006,. A daut, une telle clause ne permet pas au salari de connaitre, au moment de son
engagement, le contenu exact de ses obligations. De cette jurisprudence, il rsulte qu`une clause de mobilit dans
une conention collectie n`est licite que si elle est prcise, ce qui est rare ,Cass. soc., 24 jan. 2008,.

Determination ou determinabilite de la clause ? Dans un arrt du 1 mars 2010, la Cour de cassation a
impos la dtermination prcise de la zone gographique dans la clause. Ln l`espece, le contrat de traail, tout en
prcisant que le lieu de traail est ix en rgion parisienne, proit une clause de mobilit stipulant que " compte
tenu de la nature des actiits de la socit le salari pourra tre appel a exercer ses onctions dans les
installations de ses entreprises clientes ". L'employeur ne pouant connaitre a l'aance quels seront ses clients
uturs et leur lieu d'tablissement, il ne peut renseigner plus son salari sur l'tendue de la clause dont le caractere
gnral ne rsulte que de la nature des actiits exerces par l'employeur pour lesquelles le salari est embauch
en connaissance de cause. Pour les juges d`appel, la clause est alable surtout que tout au long de sa carriere, le
salari a t aect chez des clients de la rgion parisienne puis a Lyon et qu'il lui est reproch d'aoir reus des
propositions de mutation dans la rgion parisienne qui est le lieu mme du traail ix par le contrat. La Cour de
cassation censure le raisonnement : Qu'en statuant ainsi, par un motif inoperant tire de la mobilite effective
du salarie au cours de sa carrire, et alors qu'elle constatait l'indetermination de l'tendue gographique de la
clause de mobilit qui dependait de futurs clients .Il ne aut pas que la zone gographique soit seulement
dterminable en onction d`lments indpendants de la olont de l`employeur , il est ncessaire qu`elle soit
dtermine. La solution pour l`employeur est de aire application de la jurisprudence selon il a la possibilit
d'imposer a un salari un dplacement occasionnel en dehors du secteur gographique.

Clause de mobilite personnelle . - Dans un arrt du 23 septembre 2009, un salari ne peut accepter par
aance un changement d'employeur. La clause de mobilit par laquelle le salari li par contrat de traail a une
socit s'est engag a accepter toute mutation dans une autre socit, alors mme que cette socit appartiendrait
au mme groupe ou a la mme unit conomique et sociale, est nulle.

La chambre sociale a jug qu`il ne rsulte pas de la reconnaissance d`une unit conomique et sociale ,une ULS
entre plusieurs entits juridiquement distinctes se caractrise, en premier lieu, par la concentration des pouoirs
de direction a l'intrieur du primetre considr ainsi que par la similarit ou la complmentarit des actiits
dployes par ces direntes entits, en second lieu, par une communaut de traailleurs rsultant de leur statut
social et de conditions de traail similaires pouant se traduire en pratique par une certaine permutabilit des
salaris, que les direntes socits qui la composent sont les co-employeurs du salari de l`une d`elles ,Soc., 22
noembre 2000,, et que l`ULS n`est pas elle-mme l`employeur de tous les salaris des entits qui la composent
,Soc., 28 janier 2009,. De la mme aon, l`appartenance d`un salari a une socit d`un groupe n`a pas d`eet
sur la qualit de l`employeur, mme si, ainsi que le rappelle le prsent arrt, le directeur des ressources humaines
de la socit mere, qui n`est pas une personne trangere aux iliales, peut receoir mandat pour procder a
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l`entretien pralable et au licenciement d`un salari employ par ces iliales, sans qu`il soit ncessaire que la
dlgation de pouoir soit donne par crit. Il s`agit la d`une simple acilit de gestion. Par consquent, la
mutation d`un salari d`une socit dans une autre socit appartenant au mme groupe ou a la mme ULS
s`analyse en un transert ,une noation, du contrat de traail ers un nouel employeur et non en un simple
changement des conditions de traail. Llle ncessite des lors, en l`absence de textes lgaux particuliers, l`accord
du salari concern. Il aut cependant distinguer la mise a disposition du transert du contrat de traail ,Cass.
soc., JS mars 200S : La mise a disposition d'un salari n'entraine pas en soi une modiication de son contrat de
traail. Des lors, prie sa dcision de base lgale, la cour d'appel qui dcide que l'absence de toute extension de la
clause de mobilit contractuelle hors de l'entreprise employeur autorise le salari a reuser sa mise a la disposition
d'une socit du mme groupe, sans rechercher d'une part si le salari continuait a dpendre de son employeur,
d'autre part si sa qualiication, sa rmunration ou sa dure du traail s'en trouaient aectes,.
2. La clause de variation des horaires d'un salarie temps partiel
Dans un contrat a temps partiel, les clauses de ariabilit des horaires ne sont licites que si le contrat dtermine
les ariations possibles des horaires ainsi que s`il nonce les cas dans lesquels cette modiication peut interenir
,Cass. soc., 6 ar. 1999 , art. L. 3121-14,.
3. Liceite des periodes probatoires
Lors d`une promotion proessionnelle, l`employeur peut se rserer contractuellement une priode probatoire
pour juger les comptences du salari. Ln aucun cas, l`employeur peut imposer unilatralement une priode
probatoire ,Cass. soc., 16 mai 2012 : Bull. ci. V, n 10-10623 et n10-24308 : si au cours de l'excution du
contrat de traail l'employeur peut assortir sa dcision d'aectation d'un salari a un noueau poste de traail
emportant modiication du contrat de traail d'une priode probatoire, une telle condition requiert l'accord
expres du salari ,. Ln cas d`chec de la priode probatoire, l`employeur peut mettre in a la priode et procder
unilatralement a une modiication des onctions du salari. Dans trois arrts du 30 mars 2005, la Cour de
cassation estime que : Ln prsence de deux contrats de traail successis conclus entre les mmes parties, ou en
prsence d'un aenant au premier contrat ,conclu le plus souent a l`occasion d`un changement de onction,, la
priode d'essai stipule dans le second contrat ou dans l'aenant ne peut tre qu'une priode probatoire. A la
dirence de ce qui se passe pour la priode d`essai, le salari qui ne donne pas satisaction doit tre rtabli dans
ses anciennes onctions sans pouoir encourir de licenciement ni qu`il soit mis in au contrat de traail sans
moti. Pour la Cour de cassation, la dcision de replacer le salari dans ses onctions antrieures constituait une
modiication des conditions de traail ,Cass. soc., 30 sept. 2010,. A l'expiration du stage probatoire, le salari
qui n'est pas replac dans son ancien emploi, est promu dinitiement dans le noueau poste ,Cass. soc., 21 juin
2005,. La rupture de la priode probatoire a pour eet de replacer le salari dans ses onctions antrieures. Si le
salari choue sur ses nouelles onctions, il doit tre rintgr sur son poste antrieur. 1oute autre mesure est
une rtrogradation. Pendant le stage probatoire, l`employeur peut, pour le poste acant, embaucher un salari
sous CDD en remplacement du salari.

Dans le cadre du tltraail a domicile, sont prues des priodes d`adaptation par laquelle chacune des
parties est en droit de mettre in au tltraail, les parties deant dterminer la dure de la priode, les conditions
de la rupture ,comme un dlai de prenance, et ses eets.
4. Liceite des clauses d'affectation temporaire
Ln raison de son pouoir de direction, l`employeur est libre d`aecter un salari a direntes taches tout en
respectant sa qualiication et ses onctions. Parois, en raison de l`absence d`un salari, il peut dcider d`aecter
un autre salari a son poste. Si cette aectation entraine une modiication du contrat, il propose un aenant. Ln
son sein, il prcise que la mutation est temporaire. Si la clause parait lgitime mais la Cour de cassation l`aait
condamne apres un raisonnement quelque peu dogmatique dans un arrt du 11 janier 2006 : Des lors que
l'aenant a un contrat de traail s'analyse comme une modiication du contrat de traail d'un salari, celui-ci est
en droit de reuser une nouelle modiication le replaant dans la situation antrieure a cet aenant . Consciente
des diicults rsultant de cette solution, elle a procd a un reirement de jurisprudence : Des lors qu`un
salari a expressment accept par un aenant a son contrat de traail le caractere temporaire de la modiication
de ses attributions lie a l'absence du directeur technique et la rintgration dans son emploi antrieur en
renonant alors au maintien du complment de rmunration erse durant cette mission, la dcision de
l`employeur de le rintgrer dans son ancien poste lorsque le retour du salari remplac s`est ralis n`est qu`un
changement des conditions de traail ,Cass. soc., 31 mai 2012 : n10-2259,.
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Dans le cadre du tltraail, sont prues des clauses de rersibilit ,clause de rsiliation, prcisant les ormes de
la demande, le dlai de prenance et les conditions de la rintgration.
II. L'existence des clauses d'intangibilite au profit des salaries
Dans une srie d'arrts du 3 juin 2003 ,Soc., 3 juin 2003, Bull. 2003, V, n 185, p. 181,, la chambre sociale a jug
qu'a daut d'une clause claire et prcise stipulant que le salari excutera exclusiement son traail dans un lieu
dtermin, la mention du lieu de traail dans le contrat n'a qu'une aleur d'inormation ,Soc., 21 jan. 2004 , 15
mars 2006,. Ainsi, en prsence d'une clause claire et prcise mentionnant un lieu de traail exclusi, le lieu de
traail est contractualis et l'employeur qui souhaite le modiier ne peut le aire sans l'accord du salari. La
solution est identique pour les horaires de traail ,Soc., 12 juill. 2005,. Ln reanche, en l'absence d'une telle
clause, le changement de localisation ne constitue pas une modiication du contrat de traail mais seulement un
changement des conditions de traail, du moins s'il interient dans le mme secteur gographique. Une telle
solution est logique en ce que l`employeur renonce a son pouoir de direction , or, toute renonciation a un droit
doit aire l`objet d`une maniestation claire et non quioque de olont ,Cass. 2
eme
ci., 10 mars 2005,.

La clause d`intangibilit peut proenir d`un accord collecti. 1out en appliquant le principe de aeur, la Cour de
cassation l`amnage dans ses relations entre accord collecti et contrat de traail. Dans un arrt du 30 noembre
2010, la chambre sociale prcise qu`une conention collectie qui stipule que l`embauchage n`est alable que pour
la localit dans laquelle est situ le lieu de traail institue un rgime de aeur, d`ou il rsulte que l`aectation d`un
salari d`une commune a une autre entraine un changement de localit qui, en l`absence de stipulation
contractuelle contraire, ne peut lui tre impos.
Section 2. Les regimes de la modification du contrat et du changement des
conditions de travail
J. Le regime de la modification des elements essentiels
Conormment au droit commun, doit tre propose une ore soumise a acceptation. L`arrt Raquin ,Soc., 8
oct. 198, a ainsi restaur le contrat en droit du traail, en mettant in a la solution absurde qui airmait que
comme l`employeur pouait rompre a tout moment, il tait en droit de modiier a tout moment. Un tel droit
n`aait jamais t reconnu au salari. Depuis un arrt tet e err, du 16 juin 1998, la Cour de cassation juge
que le pouoir disciplinaire de l`employeur ne lui permet pas de passer outre le caractere intangible du contrat de
traail. La sanction de la rtrogradation n`est autre alors qu`une ore de sanction disciplinaire. L`ore de
rtrogradation n`est pas une mesure dinitie mais une mesure prparatoire. Le salari est en droit de reuser
une sanction disciplinaire dont la mise en oure entraine une modiication de son contrat de traail.
I. L'offre
A. Le fond
L`ore peut enir du salari ou de l`employeur, sans distinction.

L`employeur n`est pas tenu d`mettre une ore, conormment au principe de la libert contractuelle. Cette regle
soure de deux limites. Ln cas d`obligation de reclassement d`un salari inapte ou d`un salari menac d`un
licenciement pour moti conomique, l`employeur est tenu d`mettre une ore s`il existe des postes disponibles.
De mme, dans le cadre de promotions proessionnelles, l`employeur doit respecter l`galit de traitement. Ainsi,
ses ores doient tre proposes a toutes personnes places dans une situation identique. La Cour de cassation
est enue prciser l`tendue de son controle dans un arrt du 6 juillet 2010 relati a la discrimination syndicale :
l'employeur n'tant, sau accord collecti ou stipulation particuliere du contrat de traail proyant une
progression de carriere, pas tenu d'assurer cette progression par des changements d'emploi ou de qualiication et
le salari tenant de son contrat de traail le droit de s'opposer a la modiication de tels lments, leur absence
d'olution ne peut tre impute a aute a l'employeur des lors que le salari a bnici des mmes possibilits de
ormation que les autres et que, ace aux opportunits de carriere dont il a t inorm dans les mmes
conditions que les autres, il a maniest sa olont demeurer dans son emploi. Par suite, la cour d'appel, qui a
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constat que l'employeur aait inorm le salari, comme l'ensemble de son personnel, des opportunits d'emploi
qui auraient pu lui permettre une olution de sa carriere, qu'il ne pouait lui tre reproch aucune dirence de
traitement en matiere de ormation proessionnelle, mais que le salari aait maniest sa olont de rester dans
son emploi et que, dans ce cadre, l'employeur aait assur une progression conorme a ses obligations
conentionnelles et a ait ressortir que cette progression tait analogue a celle des autres salaris, a statu a bon
droit en dcidant que le salari n'aait pas t ictime d'une discrimination dans l'olution de sa carriere en
raison de ses actiits syndicales.
B. Le forme
Lorsqu`elle ient de l`employeur, celle-ci ne doit pas orcment tre ormalise, si ce n`est pour des questions
probatoires.

Cette regle soure de trois exceptions.

1. Lorsque l`ore interient dans un contexte de restructuration conomique, l`article L.1222-6 du code du traail
nonce que l`employeur doit adresser au salari la proposition de modiication par lettre recommande aec
accus de rception , le contenu de la lettre doit prciser l`tendue de la modiication et ses raisons. La lettre de
notiication inorme le salari qu`il dispose d`un mois a compter de sa rception pour aire connaitre son reus.
Cette lettre ne saurait tre remplace par une inormation orale et directe. Pour que l`article soit applicable, il est
ncessaire que les modiications du contrat de traail de la salarie interienne pour l'un des motis conomiques
noncs a l'article L. 1233-3 du code du traail ,Diicults conomiques, sauegarde de la comptitiit, etc.,.
S`il s`agit d`un autre type de moti non inhrent au salari ,comme le prise d`un noueau march,, l'employeur
n`est pas tenu de mettre en oure les ormalits lgales ,Cass. soc., 1 no. 2010,.

2. Lorsque l`ore interient pour un moti disciplinaire, la procdure disciplinaire doit tre respecte.
L`employeur conoque le salari a un entretien pralable en prcisant la nature de la sanction enisage, a saoir
une rtrogradation conentionnelle ,Cass. soc., 28 ar. 2011, , il doit inormer l`intress de sa acult
d`accepter ou de reuser cette modiication ,Cass. soc., 28 ar. 2011, , a daut, celle-ci est a priori notiie aec
eet diniti et s`analyse en une modiication unilatrale illicite.

3. Dans le cadre de l`obligation de reclassement aant un licenciement pour moti conomique, l`employeur doit,
si un poste est disponible, proposer par crit l`ore de reclassement ,Inra, , cette regle est uniquement
probatoire et ne joue que contre l`employeur , a daut d`crit, l`employeur ne peut apporter la preue qu`il a
prsent le poste au salari et se praloir de son reus.
II. L'acceptation
A. Le principe : le silence ne vaut pas acceptation
Ln application du droit commun, le silence ne aut pas acceptation , l`acceptation doit tre claire et non
quioque. La simple excution du contrat par le salari ne peut permettre de considrer qu`il a implicitement
accept la modiication. La solution est logique. Dans une telle hypothese, l`employeur n`a pas mis d`ore mais
a pris une dcision unilatrale.

Ln cas d`ore de modiication pour moti disciplinaire, l`acceptation rend la sanction disciplinaire dinitie , le
ait auti ne pourra plus serir de ondement a une autre sanction.
B. L'exception : le silence vaut acceptation
Lorsqu`il s`agit de modiier le contrat de traail pour des motis conomiques, une procdure lgale permet de
raliser la modiication en contournant l`obligation d`attendre un reus expres du salari. L`objecti est de raliser
plus sereinement et rapidement la restructuration. A daut de rponse dans le dlai d`un mois, l`acceptation du
salari au terme est prsume. Ce dlai d`un mois est destin a permettre au salari de prendre parti en mesurant
les consquences de son choix. L`inobseration de ce dlai par l`employeur prie le licenciement de cause relle
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et srieuse. L'employeur qui n'a pas respect ces ormalits ne peut se praloir ni d'un reus, ni d'une acceptation
de la modiication du contrat de traail par le salari ,Cass. soc., 2 mai 2009,.

Ln cas de changement conentionnel d`employeur, la Cour de cassation estime que le salari est toujours en droit
de reuser , touteois, elle qualiie la modiication de noation du contrat de traail. Il en rsulte que, mme si
le changement d`employeur repose sur un moti conomique, la procdure prue a l`article L. 1222-6 du Code
du traail ne s`applique pas. Il est ncessaire d`aoir le consentement expres du salari ,Cass. soc., 8 ar. 2009,.

De mme, les dispositions de l`article L. 1222-6 du code du traail ne sont pas applicables lorsque la proposition
d`emploi est aite a un salari en l`excution par l`employeur de son obligation de reclassement ,Cass. soc., 26 mai
2010 n08-41642,.
III. Le refus
A. Le refus du salarie : un droit absolu
Le salari peut reuser toute modiication du contrat de traail, sans que l`employeur puisse se praloir au
demeurant d`un entuel abus. Il s`agit d`un droit absolu, iniolable. Lorsque le salari rejette la proposition de
modiication, l`employeur ne peut jamais l`imposer. Le reus emporte la caducit de l`ore. L`employeur qui
impose la modiication commet une aute contractuelle. Ln riposte, le salari bnicie de la possibilit d`agir en
excution orce ,Cass. soc. 18 . 1988, , il peut aussi demander au juge de constater la rupture du contrat aux
torts de l`employeur par le biais de la prise d`acte ,Cass. soc. 2 oct. 2001, ou de prononcer cette rupture au
moyen de l`action en rsiliation judiciaire ,Cass. soc. 20 jan. 1998,. lace au reus du salari, l`employeur est
conront a une alternatie :
- soit il abandonne son projet de modiication du contrat ,il choisit alors la poursuite du contrat dans les
conditions d`excution antrieures,
- soit il procede au licenciement du salari en inoquant non pas comme moti le reus ,qui n`est pas une
aute, mais le moti ayant justii la modiication du contrat de traail.
L`inaction de l`employeur peut coter cher : jusqu'au licenciement, le salari a droit au maintien de son salaire.
,Soc., 26 noembre 2002,. S`il opte pour le licenciement, il doit arguer d`un moti de rupture du contrat qu`il ne
trouera pas dans le reus du salari ,Cass. soc. 23 jan. 2001,. Seules les motiations a l`origine de la proposition
de modiication du contrat sont susceptibles de conrer une cause a la rupture du contrat. Ainsi, si le moti de la
modiication est conomique, le licenciement postrieur est ncessairement pour moti conomique.

Ln cas de reus du salari d`une sanction disciplinaire emportant modiication du contrat, l`ore de sanction
disciplinaire est caduque. L`employeur pourra prononcer une sanction alternatie pouant aller jusqu`au
licenciement, y compris pour aute grae, non ond sur le reus mais sur la aute qui aait donn lieu a l`ore de
rtrogradation ,Cass. soc., 11 r. 2009,. Cette sanction alternatie est possible sans que puisse tre inoqu le
principe vov bi. iv iaev , la premiere sanction n`ayant pas t ralise. Mais, L'employeur qui a puis son
pouoir disciplinaire en appliquant immdiatement une rtrogradation illicite ne peut prononcer ultrieurement
un licenciement pour le mme ait ,Cass. soc., 1 juin 2009,. L`employeur qui enisage de prononcer un
licenciement au lieu de la sanction initiale doit conoquer l`intress a un nouel entretien pralable dans le dlai
de prescription de deux mois pru a l`article L. 1332-4 du Code du traail apres le reus , la Cour de cassation
indique, en eet, que le reus du salari a interrompu le dlai qui ait donc partir un noueau dlai ,Cass. soc., 28
ar. 2011,.
B. Le refus de l'employeur : un droit contrle
Ln principe, l`employeur peut toujours reuser de modiier le contrat. 1outeois, dierses limites existent.

Abus de droit. D`un cot, le reus de l`employeur ne peut tre abusi. L`employeur ne peut reuser une
promotion ou une augmentation sur un ondement discriminatoire.

La Cour de cassation semble mme aoir donn a l`obligation d`excuter de bonne oi une porte particuliere
dans un arrt du 24 janier 200 en contraignant l`employeur a accepter une ore de modiication :
Une salarie, au serice d`une entreprise depuis plus de ingt ans, exerait ses onctions a Valenciennes , au cours
de son cong parental d'ducation, la salarie a sollicit sa mutation dans la rgion d'Aignon ou son concubin
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aait t mut , l'employeur lui ayant ait saoir qu'aucun poste correspondant a sa qualiication n'tait disponible,
la salarie, au terme de son cong, s'est nanmoins prsente dans une agence d'Aignon pour y reprendre ses
onctions , que n'ayant pu obtenir satisaction, la salarie a reus d'aller occuper son poste a Valenciennes malgr
l'injonction de son employeur , qu'elle a t licencie pour aute grae. Viole l'article 8 de la Conention
europenne de sauegarde des droits de l'homme et des liberts ondamentales, ensemble l'article L. 120-4
,deenu l`article L. 1222-1, du code du traail, la cour d`appel qui dboute la salarie de ses demandes au moti
que l'obligation de bonne oi du contrat de traail n'impliquait pas, nonobstant les contraintes amiliales de
l'intresse, l'obligation pour la socit de proposer a la salarie les postes disponibles sur la rgion d'Aignon,
sans expliquer les raisons objecties qui s'opposaient a ce que l'un des postes disponibles dans la rgion
d'Aignon soit propos a la salarie, contrainte de changer son domicile pour des raisons amiliales srieuses,
alors, de surcroit, que la dcision de l'employeur inorm depuis plusieurs mois de cette situation, de maintenir
son aectation a Valenciennes, portait atteinte de aon disproportionne a la libert de choix du domicile de la
salarie et tait exclusie de la bonne oi contractuelle .

Priorite d'emploi. De l`autre, des mcanismes spciaux de modiication du contrat ont t prus par le
lgislateur a traers des priorits d`emploi . Selon l'article L. 3123-8 du code du traail, les salaris a temps
partiel qui souhaitent occuper ou reprendre un emploi a temps complet dans le mme tablissement ou, a daut,
dans la mme entreprise, bnicient d'une priorit pour l'attribution d'un emploi ressortissant a leur catgorie
proessionnelle ou d'un emploi quialent. Lt l'employeur s'expose, s'il ne respecte pas cette priorit, a des
dommages-intrts ,Soc., 29 mars 1995,.
Lorsque la mise en place d`un horaire a temps partiel est demande par le salari traaillant a temps
plein, les conditions sont dinies par une conention , a daut, le salari doit enoyer une lettre RAR, prcisant
la dure souhaite ainsi que la date de mise en oure. Dans un dlai de trois, l`employeur rpond , s`il reuse, il
doit justiier de l`absence d`emploi disponible releant de la catgorie proessionnelle du salari ou de l`absence
d`emploi quialent ou s`il peut dmontrer que le changement d`emploi demand aurait des consquences
prjudiciables pour l`entreprise ,C. tra., art. L. 3123-6,.
Lorsque le traail est de nuit est incompatible aec des obligations amiliales imprieuses, notamment la
garde d`enant ou la prise en charge d`une personne dpendante, le salari peut demander son aectation sur un
autre poste de jour ,C. tra., art. L. 3122-44,. Il est de mme si son tat de sant s`aggrae ,C. tra., art. L. 3122-
45,.
2. Le regime du changement des conditions de travail
I. La decision de l'employeur
La dcision de l`employeur ait partie de son pouoir de direction ainsi que de son pouoir disciplinaire. 1out
reus du salari est un acte d`indiscipline. Il existe cependant direntes limites.
A. Le respect du contrat : l'intangibilite
L`employeur doit respecter le contrat. Ln d`autres termes, il ne peut en changeant les conditions de traail
modiier indirectement un lment essentiel. Des lors qu'une proposition de mutation aite a un salari a pour
eet de conrer a une partie de sa rmunration un caractere proisoire dont le maintien est laiss a la discrtion
de l'employeur, ce salari est en droit de la reuser nonobstant la clause de mobilit igurant dans son contrat
,Soc., 3 mai 2006.- Soc., 15 dc. 2004,. Lorsqu'elle s'accompagne d'un passage d'un horaire de nuit a un horaire
de jour ou d'un horaire de jour a un horaire de nuit, la mise en oure de la clause de mobilit suppose,
nonobstant toute clause contractuelle ou conentionnelle contraire, que le salari accepte cette mise en oure
,Soc., 14 oct. 2008,. La Cour de cassation a cependant assoupli sa position lorsque les eets d`une mutation sur
la rmunration ne portent que sur une tache annexe et que la prime n`est pas contractualise ,Cass. soc., 16 mars
2011 : la prime ariable tait lie a une tache annexe qui a disparu dans la nouelle aectation du salari et
cette prime n`aait pas t contractualise ,.
Respecter le contrat, c`est galement ne pas enreindre sa lettre. Par exemple, une clause de mobilit selon
laquelle l'employeur peut muter un salari dans un autre tablissement ne permet pas d'imposer au salari un
partage de son temps de traail entre plusieurs tablissements ,Soc., 20 dc. 2006,. Si la clause prcise tres
clairement la localisation des tablissements dans lesquels la salarie pourrait tre mute, mais ne stipule
aucunement qu'une mutation partielle pourrait obliger la salarie a partager son temps de traail entre plusieurs
tablissements ,aec toutes les diicults de transport et amiliales que cela peut entrainer pour le salari,,
l`employeur ne peut le aire. La chambre sociale airme donc le principe d'une interprtation stricte des clauses
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de mobilit, poursuiant ainsi son mouement d'encadrement de leur mise en oure. Dans le cadre de la rupture
d`une priode probatoire, l`employeur doit proposer a son salari son ancien poste ,Cass. soc., 30 mars 2011,.
L`employeur n`est pas toujours auti. Dans un arrt du 6 oct. 2010, la Cour de cassation prcise que lorsque
l'employeur a propos au salari, pendant une priode de plus de quatre mois durant laquelle il tait rmunr,
trois postes de VRP sur des secteurs disponibles immdiatement, puis deux emplois de che des entes, et lui
aait en outre propos le maintien temporaire de la grille de rmunration exceptionnelle , l'chec des
ngociations est imputable au salari qui, par son inertie, ses atermoiements et reus de se rendre aux entretiens, a
ait obstacle a sa rintgration dans ses onctions antrieures dans des conditions qui taient acceptables tant sur
le plan gographique que sur le plan pcuniaire .
B. Le respect du cocontractant : la loyaute
Par deux arrts du 23 rier 2005, la chambre sociale a souhait clariier les obligations des parties au contrat de
traail en matiere d`exercice par l`employeur de son pouoir de direction et de reus par le salari de l`accepter :
la bonne oi contractuelle tant prsume, les juges n`ont pas a rechercher si la dcision de l`employeur de
modiier les conditions de traail d`un salari ,1re espece,, ou de aire jouer une clause de mobilit stipule dans
le contrat de traail ,2e espece, est conorme a l`intrt de l`entreprise , il incombe au salari de dmontrer que
cette dcision a en ralit t prise pour des raisons trangeres a cet intrt, ou bien qu`elle a t mise en oeure
dans des conditions exclusies de la bonne oi contractuelle . ,. gal., pour une clause de ariabilit des horaires
d`un contrat a temps partiel, Cass. soc., 15 dc. 2006,.

Plusieurs enseignements en ressortent.
J. Contenu de la loyaute
a. vtert ae t`evtrepri.e
S`agissant des raisons trangeres a l`intrt de l`entreprise, on peut ainsi penser, par exemple, a l`intention
d`incer en ait un salari de son emploi. Cette condition rend galement eecti le principe de non-
discrimination ,Cass. soc., 30 mars 2011 : un changement d`aectation reposant sur l`tat de sant du salari est
illicite,. Sont alors conormes a l`intrt de l`entreprise les motis disciplinaires, les insuisances ou les
perormances proessionnelles ou les motis conomiques. Si le changement des conditions de traail repose sur
un moti disciplinaire, l`employeur doit respecter la procdure disciplinaire ,Cass. soc., 20 dc. 2006,.
b. egerete btvabte
S`agissant de l`exigence d`une mise en oure conorme a la bonne oi contractuelle, elle est riche de potentialits
et allege sensiblement la nature et l`intensit de la preue que doit apporter le salari pour justiier son reus
d`accepter la modiication ,par exemple Soc., 11 juillet 2001,. La bonne oi, conorte par l`article 1135 du Code
ciil, permet au juge, dans sa mission compltie, de prendre en considration des lments tirs de la situation
indiiduelle de chaque salari, oire d`une thique de la solidarit et de la communaut d`intrts, pour apprcier
si la mise en oure d`une modiication des conditions de traail n`est pas exclusie de la bonne oi contractuelle.
L`un des lments les plus importants de cette thique est le respect d`un dlai de prenance par l`employeur ,.
sur le dlai de prenance de sept jours aant modiication des horaires d`un salari a temps partiel, Soc., 4 ar.
2006,. Manque a l'exigence de bonne oi contractuelle dans la mise en oure d'un changement des conditions de
traail d'un salari, l'employeur qui, bien qu'ayant dcid depuis plusieurs mois de transrer son siege social dans
une autre localit, n'en inorme les salaris qu'un mois aant le dmnagement. Lst donc lgalement justii l'arrt
condamnant l'employeur a payer des dommages-intrts a un salari qui, du ait de ce bre dlai, n'aait pu
prendre sa dcision au regard de ce changement dans les meilleures conditions ,Soc., 4 ar. 2006,. Llle aait dja
prcdemment jug qu'un employeur qui impose a un salari un noueau lieu de traail a un horaire ne lui
permettant pas d'emprunter les transports en commun et sans lui assurer des moyens de s'y rendre abuse du droit
qu'il tient de son pouoir de direction ,Soc., 10 janier 2001,. On peut ainsi estimer qu`il n`est pas de bonne oi
contractuelle d`imposer a un salari un changement des conditions de traail s`il est en situation de ragilit
amiliale ou de sant. Par exemple, en matiere de temps partiel, la loi lgitime le reus d`un changement mme
pru par le contrat si le salari justiie de contraintes de ce type. De mme, pour la modiication des horaires de
nuit, l`article L. 3122-3 prcise que si ce changement est incompatible aec des obligations amiliales
imprieuses, notamment la garde d`enant ou la prise en charge d`une personne dpendante, le salari peut la
reuser sans que cela ne constitue une aute. La diicult tient du ait qu`il est diicile de saoir a partir de quand
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l`exercice du pouoir de direction porte atteinte aux droits des personnes et aux liberts collecties et
indiiduelles de maniere injustiie ou disproportionne. Dans un arrt du 28 mars 2006, la Cour de cassation
prcise, en eet, qu`une mutation gographique ne constitue pas en elle-mme une atteinte a la libert
ondamentale du salari quant au libre choix de son domicile et ne justiie des lors pas la nullit du licenciement
du salari qui l'a reuse . Dans un arrt du J4 octobre 2008, la Chambre sociale a ranchi une tape
supplmentaire en dclarant que les juges doient rechercher si la mise en oure de la clause contractuelle ne
portait pas une atteinte au droit du salari a une ie personnelle et amiliale et si une telle atteinte pouait tre
justiie par la tache a accomplir et tait proportionne au but recherch . Ln l`espece, il s`agissait d`une salarie
a temps complet, puis a temps partiel dans le cadre d'un cong parental. Le contrat de traail proyait que le
poste tait ix a Marseille aec possibilit de dplacements en lrance et a l'tranger , l`employeur pouait en
outre demander a la salarie d'eectuer des missions justiiant l'tablissement temporaire de sa rsidence sur
place. A la suite du reus de la salarie, l'employeur l'a licencie. La Cour de cassation censure les juges du ond
qui ont estim que l`employeur n`aait pas agi de mauaise oi. Or, pour la Cour de cassation, l`employeur aurait
d prendre en compte le ait qu`elle tait en cong parental.

Le pouoir de direction est donc limit en cas d` atteinte excessie au droit du salari au respect de sa ie
personnelle et amiliale ou a son droit au repos , que ce dernier doit nanmoins dmontrer et non simplement
allguer ,Cass. soc., 3 no. 2011 : Bull. ci. V, n10-1402,.
2. Preuve de la deloyaute
Inhrent aux prrogaties de l`employeur, l`exercice de son pouoir de direction est soumis a l`obligation
gnrale de bonne oi qui, en ertu de l`article 1134 du Code ciil, prside a l`excution de tous les contrats, y
compris du contrat de traail ,tant obser que la loi du 1 janier 2002 a encore renorc la porte en droit du
traail de cette norme ondamentale du droit des contrats en insrant dans le code du traail un article L. 1222-
1,. 1outeois, sau disposition lgale contraire, en tous domaines la bonne oi est toujours prsume , pour
reprendre les termes mmes de l`arrt Picot rendu le 5 noembre 1913 par la chambre ciile de la Cour de
cassation ,vtt. n 190, p. 365, qui a donn a l`ancien article 2268 ,deenu l`article 224, du Code ciil une porte
gnrale jamais dmentie depuis , la chambre sociale l`a d`ailleurs encore rappel le 13 octobre 2004 ,vtt., V, n
261, p. 238,. Le juge n`a des lors pas a procder a une recherche la conormit a l`intrt de l`entreprise sur le
simple reus du salari d`accepter la modiication , il n`a pas a s`immiscer dans la gestion de l`entreprise et a
prsumer l`employeur de mauaise oi dans l`exercice de son pouoir de direction. Le salari qui conteste la
dcision de l`employeur modiiant ses conditions de traail, ou bien mettant en oure une clause de mobilit
prue par le contrat, doit donc dmontrer, conormment aux regles relaties a la charge de la preue, soit que
la dcision a t prise pour des raisons trangeres a l`intrt de l`entreprise, soit qu`elle a t mise en oure dans
des conditions exclusies de la bonne oi contractuelle. La gnralit de cette solution est cependant contestable,
un partage de la preue existant lorsque la mesure repose sur un moti discriminatoire ou lorsque le salari
dmontre que la mesure prise porte atteinte au droit de mener une ie amiliale normale. Dans un arrt du 13
janier 2009, la Cour de cassation rappelle la nouelle mission des juges : Ln l'espece, la salarie, engage a temps
partiel, aait ait aloir deant les juges du ond qu'elle tait eue et leait seule ses deux jeunes enants, que le
glissement de la in de serice de 19 h 30 a 21 heures, aec la modiication de son lieu de traail qui entrainait un
temps de transport supplmentaire, tait de nature a bouleerser sa ie amiliale. La Cour de cassation censure,
au isa des articles sus-rrencs, la cour d'appel qui, ayant retenu que la salarie ne aisait pas tat de "aifficvtte.
particvtierevevt tovrae. av regara ae cette vovrette affectatiov", aait considr que le reus d'une telle modiication des
conditions de traail constituait une cause relle et srieuse de licenciement. Pour la chambre sociale, la cour
d'appel, en se dterminant ainsi, sans rechercher concretement, d'une part, si la mise en oeure de la clause de
mobilit ne portait pas une atteinte au droit de l'intresse a une ie personnelle et amiliale et si une telle atteinte
pouait tre justiie par la tache a accomplir et tait proportionne au but recherch, et, d'autre part, si la
modiication des horaires journaliers de traail tait compatible aec des obligations amiliales imprieuses, a
pri sa dcision de base lgale.
II. Le refus du salarie
A. Le refus fautif : la sanction du salarie
Dans un arrt du 23 rier 2005, la Cour estime que le reus par un salari d`un changement de ses conditions de
traail, s`il rend son licenciement ond sur une cause relle et srieuse, ne constitue pas a lui seul une aute grae.
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Reenant sur la doctrine issue d`un arrt du 10 juillet 1996, elle dcide que le reus par le salari d`un changement
de ses conditions de traail, s`il rend son licenciement ond sur une cause relle et srieuse, ne constitue pas a lui
seul une aute grae. Seules des circonstances particulieres - on peut ainsi penser a un reus totalement injustii
au regard de la nature et des consquences de la modiication en jeu - pourront justiier la qualiication de aute
grae. Un large entail de solutions est donc ouert au juge du ond. Ln principe, le reus lgitime ,obligations
amiliales, age, temps de transport., constitue toujours une cause relle et srieuse ,Cass. soc. 23 jan. 2008,.
Mais rien n`exclut que les juges puissent mme aller, dans des cas ou les raisons du salari de reuser une
modiication sont particulierement ortes et que l`employeur s`est prcipit, jusqu`a la qualiication de
licenciement sans cause relle et srieuse ,Cass. soc., 30 no. 2010,.
Le reus d'un salari de poursuire l'excution de son contrat de traail en raison d'un simple
changement des conditions de traail dcid par l'employeur dans l'exercice de son pouoir de direction rend ce
salari responsable de l'inexcution du prais qu'il reuse d'excuter aux nouelles conditions et le prie des
indemnits compensatrices de prais et de congs pays arents ,Soc., 4 ar. 2006, et ce alors mme que
l'intress a t licenci a tort pour aute grae.
B. Le refus non fautif : la sanction de l'employeur
Lst pri de cause relle et srieuse le licenciement d'un salari ayant reus un changement de ses conditions de
traail ,comme une mutation gographique, lorsque l'employeur a exerc son pouoir dans des conditions
exclusies de la bonne oi contractuelle ,Soc., 28 mars 2006,.
Chapitre 3. Le transfert du contrat
Ln raison du principe de l`eet relati des contrats, les obligations contractuelles ne s`imposent qu`aux parties ,C.
ci., art. 1122 et 1165,. L`application du principe a pour consquence de s`opposer a la poursuite de la relation de
traail lorsque l`employeur ou le salari disparait, le contrat de traail tant ivtvitv per.ovae. 1outeois le lgislateur
a eu conscience que le salari n`est pas rellement attach a son employeur, mais daantage a son entreprise, prise
comme entit conomique. Une extinction automatique du contrat n`tait donc pas justiie en cas de maintien
de l`entreprise en dpit du transert.

La loi du 19 juillet 1928 apporte ainsi une exception au droit commun des obligations en posant le principe du
maintien des contrats de traail en cas de transert d'entreprise. L`application de l`article L.1224-1 a pour eet de
aire subsister tous les contrats de traail en cours au jour du transert entre le nouel employeur et les salaris
transrs.

Aux termes de l`article L. 1224-1 du Code du traail : lorsque surient une modiication dans la situation
juridique de l`employeur notamment par succession, ente, usion, cession du onds de commerce ou mise en
socit, tous les contrats en cours au jour de la modiication persistent entre le personnel et la nouelle
entreprise.
Cette regle est d`ordre public, si bien que toute clause contenue dans un contrat de traail, une conention
collectie ou une conention de cession est rpute non crite ,Ch. mixte, juill. 2006,.

Le contexte juridique a olu a partir des annes 190 aec l`encadrement de la matiere par le droit
communautaire. Celui-ci s'est intress a la notion de transert d`entreprise aec la directie du 14 rier 19,
modiie en 1998 puis 2001 ,dir. 2001,23,CL du 12 mars 2001,. Le droit interne est alors soumis a ses
dispositions ainsi qu'a l'interprtation donne par la CJCL. L`article L.122-12, al. 2 du Code du traail ,a prsent
l`article L.1224-1, et la directie communautaire sont d`application cumulatie. La prise en compte de cette
directie a progressiement conduire la jurisprudence a modiier son interprtation de l`article L.1224-1 du
Code du traail tant en ce qui concerne ses conditions d`applicabilit ,Section 1, que ses eets ,Section 2,.
Section J. Les conditions du transfert d'entreprise
Aux termes de l`article L. 1224-1, une modiication de la situation juridique de l`employeur surient notamment
par succession, ente, usion, transormation du onds, mise en socit de l`entreprise. Cette liste n'est pas
limitatie et la jurisprudence retient une conception extensie. 1ous les actes de transert liant les employeurs
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successis peuent entrainer le maintien des contrats ,comme la conclusion ou la rsiliation du contrat de
location grance, Soc. 15 mai 2002,. Que aut-il entendre par transert de l`actiit conomique d`un employeur a
un autre Pendant longtemps, la jurisprudence aait une conception tres extensie de ce qui deait tre transr,
pour que l`article s`applique et que les contrats de traail soient corrlatiement maintenus aupres du nouel
employeur. L`arrt ondateur en droit interne est l`arrt Covp, de 1934. La Cour de cassation adoptait alors une
conception large , tout changement d`actiit emporte changement d`employeur. Aec le droit communautaire, la
notion se prcisa. Dans son arrt du 8 octobre 1988, 1ettervp, la CJCL dgage la notion de trav.fert a`vve evtite
ecovoviqve qvi cov.erre .ov iaevtite et aovt t`actirite e.t povr.virie ov repri.e par vv avtre evpto,evr.

Il a allu attendre les arrts du 16 mars 1990, 1ovrivg Ctvb ae Pari., rendus par l`Assemble plniere, pour constater
l`inluence du droit communautaire sur la jurisprudence ranaise en droit du traail. A l`occasion de ces
dcisions, la Cour de cassation introduit dans le droit ranais la notion d`entit conomique autonome :
L`article L. 1224-1 s`applique, mme en l`absence de lien de droit entre les employeurs successis a tout
transert d`une evtite ecovoviqve avtovove a,avt cov.erre .ov iaevtite aovt t`actirite e.t povr.virie ov repri.e , peu
important qu`ait t constate une bree interruption de l`actiit des salaris.
Ln ressortent deux critres :
- une entit conomique autonome , 1,,
- une entit ayant conser son identit lors de son transert, dont l`actiit est poursuiie ou reprise , 2,.
La Cour de justice, tout en rappelant que l`entreprise ne se rduit pas a l`actiit qu`elle exerce, ne donne aux
juges nationaux qu`une liste non exhaustie d`lments d`apprciation qu`ils doient mettre en oure pour
dterminer ce qui caractrise cette entit et ce qui rele alors son transert, en onction du type d`entreprise dont
il s`agit ,lments d`acti immobiliers ou mobiliers, corporels ou incorporels, clientele, actiits, etc.,. Ln somme,
il reient au juge national de rechercher s`il existe une entit conomique autonome, de dterminer ce qui la
caractrise, parmi les diers lments qui la composent, puis de riier si ces lments caractristiques sont
passs, mme de maniere indirecte, sous une autre direction, sans perdre leur identit. On oit qu`il s`agit plus de
l`exposition d`une mthode d`analyse que de la dinition d`un ritable critere opratoire, ce qui n`est pas sans
diicults.
J- L'existence de l'entite
La notion d`entit conomique autonome est dinie par la Cour de cassation comme un ensemble organis de
personnes et d`lments corporels ou incorporels permettant l`exercice d`une actiit conomique poursuiant
un objecti propre, que celle-ci soit principale ou accessoire ,Cass. soc. 15 dc. 2004,. Les juges du ond sont
donc inits a aire apparaitre plusieurs criteres pour caractriser une entit conomique ,I, autonome ,II,.
I. Une entite economique : une activite economique poursuivant un objectif propre
Activite economique. - Une actiit conomique consiste en la production de biens ou de serices nettement
identiis. Une telle actiit ncessite de multiples taches. Dans l`organisation des entreprises, certaines sont
indiisibles de l`ensemble et d`autres ne le sont pas. Les juges ont tendance a adopter une interprtation souple
de cette notion, toute actiit pouant dsormais tre externalise. Par exemple, un rayon quip en ue de la
ente en dtail de produits de boucherie dans un supermarch est une actiit conomique poursuiant un
objecti propre ,Soc., 26 sept. 1990, , de mme, en est-il de la ralisation d`examens de sant gratuits au bnice
d`assur sociaux distincts des adhrents de la mutuelle qui grait un centre de sant ,Soc., 26 r. 2003,. La
reprise de la commercialisation des produits d`une marque constitue une actiit conomique poursuiant un
objecti propre ,Soc., 18 r. 2004. - . encore, un oice public d`huissier de justice, un cabinet d`aocat ou
dentaire.,. La notion d`actiit conomique recoupe tant les actiits lucraties que celles qui ne le sont pas ,.
pour l`association sportie, Soc., 20 dc. 2006,. Ln reanche, en l`absence d`actiit conomique, il ne peut y
aoir de transert. La cession d`un immeuble a usage locati ne correspond pas au transert d`une actiit
conomique ,Soc., 31 jan. 2001. - Cass. soc., 23 sept. 2009 : l`article L. 1224-1 n'est pas applicable en cas de
seul transert de la proprit d'un bien immobilier ,. C`est la raison pour laquelle des conentions collecties
organisent le transert des gardiens d`immeubles ou de lotissement en cas de cession de la proprit.

Activite stable. - L`objecti propre suppose que l`actiit conomique doit tre stable et non temporaire. Lst
exclu aussi dans ce cadre le transert de toute entit dans le cadre d`un changement de prestataire pour
l`excution d`un chantier , toute ide de stabilit est inconceable, un chantier tant par nature temporaire. De
noueau, de nombreuses conentions collecties proient le transert des contrats en cas de transert de
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chantier , ces clauses de stabilit isent notamment a iter le licenciement des salaris embauchs par
contrat de chantier , la in du chantier tant pour ces contrats une cause relle et srieuse de licenciement.
II. Une entite autonome : un ensemble organise de personnes et d'elements
corporels ou incorporels
La reprise par un autre employeur d`une actiit conomique ou d`une partie des actiits d`une entreprise
n`entraine le maintien aec lui des contrats que si l`actiit en question constitu une entit autonome ,Soc., 24
jan. 2002,. Pour tre autonome, elle doit disposer de moyens propres.
A. Des conditions cumulatives
Deux conditions cumulaties existent.
J. Un ensemble organise de personnes
L`autonomie suppose que l`entit ait un personnel spcialement aect a l`actiit transre au sein d`une
organisation spciique. Peu importe le nombre de salaris concerns des lors qu`ils sont aects exclusiement a
l`actiit transre et que celle-ci constitue une branche distincte de l`entreprise.

Cass. soc., 15 jan. 2003 : L'inexistence d'une entit conomique autonome se dduit de tab.evce aaffectatiov ae
tovt vv per.ovvet a titre pervavevt, vve a tevp. partiet, aav. te .ectevr covcerve .
2. Un ensemble organise d'elements corporels ou incorporels
L`autonomie de l`entit recoure des lments corporels ou incorporels ncessaires a l`exploitation de l`entit .

Llements . Si la conjonction ou est utilise, les lments incorporels sont souent essentiels pour la
reconnaissance de l`autonomie de l`identit. Ln eet, la richesse des entreprises poursuiant un but lucrati
renoie a leur clientele, lment ondamental de leur onds de commerce ou de leur onds ciil ,si l`actiit ne
poursuit pas un but lucrati, comme une association, un tel lment incorporel n`apparait pas,. Par exemple, le
transert de tous les dossiers d`un cabinet d`aocat entraine celui de la totalit de la clientele qui lui est attache et
qui constitue l`lment essentiel de cette actiit ,Soc., 25 sept. 200. rappr., pour la clientele mdicale, Soc., 5
mars 2003,. L`lment incorporel est parois plus simple et il peut s`agir d`une autorisation administratie comme
celle dlire dans le cadre du plan hospitalier pour la gestion d`un nombre de lits et de places dtermin par
l`Ltat ,Soc., 1 dc. 2003,. Dans le cadre des rseaux de distribution, organiss autour de la marque et de la
clientele nationale du che du rseau, le changement de ranchis ou de concessionnaire repose sur une entit
autonome d`lments incorporels ,location de la marque, utilisation de la clientele nationale. Soc., 11 juin
2002,. Les lments corporels, quant a eux, apparaissent comme le principal des actiits non lucraties et
l` accessoire dans le cadre des actiits poursuiant un but lucrati. Pour une association, des lors qu`elle exerce
la mme actiit dans les mmes locaux aec les mmes adhrents, l`entit est autonome, peu important que les
locaux taient auparaant donns a bail et sont dsormais mis a disposition par une collectiit territoriale ,Soc.,
20 dc. 2006,.

Necessaires . Le transert d'une entit ne s'opere que si des moyens corporels ou incorporels
significatifs et necessaires a l'exploitation de l'entit sont repris, directement ou indirectement, par un autre
exploitant ,Cass. soc., 1 juin 2009 : La simple mise a disposition de deux salaris n'tait pas suisante pour
caractriser l'existence d'une entit conomique autonome. Dans l`aaire, la ille de Bthune aait pass un
march aec une association pour l'exploitation de son thatre municipal. Dans le cadre de cette assistance,
l'association mettait a disposition deux de ses salaris, ain qu'ils occupent les onctions de directeur et directeur
adjoint du thatre. Le march a t rsili. Les salaris mis a disposition de la ille ne pouaient se praloir de
cette seule mise a disposition pour airmer qu`il y aait transert d`entreprise des lors que ta .itvatiov av tbetre etait
re.tee iaevtiqve, cet etabti..evevt covtivvavt atre eptoite par ta ritte qvi ev a tov;ovr. ta propriete et ta po..e..iov).
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B. Des applications difficiles
Ces conditions permettent de restreindre le jeu de l`article L. 1224-1. Mais leurs applications sont parois
complexes notamment pour les hypotheses d`externalisation et de perte de march, concrtisant souent des
transerts partiels d`actiit.
J. Lxternalisation
L`externalisation d`une actiit accessoire n`est pas un obstacle a l`application de l`article L. 1224-1 ,Soc., 18 juill.
2000,. La Cour de cassation exige alors, outre les conditions en personnel et en moyens corporels ou incorporels,
une inalit propre du serice externalis. Ainsi, un serice inormatique dont l`exploitation a t conie a une
entreprise extrieure des lors que ce serice possede des moyens particuliers en personnel et en matriel et qui
tend a des rsultats spciiques et a une inalit propre, constitue une entit conomique autonome ,Soc., 23 jan.
2002 . - rappr., pour la mise en place d`un rseau de distribution par concession alors que la distribution tait
auparaant gre directement par le che du rseau, Soc., 4 oct. 1995,.
Ln reanche, tel n`est pas le cas de la cession d`un serice qui n`est qu`un simple dmembrement des
serices centraux de l`entreprise, dpouru d`autonomie, qu`il s`agisse des moyens en personnel en raison de la
polyalence de la plupart des salaris ou de l`organisation de sa production, et de moyens particuliers tendant a
des rsultats spciiques et a une inalit conomique propre ,Soc., 18 juill. 2000, pour le passage d`un systeme de
consignation de palettes abriques a celui de la location de palettes. - . par exemple, pour le nettoyage
des locaux d`une charcuterie, Soc., 18 dc. 2000,.
Cette condition ncessaire d`autonomie du serice a t conteste. Mais elle n`est cependant pas
contraire a ce que dit la Cour de justice, lorsqu`elle exige en ce cas que le transert porte sur une entit organise
de maniere stable` et poursuiant un objecti propre ,CJCL, 10 dcembre 1998, ervavae1iaat).
2. Perte de marche
Dans cette hypothese, l`actiit conomique est dja externalise par un donneur d`ordre. Mais ce dernier a
rompre le contrat de sous-traitance aec un entrepreneur pour en choisir un autre. Si aucun lien de droit entre les
employeurs successis n`est ncessaire, il n`en demeure pas moins que la seule perte de march n`entraine pas un
transert d`entreprise ,Soc., 10 juill. 2002,. Les moyens en personnel et en matriel doient tre suisants. Dans
certaines situations, la in d`un contrat d`entreprise ne se traduit, pour l`entrepreneur en cause, que par la perte
d`un client parmi d`autres. Le droit du traail ne saurait s`appliquer , le dplacement d`une partie de la clientele
ers un concurrent est le jeu normal de la libre concurrence ,Soc., 31 mai 2005,.
Ainsi, lorsque que seules des actiits techniques distinctes, excutes auparaant par une mme
entreprise, ont t conies, en l`absence de tout transert d`ensembles organiss de personnes et d`lments
matriels, a de noueaux prestataires de serices pour rpondre aux impratis particuliers du donneur d`ordre,
l`article L. 1224-1 n`est pas applicable ,Soc., 21 no. 2000,. De mme, l`actiit de transport du personnel d`un
donneur d`ordre conie a une nouelle entreprise n`entraine pas de transert si celle-ci l`assure aec ses propres
moyens ,Soc., 12 dc. 1990,. Selon la Cour de cassation, pour qu`il y ait application de l`article L. 1224-1, il aut
que le noueau titulaire du march ait repris des lments d`actis corporels ou incorporels ncessaires a
l`exploitation de l`entit conomique, a l`occasion de la conclusion du noueau march ,Soc., 25 juin 2002,.
Il ressort directement de cette derniere solution jurisprudentielle que le transert d`une actiit
reposant essentiellement sur de la main-d`oure ,actiit de nettoyage, socit de gardiennage, ait obstacle a la
qualiication d`entit autonome, celle-ci ne disposant d`aucun lment d`acti a transrer. 1outeois, pour la
CJCL, la distinction entre les secteurs qui reposent ou non essentiellement sur la main-d`oure est primordiale.
Dans les secteurs d'actiit reposant essentiellement sur la main-d`oure, comme le nettoyage ou le gardiennage,
une collectiit de traailleurs que runit durablement une actiit commune peut correspondre a une entit
conomique dont l'identit est maintenue par-dela son transert quand le noueau che d'entreprise ne se
contente pas de poursuire l'actiit en cause mais reprend galement une partie essentielle, en termes de nombre
et de comptence, des eectis que son prdcesseur aectait spcialement a cette tache. L`absence de transert
d`lments corporels ne doit pas empcher le transert des contrats de traail ,CJCL 24 jan. 2002, 1evco errice
vav.trie.,. Selon la CJCL, pour dterminer si les conditions d'un transert d'une entit conomique sont runies,
il aut prendre en compte l'ensemble des circonstances de ait qui caractrisent l'opration en cause , notamment
le type d`entreprise dont il s'agit. Il en rsulte que l'importance respectie a accorder aux dirents criteres de
l'existence d'un transert au sens de la directie arie ncessairement en onction de l'actiit exerce, oire des
mthodes de production ou d'exploitation utilises dans l'entreprise. La Cour de cassation ne semble pas
accorder autant d`importance a cette distinction qu'elle juge sans doute trop incertaine. C. Cass. soc., 31 mars
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2004 : la Cour constate que la reprise d'un march de nettoyage ne s'tait pas accompagne du transert d'un
"ensemble organis d'lments corporels ou incorporels" alors que le pouroi soutenait que ce type d'actiit
reposait sur le personnel. - Soc., 18 r. 2004 : la seule aectation de salaris a l`excution d`un march ne
suit pas a caractriser une telle entit conomique . La Cour a reprcis qu`il n`y a aucun transert d`entreprise
en l`absence de transert d'lments d'exploitation corporels ou incorporels en cas de perte de march d`un
contrat de scurit ,Cass. soc., 3 no. 2011 : Bull. ci. V, n
Ainsi, s`explique la conclusion de clauses au sein des conentions collecties proyant l`application de
l`article L. 1224-1 du Code du traail a la seule perte de march ,Soc. 12 r. 199,. Dans cette hypothese, une
telle clause s`interprete strictement ,Soc., 12 r. 199,.
2 - La permanence de l'entite
Le seul transert d`une entit conomique autonome ne suit pas a dclencher les eets de l`article L.1224-1 du
Code du traail. Il aut en outre que soit dmontr cumulatiement :
I. La poursuite ou la reprise de l'activite
Apres le transert, l`entit conomique doit tre poursuiie ou reprise.

Reprise des elements corporels ou incorporels. La reprise suppose un transert des lments corporels ou
incorporels. Ce transert peut tre direct par le biais de contrat de ente ou de location. Mais, le transert des
moyens d'exploitation ncessaires a la poursuite de l'actiit peut tre indirect et rsulter de la mise a disposition
a des prestataires successis, par le donneur d'ordre, d'lments d'exploitation signiicatis ,Cass. soc., 24 no.
2009,. Par exemple, en cas de perte de march, le client peut mettre a la disposition des dirents prestataires des
locaux et des matriels identiques d`exploitation. Cette mise a disposition aupres des prestataires successis
dmontre un transert : le transert de la possession est suisant mme sans transert de proprit. 1el est le cas
d`un serice de restauration au sein d`un tablissement de soins.

Poursuite. Outre le transert des lments corporels ou incorporels, il est ncessaire que l`actiit conomique
soit poursuiie. Le seul ait qu`il se soit produit une interruption dans l`exploitation, en raison d`une mise a proit
pour organiser l`actiit, d`un chomage partiel ,en cas de procdure collectie,, de l`attente de la cession des
lments corporels ou incorporels ,cession du onds de commerce,, ne met pas obstacle a l`application de
l`article L. 1224-1 du moment que la mme entit conomique recommence a onctionner ,Soc., 19 ar. 2005,.
Le ait que les modalits de productions des biens ou serices soient direntes n`entraine aucune disparition de
l`entit conomique galement.

Ln reanche, si l`actiit est purement et simplement abandonne, aucun transert d`entreprise n`est conceable.
Dans ce cas, le repreneur n`a achet que les biens et a dlaiss l`actiit. Ainsi, par exemple, dans le cadre d`un
rseau de distribution, si la distribution des biens et serices ou n`est plus poursuiie par le che de rseau, l`entit
conomique disparait ,Soc., 28 mai 2003,.
II. La conservation de l'identite
Principe. Il est ncessaire qu`apres le transert, l`entit conomique ait conser son identit, ce qui signiie
que le nouel employeur doit reprendre la mme actiit ,Production identique des biens ou serices. - pour une
association, Soc., 20 dc. 2006,. Lst a priori indirente la permanence matrielle de l`exploitation du lieu de
l`entit conomique ,Soc., 15 jan. 1981,. De mme, peu importe que le cessionnaire ait ultrieurement dcid de
se sparer d`une partie des machines et de ne conserer qu`une partie de l`actiit de la socit cdante ,Soc., 1
er

oct. 2003,. Une simple modiication des conditions d`exploitation ne met pas obstacle au transert ,Soc., 10 oct.
1990,. Lorsqu'une actiit est poursuiie dans ae. covaitiov. ae fovctiovvevevt tre. aifferevte. de celles prcdemment
obseres aec une modiication importante de la inalit conomique de l`ensemble, ce n'est plus la mme
entreprise qui se continue ,Soc., 9 juin 1983,. Deux types de pertes d`identit peuent exister.

Perte d'identite economique. La perte d`identit conomique suppose que soit la inalit de l`actiit ait t
modiie, soit que les lments essentiels de l`actiit ait t bouleerss.

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Moaificatiov ae ta fivatite. - Dans un arrt du 12 juillet 2010, la Cour de cassation a dcid qu`il ne peut y aoir
transert des contrats de salaris non handicaps a une association destine a aoriser l'emploi de traailleurs
handicaps en raison de la modiication de la nature et de l'objet de l'entit conomique transre. Lorsqu'a t
substitu a la ourniture de plats prpars par un traiteur extrieur, un serice de restauration intrieur assur par
un atelier d'apprentissage proessionnel destin aux traailleurs handicaps et encadr par des ducateurs
spcialiss, l`identit conomique de l`entit a t bouleerse. D`une actiit lucratie de restauration, l`actiit
principale est deenue la ormation de traailleurs handicaps. Les anciens salaris, non orms pour cette
actiit, ne peuent tre transr.

ovterer.evevt ae. etevevt. e..evtiet.. - Dans le cadre des rseaux de distribution, la concession ou la ranchise ne
consere son identit que s`il y a reprise de la mme actiit par un noueau distributeur unique ou le che du
rseau. A daut, si la distribution des biens et serices est assure par plusieurs entreprises, l`entit conomique
disparait ,Soc., 28 mai 2003, deux arrts, car tant les lments corporels que les lments incorporels sont
dissocis.

Perte d'identite juridique : la reprise par un service public administratif d'une entreprise privee et vice
versa.- \`a t-il continuation d`une entreprise lorsqu`elle est reprise par un serice public La Cour de cassation
estimait que l`entit pouait conserer son identit en cas de reprise sous la orme d`un SPIC ,Cass. soc. oct.
1992,. Ln reanche, l`article L.1224-1 n`tait pas applicable lorsque la reprise tait aite sous orme d`un serice
public administrati, car l`entit perdait son identit, les conditions d`exploitation tant radicalement direntes
,Cass. soc. 1
er
dc. 1993, et ice ersa. La directie du 14 rier 19, remplace par la directie du 12 mars
2001, ne distingue cependant pas selon la qualit du repreneur. La CJCL a alors dcid que les dispositions de la
directie ne permettent pas d`exclure du champ d`application de celle-ci le transert d`une actiit conomique
d`une personne morale de droit pri a une personne morale de droit public en raison du seul ait que le
cessionnaire de l`actiit est une personne de droit public ,CJCL 26 sept. 2000,. La Cour de cassation a opr
un reirement pour s`aligner sur le droit communautaire : la seule circonstance que le cessionnaire soit un
tablissement public a caractere administrati li a son personnel par des rapports de droit public ne peut suire a
caractriser une modiication de l`identit de l`entit transre ,Cass. soc. 25 juin 2002,. Ainsi en est-il
lorsqu`une commune reprend en rgie directe l`exploitation des abattoirs municipaux antrieurement aerme a
une socit ,Soc., 22 jan. 2002,. Dsormais, la loi proit expressment le transert des contrats ,C. tra., art. L.
1224-3 et L. 1224-3-1 : lorsque l'actiit d'une personne morale de droit public employant des agents non
titulaires de droit public est reprise par une personne morale de droit pri ou par un organisme de droit public
grant un serice public industriel et commercial ,.

Perte d'identite economique ou juridique ? : la reprise par des salaries licencies economiquement. Par
opportunit, sans justiier sa solution, la Cour de cassation juge que l'article L. 1224-1 n'est pas applicable aux
salaris passs au serice d'une socit qu'ils ont constitue a l'occasion de leur licenciement pour moti
conomique, conscuti a la liquidation judiciaire de l'employeur ,Cass. soc., 3 mai 2011 : Bull. ci. V, n09-
0813,. Les ondements juridiques sont obscurs. Il ne peut s`agir d`une perte d`identit conomique si l`actiit
est la mme , la perte d`identit juridique est galement exclue, l`entreprise tant toujours de nature prie. Il n`est
pas sr que cette exception soit conorme au droit de l`Union europenne.
Section 2. Les effets du transfert d'entreprise
L`application de l`article L.1224-1 produit le transert des contrats de traail : l`ancien contrat, tel qu`il a t
conclu aec l`ancien employeur, lie dsormais le salari a un nouel employeur. L`article L.1224-1 s`applique aux
contrats de traail en cours : il s`agit des contrats de traail en rapport aec l`actiit de l`entit conomique
transre qui sont en cours d`excution au moment du transert.
J. Maintien de la relation individuelle
L`article dispose que les contrats de traail en cours au jour de la modiication subsistent .
I. Contrats de travail.
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La Cour de cassation a adopt une interprtation large intgrant le principal ,le contrat de traail, et les contrats
accessoires, l`accessoire suiant alors le principal. Ainsi, la clause de non concurrence d`un salari dont le contrat
a t rompu de longue date est transmise. La Cour de cassation, dans un arrt du 2 mai 2009, juge que Le
nouel employeur, tenu de maintenir les conventions individuelles negociees entre les salaries et le cedant
ds lors qu'elles ne font pas echec l'application de ce texte, ne peut y mettre in qu'aec l'accord des
salaris concerns, ou dans les conditions qu'ils ont conenues aec lui . Doit des lors tre rejet le pouroi qui
reproche a une cour d'appel d'aoir jug sans cause relle et srieuse des licenciements pour aute grae
prononcs par le cessionnaire a l'encontre de salaris qui, bniciant de conentions proyant la suspension de
leur contrat de traail en ue de leur reclassement aupres d'entreprises tierces et conenues aec leur employeur
ayant dcid la ermeture de son entreprise aant qu'un projet de reprise ne t apparu, reusent de se mettre au
serice du cdant pour y exercer leur traail. Il aut direncier le plan social, qui a cess d'tre appliqu des qu'a
t enisag le projet de cession, des conentions de congs sans soldes et congs de rlexion-ortientation
indiiduellement conclues pralablement a la cession dans le cadre de dparts olontaires, qui doient tre
maintenues. Le repreneur ne peut mettre in a ces conentions qu'aec l'accord des salaris concerns ou dans les
conditions conenues aec lui. La dcision du cdant de ne plus accorder de congs apres qu'un projet de reprise
est apparu n'est pas de nature a aecter les accords antrieurement conclus aec chacun des salaris concerns.
II. .en cours.
Le transert des contrats suppose que les contrats existent toujours , l`article L. 1224-1 parle de contrats en
cours . Si ces derniers ont t rompus aant le transert a la suite d`une dmission, d`une rupture d`un commun
accord ou d`un licenciement, ils n`existent plus et ne peuent tre transrs. Nanmoins, parois, l`entreprise
subit des diicults conomiques ce qui l`amene a licencier des salaris, pour ensuite cder ses lments d`actis.
La cession de ces lments antrieurement aux licenciements aurait pu les iter.

Selon une ancienne jurisprudence, rien n`interdisait a l`employeur cdant de procder a des licenciements
conomiques eectiement justiis par la situation conomique de l`entreprise lorsqu`elle imposait, sans
attendre, une rorganisation accompagne de suppressions d`emploi ,Cass. soc., 9 jan. 1980,. Apres les
licenciements, l`entreprise a t cde sans qu`il y ait raude de sa part. 1outeois, la jurisprudence sanctionnait
tout comportement rauduleux entre le cdant et le cessionnaire en dclarant le licenciement dpouru de cause
relle et srieuse ,Cass. soc., 6 no. 1991,.
Sous l`inluence du droit communautaire, la chambre sociale a olu. Llle estime dsormais que tout
licenciement conomique opr a l`occasion d`un transert d`entreprise est pri d`eet , cad inexistant ,Soc.,
22 mars 2002,. La sanction du licenciement pri d`eet ne doit pas tre conondue aec le licenciement
atteint de nullit. Pri d`eet signiie que l`acte est inexistant, mais le licenciement prononc n`est pas
orcment illicite. Dans le cadre d`une procdure collectie, les organes de la procdure sont souent dans
l`obligation de licencier, si bien qu`il ne peut leur tre reproch un transert d`entreprise dcid postrieurement.
Le licenciement pri d`eet n`tait pas orcment sans cause relle et srieuse ou illgal au moment ou il a t
prononc.
La jurisprudence distingue alors si le licenciement conomique tait ou non justii pour adapter les sanctions
applicables eners l`entreprise d`origine.

Selon des arrts du 22 mars 2002 et du 11 mars 2003 :
- si licenciement est illicite, le salari a le choix de demander au repreneur la poursuite du contrat
de traail illgalement rompu ou de demander a l`auteur du licenciement illgal la rparation du
prjudice en rsultant. Lorsque celui qui l`a illgalement licenci est le cdant, seul ce dernier est
responsable ,le cessionnaire condamn pourra se retourner contre le cdant, , lorsque les
responsables sont le cdant et le cessionnaire ,qui a reus de reprendre le salari,, ils sont tous
les deux coauteurs du dommage ,Cass. soc., 16 jan. 2001,.
- si le licenciement est licite ,comme par exemple apres un dpart a la retraite de l`employeur ou
une procdure collectie,, le salari a le choix de demander au repreneur la poursuite du contrat
de traail rompu ou demander a l`auteur du licenciement la rparation du prjudice en rsultant.
Dans ce cas, le repreneur a le droit d`exiger la reprise du traail a l`ancien salari. Le changement
d`employeur s`impose au salari lorsque le cessionnaire l`inorme, aant l`expiration du prais,
de son intention de poursuire le contrat de traail. Cette solution laisse perplexe : que peut
demander le salari et a qui Selon nous, si la aute est celle du repreneur qui a reus de
reprendre le salari mme pendant le prais, ce dernier doit tre condamn ,Cass. soc., 12 r.
2003,. Mais si aucune aute n`a t commise par lui ,le dlai de prais tant expir depuis
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longtemps,, il aut admettre que le salari a le droit de se retourner contre l`ancien employeur
alors mme que celui-ci croyait tre dans son droit.
III. .subsistent
Automaticite. De jure, le nouel employeur est considr comme tre le contractant des salaris. Le transert
est automatique, l`employeur n`est dbiteur d`aucune obligation d`inormation ,Cass. soc., 18 no. 2009 : L'article
, alina 6, de la Directie 2001,23,CL du 12 mars 2001, selon lequel "Les Ltats membres proient que, au cas
ou il n'y aurait pas dans une entreprise ou un tablissement de reprsentants des traailleurs pour des motis
indpendants de leur olont, les traailleurs concerns doient tre inorms pralablement de la date ixe ou
propose pour le transert, du moti du transert, des consquences juridiques, conomiques et sociales du
transert pour les traailleurs, des mesures enisages a l'gard des traailleurs" n'a pas t transpos en droit
interne, de sorte qu'il ne peut crer d'obligation a la charge d'un particulier. Doit en consquence tre cass un
arrt condamnant une socit a payer des dommages-intrts a un salari pour non-inormation sur les modalits
et les consquences du transert de son contrat de traail ,.
A. Continuite de la relation
Le passi de la relation de traail reient dans les mains du nouel employeur. S`opere alors un transert des
obligations. Le nouel employeur joue le role de garantie. Celui-ci est tenu, a l`gard des salaris, aux obligations
qui incombaient a l`ancien employeur a la date de la modiication, sau dans les hypotheses de procdure de
sauegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire ou encore de substitution d`employeurs sans qu`il y ait
eu de conention entre ceux-ci ,C. tra., art. L. 1224-2,. Le premier employeur rembourse alors les sommes
acquittes par le nouel employeur, sau clause de garantie de passi social prue par les parties. Le salari a,
alors, deux obligs a la dette et peut agir indiremment a l`encontre de deux ,Cass. soc., 16 mars 2011 : si
l'obligation au paiement d'une indemnit de requaliication d'un contrat a dure dtermine nait des la conclusion
de ce contrat en mconnaissance des exigences lgales et pese en consquence sur l'employeur l'ayant conclu,
cette circonstance ne ait pas obstacle a l'application de l'article L. 1224-2 du code du traail en ertu duquel, sau
dans certains cas, le nouel employeur est tenu, a l'gard des salaris dont les contrats de traail subsistent, aux
obligations qui incombaient a l'ancien employeur a la date de la modiication ,. Lorsque la garantie ne joue pas,
le salari peut toujours agir contre son ancien employeur ,Soc., 28 jan. 2004,.
Si des aits autis ont t commis antrieurement, la prescription ne subit aucune interruption , un noueau dlai
ne recommence pas du ait du traail ,Cass. soc., 2 mai 2009 : le nouel employeur ne peut inoquer a l'appui
du licenciement du salari des manquements commis par celui-ci alors qu'il se trouait sous l'autorit de l'ancien
employeur, que si le dlai de deux mois depuis la connaissance des aits par le cdant n'est pas coul,.
B. Intangibilite de la relation
J. Opposition du salarie
Ln ce qui concerne le salari repris, on sait que certains auteurs, au nom de la libert du traail, oudraient que
lui soit reconnu le droit de s`opposer au changement, soit pour rester au serice du cdant, ainsi que le permet la
lgislation allemande, soit pour quitter l`entreprise aec le bnice des indemnits de rupture. 1elle n`est pas la
position de la chambre sociale, qui assimile un tel reus a une dmission ,Soc., 10 octobre 2006, n 04-40325, qui
nonce que le reus oppos par le salari produit les eets d`une dmission` , 14 dcembre 2004 , 16 janier
1990,. Quant a la Cour de justice, tenant compte du caractere partiel de l`harmonisation des droits nationaux
recherche par la directie de 19, modiie en 1998, elle laisse aux Ltats membres le soin de dterminer les
consquences d`un reus du salari, soit qu`ils lui reconnaissent le droit de rester au serice du cdant, soit qu`ils
en dduisent la rupture du contrat de traail, celle-ci tant alors impute a l`employeur ou au salari ,CJCL, 16
dcembre 1992, Kat.i/a., n 132,91, 35-36 , mars 1996 Merc/, ; 12 noembre 1998,vropiecec.,. C`est donc
cette derniere solution qui est applique par la Cour de cassation : le salari supporte la charge de la rupture du
contrat de traail qui rsulte de son reus de changer d`employeur, alors que le contrat n`est pas modii. Lt il
n`est pas admis que le l`employeur et son salari coniennent dans le contrat de traail que l`accord de ce dernier
sera ncessaire au changement d`employeur ,Soc., 20 aril 2005,. Ln somme, l`imprati de stabilit de l`emploi
qui est a l`origine de l`article L. 1224-1, est mis en oeure non seulement dans l`intrt du salari lui-mme, mais
pour rpondre aussi aux besoins de l`entreprise, dont la prennit dpend du maintien des emplois.
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Ln reanche, lorsqu`il s`agit d`une application olontaire de l`article L. 1224-1 C1, l`accord du salari est
toujours ncessaire pour acter de la noation du contrat au proit du repreneur.
2. Modification du contrat
a. 1rav.fert .vboraovve a vve voaificatiov
Lors du transert, l`employeur ne peut subordonner le transert du contrat de traail a l`acceptation d`une
modiication du contrat par le salari ,Cass. soc. 9 mars 2004 : le jour du transert, l`employeur ait signer au
salari un contrat proyant dierses modiications dont sa rmunration,. Une telle condition tend a luder
l`application de l`article L.1224-1. La modiication est alors rpute non crite. De mme, le contrat cd tant
prsum aoir t conclu des l'origine aec le nouel employeur, celui-ci ne peut imposer au salari transr une
nouelle priode d'essai ,Cass. soc., 13 no. 2001,. Lmpcher le transert des contrats caractrise, du reste, un
trouble maniestement illicite rendant le juge des rrs comptent ,Soc., 14 r. 200,. Nanmoins, l`article L.
1224-1 ne ait pas obstacle a ce que, sous rsere de la raude, l`employeur conienne aec le salari de noer le
contrat en cours ,Soc., 1 sept. 2003,.
b. Moaificatiov aecovtavt av trav.fert
Rgles generales. Lorsqu`une partie de l`entreprise a t transre et qu`un salari y tait partiellement
aect, il se ralise un transert partiel du contrat de traail. De mme, si certaines clauses du contrat aisaient
rrence a des donnes, pour la ixation du salaire, qui n`existe plus dans la nouelle entreprise, une modiication
du contrat apparait. Comment grer ce dilemme Le cessionnaire est seul responsable des modiications qu'il
apporte au contrat de traail du salari repris ,Cass. soc., 13 mai 2009,. La Cour de cassation estime alors que :
Lorsque l'application de l'article L. 1224-1 du code du traail entraine une modiication du contrat de traail
autre que le changement d'employeur, le salari est en droit de s'y opposer ,a la modiication, pas au transert,.
Il appartient alors au cessionnaire, s'il n'est pas en mesure de maintenir les conditions antrieures, soit de
ormuler de nouelles propositions, soit de tirer les consquences de ce reus en engageant une procdure de
licenciement ,Cass. soc., 30 mars 2010,. Nanmoins, engager une procdure de licenciement suppose d`aoir une
cause relle et srieuse, ce qui n`est pas toujours le cas. S`agissant du transert partiel du contrat, la Cour de
cassation semble aoir trou une solution plus commode en dcidant que la cour d'appel qui, par motis
propres et adopts, a ait ressortir que le contrat de traail du salari s'excutait pour l'essentiel dans le secteur
d'actiit repris par la nouelle socit, en a exactement dduit que l'ensemble de son contrat de traail aait t
transr a cette socit, alors mme qu'il aait continu a exercer des taches dans un secteur encore exploit par
la socit cdante ,Cass. soc., 30 mars 2010,.

Rgles speciales : 1ransfert d'une entite privee un etablissement public.- Des lors qu`une entit
conomique autonome est transre a un tablissement public, le contrat de traail ne peut pas tre rompu par
le seul transert. Reste a dterminer le statut des salaris et le contenu de leur contrat. Le transert n`aait pas
pour eet de transormer la nature juridique des contrats de traail en cause, qui demeurent des contrats de droit
pri tant que le nouel employeur public n`a pas plac ses salaris dans un rgime de droit public. Le juge
judiciaire est donc seul comptent pour statuer sur les litiges ns du reus de l`un ou de l`autre des deux
employeurs successis de poursuire l`excution du contrat de traail ,1ribunal des conlits, 19 janier 2004, vtt.
2004, 1. conlits, n 3, ou ns du reus du salari de signer le contrat de droit public qui lui tait propos par le
nouel employeur des lors que ce salari n`a jamais t li au nouel employeur par un rapport de droit public
,1ribunal des conlits, 29 dcembre 2004, vtt. 2004, 1. conlits, n32,. Le Conseil d`Ltat, dans un arrt du 22
octobre 2004, aait prcis l`incidence du changement d`employeur sur la nature des contrats : le nouel
employeur public a le choix entre le maintien des contrats de droit pri et la proposition d`un contrat de droit
public aav. ta ve.vre ov cetvici repreva te. ctav.e. .vb.tavtiette. ae t`avciev covtrat et ov avcvve ai.po.itiov tegi.tatire ov
regtevevtaire ve .`, oppo.e`. Le reus des salaris ivptiqve tevr ticevcievevt par ta per.ovve pvbtiqve, av covaitiov. prerve.
par te aroit av trarait et tevr avciev covtrat ,CL, 22 octobre 2004, Lamblin, n 245154,.

L`article 20 de la loi du 26 juillet 2005, deenu l`article L. 1224-3, tente de rgler le sort des salaris aects a une
entit conomique autonome lorsque celle-ci change de mains et qu`elle est reprise par une personne de droit
public charge d`un serice public administrati. Le texte dispose :

or.qve tactirite avve evtite ecovoviqve evpto,avt ae. .atarie. ae aroit prire e.t, par trav.fert ae cette evtite,
repri.e par vve per.ovve pvbtiqve aav. te caare avv .errice pvbtic aavivi.tratif, it appartievt a cette per.ovve
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pvbtiqve ae propo.er a ce. .atarie. vv covtrat ae aroit pvbtic, a avree aetervivee ov ivaetervivee .etov ta vatvre av
covtrat aovt it. .ovt titvtaire..
avf ai.po.itiov tegi.tatire ov regtevevtaire ov covaitiov. geverate. ae revvveratiov et aevptoi ae. agevt. vov
titvtaire. ae ta per.ovve pvbtiqve covtraire., te covtrat qvette propo.e repreva te. ctav.e. .vb.tavtiette. av covtrat
aovt te. .atarie. .ovt titvtaire., ev particvtier cette. qvi covcervevt ta revvveratiov.
v ca. ae refv. ae. .atarie. aaccepter te covtrat propo.e, leur contrat prend fin de plein droit. a
per.ovve pvbtiqve apptiqve te. ai.po.itiov. retatire. av agevt. licencies prerve. par te aroit av trarait et par tevr
covtrat ;. aovt 200).

Par l`eet du transert, les salaris sont intgrs au serice public administrati. Le personnel non titulaire
dispose en principe d`un contrat de droit public. La loi ne rsere pas au salari la acult de choisir entre le
maintien ou la transormation de son contrat. Il ne peut tre que de droit public. La regle empche la disparit de
statut entre les salaris transrs. Le ait que les agents non titulaires disposent d`un contrat de droit public tient
a la nature des serices publics administratis ,1C, 25 mars 1996, er/avi, le personnel non titulaire d`un serice
public administrati est embauch sous un contrat de droit public,. Mais, le contrat de droit public doit tre
propos.

1ant que celui-ci n`est pas conclu, que se passe-t-il Dans un arrt du 1
er
juin 2010, concernant le paiement du
salaire a partir de la date de reprise par la personne publique d`un serice public administrati, le nouel
employeur, personne morale de droit public, aisait grie a l`arrt de la cour d`appel de l`aoir condamn a payer
le salaire du personnel de l`entreprise a compter de la date a laquelle l`actiit lui aait t transre. Il soutenait
qu`il ne rsultait d`aucune disposition de la loi n 2005-843 du 26 juillet 2005 que les contrats de traail seraient
de plein droit et automatiquement transrs a la personne publique du jour de la reprise prtendue de l`actiit.
La chambre sociale de la Cour de cassation prcise que pendant la priode comprise entre la date a laquelle
l`actiit est transre a la personne publique et le jour soit de l`acceptation du contrat de droit public par le
salari soit de son licenciement, l`employeur est tenu de rmunrer les salaris transrs dans les conditions
prues par leur contrat de droit pri, car les contrats de traail en cours au jour de la modiication subsistent
entre le personnel de l`entreprise et le nouel employeur ,Soc., 25 juin 2002, pouroi n 01-43.46, vtt. 2002, V,
n 209 , Soc., 14 janier 2003, pouroi n 01-43.66, vtt. 2003, V, n 3 , Soc., 1 dcembre 2003, pouroi n
02-44.358, vtt. 2003, V, n 318 et 1ribunal des conlits, 19 janier 2004, vtt. 2004, 1. conlits, n 3,.
Lorsque la personne morale de droit public a qui le contrat de traail a t transr, propose un contrat de droit
public au salari qui le reuse, le juge judiciaire est-il comptent pour se prononcer sur la conormit du contrat
de droit public propos au regard des exigences de l`article 20 de la loi du 26 juillet 2005, ou pour ordonner a la
personne publique de proposer un autre contrat de droit public conorme aux dispositions lgislaties et
rglementaires Pour rpondre a cette question du partage des comptences entre juridictions judiciaires et
juridictions administraties, la chambre sociale, dans un arrt du 1
er
juin 2010, rappelle que si, conormment a sa
jurisprudence ainsi qu`a celle du 1ribunal des conlits, le juge judiciaire est comptent pour statuer sur tout litige
relati a l`excution et a la rupture du contrat de traail tant que le nouel employeur n`a pas plac les salaris
dans un rgime de droit public ,1ribunal des conlits, 19 janier 2004, vtt. 2004, 1. conlits, n 3 , 1ribunal des
conlits, 29 dcembre 2004, vtt. 2004, 1. conlits, n32 , 1ribunal des conlits, 14 rier 2005, vtt. 2005, 1.
conlits, n 4 , 1ribunal des conlits, 26 juin 2006,vtt. 2006, 1. conlits, n 19 , Soc., 23 noembre 2005, pouroi
n 03-45.439, vtt. 2005, V, n 339 , Soc., 12 juin 200, pouroi n 05-44.43, vtt. 200, V, n 96 ,1,,, il ne peut,
ni se prononcer sur la conormit du contrat propos par la personne morale de droit public aux dispositions
lgislaties et rglementaires, ni lui aire injonction de lui proposer un noueau contrat de droit public reprenant
son salaire et sa qualiication. La seule possibilit ouerte au juge judiciaire, est, en cas de diicult srieuse, de
surseoir a statuer en initant les parties a saisir le juge administrati d`une question prjudicielle portant sur la
conormit des ores aites par le nouel employeur public aux dispositions lgislaties et rglementaires.

La loi du 26 juillet 2005 texte proit que te covtrat qvette propo.e repreva te. ctav.e. .vb.tavtiette. av covtrat aovt te.
.atarie. .ovt titvtaire.. Le contrat propos doit donc tre identique. Parmi ces clauses substantielles, la loi ise la
rmunration mais pas exclusiement. Les clauses substantielles sont les lments dterminants du consentement
,temps de traail, secteur gographique, horaires de traail,. Si le contrat contient une clause de mobilit, une
clause de non-concurrence, est-elle consere La transormation de la nature du contrat s`analyse en une
modiication du contrat qui doit recueillir l`accord du salari. Le principe d`un contrat de droit public peut tre
reus par le salari. A l`inerse son acceptation aut adhsion aux dirences ncessaires qu`implique un tel
contrat.
Le reus du transert d`un contrat de traail : le licenciement peut tre prononc par la personne publique. Pour
qu`elle soit l`auteur du licenciement encore aut-il que soit admis que le salari est pass a son serice. Le contrat
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de droit pri consere sa nature le temps du transert , il est donc justii que le cessionnaire propose la
modiication du contrat. La surie proisoire du contrat de droit pri a pour eet de transrer les licenciements
a la charge de la personne publique.

Le reus d`accepter la modiication de son contrat n`est pas auti. Le licenciement disciplinaire est impossible. Le
transert ne peut pas non plus constituer en lui-mme un moti de licenciement. Mais ce principe ne ait pas
obstacle a des licenciements pouant interenir notamment pour des raisons tenant a l`organisation impliquant
des changements sur le plan de l`emploi. Si le licenciement est de nature conomique, obligation derait tre aite
de respecter la procdure de licenciement du mme nom. La Cour de cassation a cependant acilit la tache des
employeurs publics. Llle estime, dans des arrts rcents, que la cause spciique de licenciement prue par
l'article L. 1224-3 du code du traail, lorsque le salari dont le contrat de traail est transr a une personne
publique grant un serice public administrati reuse le contrat de droit public qui lui est propos, ne relee pas
des dispositions du code du traail applicables aux licenciements pour moti conomique et le reus oppos par
le salari constitue a lui seul une cause de licenciement ,Cass. soc., 30 sept. 2009. - Cass. soc., 2 dc. 2009 : Le
reus, par le salari, des conditions d'intgration proposes par la personne publique reprenant l'entit
conomique a laquelle il est rattach, en raison des modiications qu'elles apportent au contrat de traail en cours
au jour du transert, constitue pour l'employeur public une cause relle et srieuse de licenciement, ne releant
pas des dispositions relaties au licenciement conomique, des lors qu'il ne lui est pas possible, au regard des
dispositions lgislaties ou rglementaires dont relee son personnel, de maintenir le contrat de traail de droit
pri en cours au jour du transert ou d'orir a l'intress un emploi reprenant les conditions de ce contrat,.

1ransfert d'une entite publique une entreprise privee. La loi du 3 aot 2009 a cr un article L. 1224-3-1
aux termes duquel : Sous rsere de l'application de dispositions lgislaties ou rglementaires spciales, lorsque
l'actiit d'une personne morale de droit public employant des agents non titulaires de droit public est reprise par
une personne morale de droit pri ou par un organisme de droit public grant un serice public industriel et
commercial, cette personne morale ou cet organisme propose a ces agents un contrat rgi par le prsent code.
Le contrat propos reprend les clauses substantielles du contrat dont les agents sont titulaires, en
particulier celles qui concernent la rmunration.
Ln cas de reus des agents d'accepter le contrat propos, leur contrat prend in de plein droit. La
personne morale ou l'organisme qui reprend l'actiit applique les dispositions de droit public relaties aux agents
licencis .

De maniere symtrique aec l`article L. 1224-3, des questions de comptences et de sanctions se posent.
2. Maintien du statut collectif
Disparition du statut collectif negocie.- La conention collectie d`entreprise n`est pas transre.
Conormment a l`article 1165 du Code ciil, elle est mise en cause en raison de la disparition de l`entreprise
,signataire de l`accord,, c`est-a-dire qu`elles sont automatiquement teintes sans qu`une dnonciation soit
ncessaire. Ain d`iter cependant une disparition trop brutale des aantages issus de la conention collectie,
celle-ci est maintenue en igueur pendant un dlai de prais de trois mois ainsi qu`une dure d`un an, ain de
permettre une nouelle ngociation qui se concrtise soit par accord de substitution ,ide conentionnel,
l`entreprise d`accueil n`ayant pas de conention collectie d`entreprise, ou d`adaptation ,surplus conentionnel,
deux conentions collecties ayant ocation a s`appliquer,. Dans cette derniere hypothese, tant que l`accord n`est
pas conclu, les salaris de l`entreprise transre bnicient des deux conentions collecties en application du
principe de aeur. A l`expiration du dlai, en l`absence d`accord, les salaris conserent les aantages
indiiduels acquis . S`agissant des conentions collecties de branche, leur application est mise en cause ,et non
la conention elle-mme,, si l`actiit principale de l`entreprise d`accueil est modiie a la suite du transert. Des
incertitudes demeurent pour saoir comment ngocier un accord de substitution ou d`adaptation en cas de cause
d`un accord de branche a la suite d`un transert d`entreprise.

1ransmission du statut collectif non negocie.- Par drogation a l`article 1165 du Code ciil, les engagements
unilatraux de l`employeur et usages d`entreprise sont galement maintenus. La Cour de cassation semble donc
carter le principe d`autonomie des sources, en estimant que l`engagement unilatral d`un employeur ou l`usage
d`entreprise est un accessoire du contrat de traail ,Rappr., l`article 3.1 de la directie du 12 mars 2001, te.
aroit. et obtigatiov. qvi re.vttevt ;ae ta) retatiov ae trarait .ovt, av fait av trav.fert, trav.fere. av ce..iovvaire`,. La chambre
sociale, aux termes d`une jurisprudence bien arrte, dcide, en eet, qu`en application de l`article L. 1224-1, du
code du traail, les aantages rsultant d`engagements unilatraux ou d`usages, en igueur au jour du transert, se
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transmettent de plein droit au nouel employeur ,oir, notamment, Soc., 9 oct. 2001, Soc., 11 dc. 2001,. Il en
rsulte qu` en cas de transert d`une entit conomique autonome le nouel employeur n`est tenu d`appliquer les
usages et engagements unilatraux pris par l`ancien employeur qu`a l`gard des salaris dont le contrat tait en
cours au jour du transert ,Soc. dc. 2005,. De mme, l'obligation a laquelle est lgalement tenu le nouel
employeur, en cas de transert d'une entit conomique, de maintenir au bnice des salaris qui y sont rattachs
les droits qu'ils tiennent d'un usage en igueur au jour du transert, justiie la dirence de traitement qui en
rsulte par rapport aux autres salaris ,Cass. soc., 11 jan. 2012 : n10-14614,.

Le nouel employeur ne peut y mettre in que par une dnonciation rguliere ,prenir indiiduellement les
salaris et les institutions reprsentaties du personnel dans un dlai permettant d'entuelles ngociations, ou
par substitution d`un nouel accord collecti portant sur le mme objet conclu postrieurement.
1I1RL 3 : L'LX1INC1ION DU CON1RA1 DL 1RAVAIL
Conclu pour une dure indtermine, le contrat de traail lie l`employeur et le salari jusqu`a la retraite. Chaque
partie dispose alors de la acult de le rompre a tout moment. Cette libert ondamentale, qui rsulte de la
protection de la libert indiiduelle, subit les atteintes qu`impose la proccupation de stabilit de l`emploi. Ln
eet, l`application galitaire du droit de rompre a tout moment un contrat de traail a dure indtermine est
ingalitaire dans les aits. Une dissymtrie des prjudices apparait selon l`auteur de la rupture : lorsque le
salari dmissionne, il ne ait pas perdre la qualit de che d`entreprise a l`employeur , a l`inerse, lorsque
l`employeur licencie le salari, ce dernier perd cette qualit. Cette dissymtrie de ait est compense par une
ingalit de droits : le salari est daantage protg que l`employeur. Il ne s`agit, en somme, que de l`application
d`un principe d`galit-quit exigeant de traiter diremment des situations objectiement direntes.
De ce but de stabilisation du rapport contractuel, cho du droit a l`emploi pru par le Prambule de la
Constitution de 1946, il rsulte que les direntes tapes entourant la rupture d`un contrat de traail sont
extrmement controles par le lgislateur ou les juges tant sur ses conditions que ses eets. A traers ce prisme,
seront successiement enisages les ruptures unilatrales du contrat de traail, qui constituent le mode de droit
commun de rupture ,Sous-titre I,, et les autres modes de ruptures ,Sous-titre II,.
La rupture du contrat constitue parois, galement, le terme suspensi de l`excution d`un autre contrat :
la clause de non concurrence. Cet apres contrat a ait, en droit du traail, l`objet d`importants deloppements
,Sous-titre III,.
SOUS 1I1RL J. LLS RUP1URLS UNILA1LRALLS
1ant l`employeur ,chapitre 1, que le salari ,chapitre 2, peuent rompre unilatralement le contrat de traail a
dure indtermine ,C. tra., art. L. 1231-1,.
Chapitre. J. A l'initiative de l'employeur
Seront prsents, tour a tour, les conditions de la rupture a l`initiatie de l`employeur et ses eets.
Sous chapitre J. Les conditions de la rupture
Deux problmatiques sont soulees par l`analyse des conditions de la rupture : Qu`est-ce qu`un licenciement, en
d`autres termes quelles sont les conditions de qualiication du licenciement ,Section 1, , Comment l`employeur
peut-il licencier, c`est-a-dire quelles sont ses conditions de ormation ,Section 2,.
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Section J. La notion de licenciement
Le licenciement est le mode de rupture de droit commun a l`initiatie de l`employeur. Comme le prcise la
chambre sociale de la Cour de cassation, toute rupture d'un contrat de traail a dure indtermine par
l'employeur, hors la rupture en cours d'essai et les cas de orce majeure et de mise a la retraite lorsque les
conditions lgales en sont remplies, constitue un licenciement ,Cass. soc., 14 oct. 199,.
J. La force majeure invoquee par l'employeur
La orce majeure est un ait juridique imprisible, extrieur et irrsistible, releant de la nature. Llle ne dpend
nullement d`une quelconque maniestation de olont. Ain d`uniier la jurisprudence des direntes chambres
de la Cour de cassation, l`Assemble Plniere, dans deux arrts en date du 14 aril 2006 a airm que constitue
un cas de orce majeure l`nement prsentant un caractere imprisible et irrsistible. L`imprisibilit ,lors de
la conclusion, et l`irrsistibilit ,lors de l`excution, sont dsormais les deux criteres de la orce majeure ,
l`extriorit est abandonne ,La orce majeure est souent qualiie de cause trangere , l`extriorit renoie a
l`ide de neutralit de l`enement,. L`irrsistibilit justiie l`absence de responsabilit en cas d`inexcution,
l`imprision ne suisant pas. Ln eet, la seule diicult d`excuter ne suit pas a caractriser la orce
majeure ,Cass. 1
ere
ci., 16 no. 2004,,

toute comme l`excution rendue plus onreuse ,Cass. com., 12 no.
1969,. Il aut que l`excution de l`obligation soit ivpo..ibte et que cette irrsistibilit soit dinitie pour teindre le
contrat, et non consister en un simple empchement momentan n`entrainant que la seule suspension du contrat
,Cass. req., 12 dc. 1922,. Ln clair, le contrat doit perdre tout intrt. L`irrsistibilit de la orce majeure exclut
donc toute maniestation de olont contraire.

Ln droit du traail, la orce majeure existe-telle encore La rponse est positie, mais orce est de constater
qu`elle est interprte restrictiement.

Qvatificatiov ae ta force va;evre. - Depuis un arrt du 12 rier 2003, la orce majeure, permettant a l`employeur
de s`exonrer de tout ou partie de ses obligations nes de la rupture d`un contrat de traail, s`entend de la
surenance d`un nement extrieur, irre.i.tibte ayant pour eet de rendre ivpo..ibte ta povr.vite avait covtrat .
Malgr l`arrt de l`Assemble plniere, la chambre sociale ne semble pas aoir modii cette dinition ,Cass. soc.,
31 oct. 2006, n04-4014 , 11 juill. 2006, n04-45265 , 10 mai 2006, n04-4606. - L. DRAI, La orce majeure en
droit du traail, apres les arrts d`assemble plniere du 14 aril 2006, JCP S, 2006, 1491, p. 14 et s. - Rappr.,
Cass. soc., 2 mai 198, BC V, n 313 l'nement de orce majeure doit constituer une impossibilit absolue et
durable d'excuter le contrat de traail ,.
La jurisprudence applique restrictiement la orce majeure - sans la rejeter systmatiquement -, car elle
est souent inoque par l'employeur pour chapper au droit du licenciement. Or, l`employeur a toujours la
possibilit, en cas d`enements rendant plus diicile l`excution du contrat de traail, de licencier pour moti
conomique ou de mettre en chomage partiel. Par consquent, une gele tardie
24
et une inondation en raison de
la rgularit des crues sur le lieu d`implantation de l`entreprise
25
ne sont pas imprisibles , de mme, ne sont pas
insurmontables pour l`employeur un incendie entrainant une ermeture limite au temps ncessaire de remise en
tat des lieux
26
, une inondation entrainant une cessation temporaire et partielle de l`actiit
2
et le passage d`un
cyclone lorsqu`une reprise d`actiit est possible apres traaux
28
. Dans ces dirents cas, la Cour de cassation
impose a l`employeur de se placer sur le terrain du licenciement pour moti conomique et non sur celui de la
orce majeure
29
.

Regive ae ta force va;evre. - L`extinction par orce majeure, lorsqu`elle est reconnue, exige-t-elle une maniestation
de olont de la part de l`employeur Cette question ait cho a une pratique rcurrente par laquelle les
employeurs dclarent prendre acte de la rupture du contrat de traail pour orce majeure. Si pour l`employeur, la

24
Cass. soc., 25 oct. 1995, RJS 1995, n1242.
25
Cass. soc., 19 mai 1988, n 1850 P.
26
Cass. soc., 2 r. 1994, RJS 1994, n24.
2
Cass. soc., 15 r. 1995, Dr. social 1995, p. 384, note P.-l. AN1ONMA11LI.
28
Cass. soc., 12 r. 2003, BC V, n50.
29
Cass. soc., 15 r. 1995, prc. , si la cessation d`actiit conscutie a l`inondation aurait pu tre inoque comme une cause
conomique de licenciement, elle ne pouait en raison de caractere temporaire et partiel caractriser un cas de orce majeure .
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rupture est dja consomme
30
, une telle pratique peut prter a conusion surtout que la lettre des textes n`est pas
toujours claire. Par exemple, pour le contrat de traail a dure dtermine, l`article L. 1243-1 du Code du traail
,ex. art. L122-3-8, alina 1
er
, dispose que sau accord des parties, le contrat a dure dtermine ne peut tre
rompu aant l`chance du terme qu`en cas de aute grae ou de orce majeure
31
. Ainsi, pour un auteur, la
rupture pour orce majeure est une rupture a l`initiatie de l`employeur
32
. Il en est de mme des quelques articles
du Code du traail qui rglementent le rgime du licenciement. Selon les articles L. 1234- et 1234-10 ,ex. art. L.
122-12, alina 1
er
, du Code du traail, la cessation de l`entreprise, .avf ca. ae force va;evre, ne libere pas
l`employeur de l`obligation de respecter le dlai-cong et de erser, s`il y a lieu, l`indemnit lgale ou
conentionnelle de licenciement , ceux-ci sont complts par l`article L. 1234-13 ,ex. art. L. 122-9-1, du Code du
traail - adopt par la loi du 1 janier 2002
33
- prcisant que le salari dont le contrat de traail a dure
indtermine est rompu pour cas de force va;evre ev rai.ov a`vv .ivi.tre a droit a une indemnit compensatrice gale
a l`indemnit de licenciement. La lecture de ces articles rele une ambigut
34
. Ainsi, selon l`ais d`un ancien
conseiller a la Cour de cassation, la orce majeure est une cause de rupture unilatrale du contrat de traail
35
.
Mais, si des auteurs se sont rsigns a cette absorption
36
, ils reusent de considrer que l`automaticit de la
rupture soit remise en cause
3
.
La orce majeure lorsqu`elle est caractrise doit tre analyse comme entrainant une rupture
automatique du contrat de traail, sous peine d`aboutir a des incohrences. Par exemple, dans un arrt non publi
au bulletin, en date du 5 aril 2006
38
, la chambre sociale a approu une cour d`appel qui a reconnu l`existence
d`un nement de orce majeure, tout en censurant le ait qu`elle aait dbout le salari de sa demande en
dommages-intrts pour non-respect de la procdure de licenciement . Au isa de l`article L. 122-14 du Code du
traail ,deenu l`article L. 1232-2,, la Cour de cassation dclare qu`en statuant ainsi, alors qu`un tel votif ae
rvptvre ,la orce majeure due a un incendie, ve ai.pev.e pa. t`evpto,evr ae re.pecter te. forvatite. protectrice. tegate. aovt
t`ivob.erratiov aoit tre .avctiovvee par vve covaavvatiov, la cour d`appel a iol le texte susis . Le isa peut
surprendre , l`article ne s`applique qu`en cas de licenciement indiiduel et impose le respect d`une procdure
contradictoire. Or, la orce majeure rsulte a priori d`un ait juridique irrsistible qui s`impose aux deux parties, si
bien qu`aucune des parties n`est a l`initiatie de la rupture. Il est regrettable, en l`espece, que l`arrt prsume que
l`extinction pour orce majeure est a l`initiatie de l`employeur. Au demeurant, la rupture reposant sur un cas de
orce majeure qui est non inhrent a la personne du salari ,un incendie,, il aut considrer qu`il s`agit d`un
licenciement conomique. L`employeur doit-il, alors, respecter la procdure de licenciement pour moti
conomique et, si le nombre de salaris licencis est suprieur a dix, doit-il mettre en place un plan de
sauegarde de l`emploi Une telle solution est inconceable s`agissant d`un ait imprisible et irrsistible qui a
entrain la destruction de l`entreprise. Gageons que la porte de cet arrt soit limite.
2. La mise la retraite
I. Conditions
Loi du J7 dec. 2008. Le ait pour tout salari d`atteindre un certain age ou de pouoir prtendre a la retraite
n`entraine pas la rupture automatique de son contrat de traail. 1oute disposition conentionnelle ou clause du
contrat de traail contraire est nulle. La loi du 1 dcembre 2008 est enue modiier en proondeur les
conditions de la mise a la retraite. Un employeur peut cependant prononcer la mise a la retraite d`oice d`un

30
P. ClAUML11L, Rlexion sur l`imputabilit de la rupture, D. 1986, p. 68 et s. , B. 1L\SSIL, Droit du traail, Relations indiiduelles
de traail, 2
eme
d., 1992, Litec, n 1125.
31
L`article 1243-4 ,ex. art. L. 122-3-8, al. 3, complete en dclarant que la mconnaissance par l`employeur des dispositions prues a
l`alina 1
er
oure droit pour le salari a des dommages-intrts. .
32
l. BLAISL, De la diicult de rompre aant son terme le contrat de traail a dure dtermine, Dr. social p. 41 et s.
33
L. n 2002-3, 1 janier 2002, art. 214-1.
34
Le premier article ne renoie pas a une rupture automatique du contrat mais a une exonration des obligations tenant au respect du
prais et de l`indemnit lgale de licenciement. Le second article proit simplement une limitation de cette exonration dans le cas prcis
d`un sinistre.
35
Ph. \AQUL1, Les ruptures du contrat de traail et le droit du licenciement, RJS 10,04, p. 65 et s., sp. p. 68 et 69
36
B. 1L\SSIL, La rupture du contrat de traail a dure indtermine hors licenciement, Dr. soc. janier 2005, p. 45 et s., sp. p. 55, n 33.
3
B. 1L\SSIL, bia. , gal., P.-\. VLRKIND1, Jurisclasseur, 1raail, 1rait, 8,199, lasc. 30-1, n 55 : Lorsque ses conditions sont
runies, la orce majeure rompt ivveaiatevevt le contrat. Cette rupture ne s'analyse pas en un licenciement ,Cass. soc., 24 ar. 1986, BC V,
n11,. Ln consquence il n'y a pas lieu d'obserer une quelconque procdure, l'employeur pouant se borner a constater la rupture ,Cass.
soc., 19 no. 1980, BC V, n834. - Cass. crim., 4 jan. 1984, B. Crim., n6, , Cass. soc., 28 r. 193, JCP G 193, II, 1560, note \.
SAIN1-JOURS , l'existence d'un cas de orce majeure rend la rupture non imputable a l'employeur et le dispense de erser les
indemnits de prais et de licenciement .
38
Cass. soc., 5 ar. 2006, n04-46439.
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salari ag d`au moins 0 ans. Lorsque celui-ci a atteint un age qui arie entre 65 ans et 6 ans selon son anne de
naissance, il peut lui proposer une mise a la retraite si le salari bnicie d`une retraite a taux plein, selon une
procdure particuliere. Si c'est a la date d'expiration du contrat de traail qu'il conient d'apprcier si les
conditions prues par les articles L. 123-5 a L. 123-10 du code du traail, sont runies, ce sont les dispositions
lgales en igueur a la date de la notiication de la mesure qui ixent ces conditions ,Cass. soc., 14 mai 2008,. A
daut de respecter les conditions, la mise a la retraite est requaliie en licenciement atteint de nullit, car il
repose sur l`age ,Cass. soc., 21 dcembre 2006,. Si en cas de nullit du licenciement, le salari a droit, en principe,
au paiement d'une indemnit compensatrice de prais, la requaliication de la mise a la retraite en licenciement
nul n'oure touteois pas droit au paiement d'une telle indemnit lorsque la rupture du contrat a t prcde
d'un dlai de prais d'une dure au moins gale a celle du prais de licenciement ,Cass. soc., 30 juin 2010,.
L'employeur a la charge de rapporter la preue que le salari dont il enisage la mise a la retraite remplit les
conditions pour bnicier d'une retraite a taux plein. Cette preue ne peut rsulter que d'un rele de carriere
que le salari est seul a pouoir dtenir. Il existe donc un moti lgitime, au sens de l'article 145 du code de
procdure ciile, d'ordonner la communication de ce document, sans que l`article 9 du Code ciil y asse obstacle
,Cass. soc., 13 mai 2009,. Sau dtournement de procdure, l'employeur peut renoncer a poursuire la procdure
de licenciement qu'il a engage. Ne doit pas tre requaliie en licenciement sans cause relle et srieuse la mise a
la retraite d'un salari ayant ait l'objet d'une procdure de licenciement non mene a son terme, des lors que la
mise a la retraite de ce salari remplissait les conditions prues ,Cass. soc., 16 jan. 2008,.

Les regles ont t modiies par la rcente loi sur la rorme de l`age de la retraite. Pour schmatiser, la mise a la
retraite d`un salari est possible pour un salari ayant atteint l`age de 6 ans. L`employeur doit respecter une
procdure octroyant une sorte de droit de to au proit du salari. Le salari peut, en eet, repousser l`age de
6 ans pendant 3 annes a traers un mcanisme d`interrogation annuelle.
Aant la date a laquelle le salari atteint l`age de 6 ans et dans un dlai de trois mois, l`employeur doit interroger
par crit le salari sur son intention de quitter olontairement l`entreprise pour bnicier d`une pension de
retraite. Ln cas de rponse ngatie du salari, dans un dlai d`un mois, ou a daut d`aoir respect son
obligation, l`employeur ne peut mettre a la retraite pendant l`anne qui suit. La mme procdure est applicable les
deux annes suiantes, c`est-a-dire jusqu`a ce que le salari atteigne l`age de 0 ans.
Ln cas de iolation des conditions de ond ou de orme, la rupture est requaliie en licenciement atteint de
nullit.
De mme, en cas de mise a la retraite d`un salari aant 0 ans, l`employeur erse une contribution par
l`employeur aux organismes de scurit sociale d`un montant de 50 des indemnits de mise a la retraite erses
au salari.
Apres 0 ans, l`employeur peut prendre la dcision de mettre d`oice un salari a la retraite. Le code du traail
n`impose aucune procdure particuliere. Si la conention collectie applicable dans l`entreprise ne proit rien en
la matiere, l`employeur inorme le salari selon les modalits de son choix.

Comme toute autre rupture unilatrale, la mise a la retraite est carte si des mesures de protection particulieres
existent ,Cass. soc., 2 janier 2009 : Au cours des priodes de suspension conscuties a un accident du traail
ou une maladie proessionnelle, l'employeur ne peut rsilier le contrat de traail a dure indtermine que s'il
justiie soit d'une aute grae de l'intress, soit de l'impossibilit ou il se troue, pour un moti non li a
l'accident ou a la maladie, de maintenir ledit contrat, toute rsiliation du contrat de traail prononce en
mconnaissance de ces dispositions tant nulle , qu'il en rsulte qu'au cours des priodes de suspension
conscuties a un accident du traail ou une maladie proessionnelle, une mise a la retraite dcide par
l'employeur est nulle ,.

De mme, la Cour de cassation a prcis, en se ondant le principe de non-discrimination et l`obligation de
loyaut, que lorsque le salari aait atteint, au moment de son engagement, l`age permettant a l`employeur de le
mettre a la retraite, son age ne peut constituer un moti permettant a l`employeur de mettre in au contrat de
traail ,Cass. soc., 29 juin 2011 : Bull. ci. V, n09-42165,.

Bonne oi : Cass. soc., 4 juin 2002. Ln l`espece, l`employeur aait lgalement mis a la retraite un salari qui
remplissait les conditions d`age et de dure de cotisations pour bnicier d`une retraite a taux plein de la scurit
sociale. Le salari aait acquis l`esprance de receoir une retraite surcomplmentaire oerte par l`employeur ,
l`objecti d`une telle garantie est d`amliorer le taux de remplacement que celui oert par le rgime gnral et le
rgime complmentaire. Le salari s`attendait lgitimement a en bnicier. Or, l`employeur l`aait mis a la retraite
quelque temps aant d`aoir l`anciennet requise pour se praloir de la retraite surcomplmentaire. Pour la Cour
de cassation, un tel comportement est contraire a l`obligation ,de l`employeur, d`excuter de bonne oi le
contrat de traail . La Cour de cassation considere que l`employeur a agi aec lgeret blamable en mettant a la
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retraite un salari alors qu`il saait qu`il s`attendait a receoir un tel rgime surcomplmentaire de retraite , en
prenant l`initiatie de mettre en place un tel rgime, l`employeur s`engage implicitement a permettre aux salaris,
qui n`ont pas dmrit, d`en bnicier. Aec cette condamnation, il est intressant de noter que la jurisprudence
impose indirectement une stabilit particuliere du contrat de traail a dure indtermine jusqu`a l`acquisition des
conditions d`anciennet ncessaires pour bnicier de la retraite surcomplmentaire.

Certaines dispositions rglementaires permettent une mise a la retraite d`oice a un age donn plus jeune que
l`age pru en droit commun. Si ces dispositions ne constituent pas, par elles-mmes, une discrimination
interdite, la dcision de l`employeur de aire usage de la acult peut aoir un caractere discriminatoire.
Conormment a l`article L. 1133-1 du Code du traail, interprt au regard de l`article 6 1 de la Directie
n2000,8,CL du 2 noembre 2000, consacrant un principe gnral du droit de l`Union, les dirences de
traitement ondes sur l`age ne constituent pas une discrimination lorsqu`elles sont objectiement justiies par
un objecti lgitime pour la catgorie d`emploi is, notamment de politique de l`emploi, du march du traail et
de la ormation proessionnelle, et lorsque les moyens de raliser cet objecti sont appropris et ncessaires ,Cass.
soc., 16 r. 2011,. Ainsi, une mise a la retraite, mme si elle rpond aux conditions rglementaires, ne peut tre
une simple mesure de lexibilit des eectis.
II. Lffets
Preavis et indemnite. L`employeur doit respecter un prais dont la dure lgale est gale a 1 mois si le salari
a une anciennet dans l`entreprise comprise entre 6 mois et moins de 2 ans, et de 2 mois pour une anciennet
plus longue. La mise a la retraite donne droit a une indemnit au moins gale au montant de l`indemnit lgale de
licenciement. Sau disposition plus aorables, le salari ayant t mis a la retraite ne peut prtendre a une
indemnit conentionnelle de licenciement ,Cass. soc., 3 mars 2009,.

Mise la retraite pour motif economique. L'article L. 1233-3 rend applicables a toute rupture du contrat de
traail rsultant de l'une des causes nonces a l'alina prcdent les dispositions du chapitre de ce code relati au
licenciement pour moti conomique. Cette disposition, qui rsulte de la loi du 29 juillet 1992, aait aleur de
transposition de la directie europenne n 92,56,CL, du 24 juin 1992 ,remplace depuis par la directie du 20
juillet 1998, n 98,59,CL, qui entendait intgrer dans le calcul du nombre des licenciements pour moti
conomique imposant la consultation des reprsentants du personnel "les cessations du contrat de traail
interenues a l'initiatie de l'employeur et pour un ou plusieurs motis non inhrents a la personne des
traailleurs". La loi du 29 juillet 1992 a d'ailleurs conort la position de la chambre sociale selon laquelle des
dparts olontaires s'inscriant dans le cadre d'une rduction d'eectis imposent la mise en place d'un plan social
,Soc., 10 aril 1991, Bull. 1991, V, n 19,. Il en rsulte que relee des dispositions du code du traail qui
imposent la consultation des reprsentants du personnel et la prsentation d'un plan de sauegarde de l'emploi
toute rupture du contrat de traail lie a des diicults conomiques, a une mutation technologique ou a une
rorganisation de l'entreprise, des lors que les conditions prues par les articles L. 321-3 ,L. 1233-28, et L. 321-
4-1 ,L. 1233-61, du code du traail sont remplies. C'est ce qui explique que les ruptures amiables des contrats de
traail soient soumises a ces dispositions, lorsqu'elles sont applicables ,Soc., 2 dcembre 2003, Bull. 2003, V, n
309, rapport annuel 2003, p. 315,. Il en a de mme pour des mises a la retraite qui, si elles constituent un mode
de rupture autonome, entrainent aussi la cessation du contrat de traail ,Cass. soc., 18 mars 2008). A ce titre, elles
releent du chapitre sur les licenciements conomiques, lorsqu'elles sont lies a l'une des causes conomiques
dinies par le code du traail et lorsque les conditions requises pour la consultation des reprsentants du
personnel et l'tablissement d'un plan de sauegarde de l'emploi sont runies. Il est certain que lorsque
l`entreprise rencontre des diicults, des mises a la retraite peuent constituer, pour l'employeur, un moyen de
rduire les eectis plus commode que des licenciements. Il est donc souhaitable qu'a ce titre elles soient
intgres dans un plan social ,sachant qu'en ertu de la directie de 1998, ce mode de cessation de la relation de
traail doit tre pris en compte pour dterminer si les obligations qu'elle proit sont applicables,.
Les arrts rendus le 18 aril 2000 ,Bull. 2000, V, n 142, et le 2 noembre 2005 ,pouroi n 03-46.325, et, dans
une moindre mesure, un arrt du 10 octobre 200 ,pouroi n 06-42.82,, pouaient touteois laisser penser que,
des lors que des mises a la retraite permettaient de supprimer des emplois pour une raison conomique, elles
ouraient toujours droit au paiement d'une indemnit de licenciement prue dans le plan social tabli a cette
occasion. C'est cette incertitude que lee l'arrt du 18 mars 2008, en nonant que, si l'employeur qui enisage de
mettre des salaris a la retraite a l'occasion de diicults conomiques doit obserer les dispositions relaties aux
licenciements conomiques, en ce qu'elles impliquent la consultation des reprsentants du personnel et la
prsentation d'un plan de sauegarde de l'emploi, lorsque les conditions ncessaires sont remplies, il n'en rsulte
touteois pas que la dcision de l'employeur entraine les eets d'un licenciement a l'gard des retraits. Ceux-ci ne
peuent donc prtendre, au seul moti que leur dpart permet de rduire les eectis, au paiement d'indemnits
de licenciement. Il n'est certes pas exclu que le plan social tabli a cette occasion leur tende le bnice de cet
aantage ou contienne d'autres mesures indemnitaires adaptes aux salaris qui sont mis a la retraite et dont la
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situation n'est pas la mme que celle des salaris perdant leur emploi a la suite d'un licenciement. Il peut mme
apparaitre souhaitable que le plan de sauegarde de l'emploi qui les prend en compte comporte des dispositions
qui leur sont propres, des lors qu'en l'absence de diicults conomiques l'employeur n'aurait pas ncessairement
pris l'initiatie de rompre les contrats de traail des salaris les plus anciens en les mettant a la retraite. Mais la
soumission des mises a la retraite aux regles du licenciement conomique, dans leur dimension collectie
,consultation du comit d'entreprise, tablissement d'un plan social,, ne modiie pas pour autant la nature de ce
mode de rupture spciique et ne lui ait donc pas produire les eets d'un licenciement. Ainsi, l'indemnit de
licenciement ne se substitue pas de plein droit a l'indemnit de mise a la retraite. L'application aux mises a la
retraite lies a des diicults conomiques des dispositions du chapitre du code du traail sur les licenciements
conomiques comporte d'ailleurs d'autres limites. Notamment, elles ne deraient pas obliger l'employeur a
proir au pralable le reclassement des salaris qu'il entend mettre a la retraite, puisqu'une telle obligation est
incompatible aec le rgime et les eets de ce mode de rupture. Lnin, ce qui est jug a propos de la mise a la
retraite ne concerne pas le dpart olontaire du salari a la retraite, ou l'initiatie de la rupture proient du salari
lui-mme, tout comme dans une dmission ,Soc., 25 juin 2002, Bull. 2002, V, n 214 , Soc., 9 juillet 2003, pouroi
n 01-43.298,. Il n'est pas exclu que, pour aoriser des dparts a la retraite, l'employeur proie dans le plan de
sauegarde de l'emploi des aantages incitatis a l'intention de ceux qui remplissent les conditions lgales et
conentionnelles pour quitter l'entreprise, mais en elle-mme, cette orme de dpart olontaire ne relee pas de
l'article L. 321-1 ,L. 1233-3, du code du traail.

3. La prise d'acte l'initiative de l'employeur
La prise d`acte a l`initiatie de l`employeur est l`acte par lequel il estime que le salari a procd a une dmission
de ait, en raison notamment d`un abandon de poste. Il prend acte par courrier, cad il constate la
dmission du salari. Pour la Cour de cassation, l`employeur qui prend l`initiatie de rompre le contrat de traail
ou qui le considere rompu du ait du salari doit mettre en oure la procdure de licenciement. A daut, la
rupture s`analyse en un licenciement sans cause relle et srieuse sans que le juge n`ait a rechercher si les aits
reprochs au salari dans la lettre de rupture taient ou non onds ,Cass. soc. 25 juin 2003,. Cette solution
entend mettre dinitiement un terme a la jurisprudence qui autorisait les juges du ond a retenir comme cause
relle et srieuse de licenciement le moti inoqu par l'employeur dans sa lettre de rupture, alors mme qu'il
imputait celle-ci au salari ,Soc., 10 aril 1996, Bull. n 148, en le considrant a tort comme dmissionnaire. Cette
dcision n'est que l'aboutissement d'une jurisprudence hostile a la prise d'acte de la rupture par l'employeur, des
lors que celui-ci a a sa disposition la procdure de licenciement. La chambre sociale aait dja jug dans un arrt
du 10 juillet 2002 ,Bull. n 240, qu'en l'absence de olont claire et non quioque du salari de dmissionner, il
appartenait a l'employeur qui lui reprochait un abandon de poste de le licencier , en restant inacti au lieu de tirer
les consquences du comportement du salari, il se oyait imputer la rupture. Dsormais, en cas de dmission
quioque du salari ,c'est-a-dire le plus souent d'abandon de poste,, l'employeur n'a donc d'autre choix que
d'engager la procdure de licenciement a son encontre. Cette solution, qui a le mrite de la clart, erme
dinitiement la porte a la prise d'acte de la rupture par l'employeur.
Section 2. Le regime du licenciement
Deux lments importants composent le rgime du licenciement : l`obligation de justiication ,Sous-section 1, et
l`obligation de respecter une procdure de licenciement ,Sous-section 2,.
Sous section J. La justification du licenciement
L`article 4 de la conention n158 de l`OI1, sign en 1981, proit qu` un traailleur ne dera pas tre licenci
sans qu'il existe un moti alable de licenciement . Comme l`a exprim la commission des experts de l`OI1 en
1995, la ncessit de onder le licenciement sur un moti alable constitue la pierre angulaire des dispositions de
la conention . A cet gard, la stabilit du contrat de traail est un enjeu national qui doit tre garanti par le
lgislateur ,Soc., 1
er
juillet 2008, sur le CNL, , 1,. Les parties demeurent libres galement de proir des clauses
qui protegent daantage la stabilit du contrat de traail au proit des salaris , 2,.
J. L'imperatif legal de stabilite du contrat de travail
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La stabilit du rapport contractuel s`obsere tant au nieau du contenu de l`obligation ,I, que de la sanction de
son inexcution ,II,.
I. Contenu de l'obligation de justification
Le Code du traail exige que tout licenciement soit pouru d`une cause relle et srieuse ,C. tra., art. L. 1232-1,
art. L. 1233-3,. Il aut en comprendre la nature aant d`enisager sa dinition.
A. Nature de la cause reelle et serieuse
L`exigence d`une cause relle et srieuse d`un licenciement ne doit pas se conondre aec deux autres mcanismes
de protection :
- la thorie de l`abus de droit ,
- la nullit du licenciement.
J. Distinction avec la theorie de l'abus de droit
L`arsenal lgislati entourant l`acte de licenciement tend a aire oublier la thorie de l`abus de droit qui a t,
historiquement, la premiere protection des salaris en cas de rupture brutale de leur contrat de traail. Or,
l`exigence d`une cause relle et srieuse ne se conond pas aec la sanction du licenciement abusi.
D`une part, historiquement, en droit du traail, la Cour de cassation sanctionnait l`employeur, au titre de
l`abus de droit, lorsqu`il licenciait un salari pour des raisons politiques et discriminatoires ,Cass. soc., 26 jan.
1966,, un salari qui aait agi en justice contre lui ,Cass. soc., 1
er
mars 1961, ou une salarie qui aait reus de
tmoigner en sa aeur lors d`un proces, etc. Les juges ont mme t jusqu'a mobiliser les droits
constitutionnels des traailleurs. Dans chacune des ces hypotheses, la Cour de cassation a protg un droit
ondamental du salari a traers la thorie de l`abus de droit ,Cass. soc., 20 r. 1958, BC IV, p. 202, est abusi
le licenciement d`un salari concidant aec la rception par l`employeur de la liste ou il est dsign comme
candidat dlgu titulaire du personne , Cass. soc., 3 jan. 1958, D. 1958, p. 119 , Suiant le Prambule de la
Constitution du 2 octobre 1946 ,al. 6,, tout homme peut dendre ses droits et intrts par l`action syndicale et
adhrer au syndicat de son choix` , ayant constat une relation de cause a eet entre l`action syndicale d`un
employ et son licenciement, les juges condamnent a bon droit l`employeur au paiement d`une indemnit pour
rupture abusie , Cass. soc., r. 195, BC IV, p. 99, Lst abusi le congdiement d`un salari moti par la
participation a une gree proessionnelle alors que le droit de gree est reconnu par le Prambule de la
Constitution du 2 octobre 1946 ,al. , ,. Dsormais le Code du traail proit des dispositions particulieres
protgeant eicacement de tels droits ondamentaux, mais il ne aut pas oublier que ces dispositions puisent leur
origine dans la thorie de l`abus de droit.
D`autre part, outre le moti illicite et l`intention de nuire, l`employeur peut commettre un abus du droit
de licencier alors mme qu`il dispose d`une cause relle et srieuse. L`indlicatesse est ainsi constitutie d`un abus
de droit lorsque l`extinction unilatrale ait l`objet d`une publicit particuliere. Certains rapports contractuels de
droit pri doient conserer une certaine intimit , ils ont partie ,parois, de la ie prie de la personne et il
n`est pas ncessaire d`bruiter la rupture d`un engagement si cela peut causer un tort illgitime a son destinataire
,V. par ex., Cass. ci., 6 dc. 1932, Gaz. Pal. 1933,1,344, lorsque l`employ a t congdi a la suite d`une
accusation de ol porte par le patron et reconnue mal onde, le juge du ond ne peut rejeter la demande en
dommages-intrts pour rupture abusie, sans prciser si la scene a eu lieu en prsence d`autres employs ou sans
tmoin, si l`erreur du patron tait excusable ou s`il a agi aec imprudence ou lgeret, et sans s`expliquer sur la
question de saoir si la rupture du contrat, surenue dans ces conditions, a t prjudiciable pour l`employ, aute
de quoi la Cour de cassation n`est pas mise a mme d`exercer le controle qui lui appartient ,. Ainsi est-il lgitime
que la Cour de cassation ait considr en 2003, au isa des articles 9 et 114 du Code ciil et L. 120-2 du Code du
traail ,deenu l`article L. 1121-4,, que :
e fait ae porter a ta covvai..avce av per.ovvet, .av. votif tegitive, te. agi..evevt. a`vv .atarie vovvevevt
ae.igve cov.titve vve atteivte a ta aigvite ae cetvici ae vatvre a tvi cav.er vv pre;vaice ai.tivct ae cetvi re.vttavt
ae ta perte ae .ov evptoi , nonobstant la aute grae du salari.
Mme si l`employeur n`aait pas d`intention de nuire particuliere, il ne lui tait pas permis de ioler la ie prie
du salari sous peine de commettre un abus de droit par lgeret blamable. Le prjudice rpar ne coure pas les
consquences prjudiciables de la rupture, mais celles qui rsultent directement de la aute d`abus qui, en l`espece,
est un dommage de nature morale. On le peroit nettement alors que l`abus de droit tend a protger la dignit du
salari licenci, la cause relle et srieuse a pour seule inalit de garantir la stabilit du rapport contractuel.
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2. Distinction avec la nullite du licenciement
Le droit du licenciement s`est nourri d`innombrables regles qui isent a protger des droits particuliers. Lorsque
ces regles sont ioles, le lgislateur et les juges admettent une sanction radicale : la nullit du licenciement.
D`une part, le droit du traail protege les liberts et droits ondamentaux qui appartiennent a tout a chacun, a
traers le principe de non-discrimination ou la protection du droit de gree. Gnralisant ces solutions
lgislaties, la Cour de cassation a reconnu qu`un licenciement etait obligatoirement atteint de nullite ds
lors qu'un texte le prevoit ou que l'employeur viole une liberte fondamentale (Cass. soc., J3 mars 200J.
v. pour la liberte d'expression, Cass. soc., 28 avr. J988).
D`autre part, des exigences spciiques de stabilit se rencontrent :
- ain de mettre en oure l`objecti a aleur constitutionnel du droit a la sant , en cas d`inaptitude du
salari a la suite d`un accident ou d`une maladie d`origine ou non proessionnelle ,Supra,, en cas de salaris
handicaps CO1ORLP ,art. L. 5213-6 et s., ,
- ain de garantir le droit a une ie amiliale normale, notamment pour la salarie enceinte ou pour les
salaris qui adoptent un enant ,Supra, C. tra., art. L. 1225-1 et s. , art. L. 1225-55 , art. L. 1225-64 , art. L. 1225-
1, ,
- ou encore, ain de protger, par un statut protecteur exorbitant du droit commun, les salaris
bniciant d`un mandat de reprsentant du personnel, de conseiller prud`homal ou encore de conseiller du
salari ,C. tra., art. L. 2411-1 et s.,. Ce statut protecteur prescrit, essentiellement, une autorisation administratie
de licenciement. Sur ce point, le Conseil constitutionnel a dclar que les garanties d`emploi dont ils bnicient
ne sauraient tre regardes comme portant atteinte aux droits et liberts de l`employeur dans la mesure ou ce
dernier a la acult de contester deant le juge de l`exces de pouoir la dcision par laquelle l`autorit comptente
reuse l`autorisation de procder au licenciement ,Dc. Cons. const., n90-284, DC, 16 jan. 1991,. Au surplus,
en ce qui concerne les institutions reprsentaties du personnel, l`alina 8 du Prambule de la Constitution du 2
octobre 1946 prcise que tout traailleur participe par l`intermdiaire de ses dlgus, a la dtermination
collectie des conditions de traail ainsi qu`a la gestion des entreprises . Pour le Conseil constitutionnel, la
protection dont bnicient les reprsentants du personnel dcoule de ces exigences constitutionnelles ,Cons.
const., n88-244, DC, 20 juill. 1988,.

Conclusion. - L`obligation de justiier d`une cause relle et srieuse tend a assurer la stabilit du contrat de
traail. Llle est la traduction d`une obligation de stabilit de moyen.
B. Definition de la cause reelle et serieuse
Definition jurisprudentielle. La dinition des lments constitutis d`une cause relle et srieuse rsulte de la
doctrine et de la jurisprudence en l`absence de toute dinition lgale. Ces lments sont dinis de la maniere
suiante.

La cause est reelle lorsqu`elle est objectie, existante et exacte. Pour tre objectie, la cause de licenciement doit
se traduire par des maniestations extrieures susceptibles de riication. La cause est subjectie lorsqu`elle ne se
rere a aucun ait prcis. Il doit galement s`agir d`un moti qui existe rellement. L`employeur ne peut se
contenter d`inoquer des insuisances proessionnelles ou une inaptitude pour licencier le salari. Il doit aancer
des lments prcis qui caractrisent ces gries ,Cass. soc. 1
er
juill. 1981,. La perte de coniance ou une
incompatibilit d`humeur n`est pas une cause objectie mais subjectie qui ne peut justiier un licenciement.
Lnin, le moti inoqu par l`employeur doit tre la cause premiere et dterminante. Lx : lorsqu`un salari est
licenci pour aute apres aoir t rquemment absent, mais que la cause relle de son licenciement est son
engagement syndical, le moti inoqu par l`employeur n`est pas le moti exact.

Une ois que la ralit de la cause a t tablie, il aut en outre caractriser son serieux. On admet gnralement
que la cause srieuse est un moti qui rend diicile le maintien du salari a son poste sans dommages pour
l`entreprise. La cause de licenciement peut ne retir aucun caractere auti, toute circonstance qui aecte le
onctionnement de l`entreprise tant de nature a justiier la rupture du contrat de traail ,Soc., 5 jan. 1984,. Les
juges bnicient donc d`un large pouoir d`apprciation pour dterminer le caractere srieux d`une cause de
rupture. Ce pouoir, qui dcoule de la loi, est d`ordre public. Par le jeu de certaines stipulations contractuelles,
l`employeur tente parois d`enleer aux juges le pouoir qu`ils tiennent de la loi pour apprcier s`il existe ou non
une cause relle et srieuse. Or, l`article L. 1231-4 du Code du traail dispose que l`employeur et le salari ne
peuent renoncer par aance au droit de se praloir des regles prues par le prsent titre . lace a ces clauses
rsolutoires ou ces clauses d`indiisibilit, les juges en dduisent logiquement qu` aucune clause du contrat de
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traail ne peut alablement dcider qu`une circonstance quelconque constituera une cause de licenciement , il
appartient au juge d`apprcier si les aits inoqus dans la lettre de licenciement peuent caractriser une cause
relle et srieuse ,Cass. soc., 14 no. 2000. - Cass. soc., 2 mars 2005. - Cass. soc., 12 jan. 2011 : des
dispositions contractuelles, conentionnelles ou statutaires ne peuent ni dispenser l'employeur d'noncer les
motis du licenciement dans la lettre de licenciement ni prier le juge de l'apprciation de la cause relle et
srieuse du licenciement ,.

Dans un arrt du 12 juillet 2005, la Cour de cassation a donn une rponse important aux contrats dits de
couple . La pratique de tels contrats dans certaines proessions, notamment les gardiens d`immeuble, les grants
de magasin, et ici dans la direction d`hotel, est are, et la discussion tait a noueau ouerte sur la licit d`une
clause dite d`indiisibilit ou d`interdpendance, insre dans le contrat de traail, selon laquelle l`un des deux
salaris s`engage a cesser ses onctions en cas de dpart de l`autre pour quelle que cause que ce soit.
Ln l`espece, en raison de problemes conjugaux, le conjoint aait dmissionn et l`employeur lui aait coni la
direction d`un autre tablissement. L`pouse t licencie, au seul moti de la dmission de son mari, en excution
de la clause d`indiisibilit. Deant le juge prud`homal, la salarie contestait la licit de la clause aboutissant a une
rsiliation sans moti de son propre contrat de traail.
A l`occasion de cet arrt, la Chambre sociale rappelle d`abord, sur le ondement de la disposition d`ordre public
de l`article L. 1231-4 du Code du traail, qu` un salari ne peut, par aance, renoncer a se praloir des regles du
licenciement . Il en rsulte qu`en toute hypothese, l`employeur doit respecter la procdure de licenciement et
adresser au salari une lettre nonant les motis de la rupture. La chambre complete et renorce la solution
prcdemment dgage par un arrt du mai 1991 ,Bull. n 221, qui aait nonc que la mise en jeu, a la suite du
diorce des poux, par l`employeur d`une clause de rsiliation automatique d`un contrat de couple, s`analysait en
un licenciement.
La chambre dinit ensuite l`oice du juge, lorsqu`il est saisi du litige relati a une clause dite d`indiisibilit des
contrats de couple en nonant :
1, qu`il appartient au juge d`apprcier si cette clause est justiie par la nature du traail a accomplir et
proportionne au but poursuii et si la poursuite du second contrat de traail tait rendue impossible par la
rupture du premier ,
2, que la clause de rsiliation automatique d`un tel contrat ne dispense pas le juge de rechercher si la rupture a
une cause relle et srieuse.
La solution d`un arrt du 18 noembre 1998 ,Bull. n 496,, ,Dalloz 1999, jurisp. p. 443 note. J. Mouly,, qui aait
nonc que la clause de rsiliation du contrat ne dispense pas le juge de rechercher si la rupture a une cause
relle et srieuse du licenciement est ainsi reprise. Mais la mission donne au juge ne porte pas seulement sur la
rupture. Il doit, en amont, examiner la clause d`indiisibilit et controler sa justiication.
La lgalit des contrats de couple n`est pas remise en cause, en son principe, par la Chambre sociale. 1outeois,
dans la mesure ou la clause d`indiisibilit porte atteinte aux regles du licenciement, les stipulations contractuelles
peuent tre discutes deant le juge qui doit oprer un controle de proportionnalit sur la clause
d`indiisibilit, controle qui s`apparente a celui que le juge opere sur d`autres clauses du contrat de traail. La
clause est-elle justiie par la nature des deux emplois La rupture de l`un d`eux doit-elle ncessairement entrainer
la rupture de l`autre contrat Il s`agira la d`apprcier iv covcreto, au u des lments de ait, si les deux emplois sont
rellement indissociables.

Cause qualificative. Cause justificative. Le licenciement est une notion gnrique qui englobe dierses
ralits , la distinction des licenciements selon leur moti personnel ou conomique a permis de leur reconnaitre
et de leur appliquer des rgimes juridiques distincts. Ln droit du traail, on distingue ainsi le moti qualiicati du
moti justiicati.

e votif per.ovvet est le moti inhrent a la personne du salari. Cette catgorie se subdiise en deux sous
catgories : le moti disciplinaire et le moti indiiduel . Ln ce qui concerne le moti disciplinaire, ce dernier
renoie a une iolation par le salari de la discipline de l`entreprise ,comme le non-respect d`un horaire, d`un
ordre particulier, une insubordination ace a un suprieur hirarchique ou encore l`irrespect d`un collegue, et des
regles particulieres ont t labores autour de cette qualiication ,la notion de aute grae et le droit
disciplinaire,. Ce moti ne doit pas tre conondu aec la aute proessionnelle qui est un moti indiiduel
excluant tout manquement a la discipline de l`entreprise. Plusieurs motis existent :
- l`insuisance proessionnelle ,
- l`inaptitude physique lie a une maladie ou un accident proessionnel ou non ,
- et le trouble apport au onctionnement ou a l`image de l`entreprise.
L`insuisance proessionnelle renoie a l`incomptence du salari pour l`excution de sa prestation de traail.
L`inaptitude physique d`un salari conscutie a une maladie, qui ne constitue plus un cas de orce majeure
,irrsistible et imprisible, rompant automatiquement le contrat de traail, est un autre type moti indiiduel de
licenciement ,not., C. tra., art. L. 1226-2 et s., rappr., Cass. soc., 10 no. 1998, BC V, n485,. De ce moti rsulte
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notamment la reconnaissance d`une obligation particuliere de reclassement aant tout licenciement. Le trouble
objecti a l`image de l`entreprise, quant a lui, est un moti de licenciement renoyant a des situations non auties
du salari ,comme l`exercice d`un droit ou une situation amiliale, mais qui causent un prjudice a l`entreprise ,a
son organisation ou a son image,. e votif ecovoviqve, en reanche, est non inhrent a la personne du salari et ne
concerne que l'entreprise. Comme seule l`actiit conomique de l`entreprise est perturbe alors que le salari
licenci n`a pas dmrit, le rgime du licenciement pour moti conomique rpond a une logique propre
expliquant notamment le controle des restructurations ou encore la conscration d`une obligation de
reclassement.

Preuve de la cause reelle et serieuse. aev e.t vov e..e, avt vov probari. La preue est un enjeu essentiel. La
rit judiciaire n`est pas toujours la rit. Qui a la charge de la preue Quels sont les moyens de preue

Cbarge ae ta prevre : Ln principe, celui qui se praut de l`excution d`une obligation doit la prouer,
conormment a l`article 1315 du Code ciil. Par consquent, le demandeur ,le salari, n`a que la charge de
prouer l`existence de l`obligation de justiication ainsi que sa qualit de crancier ,al. 1
er
, et le dbiteur
,l`employeur, dendeur a l`action, aura, quant a lui, l`obligation de prouer la lgitimit du moti inoque, en
somme l`excution de son obligation ,al. 2
nd
,. De mme, l`obligation de justiication tant une obligation de
moyen renorce , la charge de la preue de son inexcution pese en principe sur son dbiteur, c`est-a-dire
l`employeur. Cependant le droit du traail proit un rgime daorable au salari. Ln application de l`article L.
1235-1 du Code du traail ,ex. art. L. 122-14-3, al. 1, phrase 1 et al. 2,, selon lequel il appartient au juge
d`apprcier le caractere rel et srieux du licenciement en ormant sa coniction au u des lments ournis par
les parties apres aoir ordonn, au besoin, toutes les mesures d`instruction qu`il estime utiles , la Cour de
cassation dcide que la charge de la preue ,., n`incombe pas particulierement a l`une ou l`autre des parties
,Cass. soc., 11 dc. 199,. Cette regle probatoire a pour origine une conusion entre la cause relle et srieuse du
licenciement et la thorie de l`abus de droit, ce qui est regrettable. Consciente ,peut-tre, de cette anormalit, le
lgislateur prcise, de son cot, que le doute proite au salari, et la Cour de cassation rappelle, du sien, le role
inquisitoire du juge dans la dtermination de la rit ,Cass. soc., 1 juin 1992. - rappr., C. tra., art. L. 1235-9 :
en cas de recours portant sur un licenciement pour moti conomique, l`employeur communique au juge tous
les lments ournies au reprsentant du personnel ,.

Le juge doit, a ce titre, controler la ritable cause du licenciement. Ln eet, des employeurs peuent,
par exemple, traestir la ritable cause de licenciement pour chapper aux regles du licenciement
conomique. Si un salari soutient deant les juges du onds que le ritable moti du licenciement est
la ermeture d`une agence de la socit ,moti exclusiement conomique, et non une suppose aute
grae, les juges du onds ne peuent s`abstenir de riier la cause exacte du licenciement ,Cass. soc.,
26 mai 1998, BC V, n26 , 10 ar. 1996, BC V, n149,. A noter que la demande de requaliication du
licenciement est une action relatie qui n`appartient qu`au salari , la qualiication que l'employeur a
donn au licenciement s'impose a lui ,Cass. soc., 21 mars 200,.

De mme, en ce qui concerne l`obligation de reclassement, la Cour de cassation dclare qu`il appartient a
l`employeur d`en prouer la correcte excution ,Cass. soc., juill. 2004,. Ce retour au droit commun de la preue
est louable, surtout que la Conention OI1 n158 l`impose ,Conention OI1, n158, op. cit., art. 9.2 , Rapport
Commission des experts, op. cit., 1995, 203 et s., la conention prend ses distances par rapport a la
conception traditionnelle selon laquelle la charge de la preue incombe au demandeur ,.

Mo,ev. ae prevre : S`agissant de aits juridiques, la preue est libre. Il aut nanmoins que la preue ait t obtenue
loyalement ,CPC, art. 9,. Les conditions ont t dja tudies s`agissant des moyens de preue de l`employeur.
Qu`en est-il du salari Celui-ci peut-il commettre un ol de documents ou de photocopies Au sujet de leur
receabilit ciile, la Cour de cassation dcide depuis 1998 que lorsque les documents sont strictement
ncessaires a l`exercice des droits de la dense dans le litige l`opposant a l`employeur, un salari peut produire en
justice les documents dont il a eu connaissance a l`occasion de ses onctions ,Cass. soc., 30 juin 2004,. Mais, au
plan pnal, n`est-il pas alors coupable d`un ol Procdant a un reirement de jurisprudence, la chambre
criminelle a admis un noueau cas d`irresponsabilit pnale. Dans un arrt du 11 mai 2004, elle dcide qu`un
salari poursuii pour ol de documents de l`entreprise doit tre relax si celui-ci a eu connaissance de ces
documents dans l`exercice de ces onctions et si leur production tait ncessaire a l`exercice des droits de la
dense dans le cadre d`un litige prud`homal l`opposant a l`employeur ,V., aussi, Cass. crim., 16 juin 2011 : Bull.
crim., n 10-8509 : le directeur gnral dlgu, qui a transr sur sa messagerie personnelle des documents de
l'entreprise en raison du ait qu`il a t ais du projet de son employeur de rompre son contrat de traail, a
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apprhend des documents dont il aait eu connaissance a l'occasion de l'exercice de ses onctions et dont la
production tait strictement ncessaire a l'exercice de sa dense dans la procdure prud'homale qu'il a engage
peu apres , il n`est donc pas coupable de ol et d`abus de coniance mme si la prise des documents est antrieure
a l`action prud`homale,.
Les regles poses par les juges ont un champ d`application restreint. Que se passe-t-il si le salari menac
d`un licenciement demande a un autre salari de l`aider Ln principe, la preue est irreceable et le ol est
constitu. Si l`on adopte une lecture extensie, il serait possible d`admettre que le salari inc de son poste
pourrait demander a un autre salari exerant les mmes onctions de subtiliser les documents , dans ce cas, le
salari en litige serait l`auteur moral et l`autre salari - simple excutant - le complice. Comme l`auteur moral
jouit d`une cause d`irresponsabilit, le complice en jouit galement.
J) Licenciement pour motif personnel
Le licenciement pour moti inhrent a la personne du salari doit tre ond sur des lments objectis
imputables a ce salari ,Soc., 21 sept. 2006,. Cette cause peut tre autie ou non.
a. Cav.e favtire
Pour dterminer les entuelles autes d`un salari justiiant un licenciement, il conient de renoyer au contenu
obligationnel du contrat de traail ,Supra,. Il peut s`agir d`un moti disciplinaire ,dja tudi, ou d`une
insuisance proessionnelle ,dja tudie,. Pour le surplus, la aute lgere ne peut justiier un licenciement. Il est
ncessaire que la aute soit srieuse ou, a fortiori, grae. La aute srieuse trouble le bon onctionnement au point
que le salari ne puisse tre maintenu a son poste sans nuire au bon onctionnement de l`entreprise. La favte grare
du salari renoie a un ait ou un ensemble de aits de nature disciplinaire imputables au salari qui constituent
une iolation des obligations dcoulant du contrat de traail ou des relations de traail, d`une grait telle qu`elle
rend impossible le maintien du salari a son poste pendant la duree du preavis. Les aits reprochs au salari
doient tre de nature a rendre indispensable le dpart immdiat du salari. L`employeur qui excute le prais ne
peut plus inoquer la aute grae. Une conention collectie, un reglement intrieur ou un contrat de traail ne
peut retenir a priori la qualiication de aute grae a l`gard d`un comportement auti. Ln cas de contentieux le
juge est toujours comptent pour apprcier l`existence d`une aute grae.

Cass. soc., no. 2006 : Le contrat de traail d`un chirurgien-dentiste stipulait qu`il pourrait tre licenci sans
indemnit en cas de sanction prononce par le conseil de l`ordre des chirurgiens- dentistes pour aute
proessionnelle grae. Une telle sanction ayant t dcide par un Conseil de l`ordre, le praticien sanctionn aait
t licenci pour aute grae et la cour d`appel l`aait dbout de sa contestation. Cette dcision a t casse au
moti que " .i ta vecovvai..avce ae ai.po.itiov. av coae ae. aeovtotogie ae. cbirvrgiev. aevti.te. pevt tre ivroqvee par t`evpto,evr
a t`appvi av ticevcievevt povr favte grare a`vv cbirvrgievaevti.te .atarie, ta aeci.iov pri.e par ta ;vriaictiov oraivate qvavt a ce
vavqvevevt et a .a .avctiov ai.ciptivaire v`a pa. avtorite ae cbo.e ;vgee aeravt te ;vge ;vaiciaire." Il appartenait ds lors a la
cour d`appel de rechercher si le manquement dontologique prsentait le caractere d`une aute grae au sens de
l`art. L. 1234-1 du code du traail, c`est-a-dire une aute qui en raison de son importance rend impossible le
maintien du salari dans l`entreprise pendant la dure du prais. Cet arrt, qui se situe dans la ligne d`arrts
antrieurs de la Premiere chambre ciile concernant les codes de dontologie des proessions mdicales ,1
re
Ci.,
18 mars 199, Bull., I, n 99, Rapport annuel 199, p. 23.,, conirme donc la spciicit de la notion de aute
grae en droit du traail qui repose, eu gard a son importance, sur l`impossibilit de maintenir le contrat de
traail pendant le prais, notion qui est trangere a l`apprciation du juge disciplinaire ordinal.
Un arrt du 30 septembre 2004 prcise que la poursuite par un salari d'un ait auti autorise l'employeur a se
praloir de aits similaires, y compris ceux ayant dja t sanctionns, pour caractriser une aute grae. Ln
l'espece il s'agissait d'un gardien d'immeuble qui, malgr une prcdente condamnation pnale pour exercice
illgal de la proession d'agent immobilier et une mise en garde de son employeur attirant son attention sur les
consquences de la poursuite d'une telle actiit, aait ritr les aits reprochs pendant le temps et sur les lieux
de son traail salari.

L`apprciation du caractere srieux d`une insuisance proessionnelle ou d`une insuisance de rsultat est
traditionnellement laisse a l`apprciation de l`employeur. Ln eet, il est en principe le seul a pouoir aluer les
consquences des inaptitudes du salari sur le bon onctionnement de l`entreprise. Mais les juges du ond
controlent galement le caractere srieux de l`insuisance proessionnelle en examinant ses consquences sur
l`entreprise.

Lorsqu`un endeur est licenci pour insuisance de rsultats, les juges controleront si les rsultats sont
rellement insuisants en les comparant a ceux des autres salaris occupant un poste quialent. Mme lorsque le
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salari est contraint d`atteindre des objectis qui lui sont assigns, soit par son contrat par son employeur,
l`insuisance ne sera retenue que si les objectis sont ralisables ,Cass. soc. 14 no. 2000 - Cass. soc.13 jan.
2004,. D`autre part, il aut que la tache ou la mission soit conie a un salari capable de l`assumer. Lnin, il aut
que la non ralisation des objectis soit personnellement imputable au salari et non la consquence d`une
dgradation du march par exemple.
b. Cav.e vov favtire
Cela renoie a deux hypotheses : le trouble objecti au onctionnement de l`entreprise et l`inaptitude qui ont dja
t tudis.
Lorsque le licenciement est ond sur des lments issus de la ie personnelle, par principe, aucun licenciement
disciplinaire ne peut tre prononc ,V. Supra,.

Lx : Cass. soc. 21 oct. 2003, une secrtaire mdicale est licencie, car elle exerce une actiit de oyante tarologue
en dehors de son temps de traail. La Cour considere que le comportement relee de la ie personnelle. Il ne
peut onder un licenciement pour aute.

1outeois, un licenciement non disciplinaire peut toujours interenir lorsque le ait de ie personnelle d`un salari
cre un trouble caractris au sein de l`entreprise. Cette jurisprudence permet notamment de tenir compte des
entreprises de tendance. Par un arrt du 1 aril 1991 ,Bull., V, n 201,, la Chambre sociale a pos le principe
qu'un lment de la ie prie du salari ,l'expression ie personnelle lui est aujourd'hui substitue ain de
protger une sphere plus large que celle ise par l'article 9 du code ciil : Soc., 14 mai 199, Bull., V, n 126, ne
peut en principe tre une cause de licenciement, except lorsque, par son comportement, compte tenu de la
nature de ses onctions et de la inalit propre de l'entreprise, le salari a caus un trouble caractris au sein de
cette derniere. Il s`agit de l`arrt du sacristain homosexuel de Saint-Nicolas du Chardonnet. La Cour de cassation
dcide que les mours du sacristain peuent constituer une cause de licenciement si l`employeur rapporte la
preue que le comportement du salari cause un trouble caractris.
Dans un arrt du 21 septembre 2006, un salari inesti de prrogaties importantes dans l'organisation
d'un rseau de socits ranchises de controle technique automobile ,cration de noueaux centres, transert,
cession, tude de aisabilit, assistance des candidats dans les domaines administrati et technique, ralisation des
audits d'ouerture, notamment, aait t licenci pour n'aoir pas inorm sa hirarchie de ce qu'il aait pous
une personne associe dans une socit nouellement intgre au rseau et pour aoir reus, apres que
l'employeur en eut t inorm par un membre du rseau, de conirmer l'inormation et de discuter aec son
employeur des solutions pouant remdier a cette situation. La cour d'appel, quoique ayant rele qu'il n'tait pas
tabli que le salari ait aoris la nouelle socit dans laquelle son conjoint aait des intrts au dtriment des
autres membres du rseau, ni qu'il ait eu l'intention de le aire, aait jug que le licenciement reposait sur une
cause relle et srieuse au moti qu'en n'inormant pas son employeur d'une situation qui engendrait un risque
ident de conlit d'intrts, il aait ailli a son obligation de loyaut. Cette dcision est casse : le licenciement
pour une cause inhrente a la personne du salari doit tre ond sur des lments objectis imputables a ce
salari et le seul risque d'un conlit d'intrts n de son mariage aec une personne dtenant la moiti du capital
d'une socit ailie au rseau de son employeur ne peut constituer une cause relle et srieuse de licenciement.
Les exigences antrieurement poses pour qu'un ait tir de la ie personnelle puisse justiier le licenciement du
salari pour une cause relle et srieuse - oire tres exceptionnellement pour aute grae - se trouent ainsi
rairmes : l'lment d'imputabilit - le comportement reproch doit tre imputable au salari et non pas a l'un
de ses proches - , l'lment d'actualit et d'objectiit - le trouble rsultant de ce comportement doit tre
caractris, ce qui exclut le simple risque d'un conlit d'intrts, c'est-a-dire le simple risque qu' en situation de
conlit d'intrts et dans l'exercice de ses onctions salariales, l'intress ne asse praloir ses intrts personnels
sur ceux de son employeur. L'inocation a l'encontre du salari d'une obligation d'inormation ne saurait en eet
permettre de contourner les lments d'imputabilit et d'actualit qui doient caractriser le ait reprochable pour
qu'il puisse justiier un licenciement. L`arrt souligne galement que le salari n`aait commis aucun manquement
a l`obligation contractuelle de bonne oi ,V. Supra sur l`obligation de loyaut,.

Cass. soc., 23 juin 2009 : Un ait de la ie personnelle ne peut justiier un licenciement disciplinaire. Doit tre
cass l'arrt qui dclare auti des aits commis au prjudice d'une association ayant son siege dans les locaux de la
socit et dont la salarie exerait les onctions de trsoriere, alors que ces aits ne constituaient pas des
manquements a ses obligations proessionnelles.
Le prsent arrt s'inscrit dans la jurisprudence de la chambre sociale sur la dlicate question de la dlimitation de
la rontiere entre la ie personnelle, autreois appele "ie prie", et la ie proessionnelle du salari.
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La question est d'autant plus dlicate que la Cour de cassation a reconnu, d'une part, que, mme sur son lieu et au
temps de traail, le salari peut aoir des actiits releant de sa ie personnelle et, d'autre par,t que, mme en
dehors du temps et du lieu de traail, le salari reste tenu par des obligations proessionnelles.
Ln l'espece, le salari, agent administrati, aait commis les aits de dtournement de onds, qui ondaient son
licenciement pour aute, sur le lieu et au temps de son traail, mais en qualit de trsorier bnole d'une
association hberge par son entreprise.
Pour dclarer le licenciement pour aute justii, la Cour d'appel a retenu que la aute commise a l'gard de
l'association tait en relation aec l'actiit du salari, en raison des liens troits existants entre l'employeur et
l'association ictime, et que ces aits aaient incontestablement caus un trouble grae au sein de l'entreprise.
La chambre sociale censure cette dcision, en rairmant qu'"un ait de la ie personnelle ne peut justiier un
licenciement disciplinaire".
Llle rappelle ainsi que la notion de trouble objecti caractris est dsormais rsere a l'apprciation de la cause
relle et srieuse du licenciement non disciplinaire lorsque les aits reprochs ont t commis par le salari dans sa
ie personnelle ,chambre mixte, 18 mai 200, Bull. 200, Ch. mixte, n 3 , Soc., 19 septembre 200, pouroi n
05-45.294 , 19 dcembre 200, pouroi n 06-41.31 , 5 mars 2008, pouroi n 06-42.38, et 31 mars 2009,
pouroi n 08-40.159,.

2) Licenciement pour motif economique
Deux lments composent le moti conomique d`un licenciement : d`abord, une cause isant la situation
conomique de l`entreprise , ensuite, l`impossibilit de reclasser le salari.
a. Motif tire ae ta .itvatiov ecovoviqve ae t`evtrepri.e
Aux termes de l'article L.1233-3 du Code du traail, cov.titve vv ticevcievevt povr votif ecovoviqve te ticevcievevt effectve
par vv evpto,evr povr vv ov ptv.ievr. votif. vov ivberevt. a ta per.ovve av .atarie re.vttavt avve .vppre..iov ov trav.forvatiov
aevptoi ov avve voaificatiov, refv.ee par te .atarie, avv etevevt e..evtiet av covtrat ae trarait, cov.ecvtire. votavvevt a ae.
aifficvtte. ecovoviqve. ov a ae. vvtatiov. tecbvotogiqve..

Il existe donc des lments a l`origine du licenciement pour moti conomique ,indiqu dans la derniere partie de
l`article, et des lments matriels du licenciement ,indiqus dans la premiere partie de l`article,.

i. Un element causal

Selon la dinition igurant a l'article L.1233-3 du Code du traail, les consquences sur l`emploi doient tre
"conscuties votavvevt a des diicults conomiques ou a des mutations technologiques".

Du ait de l`utilisation de l`aderbe notamment , cette numration, par le lgislateur, de deux causes
conomiques n'a pas un caractere limitati , la jurisprudence a ajout a la liste lgale deux autres causes
conomiques de licenciement : la rorganisation ncessaire a la sauegarde de la comptitiit de l'entreprise et la
cessation d'actiit. Ln l`tat actuel de la jurisprudence, tout autre moti non inhrent a la personne du salari ne
peut justiier un licenciement conomique.

Cass. soc., 16 dc. 2008 : pour aoir une cause conomique, le licenciement pour moti conomique doit tre
conscuti soit a des diicults conomiques, soit a des mutations technologiques, soit a une rorganisation de
l'entreprise, soit a une cessation d'actiit .

Les difficultes economiques.- Assez logiquement, la premiere cause enisage par le lgislateur sont les
diicults conomiques.
e caractere ae. aifficvtte. ecovoviqve. Il ne suit pas que des diicults conomiques existent, c'est-a-dire soient
relles, elles doient galement tre suisamment srieuses pour justiier un licenciement. Ni la ralisation d'un
chire d'aaires moindre au cours de deux exercices, ni la baisse des bnices raliss pendant la mme priode
ne suisent a caractriser le caractere rel et srieux de diicults conomiques ,Cass. soc., 6 juill. 1999 , Cass.
soc., 26 oct. 1999,. De mme, le cot le du traail d'un salari ne constitue pas un moti conomique de
licenciement lorsque la situation inanciere de l'entreprise lui permet d'en assurer la charge. C. Ca... .oc., 1 var.
11 : la situation de l'entreprise tait lorissante . Pourtant des salaris aaient t embauchs a un salaire
inrieur pour assurer l'emploi dolu au salari licenci. Il s`agit d`un licenciement dit d`conomie , il ne
repose pas sur une cause relle et srieuse, car la olont lgitime d`augmenter les proits ne permet pas de
caractriser les diicults conomiques, au sens de l`article L.1233-3 du Code du traail. Ln reanche, il n`est pas
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ncessaire que la situation conomique soit catastrophique. Ln d`autres termes, il aut constater des dicits. Ln
l`absence de dicits, il est ncessaire de dmontrer que la baisse du CA s`ajoute a d`autres diicults. Les
documents ournis par l`expert-comptable sont parois pris en compte par la Cour de cassation. Cela peut
rsulter, pour une petite entreprise, d`lments touchant la sant du che d`entreprise ,Cass. soc., 29 rier
2012 n 10-14465 : les diicults conomiques inoques par l'employeur taient justiies du ait de l'accident
dont il aait t ictime le 16 aot prcdent, qui le mettait dans l'incapacit d'exercer son actiit d'artisan et de
aire onctionner une entreprise qui reposait exclusiement sur lui ,.

`appreciatiov ae. aifficvtte. ecovoviqve.. Pour apprcier les diicults conomiques inoques par l'employeur, le
juge doit se placer a la date de la rupture du contrat de traail, c'est-a-dire a la date de la notiication du
licenciement.

Lx : Cass. soc. 26 avril 2006, la cour d'appel, qui a constat, par une apprciation soueraine de l'ensemble des
lments qui lui tait soumis, que les diicults conomiques inoques par l'employeur dans la lettre de
licenciement n'taient pas relles a la date du licenciement, a pu en dduire que le licenciement n'tait pas justii
par un moti conomique .

La ralit et le srieux des diicults s`apprcient :
- au nieau de l`entreprise ,et non de ses tablissements ou magasins, dans son ensemble
Les diicults conomiques s'apprcient au nieau de l'entreprise lorsque celle-ci ne ait pas partie d'un
groupe ,Cass. soc., oct. 1998,. Ainsi, lorsque l'employeur exploite plusieurs magasins dans une mme ille, la
ralit des diicults conomiques inoques doit s'apprcier en onction de l'actiit de l'ensemble de ceux-ci
,Cass. soc., 1 juin 1992,.
- du secteur d`actiit du groupe auquel elle appartient, mme au-dela des rontieres nationales.
Lorsque l`entreprise appartient a un groupe, il doit donc tre tevv covpte ae. re.vttat. av .ectevr aactirite a tetravger
;Ca... .oc., 12 ;viv 2001).

Ln ce sens : Cass. soc. 9 mai 2006, apres aoir exactement nonc que les diicults conomiques inoques
par la socit Acial deaient tre apprcies dans le cadre du secteur d'actiit du groupe auquel elle appartient, la
cour d'appel a pu retenir que ce .ectevr aactirite etait cetvi av ra,ovvagevobitiervetattiqve , qu'elle a constat que ce
secteur d'actiit aait dgag un proit sur la base des rsultats courants de l'anne 2001, et que l'employeur
n'apportait aucun lment tendant a tablir l'existence d'une menace qui aurait pes sur ledit secteur , qu'elle a par
ce seul moti lgalement justii sa dcision . Le licenciement ne repose pas sur une cause relle et srieuse.

Les mutations technologiques.- L`exemple classique est l`inormatisation de l`entreprise et l`introduction de
nouelles technologies. Il s`agit de l`amlioration technique de l`outil de traail.

Les mutations technologiques sont un moti de licenciement distinct des autres causes conomiques :
l'introduction de nouelles technologies dans l'entreprise peut constituer une cause conomique de suppression
ou transormation d'emploi ou d'une modiication substantielle du contrat de traail, mme en l'absence de
diicults conomiques ,Cass. soc., 2 juin 1993, et alors mme que la comptitiit de l'entreprise ne serait pas
menace ,Cass. soc., 9 oct. 2002,. La rontiere aec le licenciement pour moti personnel en raison d`une
inaptitude proessionnelle est tnue. Selon un arrt du 12 dcembre 1991, la Cour de cassation a estim que le
licenciement est prononc pour un moti inhrent a la personne du salari lorsque l`employeur inoque
l`inaptitude des salaris a occuper des emplois modiies par la mutation technologiques de l`entreprise , a
l`inerse, le moti reste conomique si la mutation technologique a entrain une suppression de poste, une
raie transormation d`emploi ou une modiication reuse du contrat de traail ,Cass. soc., 15 oct. 1992,.
La reorganisation necessaire la sauvegarde de la competitivite de l'entreprise.- La Cour de cassation a
dgag, dans un arrt Vidocolor du 5 aril 1995, une cause conomique de licenciement supplmentaire : la
rorganisation ncessaire a la sauegarde de la comptitiit de l`entreprise.

Cass. soc., 5 aril 1995 : Lorsqu'elle n'est pas lie a des diicults conomiques ou a des mutations
technologiques, une rorganisation ne peut constituer un moti conomique que si elle est eectue pour
sauegarder la comptitiit du secteur d'actiit du groupe dont relee l'entreprise .

Une rorganisation tendant a la sauegarde de la comptitiit de l'entreprise peut notamment consister a aligner
les conditions de traail sur celles pratiques par la concurrence, abandonner la production des produits qui ne
sont plus rentables ou en lancer de noueaux ain de maintenir la comptitiit de l'entreprise, a rduire les cots
de production ain que celle-ci reste concurrentielle, notamment par le biais de la dlocalisation.
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Une rorganisation tendant a la sauegarde de la comptitiit de l'entreprise est un moti distinct des autres
motis conomiques. La sauegarde de la comptitiit de l'entreprise est un moti conomique autonome qui
peut justiier une rorganisation de l'entreprise, et donc les mesures de licenciement qu'elle implique, sans qu'il
soit ncessaire d'inoquer des diicults conomiques ou des mutations technologiques.

Mais la rorganisation n`est pas, en soi, un moti de licenciement , elle ne peut justiier des licenciements qu`a la
condition d`aoir t mise en oure pour sauegarder la comptitiit de l`entreprise ou celle du secteur
d`actiit du groupe a laquelle elle appartient. La rorganisation doit tre ncessaire a la sauegarde de la
comptitiit de l`entreprise ou du groupe auquel elle appartient. Autrement dit, la comptitiit doit tre
menace, de telle sorte que l`entreprise ne serait plus comptitie si la rorganisation n`aait pas lieu. Il n`est pas
indispensable que la surie de l`entreprise soit menace.

La Cour de cassation a rorganis le critere de sauegarde de la comptitiit aec la jurisprudence Pages
jaunes : Cass. soc., 11 jan. 2006 : La rorganisation de l'entreprise constitue un moti conomique de
licenciement si elle est eectue pour en sauegarder la comptitiit ou celle du secteur d'actiit du groupe
auquel elle appartient , rpond a ce critere la rorganisation mise en oure pour prenir des diicults
conomiques lies a des olutions technologiques et leurs consquences sur l'emploi, sans tre subordonne a
l'existence de diicults conomiques a la date du licenciement. Il s'ensuit que la modiication des contrats de
traail rsultant d'une telle rorganisation a elle-mme une cause conomique ,P.S. : il est possible de
s`interroger sur le moti conomique inoqu , il aurait t plus simple pour la Socit Pages Jaunes d`inoquer
des mutations technologiques qui sont une cause conomique autonome,.

Ln nonant que la sauegarde de la comptitiit de l'entreprise ne suppose pas l'existence de diicults
conomiques actuelles et que la rorganisation mise en oure pour prenir des diicults conomiques a enir
et leurs consquences sur l'emploi rpond au critere de sauegarde de la comptitiit de l'entreprise, la Cour de
cassation prcise la porte de ce critere dans une optique de prention. Sur ce point, l'arrt n'airme nullement
que pourrait tre justii par un tel moti des licenciements conomiques eectus pour prenir des diicults
conomiques sans autre justiication. Ln releant que les diicults conomiques a enir taient lies a des
mutations technologiques, la Cour de cassation indique que la source des diicults utures doit tre dmontre
et appelle des mesures d'anticipation. La jurisprudence est tres casuistique. On peut touteois prsenter trois
types de cause alable de sauegarde de comptitiit :
- l`entre de noueaux concurrents qui gnere une perte de march ,
- la ncessit de procder a des mutations technologiques eectues par les concurrents existants qui
prennent des parts de march ,
- l`arrie d`une crise conomique ,aec une diminution du CA, et qui impose une rorganisation en
raison du ait que les autres concurrents prennent des parts de march plus importantes ,Cass. soc., 2 mars
2011,. Ce qui est sr, c`est que la suppression d'un emploi a la suite de la perte d'un march ne constitue pas,
elle seule, une cause conomique de licenciement ,Cass. soc., 12 janier 2012 n 10-21115,. De mme, des
diicults conomiques a enir lies a l'absence de mise a nieau des outils mis a disposition des salaris et ses
consquences sur l'emploi ne constituent pas une cause relle et srieuse ,Cass. soc., 13 dcembre 2011 n 10-
19910,.

Caare a`appreciatiov av critere. Cadre spatial d`apprciation : Lorsque l`entreprise n`appartient pas a un groupe, la
ncessit de la rorganisation pour sauegarder la comptitiit de l`entreprise s`apprcie au nieau de
l`entreprise. Dans ce cas, la ralit du moti doit tre apprcie en onction de l`actiit de l`ensemble des
tablissements exploits par la socit , la menace doit peser sur la comptitiit de l`entreprise prise dans son
ensemble et non sur un seul tablissement ,Cass. soc., 16 mars 2011 n09-43293,. Si elle appartient a un groupe,
elle s`apprcie au nieau du secteur d`actiit du groupe auquel appartient l`entreprise.

Cadre temporel d`apprciation : Au moment du licenciement. Il aut aire attention aux luctuations dans le
temps des donnes conomiques. Lorsque la situation de l'entreprise et du secteur d'actiit du groupe auquel
elle appartient s'tant amliore a l'poque du licenciement, la rorganisation inoque rpond seulement a un
souci de rentabilit ,Cass. soc., 8 dc. 2010 n09-43008,. L`employeur doit alors iter toute contradiction dans
ses choix de gestion. Aucune menace relle sur la comptitiit n`est accepte des lors qu`est constate la cration
rcente de deux nouelles entits tmoignant du plein essor du groupe ,Cass. soc., 22 sept. 2010 n09-65052,.

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La cessation de l'activite de l'entreprise.- Le critere de la cessation de l`actiit de l`entreprise a t prcis
par la jurisprudence dans un arrt du 16 janier 2001. C`est une nouelle cause conomique de licenciement :
L'numration des motis conomiques de licenciement par l'article L. 321-1 du Code du traail ,n'tant, pas
limitatie, ,..., la cessation d'actiit de l'entreprise, quand elle n'est pas due a une aute de l'employeur ou a sa
lgeret blamable, constitue un moti conomique de licenciement . La cause tire de la cessation d`actiit de
l`entreprise ne s`apprcie donc pas au-dela du primetre de l`entreprise. A la dirence des diicults
conomiques et de la rorganisation ncessaire a la sauegarde de la comptitiit, qui s`apprcient a l`chelle du
secteur d`actiit du groupe, la cessation d`actiit n`implique qu`une interruption de l`actiit de l`entreprise.

Condition objective : La cessation de l`actiit de l`entreprise doit tre dinitie et totale , la ermeture de
l`entreprise ne peut tre temporaire ou partielle.

La cessation deant tre definitive, la ermeture temporaire ,pour traaux, ne justiie pas un licenciement pour
cessation d`actiit mais oure la oie au chomage-partiel ,Cass. soc., 21 mars 2006,. La cessation doit tre relle
et non ictie : Cass. soc., 2 mars 2011 n 09-42400 : Lorsque les employeurs poursuient leur actiit apres la
dissolution de la socit de ait qu'ils aaient constitue a cette in, aucune cessation d'actiit ne peut tre
inoque comme seule cause de licenciement. Il y aura alors transert d`entreprise ,Supra,.

La cessation doit tre totale cad impliquer la totalit de l`entreprise. La ermeture d`un site, d`un tablissement ou
l`arrt de l`une des branches d`actiit de l`entreprise n`est pas une cause autonome de licenciement pour moti
conomique. Une cessation partielle de l'actiit de l'entreprise ne justiie un licenciement qu'en cas de diicults
conomiques, de mutation technologique ou de rorganisation de l'entreprise ncessaire a la sauegarde de sa
comptitiit ,Soc., 10 oct. 2006,.

Il en rsulte que la cessation d`actiit est exclue en cas de coemploi : Cass. soc. 18 jan. 2011 : Lorsque le
salari a pour coemployeurs des entits aisant partie d'un mme groupe, la cessation d'actiit de l'une d'elles ne
peut constituer une cause conomique de licenciement qu'a la condition d'tre justiie par des diicults
conomiques, par une mutation technologique ou par la ncessit de sauegarder la comptitiit du secteur
d'actiit du groupe dont elles releent , la cessation d'actiit de la socit MIC ne rsultait que de choix
stratgiques dcids au nieau du groupe, sans que des diicults conomiques les justiient, au nieau du secteur
d'actiit du groupe, les licenciements ne reposaient pas sur une raison conomique . L`optimisation sociale
du droit des socits aec l`cran des personnalits morales est carte par la Cour de cassation. L`existence de
plusieurs employeurs conjoints suppose que la cause de la rupture existe a l`gard de chacun d`eux ,sur cette
condition, Soc., 9 janier 2008, n 06-44.522, Ln somme, les entits d`un mme groupe sont considres comme
ne ormant qu`une seule entreprise. Mais, l`assimilation a une entreprise n`est pas totale , les motis tirs des
diicults conomiques et de la sauegarde de comptitiit sont toujours apprcis dans le secteur d`actiit du
groupe dont elles releent. Il aut donc regarder le secteur d`actiit des deux socits. La diicult tient au ait
que la socit mere a une actiit principale qui coure les autres actiits des entits en ce que elle les centralise.
Il aut aussi rserer le cas, peu rquent, ou les deux coemployeurs cesseraient simultanment leur actiit, de
sorte que la cause conomique serait ainsi constitue a l`gard de chacun d`eux. A daut, les employeurs sont
tenus solidairement des indemnits dues ,Cass. soc., 15 rier 2012 n 10-1389,.

Condition subjective : La cessation d`actiit ne doit pas rsulter d`une aute ou d`une lgeret blamable de
l`employeur.

Sur ce terrain, la jurisprudence eille a ce que le juge se cantonne a la sanction des abus. Si la cessation d`actiit
est une cause conomique de nature a justiier le licenciement de salaris, sa propre cause importe peu en
principe : il appartient au juge prud`homal saisi d`un dirend n a l`occasion d`un licenciement de se
prononcer sur le caractere rel et srieux des motis de la rupture du contrat de traail et non sur la cause de la
cessation de l`actiit de l`employeur ,Cass. soc. 1
er
mars 2000. - Cass. soc., 2J avr. 20J0 n08-703J4,. Par
exemple, la dissolution unanime d`une socit ou d`une association est l`exercice d`un droit qui relee de la libert
contractuelle , or, l`exercice d`un droit discrtionnaire n`est pas une aute et n`a pas a tre justii.
Peu importe donc l`absence de diicults conomiques dans l`entreprise ou le groupe oire l`absence de ncessit
de rorganisation en raison d`une menace sur la comptitiit. La thorie de l`employeur seul juge existe donc
toujours, la stabilit de l`emploi pliant deant la libert personnelle.

^otiov ae favte : La aute de commission ou d`omission est entendue au sens classique du terme. La ermeture est
due a la iolation d`une obligation lgale prexistante. Ainsi, n`a pas de cause relle et srieuse le licenciement
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prononc a la suite d`une dcision ministrielle de reus de renouellement de l`autorisation d`exploitation d`un
casino, des lors que ce reus tait li au mauais choix, par la socit, de son dirigeant de ait ou de droit dont elle
ne pouait aoir ignor les antcdents judiciaires ,Cass. soc. 26 jan. 1994. - Cass. soc., J4 mars 20J2 n J0-
284J3 : la cessation d'actiit de l'employeur tait due a une carence autie n'ayant pas permis d'obtenir les
autorisations ncessaires a la poursuite de l'actiit ,.

^otiov ae tegerete btvabte : Cette condition autonome de licenciement donne lieu alors, de la part de grands
groupes, a des systemes d`ingnierie sociale. Les actiits sont ilialises, laissant a la socit mere uniquement le
choix des dcisions conomiques stratgiques , les iliales constitues souent en SAS sont alors dtenues a 100
ou, a tout le moins, a plus de la majorit du capital par la socit mere. Les iliales n`ont alors aucune
autonomie dcisionnelle relle. L`cran de la personnalit morale permet alors de grer plus acilement
l`exploitation des actiits ilialises. Lorsque le groupe dsire se restructurer, il prend la dcision de dissoudre la
iliale , les licenciements conomiques sont justiis car la cessation d`actiit est une cause autonome de rupture.
lace a cette utilisation du droit des socits dans le but de contourner la lgislation sociale, la Cour de cassation
ient de rendre un arrt qui, en partie, a des aspects rolutionnaires, le 1
er
rier 2011 ,nJ0-3004S, en
exploitant, dans une ision purement moraliste de stabilit de l`emploi, le critere de l`absence de lgeret
blamable pour dpasser le domaine d`apprciation classique de cette cause de licenciement cantonn a
l`entreprise et prendre en compte la ralit conomique du groupe ortement intgr :
si, en cas de ermeture dinitie et totale de l'entreprise, le juge ne peut, sans mconnaitre l'autonomie
de ce moti de licenciement, dduire la aute ou la lgeret blamable de l'employeur de la seule absence
de diicults conomiques ou, a l'inerse, dduire l'absence de aute de l'existence de telles diicults, il
ne lui est pas interdit de prendre en compte la situation economique de l'entreprise pour
apprecier le comportement de l'employeur , en l`espece, la baisse d'actiit de la socit |iliale[
tait imputable a des dcisions du groupe alors qu'elle ne connaissait pas de diicults conomiques,
mais qu'elle obtenait au contraire de bons rsultats , n'tant pas un distributeur indpendant, elle
bniciait ort logiquement de conditions prrentielles d'achat aupres du groupe, dont elle tait la
iliale a 100 a traers une socit holding . La dcision de ermeture a t prise par le groupe, non
pas pour sauegarder sa comptitiit, mais afin de realiser des economies et d'ameliorer sa propre
rentabilite, au detriment de la stabilite de l'emploi dans l'entreprise concernee . Les juges ont pu
en dduire que l'employeur aait agi aec une legrete blmable et que les licenciements taient
dpourus de cause relle et srieuse .
On le peroit, l`absence d`autonomie dcisionnelle de la iliale a 100 est l`un des criteres dterminant de cette
solution ,Rappr., Cass. soc., 28 oct. 2008 : la cessation d'actiit de la socit SPl aait t dcide en aril
2002 de maniere prcipite, a la demande de son principal associ et pour satisaire aux seules exigences du
groupe Crdit agricole Indosuez, sans que toutes les possibilits pouant permettre le maintien de son actiit et
des emplois aient t recherches , qu'elle a pu en dduire que cette cessation rapide et dinitie de l'actiit de
la socit, malgr les bons rsultats qu'elle aait raliss et en dpit de la position aorable qu'elle occupait sur le
march, procdait d'une lgeret blamable, priant les licenciements alors prononcs de cause relle et srieuse ,.

ii. Un element materiel

Le licenciement conomique doit rsulter d`une suppression ou transormation d`emploi, ou d`une modiication
du contrat de traail reuse par le salari. Il s`agit de l`impact de l`lment causal sur l`emploi. Cette liste ise par
le lgislateur est limitatie, le juge ne peut consacrer de nouel lment matriel de licenciement pour moti
conomique.

La suppression de lemploi.- Lemploi est supprim lorsque :
- en cas de disparition pure et simple des taches accomplies par le salari chez l`employeur.
- en cas de rpartition des taches entre d`autres salaris de l`entreprise. Autrement dit, la suppression de
l`emploi ne s`accompagne pas ncessairement de la suppression des taches. Peu importe que l'actiit
anciennement conie au salari licenci continue a tre exerce des lors qu'elle est rpartie entre d'autres
personnes dja en poste dans l'entreprise.

Cass. soc., 29 jan. 1992 : ta .vppre..iov avv po.te, vve .i ette .accovpagve ae ta repartitiov ae. tcbe. accovptie. par te
.atarie ticevcie evtre te. .atarie. aevevre. aav. tevtrepri.e, e.t vve .vppre..iov aevptoi .
Ca... .oc., 1 aec. 11 : |v ticevcievevt ecovoviqve v`e.t pa. ivcovpatibte arec te recovr. a ae. traraittevr. tevporaire. ae. tor.
qv`it. ve .ovt pa. occvpe. aav. te. fovctiov. affectee. par te. .vppre..iov. a`evptoi. oc., 1
er
aec. 1 : ev reravcbe, it v`, a pa. ae
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cav.e ecovoviqve reette et .eriev.e tor.qve t`evpto,evr recovrt a ae. ivterivaire. povr occvper te. po.te. ae. .atarie. qv`it arait
preceaevvevt ticevcie. povr votif ecovoviqve ev pretetavt vv retara pri. aav. te. tirrai.ov..

Il peut y aoir suppression d`emploi alors mme que le nombre global des emplois est en augmentation. La
rorganisation de l`entreprise peut se traduire par la suppression de taches et la cration de nouelles.

Ln reanche, le recrutement d`un salari de qualiication comparable a celui qui est licenci et destin a son
remplacement prie le licenciement de cause relle et srieuse. Autrement dit, il n`y a pas suppression d`emploi
lorsque le salari licenci est remplac dans son emploi peu de temps aant ou apres la rupture de son contrat.

La suppression d`emploi est apprcie au nieau de l`entreprise. Ln cas de dlocalisation a l`tranger, les emplois
ne sont pas simplement transrs ers un autre site ,ce qui supposerait de respecter les regles relaties a la
modiication du contrat pour moti conomique, mais bien supprims des lors que l`tablissement prsent en
lrance est erm et que l`actiit s`exerce a l`tranger dans un milieu dirent.
Cass. soc., 5 aril 1995 : La ralit de la suppression ou transormation d'emploi ou de la
modiication substantielle du contrat de traail est examine au nieau de l'entreprise .

Ln cas de suppression de poste, l`employeur doit respecter des criteres expliquant l`ordre des licenciements,
cad pourquoi tel poste et tel salari plutot qu`un autre ,Ln cas de modiication du contrat, des lors que
l'employeur n'aait aucun choix a oprer parmi les salaries ayant reus la modiication de leur contrat de traail,
il n'y aait pas lieu d'appliquer un ordre des licenciements , Cass. soc., 27 mars 20J2, n JJ-J4223,. Si toute
l`entreprise ou tout un tablissement est erm, il n`y a pas lieu de procder a un ordre des licenciements. Lorsque
l`employeur procede a un licenciement indiiduel pour moti conomique, il est tenu aussi d`tablir des criteres
d`ordre des licenciements. Ces criteres sont dinis soit par accord, soit par dcision unilatrale apres consultation
des lus ,comit d`entreprise ou dlgus du personnel, en prenant en compte ceux qui sont prus par la loi cad
les charges de amilles ,notamment pour les parents isols,, l`anciennet de serice, les salaris ayant des
diicults en termes de rinsertion proessionnelle ,personnes ages ou handicaps, et enin les qualits
proessionnelles. Ln cas de contestation, l`employeur est tenu de communiquer aux juges les lments objectis
sur lesquels il s`est appuy.

La transormation de l`emploi et la modiication reuse d`un lment du contrat de traail.- La distinction entre
transormation d`emploi et modiication du contrat de traail n`a plus d`intrt, car la transormation d`emploi
constitue une modiication du contrat de traail.

La distinction essentielle est donc celle entre modiication du contrat de traail et changement des conditions de
traail. Si l`olution de la relation de traail relee du pouoir de direction de l`employeur, le reus du salari
constitue une aute susceptible de justiier un licenciement disciplinaire. Ln reanche, s`il s`agit d`une
modiication d`un lment du contrat de traail, le reus est un droit pour le salari. L`employeur peut tirer les
consquences du reus : un licenciement pourra tre ond sur le moti ayant conduit a la proposition de
modiication du contrat de traail. Si ce moti est non inhrent a la personne du salari, le licenciement repose
sur un moti conomique. Il appartient alors au juge, saisi du litige, de rechercher si le moti de la modiication
constitue ou non une cause relle et srieuse de licenciement.

Cass. soc. 9 mai 2006 : la rupture rsultant du reus par le salari d'une modiication de son contrat de traail,
propose par l'employeur pour un moti non inhrent a sa personne, constitue un licenciement pour moti
conomique .

Conclusion.- La Cour de cassation se montre exigeante sur la constatation de cette cause conomique relle et
srieuse, et notamment sur l`existence d`une menace sur la comptitiit de l`entreprise ou du groupe. Mais elle
ne permet pas aux juges du ond d'exercer un controle d'opportunit ou de proportionnalit sur les choix
stratgiques de l'employeur. Une ois que la cause conomique existe, l`employeur est libre de choisir la
restructuration qu`il juge la plus apte a permettre de redresser l`actiit de l`entreprise. Cette regle a t prcise
par l`arrt SA1, rendu par l`assemble plniere le 8 dc. 2000. Plusieurs alternaties s`oraient a l`employeur pour
sauegarder la comptitiit de son entreprise. La question est de saoir s`il deait choisir celle qui est
socialement la moins coteuse , c'est-a-dire celle engendrant le moins de suppression d`emploi Le juge peut-il
procder a l`examen des direntes alternaties pour dire quelle aurait t la bonne Pour l`Assemble Plniere,
il n'appartient pas au juge de covtrter te cboi effectve par tevpto,evr evtre te. .otvtiov. po..ibte. des lors qu'il est
satisait a la dinition du moti conomique de licenciement dans tous les cas. Des lors qu`il constate que la ou
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les suppression,s, d`emploi ,s, ou modiication,s, du contrat de traail sont conscuties a une rorganisation
ncessaire a la sauegarde de la comptitiit de l`entreprise, le juge ne peut se substituer a l`employeur pour
dcider quelle tait en opportunit la solution adquate. Cette solution ut reprise par la chambre sociale dans un
arrt du 2 juin 2001 : Qvev .tatvavt covve ette a fait, .av. ivaiqver ev qvoi ta .otvtiov retevve par tevpto,evr vetait pa.
vece..aire a ta .avregarae ae ta covpetitirite ae tevtrepri.e et ator. qvit ve tvi appartevait pa. ae covtrter te cboi effectve par
tevpto,evr evtre te. .otvtiov. po..ibte., ta covr aappet a riote te. tete. .v.ri.e. ,Soc., 2 juin 2001, pouroi n 99-45.81,
indit,.
Par consquent, des lors que le juge constate que la rorganisation ayant entrain le licenciement tait ncessaire
pour la sauegarde de la comptitiit de l`entreprise, et que cette comptitiit tait rellement menace, le
licenciement a une cause relle et srieuse, nonobstant le ait qu`une autre rorganisation et t possible pour
parenir au mme rsultat.
Un arrt du 8 juillet 2009 mrite attention, car la jurisprudence ore le plus souent des exemples de situations
dans lesquelles les juges du ond n`ont pas dpass leur oice ,Soc., 5 aril 2005, pouroi n 02-42.604 , Soc., 20
juin 200, pouroi n 05-45.924 , Soc., 11 juin 2008, pouroi n 0-40.658 , indits,, ce qui justiie sa publication.
Ln l`espece, un salari aait t engag par une ondation grant un serice public hospitalier en qualit de
mdecin en chirurgie inantile, deenu par la suite responsable du dpartement d`urologie inantile. Il it l`objet
d`un licenciement conomique collecti dans le cadre d`une rorganisation de l`tablissement, ayant pour eet la
suppression du serice de pdiatrie, rendue ncessaire pour la sauegarde de sa comptitiit. Le salari a saisi la
juridiction prud`homale d`une action tendant a oir dclarer son licenciement dpouru de cause relle et
srieuse.
Les juges d`appel ont ait droit a sa demande, aux motis qvit ivporte ae rerifier ta pertivevce ae. ve.vre. pri.e. av
regara ae. ob;ectif. ecovoviqve. povr.viri., et qvit ve.t pa. ;v.tifie ae tivpact ae ta fervetvre av .errice peaiatrie povr reveaier av
aeficit gtobatevevt evregi.tre par ta fovaatiov av titre ae .ov evtiere actirite, aavtavt qvette a ete .virie par te reaeptoievevt ae .e.
actirite. aav. te. .ectevr. geriatrie, cavcerotogie et vvite ae .oiv. ivtev.if. ev caraiotogie, tov. targevevt ptv. overev, et par ta creatiov
avv pte vereevfavt aav. te protovgevevt ae taqvette .iv.crirait togiqvevevt te vaivtiev ae ta cbirvrgie ivfavtite .
La chambre sociale censure les juges du ond. Llle rairme qu`il appartievt av ;vge, tevv ae covtrter te caractere
.eriev av votif ecovoviqve av ticevcievevt, ae rerifier t`aaeqvatiov evtre ta .itvatiov ecovoviqve ae t`evtrepri.e et te. ve.vre.
affectavt t`evptoi ov te covtrat ae trarait aeciaee. par t`evpto,evr . Ln eet, l`article L. 1233-3 du code du traail dispose
que le licenciement est conomique s`il rsulte de mesures aectant l`emploi ou le contrat de traail cov.ecvtire.
votavvevt a ae. aifficvtte. ecovoviqve. ov a ae. vvtatiov. tecbvotogiqve. . Cependant, la chambre sociale rappelle
galement que le juge ve pevt .e .vb.titver a ce aervier|l`employeur[ qvavt av cboi qv`it effectve aav. ta vi.e ev oevrre ae
ta reorgavi.atiov . 1oute autre solution supposerait une rorme du Code du traail qui serait sans doute censure
par le Conseil constitutionnel.
b. Motif tire ae t`ivpo..ibitite ae recta..evevt av .atarie
L`obligation de reclassement est le point qui soulee sans doute le plus de contentieux dans le droit du
licenciement conomique depuis ces dernieres annes.

Aec un arrt du 1
er
aril 1992, la Cour de cassation a dgag, sur le ondement de l`article 1134 du Code ciil
,excution de bonne oi du contrat de traail,, l`obligation de reclassement mise a la charge de l`employeur en cas
de licenciement conomique : Le licenciement conomique d'un salari ne peut interenir, en cas de
suppression d'emploi, que si le reclassement de l'intress dans l'entreprise n'est pas possible .

Cette jurisprudence a t ensuite consacre par le lgislateur. Aux termes de l'article L.1233-4 du Code du traail,
le licenciement pour moti conomique d'un salari ne peut interenir que lorsque tous les eorts de ormation
et d'adaptation ont t raliss et que le reclassement de l'intress sur un emploi releant de la mme catgorie
que celui qu'il occupe ou sur un emploi quialent assorti d'une rmunration quialente ou, a daut, et sous
rsere de l'accord expres du salari, sur un emploi d'une catgorie inrieure ne peut tre ralis dans le cadre de
l'entreprise ou, le cas chant, dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient. Les ores de
reclassement proposes au salari doient tres crites et prcises .

A cette obligation gnrale, s`ajoute une obligation spciale dans le cadre des plans de sauegarde de l`emploi,
obligatoires en cas de licenciements conomiques collectis.

i. Obligation generale de reclassement interne

L`obligation de reclassement indiiduel s`impose a tout employeur enisageant un ou plusieurs licenciements
pour moti conomique. Le deoir de reclassement indiiduel s'impose a l'employeur mme lorsqu'un plan de
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sauegarde de l'emploi a t tabli. La seule existence d'un plan de sauegarde de l`emploi ne dmontre pas que
l'employeur a respect son obligation de reclassement. Cette obligation de reclassement n`est pas une obligation
de rsultat : le licenciement d`un salari qui n`a pu tre reclass malgr les eorts consentis par l`employeur
repose sur une cause relle et srieuse. L`employeur doit apporter tous les lments de preue dmontrant la
ralit des eorts entrepris et, par suite, l`impossibilit de reclasser le salari, pour que le licenciement puisse tre
justii. Pese sur lui une obligation de loyaut dans l`excution de son obligation qui inluence tant ses conditions
que ses eets. L`employeur ne peut transrer aux salaris l`obligation de rechercher un emploi. N`est pas
satisaite l`obligation de rechercher et de proposer aux salaris des postes disponibles par la seule mise en place
d`une cellule d`emploi destine a assurer leur reclassement ,Cass. soc., 16 dc. 1998, 1PS 1999, com. n5,.

Sur l`employeur pese la charge de la preue de l`excution de cette obligation de moyen renorce. La Cour de
cassation est exigeante sur ce point : Ne justiie pas de l`impossibilit de reclassement l'employeur qui ne produit
aux dbats aucun organigramme prcis ou lire du personnel permettant de dterminer si, au sein de l'entreprise
qui employait deux cent soixante-dix personnes, il existait des postes pouant assurer le reclassement des salaris,
ni aucun document dmontrant qu'il aait sollicit les entreprises du groupe aux ins de dterminer les postes
susceptibles d'tre acants ,Cass. soc., 31 mars 2010 n09-65134,. Il est admis que, mme s`il est dans l`incapacit
de dmontrer aoir recherch l`existence de possibilits de reclassement aant de licencier le salari, l`employeur
qui tablit, en cours d`instance, que de telles recherches auraient t ineicaces en raison de l`absence de
possibilit de reclassement, est considr comme n`ayant pas manqu a son obligation ,Cass. soc., 15 dc. 2009 :
n08-43221. - Cass. soc., 12 mars 2009 : n0-45646,. Il reste un domaine ou la question de la charge de la
preue n`est pas tranche. C`est celui de la consistance du groupe de reclassement. La solution derait tre
probablement la mme que celle qui a t adopte pour la dtermination du groupe ou de ses actiits en cas de
diicults conomiques ou sauegarde de comptitiit , c`est a l`employeur qui dtient les lments
d`inormation de les ournir ,Cass. soc., 4 mars 2009 : Bull. ci. V, n5,.

Conditions de l'offre de reclassement

Perimtres de l'obligation

Lntreprises concernees. Le reclassement s`eectue dans l`entreprise ou dans le groupe.

vtrepri.e. L'obligation de reclassement qui pese sur l'employeur, t-il en liquidation judiciaire, de rechercher
tous les emplois disponibles dans l'entreprise ou parmi les entreprises appartenant au mme groupe, dans
lesquelles une permutation est possible, troue sa limite dans la cessation d'actiit de l'entreprise qui n'appartient
pas a un groupe ,Cass. soc., 15 dc. 2010 n09-4295,. Sau dispositions conentionnelles tendant le primetre
du reclassement, l'employeur n'est pas tenu de rechercher des reclassements extrieurs a l'entreprise, lorsqu'il ne
relee pas d'un groupe. Des exceptions sont prues par des accords collectis plus aorables. Les potentialits
contentieuses de cette exception sont msestimes. L`accord national interproessionnel ,ANI, du 10 rier
1969 sur la scurit de l`emploi, dans ses articles 5 et 15, proit la mise en place, dans chaque proession, de
commissions paritaires de l`emploi ayant ocation a tre saisies en cas de licenciement collecti d`ordre
conomique lorsque se pose un probleme de reclassement non rsolu au nieau de l`entreprise ,Rappr., CCN
Industrie textile, art. 54-6. - Accord national sur l`emploi dans la mtallurgie, art. 28,. S`agissant de l`ANI de
1969, les employeurs ne peuent justiier leur carence en soutenant apres coup que la commission n`tait pas
constitue, puisqu`en saisissant les instances proessionnelles, ils auraient pu prooquer la dsignation de ses
membres. S`il ne sollicite pas l`organisme proessionnel ,commission ou organisation,, le licenciement est sans
cause relle et srieuse ,Cass. soc., 2 mai 2001 : Bull. ci., V, n146. - Cass. soc., 28 mai 2008 : Bull. ci. V,
n116,. Les accords et conentions prcits proient que l`extension du primetre de reclassement suppose que
l`employeur ne soit pas parenu a oprer un reclassement dans l`entreprise ou le groupe. Par consquent, il en a
t dduit que la recherche des possibilits de reclassement dans le cadre de la procdure conentionnelle de
reclassement externe ne s`imposait pas en cas de reus par le salari d`un poste a l`intrieur de l`entreprise,
quialent au poste prcdent et en rapport aec ses aptitudes ,Cass. soc., juill. 2009 : n08-40321,.

Pour les salaris protgs, le CL prcise que le reclassement au sein de l`entreprise est prioritaire ain de
permettre au salari de continuer d`exercer son mandat ,CL, 14 r. 1988, n55, , il ajoute mme qu`au sein
de l`entreprise, le reclassement doit tre recherch en priorit au sein de l`tablissement ou est occup le salari
,CL 8 jan. 199, RJS 199 n15,.

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Crovpe. Sau raude, les possibilits de reclassement s'apprcient au plus tard a la date du licenciement , une
entreprise qui n`est pas encore dans le groupe n`est pas couerte par l`obligation de reclassement ,Cass. soc., 1
er

juin 2010 : n09-40421,.

Ltendue du groupe de reclassement. - Le groupe de reclassement concerne un cadre qui dpasse les rontieres de
l`entreprise et qui oblige l`employeur a rechercher, dans les entreprises du groupe auquel il appartient. La
rrence au lieu d`exploitation rappelle la problmatique de l`internationalisation de l`obligation de
reclassement ,Cass. soc., oct. 1998, 1PS 1998 comm. n385,. Plus indcis, le Conseil d`Ltat s`est rallie a cette
position dans une dcision du 4 r. 2004 : l`autorit administratie est tenue, dans le cas ou l`entreprise relee
d`un groupe et pour ceux des salaris qui ont maniest a sa demande leur intrt de principe pour un
reclassement a l`tranger, de aire porter son examen sur les possibilits de reclassement pouant exister dans les
socits du groupe, y compris celles ayant leur siege a l`tranger ,RJS 2004, n435,.

Le critere essentiel est le ait que les actiits, l`organisation ou le lieu d`exploitation doient permettre d`eectuer
la permutation du personnel ,Cass. soc., 5 ar. 1995,, il aut que le salari puisse aoir la possibilit d`exercer des
onctions comparables ,CL 1 no. 2000, RJS 2001, n31,. Ces dirents lments ont dire a Ph. \AQUL1
que la chambre sociale s`inspire, sans le dire, de la notion d`unit conomique et sociale. Pour l`auteur, le juge
retient une notion tres pragmatique du groupe de reclassement car elle repose non pas sur une notion
juridique ou capitalistique des entreprises, mais sur l`ide de permutabilit des salaris : c`est parce qu`il existe un
rseau d`entreprises entre lesquelles des salaris sont de droit ou de ait permutables que le reclassement doit
s`eectuer a ce nieau ,Dr. soc. 2000, p. 168 , Dr. soc. 2002, p. 22 , Dr. soc. 1995, p. 484,. Il suit de
reprendre la jurisprudence classique sur la dinition de l`ULS. Dans un arrt du 18 juill. 2000 ,1PS 2000, comm.
398,, la Cour rappelle qu` une unit conomique et sociale entre plusieurs entits juridiquement distinctes se
caractrise, en premier lieu, par le concentration des pouoirs de direction a l`intrieur du primetre considr
ainsi que par la similarit ou la complmentarit des actiits dployes par ces direntes entits, en second lieu,
par une communaut de traailleurs rsultant de leur statut social et de conditions de traail similaires pouant se
traduire en pratique une certaine permutabilit .

Sur la connexit ou la similitude des actiits, la Cour de cassation a prcis que lorsque la socit est, a l'poque
du licenciement, la seule dans l'ensemble du groupe dont elle ait partie a exercer une actiit d'agence de
publicit, aucun groupe de reclassement n`existe ,Cass. soc., 19 oct. 2010 n08-45254,.

Nanmoins, dans un arrt rcent, la Cour a jug que : le primetre a prendre en considration pour l'excution
de l'obligation de reclassement se comprend de l'ensemble des entreprises du groupe dont les actiits,
l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent d'eectuer la permutation de tout ou partie du personnel,
peu important qu'elles appartiennent ou non a un mme secteur d'actiit ,Cass. soc., 13 dcembre 2011 n10-
2145,.

Lst indirente l`absence de lien de dpendance inanciere entre les entits concerns ,Cass. soc., 10 dc. 2002,
RJS 2003, n11,. L`employeur ne peut se borner a chercher des possibilits de reclassement dans les seules
iliales ,Cass. soc., 9 dc. 2003, Dr. soc. 2004, p. 2009,. Dans un arrt du 31 jan. 2001, la C. Cass. ajoute que le
groupe au sein duquel les possibilits de reclassement doient tre recherches ne se conond pas aec le groupe
juridiquement dini par l`article L. 439-1 du C. tra. relati a la constitution du comit de groupe ,Dr. soc.
2001, p. 565,. Le juge ne peut alors se borner a carter l`existence d`un groupe de reclassement par le seule
dmonstration de l`indpendance juridique de l`employeur par rapport aux autres socits ,Cass. soc., 5 oct. 1999,
Bull. n368,. A l`inerse, la seule dtention d`une partie du capital social de la socit par trois autres socits
n`implique pas en soi la possibilit d`eectuer entre elles la permutation de tout ou partie de leur personnel et ne
caractrise pas l`existence d`un groupe de reclassement ,Cass. soc., 2 oct. 1998, Bull. ci. n459. - Cass. soc., 1
er

dc. 2010 : n09-68380,. Dans un arrt du 9 juin 2004 ,n01-46584,, les juges estiment que ont partie du groupe
de reclassement une association de serices auxiliaires de la manutention d`un port et les entreprises de
manutention portuaire qui y aaient adhr. Ainsi, de simples liens commerciaux suisent a tablir l`existence
d`un groupe. Dja dans un arrt du 23 mai 1995 ,Dr. soc. 1995, p. 68,, un attendu prcise qu` une association,
grant une gare routiere, peut constituer, aec d`autres entreprises de transports, un groupe au sein duquel les
possibilits de reclassement doient tre examines .

Lxcution loyale de l`obligation de reclassement. - L`employeur est tenu d`excuter loyalement son obligation de
reclassement. Dans le cadre d`un groupe, il doit s`inormer et proposer les postes dclars disponibles par les
autres socits du groupe. Si l`employeur oublie de rechercher des postes dans certaines entreprises du groupe,
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nonobstant le ait que la majorit d`entre elles aient t inites a proposer un poste, le licenciement est sans
cause relle et srieuse ,Rappr., Cass. soc., mars 2001, n99-40456,. La loyaut ne s`arrte pas a la recherche de
reclassement mais aussi aux modalits de mise en oure de cette obligation. Or, la ralisation du reclassement
porte atteinte au principe de l`eet relati des contrats. Comment imposer un reclassement qui suppose une
substitution de l`employeur, accompagn entuellement d`une modiication de certaines clauses du contrat de
traail Qu`en est-il si l`employeur a cherch des postes mais que les socits du groupe lui dclarent qu`il n`en
existe pas alors qu`ils en existent Que se passe-t-il lorsque l`employeur a trou des postes mais que les socits
du groupe reusent de signer l`aenant de reclassement

Du point de ue de l`employeur-dbiteur de l`obligation, la recherche de reclassement doit tre relle et srieuse ,
la Cour de cassation emploie le terme d` eectie , cad non supericielle. Il ne peut se contenter d`enoyer
une simple lettre-circulaire enoye a chaque entreprise du groupe, mme si elle comporte la liste nominatie
du personnel ,Cass. soc., 6 mars 200 : n06-44984,. Les recherches de reclassement eectues seraient
insuisamment srieuses ,Cass. soc., 23 mars 2011 : n09-1599,. Ne rpond pas a cette obligation,
l'employeur qui se contente d'adresser des lettres circulaires ou des mails aux autres entreprises du groupe sans
engager une recherche eectie des postes disponibles ,Cass. Soc. 20 juin 200, , l`employeur doit enoyer aux
entreprises du groupe un CV dtaill du salari et de ses onctions dans l`entreprise.

L`eectiit de la recherche est controle au regard de la taille du groupe. Plus le groupe est grand, plus l`absence
de poste ou la aiblesse des postes proposes est suspecte oire prsume autie ,Cass. soc., 19 jan. 2011 n09-
686,.

Du point de ue des autres employeurs du groupe, la libert contractuelle, dont le droit de reuser en est le
corollaire, amene a penser que l`employeur ne peut obliger la socit du groupe a accepter l`aenant. S`il s`aere
par la suite que le salari arrie a prouer qu`un poste existait et que ce poste ne lui a pas t propos, que aire
D`aucuns estiment qu`il s`agit d`une daillance collectie rsultant des dirigeants des entreprises du groupe, ce
qui impose de reconnaitre une responsabilit contractuelle du ait d`autrui. Cependant l`employeur peut tre de
bonne oi. La Cour de cassation dans un arrt llodor du 13 janier 2010 ,n08-156, airme, de maniere
classique, qu`une socit releant du mme groupe que l'employeur n'est pas, en cette seule qualit, dbitrice
eners les salaris qui sont au serice de ce dernier d'une obligation de reclassement. Llle ne rpond pas, a leur
gard, des consquences d'une insuisance des mesures de reclassement prues dans un plan de sauegarde de
l'emploi. Si le groupe de reclassement existe diminuant la porte de l`eet relati, les entreprises du groupe ne
sont pas tenues solidairement de l`obligation de reclassement , par cette dcision qui ait une application
techniquement inattaquable de l`article 1165 du Code ciil, les juges se montrent rileux et, surtout, risquent de
aire perdre toute eectiit a cette obligation. De deux choses l`une :
- soit les entreprises sont co-employeurs. Dans ce cas, l`cran de la personnalit morale s`enole ,Cass. soc., 19
juin 2008 : n0-4254,. Il en est de mme selon nous en cas de collusion rauduleuse ,frav. ovvia corrvvpit,.
- soit les socits ont deux dirigeants dirents. Si l`employeur proue qu`il a eectu les recherches, il ne doit
pas tre sanctionn. Dans ce cas, le salari derait pouoir agir pour perte de chance contre la socit du groupe
autie, sur le ondement des articles 1165 et 1382 du Code ciil. Parois, la solution est plus simple lorsque la
socit mere ou l`une des socits du groupe s`engage, notamment deant le tribunal de commerce lors d`une
procdure collectie, a reprendre une partie du personnel d`une autre entreprise ,Cass. soc., 18 no. 2003, RJS
2004, n18. - Rappr., pour un engagement pris par la socit mere deant le comit d`entreprise de la iliale,
Cass. soc., 2 no. 200 : n06-4245. - Cass. soc., 15 rier 2012 n 10-1389,.


Postes concernees. Les postes disponibles doient correspondre a des postes salaris ,et non des postes
d`agents commerciaux par exemples, Cass. soc., 31 mars 2009,.

ctv.iov ae. evptoi. tevporairevevt vaivtevv.. - Ne sont pas disponibles, des emplois maintenus temporairement
pour satisaire des besoins conscutis a la cessation d`actiit de l`entreprise ,Soc., 2 janier 2009. - Cass. soc.,
JS juin 20J0 n08-7039J).

ctv.iov ae. po.te. a t`etravger re.erre. av vatiovav. - Ne sont pas disponibles les postes a l`tranger des lors que
l`employeur proue que la lgislation applicable localement aux salaris trangers ne permet pas le
reclassement ,Cass. soc., 4 dc. 200,.

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ctv.iov ae propo.er ae. po.te. erevtvet.. - L`employeur n`est pas tenu de crer un poste ou de modiier un poste.
L`obligation de reclassement en cas de moti conomique est donc dirente, sur ce point, de l`obligation de
reclassement en cas d`inaptitude du salari. Le juge ne peut se substituer a l`employeur dans la gestion de son
entreprise ,Cass. soc., 29 fevrier 20J2 n J0-26J8S).

tevave ae. po.te. ai.povibte.. - Il conient de proposer aux salaris des emplois disponibles de mme catgorie ou,
a daut, de catgorie inrieure, t-ce par oie de modiication des contrats, en assurant au besoin l`adaptation
de ces salaris a une olution de leur emploi ,Cass. soc., 14 jan. 2004, RJS 2004, n296,. Il aut aussi aire
attention aux hypotheses ou, de ait, le salari a exerc dierses onctions dans l`entreprise qui sont direntes
des onctions contractuellement prues ,Cass. soc., 5 mai 2011 : n09-1249,. L`employeur est ainsi tenu ae
propo.er ae. po.te. acce..ibte. ov revav. acce..ibte. par des mesures d'accompagnement
39
. L`obligation de
reclassement suppose ainsi que l`obligation d`adaptation des salaris a l`olution de leur emploi ait t
correctement excute par l`employeur aant d`enisager un reclassement. N`est pas loyale la seule ore
antrieure au licenciement portant sur un poste de qualiication suprieure a celle de l`intresse sans ormation
adapte ,Cass. soc., 19 jan. 2011 : n09-43525,. Si les postes exigent une ormation dpassant la simple
adaptation des comptences du salari, ils ne sont pas disponibles ,Sur la connaissance de la langue trangere ou
de langues trangeres, Cass. soc., 26 jan. 2010 n08-45240 : Les emplois des entreprises du groupe implantes a
l'tranger requrant des comptences que les salaris ne possdaient pas et, de surcroit, ceux-ci ne connaissant
pas les langues parles dans les pays concerns, un reclassement dans un emploi de ces entreprises aurait exig
une ormation, excdant la simple adaptation des intresses a leur emploi, que l'employeur n'tait pas tenu de
leur assurer. - Cass. soc., 10 mai 2012 : n11-12469,.

1ous les postes disponibles doient tre proposs. Il suit ainsi au salari de prouer qu`un poste libre existait
dans le groupe au moment de son licenciement ,Cass. soc., 1 oct. 200, n06-4088, pour que celui-ci soit sans
cause relle et srieuse.

Recrvtevevt eterievr probibe. - Les salaris menacs d`un licenciement bnicient d`une priorit d`embauche , le
recrutement extrieur est prohib ,Cass. soc., 19 mai 2010 n09-40690,. Les postes qui aaient dja ait l`objet
d`un reus dans le cadre d`une proposition de modiication pour moti conomiques doient aussi tre proposs
au moment du reclassement, car le contexte a chang ,Cass. soc., 19 mai 2010 n09-40524,. Il ne peut pas se
praloir d`une olont prsume du salari ,Cass. soc., 18 no. 2009 : n08-4255,.

Re.trictiov ae t`etevave ae t`obtigatiov. - Au nieau national, le salari peut-il accepter d`en restreindre l`tendue de
l`obligation de reclassement Si, dans le cadre de son obligation de reclassement, l`employeur a propos un poste
a un salari que celui-ci a reus en inoquant son souhait, pour des raisons amiliales, de ne pas s`loigner de
son domicile pour l`exercice de son actiit proessionnelle, l`employeur, qui a ait des recherches dans ce
primetre gographique et qui a justii de l`absence de poste disponible en rapport aec les comptences de
l`intresse, n`a pas manqu a son obligation de reclassement ,Soc., 13 noembre 2008, vtt. 2008, V, n 21,
pouroi n 06-46.22,. Ln reanche, l`employeur ne peut limiter ses ores en onction de la olont prsume
des intresss de les reuser ,Soc., 24 juin 2008, vtt. 2008, V, n 138, pourois n 06-45.80 a 06-45.86,. Lt,
ainsi que le prcise l`arrt du 4 mars 2009, l`employeur ne peut limiter ses recherches de reclassement et ses
ores en onction de la olont de ses salaris, exprime a sa demande et par aance, en dehors de toute
proposition concrete , en particulier, l`employeur qui se borne a solliciter de ses salaris qu`ils prcisent, dans un
questionnaire renseign aant toute recherche et sans qu`ils aient t pralablement instruits des possibilits
concretes de reclassement susceptibles de leur tre proposes, leurs oux de mobilit gographique en onction
desquels il limite ensuite ses recherches et propositions de reclassement, ne satisait pas a son obligation de
reclassement ,Rappr., Cass. soc., 19 jan. 2011 n09-686,.

Au nieau international, un nouel article . 1211 a ete aaopte. Le lgislateur est interenu, le 18 mai 2010,
pour remdier au ait que les postes proposs a basse rmunration pouait apparaitre indignes et que des
employeurs ont t condamns lourdement pour ne pas aoir oert des propositions aec une rmunration
trop aible.

Lorsque l'entreprise ou le groupe auquel elle appartient est implant hors du territoire national, l'employeur
demande au salari, pralablement au licenciement, s'il accepte de receoir des ores de reclassement hors de ce

39
Cass. soc., 29 mai 2002 : RJS 2002, n956.
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territoire, dans chacune des implantations en cause, et sous quelles restrictions entuelles quant aux
caractristiques des emplois oerts, notamment en matiere de rmunration et de localisation.
Le questionnaire doit :
- indiquer la liste des pays dans lesquels l'entreprise ou le groupe est implant et ou des permutations sont
possibles ,
- mnager un espace ou le salari pourra poser d'entuelles restrictions a son reclassement a l'tranger,
notamment en indiquant un nieau minimal de rmunration ,
- prciser que le salari a 6 jours pour rpondre et que le daut de rponse aut reus de receoir des ores de
reclassement a l'tranger ,
- indiquer que l'acceptation ultrieure d'une entuelle ore de reclassement entrainera la rupture de l'ancien
contrat par noation.
Pour que le salari puisse rpondre en connaissance de cause, l'administration recommande d'assortir le
questionnaire d'inormations gnrales sur les conditions de traail locales ,lieux de traail, horaires, congs
pays, etc.,.

Le salari manieste son accord, assorti le cas chant des restrictions susmentionnes, pour receoir de telles
ores dans un dlai de six jours ourables a compter de la rception de la proposition de l'employeur. L'absence
de rponse aut reus.

Le questionnaire doit aussi permettre au salari de aire des restrictions.
La circulaire prcise par ailleurs ce qu'il aut entendre par restrictions . Ce terme ise les clauses du contrat de
traail ,la nature de l'emploi, la dure du traail, les aantages..., mais aussi les conditions de traail souhaites ,les
horaires, congs pays...,.

Caractres de l'obligation

Prealable de l'obligation. Le caractere pralable du reclassement est mis en idence dans l'article L.1233-4
du Code du traail, aux termes duquel le licenciement pour moti conomique d'un salari ne peut interenir
que lorsque le reclassement ne peut tre ralis. C'est donc aant la notiication du licenciement que doient tre
eectues les recherches et les propositions de reclassement. Une obligation de reclassement tardie ne peut tre
prise en compte. A partir de quand nait l`obligation de reclassement

Debvt ae. recbercbe.. Des que la mesure de licenciement est enisage, l`employeur doit eiller a respecter son
obligation de reclassement. Llle a en eet jug que te. po..ibitite. ae recta..evevt .apprecievt avterievrevevt a ta aate av
ticevcievevt, compter du moment ou celui-ci est envisage ,Soc., 30 mars 1999 : Bull. ci. V, n146,. Il ne
s`agit nullement du moment ou les criteres d`ordre des licenciements sont utiliss pour choisir la liste des salaris
qui ont tre licencis , cela commence des la prise de dcision de l`employeur sur le principe d`une
rorganisation qui aboutira a un ou plusieurs licenciements. Ainsi, dans l`arrt du 30 mars 1999, la Cour aait jug
que : ayant rele que dans la priode comprise entre la date a laquelle a commenc la procdure de
consultation du comit d'entreprise et celle de la notiication du licenciement, la socit Dumez aait procd par
oie de recrutements externes a des embauches de cadres du mme nieau de responsabilit que celui de M. X...
sans se praloir d'aucun lment propre a l'empcher de lui proposer l'un de ces postes, la cour d'appel a pu
dcider que l'employeur n'aait pas satisait a son obligation de reclassement et que le licenciement tait
dpouru de cause conomique . C`est a partir de ce moment qu`une priorit d`embauchage bnicie aux
salaris menacs du licenciement. L`employeur ne peut recourir, en parallele a des recrutements extrieurs , il doit
inormer les entreprises du groupe le plus rapidement possible pour leur demander galement de ne pas procder
a des recrutements extrieurs ,Cass. soc., 12 juill. 2010 : n09-15182,. Manque a cette obligation la socit qui
engage un processus de licenciement alors qu`a la mme poque un poste, qui aurait pu tre oert a ce salari,
tait povrrv par vv recrvtevevt eterievr aav. vve avtre .ociete av grovpe ,Cass. soc., ar. 2004, Bull. ci. n114,. Ln
d`autres termes, l`employeur qui appartient a un groupe doit enoyer des qu`il enisage de procder a des
licenciements, une lettre aux direntes entreprises les inormant qu`il engage un processus de licenciement et les
interroge sur les emplois disponibles ainsi que sur le ait que les salaris qui seront par la suite choisis bnicient
d`une priorit d`embauche.

iv ae. recbercbe.. Les possibilits de reclassement s`apprcient au plus tard a la date du licenciement, sau raude
,Cass. soc., 1
er
juin 2010 n09-40421,. Cela a des consquences lorsque la procdure de licenciement s`tale dans
le temps. 1ant que le licenciement n`est pas notii, cad mme apres l`entretien pralable, le reclassement est
possible ,Cass. soc., 30 mars 2010 n09-40068,. 1enu de se prononcer sur des lments contemporains des
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licenciements dcids pour moti conomique, le juge doit prendre en compte les changements susceptibles
d'tre interenus dans la situation de l'entreprise et les possibilits de reclassement entre le moment ou
l'employeur, enisageant des licenciements, a engag la procdure pouant y conduire et le moment ou il les a
dcids par leur notiication aux salaris. Le respect de l`obligation de reclassement perdure jusqu`a la notiication
du licenciement. C`est la raison pour laquelle un PSL n`puise pas l`obligation de reclassement ,Cass. soc., 14
mars 2012 n 10-26613,.

Contenu de l'offre. L`ore doit tre personnalise et crite.

Offre per.ovvati.ee. L`obligation de reclassement contraint l`employeur a aire des propositions indiiduelles de
reclassement, et de procder a un examen au cas par cas ,Soc., 4 mars 2009,. L`employeur est tenu d`examiner si
d`autres emplois peuent tre proposs aux salaris dont le licenciement est enisag. L`examen des eorts
patronaux s`apprcie iv covcreto. Il aut tenir compte des qualits indiiduelles du traailleur et de ses expriences
proessionnelles, de ses diplomes ou encore de son nieau hirarchique ,Cass. soc., 8 ar. 2009,.

Lorsque l`ore peut tre propose a plusieurs salaris, que aire L`employeur a l`obligation de proposer aux
salaris concerns tous les postes disponibles susceptibles de rpondre aux conditions lgales, quand bien mme
cela le conduirait a proposer le mme poste a plusieurs salaris ,Cass. soc., 28 ar. 2011 nJ0-30S7J,.

Offre preci.e. - Le salari dont l'emploi est menac doit tre en mesure d'eectuer son choix en connaissance de
cause, ce qui exclut les propositions ne contenant pas au moins les lments essentiels de la relation
contractuelle. Aussi, l`employeur mentionne dans la proposition de reclassement la nature et la qualiication de
l'emploi propos aec, le cas chant, un descripti des taches a eectuer, les lments et le nieau de
rmunration, le lieu d'aectation... Lorsque l`employeur donne une liste des postes disponibles d'attach
commercial correspondant a la qualiication de l'intress, cela constitue une ore prcise et personnalise de
reclassement. La liste complete des postes ouerts au reclassement au sein du groupe n'aait t jointe que pour
la complete inormation du salari , elle ne rend pas imprcise l`ore ,Cass. soc., 2 mars 2011 n09-67333,.
Mais, Mconnait son obligation de reclassement lorsque la seule ore srieuse de reclassement aite au salari sur
un emploi de mme catgorie est insuisamment prcise sur la rmunration attache aux onctions proposes
,Cass. soc., 1 no. 2010 n09-42358,.

Offre ecrite. - Comment peut-on s`assurer du respect par l`employeur de son obligation de reclassement L`ore
doit tre ecrite. Dans un arrt du 20 septembre 2006, la Chambre sociale se prononce pour la premiere ois sur la
porte de l'exigence d'une ore crite de reclassement pose par l'article L. 1233-4 du code du traail, dans sa
rdaction issue de la loi du 1 janier 2002. La Chambre sociale, prenant en considration la inalit de cette
disposition, qui tend a assurer l'eectiit du droit du salari au reclassement et la certitude de la ralit des ores
de reclassement, dcide que l'ecrit est le seul mode de preuve admissible. A daut d`ores de reclassement
crites, le licenciement est sans cause relle et srieuse.

Lffets de l'offre de reclassement

Une offre definitive

L`ore de l`employeur est en principe irrocable. Cela pose alors la question de la licit des procdures de
recrutement exiges de la part des socits appartenant au groupe de reclassement et prues dans les PSL.

Les procdures de recrutement ne sont possibles qu`en cas de candidatures multiples , a daut, l`ore tant
personnalise, seul le salari a le droit de reuser ou accepter l`ore. Les criteres de choix ne doient pas tre
discriminatoires mais justiis par l`intrt de l`entreprise ,Rappr., Cass. soc., 2 dc. 1998 : 1PS 1999, comm. 59, ,
ils doient au demeurant tre prdtermins ,une exigence de transparence est ncessaire pour s`assurer que le
choix n`est discrtionnaire,. Certains PSL proient un critere social ou encore l`age des salaris. Cet lment
peut tre jug licite car le Code du traail permet, dans les PSL, de prendre en compte ces lments ,C. tra., art.
L. 1233-61 : notamment |le reclassement[ des salaris ags ou prsentant des caractristiques sociales ou de
qualiication rendant leur insertion proessionnelle particulierement diicile,. Il est conseill ,car en dinitie
c`est une procdure d`embauche sur un noueau poste, de respecter les dispositions relaties au recrutement. Le
Code du traail encadre la procdure de recrutement classique en imposant des obligations de pertinence ;C.
trar., art. . 1221), de transparence ;C. trar., art. . 1221) et de prseration de la personne ;C. trar., art.
. 1221 et . 1221, at. 2). Les inormations demandes au candidat ne peuent aoir pour inalit que
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d'apprcier ses aptitudes proessionnelles. Le salari est expressment inorm, pralablement a leur mise en
oure, des mthodes et techniques d'aide au recrutement utilises a son gard et les rsultats obtenus par le
candidat sont conidentiels. A qualiication et comptences gales , il pourra tre ait application des criteres
sociaux prus pour l'