MARIA JOSEFA MENDEZ COSTA

LA FILIACION

LA FILIACION

MARIA JOSEFA MENDEZ COSTA

LA FILIACION

RUBINZAL Y CULZONI S. C. C.
EDITORES 9 de Julio 3573 - Santa Fe - República Argentina

ISBN 950-9163-59-7

Queda hecho el depósáto que previene la ley 11.723
IMPRESO EN ARGENTINA

A todos los estudiantes que, en estos veinte años, compartieron el gozo y el esfuerzo de mi docencia.

PROLOGO
La preparación de esta obra registra dos planos. El primero se inició durante el invierno europeo de 1979-1980 en el Centro de Derecho Comparado de la Universidad de París cuya biblioteca nos proveyó de importantes documentos, incluso inéditos, y ha continuado constantemente en la actualización del derecho extranjero. El segundo siguió paso a paso el proceso de formación de la ley 23.264 desde las expresiones de la doctrina nacional favorables o desfavorables a la mutación de la normativa entonces vigente, hasta los debates en el seno del Senado y de la Cámara de Diputados. Nuestro propósito ha sido el de encarar el tema en la integridad del derecho positivo actual refiriéndonos a los preceptos sustituidos o derogados en el carácter en que han quedado emplazados, es decir, el de importantes antecedentes históricos. Este enfoque no implica, por cierto, eludir la apreciación crítica de la reciente ley en cuanto comporta una total inversión de los principios y reglas aplicables en la etapa anterior a su sanción, ya que, si bien constituye el punto culminante y final en la evolución del status jurídico de los hijos, lo excede al unificar los parentescos en todas sus expresiones y alcances, Aquí reside lo cuestionable de la ley 23.264: su proyección sobre la familia matrimonialmente constituida a la que disminuye en su trascendencia jurídica y afecta en su entidad ética y en su gravitación social. Cabe por ello esperar que una doctrina y jurisprudencia lúcidas y sensatas vayan configurando la hermenéutica de las nuevas instituciones con miras al Bien Común, que la mayoría legislativa de 1985 no quiso soslayar al insistir, con verdadero apasionamiento

en algunos casos, sobre lo ciue entendía exigencia ineludible de la igualdad entre los hombres. Y también es dado confiar que, en el futuro, las sólidas reservas morales de la sociedad argentina inspiren una legislación que conjugue las necesidades de la familia de nuestro tiempo con sus caracteres definitorios permanentes, apoyados en el matrimonio, unión íntima e indisoluble de varón y mujer, abierta a la trasmisión de la vida y puesta al servido amoroso de la prole para conducirla y sustentarla en el difícil logro de la plena realización personal.
MARÍA JOSEFA MÉNDEZ COSTA Santa Fe, febrero de 1986.

INDICE GENERAL
Prólogo PRIMERA PARTE UNIDAD DE LA FILIACION El principio y su consagración a nivel internacional y en la legislación extranjera CAPITULO I — FILIACIÓN, NEXO BIOLÓGICO Y NEXO Juni-ruco I. La filiación 2. Filiación, hecho biológico y efectos jurídicos 3. Invariabilidad del hecho biológico, variantes posibles en el nexo jurídico y en la relación entre ambos 4. Características generales de la legislación sobre la filiación en el derecho positivo contemporáneo CAPITULO II — 5. 6. 7. 8. UNIDAD DE LA FILIACIÓN Y SU PROYECCIÓN LEGAL 13 13 14 18 11

La unidad de la filiación 21 La igualdad humana 21 23 Factores coadyuvantes en la evolución reformista de la filiación Obstáculos a la proyección jurídico-láctica de la unickd de 'a filiación 26 9. Los obstáculos de hecho 26 10. Los obstáculos de política legislativa 28 11. Filiación y derecho natural 31 12. Unidad de la filiación, protección de la fa matrimonial y B:en Común 32 13. Unidad de la filiación y circunstancias actuales 34 14. Compatibilizaeión de criterios 35

CAPITULO III — CONSAGRACIÓN LEGAL DE LA UNIDAD DE LA FILIACIÓN A NIVEL INTERNACIONAL E INTERNO CONSTITUCIONAL

A) Nivel internacional 15. La unidad de la filiación en las Declaraciones Internacionales de Derechos Humanos Declaración Universal de los Derechos del Hombre Declaración Universal de los Derechos del Niño Otras Convenciones y Documentos de las Naciones Unidas Convenciones europeas 20. Convención Americana sobre Derechos Humanos 21. Carta de los Derechos de la Familia 22. Interpretación general de los documentos internacionales 16. 17. 18. 19. B) Nivel interno constitucional

39 39 40 40 40 44 95 45 46

48
98 49 49 53

23. La unidad de la filiación en normas constitucionales 24. Constituciones que incluyen normas programáticas 25. Constituciones que incluyen normas directamente operativas o reguladoras 26. Consideración general sobre las normas constituc onales CAPITULO IV — APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA UNIDAD DE LA FILIACIÓN EN D11ECHO POSITIVO PRIVADO EXTRAN J ERO 27. Cronología 28. Técnica legislativa y métodos 29. Contenido 30. K1 principio fundamental 31. Terminología 32. Emplazamiento en el estado. El reconocimiento del lijo no matrimonial 33. Las acciones de filiación a) Consideraciones generales

55 57 59 60 61 62 66

66 b) Las acciones de filiación en el Código Civil español 67 e) Dist•nción entre las acciones de filiación matrimonial y extrannt trimonial 71 d) Las acciones de reclamación de estado 72 e) Las acciones de impugnación 77 f) Impugnación de la paternidad de los hijos conceb'dos durante el matrimonio 77 g) Impugnación de la paternidad de los hijos nacidos dentro de 83 los 180 días de la celebración del matrimonio 84 h) Impugnación del reconocimiento 85 34. Nacionalidad. Drait de cité 35. Nombre 86 89 36. Potestad paterna

37. Convivencia del hijo extramatrimonial menor con la familia matrimonial de su progenitor 92 38. Derechos patrimoniales 93 39. Alimentos 93 40. Derechos sucesorios 95 41. S:tuación de los hijos de filiación no determinada 98 42. La legitimación 102 43. Dlerencias favorables a los hijos no matrimoniales 106 44. Código de Derecho Canónico 108

SEGUNDA PARTE La unidad de la filiación en la ley argentina CAPITULO V — ANTECEDENThS. LA LEY 23.264 A) Evolución legal 45. La filiación legítima en el Código Civil 46. El artículo 250 del Código Civil conforme a la ley 17,711 47. La filiación ilegítima en el Código Civil 48. La filiación ilegítima posteriormente al Código Civil 49. La ley 14.367 50. Legislación posterior 6) La legislación proyectada 51. Proyectos de reforma del Código Civil 52. Proyectos legislativos de reforma del régimen de la fliaciót 53. Congresos y Jornadas 113 113 114 114 116 116 118 118 119 121 122

C) Convenios internacionales 124 54. Declaraciones Universales de los Derechos del Hombre y de los Derechos del Niño 124 55. Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) 124 D) Los antecedentes inmediatos de la ley 23.264 127 56. Proyectos presentados al H. Senado de la Nación y el proyecto de comisión 127 57. Proyectos presentados a la H. Cámara de Diputados y los proyectos de comisión 128 58. Proyecto del Poder Ejecutivo de la Nación 129 59. El trámite legislativo 130 E) La ley 23.264. Textos relativos a la filiación 130 60. Técnica legislativa 131 61. Método 132 62. Contenido 134

63. Terminología 64. Vigencia .F) La unidad de la filiación 65. El principio 66. Fundamentos expuestos en el debate parlamentario 67. Significación del principio 68. Aplicación en las partidas de nacimiento

135 136 137 137 138 143 143

CAPITULO VI — DETERMINACIÓN 69. 70. 71. 72. 73. 74. 75.

DE LA MATERNIDAD

Determinación de la maternidad Fuentes Requisitos de la determinación de la maternidad Identificación del recién nacido y de la madre Notificación a la madre Cuestiones planteadas por el requisito de la notificación Título de estado del hijo con respecto a la madre. Título de eslado de madre 76. Inscripción de nacimientos acaecidos antes de la ley 23.264
DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

145 145 146 149 151 151 154 154

CAPITULO VII —

A) Duración del embarazo 77. La presunción y su carácter 78. Epoca de la concepción

155 155 156

B) Elementos básicos de la determinación de la filiación matrinumial
79. Emplazam'ento en la filiación matrimonial 80. Carácter iuris tantum de las presunciones 81. Vigencia del régimen de presunciones

157
157 157 159

C) Presunción de paternidad matrimonial 159 82. La presunción de concepción durante el matrimonio 159 83. Enunciado de la presunción de paternidad matrimonial 161 84. Fuentes 162 85. Fundamentos 163 86. Hijos nacidos después del matrimonio 166 87. Supuestos de matrimonio viciado 166 88. Matrimonio putativo 167 89. Matrimonio nulo. Matrimonio inexistente. Matrimonio carente de eficacia dentro del territorio argentino 167 90. Hijos nacidos dentro de Ios 300 días de la disolución del motrimonio por muerte del marido 170 91. Hijos nacidos dentro de los 300 días de la disolución del matrimonio por sentencia de nulidad del matrimon i o putativo 171 92. Hijos nacidos dentro de los 300 días de la sentencia de divorcio o de la separación de hecho de los cónyuges 171

93. Hijos nacidos después de los 300 días de la muerte del marido o de la sentencia de nulidad del matrimonio putativo 171 D) Excepciones a la presunción de paternidad matrimonial 172 94. Hijos nacidos después de los 300 días de la sentencia de divorcio 173 95. MOS nacidos después de los 300 días de la serv.ración de hecho de los esposos 173 96. La separación conyugal de hecho en el Código Civil argentino . .. 173 97. Separac:ón de hecho y filiación. Antecedentes 174 98. Fundamento de la excepcióa 176 99. Requisitos 178 100. Consecuencias 179 101. Legislación extranjera 183 102. Hijos nacidos después de los 309 días de la interposición de la demanda de divorcio o de nulidad del matrimonio 185 103, Fuentes 185 104. Fu udzline nto 186 105. Requisitos 186 106. Comienzo del término de 300 días 187 107. Admisibilidad de la prueba en contra 187 108. Consecuencias 188 109. Derecho positivo extranjero 190 110. Subordinación de la presunción de paternidad matrimonial a la voluntad de los cónyuges. Funclamentación y consecu ene as 191 E) Segundas nupcias de la madre 111. Enunciación 112. Fuentes 3. Conflicto de presunciones y su solución legal 114, Fundamentos 115. Consecuencias 116. Supuesto de bigamia de la esposa F) Persona por nacer hijo matrimonial 117. Filiación de la persona por nacer 118. Retroactividad de la determinación de la filiación G) Supuestos no previstos expresamente 119. Muerte presunta del marido 120. Ausencia del marido 121. Anulación del matrimonio por impotencia del marido 122. Inseminación artificial y fecundación extracorpórea 123, Fundamentos de la omisión legal 124. Aprcación del régimen legal de la filiación 125. Título de estado de hijo matrimonial 126, Hijos nacidos antes de la vigencia de la ley 23,264 192 192 193 193 194 194 196 197 197 199 199 199 200 201 202 203 206 210 211

CAPITULO VIII — RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

127, Determinación de la maternidad extra matrimonial y de la paternidad extramatrimonial 213 A) El reconocimiento 213 128. Concepto 213 129. Alcances 213 130. Naturaleza jurídica 214 131. Caracteres 216 a) Caracteres del acto jurídico-reconocimiento en sí mismo 216 221 b) Caracteres del acto jurídico-reconocimiento según sus efectos 132. Sujetos 223 133. Capacidad para reconocer 133 a) Menores de edad 224 b) Dementes interdictos 233 ) Sordomudos interdictos 233 d) Reconocimiento por personas capaces restringidas en sus poderes de disposición 234 ) Reconocimiento por personas privadas de la patria potestad o supeditadas en su ejercicio 234 134. Reconocimiento por mandatario 235 235 135. El reconocido a) Requisitos 238 238 b) Casos especiales 136. Formas 243 a) Reconocimiento expreso 243 a .1 — Declaración ante el Oficial Público del Registro Civil del Estado y Capacidad de las Personas 244 a .2 — Instrumento público 244 a .3 — Instrumento privado 244 a .4 — Disposición de última voluntad 245 a . 5 — Expresión del reconocimiento 246 b) Reconocimiento tácito 247 ) La forma del reconocimiento en la legislacón extranjera 248 B) Cuestiones conexas 249 137. Reconocimiento y título de estado 249 137 bis. Diferencia de efectos entre el reconocimiento y la sentencia que declara la filiación extramatrimonial 250 138. Inscripción del reconocimiento 250 CAPITULO IX — ACCIONES DE FILIACIÓN. DISPOSICIONES GENERALES 139. Introducción 140. Vigencia 253 254

254 A) Acciones de filiación 254 141. Tipificación 255 142. Imprescriptibilidad 257 143. Irrenunciabilidad 144. Prescriptibilidad y renunciabilidad de los derechos patrimoniales 257 adquiridos 258 145. Requisito previo al ejercicio de las acciones de reclamación 259 146. Competencia y procedimiento. Retroactividad de la sentencia 261 147. La cosa juzgada 261 B) La prueba 261 148. Objeto de la prueba 262 149. Medios de prueba 263 150. Apreciación de la prueba 265 151. Los medios de prueba en derecho extranjero CAPITULO X —
ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN

152. Acción de reclamación de la filiación A) Sujetos activos 153. El hijo a) Hijo incapaz b) Hijo concebido por muler casada e) Hijo concebido por mujer soltera d) Hijo póstumo e) Hijo adoptado por un tercero 154. Los herederos del hijo 155. Naturaleza jurídica del derecho de los herederos 156. Importancia del carácter hereditario y de su conservación 157. Herederos-padres del hijo matrimonial. Adoptante 158. Caducidad de la acción B) Sujetos pasivos 159. Los padres 160. Padres matrimoniales 161. Padre y madre extramatrimonialcs 162. Mujer casada 163. Padre o madre menores adultos 164. Padre o madre menor impúber 165. Los sucesores universales de padre y madre C) Prueba 166. Distinción previa 167. Filiación materna determinada a) Filiación matrimonial b) Filiación extramatrimonial

267 267 268 268 269 269 270 270 271 272 274 276 277 277 277 277 278 279 279 280 280 281 281 281 281 282

168. Filiación materna no determinada a) Filiación matrimonial b) Filiación extramatrimonial D) Sentencia 169. Caracteres y efectos

283 283 284 284 284

E) Cuestiones especiales atinentes a la reclamación de filiación extramatrimonial 284 170. Acuación del Ministerio de Menores 284 a) Antecedentes 285 b) Interpretación del artículo 255 288 e) Extensión interpretativa 289 d) Derecho extranjero 289 171. La posesión de estado 290 a) Conceptuación 290 b) Posesión de estado y nexo biológico 294 c) Solución legal: la posesión de estado tiene el valor del reconocimiento 297 d) Ambito de aplicación del artículo 256 298 e) Prueba 299 f) Proyecciones de la norma del artículo 256 299 g) La posesión de estado en derecho extranjero 299 302 172. Presunción de paternidad del concubino a) Enunciado 302 b) Fundamentos 303 e) El concubinato 304 d) Carácter de la presunción 307 e) Concubinato y filiación en derecho extranjero 308 CAPITULO XI — ACCIONES DE IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN 173. Acciones de impugnación de la filiación A) Impugnación de la paternidad matrimonial 174. Supuestos comprendidos 311 311 311

I. Impugnación de la paternidad de los hijos nacidos después de 180 días de la celebración del matrimonio y hasta dentro de los 300 días de su disolución por muerte o anulación del matrimonio 175. Fuentes del artículo 258 176. Ambito de aplicación del primer párrafo del artículo 258 177. Caracterización del régimen vigente 178. Fundamentación 179. Requisito previo a la admisión de la demanda 180. Circunstancias invocables

311

312 312 312 312 315 316

181. Sujetos activos a) El marido b) El hijo c) Los herederos del marido cl) Inexistencia de otros sujetos activos e) No legitimación activa de lr madre 182. Supuestos conflictivos a) Los herederos del hijo h) El verdadero padre del hijo e) Los herederos del marido en el caso del hijo pós:umo 193. Caducidad de las acciones 184. Sujeto pasivo a) El hijo b) La madre c) Los herederos del hijo 185. Competencia 186. Prueba. Confesión de la madre 187. Sentencia y efectos 188. Caso de los hijos que no se presumen matrimoniales

317 317 319 324 325 325 325 325 327 329 329 329 329 330 330 331 331 333 334

II. Impugnación de la paternidad matrimonial de la persona por nacer 335
189. El segundo párrafo del artículo 258 190. Interpretación en el contexto de la legislación 191. Ambito de aplicación 192. Fuentes 193. Sujetos activos 194. Sujeto pasivo 195. Circunstancias invocables. Medios de prueba 196. Exinción de la acción 197. Efectos de la sentencia 335 335 336 336 336 336 337 337 337 338

III. Impugnación de la paternidad matrimonial de los hijos nacidos dentro de los 180 días de la celebración del matrimonio
198. El artículo 260 199. Fuentes 200. Fundamento 201. Interpretación 202. Sujetos 203. Caducidad de la acción 204. Competencia 205. Objeto de la prueba 206. Medios de prueba. Confesión de la madre 207. Efectos de la sentencia

338 338 339 339 339 340 341 341 342 342

IV. Sobre si cabe la impugnación preventiva de la paternidad Ma-

trimonial del hijo nacido
B) Impugnación de la maternidad matrimonial 208. Determinación e impugniicIón de la maternidad 209. Fuentes de los artículos 261 y 262 210. Supuesto genérico de impugnación de la maternidad 211. Impugnación de la maternidad por la pretensa madre 212. Sujetos activos 213. Sujetos pasivos 214. Caducidad de la acción 215. Objeto y medios de prueba 216. Sentencia C) impugnación del reconociantent.) 217. El texto legal 218. Fuentes 219. Alcances del principio general 220. Inef:cacia del reconocimiento I. Impugnación del reconocin?iento por inexistencia del vínculo

345 346 346 346 346 347 348 349 349 350 350 350 350 351 351 352 352 352 353 354 354 355 355 355 356 356 356 357 357 358 358 359 360

biológico
221. Caracterización 222. Sujetos activos 223. Reconocimientos falsos 224. Sujetos pasivos 225. Objeto de la prueba 226. Medios de prueba 227. Caducidad 228. Sentencia

II. Impugnación del reconocimiento por inexistencia o nulidad del acto jurídico correspondiente
229. Inexistencia del acto de reconocimiento 230. Causales de nulidad comunes a los actos jurídicos en general 231. Causales de nulidad específicas del reconocimiento 232. Prohibiciones legales cuya violación no acarrea la nulidad del reconocimiento 233. Nulidad del reconocimiento y verdad del nexo biológico 234. Acción de impugnación del reconocimiento por nulidad del acto 235. Sentencia CAPITULO XII — EFECTOS DE LA vir.mcióN 236. Influencia de la unidad de la filiación sobre sus efectos A) Atributos 237. Nombre del hijo

361 361 361

363 Parentesco. El status familiae del hijo extramatrimonial 364 Situación jurídica de los padres extramatrimoniales 364 Alimentos 3(37 Hijos menores de edad 367 a) Patria potestad 369 b) Tutela 369 242. Curatela de los incapaces mayores de edad 238. 239. 240. 241. 13) Derechos sucesorios 243. 244. 245. 246. 370 Antecedentes 370 Posesión hereditaria 371 Orden de la sucesión intestada 371 Sucesión de los descendientes a) Si vienen solos a la sucesión, por derecho propio o por repre371 sentación 372 h) Concurrencia del cónyuge y descendientes del causante 372 b.1 — Interpretación del artículo 3576 375 é) Derecho de representación 375 247. Sucesión de los ascendientes 375 a) Si vienen solos a la sucesión 376 b) Concurrencia del cónyuge y los ascendientes del causante c) Evolución legal de la vocación hereditaria de los ascendientes. 376 Apreciación de la legislación vigente 379 248. Llamamiento hereditario exclusivo del cónyuge 379 249. Sucesión de los parientes colaterales 380 a) Sucesión de los hermanos de doble vínculo 380 b) Sucesión de los hermanos de vínculo simple e) Concurrencia de hermanos de doble vinculo y de vínculo simple 381 381 d) Sucesión de los tíos y de los primos e) El derecho de representación en la sucesión de los colaterales 381 382 250. Las legítimas 383 a) Legítima de los hijos 383 b) Legítima de los ascendientes 384 251. Exclusión hereditaria de los padres y demás ascendientes a) Tipificación calificada de la vocación hereditaria de los padres 384 extrarnatrimoniales y otros ascendientes 385 b) Causal especifica de indignidad sucesoria de los padres 385 252. Vigencia de las nuevas normas sucesorias 387 C) Otros efectos expresamente previstos 253. Supresión de la adopción de los propios hijos y de la legitimación 387 D) Alcances de la unidad de la filiación tácitamente dispuestos 254. El artículo 21 de la ley 23.264 255. ¿Consagración legal de la familia extrarnatrimonial? 388 388 389

E) Supuesto no previsto legalmente 256. Los hijos sin filiación acreditada a) Nombre b) Adopción plena c) Intervención del Ministerio de Menores d) Asistencia e) Protección

391 391 391 392 392 392 392

Se terminó de imprimir el día 25 do febrero de 1986 en la Imprenta de la Universidad Nacional del Litoral Santa Fe - Rep. Argentina

CAPITULO I — FILIACIÓN, NEXO BIOLÓGICO Y NEXO JURÍDICO I. La filiación 2. Filiación, hecho biológico y efectos jurídicos 3. Invariabilidad del hecho biológico. variantes posibles en el nexo jurídico y en la relación entre ambos 4. Características generales de la legislación sobre la filiación en el derecho positivo contemporáneo 13 13 14 18

PRIMERA PARTE

UNIDAD DE LA FILIACION EL PRINCIPIO Y SU CONSAGRACION A NIVEL INTERNACIONAL Y EN LA LEGISLACION EXTRANJERA

Capítulo I FILIACION, NEXO BIOLOGICO Y NEXO JURIDICO
L La filiación La filiación es el estado de familia que deriva inmediatamente de la generación con respecto al generado. Es una de las notas del

estado de familia, la de mayor jerarquía dentro del parentesco y portadora de las más importantes consecuencias jurídicas. Los derechos y deberes que de ella resultan conforman el vínculo jurídico que liga al hijo con sus progenitores y, lógicamente, a éstos con aquél. Tradicionalmente se la conceptúa como el "vínculo jurídico" o el "lazo de parentesco" (el parentesco es una situación jurídica) que une al padre con el hijo (' ). Su definición como integrante del estado, atributo de la persona física, es sugerida por Puig Peña. Para este autor, la filiación es "aquel estado jurídico que la ley asigna a determinada persona, deducido de la relación natural de procreación que la liga a un tercero" (2).
2. Filiación, hecho biológico y efectos jurídicos

La ley organiza los derechos y deberes paterno-filiales sobre el fundamento del hecho biológico de la generación: entre padre que engendró e hijo engendrado, entre madre que concibió e hijo concebido. Estos efectos jurídicos completan la juridicidad del
(1) Lópn: DEL CAunri.,, Julio T., La (2) Cit. en idem, loc. cit., N9 4.
filiación, Buenos Aires, 1978, Cap. I.

13

MARIA JOSEFA MENDE7 COSTA

hecho biológico, ya primordial dado que marca el comienzo de la existencia de la persona. La determinación legal de los mentados efectos jurídicos obedece a inexcusables exigencias de orden social que reclaman la regulación por el Derecho Positivo de consecuencias que le son anteriores y definitorias pues nacen y reposan en el Derecho Natural. 3. Invariabilidad del hecho biológico, variantes posibles en el nexo jurídico y en la relación entre ambos El hecho biológico de la generación es siempre el mismo, cualquiera haya sido la situación jurídica de los progenitores al momento de la concepción del hijo. El contenido del nexo jurídico ofrece variantes históricas y en la legislación actual, que precisamente han tomado en consideración, según particulares valoraciones e influencias circunstanciales, la distinción entre hijos concebidos o nacidos de padres unidos en matrimonio e hijos concebidos o nacidos de padres no casados entre sí, incluso admitiendo sub-distinciones según que existiera o no obstáculo a la celebración del matrimonio y la especie de éste (vínculo matrimonial, parentesco). La efectividad del complejo jurídico puede resultar inexistente cuando es imposible establecer la identidad del sujeto o sujetos correlativos al hijo, situación relativamente frecuente. A su vez, efectos típicos de la filiación han sido atribuidos al margen del nexo biológico mediante la institución de la adopción, que no es, por lo tanto, auténtica filiación. La filiación legítima se presenta históricamente unida al matrimonio y a la consideración social y jurídica que lo rodean a partir de la consolidación de la unión sexual monogánnica. Sus antecedentes se confunden e integran con los del connubio y cubren casi íntegramente la evolución del Derecho de Familia. Por el contraria, los antecedentes de la filiación extramatrimonial revisten caracteres propios. 14

1LA FILEACION

La literatura y algunos antecedentes jurídicos griegos ponen
en evidencia la privación de derechos que afectaba a los hijos no matrimoniales. Borda recuerda, por ejemplo, que las atenienses hijas naturales no podían casarse con ciudadanos (3). En los primeros tiempos de Roma no puede distinguirse entre los hijos por causa del matrimonio o no matrimonio de sus padres, pues en el período pagano sólo existía el parentesco civil o agnación, que se basaba sobre la potestad, de manera que el hijo nacido fuera del matrimonio no se ligaba ni al padre ni a la madre: la distinción entre paternidad legítima y paternidad natural careció de sentido (4). En el derecho justiniano se distinguen las siguientes categorías de hijos fuera del matrimonio: los liben natural, hijos de concubina; los liben spurii, hijos de mujer de baja condición o de vida deshonesta; los libeni adulterini y los liben incestuasi, nacidos de una unión prohibida por razón de ligamen o parentesco. Sólo los libeni naturali gozaban de ciertos derechos, por ejemplo hereditarios, eran considerados parientes de sus padres y podrían ser legitimados, habiéndoselos admitido a la adopción por el progenitor desde el emperador Anastasio, adopción vedada posteriormente por justino y por Justiniano. Este emperador amplió sus derechos de manera que el disfavor con que se los trataba antes de la codificación fue mitigado durante su imperio hasta verse convertidos en herederos Iegitimarios. "Pero si bien las reformas de los emperadores de los últimos siglos estuvieron inspiradas en el derecho natural y en la ética cristiana visible en la Nov. 89, c. 9 de Justiniano, sin embargo en ningún momento se intentó equipararlos a los legítimos" (5). En el derecho germánico primitivo el hijo natural recibió un
( 3 ) BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil'. Familia, 71 ed., Buenos Aires, 1984, T. II, NQ 604. (4) GATTI, Hugo E., Reconocimiento de hijos naturales, Montevideo, 1953, NQ 2. ( 5 ) CAFFERATA, José Ignacio, La filiación natural, Córdoba, 1952, Cap. I, NQ 34.

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severo tratamiento, atenuado por la penetración del derecho romano. Se les reconocían derechos sucesorios entre los lombardos, los visigodos y los francos. El sistema romano se impuso finalmente y en el siglo XVI todos los hijos fuera del matrimonio, aun los adulterinos e incestuosos, quedaron asimilados a los naturales pudiendo reclamar alimentos.
El cristianismo influyó enormemente para mejorar la situación

de los hijos extramatrimoniales al subrayar la filiación divina de todos los hijos de Dios, sin perjuicio de destacar el valor temporal
y sobrenatural del matrimonio, entendiéndose que si, por Derecho

Natural, todos los hombres nacen iguales, la distinción entre hijos
legítimos e ilegítimos está preestablecida por normas morales que regulan la conducta humana y no se rige exclusivamente por aquél,

sino que caben aspectos que el derecho positivo debe prever con miras al Bien Común (6). En particular, la Iglesia Católica admitió a los hijos naturales a la investigación de la paternidad, a la legitimación, puso de relieve los deberes morales paternos reconociendo el derecho de todos los hijos de ser sustentados, cualquiera fuera su origen. A pesar de la influencia del cristianismo, la situación de los hijos fuera del matrimonio conservó caracteres de dura inferioridad durante la Edad Media. La equiparación hereditaria entre los hijos legítimos y los naturales (no de los adulterinos e incestuosos) apareció por primera vez en la ley francesa del 12 Brumario del Afin II, en plena época revolucionaria, pero prohibiéndose al mismo tiempo la investigación de la paternidad. El Código Napoleón restableció las desigualdades y mantuvo esa prohibición. Pareció entenderse que como la relación de filiación comporta derechos y obligaciones, esos derechos y obligaciones sólo podían tener origen en una manifestación de voluntad del padre y de la madre. Como resultado de este razonamiento se arribó a la prohibición de investigar la filia( 6) ill/BARNE,

Ramón, La filiación legítima e ilegítima, en L. L. 120, 1012, I.

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LA

FILIACION

ción pero, en concesión a la tradición sólo se vedó la investigación de la paternidad y no la de la maternidad (7). En el derecho histórico español, los hijos ilegítimos eran los habidos fuera del matrimonio y se clasificaban en distintas categorías cuyos conceptos figuran o se deducen de varias leyes de las Partidas 4 y 6: naturales, nacidos de barragana, esto es, de concubina que debía ser una sola y no virgen ni viuda honesta, y de 'hombre soltero que a la época de la concepción pudiese casarse con ella; fornecinos nacidos de una relación entre parientes o de una mujer ligada con voto de castidad; mánceres o spurii, nacidos de prostituta. El concepto de hijo natural fue modificado por la ley 11 de Toro que pasó a la Nueva y a la Novísima Recopilación, comprendiéndose en esta categoría a todos los padres de hijos que a la época de la concepción del hijo o de su nacimiento, hubieran podido casarse sin dispensa, siempre que el padre los reconociera. En general, los hijos naturales tenían derecho a alimentos si habían sido reconocidos, y podían ser legitimados (a). La investigación de la paternidad fue rehusada en casi todas las legislaciones hasta el siglo pasado, con excepciones (por ejemplo, Suecia, Noruega, Dinamarca, España, Austria, Prusia). En el transcurso del presente siglo, especialmente de estos segundos cincuenta años, un intenso movimiento favorable a la aproximación de las filiaciones en cuanto a sus efectos jurídicos, se ha definido en prácticamente todas las naciones del mundo, eliminándose en gran medida la diferenciación resultante de la situación legal de los progenitores. La reforma se concretó generalmente mediante progresivas etapas. Se expondrán las grandes E(7) RreEnT, Ceorges y BouLANGEn, Jean, Tratado de Derecho Civil, trad. de Carda Daireaux, Buenos Aires, 1983, T. III, N9 1757. (8) Ver sobre antecedentes históricos de la filiación ilegítima: CAFFERATA, op. cit., Cap. I a IV; GATTI, op. cit., Introducción; ALBALADEJO CAIRCÍA, Manuel, El reconocimiento de la filiación natural, Barcelona, 1954, Cap. I. FI senador Brasesco se refirió a dichos antecedentes en su exposición en el Senado de Ja Nación (Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación, 25/ reunión, 163 sesión ordinaria, setiembre 28 de 1984, p. 2233 y ss.). 17

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neas de ese derecho vigente y detalles de algunas legislaciones determinadas, como indicadores de las concepciones actuales sobre la filiación, especialmente porque proporcionan elementos útiles para el análisis comparativo con las normas del ordenamiento jurídico argentino.
4. Características generales de la legislación sobre la filiación en el derecho positivo contemporáneo

El derecho de familia contemporáneo registra tres núcleos alrededor de los cuales se han estructurado las reformas que lo distinguen del vigente en el siglo pasado. Ellos son la igualdad jurídica de los cónyuges, la aproximación hasta casi la equiparación en el status jurídico de todos los hijos y la aplicación de aquella igualdad en el ejercicio de la autoridad de los progenitores y la atención de la descendencia ( 9 El movimiento innovador ha sido universal y relativamente coincidente en los resultados, aunque tal vez obedeciendo a factores sociológicos e ideológicos diferentes. La reforma de la patria potestad y la de la filiación se han preparado con prolijidad extrema. No se trata de improvisaciones. La tarea llevada a cabo por el Ministerio de Justicia francés para Ja preparación de la ley de 1972 constituye un interesante ejemplo de este esfuerzo verdaderamente científico ( T°). De la suiza, escribe Flatet que fue preparada soigneusement et de ion gue main (11).
) .

(9) "En verdad, la renonción del derecho de la filiación se articula alrededor de tres polos esenciales: la atenuación (aun la supresión) de la distinción entre filiación legítima e ilegítima y el mejoramiento de la condición jurídica del hijo natural; la aplicación del principio de la igualdad de los sexos en el ejercicio de la patria potestad; la puesta en valor de la voluntad y del bien del hijo en la toma de decisiones que Te conciernen": Duran, Bernard,

L'évolution récente du droit de la filiation en France, en République Fédérale d'Allemagne, en Autriche et en Italie, en Familienrecht ¡IR wandel, trabajos (10) La filiation iilégitime en Draft Comparé, París, s/f, versión mimeografiada. (" ) FLATET, Cuy, Le nouveau droit suisse de la filiation, en Revue Internationale de Droit Compare, 1977, p. 675.

en homenaje a Hans Hinderling, Basilea, 1976, p. 1.

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LA FiLIACION

El ideal perseguido ha sido siempre el de la total igualdad de las filiaciones. Como se verá más adelante, distintos factores determinan la imposibilidad fáctica y jurídica de una igualdad sin matices, de un borrar absolutamente la categoría de hijos fuera del matrimonio. La igualdad es posible teóricamente para los derechos de los hijos, patrimoniales o no, pero aun en esto las situaciones concretas de hecho pueden determinar diferencias en los casos particulares. En una consideración general del derecho extranjero pueden detectarse legislaciones más acentuadas en las propuestas igualitarias (Cuba, por ejemplo) o menos decididas en tal sentido (Francia, Italia). Es notable Ja influencia recíproca de las instituciones, llegando las modificaciones en el régimen de la filiación hasta proyectarse sobre figuras de Derecho Público, por ejemplo, la nacionalidad en los países que siguen el sistema del ius sanguinis.

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CAPITULO II — LA UNIDAD DE LA FILIACIÓN Y SU PROYECCIÓN LEGAL

5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14.

21 La unidad de la filiación La igualdad humana 21 Factores coadyuvantes en la evolución reformista de la filiación 23 Obstáculos a la proyección jurídico-fáctica de la unicLd de 'a filiación 26 Los obstáculos de hecho 26 Los obstáculos de política legislativa 28 Filiación y derecho natural 31 Unidad de la filiación, protección de la fannli.1 matrimonial y B:en Común 32 Unidad de la filiación y circunstancias actuales 34 Compatibilización de criterios 35

Capítulo II

LA UNIDAD DE LA FILIACION Y SU PROYECCION LEGAL
5. La unidad de la filiación

El subrayar la unidad de la filiación expresa el respeto por la persona, hacia el cual se afina cada vez más la razón y la sensibilidad humanas y, por lo tanto, el legislador y el jurista. Es innecesario fundar que todos los hombres comienzan su existencia en una sola y única forma, fruto de la relación sexual. Toda filiación auténticamente tal, o sea, biológica, es natural.
6. La igualdad humana

Es verdad también la igualdad intrínseca de todos los hombres expuesta, entre otros, con las magníficas páginas de Maritain: "Decir que el hombre es una persona, es decir que en el fondo de su ser •es un todo más que una parte, y más independiente que siervo. Es ese misterio de nuestra naturaleza que el pensamiento religioso designa diciendo que la persona humana es la imagen de Dios. El valor de la persona, su libertad, sus derechos, derivan del orden de las cosas naturalmente sagradas que llevan la impronta del Padre de los seres y que tienen en El el término de su mo21

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vimiento. La persona tiene una dignidad absoluta porque está en una relación directa con el absoluto, en la cual sólo ella puede encontrar su pleno desenvolvimiento; su patria espiritual, es todo el universo de bienes que tienen valor absoluto y que reflejan de alguna manera un Absoluto superior al mundo, y que atraen a El". Y es para esta persona que rehúsa calificativos distintivos, de quien se predican los derechos del hombre: "En definitiva, los derechos fundamentales como el derecho a la existencia y a la vida, el derecho a la libertad personal o derecho de conducir su vida como dueño de sí mismo y de sus actos, responsable de éstos ante Dios y ante la ley de la ciudad --el derecho a perseguir la perfección de la vida humana, moral y racional—, el derecho a la persecución Jel bien eterno (sin el cual no hay verdadera persecución de la felicidad) —el derecho a la integridad corporal, el derecho a la propiedad de los bienes materiales, que es una salvaguarda de las libertades de la persona, el derecho a contraer matrimonio conforme a su elección, y de fundar una familia ella también asegurada en las libertades que le son propias, el derecho de asociación, el respeto de la dignidad humana de cada UDO, represente o no un valor económico para la sociedad—, todos estos derechos están enraizados en la vocación de la persona, agente espiritual y libre, en orden a los valores absolutos v a un destino superior al tiempo- ( '2). En la Encíclica Pace-in in Terris, el Papa Juan XXIII destacó, como fundamento de la convivencia humana bien ordenada y provechosa, el principio de que todo hombre es persona, esto es. naturaleza dotada de inteligencia y libre albedrío, y que, en consecuencia, todo hombre tiene por si mismo derechos y deberes, que dimanan inmediatamente y al mismo tiempo de su propia naturaleza ( ' 3).
( 12 ) MARITAIN, Jacques, Les droits de nomine et la loi naturelle, París, 1947, p. 10 y 81/82. 3) PaCell2 in Tenis, vers"án castellana, Buenos Aires, 1963, p. 516.

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LA FillACION

La Iglesia Católica ha proclamado, asimismo, en la Constitución Apostólica Gaidem et Spes del Concilie Vaticano II que cualquier "discriminación en los derechos fundamentales de la persona, ya sea social o cultural, por motivos de... condición social... debe ser vencida y eliminada por ser contraria al plan divino" (14). En el documento de Puebla se lee, en contra de -la idea errónea de que los hombres no son fundamentalmente iguales" que ".semejante diferencia articula en las relaciones humanas muchas discriminaciones y marginaciones incompatibles con la dignidad del hombre" y se insiste en que los hombres SOTI 'fundamentalmente iguales y miembros de la misma estirpe" (15).
7. Factores coadyuvantes en la evolución reformista de la filiación

La igualdad intrínseca de los seres humanos se confirma con el proceso natural de la iniciación de su vida. He aquí la raíz esencial de la unidad de la filiación, el elemento conceptual básico. Pero es preciso mencionar un conjunto de factores que han contribuido a la recepción del principio en el derecho positivo contemporáneo, concretándolo en disposiciones no sólo programáticas sino reguladoras. Como observa Savaticr acertadamente en su informe a las Primeras Jornadas Jean Dabin, la consideración de la persona del hijo extramatrimonial está ligada a las ideologías de la época y el medio social para el cual se legisla, constatando lo que es una característica típica del Derecho de Familia, tan singularmente sujeto a la realidad del tiempo y lugar a que se destina. Según Savatier, los datos que ofrece el desenvolvimiento de la sociedad en el último siglo y que han contribuido a la equiparación de las filiaciones son la declinación de la familia patriarcal
(14) Gamlen] et Spes, 1965, nota 29. (15) III Conferencia General del Episcopado Latinoamericano, La evan-

gelización en el presente y en el futuro de América Latina. Documento de Puebla, Buenos Aires, 7979, N0 309 y 334.

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(le ménage l'empane sur le lignage), el decaimiento del patrimonio

familiar y el cambio de actitud hacia el hijo. Con respecto a la primera observación, es exacto que la familia legítima se reduce cada vez más al núcleo padres-hijos, es más frágil, más débil, más proclive a quebrarse con el divorcio, y que esta misma inestabilidad del hogar legítimo y su creciente autonomía con respecto a ascendientes y colaterales reducen la distancia que lo separaba antes de la pareja no constituida y su descendencia. Se trata de un hecho lamentable aunque haya ayudado a un resultado valioso como el que se está analizando, sobre todo teniendo en cuenta que la disociación de la familia legítima disminuye para todos los hijos las posibilidades de disfrutar del ámbito indispensable para su desarrollo integral. Pero, felizmente, y el mismo autor lo señala, "la declinación de la institución familiar se acompaña paradójicamente de una revalorización del matrimonio porque siendo éste concebido como una realización lograda del amor, ya no se busca la unión libre para realizar el derecho al amor". En cuanto al decaimiento del patrimonio familiar, explica Savatier que "este patrimonio trasmitido de generación en generación, constituía antes el cimiento económico indispensable al grupo familiar para proteger y hacer vivir a sus miembros. En una civilización de trabajo, los ingresos principales de los hogares no están ligados a la propiedad, sino a Ja profesión ejercida por los cónyuges. De ahí que la familia no sigue teniendo necesidad de protegerse con tanto cuidado contra los bastardos que pretendieran obtener una parte de ese patrimonio. El conflicto entre los hijos naturales y la familia legítima ha perdido aspereza". La observación es válida aunque no generalizable, pues no se adecua por igual a todas las comunidades políticas donde se ha experimentado la evolución del régimen de la filiación. Por fin, se señala que "el interés hacia el hijo, la importancia conferida a su educación, el desenvolvimiento de lazos afectivos más cálidos y menos jerárquicos entre padres e hijos, son rasgos 24

LA FILIACION

de nuestro tiempo" en que el hijo es "deseado a menudo por él mismo y por la alegría que sus padres tendrán en criarlo y educarlo, y no como heredero de un patrimonio y continuador de una raza", actitud que si bien no excluye la voluntad de limitar el número de nacimientos tiende a mejorar la condición del hijo no matrimonial (1"). A estas consideraciones de carácter sociológico deben agregarse las emergentes del progreso de la biología, que ha destacado la dependencia de Ja filiación con respecto al hecho biológico al facilitar las pruebas del nexo físico. Se ha acentuado, entonces, la preocupación por aceptar todas las consecuencias de la paternidad O maternidad biológicas ( 'y) en una concepción más realista de la institución. En síntesis, el movimiento reformista de la filiación se ha desenvuelto en virtud de un factor decisivo, la igualdad intrínseca de los hombres, traducido en múltiples manifestaciones de la vida social, y de un factor instrumental que simplifica ia demostración de la relación originaria paterno-materno-filial. Colombet y sus colaboradores afirman, al iniciar el estudio de la ley francesa de 1972, que es razonable apoyarse sobre esos dos pilares fundamentales: la igualdad de derechos sin distinción de filiaciones y la verdad del lazo jurídico de la filiación (18).

(16) SAVATIER, René, su informe a las Primeras Jornadas de Estudios Jean Dabin sobre La familia ilegítima en un proceso de humanización del derecho frente al hecho social del abandono o exposición (versión castellana), Madrid, 1967. ( '7) Entre otros: RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, La filiación, en La reforma del Derecho de Familia del Código Civil español, Madrid, s/f, p. 101/102; FLATET, Op. Cit., p. 676. (18) COLOMBET, Glande; FOYER, Jacques; HvET-WErt,LEn, Daniele y LABRDSSE-RIOU, Catherine, La filiation legitime et naturelle, París, 1977, NI9 5 (en adelante se mencionará sólo al autor citado en primer término).

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8. Obstáculos a la proyección jurídico-fáctica de la unidad de la filiación

Teóricamente, /os fundamentos enunciados exigen que la proyección legal de la unidad de la filiación comporte un tratamiento absolutamente el mismo para todo hijo cualquiera haya sido la situación de sus progenitores al momento de su concepción. No obstante, esta igualdad total tropieza con obstáculos de hecho que pueden imponerse a la pretendida más absoluta equiparación consagrada en los textos legales y con otros de política legislativa que, conforme a las valoraciones del legislador, pueden conducir al establecimiento de diferencias entre hijos matrimoniales y no matrimoniales y aun de categorías entre estos últimos, lo que no ha desaparecido sin excepciones en el derecho contemporáneo.
9. Los obstáculos de hecho

Así como la equiparación se basa fundamentalmente en un hecho, el hecho biológico de la generación que es idéntico en todos los supuestos imaginables, también la imposibilidad de una igualdad legal absoluta, sin matices, resulta de un hecho, esta vez, humano-social. Es obvio que la situación de los progenitores admite variantes y que estas variantes repercuten sobre el hijo. En un esfuerzo simplificador, cabe distinguir las siguientes: el hijo nacido de una unión con visos de permanencia y exteriorizaciones, en la relación de pareja y ante los terceros, semejantes a las propias del matrimonio (sin mengua de su trascendental diferencia con el vínculo legalmente constituido ya que no existe compromiso alguno entre los miembros de la pareja y puede ponerse fin a la relación en cualquier momento, incluso por voluntad unilateral y sin fundamentos); el hijo fruto de una relación de pareja más o menos esporádica o accidental pero con la posibilidad de determinar la identidad de uno y otro progenitor; el hijo que encuentra reducida dicha posibilidad a uno solo de ellos, generalmente la 26

LA FiLIACION

madre; el hijo que se encuentra privado, por las circunstancias, de determinar la identidad de ambos progenitores. Además, las pruebas provistas por las ciencias biológicas tienen todavía un valor relativo, pueden s:'," destruidas por otras cL la misma naturaleza y no aseguran que sus resultados establezcan certeramente la filiación, de manera que es posible que la demostración del vínculo resulte imposible aun conociéndose la identidad del progenitor. En la situación más extrema sobresale la diferencia: el que no tiene cómo demostrar quién es su padre o, más sencillamente aun, ignora insuperablemente quién lo es, no podrá encontrarse nunca en la misma situación jurídica del hijo cuyos progenitores, por estar unidos en matrimonio, son identificados por la constancia instrumental de éste y la del nacimiento que, en todos los sistemas legales, abren juego a un sistema de presunciones. En la Exposición de Motivos de la ley reformadora española se expresó textualmente: -No puede ignorarse que el matrimonio confiere, en principio, certeza a la paternidad, y que esta idea debe influir en el mismo régimen de las acciones, haciendo más fácil la reclamación de una filiación matrimonial y más difícil su impugnación" (19). Es frecuente también que el hijo no matrimonial conviva con su padre y madre pero se halle privado de trato con sus abuelos y tíos. Es decir, que goce de hecho del status filii pero no del status familiae. Hay un denominador común para muchos de estos supuestos: "La condición del hijo natural está dominada por un date de hecho que el derecho no podría desconocer: ese hijo no nace en una familia organizada para acogerlo y educarlo". "Para él, sus padres no han preparado de antemano ninguna cuna. No han, contraído entre ellos ninguna de las obligaciones voluntarias sobre las cuales reposa la suerte del hijo legítimo" (29. Quedan comprendidos en estas observaciones tanto los hijos habidos en uniones de coneubinos como de quienes no llevan vida en común, aunque es
( 19 ) RIVERO HERN (20) SAVATIER, op. eít.

op. cit., p.

104.

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más evidente en los últimos. En particular es el caso do los hijos de "madre soltera" que carecen de vinculación con el padre. Por el contrario, en determinados ambientes de nuestro país, los grupos de parientes extramatrimoniales registran cohesión y solidaridad por ser más fruto de carencias culturales y económicas que de desviaciones morales. Por fin, no cabe afirmar que la incorporación del divorcio vincular a la legislación constituya una forma de resolver el problema al conferirse el status de hijo legítimo a los nacidos en los sucesivos matrimonios de sus padres: la inestabilidad del vínculo (que alguien calificó de "vínculo volátil") puede inducir a no contraerlo aumentando así el número de hijos extramatrimoniales, como lo demuestra la experiencia de países de amplia legislación divorcista.
10. Los obstáculos de

política legislativa

El Derecho Positivo responde a una exigencia del hombre en su vida de relación y tiende a lograr el Bien Común a través de la Justicia, en un lugar y momento dados. Dotar a esta sociedad concreta de este tiempo y este territorio del preciso ordenamiento, apela a la puesta en ejercicio de un auténtico arte: la política jurídica que trabaja sobre la realidad social que le es contemporánea empleando los resultados de la reflexión sobre un ideal, la justicia. Por lo tanto, cuenta con un elemento captable por los sentidos, objeto de ciencia, y con otro que se ubica en el campo del pensamiento en profundidad. De ellos, la justicia es el factor de indiscutible mayor jerarquía, la concausa decisiva. Roubier caracteriza a la política jurídica como la encargada de señalar cuál debe ser el contenido ideal de una regla de derecho, cuáles son las exigencias de un arden social orientado hacia la justicia. "La política jurídica, es decir, la cuestión de saber cuál es el mejor contenido de una regla de derecho, postula un juicio de valor, y así supone un ideal que sirve de punto de comparación, y este ideal es la 28

LA VIL! ACION

justicia... Si, por lo tanto, nos limitáramos, para establecer las reglas de derecho, a registrar los resultados de la experiencia de la vida en sociedad, no elevaríamos el Derecho a la altura suficiente para una regia de vida... No es lo normal, es decir, lo que es más usual, lo que puede servir de base, sino lo que es normativo, esto es, lo que merece transformarse en regla" (21), Para guiarse en la captación del ideal •de justicia, el legislador cuenta con el Derecho Natural, que señala la orientación y marca el límite del Derecho Positivo ("). El esfuerzo por conseguir la fórmula que mejor realice la justicia, aquí y ahora, es difícil y doloroso, nada exento del riesgo de error. En el mejor de los casos, en materia de justicia, toda realización es siempre aproximativa, carece del sello de lo definitivo. A su vez, con tal ineludible carga de relatividad, la norma jurídica debe servir al Bien Común, que es el de todos y de cada uno, no distinto del bien personal de cada ciudadano sino conjugado en armonía con
(2' ) RouarEn, Paul, Théorie Générale du Droit, París, 1946, Cap. II, p. 158/159. (22) "...con palabras de Santo Tomás: `Lo justo natural es lo que tiene en todas partes el mismo poder y fuerza para inducir al bien y apartar del mal; lo cual sucede, porque la naturaleza, que es causa de este derecho, es la m'sma en todos los hombres y en todas partes'. Hay que insist'r en La nota de natural, o fundado en la naturaleza, que caracteriza a este derecho, lo que nos lleva a señalar en él las siguientes notas esenciales. 1) Que sea algo intrínseco y esencial, es decir, constitutivo y necesario; no algo externo o adjetivo, meramente consecutivo y contingente, y así es de derecho natural lo intrínseca y esencialmente bueno y justo. 2Q) Que sea dado al mismo tiempo que la naturaleza, como consecuencia necesaria de la misma; no adquirido por el esfuerzo de la razón, que extrae ciertas consecuencias a partir de los primeros principios; y así son de derecho natural solamente los primeros prncip'os prácticos, que son inmediatamente conocidos. 3) Que su conocimiento sea común 5. todos los hombres desde el comienzo de su vida racional, de modo que todos ellos conozcan su verdad o su valor, sin equivocación posible; no como ocurre con las conclusiones extraídas de los primeros principios prácticos, que pueden ser ignoradas, o podemos equivocamos acerca de ellas, 4Q) Que dichos principios prácticos expresen los fines primarios de la naturaleza humana o las inclinaciones naturales y fundamentales del hombre; no los fines secundarios o las inclinaciones derivadas": CAnciA IkeEz, Jesús, Los derechos humanos en Santo Tomás de Aquino. Pamplona, 1979, II, p. 59/60.

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el de sus semejantes. No es imaginable la oposición entre el Bien Común y el bien particular porque "el Bien Común consiste y tiende a concretarse en el conjunto de aquellas condiciones sociales que consienten y favorecen en los seres humanos el desarrollo integral de la propia persona" (23). Por lo tanto, se impone aun cuando aparentemente la preponderancia del Bien Común dañe un interés individual. Si conforta saber que se trata de asegurar a todos el ámbito necesario para el desarrollo en plenitud, la mera referencia a hipótesis de aparente colisión, subraya lo delicado del equilibrio en que juegan los factores inspiradores de la norma jurídica y por qué resultan susceptibles de posibles, y debidas, rectificaciones, cuando el único factor mutable, la realidad histórica, experimente un cambio, o cuando se alcanza una fórmula superior a la vigente, más exacta y realizable, para la obtención del mismo fin. Dabin invoca a Santo Tomás en la ilustración de dos afirmaciones: "en el descubrimiento de disposiciones útiles a la comunidad, la razón puede progresar", "las exigencias del Bien Común son cambiantes en el espacio y en el tiempo" (24). Tratándose de la unidad de la filiación, la tensión sé expresa en términos de acatamiento de la igualdad intrínseca de todos los hombres y de la necesidad de un ordenamiento jurídico de la vida de pareja y de su descendencia que asegure a todos los miembros del grupo las mejores condiciones para su desenvolvimiento personal en plenitud. Dados los factores que constituyen y orientan la política jurídica, hay que considerar el fin buscado (el Bien Común), el medio a su servicio (la justicia ilustrada por el Derecho Natural) y la realidad social.

(23) Pacein in Tenis cit., primera parte, p. 25, transcribiendo un concepto formulado en Matev et Magistra. (24) Ver DABIN, Jean, Teoría general del Derecho, vers'ón eastel'ana, Madrid, 1955, p. 299, nota 236 y p. 300, nota 240.

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LA FILIACIÓN

11. Filiación y Derecho Natural

La procreación dentro del matrimonio es conforme al Derecho Natural y no lo es la que acaece fuera de él. -En todos los animales y en el hombre también, escribe García López, existe una inclinación natural a los actos necesarios para la propagación de la especie. Pero se trata de una inclinación genérica que se concreta en cada especie de animales de distintas maneras... Por eso nada tiene de extraño que el hombre tenga una especial manera de reproducirse, manera que viene determinada tanto por la inclinación natural genérica en cuanto que el hombre es también animal, como por la inclinación natural específica en cuanto que el hombre supera a todos los animales por la razón. Esta manera determinada que la naturaleza y la razón, actuando de consuno, han establecido para la generación humana es el matrimonio. El matrimonio es, pues, de derecho natural, y existe en consecuencia un derecho natural de todo hombre al matrimonio("). Son muy conocidos los textos de Santo Tomás al respecto: "En todos los animales en los cuales se requiere el cuidado del macho y la hembra para la crianza de la prole, podemos ver que el apareamiento no es indiscriminado, sino que el macho lo realiza con una hembra determinada, corno ocurre en las ayes. Por el contrario en los animales en los cuales se basta la hembra para la crianza de la prole, vemos que el apareamiento es indiscriminado y ocasional. Ahora bien, es manifiesto que para la crianza y educación del hombre no se requiere sólo el cuidado de la madre, de la cual se nutre, sino mucho más el cuidado del padre, por el cual es instruido, defendido y promovido tanto en los bienes exteriores como en los interiores. Por tanto, es contrario a la naturaleza del hombre el que el apareamiento sea indiscriminado y ocasional, sino que es necesario que se realice por un macho con una determinada hembra, y no por poco tiempo, sino por mucho, o incluso por toda
( 25 ) CAliCiA LÓPEZ,

op. cit., V, p. 157. 31

MARIA JOSEFA MENDEZ COSTA

la vida. Y también es natural a los machos de la especie humana la solicitud por la certeza de su prole, pues están inclinados a educarla. Pero esta certeza desaparecería si el apareamiento fuese indiscriminado. Pues bien, esta unión determinada de un varón y una mujer es lo que se llama matrimonio. Y por eso se dice que es de derecho natural. Y como el matrimonio se ordena al bien común de todo el género humano, y los bienes comunes están regulados por la ley, síguese que esta unión del varón y la mujer, que se llama matrimonio, está regulada por la ley". Enseña también Santo Tomás que "la naturaleza no sólo inclina a la generación de la prole, sino a la conducción y promoción de ella al estado perfecto del hombre en cuanto hombre, que es el estado de virtud. Pero el hijo no podría ser educado e instruido por sus padres, si no constara, de manera determinada y clara, quiénes son sus padres. Y esto sólo es posible por la unión de un varón con una mujer que constituye el matrimonio". Y, en otro texto: "...en el hombre, cuyos hijos necesitan del cuidado de los padres durante mucho tiempo, se da la unión más determinada y permanente del macho y de la hembra, a la cual está inclinado el hombre por su misma naturaleza genérica" (").
12. Unidad de filiación, protección de la familia matrimonial y Bien Común

Siendo el matrimonio de derecho natural e igualmente de derecho natural la procreación dentro de éste, y dependiendo la realización de los cónyuges y la de sus hilos de la institución matrimonial, es obvio que la familia matrimonial hace al Bien Común y que es deber del estado propiciarla y protegerla (27). La distinción de efectos entre la filiación matrimonial y la extramatrimonial se apoya en la voluntad de la ley de defender la familia
(26) Ver estos y otros textos en el estudio recién cit., loc. cit. (27) Ver sobre este aspecto: FUENMAYOR, Amadeo de, En defensa de los hilos ilegítimos, en Nuestro tiempo, N9 250, Pamplona, 1975.

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legítima (28), fundada en el matrimonio monogámico e indisoluble (29), y que asegura la complementación masculina y femenina y la estabilidad necesaria para el perfeccionamiento profundo de la vida, por lo que con ella se satisfacen las exigencias de la justicia ("). Para Ciuro Caldani, "La relación entre legitimidad de origen y de ejercicio ha sido motivo de serias discrepancias y nosotros entendemos que en principio debe privar la segunda, pero esto sólo es así .en principio», pues en cuanto a la vinculación de la pareja (no sólo por el carácter sacramental, del matrimonio sino por las razones de estabilidad familiar antes apuntadas) el ligamen legítimo por su origen debe tener siempre primacía sobre la simple convivencia. Consecuentemente con esta superioridad no compensable de la unión matrimonial y de la familia inserta en ella la filiación respectiva puede alcanzar una legitimidad por origen y por ejercicio superior a cualquier otra, de modo que debe tener siempre un régimen básicamente más beneficioso que los tratamientos dados a las filiaciones no matrimoniales: como punto de partida, la planificación social de la familia matrimonial y la dominación normativa de la filiación por el matrimonio son justas" (3'). Es de destacar (y se lo hará en a transcurso de la presente obra) que cl reconocimiento de la intrínseca igualdad humana va siempre acompañado de la valoración de la familia legítimamente constituida como indispensable .para el bien personal y el Bien Común. Lo ponen en evidencia los documentos internacionales, las constituciones políticas y el mismo derecho positivo interno llamado a concretarlos. Junto a la protección de la dignidad del hombre,
( 98 ) BARBERO, Ornar U., Derechos sucesorios de hijos extramatrimoniales (estudio de lege ferenda), en L. L. 1982-B, 882, VI. (29) MAzzuszcHr, Jorge Adolfo, con la colaboración de Marta Loredo y Jorge Ricardo Videla, Derecho de Familia, t. III, Buenos Aires, 1981, 1V9 502. (30) Gamo CALDANI, Miguel Angel, Meditaciones filosófico-jurídicas acerca de la filiación, en juri$ (octubre de 1977), NQ 7 (artículo muchas de cuyas consideraciones no compartimos). ( 2 ) Idem.

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MARIA JOSEFA hIENDE7, COSTA

la proclama la Iglesia Católica en memorables Encíclicas, en las Constituciones del Concilio Vaticano II, en documentos de singular importancia. El Episcopado Argentino señaló en el denominado Iglesia y Comunidad Nacional de mayo de 1981, junto a la concepción del hombre quien, en el orden natural, ostenta una dignidad que reside en el hecho de ser persona, que "la Nación que descuida o deteriora la familia, está atentando contra sí misma" (N9 39 y 71).

13. Unidad de filiación y circunstancias actuales

Cabe interrogarse, finalmente, si los comportamientos individuales y sociales de la presente época histórica reclaman la vigencia plena de la igualdad de las filiaciones, al margen de la valoración que merezcan dichos comportamientos, a la luz de ese bien personal del hijo, expresión individual del Bien Común. En algunos países, por ejemplo en Francia, se realizaron cuidadosas encuestas y sondeos de opinión en la etapa preparatoria de las reformas legislativas. Reconociendo el rigor científico con que fueron practicadas, Colombet y sus colaboradores opinan que su tratamiento sigue siendo delicado porque sus resultados no brindan certidumbres absolutas, porque las ideas o imágenes manifestadas por la opinión pública no son vividas al nivel de situaciones de hecho y porque "de manera más general, no se puede sin filtraciones deducir una norma jurídica, un imperativo, de la observación cuantitativa de hechos en un ámbito en el cual las ideas y valores tienen tanta sino más importancia que los comportamientos reales". No obstante, arriban a varias conclusiones, entre ellas, que la frecuencia de la ilegitimidad no depende aparentemente de la suerte más o menos favorable que el derecho reserva a los hijos no legítimos (32).
COLOMEET, op. cit., N9 9 y nota 3 de p. 10. Nota 3, p. 11: "La opinión pública francesa se presentó, en efecto, ampliamente favorable a!, principio de igualdad de los hijos legítimos y na-

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No es exacto, por otra parte, que el hijo extramatrirnonial se encuentre fácticamente siempre en una posición inferior o de deterioro en lo que hace a la vida de sus progenitores, comparándolos con los hijos legítimos de las familias destruidas por la muerte de uno de los esposos o por eI drama conyugal, especialmente en consideración a los «huérfanos del divorcio".
14. Compatibilización de criterios

Sostener, al mismo tiempo y tal como se ha hecho en los párrafos precedentes, que la igualdad originaria de toda vida humana y la concepción dentro del matrimonio, constituyen postulados de Derecho Natural, plantea una difícil cuestión de política legislativa que debe resolverse de manera que las consecuencias derivadas de uno y otro no entren en conflicto, que la defensa de cualquiera de ellos no vaya en detrimento del otro. El argumento que apoya •la diferencia de las filiaciones en la protección debida de la familia matrimonial, sin mengua de reconocer su importancia decisiva, admite graduaciones en su concreción. Debe rechazarse, en efecto, si consagra una diferencia total en perjuicio del hijo extramatrimonial, vedándole hasta la posibilidad de investigar y determinar su filiación. En el otro extremo, sería aceptable si se limitara a diferencias exclusivamente patrimoniales
turales, la adhesión a este valor de justicia siendo a la vez la causa y la consecuencia de una mayor tolerancia moral y de una actitud más permisiva en materia de relaciones sexuales. Esta evolución de las costumbres y las ideas comportaba por lo tanto, la consagración jurídica de la igualdad pero

esta misma opinión pública revelaba los límites a no traspasar, lo que justifica la inferioridad relativa de la condición jurídica del hijo adu'terino. La legitimación apareció igualmente como una institución muy viva cuyo rnanten'miento deseado por el mayor número, se imponía". Nota 5, idem: "El pequeña número de nacimientos ilegítimos, y la

importancia numérica de las legitimaciones que afectan a más de la mitad de los hijos naturales, demuestran que la ley no llega más que a una franja restringida de la población, o que, por otra parte, no quita nada a la oportunidad ni al valor del principio de la reforma". 35

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con lo que quedan reducidas éstas a lo sucesorio, puesto que regirían las obligaciones paterno-maternas de guarda, asistencia y educación de los hijos. Sancho Rebullida se pregunta en qué consiste en realidad, el postulado de derecho natural que rehúsa la discriminación entre los hijos por razón de nacimiento dentro o fuera del matrimonio y que se opone a castigar a los hijos por la culpa de sus progenitores, y responde: 'evidentemente en conceder al hijo no matrimonial los mismos derechos públicos, las mismas oportunidades legales que a los matrimoniales: en que no se le cierren las puertas de acceso a cargos, funciones públicas, etc. Y en atribuirles, respecto de su progenitor, los mismos derechos civiles —alimentos, legítima, sucesión intestada— que a los hijos matrimoniales. En suma, la equiparación del respectivo status filii. Ahora bien, lo que no resulta exigido por el derecho natural es la equiparación en cuanto al status familiae. La extramatrimonialidad se predica de la filiación, pero no de otra relación consanguínea o afín. El parentesco se propaga, a partir de cualquier clase de filiación, sólo por vía matrimonial; es nieto el hijo matrimonial del hijo no matrimonial, pero no, el hijo no matrimonial del hijo, matrimonial o no" ("). Omar U. Barbero se ha pronunciado decididamente, dentro de la doctrina argentina, por que la protección de la familia legítima que el Estado debe asumir, no exige establecer o mantener diferencias que coloquen en situación de inferioridad a los hijos extrarnatrimoniales, considerando el caso de sus derechos sucesorios. Sostiene que "siendo injusta la desigualdad, no dejaría de serlo aunque se demostrase que es un medio eficaz para proteger la familia legítima. Según principio indiscutible de moral natural (y lamentablemente poco practicado) el fin bueno no justifica el medio malo para conseguir aquél". Estima que no cabe tampoco invocar el principio del doble efecto ejemplificado con
( ) SANCHO RERULIADA, Francisco de Asís, La en L. L. 1984-C, 1035, NQ 3.

batalla itirídica de la familia,

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LA FILIACION

la legítima defensa: la defensa de la vida es una acción buena de la que se sigue la muerte del agresor como efecto malo no querido por el agente, "no se podría decir, análogamente, que la ley sólo busca proteger la familia legítima, siendo la desigualdad entre los hijos un efecto no querido: habría que demostrar que es el único medio para lograr esa protección. Pero ello es indemostrable, pues hay muchísimos otros medios: matrimonio indisoluble, responsabilidad civil de los culpables de las separaciones, diferencias sucesorias entre los padres legítimos, naturales, adulterinos e incestuosos, educación moral en las escuelas, prohibición de espectáculos y diversiones que conducen al desenfreno de las costumbres, etc." ( 34 ) . D'Antonio igualmente propicia la "equiparación de los hijos extramatrimoniales a los legítimos, persuadido de que con ello no se atenta contra la familia legítima y que la protección de ésta deviene de una concreta política familiar, que no se verá afectada por la mencionada igualación" (35). Es fundamental subrayar que estas reflexiones hacen a la igualdad de los hijos, no a la igualdad de los progenitores y que no implican el status familiar para el hijo no matrimonial y menos aun, la confusión del parentesco apoyado en el matrimonio y el que no reconoce tal origen. Frecuentemente, es la conducta desprejuiciada e irreflexiva de los progenitores fuera del matrimonio, la que proyecta discriminación sobre su descendencia, pues en la mayoría de los casos las intenciones del legislador se ven frustradas y la igualdad queda reducida a los aspectos públicos y oficiales y a los privados patrimoniales (alimentos y vocación hereditaria) puesto que es imposible superar la diferencia en la determinación de las filiaciones, en los atributos (nombre del hijo), en la convivencia con el o los progenitores, en el ejercicio de la patria potestad. En cuanto al llamamiento hereditario, más allá de ascendienteshijo, las características de la sucesión no forzosa abren paso a su inoperancia.
( 34 ) BARBERO, O. Cit., IX. (35) D'Amroxio, Daniel Hugo, Derecho de Menores, Buenos Aires, 1973, p. 95.

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MAMA JOSEFA MENDEZ COSTA

Marty y Raynaud señalan que la ley francesa de 1972 ha sido criticad t tanto por los que le reprochen atentar contra la única familia verdadera, la legítima, corno por aquellos que le reprochan perseguir una igualdad ilusoria sin lograrla (36). Debe admitirse que la unidad de las filiaciones comporta un grave riesgo para la familia matrimonial al prescindir de ella para fijar el status del hijo, si produce la equiparación de las paternidades y de las maternidades y la confusión del parentesco matrimonial y el extramatrímonial. Es preciso compensarlo apelando con decisión a desenvolver todas las energías públicas y privadas al servicio del amparo y promoción del matrimonio y de la familia constituida legalmente, manteniendo la indisolubilidad del vínculo conyugal, rodeándola de garantías morales y materiales, desalentando las uniones fuera del matrimonio.

París. 1976,

( 36 ) MARTY, N9

Gabriel y RAYNAIJD, Pierre, Diva Civil, 31 ed., Les Personnes,
430 y sus referencias.

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CAPITULO III — CONSAGRACIÓN LEGAL DE LA UNIDAD DE LA FILIACIÓN A NIVEL INTERNACIONAL E INTERNO CONSTITUCIONAL A) Nivel internacional 15. La unidad de la filiación en las Declaraciones Internacionales de Derechos Humanos 16. Declaración Universal de los Derechos del Hombre . „ . 17. Declaración Universal de los Derechos del Niño 18. Otras Convenciones y Documentos de las Naciones Unidas 19. Convenciones europeas 20. Convención Americana sobre Derechos Humanos 21. Carta de los Derechos de la Familia 22. Interpretación general de los documentos internacionales o 13) Nivel interno constitucional 23. La unidad de la filiación en normas constitucionales 24. Constituciones que incluyen normas programáticas 25. Constituciones que incluyen normas directamente operativas reguladoras 26. Consideración general sobre las normas constitue•onales 39 39 40 40 40 44 95 45 46 48 98 49 49 53

Capítulo III CONSAGRACION JURIDICA DE LA UNIDAD DE LA FILIACION A NIVEL INTERNACIONAL E INTERNO CONSTITUCIONAL
A) NIVEL INTERNACIONAL 15. La unidad de la filiación en las Declaraciones Internacionales de Derechos Humanos

La unidad de la filiación ha sido consagrada en las distintas Declaraciones de Derechos Humanos proclamadas a nivel internacional, tanto mundial como zonal. Se trata de normas programáticas a orientadoras cuya traslación al derecho interno ha ido produciéndose paulatinamente según las circunstancias de cada país que, por ser signatarios de las respectivas convenciones, asumen el compromiso de traducirlas en normas reguladoras. Se señalan las convenciones internacionales en que el principio de la unidad de la filiación es proclamado en forma expresa (37), correspondiendo señalar que, además de los estudios previos a las mismas, se re(37) Otras declaraciones internacionales se limitan a la consagración del derecho del niño a la protección social (Declaración de los principios sociales de América, Méjico, 1945, primera recomendación anexa; Declaraci5n Americana de los derechos y deberes del hombre, Bogotá, 1948, arts. VII y XXX).

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gistra un importantísimo aporte científico al mismo nivel internacional porque el tema fue abordado en Jornadas y Congresos, por ejemplo, en las Primeras Jornadas de Estudio Jean Dabin (Bruselas, 1965), las Jornadas de Estudio organizadas por la Comisión Jurídica Internacional del Bureau Catholique de Yenfance (Madrid, 1969) y los Congresos internacionales de Derecho Comparado de Upsala (1966) y Teherán (1974).
16. Declaración Universal de Derechos del Hombre

La Declaración Universal de Derechos del Hombre aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948, establece en la segunda oración del apartado 29 del artículo 25, qua todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de él, tienen derecho a igual protección social.
17. Declaración Universal de los Derechos del Niño

Aprobada también por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en 1959, establece en su primer principio que no se admiten excepciones, distinciones o discriminaciones por motivo de nacimiento u otra condición.
18. Otras Convenciones y Documentos de las Naciones Unidas

El Pacto Internacional de Derechas Civiles y Políticos de las Naciones Unidas de 1966 consagra el principio (art. 24), asimismo el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 (art. 10, párr. 3). El Consejo Económico y Social aprobó en 1977 un proyecto de principios generales sobre la igualdad y la no discriminación respecto de las personas nacidas fuera del matrimonio y para el cual 40

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se tuvo en cuenta el informe preparado por la Subcomisión de Discriminaciones y Protección a las Minorías. Conviene reproducir el exhaustivo texto del citado documento.
PROYECTO DE PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LA IGUALDAD Y LA NO DISCRIMINACION RESPECTO DE LAS PERSONAS NACIDAS FUERA DE MATRIMONIO

Considerando que los pueblos del mundo han proclamado en la Carta de las Naciones Unidas su resolución de reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas, y se han declarado asimismo resueltos a promover el progreso social y elevar los niveles de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad; Considerando que la Carta enuncia, entre los propósitos de las Naciones Unidas, el de desarrollar y estimular el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión; Considerando que la Declaración Universal de Derechos Humanos proclama que todos los seres humanos nacen iguales en dignidad y derechos y que toda persona tiene todos Tos derechos y libertades enunciados en ella, sin distinción alguna; Considerando que una protección social igual para todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, ha sido proclamada en la Declaración de los Derechos del Niño, de 1959, y en el párrafo 2 del artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y confirmada por el párrafo 3 del artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como por el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Considerando que deben hacerse esfuerzos, por todos los medios posibles, para que todas las personas nacidas fue-

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ra de matrimonio gocen de los derechos iguales e inalienables que les corresponden; Considerando que una parte considerable de la población del mundo se compone de personas nacidas fuera de matrimonio, muchas de las cuales, debido a la naturaleza de su nacimiento, son víctimas de discriminación jurídica o social contra ellas mismas o contra sus madres solteras en violación de los principios de igualdad y no discriminación enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en la Declaración de los Derechos del Niño; Par lo tanto, a fin de eliminar esta forma de discriminación se proclaman los siguientes principios generales: 1. Toda persona nacida fuera de matrimonio tendrá derecho al reconocimiento legal de su filiación materna y paterna. 2. El hecho del nacimiento determinará de por sí la filiación materna con respecto a la mujer que haya tenido el hijo. 3. La determinación de la filiación paterna deberá preverse por la ley por distintos medios, entre ellos el reconocimiento, la admisión de presunciones de derecho y la decisión judicial. El procedimiento judicial para determinar la filiación paterna no estará sujeto a ningún plazo. 4. Se presumirá que el marido es padre de todo hijo nacido de su mujer siempre que haya sido concebido o haya nacido durante el matrimonio. Esta presunción sólo podrá destruirse por decisión judicial fundada en pruebas de que el marido no es el padre. 5. La persona nacida de padres que contraigan matrimonio entre sí después de su nacimiento se considerará nacida de ese matrimonio. 6. Toda persona nacida de matrimonio, o considerada 42

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como así nacida por subsiguiente matrimonio de los oadres conservará su condición no obstante la falta de validez o anulación del vínculo matrimonial. 7. Una vez determinada su filiación, toda persona nacida fuera de matrimonio tendrá igual condición jurídica que la nacida de matrimonio. 8. Toda persona nacida fuera de matrimonio cuya filiación se determine con respecto a ambos progenitores tendrá derecho a llevar un apellido, que se establecerá como el caso de las nacidas de matrimonio. Si su filiación sólo se determina con respecto a la madre, tendrá derecho a llevar el apellido de ésta, modificado, si es necesario, en forma tal que no revele su nacimiento fuera de matrimonio. 9. Los derechos y obligaciones atribuidos a la patria potestad deberán ser los mismos, independientemente de que el hijo haya nacido de matrimonio o fuera de matrimonio, siempre que se haya establecido la filiación. Salvo decisión judicial en contrario, adoptada en interés del hijo nacido fuera de matrimonio, la patria potestad se ejercerá con arreglo a las mismas normas que para el hijo nacido de matrimonio si su filiación se determina con respecto a ambos progenitores, o será ejercida solamente por la madre si no se ha determinado su filiación paterna. 10. El domicilio de todo hijo nacido fuera de matrimonio cuya filiación se determine con respecto a ambos progenitores deberá determinarse con arreglo a las mismas normas que para el hijo nacido de matrimonio. Si se determina la filiación únicamente con respecto a la madre, en las normas pertinentes se garantizará que el hijo ha de tener, en todo caso, un domicilio. 11. Una vez determinada su filiación, toda persona nacida fuera de matrimonio tendrá los mismos derechos a alimentos que la nacida de matrimonio. El nacimiento fuera de matrimonio no influirá en el orden de prelación de los reclamantes. 12. Una vez determinada su filiación, toda persona na43

MARIA JOSEFA MENDEZ COSTA

cida fuera de matrimonio tendrá los mismos derechos hereditarios que la nacida de matrimonio. Las restricciones o limitaciones legales a la libertad del testador para disponer de sus bienes brindarán la misma protección a las personas con derecho a heredarlo, independientemente de que hayan nacido de matrimonio o fuera de matrimonio. 13. La nacionalidad o ciudadanía de una persona nacida fuera de matrimonio se determinará por las mismas normas aplicables a las nacidas de matrimonio. 14. La información en los registros de nacimiento o de otra índole con datos personales que revelen el hecho del nacimiento fuera de matrimonio sólo deberá ser asequible a las personas o autoridades que tengan un interés legítimo en lo concerniente a la filiación. En la mención que se haga de las personas nacidas fuera de matrimonio deberá evitarse toda denominación que tenga una connotación despectiva. 15. Cuando la adopción esté prevista en la legislación nacional, la adopción de niños nacidos fuera de matrimonio no podrá estar sometida a ninguna restricción aparte de las aplicables a la adopción de niños nacidos de matrimonio. La adopción tendrá idénticos efectos en ambos casos. 16. Toda persona nacida fuera de matrimonio deberá gozar de los mismos derechos políticos, sociales, económicos y culturales que las nacidas de matrimonio. El Estado deberá dispensar asistencia material y de otra índole a los niños nacidos fuera de matrimonio (35).
19. Convenciones europeas

Son principales la Declaración sobre la Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las libertades fundamentales del "Con(38) Tomado de: corustoN DE DERECHOS HUMANOS, informe sobre el 339 período de sesiones (7 de febrero-11 de marzo de 1977), coNsejo Ecoriomico social., Documentos oficiales, 620 período de sesiones, Suplemento I*? 6, Naciones Unidas (Nueva York, 1977). Hubo resoluciones anteriores tendientes a la elaboración de este documento (Res. NO 1787 del 18 de mayo de 1973 y otras).

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sejo de Europa" (Roma, 1950/63/66) y el Convenio del mismo Consejo de 1975, al que había sido elevado también un proyecto sobre el tema del Comité Europeo de Cooperación Jurídica en 1973. Distintos aspectos relativos a los hijos extramatrimoniales en sobre el tema del Comité Europeo de Cooperación Jurídica convenciones (39)
,

20. Convención Americana sobre Derechos Humanos

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica por haberse firmado en esa ciudad en 1969, dispone en su artículo 5: -La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo".
21. Carta de los Derechos de la Familia

Si bien no comprende normas jurídicas, por su importancia orientadora, debe tenerse presente la Carta de los Derechos de la Familia emanada de la Santa Sede como fruto del Sínodo de Tos Obispos reunido en Roma en 1980 que deliberó sobre el tema "La misión de la familia cristiana en el mundo contemporáneo". La Carta tiene la finalidad de formular los derechos fundamentales inherentes a la familia. En el documento introductorio se recalca que Tos derechos enumerados están impresos en la conciencia del ser humano y en los valores comunes a toda la humanidad, que
(39) Por ejemplo, para Europa: Convención sobre la ley aplicable a la obligación alimentaria para con los hijos (La Haya, 1956); Convención sobre el reconocimiento y la ejecución de decisiones en materia de obligaciones alimentarias hacia los hijos (La Haya, 1958); Convención sobre extensión de la competencia de las autoridades calificados para recibir reconocimientos de hijos naturales (Roma, 1961); Convención sobre el establecimiento de la filiación (Bruselas, 1962).

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"derivan en definitiva de la ley inscripta por el Creador en el corazón de todo ser humano". El documento se ofrece, en primer lugar, a los Gobiernos, "a todos aquellos que comparten la responsabilidad del bien común", como un modelo y una referencia para elaborar la legislación y la política familiar y una guía para los programas de acción. Los textos más relevantes para el tema de la filiación son les siguientes: Preámbulo, "...b) La familia está fundada sobre el matrimonio, esa unión íntima de vida, complemento entre un hombre y una mujer, que está constituida por el vínculo indisoluble del matrimonio, libremente contraído, públicamente afirmado, y que está abierto a la trasmisión de la vida; e) el matrimonio es la institución natural a la que está exclusivamente confiada la misión de trasmitir la vida; ...h) la experiencia de diferentes culturas a través de la historia ha mostrado la necesidad que tiene la sociedad de reconocer y defender la institución de la familia; i) la sociedad, y de modo particular el Estado y las Organizaciones Internacionales, deben proteger la familia con medidas de carácter político, económico, social y jurídico, que contribuyan a consolidar la unidad y la estabilidad de la familia para que pueda cumplir su función específica"; artículo 4, ". • .e) Todos los niños, nacidos dentro o fuera del matrimonio, gozan del mismo derecho a la protección social para su desarrollo integral" (40).
22. Interpretación general de los documentos internacionales

Es sencillo agrupar los documentos internacionales citados: en algunos de ellos la declaración es muy genérica (derecho a igual "protección social"); en la Declaración Universal de los Derechos
(40) El texto completo de la Carta está publicado en Criterio, Buenos Aires, Navidad, 1983, p. 764 y ss. La Diputada Guzmán, en el debate de Diputados, citó a Juan Pablo II que proclamó el derecho del niño a nacer en una familia verdaderamente estable, en su discurso al Comité Europeo de Periodistas para los Derechos del Niño (13 de enero de 1979). Diario de Sesiones cit, en nota 92-4, p. 7506. 46

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del Niño y en el Pacto de San José de Costa Rica, se consagra la igualdad de derechos. Considerando el texto de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, Díaz de Guijarro observa que, sin pronunciarse sobre la igualdad de derechos, tampoco la impide y que la expresión "protección social' es de enorme elasticidad. Añade que al aparecer el principio inmediatamente después del amparo genérico de la maternidad y a la infancia, en el inciso 29 del artículo 25, se le resta autonomía permitiendo que se interprete que la "protección social" sólo significa asistencia sin incidir sobre la calidad del vínculo filial. No obstante, opina que es evidente que cabe una valoración diametralmente opuesta, en especial porque se discrimina entre "nacidos de matrimonio" y "fuera de él" (41). Pero es también muy importante tener en cuenta que tanto en la Declaración recién citada como en el Pacto de San José de Costa Rica, figuran los derechos del matrimonio y de la familia y que, si bien el sustantivo "familia" puede resultar ambiguo si se quiere entender que hace al núcleo sociológico fundado por la pareja haya o no contraído matrimonio, al coincidir con las reglas de éste, se deduce inexcusablemente que la familia cuya protección se propicia es la legítima, es decir, la basada en la unión celebrada conforme a la ley. En efecto, en los textos en que se hace referencia a la familia, su fundación se produce por el matrimonio. Así, en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre se dispone sobre el derecho "a contraer matrimonio y fundar una familia" (art. 16, 1) y en el punto 3 del mismo artículo, se establece que "la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado". En el Pacto de San José de Costa Rica se reproducen textualmente estas fórmulas (Puntos 1 y 2).
(' 1) DIAz DE GuIJAnno, Enrique, Buenos Aires, 1953, .N9 258.

Tratado de Derecho de Familia, t. 1,

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La conclusión a que se arriba a partir de estos importantes elementos de las declaraciones internacionales converge con la expuesta sobre la fundamentación doctrinaria: la igualdad de derechos de todos los hijos cualquiera haya sido la situación de sus padres al momento de su concepción o su nacimiento, lo que aquí se denomina unidad de la filiación, no puede ir en desmedro de la familia legítima; el equilibrio indispensable requiere singular lucidez en los legisladores convocados a aplicar las normas orientadoras en normas reguladoras internas.

B) NIVEL INTERNO CONSTITUCIONAL

23. La unidad de la filiación en normas constitucionales

La igualdad de todos los habitantes de un país se refleja naturalmente en la unidad de la filiación. Pero la igualdad por la no discriminación en cuanto a la concepción o el nacimiento dentro o fuera del matrimonio, ha recibido consagración expresa en muchas comunidades políticas. En algunos casos, se trata de normas programáticas u orientadoras que requieren las leyes adecuadas para la consecución de los fines que persiguen (42). Otras Constituciones incluyen preceptos directamente operativos. Díaz de Guijarro sintetiza el sentido de esta normativa en la promoción de la equiparación de las categorías de filiación y en el amparo al hijo extramatrimonial (43). Se ejemplifican a continuación constituciones vigentes o históricas que expresamente se refieren a la unidad de la filiación mediante normas programáticas o reguladoras, subrayándose que es una constante en ellas la protección del matrimonio y de la familia fundada en él.
( 42 ) (43)

Idem nota anterior, NQ 183. Idern, 1■79 299.

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24. Constituciones que incluyen normas programáticas República Federal Alemana: "La legislación debe asegurar a

los hijos naturales las mismas condiciones para su desarrollo físico, intelectual y social que a los hijos legítimos" (art. 69, 5, Constitución de 1949). El antecedente textual se encuentra en el artículo 121 de la Constitución de Weimar. Es interesante la redacción claramente programática (la legislación debe asegurar) y tener presente que el apartado 1 del citado artículo 69 establece: "El matrimonio y la familia están colocados bajo la protección particular del orden estatal".
Austria: La Constitución austriaca de 1920 dispuso: "Todos

los ciudadanos son iguales ante la ley. La ley no puede establecer privilegios fundados sobre el nacimiento..." (art. 79, 1). Obsérvese la redacción programática negativa o prohibitiva para el legislador,
Checoslovaquia: "El origen del niño no debe ser causa de

perjuicio a sus derechos. Los detalles de esto están fijados por la ley" (parágr. 11, 2). "El matrimonio, la familia y la maternidad son protegidos por el Estado. El Estado tiene en su mano que la familia siga siendo la base sana sobre la cual debe evolucionar la Nación..." (parágr. 10, 1 y 2). Es notable la fuerza expresiva que reviste el último texto transcripto.
Venezuela: Según el artículo 75 de la Constitución de 1963, la ley proveerá lo conducente para que todo niño, sea cual fuere su filiación, pueda conocer a sus padres para que éstos cumplan con los deberes de asistencia, educación y protección. 25. Constituciones que incluyen normas directamente operativas o reguladoras Bolivia: "No se reconocen desigualdades entre los hijos, todos tienen los mismos derechos y deberes, Es permitida la investigación de la paternidad conforme a la ley" (art. 132, Constitución de 1945). También dispone que "El matrimonio, la familia y la maternidad .están bajo la protección del Estado" (art. 131).

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Bulgaria: "Los hijos naturales gozan de los mismos derechos que los hijos legítimos" (art. 76, 3er. párr., Constitución de 1947). En el primer párrafo se establece: "El matrimonio y la familia están colocados bajo la protección del Estado". Costa Rica: "Los padres tienen con sus hijos habidos fuera del matrimonio las mismas obligaciones que con los nacidos en él. Toda persona tiene derecho a saber quiénes son sus padres, conforme a la ley" (art. 53, Constitución de 1949). Los artículos 51 y 52 conforman una obvia unidad conceptual: "Artículo 51. La familia, como elemento natural y fundamental de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado... Artículo 52. El matrimonio es la base esencial de la familia..." España: "Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación... La ley posibilitará la investigación de la paternidad. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda" (art. 39, 2 y 3, Constitución de 1978). La relación entre matrimonio y familia no se presenta suficientemente clara en los artículos respectivos, pero la doctrina opina que dentro del contexto social y constitucional, no puedI hablarse de otra familia que la fundada en el matrimonio siendo, por tanto, ésta, aquella cuya protección social, económica y jurídica aseguran los poderes públicos (art. 39, 1). Según Manuel de la Cámara Alvarez, "lo que la Constitución viene a prohibir es que se discrimine a los hijos en tanto tales, esto es, en lo que concierne a sus relaciones con sus padres, pero no en tanto nietos o en tanto hermanos" (44). Guatemala: "No se reconocen desigualdades legales entre los

(44) CámAnA ALviLanz, Manuel de la, El nuevo derecho de la filiación, en El nuevo Derecho de Familia español, Madrid, 1982, p. 31 y ss., p. 35/36. 50

LA FILIACION hijos, todos, incluyendo los adoptivos, tienen los mismos derechos. Las calificaciones sobre la naturaleza de la filiación quedan abolidas. No se consignará declaración alguna diferenciando los nacimientos, ni sobre el estado civil de los padres, en ninguna acta, atestado o certificación referente a la filiación. La ley determina la forma de investigar la filiación" (art. 76, Constitución de 1945). En el artículo 74 se dispone que el Estado "promoverá la organización de la familia sobre la base jurídica del matrimonio".
Italia: El artículo 29 de la Constitución de la República italiana de 1947, establece: "La República reconoce los derechos de la familia corno sociedad natural fundada en el matrimonio". El artículo 30 reza: "Es deber y derecho de los padres mantener, instruir y educar a los hijos, aun cuando hayan nacido fuera del matrimonio... La ley asegura a los hijos nacidos fuera del matrimonio toda tutela jurídica y social, compatible con los derechos de los miembros de la familia legítima. La ley dieta las normas y los límites para la investigación de la paternidad". Obsérvese que expresamente se sujetan los derechos de los hijos no matrimoniales a los derechos de los miembros de la familia legítima. Panamá: La Constitución panameña de 1946 fue considerada de avanzada en su momento. Los textos pertinentes establecen que los padres tienen con respecto a sus hijos habidos fuera del matrimonio los mismos deberes que con respecto a los habidos en el matrimonio y que todos los hijos son iguales ante la ley y tienen el mismo derecho hereditario en la sucesión intestada (art. 58). La ley regula la investigación de la paternidad, quedando abolida toda indicación sobre la naturaleza de III filiación. Se prohibe dejar constancia de ninguna declaración que contenga distinción sobre las condiciones del nacimiento o sobre el estado civil de los padres en las actas de inscripción de aquél, ni en ningún atestado, partida de bautismo o certificación referente a la filiación (art. 59). Este mismo texto incluye una disposición transitoria para permitir al padre de hijo nacido con anterioridad a la vigencia

51

MARIA JOSEFA NIENDEZ COSTA

de la Constitución, ampararlo con lo establecido en ella, sin requerirse consentimiento de la madre, pero sí el del hijo si fuera mayor de edad. Finalmente se preceptúa que la simulación de paternidad podrá ser impugnada por quien se encuentre legalmente afectado por el acto mediante un procedimiento que la Icy señalará. El artículo 34 dispone: "El Estado protege el matrimonio, la maternidad y la familia..."; El 55, "El matrimonio es el fundamento legal de la familia..." La norma de! artículo 56 que otorga los efectos del matrimonio a la unión de hecho de personas aptas para celebrarlo, mantenida durante diez años consecutivos en condiciones de singularidad y estabilidad, no contradice la norma anterior porque sólo significa una forma especial de contraerlo.
Polonia: El nacimiento fuera del matrimonio no restringe los derechos del hijo (art. 67, 2 de la Constitución de 1952). U.R.S.S. y Repúblicas federadas: Aunque no es una Constitución política, por su modalidad y su extensión territorial (en su consecuencia, las Repúblicas federadas debieron dictar sus nuevos Códigos de Familia), es razonable ubicar en este apartado los "Fundamentos de la legislación de la URSS y de las Repúblicas federadas sobre el matrimonio y la familia" vigentes desde el 19 de octubre de 1968. Entre sus objetivos proclama "el reforzamiento permanente de la familia soviética basada en los principios de la moral comunista" y afirma pretender "la edificación de las reladones familiares sobre la unión conyugal libremente consentida de la mujer y el hombre". El principio de la equiparación entre hijos matrimoniales y no matrimoniales, propio de la legislación soviética originaria, se mantiene pero, como se indicará más adelante, aparece en regresión si se lo compara con la situación inmediatamente posterior a la revolución bolchevique (45).
(45)

Ver BAISELIS, Héctor Horacio, La legislación soviética de familia de

1968, en

E. D.

36, 933 y ss.

.52

LA FILIACION

Uruguay: "Los padres tienen para con los hijos habidos fuera

del matrimonio los mismos deberes que respecto a los nacidos en él" (art. 42 de la Constitución de 1951).
Yugoslavia: "Los padres tienen las mismas obligaciones y deberes para con los hijos nacidos fuera del matrimonio como para con los hijos legítimos. La situación de los hijos nacidos fuera del matrimonio está fijada por la ley" (art. 26, penúltimo párrafo de la Constitución de 1946). Es destacable que el artículo comienza con la siguiente oración: "El matrimonio y la familia están bajo la protección del Estado".
26. Consideración general sobre

las normas constitucionales

Programáticos u operativos, los preceptos constitucionales coinciden en proclamar la equiparación de las filiaciones, sin hacer hincapié en la situación de los progenitores y sin dejar de lado la protección del matrimonio y la familia fundada en él. Por lo tanto, se llega al derecho positivo privado interno descendiendo de lo doctrinario a las pautas internacionales y de éstas a las constitucionales, sin superación de la misma problemática: conciliar el respeto por la persona y la defensa de la familia legítimamente constituida.

53

CAPÍTULO IV—APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA UNIDAD DE LA FILACIÓN EN DERECHO POSITIVO PRIVADO EXTRANJERO 27. Cronología 28. Técnica legislativa y métodos 29. Contenido 30. El principio fundamental 3 1. Terminología 32. Emplazamiento en el estado. El reconocimiento del hijo no matrimonial 33. Las acciones de filiación 34. Nacionalidad. Droit de cité 35. Nombre 3 6. Potestad paterna 37. Convivencia del hijo extramatrimonial menor con la familia matrimonial de su progenitor 38. Derechos patrimoniales 39. Alimentos 40. Derechos sucesorios 41. Situación de los hijos de filiación no determinada 42. La legitimación 43. Diferencias favorables a los hijos no matrimoniales 44. Código de Derecho Canónico

Capítulo IV APLICACION DEL PRINCIPIO DE LA UNIDAD DE LA FILIACION EN DERECHO POSITIVO PRIVADO EXTRANJERO ( *)
27. Cronología

El nuevo derecho de la filiación es fruto de la segunda mitad de este siglo, aunque algunas de las grandes innovaciones sobre el derecho tradicional registran antecedentes ubicados en la etapa inmediatamente posterior a la primera guerra mundial o en las proximidades de 1950. Las principales manifestaciones de la reforma a partir de 1950. se ordenan cronológicamente así: ley matrimonial de la República Popular China de 1950; Código del Matrimonio, la Familia y la Tutela de Hungría de 1952; Código de la Familia de Rumania de 1954 con modificaciones en 1956 y 1966; ley noruega de 1956; Código de la Familia de Checoslovaquia de 1963 y Código Civil de 1964; Código de la Familia y la Tutela de Polonia del 25 de febrero de 1964 en vigor desde el 19 de enero de 1965; ley dinamarquesa de 1960; Código Civil de Guatemala de 1964; Código de la Familia de la República Democrática Alemana vigente a partir del 19 de
(*) Las referencias incluidas en este capítulo se completan en el análisis de las instituciones del derecho argentino, en la segunda parte de esta obra. 30

MARÍA JOSEFA MENDEZ COSTA

abril de 1966; Código de Familia de Bulgaria de 1968; ley de Colombia de 1968; Fundamentos de la legislación de la URSS y de las Repúblicas Federadas sobre el matrimonio y la Familia de 1968 trasladados al nuevo Código del Matrimonio y la Familia del 30 de julio de 1969; Ley de la República Federal Alemana del 10 de noviembre de 1969 vigente desde el 19 de junio de 1970; Código Civil de los Países Bajos de 1970 (el aspecto sucesorio entró a regir en 1974); ley austriaca en vigencia desde el 19 de julio de 1970; ley francesa del 3 de enero de 1972 vigente desde el 19 de agosto del mismo año; Código de la Familia de Bolivia de 1972 que rige desde el 2 de abril de 1973; Código de Farniila de Costa Rica de 1973 reformado en 1976 y 1977; ley húngara de 1974; Código de la Familia de Cuba de 1975; ley italiana N9 151 del 19 de mayo de 1975; ley sueca vigente desde el 19 de enero de 1977; ley suiza en vigor a partir del 19 de enero de 1978; edición de 1980 del Código Civil de Ecuador; ley española N9 11 del 13 de mayo de 1981 modificatoria del Código Civil en materia de fil'ación, patria potestad y régimen económico del matrimonio; la ley noruega de 1981; Código Civil de Venezuela de 1982. El Código Civil de Portugal de 1966, de contenido tradicional, fue modificado en 1977 en materia de filiación. En Inglaterra, la Family Law Reform Act de 1969 ha reformado e incrementado los derechos alimentarios y sucesorios de los hijos ilegítimos. En Estados Unidos, según datos proporcionados por López del Carril (46), la Conferencia Nacional de Comisionados aprobó en 1973 la Uniform Parentage Act que establece la filiación única. Zannoni y Bossert mencionan las leyes de Arizona (1956) y North Dakota y Oregón (1963) (47). Belluscio cita la ley matrimonial china de
CARRIL, Julio J., Derecho de Familia, Buenos Aires 1984,

( 6 ) LÓPEZ DEL p.

921.

Aires, 1981, p. 9.

( 4 )

BOSSERT,

Gustavo A. y ZANNoNi, Eduardo A., Hijos legítimos, Buenos

56

LA FILIACION

1980; las leyes de Luxemburgo de 1979; el Código Civil del estado de Tlaxcala (Méjico) de 1972; l. ley del Estado de Ontario (Canadá) de 1977 (47-l). El Código Civil de Peri . fue promulgado en julio de 1984 y entró en vigencia el 14 de noviembre del mismo ario. Constituye, por lo tanto, el último en este ordenamiento cronológico anterior a la ley argentina de 1985. Legisla sobre "Filiación matrimonial" y "Filiación extrarnatrimonial" en sucesivos títulos de la sección denominada "Sociedad paterno-filial" en que también se regula la patria potestad. No contiene norma genérica consagratoria del principio de la unidad de la filiación, pero la establece claramente en cuanto a los efectos puesto que no hace distinción alguna en materia de alimentos (arts. 474 y correlativos, debiendo subrayarse que establece la obligación alimentaria a favor del hijo no reconocido ni declarado, arts. 415 a 417 y 480), ni tampoco en el llamamiento hereditario, al disponer que todos los hijos tienen iguales derechos sucesorios respecto de su padre y madre y de los parientes de éstos, no estableciéndose asimismo diferencia entre los ascendientes en la sucesión de los descendientes (arts. 818 a 821).

28. Técnica legislativa y métodos

Las normas sobre filiación han constituido el tema de una ley especial (por ejemplo, la francesa de 1972) o han integrado la comprensiva de otras cuestiones de familia (por ejemplo, la italiana de 1975 y la española de 1981), o, simplemente, se han incorporado al derecho vigente conjuntamente con el Código de Familia (Costa Rica, Bolivia, Cuba) o el nuevo Código Civil (Paises
( 4 ) BELLUSC10, Augusto César, La unificación del régimen de las filiacioJ. A. del 28 de agosto de 1985, p. 2 y ss.

nes en

57

MARIA JOSEFA MENDEZ COSTA

Bajos, Venezuela). Las leyes especiales de filiación o generales de familia, lían sido siempre incluidas en los respectivos Códigos modificándose la numeración de los artículos en caso necesario. La distribución de la materia presenta pocas variantes. La ley francesa se organiza con un primer capítulo titulado Disposiciones ccnnunes a la filiación legítima y a la filiación natural que comprende tres secciones. La inicial se refiere a las presunciones relativas a la filiación y a la posesión de estado; la segunda, a las acciones, y la tercera, a los conflictos de leyes sobre el establecimiento de la filiación. En los capítulos siguientes se bifurca el tratamiento entre filiación legítima (cap. II) incluyéndose la legitimación, y filiación natural (cap. III). La ley suiza reemplaza los dos títulos del Código Civil que trataban de los hijos legítimos e ilegítimos por los que denomina Del establecimiento de la filiación y De los efectos de la filiación. Contiene también modificaciones a textos aislados del Código Civil o de otras leyes, por ejemplo, de Ja ley federal de 1952 sobre adquisición y pérdida de la nacionalidad suiza. La ley española reemplaza el título correspondiente del Código Civil (V del libro I) conservando la numeración de éste. La nueva denominación del citado título es De la paternidad y filiación y comprende tres capítulos, a saber: De la filiación y sus efectos, De la determinación y prueba de la filiación (Sección la, Dispos-iciones generales, Sección 21, De la determinación de la filiación matrimonial, Sección 31, De la determinación de la filiación no matrimonial); De las acciones de filiación (Sección 11, Disposiciones generales, Sección 21, De la reclamación, Sección 31, De la impugnación). La ley italiana de 1975 ofrece un método mucho menos claro, pues va reemplazando o derogando expresamente distintos textos del Código de 1942. En cuanto a los Códigos de Familia, puede ejemplificarse con el método del boliviano y del cubano. El Código de la Familia de Bolivia dedica el Libro II al tema de la filiación con la siguiente distribución: Título 19, De los derechos y de los deberes de los 58

LA FILIACION

hijos; capítulo único, Disposiciones generales; Título II, Del establecimiento de la filiación; Cap. I, De los hijos de padre y madre casados entre sí; Sección I, De las presunciones concernientes a la filiación; Sección II, De la prueba de la filiación; Sección III, De las acciones sobre filiación; Cap. II, De los hijos de padre y madre no casados entre sí, Sección I, Del reconocitniento del hijo; Sección II, De la posesión de estado; Sección III, De la declaración judicial de paternidad y maternidad; Sección IV, Del hijo nacido de unión conyugal libre o de hecho.

El Código de la Familia de Cuba integra el Título II, bajo el acápite De las relaciones paterno-filiales, con un capítulo I destinado al reconocimiento de los hijos dividido en tres secciones (del reconocimiento y su inscripción; de la presunción de filiación; de la impugnación del reconocimiento). Los restantes capítulos del Título comprenden las materias de patria potestad y adopción. La brevísima ley matrimonial china de 1950 constituyó un mínimo Código de Familia. En el capítulo IV (relaciones entre padres e hijos) se ubicó el principio genérico de igualdad de las filiaciones y normas referentes a la determinación de la paternidad. En el Código de Familia de Checoslovaquia varias normas relativas a la cuestión aparecen dispersas en la II Parte, denominada Relaciones entre los padres y los hijos, bajo la idea de la igualdad. En el capítulo 3 (Determinación de la paternidad) aparecen disfinciones que dependen del matrimonio de los padres.
29. Contenido

En el 'acervo común del movimiento legislativo se destacan dos aspectos: el derecho de todos los hijos al establecimiento de su filiación y la igualdad de derechos sucesorios con respecto al padre o madre. En otros aspectos se deja ver, sobre todo, la influencia de las situaciones fácticas insuperables que conducen a la diferencia en la determinación del vínculo y en ciertos efectos como el nombre y la guarda del hijo menor de edad; o de criterios del legislador 59

MARIA JOSEFA MENDEZ COSTA

que niegan derechos a los padres extramatrimoniales o excluyen la vocación hereditaria más allá del primer grado de la línea recta.
30. El principio fundamental

El denominador común de la igualdad de la filiación se presenta reducido a la igualdad de efectos entre padre-madre e hijos (status filii). Puede enunciarse como regla general que la filiación produce los mismos efectos prescindiendo de la situación jurídica de los progenitores al momento de la concepción o del nacimiento, en cuanto relación paterno-materno-filial. El artículo 173 del Código de Familia de Bolivia y el artículo 65 del Código de Familia de Cuba ilustran esta regla general, al menos, conforme a los términos empleados por los respectivos legisladores. Dispone el primero: "Todos los hijos, sin distinción de origen, tienen los mismos derechos y deberes respecto a los pulres", y el segundo, "Todos los hijos son iguales y por ello disfrutan de iguales derechos y tienen los mismos deberes respecto a sus padres, cualquiera que sea el estado civil de éstos". En otras legislaciones la igualdad excede el status filii desde la enunciación del principio y se extiende al status familiae presentándose ejemplos en comunidades socio-políticas muy dispares. Así, el artículo 15 de la ley matrimonial china de 1950 estableció que los "hijos nacidos fuera del matrimonio gozan de los mismas derechos de los hijos nacidos en matrimonio legal. No está permitido dañarlos o discriminar contra ellos" (obsérvese que no se mencionan deberes de los hijos). En el artículo 97 del Código de Familia de Costa Rica se lee: "Por el reconocimiento o declaración de paternidad o maternidad, el hijo entra jurídicamente a formar parte de las familias consanguíneas de sus progenitores, para todo electo". El segundo párrafo del artículo 108 del Código Civil español reza: "La filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código". La oración final de este texto ya sugiere la posibili60

LA FSLIACION

dad de atenuación de la igualdad en el resto de la legislación. Disfrutan también del status familiae todos los hijos en Alemania Federal y en el Código venezolano (art. 234). No así en Austria ni Suiza (art. 324 para la familia materna y art. 325, párr. 1 y 2 para la paterna). En alguna legislación el principio básico es expi..csado en términos absolutos pero luego reducido, a Veces ampliamente, en sus consecuencias. El artículo 334 del Código Civil francés, proclama que "El hijo natural tiene en general los mismos derechos y los mismos deberes que el hijo legítimo en sus relaciones con su padre y madre" (status fiiii); agrega solemnemente que "entra en la familia de su autor" (status familiae) y de inmediato, con una orientación que continúa haciéndose efectiva más adelante, distingue la situación de los hijos adulterinos. Dice, en efecto; "Si al tiempo de la concepción, el padre o la madre estaba vinculado por el vínculo conyugal con otra persona, los derechos del hijo no pueden perjudicar sino en la medida reglada por la ley, los compromisos que, por el hecho del matrimonio, este progenitor haya contraído". Posteriormente se marcan también diferencias para los hijos de padres incestuosos (art. 334-10). La. fórmula "entra en la familia de su autor" figura en la legislación vigente de Luxemburgo (art. 344-1 C. Civil modificado en 1979).
31. Terminología

La relatividad de la efectiva equiparación entre las filiaciones impide una terminología apta para aludir directamente a la situación jurídica de los progenitores a la concepción o el nacimiento del hijo. La expresión "hijo natural" subsiste en los Países Bajos, el calificativo "ilegítimos" en la ley de Alemania Federal y en la de Austria. Los vocablos "legítimos", "naturales" e "incestuosos" son empleados en los nuevos textos del Código Civil italiano (passim, 61

MARIA JOSEFA MENDF:Z COSTA

la denominación del art. 251 es la de "Reconocimiento del hijo incestuoso"), quedando comprendidos los habidos en adulterio dentro de los naturales según el comienzo del artículo 250 (el hijo natural puede ser reconocido por el padre y la madre "aunque si ya unidos en matrimonio con otra persona a la época de la concepción"). En España se legisla sobre la "filiación matrimonial" y ‘`no matrimonial" (passim). Las mencionadas palabras han sido sustituidas por giros de lenguaje con idéntico significado en algunas legislaciones. El Código de Familia de Bolivia (cuyo art. 176 suprime la clasificación de la filiación en legítima, natural e ilegítima y prohibe el uso de esas expresiones incluso para mencionar a los padres), se refiere a hijos "de padre y madre casados entre sí", de "padre y madre no casados entre sí" y al hijo "nacido de unión conyugal libre o de hecho" (denominaciones de capítulos y secciones del Título pertinente). El Código de Familia de Costa Rica usa las locuciones "hijos de matrimonio" o "hijos habidos fuera del matrimonio" (Cap. I y Cap. IV del Título 11). En el Código Civil francés, que conserva la calificación de "natural", se recurre a circunloquios para identificar a los hijos fruto de adulterio (último párrafo del art. 334 ya transcripto) y a los incestuosos (cuando existe entre el padre y Ja madre impedimento por causa de parentesco, art. 334-10). Los términos "hijo legítimo" e "hijo natural" no figuran en el Código de Familia de Polonia.
32. Emplazamiento en el estado. El reconocimiento del hijo no matrimonial

En las legislaciones más próximas a la unidad de la filiación, el emplazamiento en el estado de hijo con respecto a la madre, esto es, de la filiación materna, resulta del nacimiento (por ejemplo, art. 197 del Código Civil de Venezuela y 252, ap. 1, del suizo), prescindiéndose de que la madre sea o no casada con el otro progenitor. La filación paterna, siguiendo con las citadas legislaciones, se de62

LA F 1LIAC ION

termina por la presunción de paternidad del marido o por declaración voluntaria del padre o por sentencia (arts. 201 y 210 venezolano y párr. 2 del art. cit. del C. Civil suizo). Esto demuestra claramente que la diferenciación entre hijos de personas casadas o no casadas entre sí resulta ineludible. En Cuba se distinguen los supuestos de existencia de matrimonio formalizado o reconocido judicialmente entre los progenitores, y de padres no unidos mediante vínculo matrimonial. En el primer caso, la inscripción del nacimiento efectuada por uno solo de los progenitores produce efectos legales con respecto a ambos. En el segundo, se requiere inscripción del nacimiento y reconocimiento por los dos conjunta o separadamente. Se establece la presunción de filiación matrimonial (matrimonialidad) y se prevé un trámite especial para cuando el reconocimiento es efectuado por la madre, mencionando o sin mencionar el nombre del padre, fijándose asimismo las presunciones de paternidad y maternidad no matrimoniales (arts. 66 y ss.). El Código de Familia boliviano establece las presunciones de concepción durante el matrimonio y de paternidad del marido (arts. 178 y 179). Los hijos de padre y madre no casados entre sí acceden al estado por reconocimiento o por posesión de estado en procedimiento sumario ante el juez instructor de familia (arts. 195 y ss., 205 y su remisión al art. 182). A falta de una de estas dos formas, resta todavía la acción destinada a obtener la declaración judicial de paternidad o maternidad (art. 206 y ss.). Para determinar el estado de los hijos de unión libre se aplican las normas sobre hijos de padre y madre no casados entre sí (art. 214). Según los "Fundamentos" soviéticos (art. 16 y art. 48 del Código del Matrimonio y la Familia), "la filiación de un hijo nacido de un matrimonio se comprueba mediante la inscripción del matrimonio de sus padres" (es cuestión de prueba íntimamente ligada a la determinación de la filiación), pero la de un hijo nacido "fuera del matrimonio se establece por la presentación de una declaración 63

MARIA JOSEFA MENDEZ COSTA

conjunta del padre y de la madre ante los órganos del Estado Civil"; en caso de "un hijo nacido fuera del matrimonio, la paternidad puede, en ausencia de una declaración conjunta de los padres, ser determinada por vía judicial..." Obsérvese que la madre, al reconocer al hijo, está facultada para dar el nombre del padre, pero que éste puede impugnar la declaración dentro del ario de haberla conocido o podido conocer (art. 49). En estas legislaciones y en otras, como las de Alemania occidental y Austria, cualquier hijo extramatrirnonial puede acceder al título de estado a través del reconocimiento. Pero no cs así en todas, como ejemplifican las que se consideran a continuación. El Código Civil francés conserva el sistema tradicional básico en cuanto a la filiación legítima. El emplazamiento en la filiación natural resulta del reconocimiento o de la acción de investigación de la paternidad o maternidad o puede derivar de un fallo en consecuencia de una acción de desconocimiento o de contestación de legitimidad. El artículo 334-10 impone una importante limitación al sujeto pasivo del reconocimiento: "Si existe entre el padre y la madre del hijo uno de los impedimentos para el matrimonio previsto en los artículos 161 y 162 por causa de parentesco, y se ha estab'ecido la filiación con respecto a uno de ellos, queda prohibido establecerla con respecto al otro" (los artículos citados contemplan el impedimento entre padre y madre y hermano y her. mana). La crítica es favorable a esta distinción, a pesar de que reduce notablemente la equiparación de las filiaciones, por intereses sociales, para ahorrar al hijo la revelación oficial de un origen que su interés obliga, si es posible, a mantener en silencio e igualmente por las consecuencias absurdas que eI establecimiento de la doble filiación comportaría en materia sucesoria (48). La nueva legislación italiana introduce algunas modificaciones en materia de presunción de paternidad legítima (arts. 232, 233,
( 48 ) MASSIP,

fine;

COLOMBET,

Jacques, La réfarnur de la fil'ation, París, 1972. 1\19 39 in op. cit., NQ 198.

64

LA FILIACION

234). La filiación natural se determina mediante el reconocimiento o la declaración judicial de paternidad o maternidad (arts. 250 y 269 y correlativos). Los hijos incestuosos no pueden ser reconocidos salvo excepción. En efecto, el artículo 251 dispone: "Los hijos nacidos de personas entre las cuales existe un vínculo de parentesco así sea solo natural, en línea recta al infinito o en línea colateral en el segundo grado, o un vínculo de afinidad en línea recta, no pueden ser reconocidos por sus progenitores, salvo que éstos al tiempo de /a concepción ignorasen el vínculo existente entre ellos o que haya sido declarado nulo el matrimonio del cual derivaba la afinidad. Cuando uno solo de los progenitores haya sido de buena fe, el reconocimiento puede ser efectuado por éste. El reconocimiento será autorizado por el juez teniendo en cuenta el interés del hijo y la necesidad de evitarle cualquier perjuicio". La intervención judicial se considera como aprobación del mismo más bien que autorización para efectuarlo, opera como un requisito de su eficacia negocial considerando, en particular, el reconocimiento en testamento que sólo quedará perfeccionado a la muerte del testador o sea, antes de la intervención judicial (49). Según el Código Civil español, la filiación "matrimonial" queda determinada legalmente por la inscripción del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres y por sentencia firme. La no matrimonial, por reconocimiento, resolución administrativa o sentencia firme. Para la madre, también cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción del nacimientri efectuada dentro del plazo legal. La situación de los hijos incestuosos es particular pues en el artículo 125 se dispone que "si los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos o consanguíneos en línea recta, legalmente determinada la filiación respecto de uno, sólo podrá quedar determinada la filiación respecto del otro, previa autorización judicial que se otorgará, con audiencia del Ministerio Fiscal, cuando con( 49 ) CARBARO, Ldgi, en CAREAR°, OPPO y TRABUCCHL Commentario alla riforrna difitto di famigfia; Padua, 1977, t. 1, com. al art. 251, N9 4.

65

MARIA JOSEFA ME DEZ COSTA

venga al menor o incapaz. Alcanzada por éste la plena capacidad, podrá, mediante declaración auténtica, invalidar esta última determinación si no la hubiere consentido". Obsérvese que la restricción al emplazamiento en el estado de hijo extramatrimonial del nacido de una relación incestuosa solamente opera durante su minoridad o pendiente su incapacidad. La norma ha recibido críticas doctrinarias por inadecuada a la realidad social española e incompatible con la protección constitucional de la familia al permitir que salga a la luz un hecho apto para destruirla públicamente y que se ha forjado dentro de su propio seno (50). En los Países Bajos, la relación del hijo natural, categoría en que están incluidos los adulterinos e incestuosos, con su madre, queda establecida por el nacimiento (art. 221), pero "adquiere por reconocimiento el estado de hijo natural de su padre" (art. 221, párr. 1, in fine). Se dice también expresamente que "por padre de un hijo natural, se entiende a aquel que ha reconocido al hijo" (art. 221, párr. 2). No hay acción de reclamación de filiación natural, la que en la legislación sustituida se confería cuando el padre era culpable de ciertos crímenes como violación o rapto. Los hijos incestuosos no pueden ser reconocidos (art. 224-1-a). Tampoco el adulterino mientras subsiste el matrimonio durante el cual fue concebido (224-1-b) (51).
33. Las acciones de filiación

a) Consideraciones generales No es sencillo encarar un auténtico estudio de Derecho Comparado por las diferencias existentes entre las distintas legislaciones, en un complejo y diversificado panorama. Por ello es útil iniciarlo
PIRET, Michele, Les eufants illégitimes aux Pays-Bas, en Revue Trimestrielle de Dreit Civil, N9 70-1972,
( 50 ) CÁMARA ALVAREZ, O. cit., p. 63/64. (Si) Sobre el derecho de los Países Bajos, ver

p. 68 y ss.

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LA FILIACION

con la reproducción de un derecho positivo in. extenso, habiéndose elegido el Código Civil español porque fue fuente preferida por el legislador argentino.

b) Las acciones de filiación en el Código Civil español

El Código Civil español dedica a las acciones de filiación el conjunto de artículos que abarca del 127 al 141, del siguiente tenor:

CAPÍTULO II

I

DE LAS ACCIONES DE FILIACI ON

Sección Primera
Dis-pasiciones generales

127- En los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas. El Juez no admitirá la demanda si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde. 128. Mientras dure el procedimiento por el que se impugne la filiación, el Juez adoptará las medidas de protección oportunas sobre la persona y bienes del sometido a la potestad del que aparece como progenitor. Reclamada judicialmente la filiación, el Juez podrá acordar alimentos provisionales a cargo del demandado y, en su caso, adoptar las medidas de protección a que se refiere el párrafo anterior. 129. Las acciones que correspondan al hijo menor de edad o incapaz podrán ser ejercitadas indistintamente por su representante legal o por el Ministerio Fiscal, 130. A la muerte del actor, sus herederos podrán continuar las acciones ya entabladas. 67

MARIA JOSEFA MENDEZ COSTA

Sección Segunda

De la reclamación
131. Cualquier persona con interés legitimo tiene acción para que se declare la filiación manifestada por la constante posesión de estado. Se exceptúa el supuesto en que la filiación que se reclame contradiga otra legalmente determinada. 132. A falta de la correspondiente posesión de estado, la acción de reclamación de la filiación matrimonial, que es imprescriptible, corresponde al padre, a la madre o al hijo. Si el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro años desde que alcanzase plena capacidad, o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda, su acción corresponde a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos. 133. La acción de reclamación de filiación no matrimonial, cuando falte la respectiva posesión de estado, corresponde al hijo durante toda su vida. Si el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro años desde que alcanzare plena capacidad, o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se funde la demanda, su acción corresponde a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos. 134. El ejercicio de la acción de reclamación, conforme a los artículos anteriores, por el hijo o el progenitor, permitirá en todo caso la impugnación de la filiación contradictoria. No podrá reclamarse una filiación que contradiga otra determinada en virtud de sentencia. 135. Aunque no haya prueba directa de la generación o del parto, podrá declararse la filiación que resulte del reconocimiento expreso o tácito, de la posesión de estado, de la convivencia con la madre en la época de la concepción, o de otros hechos de los que se infiera la filiación, de modo análogo. 68

LA FILIACION'

Sección Tercera

De la impugnación
136. El marido podrá ejercitar la acción de impugnación de la paternidad en el plazo do un año contado desde la inscripción de la filiación en el Registro Civil. Sin embargo, el plazo no correrá mientras el marido ignore el nacimiento. Si el marido falleciere antes de transcurrir el plazo señalado en el párrafo anterior la acción corresponde a cada heredero por el tiempo que faltare para completar dicho plazo. Fallecido el marido sin conocer el nacimiento, el año se contará desde que lo conozca el heredero. 137. La paternidad podrá ser impugnada por el hijo durante el ario siguiente a la inscripción de la filiación. Si fuere menor o incapaz, el plazo contará desde que alcance la mayoría de edad o la plena capacidad legal. El ejercicio de la acción, en interés del hijo que sea menor o incapacitado, corresponde, asimismo, durante el ario siguiente a la inscripción de la filiación, a la madre que ostente la patria potestad el al Ministerio Fiscal. Si falta en las relaciones familiares la posesión de estado de filiación matrimonial, la demanda podrá ser interpuesta en cualquier tiempo por el hijo o sus herederos. 138. Los reconocimientos que determinen conforme a la Ley una filiación matrimonial podrán ser impugnados por vicio de consentimiento conforme a lo dispuesto en el artículo 141. La impugnación de la paternidad por otras causas se atendrá a las normas contenidas en esta sección. 139. La mujer podrá ejercitar la acción de impugnación de su maternidad justificando la suposición del parto o no ser cierta la identidad del hijo.

140. Cuando falte en las relaciones familiares la posesión de estado, la filiación paterna o materna no matrimonial podrá ser impugnada por aquellos a quienes perjudique.
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Cuando exista posesión de estado, la acción de impugnación corresponderá a quien aparece como hijo o progenitor y a quienes por la filiación puedan resultar afectados en su calidad de herederos forzosos. La acción caducará pasados cuatro años desde que el hijo, una vez inscripta la filiación, goce de la posesión de estado correspondiente. Los hijos tendrán en todo caso acción durante un año después de haber llegado a la plena capacidad. 141. La acción de impugnación del reconocimiento realizado mediante error, violencia o intimidación corresponde a quien lo hubiere otorgado. La acción caducará al año del reconocimiento o desde que cesó el vicio de consentimiento, y podrá ser ejercitada o continuada por los herederos de aquél, si hubiere fallecido antes de transcurrir el año. Se ha observado que, formalmente, el Código español sólo separa la determinación extrajudicial de la filiación matrimonial y no matrimonial mientras que la reclamación de la filiación se enfoca en común, con una sola norma específica para la matrimonial que es la del artículo 132. En la reclamación de la filiación extramatrimonial se juzga excesivo conceder la acción a cualquier persona con interés legítimo mediando posesión de estado (art. 131), propiciándose la interpretación restrictiva del precepto. Por otra parte, parece exageradamente limitado que sólo el hijo esté legitimado para accionar a falta de la mentada posesión (ar. 133), de manera que implícitamente carecen de personería el padre y la madre, cuya facultad de reconocer puede tropezar con inconvenientes. En términos generales, los primeros aportes doctrinarios al análisis de la nueva legislación se muestran inclinados a señalar dificultades en su futura aplicación (52) por lo que se está a la espera de la solución jurisprudencia] de los casos concretos. Otros aspectos de la legislación española recibieron apoyo desde el proyecto. Así el segundo párrafo del artículo 127, aplicable
( 59 ) CÁMARA ALVAREZ, op. cit.,

p. 58 y ss. y p. 79 y ss.

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LA EILIACION

a todas las acciones y, por lo tanto, también a las de reclamación,• según el cual la demanda debe acompañarse de un principio de prueba o será rechazada por el juez, para evitar los riesgos de procesos promovidos desaprensivamente cuando no con fines de extorsión. El principio, ha sido practicado aun al margen de precepto expreso, por la jurisprudencia suiza en particular y consagrado en el Código de Etiopía de 1960. Igualmente ha sido bien recibida la norma del artículo 128 que provee a la protección del afectado por un proceso de impugnación en trámite o al actor en una acción de reclamación (53). e) Distinción entre las acciones relativas a la filiación matrimonial
y extramatrinuntial

El Código boliviano de Familia distingue entre las acciones
de filiación de hijos de personas casadas y no casadas entre sí,

conforme a su estructura de la materia. También lo hacen la legislación italiana de 1975, la suiza actual. No hay distinción externamente clara en el Código venezolano pero resulta de la confrontación de los textos. En el de Familia de Costa Rica la impugnación de la paternidad de los hijos de matrimonio se trata en el capítulo respectivo (arts. 72 a 74) y la de éstos para vindicar el estado que les pertenece, en el mismo lugar (arts. 76 a 78), mientras que la Declaración de Paternidad y Maternidad ocupa el capítulo V. En el ordenamiento de estas cuestiones es constatable la imposibilidad de eliminar todas las diferencias entre las filiaciones. El Código de Familia cubano trata muy brevemente de las acciones de reclamación de reconocimiento (art. 77) y de impugnación del reconocimiento (arts. 78 a 81), abarcando, en comunes textos, a los hijos matrimoniales y no matrimoniales. Ofrece uno de los ejemplos de tratamiento más unitario del tema. El extremo opuesto es ocupado por el Código francés, que,
( 53 ) E/VERO HERNÁNDEZ,

pp. cit., § 2.

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pese a incluir un conjunto de disposiciones comunes a todas las acciones relativas a la filiación, analiza después por separado, la reclamación y la impugnación de la filiación legítima, por un lado, y las acciones de investigación de paternidad y maternidad naturales por otro. d) Las acciones de reclamación de estado La correspondiente a la filiación no matrimonial está organizada con toda amplitud en el derecho venezolano que reconoce la legitimación de cualquier persona para reclamar la filiación paterna o materna. Durante la minoridad, el hijo podrá intentarlo por su representante legal o, en su defecto, por el Ministerio Público, los organismos públicos encargados de la protección del menor, por el progenitor con respecto al cual la filiación esté establecida y por los ascendientes del mismo. La acción es exclusiva del hijo después de haber alcanzado la mayoría de edad o haber contraída matrimonio. A su vez, los herederos del hijo que ha muerto sin reclamar su filiación sólo pueden intentar la acción contra los herederos del progenitor en caso de que el hijo haya muerto siendo menor o dentro de los dos años subsiguientes a la mayoridad. Las acciones de inquisición de la paternidad o maternidad son impreseriptibles frente al padre o a la madre. La acción contra los herederos de efes puede intentarse dentro de los cinco años siguientes a su muerte (arts. 226 a 229). El Código boliviano de Familia considera la reclamación de la filiación de padres casados entre sí en el artículo 191, estableciendo que dura toda la vida del hijo. Sus herederos pueden intentarla si muere sin haberla entablado, salvo que falleciera durante su minoridad o en los dos años siguientes a la finalización de ésta, y sólo por el término de dos años. La acción iniciada por el hijo puede ser continuada por los herederos si no media desistimiento 72

LA FIZIALION

o caducidad de la instancia. Con respecto a los hijos de personas no casadas entre sí, se establece: "Si no hay reconocimiento ni posesión de estado, puede demandarse el establecimiento de la filiación por declaración judicial de paternidad. La acción sólo procede en vida del pretendido padre y corresponde al hijo o a quien lo represente y a sus herederos, conforme a las previsiones del artículo 191, pudiendo también intervenir el organismo administrativo protector de menores. Sin embargo, el hijo póstumo o el que por ignorancia, engaño o por causa de fuerza mayor, no hubiese reclamado oportunamente su filiación, podrá dirigir su acción contra los herederos del pretendido padre, siempre que no hayan transcurrido dos años desde la muerte de este último. La demanda se interpone ante el juez de partido familiar del domicilio del demandado y sc tramita por la vía ordinaria de hecho. La improcedencia de la acción puede plantearse Coma excepción de previo y especial pronunciamiento que se resolverá mediante auto motivado" (art. 206). Con cierta similitud con el régimen francés, la investigación de la paternidad fuera del matrimonio solamente se concede en ciertos casos: los de rapto o violación de la madre, de seducción con promesa de matrimonio u otra maniobra dolosa o fraudulenta, coincidentes con el período de la concepción, hipótesis en que la sentencia en la acción penal en cuyo trámite se hubiera comprobado la paternidad establece por sí sola la filiación; aquel en que se demuestre que el señalado como padre tuvo, de otra manera, relaciones sexuales o de ayuntamiento carnal con la madre en dicha época y se acredite la identidad del nacido con la persona cuya filiación se investiga. La investigación de la paternidad es libre en Suiza, abierta sin restricciones a la madre y al hijo. El actor sólo tiene que demostrar que el pretendido padre ha cohabitado con la madre en el período de la concepción (art. 262). Los términos no son estrictos siendo admitida la demostración de una duración distinta del 73

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embarazo. La prueba de la cohabitación genera la presunción de paternidad. Los sujetos de la acción de reclamación de la paternidad extramatrimonial están claramente determinados en el Código Civil austriaco: el hijo, sus herederos, el autor del reconocimiento declarado nulo, el Estado a través del funcionario correspondiente (procurador). Sujetos pasivos son el padre y sus herederos (arts. 163 y 164). Para el derecho italiano, la paternidad y la maternidad no matrimoniales pueden ser declaradas judicialmente en los mismos casos en que procede el reconocimiento, probándose por todos los medios, pero sólo cuando concurren circunstancias específicas que la hacen parecer justificada. La demostración de la maternidad exige la prueba de la identidad del actor y del nacido de la pretensa madre. La sola declaración de ésta y la sola existencia de relaciones entre la madre y el pretenso padre a la época de la concepción no constituyen prueba de la paternidad natural (arts. 269 y 274). Son sujetos activos el hijo, cuya acción es irnprescriptible, sus descendientes legítimos, legitimados o naturales reconocidos, después de la muerte de aquél y hasta los dos años del deceso (art. 270). Si el hijo es menor o está interdicto, la acción puede ser entablada por el progenitor que ejerce la potestad o el tutor, este último con autorización judicial, procediendo la designación de un curador especial si el tribunal lo considera conveniente. El consentimiento del hijo es necesario cuando cuenta con más de 16 años (art. 273). No se admite la investigación en la paternidad incestuosa en los supuestos en que está vedado su reconocimiento salvo cuando ha mediado rapto o violencia camal a la época de la concepción (art. 278). La amplitud de la acción de investigación está inspirada en un fin humanitario por agilizar la obtención de un status familiar a favor de los hijos naturales, pero suscita un problema de oportunidad y otro constitucional. El primero surge de la experiencia de 74

LA

rimAcioN

posibles extorsiones, sobre todo en ausencia de un sistema seguro de demostración; los recaudos constitucionales han querido resolverse con los requisitos de admisibilidad de la acción (54). En el sistema francés, el hijo que carece de título y de posesión de estado de legítimo, que ha sido inscripto bajo falsos nombres o sin indicación del. nombre de la madre, puede proceder contenciosamente para hacer constatar su filiación materna y, consecuentemente, la paterna en virtud de a presunción de paternidad. Se acepta la prueba de testigos cuando hay un comienzo de prueba por escrito o presunciones lo suficientemente graves como para justificar su admisión (art. 323)- El actor es normalmente el hijo mismo (la ley no lo menciona expresamente) pero el artículo 328 dispone que los esposos, por separado o conjuntamente, pueden reclamar a un hijo como suyo aportando la prueba correspondiente previa demostración de la inexactitud de la filiación que ya estuviera establecida, en su caso (55). En cuanto a la investig:Ición de la filiación natural, se ha opinado que el tema aparece en la ley francesa de 1972 corno un Islote de conservadorismo", indiscutiblemente procedente para la m -ternidad pero atenuada en lo que concierne a la paternidad (56). En efecto, la filiación fuera del matrimonio puede ser declarada: en caso de rapto o violación a la época de la concepción; en caso de seducción con ayuda de maniobras dolosas, promesa de matrimonio o esponsales; cuando existan cartas u otro escrito emanados del pretenso padre, adecuados para establecer la filiación en forma inequívoca; cuando el pretendido padre y la madre hayan sido concubinos en la época de la concepción, entendiendo por concubinato, a falta de comunidad de vida, las relaciones estables y continuas; cuando el pretenso padre haya provisto o participado en la provisión del sostenimiento del hijo, su educación o su establecimieny
( 54 ) DE CUPIS, Adriana, comentario al artículo TRABUCCHI, op. cit., p. 697. ( 55 ) COLOMBET, cit., Nros. 132 y 133.

113, en

CARRABO, OPPO

(56)

Idem, N9 190.

op.

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to actuando en calidad de padre (art. 340). Por el contrario, la acción no es admitida: si durante el período de la concepción, se demuestra la inconducta notoria de la madre o sus relaciones con otro individuo, a menos que resulte de la prueba hematológica u otra de carácter médico, que dicho individuo no puede ser el padre; si el pretendido padre, en la misma época, se hubiera encontrado en la imposibilidad física de ser el padre por su alejamiento o a resultas de un accidente; si el demandado demuestra por la prueba hematológica u otra médica cierta que no puede ser el padre del hijo (art. 340-1). La acción tiene por único titular al hijo. Si es menor de edad, sólo puede ser ejercida por la madre, aun menor, o en los supuestos de desconocimiento de la misma, su muerte o su imposibilidad de expresar su voluntad, por su tutor autorizado por el consejo de familia (art. 340 2) (57). Son sujetos pasivos el padre y sus herederos. En el caso de renuncia de los herederos, el Estado (art. 340-3). La caducidad de la acción se produce a los dos arios del nacimiento, en general, o a los dos años) de la cesación del concubinato o de la participación en el sostenimiento y educación del hijo o a los dos años de que éste haya llegado a la mayoría de edad (art. 340-4). La investigación de la maternidad natural no reconoce límites. El artículo 341 expresa simplemente, en su primera oración, que la investigación de la maternidad está admitida". Es titular de la acción el hijo que debe probar la identidad entre su persona y la del nacido de la mujer, lo que puede lograr demostrando la posesión de estado de hijo natural. En su defecto, puede ofrecer testigos si existen presunciones graves a su favor o un comienzo de prueba por escrito (art. 341). En la legislación soviética vigente, la concepción rnodificatoria de la legislación anterior culmina una evolución en sentido opuesto
-

(57)

Idem, N9 208.

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LA FILIACION

a la igualdad de las ".aciones, una de cuyas etapas fue el restablecimiento práctico de la categoría social de los hijos ilegítimos a unos veinticinco años del comienzo del régimen soviético. La acción de reclamación de la paternidad fuera del matrimonio ha sido readmitida en la legislación soviética con restricciones, "el tribunal considerará el hecho de que la madre y el demandado hayan vivido y tenido un hogar común antes del nacimiento del niño, que hayan educado o alimentado conjuntamente al niño, o conforme a pruebas dignas de fe que acrediten el reconocimiento de la paternidad por el demandado". Los juristas soviéticos destacan que la ley exonera por anticipado de responsabilidad a los hombres casados que, por tener otro hogar, no conviven con la madre y también a los solteros si falta dicha convivencia, suponiendo que se abstendrán de intervenir en la sustentación y educación del, hijo para no preconstituir prueba en su contra. Por otra parte, quedaría casi excluido de la posibilidad de reclamar su filiación, el hijo de relaciones ocasionales. Se han formulado críticas a una diferenciación que si bien puede desalentar las relaciones extramatrimoniales, hace recaer sus consecuencias sobre la mujer, en desmedro de la igualdad jurídica de los sexos (58).
e) Las acciones de impugnación

Cabe distinguir entre la impugnación de la paternidad o maternidad legítimas o matrimoniales y la impugnación del reconocimiento.
f) Impugnación de la paternidad de los hijos concebidos durante el matrimonio

Si.stemo.s. Los distintos sistemas legislativos en orden a Ja impugnación de la paternidad matrimonial han sido estudiados,
( 58 ) BALSELLS,

op. y lOo. Cit.

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entre otros, por Rivero Hernández (") y, en doctina argentina, por Cecilia Grosrnan (60). Circunscribiendo los importantes datos que ofrecen a los de las más recientes legislaciones e incorporando las posteriores a sus respectivos trabajos, la ubicación de los diferentes países puede esquematizarse alrededor de los sistemas negativo, abierto, cerrado y cerradísimo. A la inversa de lo que podría pensarse, el sistema negativo resulta amplísimo en la práctica, por cuanto al prescindir de norma sobre la impugnación de la paternidad legítima, la acción no se encuentra limitada por supuestos legalmente establecidos y admite todas las pruebas. El sistema abierto, enseña Rivero Hernández, "es el de las legislaciones que establecen que el hijo es ilegítimo cuando se pruebe que el marido no es o no podría ser el padre, o que es manifiestamente imposible que sea padre del hijo impugnado. Las expresiones legales son varias; el sentido es el mismo: deberá demostrarse la no paternidad del marido, su imposibilidad de ser progenitor del hijo. No hay restricción de casos ni limitación de medios de prueba; interesa demostrar la verdad biológica" (61). Pero el régimen es realmente abierto cuando no sólo se prescinde de hipótesis de impugnación sino cuando, además, el ejercicio de la acción no reconoce limitaciones con tal que se esgrima un interés en intentarla. Responde a una concepción individualista que priva sobre lo social ( 62 ) . En el sistema cerrado, la ley señala los casos en que procede la impugnación, precisando sus elementos constitutivos que deberán ser necesariamente demostrados. Por fin, el sistema "cerradísimo" reduce las hipótesis de impugnación a una sola, ejemplificada por el Código español derogado que sólo admitía la imposibilidad
( 59) RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, La presunción de paternidad legítima, Madrid, 1971, cap. VII. (60) GROSMAN, Cecilia P., Acción de. impugnación de la paternidad del marido, Buenos Aires, 1982, cap. VIII y ss. ( ) RIVERO HERNÁNDEZ, Presunción Cit., N9 158, b). (62) MAzzorcm, op. cit., N9 511.

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LA FILIACIÓN

física de relaciones matrimoniales durante la época de la concepción (63). En verdad, la calificación de cerrad ísimo correspondería al sistema en que la presunción de paternidad matrimonial estuviera impuesta iure et de iure. Mazzinghi estima que concierne a una concepción colectivista de la familia, que impone cualquier sacrificio por el bien do la comunidad exigiendo asumir como verdaderos ciertos hechos aunque se tenga la evidencia de su falsedad ( 64 ) En el sistema negativo corresponde calificar al comrnon-law inglés y americano, al Código de Familia de Rusia, soviética y al Código Civil español de 1889. El giro dado por la legislación española es el más espectacular. Del sistema "eerradisimo" ha pasado al más liberal y abierto "en el que no se indica (aunque se adivina), ni el objeto a probar, ni los medios probatorios, ni otra cosa, salvo las personas legitimadas y el plazo de ejercicio de la acción: se trata, sencillamente, de demostrar la no paternidad del marido sin limitación objetiva ni probatoria alguna" (65). El sistema abierto (vigente en la legislación argentina actual) es el del Código Civil alemán ("...si según las circunstancias, es evidentemente imposible que la mujer haya concebido por obra del marido", parágr. 1591), del suizo ("...si prueba que él no podría ser el padre", art. 254), del de Polonia ("...si aparece imposible que el marido pueda ser el padre", art. 49); del de Austria ("...la presunción de paternidad del marido puede caer si se prueba que el hijo no ha sido engendrado por aquél", art. 138); del francés ("...si justifica hechos adecuados para demostrar que no puede ser el padre", art. 312); del de Bolivia ("...el marido debe demostrar por todos los medios que no puede ser el padre", art. 187); del húngaro, del danés, del de Vietnam del Sur, del etíope, del cubano ("La impugnación sólo podrá fundarse en
( 64 ) MAllINGHI,
( 63 ) RIVERO HERNÁNDEZ,

op. y loe. últimamente cit.

Presunción Cit., N9 158, d).

( 65 ) RIVERO HERNÁNDEZ,

La filiación cit., parligr. 9.

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la imposibilidad de los cónyuges de haber procreado al hijo", art. 78 in fine). Reconociendo que es muy difícil encuadrar las fórmulas legales del sistema cerrado en márgenes estrictos, es aquí donde se ubica el Código de la Familia de Costa Rica que dispone en su artículo 70 la admisibilidad de "la prueba de haber slclo imposible al marido la cohabitación fecunda con su mujer en la época en que tuvo lugar la concepción del hijo..." Grosman, acota al respecto: "Ambos factores --no cohabitación o no fecundidad—, son suficientes para abarcar todas las hipótesis de imposibilidad: ausencia, separación, impotencia coendi, impotencia generandi, entendiéndose implícitamente que la falta de relaciones sexuales o la infecundidad de las mismas puede demostrarse por incompatibilidad sanguínea. Esta facultad surge en forma expresa del artículo 98, donde se acepta la prueba de los grupos sanguíneos u otros marcadores genéticos para demostrar la no paternidad. El artículo 70, segunda parte, agrega que «el adulterio no autoriza por sí mismo al marido para desconocer al hijo, pero si prueba que lo hubo durante la época en que tuvo lugar la concepción del hijo, le será admitida prueba de cualesquiera otros hechos conducentes a demostrar su no paternidad». Esta regla es, en rigor, necesaria, pues puede subsumirse dentro del concepto de ausencia de cohabitación fecunda, a la cual se refiere la primera parte del precepto" (66). Análogamente cuadra la calificación de cerrado al régimen venezolano, según lo dispuesto en su articulo 201: "el marido puede desconocer al hijo, probando en juicio que le ha sido físicamente imposible tener acceso a su mujer durante el período de la concepción de aquél, o que en ese mismo período vivía separado de ella", al observar que, a su vez, el artículo 204 establece: "El marido no puede desconocer al hijo alegando su impotencia, a menos que sea manifiesta y permanente" y que el artículo 205 dispone: "El marido tampoco puede desconocer al hijo, alegando y
( 66) GROSNIAN, SO

op. cit., § 40.

LA FILIACTON

probando el adulterio de la mujer, a no ser que este hecho haya ocurrido dentro del período de la concepción y el marido pruebe, además, otro u otros hechos o circunstancias tales que verosímilmente concurran a excluir su paternidad" El Código italiano puntualiza los supuestos durante la época de la concepción, de falta de cohabitación de los cónyuges, de impotencia coendi o generandi del marido y de adulterio de la esposa; además, el de ocultación de la gravidez o del nacimiento del hijo (independiente del adulterio). En estos tres últimos casos, "el marido está admitido a probar que el hijo presenta características genéticas o del grupo sanguíneo incompatibles con las del presunto padre, o cualquier' otro hecho tendiente a excluir la paternidad" (art. 235). f.2. Sujetos. Son sujetos activos de la acción de impugnación, siempre el marido, pero, además, otros interesados primarios, el hijo y la madre, al menos en ciertos supuestos particulares, ya sea por disposición expresa o corno consecuencia de otras determinaciones. Por ejemplo, a la legitimación del marido del artículo 312 francés, se agrega la legitimación de la madre para contestar la paternidad del marido con la finalidad de su legitimación cuando contraiga nuevo matrimonio con el verdadero padre del hijo (art. 318) y se acepta doctrinariamente, en virtud de alguna jurisprudencia orientadora al respecto, y a pesar de las reservas que acompañan a la interpretación a contrario del artículo 334-9, que, al disponer éste la nulidad del reconocimiento y la no receptiblidad de la acción de reclamación de filiación extramatrimonial con respecto a un hijo que goza de una filiación legítima estab'ecida por la posesión de estado, cabe la procedencia de la intervención de cualquier interesado directo para que se determine la verdadera filiación cuando dicha posesión no existe. Estos interesados serían el auténtico progenitor, la madre, el hijo y sus herederos, los herederos del marido ( 67 Los herederos del marido son hábiles
) .

(66-1) Es s:milar e' sistema peruano (arts. 363 a 366). ( 67 ) COLOMBET, op. cit., NQ 164, 4; GROSMAN, op. Cit.,

§ 76.

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para accionar si el marido muere antes de la caducidad de su acción, por un término breve (art. 316-1). Según el último párrafo del artículo 235 italiano, la acción puede también ser entablada por la madre y por el hijo mayor de edad en todos los casos en que el padre puede accionar. Se trasmite a los herederos del padre que murió dentro del término para accionar, en ciertos casos (art. 246). En derecho suizo la acción de impugnación corresponde al marido y al hijo, pero para éste el derecho de accionar está subordinado a la condición de que Ja vida en común de los padres haya cesado durante su minoridad (art. 256), precisándose que no bastaría con una suspensión temporaria de aquélla (68). En el Código de Familia de Costa Rica, la legitimación procesal es del marido (art. 72). Como la presunción de paternidad matrimonial por el nacimiento posterior a los 300 días de la separación de hecho sólo opera cuando no hay posesión de estado con respecto al marido, se requiere juicio para establecerlo, y ello, que implica desplazar la paternidad matrimonial, puede ser promovido por la madre o el hijo por sí mismo o por su representante (art. 71). Grosman explica que, entonces, cabe el reconocimiento de hijo de una mujer casada y que si el marido se opone en el trámite judicial en que el pretendido reconociente solicita la autorización para el reconocimiento, el verdadero padre puede discutir la paternidad del marido (69). Una situación análoga se presenta en Bolivia por el juego de los artículos 187 y 200. En Venezuela, es sujeto activo el marido y sus herederos son admitidos a accionar si aquél ha muerto dentro del término de caducidad, a su vez, durante un breve lapso (art. 207). El artículo 78 del Código de Familia de Cuba dispone que la impugnación corresponde a aquel de los cónyuges que no haya concurrido a la inscripción del nacimiento (art. 78), pero puede
( 88 ) FLATET, op. cit., p. 679. ( 89 ) GROSMAN, op. cit., § 76. 82

LA FILIACION

interpretarse que el artículo 80 cubre también la filiación matrimonial y, según el mismo, el hijo puede impugnar la paternidad dentro del año siguiente a la fecha en que arribe a la mayoría de edad (el título comprensivo de los dos artículos se denomina De la impugnación del reconocimiento y, como se ha visto, el primer artículo citado se refiere explícitamente a progenitores casados entre sí). En derecho alemán están legitimados el marido y el hijo, éste en una serie de supuestos que se prevén en el parágrafo 1598. Algunas legislaciones especifican el sujeto pasivo: se dirige en presencia de la madre, contra un tutor ad-hoe designado por el juez de tutelas, en derecho francés (art. 317) y contra el marido y sus herederos en el supuesto en que puede ejercerla la madre (art. 318-1); el artículo 247 italiano prescribe el consorcio pasivo necesario del presunto -padre, la madre y el hijo, proveyéndose a la representación de las partes menores o interdictas, a la suplencia de los premuertos y el caso de intervención de emancipados a inhabilitados; la acción se entabla contra el hijo y la madre, pudiendo nombrarse curador al primero si es necesario, en Bolivia (art. 189). g) Impugnación de la paternidad de los hijos nacidos dentro de los 180 días de la celebración del matrimonio Los preceptos de las distintas legislaciones extranjeras son análogos a los de la argentina antes y después de la ley 23.264 (art. 185 boliviano, art. 202 venezolano). Está simplificada en el derecho suizo con respecta a la del hijo concebido durante el matrimonio (art. 256, b). En el Código francés, armónicamente con la reputación de legítimo, la impugnación procede a igual que para éstos pero admitiéndose el desconocimiento por la sola prueba de la fecha del nacimiento, salvo las excepciones que son comunes a la generalidad de las legislaciones (art. 314 y su remisión al 312). 83

MAMA JOSEFA 3.1ENDEZ COSTA

Los h;jos en cuestión también son legítimos en Italia, "si uno de los cónyuges, o el mismo hijo, no desconocen la paternidad" (art. 233). h) Impugnación del reconocimiento En el derecho positivo extranjero figura como regla común la legitimación activa de todos los que tengan un interés legítimo al respecto, incluyéndose, en algunos expresamente, al hijo (art. 204 boliviano, 221 in fine venezolano, 86 costarricense, 399 peruano). El Código suizo, dentro de la personería de los interesados, menciona en forma expresa a la madre del hijo, sus descendientes después de su muerte, su comuna de origen y la comuna del domicilio del reconociente. El reconociente está legitimado si obró bajo la influencia de un temor fundado o del error (desconoció que la madre había cohabitado con un tercero durante la época de la concepción). Los sujetos pasivos de la acción son el autor del reconocimiento y el hijo, cuando no sean los actores. Ha de probarse que el reconociente no es el padre del hijo; la madre está exenta de la obligación de esta prueba a menos que el reconociente demuestre que es verosímil que ha cohabitado con ella en la época de la concepción (70). El Código francés enumera al autor del reconocimiento, al Ministerio Público si de los actos mismos se desprenden índices que hacen inverosímil la filiación declarada, al otro progenitor, al hijo y a quienes se dicen sus verdaderos progenitores si media posesión de estado acorde al reconocimiento por más de diez años posteriores al mismo (art. 339). En Italia no ha sido modificado el artículo 263 del Código de 1942: "El reconocimiento puede ser impugnado por defecto de veracidad por el autor del reconocimiento, por aquel que ha sido
( 7° ) FLATET, op. cit., II.

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LA FILIAC1ON

reconocido y por cualquiera que tenga interés en ello. La impugnación e admite aun después de la legitimación. La ac.2.:Vm imprescriptíble". Sí ha sido sustituido el artículo 264: en la actualidad. el reconocido, durante su minoridad y el reconocido interdicto, carecen de legitimación para impugnar el reconocimiento, salvo autorización judicial, a solicitud del Ministerio Público, del tutor o del otro progenitor reconociente, nombrándose curador especial impugnante. En Austria, el único admitido a impugnar el reconocimiento es el mismo reconociente salvo que exista posesión de estado del hijo. Las causales invocables son los vicios de a voluntad o la existencia de circunstancias que hagan inverosímil la paternidad y que ignoraba al efectuar el reconocimiento. El Código Civil alemán admite la contestación del reconocimiento en beneficio de la madre y del hijo (§ 1600, g) y asimismo su ejercicio por el reconociente con las observaciones recién formuladas para la legislación austriaca. El actor sólo debe demostrar el vicio de la voluntad a menos que haya habido cohabitación durante la época de la concepción en cuyo caso deberá probar que no es el padre. Esto último es, por supuesto, lo que deben demostrar los otros sujetos activos de la acción. Prescribe al año del conocimiento de las circunstancias obstatiyas, para el autor; al año de tener conocimiento del reconocimiento para la madre y a los dos años de idéntico hecho o de enterarse de las circunstancias, pAra el hijo.
34. Nacionalidad. Droit de cité

Las legislaciones de países que siguen el sistema del ius sanguinis para determinar la nacionalidad de sus súbditos, prevén tanto la de los hijos matrimoniales como la de los extramatrimoniales de filiación paterna no establecida. En Alemania, el hijo de vínculo 85

NIARIA JOSEFA MENDWZ COSTA

sólo establecido con respecto a la madre adquiere la nacionalidad de ésta si es ciudadana alemana. El régimen es idéntico en Austria. En Suiza se dispone sobre el droit de cité, que consiste en la vinculación legal de todo ciudadano helvético con una comuna, distinto, por lo tanto, de la nacionalidad. El droit de cité de un hijo nacido de matrimonio, es el de su padre. La doctrina observa que esta solución obliga a optar entre el padre y la madre viendo en ello una afectación de la igualdad jurídica de los esposos (71). El hijo de mujer no casada con el otro progenitor, adquiere el droit de cité de la madre, pero si es confiado al padre que ejercerá la autoridad parental, adquiere el droit de éste si toma su nombre (art. 271, párr. 3).
35. Nombre

El derecho de todos los hijos a llevar el apellido de sus progenitores tiene consagración legal, por ejemplo, en Bolivia (art. 174, 19 del Código de Familia) pero en la mayoría de las legislaciones se han tomado medidas adecuadas para resolver la situación de los hijos extramatrimoniales de filiación establecida sólo con respecto a la madre o en aquellos supuestos en que ambas filiaciones están determinadas pero en fechas sucesivas. En Francia, el hijo natural adquiere el apellido de aquel de sus dos progenitores con respecto al cual la filiación se estableció primero en el tiempo y el del padre si la filiación se estableció simultáneamente con respecto a ambos. No obstante que la filiación haya sido establecida en segundo lugar con respecto al padre, el hijo podrá llevar el apellido paterno si, durante su minoridad, los dos progenitores así lo declaran conjuntamente ante el juez de tutelas, requiriéndose el consentimiento del hijo si es mayor de quince arios. En cualquier otro caso, el cambio de apellido puede
(71) 'dein, T.

86

LA VILIACION

ser solicitado al tribunal de apelación durante la minoridad del hijo o durante los dos primeros años que sigan a su mayoría o a una modificación de su estado. La sustitución de nombre alcanza a los hijos menores del interesado de pleno derecho, y a los mayores sólo con su consentimiento. No estando establecida la filiación paterna, el marido de la madre está habilitado para conferir, por sustitución, su propio apellido al hijo mediante una declaración conjunta con la madre ante el juez de tutelas, con derecho del hijo a solicitar al tribunal de apelación que Ie sea restituido su apellido anterior en un término de dos años posteriores a su minoridad. Las reglas mencionadas no perjudican en materia de posesión de estado (arts. 334, 1, 2, 3, 4, 5, 6). Se inició la ejemplificación por el derecho francés por el cuidadoso detalle con que ha sido previsto el problema del apellido del hijo extramatrimonial. Un análisis también muy detenido se observa en otras legislaciones que, en armonía con la no distinción inicial de las filiaciones, regulan el nombre del hijo matrimonial y el del extramatrimonial en un mismo texto. Por ejemplo el artículo 73 del Código dei Familia de Cuba dispone: "Corresponderá a los hijos, como primer apellido, el primero del padre; como segundo, el primero de la madre. Si en la inscripción del nacimiento del hijo habido fuera de la situación prevista, en el artículo 66 (matrimonio formalizado o reconocido judicialmente) constare el nombre de uno solo de los padres, le corresponderá usar los dos apellidos de éste o repetido el único que tuviera". En Alemania Federal, los contrayentes pueden, al momento de la celebración del matrimonio, establecer el nombre común declarándolo ante el oficial del estado civil (Ehena-me) que será el nombre distintivo del grupo familiar (Familienname) y que es, por lo tanto, automáticamente atribuido a los hijos del matrimonio. El hijo natural lleva el nombre de la madre al momento del nacimiento, de soltera si lo es o el nombre de familia de la misma que le corresponde por haber contraído matrimonio. Por la insti87

XIARIA JOSEFA MENDEZ COSTA

tución del Einbenennting el marido de la madre o el padre natural pueden dar su nombre al hijo de la madre o al propio hijo. En el primer caso, el nombre del hijo natural será el de matrimonio de la madre y su marido, en el segundo, el nombre de familia del padre ( 72 ) En Venezuela, el primer apellido del padre y el primero de la madre forman, en ese orden, el apellido de los hijos. El concebido y nacido fuera del matrimonio cuya filiación haya sido establecida con respecto a ambos progenitores tomará los apellidos de éstos en el mismo orden. Si la filiación sólo ha sido determinada con respecto a uno de los progenitores, el hijo tiene derecho a llevar los apellidos de éste, si el progenitor tuviere un solo apellido, tiene derecho a repetirlo (arts. 235 y 238). Se prevé el cambio de apellido si la filiación ha sido establecida con posterioridad a la nartida de nacimiento o durante la minoridad del hijo (arts. 236, 237). Según el vigente Código del Matrimonio y de la Familia ruso, el hijo de madre soltera lleva el nombre de la madre. En Suiza, el hijo de padres' casados entre sí lleva el nombre del padre. El hijo de madre que no está casada con el otro progenitor lleva el nombre de familia de la madre. No se distingue según que la filiación del hijo haya sido establecida con respecto al padre y a la madre o sólo con respecto a la madre. Hay que tener en cuenta que la filiación materna se reputa siempre determinada. Obsérvese también que se le da el nombre de familia de la madre no el nombre de soltera de la misma. Destaca Flatet que el interés del marido o de los parientes de éste se deja de lado en beneficio del hijo, expresando el deseo del legislador de que lleve el mismo nombre de la persona que lo cría, generalmente la madre (73).
( 72 ) Ver POGGI BEBER, M. T. y TORTORICI, F., Sull'ultima riforrna del diritto di Famiglia in Germania, en II Diritto di Famiglia e delle persone,

1-1978, p. 324

y

) FLATET,

op. cit., II.

SS.,

en p. 329.

88

LA EILIAC ON

Es muy original el régimen checoslovaca que deja a los progenitores la elección del apellido del hijo: el artículo 38 del Código de Familia establece: "1) Los hijos llevan el apellido común de los padres o el apellido de uno de ellos, determinado por el acuerdo realizado al celebrar el matrimonio; 2) Si se trata de un hijo cuyo apellido no ha sido así determinado y cuyos padres llevan apellidos diferentes, los padres se pondrán de acuerdo respecto al apellido del hijo y lo harán conocer al Comité Nacional, encargado de llevar los registros del estado civil; 3) Si los padres no se ponen de acuerdo con respecto al nombre o al apellido del hijo, o si ninguno de los padres es conocido, el tribunal determinará el nombre o el apellido".
36. Potestad paterna

Habida cuenta del nuevo derecho de la patria potestad decididamente vuelto hacia el ejercicio conjunto por ambos progenitores, las distintas legislaciones han debido también hacerse cargo de la situación especial de los hijos extramatrimoniales de filiación establecida sólo parcialmente. Es claro y comprensivo el artículo 261 del Código Civil venezolano para cl cual todos los hijos, cualquiera sea su estado, se encuentran bajo la potestad de su padre y su madre. En su segundo párrafo agrega: "Durante el rnatrimonio, la patria potestad sobre los hijos comunes corresponde, de derecho, al padre y a la madre quienes la ejercerán conjuntamente, interés y beneficio de los menores y de la f-milia... La patria potestad de los hijos concebidos y nacidos fuera del matrimonio corresponde conjuntamente al padre y a la madre cuando la filiación hubiese sido establecida simultáneamente respecto de ambos. En los demás casos, la patria potestad corresponde al primero que haya reconocido o establecido legalmente su maternidad pero el otro progenitor que lo reconozca posteriormente, compartirá el ejercicio de la misma, probando que el hijo goza, en relación con él, de la posesión de estado". Finalmente, se autoriza al juez a 89

NIABJA JOSEFA NIENDEZ COSTA

conferir el ejercicio conjunto de la patria potestad al progenitor que carezca de él según la ley, cuando medie reconocimiento voluntario y el ejercicio se revele justo y en beneficio de los intereses del menor y de la familia. El Código de Familia boliviano destina un texto especial a cada supuesto. La autoridad de los padres sobre los hijos comunes se ejerce por el padre y la madre durante el matrimonio y las uniones conyugales libres mientras dure la vida en común (arts. 251 y 253). La autoridad sobre los hijos reconocidos por sus padres se ejerce por el que tenga la guarda de ellos, guarda que corresponde regularmente a la madre, aunque sea menor de edad o su reconocimiento del hijo sea posterior al efectuado por el padre, a no ser que el hijo haya sido entregado al padre o, por otra razón, se encuentre "en su poder". El precedente precepto no es obligatorio porque el juez puede confiar la guarda al padre o poner al menor bajo tutela, con preferencia para los parientes más próximos y siempre en el interés del menor. De igual manera se procede ante la falta de la madre. Es digno de subrayarse que tanto en Bolivia como en Costa Rica y en España, no hay autoridad o potestad en el caso de falta de reconocimiento y determinación de la filiación por sentencia, sin perjuicio de que se mantenga el deber de asistencia para con el hijo (art. 258 boliviano, 143 costarricense, art. 111 español). En algunas legislaciones se atiende a que los padres vivan o no juntos para regular el ejercicio, sin tener en cuenta que estén o no casados entre sí. Para el Código Civil español, la pauta está dada por esta convivencia o no convivencia de los progenitores. En el primer caso, el ejercicio es conjunto, en el segundo, la potestad es ejercida por el progenitor con el cual el hijo conviva pero con posible intervención judicial, a solicitud fundada del progenitor excluido, para atribuir al solicitante el ejercicio conjunto o distribuir entre el padre y la madre las funciones inheren90

LA FILIACION

tes al ejercicio (art. 156 in fine). Existe preferencia para que la madre tenga consigo a los hijos e hijas menores de siete año, a falta de acuerdo de los progenitores que viven separados o decisión judicial distinta por motivos especiales (art. 159). El Código cubano remite al acuerdo de los padres separados, la guarda y cuidado de los hijos o a decisión judicial a falta de aquél (arts. 88 y 89). La patria potestad relativa a los hijos habidos en matrimonio está organizada, en Costa Rica, sobre la pauta del ejercicio por ambos padres, con poder decisorio paterno y recurso ante el Tribunal conforme al interés del menor (art. 138). La patria potestad sobre los hijos habidos fuera del matrimonio corresponde a la madre, aun cuando fuere menor de edad, con plena personería jurídica al efecto, cabiendo la atribución excepcional del ejercicio conjunto del padre por decisión judicial (art. 142). El sistema sueco tiene afinidad con el recién comentado. Si los padres están casados entre sí, la patria potestad ("cuidado") es conjunta. En caso de padres no casados entre sí, el menor queda al cuidado de la madre, pero ambos pueden solicitar ser autorizados judicialmente al ejercicio conjunto, convivan o no, sin perjuicio del hijo (74). En el Código italiano resultan combinados el reconocimiento y la convivencia de los progenitores para la potestad con respecto a los hijos naturales. En este supuesto, es igual a la de los hijos legítimos, o sea, se ejerce de común acuerdo (art. 317 bis, art. 316). Si los progenitores no conviven, el ejercicio corresponde a aquel con el cual vive el hijo; si no convive con ninguno, al primero que lo reconoció. El juez puede resolver de otra manera en el interés del hijo incluso excluyendo a ambos progenitores y procediendo a poner al hijo bajo tutela.
( 74 ) BARBERO, Ornar U., Las nuevas reformas del Derecho de Familia en Suecia, en Juris 55, D 74 y SS., NQ 7.

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MAISIA JOSEFA MENDEZ COSTA

En Suiza la autoridad parental sobre los hijos matrimoniales es ejercida por padre y madre conjuntamente según la norma del artículo 274 no modificado sustancialmente por la reforma (75). Sobre los extramatrimoniales, corresponde de pleno derecho a la madre pero judicialmente puede atribuirse al padre por muerte o desinterés de aquélla (art. 298). En Austria, corresponde a la madre si ella la pide, está en condiciones de asumirla y de encargase del sostén y educación del hijo. También corresponde a la madre según el parágrafo 1705 del BGB. De acuerdo al informe de E. II. Hondious al IX Congreso Internacional de Derecho Comparado, se mantiene en los Países Bajos el régimen de tutela para los hijos no matrimoniales, análogo al de los hijos legítimos cuando uno de los padres ha muerto o están divorciados, aunque la tutela corresponde al sobreviviente o al designado por el juez. La madre del hijo natural es su tutora de pleno derecho salvo que no haya sido capaz de tutela al momento del nacimiento. Entra aquí el importante grupo de madres solteras menores. El padre puede solicitar ser designado tutor y ello se concede si favorerf el interés del hijo (76).
37. Convivencia del hijo extramatrimonial menor con la familia matrimonial de su progenitor

Es un tema considerado por varias legislaciones con especial atención cuando el hijo extramatrimonial ha sido habido en adulterio. Sin distinción alguna en cuanto a esta situación, el código venezolano exige el consentimiento del cónyuge para que el hijo nacido fuera del matrimonio sea llevado a la residencia familiar (art. 216). Lo mismo está dispuesto en Guatemala. El consenti( 75 ) BARBERO, Omar U., El nuevo derecho de la filiacdm en Suiza, en L. L 1979-B, 1034 y ss., V. (76) HoNfuous, E., L,e régime néerlandaís en Acadérnie International de

Droit Comparé, Rapports générauz au IX Congrés International de Dro!t Comparé (Teherán. 1974).

92

LA FILIAC1ON

miento parece ser exigido por el derecho francés solamente para el supuesto de los hijos adulterinos (art. 334-7). El artículo 252 del Código Civil italiana lleva por título "Affi(lamento del hijo natural y su inserción en la familia legítima". La expresión affidamento corresponde a guarda del menor en el sentido de "tenerlo consigo". El texto distingue entre el hijo reconocido durante el matrimonio y el que ya lo estaba al contraerse éste. La decisión es en ambas hipótesis, judicial. En la primera, el juez puede autorizar la convivencia d(1 hijo con la familia legitima cuando no sea contrario al interés del menor, con cl consentimiento del otro cónyuge y de los hijos legítimos mayores de 16 años y convivientes y también del otro progeniter natural reeonociente. En tal último caso, el juez establece las condines que deben observar tanto el progenitor a quien ha sido concedida le guarda como el otro. Camdo el hijo natural ha sido reconocido antes de la celebraci.in del matrimonio, su inserción en la familia legítima está subo,.d:::.da igualmente al consentimiento del Otro progenitor re«maci':nte y del cónyuge, a menos, en cu lato a és'.3, que el hijo ya vivic:a con su progenitor a la fecha de la celebración del matrimonio y que el otro contrayente conociera su existencia.
33. Derechos patrimoniales

Es el ámbito en el cual la unidad de la filiación tiene la mayor posibilidad de ser efectiva, aunque siempre puede obstaculizarla la imposibilidad de establecer la filiación del interesado. En las legislaciones donde subsisten discriminaciones, la mayor aproximación se ha dado en la materia tanto alimentaria como sucesoria.
39. Alimentos

En ninguna de las legislaciones aquí consideradas se admiten diferencias por la situación de los padres a la época de la concepción o al nacimiento del hijo. La institución organiza un derecho-deber
93

MARIA JOSEFA MENDEZ COSTA

recíproco y fija límites que se extienden más allá de padre-madrehjio a los ascendientes y hermanos. Así es según el artículo 144 español, los artículos 282, 283 y 285 venezolanos, artículos 122, 1 y 123,2 y 4 cubanos (en el último inciso se aclara "cualquiera que sea su vínculo), 156 del Código de Familia de Costa Rica, artículo 474 peruano. Comprende, sin distinción, a los ascendientes y descendientes en Francia (art. 205), en Alemania, Austria, Unión Soviética. El Código italiano enumera las personas obligadas en el artículo 433, disponiendo en sus incisos 2 y 4, que incluye a los hijos legítimos, legitimados o naturales o adoptivos y a sus descendientes próximos aun naturales y a los progenitores y a sus ascendientes próximos aunque naturales y a los adoptantes. Es importante destacar que ha sido abrogado el artículo 435 del Código de 1942, que precisamente establecía órdenes de prelación entre los beneficiarios y obligados según fueran legítimos o no. En la legislación vigente de los Países Bajos, los derechosdeberes alimentarios de los hijos no matrimoniales son iguales a los de los hijos legítimos, en principio (arts. 382, 395, 404), -pero sólo el hijo reconocido durante su minoridad debe alimentos al padre (art. 393). No existe obligación alimentaria entre abuelos y nietos. Es interesante citar el vigente derecho inglés en el aspecto del sostenimiento del hijo natural. La obligación de sustentarlo recae sobre quien tiene su guarda, generalmente la madre. El padre ilegítimo contribuirá conforme a una de dos posibilidades, voluntaria o en virtud de una affiliaticrn orden Esta puede ser solicitada por la madre ante una Magistrates Court y obligará al padre a contribuir al sostenimiento del hijo. No se trata de una declaración judicial de paternidad sino más bien de determinar el fundamento jurídico de la obligación alimentaria del padre natural. Sobre la materia recayeron reformas importantes introducidas por la Affiliation Proceedings (Amendment) Act de 1972, facilitando su obtención ya que incluso puede ser solicitada después de la muerte de la madre, esto es, por el mismo hijo. Además, como consecuencia de la Family 94

LA FILIACION

Reform Act de 1969, el hijo está habilitado para pedir judicialmente

que se establezcan disposiciones razonables cuando la muerte de la madre lo hubiera dejado en situación de necesidad, derecho que no se considera deuda de la sucesión de ésta y, asimismo, para solicitar que se prolonguen los efectos de su Affiliation Order para continuar sus estudios. Obsérvese que no es posible obtener la Affiliation Ord,er después de la muerte del padre y que sus efectos se extinguen con el fallecimiento de! obligado. Pero la Family Reform Act de 1969 permite que el hijo ilegítimo reclame alimentos a la sucesión de sus autores (77).
41 Derechos sucesorios

Igual derecho a suceder a sus padres cualquiera sea la característica originaria del vínculo que los une eon ellos, resulta de la igualdad en el status filiae que ostentan tanto los hijos de matrimonio como los extramatrimoniales. Ello comporta igualdad en la vocación, en la legítima o •reserva y en la porción hereditaria. No resulta igualmente derivado del status filiae el derecho de los progenitores a suceder a sus hijos sin distinciones. Por fin, si conforme al •criterio del legislador, se atribuye a los hijos fuera del matrimonio el status familiae, el llamamiento ha de darse con respecto a los familiares del progenitor tanto legítimo como extramatrimonial. Las disposiciones legales vigentes sobre la materia no coinciden alrededor de estos principios. Se da la paradoja de que, por una parte, la unidad de la filiación parecería imponerse sin dificultades por tratarse de una cuestión exclusivamente patrimonial pero, por otra, plantea destacadamente la necesidad legal de protección de Ja familia legítima ya que no se presenta la diferencia fáctica que provoca las distinciones en otros aspectos. La
( ) PIRET, Michéle, Les principales réforrnes modifiant les droits patrimoniaux de enfants illégitimes en droit anglais, en Revue Internationale de Droit Comparé, 1973, p. 277 y ss., 19 y SS.

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IIABIA JOSEFA NI ENDEZ COSTA

doctrina francesa subraya, por ejemplo, que la distinción hereditaria desfavorable al hijo adulterino responde a la protección de la familia fundada sobre el matrimonio que ro es menos inocente del adulterio que el hijo fruto de éste, y que, aun así restringido, el derecho hereditario de este hijo viene a consagrar en cierta medida la familia adulterina paralelamente, e incluso en concurrencia, con la familia legítima, admitiendo indirectamente una cierta poligamia (77). Se trata de argumentos de una lógica irrefutable. Establecen idéntico derecho a suceder de todos los hijos, igual legítima o reserva, igual porción hereditaria y llamamiento recíproco con respecto a los progenitores y a los parientes de éstos, los Países Bajos, Suiza, Venezuela (arts. 822, 884, 824, 826, 828, 827), Luxemburgo (arts. 756 y ss. C.C.), España (arts. 931, 807, 19, 808, 932, 935, 936, 946, 954 y correlativos). El artículo 931 del Código español dispone: "Los hijos y sus descendientes suceden a sus padres y demás ascendientes, sin distinción de sexo, edad o filiación". Los textos relativos a la sucesión entre colaterales no distinguen según la clase de parentesco dentro o fuera del matrimonio. En el Código francés se registran dos textos de gran comprensión, los artículos 757 y 758. Reza el primero: "El hijo natural tiene, en general, en la sucesión de su padre y madre y otros ascendientes, así como de sus hermanos y hermanas y otros colaterales, los mismos derechos que un hijo legítimo". Y el artículo siguiente: "Recíprocamente, el padre y la madre y otros ascendientes del hijo natural, así como sus hermanos y hermanas y otros colaterales, vienen a su sucesión como si fuera un hijo legítimo". Pero textos posteriores restringen los derechos del hijo habido en adulterio pues su porción hereditaria se fija en la mitad de lo que hubiera recibido si hubiera sido hijo legítimo cuando concurre con el cónyuge o con hijos legítimos (arts. 759 y 760) y sólo es hábil para recibir liberalidades en el límite de su porción hereditaria (art. 908). Asimismo, su reserva es la mitad de la que lé hubiera correspondido de ser
( 7 7- ) COLOM BET,

op. cit., NP, 233, 239 246,

96

LA FILIACIDN

legítimo cuando concurre con ellos (art. 915). El citado artículo termina disponiendo que la porción en que disminuye esta reserva se distribuya por partes iguales entre los hijos del matrimonio afectado por el adulterio. En Austria, el hijo no legítimo siempre ha heredado a la madre y a la familia materna. Ahora hereda también al padre pero no a la familia de éste. El derecho sucesorio con respecto al padre, a su vez, se encuentra limitado porque el cónyuge y los hijos legítimos lo excluyen. Correlativamente, el padre natural hereda al hijo y es excluido por el cónyuge y los descendientes del mismo (78). En Alemania Federal, padre e hijo extramatrimoniales se heredan recíprocamente. Sin embargo, ya qu.9 una cooperación productiva en la comunidad de los herederos, por regla general, es difícil que se concrete entre el hijo natural y el cónyuge y otros parientes de su progenitor, la ley prevé que, en ciertos casos, la porción hereditaria del hijo no legitimo sea reemplazada por un crédito por el valor de dicha porción. Además, se ha creado el derecho del hijo natural de más de 21 arios y menos de 27, a reclamar a su padre como "reglamento sucesorio anticipado" una suma acorde con las posibilidades de éste según sus ingresos o capital (79). En Italia los hijos legítimos y los naturales tienen la misma porción hereditaria y la misma reserva (arts. 566 y 537) pero de una manera similar a la germánica, los últimos pueden ver satisfecho sus derechos de otra manera que compartiendo propiamente la herencia. En efecto el artículo 537 in fine dispone "Los hijos legítimos pueden satisfacer en dinero o en bienes inmuebles hereditarios la. porción correspondiente a los hijos naturales que no se opongan. En caso de oposición, decide el juez valorando las circunstancias personales y patrimoniales". El llamamiento es recíproco con respecto a los progenitores según el artículo 578 del Código de
( 78 ) RALSEB, Richard, La fdiation illégitime en droit austrichien, en Ran-

ports cit.

(79) Idem, La filiation illégitime en droit allemand, en Rapports cit.

97

MARIA JOSEFA MENDEL COSTA

que no ha sido modificado. La calidad de la filiación tampoco trasciende para la fijación de la porción hereditaria conyugal en caso de concurrencia (art. 581). Sintetizando la situación sucesoria actual en Inglaterra, Piret explica que las principales modificaciones derivan de la Family Law Reform Act de 1969 porque, al margen de las dificultades de la prueba de la filiación paterna, en su virtud el hijo natural ha sido reconocido como dependent en idénticas condiciones que un hijo legítimo lo que le ha abierto la posibilidad de beneficiarse con las disposiciones de la Inheritance (Family Provision) Act de 1938 y de la Intestates Estates Act, de 1952. Goza de los mismos derechos sucesorios ab intestato que un hijo legítimo en la sucesión de su padre y madre, siendo la vocación recíproca pero restringida a la línea recta en el primer grado. Tales derechos pueden quedar reducidos a un principio teórico en las sucesiones poco importantes cuando concurre el cónyuge sobreviviente al que se destinan los personal chattels y una importante suma fija, en cuyo supuesto el hijo natural puede apelar a su situación de dependent para reclamar alimentos a la sucesión de sus autores por la ley de 1938. Se estima que la integración del hijo natural en la familia de sus autores es más completa en caso de sucesión testamentaria (que es la regla en el common law) porque las palabras sobrinos, sobrinas, nietos, deben ser interpretadas como incluyendo a los hijos ilegítimos salvo disposición en contrario (8°).
1942 41. Situación de los hijos de filiación no determinada

situaciones de hecho y las mismas disposiciones legales que obstaculizan en ciertos casos la determinación de la filiación, han conducido a algunas legislaciones a proveer recursos a favor de los hijos carentes de vínculo jurídico con sus progenitores, con fines alimentarios, Es obvio que tales recursos tienen sentido cuando
Las
( 80) PIRET,

op. cit., Nros. 33 y ss.

98

1 A FILIACIOS

la acción de investigación de la paternidad no existe (como en los Países Bajos) o se encuentra restringida (por ejemplo, para los incestuosos en Italia o Francia), pero que carecen de él cuando la acción de investigación se concede ampliamente ya que la imposibilidad fáctica de probar quién es el padre afectaría tanto a ellos como a la misma reclamación de estado. En Francia, la acción se denomina á fin de subsides. Se otorga a todo hijo natural cuya filiación paterna no esté legalmente establecida con el objeto de reclamar subsidios (alimentos) de aquel que tuvo relaciones con la madre durante el período legal de la concepción, aun en los supuestos de hijos adulterinos e incestuosos (art. 342). También se concede al hijo de una mujer casada si su título de hijo legítimo no está corroborado por la posesión de estado (art. 342-1). El código se refiere en detalle al cálculo del monto de la pensión, considera la hipótesis de plurium concubentium facultando al juez, según las circunstancias, a hacer recaer la obligación sobre todos los demandados transformada en una indemnización y menciona las defensas que puede invocar el pretenso padre demostrando que no lo es o probando la vida deshonesta de la madre (art. 342-2, 3, 4). La obligación se trasmite a la sucesión del deudor (art. 342-5). Es importante indicar que la acción á fin de subsides acogida favorablemente tiene efectos que exceden lo patrimonial, pues crea impedimentos matrimoniales entre deudor y beneficiario, entre cada uno de ellos y los parientes y el cónyuge del otro (art. 342-7). Cabe tina acción posterior de investigación de la paternidad y cesan Tos efectos de la sentencia de alimentos si la filiación paterna queda establecida con respecto a otra persona (art. 342-8). Llama la atención que la acción á fin de subsides se apoya en una forma de responsabilidad y no en la filiación, fundamento sobre el que se insistió en el trámite de formación de la ley: se la concibió para reparar el perjuicio sufrido por el hijo que se encuentra en la imposibilidad de establecer su filiación paterna poniendo 99

MAMA JOSEFA MENDEZ COSTA

su mantenimiento a cargo de aquel o aquellos "que han asumido el riesgo de engendrarlo". La observación ha provocado indignación, pero parece indiscutible que el régimen estructurado responde a la idea de "responsabilidad por riesgo" y ello se proyecta sobre la ambigüedad que rodea tanto al ejercicio como a sus resultados. "Los subsidios pfesentan un carácter mixto, híbrido... semi-indemnizatorios, semi alimentarios, constituyen la puesta en obra de una obligación de reparación pero suponen al mismo tiempo, una paternidad sino cierta, al menos posible" (81). También en Italia existe esta especie de "pequeña acción". Se llama "Responsabilidad por el mantenimiento y la educación", título que lleva el artículo 279, según el cual en todos los casos en que no puede accionarse por paternidad o maternidad, el hijo natural está dotado de una acción para obtener el mantenimiento, instrucción y educación. La acción es admitida cuando concurren e'drzTainstandas específicas que la hacen justificada, en el interés del hijo menor mediante un curador especial que se designa judicialmente a requerimiento del Ministerio Público o del progenitor que ejerce la potestad. También puede accionar, por sí mismo, el hijo mayor de edad que se encuentra cn estado de necesidad. La situación post-mortem del progenitor, ha sido contemplada en los artículos 580 y 594 según los cuales los hijos que tengan derecho a mantenimiento, instrucción y educación, lo tienen igualmente a una asignación vitalicia equivalente al monto de la renta de la cuota de herencia a que hubieran tenido derecho si la filiación hubiera sido declarada o reconocida. Pueden obtener a su pedido la capitalización de la asignación que le corresponda en dinero o, a elección de los herederos legítimos, en bienes. Los herederos, legatarios y donatarios están obligados, en proporción a lo que reciben, a la satisfacción del mentado derecho, si el progenitor no ha dispuesto por donación o testamento a favor de los mismos hijos. En este último caso, los
) CoLomilET,

op.

NQ 508 en espee.al , Nros. 509 y 510.

100

LA FILIACION:

hijos pueden renunciar a la disposición y pedir la asignación. La misma concepción absurda que se critica en Francia, de una responsabilidad por riesgo, parece presidir los textos italianos. En los Países Bajos, el hijo ilegítimo no reconocido por el padre, goza de derecho a alimentos sin la obligación correlativa, durante su minoridad y aun después de ésta si por enfermedad física o síquica es incapaz para subvenir a sus necesidades. El deber de pasar alimentos recae sobre el que ha tenido relaciones con la madre entre el 307 y el 197 día anterior al nacimiento salvo si el juez está íntimamente convencido de que el demandado no es el padre o si aquél prueba la excepción plurium concubentium, y no se demuestre que el hijo pudo nacer de estas relaciones (art. 394). No hay derechos sucesorios a favor de este hijo pero puede exigir alimentos a la sucesión de su padre mientras sea menor de edad. Los herederos pagarán un capital que no puede sobrepasar la reserva que le hubiera correspondido como hijo natural sin que s- trate de responsabilidad personal de los mismo; (art. 460-5). La acción á fin de subsides ha sido suprimida en Suiza, coherentemente con la admisión de la acción de investigación de la paternidad sin restricciones. La doctrina consideraba más perjudicial al hijo la declaración judicial de paternidad que lo ligaba a un "padre" en contra de la voluntad de éste y por lo tanto, opinaban que la pequeña acción no debía desaparecer. La Sociedad suiza de juristas recomendó incluso la supresión de la "gran acción" o, al menos, su limitación (59). Algunas legislaciones contemplan el problema del nombre del hijo sin filiación determinada. El artículo 239 de Código de Venezuela dispone que figurarán en las partidas de nacimiento con dos apellidos que escogerá el funcionario del registro del estado civil quien, al hacerlo, cuidará de no lesionar intereses de terceros. Establecida posteriormente la filiación, se siguen las reglas perti( 82 ) FLATET, ()p. Cit.,

I, p.

682

y nota N9

3.

101

MAMA JOSEFA MENDEZ COSTA

nentes. En Checoslovaquia, según lo ya citado, se prevé que si ninguno de los progenitores es conocido, el Tribunal dé al hijo un nombre supuesto y un apellido (art. 38 in fine).
42. La legitimación

La institución de la legitimación que emplaza al hijo extramatrimonial en el estado de hijo legítimo, reviste significación en un régimen que diferencie las filiaciones. Dado que una unidad de plenitud de efectos, según se ha demostrado a través de la breve revista pasada a las legislaciones extranjeras, es imposible, se comprende que en muchas de ellas se conserve la figura aunque las diferencias entre hijos legítimos y no legítimos hayan sido reducidas a los limites de insuperables valoraciones y realidades fácticas. En aquellos Códigos de los cuales ha desaparecido, puede observarse lo que expone Flatet refiriéndose al suizo: "la lógica de la reforma, la introducción del principio de la unidad de la filiación, ha conducido a la supresión, puede ser más formal que real, de una institución secular: la legitimación. La condición de los hijos de padres casados y la de los hijos nacidos fuera del matrimonio, siendo la misma, en principio, sobre el plano jurídico, la legitimación no tenía ya razón de ser. No obstante, ha sido muy necesario prever un cambio en la situación del hijo natural cuyos padres contraen matrimonio" Se lo hace en el artículo 259 que aplica a los legitimados, por analogía, las disposiciones relativas a los hijos de matrimonio en cuanto al nombre, droit de cité, obligación de sostenimiento y autoridad paterna. La legitimación se produce por el matrimonio y el reconocimiento del hijo o la sentencia que declare su filiación, opera con efectos retroactivos al nacimiento y la personería para atacar el reconocimiento es más limitada que la prevista para impugnarlo cuando no media unión legal. Concluye el autor citado: "el matrimonio de los padres de un hijo nacido antes de su celebración aporta, por lo tanto, un cambio 102

LA FILIACION

apreciable en la situación del hijo si bien menor que antes de la reforma. La desaparición del término «legitimación» en la ley responde sobre todo al deseo de no hacer recaer un juicio moral sobre las circunstancias del nacimientoLa legitimación por autoridad de justicia ha sido abolida en Suiza. La ley francesa de 1972 conservó la legitimación por matrimonio e introdujo la legitimación judicial. La legitimación por matrimonio requiere también el reconocimiento o una declaración judicial, en este último caso, sí el hijo ha gozado de posesión de estado después de la celebración, confiere todos los derechos y deberes de la filiación legítima desde la fecha del matrimonio y puede tener lugar después de la muerte del hijo si ha dejado descendientes aprovechando a éstos (arts. 329, 330, 331, 332). La legitimación por autoridad de justicia se aplica cuando el matrimonio es imposible por mediar impedimento o uno de los progenitores ha fallecido o se encuentra ausente o es incapaz para dar su consentimiento o es desconocido. Requiere la posesión de estado de hijo natural con respecto al progenitor que la solicita, pudiendo hacerlo uno de ellos o ambos conjuntamente. Si uno de los progenitores se encontraba, a la época de la concepción. unido en un matrimonio no disuelto a la fecha de su presentación, requiere para ella el consentimiento del cónyuge. La legitimación produce efecto desde la resolución judicial definitiva. Confiere los derechos y obligaciones de la filiación legítima pero si ha sido solicitada por uno solo de los progenitores, solamente con respecto al mismo y, salvo decisión en contrario del tribunal, no comporta la modificación del nombre del hijo. Si ha sido solicitada por ambos, corresponde el apellido del padre y queda bajo su guarda, durante la minoridad, como en caso de divorcio (art. 333 y SS.). El Código Civil italiano también conserva la legitimación por
(").

(83) /dem, L

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matrimonio e incorpora la legitimación por resolución judicial (art. 280), excluyendo de la posibilidad de ser legitimados a los hijos que no pueden ser reconocidos (art. 281) esto es, a los incestuosos cuyos padres nunca podrán casarse y que tampoco podrán ser legitimados judicialmente. Detalladamente previstas ambas formas en los artículos 284 a 290, se subraya que para la legitimación por decisión judicial no es indispensable la imposibilidad de contraer matrimonio bastando "un gravísimo obstáculo" para legitimar por esta vía (art. 284, 2). Procede después de la muerte del progenitor en dos casos: si éste ha expresado en testamento u acto público la voluntad de legitimar o si ha dado poder para la celebración del matrimonio y de él resulta la voluntad de reconocer o legitimar si el hijo no estuviera ya reconocido. Los efectos de la legitimación judicial son análogos a los de la legitimación por matrimonio, pero sólo análogos, porque pueden recaer en la relación del hijo con uno solo de los progenitores, aquel a cuyo respecto ha sido concedida, y se producen desde la fecha de la resolución o desde la fecha de la muerte del progenitor (arts, 285 a 290). El Código Civil español parece mantener la legitimación por matrimonio en los siguientes términos: "La filiación adquiere el carácter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores cuando éste tenga lugar con posterioridad al nacimiento del hijo siempre que el hecho de la filiación quede determinado legalmente conforme a lo dispuesto en la sección siguiente (determinación de la filiación no matrimonial). Lo establecido en el párrafo anterior aprovechará en su caso a los descendientes del hijo fallecido" (art. 119). La doctrina se pregunta si se trata de la antigua categoría de hijos legitimados por el matrimonio, inclinándose más bien a la respuesta negativa no obstante admitirse que es una filiación distinta de la matrimonial ordinaria, una filiación matrimonial especial en la medida en que la paternidad del marido haya sido resuelta judicialmente, en cuyo caso, por aplicación del artículo 111, 104

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el padre será excluido de la patria potestad y de derechos hereditarios, registrándose también diferencias en el apellido del hijo (84). Rivero Hernández, señalando previamente las diferencias entre la legitimación anterior a la entrada en vigencia del citado artículo 119 y la propuesta para éste, afirma que "con esas notas o novedades, la filiación legitimada... conserva idéntica naturaleza y fundamento a los que la doctrina predicaba de la legitimación por subsiguiente matrimonio (en realidad es, sigue siendo tal) bajo la vigencia del Código Civil..." (55). Las dos formas de legitimación proceden en el derecho de Alemania Federal. La lograda mediante el matrimonio favorece también a los descendientes del hijo ya fallecido a la fecha de su celebración. La nueva legislación se ha mostrado favorable a la "declaración de legitimidad" en el interés del hijo. Se encuentra a cargo del tribunal de tutelas que interviene a solicitud del padre; no puede ser condicional ni a término, requiere el reconocimiento del hijo en su presentación, el consentimiento del hijo mayor de edad o el de la madre si no lo es y el consentimiento de la esposa del padre casado, prescindiéndose de estos dos últimos en caso de incapacidad o desconocimiento de residencia. El tribunal puede suplir la negativa materna que causara al hijo un perjuicio excesivo. La declaración de legitimidad no procede después de la muerte del hijo pero sí después de la muerte del padre si éste ya había tomado medidas conducentes a la misma, según aclaraciones del parágrafo 1733. Produce los efectos propios de la filiación legítima pero no alcanza a los padres del padre, ni la mujer del padre contrae parentesco por afinidad con el legitimado, ni el cónyuge de éste con el padre (parág. 1723 a 1740). A pesar de la igualdad de derechos y obligaciones de todos los hijos con respecto a sus padres, la legitimación por matrimonio o por decisión judicial subsiste en Yugoslavia ( 85-1 .
( 84 ) CÁMARA ALVAREZ, op. cit., p. 50/51.
( ) RIVERO HERNÁNDEZ,

La filiación cit., parágr.

(85-1) BELLUSCIO, Op. Cit.,

II in fine.

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Entre los países americanos, mantiene la legitimación por subsiguiente matrimonio de los padres, por ejemplo, Costa Rica. Los hijos procreados por los mismos padres antes del matrimonio, contraído éste, se tendrán por hijos de matrimonio, manifestando esta voluntad ante las autoridades que la ley establece en la enumeración efectuada en el segundo párrafo del artículo pertinente que lleva el número 81. En su última parte, introduce la legitimación judicial, a falta de la mentada manifestación. La condición de hijos matrimoniales se conserva a pesar de la nulidad del matrimonio, en su caso (art. 82). La legitimación produce efectos desde la concepción y aprovecha a los descendientes de los hijos muertos al tiempo de la celebración del matrimonio (art. 83).
93. Diferencias favorables a los hijos no matrimoniales

Al considerarse el tema de los derechos sucesorios, se ha mencionado el de los hijos extramatrimoniales a solicitar una compensación sucesoria anticipada según dispone el parágrafo 1934 del BGB después de la ley de 1969. La Corte Constitucional de la República Federal alemana se ha pronunciado el 3 de noviembre de 1981 aceptando la legitimidad del precepto que establece una diferencia de tratamiento pues los hijos legítimos carecen del mentado derecho. El mismo autoriza al hijo extramatrimonial a solicitar a su padre una especie de liquidación anticipada de sus derechos sucesorios en vida del progenitor, perdiendo toda pretensión mortis causa y sin asumir las cargas que son connaturales con el carácter de heredero. La suma a recibir equivale a tres anualidades del costo del mantenimiento según lo que ha sido otorgado en los últimos cinco arios, comprendiéndose en los alimentos el costo de la educación y formación profesional del alimentado. El pedir la compensación anticipada es facultativo para el hijo. Según Trabucchi, la finalidad de la norma es evidente: el que no ha gozado de una familia que lo acompañe y ayude en los pri106

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meros tiempos de una vida independiente, pide al padre que le asegure, en vida, una ventaja patrimonial que le podría resultar menos iitiI si demorada basta después de su muerte. Precisamente, la discusión doctrinaria y en el más alto nivel judicial, resultó de que esa vida efectiva de familia puede faltarle también al hijo legítimo de padres divorciados o separados de hecho o que puede naberla disfrutado el hijo extramatrimonial, sin que aquél sea titular del derecho de que éste está investido. Los fundamentos del fallo resaltan la condición de inferioridad en que se encuentra el hijo natural que carece de la comunidad fundada en el matrimonio que aseguraría su pleno desenvolvimiento físico y espiritual o que, aun conviviendo con ambos progenitores, como éstos pueden separarse en cua?quier momento unilateralmente, la preearidad de su relación daña el sereno y armonioso crecimiento del hijo. En cuanto al hijo de padres divorciados, la Corte estima que su situación es mejor porque probablemente gozará de una más activa disposición de su padre a proveer a sus necesidades que aquella de que goza el hijo extramatrirnonial frente al suyo. Además, no ha de faltar al hijo legítimo la ayuda de los abuelos. Afirma que un igual tratamiento para ambas categorías determinaría que la desigualdad (o sea la inicial inferioridad del hijo natural) continúe, de manera de que para que haya igualdad el tratamiento debe ser distinto. Importa transcribir algunos párrafos del comentario de Trabucchi al fallo considerado: "Se tiende hoy, escribe, a igualar las dos categorías en el contexto de sus respectivas peculiaridades... La Corte ha tratado de individualizar los elementos estructuralmente positivos de la familia legítima reproduciéndolos no para distanciar a los hijos naturales sino para buscar por otra vía una efectiva paridad. El reclamo de la comunidad familiar, el cuidado constante del hijo que puede ser realizado en ésta, el rol de los parientes y en particular de los abuelos, no constituyen solamente materia de una 107

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investigación sociológica, sino que llevan al derecho, como objeto de reflexión, elementos humanos y de valor que razonablemente no. pueden ser descuidados. La Corte parece haber logrado conciliar por un lado el reconocimiento de la legitimidad constitucional de una norma que indudablemente atribuye ventajas a sólo el hijo natural, y por cl otro, la reafirmación de la importancia de la permanencia de una categoría diferenciada de hijos nacidos cn el matrimonio, categoría que se distingue más por los beneficios que naturalmente puede recibir quien ha nacido de una ordenada comunión de vida fundada sobre el matrimonio, que por los efectos o privilegios que el ordenamiento le reconozca. En suma, pareciera decir la Corte, esta paridad debe ser construida por el legislador en una visión compleja, porque de otra manera, según el normal desenvolvimiento de las relaciones, no encontraría terreno donde realizarse". Y concluye destacando que la sentencia ej•c.'mplifica una aplicación del criterio según el cual las diferencias de tratamiento no son discriminatorias cuando obedecen a una razón espl.'cífica, es decir, cuando son la expresión de una finalidad que el legislador ha perseguido no para apartar o negar un privilegio, sino para venir al encuentro de exigencias particulares. El juicio por lo tanto no debe cerrarse sobre las diferencias, porque la presencia de una particular ratio puede expicarlas: la valorización de esta ratio está por otra parte, reservada a un juicio de política legislativa (8(').
44. Código de Derecho Canónico

El nuevo Código de Derecho Canónico, que reemplaza al de 1917, fue promulgado por Su Santidad Juan Pablo II el 25 de enero de 1983 y comenzó a regir el 27 de noviembre de ese mismo ario. El canon 1137 conceptúa a los hijos legítimos como los concebidos o
( 56) TRABUCCHI, Giuseppe, Figli legittimi e naturali in Germanio. Un'equiparazione che incontra difficoltá di segno inverso, en Wvista di Diritto Civile,. 1■1,) 1, enero-febrero de 1982, 23 pnrte, p. 78.

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nacidos de matrimonio v,Ilido o putativo. La presunción de legitimidad está organizada en el canon 1138, cuyo primer párrafo reproduce la fórmula tradicional: "El matrimonio muestra quién es el padre, a no ser que se pruebe lo contrario con razones evidentes", disponiendo en el segundo párrafo: "Se presumen legítimos los hijos nacidos al menos 180 días después de celebrarse el matrimonio. o dentro de los 300 días a partir de la disolución de la vida conyugal". Todos los hijos ilegítimos son legitimables por el posterior matrimonio válido o putativo de sus padres o por rescripto papal (canon 1139). Observan los comentaristas que han desaparecido Ias prohibiciones e irregularidades provenientes de la ilegitimidad, pero no ha sido suprimida la doble categoría de la filiación, legítima e ilegítima. No hay ninguna prescripción en el Código que discrimine por razón de la filiación entre los aspirantes a recibir el Orden Sagrado o a ingresar en institutos de vida consagrada. Debe destacarse que el régimen de impugnación de la paternidad legítima es abierto porque requiere probar que el hijo no es del marido de la madre "con razones evidentes" pero sin establecerse la configuración de supuestos ineludibles. Son mencionados como ejemplos, la ausencia de relaciones sexuales en el tiempo de la concepción (no precisamente su imposibilidad), la esterilidad demostrada ( 81).

nónico,

.( 87)

De

ECHEVERRÍA, Lamber«) y colaboradores, Código de Derecho Caed. bilingüe comentada, Madrid, 1983, con). a los cánones citados.

109

CAPÍTULO V — ANTECEDENTES. LA LEY 23.264 A) B) C) D) E) F) Evolución legal La legislación proyectada Convenios internacionales Los antecedentes inmediatos a la ley 23.264 La ley 23.264. Textos relativos a la filiación La unidad de la filiación

Segunda Parte

LA UNIDAD DE LA FILIACION EN LA LEGISLACION ARGENTINA

Capítulo V ANTECEDENTES. LA LEY 23.264
A) EVOLUCION LEGAL 45. La filiación legítima en el Código Civil

La filiación legítima en el Código Civil estaba organizada sobre la base de las presunciones de concepción durante el matrimonio y de paternidad legítima. La primera correspondía a los hijos nacidos después de los 180 días de la celebración y dentro de los 300 días de la disolución por muerte o anulación (art. 240). La segunda se articulaba sobre ésta previéndose la paternidad del marido con respecto a los hijos concebidos durante el matrimonio (art. 245). La presunción de concepción era jure et de jure (art. 244), no así la de paternidad legítima. Su impugnación estaba sujeta a un régimen cerrado (arts. 246, 252 y cone.), siendo procedente una impugnación más amplia para el supuesto de los hijos concebidos antes del matrimonio (art. 253). Los hijos legítimos estaban sometidos a la patria potestad que se estructuró específicamente para ellos (art. 264 y ss.) y ellos o sus descendientes ocupaban el primer lugar en el rango hereditario, con la elevada legítima de cuatro quintos (art. 3593), preferencia sucesoria sobre los ascendientes y colaterales y concurriendo con el cónyuge supérstite y los hijos naturales (arts. 3565 y 3566 y complementarias).

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46. El artículo 250 del Código Civil conforme a la ley 17.711

EI artículo 250 fue sustituido por una redacción distinta por la ley 17.711. De acuerdo a la misma, se exceptuaba de la presunción de paternidad legítima a los hijos nacidos después de 300 días de la separación cuando mediaba juicio de divorcio o de nulidad del matrimonio, salvo que se probara la reconciliación de los esposos durante Ja época de la concepción.
47. La filiación ilegítima en el Código Civil

En el Código Civil se distinguió entro hijos legítimos e hijos naturales, adulterinos, incestuosos y sacrílegos. A estas cuatro categorías de hijos ilegítimos se destinó el Título V de la Sección II del Libro I. Los hijos naturales estaban conceptuados en el artículo 324 mediante su remisión al artículo 311: eran los nacidos fuera del matrimonio de padres que al tiempo de su concepción pudieran casarse aunque fuese con dispensa, referencia al Derecho Canónico en el cual no eran ni son dispensables los impedimentos de ligamen y parentesco por consanguinidad en la línea recta y entre hermanos y no lo eran el orden sagrado y el voto solemne de castidad. Hijos adulterinos eran los habidos de la unión de dos personas que al momento de su concepción no podían contraer matrimonio porque una de ellas o ambas estaban casadas a pesar de que el padre o la madre fuesen de buena fe por ignorar la existencia del impedimento o se hubiera ejercido violencia sobre Ja mujer (art. 338). Hijos incestuosos eran los nacidos de padres que no podían contraer matrimonio por existir entre ellos impedimento de parentesco no dispensable (art. 339). Los hijos sacrílegos eran los engendrados por padre clérigo de órdenes mayores o los habidos por persona, padre o madre, ligada por voto solemne de castidad en orden religiosa aprobada por la Iglesia Católica (art. 340), 114

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impedimento no dispensable en el Derecho canónico anterior al vigente desde 1983. Los hijos naturales podían investigar su paternidad o maternidad, exigiéndose, después de la ley de Fe de Erratas, la posesión de estado para accionar después de Ja muerte del pretenso progenitor (art. 325). Las obligaciones de los hijos naturales para con sus padres eran las mismas de los hijos legítimos para con los suyos y los padres naturales tenían iguales derechos y autoridad que los padres legítimos sobre sus hijos (arts. 327 y 328) pero no la administración ni el usufructo de los bienes de ellos (art. 336). La obligación alimentaria era recíproca y la de los progenitores recaía también sobre sus herederos (art. 331). Estaba organizado el reconocimiento, que era susceptible de impugnación (arts. 332 a 335). El derecho sucesorio de los hijos naturales, cuya legítima cuando venían solos a la sucesión era de un medio (art. 3596), se daba en concurrencia con los descendientes legítimos y el cónyuge, recibiendo la cuarta parte de lo que recibían aquéllos (art. 3579) y dividiendo los propios del causante con el cónyuge, por mitades para cada orden, si concurrían sólo con él (art. 3578). Excluían a los ascendentes naturales, compartían la herencia con los padres legítimos por mitades (art 3580) y excluían al cónyuge sobre los ganaeiales del difunto para la interpretación predominante del artículo 3576 en su redacción del Código Civil (88). En cuanto a las otras categorías de ilegítimos, el artículo 341 prohibía la indagación de su paternidad o maternidad; según el artículo 342 no tenían "por las leyes, padre o madre ni pariente alguno por parte de padre o madre" ni derecho a hacer investigaciones judiciales sobre la paternidad o maternidad. Sin embargo, podían ser reconocidos voluntariamente por sus progenitores, quienes estaban entonces obligados a pasarles alimentos hasta la edad (88) Ver nuestro Régimen sucesorio de los bienes gananciales, Buenos Aires, 1977, Nos. 66 y SS. 115

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de 18 años y siempre que estuviesen imposibilitados para proveer a sus necesidades (art. 343). Por fin, carecían de derechos suceso. nos en la sucesión del padre o madre, quienes no gozaban de la patria potestad a su respecto ni podían designarles tutores ni, a su vez, heredarlos (art. 344). La situación de los hijos adulterinos, incestuosos o sacrílegos mejoraba si eran reconocidos por el progenitor no casado, o por uno solo de los progenitores incestuosos o por aquel que no había recibido órdenes sagradas ni había formulado voto solemne de castidad. Quedaban así en la situación de hijos naturales del reconociente ( 89 )
98. La filiación ilegítima posteriormente al Código Civil

El artículo 112 de la ley 2393, suprimió la categoría de hijos sacrílegos conforme con el régimen exclusivamente civil del matrimonio y la consiguiente supresión de los impedimentos por razón de órdenes sagradas o voto de castidad. Las leyes 10.903 y 11.357 incidieron en materia de patria potestad con respecto a los hijos naturales. La ley de adopción 13.252 influyó indirectamente al admitir la de los propios hijos (art. 69). La ley 14.024 restringió la falta de derecho de representación hereditaria de la descendencia ilegítima a los que estuvieran unidos al causante por generaciones naturales ininterrumpidas (aclaración al articulo 3582 del Código Civil).
49. La ley 1430

La ley 14.367, sancionada el 30 de setiembre de 1954 y promulgada el 11 de octubre de ese año, suprimió las discriminaciones públicas y oficiales entre los hijos de personas unidas entre sí
( 89 ) BELLuscio, Augusto César, Manual de Derecho de Familia, 2a ed ,
N9

Buenos Aires, T. II,

467.

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por matrimonio y de personas no unidas entre sí por matrimonio y las calificaciones que el Código establecía entre las últimas (art. 1), colocando a todas éstas en un pie de igualdad, y prohibiendo toda referencia al carácter de la filiación en las partidas de nacimiento (art. 5). Desde entonces se distinguió, por lo tanto, entre hijos legítimos o matrimoniales e hijos ilegítimos o extramatrimoniales. La categoría de hijos ilegítimos o extramatrimoniales abarcó a los que eran naturales, adulterinos e incestuosos según el Código. Las diferencias entre hijos legítimos y extramatrirnoniales fueron atenuadas y eliminadas en cuanto a los deberes paternos (arr. 10). Los caracteres y forma del reconocimiento fueron previstos en el artículo 2, no difiriendo de la legislación vigente pero su impugnación se redujo a la legitimación activa de los propios reconocidos y de los herederos forzosos del reconociente (art. 4). La porción hereditaria de los hijos extramatrimoniales en concurrencia con sus hijos legítimos se elevó a un medio de lo que éstos recibían (art. 8) y, en el mismo supuesto de concurrencia, se limitó la porción disponible del causante a un décimo (art. 9). Los padres gozaban del derecho a alimentos. El usufructo sobre los bienes de los hijos sólo les correspondía si mediaba reconocimiento (art. 11). Importa señalar que la ley 14.367 no derogó expresamente ningún artículo del Código Civil (las derogaciones que comportó fueron tácitas) y que no cubrió todos los aspectos de la situación jurídica de los hijos extramatrirnoniales y de sus progenitores, especificando en el artículo 1 que los derechos y obligaciones de los padres y de los hijos resultarían de las disposiciones legales vigentes modificadas por esa ley. Existió acuerdo doctrinario y jurisprudencial en las siguientes conclusiones interpretativas: a) la situación de los hijos extramatrin-soniales estaba organizada por la ley 14.367 y, en su defecto, por los textos del Código Civil relativos a los hijos naturales, debiendo tenerse en cuenta el artículo 311; 117

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b) la equipación entre los hijos extramatrimoniales no significaba que también hubieran sido suprimidas las distinciones entre los padres, lo que fue ratificado por la ley 17.711 que contempló en forma expresa el derecho sucesorio de los padres naturales (art. 3571).
50. Legislación posterior

Posteriormente, la ley 18.248 derogó el articulo 6 de la ley 14.367 y legisló nuevamente sobre el nombre de los hijos extramatrimoniales y la ley 17.711 derogó el artículo 4 de aquélla y agregó un párrafo a su artículo 3 sobre el reconocimiento de dichos hijos. El artículo 311 del Código Civil del cual resultaba una importante diferencia entre los hijos que podían ser legitimados y los que no podían serlo, no fue modificado por la legislación posterior si bien la ley 17.711 le incorporó un párrafo final. La ley vigente de adopción N9 19.134 mantuvo la procedencia de la de los propios hijos, en su artículo 29.

E) LA LEGISLACION PROYECTADA

Las reformas que sucesivamente fueron recayendo en materia de filiación hasta culminar con la ley 23.264, respondieron a un insistente movimiento doctrinario reflejado en proyectos legislativos. No siempre, lo que es razonable comprender, las reformas propuestas comportaban una modificación sustancial del Código Civil. Con criterio de relativa aproximación, pueden clasificarse esos antecedentes según enfocaran toda la problemática o sólo el aspecto sucesorio.

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51. Proyectos de reforma del Código Civil

Los tres proyectos de reforma del Código Civil conservan el esquema y las distinciones de éste. En el Anteproyecto de Bibiloni, la impugnación de la paternidad de/ hijo concebido durante el matrimonio se admite probando que "según las circunstancias, es manifiestamente imposible que haya tenido acceso a su mujer, en el término legal de la concepción. No constituye prueba suficiente el adulterio". El divorcio, la separación de hecho o desaparición o ausencia del esposo o de la mujer o la separación por causa de la acción de nulidad del matrimonio, autorizan al marido a negar la paternidad "si el período de la concepción coincide con el de la separación efectiva'. Esta prueba es suficiente, salvo que se demuestre la reconciliación privada. El régimen de impugnación de la paternidad de los hijos concebidos antes del matrimonio es el del Código pero. fuera del caso de matrimonio putativo, no se aplica si las relaciones de los progenitores a Ja época de la concepción fueron incestuosas o adúlteras. Se prevé la actuación del curador del insano en la impugnación de la paternidad legitima. Minuciosamente están determinados los sujetos activos y pasivos de las distintas acciones. El anteproyecto incluye textos sobre la cosa juzgada: la sentencia firme dictada en acciones de desconocimiento de la paternidad, de reclamación o impugnación de la filiación o en la cual se resolviera sobre la existencia o inexistencia entre las partes de relaciones jurídicas resultantes de la filiación legítima producen efectos respecto de todos. Igualmente, las sentencias firmes declarando la existencia o inexistencia de filiación natural o adulterina o incestuosa, en los litigios seguidos con parte legítima. La legitimación procede para los hijos concebidos o nacidos antes del matrimonio válido o putativo de sus padres, pero los hijos adulterinos e incestuosos sólo pueden ser legitimados por matrimonio putativo, aunque es suficiente en el caso de los primeros,
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con que a la época de su concepción alguno de los progenitores ignorara la existencia del impedimento. Es válido el reconocimiento de la persona por nacer en testamento y se reputan aptos para reconocer, a los insanos actuando en intervalo lúcido. Los hijos adulterinos o incestuosos carecen de la acción de reclamación pero voluntariamente reconocidos quedan en la situación de naturales. El Proyecto de 1936, dentro los lineamientos generales del Código Civil, tiene aportes originales que serán mencionados oportunamente en el análisis de la legislación vigente y que coinciden con Bibiloni, por ejemplo: la influencia de la separación de hecho de los cónyuges para el desconocimiento de la paternidad (art. 445, 39); la configuración de la posesión de estado de hijo legítimo (arts. 454 y 455) y la previsión de la cosa juzgada en las acciones de estado (art. 457). Otros aspectos fueron previstos con particular detalle, por ejemplo, el ejercicio de la acción de desconocimiento (arts. 446 y 447). La legitimación se encuentra en los artículos 458 y siguientes, admitiéndose la de los hijos adulterinos si a la época de la concepción uno de los padres ignoraba la existencia de la unión legítima del otro (art. 458, segundo párrafo). Mantiene la distinción entre las categorías de hijos ilegítimos, proyectándose por separado para los naturales y para los adulterinos e incestuosos. Además del reconocimiento formal de los primeros, admite acreditarlo por la posesión de estado que resulte de un conjunto suficiente de hechos que, según las circunstancias, sean demostrativos de un vínculo cierto de filiación (art. 466). A igual que el Código Civil, niega la acción de reclamación de estado a los hijos adulterinos e incestuosos pero el reconocimiento expreso de tales hijos los equipara a los naturales (art. 472). También el Anteproyecto de 1954 distingue entre hijos legítimos e hijos "habidos fuera del matrimonio". Insiste para los primeros en el esquema básico del Código Civil. Conforme a la denominación del artículo 508 libera de la prueba del desconocimiento al marido de la madre deI hijo concebido durante la separación de 120

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los esposos, judicial o de hecho o ausencia de uno de los cónyuges, salvo prueba de la reconciliación; caracteriza por sus elementos a la posesión de estado de hijo legítimo (art. 514) y prescribe sobre Tos efectos de la sentencia en cuestiones de estado (art. 515). Además de la legitimación por matrimonio de los progenitores, propone la legitimación por declaración judicial: a pedido del padre cuando exista imposibilidad de efectuar la legitimación mediante matrimonio, el peticionante no tenga hijos legítimos o legitimados por matrimonio y cuente con el consentimiento del cónyuge si es casado; a pedido del hijo cuando concurran los dos primeros requisitos mencionados y el padre hubiere muerto después de manifestar en testamento o en instrumento público, su voluntad de legitimarlo (art. 517). Procede la legitimación de los adulterinos e incestuosos respecto del progenitor que hubiere ignorado la existencia del impedimento durante durante la época de la concepción (art. 518). Todos los hijos fuera del matrimonio son admitidos a solicitar judicialmente la declaración de su filiación (art. 530). Prevé la forma y los caracteres del reconocimiento, que está vedado con respecto de un hijo cuya filiación esté constituida en calidad de legítima (art. 532). La equiparación entre la filiación legítima y la extramatrimonial es total en cuanto a los derechos y autoridad de los padres (art. 535). Los padres carecen de patria potestad sobre los hijos habidos en adulterio pero están sujetos a todos los deberes incluido el de administrar sus -bienes (art. 537). Asimismo, no gozan de vocación hereditaria (art. 538). El artículo 536 propone Que el progenitor de un hijo habido fuera del matrimonio no pueda llevarlo al hogar legítimamente constituido sin el consentimiento del cónyuge (art. 536).
52. Proyectos legislativos de reforma del régimen de la filiación

En segundo lugar, han de ser considerados los proyectos elevados al Poder Legislativo nacional.
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Tendieron a la unidad de la filiación, más allá del planteo exclusivamente sucesorio, los del diputado Quirós, presentado en 1922, reproducido en 1928 y reiterado ante el Senado por Eduardo Madariaga en 1950. Propuso: "Los hijos son iguales ante la ley en sus derechos y obligaciones. El vínculo establecido por la generación determina los derechos y obligaciones entre padres e hijos, sin consideración a la naturaleza de la unión que dió origen al nacimiento". En este grupo de proyectos genéricos se ubica también el de los diputados Pressaco, Castellanos, Ciménez y Magris presentado en 1932 ("Ninguna diferencia queda subsistente por razones de estado civil de los padres") y el proyecto de los diputados Dr. Antonio J. Benítez y otros que sirvió de base a la ley 14.367. Fue asimismo programática de ésta la ley 14.184 aprobatoria del Segundo Plan Quinquenal que previó la supresión de las discriminaciones entre hijos matrimoniales y extramatrimoniaIes, considerándose esta orientación incluida en el punto 2 del apartado II del artículo 37 de la Constitución de 1949, cuyo punto 1 compromete al Estado en la protección preferente de la familia. El aspecto exclusivo o predominantemente sucesorio fue contemplado en los proyectos del diputado Conforti (1913), del eminente jurista entonces diputado Dr. Santiago Carlos Fassi (1949) y de los diputados Day, Suárez, Tróccoli y Sánchez Ahumada (1973).
53. Congresos y Jornadas

Es imposible sintetizar el movimiento doctrinario sobre la filiación que reúne un número extraordinario de obras de los especialistas más destacados. Nos limitamos a registrar el aporte de Congresos y Jornadas en que se consideraron temas atinentes. En el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba, 1981) se abordaron dos: "Las pruebas de la filiación y las conclusiones de la biología" y "Armonización de la nueva situación reconocida a los hijos extramatrimoniales con el régimen del Código Civil". Las conclusiones respectivas con respecto al primer 122

LA FILIACION

tema citado fueron: Recomendación. N9 7. "1. Admitir corno medio de prueba en los juicios en que se discuta la filiación, el análisis de los grupos sanguíneos, eon la determinación de los efectos que acarreará la negativa de quienes debieran someterse a dicho análisis. 2. Establecer como agregado al artículo 254 del Código Civil, que si la sentencia de divorcio hubiere declarado el adulterio de la mujer, el marido podrá impugnar la paternidad de los hijos de aquélla, hasta dos meses después de la sentencia definitiva, siempre que el adulterio se hubiere producido durante el período de la concepción y salvo que el padre hubiere reconocido al hijo luego de conocido el adulterio de la mujer. 3. No establecer ningún régimen especial que fije las consecuencias legales de la inseminación artificial"; con respecto al segundo terna: Recomendación N9 19. "Se dicte una ley aclaratoria para establecer: 19) que el artículo 311 del Código Civil se mantiene en su redacción originaria, no obstante la ley 14.367. 29) Que dicha ley tampoco ha modificado el texto del artículo 3584 del Código Civil. 39) Que la reforma introducida por la segunda ley de Fe de Enatas en cl artículo 3576 del Código Civil, debe entenderse en el sentido de que se refiere a los ascendientes y descendientes legítimos" (90). Las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en La Plata en 1981 trataron las acciones relativas a la filiación legítima aprobándose varios despachos de comisión interpretativos de las normas relativas del Código Civil y de lego ferenda. Es de destacar que un despacho en minoría aconsejó no formular recomendaciones de lege ferenda en materia de filiación legítima sin perjuicio de propiciar el estudio de una reforma integral del régimen (9'). El Primer Congreso Católico de Abogados de la República
(90) III Congreso Nacional de Derecho Civil, publicación oficial, Córdoba, 1962, T. I, p. 244 y ss.; T. II, p. 687 y ss.; conclusiones, p. 773, 780. (9' ) VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Ponencias, La Plata, 1981, p. 269 y ss., Conclusión en Boletín N9 5. Suscribimos personalmente el mentado despacho de minoría.

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MA_RIA JOSEFA MENDE2 COSTA

Argentina (Buenos Aires, 1980) consideró, sin someterla a votación, una ponencia de Omar U. Barbero que apoyaba la equiparación sucesoria de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales (92). Las jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil de 1984 incluyeron en su temario el régimen sucesorio de los hijos extramatrimoniales, en comisión que presidió el Dr. Guillermo Borda, habiendo sido presentadas numerosas ponencias (93). El Despacho de Comisión sostiene: "Deben suprimirse las desigualdades en el orden sucesorio entre los hijos matrimoniales y los hijos extramatrimoniales", con una disidencia que firman los Dres. Guillermo y Alejandro Borda: "Sobre los bienes gananciales o de origen ganancial del causante, los hijos extramatrimoniales heredan la mitad de lo que les corresponda a los hijos matrimoniales". El Dr. Gscar Borgonovo dirigió un seminario sobre el tema en la Facultad de Derecho de la Universidad de Rosario durante el año 1974, con conclusiones favorables a la igualdad de las filiaciones.
C) CONVENIOS INTERNACIONALES 54. Declaraciones Universales de los Derechos del Hombre y de los Derechos del Niño

La República Argentina es signataria de ambas declaraciones programáticas.
55. Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José

de Costa Rica)

República Argentina ha ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos llamada Pacto de San José de Costa Rica por ley 23.054 del 19 de marzo de 1984 promulgada el 19 del mismo mes.
La
Alejandro Borda, KemeIrnajer de Carlucci y Meciina de Flores, Brusa y Cabral, Tucci de García.
95.) BARBERO, Derechos sticesorios cit. (93) Elevaron ponencias los pres. Borgonovo,

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LA FILIACION

La ratificación de este convenio constituyó un antecedente inmediato de la ley 23.264 porque, al no ser autoejecutorio, urgió la sanción de la ley que cumpliera los propósitos y compromisos asumidos por la Nación. Lo expresado sobre el carácter del Pacto de San José de Costa Rica requiere cierta explieitación. En la doctrina nacional priva la concepción monista moderada con respecto a la incorporación del Derecho Internacional al Derecho interno. Por lo tanto, los Tratados se consideran automáticamente incorporados al derecho interno vigente una vez ratificados en sede internacional (depósito del instrumento de ratificación), sin necesidad de una ley distinta y posterior a la ratificación por el Poder Legislativo, ley que recepcionara sus contenidos, todo ello siempre que dichos tratados no contradigan la Constitución Nacional y sean autoejecutorios. A su vez, la calificación de un Tratado como autoejecutorio u operativo (por oposición a programático) depende de los resultados de un procedimiento interpretativo cuya pauta está dada por la voluntad de las partes, exteriorizada en variadas manifestaciones: los antecedentes del convenio, su trámite de formación y, particularmente, su redacción. Se estimaron autoejecutorios dos importantes convenios de gran trascendencia en materia de Derecho de Familia, a saber, la Convención Interamericana de Bogotá de 1948 sobre Concesión de Derechos Civiles a la Mujer, ratificada por el decreto-ley 9983/57 (ley 14.467) y la Convención de Nueva York de 1962, ratificada por la ley 18.444, sobre celebración del matrimonio (94). No es autoejecutoria la Convención de las Na(94) Ver CuAsTANins:o, Elías P., Régimen jurídico de las cónyuges después de la ratificación de la Convención de Bogotá de 1948 por el decreto-ley 9983/5i, en Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales, Nros. 107-108 Santa Fe, 1962, p. 89 y ss., y Celebración del matrimonio. Convenc'én de Nueva York de 1962 aprobada por la ley 18.444, en J. A., Doctrina 1971. 1149 y ss. B-lluscio entiende que no es clara la autoeieentoriedad de la Convención de Nueva York porque su, articulo 2 "contiene un compromiso de adoptar medidas legislativas de sentido determinado": Derecho de Familia, T. 1, Buenos Aires, 1974, p. 385.

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MAMA JOSEFA MENDEZ COSTA

ciones Unidas sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, ratificada por ley 23.179 de 1985 (95). El apartado 5 del artículo 17 del Pacto de San José de Costa Rica no es autoejecutorio u operativo por las siguientes razones: la redacción, que reza "La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo", empleándose el tiempo futuro de verbo en fórmula obviamente programática; la redacción del artículo 29 que dispone "si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 19 no estuvieran ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter, los estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades" (se trata de una clara redacción de sentido programático para aquellos países en que no se cuenta con las "disposiciones legislativas o de otro carácter" requeridas para garantizar los derechos y libertades que se reconocen en el artículo 10, en el que figura expresamente la no discriminación por razón de nacimiento); la interpretación de los legisladores que, siendo los mismos que votaron la ley ratificatoria 23.054, elevaron varios proyectos sobre la buscada equiparación y varios proyectos sobre patria potestad y adopción que, al contemplar las respectivas instituciones, tocan la problemática de los hijos extramatrimoniales, todo esto ahora plenamente corroborado por la sanción de la ley 23.264; la imposibilidad práctica de concretar la igualdad valiéndose de los textos del Código Civil; la necesidad de proveer expresamente a cuestiones fundamentales como la determinación de la filiación y
(95) Ver nuestro trabajo Derecho Civil argentino y Convención sobre eliminad:Cm de todas ias formas de discriminación contra la mujer, en L. L. 1984-C, 1113.

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LA FILIAC1ON

su prueba dado que, por hipótesis, no existirá siempre matrimonio entre los progenitores. La Cámara Nacional Civil Sala D, en fecha 7 de mayo de 1985 y con el voto de los doctores Bueres y Arnbrosioni, se pronunció en contra de la operatividad inmediata del Pacto de San José de Costa Rica (96-1). En contra de la tesis aquí sustentada, se ha sostenido la operatividad inmediata de la Convención estimándose que "si no fuera así, la ley 23.054 tendría sólo alcance político y no jurídico, actividad aquélla que no es propia del Congreso Nacional" (96). Se invoca asimismo que la Sala III de la Cámara del Crimen aplicó la Convención al considerar derogada una disposición de la ley 23.050 por la mentada ley ratificatoria 23.054 (97). Debe observarse a estos argumentos que el Congreso ha ratificado convenios internacionales que no son autoejecutorios sino programáticos y que en una misma Convención pueden encontrarse contenidos operativos y no operativos, estos últimos por falta de la indispensable legislación interna.
D) LOS ANTECEDENTES INMEDIATOS DE LA LEY 23.264

56. Proyectos presentadas al Honorable Senado de la Nación

Fueron presentados al Honorable Senado de la Nación proyectos de reforma general del régimen de la filiación y proyectos que contemplaban exclusivamente la equiparación general o sólo hereditaria de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales. El elevado por los senadores Eduardo Menem y Libardo N. Sánchez
(95-1) L. L. fallo N9 84.151, diarlo del 6 de agosto de 1985. (96) Anna', Jorge Osvaldo, La Convención Americana de Derechos Humanos y la situación legal de los hijos extrarnatrimaniales, en L. L. 1984 C, 1100. ( 97 ) En L. L. del 28 de mayo de 1984, p. 4.
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MARIA JOSEFA 1IENDEZ COSTA

era omnicomprensivo, el del senador Luis A. León de equiparación total, el del senador De la Rúa propiciaba solamente la equiparación sucesoria. El proyecto mencionado en primer término reproducía el elaborado por Eduardo A. Zannoni. Posteriormente, para la redacción del proyecto elevado por la Comisión de Legislación General y de Familia y Minoridad, se tuvo en cuenta también el preparado por el Dr. Augusto César Belluscio, a quien se debe también un anteproyecto. Tuvo lugar una reunión de Asesores previa a la redacción del proyecto definitivo, en la que se tomaron en consideración asimismo el informe de la Dra. Paulina Grosman y las observaciones que formuláramos a su pedido. Destacó asimismo el Dr. Braseseo la colaboración prestada por los doctores Alterini, Bossert, Fleitas, Birgin, Franco, López Arnaut, de Rocha, Waismmann, Tarsitano, Alvarez, Bellomo, Martín, .1%.1urro y López Reta. El Dr. De la Rúa mencionó la colaboración prestada por la Dra. Viviana Gasparotti (97-1).
57. Proyectos presentados a la Honorable Cámara de Diputados de la Nación

Entre los proyectos presentados a la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, el de los diputados Jesús P. González y Perl incluía la modificación de varias normas del Código Civil con respecto a los hijos extramatrimoniales pero especialmente procuraba la equiparación sucesoria con los hijos matrimoniales; el del diputado Alberto R. Maglietti consideraba este único aspecto, en uno de sus proyectos y, en otro, la derogación del párrafo del artículo 311 del que derivaba la imposibilidad de legitimar a los hijos habidos en adulterio; el del diputado Ferré se refería a asignaciones familiares por hijos extramatrimoniales. Los diputados Ara(971) Todos estos antecedentes figuran en el Diario de Sesiones del Hble. Senado de la Nación cit. supra en nota 1%19 8.

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LA

rll.TA.cioN

Monserrat y Rabanaque propiciaron la equiparación sucesoria amplia de todos los parientes. Hubo también proyectos de los diputados Bonino y Vanossi (97-2).
58. Proyecto del Poder Ejecutivo de la Nación

El Poder Ejecutivo de la Nación elevó un proyecto sobre patria potestad y filiación para las reuniones extraordinarias de 1985. Con respecto a la ley 11367, incluyó las siguientes propuestas de sustituciones: "Aitículo 19) Suprímensc las discriminaciones públicas y oficiales y las diferencias de efectos entre la filiación matrimonial y la extramatrimonial. Artículo 89) A todas los efectos sucesorios, quedan equiparados los hijos nacidos dentro del matrimonio y los nacidos fuera de él. A.rtaculo 10) La función de la patria potestad es extensiva a los progenitores de los hijos nacidos fuera del matrimonio, durante todo el término de la minoridad de estos últimos y, de igual modo, son extensivas las responsabilidades y sanciones impuestas por la ley 13.944, sin perjuicio de lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 264 ter del Código Civil. Artículo 11) Se deroga". El artículo 264 ter mencionado era del siguiente tenor en su primer párrafo: "Los derechos inherentes a la patria potestad no corresponden al progenitor que no haya reconocido voluntariamente al hijo, pero aquél queda sujeto a la prestación alimentaria y demás obligaciones derivadas de la patria potestad" (97-3).

(97-2) Para estos antecedentes ver el Diaria de Sesiones de la HbIe. Cámara de Diputados de la Nación, 441 reunión - 63 sesión extraordinaria (especial) del 21 de marzo de 1985, p. 7430 y ss. (97-3)

Mem, p. 7445.

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MARIA JOSEFA MEMEZ COSTA

59. El trámite legislativo

El Senado dio media sanción al proyecto de ley de filiación en la sesión ordinaria del 26 de setiembre de 1984, por separado de la ley reformatoria del régimen de patria potestad. La Comisión de Legislación General de la Cámara de Diputados en mayoría preparó un proyecto abarcando ambos temas que fue discutido y aprobado con modificaciones durante las últimas sesiones extraordinarias del mes de marzo de 1985. Según su informe, en lo que hace a la filiación, procuró enriquecer el Proyecto del Poder Ejecutivo con el trabajo que el Senado de la Nación había sancionado. Hubo también un proyecto en minoría restringido a la equiparación de los parientes en materia alimentaria y sucesoria. El procedimiento elegido por la Cámara de Diputados desdibujó el rol de Cámara de origen que investía el Senado. Reivindicado por éste, en base a un acertado dictamen de su Comisión de Asuntos Constitucionales, el mismo se abocó a la consideración de los textos aprobados por la Cámara revisora, aceptando algunas modificaciones, entre ellas la unificación de los reformados regímenes de patria potestad y filiación en un solo cuerpo legal. Devuelto el proyecto a diputados, fue sancionado en la sesión del 25 de setiembre de 1985, promulgado el 10 de octubre bajo el N9 23.264 y publicado en el Boletín oficial del 23 de dicho mes (97-4).

E) LA LEY 23.264. TEXTOS RELATIVOS A LA FILIACION

Se refieren a la filiación o inciden sobre aspectos de la misma, total o parcialmente, los artículos 19, 29, 49, 59, 69, 79, 89, 99, 10, 15, 16, 18, 19 y 21.
(974) Puede verse: FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel, Patria potestad y Trámite legislativo y fuentes de su reforma, en L. L. dei 9 de

agosto de 1985.

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LA FILIACION

60. Técnica legislativa

La técnica empleada en la reforma es la correcta: presentar Ja nueva legislación acompañándola con una cuidadosa derogación de la legislación anterior sobre la materia, superando los graves inconvenientes de la derogación tácita tantas veces justamente criticada en el Derecho de Familia argentino. La derogación se efectúa en dos formas, a saber, sustituyendo o suprimiendo textos. En algunos casos se ha reemplazado un texto por otro muy similar pero con una diferencia importante que de esa manera resulta perfectamente establecida. Es totalmente sustituido el Título II de la Sección II, libro 19 del Código Civil, artículos 240 a 263; el capítulo III, Sección II del mismo libro y derogada expresamente la ley 14.367. Se sustituyen los artículos 77, 367, 368, 373, 390, 3412, 3545, 3565, 3567, 3570. 3571, 3572, 3576, 3585, 3593, 3594 del Código Civil, los artículos 2, segundo párrafo y 6 de la ley 19.134. Se derogan expresamente los artículos 311 a 344 inclusive, 357, 358, 359, 365, 366, 369, 394 a 396 inclusive, 402, 3577 a 3584 inclusive, 3596, 3597, 4029, 4042, 4043 del Código Civil. Se reemplaza la denominación del Capítulo I del Título IX de la Sección la del Libro 49 de éste y se le incorpora el artículo 3296 bis. Se establece una norma interpretativa en el artículo 21 y último de la ley. Es indiscutible que esta técnica favorece la hermenéutica de la nueva legislación. Basta con tener presentes las dificultades que planteó la ley 14.367 que no derogó expresamente ningún texto del Código Civil presentando un confuso conjunto de derogaciones genkicas o tácitas sin cubrir todo el espectro de la situación jurídica de los hijos extramatrirnoniales y de sus progenitores, requiriendo una laboriosa tarea doctrinario-jurisprudeneial para arribar a un acuerdo interpretativo. Hubiera resultado más conveniente legislar sobre patria potestad y sobre filiación por separado, tal como hizo el Senado. La inclusión de las dos instituciones en una sola ley ha afectado su
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claridad, especialmente en lo relativo a filiación, cuyos contenidos quedan separados por el régimen de las relaciones paterno-filiales, probablemente por atender al ordenamiento numérico del Código.
61. Método

El plan de la ley 23.264 se desenvuelve con la siguiente distribución. El artículo 1 sustituye el texto del articulo 77 del Código Civil (presunción de duración del embarazo). El artículo 2 sustituye el Título II de la Sección II, Libro I del Código Civil, conservando el mismo número de artículos que éste contenía, ordenados en nueve capítulos con sus respectivas denominaciones y el contenido que se detalla a continuación: Capítulo I "Disposiciones generales", artículo 240 (consagración del principio de unidad de la filiación), artículo 241 (constancias de los certificados de nacimiento); Capítulo II, "Determinación de la maternidad", artículo único 242; Capítulo III, "Determinación de la paternidad matrimoniar, artículo 243 (presunción de paternidad del marido), artículo 244 (supuesto de matrimonios sucesivos de la madre), 245 (consentimiento de ambos cónyuges en caso de inaplicabilidad de la presunción de paternidad del marido); Capítulo IV, "Determinación y prueba de la filiación matrimonial", artículo único 246; Capítulo V, "Determinación de la paternidad extramatrimonial"; artículo único 247; Capítulo VI, "Del reconocimiento de la filiación", artículo 248 (formas), artículo 249 (caracteres y reconocimiento del hijo fallecido), artículo 250 (prohibición de mencionar el nombre del otro progenitor, reconocimiento de personas con filiación anteriormente establecida). En el capítulo VII comienza el tratamiento de las acciones de filiación abarcando la matrimonial y la extramatrimonial, salvo aclaración expresa. Se titula "Disposiciones generales", y comprende: artículo 251 (irnprescriptibilidad e irrenunciabilidad), artículo 252 (reclamación de 132

LA F1LIACION

filiación de personas con filiación anteriormente determinada), artículo 253 (medios de prueba); el Capítulo VIII, "Aciones de reclamación de estado", incluye el artículo 254 (con respecto a la filiación matrimonial, procedencia, sujeta activo, sujetos pasivas; con respecto a la filiación extramatrimonial, sujeto activo y sujeto pasivo), artículo 255 (hijo inscripto como de padre desconocido), artículo 256 (valor de la posesión de estado) y artículo 257 (presunción de paternidad del concubina). En el Capítulo IX, "Acciones de impugnación de estado", trata en el artículo 258 de la impugnación de la presunción de paternidad matrimonial, incluido el caso de la persona por nacer, en el artículo 259 de los sujetos activos, caducidad de la acción del marido y de la de sus herederos, en el articulo 260 de la impugnación por el marido en el supuesto de hijo nacido dentro de los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio, en el artículo 261 de la impugnación de la maternidad de la mujer, en el artículo 262 de la impugnación de la maternidad par el marido o sus herederos y la mujer, en el artículo 263 de la impugnación del reconocimiento, sujetos y caducidad de la acción de los interesados distintos del hijo. El artículo 4 in fine comprende los nuevos textos de los artículos 367 (alimentos entre parientes por consanguinidad), artículo 368 (alimentos entre parientes por afinidad), artículo 373 (extinción de la obligación de pasar alimentos). El artículo 59 sustituye los artículos 389, 390 y 391 (tutela). El artículo 79 sustituye el artículo 3412 relativo a la posesión hereditaria de pleno derecho, y los artículos 3545 (orden de las sucesiones intestadas), artículo 3565 (sucesión de los hijos), artículo 3567 (sucesión de los ascendientes), artículo 3570 (concurrencia del cónyuge e hijos), artículo 3571 (concurrencia del cónyuge y ascendientes), artículo 3572 (sucesión de los cónyuges a falta de descendientes y ascendientes), artículo 3576 (exclusión sucesoria del cónyuge sobre los gananciales del difunto), artículo. 3585 (sucesión de los colaterales). 133

MAMA JOSEFA MENDEZ COSTA

El artículo 89 denomina "Sucesión de los descendientes" al Capítulo I del Título IX de la Sección I del Libro IV del Código Civil. El articulo 99 reemplaza los artículos 3593 (legítima de los hijos) y 3594 (legítima de los ascendientes). El artículo 109 incorpora la causal de indignidad sucesoria de los ascendientes (artículo 3296 bis). Los artículos 15 y 16 sustituyen textos de la ley 19.134, para eliminar la referencia a la adopción de los propios hijos. El artículo 18 dispone una serie de derogaciones expresas que, en la materia en análisis, inoIuyen toda la institución de la legitimación, las disposiciones del Código Civil sobre hijos naturales, adulterinos, incestuosos y sacrílegos, sobre alimentos entre parientes legítimos, sucesión de los hijos y de los padres naturales, acciones de impugnación del reconocimiento, de la paternidad legítima y de la misma ejercida por los herederos y varios textos sobre parentesco y sobre prescripción de las acciones de filiación. Se destaca, porque no se la estimó afectada por reformas anteriores, la derogación expresa del artículo 365 según el cual los parientes ilegítimos no hacen parte de la familia de los parientes legítimos". El artículo 19 deroga la ley 14.367. El artículo 21 fija los efectos tácitos de la ley. En la presente obra, se mencionarán directamente y por su número, los artículos que han pasado a integrar el Código Civil argentino.
62. Contenido

La ley 23.264 excede los márgenes de la equiparación de la filiación legítima y la extramatrimonial incluyendo una reforma integral de los regímenes de una y otra. No obstante, no cubre totalmente la institución abordada porque algunos supuestos caen dentro del principio general de la unidad de la filiación y porque,
134

LA FILIACION

en otros, las disposiciones vigentes se prestan a una integración armónica con la ley de 1985. Es necesario tener en cuenta, por lo tanto, la ley 2393, el decreto-ley 8204/63 y la ley 18.248.
63. Terminología

Se emplean las expresiones "matrimonial" y "extramatrimonial" a partir del artículo 240 en el resto del articulado y títulos de capítulos. El Proyecto Menem-Sánchez proponía "matrimonial" y no matrimoniar. La fuente del proyecto sancionado por la Cámara Alta ha sido el proyecto de Belluscio que justificó esa terminología para unificarla con la del despacho ya aprobado sobre patria potestad. Por otra parte, es la consagrada por la doctrina nacional a partir de la ley 14.367 que sólo la sugería. Se trata de expresiones claras y concisas, muy superiores a los circunloquios "nacidos dentro o fuera del matrimonio" empleados doctrinariamente y en algunas legislaciones extranjeras, así como de las más complejas aun de "hijos de personas casadas entre sí" o "no casadas entre sí" empleadas, por ejemplo, en el Código Boliviano de Familia. El artículo 21 de la ley 23.264, ejtede la cuestión terminológica siendo, obviamente, de fondo, por cuanto pretende que no pueda deslizarse ninguna diferenciación de las filiaciones apoyada en que textos subsistentes del Código Civil u otras disposiciones legales empleen las palabras "naturales", "extramatrimoniales" o "ilegítimas" para "discriminar derechos o deberes respecto de los hijos legítimos", en cuyo caso la situación de aquéllos no debe ser otra que la prescripta en el artículo 240. Complementa, pues, los instrumentos legales al servicio de la igualdad de la filiación (97-5)• La ley 23.264 emplea la palabra "determinación" refiriéndose a "determinación de la maternidad", "determinación de la pater(97-5) Ver infra N9 252. 135

MABIA JOSEFA MENDEZ COSTA

nidad matrimonial", "determinación.., de la filiación matrimonial", y de "la paternidad extramatrimonial" en las denominaciones de los capítulos respectivos y passim. Ha de entenderse como sinónimo de "establecimiento" en la filiación en cada uno de los aspectos señalados, pues en el artículo 242 se emplea este segundo término con dicho alcance. Corresponde interpretar que la "determinación" o "establecimiento" de la maternidad, de la paternidad matrimonial o extramatrimoniales, significa tanto como "emplazamiento" del padre, madre e hijo en la situación jurídica correspondiente, en el "estado de familia" respectivo. La "determinación" que resulte de una acción de estado habrá requerido "pruebas", esto es, demostración de la verdad de los hechos de que depende, lo que se habrá logrado mediante el recurso a "medios de prueba". Este alcance del vocablo "prueba" es distinto del de "prueba del estado" preconstituida, de operatividad ipso jure e inmediata que resulta del "título de estado" o constancia instrumental auténtica de haberse satisfecho los requisitos de su determinación. Hubiera sido de desear una mayor precisión terminológica en algunos textos donde las figuras se presentan en forma algo confusa (por ejemplo, 242, 246 y algún otro).
64. Vigencia

No hay ninguna razón para dudar de que la fecha de entrada en vigencia de la ley no puede ser otra que la que se desprende del artículo 2 del Código Civil conforme a la redacción de la ley 16.504. No habiéndose previsto fecha especial para que la misma se produjera, se aplicó el primer párrafo de la mencionada norma y la reforma entró a regir después de los ocho días de su publicación oficial, el 19 de noviembre de 1985 (57-6). Es obvio que carece de efecto retroactivo (art. 3, segundo párrafo del Código Civil).
(97-6) El Boletín Oficial en que se publica es del 23 de octubre de 1985.

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LA l'ILIACION

No obstante, en la discusión en el Senado de la Nación, se interrogó al miembro informante senador Brasesco a los efectos de que aclarara acerca del tema porque se estimó necesario saber si las normas regirían de ahí en más, para el futuro. La respuesta del senador Brasesco constituyó una manifestación clara y decidida de que la ley "no tiene efecto retroactivo sino que encuadra dentro
de los lineamientos clásicos de nuestro derecho civil" (95).

F) LA UNIDAD DE LA EILIACION
65. El principio

El principio de la unidad de la filiación está consagrado en el artículo 15 de la Constitución Nacional: "La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre ni de nacimiento..." invocado frecuentemente en el ámbito legislativo durante la fundamentación de la ley. Debe integrarse con el compromiso de asegurar la "protección integral de la familia" asumido en e,1 artículo 14 bis. El artículo 240 proclama: "La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial. La filiación matrimonial y la extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código". La fuente inmediata del primer párrafo puede encontrarse en el proyecto Belluscio, quien agregaba una oración no incorporada, en cierto modo, innecesaria: "Es matrimonial cuando el padre y la madre están casados entre sí". El segundo párrafo figura textualmente en el proyecto Menem-Sánchez sin la referencia a la adopción plena que está en Belluscio y fue incorporada en el proyecto
(95) La irretroactividad quedó también muy clara en la reunión de expertos organizada por la Comisión de Legislación de! Senado. Ver Diario de Sesiones del Senado cl., p, 2245 y 2274 y ss. Véase infra N9 252 para mayores precisiones.

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mayoritario de Diputados. También en el proyecto de los citados senadores, el artículo comenzaba con un párrafo no recepcionado que expresaba: 'La naturaleza de la unión que da origen al nacimiento no causa distinciones entre los derechos y deberes que surgen de las relaciones entre padres e hijos", regla genérica cuya inconveniencia destacó Belluscio porque no es totalmente exacto que se establezca una plena igualdad de derechos y deberes entre padres e hijos y aunque lo sean los filiales, no lo son los paternos-maternos, si bien es cierto, como se objetó en la reunión de expertos convocada por el Senado, que tales diferencias no significan una calificación de las filiaciones sino la proyección de circunstancias fácticas como, por ejemplo, la no convivencia del hijo extramatrimonial con sus dos progenitores (98-7) . En el proyecto del senador León, el principio se enunciaba así: "Declárase la igualdad de todos los hijos por razón de nacimiento, tanto en sus relaciones de familia como en todos sus derechos hereditarios" (art. 19). La fuente mediata del artículo 240 es el artículo 108 del Código civil español.
66. Fundamentos expuestos en el debate parlamentario

Los señores legisladores que hicieron uso de la palabra en una y otra Cámara, en información y defensa del proyecto ampliando la fundamentación expuesta en sus respectivas presentaciones, argumentaron principalmente sobre la igualdad del hecho biológico de la generación al margen de la situación jurídica de los progenitores en el momento de tener lugar, y sobre la dignidad de la persona humana, procurando demostrar que la consagración legal de la unidad de la filiación no comporta ninguna lesión actual ni en potencia para la familia legítima.
( 98-J )

Ver Diario de Sesiones del Senado cit., p. 2278, 2279.

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LA FILIAC1ON

Dijo el senador BRAsEsco: "El controvertido problema de las clases filiales ha tenido como punto de partida la índole de fa relación jurídica que vincula a los progenitores, sin considerar que, más allá de esa realidad, existe otra mucho más inocente y desprotegida: la realidad del procreado. Nuevamente el interés jurídicamente protegido aquí va a ser el del hijo. Si el punto de partida para analizar las relaciones jurídicas fuera la valoración del vínculo filial en si mismo, entonces esas clasificaciones o las consecuencias de las mismas no serían las que hoy todavía son. La ciencia jurídica ha mutado su sistema de razonamiento, el cual partía del vínculo de los padres y ello mar -iba al engendrado con las características valiosas o desvaliosas de la conducta de aquéllos. Hoy deja de ser prioritario para la filiación este razonamiento y, por influencia del vinculo biológico, prevalece la uniformidad existente en la relación padre-hijo y madre-hijo". Más adelante expresó: "...hemos querido rescatar, salvar, promover y defender la dignidad del hombre. Por ello, hemos tenido la concepción de edificar un mundo y una cultura más ricos. De allí que hemos tratado minuciosamente este tema difícil y justo que se refiere a la dignidad de la mujer y del hijo, que destierra diferencias odiosas en una conjunción armónica con el concepto de familia que tenemos los argentinos y que queremos preservar..." Expuso el senador MENEM, después de calificar de "anacrónica, arcaica e injusta" la diferenciación que aún se mantenía en la legislación argentina entre hijos nacidos dentro del matrimonio y fuera de él: "Al proceder (la cámara de Senadores) de esta manera (tratando de revalorizar una de las instituciones fundamentales del derecho de familia como lo es la filiación) no sólo lo hace con un criterio de justicia sino fundamentalmente con un criterio ético, basado en la premisa de que la unión que da origen al nacimiento no puede ni debe crear ninguna diferencia legal entre los hijos nacidos dentro del matrimonio o fuera de él... Estamos procediendo con un criterio realista que en el caso particular de
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MARIA JOSEFA MENDEZ COSTA

la filiación se acerca al presupuesto básico y fundamental en el cual se basa: el nexo biológico, el vínculo sanguíneo. Ese sinceramiento que hoy estamos proponiendo tiende a colocar y a buscar el verdadero emplazamiento del hijo dentro de la familia. Estamos tratando de aproximar la realidad jurídica a la fáctica y yo diría todo el hilo conductor en toda la filosofía del proyecto es ese nexo biológico o el vínculo de sangre..." Después de referirse brevemente a algunas disposiciones sobre impugnación de la paternidad, prueba de la maternidad, pruebas admitidas en general, continúa: "Todos estos aspectos están señalando cuál es el rumbo del proyecto, que no se limita a superar la diferenciación odiosa y legal entre los hijos que antes se llamaban legítimos; por lo contrario, estamos aproximándonos a ese vínculo de sangre, a ese nexo biológico que tiende a establecer el verdadero emplazamiento del hijo dentro de la familia". Según la senadora RrvAs: "El resultado (el proyecto) nos enorgullece, pues al mismo tiempo que se inspira en un principio de justicia sustancial, incorpora soluciones del derecho comparado más moderno, en forma adecuada a nuestra realidad social, y a los valores éticos y culturales del pueblo argentino". El Senador DE LA RúA dijo en el transcurso de su exposición: "Este no es un problema que se resuelva trasladando a los hijos la culpa de los padres. No es cuestión de culpas; se trata del reconocimiento de la esencial dignidad de la persona humana cualquiera sea su origen, porque si todos son iguales ante Dios, deben sedo también ante la ley". Citó un trabajo inédito de Viviana Gasparotti, que se incorporó al Diario de Sesiones y que en uno de sus párrafos afirma "Mientras exista la diferencia jurídica entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, se están violando valores éticos como la justicia y la dignidad de la persona humana, ya que se están estableciendo privilegios o prerrogativas que naturalmente no existen". 140

LA FILIACION

En cuanto a la no colisión entre la unidad de la filiación y la defensa do la familia legítima se escucharon en el recinto de la Cámara de Senadores expresiones como las siguientes del senador DE LA RÚA: "No se trata de debilitar sino de fortalecer a la familia por una disposición justa, basada en la igualdad por el reconocimiento de la dignidad esencial de la persona'. A su vez, en la fundamentación de su proyecto, el senador LEÓN sostuvo: "La igualdad de todos los hijos por razón de nacimiento nunca podrá afectar a la organización de la familia, puesto que el afianzamiento de la justicia tenderá a robustecer las bases permanentes de tan noble institución. De tal modo, algunos padres, al perder la indebida calificación de hijos ilegítimos, podrán ejerces mayor autoridad moral sobre sus hijos" y cita en su apoyo párrafos del documento de la confeerncia Episcopal argentina denominado Dios, el hombre y la conciencia, que contiene una cálida defensa de los valores fundamentales del hombre entre! los cuales destaca la familia: "La vigencia de la ley justa y humana no hará posible que los ciudadanos, particularmente los más débiles, no se sientan amenazados por ella, sino, por el contrario, ayudados y protegidos en el ejercicio de su libertad. Sobre esta base, será posible educar a los hombres en el sentido de la ley y combatir su menosprecio y agresión sistemática. Sin normas aceptadas y obedecidas no constituimos un cuerpo social sino un informe conglomerado humano ( 98-2 ) Conceptos análogos se escucharon en el seno de la Cámara de Diputados, donde el diputado TERRILL manifestó que se procuraba profundizar el nexo biológico, el sanguíneo, consagrando el derecho del niño a tener en definitiva una madre y un padre. "Cuando hablamos del interés jurídicamente protegido, expresó, ponemos el acento en el hijo y no en el vínculo entre los padres. La unión que da origen al nacimiento no puede ni debe crear
(98-2) Diario de Sesiones del Senado cit., p. 2231 y SS.

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ninguna diferencia legal entre las hijos nacidos dentro del matrimonio o fuera de el" Debe señalarse que, en defensa del dictamen de Comisión en Minoría, el diputado FAPPIANO objetó que prayeeto que iba a discutirse intentaba únicamente que la paternidad o la maternidad respondieran a la verdad biológica, "independientemente del hecho de que ese padre o madre estén juntos al menos durante la gestación del hijo y durante todo el prolongado lapso necesario para su educación, empresa en que la familia tiene un lugar esencial, que hasta el momento no ha podido ser ocupado con el mismo grado de eficiencia por ninguna otra institución". Por su parte, la diputada GUZMÁN se manifestó favorable a la concesión del status filii pero no del status familiae a los hijos no matrimoniales. Dijo textualmente: "con la reforma que propone el dictamen de mayoría con respecto a los artículos 240 a 263, toda la estructura en materia de filiación nos lleva a pensar si no es peligroso que la familia pierda significado o se debilite como fuente de derechos, ya que en definitiva se puede llegar al aislamiento del ndividuo frente al Estado, en una meta perseguida por sociedades colectivistas". Afirmó asimismo que con la legislación proyectada, mejorando a Ios hijos extramatrimoniaIes, "se desmejora considerablemente la situación de los hijos legítimos", que "hay razones de justicia que a veces hacen que deban subsistir diferencias en relación con el status familiae, porque el tipo de unión que da origen al nacimiento de un hijo extramatrimonial no tiene los mismos caracteres de estabilidad y de permanencia que nuestra legislación le asigna al matrimonio. Proceder de otra forma sería lisa y llanamente arrasar con la familia ..." Es importante destacar la diferencia de opiniones que se evidenció en el debate de la Cámara de Diputados y que subraya
(91-3) D:ar:o de Sesiones de la Cámara de Diputados c:t., p. 7450 y ss. Las manifestaciones de la diputada Guzmán que, en general, eompart mos, figuran en las ps. 7475 y ss., 7505 y ss., 7510,

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LA MLIACIOX

que la unanimidad estuvo restringida a la equiparación de los hijos frente .a los padres, con argumentaciones tan sólidas como las reproducidas de la diputada Cristina Guzmán.
67. Significación del principio

Si el principio de unidad de la filiación hubiera sido formulado sin que, inmediatamente después, se previeran los resultados de esa unidad, constituiría una declaración teórica más, un principio importante pero meramente programático. Es precisamente el contenido de los artículos de la ley que vienen después de él, los que le confieren eficacia pero, al mismo tiempo, lo restringen en cuanto a una igualdad absoluta de las filiaciones que es imposible de hecho, al menos, si es que se opina que debe ser atenuada en pro de la protección de la familia legítima. El senador Menem explicó con exactitud en su exposición parlamentaria: "Corresponde aquí hacer una aclaración: estamos estableciendo una equiparación legal, pero ello no implica que desconozcamos la existencia de una filiación matrimonial y otra extramatrimonial pues esto hace a la naturaleza de las cosas".
68. Aplicación en las partidas de nacimiento

El artículo 241 dispone: "El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas expedirá únicamente certificados de nacimiento que sean redactados en forma que no resulte de ellos si la persona ha sido o no concebida durante el matrimonio o ha sido adoptada plenamente". El antecedente legal del texto es el artículo 5 de la ley 14.367 cuyo último párrafo no ha sido reproducido, a pesar de su utilidad, por cuanto restringía el otorgamiento de la partida a la solicitud del propio interesado, de sus progenitores, de sus representantes le143

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gales u orden judicial que siguiera al pedido de quien demostrara un interés legítimo. El texto íntegro del citado artículo 5 estaba propuesto en los proyectos de Zannoni (art. 323) y Belluseio (art. 240). El adverbio "plenamente" fue incorporado en Diputados.

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CAPITULO VI — DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD 69. 70. 71. 72. 73. 74. 75. Determinación de la maternidad Fuentes Requisitos de la determinación de la maternidad Identificación del recién nacido y de la madre Notificación a la madre Cuestiones planteadas por el requisito de la notificación Título de estido del hijo con respecto a la madre. Título de estado de madre 76. Inscripción de nacimientos acaecidos antes de la ley 23.264 145 145 146 149 151 151 154 154

Capítulo VI DETERMINACION DE LA MATERNIDAD
69. Determinación de la maternidad

Conforme al artículo 242 del Código Civil, la maternidad "quedará establecida, aun sin mediar reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción deberá realizarse a petición de quien presente un certificado del médico u obstétrica que haya atendido el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del hijo. Esta inscripción deberá serle notificada a la madre salvo su reconocimiento expreso o que quien hubiese denunciado el nacimiento fuere el marido". Está tácitamente derogado por incompatibilidad de contenidos, el artículo 34 del decreto-ley 8204/63 en cuanto que, para el supuesto de la inscripción del nacimiento de un hijo extramatrimonial, vedaba hacer mención del nombre de la madre que no lo reconociese ante el oficial público.
70. Fuentes

Las fuentes del artículo son los que llevan los números 311 y 313 del proyecto Menem-Sánchez que abarcan igualmente que el precepto sancionado, las filiaciones matrimonial y extramatrimonial. El similar artículo 257 del proyecto Belluscio sólo se refiere a la maternidad fuera del matrimonio. 145

NIARIA JOSEFA MENDEZ COSTA

La fuente extranjera es el artículo 120 del Código Civil español, según aclaración del senador Brasesco, pero ha de tenerse en cuenta que este texto se refiere exclusivamente a la filiación no matrimonial y que la figura de la maternidad se contempla en su inciso 49 y último, después de haberse enunciado el reconocimiento, la resolución administrativa y la sentencia firme. El texto español reza: "Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción del nacimiento efectuada dentro del plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la ley de Registro Civil". El artículo 464 in fine deI Proyecto de 1936 propone: "La maternidad se probará por el solo hecho del parto". El emplazamiento en el estado de hijo y en el correlativo de madre, por solo el nacimiento, está consagrado en el artículo 252, apartado 1 del Código Civil suizo, en el artículo 197 del Código venezolano, sin distinción de filiaciones. Es importante el artículo 337 francés: "El acta de nacimiento que ileva la indicación de la madre vale por reconocimiento cuando está corroborada por la posesión de estado" (").
71. Requisitos

de

la determinación de la maternidad

La redacción del artículo 242 no es del todo feliz. La idea que ha querido expresarse es la de que la maternidad queda establecida por el parto y que éste se prueba por el certificado del médico u obstétrica que lo atendieron y en cuya virtud se efectúa la inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Ca(99) "Los autores de la ley han buscado un compromiso que permite conciliar dos imperativos contradictorios: de un lado facilitar la prueba de la filiación natural maternal evitando la solemnidad de un reconocimiento; de la otra, impedir que un denunciante mal intencionado o simplemente imprudente pueda precipitar a la madre natural cuando ella no lo desea. ¿Qué mejor prueba de la voluntad de la madre de aceptar a su hijo y las cargas d. la maternidad que la que se desprende de la posesión de estado? CoLomBE-r, op. cit., /%1° 179. 148

LA FILIACION

paeidad de las Personas que constituye, a su vez, el titulo .de estado de la filiación materna. Esta interpretación armoniza con lo dispuesto en la primera oración del artículo 31 del decreto-ley 8204/63, pero la segunda oración de este texto excede la normativa del artículo 242, porque admite la prueba del nacimiento, a falta del certificado del médico u obstétrico, por la declaración de dos testigos que hubieran visto al nacido y firmen la inscripción. Como. los textos no son incompatibles, corresponde conciliarlos admitiendo que la inscripción del nacimiento puede hacerse sobre la base del certificado del médico u obstétrica, constituyendo determinación de la maternidad, o del dicho de dos testigos en cuyo caso no es constitutiva de ésta. La observación no carece de importancia ya que no siempre el alumbramiento es asistido por un profesional (médico u obstétrica, designaciones que corresponden a carreras universitarias organizadas y con incumbencias jurídicamente fijadas). En tales supuestos aunque intervenga la misma persona que atendió el parto, su manifestación equivale a la de un simple testigo (loa)
(100) Confr. las opiniones de Bossert y FIeitas, entre otros, en la reunión de expertos convocada por el Senado de la Nación en Diario de Sesiones del 26 de setiembre de 1984, p. 2281. En la redacción sancionada en Diputados, se agregó precisamente a propuesta del diputado Cante, que "en caso de manifiesta pobreza o marginalidad, el oficial público podrá aceptar la prueba testimonial de dos vecinos que hayan tenido conoc'miento del embarazo y del parto". La ampliación no fue aceptada por el Senado, que distinguió así acertadamente entre inscripción con efectos y sin efectos de reconocimiento. No obstante, es interesante eI prolongado debate de Diputados sobre el tema. Diario de Sesiones cit., p. 7539 y ss. Reviste asimismo interés la siguiente considerac'ón tomada del editorial del diario La Nación, Buenos Aires, 31 de octubre de 1985; centrado en la diferencia entre la determinación de la maternidad y de la paternidad; "De tal modo, el hecho biológico del parto y su probanza suplen el reconocimiento expreso de la madre. Parece justo que si la naturaleza permite acreditar el nexo biológico entre madre e hijo, la ley impute la maternidad sin necesidad de que la mujer consienta en rdmitir la filiación del hijo. La fil'ación legal deriva, entonces, automáticamente de la acreditación del parto y de la identidad del nacido. Podrá decirse que la naturaleza no facilita igual atribución automática de la paternidad, y que su establecimiento no

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Téngase claramente •presente que la determinación de la maternidad por el parto responde a que con éste termina el proceso de la gestación iniciado con la concepción: madre es la que concibió. El respeto por la verdad biológica lo impone. Rigen las normas del decreto-ley 8204/63 con respecto a la obligatoriedad de la solicitud de inscripción del nacimiento y del término para efectuarla. Están obligados a declarar el nacimiento, según el articulo 30: 19) El padre o la madre y, a falta de ellos, el pariente más cercano que exista en el lugar o la persona a cuyo cuidado hubiese sido entregado el recién nacido; 29) Los administradores de hospitales, hospicios, cárceles, casas de huérfanos u otros establecimientos análogos, públicos o privados, respecto de los nacimientos ocurridos en ellos, en el caso de que las personas indicadas en el inciso 1° no lo hicieran; 39) Toda persona que hallare a un recién nacido o en cuya casa se hubiera expuesto. En estos casos las personas tendrán la obligación de presentar las ropas y demás objetos hallados; 49) La autoridad encargada de llevar el registro de los hechos acaecidos a bordo y a que se refiere el inciso 39 del artículo 27 (buques o aeronaves de bandera argentina), agregándole la disposición del artículo 85 del Código Aeronáutico (el comandante de la aeronave debe registrar en el libro correspondiente los nacimientos ocurridos a bordo remitiendo copia autenticada a la autoridad competente), de manera que la inscripción efectuada en tales términos es también constitutiva de la determinación de la maternidad cuando se cuente con el certificado del profesional.
puede ser impuesto por la ley, con lo que la igualdad entre hombre y mujer se desequilibra. Pero si la razonable igualdad jurídica ha de tomar en cuenta los hechos b'ológicos y naturales es forzoso concluir que cuando biológicamente no hay igualdad natural la ley puede asumir la diferenc.a y, valorando la conveniencia de que los hijos tengan madre cierta, pueda también preferir la atribución automática de filiación materna a la libertad femenina de reconocer o no voluntariamente al nacido, aunque el supuesto de la paternidad haya de manejarse con otro criterio. Un alto interés social de protección al menor lo justifica plenamente".

148

LA FILIACION

Obsérvese que en el caso de menores expósitos (inc. 3 del art. 30 citado), la determinación de la maternidad resultará casi siempre imposible de hecho porque el solicitante de la inscripción ignorará el nombre de la madre y se carecerá del certificado del médico u obstétrica. Esta subraya la mayor exactitud del artículo 120 del Código Civil español.
72. Identificación del recién nacido y de la madre

La identificación del recién nacido, es decir, que "esta persona ha sido dada a luz por esta mujer", constituye una cuestión técnica de gran importancia según han evidenciado distintos tipos de fraudes nada infrecuentes en los grandes hospitales o clínicas donde se producen numerosos alumbramientos por día y en que la atención pediátrica separa al hijo de su madre para cuidar de él en secciones especiales de neonatologia. El artículo 6 de la ley 13.482 (creación del Registro Nacional de las Personas) dispone que la identificación se cumplirá "ante la dependencia del registro correspondiente al lugar donde viva el causante mediante fotografías, impresiones dactiloscópicas, descripción de señas físicas y datos individuales... Los nacidos en jurisdicción argentina serán identificados en las condiciones y dentro de los plazos mínimos que se determinen, que progresivamente irán reduciéndose hasta coincidir, en lo posible, con la inscripción del nacimiento. Se procederá a la identificación dactiloscópica del recién nacido y, de ser posible, de su madre..." La reglamentación de esta identificación de madre e hijo se encuentra en el decreto nacional N9 6652, que rige en la Capital Federal desde el 19 de enero de 1964 y debió extenderse a todo el territorio de la República mediante convenios, generalización que está lejos de haberse logrado. Conforme al artículo, "la identificación del recién nacido debe hacerse registrando en formularios los calcos dactiloscópicos de las plantas de los pies y del dígito pulgar derecho de la madre, antes del corte del cordón umbilical, siempre 149

MARIA JOSEFA MENDEZ COSTA

que ese proceso no afecte la integridad física de la madre o del hijo". El decreto organiza distintos juegos de formularios en que debe tomarse constancia de la historia clínica, del nombre y apellido de la madre de acuerdo a los datos de la libreta cívica, con el número de ésta, o, en su defecto, las impresiones digitales completas. Se prevén soluciones especiales para la identificación de la madre en caso de nacimiento sin atención profesional, abandono del establecimiento donde se produjo el alumbramiento, partos anormales y fallecimiento de la madre (arts. 11 a 14). Dado que los nacimientos se inscriben con la presentación de los formularios de identificación (art. 19), tanto la del hijo como la de la madre quedan incorporadas al Registro, no pudiendo comunicarse los datos sino a requerimiento de autoridad judicial o administrativa competente (arg. del artículo 19 de la ley 13.482). Guastavino se planteó oportunamente la legalidad de la identificación de la madre dispuesta por el artículo 6 de la ley 13.482, ante los artículos 334 y concordantes del Código Civil, optando por interpretar que sólo en caso de imposibilidad material, técnica o sanitaria, puede prescindirse de la identificación de la madre y que ésta y la del recién nacido no involucran un reconocimiento de la maternidad. Las consideraciones que formula al respecto cobran renovado interés ante la disposición del artículo 242 en su redacción vigente. Afirmó Guastavino: "De la mera identificación de la madre no surge el estado de hijo que, por el contrario, sí deriva del reconocimiento. Ello es así porque la individualización dactiloseópica de la madre, realizada con abstracción de su consentimiento, no puede constituir un reconocimiento voluntario de la filiación extramatrimonial, y tampoco puede ser considerado como reconocimiento forzoso que requiere el ejercicio de una acción judicial, con las garantías del debido proceso" (1c" ).
( 1 °I ) GUASTAVINO, Elías P., Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, en J. A. 1964-11, Doctr. 40 y ss., No 31 (ver también los números

29 y 30).

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LA VILIACION

E] cumplimiento de las mencionadas normas sobre identificación de la madre y del recién nacido es absolutamente excepcional, pudiendo más bien afirmarse que no se satisface en absoluto. De ser cumplidas, la inscripción del nacimiento se encontraría rodeada de máxima certeza al acompañarse los documentos identificatorios al certificado del médico u obstétrica. Por otra parte, es un hecho la omisión de la inscripción de nacimientos extramatrimoniales en número proporcionalmente elevado (").
73. Notificación a la madre

La inscripción debe ser notificada a la madre salvo en dos casos, a saber, si hubiere reconocimiento expreso del hijo por ésta o si la denuncia del nacimiento hubiese sido efectuada por el marido. Las dos excepciones suponen distinto tratamiento para la filiación extramatrimonial y para la matrimonial, aunque también en ésta será necesaria la notificación si la inscripción ha sido efectuada por otra persona distinta del marido. No se establecen forma ni término para efectuar la notificación que, indudablemente, debe ser fidedigna. El texto sancionado por Diputados agregó a la misma, los calificativos de "personal y auténtica", rechazados en la sanción final del Senado.
74. Cuestiones planteadas por el requisito de la notificación

La notificación a la mujer inscripta como madre plantea cuestiones fundamentales, a saber, su finalidad, si es o no constitutiva de la determinación de la maternidad, si abre o no la posibilidad de que se configure un reconocimiento tácito del hijo extramatrimonial, y cómo procede su impugnación.
(102) Ver reunión de expertos cit., intervenciones AIterini y otros, op. cit., p. 2280.

de

Alvarez, Grosman,

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MARIA JOSEFA NIENDEZ COSTA

La finalidad de la notificación de Ja inscripción a la mujer inscripta como madre no puede ser otra que la de permitirle negar la maternidad. La redacción inicial del artículo 242 conduce a sostener que no es constitutiva de la determinación de la maternidad, de manera que su omisión no afectaría la validez de ésta y sólo acarrearía sanciones para el oficial público remiso en efectuarla por falta grave, dada la importancia de atribuir a una mujer un hijo que no es suyo. La tercera cuestión es más compleja. Siendo el reconocimiento de un hijo extramatrirnonial un acto voluntario, la no participación de la mujer en la inscripción impide que invista ese carácter. Pero si notificada, no se opone a la maternidad que se le atribuye, podría concluirse en que su silencio equivale a una manifestación positiva de voluntad porque habría obligación de explicarse por las relaciones de familia (art. 919 Código Civil) configurándose un reconocimiento tácito implícitamente admitido por la norma del artículo 242 (102 ' ). Esta conclusión se debilita al no existir término para el pronunciamiento de la notificada el que, de estar previsto, permitiría que su silencio efectivamente comportara un reconocimiento tácito, desplazando irrevocablemente la incertidumbre sobre la maternidad del inscripto. En tal sentido era más definitorio el artículo 312 del Proyecti Menem-Sánchez, en cuanto proponía: "La mujer a quien se atribuya la maternidad sin haber mediado reconocimiento expreso, podrá negar el hijo en el término de un mes desde que se le haya notificado la inscripción del nacimiento, ante el mismo Registro Civil. En tal caso el Registro procederá a suprimir eI dato relativo a la maternidad de la partida y elevará los antecedentes al Ministerio Público el que deberá iniciar acción reclamando la filiación materna dentro de los tres meses".
(102-1) El reconocimiento produciría los efectos implicados en los artículos 287 y 3296 bis.

152

LA FILIACION

Belluscio opinó en contra de la facultad de la mujer de negar la maternidad en el término de un mes de ser notificada, entendiendo que era suficiente con el ejercicio de la acción de desconocimiento de la maternidad, aunque, como él mismo reconoció, en los proyectos que se analizaban en la reunión de expertos, y, después en el texto de la ley, sólo está prevista la impugnación de la maternidad matrimonial (art. 261 y 262) y la del reconocimiento (art. 263) pero nada se dice de la impugnación de la inscripción (103). La omisión es importante y ante la necesidad de resolver la dificultad que plantea, es recurso aceptable de hermenéutica la interpretación extensiva: si el reconocimiento puede ser impugnado, puede serlo también la inscripción ajena a la verdad biológica y a la voluntad de la mujer. Esto no implica, que se lo haga conforme a lo prescripto para la impugnación del reconocimiento necesariamente, por cuanto es admisible la rectificación de la inscripción por vía judicial (art. 71, decreto-ley 8204/63). En síntesis, la inscripción con el nombre de la madre podrá ser dejada sin efecto mediante el ejercicio de la acción de impugnación de la maternidad matrimonial (arts. 261 y 262), en su caso; del reconocimiento si fue expreso (art. 263); o de la rectificación de la inscripción si no lo hubo, con el trámite del artículo 71 del decreto-ley 8204/63 y prueba de la falta de relación biológica (103-1). La no mención expresa de la notificación a la madre en el artículo 120, 49 del Código Civil español ha sido motivo de críticas y de interpretación integradora con disposiciones de la ley de Registro Civil que la establecen y a las que, por otra parte, se remite el citado texto. De la Cámara Alvarez califica el procedimiento adoptado por el Código español para la determinación de la maternidad, con la frase "demasiado atrevido" y propicia como me( 03 BELLuscro en reunión de expertos cit., loc. cit., p. 2280 y 2281. (103-1) BossErrr y ZANNONI admiten la impugnación de la maternidad conforme a los artículos 261 y 262; BossEBT, Gustavo A. y ZANNoNr, Eduardo A., Régimen legal de filiación y patria potestad, Buenos Aires, 1984, com. al art. 242, § 8.
)

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dida de prudencia proceder a la mentada integración ( 1 04 ) zanno_ ni aclaró haber tenido en cuenta la ley de Registro Civil española para su propuesta (l").
75. Título de estado de hijo con respecto a la madre. Título de estado de madre

La inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y sus testimonios auténticos, constituyen título de estado de hijo con respecto a la madre y el de ésta en su cualidad de tal.
76. Inscripción de nacimientos acaecidos antes de la ley 23,264

Siendo la inscripción del nacimiento efectuada con los requisitos del artículo 242 determinante la filiación materna, producirá estos efectos siempre que sea formalizada en fecha posterior a la vigencia de la ley, aunque el nacimiento haya acaecido en fecha anterior a la misma. Simplemente se aplica la ley a un hecho, la inscripción del nacimiento, producido durante su vigencia.

(1 04 ) CÁMARA ALVAREZ, op. cit., p. 66, nota N9 36. (105) D ario de Sesiones del Senado, cit., p. 2280.

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CAPÍTULO VII — DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL A) Duración del embarazo B) Elementos básicos de la determinación de la filiación matrimonial C) Presunción de paternidad matrimonial D) Excepciones a la presunción de paternidad matrimonial E) Segundas nupcias de la madre F) Persona por nacer hijo matrimonial G) Supuestos no previstos expresamente

Capítulo VII

DETERMINAC ION DE LA FILIACION MATRIMONIAL
A) DURACION DEL EMBARAZO 77. La presunción y su carácter

El artículo 77 originario del Código ha sido sustituido manteniéndose los plazos que establecía sobre duración máxima (300 días) y mínima (180 días) del embarazo e introduciéndose una modificación decisiva al cambiarse la última oración por precisamente su opuesta: Ja presunción admite prueba en contrario. La caracterización vigente de la presunción responde a la eventualidad de una duración mayor o menor de hecho y resulta más adecuada que la fijación de lapsos más o menos prolongados pero inatacables que dejarían latente la posibilidad de que se contradiga la realidad en un caso concreto. Se encuentra, por lo tanto, dentro del espíritu de la ley proclive a asegurar la efectividad jurídica de la realidad biológica y armoniza con el tratamiento de las restantes presunciones que son también iuris tantum (arts. 243, 244, 257). Grosman proporciona datos muy interesantes sobre los avances c.cntíficos en la materia, que permiten establecer cuál ha sido la fecha aproximada de la fecundación dentro del término de una 155

MARIA JOSEFA MENDEZ COSTA

o dos semanas, asegurar la supervivencia de nacidos con menos de 180 días de gestación y que confirman estadísticamente la frecuencia de embarazos de más de 300 días (106). En el debate del Senado, la senadora Rivas explicó que al admitirse que se demuestre la existencia efectiva de otro tiempo de gestación, las "presunciones legales se convierten en una base razonable de seguridad jurídica, pero no en un marco rígido que impida el conocimiento de la verdad biológica". Puede observarse en las leyes extranjeras una tendencia clara a admitir que la gestación no permite encerrarse en términos fijos, al observar lo que prescriben con respecto a la concepción durante el matrimonio (art. 311 francés, 252-2 suizo, 234 italiano, 75 deI Código de Familia de Costa Rica, 213 venezolano). En el Código Civil alemán federal cabe demostrar que la gestación duró más de 302 días pero no menos de 181 (107).
78. Epoca de la concepción

El artículo 76 conserva su redacción de Vélez SársfieId, quedando la época de la concepción fijada en todo el espacio de tiempo comprendido entre el máximo y el mínimo de la duración del embarazo, sin contar el día del nacimiento conforme a lo dispuesto en el artículo 77. En ella comienza la existencia de las personas (arts. 63 y 70 del C. Civil) y la ley la considera insistentemente en el régimen de presunción de la paternidad matrimonial, de su impugnación y en la presunción de paternidad del concubino de la madre.

(106) GnosmAN, op. cit., parágr. 11 y sus notas. (1°7) Ver idem, parágr. 12, a).

156

LA

FILIACION

B) ELEMENTOS BASICOS DE LA DETERMINACION DE LA FILIACION MATRIMONIAL 79. Emplazamiento en la filiación matrimonial

El hijo queda emplazado en la filiación matrimonial: a) por la inscripción de su nacimiento con el nombre de la madre y el matrimonio de ésta que abre el cauce a la presunción de paternidad legítima; b) por la sentencia que acoge favorablemente la acción de reclamación de la filiación matrimonial. Corresponde interpretar así el artículo 246, según el cual la filiación matrimonial queda determinada por la inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Persimas y por la prueba del matrimonio de los padres o por sentencia frmc en juicio de filiación, ( 107-1 ),
SO. Carácter "iuris tantum" de las presunciones

La presunción de paternidad matrimonial del primer párrafo del artículo 243 puede ser atacada mediante el ejercicio de la acción de impugnación del artículo 258. La falta de presunción del segundo párrafo del mismo artículo 243 admite prueba en contr lirio. Las presunciones del artículo 244, también, y armónicamente como se ha explicado, puede demostrarse que un determinado embarazo duró menos de 180 días o más de 300 (art. 77). El principio es exactamente el contrario al establecido en los textos sustituidos del Código Civil para el que, al igual que la presunción de duración máxima y mínima del embarazo, la de concepción durante el matrimonio y la atribución del hijo al primer o segundo marido de la madre no admitían prueba en contrario (arts. 77, y art. 244). Se presentaban como normas de carácter objetivo que implicaban "un mandato del legislador, una disposición a cumplir, más
( 107 ) Confr, BOsSERT - ZANNONL Régimen legal.... cit., com. al art. 246.

157

MAMA JOSEFA MENDEZ COSTA

que una apreciación de la prueba de los hechos" ( loe). Citando a Gény, Guastavino dice sobre esta especie de presunciones que por el canal de la prueba y quedándose en el terreno de los hechos constituyen una regla de derecho independiente, que solamente su origen relaciona con el dominio de la prueba' (109). Fue generalizado el movimiento doctrinario contrario al imperativo iure et de jure de las presunciones invocándose la eficacia de las pruebas científicas, lo absurdo de mantenerlas ante evidencias como el haber dado a luz la madre dos hijos sucesivamente dentro de los 300 días de la disolución del matrimonio, el respeto debido a la verdad biológica a anteponer el eventual escándalo del juicio. Los dos proyectos doctrinarios que analizó la Comisión del Senado se pronunciaron por flexibilizar las presunciones. El argumento de intención del legislador se encuentra ampliamente ilustrado por el senador Brasesco quien, refiriéndose al artículo 243 expresa que "en el nuevo régimen todas las presunciones pueden ser desvirtuadas acreditándose lo contrario. El actual sinceramiento de las relaciones familiares lleva, por lógica consecuencia, a que todas las presunciones que se adoptan admitan prueba en contrario, imponiendo solamente la carga de la prueba a quienes pretendan desvirtuarlas". Sin perjuicio de las precisiones que se concretarán en el estudio de cada presunción, en términos generales el carácter iuris tantum se hará efectivo a través de acciones de estado y de la rectificación de los asientos en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. En aquellos supuestos en que las inscripciones sean conformes a las presunciones o a sus excepciones legales, corresponderá plantear la acción de estado respectiva a los efectos de desplazarlas; cuando las disposiciones no estén de acuerdo al régimen presuncional, será suficiente solicitar la
( 1 08)GUASTAVINO, Elías F., Las presunciones tácitas en el derecho privado, en J. A., 1965-V1, sec. doctr. 15 y ss., N9 6. ( '09) idem.

158

LA FILIACION

rectificación de los asientos pero aplicando el artículo 71 del decreto-ley 8204/63 que exige intervención judicial, salvo previsión legal expresa o tácita.
81. Vigencia del régimen de presunciones

El régimen de presunciones se aplica a los nacimientos posteriores a la fecha de entrada en vigencia de la ley. Hacerlo jugar con respecto a los nacimientos anteriores significaría su retroactividad en contra de lo dispuesto por el artículo 3, segundo párrafo del Código Civil y de lo manifestado en la discución parlamentaria. Puede esperarse, no obstante, que las modificaciones que entrañan para el sistema anteriormente vigente influirán en las resoluciones judiciales en cuestiones que ya antes de la reforma se consideraban dudosas, como, por ejemplo, remitirse a la separación de hecho de los esposos para computar el término del artículo 250 sustituido o aceptar la evidencia científicamente comprobada de una mayor o menor duración del embarazo cuando no hacerlo conduzca a conclusiones absurdas o excluir de la presunción al segundo hijo habido por la mujer dentro de los 300 días de la disolución del matrimonio, etcétera.

C) PRESUNCION DE PATERNIDAD MATRIMONIAL 82 La presunción de concepción durante el matrimonio

La ley suprime el requisito de la concepción durante el matrimonio para los hijos que nacen después de él (arts. 240 y 245 del Código Civil sustituidos). No figuraba en los proyectos de MenemSánchez y Belluscio. Este expresa el fundamento de la omisión en encontrar inadecuada la presunción de concepción durante el matrimonio "ya que no resulta del todo trascendente el momento en que 159

IARIA JOSEFA MENDEZ COSTA

ella se produjo si los padres son los cónyuges" (110). Pero la suposición legal de que el hijo ha sido concebido pendiente el matrimonio es fundamental en los siguientes casos: a) nacimiento dentro de los 300 días de la disolución del vínculo por muerte o sentencia de nulidad del matrimonio; b) segundas nupcias de la madre; c) impugnación de la paternidad de los hijos nacidas dentro de los 180 días de las nupcias, hijos que han sido concebidos prematrimonialmente. La presunción de concepción denti o del matrimonio como supuesto de la presunción de paternidad legítima de los hijos nacidos pendiente éste, también ha sido suprimida de la vigente legislación española (art. 116). Según Rivero Hernández esto tiene una trascendencia mayor que la meramente formal o doctrinal: en el derecho español, al margen de acepciones morales, "hijo matrimonial es el que puede ser atribuido legalmente a un hombre y una mujer casados entre sí, siendo indiferente para ello el momento de su concepción, con lo que no es ya requisito de la antes llamada legitimidad la procreación dentro del matrimonio, real o presunta". Sostiene que esta es la orientación del derecho comparado del área cultural occidental "donde con rara unanimidad se prescindía del momento de la concepción para juzgar sobre la legitimidad del hijo de una pareja casada, no sólo en todos los cuerpos legales publicados en el s. XX (también en el BGB y otros de fines del s. XIX), incluido el Codex luris Can onici, ...sino incluso a través de la interpretación jurisprudencial de Códigos como el francés... 111 ) No obstante, Ja duplicidad de presunciones figura expresamente para ese caso en legislaciones contemporáneas. El Código francés establece que el hijo ha sido concebido durante el período que se
" (

columna. " )

( "0)

Reunión de expertos cit., Diario de Sesiones cit., p. 2280, segunda
RIVERO HERNANDEZ,

La filiación cit., parágr. 4.

160

LA FILIACION

extiende del 300 día al 180 día incluido, antes de la fecha del nacimiento. La concepción se presume que ha tenido lugar en un momento cualquiera de este período, conforme al interés del hijo. Estas presunciones admiten prueba en contrario. En el artículo 312 dispone que "el hijo concebido durante cl matrimonio tiene por padre al marido". El artículo 231 italiano (original del Código de 1942 y no modificado posteriormente) dice: "El marido es padre del hijo concebido durante el matrimonio". En el Código de Familia de Bolivia, la presunción de paternidad legítima procede si opera la presunción de concepción durante el matrimonio por haberse producido el nacimiento después de los 180 días de la celebración y hasta los 300 de la disolución o anulación (arts. 178 y 179), con mayor facilidad para impugnar la paternidad de los nacidos dentro de los 180 días de las nupcias (art. 185). En todas las legislaciones la concepción durante el matrimonio es decisiva para el hijo póstumo o el nacido después de la sentencia de nulidad del vinculo.
83. Enunciado de la presunción de paternidad matrimonial

Según el artículo 243 "se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a su disolución, anulación, divorcio o a la separación de hecho de los esposos". En términos estrictos, habiendo tomado como momento inicial el de la celebración del matrimonio, el enunciado de la presunción debió terminar con la palabra anulación. De esta manera, hubieran aparecido claros los elementos definitorios de la presunción: el nacimiento o la concepción dentro del matrimonio. Los otros des supuestos considerados, el del divorcio y el de la separación conyugal de hecho, constituirían elementos de excepciones a la regla porque se trata de hijos nacidos después del matrimonio y durante su vigencia. 161

MARIA JOSEFA MENDEZ COSTA

84. Fuentes

El texto se basa en el último párrafo del artículo 241 y en el inciso 29 del artículo 242 del proyecto Menem-Sánchez y en el primer párrafo del artículo 245 del proyecto Belluscio. La redacción definitiva fue la propuesta por la Cámara de Diputados (111-1). La fuente extranjera es el artículo 116 del Código Civil español recién considerado. Ampliando lo expuesto en el número anterior sobre la presunción de concepción durante el matrimonio, pueden señalarse otras legislaciones que han establecido como único punto de partida para el juego de la presunción de paternidad matrimonial, la fecha de celebración del connubio. El artículo 251, inciso 19 del Código Civil suizo así lo dispone, de igual manera que el artículo 201 del Código de Venezuela, en ambos casos extendiendo la presunción al hijo nacido dentro de los 300 días de la disolución del vínculo ( " '2). Resulta del parágrafo 1591 del BGB. Asim:smo el Código de Familia cubano presume que "son hijos de las personas unidas en matrimonio: 1) Los nacidos durante la vida matrimonial; 2) los nacidos dentro de los 300 días siguientes a la fecha de la extinción del vínculo matrimonial, si la madre no hubiere contraído nuevas nupcias" (art. 74). Recuérdese que el canon 1137 consagra que son legítimos "los hijos concebidos o nacidos de matrimonio válido o putativo" importando, por lo tanto, la concepción durante el matrimonio para los nacidos después de su extinción. En forma indirecta establecen el mismo principio las legislaciones que reputan legítimos a los hijos nacidos dentro de los 180 días de la celebración del matrimonio; por ejemplo la francesa (art. 314) y la italiana, cuyo artículo 233 dispone: "El hijo nacido antes de que hayan transcurrido 180 días desde la celebración del matrimonio es reputado legítimo si uno de los cónyuges o el
(111-1) Ver Diario de Sesiones cit., p. 7548 y ss. ( ' T-2 ) Igualmente el artículo 361 del Código Peruano.

162

LA FILJACION

mismo hijo, no desconocen lo paternidad". El sistema es análogo en Austria (art. 138). También se consideran legítimos en el derecho de Dinamarca, Noruega y Suecia.
85. Fundamentos

Es una aplicación de la clásica fórmula pauliana pater is est quem nuptiae demostrant vinculada con la concepción durante el matrimonio solamente para los hijos nacidos después de su disolución. Comporta una opción del legislador útil en la práctica y sólo excepcionalmente no acorde con el hecho biológico, aunque le resulten inaplicables varias de las teorías formuladas sobre el funch,mento de la presunción de paternidad legítima. Efectivamente, si la concepción se ha producido antes del matrimonio, no puede ser apoyada ni en la "accesión" ni en ninguna de las teorías basadas en la unión conyugal y deberes matrimoniales (fidelidad de la esposa, exclusividad de la cohabitación, autoridad y vigilancia del marido) ni en la admisión anticipada del hijo según la tesis voluntarista de Colín. Todas estas construcciones doctrinarias suponen la concepción durante el matrimonio. Otras teorías necesitan ser confrontadas con la presunción de paternidad por el nacimiento posterior a las nupcias, en busca de una fundamentación que excede lo teórico para integrarse en la valoración y consecuencias del principio. Rivero Hernández agrupa bajo la denominación de teorías sociológicas a un grupo de tesis que apelan a la seguridad jurídica, a la necesidad de reforzar la solidez de la familia que contribuye a la solidez social, al interés del hijo. Cita en particular a De Page para quien la presunción de paternidad legítima apoyada en la presunción de concepción durante el matrimonio constituye "una regla no sólo basada sobre un justo cálculo de términos medios, sino más bien una regla necesaria, ineluctable" y que afirma: "Es uno de esos forfaits de technique réelle a los que el Derecho con frecuencia debe recurrir para hacer la vida social posible y segura.
163

MARIA JOSEFA MENDEZ COSTA

Es indispensable a veces sacrificar la verdad individual para alcanzar la seguridad social. Los riesgos de error son en todo caso mínimos. Se los desprecia. Debe prescindirse de ellos, pues, si no, todas las situaciones individuales se volverían inciertas, molestas, puesto que la demostración directa de la paternidad es imposible. Entre la verdad de excepción y la seguridad generalizada, no hay duda en la elección" ( "''). Para Raynaud, también mencionado por Rivero Hernández, -es la ley quien atribuye al marido la paternidad para asegurar la estabilidad y la seguridad de las familias, incluso si esa paternidad no corresponde a la verdad ni a la voluntad del marido" (112). Esta clase de consideraciones pueden extenderse a la presunción de paternidad de quien asume el estado jurídico de tal en virtud de un matrimonio celebrado cuando ya el hijo está en gestación, los hechos cotidianos proporcionan de ello demasiado frecuentes ejemplos, y que es efectivamente suyo, de manera que la finalidad social perseguida no desdice de la realidad biológica. También resulta aceptable la teoría particular de Rivero Hernández, que denomina "de la cohabitación causar' y que él mismo extiende a los dos supuestos de concepción dentro y fuera del matrimonio. Dice así: "En todos los casos en que entra en juego la presunción pater is est, hay subyacente una cohabitación presunta: cuando la concepción cae dentro del matrimonio y éste se desarrolla en condiciones jurídicamente normales, la cohabitación entre marido y mujer es no sólo una presunción de hecho, cosa normal en el matrimonio, sino consecuencia de un deber matrimonial. ...Cuando la época de la concepción es antematrimonial, la cohabitación no puede tener la misma base: ahora se deduce de la actitud del presunto padre, quien al desposar una mujer ya encinta, indica con tal comportamiento —máxime si conocía el estado de
op. cit., N9 83. (112) Ver RIVERO HERNÁNDEZ, La presunción cit., N9 83 y y 88.
( 1 1 3 ) RIVERO HERNÁNDEZ,

sus notas 81

164

LA

FILIACION

gestación, u le impuso su apellido al niño, o tuvo algún otro gesto equivalente— su decisión o voluntad de asumir las consecuencias de un hecho pasado, que no puede ser otro que una cohabitación o relaciones sexuales habidas con la madre, que admite, confiesa implícitamente; y es esa cohabitación en cuanto hecho objetivo, y no aquella voluntad, dato subjetivo, lo que debe ser trascendente para el derecho" (" 3 En síntesis, la presunción de paternidad matrimonial basada en el nacimiento después de las nupcias o en la concepción durante el matrimonio para el supuesto de los nacidos dentro de los 300 días de la disolución, satisface el interés social, de protección de la familia constituida, el interés del nacido, está generalmente de acuerdo con la realidad biológica. de paternidad y maternidad y se basa en las relaciones sexuales o la cohabitación antes del matrimonio o pendiente el mismo. Es valiosa desde el punto de vista ético como consecuencia de los deberes conyugales o de la asunción de la debida responsabilidad por el autor del embarazo prematrimonial. La falta de cohabitación justifica que el nacimiento posterior a los trescientos días que siguieron a la disolución del matrimonio o al divorcio o a la separación de hecho, no comporte la presunción de paternidad del marido ya que es imposible o cabe suponer que. no se ha dado conforme a las circunstancias. A su vez, se justifica también que el régimen de impugnación de la filiación matrimonial sea más accesible para el supuesto del nacido en consecuencia de una procreación anterior al matrimonio. "La presunción de paternidad legítima, si bien dispensa de probar el hecho biológico, no descansa sino en un presupuesto de. regularidad social que se traduce en contenidos éticos que dan sentido a la institución del matrimonio mismo". Tales son acertadas. opiniones de Zannoni y Bossert (
( " 3 ) 'dem, Nros. 96 y si., el texto transcripto figura en el N.? 98. ( 4) BOSSERT - ZANNONI, Hijos... cit., p. 246.

165.

MARIA JOSEFA IIENDEZ COSTA

Debe destacarse que las consideraciones favorables a la determinación de la presunción de paternidad por el nacimiento posterior a las nupcias se apoyan fundamentalmente en la realidad biológica, que queda fija en el engendramiento del hijo: padre es el que engendró. Por último, no es absurdo preguntarse si la norma considerada es verdaderamente novedosa en la legislación argentina o si, por el contrario, siempre fue reputado legítimo el hijo nacido después del matrimonio, cuestión que suscitó importantes aportes doctrinarios y que el artículo 243, vigente, resuelve claramente cuando califica como legítima la filiación del hijo nacido dentro de los 180 días de la celebración de matrimonio (115).
86. Hijos nacidos después del matrimonio

Los requisitos para que opere la presunción de paternidad matrimonial son dos, a saber, la filiación materna debidamente acreditada y el matrimonio válido o putativo de la madre. El título de la filiación materna queda constituido por la inscripción del nacimiento de acuerdo al artículo 242 y puede faltar tanto si se ha omitido como si el hijo ha sido inscripto como de madre desconocida. Cabe, entonces, la acción de reclamación del artículo 254.
87. Supuestos de matrimonio viciado.

Al no existir norma derogativa ni modificatoria al respecto, es preciso remitirse a los artículos pertinentes de la ley 2393 conciliándose con el régimen vigente de filiación.

( "5) Ver la opinión de dentes que menciona.

CROSMAN,

op. cit., parágr. 20, b) y los antece-

166

LA FILIACION

88. Matrimonio putativo

En caso de matrimonio putativo con ambos contrayentes de buena fe, el artículo 87 de la ley 2393 dispone que los hijos concebidos durante el matrimonio se considerarán legítimos •y los hijos naturales concebidos antes del matrimonio quedan legitimados (incisos 39 y 49). Dada la pauta vigente del nacimiento después del matrimonio y la supresión de la legitimación, ha de entenderse que los hijos nacidos después del matrimonio putativo, gozan de la presunción de paternidad matrimonial. Se superan las graves dificultades a que daba lugar el inciso 49 del artículo 87 citado y se arriba a una conclusión armónica con su párrafo introductivo "Si el matrimonio nulo hubiese sido contraído de buena fe por ambos cónyuges, producirá hasta el día en que se declare su nulidad, todos los efectos del matrimonio válido". Análoga conclusión y razonamiento caben para la hipótesis de matrimonio viciado celebrado con un solo contrayente de buena fe, "cl matrimonio hasta el día de la sentencia que declare la nulidad, producirá también los efectos del matrimonio válido, pero sólo respecto al esposo de buena fe y a los hijos. „" (art. 88, párrafo introductorio).
89. Matrimonio nido. Matrimonio inexistente. Matrimonio carente de eficacia dentro del territorio argentino

Por el contrario, los hijos nacidos después de un matrimonio viciado celebrado con ambos contrayentes de mala fe, carecen del goce de la presunción de paternidad matrimonial, no por aplicación del inciso 39 del artículo 89 que debe considerarse tácitamente derogado por cuanto no subsiste la categoría de hijos ilegítimos y las distintas especies de ellos a que dicha norma alude, sino porque faltaría el requisito del matrimonio de los progenitores. En efecto, el apartado primero preceptúa "la unión será reputada concubinato". 167

MARIA JOSEFA MENDEZ COSTA

Es obvio que se encuentran en idéntica situación los hijos de la pareja que pretendió unirse celebrando un matrimonio inexistente (art. 14 de la ley 2393) o un matrimonio en el extranjero que carece de eficacia dentro del territorio nacional, por ejemplo, por subsistir el impedimento de ligamen para la ley argentina. En derecho extranjero vigente se establece la matrimenialidad de los hijos de un matrimonio nulo. El artículo 202 del Código Civil francés en su redacción de 1972, dispone que el matrimonio nulo produce efectos con respecto a los hijos aunque ninguno de los cónyuges hubiese obrado de buena fe, siendo el régimen de su tenencia el mismo que corresponde a los hijos de divorciados. Aclaran Marty y Raynaud que su situación es en todo análoga a la de estos hijos, que gozan de derechos sucesorios con respecto a los padres como si fueran hijos legítimos y que, incluso, si la causal de nulidad fue el vínculo subsistente, es decir, en caso de bigamia, no están sometidos a las limitaciones de derechos que afectan a los hijos habidos en adulterio (16). En esto reside la diferencia entre la legislación francesa y la italiana contemporánea: el artículo 128 italiano en sus dos últimos párrafos establece: 'El matrimonio declarado nulo contraído de mala fe por arribos cónyuges, tiene los efectos del matrimonio válido respecto a los nacidos o concebidos durante el mismo, salvo que la nulidad dependa de bigamia o incesto. En la hipótesis precedente, los hijos con respecto a los cuales no se verifican los efectos del matrimonio válido, tienen el estado de hijos naturales reconocidos, en los casos en que se admite el reconocimiento". Según el último párrafo del artículo 127 del Código Civil de Venezuela "si hubo mala fe de ambos cónyuges, el matrimonio sólo produce efectos civiles respecto de los hijos". El también último párrafo del artículo 92 del Código de la Familia de Bolivia expresa: "En cualquier caso, el matrimonio anulado surte efectos con relación a los hijos".
( 116) MARTY

y

RAYNAUD,

op, Cit., N9 123 bis.

188

LA FILIACION

La solución es la misma en el Código suizo (art. 133), el de Familia de Costa Rica (art. 66), el código civil alemán federal (parágr. 1591), el mejicano federal (art. 265). Conforme al art. 79 del Código español, la declaración de nulidad del matrimonio no invalida los efectos ya producidos respecto de los hijos. La postura de estas leg;slaciones no es la más acertada aunque hayan disminuido al mínimo las diferencias entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales siempre que para investir la primera cualidad sea preciso el matrimonio. El que se ha contraído con conciencia del vicio que lo aquejaba en términos de mala fe, siendo considerarlo por la ley como no matrimonio, es inepto para determinar una filiación matrimonial. La contradicción es evidente. Además, conferir la matrimonialidad a los hijos importaría un aliciente para que violen la ley aquellos que se saben impedidos de contraer matrimonio, configurando siempre un ilícito civil y en ciertos casos un delito penal (art. 134 del Código Penal). Se ha hecho notar también por Mazzinghi y Belluseio que no puede ubicarse en mejor situación al hijo de un matrimonio nulo que al hijo de un concubinato. Escribe el primero: "La atestación del matrimonio realizada por quienes saben que el aparente vinculo que contraen está condenado por una causa de nulidad que lo afecta, no merece un tratamiento más favorable que el que corresponde a quienes se unen abiertamente en concubinato. Tal conclusión implicaría reconocer algún mérito a las uniones celebradas en fraude a la ley argentina que, aparte de constituir un hecho moralmente negativo, implican una violación del orden público familiar" (''').
(117) MAzziNGxt, op. cát., T.

N9 471 (con muy comptetos datos de derecho extranjero); Borda se pregunta

I,

No 152; BELLoscro, Tratado cit.,

T. II,

si no seria más justo considerarlos legítimos, op. cit., T. II, NO 221; Spota lo propone de lege lerenda: "deberá establecerse que el matr:monio inválido, pese a la mala fe de ambos contrayentes, no perjudica a los hijos" (SPcrrA, Alberto G., Tratado de Derecho Civil, T. II, Vol. 11, Buenos Aires, 1962, p. 975).

169

MARIA JOSEFA MENDEZ COSTA

Los hijos de matrimonios viciados con mala fe de ambos contrayentes quedan emplazados en la filiación materna extramatrimonial dado el parto y la inscripción del nacimiento de acuerdo al articulo 242 y en la extramatrimonial paterna por el reconocimiento que implica, por parte del padre, la declaración ante el oficial público de que el hijo es suyo formulada al solicitar dicha inscripción. Faltando su manifestación, porque el nacido fue inscripto por la madre o por un tercero, queda a favor del hijo la posibilidad del reconocimiento formalizado por otro medio o el ejercicio de la acción de reclamación para lo cual contará con la presunción de paternidad del concubino (art. 257) corroborada por la reputación de concubinato del matrimonio nulo (art. 89, primer apartado, ley 2393) (118). Los hijos de matrimonios carentes de eficacia dentro del territorio argentino son generalmente inscriptos a nombre de uno y otro progenitor quedando emplazados en la filiación extramatrimonial con doble vínculo. También es aplicable la presunción de paternidad del concubino, siendo de fácil demostración el concubinato.
90. Hijos nacidos dentro de los 300 días de la disolución del matrimonio por muerte del marido

La trascendencia única e ineludible de la concepción durante el matrimonio obliga a reputar matrimoniales a los hijos póstumos que nacen dentro de los 300 días de la muerte del marido ya que,
( ) Escribiendo antes de la reforma, BossEnx y ZA.Nbrobri entendían que, por la mala fe de ambos cónyuges, cae la legitimidad pero sin que se desvirtúe la presunción de paternidad. "Debemos tener presente, enseñan, que ésta se traduce en la dispensa de probar la paternidad, por lo cual, como apunta la doctrina francesa, la retroactividad de la sentencia de nulidad no puede impedir que de hecho los convivientes hayan asumido la ley, debiendo por ende mantenerse la presunción de paternidad del falso marido": op. cit., com. al art. 295, parágr. 8-A. En la actualidad, el supuesto quedaría cubierto con la presunción de paternidad del concubino de la madre.

170

LA FILIACION

cubriendo ese lapso la máxima duración de la gestación (art. 77), debe presumirse que el nacido fue engendrado por aquél. El carácter iuris tantum de las presunciones implicadas permite resolver sin dificultad el hipotético caso de dos nacimientos sucesivos durante el término de los 300 días; sin duda sólo el primero es atribuible al difunto. Es un precepto común en derecho extranjero (art. 201 del Código de Venezuela; 179 del boliviano de familia; 231 y 232 italiano; 116 español; 361 peruano; 74, 2, Código de familia de Cuba, etc.).
91. Hijos nacidos dentro de los 300 días de la disolución del matrimonio por sentencia de nulidad del matrimonio putativo

El fundamento de la extensión de la presunción es también la concepción durante el matrimonio. La hipótesis debe necesariamente vincularse con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 243 sobre la interposición de la demanda de anulación del matrimonio.
92. Hijos nacidos dentro de los trescientos días de la sentencia de divorcio o de la separación de hecho de los cónyuges

A diferencia de los mencionados en los dos párrafos anteriores, estos hijos nacen vigente el matrimonio de sus progenitores. El fundamento es siempre la concepción vigente, el connubio y la normal convivencia conyugal. Para el supuesto de divorcio, téngase en cuenta el segundo párrafo del artículo 243.
93. Hijos nacidos después de los 300 días de la muerte del marido o de la sentencia de nulidad del matrimonio putativo

Los hijos nacidos después de los 300 días del fallecimiento del cónyuge o de lo sentencia de nulidad del matrimonio putativo quedan fuera de los dos extremos fijados en el artículo 243: han naci-

171

MARÍA JOSEFA MENDEZ COSTA

do después de la extinción del matrimonio y más allá de los 300 días de haberse producido ésta. Es precepto paralelo al que atribuye al marido la paternidad de los hijos nacidos dentro de los 300 días de los eventos indicados. Surge, por lo tanto, de la norma que establece este principio en numerosas legislaciones extranjeras (por ejemplo, en el art. 201 venezolano; art. 116 español). En otras se enuncia expresamente: Francia (art. 315: "La presunción de paternidad no se aplica al hijo nacido después de los 300 días después de la disolución del matrimonio..."), Italia (art. 234 primer párrafo), admitiendo la prueba en contrario; Costa Rica (art. 75: "El hijo nacido después de 300 días de la disolución del matrimonio.., se tendrá como habido fuera del matrimonio, salvo prueba en contrario"). En derecho argentino no debe olvidarse el carácter iuris tantum de las presunciones por lo que cabe también la demostración en contra.
D) EXCEPCIONES A LA PRESUNCION DE PATERNIDAD MATRIMONIAL

Técnicamente, la presunción de paternidad matrimonial se estructura sobre el nacimiento posterior a las nupcias o acaecido dentro de los trescientos días de su disolución. Por lo tanto, cuando la ley dispone que no existe en supuestos de hijos nacidos pendiente el matrimonio está, en verdad, configurando excepciones a la misma. Es conveniente encararlos desde este enfoque ("excepciones") para clarificar sus condicionarnientos dentro del enunciado de la presunción de paternidad del marido. Dichas excepciones consisten en el nacimiento después de los 300 días de la sentencia de divorcio, de la presentación de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de
hecho de los esposos. 172

LA FILIACION

94. Hijos nacidos después de los 300 días de la sentencia de divorcio

La excepción se deduce interpretando a contrario sensu el primer párrafo del artículo 243 que reputa hijos del marido a los nacidos dentro de los 300 días de la sentencia de divorcio. Su enunciación expresa era doblemente innecesaria, por la lógica de lo recién expresado y, además, porque se encuentra cubierto el supuesto por la excepción prevista en el segundo párrafo del citado artículo, siendo obvio que la sentencia de divorcio ha sido precedida por el juicio correspondiente. En el artículo 24-5 se menciona la falta de presunción por separación legal, caso que no puede sino ser cl aquí tratado,
95. Hijos nacidos después de los 300 días de Ia separación de hecho de Tos esposos

Igualmente se deduce la excepción interpretando a contrario sensu el primer párrafo del artículo 243 en cuanto reputa hijos del marido de la madre a los nacidos dentro de los 300 días de la separación de hecho de los esposos. Ergo, la presunción no alcanza a los nacidos después de ese lapso. También el artículo 245 menciona la falta de presunción por separación de hecho.
96. La separación conyugal de hecho ea el Código Civil argentino Vélez Sársfield incluyó la separación conyugal de hecho sin voluntad de unirse entre las causales de exclusión hereditaria conyugal conforme al artículo 3575, texto completado- posteriormente por la ley 17.711. Durante mucho tiempo constituyó esa la única mención de la figura en la legislación civil. La ley 19.134 la tomó en consideración en el artículo 8, e) entre los supuestos en que una persona casada no necesita el asentimiento de su cónyuge para adoptar, reproduciendo un precepto que figuraba en la ley 13.252. Por fin, la ley 17.711 introdujo un efecto sancionador patrimonial sobre el culpable de la situación fáctica en el último

173

MARIA JOSEFA MENDEZ COSTA

párrafo del artículo 1306, privándolo de participar en los gananciales adquiridos por el inocente posteriormente a la interrupción de la convivencia conyugal. Tanto la redacción original del artículo 250 como la posterior a la ley 17.711 invocaban la separación, en la primera incluso calificándola con la expresión "se realizó de hecho" y fue frecuentemente interpretado corno aludiendo a la interrupción de la convivencia sin intervención judicial. La excepción a la presunción de paternidad matrimonial sancionada por la ley conforma una novedad absoluta en materia de derecho positivo y le confiere un nuevo rasgo de eficacia jurídica de suma importancia, que se completa con la consideración del supuesto en materia de autoridad de los padres (arts. 264, 29 y 271 según la ley 23.264).
97. Separación de hecho y filiación. Antecedentes

El texto propuesto por Belluscio en su articulo 245 es, en esta parte, idéntico al vigente. El proyecto Menem-Sánchez también excluía la presunción de paternidad matrimonial por el nacimiento después de los 300 días de la separación de hecho de los cónyuges si el hijo había sido reconocido o declarado tal de un tercero. Fue igualmente propiciada por Crosman ( (). El texto aprobado por el Senado, agregaba a la separación de hecho la expresión "sin voluntad de unirse" suprimida en la sanción de la Cámara de Diputados y en la redacción definitiva de la ley. La admisión de la acción de desconocimiento de paternidad por separación de hecho es patrimonio común en el derecho argentino proyectado porque aparece en el anteproyecto de Bibiloni, el proyecto de 1936 y el de 1954. En efecto, en el inciso 39 del artículo 445 del Anteproyecto de 1936 se dispone que el marido podrá desconocer su paternidad cuando el período de la concepción coincida con el de la separación efectiva si hubiere mediado separación de hecho, sin necesidad de otra prueba; el artículo 508
("9) GnosmAN, op. cit., cap. VI, NI) 29 y SS.; su presentación a la Cámara de Senadores, Diario de Ses'ones del Senado cit., p. 2292 y ss., NQ 2.

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del Anteproyecto de 1954 bajo el título "Liberación de la prueba del desconocimiento" propone que 'El padre podrá, sin necesidad de otra prueba, desconocer la legitimidad del hijo, concebido durante la separación de los esposos, judicial o de hecho..." El Anteproyecto de Bibiloni es más amplio porque propicia que a pedido de cualquier persona que tenga interés actual en ello, el juez declare la ilegitimidad del hijo en caso de separación de hecho o abandono del hogar si el período de la concepción coincide con el de la separación efectiva (art. 5 y 10). En las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (La Plata, 1981) se aceptó de lege ferenda la siguiente recomendación: "La mera separación de hecho de los cónyuges no debe constituir un supuesto en que se extinga la presunción de paternidad del marido de la madre..." (119-1). La confrontación de estos antecedentes más remotos con los inmediatos de la norma actual ofrece claramente la dicotomía planteada sobre la trascendencia de la separación de hecho con respecto a la filiación del hijo de la esposa: admitir el ejercicio de la acción de impugnación, con mayor o menor amplitud en cuanto al titular o, más directamente, suprimir la presunción de paternidad matrimonial. La jurisprudencia y doctrinas argentinas ejemplificaron la opción y tanto se ha aceptado la improcedencia de dejar de lado la presunción de paternidad legítima por el nacimiento posterior a los 300 días de Ja separación de hecho, como expresado distintas opiniones sobre que ésta pudiera configurar la imposibilidad del marido de tener relaciones íntimas con su mujer, exigida por el sustituido artículo 246 o, finalmente, polemizado durante las sucesivas redacciones del artículo 250, sobre si la separación a que se refería era la meramente táctica o aquella en que hubiera mediado intervención judicial. Particularmente llamativo era el su( "9-1) Firmaron este despacho los Dres. CresiV, °campo, Méndez Costa, Paz, Uriarte, Mellado, Malespina, Ferrer, Bossert, Gayoso Druille, García, di Leila, Fernández Arancibia. Por minoría, en sent1do opuesto, se pronunciaron Belluscio, Vidal Taquini, Bruno, DI Candia, D'Ambrosio.

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puesto de hijo concebido pac la esposa durante la separación de hecho que ostentaba el título de estado de hijo legítimo del marido por la sola inscripción del nacimiento con el nombre de la madre y cuyo verdadero progenitor pretendía reconocer o, en caso contrario, el hijo en las mismas circunstancias que se inscribía con el nombre de ambos progenitores sin mencionar el verdadero estado civil de la madre (120). La propuesta de lege ferenda de supresión de la presunción ha sido también sugerida por Morello (12' ).
98. Fundamento de la excepción

El principal fundamento de la exclusión de presunción de paternidad matrimonial por e] nacimiento después de los 300 días de la separación de hecho reside en la correspondencia que logra entre la realidad biológica v la situación jurídica del hijo. Desde el punto dc vista lógico, se apoya en la desaparición de la razón de ser de la presunción, la cohabitación causal de los cónyuges: faltando por la inexistencia de convivencia matrimonial, debe cesar la suposición de que el hijo de la mujer fue engendrado por el marido. Sobre estos argumentos se ha explayado Morello, destacando la desarmonía entre gozar de derechos y deberes con respecto a un extraño, el marido de la madre, y carecer de ellos por falta de vínculo jurídico con quien es verdaderamente padre y a cuyo respecto ni siquiera puede aplicarse el impedimento matrimonial (122).
(120) Ver Morter.Lo, Augusto Mario, Separación de hecho entre cónyuges, Buenos Ares, 1961, cap. IX, KE.MELNIA TER DE CABLUCCI, Aída, Separación de hecho entre cónyuges, Buenos Aires, 1978, cap. III; GriosmAN, recién cit. y Un conflicto de paternidad: el reconocimiento de un tercero frente a la presunción de paternidad del marido, en L. L. 1979-A, 765; y BossEnT - ZANNONI, Hijos... cit., com. al art. 246, parágr, 11; com. al art. 245, parágr. 5 y 6. com . al art. 250, passim. (121) MonELLo, op. cit., Nos. 85 y 89. (122) ldem, cap. cit.

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Bellusem afirma que 'la presunción de paternidad del marido de la madre se funda en lo que es habitual y lógico: que la mujer casada mantenga relaciones sexuales exclusivamente con su cónyuge", y que "por lo tanto, corresponde excluir esa presunción en todos los casos en que no pudiera considerarse razonable su mantenimiento, sin necesidad de imponer la deducción de acción alguna" (123). Grosman, a su vez, opina que: "Sin vida en común, la idea de que los hijos de la mujer tienen por padre al marido se convierte en una ficción (124). En el debate parlamentario el senador Brasesco calificó de "desvalioso presumir la paternidad del marido que Mei-lea-mente no ha cohabitado con su mujer en la época legal de la concepción", el senador Menem sostuvo la lógica de la falta de presunción porque si ésta "reside en el presupuesto de la cohabitación, en el caso de separación de hecho falta ese presupuesto básico y, por consiguiente, se lo equipara al supuesto de divorcio, nulidad y disolución" y la senadora Rivas afirmó que la norma "da respuesta a una realidad social" aludiendo a las separaciones de hecho que se prolongan durante años sin promoción del juicio de divorcio. Ahora bien, es necesario confrontar estas argumentaciones con la valorización que corresponde a la separación fáctica que, precisamente por ser situación de hecho, carece de la envergadura necesaria para alterar el régimen matrimonial (125), que además, es evidentemente ilícita por violatoria del deber de cohabitación. Atribuirle consecuencias jurídicas es un despropósito, atenuando cuando esas consecuencias son sancionadoras para el culpable como en los aspectos patrimoniales e incluso en la inexigencia de asentimiento cuando uno desea adoptar. Pero en materia de filiación, el efecto ahora admitido recae sobre quien es ajeno a la separación, el hijo, no siendo exactamente lo mismo disfrutar del
(123) BELLuscro, Augusto César, ¿Acción de desconocimiento de la paternidad entablada por el propio hijo? en L. L., 1979-B, 426 y ss., NQ 10, a).
(124) GROSMAN, Acción de impugnación (125) MAzznrcHr, cfp. y toc. cit., N9 508.

cit., parágr. 29 in fine.

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estado de hijo matriman:al que del de extramatrimoníal, aunque la diferencia esté reducida a su mínima expresión. Mas es cierto también que el favor tegitimitatis consagra una grave colisión con la realidad biológica y conlleva una carga ética negativa haciendo soportar al marido los resultados de la infidelidad de su esposa, ello al margen de que sea él el culpable de la interrupción de la convivencia. Este es el aspecto más delicado de la separación de hecho, por la dificultad que encierra discernir cuál de las dos posiciones es más favorable al interés social y al bien común. La experiencia jurisprudencia] argentina demostró que la desarmonía entre la realidad biológica y la norma legal era conflictiva y reclamaba soluciones: pudo optarse entre erigirla en causal de impugnación de la paternidad matrimonial o en excluyente de la presunción. El legislador se inclinó por lo segundo, Jo más drástico aunque sólo aparentemente lo más sencillo. Efectivamente, la problemática de la aplicación de la norma es compleja. La ley no define la separación de hecho. Es preciso delimitarla conceptualmente y, lo más engorroso, probarla y establecer en cada caso concreto el comienzo del término de 300 días. La interpretación de la excepción a la presunción de paternidad matrimonial está abierta al aporte doctrinario y jurisprudencial. Nuestra interpretación se expone en los números siguientes.
99. Requisitos

La separación de hecho ha de constituir una interrupción voluntaria, al menos de parte de uno de los cónyuges. de la normal convivencia. Los artículos 243 y 245 no la califican ni apelan a la distinción entre cónyuge inocente y culpable, quedando desplazadas la problemática del artículo 3575 con respecto a ambos extremos, la del artículo 1306 con respecto a la culpabilidad o inocencia y la del precepto de la ley de adopción sobre la voluntad de unirse, pero ello no significa que la separación de hecho tenida
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en cuenta por el legislador de 1985 sea asimilable a un cese de la cohabitación determinado por razones ajenas a la decisión de substraerse a los deberes conyugales. Las razones de fuerza mayor (enfermedad - trabajo) que obliguen a la residencia separada no la configuran, sin perjuicio de que puedan fundar la impugnación de la paternidad atribuida al marido que las invocara para justificar "que él no puede ser el padre o que la paternidad presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida en razón de pruebas que la contradicen" (art. 258). Para que opere la excepción implícita a la presunción, es indispensable que la situación fáctica encuadre en el concepto que a la expresión "separación de hecho" se da en unánime doctrina y que Kemelmajer de Carlueci enuncia en términos de la situación en que se encuentran los esposos cuando "sin previa decisión jurisdiccional definitiva, quiebran el deber de cohabitación en forma permanente, sin que una necesidad jurídica lo imponga, ya sea por voluntad de uno o de ambos esposos" (196 ) El segundo requisito reside en la prueba de la separación y de su fecha, circunstancias de por sí imprecisas y de difícil demostración 100. Consecuencias El análisis de las consecuencias posibles debe efectuarse teniendo en cuenta los artículos 243 y 245, el régimen de impugnación de la paternidad matrimonial y el artículo 71 del decreto-ley 8204/63. Son imaginables tres supuestos. a) El hijo se inscribe a nombre de la madre presentándose la prueba de su matrimonio. La cuestión es compleja como se puso en evidencia en la reunión de expertos. Por una parte, no hay presunción de paternidad del marido porque el hijo nació después de 300 días de la separación de hecho, de manera que sería suficiente la rectificación de la inscripción conforme al artícu'o 71 del decreto( 126) KEN1FLMAJER DE CAHLUCCI,

op. cit., p. 3.

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ley 8204/63 con intervención judicial. Por otra, el artículo 258 extiende la acción de impugnación de la paternidad matrimonial a los hijos nacidos después del matrimonio o dentro de los 300 días de su disolución o anulación, quedando comprendido el supuesto analizado en el primer extremo indicado. La redacción de Diputados era de distintos alcances porque limitaba la acción impugnadora, además de a las hipótesis incluidas oor el Senado, al nacido dentro de los 300 días del divorcio o la separación de hecho con lo que no alcanzaba a los nacidos después de estos términos. Las conclusiones de admitirse una u otra tesitura son distintas.
a) De la primera (simple rectificación de la inscripción por no haber presunción de paternidad matrimonial) se deducen las siguientes consecuencias.

1. Rectificación de la inscripción a solicitud del marido de la madre. Tendrá que demostrar la separación de hecho y su duración
a

por más de 300 días anteriores al nacimiento. La madre y el hijo serán partes del procedimiento sumario con intervención del Ministerio de Menores. Los demandados deberán demostrar que, no obstante la separación de hecho, hubo relaciones íntimas entre los esposos a la época de la concepción, o pruebas biológicas de la paternidad del marido. De ninguna manera sería posible aceptar un trámite ajeno a la participación de la madre y el hijo con todas las garantías de defensa en juicio. . 2. La madre que no hubiera efectuado personalmente la inscripción del nacimiento. Está facultada, entonces, a solicitar la rectificación de la inscripción aplicándose lo dicho anteriormente, mutatis mutandi. Es verdad que aparece así invocando su adulterio pero pareciera que la disposición legal la faculta a ello ya que excluye la presunción.
a a El' padre extrarnatrimonial del hijo. No puede proceder a reconocerlo mientras se encuentre vigente la inscripción a favor

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de la filiación matrimonial. Es hábil para solicitar la rectificación de la inscripción de manera que cese de aplicarse la presunción de paternidad matrimonial mediante la demostración de la separación de hecho. Serán sujetos pasivos la madre, su marido y el hijo. La situación es profundamente delicada por lo privado de la situación fáctica de los esposos, aun ante el legítimo interés del verdadero progenitor. BeIluscio expresó en la reunión de expertos convocada por el Senado: "...si no se presume la paternidad del marido en caso de separación de hecho, cualquiera puede alegar que no rige la presunción y, demostrando la separación de hecho, probar que el hijo no es del marido". La misma opinión fue sustentada por Fleitas
y Bossert (T").

a4. Otros interesados. Lo serían, por ejemplo, los ascendientes del marido llamados a sucederlo si no existen descendientes. Su derecho a hacer valer la separación de hecho fue aceptado en el debate de la reunión de expertos. Serían admitidos a solicitar la rectificación de la inscripción después de la muerte del marido por actualizarse recién entonces su interés. .5. Crítica. Todas las conclusiones sugeridas son criticables por la extrema facilidad que de ellas se desprende para lo que es, en esencia, una auténtica impugnación de la paternidad matrimonial (128). Deben completarse, de ser aceptadas, con elementos extraídos de su valoración a la luz de criterios conducentes a la seguridad de la situación jurídica de las personas, y a la protección de las relaciones de familia. Estaría perfectamente justificado que el juez requerido para autorizar la rectificación de las inscrip c iones en el Registro, imprima al trámite el procedimiento ordinario y aplique analógicamente lo propio de una acción de impugnacion de la filiación.
(127) Diario de Sesiones del Senado cit., p. 2285, 24. columna. (128) En los proyectos Menem-Sánchez y Belluscio se rncluían otras normas que hubieran permitido matices distintos en la solución de los problemas.

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,e) De la segunda tesitura (procedencia de la acción de impugnación de la paternidad porque el hijo ha nacido "después del matrimonio" conforme a lo preceptuado para aquélla por el artículo 258), se desprende la aplicabilidad de todo el régimen de dicha acción, cuya titularidad alcanza sólamente al marido y al hijo. Esta solución es más valiosa si bien comporta prácticamente la ineficacia de la falta de presunción reduciendo la separación de hecho a uno de los supuestos invoeables por el marido para demostrar que no es el padre del hijo en cuestión. Es además, la conclusión que se desprende textualmente del artículo 258, que debe privar por sobre las opiniones vertidas en la preparación de la ley. b) El hijo se inscribe a nombre de la madre sin mención de su matrimonio. Al marido le será suficiente con pedir la rectificación del asiente adjuntando la prueba del matrimonio, con el trámite del artículo 71 del decreto-ley 8204/63. Admitir a la madre a invocar y probar la separación de hecho equivaldría a reconocer su personería para impugnar la paternidad matrimonial, lo que la ley no acepta. Distinto es el caso del hijo, que sí debe intervenir en el trámite judicial (125-1 ). Mientras no se haya efectuado esta rectificación, el hijo puede ser reconocido por el tercero que se diga su progenitor. Dado el reconocimiento, el marido tendría que impugnarlo para solicitar posteriormente la rectificación de la primitiva inscripción (art. 252 por analogía). A la inversa, una vez rectificada a favor de la paternidad del marido la inscripción originaria, el tercero no es admitido al reconocimiento porque carece de aptitud para la previa impugnación de la filiación que ostenta (art. 250). e) El hijo es inscripto de acuerdo al articulo 245. Esto es, la inscripción del nacimiento se efectúa a nombre de ambos esposos con su consentimiento. El efecto de esta inscripción es el de restablecer la presunción excluida por el nacimiento posterior a los
(16) Ver infra, para el caso del hijo, No 181, b'.

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300 días de la separación de hecho. El hijo queda emplazado en el estado de hijo matrimonial, sujeto a la impugnación de ésta sin que ni el padre ni la madre sean admitidos a volver sobre su decisión. d) Es discutida la procedencia de una acción independiente de declaración de la separación de hecho en cuestiones patrimoniales. Menos es aceptable en cuestiones de filiación, de manera que la demostración de 1a separación de hecho o de las circunstancias en contra, encontrarán ocasión de plantearse y resolverse una vez exteriorizado el conflicto en virtud de Ias inscripciones en el Registro Civil o, igualmente, cuando se quisiera hacer valer el estado que no corresponde con la verdad biológica.
101. Legislación extranjera

La cesación de la presunción de paternidad matrimonial por separación de hecho de los cónyuges no ha sido aceptada en forM a expresa por la mayoría de las legislaciones. incluidas las más recientes, aunque se puede notar una marcada inclinación a darle la trasL,endencia que califica Grosman, de "neutralizadora" de la presunción ( 2 9 Ese conjunto de las legislaciones actuales permite el agrupamiento que se esboza a continuación (130), en un orden progresivo del máximo al mínimo efecto reconocido a la separación fáctica. Un primer grupo estaría formado por las legislaciones que excluyen la presunción por separación de hecho de los cónyuges: el Código español que considera hijos del marido a los nacidos después de la celebración del matrimoino y antes de los 300 días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los esposos (art. 116). En un segundo grupo se ubicaría el Código Civil alemán en el
(129) Ver GROSMAN, Acción de impugnación cit., p. 86. ( 1 30 Confr. con la obra recién cit., parágr. 29, e).
)

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que la exclusión de presunción se presenta sin emplear la expresión "separación de hecho" pero quedando incluida en la falta de cohabitación conyugal durante la época de la concepción (parágrafo 1591, ap. 1, ler. párrafo). En un tercer grupo irían aquellas legislaciones que disponen la excepción dependiendo de otro requisito que corrobore su fundamento: cl Código de la Familia de Costa Rica, cuyo artículo 71 estaWece que "Se t2nclrá por 1-ijo habido fuera del matrimonio al que nacido después de los 300 días de la separación de he.ho de los cónyuges no haya tenido posesión notoria de estado por parte del marido"; el artículo 313-1 francés que dispone "La presunción de paternidad es dejada de lado cuando el hijo, inscripto sin indicación del nombre del marido, sólo tiene posesión de estado con respecto a la madre". La doctrina francesa interpreta que este precepto comporta la decisión del legislador de tomar en consideración a la separación de hecho y señaló desde un principio sus ventajas pero también sus inconvenientes por las dificultades que acarrea demostrar, ya no sólo la separación de los cónyuges, sino también la falta de posesión de estado. aunque ambas se vinculen estrechamente ( 131 ) En un grado de menor repercusión, la separación de hecho integra el elenco de causales para el ejercicio de la acción de desconocimiento de la paternidad matrimonial: en Bolivia puesto que entra dentro de la genérica expresión "demostrando por todos los medios de prueba que (el marido) no puede ser padre" del hijo (art. 187), en Suiza porque el nacido puede ser desconocido por el marido de la madre en forma simple con la sola prueba de las fechas de la separación y del nacimiento si la vida en común de los esposos se encontró suspendida durante la época de la concepción (art. 258, h), en Venezuela porque el marido está habilitado para demostrar en juicio que en el mismo período "vivía separado" de su esposa (art. 201). Es esta la ubicación que corresponde al
( 3 1) COLOMBET,

op. cit.,

Nos. 96

y

SS.

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Código italiano porque entre los supuestos de procedencia de la acción de desconocimiento de paternidad, pone la no cohabitación de los esposos durante la época de la concepción (art. 235, 19). La figura de la separación consensual con homologación judicial que determina la no operatividad de la presunción de paternidad del marido cuando el nacimiento se ha producido después de 300 días de su fecha, conforme al artículo 232 de este Código, es distinta de la mera separación fáctica y, en todo caso, se aproxima al divorcio O a la separación con autorización judicial durante su trámite, no obstante las diferencias que existen entre ellos como vicisitudes del matrimonio con proyección jurídica.
102. Hijos nacidos después de los 300 días de la interposición de la demanda de divorcio o de nulidad del matrimonio

El segundo párrafo del artículo 243 dispone: "No se presume la paternidad del marido del hijo que Paciere después de los trescientos días de la interposición de la demanda de divorcio o de nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario". A la interposición de la demanda de divorcio se equipara la presentación conjunta de los esposos para iniciar el trámite del artículo 67 bis de la ley 2393.
103. Fuentes

El antecedente legal de la excepción es el artículo 250 del Código Civil, en su redacción de la ley 17.711 que para configurarla requería la existencia de juicio de divorcio o nulidad del matrimonio y el nacimiento después de los 300 días desde que la separación tuvo lugar, admitiendo en contra, la prueba de la reconciliación durante el período de la concepción. El proyecto sancionado inicialmente por el Senado conservó la redacción de la última oración del artículo 250 (es decir, la referencia a la reconciliación en la época de la concepción). El cambio de ésta por la más simple remisión a la prueba en contrario se 185

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efectuó en la redacción del proyecto de Comisión de la Cámara de Diputados. A su vez, el antecedente de la redacción de comisión del Senado fue el artículo 242, 49 del proyecto Menem-Sánchez.
104. Fundamento

Tratándose de hijos nacidos durante el matrimonio, es necesario establecer expresamente la excepción. Cubre la tácitamente resultante del primer párrafo con respecto a los hijos nacidos después de los 300 días de la sentencia de divorcio o de nulidad. El precepto se basa en la razonable suposición de que la presentación de la demanda de nulidad o de divorcio o la presentación conjunta de Tos esposos a este último efecto, ha sido precedida o va. al menos, acompañada por la interrupción de la convivencia.
105. Requisitos

No es preciso demostrar la separación de hecho de los esposos, evitándose las cuestiones que planteaba el sustituido texto del artícu'o 250 por su exigencia expresa de la separación (su ubicación cronológica con respecto a la iniciación del proceso, necesidad o no necesidad de intervención judicial, continuación de la vida de ambos esposos en la misma casa sin hacer vida en común, etcétera (1"). Tampoco es indispensable que el juicio haya culminado con la sentencia que decrete el divorcio o anule el matrimonio. La excepción por separación de hecho podría invocarse si el hijo nace después de los 300 días de ésta pero aún dentro de los 300 días de la iniciación del juicio de divorcio o nulidad (133).
cit., T. II, 199 626; MAllINGHI, op. cit., T. II, N9 508; y ZANNONI, Hijos. . cit., com. al art. 250; KEMELMA JER DE CARLUCCI, op. cit., Cap. III, en especial p. 62 y ss. ( '") Confr. BOSSERT y ZANNONI, recién cit., com. al artícWo 250, parágr. II; MAzzmom, recién cit.

(132) ver BonnA, op.

BOSSERT

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La excepción dejaría de aplicarse si la instancia judicial se interrumpe por decisión de los cónyuges, en los supuestos en que ésta sea operativa (juicio de divorcio, transacción en caso de nulidad relativa del matrimonio, desistimiento en el mismo caso). Es decir, el hijo será atribuido al marido aunque nazca después de los 300 días de la presentación de la demanda o de la presentación conjunta, cuando el procedimiento se interrumpió por voluntad de actor o actores. Siendo dicha interrupción de fácil demostración a través de las actuaciones respectivas, no sería razonable mantener la excepción y obligar a producir prueba en contra.
DB. Comienzo del término de 300 días

El cómputo del plazo de 300 días tiene una fecha cierta y determinada de iniciación, a demostrar con los testimonios de presentación de la demanda o conjunta de los cónyuges.
107. Admisibilidad de la prueba en contra

La excepción a la presunción de paternidad comparte la característica de las presunciones establecidas en la ley. Es susceptible de prueba en contra ( '34). La redacción del artículo 243 simplifica el trámite y la demostración de la paternidad del marido al no circunscribirla a figuras específicas, por ejemplo, la "reconciliación" conyugal, con elementos definitorios que pueden no haberse dado, sin mengua de (me sea el marido el progenitor del hijo de su esposa. Toda dificultad queda superada si la inscripción registral del hijo a nombre de ambos esposos es solicitada por los dos en supuesto de divorcio (art. 245). ( 134

)

Ver BossERT y ZANNONL Régimen legal. . cit., com. al art. 243, § 20.

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108. Consecuencias

Las cuestiones concretas de aplicación del articulo 243 se planterirán vinculadas con la inscripción del nacimiento en el Registro d-I Estado Civil y Capacidad de las Personas. a) Considérase en primer lugar el caso de juicio de divorcio. El hijo se inscribe a nombre de la madre presentándose sólo la prueba del matrimonio. Opera aparentemente la presunción de paternidad por lo que corresponde la rectificación de la inscripción registral, de acuerdo al artículo 71 del decreto-ley 8204/63. En efecto, tratándose de una excepción expresa y de extremo de fácil demostración, puede entenderse que es no aplicable el artículo 258, según el cual correspondería la acción de impugnación de la paternidad matrimonial. a .1. Solicitud interpuesta por el marido de la madre. Deberá demostrar la presentación de la demanda o conjunta de los esposos, lo que hará evidente el transcurso del plazo. La madre y el hijo deben intervenir necesariamente en el procedimiento, con designación de tutor especial para el menor dada la controversia entre sus progenitores. El objeto de la prueba en contra es la existencia de relaciones íntimas de los cónyuges durante Ja época de la concepción, imposible de demostrar directamente pero inferible de hechos susceptibles de serlo, o la demostración directa del vínculo biológico. a.2. Solicitud interpuesta por la madre que no hubiera efectuado personalmente la inscripción del nacimiento. Parece indiscutible que puede solicitar la rectificación del asiento adjuntando la prueba de la iniciación del procedimiento, con el trátime del artículo 71, decreto-ley 8204/63 e intervención dci padre y el hijo (mediante tutor especial) quienes podrán producir la prueba en contra.
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a.3. El padre extramatrimonial del hijo. Si se considera que procede simplemente la rectificación del asiento debe aceptarse su intervención. Los sujetos pasivos serán la madre, su marido y el hijo. a.4. Otros interesados. Igualmente serán admitidos otros interesados, por ejemplo, los que heredarían al marido de carecer de descendencia. a .5. Crítica. Las soluciones anotadas son menos graves que las análogas que se pretendiera sustentar para la hipótesis de separación de hecho de los esposos, aunque sólo con respecto a la demostración de la presentación de la demanda o conjunta de los cónyuges y no de la que se quisiera producir en contra que, precisamente, haría caer una presunción legal. Por ello también es aceptable que el juez imprima al proceso el trámite más detenido que le permita su régimen procesal. b) El hijo es inscripto a nombre de la madre con la prueba del hecho impeditivo. El marido puede solicitar la rectificación de la inseriuión demostrando la relación biológica con intervención necesaria de la madre y el hijo. Es preciso tener en cuenta que el marido no es titular por sí mismo de la acción de reclamación de la filiación (confr. art. 254) (1 5%) Mientras no se haya rectificado la inscripción en el Registro, el que se diga progenitor del hijo puede reconocerlo, en cuyo supuesto el marido deberá impugnar el reconocimiento previamente (art. 252 por analogía). Re2tificada a favor de la paternidad del marido la inscripción originaria, el tercero no es admitido al reconocimiento porque no es sujeto activo de la impugnación de la paternidad matrimonial (art. 250). c) El hijo es inscripto de acuerdo al artículo 245. Queda restablecida la presunción de paternidad matrimonial y emplazado el hijo en el estado de hijo matrimonial como si no se hubiera iniciado el juicio de divorcio y con todas las consecuencias de la misma.
(125) Infra, Nos. 152 y ss.

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d) Considérase ahora el caso de demanda de nulidad de matrimonio. Lo expuesto supra bajo las letras "a" y "b" le es extensible pero con la salvedad de que la filiación del hijo será extramatrimonial si se decreta la nulidad del matrimonio con mala fe de ambos cónyuges, de manera de que en esta hipótesis, la inscripción a nombre del marido de la madre comportaría los efectos de una establecida paternidad fuera del matrinionio. La inscripción a nombre de ambos cónyuges del matrimonio viciado es aceptable, aunque no prevista expresamente en el artículo 245, solicitada para un nacimiento acaecido antes de la sentencia de nulidad y después de los 300 días de la presentación de la demanda, haya o no sido anulado ya el vínculo conyugal. La ratio regís del artículo citado así lo permite con efectos subordinados a la buena fe de, al menos, uno los esposos.
109. Derecho positivo extranjero

Puede observarse una coincidencia en lo esencial de la excep, ción expuesta en el segundo párrafo del artículo 243 en las legislaciones extranjeras, con diferencias que se destacan a la simple lectura de los textos. Según el artículo 313 del Código Civil francés, no hay presunción de paternidad legítima en caso de juicio o de demanda de divorcio o de separación de cuerpos si el hijo ha nacido después de los 300 días de la resolución autorizando a los esposos a residir. separadamente y dentro de los 180 días después del rechazo definitivo de la demanda o después de la reconciliación. La presunción de paternidad recupera, no obstante, de pleno derecho, su eficacia si el hijo goza de posesión de estado de hijo legítimo con respecto a ambos esposos. La doctrina interpreta que la última disposición obedece a que la posesión de estado del hijo no se podría haber configurado sin una reconciliación de los cónyuges (136). El artículo 203 del Código venezolano no modifica la presun('36) CoLomBET, op, cit., Nv. 95.

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ción de paternidad matrimonial y sólo concede la acción de desconocimiento al marido de la madre cuando el hijo ha nacido después de los 300 días de presentada la demanda de nulidad, divorcio o separación de cuerpos o la solicitud de ésta, pero completa el supuesto con el ejercicio de la misma acción cuando el hijo ha nacido antes de los 180 días desde que quedó firme la sentencia que declaró sin lugar la demanda o terminado el juicio. El derecho cesa en caso de reconciliación de los esposos así sea temporaria (art. 203). Estas dos legislaciones ejemplifican el distinto tratamiento del supuesto ( '").
110. Subordinación de la presunción de paternidad matrimonial a la voluntad de los cónyuges. Fundamentación y consecuencias

En los casos en que se produce la falta de presunción de paternidad matrimonial por separación de hecho o divorcio, el nacido será inscripto como hijo de los cónyuges si concurre el consentimiento de ambos (art. 245). El texto sancionado en Diputados era comprensivo de todos los casos de falta de presunción de la paternidad matrimonial. La fuente de esta norma es el artículo 118 del Código Civil español cuya redacción no se ha reproducido, figurando en aquellos términos en el proyecto Belluscio. Su finalidad, en expresiones del senador Brasesco, es la de "tratar de obtener siempre filiaciones matrimoniales si existe voluntad de los esposos y no media oposición de tercero interesado" (137-' ). No obstante estimamos que el legislador no ha querido anteponer Ja voluntad de los esposos al imperativo de la verdad biológica sino que, más bien, ha querido anticiparse a su demostración
( '37) Más datos sobre derecho extranjero en CaosmAN, Acción de impugnación cit., parágr. 27. ( 157-T ) Diario de Sesiones eit., p. 2235.

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evitando exigir la prueba de la procreación por los esposos, efectivamente acaecida en virtud de un hecho vivido en la mayor intimidad y que sólo eNos pueden conocer. Pero aun cuando así no fuera, es noble el gesto del marido que acepta como suyo al hijo de su mujer. El hijo así inscripto queda emplazado en el estado de hijo matrimonial y esa filiación queda sometida al régimen normal de impugnación, pero no podrá proceder ésta de quienes aceptaron expresamente su calidad de progenitores del inscripto, salvo que se descubriera que la persona anotada no es la que la esposa dio a luz. La ley, con acierto, no hace en el artículo 245 la admisión de la impugnación de la paternidad que efectúa en el articulo 260 (137-2).
E) SEGUNDAS NUPCIAS DE LA MADRE 111. Enunciación

E] artículo 244 dispone: "Si mediaren matrimonios sucesivos
de la madre se presume que el hijo nacido dentro de los trescientos

días de la disolución o anulación del primero y dentro de los ciento ochenta días de la celebración del segundo, tiene por padre al primer marido; y que el nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y después de los ciento ochenta días de la celebración del segundo tiene por padre al segundo marido. Las presunciones establecidas en este articulo admiten prueba en contrario". Subsiste el impedimento de plazo de espera del artículo 93 de la ley 2393.
En contra, BossEnr y ZANNONI, Régimen legal... cit., com. al art. ( 1 37-2 245, nota 1, opinan que la redacc'ón del artículo no significa que el consentimiento pueda alterar el carácter extramatrimonial de la filiación.
)

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LA IlLIACION

112. Fuentes

La redacción de la ley 23.264 es similar a la de los sustituidos artículos 241 y 242 del Código Civil, que unifica en un solo texto, con las variantes impuestas por la vigente presunción de paternidad ni atrimonial. La fuente inmediata se encuentra en los artículos 242, 19 y 243, segunda parte del proyecto Menem-Sánchez y en el artículo 246 del proyecto Belluscio.
113. Conflicto de presunciones y su solución legal

La ley resuelve un único conflicto de presunciones que resultaría de la aplicación del primer párrafo del artículo 243, a saber, el caso del hijo que naciera después de la celebración del segundo matrimonio, por lo que se atribuiría al segundo marido, pero, al mismo tiempo, dentro de los 300 días de la disolución del primer matrimonio, por lo que se atribuiría al primer consorte. He aquí la diferencia de enfoque que altera el planteamiento de las presunciones del Código Civil sustituido. Se trata de un conflicto entre filiaciones matrimoniales que la ley resuelve apelando al término de duración del embarazo o sea, tácitamente, a la época de la concepción. Entiende que el hijo ha sido engendrado por el primer marido porque ha sido concebido durante el primer matrimonio si nace dentro de los 300 días de su disolución, cuando el término mínimo de la gestación no queda incluido entre la celebración de las segundas nupcias y el nacimiento. Entiende, por el contrario, que ha sido engendrado por el segundo cónyuge porque ha sido concebido durante e/ segundo matrimonio cuando dicho término mínimo de la gestación queda incluido entre la celebración de las segundas nupcias y el nacimiento, aun cuando no hayan transcurrido 300 días desde la disolución de la primera unión. Las presunciones son iuris tantum. 193

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114. Fundamentos

Los fundamentos de la norma residen en atender al nexo biológico por su adecuación a los plazos de duración del embarazo, aunque con ello no se dé siempre al hijo un padre vivo o jurídicamente vinculado con la madre. La preeminencia de la relación sanguínea podrá hacerse efectiva a pesar de que en algún caso concreto la solución legal no se adecue a la realidad, dado el carácter iuris tanturn de ésta.
115. Consecuencias

El hijo nacido dentro de los 180 días de la celebración del segundo matrimonio y de los 300 días de la disolución del primero puede, de hecho, ser inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas a nombre del segundo marido si el certificado de nacimiento se acompaña con la constancia de la celebración del segundo connubio, ya que la autoridad competente ignoraría la existencia del primero. Procedería el trámite judicial promovido por quien ostente un interés legítimo para la rectificación de la inscripción (art. 71, decreto-ley 82041(33) ( 138 ) probándose conforme a las disposiciones legales respectivas, la celebración del primer matrimonio y la fecha de su disolución por muerte o anulación, Serán demandados el hijo y los dos consortes de la segunda unión, debiendo designarse tutor especial al menor. La acción podría, lógicamente, ser entablada por éste, mas es difíc'l suponer que sus representantes legales (la madre y quien figura corno padre) lo hicieran, por lo que sólo quedaría la posibilidad de que se solicitara la designación del tutor especial ante el Ministerio de Menores (art. 491 Código Civil). Bossert y Zannoni se plantean el precedente supuesto vinculado con la herencia del primer cónyuge, presumido padre del hijo
( 738 ) De acuerdo, BossraT y 244, § 3,

ZANNONI,

Régimen legal... cit.,

com. al art.

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LA FILIACION

por la ley, explicando acertadamente que la cuestión de filiación se acumularía probablemente a la petición de herencia como cuestión pr2judicial, dentro de la competencia del juez del sucesorio (art. 3284, inc. 19) ( '39) privando sobre el juez del lugar en que se practicó la inscripción o el del domicilio del peticionante (art. 71, decreto-ley 820463). No tratándose precisamente de una acción de filiación, es razonable considerarla fuera de la problemática que se plantea en algunas provincias como, por ejemplo, Santa Fe, donde existe competencia de tribunales especiales por razón de la materia en cuestiones de filiación, aceptándose simplemente la del juez dr la sucesión. La hipótesis opuesta a la recién considerada es de difícil presentación porque supondría la inscripción del nacimiento acompañando la libreta del primer matrimonio y callando sobre la muerte del cónyuge o la sentencia que lo anuló y sobre la celebración del segundo matrimonio, de manera que el hijo que legalmente corresponde al segundo esposo por haber nacido después de los 180 días de la celebración de las segundas nupcias, aunque fuera dentro de los 300 días de la disolución de las primeras, resultara atribuido al primer consorte. Sin embargo, no puede desdeñarse la hipótesis de que se intente esa modalidad de fraude a los herederos del cónyuge difunto. Estos podrán requerir la rectificación del asiento probando la celebración del segundo matrimonio y su fecha, con las formalidades indicadas. El hijo quedará emplazado en la relación de filiación con su verdadero padre, esto es, el segundo marido de la madre. Serán parte en el juicio, el segundo marido, el hijo y su progenitora, con designación de tutor especial al menor. Si la presunción de paternidad del segundo marido es destruida cobra eficacia la presunción de paternidad del primero y viceversa. En estos, como en todos los casos de rectificación de inscrip( I 39 BOSSERT y ZANNONL

Hijos... cit., com. al art. 262,

parágr. 8.
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dones, para adecuarlas a las disposiciones legales, por no tratarse propiamente de acciones de estado, es admisible la iniciativa de cualquier persona que justifique su interés. La instancia judicial provee las necesarias seguridades de control y defensa de la parte contraria. Por lo tanto, no cabe cuestionar la personería de los herederos del marido difunto. Obviamente, el principal interés es el del marido que aparezca como padre de un hijo que no es suyo, ya sea cónyuge del segundo matrimonio de la viuda o de la mujer cuyo matrimonio se anuló, o consorte del primer matrimonio anulado.
116. Supuesto de bigamia de la esposa

Tampoco ahora, al igual de lo que sucedía con el Código Civil antes de la ley 23.264, se ha contemplado expresamente el caso de bigamia de la esposa. Producido el nacimiento después de la celebración del matrimonio inválido, celebrado con buena fe aunque unilateral, el hijo resulta atribuido a ambos maridos porque con respecto a los dos es aplicable la presunción inicial del artículo 243. Es posible, no obstante, que haya mediado separación de hecho del primer cónyuge y que no corresponda presumir al nacido por suyo si el alumbramiento se produjo después de los 300 días de interrupción de la convivencia matrimonial. Borda opina que es improbable que la esposa haya seguido teniendo relaciones con el marido legítimo (140). En todo caso, la solución propuesta por este autor, que deriva la decisión al criterio judicial, se encuentra apoyada ahora por el carácter iuris tantum de todas las presunciones. La analogía permite aplicar las pautas del artículo 244 para distribuir la carga de la prueba. El artículo 180 del Código de Familia boliviano prevé las consecuencias de la bigamia de la cónyuge admitiendo todos los medios de prueba para demostrar la paternidad más verosímil "con
(140) BORDA,

op. y loc. cit.,

NQ 611.

196

LA FILIACION

arreglo a los datos aportados y a las circunstancias particulares que apreciará el juez".
F) PERSONA POR NACER HIJO MATRIMONIAL 117. Filiación de la persona por nacer

Dado que la maternidad queda registralmente establecida por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido (art. 242) y que la presunción de paternidad matrimonial se estructura sobre nacimiento (art. 243), resultaría que la persona por nacer carecería de filiación determinada, esto es, de estado de familia jurídicamente relevante. Esta interpretación gramatical quedaría confirmada por el adjetivo 'preventiva" aplicado a la impugnación de la paternidad de la persona por nacer en el artículo 238, tercer párrafo. Surgiría así una notable contradicción con la personalidad del nasciturus, consagrada en el artículo 63 del Código Civil, con su correspondiente capacidad de derecho y su representación legal (art. 64); con su capacidad para suceder (art. 3290) y con la iniciación de la patria potestad en la concepción del hijo (art. 264). El régimen era distinto antes de la ley 23.264 porque la presunción. de paternidad legítima se basaba en la concepción durante el matrimonio, si bien tampoco entonces la persona per nacer tenía título de estado ya que la inscripción siempre ha sido posterior al nacimiento. En los proyectos de Menem-Sánchez y Belluscio se incluyeron normas que abrían paso a una interpretación más favorable a la filiación del nasciturus. En el primero, el artículo 244, confiere trascendencia a la denuncia de su embarazo efectuada por la viuda ante los que, a falta del hijo póstumo, heredarían al marido difunto, quienes pueden solicitar las medidas conducentes a acreditar el día del nacimiento. Además, la mujer tiene derecho a que se asigne lo necesario para los gastos del parto. Belluscio reproduce este texto pero, lo que es más importante, dentro de las disposiciones ge197.

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nerales incorpora el siguiente: "La filiación produce sus efectos desde la concepción. Su determinación legal tiene efecto retroactivo siempre que la retroactividad sea compatible con la naturaleza de aquéllos y la ley no disponga lo contrario. En todo caso, conservarán su validez los actos otorgados, en nombre del hijo menor o incapaz, por su representante legal, antes de que la filiación hubiese sido determinada' (art. 241). El segundo párrafo excede la problemática de la persona por nacer, pero la incluye. En cuanto al primero, si bien parece armónico con una concepción que acepta la personalidad "provisoria" de la persona por nacer más que con la que sostiene la efectividad de la misma, sin duda, distingue entre "determinación" y existencia de la filiación en sí. Los principales elementos para la interpretación del derecho vigente son: la personalidad de la persona por nacer, que no es razonable entender que el legislador de 1985 ha querido suprimir ni afectar, y la norma que establece el concepto de la patria potestad extendiéndola con exacta y plausible precisión, desde la concepción del hijo (art. 264). Es obvio que esa autoridad parent3.1, el conjunto de los derechos y deberes que la integran, debe tener titulares que la gocen y la ejerzan, para lo cual es indispensable la determinación de los progenitores. Son aplicables el artículo 65 según el cual el embarazo se tendrá por reconocido por la simple declaración de la madre, de su marido o de otras partes interesadas, las que son enumeradas en el artículo 66 y abarcan a los parientes en general del no nacido, a todos aquellos a quienes los bienes hubieren de pertenecer de no suceder el parto, o si el hijo no naciere vivo, los acreedores de la herencia y el Ministerio de Menores. Cuando la manifestación emane del marido o, en caso contrario, sean previsible el juego de las presunciones del artículo 243, la paternidad debe serle atribuida sujeta a la impugnación prevista en el artículo 258, único pleito admisible antes del alumbramiento (art. 67). En cualquier otro supuesto, las cuestiones particulares deberán resolverse después del nacimiento. Sobre estas bases será 198

LA FILIACION

aplicable todo lo que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha aportado al ejercicio de la restringida capacidad de derecho de la persona por nacer (1 4 1 .
118. Retroactividad de la determinación de la filiación

En consecuencia de lo expuesto, la determinación de la filiación materna por el parto y de la paterna por las presunciones correspondientes, opera retroactivamente porque no hace más que constatar la existencia del hecho biológico constitutivo de la filiación: la generación. La retroactividad no es lo más acorde, lógicamente, con la personalidad del nasciturus, pero constituye la forma de armonizarla con los contenidos de los artículos 242 y 243. Esta coherencia fundamental borra la paradoja de que haya hijos legítimos antes del matrimonio porque lo será también el que verá la luz antes de los 180 días de la celebración.

C) SUPUESTOS NO PREVISTOS EXPRESAMENTE 119. Muerte presunta del marido

La influencia de la muerte presunta del marido estaba prevista en el Código, en dos supuestos de impugnación de la paternidad que se le atribuía (art. 251) es decir, sin afectar directamente las presunciones de concepción durante el matrimonio y de paternidad legítima, y en el artículo 311 después de la ley 17.711, admitiendo a la legitimación a los hijos concebidos al tiempo en que no hubiere sido dictada la sentencia que declaró la
141) Ver LrAmaíAs, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Parte Ccrzeral, Buenos Aires, T. I, Cap. IV. Nos. 324 y ss.; CIFIYENTES, Santos, El nasciturus (las personas par nacer), en E. D., 15, 956; MbiDEZ: COSTA, María Josefa, Capacidad para aceptar y repudiar herencias, 21 ed., Buenos Aires, 1978, parágr. 11; ídem: Persona por nacer y acciones de estado, en J. A.,

1967 y, cloctr. 828 y ss., III.
-

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MAMA JOSEFA MENDEZ COSTA

muerte presunta del cónyuge siempre que la concepción hubiere sido posterior al cumplimiento de los plazos para solicitar dicha declaración según los artículos 22 y 23 de la ley 14.394. En el proyecto Menem-Sánchez figura en el artículo 243, 39, como caso de no presunción de paternidad matrimonial. Sustituido el artículo 251 y derogado e! 311, no resta ninguna mención de la muerte presunta relacionada con la paternidad de los hijos. Una vez declarada y fijada su fecha en la respectiva decisión judicial, hay que remitirse a ésta a los mismos efectos en que se toma en cuenta la fecha de la muerte probada, demostrándose los extremos necesarios con la sentencia que la declaró o los testimonios de su inscripción en el Registro (art. 52, 39, decretoley 8204/63). La subsistencia del matrimonio del muerto presunto hasta la celebración de un nuevo matrimonio de su consorte (art. 31, ley 14.394) es inoperante con respecto a la filiación de los hijos de la esposa. Cualquier duda al respecto se salva teniendo en cuenta que, por hipótesis, el hijo habrá nacido después de los 300 días de la cesación de la convivencia (aun en el caso de muerte presunta por haberse encontrado el ausente en una nave naufragada o perdida, en que sólo se requieren seis meses desde que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido, es más que probable que los restantes 120 días hayan transcurrido durante el proceso de declaración).
120. Ausencia del marido

La ausencia del marido, declarada conforme al procedimiento de "simple ausencia" de la ley 14.394 o sin haberlo sido. tampoco ha recibido consideración especial en la legislación vigente. No es esto indispensable, por cuanto o comporta un supuesto de separación de hecho, al menos, voluntaria de parte de la esposa, o el marido podrá impugnar la paternidad en los amplios términos del artículo 258.
200

LA FILJACION

El Anteproyecto de 1954 la contempla entre las hipótesis de liberación de la prueba del desconocimiento del hijo concebido durante la misma (art. 508) y como caso de procedencia de la impugnación de la legitimidad (art. 509, inc. 49). Figura en el artículo 315 del Código Civil francés que exceptúa de la aplicación de la presunción de paternidad al hijo nacido después de trescientos días de la desaparición del marido en caso de ausencia declarada de éste. Colombet destaca que la regla no es novedosa porque se limita a consagrar una jurisprudencia decidida: en el silencio de los textos se entendía que el hijo no se encontraba cubierto por Ia presunción de paternidad porque para hacerlo debería probar que el matrimonio de sus padres existía al momento de su concepción, es decir, aportar la prueba de que el marklo vivía todavía, prueba imposible porque el ausente no se reputa muerto ni se reputa vivo (l").
121. Anulación del matrimonio por impotencia del marido

Tampoco se ha previsto expresamente la proyección de la impotencia del marido sobre la presunción de paternidad. El Código se limitaba en el sustituido artículo 252, a prohibirle invocar en el caso de impugnación rigurosa (es decir, cuando operaba la presunción de concepción durante el matrimonio) su impotencia anterior a él. La norma había sido criticada unánimemente ante la incongruencia de la anulación de un matrimonio por impotencia del marido (art. 85, 49, ley 2393) y presumir que es el padre del hijo de su mujer ( 743 ) Bossert y Zanoni llegaron a sostener que no regía la presunción de paternidad legitima «por imperio de la sentencia que declaró la nulidad del matrimonio por impotencia del marido" ( 144
( 142 ) COLOMBET, op. cit., N9 102. (143) BORDA, O. y loc. cit., N4 623; MAzzINGHT, op. y loc. cit., NQ 512. ( 144 ) BOSSERT y ZANNoNr, Hijos_ cit., com. al art. 245, parágr. 14.

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conclusión lógica aunque contradictoria con la prohibición del artículo 252. Como muy bien expresa Rivero Hernández, "Declarada la nulidad del matrimonio por impotencia del marido, la legitimidad del hijo habido por la esposa cae por no serlo' aplicable la presunción de paternidad, sin base ésta. El fundamento de la regla pater is est no está en el matrimonio sin más, por su sola virtud, sino en el matrimonio en cuanto realización: y porque el matrimonio se ha realizado en el cumplimiento de sus medios para sus fines, aunque sea nulo (en otros casos) surte efectos y es base y fundamento suficiente para la operancia de la presunción de paternidad. Pero en el caso de nulidad por «impotencia», el matrimonio no se ha «realizado»; no ha habido cohabitación; la presunción de paternidad cae por su base, no tiene vida, no ha llegado a surgir, y por ello no hace falta destruirla" ( 145 ) Es indiscutible que el marido impotente podrá impugnar la filiación que se le atribuye pero en los términos del artículo 258 vigente porque "la paternidad presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida en razón de pruebas que la contradicen", para lo cual será suficiente con aportar al juicio la sentencia de anulación del matrimonio por su impotencia. El supuesto podría haberse previsto ya que la demostración de Ja impotencia del marido debe realizarse en el juicio de nulidad !del matrimonio, con todos los requisitos y garantías y no se trataría de plantearla nuevamente para la cuestión de filiación. Suprimir en el caso la presunción de paternidad matrimonial hubiera sido razonable y práctico.
122. Inseminación artificial y fecundación extracorpórea

En los proyectos de Menem-Sánchez y Belluseio se incluían preceptos sobre inseminación artificial y fecundación extrauterina. En el primero figura bajo el número 250 el siguiente texto: "En
(

"5) RIVERO HERNÁNDEZ,

La presunción cit.,

N9

193.

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caso de que el hijo hubiese sido concebido mediante inseminación hetcróloga., el marido podrá impugnar la paternidad en caso de que no hubiese dado expreso consentimiento a tal procedimiento", y bajo el 260, el siguiente: "El marido no podrá ejercer la acción alegando que su esposa no es la madre por haber mediado fecundación extracorporal con un óvulo que no es el de ella si medió consentimiento de ambos cónyuges para su implantación luego de la fecundación". En el artículo 245 propuesto por Belluscio, después de establecer la presunción de paternidad matrimonial, se dice: "También serán considerados hijos del marido los habidos por la madre después de ese plazo, si se demostrPse que el embarazo fue más prolongado, o que la concepción tuvo lugar mediante inseminación artificial homóloga después de la muerte del marido" y en el inciso 39 del artículo 252 relativo a la impugnación de la paternidad matrimonial, autoriza su ejercicio por el marido "si demostrase que la concepción tuvo lugar mediante inseminación artificial heteróloga realizada sin su consentimiento, o que medió implantación de un óvulo fecundado de otra mujer, sin su consentimiento". Ninguna de estas normas fue reproducida en el proyecto elevado a la consideración del Senado. El senador Brasesco atribuyó esta actitud de la comisión redactora a que ambos procedimientos (la inseminación artificial y la fecundación extracorpórea) son de escasa práctica en el país pudiendo temerse "que una reforma en este aspecto precipite consecuencias no queridas y que desvirtúen el fin que se haya tenido para implantarlas" (1 45-1 . Tampoco figuraron en el proyecto discutido en Diputados y, finalmente, en la ley.
123. Fundamentos de la omisión legal

Al margen de las posibilidades de aplicación efectiva de las mencionadas técnicas, es plausible que no se hayan introducido normas expresas al respecto. La posición contraria merece las criticas
(145-1) Diario de Sesiones cit., p. 2237.

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formuladas en el seno del III Congreso Nacional de Derecho Civil, actualizadas por los progresos científicos y alguna experiencia vivida dentro de la sociedad argentina, en magníficos debates en cuyo transcurso no se escuchó una sola opinión aprobatoria (146). Llambías, al trascender periodísticamente los primeros caos de fecundación in vitro, escribió: "No obsta la verificación científica de que algo sea prácticamente realizable para que sea mo7almente lícito recurrir a procedimientos aptos para obtener la fecundación de un huevo humano pero reñidos con el modo natural de realización del acto generacional. El fin bueno no justifica el -iso de medios malos. Es comprensible la intención generosa de quienes intentan remediar la imposibilidad de procrear de una pareja, provocada por la impotencia de alguno de sus integrantes, o por la esterilidad del varón, o por la conformación de los órganos de la mujer que impiden su fecundación. Pero no basta la generoisiclad de esa intención para justificar arbitrios que lesionan la moral socia! y degradan la honestidad del acto sexual, ya por la injerencia extraña a su realización que repugna a su natural privacidad, ya por la masturbación inicial que supone el trámite de la fecundación in vitro, sin apuntar la secuela ruinosa para la unión de los esposos que pueda traer para ellos la inseminación heteróloga a que hubiesen concurrido" (' 4 ) . Si bien esta argumentación es susceptible de estructurarse prescindiendo de concepciones religiosas determinadas, importa saber que la Iglesia Católica se ha reiterado en apreciaciones negativas de la moralidad de tales prácticas, ya pronunciada por los Sumos Pontífices Pio XII y Juan Pablo II al expresar en la Carta de los Derechos de la Familia: "El respeto por la dignidad del ser humano excluye toda manipulación experimental o explotación del embrión humano. Todas las intervenciones sobre el patrimonio ge,

(146) Universidad Nacional de Córdoba, Actas del III Congreso Nacional de Derecho Civil, Córdoba, 1962, '1'. 1, p. 244 y ss. (147) 1_,LAmníAs, Jorge Joaquín, La fecundación humana in vitro, en E. D. 79, 891.

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['ético de la persona humana que no estén orientados a corregir las anomalías, constituyen una violación del derecho a la integridad física y están en contraste con el bien de la familia" (148). Puede objetarse que las normas de una legislación determinada no significarían aplauso, apoyo o fomento de la inseminación heteróloga o de la fecundación extracorporal, pero sí significarían admitir que son hábiles para determinar una filiación, en contra natura y en contra de la exclusividad de la paternidad-maternidad matrimonial que corresponde a los esposos; dejar la determinación de la filiación a la voluntad de los cónyuges, al margen del acto procreacional; conferir trascendencia jurídica expresamente a un (cl acuerdo de les cónyuges) contrario a la moral y a las buenas costumbres, pauta fundamental orientadora de la autonomía de la voluntad. Tal vez la valoración ética de la inseminación homóloga registre atenuantes ('49), pero no queda al margen de los principios básicos, elocuentemente planteados por Cafferata en el debate del III Congreso Nacional de Derecho Civil, Es indudable que aun la inseminación con semen del marido desvirtúa el cumplimiento normal del acto conyugal precisamente porque no inedia acto conyugal,

porque no aparece esa "relación íntima que está constituida por dos clases de elementos, el elemento material y el elemento psíquico, porque no se producirán esas reacciones de tipo psíquico que nacen entre los esposos con el cumplimiento del acto conyugal y que son decisivas para la vida matrimonial" (159. Está sobreentendido que las precedentes consideraciones refieren al tema de la legislación expresa sobre las técnicas mentadas.
(148) Art. 4, b). ( 1 45 ) ZANNONL Eduardo A., Inseminación artificial y fecundación extrauterina, Buenos Aires, 1978, 1■19 21. ( 15 0) CAFFERATA, José Ignacio, su intervención en el III Congreso Nacional de Derecho Civil, op. y loc. cit., p. 308.

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Lo que hace al fuero íntimo de los cónyuges, a su responsabilidad ética, queda al margen del planteamiento encarado (150-1 ).
124. Aplicación del régimen legal de la filiación

A su vez, la emisión de normas sobre el tema no excluye la posibilidad de resolver con justicia los conflictos que puedan presentarse (15°-2). Conforme a los principios generales, el hijo es del varón que lo engendró y de la mujer que lo concibió mediante la fecundación de su óvulo. Ya se ha expresado que si en la legislación vigente la maternidad se determina por el parto y la paternidad matrimonial responde al nacimiento después del matrimonio, ello es así porque se sobreentiende que tal nacim:ento es la culminación de un proceso biológico natural iniciado por la fecundación del óvulo con esperma de: marido en el mismo seno donde aquél se originó. Predicándose que todo el régimen instaurado por la ley responde a una preocupación por asegurar el respeto por la verdad biológica, no se ve cómo puede ser contradecida en esta hipótesis tan obvia. Por lo tanto, no es hijo del marido el engendrado con semen de un extraño, ni hijo de la esposa el que comenzó a latir en el óvulo de otra mujer, aunque haya sido fecundado con esperma del marido. La inseminación artificial de la esposa podrá ser motivo que autorice a acoger favorablemente la impugnación de la paterni( 150-1 Entre la bibliografía más reciente sobre el tema puede verse: RAFE° MAcAsco, Osvaldo P., Técnicas genéticas de fecundación en las per•onas de existencia visible, en Prudentia Iuris, 1981, V, G; RIDART CAMPOS, Germán J., La transmisión de la vida, en E. D. 18 de julo/83; REY LEYES, César Luis, El bebé de probeta, en Revista del Colegio de Abogados de la le Crcunscripción judicial, Santa Fe, 4, 41, y sus referencias; Cocca, Aldo Armando, Nacer con dignidad (Manipulación del embrión humano) en L. L. 1984-D, 1127. (150-2) Pera ejemplificar esta posibilidad, además de la obra de Zannoni cit. supra en nota 199, véase el excelente estudio de ANDORNO, Luis O., El derecho frente a los modernos métodos de procreación. Experiencia argentina y latinoamericana, en Zeus, N9 2665, Rosario, 7 de junio de 1985, con referencia al derecho argentino hoy sustituido.
)

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LA FILIAGION

dad matrimonial ejercida por el hijo (art. 259) o la ejercida por el marido que alegue que "no puede ser el padre" o que "la paternidad presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida en razón •de pruebas que la contradicen" (art. 258). Cabe asimismo la impugnación preventiva del tercer párrafo del artículo 258 por parte del marido de una mujer si sabe que ha concebido artificialmente fecundada con semen de un extraño. Los herederos, en su caso, son hábiles para accionar. El desplazado en con secuencia de la acción de impugnación queda en la situación de hijo extramatrimonial y puede ser reconocido o entablar la ación de reclamación de su verdadera filiación. Cuestión distinta es la admisibilidad o no admisibilidad del desconocimiento de la paternidad o maternidad por aquellos que consintieron en las prácticas consideradas. Muy difícilmente la mujer pretenderá negar la maternidad porque el óvulo no era suyo, en una inaceptable invocación de su propia torpeza de aceptar que el nacido fuera inscripto a su nombre. Pero es imaginable que el marido pretenda impugnar la filiación del hijo fruto del esperma de un tercero aunque la inseminación se haya efectuado con su consentimiento. Es entonces lógico distinguir según que la inscripción del nacido en el Registro, se haya efectuado con el consentimiento de ambos consortes o sin el del marido. En el primer caso, la situación es asimilable a la riel artículo 245: el hijo queda emplazado en el estado de matrimonial sin que sus manifiestos progenitores puedan discutir su filiación en el futuro. Por el contrario, si el marido fue ajeno a la inscripción, arribar a la solución justa exige mayor reflexión. Zannoni analiza la doctrina extranjera sobre la solución de este problema diversificándola en dos sectores: el minoritario da prevalencia absoluta al elemento genético de la paternidad y acepta como impugnante al marido que consintió en la inseminación artificial de su mujer (el consentimiento del marido cedería ante la indisponibilidad dc los derechos de familia); el mayoritario, que 207

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comparte, niega la procedencia de la impugnación porque ni la inseminación artificial ni el consentimiento del marido constituyen objetivamente actos ilícitos y porque el marido obraría deslealmente desconociendo a la persona que fue concebida por su mujer con inseminación artificial en la que había consentido (se aplicaría la doctrina de los actos propios sobre los cuales su autor no es admitido a volver en honor a la buena fe y la seguridad jurídica); "...es inadmisible, escribe Zannoni, una pretensión contradictoria de quien habiendo asumido una conducta jurídicamente relevante, lícita, intenta luego obtener un resultado contrario al exigible o csperabIe en razón de aquélla. La lesión a la buena felealtad es evidente" (15' ). Ha de tenerse en cuenta también la conveniencia de que el hijo tenga padre y de que no se vea pri vado de él ante lo incierto y hasta improbable de la determinación del dador del semen. Grosman opina que el consentimiento del marido ha dado origen a un nuevo ser y que su responsabilidad procreacional no puede ser anulada con invalidaciones que lesionan el interés del hijo (152). También Díaz de Guijarro sostiene que el marido que no consintió en la inseminación heteróloga de la esposa es hábil para impugnar la paternidad ( ' 53 ). La aceptación de la imposibilidad de volver sobre los propios actos, sólo obstaculiza la impugnación de la filiación por el marido que aceptó el procedimiento; el hijo mantendrá siempre su personería para impugnar la paternidad. En el supuesto, ejemplificado por algún caso sucedido en Francia, de inseminación posterior a la muerte del marido con esperma de éste, los principios generales permitirían atribuirle fi-

p. 118. Es muy ilustrativo el capítulo VII dedicado al tema. Ver también su presentación cit. a la Cámara de Senadores, N° 8. (153) Entre otros trabajos suyos, ver su ponencia al III Congreso Nacional de Derecho e vil, op. y loc. cit., p. 256/257 y La voluntad y la responsabilidad procreacional desde el punto de vista jurídico, en J. A. 1965-111, 23.

ZANNONI, op. cit., N9 8, B), a). (152) GnosmAx, Acción de impugnación cit.,
( 151)

208

LA FILIACION

liación matrimonial por el predominio del hecho biológico, Pero al no presumirse la paternidad matrimonial porque el nacimiento se habrá producido casi seguramente después de los 300 días de la muerte del cónyuge, procedería la acción de reclamación de filiación matrimonial ya que la misma no resultará "de las inscripciones en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas" (art. 254). Zannoni se ha planteado también el eventual reclamo de paternidad por el extraño dador del semen ( 54). En el derecho vigente, no admitiéndose la inscripción de reconocimientos que contradigan una filiación anteriormente establecida (art. 250), como el extraño no está legitimado para accionar por impugnación de la filiación matrimonial (art. 258, 259), que por hipótesis, ostenta el hijo, la pretensión del "donante" no tiene curso legal de planteamiento. El desconocimiento de la maternidad por la esposa que recibió en su seno el óvulo de otra mujer ya fecundado (con semen del marido o de un extraño), encuentra vía de solución en razonamientos análogos a los expuestos. Es verdad que la maternidad puede ser impugnada "por no ser la madre del hijo que pasa por suyo" (art. 261) pero ni ella que obviamente consintió en el trasplante ni su marido que asimismo lo aceptó, serán acogidos en el proceso de impugnación, dándose, por el contrario, un amplio espectro de legitimados para accionar exitosamente: el marido que no consintió en la operación, sus herederos, el hijo, todo tercero que invoque un interés legítimo (art. 262). Quedará excluida la mujer cuyo óvulo fue utilizado, que no podría rectificarse de su actitud de "donante" (155 ) En los casos de trasplante de embrión expuestos se ha tratado siempre de una gestación en el seno de la esposa. Existe también Ia posibilidad de que el embarazo sea llevado por una
(154) ZANNONI,

( 155

)

Confr. /dem N9 18 in fine.

crp. cit., N9 8, C).

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mujer que no es aquélla, mediante la implantación del embrión generado con el óvulo y el semen de los cónyuges. Priva para la hipótesis, la opinión doctrinaria que subraya el contenido inmoral y opuesto a la buenas costumbres del pacto entre los esposos y la mujer que completa el embarazo, obviamente alcanzado por lo dispuesto en el artículo 953 del Código Civil (156). La inseminación artificial y sus hipotéticas proyecciones, ocuparon un prolongado tiempo en la reunión de expertos convocada por el Senado de la Nación. Las opiniones de los asistentes, expresadas con prudencia y versación, ponen en evidencia la extrema complejidad que las rodea y las gravísimas dificultades que plantea legislar sobre ellas. En el debate de la Cámara de Diputados fueron aludidas, acentuando sus riesgos, por la Dra. Guzmán. El diputado Marcelo Stubrin aclaró la opinión expuesta en nombre de la mayoría en los siguientes términos: "que éste no es un momento oportuno en la historia de la humanidad para incluir la inseminación artificial como una fuente de filiación", quedando a la discreción judicial encararla conforme al régimen de filiación que se estableciera ( '57).
125. Titulo de estado de hijo matrimonial
El título de estado de hijo matrimonial está constituido por la inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y por la prueba del matrimonio de los padres, conforme a las disposiciones legales respectivas (artículo 246, 19). Cuando el emplazamiento en dicho estado es el resultado de una sentencia de reclamación de filiación, la sentencia firme es también título de estado (idern, 29). Téngase presente el artículo 24 del decreto-ley 8204/63 (1 5 7-1 . (1") Idem N9 19. ANnonNo, op. cit., X. (157) Diario de Sesiones del Senado cit., p. 2581 a 2583; Diario de Sesiones de la Cámara de Deputados cit., p. 7507 a 7509. (157-1) Confr. BossKar y ZANNONly Régimen legal... cit., com, al art. 246.

210

LA FILIAC.ION

126. Hijos nacidos antes de la vigencia de la ley 23.264 La ley 23.264 se aplica a la prueba de la filiación matrimonial de los hijos inscriptos posteriormente a su entrada en vigencia. No pueden plantearse mayores problemas al respecto porque el régimen del Código Civil posteriormente a la ley 2393 es sustancialmente idéntico (art. 114 reformatorio del artículo 263). En cuanto a la filiación legítima de hijos inscriptos antes de la vigencia de la ley matrimonial, le es aplicable el artículo 263 del Código en

su redacción originaria.

211

CAPÍTULO VIII — RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL 127. Determinación de la maternidad extramatrimonial y de la paternidad extramatrimonial A) El reconocimiento B) Cuestiones conexas

Capítulo VIII RECONOCIMIENTO DE LA FILIACION EXTRAMATRIMONIAL
127. Determinación de la maternidad extramatrimonial y de la paternidad extramatrirnonial

La maternidad extramatrirnonial queda determinada por el nacimiento (art. 242) según se explicó (155). La falta de inscripción o la efectuada sin el nombre de la madre requerirá el reconocimiento expreso de la filiación para que quede constituida y pueda probarse, o la sentencia en acción de reclamación. La paternidad matrimonial queda establecida por el reconocimiento del padre o la sentencia en que sea declarado tal (art. 247).
A) EL RECONOCIMIENTO 128. Concepto

El reconocimiento de un hijo en un acto jurídico familiar por el cual una persona declara que otra es hijo suyo.
129. Alcances

En principio, el reconocimiento está previsto para que emane de un varón, pero las disposiciones legales y doctrina pertinentes
(155) Supra Nros. 69 y 71.

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MARIA JOSEFA MENDEZ COSTA

son extensivas al reconocimiento efectuado por la madre cuando se den los supuestos indicados en el número anterior.
130. Naturaleza jurídica

La naturaleza jurídica del reconocimiento está implicada en el concepto enunciado. Es un acto o negocio jurídico (art. 944 Código Civil) porque constituye un acto lícito con el fin inmediato de producir el efecto jurídico del emplazamiento del reconocido en el estado de hijo extramatrimonial del reconociente, y el de éste en el de su padre o madre, confiriendo juridicidad a la relación biológica paterno o materno-filial. Es un acto jurídico familiar porque se trata de una relación jurídica de Derecho de Familia. Es, asimismo, declarativo de la situación biológica preexistente. La tipificación como acto jurídico es exacta y supera las dificultades planteadas por las distintas tesis sostenidas doctrinariamente al respecto, que hacen hincapié en el elemento "confesión" o "reconocimiento" o en el del "poder familiar" que actuaría el reconociente (15'). En cuanto a la tesis que lo considera un mero acto lícito, explicada por Albaladejo García y, entre nosotros propiciada por Borda con el aditamento del calificativo "declarativo", no parece adecuada al concepto legal argentino de acto jurídico. El autor citado en primer término la resumía de la siguiente manera: "A la voluntad privada no se Ie puede reconocer otro poder autónomo que el de dar vida a la relación de paternidad, la cual a su vez, como acto !urídico, en cuanto su mera existencia es considerada por el ordenamiento jurídico como causa de deEl reconocimiento de la filiación natural, Barcelona, 1954, Cap. III; Cia-rt, Hugo E., Reconocimiento expreso de hijos naturales, Montevideo, 1953, cap. II; BORDA, op. y loc. cit., Cap. VII, § 3, A; LÓPEZ DEL CARRIL, Derecho de Familia, cit., Cap. XII, Nros. 11 a 17; MAzznycin, op. y ioc. cit., I■19 530; ZANNONI, Derecho de Familia cit., T. 2, § 810, etc. Ver en particular, la posi17 de la op. cit.
ción de López del Carril, que !o consdera acto jurídico

(159) ver para las

distintas concepciones, ALBALADE JO GARCÍA, Manuel,

familiar, en el

N9

214

LA FILIAC1ON

terminados efectos jurídicos, produce éstos. Tales efectos se producen, pues, ex lege y no ex volluntate. Se producen porque se reconoció, independientemente de que aparezcan o no como queridos. A diferencia de los efectos del negocio jurídico, que, en tesis de principio, se producen porque aparecen como queridos por su autor, siempre que sean conformes y no contrarios a las disposiciones del ordenamiento jurídico" (1"). Borda señala que no existe voluntad negocial "encaminada a crear derechos u obligaciones, sino simplemente una afirmación de paternidad, cuyos efectos se producen ex lege, quiéralos o no el autor de la declaración. Tampoco crea derechos u obligaciones. Estos surgen de la relación biológica. Lo demuestra el hecho de que aunque no medie reconocimiento voluntario, el padre puede ser constreñido a cumplirlas si el vínculo se comprueba judicialmente. Más aún: la voluntad del que reconoce no es suficiente para producir ningún efecto jurídico, si más tarde se comprueba que no hay tal filiación" (bs, ) Estas consideraciones no quitan al reconocimiento su carácter de acto jurídico, de la misma manera que el matrimonio en su celebración es un acto jurídico aunque sus consecuencias legales están previstas e impuestas por la ley. El hecho de que idénticos efectos se produzcan en virtud del ejercicio de la acción de estado simplemente responde a que existe más de una forma para el emplazamiento en la relación paterno- filial extramatrimonial y, en cuanto a la ineficacia del reconocimiento que no coincide con la verdad biológica, ello encuentra su paralelo en el carácter declarativo del acto. Es preciso señalar también la amplitud en la capacidad para otorgarlo, excepción a los principios generales que se registra en otros negocios jurídicos como, por ejemplo, el testamento.

( 16°) ALBALADE JO CAECÍA, Op. Cit., p. 44. (161) loc. cit., Ng 675.

sonnA, op. y

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131. caracteres El análisis de los caracteres del acto jurídico-reconocimiento y en especial de los que derivan de sus efectos, contribuye a esclarecer y completar el tema de su naturaleza jurídica. Las fuentes de los artículos 249 y 250 son los 259 y 260 del proyecto Belluscio. a) Caracteres del acto jurídico-reconocimiento en sí mismo El reconocimiento de un hijo extramatrimonial es un acto o negocio jurídico: a.1 - Unilateral y no rece pticio. No requiere la aceptación del hijo según el primer párrafo in fine del artículo 249 que reproduce un precepto ya establecido en los artículos 2 de la ley 14.367 y 332 del Código Civil derogado y sustituido, respectivamente por la ley. Además, produce efectos aunque sea ignorado por el hijo, por el otro progenitor, por las personas que pudieran verse afectadas por el reconocimiento. El control del hijo o de la madre se produce a través de la impugnación del reconocimiento. La notificación al hijo está propuesta en el proyecto de 1954, si fuere mayor de edad, en forma auténtica para que deduzca oposición si lo desea con breve término de caducidad, privando al reconocimiento de efectos y sin perjuicio de la acción judicial del reconociente contra el hijo para acreditar la paternidad o maternidad. En derecho extranjero es común el requisito del consentimiento del, hijo o de su representante legal en su caso, de manera que el acto es bilateral. A veces se exige también la manifestación de voluntad asertiva del otro progenitor. Según el artículo 124 español, el reconocimiento de un hijo menor de edad o incapaz requerirá el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor legalmente reconocido, exceptuándose el supuesto de reconocimiento en testamento o dentro del plazo establecido para la inscripción del nacimiento. Es interesante destacar que aun el reco-

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LA FILIACION

nocimiento del hijo fallecido requiere consentimiento: el de sus descendientes por sí o por sus representantes legales (art. 126). En el Código italiano se exige el consentimiento del hijo mayor de 16 años o el del otro pregenitor ya reconociente para el que no haya llegado a esa edad, previéndose un procedimiento para suplir la oposición que no atendiera a los intereses del hijo (art. 250, párr. 29, 39 y 49). En los Países Bajos, el padre que desea reconocer necesita el consentimiento por escrito de la madre si vive y el del hijo si es mayor de edad (art. 224, 1, d y e). En Alemania Federal es preciso el consentimiento del hijo mayor de edad, o del otro progenitor o del tutor en caso de menores o interdictos (§ 1600). En Suecia, el reconocimiento requiere aprobación de la madre, de la Comisión de Cuidado de Menores y del hijo si ha cumplido 18 años. La Comisión aprueba el reconocimiento después de recabar informaciones de la madre y del reconoeiente sobre sus relaciones a la época de la concepción. Se ha objetado que la intervención del citado organismo puede involucrar una prohibida intromisión en la vida privada, pero se antepone a ello el interés del hijo en un reconocimiento conforme a la verdad ( '62). Entre los países americanos, se exige eI consentimiento del hijo mayor de edad en Venezuela y en Bolivia, y en el supuesto de reconocido difunto, el de su cónyuge y descendientes (art. 220 venezolano y 202 boliviano), salvo que se probara que gozó de posesión de estado en la primera de los dos citadas legislaciones. a. 2 - Individual. Sólo el padre es apto para reconocer su paternidad y la madre su maternidad, por separado o conjuntamente. En el primer párrafo del artículo 250 se prohibe "declarar el nombre de Ja persona con quien s# tuvo el hijo, a menos que esa persona lo haya reconocido ya o lo haga en el mismo acto". Es el texto del sustituido artículo 334 del Código Civil y propuesto por Belluscio (art. 260, ler. párrafo). Su concordancia con el artículo 34 del
(1

62 ) BARBERO, O. Cit., N9 7.

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decreto-ley 8204/63 ("Si se tratare de un hijo extramatrimonial, no se hará mención del padre ni de la madre, a no ser que ésta o aquél lo reconociese ante el oficial público"), es relativa porque la inscripiión del nacimiento no r2quiere el reconocimiento expreso de Ja madre (art. 242) ("3). Es importante considerar si era razonablemente posible que armonizara la prohibición del párrafo citado del artículo 250 con el texto propuesto a la consideración del Senado bajo el número 255, que habilitaba al Ministerio de Menores a citar a la madre del hijo inscripto como de padre desconocido "a fin de procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre" o promover la acción judicial correspondiente. Si bien la indicación verbal del nombre del padre o la madre de ninguna manera significa reconocimiento por parte del nombrado, se violaría la intimidad aunque sólo se intentara sugerirle que declare quien es el otro progenitor sin obligarlo a ello. El tema priwocó justificada inquietud en el debate del Senado a través de prolijas intervenciones de los senadores De la Rúa y Martiarena. Los siguientes son párrafos de la exposición del senador mencionado en primer término, presentadas por escrito e incorporadas al Diario de Sesiones: El texto proyectado invade en forma indebida la esfera de la intimidad, se presta a que se ejerzan presiones y que los males que cause sean mayores que el bien que se persigue.
Hay que respetar el derecho de la madre a reservar el nombre del progenitor de su hijo. Quizás lo haga respetando la existencia de un hogar constituido, o de una relación pasajera que quiera olvidar o reservar. Estamos en
(163) Sobre las responsabilidades en que incurrirían el declarante y el escribano o el oficial públIco que tomara nota del nombre del otro progenitor del hijo, ver: Busso, Eduardo B., Código Civil comentado, Buenos Aires, 1958, com. al artículo 334, Nros. 34 y SS.; LÓPEZ DEL CARRIL, Derecho de Familia cit., cap. XII, Nros. 37 y ss.

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LA FILTACION

el sagrado recinto de las "acciones privadas" del art. 18 de la CN. La madre, citada por el Ministerio Público, puede sentirse legítimamente violentada. Imaginemos na el ambiente un poco anónimo de la Capital Federal y pensemos en cambio en el más pequeño, más íntimo, de una ciudad o pueblo del interior. ¿Por qué, incluso contra la voluntad de la madre, el Ministerio Público asumirá la responsabilidad de promover acciones judiciales? Parece no haberse pensado tampoco en que la madre puede tener dudas acerca de la identidad del padre. ¿Acaso no existió siempre la exceptio plurium coneubentium? Así también, la inquisición de la identidad del padre puede prestarse a que se brinde ocasión a que se atribuya irresponsablemente la paternidad a personas ajenas. Por todo lo expuesto, propongo la supresión lisa y llana del artículo propuesto ( '63-1
) ,

Las objeciones del senador Martiarena incidieron especialmente en la promoción de la acción por el Ministerio Público. El texto final conservó lo reproducido sobre la citación de la madre y, en su defensa, el senador Brasesco dejó expresa constancia de que al referirse a esto, de ninguna manera se pensaba en compelerla a comparecer no configurándose una obligación sino una formalidad necesaria ante eventualidades futuras. La referencia expresa a la citación de la madre no figuró en la sanción de Diputados y finalmente, en el texto definitivo del artículo ( ' 63-2 ) . El padre extramatrimonial que reconce a su hijo al proceder a la inscripción del nacimiento, no infringe la prohibición legal porque el nombre de la madre figure en el certificado del profesional que asistió al alumbramiento.
(163-1) Diario de Ses'ones cit„ p. 2244. (163-2) Ver infra No 170.

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El artículo 258 del Código Civil italiano establece que el reconocimiento no puede contener indicaciones relativas al otro progenitor, bajo sanción de ineficacia, cancelación y responsabilidad del oficial público que las haya recibido o reproduce. También está prohibido manifestar la identidad del no reconociente salvo que ya estuviera determinada en forma legal, según el artículo 122 español. a. 3 - No es personalísimo. No hay inconveniente en que sea efectuado mediante la intervención de un mandatario con mandato especial no redactado en términos generales y la ley, incluso, lo prevé (art. 1881, inc. 69, C.C.). a.4 -Puro y simple. Conforme al artículo 249, el reconocimiento no puede sujetarse a modalidades que alteren sus consecuencias legales. El contenido de la norma figuraba en el Código Civil (art. 332 sustituido) y en el artículo 2 de la derogada ley 14.367. La modalidad prohibida es nula, no así el reconocimiento que acompaña (164). a.5 - Es irrevocable. El artículo 249 así lo dispone ratificando el artículo 2 de la ley 14.367 derogada y, como ésta, en contra del texto original del Código que admitía la revocación del reconocimiento testamentario (art. 333 in fine) si bien consagraba la irrevocabilidad en los demás casas (art. 332). Por lo tanto, la revocación del testamento no acarrea la del reconocimiento que será eficaz siempre que el testamento revocado se conserve o pueda ser materialmente reconstituido. La irrevocabilidad es principio común en el derecho extranjero: artículo 256 italiano, artículo 221 venezolano, 199 boliVano, 239 uruguayo. a.6- Es formal. El artículo 248 enumera las formas del reconocimiento cada una de las cuales será analizada oportunamente.
( 164 ) ZANNONI,

Derecho de Familia cit., p. 431.

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b) Caracteres del acto jurídico-reconocimiento según sus efectos. Teniendo en cuenta los efectos del reconocimiento y su relación con la generación del reconocido, aquél es: b.1 - Declarativo de estado. La causa de la filiación es el hecho biológico y .no la voluntad del reconociente manifestada en cl reconocimiento. No obstante que pareciera innecesario preverlo expresamente, algunas leyes lo hacen, por ejemplo, el Código Civil de Venezuela en su artículo 221. Es excepcional la posición contraria adoptada por la legislación de los Paises Bajos que considera al reconocimiento como un procedimiento que permite a un hombre establecer un vínculo jurídico con otra persona al margen de la realidad biológica. El reconocimiento por quien no es padre del reconocido, seguido de una legitimación, constituye prácticamente una adopción () b.2 -¿Retroactivo a la concepción del hijo? Antes de la ley 23.261 s, afirmó sin hesitaciones que el reconocimiento era retroactivo a la concepción del hijo consecuentemente con su carácter declarativo del nexo biológico. Ante la posición general adoptada por la legislación vigente que fija la determinación de la maternidad y la paternidad a partir del nacimiento, la retroactividad del reconocimiento no podría ir más allá. Surgen, entonces, análogas objeciones a las que plantea la situación jurídica del concebido de padres casados entre sí. Es razonable entender, también en este caso, que la ley no ha querido suprimir la persona del nasciturus en su cualidad definitoria de sujeto de derechos. Por lo tanto, el reconocimiento debe producir efectos retroactivos a la concepción del hijo ( 1 65-1 )
.

( 165 ) PIRET, MiCheie, Les enfants alégitimes aux Pays-Bas en Revue Trimestrielle de Droit Civil, T. 70, 1972, p. 66 y ss., NQ 8. (165_l) Para los aspectos sucesorios con respecto al ttasciturus extramatrimonial, nuestra Capacidad para aceptar y para repudiar herencias c1., 1■1-9 11, debiendo tenerse en cuenta el régimen de ejercicio de la patria potestad según la ley 23.264.

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bien la retroactividad no puede afectar actos insusceptíbles de revisión por su propia naturaleza. Como muy bien observa Borda, la patria potestad comienza con el reconocimiento ( ' 66). Nuevamente se lamenta que la ley no haya incorporado el texto que proponía Belluscio entre las disposiciones generales, estatuyendo que la filiación produce efectos desde la concepción y que su determinación legal tiene efecto retroactivo siempre que la retroactividad sea compatible con la naturaleza de aquéllos y la ley no distinga, conservando siempre su validez los actos otorgados por el representante legal de hijo menor o incapaz anteriormente a la determinación de la filiación (art. 241) (167). b .3 - De emplazamiento en el estado de hijo extramatrimonial y correlativamente, en el de padre o madre extramatrimonial. Según el artículo 247, la paternidad extramatrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento. b .4 - Constitutivo del título de estado de hijo extrarnatrimonial. Numerosas han sido las divergencias doctrinarias anteriores a la ley 23.264 con respecto a la relación entre el reconocimiento, su carácter declarativo y el título de estado de hijo extramafrimonial, comprometiendo la personal opinión de cada autor s'obre el concepto de título de estado dentro de la triple alternativa que •se plantea entre entender por él sólo a las actas del Registro Civil y sus testimonios auténticos o a todo instrumento público o a cualquier instrumento público o privado (168). Las
BORDA, op. y loc. cit., N9 699. (167) Supra, NQ 117. (166) Así, enseñan: BORDA, que el reconocimiento es declarativo y que no crea título de estado pues solamente las partidas del Registro Civil son tales (op. y loc. cit., N9 675); LO' FF:Z DEL CArtrur., que el reconocimiento es acto jurídico constitutivo de estado y de emplazamiento en éste, pero no título de estado aceptando solamente como título de estado del hijo extramatrimonial reconocido el acta del Registro Civil donde se inscribió el reconocimiento (Lóprz DEL CARRIL, La filiación cit., Nros. 322 y 325); BELLUSCIO, que es declarativo y que emplaza en el estado de hijo extramatrimonial aunque no concuerde con la realidad biológica, en este caso, hasta que sea exitosamente impugnado y opina que título de estado son únicamente los instrumentos pú(166)

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formas previstas en el artículo 248 son de instrumentos auténticos. y la redacción del artículo 25 del decreto-ley 8203/63 no autoriza a negarles la cualidad y efectos de títulos de estado porque se refiere a "constancias extraídas de otro Registro" distinto del irganizado en aquél, disponiéndose que no tiene validez en juicio en cuanto a probar los actos que hayan debido inscribirse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las personas (169).
b.5 -De efectos determinados, por la ley y no dependientes de la voluntad del reconociente. Es una característica que el reconoci-

miento comparte con los actos jurídicos familares de emplazamiento en el estado.
132. Sujetos

El padre y la madre son los sujetos activos del reconocimiento. El hijo es el sujeto pasivo. Otros parientes de éste carecen de aptitud para formalizarlo incluidos los abuelos, aun después de la muerte del progenitor. En la vigente legislación suiza ha sido suprimido el derecho de que estos gozaban para reconocer al nieto como hijo del hijo difunto o afectado de incapacidad permanente
blieos de los cuales resulta el estado de familia de una persona (Manual cit., T. 1, Ny 16 y T. II, N9 470); MAllINGHL que es declarativo si se relaciona con el hecho biológico de la filiación que no surge del acto jurídico sino que es exterior:zado por éste, y que es constitutivo si se lo vincula con el título de estado lo que no obsta a la retroactividad de los efectos a la concepción del h' jo (op. y loc. cit., NY 530). ZANNONI distingue entre el reconocimiento constitutivo del emplazamiento en el estado de hijo, o sea, el que constituye el título de estado en sentido sustancial y el reconocimiento como presupuesto suficiente para la constitución del emplazamiento. El primero es sólo el reconocimiento ante el oficial de Registro Civil, que es constitutivo en cuanto al título de estado y declarativo en cuanto declara la existencia de los presupuestos preexistentes del vínculo familiar. Las otras formas de reconocimiento no son constitutivas del título de estado pero permiten requerir del oficial público del Registro Civil o judicialmente, la constitución del título, esto es, la inscripción en el Registro (ZANNoNr, Derecho de Familia cit., T. 1, parágr. 34 y T. II, parágr. 806, 808, 809 y 811, b) y BossEn-r-ZANNora, Régimen legal cit., com. al art. 248 parágr. 3 a 5 inclusive, para el derecho actual. (169) En contra: ZANNoNi y BossEnr-ZANNom, recién cit.

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de 'discernimiento (169-' ). Por el contrajo, el Código Civil de Venezuela admite que, en caso de muerte del padre o de la madre, el reconocimiento de la filiación puede ser hecho por el ascendiente o ascendientes de una u otra línea del grado más próximo que concurran a la sucesión, de mutuo acuerdo si pertenecen a la misma línea (art. 224). El código peruano incluye una disposición similar (art. 389).
133. Capacidad para reconocer

La amplitud es la característica de la capacidad para reconocer. Son hábiles todos los progenitores fuera del matrimonio sin distinciones a causa de su situación jurídica familiar a la época de la concepción del hijo, del nacimiento o del reconocimiento. La ley 23.264 no contiene ninguna norma al respecto por lo que deben considerarse vigentes las del Código Civil y leyes complementarias no derogadas expresa o tácitamente, destacando la influencia que, para la madre, tiene la determinación de la maternidad por la sola inscripción del nacimiento (art. 242). a) Menores de edad. Constituye una cuestión de máxima importancia cuyo estudio pormenorizado reviste indiscutible utilidad práctica y resulta indispensable ante la mentada falta de disposiciones expresas (170). a.1 -Fundamentos y legislación extranjera sobre la admisión de la capacidad de los menores de edad. La doctrina señala diversos puntos de apoyo a la admisibilidad del reconocimiento por parte de los menores: la obligación de Derecho Natural y positivo de que los padres asuman efectivamente sus deberes hacia los hijos; Ja razonabilidad de exigir nada más que el discernimiento y Ia pubertad en el reconociente; los especiales criterios que rigen
FM Ver MéNDE7 COSTA, María Josefa, Hijos extratnatrimoniales de padres menores de edad, en La Ley 1980 A, 1023 y ss., I, algunos de cuyos párrafos se reproducen en el texto.
-

( 169-1) FLATET,

op. cit., t. 1.

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en Derecho de Familia, distintos de los aplicables en orden a lo patrimonial; la aceptación legal del matrimonio desde la pubertad con la consiguiente emancipación de los casados y su patria potestad ('''). El Código francés no reconoce expresamente la aptitud de los menores para reconocer. La norma pertinente no ha sido incorporada por la reforma de 1972. SI)gún Ripert y Boulanger "corno se trata de establecer la prueba de la filiación por una «confesión», la capacidad requerida no es una capacidad jurídica sino la aptitud para dar un reconocimiento válido. Se requiere, pero basta, que la voluntad del autor del reconocimiento sea consciente y libre de modo que la declaración concuerde con la realidad. La calidad que se exige en el reconocimiento, es la «sinceridad». Es decir, que un reconocimiento puede ser hecho... por un menor, aunque no esté emancipado, sin intervención del tutor o curador..." A su vez, analizando el ejercicio de la acción de reclamación de la filiación, aclara que la madre, "aún menor", representa al hijo para entablarla pero 'a condición de haberlo reconocido" (172). Nótese que esa atribución fue conferida a la madre menor desde la ley rnoclificatoria de 1912, incluyéndosela en la redacción del artículo 340, conservado en la actualidad bajo la numeración 340-2 (173). Los Mazeaud con( 17 ALBALADEJO GARCÍA, O. cit., p. 134 y SS.; PEREZ GONZÁLEZ, Blas y CAsTÁN ToBEStAs, José, notas al Derecho de Familia de Kipp, T. y Wolff, M., versión castellana, Barcelona, 1952, t. IV, vol. II, parágr. 95; Pula BeurAu, José, Fundamentos de Derecho Civil, Barcelona, 1970, t. IV, vol. II, p. 69 y ss. (consideraciones al Código Civil espariol anterior a la legislación vigente, que carecía de norma expresa sobre la capacidad para reconocer). Se menciona una antigua sentencia española que aceptó la eficacia del reconocimiento en escritura pública otorgada por un menor parque no se trataba de instrumentar un contrato, no existir norma prohibitiva para los menores y considerarse contrario a la moral el incumplimiento de la obligación paterna de derecho natural y derecho positivo de reconocer y alimentar a sus hijos (cit. por ALBALADEjo GrinciA y Pum BaurAu recién citados). En las mismas fuentes puede consultarse la opinión de los autores que distinguen según la forma elegida para el reconocimiento. RIPERT BOULANCER, op, cit., t. III, Nros. 1764 y 1879. ( 172) ( 173) Consultar MassrP, op. cit., 1■1.9 44.

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sideran la representación del hijo por su madre, una verdadera excepción a las reglas de la capacidad (174). Por fin, escribiendo después de la reforma, dicen Marty y Raynaud: "Si la voluntad de reconocer es necesaria, es suficiente, y la ley no exige ninguna condición de capacidad. Desde este punto de vista es la concepción del reconocimiento-confesión que triunfa conduciendo a dejar de lado las exigencias que se desprenderían de Ja teoría de los actos jurídicos" (' 75 ) Las legislaciones que expresamente fijan una edad para reconocer anterior a la que determina el goce de la plena capacidad de obrar, se han fundado en razonamientos análogos, especialmente en la suficiencia de la aptitud físico-síquica. "Para el propósito perseguido por un acto de esta naturaleza basta con que la persona que lo lleva a cabo sea capaz de discernimiento y apta para la generación" escribía Lafaille '76). Como acertadamente expresó D'Antonio, "el reconocimiento del hijo extramatrimonial importa trasladar o hacer reflejar en el ámbito jurídico la realidad reconocida en lo biológico. Siendo ello así, la ley no debe oponer obstáculos al reconocimiento, permitiendo que pueda realizarse cuando la persona ha temido ya aptitud para generar y concebir" (177). En el mismo sentido se pronunció el Congreso de Derecho de Derecho de Familia organizado por la Universidad de Belgrano (1985) que recomendó: "No deben imponerse obstáculos legales para el reconocimiento del hijo, fundados en la edad del reconociente, sin perjuicio de que se adopten recaudos referidos al asentimiento del representante legal, o subsicliariamentc, la autorización judicial",
( 174)MAZEAUD, Henri, León y Jean, Lecciones de Derecho Cita, versión castellana, Buenos Aires, 1980, 13 parte, vol. III, NI? 980. ( 175) MARTY y RAYNAUD, op. y loc. cit., N9 392, e). La ley establece capacidad a distintas edades anteriores a la de la mayoría, para actos que no son "confesión" como el testamento. LAFAILLE, Héctor, Derecho de Famiiia, Buenos Aires, 1930, NY 468. (176) (177) D'AbrroNro, Daniel Hugo, Patria potestad, Buenos Aires, 1979, parágrafo 49, B).

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LA mrACION

En el Código Civil italiano la edad para el reconocimiento ha sido unificada en los 16 años para uno y otro sexo (art. 250 in fine). La modificación, sostiene Carraro, "aparece justificada en base a la consideración de que, si con el consentimiento matrimonial se asume libremente un compromiso que, por su importancia, requiere plena conciencia de las consecuencias que de él derivan, con el reconocimiento del hijo natural se hace cierta una realidad de la cual derivan deberes aun independientemente de que su aceptación haya sido voluntaria- ('"). En el Código Civil suizo se establece ahora expresamente que el menor dotado de discernimiento puede reconocer hilos por si mismo, con el consentimiento de ambos progenitores suyos o de su tutor (art. 15, 1). El Código Civil español admite el reconocimiento por personas que no son hábiles para contraer matrimonio a causa de su edad, con el requisito de la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal (art. 121). Idéntica norma a la suiza figuran en el BGB (parágr. 1800, d) y en el Código Civil austríaco (parágr. 163,e). El Código de Venezuela fija en los 16 años la edad para reconocer pero admitiendo el reconocimiento de quien no haya llegado a la misma con autorización de su representante legal o del juez competente, en defecto de aquélla, que deberá tornar las providencias que considere oportunas en cada caso (art. 222). La edad para el reconocimiento es la núbil según el Código de Familia de Bolivia (art. 198), es decir, 14 y 16 arios, y es de 16 arios para la legisLción peruana (art. 393). a .2 - La capacidad de los menores. para reconocer en el Código Civil. El artículo 286 original de Vélez Sársfield incluyó el reconocontraer matrimonio salvo que el Tribunal, a instancia del interesado, verificada su madurez síquica y física y el fundamento de las razones aducidas, escuchado el Ministerio Público y los padres o el tutor, admita por graves motivos a contraer matrimonio a quien haya cumplido 16 años (art. 84, vigente).

Brrem, op. cit. Obsérvese que en la nueva ley italiana los menores no pueden

( '78)

CAanikao, Lulgi, com. al art. 250, p. 670 en CARRARO, OPPO y TRA-

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cimiento del hijo natural (conceptuando según los derogados artículos 324 y 311) en la esfera de la actividad jurídica de los menores adultos sustraída a la intervención paterna aun en su forma más atenuada de asistencia, facultad hecha extensiva con respecto a todos los hijos extramatrimoniales por la ley 14.367 y conservada en la redacción vigente bajo el mismo número 286. El texto debe completarse con la disposición del artículo 3614 que fija la capacidad para testar ya que el reconocimiento en esta forma exige la capacidad especial correspondiente. La aptitud para reconocer por sí mismo constituye una excepción a la incapacidad de obrar de los menores adultos (art. 55, Código Civil, redacción de la ley 17.711). a.3 -Régimen del decreto-ley 8204/63. El artículo 41 del decreto-ley 8204/63 dispone: "No podrán reconocer hijos aquellas personas que a Ja fecha del nacimiento del que se va a reconocer no hubieran tenido la edad requerida para contraer matrimonio, salvo la mujer cuando demuestre fehacientemente haber dado a luz al que pretenda reconocer y el varón, cuando una orden judicial lo autorice". Anteriormente a la sanción de la ley 23.264, se planteó la procedencia o improcedencia de la coordinación del mentado decreto con el Código Civil o de si, por el contrario, el decreto se imponía sobre éste derogándolo por cuanto el varón no podría reconocer antes de los 16 años sin autorización judicial. Puede decirse que predominó la tesis conciliatoria que circunscribió la norma del decreto-ley 8204/63 a los reconocimientos efectuados ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, de modo que la edad para reconocer variaría en una amplia gama de acuerdo a la forma en que se efectuara, pero no admitiéndose la inscripción registra] de un reconocimiento otorgado por varón menor de 16 años salvo la excepción prevista en el citado artículo. La sanción de la ley 23.264 ha venido a modificar los términos de la cuestión, porque es ella, ahora, posterior al decreto-ley

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8204/63. Sin embargo, no existen entre el artículo 286 del Código Civil y el artículo 41 del decreto, los extremos que autorizan a inclinarse por la derogación tácita: el artículo 286 establece una norma genérica y el 41, una específica, por lo que son compatibles debiendo la interpretación limitarse a establecer el ámbito de aplicación de cada uno (1"-I ). a .4 - Coordinación de los artículos 286 del Código Civil y 41 del decreto-ley 8204/63. Son extensibles a Ja situación actual las consideraciones que se hicieron al contemplar el texto hoy sustituido del artículo 286 y el 41 del decreto-ley 8204/63. Para Belluscio, en los reconocimientos efectuados ante el Registro Civil el artículo 286 y las disposiciones del decreto 8204/63 juegan en distintos aspectos: el Código en cuanto a la capacidad para efectuar el reconocimento; el decreto, respecto al cumplimiento de un requisito que hace a la demostración de la posibilidad biológica de que el reconocido sea hijo del reconociente. De manera que cuando expresa que el varón no puede reconocer sin autorización judicial antes de los 16 años, no se refiere a una modificación del límite de capacidad que estima no se ha dado, sino al hecho de que el reeonociente no ha tenido 16 años al tiempo del nacimiento si no los ha cumplido aún. Según Belluscio el esquema para el varón es él siguiente: a) hasta los 14 años no puede reconocer porque es menor impúber (incapaz absoluto), ni aun con asistencia o mediante representación; b) después de los 14 años puede reconocer, en virtud del artículo 286, pero con autorización judicial si no hay 16 años de diferencia de edad con el reconocido, por lo tanto, la autorización siempre será necesaria hasta los 16 arios y después si tampoco se diera el lapso de 16 años entre la edad del hijo y la del pretenso reconoeiente. La situación del menor adulto es la misma del mayor de edad: puede reconocer (178-1) En contra, a favor de la derogación del art. 41 del decreto-ley 8204/63 por el art. 286 del C. Civil según la 1ey 23.264: D'ANTomo, Daniel H., Nuevo régimen legal de la patria potestad, Santa Fe, 1985, com. al art. 286, 3. 229

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por si solo pero necesita autorización judicial si •no existe una diferencia de por lo menos 16 años entre su edad y la del reconocido. En cuanto a la mujer, opina que no puede reconocer antes de los 14 años aunque demuestre haber dado a luz a la criatura que pretende reconocer, dada su incapacidad absoluta. Después de los 14 años y en adelante, puede reconocer siempre que tenga al menos una diferencia de edad de 14 años con el reconocido o que demuestre haberlo dado a luz (179). López del Carril admite la aptitud de la mujer para el reconocimiento antes de los 14 años invocando el artículo 85 de la ley 2393 y para evitar una irritante desigualdad con la mujer casada (180). Zannoni opina que el artículo 41 del decreto-ley 8204/63 permite el reconocimiento sin límite mínimo de edad, tanto a la mujer como al varón que llenaren los requisitos que el mismo establece, encontrando que el de la autorización judicial exigido al varón es inconsecuente con la norma general de capacidad establecida en el artículo 286 del Código Civil cuando cuenta más de 14 años, y que tratándose de menores impúberes, el juez no podría autorizar un reconocimiento por falta del discernimiento que el acto

exige (181

)

.

Nuestra propuesta de coordinación de textos es la siguiente: Antes de los 14 años pueden reconocer ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, la mujer que demuestre fehacientemente haber dado a luz a aquel que pretende reconocer (art. 41, decreto-ley 8204/63); a los 14 años pueden reconocer varón y mujer por instrumento público o privado (arts. 286 y 248, 29, Código Civil); a los 14 arios puede reconocer la mujer ante el
( 179 ) BELLUSCIO, Man/Jai cit., NQ 471 y observaciones formuladas personalmente por escrito a la autora. LÓPEZ DEL CARRIL, La filiación cit., N9 333 y Derecho de Familia (180) cit., Cap. XII, N9 28. Mazzinghi sostiene que la edad para el varón ha sido d'evada a los 16 años: op. cit., NQ 533. (181) ZANNorn, Derecho de Familia cit., T. 2, No 814, a); BossERT - ZANNom, Régimen legal cit., com. al art. 286, § 3.

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Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 41, decreto-ley 8204/63 por su remisión a la edad para contraer matrimonio, art. 14, ley 14.394); antes de los 16 años puede reconocer el varón ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas cuando una orden judicial lo autorice (art. 41, decretoley 8204/63); a los 16 años puede reconocer el varón ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (arts. 41, decreto-ley 8204/63 por su remisión a la edad para contraer matrimonio, art. 14, ley 14.394); a los 18 años pueden reconocer varón y mujer por testamento (art. 248, 39 y art. 3614, Cód. Civil). El juez no autorizará el reconocimiento por un varón sin encontrarse convencido de su paternidad, lo que puede haber exigido prueba. Es decir, la sola admisión de la existencia de la relación paterno-filial, que es suficiente para reeoncer desde los 14 años en instrumento público o privado (no testamento), es insuficiente para el reconocimiento ante el Registro por el menor que no ha cumplido 16 años. Es discutible si la solicitud de inscripción debe o no ser presentada por el menor impúber (varón o mujer) sin intervención de su representante legal y la prueba, en su caso, producirse con igual independencia. Si bien sería éste el alcance que responde a lo esencial del precepto y la participación administrativa o judicial significa adecuada protección del menor ante la posibilidad de un reconocimiento complaciente o con voluntad viciada, es indispensable no olvidar la incapacidad absoluta de obrar del menor impúber y que el artículo 286 del Código Civil se aplica a los

menores adultos exclusivamente. Ante la extrema gravedad del caso y sólo como concesión a lo íntimo de la circunstancia a manifestar, puede admitirse que la intervención del representante legal del reconociente se reduzca a prestarle asistencia (esto es, no a representarlo) pero es inaceptable prescindir totalmente de ella. Es fundamental recalcar que el reconocimiento válido e incluso eficaz como título de estado si consta en instrumento auténtico, no podrá ser inscripto en el Registro del Estado y Capacidad de

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las Personas si no reúne los requisitos del artículo 41 del decretoley 8204/63. a.5- Coordinación del régimen expuesto con el de determinación de la maternidad conforme al artículo 242. La aplicación textual del artículo 242 podría llevar al reconocimiento tácito de la filiación por una mujer menor de 14 años, porque no hay excepción prevista allí ni en ninguna otra norma de la ley que impida la inscripción del nacimiento por razón de edad de la mujer y podría ser efectuada por cualquier persona que acompañara el certificado profesional. También en este supuesto es indispensable coordinar lo establecido con respecto a la determinación de la maternidad con el régimen general de capacidad del Código Civil, y con la normativa específica del decreto-ley 8204/63. Para quien anteponga la incapacidad absoluta de obrar de los menores impúberes, los resultados de la inscripción no compartirían el reconocimiento tácito por parte de la menor, al menos, hasta que hubiera llegado a la pubertad. Quien acepte que es hábil para reconocer antes de ésta, podría tal vez admitirlo dado que la certificación del profesional que asistió al alumbramiento (a la que no es equiparable la manifestación de testigos) comportaría la demostración fehaciente de que ha dado a luz exigida por el artículo 41 del decreto-ley 8204/63. Pero la misma interpretación gramatical del artículo citado del decreto-ley 8204/63 y la que corresponde según derecho vigente a la época de su sanción que no aceptaba el reconocimiento tácito de la filiación, conduce a afirmar que sólo contempla el reconocimiento expreso. Por lo tanto para el tácito resultante del silencio de la madre ante la notificación de la inscripción hay que remitirse al artículo 286 y al régimen general de incapacidad de los menores de acuerdo a los cuales el reconocmiento tácito ha de reputarse inválido hasta la pubertad de la madre por falta de capacidad de la misma. El reconocimiento tácito cabe después de los 14 años de la madre. La no configuración de reconocimiento tá-

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cito no implica que la maternidad no haya quedado determinada al satisfacerse los requisitos del artículo 242 (1 8

b) Dementes interdictos. Carecen de aptitud para reconocer por su incapacidad absoluta de hecho (art. 54, 39 y 140 Código Civil) no registrándose excepción expresa a su incapacidad. La doctrina que acepta la capacidad para testar del demente interdicto dentro de la interpretación de los artículos 3615 y 3616 (182) lógicamente admite la validez del reconocimiento efectuado en un testamento en sí mismo válido. Al margen de este supuesto específico, numerosa doctrina se inclina por la eficacia del reconocimiento efectuado por el demente en intervalo lúcido, aun si está interdicto, por la especialidad del acto de que se trata, la suficiencia del discernimiento para otorgarlo, la imposibilidad jurídica y fáctica de que sea otorgado por el repre'sentante legal del incapaz y los fundamentos axiológicos dados por la obligación moral de reconocer al hijo y la consiguiente no aplicación analógica de los preceptos propios del derecho patrimonial. En hipótesis de que el demente interdicto se encuentre en intervalo lúcido, niegan su capacidad para reconocer Lafaille (183), Busso( '"), Zannoni('85), Mazzinghi( 1 La aceptan Borda( '"), López del Carril('), Belluseio('"). e) Sordomudos interdictos. La situación es idéntica a la de los dementes declarados en cuanto a la incapacidad de obrar y la falta de precepto expreso de excepción para el reconocimiento. La
Ey

(181-) Sobre los alcances que damos a la expresión «reconocimiento tácito", ver infra N° 136. ( 1 82 ) Ver posiciones doctrinarias al respecto en FAssr, Santiago Carlos, Tratado de los Testamentos, Buenos Aires, 197Q T. 1, Cap. II, IV. (183) LAFAILLE, 0)9. Cit., Nv 469. (184) Busso, Eduardo B., Código Civil anotado, Buenos Aires, 1958, T. II, 23 parte, com. al art. 332, N9 96. (185) 7..ázsibtorn, Derecho de Familia cit., T. 2, parágr. 814, b). (786) MAzzrprour, op. y loc. cit., N9 533, b), ( 8 ) BonDA, op. y loc. cit., N° 680. (188) LÓPEZ DEL CARRIL, Derecho de Familia cit., Cap. XII, N9 29. (189) BELLusmo, Manual cit., /oc. cit., I■19 471.

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analogía no es aplicable precisamente por ser cuestión excepcional, por lo tanto, no puede apelarse al artículo 10 de la ley 2393 que dispone la aptitud nupcial del sordomudo que no sabe hacerse entender por escrito con asentimiento del curador o del juez. Comparten la opinión negativa de la capacidad del sordomudo interdicto para reconocer hijos, Busso (1"), Borda ( ' 91), Belluscio (192), Mazzinghi ( ' 93). López del Carril, por el contrario, admite que el curador de estos incapaces es apto para reconocer sus hijos extramatrimoniales, en representación del progenitor incapaz, con autorización judicial y atendiendo al interés del reconocido en el establecimiento de su filiación (194). d) Reconocimiento por personas capaces restringidas en sus poderes de disposición. Es indiscutible la capacidad para reconocer en los casos de' personas que están restringidas en sus poderes de disposición (emancipados por matrimonio contraído con o sin asentimiento paterno y materno, tutelar o judicial, emancipados por habilitación de edad, inhabilitados civiles, concursados, penados según el artículo 12 del Código Penal), por cuanto las restricciones que pesan sobre ellos no inciden en sus relaciones de familia. e) Reconocimiento por personas privadas de la patria potestad o suspendidas en su ejercicio. Los progenitores que hayan sido sancionados con la privación de la patria potestad (art. 307 del Código Civil) o que se encuentren suspendidos en su ejercicio (art. 309 del mismo) son hábiles para reconocer hijos, sin perjuicio de que la sanción recaída sobre su autoridad con respecto a determinados hijos se haga extensiva a los reconocidos posteriormente. Los pe) Busso, op. y /oe cit., com. al art. 332, .N9 99. ( 1 91 ) BORDA, op. y loc. cit., 1■19 681. ( 192) BELLuscio, op. y loc. cit., No 471 ( al quedar comprendidos entre los incapaces, sin consideración especial del caso). ( 193 ) MAllINGHL op. y loc. cit., N9 533, e) . ( '94 ) LóPEz DEL CARRIL, La filiación cit., No 335 y Derecho de Familia cit., Cap. XII, No 30. Ver sus comentarios al respecto.
( 19°

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nados, dentro de los términos del artículo 12 del Código Penal, se encuentran entre los supendidos en el ejercicio conforme al artículo 309 citado.
137. Reconocimi e nto por medio de mandatarío

El mandato para reconocer hijos merece alguna consideración de detalle. Llambías observa con acierto que "el acto de otorgamiento del mandato puede por sí mismo implicar un reconocimiento si de sus términos se desprende inequívocamente que quien lo confiere acepta que quien va a ser reconocido es hijo suyo, supuesto en que dado el carácter irrevocable del reconocimiento, sus efectos se producirán con absoluta independencia de la circunstancia de que el mandato en que conste sea revocado. Si por el contrario, tal declaración no aparece con claridad, la revocación o extinción del mandato por cualquiera de las causas que prevé el Código Civil (arts. 1963 y 1970), obsta a la materialización del reconocimiento. La muerte del mandante, sea o no irrevocable el mandato conferido, lo deja subsistente, en razón de haber sido dado en interés de un tercero (art. 1982 C.C.), interés que debe presumirse iuris et de jure" ('95).
135. El reconocido

Pueden ser reconocidos todos los hijos habidos fuera del matrimonio cualquiera haya sido la situación de familia de los padres a la época de la concepción, del nacimiento o de formalización del reconocimiento. No existen en derecho argentino, distinciones para los hijos fruto de mi adulterio o de una relación incestuosa, como se presentan en algunas legislaciones extranjeras ('96). (195) L.LAsnliAs, Jorge Joaquín, Código Civil anotado, T. 1, Buenos Aires, 1970, com. al art. 332, NO 7, colaboración de E. J. Pettigiani. ( 196) Supra, NO 30. 235

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a) Requisitos Atendiendo a ineludibles circunstancias de hecho y a normas jurídicas específicas, han de tenerse en consideración los siguientes requisitos. a. 1 - Posibilidad biológica de la relación paterno-materno-filial que se pretende establecer. Es obvio que entre reconociente y reconocido debe mediar una diferencia de edad que confiera verosimilitud al hecho de que aquél sea el progenitor de éste. El artículo 41 del decreto-ley 8204/63 requiere una diferencia mínima de 16 años entre padre e hijo y de 14 años entre la madre y el mismo, precepto que es inexcusable en el reconocimiento efectuado ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y que trasciende a cualquier otra fo...ma de haberlo efectuado que se quiera inscribir como corresponde, salvo que se cumpla con la demostración fehaciente de la mujer de haber dado a luz o de la orden judicial que autorice al varón. Esta interpretación excede el supuesto de progenitores menores de 14 y 16 años y alcanza a todo padre o madre extramatrimonial (197). El rol del juez sería equiparable, en opinión de Mazzinghi, al que desempeña cuando concede venia para contraer matrimonio, recurso que estima poco congruente con la capacidad del mayor de edad pero que es lo más favorable para satisfacer el interés del hijo. La demostración de la maternidad de la mujer resulta de las constancias del profesional que asistió al alumbramiento pero no es aceptable conceder el mismo valor a las declaraciones de testigos, de manera que, de no existir el certificado médico o de obstétrica, es razonable que se requiera la autorización judicial (198). a.2 - Posibilidad jurídica del emplazamiento en el estado de hijo extramatrimonial del reconociente. Depende de que no exista
( 197 ) BELLUSCIO, Manual cit., N9 472;

( '98) MAzziNcHt recién cit.

MAzzn<cm, op. y Joe., N9 533, a).

236

LA

Fru/Lao/v.

incompatibilidad entre el estado de que goza legalmente el pretenso reconocido y el estado en que lo emplazaría el reconocimiento que se intenta. Esa incompatibilidad existe cuando el pretenso hijo es titular del estado de hijo matrimonial o del estado de hijo extramatrimonial con respecto a otra persona del mismo sexo de la que desea reconocerlo en virtud de un reconocimiento anterior o de una declaración judicial de filiación. La ley 17.711 incorporó al artículo 3 de la ley 14.367 un párrafo que rezaba: "Cuando la filiación cuyo reconocimiento se intenta, importe dejar sin efecto una filiación anteriormente establecida, deberá previa o simultáneamente ejercerse la acción tendiente a desconocer ésta última" disposición que cubría tanto el reconocimiento como la acción de reclamación de Ja filiación. A su vez, Tos artículos 250, segundo párrafo, y 252, según la ley 23.264, lo han reemplazado, siendo el primero de éstos especial para el reconocimiento. Dispone que "No sé inscribirán reconocimientos que contradigan una filiación anteriormente establecida. Quien pretenda reconocer al hijo deberá previa o simultáneamente ejercer la acción de impugnación de la filiación establecida" ( ' 98-1 . Obsérvese que el decreto-ley 8204/63 establece en su artículo 40 que "En caso de reconocimientos sucesivos de una misma persona, por presuntos progenitores de un mismo sexo, las notas de .referencia posteriores a la primera no se registrarán en las inscripciones del nacimiento, dándose intervención a la autoridad judicial competente y haciéndose saber a las partes interesadas la resolución adoptada". La filiación anteriormente establecida puede ser matrimonial. Ello obliga a remitirse a la impugnación de la filiación matrimonial, anticipándose que el progenitor extramatrirnonial carece de personería para impugnar la paternidad del marido (199).
( 198-1) La sanción para el supuesto de violación del precepto sería la nulidad absciluta de la inscripción prohibida: BOSSERT - ZANNONI, Régimen legal cit., com. al art. 250, § 4. (199) Infra, Ny 182, b).

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Borda agrega otros casos de incompatibilidad: el del reconocimiento de un cónyuge por el otro y el del reconocimiento de los dos esposos por una misma persona, para los cuales propone una solución análoga a la expuesta: el que se dice progenitor debe probar primero la existencia del impedimento, pedir la nulidad del matrimonio y luego recién proceder al reconocimiento (200,, ) Observa Mazzinghi que éste será, entonces, innecesario puesto que la filiación determinante de la nulidad del vínculo debe de haber sido demostrada en el juicio correspondiente (201). El artículo 253 del Código Civil italiano prohibe el reconocimiento en contradicción con el estado de hijo legítimo o legitimado en que se encuentre el que se pretende reconocer. El artículo 90 del Código costarricense de familia, establece la no admisibilidad del reconocimiento cuando el hijo tiene ya una filiación establecida por la posesión notoria de estado. Queda así ejemplificada una actitud general en el derecho extranjero. b) Casos especiales La particular situación del hijo plantea situaciones de gran interés. b.1- Reconocimiento de la persona por nacer. Existiendo la persona desde su concepción en el seno materno (art. 63), es indiscutible que puede ser reconocida y ello es necesario para el ejercicio de sus derechos (arts. 64, 70, 3290, 3733 Código Civil), a pesar de que la determinación de la filiación parece imposible antes del nacimiento según el régimen vigente. No hay ninguna dificultad en el reconocimiento del nasciturus por ambos progenitores conjuntamente o, en este orden, por la madre primero mediante la admisión de su embarazo y, luego, por el padre. Puede ser efectuado en cualquiera de las formas previstas (200) BoRDA, op. y loc. cit., N9 682, 2. (201) mAzziNcin, op. y loc. cit., 1519 534, b). 238

LA FILIACION

en los incisos 29 y 39 del artículo 248 y constituye título de estado por tratarse de instrumentos auténticos. Pero no podrá ser inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas según se desprende de los artículos 37 y 38 del decreto-ley 8204/63 que vinculan la inscripción del reconocimiento con la del nacimiento, debiendo retardarse la inscripción, por lo tanto, hasta que el alumbramiento haya tenido lugar y se registren ambos acontecimientos simultáneamente (2°1 -1) . El reconocimiento por el progenitor varón encuentra, sí, obstáculos cuando no media el reconocimiento anterior de la madre, en virtud de la prohibición del primer párrafo del artículo 250 que veda nombrar al otro progenitor del reconocido, ya que es imposible identificar al nasciturus sin mencionar a la mujer que lo lleva en su seno. No obstante, en homenaje a la personalidad del hijo que no debe carecer de título de estado, la doctrina se pronuncia favorablemente a la posibilidad jurídica de su reconocimiento en las formas que no exijan la presencia de oficial público o autoridad que se oponga a tomar nota del nombre de la madre, es decir, por instrumento privado o testamento ológrafo o cerrado (202). También se sugiere el otorgamiento de mandato para
(201) Confr.: BOSSERT - ZANNONI, Régimen legal cit., com. al art. 250, parágr. 3. (202) El artículo 250 original de Vélez Sársfield es sustancialmente idéntico al 250 vigente, primer párrafo. Opinan en el sentido del texto los siguientes autores: BORDA, O. y loc. cit., NQ 684, quien excluía el supuesto del ámbito de aplicación del artículo 334; LóPEz DEL CARRIL cit., en particular NQ 36 y ss. del cap. XII (incluso sostiene que el Escribano Público no puede negarse a consignar el nombre que le menciona el reconociente, dentro de su deber de dejar constancia de las manifestaciones del compareciente), p. 458; Busso, op. y loc. cit., com. a los arts. 332, N9 101 y ss. y 334, N9 17 y ss.; MAllIIIGHL op. y ioc. cit., N9 535; BELLUSCIO, Manual cit., Nos. 472 y 470, e). ZANNonn, Derecho de Familia cit., parágr. 818, aplica su concepción que lo lleva a distinguir entre reconocimiento del hijo por nacer como presupuesto para la obtención del emplazamiento en el estado, que acepta, y la inscripción registral del nacimiento en la que no se mencionará la filiación materna. Se atenía también, entonces. al art. 34 del decreto-ley 8204/63, hoy alcanzado por la fuerza derogatoria del art. 242.

239

MARLA JOSEFA MEN= COSTA

que el reconocimiento se efectúe después lel nacimiento (2°3). Caben las observaciones recién formuladas con respecto a la no procedencia de la inscripción registra! del reconocimiento previamente al parto. Obsérvese que en el derecho vigente las posibildades del reconocimento paterno, título de estado de la persona por nacer, son más limitadas, porque el instrumento privado no podrá ser reconocido ante Escribano Público ni judicialmente por la actitud que habrá de asumir el funcionario recabado al efecto. Pero en todos los casos, la firma podrá ser reconocida por el firmante o sus sucesores o someterse al trámite judicial correspondiente (arts. 1031 a 1033 inclusive C. Civil) una vez reconocido el hijo por nacer por la madre o, ya nacido, determinada su filiación materna conforme al artículo 242. El reconocimiento de] nasciturus es retroactivo a la concepción. Los proyectos de reforma del Código Civil contemplan el caso del nasciturus: el de Bibiloni dispone que habiendo fallecido el padre antes del nacimiento del hijo, el reconocimiento en testamento es válido aunque exprese el nombre de la madre encinta (art. 809); los de 1936 y 1954, con expresiones similares, establecen que cuando el padre temiere fallecer antes de que nazca el hijo concebido y quisiere reconocerlo, le será permitido consignar el nombre de la madre (arts. 465 y 533, respectivamente). La doctrina y jurisprudencia francesas admiten el reconocimiento antes del nacimiento que, hasta la reforma de la patria potestad en 1970, daba al padre la ventaja de ser investido de la misma si había sido el primero en reconocer al hijo. En la actualidad, la patria potestad corresponde a la madre natural cualquiera ) En Italia está expresasea el orden de los reconocimientos op. y /oc. cit., com. al art. 332, N9
(204)
(203) LÓPEZ DEL CARIUL„

Derecho de Familia cit., loc. cit., p. 458; Busso,
106, BELLUSCIO, Manuel cit., .N9 Cit., N9 394 y Nig 436, lo.

470, e).

MARTY y RAYNAUD, op. y IOC.

240

LA F1LIACI0N

mente admitido (art. 254). En Venezuela, el reconocimiento del nasciturus ha de efectuarse necesariamente en forma conjunta por el padre y la madre (art. 223). El arículo 201 del código boliviano de familia se limita a disponer que pueden ser reconocidas las personas por nacer y lo mismo establece el segundo párrafo del artículo 84 del Código de Familia de Costa Rica. En el artículo 392 peruano expresamente :e excluye el caso de reconocimiento de la pel-sona por nacer, de la prohibición de revelar el nombre del otro progenitor. b.2 Reconocimiento del hijo difunto. Las objeciones al reconocimiento del hijo difunto •se originaban en la voluntad de impedir que se efectuara obedeciendo al interés espúreo de heredarlo, pero no había prohibición legal y esa pretensión hereditaria estaba abierta porque el derogado articulo 3584, original de Vélez, atribuyó vocación hereditaria al progenitor natural que hubiera reconocido voluntariamente al hijo, aunque el tiempo del verbo "reconocer" empleado por el codificador inducía a pensar en un reconocimiento en vida del causante. Toda duda está superada ahora a favor de la validez del reconocimiento y se encuentra ratificada la exclusión hereditaria en los términos del segundo párrafo del artículo 249: "El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesión, ni a quien la formula ni a los demás ascendientes de su rama". La fuente inmediata del precepto es el artículo 258, segundo párrafo del proyecto Belluseio. La propuesta del Proyecto de 1936 y del Anteproyecto de 1954 con el doble requisito del reconocimiento voluntario y la posesión de estado, admiten la vocación hereditaria del reconociente tardío. Es importante subrayar que ha quedado acogida la posición doctrinario-jurisprudencial favorable a la admisión de la vocación hereditaria del progenitor si había existido posesión de estado. En efecto, la equiparación de ésta al reconocimiento, según el artículo 256 vigente, consagra esa actitud siempre que la posesión de esta-

241

MARI JOSEFA MENDEZ COSTA

do haya existido durante la minoridad del hijo. Debe entenderse que la posesión de estado puede ser demostrada por el reconociente de hijo difunto en el sucesorio del mismo con lo que configuraría su derecho a sucederlo. El reconocimiento de hijo difunto es aceptado por numerosas legislaciones: el artículo 126 español se limita a exigir el consentimiento de los descendientes del reconocido; el Código de Familia costarricense lo prevé (art. 84); el artículo 219 venezolano considera válido el reconocimiento pero no admite que el reconoeiente sea heredero del hijo salvo que demuestre que gozó en vida de posesión de estado; el -régimen aoliviano es similar y expresivo en su redacción, pues, conforme al artículo 203 "El reconocimiento de un hijo fallecido no atribuye al padre o a la madre que lo hace, derechos a la sucesión de aquel, ni otros beneficios, sino cuando el hijo gozó en vida de posesión de estado". En Perú, cabe el reconocimiento del hijo que ha dejalo descendencia (art. 394). El artículo 255 del Código italiano de 1942 no ha sido reemplazado con la ley de 1975 y por él puede tener lugar el reconocimiento del hijo prémuerto en favor de sus descendientes legítimos o de sus hijos naturales reconocidos. En la ''iegislación francesa no hay norma al respecto habiéndose generalmente entendido que no podía negarse su procedencia ante la falta de prohibición. La comisión de reforma del Código Civil propuso se incluyera un precepto prohibiéndola salvo que el reconocidg tuviera descendientes, pero la propuesta no fue consagrada por la ley de 1.973 (205). b .3 - Reconocimiento del hijo adoptado por tercero. Coherentemente con los efectos legales de la adopción plena y de la adopción simple, los artículos 19 y 29 de la ley 19.134 establecen: "Después de acordada la adopción plena no es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres de sangre ni el ejercicio por el adoptado de la acción de filiación respecto de aquéllos, con la sola
(205) Mem,

Ny 394.

242

LA FILIACION

excepción de la que tuviere par objeto la prueba del impedimento matrimonial del artículo 14", y, "Después de la adopción simple es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres de sangre, el ejercicio de la acción de filiación y la legitimación del adoptado, pero ninguna de esas situaciones alterará los efectos de la adopción establecidos en el artículo 22". b.4- Reconocimiento del hijo extramatrimonial adoptado por su propio progenitor. Borda se planteaba esta engorrosa cuestión antes de la ley 23.264, pronunciándose por una respuesta asertiva porque no existía incompatibilidad entre una filiación y la otra, estaba prevista la adopción de los propios hijos (arts. 2, segundo párrafo y 6 de la ley 19.134) y había razones para admitir el reconocimíento si el progenitor descubría la existencia del vínculo biológico después de la adopción. "Tanto más, acotaba, cuanto que la filiación extramatrimonial hace surgir parentescos y derechos que no nacen al menos de la adopción simple" ("). La adopción de los propios hijos ha sido suprimida por la ley 23.264 cuyos artículos 15 y 16 sustituyen cxliresamente los mencionados textos de la ley 19.134 en lo que a dicha posibilidad respecta. La filiación extramatrimonial y la adoptiva plena producen los mismos efectos (art. 240) de manera que el reconocimiento carcoería de sentido. Lo tendría si la adopción fuera simple porque e! adoptado no goza, entonces, de status familiae con respecto a la deI adoptante y reconocerlo lo ubicaría en situación más ventajosa.
1116. Formas

a) Reconocimiento expreso Conforme al artículo 248, el reconocimiento resultará de las formas que enumera en tres apartados, todas ellas manifestaciones expresas de la voluntad del reconocimiento. Las fuentes inmediatas
( 2 O ) BORDA, op. y ioc. cit., NQ 686. LÓPEZ. mi, CARRIL tamb'én considera el tema: Derecho de Famititi cit., Cap, XII, Nos. 60 y ss.

243

MARIA JOSEFA MENDEZ COSTA

de esta disposición se encuentran en el artículo 315 del proyecto Menem-Sánchez y en el artículo 259 del proyecto de Belluscio, que no coinciden totalmente con la fórmula sancionada. La reforma introducida en Diputados a la redacción del Senado es sólo gramatical. La fuente mediata es el artículo 2 de la derogada ley 14.367. a.1 - Declaración ante el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Persona. Es la forma más frecuente de reconocimiento, efectuada por los progenitores conjunta o separadamente, al inscribirse el nacimiento o con posterioridad. a.2 - Instrumento público. Cualquier especie de instrumento público es adecuado para el reconocimiento: escritura pública, acta notarial, acta judicial. Los jueces y escribanos ante quienes se declaren reconocimientos tienen el deber de remitir copias de los documentos pertinentes a la Dirección General del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas en el término de diez días, para que se proceda a su inscripción (art. 39 decreto-ley 8204/63). a .3- Instrumento privado. El inciso 29 del artículo 248 menciona como forma del reconocimiento al instrumento privado reconocido. Mejora así el párrafo correlativo del artículo 2 de la ley 14.367 que no hacía hincapié en el reconocimiento de la firma (207). Las partidas parroquiales de bautismo posteriores a la creación de los Registros Civiles constituyen reconocimientos en instrumentos privados si están firmadas por uno o ambos padres. Asimismo las cartas misivas firmadas. En ambos casos, las firmas deben ser reconocidas para encuadrar en la legislación vigente. Si en lugar de firma se han usado sobrenombres o iniciales que no constituyan la firma habitual del sujeto o simplemente se ha omitido la firma o la suscripta no es admitida por su aparente autor, las cartas u otro tipo de escrito son medios de prueba en el proceso (207) ver mazzimm, op. y loe. cit., N9 538. _244

IILTACION

de reclamación de estado pero la autoridad del Registro no puede aceptarlas como reconocimientos a los efectos de su inscripción. El reconocimiento en instrumento privado no se substrae al régimen general de reconocimiento de firma dispuesto en los artículos 1031, 1032 y 1033 del C. Civil: el firmante está obligado a declarar si es o no suya la firma del instrumento que se presenta en juicio contra él (si lo admite, se configura el reconocimiento); los sucesores del firmante pueden limitarse a declarar que no saben si la firma es o no de su autor (si, por el contrario, contestan afirmativamente, se configura el reconocimiento); por fin, si el que aparece firmando negara su firma, o Tos sucesores de él declarasen que no la conocen, corresponde la demostración de la verdad de aquélla por todos los medios aptos (del resultado positivo de la prueba resultaría la integración del instrumento como reconocimiento). La configuración del reconocimiento pone fin al proceso iniciado por reclamación de la filiación extramatrimonial y, como se ha visto, puede darse post-mortem, del reconociente. a.4 - Disposición de última voluntad. El legislador ha considerado conveniente referirse expresamente al testamento, forma usual de reconocimiento, a pesar de que se encuentra comprendido en la generalidad de los instrumentos públicos y privados. El testamento nulo por defecto de forma u otra causa distinta de la falta de discernimiento del testador o de la violencia ejercida sobre el mismo, constituye reconocimiento si está firmado puesto que es un instrumento privado (exacta opinión de Borda, López del Carril, Fassi, Zannoni; Busso se manifiesta en contra) (208), ) siempre dentro del régimen del inciso 29 del artículo 248, siendo evidente la autenticidad de la firma en el testamento por acto público y en el pliego del estamento cerrado. Los trámites completos de protocolización del testamento ológrafo no son indispensables para la efi( 2" ) BORDA, op. y loc. cit., N'? 692; LÓPEZ DEL CARRIL, Derecho de Familia cit., Cap. XII, I■19 92; FAssi, Tratado cit., T. 1, N9 413; ZANNohn, Derecho de Familia cit., parágr. 821, in fine; Busso, op. y loc. cát., com. al art.

333, Nos. 19 y ss.

245

MAMA JOSEFA MENDEZ COSTA

cacia del reconocimiento de la filiación, pero sí el reconocimiento de la firma del testador (art. 3692). Seria eficaz a los efectos de Ja filiación reconocida, el tetamento otorgado con los requisitos del testamento cerrado (arts. 3666 y 3694) aunque el pliego interno careciera de •la firma del testador. El reconocimiento testamentario de la filiación extramatrimonial queda consumado con el otorgamiento de la disposición de última voluntad: no se mantiene en suspenso hasta la muerte del testador, momento en que recién cobran vida efectiva el resto de sus contenidos. Lo opuesto significaría someterlo a plazo incierto (209) en contra de la prohibición del artícuo 249 y pospondría injustificadamente el interés del hijo. La obligación que surge del artículo 39 del decreto-ley 8204/63 pesa sobre el escribano que toma nota de un reconocimiento en el cuerpo de un testamento por acto público. Pero, en virtud de la forma usada, el reconocimiento en testamento ológrafo que recién se conozca a la muerte del testador o en testamento cerrado, cobra eficacia de hecho, al fallecimiento del reconociente-testador. a.5 -Expresión del reconocimiento. No hay fórmula legalmente impuesta. La doctrina y la jurisprudencia son sumamente amplias en este sentido con tal que la expresión del reconocimiento sea clara e inequívoca la individualización del reconocido. Existe acuerdo en que puede manifestarse incidentemente, no sólo en testamento, como dispone el apartado 39 del artículo 248, sino en cualquier otro instrumento. Distintos fallos ofrecen un interesante panorama de la aplicación tribunalicia de estos criterios. Así se ha resuelto que constituyen reconocimiento: la autorización dada al hijo para contraer matrimonio, la celebración de un negocio jurídico en su representación nombrándolo corno hijo, la manifestación incidental hecha en la declaración indagatoria de un proceso criminal, la escritura por la cual el padre da poder por sí y por sus
( 209) MAllINGM,

op. y loc. cit., N9 536.

246

LA FILIACION

hijos, a los que nombra, la presentación en juicio sucesorio del marido premuerto invocando el carácter de madre de la persona que aparece como reconocida (2'0), jurisprudencia que conserva importancia después de la ley 23.264 por la similitud de textos del derecho derogado y el vigente. b) Reconocimiento tácito b. 1 - Reconocimiento tácito de la maternidad (art. 242). Conforme a lo explicitado al considerar el tema de la determinación de la maternidad (2"), el silencio de la mujer a quien se notifica la inscripción de un nacimiento a su nombre puede consderarse reconocimiento tácito de la filiación extramatrimonial, encuadrado en la preceptiva del artículo 919 del Código Civil pues existe obligación de explicarse por la ley y por las relaciones de familia (212). La importancia del reconocimiento tácito, cuya falta no incide en la determinación de la maternidad, resulta de los efectos que los artículos 287 y 3296 bis atribuyen al reconocimiento del hijo durante su minoridad. b.2 - Reconocimiento tácito por posesión de estado. El artículo 256 confiere a la posesión de estado debidamente acreditada en juicio, el mismo valor del reconocimiento expreso siempre que no fuera desvirtuada por la prueba en contrario que demostrara su falta de correspondencia con el nexo biológico. El texto se encuentra ubicado en el capítulo relativo a las acciones de reclamación de estado. Supone, por lo tanto, que la prueba de la posesión de estado y su opuesta, han, sido rendidas en un proceso de esa finali(2 (1') Ver fallos cit. por BORDA, en sus notas al 1■19 693 de la obra rapetidamente cit. También: Cam. Nac. Civ., Sala A, 2 de agosto de 1973, en J. A. 12, 1974, 88; T. S. Córdoba, Sala Crim. y Corr., 19 de nov embre de 1968 en L. L. 136, 1076 (sum. 22.198); C. Apel. C. C. Rosario, Sala II. 28 de abril de 1969 en Rep. L. L. XXIX, 1033, Sum. 9, etc. (2" ) Supra, N9 73, 74. (212) Ver BREBBIA, Roberto H., Hechos y actos jurídicos, Buenos Aires, 1979, com. al art. 919, parágr. 4.

247

MARTA JOSEFA MENDEZ COSTA

dad, no pudiendo imaginarse otra manera de hacerla valer. Es estudiada, por lo tanto, más adelante, en el contexto de las acciones respectivas 2 1 3 .
(

b.3 -En ambos casos, estos "reconocimientos tácitos" no son determinantes de la paternidad-maternidad extramatrimonial ni constituyen título de estado, por lo que el verdadero reconocimiento siempre es expreso y formal, dentro de los términos del artículo 248 2 3 )
(

e) La forma del reconocimento en la legislación extranjera

Es general la exigencia de instrumento auténtico. En Francia es necesario salvo que el reconocimiento se haya efectuado en la inscripción del nacimiento (art. 335). Podrá hacerse ante un oficial del estado civil o un notario o resultar de una declaración ante tribunal con otro motivo distinto. La doctrina considera un reconocimiento tácito con respecto a la madre en dos supuestos, el de reconocimiento del padre con indicación y conformidad de la madre (interpretando a contrario sensu el art. 336) o, el ya recordado, de indicación del nombre de la madre en el acta de nacimiento corroborado por la posesión de estado (art. 337) ( 21 4 ) El artículo 254 italiano enumera la manifestación del reconocimiento ante el oficial del estado civil o el juez tutelar, el acto público y el testamento de cualquier forma. El Código español, el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, testamento, documento público (recuérdese que la filiación extramatrimonial materna queda determinada con la inscripción del nacimiento) (art. 120, 19 y 49). En los Países Bajos se exige acto auténtico ante oficial del estado civil o notarial aunque tenga otros objetos (art. 223). En Suiza se menciona la declaración ante el oficial del estado civil, el testamento y la recepción del reconocimiento en el curso de una acción dé reclamación de filiación.
( 2 1 3 ) Infra, N9 171. ( 2 1 ) Ver irifra No 137 bis.

( 21 4 ) MASSIP,

op. cit., Nos.

36 y 37.

248

LA FILTACION

Según el Código de Venezuela, el reconocimiento debe constar en la partida de nacimiento o en acta posteriormente inscripta en los libros del Registro, en testamento o cualquier acto público o auténtico otorgado al efecto o no, ya que puede resultar de una afirmación incidental si la declaración es clara •e inequívoca. También se acepta el que conste en el acto de matrimonio de los padres, lo que trae reminiscencias de la legitimación (arts. 217, 218). Es interesante transcribir los artículos 195 y 196 del Código boliviano de Familia: "Artículo 195 (Reconocimiento expreso). El reconocimiento del hijo puede hacerse: 19) En la partida de nacimiento del registro civil o en el libro parroquial ante el oficial o el párroco, respectivamente, con la asistencia de dos testigos, ya sea en el momento de la inscripción o en cualquier otro tiempo; 29) En instrumento público o en testamento; 39) En documento privado reconocido y otorgado ante dos testigos. Artículo 196 (Reconocimiento tácito). El reconocimiento puede resultar también de una confesión o declaración incidental hecha en un acto público que persigue otro objeto, con tal que sea clara e inequívoca y quede admitida por ella la filiación. La confesión o declaración que no reúna estos requisitos puede valer como principio de prueba por escrito". Para el Código de Familia de Costa Rica, el reconocimiento debe resultar de testamento, escritura pública o acta ante funcionario autorizado del Patronato Nacional de la Infancia o del Registro Civil (art. 89). La eficacia de la posesión de estado es considerada más adelante (15).
B) CUESTIONES CONEXAS 137. Reconocimiento y titulo de estado

Cualquiera de las formas previstas en el artículo 248 es título de estado en cuanto instrumentos auténticos. El título de estado correspondiente al que calificamos de reconocimiento tácito por
(215)

Infra, NI? 171, c).

249

MARIA JOSEFA MENDEZ COSTA

posesión (le estado, es la sentencia en el juicio en que fue demostrada y no destruida por la prueba contraria. El título de estado correspondiente al que considerarnos reconocim:ento tácito de la maternidad por el silencio guardado ante la notificación de la inscripción del nacimiento es, razonablemente, la inscripción misma. Nos remitimos al comentario crítico expresado oportunamente (21 6)
.

137 bis. Diferencia de efectos entre el reconocimiento y la sentencia que declara la filiación extramatrimonial.

El reconocimiento del hijo durante su minoridad comporta dos consecuencias que no se extienden a la sentencia que declara la filiación: el usufructo sobre los bienes del reconocido (art. 287) y la vocación hereditaria con respecto al mismo (art. 3296 bis). Solamente está expresamente prevista la equiparación de la posesión de estado al reconocimiento expreso (art. 256), pero encuadra en la lógica de la ley que también produzca los efectos de aquél, el silencio de la mujer notificada que así admite su maternidad, el que, seguramente, irá acompañado de la posesión de estado.
138. Inscripción del reconocimiento.

El decreto-ley 8204/63 organiza la inscripción del reconocimiento en los artículos 37 a 42 (217). Es obvio que el formulado
Supra, N9 74. Artículo 37 "Todo reconocimiento se registrará extendiéndose la inscripción con los requisitos prescriptos en el articu'o 32, consignándose notas de referencia en la misma y en la del nacimiento. En caso de imposibilidad de los interesados para concurrir al Registro se podrá inscribir el reconomiento en el lugar donde ellos se encuentren"; 38 "Si el nacimiento no estuviese registrado, el oficial público comunicará el reconocimiento dentro de los 10 días hábiles, a la Dirección General, a los efectos del artículo 75"; 39 "Los jueces y los escribanos ante quienes se hiciesen reconocimiento, remitirán a la D rección General, dentro del término de 10 días hábiles, para su inscripción, copia de los documentos pertinentes"; 40 (sobre reconocimientos sucesivos) y 42 "No podrá otorgarse constancia de los reconocimientos en forma aislada salvo a pedido de autoridad competente". Téngase presente también el articula 34 que destaca lo expreso del reconocimiento, aplicable sólo al varón conforme al art. 242.
( 21 6 )

( 217 )

250

LA FILIACION

ante el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas queda automáticamente inscripto. La inscripción en el Registro no agrega eficacia al reconocimiento (2'8), lo que no quita que en la práctica la filiación extramatrimonial reconocida se acredite mediante las partidas emitidas por aquél.

( 2" ) CIJASTAvINO, Registro cit., N9

40; ver stipro

N'? 131, b, 4, y nota

N8 168.

251

CAPÍTULO IX — ACCIONES DE FILIACIÓN 139. Introducción 140. Vigencia A) Acciones de filiación B) La prueba

Capítulo IX ACCIONES DE HLIACION
DISPOSICIONES GENERALES

139. Introducción

El Código Civil contiene actualmente un conjunto de normas en que se abarcan las distintas acciones de estada relativas a la filiación, precedidas de un breve capítulo integrado por tres disposiciones generales, divididas en dos capítulos dedicados, uno, a las acciones de reclamación y el otro a las acciones de impugnación. Por existir un tratamiento necesariamente distinto para la filiación matrimonial y la extramatrirnonial, la sistematización de los contenidos por el intérprete es también necesaria. Comparando este régimen con el que resulta de los textos vigentes tanto antes como después de la ley 14.367, resalta dé inmediato la claridad y concisión de los preceptos incorporados por la ley 23.264 y la amplitud de las acciones en los distintos aspectos de su procedencia, titularidad, causales invocables y medios de prueba. En particular, la reforma incidió en las cuestiones de filiación matrimonial superando la dispersión que aquejaba al sustituido Título II de la Sección II del Libro 1 del Código Civil. Influyeron algunas críticas al régimen que establecía, considerado excesivamente cerrado y, con frecuéneia, conducente a soluciones jurisprudenciaIes reñidas con la verdad de los hechos, y se acogió expresa253

MARIA JOSEFA MENDEZ COSTA

mente el aporte de las ciencias biológicas en la determinación de la realidad de la filiación. Es preciso insistir en las consideraciones formuladas en el Prólogo de esta obra: no todas las dificultades fueron resueltas ni todos los criterios seguidos quedan al margen de la crítica negativa. La aplicación doctrinaria es compleja y lo es más, sin duda, la que los tribunales hacen sobre los casos concretos. Es de esperar de una y otros la misma prudencia, ilustración y sagacidad que aplicaron hasta la entrada en vigencia de la ley 23.264, frente a una problemática que compromete íntimamente a la persona y trasciende a la sociedad.
140. Vigencia

Las normas de la ley 23.264 se aplican a todas las acciones de filiación deducidas después de la fecha de su entrada en vigencia. Las acciones caducadas a ese momento (por ejemplo, la impugnación de la paternidad por el marido por el vencimiento de los 60 días desde que tuvo conocimiento del parto, artículo 254 sustituido) no renacen en virtud de las disposiciones posteriores a su extinción, la que es definitiva. No se trata de consecuencias de situaciones jurídicas existentes a que sí son aplicables las leyes nuevas conforme al artículo 3 del Código Civil. Es, además, la que imponen inexcusables reclamos de seguridad jurídica manifestadas en la estabilidad del estado de familia.

A) ACCIONES DE FILIACION 141. Tipificación

Las acciones de filiación constituyen una especie de las acciones de estado de familia. Su finalidad puede ser la de obtener el título de estado de hijo y el correlativo de padre o madre emplazando en el estado correspondiente, o la de aniquilar un título de. 254

LA FILIACION

estado de hijo y sus correlativos de padre o madre desplazando a las personas que lo detentaban del estado que no era el suyo. Ambas son declarativas de un supuesto de hecho que las precede y
que consiste en la existencia o inexistencia del nexo biológico de la generación. La acción de adopción suele incluirse en el grupo de las acciones de filiación extendiendo el concepto a una figura esencialmente distinta, ya que es constitutiva de una situación jurídica extraña al nexo biológico padre-madre-hijo.
142. Impreseriptibilidad

El tema de la prescriptibilidad o imprescriptibilidad de las acciones de estado en general continúa reclamando el esfuerzo doctrinario tendiente a la fijación de una pauta básica. Los elementos que definen la controversia son la impreseriptibilidad del estado de familia y el panorama legal resultante del artículo 4019, inciso 29 del Código Civil (vigente). Los ardculos 259 y 262 han sido sustituidos y los artículos 4029, 4042 y 4043, derogados (Q'9); su i_igar en la discusión doctrinaria está ahora ocupado por el artículo 251. Este artículo 251 pone fin al problema en lo que hace a las acciones de filiación consagrando su imprescriptibilidad en todos los supuestos: matrimonial o extramatrimonial, de reclamación y de impugnación. El precepto es justo ante la mencionada impreseriptibilidad del estado y el substracto biológico de la filiación, lo que no impide que la ley prevea la caducidad de las mismas acciones para definir el estado en ciertos casos por razones de seguri-

dad jurídica. El antecedente inmediato del artículo 251 es él que lleva el número 322 en el proyecto Menem-Sánchez y 242 en el proyecto
Belluscio; el mediato es el artículo 262 del Código. La ilnprescriptibilidad de todas las acciones de estado de familia ha sido pro(219) Ver BELLuscro, Derecho de Familia cit., T. I, Nos. 28 y 49.

255

M_AE/A JOSEFA AiENDEZ COSTA

puesta en el Anteproyecto de BibiIoni (art. 1, segundo párrafo del título "De la prescripción liberatoria"), en el Proyecto de 1936 (art. 323, inc. 4) y en el Anteproyecto de 1954 que expresa "Las acciones referentes a las relaciones de familia no son susceptibles de prescripción y pueden ser siempre deducidas para obtener el restablecimiento del estado derivado de estas relaciones" (art. 306, segundo párrafo). En España, el artículo 1936 declara prescriptibles "todas las cosas que están en el comercio de los hombres" lo que no incluye, por supuesto, al estado; en Italia, un texto del Código de 1942 excluye de prescripción a "los derechos indisponibles" (art. 2934). El segundo párrafo del parágr. 194 del BGB hace lo propio con los derechos derivados de las relaciones de derecho de familia. Por el contrarío, el Código Civil francés posteriormente a la ley de 1972 establece que siempre que no se haya fijado un plazo más breve, las acciones de filiación prescriben a los 30 años a contar desde el día en que la persona hubiera sido privada del estado que reclama o ha comenzado a gozar del estado que se le cuestiona (art. 311-7). El término se suspende durante la minoridad, de manera que puede extenderse hasta la edad de 51 arios del hijo nacido de padres desconocidos. Para varias acciones se fijan términos más breves (220) que se estimarían verdaderos plazos de caducidad. La prescripción treintañal francesa ha sido criticada por algunos autores pero otros la encuentran justificada por razones de fondo y técnicas. Se estima que la imprescriptibilidad no era oportuna dadas las hipótesis de caducidad en términos breves y el interés general en que "el tiempo extinga todos los litig:os". Las acciones dotadas de términos de caducidad son numerosas: desconocimiento de paternidad legítima, contestación de la paternidad del
( 220) MASSIP,

()p. cit., No 8.

256

LA FILLSCION

primer marido, acción de reclamación de la paternidad natural, acción ri fin de subsides ( 221 )
143. Irrenunciabilidad

En el mismo artículo 251 donde figura la imprescriptibilidad de las acciones de filiación se dispone que no se extinguen por renuncia expresa o tácita, con igual fuente inmediata y mediata. No obstante, y pese a la norma decididamente negativa, el transcurso del plazo de caducidad dejado correr voluntariamente por el titular de la acción, comporta una renuncia tácita, por ejemplo, en el supuesto del artículo 259 (222).
144. Prescriptibilidad y renunciabilidad de los derechos patrimoniales adquiridos

Así como la imprescriptibilidad e inenuneiabilidad de las acciones son cualidades derivadas de las características del estado de familia, la prescriptibilidad y renunciabilidad de los derechos patrimoniales adquiridos como consecuencia de la acción ejercida, derivan de la alineabiIidad de los derechos patrimoniales en general, incluidos los emergentes del estado de familia, principio extensible a cualquiera otra de las posibilidades del estado distintas de la filiación por estrecha analogía y la razonabilidad indiscutible que lo acompaña. El artículo 251 refuerza el argumento basado en los artículos 19, 846, 11 parte y 872 del Código Civil. Acertadamente acota Belluscio que la enajenabilidad sólo comprende los derechos puramente patrimoniales o pecuniarios, mas no aquellos que a pesar de serlo están tan íntimamente unidos al estado de familia que no cabe separarlos de él: así el derecho a alimentos futuros..." (223 ) Las fuentes son las de todo el artículo 251.
Derecho de Familia cit., T. 1, Nros. 25 y 48; MAzzmcm, op. cit., t. I, N9 18. En contra, porque no se trata de renuncia tácita: BossEaT ZANNom, Régimen legal cit., com. al art. 251, § 9.
(222) BELLusmo,
( 223) BELLTISCIO,

( 221) COLOMBET, °p. cit., Nos. 59 y 59-1.
recién cit., p. 60.

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MARIA JO SEFA M E NDEZ

COSTA

145. Requisito previo al ejercicio de las acciones de reclamación

Conforme al artículo 252 "Si la reclamación de la filiación importa dejar sin efecto una filiación anteriormente establecida, deberá previa o simultáneamente ejercerse la acción de impugnación de esta última". La cuestión es la misma abordada por el artículo 250 con respecto al reconocimiento y obedece a idénticas razones: la imposibilidad jurídica de investir simultáneamente estados excluyentes entre sí. El principio aparece consagrado dos veces pero con respecto a instituciones distintas de manera que los artículos 250 y 252 se complementan. En ambos casos tiene decisiva relevancia la titularidad activa de las acciones impagnatorias. Las fuentes del texto, además de lo antes prescripto por el artículo 3 segundo párrafo de la derogada ley 14.367, son los artículos 261, 21. parte del proyecto Menem-Sánchez y 243 del proyecto Belluscio. El Código español abarca las distintas formas de determinación de la filiación en una sola norma que prescribe: "No será eficaz la determinación de una filiación en tanto resulte acreditada otra contradictoria" (art. 113). Resulta particular la disposición del artículo 230 del Código venezolano que parece admitir el ejercicio de la acción de reclamación de la filiación en contra de las constancias del Registro Civil de manera que el desplazamiento del estado que resulta de éstas se produciría por el emplazamiento en el estado declarado. El texto es del siguiente tenor: "Cuando no exista conformidad entre la partida de nacimiento y la posesión de estado, se puede reclamar una filiación distinta de la que atribuye la partida de nacimiento. Y aun cuando exista conformidad entre las actas del Registro Civil y la posesión de estado, se puede también reclamar una filiación distinta de la que atribuyen las actas del Registro Civil si se reclama y prueba judicialmente por cualquier medio, la suposición o sustitución de parto, o si el hijo fue inscripto bajo falsos apellidos o como nacido de padres inciertos". 258

LA FILIACION

En otro extremo, el artículo 322 francés prescribe que no se puede reclamar un estado contrario a aquel que resulta del título de nacimiento y la posesión de estado conforme al mismo y que, recíprocamente, nadie puede contestar el estado de aquel que goza de una posesión conforme a su título de nacimiento. Obsérvese Ja trascendencia de la posesión de estado en algunas de las legislaciones citadas.
146.
Competencia

y procedimiento. Retroactividad de la sentencia

La competencia en las acciones de filiación se rige por los principios generalels salvo en aquellas jurisdicciones en que existen tribunales especiales nor razón de la materia, corno sucede en la Provincia de Santa Fe en que las acciones de filiación pertenecen a la competencia del Tribunal Colegiado de Instancia única en lo Civil (arts. 541 y 542 C.P.C.C.). La acción que se entabla después de la muerte del demandado es atraída por el fuero de atracción del sucesorio aunque uno de los demandados sobreviva. Es posible que surja una cuestión de competencia si él tribunal competente sobre filiación por razón de la materia, es incompetente para entender en la sucesión. Para el caso de la Provincia de Santa Fe, Más y Creas sostienen que la acción entablada en vida de los padres, deberá deducirse ante el juez del domicilio del demandado de acuerdo al artículo 4 del Código Procesal C:vil y Comercial y que si lo fuese después del fallecimiento, ante el juez del sucesorio conforme a los artículos 3284 y 3285 de] Código Civil (224), entencIié.ndose que corresponde al Tribunal Coleglado la acción ínter Vi VOS dentro de la competencia territorial de éste (San!:a Fe y Rosario) y a los jueces de 11 instancia en caso contrario.
(224) Ver, pera la Provincia de Santa Fe, CaEus, Carlos y MAS, Juan Carlos, El juicio oral, Santa Fe, 1964, parágr. 5, a). La cuestión se p anteó en una especie judicial llegándose hasta el caso federal (oposic ón entre una ley provincial y el Código Civil) sin que mcd'ara resolución de la Suprema Corte de la Nación al respecto.

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MARTA JOSEFA MENDEZ COSTA

El procedimiento es el ordinario ( Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y da la Provincia de Buenos Aires, arts. 319 y 320). En la Provincia de Santa Fe, se sigue el procedimiento predominantemente oral si interviene el Tribunal Colegiado. Igualmente, en la Provincia de Buenos Aires (art. 827, inc. 2 de su Código Procesal). Lo mismo sucede en la Provincia de Jujuy. En la acción de reclamación de la filiación matrimonial entablada contra ambos progenitores, el actor eligirá accionar ante el juez del domicilio de uno u otro (solución ofrecida por el artículo 5, inc. 5, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Se aplica por analogía cuando ambos progenitores han fallecido, pudiendo el actor accionar ante el juez de cualquiera de los dos sucesorios (225). Basándose en el artículo 733 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Bossert y Zannoni opinan que si los herederos no comparecen en el término de la citación, la acción deberá entablarse contra el curador de la herencia reputada vacante (926,. ) La sentencia es retroactiva a la concepción del hijo, por los argumentos ya expuestos (226-1). El Código Civil de Venezuela tiene norma expresa que regula la competencia y procedimiento en las acciones de filiación (competencia del Juzgado de Primera Instancia y procedimiento de juicio ordinario, como regla, art. 231). El Código de Familia de Bolivia establece la competencia única de la judicatura de familia para conocer y resolver las cuestiones sobre filiación (art. 194).

La acción de reclamación de la filiación va frecuentemente acumulada a la petición de herencia. Entre otros: MAFríA, Tratado de las sucesiones, Buenos Aires, 1981, Nro. 74 y nota N9 98; BOSSERT-ZANNONI, Hilos legítimos cit., com. al artículo 260, parágr. 12 y nota N9 7. (225) Bossiarr-ZANTivorri, op. recién cit., com. al artícu!o 261, parágr. 12; Régimen legal cit., com. al art. 254, § 30. (226) Mem, parágr. 13 y parágr. 31; respectivamente. ( 226-1 ) Supra N9 118.

260

LA FILIACION 147. La cosa juzgada

La ley no ha incorporado al Código Civil norma alguna sobre la cosa juzgada en las acciones de filiación. Un precepto de esta clase debería dictarse con respecto a todas las acciones de estado y por ello se justifica que no haya sido introducido aisladamente para una especie de las mismas (227). Interesa acotar que el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia •de Santa Fe dispone en el segundo párrafo del artículo 249; "La sentencia sobre filiación dictada en pleito entre padre e hijo aprovechará o perjudicará a los demás parientes aunque no hubieran tomado parte en el juicio". El derecho proyectado encaró el problema de la cosa juzgada en acciones de estado. En ambas redacciones del Anteproyecto de Bibiloni resulta que Ja sentencia en dichas cuestiones produce efectos erga omnes, pese a ser declarativas, si han sido citados al pleito los ascendientes y descendientes del padre de que se trate; puede solicitarse la revocación de la sentencia probando la colusión de las partes intervinientes. Las proposiciones de Bibiloni se reproducen en los Proyectos de 1936 (arts. 310, 312 y 457) y 1954 (arts. 303, 304, 446 y 515) (228).
B) LA PRUEBA 148. Objeto de la prueba

El objeto de la prueba en las acciones de filiación es siempre el nexo biológico paterno-materno-filial, ya sea para demostrar que no existe entre aquellos que aparecen como padre-madre e hijo, o que existe entre un pretenso padre o una pretensa madre, o ambos y un hijo.
(227) Ver la obra de CIIESPI, Jorge Edgardo, La cosa juzgada en el derecha de familia, Buenos Aires, 1980. ( 2 2 8 ) LLAMBf AS, Parte general cit., T. 1, No 493.

261

LA FILIACION

La trascendencia única e irreemplazable del nexo biológico se debe a que en él reside la esencia de la filiación pero siendo imposible demostrar directamente la generación, el objeto de la prueba se desplaza a extremos que permitan inferirla.
149. Medios de prueba

Para la demostración del vínculo de sangre se admite cualquier medio de prueba. El legislador de 1985 creyó prudente establecerlo expresamente con especial mencrón de las biológicas, haciéndolo en d artículo 253 y aclarando que pueden ser decretadas de oficio o a pedido de parte. Por separado para la impugnación de la filiación matrimonial y la reclamación de la extramatrimonial, lo proponían los proyectos Menem-Sánchez (arts. 249 y 264, último párrafo) y Belluseio (arts. 252, 29 y 261). En la redacción sancionada por la Cámara de Diputados se incluyó un segundo párrafo sobre la trascendencia de la negativa a prestarse a las pruebas biológicas que se considerará en el párrafo siguiente. La justificación de la norma es inecesaria. Su inclusión, si bien no indispensable, viene a conferir el respaldo legal a medios de prueba que recién se afianzan científicamente. Caben en la generalidad de su preceptiva, el examen b:otipológico y fisiológico comparativo que abarca los caracteres morfológicos y antropológicos externos (tafia, pigmentación de la piel, parecido facial, de la figura); los antropoquinéticos o funcionales externos (mímica facial, actitudes, manera de caminar, timbre de la voz, letra); los signos semiológicos o patológicos trasmisibles hereditariamente (enfermedades de la sangre, lunares); los caracteres sicológicos o temperamentales, la constitución sanguínea (999); peritajes sobre la virginidad de la mujer o su condición de nulipara o la impotencia coendi o la esterilidad masculina o femenina. Medio de prueba negativa invocable en contra de la pretendida paternidad del demandado, es la exceptio pturium concubentium que, al menos, la torna incierta.
( 229 ) Ver CAT-rr, Hugo, La familia y la técnica actual en Boletín del Instituto de Derecho Comparado de Méiico, Año XIV, NQ 41, 1981, 293 y ss.

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ARTA JOSEFA MENDEZ COSTA

La prueba hematológica es indiscutible en su valor. En el importante y documentadísirno capítulo que le dedica Grosman se subraya "el cambio experimentado en la comprensión de los exámenes hematológicos: las conclusiones no son ahora sólo decisivas como prueba de exclusión del vínculo filial, sino que constituyen un factor de gravitación para su determinación positiva, a tal punto que, incluso, se ha llegado a la cuantificación del grado de probabilidad de la paternidad cuestionada" (29, Los tribunales argentinos han aplicado recientemente el sistema H.L.A. o Complejo Mayor de Histocompatibilidad que ofrece un porcentaje del 99,8% de probabilidad diagnóstica (231) y que integra el grupo de técnicas novedosas de comprobación de la herencia de caracteres bioquímicos (232). Por fin, la posesión de estado constituye un medio de prueba cuya particular relevancia ha sido acogida especialmente por la ley.
150. Apreciación de la prueba

La apreciación de la prueba queda a criterio del juzgador conforme a los principios generales. Sólo excepcionalmente un único hecho demostrado es suficiente para formar su convicción (por ejemplo, lo es, como prueba negativa, la virginidad de la mujer). A la inversa, la jurisprudencia registra ejemplos de la falta de eonfiabilidad que mereicen ciertos elementos aislados.
( 230) CROS-MAN, Acción de impugnación cit., parágr. 50. Todo el capítulo X es altamente informativo y a él nos rem..timos. De la misma autora: Influencia del avance científico en la deteminación jurídica do la paternidad, en El Derecho 85, 76 y ss. Ver la reciente obra de VERRUNO, Luis y HAAs, Ern.lio J. A., Manual para la investigación de la filiación. Actualización médico-legal, Buenos Aires, 1985. Ver CNCiv. Sa7a. C, 3 de febrero de 1983 en L. L. 1984-C, 577, con flteresante voto de Jorge H. Alterini. (23T) CNCiv., Sala D, 31 de agosto de 1981, en La Ley, 1985-A, 471 con nota de GALABoTA, Eugenio Osvaldo, Determinación de la paternidad por e!. sistema H. L. A. o Complejo Mayor de Histocornpatibilidad y 17 de mayo de 1984 en L. L. 1984-D, 280; CNCiv., Sala A, 7 de marzo de 1985, en L. L. 1985-C, 502. BOSSERT y ZANNONI comentan esta jurisprudencia: Régimen lega.' cit., com. al art. 253, § 12. ( 232) Ver CROSMAN, Acción de impugnación cit., parágr. 51. 263

LA F/LIACION

Puede afirmarse, por lo tanto, que el juez necesitará un acopio de distintos extremos debidamente demostrados para llegar a formar su decisión sobre el pleito y goza de amplias atribuciones para pedir nuevas pruebas o ampliación de las rendidas, sin que lo trabe la conceptuación de algunas especies. Así, aunque la exceptio rium concubentíum supone que la multiplicidad de relaciones debe haberse presentado durante la época de la concepción, se estima que si se la ha probado pero no plenamente, puede ser corroborada con la de los antecedentes morales de Ja madre. No hay razón para fijar otros criterios de apreciación cuando se trata de las pruebas biológicas cuya confiabilidad, aunque importantísima, todavía no es absoluta. Plantean, eso sí, la cuestión de valorar la negativa a prestarse a los exámenes necesarios o a las pequeñas intervenciones que exigen, por ejemplo, la extracción de mínimas porciones de sangre, ya que no pueden ser compulsivamente impuestas. En el proyecto de ley que tuvo media sanción de la Cámara de Diputados, fue agregado aI artículo 253 el siluiente párrafo: "La negativa a someterse o pruebas biológicas será una presunción que admite prueba en contrario". El párrafo era innecesario y podía prestarse a una interpretación que excediera las intenciones del legislador. En el primer sentido, en efecto, se cuenta con suficientes aportes doctrinario-jurisprudenciales para resolver las cuestiones que se presenten. En materia de prueba hematológica, en conclusiones extensibles a otro tipo de pruebas científicas que admitan idéntica ambivalencia, hay acuerdo en sostener que si la parte que podría beneficiarse por la prueba renuncia a ella rehusando prestar la colaboración necesaria para llevarla a cabo, su actitud negativa carece de trascendencia y que, por el contrario, la negativa de quien podría encontrarse perjudicado con las resultas de la prueba pesará como presunción en su contra (233 lógicamente, para integrarse con otras pruebas. Además, la oración propuesta
sanguíneos en J. A. 24 - 1974, 270 y ss., nota al fallo de CNCiv., Sala C, del 28 de junio de 1974, con votos de Bauza y Beluscio; BORDA, op. y loe. cit.,
(223) Ver Morssv r DE EsvArrks, Negativa a someterse a la prueba de grupos
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MARIA JOSEFA MENDEZ COSTA

pareciera dar a entdnder que de la negativa se desprendería una presunción de filiación anákga a la de paternidad matrimonial (art. 243) o de paternidad del concubinato (art. 257), lo que sería desproporcionado. La inclusión efectuada en la Cámara de Diputados no fue aceptada por la Cámara de origen.
151. Los medios de prueba en derecho extranjero

El artículo 127 del Código español tiene una redacción similar a la del texto argentino que se completa con una cláusula según la cual el juez no admitirá la demanda si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funda (234). La amplitud de las pruebas admitidas en derecho francés surge de varios artículos tanto en materia de filiación legítima como natural. En el Código italiano se dispone que la paternidad y la maternidad natural se prueban por cualquier medio (art. 269). En el Código boliviano de familia, la prueba de la filiación de hijos de padres casados entre sí puede hacerse por testigos cuando hay principio de prueba por escrito o graves presunciones a favor, pero la prueba contraria puede rendirse por todos los medios (arts. 183 y 184). La paternidad fuera del matrimonio y su exclusión también admiten cualquier medio de prueba (arts. 207 y 209). Según el Código Civil venezolano, la maternidad se demuestra por todo género de prueba y la de testigos en hipótesis análogas a las del código boliviano (art. 199), con igual amplitud para la prueba contraria (art. 200). La paternidad del hijo fuera del matrimonio "puede ser establecida judicialmente con todo género de pruebas, incluidos los exámenes o las experticias hematológicas y
N9 733 y sus referencias; GeosmAN, Acción de impugnación cit., parágr. 57;

BOSSERT-ZANNON/, Hilos legítimos cit., com. al artículo 245, parágr. 54, etc. (234) La cuestión del "principio de prueba" fue discutida en la reunión de expertos convocada por el Senado, al analizar el artículo 248 del proyecto MENEM-SÁNCHEZ que la incluía como requisito previo a la impugnación de la paternidad matrimonial (Diario de sesiones cit., p. 2284 y 2288).

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MAMA JOSEFA MEN DEZ COSTA

heredo-biológicas que hayan sido consentidas por el demandado. La negativa de éste a someterse a dichas pruebas se considerará como una presunción en su contra" (art. 210). "En todo juicio de investigación o de impugnación de paternidad, reza e: artículo 98 del Código de Familia de Costa Rica, es admisible la prueba de los grupos sanguíneos y otros marcadores genéticos... La parte que sin fundamento razonable se niegue a someterse a la práctica de esa prueba dispuesta por el Tribunal, podrá ser tenida como procediendo con malicia. Además, esa circunstancia podrá ser tenida como indicio de la veracidad de lo que se pretende demostrar con dicha prueba". Esta última redacción, notablemente clara y precisa en sus alcances, proviene de la reforma de marzo de 1976. Especial referencia a las pruebas genéticas y hematológica tienen asimismo los siguientes códigos y leyes: italiano en el apartado 3 del artículo 235 en materia de desconocimiento de la paternidad cuando media adulterio u ocultación del parto, en que el marido puede probar que el hijo presenta características genéticas o de grupo sanguíneo incompatibles con las del presunto padre; el artículo 7 de la ley colombiana y su reglamentación, a través de "Tos exámenes personales del hijo, sus ascendientes, o terceros que aparezcan indispensables para reconocer pericialmente las características heredo-biológicas paralelas entre el hijo y el presunto padre". El juez a pedido de parte o por su propia iniciativa puede ordenar "peritación antro-heredo-biológica, con análisis de los grupos sanguíneos, los caracteres patológicos, morfo'ógicos, fisiológicos e intelectuales trasmisibles" apreciándose la negativa a los exámenes ccmo indicio según las circunstancias. Grosman informa que la ley de procedimientos civ les de Dinamarca autoriza la exigencia de la prueba sanguínea que es llevada a cabo por el Instituto Médico-Legal de la Universidad de Copenhague y que el Proyecto belga de 1978 la faculta junto con otros métodos científicos probados (235). (235) GuosmAN, Acción de impugnación cit.. parágr. 57.

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CAPÍTULO XI — ACCIONES DE IMPUGNACIÓN DE LA FLILIACIÓN A) Impugnación de la paternidad matrimonial B) Impugnación de la maternidad matrimonial C) Impugnación del reconocimiento

Capítulo XI ACCIONES DE IMPUGNACION DE LA FILIACION
173. Acciones de impugnación de la filiación

Las acciones de impugnación de la filiación están incluidas conformando el capítulo IX, desde el artículo 258 al 263 y abarcando la impugnación de la paternidad matrimonial, de la maternidad matrimonial y del reconocimiento de hijo extramatrimonial.
A) IMPUGNACION DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL 174. Supuestos comprendidos

Conforme al texto del artículo 258, la impugnación de la paternidad matrimonial comprende los supuestos básicos en que opera u operaría la presunción de paternidad matrimonial, esto es, el de los hijos nacidos o a nacer después de la celebración del matrimonio o dentro de los trescientos días de su disolución o anulación, Teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 260, se dispone un distinto tratamiento para los supuestos de hijos nacidos antes o después de los 180 días de la celebración del matrimonio (concebidos antes o dcispués de la misma). I. Impugnación de la paternidad de los hijos nacidos después de
180 días de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días de su disolución por muerte o anulación del matrimonio
175. Fuentes del artículo 258

Los antecedentes inmediatos del artículo 258 son los artículos 247 y 248 del proyecto Menem-Sánchez. La redacción impresa al 311

MARIA JOSEFA 1+.1ENDEZ COSTA

texto en Diputados agregó a la de Senadores, la referencia expresa al divorcio y separación de hecho en el primer párrafo, omitida en la formulación de la Cámara de origen. La última oración propuesta por ésta fue suprimida en la Cámara revisora. Finalmente, el Senado insistió en su redacción originaria.
176. Ambito de aplicación del primer párrafo del artículo 258

La hipótesis considerada es la típica en la caracterización de los hijos matrimoniales, correspondiendo a la impugnación rigurosa en el régimen del Código Civil.
177. Caracterización del régimen vigente

Conforme al ordenamiento de los distintos regímenes legales históricos y vigentes de impugnación de la paternidad matrimonial que ofrece' Rivero Hernández, a la que ha hecho referencia (306), el sistema del Código de Vélez se ubica en el calificado como cerrado porque la acción exclusivamente precedía por las causales de imposibilidad del acceso con la esposa en la época de la concepción o su adulterio unido a la ocultación del parto o de fraude en el alumbramiento (arts. 246, 252 y 261 sustituidos). El sistema por que optó el legislador de 1985 se ubica en el extremo opuesto de la escala: es abierto pues el marido dispone de la instancia impugnadora sin dependencia alguna de la configuración de un supuesto legal predeterminado.
178. Fundamentación

El régimen estructurado por el codificador había sido objeto de algunas críticas que rebatían o intentaban rebatir, los argumentos

(

306)

Supra, N9 33, e).

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LA FILIAC1ON

consistentes en la preservación del orden e intimidad familiares y el favor legitimitatis. Se ha esgrimdo la preeminencia del nexo biológico por encima de cualquier otra consideración, la imposibilidad de reducir la realidad a esquemas rígidos, la idéntica perturbación que produce en el seno de la familia la acción entablada por darse uno de los presupuestos de ley, las consecuencias, si bien no generalizadas pero verdaderas, de la inseminación artificial, el transplante del embrión, la fecundación extracorpórea; el interés social en que se logre la concordancia de los vínculos biológico, socio-afectivo y jurídico ("g. La prohibición legal absoluta de destruir la presunción de paternidad matrimonial sería absurda por reñida con los hechos. Pero cabe, no obstante, preguntarse si la libertad de impugnación ha de ser, a su vez, absoluta o si pueden admitirse restricciones, ya sea en forma de limitaciones en la legitimación activa o de condiciones de caducidad, aunque sean actos para conducir a la negación del hecho generacional en algún caso determinado. Cada una de las cuestiones requiere su respuesta particular. El planteamiento de supuestos legales tiene su contrapartida en la imposibilidad de prever la multiplicidad de situaciones fácticas y la dificultad de clasificar a priori cuáles son más graves que otras. Grosman ofrece un interesantísimo estudio elaborado con el análisis de sentencias de tribunales argentinos que, interpretando los artículos 246 y 252 del Código Civil, pone en evidencia la dificultad de mantenerse en los márgenes de la justicia si se hacía de los mismos una hermenéutica estrictamente ajustada a las palabras de la ley (308). Por el contrario, Belluscio, en la fundamentación del artículo 252 de su proyecto, se pronunció por el mantenimiento de una reglamentación limitativa de los casos de impugnación o desconocimiento de la paternidad del marido "para evitar que pueda
(307) Sobre el último aspecto: GROSMAN, Acción de impugnación cit., p. 161. (308) Idem, cap. IX. 313

MARIA JOSEFA 2■IENDEZ COSTA

ponerse en tela de juicio la conducta de la mujer casada sin fundamentos serios para ello" (3°5-' ). Del sistema del Código Civil, afirmaba Mazzinghi que era razonable y que constituía un camino intermedio entre los dos extremos igualmente inconvenientes, admitiendo que el debate sobre la paternidad se entablara en caso de que existieran motivos serios para que, objetivamente, surgieran dudas sobre el hecho de la paternidad presumida. Del texto proyectado opinó que si bien era necesaria una reformulación de las causas establecidas en el Código Civil, valorando las posibilidades científicas actuales, la posibilidad de impugnar la paternidad legítima debía quedar restringida a supuestos muy concretos en homenaje a la estabilidad familiar (309), La titularidad activa única del marido es lógica "pues a él le corresponde velar por la integridad y el honor de su familia, bienes cuya custodia no compete a terceros" (3'0) razonamiento al que se une el de ser la persona que se encuentra en mejores condiciones de conocer sí el hijo de su esposa es o no suyo. Sin embargo, es imaginable que pueda prestarse, a veces, a una actitud abusiva por parte del legitimado en perjuicio del interés del hijo. Ante la dificultad de conciliar criterios sobre estos dos aspectos fundamentales, la caducidad de la acción ofrece un útil correctivo de la que es riesgosa actitud ampliamente favorable a la impugnación de la paternidad matrimonial, principalmente en pro de la estabilidad del estado de familia y teniendo en cuenta que las circunstancias de hecho son tales que aparecen patentes al marido en cuanto toma conocimiento del nacimiento. La 'apertura" del régimen de impugnación no significa que ésta va a ser aceptada sobre la base de pruebas insuficientes o apreciadas en forma superficial. Más bien es de esperar que los tribunales se avoquen
Diario de Sesiones del Senado cit., p. 2299. op. y loc. cit., N9 511 y Filiación, normas, clave fondo de un proyecto de ley en L. L. del 11 de octubre de 1985. (310) Mein, N9 515.
( 308-1 ( 309) MAllINGIII,

tras-

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JA FILIAC1ON

al conocimiento de esas causas con estrictez para apreciar Ias razones invocadas y la prueba ofrecida y que la condición previa establecida en el último párrafo del artículo 258 actúe como tamizador de las demandas permitiendo que sólo se dé curso a aquellas auténticamente apoyadas en hechos verosímiles. Sea permitido recordar, de un debate de inolvidable elocuencia, el párrafo de Santiago Carlos Fas si pronunciado en las deliberaciones del III Congreso Nacional de Derecho Civil: "Lo más ennoblecedor de la filiación es esa actitud del hombre que nunca tiene la seguridad de su paternidad, y sin embargo la afirma como la verdad más sabida y frente a la cuna de la criatura dice: éste es mi hijo" (313-1).
179. Requisito previo a la admisión de la demanda

El último párrafo del artículo 258, dispone que en las acciones contempladas en el mismo "para la admisión de la demanda se deberá acreditar previamente la verosimilitud de los hechos en que se funda". El trámite legislativo de este texto fue complejo. La redacción propuesta en el artículo 248 del proyecto Menem-Sánchez exigía Ja existencia de principio de prueba por escrito para que se diera trámite a la demanda. Zannoni explicó, en la reunión de expertos, que esta inclusión reconocía Como antecedente el derecho español donde la expresión "principio de prueba" equivale a 'un análisis de la verosimilitud del derecho, no de prejuzgamiento", pudendo ser reemplazada por una expresión análoga a la incluida en el proyecto definitivo (311). En su intervención en el Senado, el senador Menem anticipé que la fórmula propuesta necesitaría un posterior tratamiento procesal imprimiéndole posiblemente el procedimiento de una información sumaria (311-1). En el debate de Dipu(310-1) UniversIdad Nacional de Córdoba, Hl Congreso Nacional de Derecho Civil, Córdoba, 1961, T. I, p. 282. Es citado por Mazzinghi en el articulo recién mencionado. (3" ) Diario de Sesiones del Senado cit., p. 3288. ( 3 1 1 1 ) 'dem, p. 2241.
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tados terminó imponiéndose la tesis opuesta al contenido del párrafo, a cuyo respecto expresó el diputado Stolkiner que "su vigencia determinaría la necesidad de una preconstitución probatoria en proceso que no sería contradictorio sino de jurisdicción voluntaria por lo que en definitiva terminaría por anarquizar el proceso, dada la falta de control de la otra parte" (312). Acreditar previamente la verosimilitud de los hechos en que se apoya la gravísima acción de impugnación de paternidad matrimonial es razonable y prudente. Significa atender al riesgo de que se presenten impugnaciones infundadas ante el impulso de la pasión o del resentimiento, cuando no, de un propósito extorsivo. El antecedente no es sólo del derecho español, sino también de jurisprudencia suiza y legislación etíope en que se exige ab initio la acreditación de la seriedad de la actuación procesal que se pretende (313). Los ejemplos son obvios: ausencia del marido, su impotencia, haber estado en prisión, etcétera.
180. Circunstancias invocabIes

Al impugnante le basta con afirmar y demostrar fehacientemente que el tenido como padre no puede serlo o que la paternidad que resulta de la presunción legal no debe ser razonablemente mantenida. Las circunstancias fácticas son variadas: no haber tenido el marido relaciones íntimas con su mujer durante Ja época de la concepción por encontrarse ausente, privado de la libertad, enfermo; por haber sido la esposa la que no habitó en el hogar conyugal en el citado período; ser el marido impotente o estéril; mediar adulterio de la esposa, haber ocultado ésta el nacimiento del hijo; haberse cometido fraude en el parto por sustitución de personas o simulación del alumbramiento; haberse sometido la esposa a inseminación artificial con semen de un tercero.
(312) (313)

Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados cit., p. 7577. Ver IlivEno HERNÁNDEZ, La filiación cit., p. 115.

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LA FILIAC1ON

Es importante subrayar que la limitada comprensión de causales fácticas cubre la posibilidad de accionar de todos los investidos de legitimación activa.
181. Sujetos activos

Son titulares de Ja acción, el marido, el hijo y los herederos del marida (art. 259). El proyecto Menem-Sánchez proponía como sujetos titulares al marido (art. 247), el hijo (art. 253), los herederos del marido o de la madre (art. 254). En el proyecto Belluseio, son titulares el marido (art. 252) y los herederos o cualquier persona interesada, esta última después de la muerte del marido cuando la acción no hubiera caducado (art. 253). a) El marido. Dotado de indiscutible derecho y de la posibilidad de hecho más efectiva, se cuestionan algunas situaciones particulares que pueden afectarlo, en especial cómo proceder a la defensa de su interés cuando no puede actuar por si mismo, por estar interdicto o haber sido declarado simple ausente. Cafferata se pronuncia a favor de la intervención del curador del interdicto coma único medio apto para impedir la incorporación de un hijo ajeno al seno de la familia (3'4). Este criterio es tradicionalmente minoritaria (315). Belluscio comparte el criterio predominante (3); Borda emitió opinión pira el régimen del Código Civil rehusando la intervención del curador en el supuesto de adulterio con ocultación del parto por lo íntimo del hecho involucrada que el representante legal no puede conocer (317); Mazzinghi se inclinó por la tesis restrictiva salvo que el interdicto conservara
( 3 1 4 ) CAFFERATA, José Ignacio, La impugnación de la paternidad en Revista del Instituto de Derecho Civil de Córdoba, abril-junio de 1948, p. 261. (315) LLEnENA, Baldomero, Concordancias y comentarios del Código Civil argentino, Buenos iVres, 1887, T. 1, coro. al art. 256, p. 199; MAcuAoo, op. cit., t. I, nota al art. 256, p. 480. (316) 13ELuoscro, Manual cit., t. U, NQ 459. (317) BORDA, Familia, loc. cit., Nos. 630 y 631.

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cierto discernimiento en cuyo caso aceptó la actuación conjunta &A curador y el asesor de menores previa autorización judicial en forma análoga a la que preceotúa el decreto-ley 8204/63 para el reconocimiento de hijo extramatrimoniaIes ante el Registro Civil por varones menores de 16 arios (3'8). Por fin, Bossert y Zannoni también se ubicaron en la orientación limitativa porque la curatela está organizada atendiendo fundamentalmente a los intereses patrimoniales del incapaz. Recuerdan otro argumento frecuentemente señalado: la incongruencia de pretender la actuación del curador para impugnar la paternidad ya que probablemente el que asume la representación legal del marido es la esposa, que, además de no intervenir como tal, tampoco se encontrará dispuesta a solicitar Ja designación de un curador ad hoc (3'9) . Lo esencial de estas consideraciones no tiene por qué variar ante la supresión de la casuística del Código Civil porque siempre la impugnación de la paternidad se basará en circunstancias que hacen a la mayor intimidad del matrimonio, ajenas al conocimiento directo del representante legal. Es razonable entonces, inclinarse por la tesis restrictiva pero, como es también generalizado en los autores que la sustentan, recalcando que el término de caducidad no puede iniciarse antes de que el marido se encuentre en condiciones de accionar por sí mismo. Es obvio que se corre el riesgo de que si la recuperación del que es tenido como progenitor no se produce, el hijo contaría a su muerte con un estado civil que no Ie corresponde, pero entonces cabe la acción ejercida por los herederos de aquél. Las precedentes observaciones son extensivas al caso del marido simple ausente (329, en cuyo caso es posible que se produzca, posteriormente a la declaración como tal, la de su muerte presunta con los mismos efectos de la muerte probada.
( 318 ) Mzzngcrn Op. y loc. cit., N9 515. (319) BOSSERT y ZANNONI Hijos legítimos, com. al art. 256, parágr. 10 y Régimen legal cit., com. al art. 259, parágr. 7. (320) klem, parágr. 11 y 8, respectivamente.
,

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LA FILIACION

Las cuestiones planteadas por la inseminación artificial han sido consideradas en su lugar (321).
El marido que inscribió el nacimiento conforme al artículo 242

no es hábil, en principio, para impugnar, porque su situación es análoga a la contemplada en el artículo 245, con mayor justificación aun en el sentido de que los supuestos contemplados en el artículo 258 incluyen la existencia de la presunción de paternidad matrimonial. Sin embargo, ante la amplísima gama de circunstancias invocables, no parecería conforme al espíritu de la ley negarle el ejercicio de la acción si éstas han llegado a su conocimiento después de la inscripción, siempre dentro del término de caducidad establecido. b) El hijo. La legitimación activa del hijo contra su filiación paterna matrimonial constituyó un tema conflictivo durante la vigencia del Código Civil en su redacción originaria. En ese prolongado debate se hicieron oír .nluchas voces autorizadas en favor y en contra. El argumento decisivo para negar entidad jurídica a esa legitimación es de orden ético porque equivale a autorizar la invocación del adulterio de la madre. La principal objeción interpretativa resultaba de la enfática redacción del artículo 256 y de la inexistencia de norma que la contradijera atribuyendo el ejercicio de la acción al hijo (329). Ante la actual norma expresa sólo cabe Ja apreciación crítica del supuesto. Ha de estimarse que se trata de una concesión más a la voluntad legislativa de asegurar la preeminencia del factor biológico como causa fuente de la filiación. En este orden de ideas se ubican algunos de los argumentos que pretendían justificar la legitimación del hijo en el régimen de Vélez. Díaz de Guijarro, contemplando a los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, consideraba que los principios que rigen su situación parten del fenómeno biológico
(321) Supra, N9 124. (322) Ver resumen de opiniones en BELLuscio, Augusto César, ¿Acción de desconocimiento de paternidad entablada por el propio hijo? en L. L. 1979-13, 427.

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que constituye la ineludible y única base de Ja determinación jurídica de ambas categorías" (323). Borda escribió que "el derecho de las personas a reclamar el estado que realmente les corresponde no puede negarse sin contribuir a la alteración de una verdad sustancial, a mantener una situación falsa" (324). No obstante, conserva toda su importancia la argumentación ética, por ejemplo, de López del Carril que ve en la actuación del hijo una carencia moral (325), de Mazzinghi que señala que el solo planteamiento de la demanda es suficiente para deshonrar el nombre de ambos cónyuges, para proyectar sombra sobre los hermanos y alterar la paz familiar y social (326); de Zannoni que encuentra infranqueable el ámbito de la intimidad conyugal y familiar e inadmisible admitir al propio hijo a erigirse en censor de la conducta de sus padres (327); de Belluscio, para quien es evidente el fundamento moral que conduce a negar la acción al hijo que esgrimiría su propia condición de extramatrimonial basado en el adulterio de su madre. "Es que no siempre, escribe el último autor citado, la realidad biológica debe prevalecer por encima de todo razonamiento de tipo moral o ético, pues la investigación de dicha
( 323 ) DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique, Carácter personalísimo de la voluntad humana creadard del acto jurídico filial, en J. A. 1975-29, 570, N9 11 in fine. (324) BORDA, Familia, loc. cit., 1\11' 639. (395) LárEz DEL CARRIL, La filiación cit., N9 605. (326) MAzzzratrr, op. y loc. cit., N9 516. (397) ZANNON/, Eduardo A., El desconocimiento de la paternidad legítima intentado por el propio hijo, en L. L. 1977-D, 69 y ss.,

El párrafo completo dice así: "Es tradicional el fundamento que inspira esta limitación al ejercicio de la acción de desconoc.miente de la paternidad legít:ma en vida del marido. Juegan primordiales consideraciones éticas que resulta imposible desatender. E! marido es qu'en —él y sólo él— puede valorar los alcances de la conducta inf'el de su esposa y puede, por muchas razones, perdonar. Asume, entonces, la paternidad del hijo conceb-do por ella y nadie podrá cuestionarlo, ni será permitido a terceros interferir con sus intereses —generalmente hereditarios, no se olv'cle—, en el ámb:to, aquí sí, infranqueable de la intimidad conyugal y familiar, ni será dado al propio hijo erigirse en censor de la conducta de sus padres". La orac'ón citada por Bellusc'o a que hace referencia la nota siguiente, sobre los límites éticos puestos a la investigación biológlca por los valores preponderantes a preservar, es de este mismo trabajo.

320

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realidad tiene límites éticos ,,dados por los valores preponderantes a preservar al negarse dicha investigación»" (325). Es obvio que estos especialistas no propiciaban de lege ferenda, la norma actual (). Pero, en el artículo 253 del proyecto preparado por Zannoni, estatuye la legitimación activa del hijo mas con un breve término de caducidad y en el artículo 253 del proyecto Beluscio, el hijo queda incluido en la generalidad de "cualquier persona interesada" que puede accionar después de la muerte del marido si la acción de éste no ha caducado por el vencimiento del término de 60 días de tener conocimiento del parto o de haber recuperado su capacidad si hubiese sido incapaz. Compartiendo la posición de crítica negativa es necesario reconocer que en la legislación argentina vigente se dan otros supuestos en que los hijos son admitidos a demostrar la incondueta del progenitor. Se trata de los previstos en cl segundo párrafo del artículo 3574 (exclusión hereditaria del cónyuge inocente del divorcio que incurre, posteriormente a la sentencia, en adulterio o
(3-28) BELLusen), eit., en nota 322, V. Ng 9. (229) Pero, antes de comentar la ley 23.264, BossEnT y ZANNom escribieron en su obra repetidamente citada Hilos legítimos, lo siguiente: "...la investigación de la verdad acerca de la filiación que a un individuo se atribuye, forma parte de derechos atinentes, y esenciales, a su personalidad, que en el orden natural de las relaciones humanas, pueden considerarse inviolables por el ordenamiento jurídico. ¿Es posible sostener que, por los intereses de uno de los sujetos del vincula, como el honor del marido y ?a paz del hogar que preside, el ordenamiento prive a! otro sujeto del vínculo de un derecho que emerge evidente de ese orden natura! de las relaciones humanas, basadas en afecciones fundamentales?". Citando a autores extranjeros expresan que se ha dicha que "padre e hijo tienen un derecho igual a buscarse el uno al otro judicialmente, que se protejan el uno del otro con los mismos medios" y que "también se ha sostenido que el hijo puede impugnar ?a paternidad, cuando ello sea indispensable para reclamar su verdadera filiación, pues entonces aquella acción la obtiene como una consecuencia de su derecho, reconocido por la iey, de reclamar el establecimiento de su vinculo real de filiación". Y concluyen afirmando que estas reflexiones "deberán ser, ciertamente, tenidas en cuenta desde una perspectiva de lege lerenda". La evolución del pensamiento de Zannoni resulta así claramente ilustrada. Los citados párrafos se reproducen en la obra de los mismos autores Régimen legal eit,, com. al art. 259, parágr. 4.

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grave inconducta moral), en el segundo párrafo del artículo 3575 (caso análogo derivado de la separación de hecho), en el tercer párrafo del artículo 1306 ( exclusión del culpable de la separación de hecho de su participación en los gananciales adquiridos por el inocente después de aquélla), en el último párrafo del artículo 86 de la ley 2393 (ejercicio de la acción de nulidad del matrimonio por los descendientes, después de la muerte de uno o ambos cónyuges, por impedimentos de ligamen, parentesco o crimen). En algunos de estos preceptos no queda lugar a interpretación, en otros, como el de la exclusión hereditaria por culpabilidad sobreviniente de la separación de hecho, se abren opciones tanto para la concepción de la figura como para el régimen de la prueba, lamentablemente sin que ninguna de las que se ofrecen emerja incólume de la confrontación con el criterio ético. Pero cabe la posibilidad de elegir la menos desvaliosa (330). En el caso del ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial, ante la expresamente consagrada legitimación del hijo, sólo resta admitir la acción en cualquier tiempo y con la ilimitada invocación de circunstancias que resulta de la falta legal de especificación al respecto. La trascendencia que tiene para el hijo la determinación exacta de su filiación no es suficiente para inclinar a una valoración ética positiva de la norma, sobre todo, porque probablemente ese interés irá acompañado, en forma determinante, por intereses patrimoniales hereditarios. b.L Hijo menor de edad. El artículo 259 no efectúa ninguna aclaración con respecto al hijo confiriéndole la acción sin término. El caso de los hijos menores de edad queda, por lo tanto, sometido a las normas generales. Ahora bien, por una parte, el artículo 285 del Código Civil, que admite que demanden a sus progenitores previa ( 330 ) MÉNDEZ COSTA, María Josefa, La Santa Fe, 1982, Nos. 74 y 76.
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exclusión hereditaria conyugal,

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licencia judicial, no sería aplicable a solos los menores adultos (330) y parece referirse exclusivamente a cuestiones patrimoniales; por otra, si se los acepta a reclamar judicialmente su filiación extramatrimonial, pareciera que deben ser igualmente admitidos a impugnar la matrimonial. Los obstáculos para que esta solución se imponga son difíciles de refutar: la acción tendría que ser entablada por el representante legal en ejercicio de la patria potestad, es decir, o por el marido que en ese caso impugnará directamente la paternidad que se le atribuye, o por la madre que vendría invocando su propia torpeza. Incluso no sería razonable que ella solicitara la designación de tutor especial a tales efectos. Tal vez únicamente quepa la acción entablada por el menor adulto que, por sí solo, solicitara al juez la designación de dicho tutor, lo que la extensión analógica del artículo 285 autoriza a sostener. La cuestión de la improcedencia de la impugnación por parte del hijo menor de edad que debería accionar necesariamente a través de la representación del marido o de la madre, fue acertadamente planteada en el debate de Diputados por el diputado Ferré, quien encontraba la solución en reconocer la titularidad solamente al hijo mayor de edad (por lo tanto, no "en cualquier tiempo"). Aludió a que la doctrina y la legislación coinciden en no receptar que la madre pueda ejercer la acción, que la legitimación del hijo menor de edad significa admitirla y que se trataría de uno de los aspectos en que la actividad de uno de los progenitores en ejercicio de la patria potestad se presume consentida por el otro, en el supuesto, por lo tanto, el accionar de la madre, por el marido. Respondió el Miembro informante diputado Terrile, que la madre actuaría en representación del menor y no por derecho propio y que diferir la posibilidad de accionar a la mayoría de edad podría comportar la desaparición de elementos probatorios en desmedro del interés del lujo. De las expresiones de este legislador se des(T) Confrontar la redacción del art. 285 con la de los arts. 282, 283, 284 y 286, en que expresamente se dispone con respecto a menores 'adultos".

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prendería que medió decisión expresa de la Comisión de Legislación General de la Cámara en el sentido de mantener la redacción amplia del artículo 259 abarcando la posible impugnación de la paternidad matrimonial del hijo menor de edad ejercida por la madre en su representación (330-2). EI Congreso de Derecho de Familia (Universidad de Belgrano, 1985) recomendó que el hijo tuviera legitimación para impugnar la paternidad del marido a partir de la mayoría de edad. b.2. El hijo incapaz. Procede el ejercicio de la acción de impugnación por el hijo incapaz a través de la representación de su curador siempre que éste fuera un tercero, pues de ser el padre o la madre, la situación sería idéntica a la contemplada en el párrafo anterior (33'3). c) Los herederos del marido. El artículo 259 confiere legitimación activa a los herederos del marido. Los alcances de la expresión "herederos" son los expuestos al analizar la acción de reclamación de la filiación ejercida por los herederos del hijo (331). Asimismo, todo lo relativo a la naturaleza del derecho que se les confiere iure proprio, aunque pueda encontrarse en juego el estado del actor (por ejemplo, en cuanto pretendido abuelo o tío del hijo cuya paternidad matrimonial se impugna). Los herederos están habilitados para accionar sólo cuando el marido ha muerto dentro del término de caducidad de su acción o para continuarla si aquél la inició. No invisten titularidad si el marido muere sin conocer el nacimiento dados los términos de la ley. No habría entonces caducidad de la acción, que se mantendría latente sine die, lo que no se compadece con lo extraordinario de su actitud para impugnar.
( 330-2 ) Diario de Sesiones cit., p. 7577 y ss.; coine;den con nuestra interpretación para los menores adultos, BOSSERT y ZANNONI, Régimen legal, com. al art. 259, parágr. 31. (330-3) En contra: BossEnT y ZANNONI, reeien cit., parágr. 32. (331) Supra NQ 154.

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Obsérvese que los herederos del marido pueden ser hijos de la misma madre de aquel cuya filiación impugnan, es decir, hasta que ésta prospere, medio-hermanos matrimoniales suyos y, después, medio-hermanos extramatrimoniales, de manera que les alcanza la crítica al desvalor ético de su conducta que incide sobre el honor de la madre y, por ende, del padre. La gravedad del juicio se atenúa teniendo en cuenta la subsidiarieclad de su derecho porque supone la muerte del marido antes de la caducidad del que a él le compete,
d) Inexistencia de otros sujetos activos

Conforme a la redacción de los artículos 258 y 259 no hay otros legitimados para accionar impugnando la filiación matrimonial distintos del marido, el hijo y los herederos de aquél. No cabe la subrogación de los acreedores de los legitimados.
e) No legitimación. activa de la madre

Se justifica la falta de legitimación activa de la madre para impugnar la paternidad de su marido porque le significaría esgrimir el adulterio como fuente de derecho. La observación comprende el caso en que quisiera accionar como heredera del marido en una actitud aun más •desvaliosa porque pretendería la exclusión hereditaria del hijo y, a nuestro entender, también el ejercicio de la patria potestad para accionar en representación del hijo menor, lo que la amplitud temporal del derecho reconocido a éste por el artículo 259 no impone necesariamente (332
)

182. Supuestos conflictivos

a) Los herederos del hijo Los herederos del hijo no figuran en la enumeración legal. Teniendo en cuenta que las acciones de estado no se trasmiten por
(332) Supra, párr. b. 1.

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vía hereditaria resulta imposible fundar su derecho, lo que sí sería aceptable para la doctrina que admite la posición contraria ya que Ja legitimación del hijo es inextinguible y será titular de ella hasta su muerte. Doctrinariamente importa distinguir ese caso del de reclamación de la filiación extramatrimoniaI según se presentaba antes de la vigencia de la ley 23.264, por cuanto se debatía Ja procedencia de la acción por los herederos del hijo y a su alrededor se habían formado tres tesis que iban de la absolutamente negativa a la absolutamente permisiva con otra intermedia. El argumento opuesto a la procedencia de la acción estaba basado en la inherencia del estado y era refutable entre otras razones, apelando a la defensa del propio estado que ejercía el heredera de aquel de cuya filiación se trataba (333). Este argumento era apto para una interpretación integradora del Código pero es discutible que en la actualidad pueda apelarse a este tipo de hermenéutica ya que se trata, más que de suplir un silencio de la ley, de contrarrestar una actitud muy decidida del legislador. El artículo 259 es muy claro al referirse solamente al hijo y en contraste a lo dispuesto con respecto al marido, cuyos herederos admite expresamente al ejercicio de la acción. También es específica la referencia a los herederos del hijo para la reclamación de la filiación (art. 254). Ha de considerarse asimismo que el legislador de 1985 tuvo a su disposición la propuesta de Belluscio, en la que los herederos del hijo se ubicaban en la generalidad de los terceros interesados, apartándose de ella. Sin embargo, no es irrazonable inclinarse por la procedencia de la acción de los herederos del hijo que no la entabló en vida y que necesiten plantearla a los efectos de determinar su propio estado (de los accionantes) en cuanto dependa de la filiación del causante, lo que supone la impugnación de la matrimonial de que gozaba y la reclamación de la extramatrimonial que se quiere esfiliación extrarnatrimonial.
( 333 ) Nuestro trabajo cit. Los herederos y el ejercicio de la acción de

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tablecer en ejercicio de la acción que el articulo 254 reconoce a los herederos. Obsérvese que, de lo contrario, el ejercicio de esta última acción puede resultar imposible en virtud de lo dispuesto en el artículo 252. Aparece una incompatibilidad entre la falta de legitimación para impugnar la paternidad matrimonial y la legitimación para reclamar la extramatrimonial dado que para proceder a la actuación de ésta es requerido previamente ejercer aquélla, con lo que la argumentación favorable a la intervención de los herederos se basa en la ley misma. Pero la acción de reclamación tiene un término muy breve de caducidad (párrafo final del art. 254), de manera que ambas acciones deberían necesariamente deducirse antes de que se haya cumplido. Esto hará muy difícil que la filiación pueda reclamarse cuando dependa de la impugnación previa y la sola impugnación conduciría a un resultado absurdo pues dejaría al difunto sin estado filial determinado. La materia es dudosa. Los casos que se planteen requerirán, probablemente, ser resueltos conforme a la equidad, esto es, según lo que dicte la justicia para la especie singular configurada (333-1).

b) El verdadero padre del hijo
Análogos interrogantes plantea la situación del verdadero padre extramatrimonial del hijo que, por aplicación de las presunciones de paternidad matrimonial, goza del status de hijo matrimonial del marido de su madre. Es la hipótesis de conflicto entre la paternidad matrimonial derivada de las presunciones y la paternidad extramatrimonial, objeto de importantes estudios anteriores a la ley 23.264 (334) disminuido en sus posibilidades concretas de presentación porque las presunciones no operan cuando media separación de hecho según se explicó oportunamente. La hipótesis subsiste para
(333-1) BossEirr y ZANNom estiman que la acc'ón no compete a los herederos del hijo: Régimen legal cit., com. al art. 259, parágr. 30. (334) En particular GuosmAN., Un conflicto de paternidades cit. y Acción de impugnación cit., parágr. 81 y ss.

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el caso de la madre adúltera que no está separada de hecho de su cónyuge. Para este supuesto, en el régimen del Código Civil, la opinión de Grosman era negativa de la pretensión del padre de reconocer a su hijo porque le estaba vedada la impugnación de la paternidad del marido en virtud del artículo 256 que establecía que en vida del marido nadie salvo él podía atacar la legitimidad del hijo concebido durante el matrimonio. Además, opina que la concordancia entre el título de hijo legítimo y la posesión de estado conforme al mismo, son signos del vínculo procreacional con el marido de la madre y que, aunque supuestamente no estuviera de acuerdo con los hechos, razones sociales y de interés del mismo hijo, justifican en este caso el límite puesto al accionar del tercero (335). La doctrina era uniforme en esta materia (336) y la legislación vigente no impone apartarse de ella dada la falta de mención del verdadero padre del hijo entre los legitimados para impugnar la paternidad legítima. En conclusión, el padre extramatrimonial del hijo que goza de filiación paterna matrimonial determinada no es hábil para reconocerlo porque carece de la posibilidad de impugnar previamente aquella filiación (art. 250 segundo párrafo y omisión de toda referencia a su caso en los arts. 258 y 259). El texto francés vigente es drástico porque dispone la nulidad del reconocimiento y la inaceptabilidad de la demanda de investigación cuando el hijo tiene una filiación legítima ya establecida por la posesión de estado (art. 334-9). La norma es considerada de máximo interés y trascendencia en la situación de los hijos extramatrimoniales. Ha provocado verdaderas polémicas interpretativas, concluyéndose en la aceptación unánime de la procedencia del reconocimiento del tercero cuando el hijo tiene título pero no posesión de matrimonial (interpretación a contrario sensu) (337).
( 335) Idem, parágr. 86, a). BOSSERT y ZANNONI, Hijos legítimos cit., com. al art. 256, parágr. 13. ( 337) CoLomBET, op. cit., Nros. 156 a 165 inclusive; MASSIP, op. cit.,

( 336)

Ny 35 bis.

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e) Los herederos del marido en el caso del hijo póstumo Cabe interrogarse sobre la legitimación de los herederos del marido cuando se trata de impugnar la paternidad matrimonial del hijo póstumo. Muerto el marido antes del nacimiento y negándose a sus herederos la titularidad activa, ésta quedaría limitada al hijo mismo con las dificultades señaladas para su procedunc:a efectiva durante la minoridad, de manera que la referencia a la "disolución" del matrimonio que efectúa el artículo 258 sería de muy restringida trascendencia práctica. Sin embargo, nos pronunciamos por mantener la interpretación gramatical del artículo 259 (' ).
183. Caducidad de las acciones

La caducidad de las acciones ha sido fijada en particular para cada uno de los titulares. La acción del marido caduca al ario de la inscripción del nacimiento o de su conocimiento del parto, debiendo probarse que lo ignoraba para excluir el primer supuesto de caducidad. La acción de los herederos del marido caduca una vez cumplido dicho término que empezó a correr en vida del marido. La acción del hijo se extingue a su fallecim i ento. Los artículos 4042 y 4043 del Código Civil están expresamente derogados (art. 18 de la ley 23.264).
184. Sujeta pasivo

A diferencia de lo previsto en materia de reclamación de la filiación, en la acción de impugnación de la paternidad matrimonial la ley no indica los sujetos pasivos, deb'endo estarse a los principios generales adecuados a la especialidad de la hipótesis. a) El hijo Es ineccsario señalar el interés que inviste. Durante su minoridad, deberá ser dotado de un tutor especial en virtud del articulo
(337-' ) En contra, BossEnT y ZANNoNr, Régimen legal cit., com. al art. 259, parágr. 46. Ver también el parágr. 34.

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397, inciso 19 y tebiendo en cuenta la particular situación de la madre, a pesar de que ella ejerce la patria potestad (art. 264, 19). El hijo mayor de edad incapaz necesitará curador especial cuando la curatela sea ejercida por el marido o por la madre.

b) La madre
En la impugnación de la paternidad matrimonial se presenta uno de los ejemplos de consorcio pasivo necesario en que son pródigas las acciones de estado. Tal característica se funda en que la madre es uno de los elementos de la relación familiar impugnada sobre quien recaerán los efectos de la sentencia de acuerdo a la reciprocidad del estado de familia. Los tribunales nacionales han resuelto claramente que no es suficiente que se le notifique la instancia judicial sino que es necesaria' su intervención como parte (338). En particular, lo ha estimado así la Suprema Corte de Justicia de la Nación (339). Es esta una razón más para negar su legitimación activa.

c) Los herederos del hijo
Según los principios generales, los herederos del hijo pueden ser demandados cuando su estado civil dependa del de su causante. Dado que en la mayoría de los casos, la impugnación se deducirá habiendo muerto el hijo durante su minoridad, esos herederos serán: la madre, que investirá el carácter de parte por serlo y como heredera del hijo (340,; ) a falta de la madre, por su premoriencia, los ascendientes de grado más remoto y, finalmente, los colaterales. Obviamente, si la acción se entabla cuando ya hay descendientes del hijo, se procederá contra éstos.
(338) SC. de Mendoza, 19 de abril de 1957 en L. L. 87, 234; CNCiv., Sala F, 4 de marzo de 1977 en E. D. 73, 535. (339) SCJN. 28 de julio de 1957 en L. L. 90, 616 y J. A. 1958-11, 221. Ver BossEnr y ZANNONI, Régimen legal cit., com. al art. 259, parágr. 21. ( 340) BossEnx y ZANNONI, Régimen legal cit., com. al art. 259, parágr. 23.

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El interés moral de los herederos es suficiente sin que necesariamente la sentencia deba alcanzarlos en sus intereses patrimoniales. El heredero instituido no pariente no podría ser demandado por sólo su interés patrimonial porque precisamente la satisfacción de éste depende exclusivamente del testamento.
185. Competencia

La competencia por la materia depende de la organización de cada Provincia. La competencia territorial tropieza con el obstáculo de la coincidencia de domicilio de actor y demandados. Esta coincidencia aparece durante la minoridad del hijo subsistiendo el hogar conyugal (el domicilio del menor es el de sus representantes legales, padre y madre; el domicilio de la madre es el de su marido; art. 90 C.C. incs. 69 y 90). No subsistiendo convivencia de los esposos, la residencia de la madre deberá tenerse en cuenta para que no pueda objetarse el proceso por su falta de intervención. En cuanto al hijo, la designación de tutor especial a pedido del actor debe ser previa a la notificación de la demanda y su domicilio de incapaz será ahora el de este representante suyo. Habrá de atenderse al domicilio de la esposa divorciada o cuyo matrimonio se anuló o viuda (arts. 90, inc. 99 cit.).
186. Prueba. Confesión de la madre

La última oración del primer párrafo del artículo 258 admite cualquier medio de prueba para la impugnación de la filiación, debiendo entenderse que es así tanto cuando acciona el marido como cuando lo hacen sus herederos, encontrándose la norma dentro del precepto general del artículo 253. La disposición del texto indicado según la cual la confesión de la ro tdre no será prueba suficiente, constituye una innovación dentro de nuestro derecho porque significa que esta confesión es admisible y eficaz siempre que se encuentre corroborada por otros 331

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medios. El artículo 255 de la redacción de Vélez estatuía que cualquier "declaración o confesión de la madre, afirmando o negando Ja paternidad del marido, no hará prueba alguna". Grosman estudió detenidamente la operatividad efectiva de este precepto a través de la jurisprudencia arribando a la conclusión de que generalmente se rehusó validez a las declaraciones de la mujer negando la paternidad del marido (34'). Era la posición de la doctrina más tradicional (342) y de la más moderna, de lege lata ( 3" ) Los principales argumentos que fundaban el sustituido artículo 255 eran la calidad de orden público del estado de familia que no podía quedar supeditado a la voluntad de la madre, la posibilidad de que las expresiones maternas sólo exteriorizaran su animosidad contra el marido y la negativa a aceptar la invocación de su propia torpeza por la mujer adúltera. La norma era, sin duda, exagerada, aunque acorde con la limitación del ejercicio de la acción al marido según rezaba el sustituido artículo 256. Según Grosman "la participación igualitaria de ambos cónyuges en la gestación y la idéntica responsabilidad que les cabe frente al nacido, no se concilia con los roles diferentes que hacen asumir a la mujer y al hombre en el proceso de desplazamiento filial" (344). Por otra parte, el mayor riesgo depende de que se dé a la confesión de la madre la misma eficacia que se concede en general a la confesión como medio de prueba, es decir, que sea innecesario acompañarla con otros elementos en cuyo conjunto constituya uno más sometido a la discreción judicial. Es precisamente esta tesitura la que ha adoptado el artículo 258: la confesión materna tiene eficacia probatoria pero no permite prescindir, ni al actor ni al juez, de otros recursos demostra) CROSMAN, Acción de impugnaciós cit., parágr. 60. p. 492; LAFAILLE, op. cit., N9 445; Busso, op. y /oc. cit., com. al art. 255, NQ 4. (343) BossEnT y ZANNONT, Hitos legítimos cit., com. al art. 255; LLAMB"IAS, Código civil anotado cit., com. al art. 255; GROSIvIAN atenúa la interpretación aproximándola a la vigente (Acción de impugnación cit., parágr. 61). (344) Recién cit., p. 193.
341

(342) maci-mxis op. y loc. cit.,

332

LA FILIACION

tivos de los hechos. La eficacia concedida a la confesión de la madre, aunque relativa, obliga a replantear sus posibilidades de accionar directamente (3) si acompaña su ejercicio de la acción con otros elementos probatorios. Si bien es aceptable reconocer que la no invocabilidad de la propia torpeza está supeditada a que con ello se persiga un interés de quien lo hace, es decir, que el resultado le sea favorable, y que el interés cuestionado en la impugnación de la paternidad es el del hijo por encima de toda posibilidad de beneficio de la madre, no puede negarse que hay una diferencia atendible entre ejercitar un derecho (el de impugnar la filiación haciendo valer la violación del deber de fidelidad conyugal) y someterse a un requisito de prueba propuesto por el impugnante que será, generalmente, el marido ofendido. La presentación a la instancia probatoria es más un deber que un derecho y que la convocada diga la verdad, es lo menos que se espera de ella. Es, entonces, justificado que la ley no haya mencionado a la madre entre los titulares de la acción y que, no obstante, reconozca eficacia a su confesión. El allanamiento de la madre no puede cerrar la instancia judicial porque implica tal confesión y tendrá idénticas consecuencias. Bossert y Zannoni acertadamente extienden lo dispuesto sobre la confesión de la madre, a la confesión o allanamiento de sus herederos, y del marido, en su caso (345-T
).

187. Sentencia y efectos

Admitida la impugnación decae la filiación matrimonial del hijo y queda emplazado como hijo extrarnatrimonial de la madre, procediendo su reconocimiento por el padre o el ejercicio de la acción de reclamación de la filiación paterna extrarnatrimonial. La sentencia sería retroactiva al nacimiento conforme a una interpretación estrictamente gramatical del artículo 243 pero lo es a
(345) Supra, N9 181, e. (.345) BOSSERT y ZANNONI, Régimen legal cit., com, al art. 258, parágr. 9 y 10.

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Ja concepción en virtud de la personalidad de la persona por nacer. Queda convalidado el reconocimiento que hubiera tenido lugar durante el lapso cubierto por la retroactividad.
188. Caso de lop hijos que no se presumen matrimoniales

Al insistir el Senado en so redacción originaria que no incluía expresamente la mención del divorcio y de la separación de hecho de los cónyuges, se plantea la seria dificultad de resolver si en los supuestos dé hijos que no se presumen matrimoniales, es necesario también el proceso de impugnación de la paternidad del marido por cuanto se encuentran incluidos dentro de la expresión genérica "nacidos después del matrimonio" aunque hayan nacido después de los 300 días de la presentación de la demanda de divorcio o de anulación de las nupcias o de la sentencia de divorcio o de la separación de hecho de los cónyuges. Según la redacción aprobada en Diputados, la impugnación era necesaria en los casos de nacimientos dentro de los 300 días del divorcio o de la separación de hecho, pero no para los que se produjeran después. Es decir, se adecuaba técnicamente a un principio enunciado en esta obra: la acción de impugnación procede cuando las inscripciones registrales están conformes con las presunciones legales; en caso contrario, es suficiente la rectificación de la inscripción con intervención judicial conforme al artículo 71 del decretoley 8204/63, a pesar de que dicha inscripción es título de estado. Aceptar esta tesitura ofrece menos inconvenientes cuando media el divorcio o la nulidad del matrimonio, así sean solamente iniciados, por la certeza que acompaña a los medios probatorios. Es más conflictiva cuando excluir la presunción supone la necesidad de demostrar la separación de hecho, Por fin, en uno y otro caso, no parece suficiente la intervención judicial destinada a autorizar la modificación de una inscripción si la parte demandada debe demostrar la reconciliación cle, los cónyuges. En párrafos anteriores, encarando el juego de la presunción de paternidad matrimonial, se ha tomado posición en el sentido de la 334

LA FILIACION

interpretación gramatical del artículo 258, esto es, por la necesidad de impugnar la paternidad matrimonial cuando el hijo ha nacido después de los 300 días de la separación de hecho, por la mayor dificultad probatoria y tratarse de una excepción relativamente implícita (345-2). En los casos contemplados en el último párrafo del artículo 243, por el contrario, es razonable inclinarse por la suficiencia de la rectificación de la inscripción en los términos del artículo 71 del decreto-ley 8204/63 coordinando los artículos 243 último párrafo y 258.

II. Impugnación de la paternidad matrimonial de la persona por
nacer
189. El segundo párrafo del artículo 258

El 258 •es también introductorio de una norma novedosa con
respecto a la legislación imperante hasta la entrada en vigencia de la ley 23.264. Dispone: "Aún antes del nacimiento del hijo, el marido o sus herederos podrán impugnar preventivamente la paternidad del hijo por nacer. En tal caso la inscripción del nacimiento posterior no hará presumir la paternidad del marido de la madre sino en caso de que la acción fuese rechazada". Según el mismo texto, in fine, debe acreditarse previamente la verosimilitud de los hechos. Los artículos 247, 248 y 249 del Código Civil han sido sustituidos por la ley 23.264 y no tienen equivalente en la ley actual.
190. Interpretación en el contexto de la legislación La norma constituye una excepción al precepto vigente del

artículo 67 del Código Civil, según el cual las partes interesadas en la existencia de la persona por nacer no pueden suscitar pleito alguno sobre su filiación debiendo quedar estas cuestiones reservadas hasta después del nacimiento. Como toda excepción, es de (354-9) Supra, 1\19 100. En Contra: BOSSERT y ZANNONI, Régimen legal cit., com. al art. 259, parágr. 9. 335

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interpretación restrictiva dentro de los cánones establecidos para las acciones de filiación en general y en los artículos 258 y 259.
191. Ambito de aplicación

La impugnación "preventiva" procede para el supuesto del hijo que va a nacer después de la celebración del matrimonio, es decir, cuando operará la presunción de paternidad matrimonial. Puede ejercerse recién una vez celebrado el matrimonio, no antes de éste. La observación es importante porque rehúsa que el que va a celebrar matrimonio con la madre del nasciturus, impugne preventivamente la paternidad de la persona en gestación que recién al nacer después de la ceremonia le será atribuida legalmente. Esta interpretación se impone por su razonabilidad, en virtud de la concesión expresa de la acción al "marido" y a los "herederos del marido" y por la necesaria coordinación con lo dispuesto en el artículo 260.
192. Fuentes

Son fuente del texto los artículos 255 del proyecto MenemSánchez y 254 del proyecto Belluscio.
193. Sujetos activos

Solamente son sujetos activos, el marido y sus herederos. Estos últimos, obviamente, son admitidos a accionar después de la muerte de aquél. En este supuesto es particularmente importante la demostración de la verosimilitud de los hechos en que se fundan porque resultaría absurdo que pretendieran impugnar la filiación de un hijo destinado a nacer después de los 300 días de la muerte del marido. No es admisible la subrogación de los acreedores de los legitimados.
194. Sujeto pasivo

El único sujeto pasivo es la madre de la persona por nacer.

LA FILIACION

195. Circunstancias inyocables. Medios de prueba

Todas las circunstancias posiblemente obstativas de la paternidad del marido son invocables y todos los medios de prueba son aceptables incluida la confesión de la madre que deberá corroborarse con otros recursos. El marido o sus herederos podrán demostrar, por ejemplo, que es imposible que el cónyuge sea el padre por su ausencia, enfermedad, o por haber sido la madre inseminada por un extraño o por haber cometido adulterio. Debe considerarse tácitamente derogada, cuando procede la acción y en la medida en que son incompatibles, la norma del artículo 78 del Código Civil. Por lo tanto, no hay prohibición legal de la investigación "judicial" del embarazo. El peritaje médico no puede ser impuesto a la mujer por los principios generales en la materia.
196. Extinción de la acción

La acción se extingue con el nacimiento del hijo tanto para el marido como para sus herederos.
197. Efectos de la sentencia

Si la acción es rechazada, la inscripción del nacimiento producirá sus efectos normales y el marido o sus herederos tendrán a su disposición la acción de impugnación de los artículos 258, primera oración, y 259, según corresponda. Si la acción obtiene sentencia favorable, la inscripción del nacimiento no hará presumir la paternidad del marido: el hijo será reputado extrarnatrimonial de la madre procediendo su reconocimiento por el padre o el ejercicio de la acción de reclamación de la filiación extramatrimonial. En ambos casos, se trata del juicio normalmente finiquitado con la sentencia correspondiente. Antes de ésta, el hecho de encontrarse en trámite el proceso impugnatorio no obstaculiza la 337

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inscripción del menor como hijo de su madre casada pero no operará la presunción de paternidad del marido hasta que la sentencia denegatoria produzca sus efectos indicados (345-3). Evidentdmente, la falta de impugnación preventiva en nada afecta el derecho del marido a impugnar después de la inscripción del nacimiento.

III. Impugnación de la paternidad matrimonial de los hijos nacidos dentro de los 180 días de la celebración del matrimonio
198. El artículo 280

El artículo 260 dispone: "El marido podrá negar judicialmente la paternidad del hijo nacido dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio. Si se probare que el marido tenía conocimiento del embarazo de su mujer al tiempo de su casamiento o si, luego del nacimiento, reconoció como suyo expresa o tácitamente al hijo o consintió en que se le diera su apellido en la partida de nacimiento, la negación será desestimada. Quedará a salvo, en todo caso, la acción de impugnación que autoriza el artículo 258". Para la negación de la paternidad del marido rige el término de un año.
199. Fuentes

Son fuentes inmediatas del texto el artículo 256 del Proyecto Menem-Sánchez. El artículo 247 del proyecto Belluscio es diferente por cuanto con respecto al hijo nacido dentro de los 180 días de la celebración del matrimonio, proponía: "podrá el marido destruir Ja presunción de paternidad mediante declaración auténtica en contrario formalizada dentro de •los 60 días de conocer el parto. No podrá hacerlo después de reconocer expresa o tácitamente la paternidad, o si al tiempo de casarse hubiera conocido o debido
(345-3) En igual sentido, BossEaT y ZANNoxr, Régimen legal cit., com. a/ art. 258, parágr. 19.

338

LA FILIACiON

conocer el embarazo de la madre, salvo en este caso declaración contraria de ambos efectuada al contraer el matrimonio. Es indudable que la fuente remota del texto vigente es el artículo 253 del Código de Vélez generalmente analizado como hipótesis de impugnación simple.
200. Fundamento

EI fundamento de la mayor facilidad concedida al marido para este supuesto de impugnación reside en que la concepción del hijo se ha producido antes del matrimonio. La ley evidencia así que no ha dejado de lado la presunción de concepción durante el matrimonio cuando sería absurdo desconocer su influencia. Por la misma razón se explican los extremos que permiten aniquilar la pretensión negativa del marido.
201. Interpretación

El hijo nacido dentro de los 180 días de la celebración del matrimonio goza de la presunción de paternidad matrimonial (art. 243). La impugnación de su filiación requiere un proceso a iniciar mediante el desconocimiento de la paternidad manifestado judicialmente y acompañado con las pruebas del matrimonio y de la fecha del nacimiento del hijo, con las respectivas partidas. La parte demandada podrá invocar algunos de los extremos que determinan el rechazo de la acción. Si se omite contestar la demanda o si se lo hace sin invocarlos, el juicio queda cerrado a favor del actor. En caso contrario, se abrirá la causa a prueba y el trámite continuará hasta la sentencia. La forma en que opera la impugnación en este supuesto, permite referirse a ella simplemente como "negación de la paternidad del marido".
202. Sujetos

El único sujeto activo es el marido, el único que puede, además de la madre, conocer los hechos. Es cuestionable si los herederos 339

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del marido pueden ejercer la acción cuando el cónyuge haya fallecido antes de la caducidad de la suya, aunque, sin duda, pueden continuarla. El artículo 260 dispone qud quedará a salvo la acción del artículo 258, en el cual también se reconoce la legitimación activa de los herederos del marido para impugnar preventivamente la filiación, texto que constituye una unidad con el artículo 259 que considera expresamente a los mentados herederos. Si la posibilidad de accionar de éstos se niega, el hijo concebido antes del matrimonio se encontraría más protegido por la presunción de paternidad matrimonial que los concebidos durante la unión legal. Es claro que falta en los sucesores la posibilidad del conocimiento de las circunstancias que rodearon el comienzo de la existencia del hijo pero tienen a su alcance la prueba de las fechas del nacimiento y del matrimonio y están en condiciones de utilizar con la contraria la que la parte demandada produzca sobre los extremos que restan eficacia al desconocimiento. Por todas estas consideraciones, es razonable aceptar la legitimación activa de los herederos del marido que ha muerto dentro del término de caducidad de su acción (346). Son sujetos pasivos el hijo y la madre. Será necesario proveer a la representación del menor mediante la designación de un tutor especial.
203. Caducidad de la acción

La acción del marido caduca al año. No se ha establecido el comienzo del cómputo pero éste no puede ser otro que el que rige para !a caducidad de la acción de impugnación de la paternidad del hijo nacido después de los 180 días de la celebración del matrimonio, por lo tanto, el término comienza a correr desde el día de la inscripción del nacimiento o desde aquel en que tuvo conocimiento de éste (art. 259). (346) En contra: parágr. 13.
340 BOSSERT y ZANNONI,

Régimen legal cit., com. al art. 260,

LA FILIAC1ON

204. Competencia

Se resuelve en forma análoga a la relativa a la impugnación de la paternidad matrimonial del artículo 258.
205. Objeto de la prueba

Como se ha expresado, la manifestación del marido debe acompañarse con el medio de prueba de Ias dos fechas clave: la del matrimonio y la del nacimiento. No es preciso que demuestre que no puede ser el progenitor del hijo. Los extremos a demostrar por la parte demandada están enumerados descriptivamente en el artículo 260 y son de amplia comprensión. El primero es el conocimiento que el marido tenía, al celebrar el matrimonio, del embarazo de su futura esposa. La norma es acorde con lo que sucede en la generalidad de los hechos. Por otra parte "si alguien se casa con una mujer embarazada conociendo su embarazo, debe reputarse que asume la paternidad como marido, fuera o no el padre biológico del niño. Probado el conocimiento del embarazo, la paternidad no podrá ser negada: la directiva trasciende a un standard ético-jurídico" ( 347 ) . El segundo supuesto legal es el del marido que haya reconocido al hijo expresa o tácitamente. La pauta no se refiere a un reconocimiento" en sentido estricto ya que no se trata de una filiación extramatrimonial puesto que rige la presunción de paternidad matrimonial. Más bien ha de estimarse que se consideran tanto las manifestaciones expresas del marido de que el niño es su hijo, verbales o en instrumentos públicos o privados (cartas misivas, en particular) como los comportamientos que permitan inducir esa conclusión, es decir, las exteriorizaciones de una conducta que sólo cabe frente al propio hijo. Se trata de aspectos de la posesión de estado mirada con respecto al progenitor, sin que se
"

( 347 ) BOSSERT y ZANNONL

p. 218.

Régimen legal cit., com. al art. 260, parágr. JO,

341

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exija la configuración recíproca de la misma. Es muy útil, por analogía, la jurisprudencia elaborada alrededor de las formas de reconocimiento de hijo extramatrimonial y de la posesión de estado. El tercer supuesto es el de haber consentido el marido en que se le diera su nombre al hijo en la inscripción del nacimiento. No es indispensable que ésta haya sido efectuada personalmente por él, bastando con que se hubiera encontrado presente en el acto (348).
206. Medios de prueba. Confesión de la madre

El o los impugnantes acompañarán la partida de matrimonio y la de nacimiento del hijo. Los demandados ofrecerán cualquier medio de prueba. Las presunciones graves, precisas y concordantes pueden ser suficientes para definir la decisión judicial. El artículo 260 no menciona la confesión de la madre. Está subordinado a la trascendencia de la prueba ofrecida por el actor. Obsérvese que el hecho de que la madre se abstenga de hacer valer algunos de los supuestas de rechazo de la impugnación no obsta a que el tutor del hijo lo haga.
207. Efectos de la sentencia

a) Sentencia que acepta la impugnación La sentencia favorable a la impugnación de la paternidad matrimonial emplaza al hijo en el estado de hijo extramatrimonial de la madre, pudiendo ser reconocido por el verdadero progenitor o entablarse la acción de reclamación de la filiación extramatrimonial. Dado que una sentencia en aquel sentido ha de basarse en que no fue demostrado ninguno de los extremos enumerados en el artículo 260 que permiten negar la afirmación del marido impugnante,

(348) Comparar con las soluciones dadas por BOSSERT y ZANNONI, recién cit., parágr. 10, 6 y 11.

342

LA FiLIACION

es necesario dilucidar si la parte demandada podría argüir que, a pesar de ello, el hijo es realmente del marido de la madre. Paralelamente, si así como cabe la acción de reclamación de la filiación extramatrimonial posteriormente a la admisión judicial de la impugnación de la filiación matrimonial, cabría también el ejercicio de la acción de reclamación de la filiación matrimonial conforme a la primera oración del artículo 254. La especialidad de la figura del artículo 260 inclina a pronunciarse por la afirmativa y correlativamente, a negar a los demandados que, durante el proceso iniciado dentro de sus términos, demuestren extremos que no sean los establecidos en él aunque permitieran demostrar la paternidad del marido (349 ) •
(349) El caso fue estudiado por I3ossert y Zannoni al comentar el hoy sustituido artículo 253 planteando la alternativa entre la reclamación de filiación matrimonial por acción o por reconvención dentro del mismo ju'cio de impugnación o la mera invocación de la paternidad del marido, basada en los hechos que se aleguen y se demuestren dada la legitimidad del hijo, observación que es, en este sentido, perfectamente extensible al derecho vigente. Los autores citados optaban por que no era razonable exigir al hijo o a su madre, una demanda para que se estableciera la filiación legítima del hijo "porque ella está establecida ya por imperio legal. Todo lo que debe hacer el demandado, opinaban, es pedir el rechazo de la demanda que pretende alterar ese estado jurídico ya establecido y probar el fundamento de su pedido, o sea, la paternidad deI marido" (Hilos legítimos cit., com. al art. 253, parágr. 15). Esta tesitura no es aplicable en el régimen actual. El artículo 260 enumera una serie de supuestos y no repite la fórmula empleada en el artículo 258 sobre que basta al marido alegar (y probar) que no puede ser el padre. La expresión correlativa habría sido empleada en el artículo 260 para completar los casos en que procede enervar el desconocimiento, si hubiera sido la voluntad del legislador. Por otra parte, la comprensión del segundo supuesto ("reconoció expresa o tácitamente al hijo") es de total amplitud y será muy difícil que no se haya presentado un comportamiento del marido que encuadre en la misma. Si ello fuera así, admitida la impugnación por no haberse demostrado ninguno de los extremos excluyentes, procederá la reclamación de filiación conforme a Ja primera oración del artículo 254. Posteriormente a la ley 23.264, Bossert y Zannoni insisten en su interpretación: "No se requerirá una reclamación de filiación en el caso aunque no se pueda invocar ninguna de los supuestos serialados en el artículo 260. Sólo bastará la invocación, basada en los hechos que se aleguen, de la paternidad del marido y su poster'or demostración, dado que el vínculo de filiación del hijo de la esposa, nacido después de la celebración del matrimonio, se man-

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b) Sentencia que rechaza la impugnación-Superposición de acciones Si la sentencia fuera desfavorable al impugnante, el artículo 260 deja a disposición del marido vencido o de sus herederos, el ejercicio de la acción de impugnación del artículo 258. La norma fue negativamente criticada durante el debate en la Cámara de Diputados, por los diputados Fappiano y Guzmán, que entendieron que comportaba admitir la revocabilidad del reconocimiento, en contradicción con lo dispuesto en el artículo 249. Al responder la objeción, el miembro informante diputado Terrile insistió en que el artículo 260, contemplando una situación distinta a la encarada por el artículo 258, se limitaba a una inversión de la carga de la prueba (350). Sin negar que prácticamente es así, hay que tener en consideración que en el artículo 260 el verbo empleado ("reconocer") no se ajusta a ese significado técnico, aplicable al hijo "extrarnatrirnoniar exclusivamente y no al hijo que 'nace matrimonial" porque nace después de la celebración del matrimonio (art. 243). La diferencia se da entre los hijos matrimoniales: los nacidos después de los 180 días de la celebración del matrimonio están sometidos a las posibilidades de la impugnación de su paternidad matrimonial conforme a los artículos 258 y 259; el hijo nacido dentro de los 180 días está sometido a una doble eventualidad, a saber, la impugnación o negación según el artículo 260 y la impugnación según los artículos 258 y 259 si la primera es rechazada. He aquí la superposición que resulta difícil admitir porque, si bien al marido le fue simplificada la prueba reduciéndose los medios a ofrecer a las partidas de matrimonio y nacimiento, la parte demandada dispuso de varios extremos a demostrar, de amplísima comprensión, cuya prueba el actor pudo controlar y contrarrestar.
tiene hasta que se dicte sentencia que acoja la impugnacón del padre. De

manera que no es razonable exigir del hijo, o de su madre, una demanda (aunque sea reconyencional) para que se establezca la filiación matrimonial del hijo, porque ella está establecida ya por imperio legal" (Régimen legal cit., com. al art. 206, parágr. 6). (350) Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados cit., p. 7579/7580.

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LA FILIACION

e) Retroactividad de la sentencia Le son extensibles las mismas consideraciones sobre la retroactividad de la sentencia en la acción de impugnación de la paternidad del hijo concebido después del matrimonio.

IV. Sobre si cabe la impugnación preventiva de la paternidad
matrimonial del hijo nacido La cuestión se plantea ante el supuesto fáctico del hijo nacido y aún no inscripto como de madre casada. Faltando la anotación en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, la presunción de paternidad del marido no queda constituida por no encontrarse acreditada la maternidad. En los artículos 258, 259 y 260 se ha prescindido de esta hipótesis ya que, o se aplican a casos en que opera la presunción de paternidad del marido, o juegan para la filiación del nasciturus. La admisión de la impugnación preventiva comportaría extender precisamente la norma de la tercera oración del artículo 258 a un supuesto distinto al que prevé.

Por la extrema delicadeza de las cuestiones implicadas y la
severidad con que corresponde estructurar la impugnación de la paternidad matrimonial, nos inclinamos por la tesis restrictiva ante el silencio legal, a pesar de apreciar en toda su posible significación práctica las dificultades que posiblemente se plantearán al marido que deba esperar a la inscripción del nacimiento para proceder a impugnar o que deba enfrentarse con una acción de reclamación de filiación matrimonial. Por el contrario, Bossert y Zannoni enserian que, aunque el artículo 258 alude sólo al hijo por nacer, nada impide el ejercicio de la impugnación preventiva después del nacimiento con tal que se individualice al demandado (01).
(350-1) BossERT y
ZANNONI>

Régimen legal cit., com. al art. 258, parágr.

12, 14 y 18. 345

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B) IMPUGNACION DE LA MATERNIDAD MATRIMONIAL
208. Determinación e impugnación de la maternidad

Los artículos 261 y 262 están consagrados a la impugnación de la maternidad y deben necesariamente correlacionarse con el artículo 242 relativo a la determinación de la filiación materna por la inscripción del nacimiento con los requisitos que establece, texto que cubre tanto la matrimonial como la extramatrimonial, en el primer caso dando origen a la presunción de paternidad matrimonial (art. 243). De esta indispensable correlación resultaría que ambas normas sobre impugnación de la maternidad serían aplicables también a la filiación dentro y fuera del matrimonio. Tal amplitud es inexacta, sin embargo, porque la impugnación de la maternidad extramatrimoniaI corresponde a un supuesto de impugnación del reconocimiento.
209. Fuentes de los artículos 261 y 262

Son fuentes de los artículos 261 y 262, los proyectos MenemSánchez (arts. 257 a 260) y Belluscio (arts. 255). La Comisión del Senado simplificó estas propuestas no incluyendo todos sus detalles.
210. Supuesto genérico de impugnación de la maternidad

El supuesto de impugnación de la maternidad es tan claro como se desprende de la atención prevaleciente brindada al fundamento biológico de la filiación: "no ser la madre del hijo que pasa por suyo", es decir, no haberlo concebido porque en la concepción comenzó su existencia (o, en su caso, no haber sido suyo el óvulo en que esa existencia comenzó). Las posibilidades fácticas de que se atribuya una maternidad no verdadera son variadas ofreciendo dos hipótesis definidas en sus elementos esenciales: la de suposición de parto mediante la inscripción de un nacimiento con el nombre de una mujer que no ha dado a luz ni a esa ni a otra persona
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LA FILIACION

en la época presumible de alumbramiento de la inscripta; eI de sustitución de parto cuando se ha cambiado por otra persona al nacido de la mujer a cuyo nombre se inscribió aquélla. Pero la comprensión de la ley es mayor y cabe impugnar la maternidad de una mujer que terminó solamente el período de gestación de un hijo concebido por otra, es decir, la de aquella que lo dio a luz pero no lo concibió. La preeminencia del nexo biológico apoya irrefutablemente esta conclusión (350). Es obvio que la impugnación ataca el título de estado, que es la inscripción en el Registro. Como importante derivación de lo recién expuesto, el certificado del médico u obstétrica que asistió al nacimiento no es susceptible de impugnación porque no es título de estado. No obstante, ante hechos delictivos no infrecuentes en que se ha pretendido o logrado la inscripción falsa de recién nacidos incluso con la complicidad de Profesionales, es admisible una instancia judicial que, a través de un recurso de amparo, impida o retarde la inscripción del nacimiento hasta que se haya podido comprobar prima facie su concordancia con los hechos, bajo la responsabilidad de quien lo hubiera solicitado.
211. Impugnación de ia maternidad por la pretensa madre

El párrafo final del artículo 262 es confuso. De la interpretación gramatical se desprende que la inscripta como madre únicamente es admitida a impugnar la maternidad que se le atribuye cuando alegue sustitución del nacido o incertitumbre acerca de la identidad del hijo, de manera que Ie estaría vedado invocar la suposición de parto que no es propiamente una "sustitución" porque nada es cambiado ni es tampoco cuestión de identidad del nacido. La conclusión se presenta como absurda e indina a remitirse simplemente a los términos del supuesto genérico de impugnación, salvo que se la vincule con la notificación de la inscripción que debe hacerse conforme a lo dispuesto en el
(35°-2) Confr. con idem, corn. al art. 261, parágr. 5 y si.

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artículo 242. La mujer que no haya dado a luz tiene entonces la oportunidad de presentarse al registro oponiéndose a la inscripción del nacido a su nombre según se explicó oportunamente (35' ) y ello no exigiría el ejercicio de la acción de impugnación. Téngase presente que la esposa no es notificada de la inscripción efectuada por el marido (art. cit.) y, en este caso, es indiscutible que procede la impugnación posterior a la inscripción basándose en que la impugnante no es la madre del inscripto corno hijo suyo. Para los aspectos relacionados con la actuación de la pretendida madre que sólo terminó la gestación de un óvulo suyo o de una extraña, fecundados in vitro o en el seno de la verdadera madre, nos remitimos a lo expuesto en su Jugar (352).
212. Sujetos activos

Son sujetos activos la pretendida madre, su marido, el hijo y todo aquel que invoque un interés legítimo. La extensión de la legitimación activa a todos los interesados y sin distinción entre intereses patrimoniales o extrapatrimoniales, hace innecesaria la mención expresa de los herederos del marido. Alcanza a éstos y también a los herederos de la madre y del hijo. No parece opuesto a la intención del legislador sostener que debe tratarse de un interés actual y directo que alcanza, por ejemplo, a los legatarios del legitimado. La amplitud de la legitimación activa se justifica por la objetividad del hecho implicado que en nada repercute sobre el honor de la pretendida madre, pero no está exenta de crítica. Fue objetada con cierta insistencia en el debate de la Cámara de Diputados durante el cual la diputada Riutor de Flores sostuvo que "constituye otra norma que consagra la inestabilidad de la familia regularmente constituida y puede dar lugar a un verdadero semillero
(351) Supra, Nos. 73 y 74. (352) Supra, NQ 124. Confr. con BOSSERT y ZANNONI, com. al art. 261, en especial parágr. S.

Monea legal cit.,

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LA VILIACION

de pleitos a poco que aquellos quo sin, mayores restricciones de tipo moral, que abundan en la actualidad, invocando cualquier supuesto interés legítimo, ataquen un vínculo legalmente establecido" (353). En su respuesta, el diputado Terrile apeló nuevamente a la decisión adoptada por los legisladores con respecto al sinceramiento de las relaciones de familia y a la trascendencia del nexo biológico. Ejemplos imaginables de intereses no patrimoniales a invocar serían el de quien desea contraer matrimonio con el hijo si de ser cierta la filiación materna habría impedimento de parentesco y el de quienes rehúsan aceptar el uso del apellido familiar por un extraño (34). Es obvio que la verdadera madre está legitimada para impugnar la maternidad falsa o errónea de su hijo. No hay orden de prelación entre los distintos legitimados.
213. Sujetos pasivos

La acción deducida por el marido o sus herederos se dirige contra el hijo y la pretendida madre. La entablada por el hijo, contra los inscriptos como progenitores matrimoniales. La promovida por la anotada como madre, contra el hijo y el marido. La iniciada por otros legitimados, contra el hijo y ambos pretendidos progenitores. Se trata de otro supuesto de consorcio pasivo necesario cuya violación acarreará las consecuencias que establezcan los códigos procesales (355).
214. Caducidad de la acción

Cubierta por la imprescriptibilidad de las acciones de estado, la impugnación de la maternidad matrimonial no ha sido acompañada de precepto alguno que disponga su caducidad. El artículo 262
(353) Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados cit., p. 7583. (354) BossErrr y ZANNONI, Régimen legal cit., com. al art. 262, parágr. 3, &liando doctrina francesa. (345) Idem, parágr, 4, 5 y 6.

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expresamente preceptúa que puede deducirse en cualquier tiempo (355).
215. Objeto y medios de prueba

El objeto de la prueba es la inexistencia de nexo biológico entre el hijo y quien aparece inscripta como madre suya. La demostración de las maniobras para fingir el parto o sustituir el nacido por otro menor será muy útil. Para supuestos distintos o para confirmar lo que resulta de aquellos hechos demostrativos, son aceptados todos los medios de prueba con particular relevancia de los biológicos (peritajes sobre la virginidad de la mujer, sobre que es nulípara, incompatibilidad de grupos sanguíneos).
216. Sentencia

Si se acoge la impugnación de la maternidad, el hijo queda desplazado de su filiación materna y paterna porque faltando la relación biológica con la esposa se deja sin fundamento la presunción de paternidad del marido. Resultan procedentes las acciones de reclamación de la filiación y el reconocimiento (arts. 252 y 250, segundo párr.). La retroactividad de la sentencia opera como se ha indicado en caso de impugnación de la paternidad matrimonial.
C) EVIPUGNACION DEL RECONOCíMIENTO 217. El texto legal

El artículo 263 dispone: "El reconocimiento que hagan los padres de los hijos concebidos fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los que tengan interés en hacerlo. El hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier
(356) La falta de caducidad fue también criticada en la Cámara de Diputados: Diario de Sesiones cit., p. 7582 y ss.

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LA FILIACION

tiempo. Los demás interesados podrán ejercer la acción dentro de los dos arios de haber conocido el acto de reconocimiento". Obsérvese que no está prevista la impugnación de la sentencia que declaró una filiación extramatrimonial, cuestión que integra el tcma de la cosa juzgada en las acciones de estado.
218. Fuentes

Las fuentes parciales inmediatas del texto son los artículos 321 del proyecto Menem-Sánchez y 263 del proyecto Belluscio. Las fuentes mediatas son el articulo 335 del Código Civil, que había sido derogado por el artículo 4 de la ley 14.367 y recuperó vigencia con la derogación de este último por la ley 17.711.
219. Alcances del principio general

El principio general involucrado en el artículo 263 es el de la impugnabilidad del reconocimiento. La redacción de la primera oración del artículd no ha sido feliz y exige rectificación. En efecto, se refiere al reconocimiento de los "hijos concebidos fuera del matrimonio" cuando la expresión debió ser "hijos extramatrimoniales" o, en todo caso, hijos "nacidos fuera del matrimonio" para guardar coherencia lógica con el régimen de presunción de paternidad matrimonial adoptado según el cual ésta resulta del nacimiento después de la celebración de las nupcias (art. 243), aunque la concepción haya sido anterior a ella. La fórmula empleada es equívocamente comprensiva, invadiendo el área de los hijos presumidos matrimoniales, ya que el concebido antes del matrimonio puede nacer después de él suponiéndose que ese es el caso cuando el nacimiento se produce dentro de los 180 días de la celebración porque el mínimo de la duración del embarazo (art. 77) no se en351

LA FILIACION

cuentra entonces cubierto. Este hijo, concebido antes del matrimonio, nace matrimonial y no requiere ser reconocido (357). La expresión "concebidos fuera del matrimonio" es la empleada en el proyecto Menem-Sánchez. Con plausible mayor precisión, el de Belluscio dice "extramatrimoniales". La correcta hermenéutica del artículo 263 apoyada por el conjunto del sistema de la filiación, obliga a entender que el reconocimiento es susceptible de impugnación pero que se tratará del único reconocimiento jurídicamente necesario y procedente, que es el de los hijos nacidos fuera del matrimonio de sus progenitores.
220. Ineficacia del reconocimiento

El código no enumera causales de impugnación del reconocimiento. Las mismas derivan de la naturaleza de éste en sus elementos decisivos de acto jurídico declarativo, es decir, de acto jurídico cuyo substracto es una realidad biológica. Dicho nexo natural entre reconociente y reconocido adquiere valor excluyente de manera que, si falta, el reconocimiento cae a pesar de que se hayan satisfecho todos los requisitos negociales y, sí es exacto, en la mayoría de los casos, priva sobre los defectos del acto jurídico. Corresponde, por lo tanto, referirse en primer lugar a la impugnación por no correspondencia con el nexo biológico, analizando posteriormente las hipótesis de vicios en el negocio.

1. Impugnación del reconocimiento por'tnexistencia de vínculo biológico
221. Caracterización

Se trata de la acción tradicionalmente denominada "contestación del reconocimiento", cuyo fundamento reside en que el reconociente no es el padre o la madre, del reconocido.
(357) Supra,

N9 86.

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222. Sujetos activos

La legitimación activa es omnieomprensiva abarcando a todos los que tengan interés en proceder, sea su interés moral o patrimonial o de ambas cualidades a la vez (358). Entre los interesados con interés moral y patrimonial puede ejemplificarse con los herederos y, entre ellos, con el cónyuge del reconociente y el cónyuge del reconocido. Entre los que esgrimen un interés puramente moral, al otro progenitor del reconocido al que tácitamente se atribuyen relaciones sexuales con el reconociente (359). El interés exclusivamente patrimonial se ejemplificaría con los donatarios o legatarios no parientes del reconociente, que discutan la validez del reconocimento del hijo para substraerse de la reducción de las liberalidades al excluirlo de la herencia de aquél, legitimación que acepta Busso (360) y critica López del Carril que juzga inadecuado que una institución de la trascendencia de la filiación pueda quedar al arbitrio del beneficiario de una minúscula liberalidad (.361 ) Por el carácter personalísimo de la acción, Borda rehúsa legitimación activa al representante del incapaz que reconoció antes de caer en interdicción (362), conclusión razonable porque el curador ignorará los hechos. El reconocido menor actuará por medio de su representante legal (el otro progenitor reconociente o un tutor especial). No hay orden legal de prelación entre los titulares de la acción y, aunque sugiera críticas negativas, es improcedente que la actuación de quien esté legitimado conforme a la ley sea rechazada por-

ver LÓPEZ DEL CARRIL, La filiación cit., No 639. (359) Busso,, op. cit., T. II, 23 parte, com. al art. 335, NQ 35; ZANNONI, Derecho des Familia cit., T. 2, parágr. 823. (360) Busso, recién cit., N9 44. (361) LórEz DEL CARRIL, cit. en nota 358. (362) BORDA, Familia cit., T. II, NO 709.
( 358 )

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que existan sujetos dotados de un interés mayor. Ello sucederá siempre que el actor no sed el reconociente, o el otro progenitor, o el hijo, y la solución contraria importaría tener por no escrita la fórmula legal en cuanto se refiere a todos los que invistan un interés legítimo.
223. Reconocimientos falsos

La falta de nexo biológico no permitirá impugnar el reconocimiento por el que reconoció consciente de la falsedad de su manifestación porque no está permitido invocar la propia torpeza, que llega aquí hasta la tipificación de un delito penal (art. 139, inc. 2, C. Penal). Borda acota con razón que el estado no puede estar supeditado al humor del reconociente ni a las vicisitudes de las relaciones amorosas entre los progenitores de un hijo (363).
224. Sujetos pasivos

La determinación del sujeto pasivo varía según quién ejerza la acción impugnadora. Si lo es el hijo, demandará al reconociente o a sus herederos. Si lo es el otro progenitor o un tercero, al reconocido y al reconociente ( 364 )o sus herederos. En la impugnación del reconocimiento de parte de uno de los progenitores, tratándose de hijo menor de edad, actuará el otro también reconociente en ejercicio de la patria potestad. A falta de éste, por ejemplo, por no mediar sino el reconocimiento que se impugna por un tercero, el hijo deberá ser representado por un tutor especial designado a solicitud del Ministerio Público (365) que podrá ser requerido a tal efecto por cualquier persona puesto que está legitimado para intervenir de oficio en tal sentido.
(363) Idem, N9 706 bis. (364) ZANNom, Derecho de Familia cit., T. 2, parágr. 824 y jurisprudenc:a que cita: CC. 21 Cap., 24 de mayo de 1935 en J. A. 50, 551. (365) BORDA, últimamente cit., NQ 710.

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LA

rimActoN

En algún caso particular en que se pretendiera hacer valer la filiación extrarnatrimoniai del reconocido como fundamento de la acción o excepción entablada u opuesta en un pleito entre terceros, es preciso admitir que la impugnación por la otra parte, cuyo interés legítimo aparecería configurado, tendría que tener como sujeto pasivo al actor u oponente, pero nunca podría dejar al margen la intervención necesaria de quien viera su estado civil comprometido en la solución del conflicto (el reconociente, el reconocido, los herederos de uno u otro).
225. Objeto de la prueba

El objeto de la prueba es la inexistencia de relación biológica entre el reconociente y el reconocido: que el primero no es el padre o madre del segundo.
226. Medios de prueba

Son admisibles todos los medios de prueba con preferencia hacia los que excluyen concluyente o casi concluyentemente el nexo de procreación (incompatibilidad de grupos sanguíneos, virginidad o cualidad de nulípara de la mujer reconociente, impotencia o esterilidad del o la reconociente a la época de la concepción). Es útil la demostración de los hechos que pongan en evidencia que no hubo relaciones sexuales entre el reconocientc y el otro progenitor durante el período presumido del engendramiento.
227. Caducidad

La denominada acción de contestación es imprescriptibIe y no caduca con respecto al hijo como impugnante. (El artículo 4029 ha sido expresamente derogado por la ley 23.264). El artículo 4 de la ley 14.367 lo fue por la ley 17.711. Para los otros interesados, la caducidad se produce por el vencimiento del término de dos arios de haber conocido el reconocimiento. 355

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228. Sentencia

La sentencia desplaza al hijo del estado de hijo extramatrimoMal del reconociente con efecto retroactivo a la fecha del reconocimiento, quedando privado de filiación paterna o materna según de quién haya sido el reconocimiento impugnado exitosamente. Por lo tanto, procederá el reconocimiento o la acción de reclamación de la filiación tanto matrimonial como extramatrimonial en el mismo sentido paterno o materno de la filiación impugnada, contra el pretenso verdadero progenitor. Las acciones de impugnación y reclamación son acumulables (art. 252). II. impugnación del reconocimiento por inexistencia o nulidad del
acto jurídico correspondiente

Siendo el reconocimiento un acto jurídico, es pasible de ineficacia como tal, tanto en virtud de las causales que pueden afectar la validez de cualquier negocio jurídico como de las especificas que resultan del tratamiento legal específico.
229. Inexistencia del acto de reconocimiento

La admisión de la relación biológica manifestada verbalmente por el que se dice progenitor, no constituye reconocimiento, sin perjuicio de su importancia como medio de prueba en la acción de reclamación siempre que sea factible demostrarla. Asimismo es inexistente el reconocimiento en Lcto privado a su vez inexistente por falta de firma. También ha de reputarse que no existe reconocimiento cuando no se ha notificado a la mujer que no reconoció expresamente, la inscripción del nacimiento efectuado en base a un certificado de médico u obstetra en que figuraba su nombre, recalcándose nuevavamente la importancia de una legislación más detallada al respecto. A pesar de la inexistencia, la acción judicial será indispensable para que se ordene la anulación de la inscripción registral del re356

PTUACiON

conocimiento, todo conforme a lo doctrinaria y jurisprudencialmente elaborado con respecto a la inexistencia negocial. Téngase en cuenta, finalmente, que la verdad del nexo biológico no confiere trascendencia jurídica a un reconocimiento inexistente.
230. Causales de nulidad comunes a los actos jurídicos en general

Son causales de nulidad del reconocimiento en virtud de causales que comparte con los restantes actos jurídicos: en el reconociente, su incapacidad de acuerdo a lo establecido para cada forma de reconocimiento, su falta de discernimiento o el haber obrado bajo la influencia de violencia irresistible o de error espontáneo o provocado sobre la identidad del reconocido; en el acto jurídico, los vicios de forma que determinaran la nulidad del testamento o del instrumento público siempre que no pudieran valer como instrumentos privados, no tener el mandatario poder especial aunque lo tenga general, haberse practicado la inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas sin satisfacerse los requisitos del artículo 41 del decreto-ley 8204/63. Se trata de hipótesis de nulidad relativa (siendo el acto nulo o anulable según corresponda) que permiten la confirmación del negocio según las reglas generales.
231. Causales de nulidad especificas del reconocimiento

El reconocimiento es nulo de nulidad absoluta en caso de incompatibilidad entre el estado de que gozaba el reconocido y aquel en que pretende emplazarlo el reconocimiento (366). La posterior impugnación exitosa del primero determinará que cobre eficacia el reconocimiento dado el efecto retroactivo de la sentencia de impugnación al nacimiento —al menos—, si era matrimonial (366-1) o al primer reconocimiento si era extramatrimonial.
(369 Art. 250, segundo párrafo. Ver ZANNONI, op. y loc. recién cit., parágr. 821. (366-1) Supra, Nos. 187, 207 y 216.

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Asimismo es nulo de nulidad absoluta el reconocimiento de un hijo adoptado en adopción plena por un tercero, salvo en el caso de excepción previsto en el artículo 19 de la ley 19.134.
232. Prohibiciones legales cuya violación no acarrea la nulidad del reconocimiento

A pesar de involucrar la violación de prohibiciones legales, no comportan la nulidad del reconocimiento: la designación del otro progenitor porque se anula la cláusula prohibida sin perjuicio de las responsabilidades en que pudiera haber incurrido el que la efectuó y de las sanciones que recaigan sobre el oficial del Registro o el Escribano que la hubiesen asentado (367); la falta de registro del reconocimiento debidamente instrumentado; su sujeción a modalidades, siendo éstas las que se anulan, aun cuando fueran en sí prohibidas porque la modalidad es separable sin mengua del reconocimiento ( 368 ) .
233. Nulidad del reconocimiento y verdad del nexo biológico

En una consideración Inicial, siendo el hecho generacional la fuente del estado, se diría absurdo decretar la nulidad del reconocimiento cuando éste se ajusta a los hechos aunque concurran otras causales de ineficacia. Pero es que el título de estado no deviene necesaria y directamente de la procreación sino que queda constituido por el reconocimiento o la sentencia. La relación generacional es insuficiente como título de estado y cuando el título de estado es el reconocimiento, la existencia de la relación biológica no puede suplirlo si es nulo.
(367) De acuerdo: Busso, op. y loc. cit., com. al art. 334, N9 42 con apoyo jurisprudencia]: CC. 1#, 19 de setiembre de 1926, en J. A. 22, 201; L'Amnios, Código Civil anotado cit., com. al art. 334, N9 2; Bonno, Familia cit., T. II, N9 694; MAllINCHI; op. y loc. cit., N9 535. ( 368 ) De acuerdo: Besso, op. y loc. cit., com. al art. 332, NQ 177; L'Amnios, recién cit., com. al art. 332, N9 4; ZANNONI, Derecho de Familia cit., loc. cit., parágr. 811; GUASTAVINO, Bien de Familia cit., T. I, NQ 25.

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LA rILIAC1ON

No obstante, el inegable predominio de la relación vital y el tratamiento legal del reconocimiento, unidos a atendibles sazones de economía procesal, determinarán que en la práctica prive la primera sobre las causales de nulidad relativa en la mayoría de los casos: la acción de nulidad no prosperará por falta de autorización en la inscripción del reconocimiento en el Registro por un menor de 16 años que no contaba con ella, si el juez se convence de que hubiera dado su conformidad si se la hubiera solicitado oportunamente; dado que el instrumento privado es forma de reconocimiento, el vicio que afecte al instrumento público no lo afecta si están reunidas las condiciones de aquél. Es singular el juego de los vicios del consentimiento del reconociente. Si obró con discernimiento, capacidad y voluntad libre, el error espontáneo o provocado por dolo en que hubiera incurrido sobre circunstancias distintas de la identidad del reconocido, carece de proyección impugnadora. Ello es así porque los motivos que hubieran guiado su actitud son indiferentes (369). Frente a un reconociente que pretende la anulación del reconocimiento por error o dolo, basta al que defiende la filiación con demostrar que eI demandante es verdaderamente padre o madre del reconocido. No es necesario que en este supuesto deba esperarse hasta que el juez haya acogido la acción de anulación basada en error o dolo, para recién proceder a reclamar la filiación sobre la base de la prueba del vínculo biológico. Lo razonable es que el demandado sea admitido a probarlo en la misma instancia abierta por el rcconociente.
234. Acción de impugnación del reconocimiento por nulidad del acto

Ante la redacción del artículo 263 en términos generales, es discutible que puedan atribuirse caracteres diferentes a la impugnación por ausencia de nexo biológico y aquella que ataca el acto de reconocimiento. De admitirse la distinción, a la última serían aplicables los artículos 1047 para los supuestos de nulidad absoluta
(369) CuAsTANTINTo, recién

cit,, N9 24.

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y 1048 y 1049 para los de nulidad relativa, con régimen, entonces, no coincidente en cuanto al sujeto activo en la de nulidad relativa y a la extinción de la acción para todos los casos (imprescriptibilidad de la acción de nulidad absoluta que no caducaría para ningún interesado, prescripción bienal para los vicios del consentimiento que afectaría, incluso, al hijo). Parece más conforme con el sentido de la institución mantener para la acción de impugnación del reconocimiento por nulidld del acto el mismo régimen explicado con respecto a la impugnación por ausencia de nexo biológico dada su cualidad definitoria: titularidad de todos los interesados, caducidad a los dos años de haberse conocido el reconocimiento salvo en cuanto a la titularidad activa del hijo (369-1). Por otra parte, difícilmente pretenderá accionar invocando dolo, error o violencia, quien no haya sufrido el vicio personalmente, esto es, el autor del reconocimiento, porque sólo él se encontrará en condiciones de demostrarlo.
234. Sentencia

Los efectos de la sentencia son también los mismos de la que termina un pleito en que se impugnó el reconocimiento por no haber nexo biológico entre reconociente y reconocido, operando retroactivamente a la fecha del reconocimiento.

( 369-1 ) BOSSERT y ZANNONI se pronunciaron por los términos de prescripción correspondientes al vicio que afecta al acto (Régimen legal cit., com. al art. 263, parágr. 9).

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CAPÍTULO XII — EFECTOS DE LA FILIACIÓN A) Atributos B) Derechos sucesorios C) Otros efectos expresamente previstos D) Alcances de la unidad de la filiación tácitamente dispuestos E) Supuesto no previsto legalmente

Capítulo XII EFECTOS DE LA FILIACION
236. Influencia de la unidad de la filiación sobre sus efectos

La unidad de la filiación instaurada por la ley 23.264 se concreta en los efectos que causa, efectos que aparecen dominados por la no discriminación entre parientes a causa de la existencia de vínculos matrimoniales y/o extramatrimoniales entre ellos. Los alcances de la equiparación no son absolutos por la imposibilidad de superar ciertos obstáculos que le oponen los hechos, presentándose la limitación en más de una de las instituciones comprometidas. El cuidadoso detalle •con que la legislación de 1985 encaró la determinación de los distintos efectos del parentesco permite obviar las dificultades que hubieran derivado de fórmulas genéricas de equiparación, simplificando la hermenéutica y aplicación de las nuevas normas.
A) ATRIBUTOS 237. Nombre del hijo

No habiéndose introducido modificaciones con respecto al apellido de las personas y no siendo incompatibles con las disposiciones de la ley 23.264, las correspondientes al de los hijos matrimoniales y al de los hijos extramatrinioniales de la ley 18.248, son estas reglas las que rigen en la materia. 361

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El artículo 4 de la del nombre establece que los hijos matrimoniales llevarán el primer apellido del padre, pudiendo inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre a pedido de los progenitores o del hijo que lo solicite ante el Registro del Estado Civil después de los 18 años. Una vez adicionado, el apellido no podrá suprimirse. El artículo 6 de la ley 14.367 se refería al nombre de los hijos extramatrimoniales. Fue derogado expresamente por la ley 18.248 que destina al tema su artículo 5 del siguiente tenor: "El hijo extramatrimonial reconocido por uno solo de sus progenitores adquiere su apellido. Si es reconocido por ambos, sea simultánea o sucesivamente, adquiere el apellido del padre. Podrá agregarse el de la madre, en la forma dispuesta en el artículo anterior. Sin embargo, si el reconocimiento del padre fuese posterior al de la madre, podrá, con autorización judicial, mantenerse el apellido materno cuando el hijo fuese públicamente conocido por éste. El hijo estará facultado también, con autorización judicial, para hacer la opción dentro de los dos años de haber cumplido los dieciocho años, de su emancipación o del reconocimiento paterno, si fuese posterior. Si la madre fuese viuda, el hijo llevará su apellido de soltera". El texto se refiere al reconocimiento pero es obvio que las mismas soluciones se aplican a los supuestos de declaración judicial de Ja filiación. El artículo 2 de la ley 18.243 relativo al nombre de pila del hijo fue reemplazado por la ley 23.264, disponiéndose que su elección corresponde a los padres o, a falta, impedimento o ausencia de uno de ellos, al otro o a las personas a quienes los progenitores hubiesen dado su autorización para tal fin o, en defecto de todos ellos, a los guardadores, el Ministerio Público de Menores o los funcionarios del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 14).

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238. Parentesco. El status familiae del hijo extramatrimonial La ley 23.264 (art. 18) derogó expresamente los artículos 357, 358, 359, 365 y 366 del Código Civil en su redacción original de Vélez Sársficld. Estas derogaciones van más allá de ser la respuesta a la intención de adaptar la terminología empleada en los mismos. Comportan que, como consecuencia de la unidad de la filiación, el parentesco también es único desapareciendo la diferenciación entre parientes legítimos e ilegítimos, o matrimoniales y extramatrirnoniales, si se prefieren los vocablos usados posteriormente a la ley 14.367. Además, con especialísima trascendencia, la supresión del artículo 365 con su enfático primer párrafo ("Los parientes ilegítimos no hacen parte de la familia de los parientes legítimos") correlativamente con la de otros textos que circunscribían efectos del parentesco a sólo los parientes legítimos o ciertos parientes ilegítimos (arts. 367 y 368 sustituidos, 369 derogado expresamente) o que proyectaban la separación de los parentescos (art. 3582 en materia sucesoria), unidos a disposiciones que no distinguen en cuanto a los derechos y deberes recíprocos que surgen del parentesco, determinan que el originado en una filiación dentro del matrimonio y el originada en una filiación fuera del matrimonio se confundan produciéndose sus efectos indistintamente. En otros términos, están vinculados por parentesco jurídicamente relevante, los descendientes matrimoniales y los extramatrimoniales del progenitor común. La única distinción que importa es la que resulta de la singularidad o hilateralidad de los vínculos: los hermanos hijos de padre y madre común son hermanos enteros, no importando Ja existencia o falta de vinculo jurídico entre los progenitores; los hermanos que tienen un solo progenitor común son medio-hermanos, no importando que cada uno de ellos sea hijo matrimonial o no.

Quedó así consagrada en la ley argentina la atribución del status familiae a los hijos habidos fuera del matrimonio con total amplitud. 363

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La propuesta de derogación de los textos señalados al comienzo de este párrafo figuraba en los proyectos de Menem-Sánchez y Belluscio y ambas Cámaras del Poder Legislativo coincidieron en propiciarla.
239. Situación jurídica de los padres extramatrimoniales

No hay categorías de padres extramatrimoniales ni hay distinción entre padres matrimoniales y padres extramatrimoniales. La única que se ha establecido se refiere a la exclusión hereditaria del artículo 3296 bis configurada por no haber reconocido voluntariamente al hijo durante su minoridad, solamente aplicable, como es evidente, a progenitores extramatrimoniales, registrándose otra en la misma situación en cuanto al usufructo de los bienes de los hijos menores (art. 287).
2,40. Alimentos

Según la redacción de los artículos 367, 368 y 373 y la derogación expresa del artículo 369 (está incluida en el grupo de textos derogados por el artículo 18 de la ley 23.264), quedó eliminada la diferencia que existía en el sistema del Código Civil en cuanto a la extensión de la obligación alimentaria entre parientes legítimos" y a la misma entre parientes "ilegítimos" y preceptuada la obligación entre parientes matrimoniales entre sí, extramatrimoniales entre sí, y matrimoniales y extramatrirnoniales entre sí. EI artículo 367 legisla sobre los alimentos entre parientes por consaguinídad, el 368 sobre los debidos entre parientes por afinidad y el 373 configura la causal de extinción de la obligación alimentaria. La redacción del primer texto citado es la propuesta por Belluscio, más concisa que la sugerida por Menern-Sánehez aunque coincidentes en sus posibilidades de aplicación concreta. El texto del artículo 368 es sustancialmente idéntico al de los dos proyectos mencionados. Por el contrario, los propuestos para el artículo 373 abarcaban otros casos de extinción de la obligación alimentaria (el

LA yiLIACioN

casamiento del hijo menor sin consentimiento de sus padres o sin autorización judicial; el dejar los hijos el hogar sin autorización de sus padres). Los tres artículos sancionados corresponden al proyecto de la Comisión de Legislación 'General y de Familia y Minoridad del Senado. El dictamen en minoría de la Cámara de Diputados proponía sustituir el artículo 331 del Código Civil por un texto que consagrara iguales derechos alimentarios para los hijos matrimoniales y extramatrimoniales.

a) Entre parientes por consanguinidad
El orden de obligados entre parientes por consanguinidad es el siguiente: primero, los ascendientes y descendientes, con preferencia para los más próximos en grado y, en igualdad de grados, para los que se encuentren en mejores condiciones para proporcionarlos; segundo, los hermanos y medio-hermanos. El artículo 367 reproduce la última oración del que reemplaza consagrando la reciprocidad de la obligación. Es innecesaria aclarar que se deben alimentos: hijos y padres matrimoniales o extrarnatrimoniales; abuelos y nietos matrimoniales en las dos generaciones, extramatrimoniaIes en las dos generaciones o matrimoniales en una y extramatrimoniales en la otra; hermanos y medio-hermanos matrimoniales, hermanos y medio hermanos extramatrimoniales (hijos de ambos progenitores extramatrimoniales o de un progenitor extrarnatrimonial común) y también medio-hermanos extramatrimoniales de vínculo no homogéneo (hijo matrimonial uno, y extramatrimonial, el otro, del progenitor común). Tratándose de hermanos enteros y medio-hermanos matrimoniales, en la interpretación del texto original del Código Civil predominó la tesitura de no distinguir entre ellos en el sentido de no propiciar un orden de prelación que pospusiera a los segundos con respecto a los primeros, Según Borda 'ninguna ley autoriza a atribuir a los hermanos de vínculo simple y doble, distinto rango

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alimentario" (358); Mazzinghi opinó que debía dejarse la opción al solicitante ( 359). En el supuesto de medio-hermanos no homogéneos, la consagración legal de la obligación constituye uno de los elementos del status familiae del hijo extramatrimonial y si bien cabe aceptarla como expresión de solidaridad humana y para no atenuar la unidad de la filiación más allá de Jo indispensable, queda al criterio judicial apreciar la situación del hijo matrimonial obligado hacia su medio-hermano hijo extramatrimonial del progenitor común para eximirlo siempre que haya otra posibilidad de proveer de alimentos al necesitado. La obligación entre abuelo y nieto aunque los ligue una sola generación matrimonial es evidentemente de más clara justificación. La doctrina y jurisprudencia anterior a la ley 23.264 conserva su valor orientador para resolver el orden de preferencias en los casos concretos (360), adecuándolas al vigente régimen de unidad de la filiación. b) Entre parientes por afinidad El artículo 368 excede la problemática de la filiación e introduce una aplicación muy importante a los límites de la obligación alimentaria de los parientes por afinidad puesto que la extiende a los afines en primer grado abarcando, no sólo a suegro, suegra, yerno y nuera sino también a padrastros e hijastros. No se atiende a la matrirrionialidad o extramatrimonialidad del parentesco consanguíneo siempre que, lógicamente, haya parentesco por afinidad. Es así que se deben alimentos el cónyuge de la madre y el hijo matrimonial o extramatrimonial de ésta, pero no el concubino de la madre y el hijo matrimonial o extramatrimoniaI de la misma.
(358) BORDA, Familia cit., loc. cit., No 1217,4; ver tamb'én ZANNONT, Derecho de Familia cit., T. 1, parágr. 57,a'. (359) MAzzozcm, op. y loc., No 679. ( 360) BORDA, recién cit., NO 1217,a; MAzziNca-n, op. y loc. cit., No 681; ZANNONI, Derecho de Familia cit., parágr. 57,a2.

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LA ILIACION

e) Extinción de la obligación alimentark El artículo 373 dispone eme la obligación alimentaria se extingue para el ascendiente o el descendiente que hubieren incurrido en causal de desheredación, con tácita remisión a los artículos 3747 y 3748, No hay causal de extinción de la obligación alimentaria entre colaterales ni entre parientes por afinidad. Cabe sostener que el reclamo de alimentos de parte de un colateral o un afín que hubiera agraviado gravemente a aquel de quien los pretende podría ser rechazado por abusivo. d) Obligación alimentaria y derecho de visitas Correspondiendo el derecho de visitas reglado en el artículo 376 bis del Código Civil a los parientes que se deban alimentos, le es extensiva la normativa vigente después de la ley 23.264, e) Vigencia de las nuevas normas sobre alimentos Las disposiciones sobre alimentos introducidas por la ley 23.264 son aplicables desde su entrada en vigencia, sin efecto retroactivo alguno.
241. Hijos menores de edad

La situación de los hijos menores de edad impone la referencia a las instituciones de la patria potestad y la tutela. a) Patria potestad La patria potestad se rige •por el Código Civil modificado por la ley 23.264 (36°-' ). Conforme a la misma, su ejercicio en el caso de los hijos matrimoniales corresponde al padre y a la madre conjuntamente, en tanto no estén separados o divorciados, o su matrimonio fuese anulado; al que ejerza legalmente la tenencia de los menores en los supuestos de excepción mencionados; al otro progenitor si
36O-1 ) Sobre el tema de la patria potestad: D'ANToxio, Daniel Hugo, Nuevo régimen legal de la Patria potestad (Santa Fe, 1985).

367

MA_RIA JOSEFA :NIENDEZ COSTA

uno ha muerto, ha sido declarado muerto presunto o ha sido privado de la patria potestad o suspendido en su ejercicio (art. 264, 19, 29 y 39). El ejercicio de la patria potestad en el caso de los hijos extramatrimoniales reconocidos por uno solo de sus progenitores, corresponde al reconociente; en cI supuesto de los hijos reconocidos por ambos padres, corresponde a ambos si conviven y, en caso contrario, al que tenga la guarda otorgada convencional o judicialmente o reconocida .-nediante información sumaria; con respecto a los hijos extramatrimoniales que obtuvieron sentencia a favor en la acción de reclamación de la filiación, la patria potestad corresponde al declarado padre o madre del hijo, si no hubiera sido voluntariamente reconocido por el otro progenitor (art. 264, 49, 59, 60). El Código prevé especialmente el caso de los hijos extramatrimoniales de progenitores menores de edad, al disponer en el artículo 264 bis que si ambos padres fuesen menores no emancipados, el hijo quedará sometido a tutela prefiriéndose para el cargo a quien ejerza la patria potestad sobre aquel de los progenitores que tenga al hijo bajo su amparo o cuidado, subsistiendo la tutela aun cuando el otro progenitor se emancipe o llegue a la mayoría de edad (361). La atribución del ejercicio de la patria potestad, distinta para los hijos matrimoniales y los extramatrimoniales, es uno de aquellos aspectos en que la situación de hecho se impone sobre la voluntad igualitaria del legislador. La obligación alimentaria entre padres e hijos menores, matrimoniales o no, está prevista en los artículos 265, 266 y 267. Los padres extramatrimoniales carecen del usufructo sobre los bienes de los hijos que no hubieran reconocido voluntariamente o, dado el efecto de la posesión de estado acreditada en juicio, cuando ésta no se hubiera configurado (arts. 287 y 256).
( 361 )

Para el supuesto anterior a la ley vigente, ver nuestro trabajo cit.

Hilos extrarnatrimoniales de padres menores de edad, 111.

388

LA r/LIACION

b) Tutela Los artículos 389, 390 y 391 del Código Civil fueron sustituidos por la ley 23.264 (art. 59). A la tutela "legítima" de aquél, reemplazó la tutela "legal", que tiene lugar cuando los padres matrimoniaes o extramatrimoniales no han nombrado tutor a sus hijos, o cuando las nombrados no entran a ejercer la tutela o dejan de ser tutores (art. 389). El orden de la tutela legal está establecido en el artículo 390 y corresponde únicamente a los abuelos, tíos, hermanos o medio hermanos del menor, sin distinción de sexos. Ante la falta de calificación en los textos, es evidente que no importa la cualidad de los vinculas que unan al pariente (abuela, tío, hermano, medio-hermano) con el pupilo. Por otra parte, la elección queda a criterio del juez que deberá atender al interés del menor teniendo en cuenta la solvencia y reputación del posible tutor (art. 391). En el artículo 392, el calificativo "legítimo" del Código Civil fue reemplazado por "legal". Obsérvese que los artículos 394 a 396 del Código Civil están expresamente derogados por la ley 23.264 (art. 18). Los artículos 389, 390 y 391 proceden de las redacciones sancionadas por la Cámara de Diputados.
242. Curatela de los incapaces mayores de edad

La curatela de los incapaces mayores de edad solteros o viudos corresponde al padre o la madre, matrimoniales o extramatri~jales, si no tienen hijos mayores de edad, matrimoniales o extramatrimoniales, aptos para desempeñarla. Esta es la interpretación que imponen los términos generales en que el artículo 478 se refiere al padre, a la madre y a los hijos mayores de edad del incapaz.

369

MARIA JOSEFA MENDEZ COSTA

B) DERECHOS SUCESORIOS 243. Antecedentes

Las reformas que introdujo la ley 23.264 en materia sucesoria son muy amplias y de singular importancia, debiendo recordarse que en algunos de los proyectos presentados a las Cámaras la equiparación de los hijos se limitaba a estos aspectos. Del Código de Vélez se derogaron los artículos 3577 a 3584 y se sustituyeron una serie de textos. Los vigentes están basados inmediatamente en los proyectos de Menem-Sánchez y Belluscio pero responden a una reiterada tendencia reformista en cuanto a la equiparación de los descendientes con respecto a sus progenitores. No se dio, en verdad, idéntica coincidencia para la equiparación de los padres y de los colaterales. Como se ha visto, los proyectos del Poder Ejecutivo y de los senadores León y De la Rúa propiciaron la igualdad exclusivamente de los hijos en la sucesión de sus padres y el de los diputados Arabolaza y otros y el de la Comisión de Minoridad de la Cámara de Diputados, la equiparación sucesoria de todos los parientes (367 ) .
244. Posesión. hereditaria

Según el artículo 3412: los otros parientes llamados por la ley a la sucesión no pueden tomar la posesión de la herencia sin pedirla a los jueces y justificar su título a la sucesión". De esta manera desapareció la contradicción que la ley 17.711 hizo surgir entre las redacciones de los artículos 3410 y 3412, con respecto al cónyuge, y los hijos y padres extramatrimoniaIes quedan ubicados entre los herederos dotados de la posesión hereditaria de pleno derecho.
El artículo 3410 ya no requiere interpretación e integración con

el 3412. De acuerdo a su texto, el cónyuge y los ascendientes y descendientes gozan de la posesión hereditaria ipso iure.
(362) Supra, apartado D del cap V.

370

LA FILIACION

245. Orden de la sucesión intestada

Conforme al artículo 3545, las sucesiones intestadas corresponden a los descendientes del difunto, a sus ascendientes, al cónyuge sobreviviente y a los colaterales dentro del cuarto grado inclusive, en el orden y según las reglas establecidas en el Código. A falta de sucesores, los bienes corresponden al Estado nacional o provincial (363). El, concebido inviste capacidad para heredar (art. 3290) de donde la importancia sucesoria de la retroactividad de la determinación de la filiación (363' ). Integrando este precepto, téngase presente que los descendientes excluyen a los ascendientes y concurren con el cónyuge (art. 3567 y 3570) y que excluyen a los colaterales (art. 3585). Suprimidas las distinciones entre categorías de descendientes y de ascendientes a todos los efectos sucesorios y derogado el articulo 3580 (art. 18 de la ley 23.164), tanto los descendientes matrimoniales como extramatrimoniales excluyen a los ascendientes tanto matrimoniales como extramatrinoniales. Los ascendientes concurren con el cónyuge (arts. 3567 y 3571) y excluyera a los colaterales (art. 3585). Eil cónyuge concurre con descendientes (art. 3570) o ascendientes (art. 3571) y excluye a los colaterales (arts. 3572 y 35851.
246. Sucesión de los descendientes

a) Si vienen solos a la sucesión, por derecho propio o por representación. Todos los descendientes matrimoniales y no matrimoniales que concurren a la sucesión del causante tienen una misma porción he(363) La redacción sancionada por la Cámara de Senadores agregaba el calificativo legítimo» a la palabra "sucesores" de la última oración del arliculo, en el sentido de sucesores llamadas por la ley. La Cámara de Diputados suprimió el calificativo y la modificación fue aceptada por la Cámara de origen. ) Supra, Na118.

371

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reditaria (art. 3565). En otros términos, el haber hereditario se divide en partes iguales entre los descendientes que vengan por derecho propio o por representación, cualquiera sea la cualidad del parentesco que los una al causante en una o más generaciones. Es preciso recordar la derogación expresa del artículo 3582 y asimismo su incidencia sobre el artículo 25 de la ley 19.134 (364). Con la redacción vigente del artículo 3565 se cumple la última etapa en la evolución de la centa hereditaria de los hijos extramatrimoniales cuando concurren con hijos matrimoniales, elevada de la cuarta parte de la porción del hijo legítimo según el Código Civil (art. 3579, derogado) a la mitad conforme al artículo 8 de la ley 14.367 (derogada). b) Concurrencia del cónyuge y descendientes del causante.
La concurrencia del cónyuge y descendientes del difunto se

resuelve mediante las normas de los artículos 3570 y 3576. En virtud de lo dispuesto en este último texto, es preciso distinguir entre bienes propios y gananciales atribuidos al causante en la partición de su sociedad conyugal con el cónyuge supérstite. En los bienes propios, el consorte sobreviviente tiene una parte igual a la de cada hijo (art. 3570); en los bienes gananciales, es excluido por los descendientes (art. 3576). b .1. interpretación del artículo 3576. Es sabido que el artículo 3576 registra una prolongada historia legislativa y doctrinario-jurisprudencial a través de las etapas que marcan su redacción en Vélez SársfieId, la redacción posterior de la Ley de Fe de Erratas de 1889 y la redacción introducida por la ley 17.711 que limitó expresamente la exclusión hereditaria conyugal a la concurrencia de descendientes matrimoniales (aplicable a los de cualquier matrimonio del causante) y los dividió entre el cónyuge y los hijos extramatrimoniales por mitades. La concurrencia de los tres ór(364) infra, en este mismo número e). 372

LA VILLACION

denes (cónyuges, descendientes matrimoniales e hijos extramatrimoniales) no fue expresamente prevista entendiéndose que la exclusión conyugal se producía en este caso por efecto de la concurrencia de los descendientes legítimos, dividiéndose los gananciales atribuidos al causante entre unos y otros descendientes en las proporciones del artículo 8 de la ley 14.367 (365). Conforme con la redacción actual del artículo 3576 ("En todos los casos en que el viudo o viuda es llamado a la sucesión en concurrencia con descendientes, no tendrá el cónyuge sobreviviente parte alguna en la división de los bienes gananciales que correspondieran al cónyuge prefallecido") la exclusión conyugal se produce por la concurrencia de hijos matrimoniales comunes, de hijos adoptivos comunes, de hijos matrimoniales de un matrimonio anterior del causante, de hijos adoptivos de éste y de hijos extramatrimoniales del mismo. No se producirá la exclusión del cónyuge divorciado por la concurrencia de hijos de un matrimonio posterior del difunto si ha mediado divorcio vincular y aquél conserva su vocación hereditaria de acuerdo a los términos del artículo 6 de la ley 17.711, hipótesis de particular complejidad en cuya solución se atiende a que para el consorte del primer matrimonio, el haber del causante está constituido exclusivamente por bienes personales (entre los que figuran los gananciales que recibió en la división de la primera sociedad conyugal). Por el contrario, el segundo cónyuge es excluido de los gananciales del acervo (calificación que corresponde con respecto a la segunda sociedad conyugal) por todos los descendientes del difunto (366). La exclusión hereditaria conyugal analizada requiere apreciación crítica detenida. Es razonable cuando el difunto era titular de les gananciales, teniendo en cuenta que el consorte ha retirado ya su mitad en concepto de participación en la sociedad conyugal.

nanciales cit., Cap. III, Nos. 66 y 1s. (366) Idem, N9 133 y ss.

( 365 ) MÉNDEZ COSTA,

Maria Josefa, Régimes sucesorio de los bienes ga-

373

MARIA JOSEFA NIENDEZ COSTA

Pero resulta menos evidentemente justa cuando los gananciales son de titularidad del sobreviviente que, además de verse obligado a dividirlos a la muerte del causante por la lógica incidencia del régimen de comunidad de bienes, recibe sólo la mitad sin gozar de derecho hereditario sobre el resto. No es cuestión de desmerecer la contribución de aquél a la obtención de dichos gananciales, así sea concretada sólo en el cumplimiento normal de los deberes de asistencia, sino de reparar en los graves daños que puede acarrear la división para la actividad económica del titular o para la tranquilidad de su futuro. Fue esa, la situación que criticó Bibiloni (367) y que la legislación ha tratado de atenuar a través del régimen de indivisiones y condominios hereditarios creados por la ley IA.367 y por el derecho de habitación viudal del artículo 3573 bis. Estas consideraciones son aun más atendibles cuando los llamados a recibir carecen de vinculación con el cónyuge sobreviviente y titular originario de tales gananciales. Ya en la interpretación del articulo 3576 según la ley 17.711, se había propuesto de lege ferenda que se reconociera al cónyuge supérstite una cuota a título hereditario sobre los bienes gananciales que adquirió y que quedaran fuera de su porción societaria, cuando concurrieran hijos de un matrimonio anterior del difunto o hijos adoptados por éste (368). Una propuesta análoga aun más claramente fundada cabe ante la redacción vigente, para la concurrencia de hijos extramatrimoniales del difunto. En su ponencia a las citadas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, Alejandro Borda propició que los hijos matrimoniales y extramatrimoniaIes concurrentes dividieran por igual los bienes propios del causante pero que los segundos recibieran Ja mitad de lo que reciban los primeros sobre los bienes gananciales del causante, manteniéndose la exclusión hereditaria del consorte sobreviviente (3").
(367)

( 368

Idem, N9 7« ) 'dem, en particular N9 79 y 80.
)

( 369 Ver BORDA, Alejandro, ¿Es justa la igualdad sucesoria entre hijos matrimoniales y extramatrimaniales? en E.D. del 11 de setembre de 1985.

.374

LA FILTACION

e) Derecho de representación

El derecho de representación se rige por los artículos 3549 y siguientes del Código Civil, insistiéndose una vez más en que el artículo 3582 (incluido lógicamente el segundo párrafo que introdujera la ley 14.024) está expresamente derogado (art. 18, ley 23.264) por lo que no se atiende a la cualidad matrimonial o extramatrimonial de los vínculos que unan al representante con el representado y el causante. Mantiene su vigencia el artículo 25 de la ley 19.134 en cuanto a los alcances del derecho de representación en el supuesto de adopción simple, suprimida toda referencia al derogado artículo 3582.
247. Sucesión de los ascendientes

a) Si vienen solos a la sucesión Según el articulo 3567 los ascendientes heredan a falta dc hijos y descendientes. Conforme a los artículos 3568 y 3569, la herencia se divide en partes iguales entre padre y madre, o es recibida por el único de los progenitmes que sobreviva, o a falta de éstos, partida en partes iguales entre los ascendientes más próximos en grado. Dada la redacción totalmente genérica del artículo 3567 y la derogación expresa del artículo 3584 (art. 18 de la ley 23.264), no se hace ninguna distinción según la cualidad del, parentesco. entre los ascendientes y el causante v la herencia se difiere al abuelo cxtramatrimonial u otros ascendientes más remotos también extramatrimoniales, haya o no vínculos matrimoniales entre algunas generaciones.
Así sostuvo junto con Guillermo A. Borda, en disidencia en las II jornadas Sanjuaninas eit. p. 3. Ver D. J. A. del 10 le octubre de 1984. También, BolmA, Guillermo A., Aciertos y errores de la ley sobre filiación y patria potestad, en L. L. del 14 de noviembre de 1985, p. II, III 2.
,

375

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b) Concurrencia del cónyuge y los ascendientes del causante Conforme al artículo 3571, la concurrencia entre el cónyuge sobreviviente y los ascendientes del causante se resuelve dividiendo los bienes propios del difunto en dos partes, una para el cónyuge y la otra para los ascendientes y dividiendo en idéntica forma los gananciales atribuidos al difunto en la partición de la sociedad conyugal. No importa la cualidad matrimonial o extramatrimonial del vínculo que une al causante con los ascendientes, estando suprimida Ja distinción que establecía el artículo analizado en su redacción de la ley 17.711, segundo párrafo, según el cual la porción de los padres naturales era la mitad de la prevista para los ascendientes legítimos. En el supuesto caso de concurrencia de un progenitor matrimonial y otro extramatrimonial (matrimonio putativo con un solo contrayente de buena fe), ambos heredan igual, careciendo de efecto la diferenciación hereditaria que podría deducirse del artículo 87 de la ley 2393 ya que las consecuencias del matrimonio viciado sólo operan con respecto al cónyuge de buena fe y a los hijos e) Evolución legal de la vocación hereditaria de los ascendientes.

Apreciación de la legislación vigente
La redacción originaria del Código Civil solamente atribuyó llamamiento hereditario a los padres naturales que hubieran reconocido al hijo, dividiendo la herencia por partes iguales o absorbiéndola totalmene el que lo hubiera hecho (art. 3584 derogado). La conceptuación de padre o madre natural resultaba de la remisión del artículo 324 al 311, es decir, dependía de que al tiempo de Ja concepción del hijo hubieran podido casarse. La ley 14.367 planteó la importante cuestión de determinar si la equiparación de las distintas categorías de hijos fuera del matrimonio comportaba también la de los progenitores con la con-

376

LA FILIACION

siguiente vocación hereditaria de los que fueran adúlteros o incestuosos, diversificándose la doctrina cn sentido afirmativo y negativo, con predominio definido de la segunda posición (370). La problemática quedó superada por la redacción del segundo párrafo del artículo 3571 según la redacción de la ley 17.711 que circunscribió dicha vocación a los padres naturales (371). Estos antecedentes subrayan la trascendencia de la ley 23.264 que no hace, según lo explicado, distinción alguna entre categorías de progenitores por la situación en que so encontraban al nacimiento del hijo (hábiles para contraer matrimonio o impedidos de hacerlo por razón de ligamen o parentesco). Su valoración es materia opinable, pero indiscutiblemente la reforma introducida no cuenta a su favor con los argumentos que justifican la no discriminación en la vocación hereditaria de los descendientes. El adulterio configura una conducta ilícita y lo seguirá siendo mientras se mantenga el matrimonio monogárnico aunque se introdujera el divorcio vincular y fuera suprimida la incriminación penal de la infidelidad conyugal. La relación sexual entre consanguíneos en línea recta, entre hermanos o medio-hermanos, es intrínsecamente contraria a la moral y penalmente constituye agravante de ciertos delitos contra la honestidad. La tácita invocación de uno u otra por el progenitor adúltero o incestuoso qué viene a recibir la herencia del hijo comporta valerse de su propia torpeza para fundar en ella un derecho. Opiniones doctrinarias vertidas durante la discusión originada por la interpretación de la ley 14.367 conservan validez crítica de la legislación vigente. Entre otros argumentos, Borda estima que el que comete un delito no puede "invocarlo como título para heredar. Ello sería profundamente inmoral y choca con los fundamentos mismos de nuestro orden social". Señala también la injusticia
( 370) BOISDA, Sucesiones cit., PÉREZ LAsALA, op. cit., T.
(371)

795;

BoaDA, PÉEEz LAsAr..A

T. II, 1\19 853; mArTíA, op. 2, N° 25, ID). cit.

cit.,

T. II, N9

377

MARIA JOSEFA MENDEZ COSTA

que se concreta confiriendo idéntico derecho hereditario al progenitor cónyuge de buena fe y al progenitor cónyuge de mala fe en el matrimonio viciado, con lo que viene a heredar "tanto el engañado como el que engañó" (72). Zannoni escribió que "mal podría favorecerse el adulterio o el incesto, que son fuentes de sanciones civiles y penales, en su caso, acordándoseles simultáneamente llamamiento hereditario" (3"). Conocidos los proyectos en trámite legislativo, el Instituto de Derecho Civil de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario de la Pontificia Universidad Católica Argentina "Santa María de los Buenos Aires" se expidió sobre este terna criticando la -indiscriminación de paternidades" y expresó: "Argentina se ha singularizado, a partir de la ley 14.367, por adoptar a un mismo tiempo la tendencia a la igualación de los hijos pero manteniendo la discriminación respecto de los padres, especialmente los adulterinos e incestuosos que, según la legislación vigente, no heredan a sus hijos aunque éstos tengan respecto de ellos, vocación hereditaria. Esto se explica porque menoscabar a los hijos importa inferirles un castigo fundado en una culpa a la que son ajenos pero es razonable que el o la autora del entuerto, que han engendrado a través de un acto gravemente inmoral o derechamente ilícito, no aspiren a derechos hereditarios como resultado de su acción". Recuerdan que tanto el proyecto del Poder Ejecutivo corno los de los senadores De la Rúa y León, siguiendo los lineamientos del Pacto de San José de Costa Rica (ratificado por ley 23.054) refieren la igualdad exclusivamente a los hijos. Est'mó el Instituto citado, finalmente, que el criterio analizado infiere grave daño a la familia cuyos derechos "se vulneran en un sistema en el que los padres legítimos se eouiparan a los adulterinos e incestuosos". El artículo 3567 fue votado sin discusión en la Cámara de Uputados. Anteriormente en el Senado, el senador Menem tuvo exprerecién cit. Eduardo A., Derecho de los sucesiones, 3? ed., Buenos Aires, 1983, T. II, parágr. 847.
( 372) BORDA, ( 373 ) ZANNONI,

378

LA FILIACJON

siones que demuestran la intención expresa de conferir el llamamiento hereditario a los progenitores sin discriminación alguna porque, dijo, "la correlación... entre padres e hijos, esa vinculación recíproca y jurídica que los une, nos exige modificar no sólo la situación de los hijos extramatrimoniales sino también la de los padres': (374). No compartiendo la esencia de esta afirmación (374-1), ella es particularmente refutable en materia swesoria dado que la vocación hereditaria no es necesar i amente recíproca: como muy bien hace notar Maffía, el indigno no su:ede a aquel contra quien faltó mientras que éste lo hereda, el hijo siempre ly.'reda al padre y el padre al hijo sólo si cai:ece de deseendiuntcs ( -" 5), Pueden señalarse cl-ros ejemplos, a saber, el del padre del adoptante en adopción simple y el adoptado o sus descendientes en que la vocación heredilaria sólo opera de éstos a aquél o, si se la considera heredera, el de la nuera y c suegro o suegra. La clara intención del legislador posiblemente evitará que, por vía de interpretación, se haga privar la no invocabilidad de la propia torpeza sobre la amplitud del texto legal para negar el llamamiento hereditario del progenitor adúltero o incestuoso.
248. Llamamiento hereditario exclusivo del cónyuge

A falta de descendientes v ascendientes, sin distinciones, los cónyuges se heredan recíprocamente excluyendo a '.os colaterales (art. 3572).
249. Sucesión de los parientes colaterales

No habiendo descendientes ni ascendientes ni cónyuge sobreviviente, la herencia se distribuye entre los colaterales más próxi(374) D'ario de Seslones del Senado cit., p. 2240. (374-1) BORDA califica la igualdad entre padres legítimos y adulterinos e incestuosos de 'intolerable"; trabajo cit. en L. L. del 14 de noviembre de 1985, III, 3. (37.5) BORDA, op. y loc, últimamente cit., N° 809; IvIAFFíA, op. y loc. cit., NO 704; PÉREZ LASALA, op. cit., T. 1, N° 200; ZANNONI, op, y loc. últimamente cit., parágr. 807.

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mos hasta el cuarto grado inclusive, salvo el derecho de representación para concurrir los sobrinos con sus tíos. Los colaterales del mismo grado heredan por partes iguales (art. 3585). La sucesión se defiere a los colaterales sean éstos de vínculo homogéneo o no. La crítica negativa que puede suscitar la indiscriminación es susceptible de ser atenuada porque los colaterales no son herederos forzosos y el pariente que quiera excluirlos de su herencia sólo necesita testar distribuyendo sus bienes de acuerdo a su voluntad. Señalando las etapas de la evolución legal culminada con la ley 23.264, téngase presente que, en el régimen originario del Código Civil, los colaterales legítimos heredaban hasta el sexto grado, y que los medio-hermanos igualmente legítimos eran excluidos por los hermanos enteros. Posteriormente a la ley 17.711, el llamamiento en la línea colateral se restringió al cuarto grado, en el parentesco matrimonial y, en el extramatTimoniaI, se concedió expresamente a los hermanos, entendiéndose que sólo en aquellos casos en que hubiera homogeneidad de vínculos (causante y herederohijos extramatrirnoniales). En el análisis del derecho vigente conviene encarar los distintos supuestos.

a) Sucesión de los hermanos de doble vínculo
A la muerte del causante, hijo matrimonial, le suceden sus hermanos también hijos matrimoniales de los progenitores comunes. A la muerte del causante, hijo extramatrimonial, le suceden sus hermanos también hijos extramatrimoni ales de los progenitores comunes. La herencia se divide por cabeza.

b) Sucesión de los hermanos de vínculo simple
A la muerte del causante, hijo matrimonial, le suceden sus medio-hermanos también hijos matrimoniales de otro matrimonio del progenitor común.

LA FT LIACION

A la muerte del causante, hijo extramatrimonial, le suceden sus medio-hermanos también hijos extramatrimoniales del progenitor común. A la muerte del causante, hijo matrimonial o extramatrimonial., le suceden sus medios hermanos extrarnatrimoniales y matrimoniales. La herencia se divide por cabeza en todos los casos.

c) Concurrencia de hermanos de doble vinculo y de vinculo simple
A la muerte del causante, hijo matrimonial, le suceden sus hermanos matrimoniales de doble vínculo y sus medio-hermanos, hijos matrimoniales o extrarnatrimoniales del progenitor común. A la muerte del causante, hijo extramatrimonial, le suceden sus hermanos extramatrimoniales de doble vínculo, y sus medio-hermanos hijos extramatrimoniales o matrimoniales del progenitor común. La herencia se divide recibiendo los medio-hermanos la mitad de lo que reciben los hermanos de doble vínculo (art. 3586, redacción de la ley 17.711).

d) Sucesión de los tíos y de los primos
Los tíos heredan a sus sobrinos sin distinción de la naturaleza de los distintos vínculos que los unen, es decir, tanto cuando para remontarse del causante al tronco común y descender hasta el sucesor, se pase por todas generaciones matrimoniales, o por todas generaciones extramatrimoniaIes o por generaciones matrimoniales y no matrimoniales. Lo mismo sucede con respecto a los primos. La herencia se divide por cabeza entre todos los llamados. e) El derecho de representación en la sucesión de los colaterales La redacción vigente del artículo 3585 ha conservado la referencia al "derecho de representación para concurrir los sobrinos 381

NIAIIIA JOSEFA MENDEZ COSTA

con sus tíos" que figuraba en su redacción precedente del Código Civil y de la ley 17.711. Tal como siempre, no debe entenderse que se limita el derecho de representación que el artículo 3560 confiere a los hijos y descendientes de los hermanos siempre que cumplan con el requisito del llamamiento personal del representante, sino que este derecho se extiende hasta el cuarto grado, es decir, hasta los nietos del hermano premuerto (aplicación de los artículos 3551 y 3585). La naturaleza de los vínculos que unan el representante con el o los representados y con el causante, carece de trascendencia, pudiendo tratarse de todos vínculos matrimoniales o de todos extramatrimoniales o de unos y otros, indistintamente, siendo ésta la consecuencia lógica del idéntico derecho hereditario de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales. Por el contrario, conforme al Código Civil modificado por la ley 17.711, la representación suponía vínculos matrimoniales salvo en el caso de los hijos legítimos del hermano extramatrimonial difunto (art. 3585 sustituido).
250. Las legítimas

Las porciones legitimas en el Código Civil eran de cuatro quintos de la herencia para los hijos legítimos (art. 3593); de dos tercios para los ascendientes legítimos (art. 3594), de un medio para el cónyuge (art. 3595), de un medio para los hijos -naturales" que benefició a todos los hijos extramatrimoniales después de la ley 14.367 (art. 3596) y de un medio también para los padres naturales (art. 3597). Teniendo en cuenta la redacción originaria del Código y la ley 14.367, se preveían dos casos de concurrencia; en la de los padres naturales y el cónyur, la legítima de los primeros quedaba reducida a un cuarto (art. 3597 C.C.); en la de hijos "nacidos dentro y fuera del matrimonio" la porción disponible del causante quedaba reducida a un décimo (art. 9 de la ley 14.367). 382

LA FILIACION Los artículos 3596 y 3597 del Código fueron derogados expresamente (art. 18 de la ley 23.264) y los artículos 3593 y 3594, sustituidos ( 376 . El sistema de legítimas vigente es el que se especifica a continuación.

a)

Legítima de los hijos

La porción legítima de los hijos es de cuatro quintas partes de todos los bienes existentes a la muerte del testador y de los donados, observándose en su distribución lo dispuesto en el artículo 3570 (art. 3393). Por lo tanto, la porción disponible es siempre de una quinta parte del haber integrado con el valor de las donaciones calculado a la apertura de la sucesión (art. 3477) sean los hijos matrimoniales, extramatrimoniales o matrimoniales y extramatrimoniales. Es plausible que se haya preferido conservar una mayor porción disponible en lugar de elegir la menor que establecía el derogado artículo 9 de la ley 14.367 en su caso, dado el elevado monto que caracteriza a Ias legítimas en el derecho argentino y la justicia de permitir al causante disponer de una mayor cantidad de bienes, cuyos destinatarios pueden ser algunos de esos mismos hijos mediante la mejora.
b) Legítima de los ascendientes

La legítima de los ascendientes, matrimoniales o extramatrimoniales, es de los dos tercios de los bienes de la sucesión y los (376) Hubo una diferencia de redacción en los textos sancionados para :os artículos 3593 y 3594 en el Senado y en la Cámara de Diputados. Los definitivos fueron los primeros, mientras que los sancionados por Diputados, en lugar de las expresiones 'de los (bienes) que éste (el testador) hubiere donado" (art. 3593) y "los donados" (art. 3594), decía "de los (bienes) que éste (el testador) hubiera donado a terceros y de los que deban co'acionarse a la masa de la herencia" (art. 3593) y empleaba expresiones idénticas en distinto orden en el art. 3594. La redacción de Diputados era técnicamente muy precisa al distinguir entre bienes colacionables y bienes objeto de reducción pero, de cualquier manera, en ambos casos se trata de bienes "donados" por :o que el texto definitivo es correcto y claro. 383

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donados, observándose en su distribución lo dispuesto por el artículo 3571 (art. 3594). La legítima de los ascendientes es siempre mayor que la del cónyuge aunque aquéllos sean extramatrimoniales y define, por Jo tanto, la porción disponible del causante en la concurrencia de estos herederos.
251. Exclusión hereditaria de los padres y demás ascendientes

La legislación dispone dos supuestos de exclusión hereditaria de los padres, uno de ellos configurando una falta de llamamiento hereditario y el otro, un caso específico de indignidad (377), a) Tipificación calificada de la vocación hereditaria de los padres extrarnatrimoniales y otros ascendientes El solo vínculo paterno-filial es insuficiente para determinar la vocación hereditaria de los padres extramatrirnoniales porque la ley agrega un requisito: el reconocimiento, obviamente voluntario, del hijo durante su menor edad (art. 32% bis, primera oración). Considerando el segundo párrafo del artículo 249 según el cual el reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesión al reconociente ni a los otros ascendientes de su rama ("a), se observa que éste queda subsumido en el artículo 3296 bis conforme a correcta hermenéutica, extensiva para los ascendientes distintos de los padres. En síntesis, la vocación hereditaria de los padres y otros ascendientes extramatrimoniales depende del reconocimiento que los progenitores hicieron del hijo durante la minoría del mismo (37?). Es asimismo decisivo tener en cuenta que la posesión de estado produce los efectos del reconocimiento voluntario (art. 256), de manera que permite confi(377) Sobre esta distinción nuestra obra: La exclusión hereditaria conyugal, Santa Fe, 1982, NQ 3. (375) Supra, NQ 35 b). (379) Los tribunales harán una aplicación equitativa del precepto: ver BORDA, Sucesiones cit., N. 847 y 848.

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LA FILTACION

gurar el llamamiento hereditario de los progenitores y otros ascendientes sí ha existido durante la minoridad del causante (3'9') aunque la sentencia se dicte después de su muerte. En la redacción del artículo 3296 bis la exclusión hereditaria analizada se califica como supuesto de indignidad, califIcación que doctrinariamente será compartida por la mayoría de los comentaristas y que, aunque no lo sea (si se distingue entre falta de vocación hereditaria y vocación obstaculizada por indignidad) ("°) importa como definición de legislador que hace aplicable al supuesto la legislación, doctrina y jurisprudencia sobre indignidad para suceder (arts. 3297 a 3300, 3302 a 3310). b) Causal específica de indignidad sucesoria de íos padres Conforme a la segunda oración del artículo 3296 bis, es indigno para suceder al hijo, el padre o la madre, matrimonial o extramatrimonial, que no le haya prestado alimentos y asistencia conforme a su condición y fortuna. La inclusión de una causal de indignidad consistente en la negativa a prestar alimentos es propiciada por la doctrina (u'), siendo de lamentar que no se haya incorporado también, por lo menos, la indignidad del hijo que injustificadamente hubiera negado asistencia a su progenitor-causante. Se aplica el régimen general de la indignidad sucesoria.
252. Vigencia de Ias nuevas normas succsorias

Es importante insistir en que la sucesión se rige por la ley vigente al momento de la apertura, dependiendo de ésta la vocación hereditaria y el monto de las porciones correspondientes a cada
) Ver supra, N'? 171, e). (380) Supra, nota N9 377. (351) BORDA, Sucesiones cit., T. I, No 115; No 262.
(37"

PértEz T

op. cit.,

T. I,

385

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heredero. El fundamento de este principio, enseña Guastavino, "reside en que es el hecho de la muerte el que determina el derecho hereditario, fijando el momento en que se opera la trasmisión del patrimonio del difunto a sus sucesores". Analizando los alcances del artículo 39 del Código Civil, aclara el autor citado: "En la terminología del actual art. 39 del Código Civil, el principio general antes enunciado equivale a afirmar que las nuevas normas sucesorias son aplicables de inmediato en las herencias intestadas cuya apertura ocurra después de la entrada en vigencia de Ja ley 17.711, pero que no debe,' aplicarse retroactivamente a las que se hubieran abierto con anterioridad, no pudiendo los efectos derivados de la muerte del causante ser alcanzados por normas posteriores a ésta, aunque le atribuyan a tal hecho consecuencias diferentes". Ejemplifica con la jurisprudencia que aplicó, precisamente, el artículo 8 de la ley 14.367 que incrementó la porción de los hijos extramatrimoniales con respecto a la que le atribuía el Código Civil, si bien con el apoyo de la redacción del artículo 7 de la misma, y también con jurisprudencia relativa a la porción hereditaria de los medio-hermanos modificada por la ley de 1968 (382 La claridad del principio exime de la necesidad de disponerlo expresamente. La ley no lo ha hecho, a diferencia del mencionado artículo de la ley 14,367. Pero ello no autoriza de ninguna manera a dudar de su aplicación. La afirmación del senador Brasesco en el sentido de que la ley carece de efecto retroactivo y que encuadra dentro de los lineamientos clásicos de nuestro derecho civil, constituye un elemento importante para la intrepretación justa y razonable de las normas de derecho sucesorio (383).
).

( 353 ) Diario de Sesiones del Senado cit., p. 2245. El proyecto de Belluscio proponía que se dispusiera expresamente la aplicación de la ley a las suces:ones que se abrieran con posterioridad a su promulgación sin que en ningún caso pudiera alterar los derechos resultantes de actos cumplidos con anterioridad (art. 32).

( 382 ) CUASTAVINO, Elías P., Eficacia temporal de las nuevas normas sucesorias, en J. A. 9-1970, 3 y ss., II.

386

LA FuLIACION

En conclusión, los preceptos en materia hereditaria incorporados al Código Civil por la ley 23.264 rigen en las sucesiones abiertas por la muerte del causante acaecida desde el día de su entrada en vigencia, es decir, desde el 19 de noviembre de 1985 inclusive.
C) OTROS EFECTOS EXPRESAMENTE PREVISTOS 253. Supresión de la adopción de los propios hijos y de la legitimación

La unidad de la filiación torna inútil modificar la situación del hijo extramatrimonial en matrimonial. De ahí que se hayan suprimido las instituciones y figuras legales que respondían a esa finalidad. En efecto, la redacción de los artículos 29 y 69 de la ley 19.134 (arts. 15 y 16 de la ley 23.264, respectivamente) tiene por objetivo abolir la posibilidad de adoptar a los propios hijos extramatrimoniales del adoptante. En cuanto a la legitimación, los artículos 311 a 323 del Código Civil que la regulaban, están expresamente derogados (art. 18 de la ley 23.254). Como consecuencia de la derogación de la legitimación, el hijo extrarnatrimonial de progenitores que posteriormente a su nacimiento contraen matrimonio, seguirá siendo extramatrimonial, si bien la calificación carece de trascendencia en cuanto a los efectos y no se refleja en la partida de nacimiento ( "4 ) . El reconocimiento que los contrayentes quisieran hacer de los hijos habidos se concretará en cualquiera de las formas legales y, si se formula ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, se tomará constancia en acta aparte de la matrimonial. La norma del artículo 46 de la ley 2393 sobre celebración del matrimonio cuando uno de los contrayentes se encuentra en peligro de muerte ha sido también afectada ya que la voluntad de los
(384) Ver slipra NY 42 para la legitimación en regímenes que implantan la unidad de la filiación. BOSSERT y ZANNoNE entienden que el hijo adquiere carácter matrimonial por el matrimonio de sus progenitores posterior al nacimiento: Régimen legal cit., p. 21.

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contrayentes de reconocer hijos (lo que correspondía entender como "legitimación") no debe considerarse constitutiva de un requisito necesario para la procedencia de la celebración extraordinaria.
D) ALCANCES DE LA UNIDAD DE LA FILIACION TACITAMENTE DISPUESTOS 254. El artículo 21 de la ley 23.264

EI artículo 21 de Ja ley 23.264 es de máxima importancia, fijando una pauta interpretativa de leyes anteriores que constituye la fuente de los efectos de la unidad de la filiación tácitamente establecidos. Preeeptúa que siempre que en el Código Civil, leyes complementarias u otras disposiciones legales se aluda a los hijos naturales, extramatrimoniales o ilegítimos en contraposición o para discriminar derechos o deberes respecto a los hijos legítimos, la situación de aquéllos deberá ser equiparada a la de éstos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 del Código Civil. La norma es aplicable a cualquier ordenamiento nacional, provincial o comunal en que se efectúen las distinciones a que alude. Constituye, en efecto, una regla de superior jerarquía a las provinciales y comunales, y es posterior en el tiempo a las nacionales anteriores, de manera que la ley 23.264 las deroga en cuanto sean incompatibles con el principie. que consagra en el artículo 240. Debe ser tenida cuidadosamente en cuenta tanto por los tribunales como por las autoridades administrativas, estas últimas llamadas a hacerla jugar en la importante materia previsional. Asimismo, la normativa de la ley 23.264 domina la hermenéutica de disposicones legales en que la diferenciación entre el parentesco matrimonial y extramatrimonial era conflictivo. Por ejemplo, supera la duda sobre si el impedimento de parentesco por consanguinidad se aplica entre medio-hermanos que sea uno de ellos hijo matrimonial y el otro extramatrirnonial del progenitor común, en el sentido afirmativo que predominaba en doctrina antes de la reforma; y también el planteado por el parentesco por 388

LA FILIACTON

afinidad en el sentido de si alcanzaba o no al descendiente o ascendiente extramatrimonial del cónyuge difunto con respecto al viudo que quisiera contraer matrimonio con él o ella, con idéntica respuesta asertiva. En materia de impedimentos, el calificativo de «legítimos" aplicado al descendiente del tutor en el artículo 12 de la ley 2393 debe considerarse suprimido. Entre las instituciones dei derecho de familia patrimonial, no cabe duda que el adjetivo "legítimos" debe suprimirse en el inciso 19 del artículo 1275, de manera. que serán definitivamente comunes las deudas contraídas en la manutención de los hijos tanto matrimoniales como extramatrimoniales de los cónyuges y no hay ninguna dificultad en invocar vínculos extramatrimoniales para la satisfacción de los requisitos del artículo 36 de la ley 14.391 a los electos de la constitución del bien de familia (385). Incluso alguna posición doctrinario-jurisprudencial ha de ser modificada, por ejemplo, en la conceptuación del "hogar conyugal" propio de uno de los consortes a los efectos del requisito del asentimiento conyugal (art. 1277), que podrá configurarse también a favor de hijos extramatrimoniales menores o incapaces del cónyuge del propietario (385-1
255. ¿Consagración legal de la familia extramatrimonial? Estud:ando el artículo 334 vigente del Código Civil francés, 1\lassp sostiene que la doble regla de la asimilación del hijo natural al legítimo y de la incorporación de aquél a la familia de su autor constituye un cambio radical con el derecho anterior, domnado por la inferioridad del status del hijo natural y el prin&pio de su exclusión de la familia. "Se enseñaba, escribe, que el establecimiento de la filiación natural no creaba sino un vínculo jurídico en el primer grado, entre el 'hijo y su padre o madre. El hijo natural no tenía jurídicamente ni abuelos, ni tíos, ni tías, ni prlaos. Elías P., Bien de Familia, Santa Fe, T. II, 1985, No 400. FAsst, Santiago Carlos y BOSSERT, Gustavo A., Sociedad conyugal, Buenos Aires, 1978, T. II, com, al art. 1277, parágr. 108.
( 385 ) GUASTAVINO, (388-1) 389

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A lo más, hermanos y hermanas, a condición de que fueran como él, naturales. Era un hijo sin familia". Y prosigue afirmando que la legislación francesa de 1972 "reconoce, al contrario, la existencia de una familia natural que podrá, ciertamente, no ser sino una semi-familia si la filiación 3e establece en un solo sentido, pero cuya realidad no puede ser desconocida (). Marty y Raynaud, por su parte, sostienen que la mentada ley 'disponiendo el princip:o de la igualdad de efectos de la filiación natural y de la filiación legítima ha afirmado formalmente la existencia jurídica de la familia natural y de los lazos que unen a sus miembros más allá del primer grado" (387). Tales consideraciones no son susceptibles de trasladarse al derecho argentino y a su evolución. Antes de la ley 23.264, el hijo no legítimo o matrimonial tuvo abuelos obligados a pasarle alimentos; tuvo hermanos, h:jos extramatrimoniales también, a quienes heredar; e incluso, sobrinos hijos matrimoniales de un hermano extramatrimonial que recibían su herencia por representación. Tales efectos comportaron la existencia de un indiscutible parentesco extramatrimonial acompañado de deberes como, por ejemplo, el de respetar los impedimentos matrimoniales. El actual status filfi no moclif:ca el principio, sólo amplía sus consecuencias. Es decir, el parentesco extramatrimonial es de efectos idénticos al matrimonial, pero no deja de ser sólo un parentesco. La familia, en efecto, supone la pareja generadora cuyos miembros asumen derechos y deberes jurídicos recíprocos, tanto como exige entre ella y la descendencia, vínculos jurídicos. El concubinato no reúne los requisitos para constituir una familia con la descendencia común porque carece de los compromisos que crea el matrimonio entre marido y esposa. Aun el reconocimiento de efectos del concubinato hacia terceros (previsionales, por ejemplo), es insuficiente a tal fin porque 1.10 liga a los miembros de la pareja entre sí. De ninguna manera esta afirmación encierra el descono( 386 ) MASSIP, (387) MARTY

op. cit., NQ 46. y RAYNAUD, op. cit., N9

367.

390

LA YILIACION

cimiento de la realidad sociológica, que merece estudio y atención, sirio que se Imita a sostener que carece de entidad como familia en sentido jurídico ( 387-1 )

E) SUPUESTO NO PREVISTO LEGALMENTE 256. Los hijos sin filiación acreditada

El Código Civil no contempla en particular la situación de los hijos sin filiación acreditada. López del Carril los describe como aquellos que tienen filiación biológica ignorada y consecuentemente, filiación jurídica inexistente, aclarando que no se trata de filiación biológica ausente sino sólo desconocida: "La ausente, escribe, importa que no existe filiación biológica, cuando esta última, absolutamente siempre, se halla presente, lo que falta es conocer a los progenitores..." 388 ) . a) Nombre. El artículo 6 de la ley 18.248 dispone que "el oficial del Registro del Estado Civil anotará con un apellido común, al menor no reconocido, salvo que hubiese usado apellido, en cuyo caso se le impondrá éste. Si mediare reconocimiento posterior, el apellido se sustituirá por el del progenitor que lo reconociere, en la forma ordenada en el artículo anterior. Si fuese conocido por el apellido inscripto, estará facultado para mantenerlo, de acuerdo con las reglas del mismo artículo. Toda persona mayor de 18 años que careciere de apellido podrá pedir ante el Registro del Estado Civil la inscripción del que hubiese usado". (387-1) Porque, conforme a la ley 23.264, puede hablarse de la existencia de dos familias, la matrimonial y la extramatrimonial, que no reciben igual tratamiento legal: LLoyEnAs, Nora, El derecho de familia y la ley 23.264: una decidida reforma en D. J. A. del 17 de noviembre de 1985, p. 1 y SS. BOSSERT y ZANNONI, por su parte, opinan que "la ley 23.264 consagra normativamente el concepto de unidad de la familia, determinada por los vínculos emergentes de la procreación": Régimen legal cit., 31 parte, parágr. 3, p. 379. ( 388 ) LÓPEZ DEL CARRIL, Derecho de Familia cit., p. 420.
391

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b)

Adopción plena

Los hijos que no tengan filiación acreditada pueden ser adoptados en adopción plena (art. 16, b, ley 19.134).
c) Intervención del Ministerio de Menores

Nos remitimos a lo expuesto supra en el N9 170, c. En consecuencia de la intervención del Ministerio de Menores, pareciera que La indeterminación definitiva de la filiación del menor quedaría en suspenso hasta que pudieran agotarse las gestiones de dicho organismo con resultado negativo. Ello podría dificultar la adopción plena del menor planteando un conflicto entre el derecho del hijo a la determinación de su padre y madre y su derecho a contar con la protección que le signifique la adopción plena. La solución no es difícil, pese a la gravedad del caso, puesto que la adopción plena cabe en el supuesto del apartado "d" del artículo 11 de la ley 19.134 ya que su desamparo moral y material es evidente y que su abandono está judicialmente comprobado. Recuérdese que después de otorgada la adopción plena, está vedado el reconocimiento y asimismo el ejercicio de la acción de reclamación de la filiación salvo para determinar la existencia de impedimento por consaguinidad (art. 19, ley 19.134).
d) Asistencia

Ante el silencio legal, es de gran interés y util:dad la doctrina elaborada sobre la acción alimentaria de hijos extramatrimoniales sin filiación acreditada (359).
e) Protección

Caben todos los medios y recursos de protección de la minoridad.
(389) Ver CnosmAN, Cecilia P., Acción alimentaria de los hilos extrematrimoniales no reconocidos o no declarados conw tales, Buenos Aires, 1969.

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