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Esta obra realiza un análisis crítico de las nociones y principios sobre los que se sustenta la civilización jurídica moderna. Su autor, con una larga y prestigiosa trayectoria profesional como historiador del derecho, está convencido de la existencia de un grueso y enmarañado nudo de certezas axiomáticas en el intelecto y en el corazón del jurista moderno, que éste acepta pasivamente. Al relativizar y desmitificarlas, pretende atraer a cada jurista hacia una visión menos simple, recorriendo con mirada desencantada los últimos doscientos años de la historia jurídica europea.

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Mitología jurídica de la modernidad Paolo Grossi Traducción de Manuel Martínez Neira

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COLECCiÓN Serie
Consejo

ESTRUCTURAS Derecho
Asesor:

Y PROCESOS

Perfecto Andrés Joaquín Aparicio Antonio Baylos Juan Ramón Capella Juan Terradillos

A mis queridos y no olvidados alumnos del Curso de pós-graduaft10-mestrado em Direito de la primavera de 1995 en la Universidade Federal do Rio Grande do Sul de Porto Alegre

Título oríginal: Mitologie giuridiche della modernitó @ Editoríal Trotta, S.A., 2003 Ferraz, 55. 28008 Madrid Teléfono: 91 5430361 Fax: 91 543 1488 E-mail: trotta@infornet.es http://www.trotta.es @ Giuffre Editore, 2003 @ Manuel Martínez Neira, 2003 ISBN: 84-8164-599-0 Depósito Legal: M-25.525-2003 Impresión Marla Impresíón, S.L.

» (Alexis de Tocqueville. Avam-propos) . dans chaque organe éteint. L 'ancien régime et la Rivolution. essayem de surprendre les lois de la vie.«J'ai fait cornrne ces rnédecins qui.

Comprensión historiográfica e instrumentos de comparación 15 18 . ¿JUSTICIA COMO LEY O LEY COMO JUSTICIA? Anotacio- nes de un historiador del derecho 1. 13 14 15 1. 39 1.CONTENIDO Prefacio Nota del traductor Nota introductoria. MÁs ALLÁ DE LA MITOLOGÍA JURÍDICA DE LA MODERNIDAD . El orden jurídico en la visión medieval 3. Derecho y ley entre medievo y modernidad 2. UN LIBRO. 3. Un itinerario «moderno»: del derecho a la ley 21 21 24 29 35 11. Los signos de la «modernidad»: estatalidad del derecho y transfiguración de la ley 4. La mitología jurídica de la modernidad y el oficio del historiador del derecho 2. Una indicación sobre el contenido 19 1.SU ÍNDOLEY SU MENSAJE. Mitología jurídica como estrategia dominante de la modernidad 11 39 .

.............. inviolable y definitivo... PAOLO GROSSI 12 13 .... Hacia nuevos fundamentos de la positividad del derecho ............... El historiador del derecho viene así a turbar la tranquilidad de los juristas continentales que con frecuencia se asemeja a una soñolienta inmovilidad.................. Reducciones modernas: una visión potestativa del derecho . tres ensayos que tienen la finalidad de denunciar en voz alta........................ en particular........ unidos por una nota introductoria y sobre todo por un idéntico tema de fondo... Interpretación-aplicación y nuevos confines de la positividad del derecho.... Destinatario privilegiado de este pequeño libro es por ello el jurista en formación y.......... Tienen por ello la misión de pedir una reflexión más vigilante y estimulante sobre un cúmulo de nociones y principios basilares de la civilización jurídica moderna asumidos como patrimonio supremo.............. CÓDIGOS: ALGUNASCONCLUSIONESENTRE DOS MILENIOS 67 1.... 3......................... Me gustaría que esta pequeña contribución sirviese para la adquisición de una conciencia culturalmente más compleja de los hechos......... Epifanía de 2001....... Hacia la recuperación de la complejidad: el descubrimiento del derecho como ordenamiento ......... ante un público más amplio que el habitual grupo de historiadores del derecho................................ 67 76 88 "11 l Publico aquí.............................. 7....... 4...................... Citille in Chiami.... 6........MITO LOGIA JURfDICA DE LA MODERNIDAD 2. 5. El Código y sus características históricas. el estudiante de una Facultad jurídica.... El Código y su significado en la modernidad jurídica 2.. El Código hoy: algunas consideraciones de un historiador del derecho ....... Proyecto jurídico moderno y complejidad del derecho 3... Hacia el declive de la mitología jurídica posilustrada 44 47 49 54 58 60 PREFACIO III.. las simplificaciones y mitos que constituyen una hipoteca grave y pesada para la conciencia del jurista italiano y europeo (al menos de la Europa continental)..

aunque no dudo en considerado -respecto al primero. del historiador del derecho es la de ser la conciencia crítica del estudioso del derecho positivo. Quiero dejar constancia aquí de la inmensa deuda de gratitud que tengo para con ellos. relativizando certezas demasiado absolutas. SU ÍNDOLE Y SU MENSAJE Paolo Grossi ha leído con esmero el original de esta traducción proponiendo algunos cambios para hacer más patente el contenido de su mensaje. ¡ 14 ~. que un grueso y enmarañado nudo de certezas axiomáticas se ha ido sedimentando lentamente en el intelecto y en el corazón del jurista moderno.que una de las funciones. El historiador puede también adoptar el papel de erudito conocedor del pasado próximo y remoto. que ni siquiera se ha planteado dis15 . en su ya largo y continuo trabajo de investigación históricojurídica. insinuando dudas sobre lugares comunes aceptados sin una adecuada verificación cultural. un nudo que ha sido aceptado pasivamente.un papel noble pero menor y. El autor se ha dado cuenta.. Adela Mora me ha ayudado en múltiples ocasiones a encontrar la expresión castellana más idónea. resquebrajando sus convicciones acríticas.NOTA DEL TRADUCTOR Nota introductoria UN LIBRO. La mitología jurídica de la modernidad y el oficio del historiador del derecho Creo firmemente -y lo he escrito tantas veces en los últimos años hasta resultar monótono. pudiendo por ello ser considerada de alguna manera coautora de esta versión. que aquí se publica. en el fondo. Este pequeño libro. . y desde luego no la última. descubriéndole la complejidad de aquello que en su visión unilateral puede parece de simple. intenta responder a esta convicción mía ofreciendo algunos instrumentos de desmitificación cultural. una renuncia. 1.

En referencia al gran jurista austríaco Hans Kelsen (1881-1973). Con claridad se verá en el segundo ensayo. esta visión. los interrogantes que no se han querido resolver. en gran medida en la civilización del common law. con una regla autorizada y autoritaria. Simplismo y optimismo parecen las características más llamativas del jurista moderno confirmado por las certezas ilustradas. quiere denunciar del mismo modo ante cada jurista (también ante el que se está formando) los altísimos costes culturales de la simplificación realizada y de su -estrechamente conexo. considera deber suyo advertir al jurista que tal nudo puede y debe deshacerse. 2. puede ser redactada por estudiosos y tener un gran contenido sapiencial. son sólo presunciones absolutas y verdades axiomáticas acuñadas por una hábil estrategia de política del derecho. y que su mirada debe liberarse del enfoque vinculante ofrecido por doscientos años de una hábil propaganda. y demasiado fácil es la satisfacción que emana de la contemplación de un mundo poblado de figuras abstractas proyectadas por una linterna mágica sabiamente manejada. Ya que tal visión no pue1. que por su propio oficio es un relativizadar y consecuentemente un desmitificador. 17 . artificiosamente se identifique la asamblea legislativa con el único representante de la voluntad popular y la ley con la única expresión de la voluntad general. La lección del historiador consiste en llamar la atención del jurista actual sobre el íntimo carácter sapiencial del derecho en culturas diferentes a la consolidada en el culmen de la edad moderna en la Europa continental: de manera plena en el derecho común (ius commune) medieval y posmedieval. que hoy se publica.que se concreta más en un acto de voluntad que de conocimiento. Este pequeño libro. Ordinamental como visión que toma el derecho más como ordenamiento que como mandato. Ocasionalmente. Una ley -la de los modernos. Pérdida de la dimensión sapiencial no sólo quiere decir sustracción del derecho a una clase de personas competentes. Un ejemplo nos puede aclarar este punto. es decir. con una sola fuente plenamente expresiva de la juridicidad que es la ley. Un coste que la visión ordinamentaF atenuaría mucho si no estuviese obstaculizada en la conciencia común por la victoriosa permanencia de convicciones imperativas. Que después. ~ 16 ~ de sino concretarse en un sistema legislativo. del derecho como algo propio de la naturaleza de la sociedad. mostrar estas soluciones en todos sus aspectos: auténticas conquistas históricas. instrumentos contingentes de defensa de intereses contingentes. visión imperativa que lo identifica con una norma. al estudiante de una Facultad de Derecho) hacia una visión menos simple. por otro. sino también la pérdida de su carácter óntico. mitificación como traspaso de un proceso de conocimiento a un proceso de creencia. SU INOOLE y SU MENSAJE cutir porque aparece fundado sobre un lúcido proyecto originario de mitificación: mitificación como proceso de absolutización de nociones y principios relativos y discutibles. reforzada recientemente al arreciar la ráfaga kelsenianal. sean ellos maestros teóricos o jueces prácticos. El derecho moderno está tan marcado por su esencial vinculación con el poder político que aparece como el mandato de un superior a un inferior -de arriba a abajo-. tiene un costo altísimo en opinión del autor de este pequeño libro: la pérdida de la dimensión sapiencial del derecho. Pero muchos son los problemas que se eluden.MITOLOGIA JURIOICA OE LA MOOERNIOAO UN LIBRO. sobre quien volveremos en el segundo ensayo. El historiador.inconsciente optimismo. de manera particular. recorriendo con mirada desencantada los doscientos años de historia jurídica europeo-continental que pesan sobre nuestras espaldas y las oprimen. quiere atraer a cada jurista (y. sobre todo quiere recuperar para el reino de las soluciones relativas de la historia aparentes conquistas de un progreso definitivo e indiscutible. por un lado. los juristas. Este pequeño libro. pero su fuerza la obtiene no de su contenido sino de su procedencia del máximo órgano del poder político. que hoy se publica. que se descubre y se lee en la realidad cósmica y social y se traduce en reglas.

Una indicación sobre el contenido Este pequeño libro recoge tres contribuciones redactadas para tres ocasiones. en el fervor de la experiencia. por el contrario. en objetos hinchados y deformados por una propaganda bisecular. Reducir no quiere significar aquí valoración negativa hecha con espíritu maniqueo. sino que nace de la realidad histórica contemplada finalmente bajo una nueva perspectiva. 19 . La comparación es un momento fuerte. ¿Cuál es el verdadero rostro del pueblo soberano del que alardean y se jactan las declaraciones revolucionarias? ¿Qué democracia es capaz de realizar un Estado que permanece rígidamente monoclase (en Italia hasta bien entrado el siglo xx)? ¿Constituye un filtro fiel de la voluntad popular el partido político y hasta qué punto la democracia de partidos es expresión del pueblo soberano? ms satisfactoria. porque se trata de penetrar en la tipicidad de un cierto clima histórico y de su mensaje. el historiador que la usa corre el riesgo de parecer proponer en los dos términos opuestos el bien y el mal. 2. 18 el de propuesta. las oposiciones. SU INDOLE y SU MENSAJE Muchos interrogantes. Las páginas que siguen tienen un valor exclusivamente crítico: quieren liberar de lugares comunes algunos puntos fundamentales de nuestro pasado próximo ejercitando sobre ellos una comprensión auténticamente historiográfica. frente a pesadas responsabilidades de los titulares del poder administrativo y. Puede ser. puede querer decir reducir a proposiciones más modestas creaciones tenidas como gigantescas en la conciencia común. provoque. Y añado: es saludable. también del poder judicial? ¿No ha llegado quizá el momento de revisar funditus el problema y la disposición de las llamadas por los juristas «fuentes del derecho». Objetivo difícil de conseguir.que esta tipicidad resalte mejor a través de un instrumento precioso en manos del historiador: la comparación. Tal advertencia me viene a la pluma pensando en la valoración tendenciosa a la que fue sometido hace unos años un libro mío de síntesis sobre la experiencia jurídica medieval. En mi caso al menos. desde el punto de vista de la justicia. en nuestro caso. El historiador persigue un objetivo fundamental: la comprensión de su objeto historiográfico. Comprensión historiográfica e instrumentos de comparación Una advertencia: no se dé a estas páginas un valor que ni tienen ni quieren tener en la mente de quien las ha escrito. pero unidas desde un doble punto de vista.MITO LOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD UN LIBRO. la certeza del derecho y la división de poderes? ¿Puede contentar la ley como justicia cuando la ley se reduce a mandato autorizado pero merecedor de cualquier contenido. aquí reducir quiere significar reconducir el fenómeno a su medida histórica real. hoy que la disposición de las fuentes desmiente. ( '1 3. Lo que. y por tanto vacío? ¿Por qué la infabilidad y. y su escrito puede ser tenido por maniqueo. aquel esquema y vive otro? Se dirá que esto es una provocación. maliciosa y arbitrariamente tomado como apología filomedieval por un crítico que hacía de la prevención su enfoque preferido. consecuentemente. la irresponsabilidad jurídica de los titulares del poder político. hoy. Puede suceder -y sucede con frecuencia. pesan y exigen respuestas. la garantía ofrecida por la legalidad. hoy que la divergencia cada vez más acentuada entre la práctica de los negocios y las normas imperativas oficiales hace emerger un imparable proceso de privatización de la producción del derecho? ¿No ha llegado quizá el momento de liberarse del decrépito esquema de la jerarquía de las fuentes. comprensión mediante comparación. que tiende a resaltar las diferencias. Pero no buscada cuidadosamente por el autor para dar eficacia a su escrito. Pero entiéndase. al despertar la mala conciencia del jurista positivo. Es natural que el historiador. la comparación sólo quiere agudizar el sentido crítico de la perspectiva.

Una desconfianza que nace de su convicción de que el derecho es algo diferente a la justicia. y la leyes el mandato autoritario que desde arriba llega a la inerme comunidad de ciudadanos sin tener en cuenta los fermentos que circulan en la conciencia colectiva. que es unitario y que consiste. al menos desde mis tiempos de estudiante de Derecho. grueso. cuyo título inspira sustancialmente el de este pequeño libro. sobre el tema «Interrogantes sobre el derecho justo". En segundo lugar. muestra hacia el derecho. porque los tres tienen como destinatario un público no especialista. tiene razón.MITOLOGIA jURIDICA DE LA MODERNIDAD En primer lugar. Los otros han sido modificados para adaptarlos a la presente edición. en un intento de revisión crítica de algunos fundamentos de la modernidad jurídica aceptados pasivamente como una dogmática meta-temporal y todavía demasiado absolutizados en la mente del jurisconsulto contemporáneo. En efecto. como ya he advertido. Pisa. clavo. profundo y penetrante. por el tema. · 20 21 . El derecho se le presenta sólo como ley. Valgan para señalar al lector los puntos que el autor ha tenido por fundamentales. se enseña corrientemente que las características de la ley son: la abstracción y la generalidad. el discurso oficial con ocasión de la entrega del Premio Internacional Duca di Amalfi. y es natural que existan a lo largo del libro repeticiones e insistencias. En todos estos ensayos se martillea sobre un mismo. 2000). algo que se identifica con la ley (quizá se pueda precisar que es diferente a la justicia precisamente porque se identifica con la ley). indiferente a la variedad de las situaciones que intenta regular. y sobre los que por lo tanto ha centrado su atención. es Lección pronunciada en la Sapienza pisana el 23 de noviembre de 1998 dentro del Seminario. la relación final de un congreso florentino dedicado a la codificación. y por tanto relevantes. El hombre de la calle. Las tres contribuciones son. De ellos sólo el discurso amalfitano se transcribe aquí textualmente. el hombre corriente. Un texto provisional apareció en una publicación para uso exclusivo de los estudiantes (Servizio Editoriale Universitario. depositario del sentido común del hombre corriente. y el autor se ha empeñado en hacer su discurso más elemental y por tanto más comprensible prescindiendo del tecnicismo que con frecuencia oscurece los escritos de los juristas. organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Pisa en el año académico 1998-1999 y coordinado por el profesor Eugenio Ripepe. Derecho y ley entre medievo y modernidad Una circunstancia que siempre me ha alarmado profundamente. en el orden interno del volumen: una lección pisana para estudiantes del primer año de Derecho. es la terca desconfianza que el hombre de la calle. I ¿JUSTICIA COMO LEY O LEY COMO JUSTICIA? ANOTACIONES DE UN HISTORIADOR DEL DERECHO' 1.

por su deber profesional. sobre la necesidad suprema de la obediencia incluso al precepto legislativo que produce horror al ciudadano común 1. 22 situación de hoy. civilización medieval y civilización moderna parecen coincidir en un solo punto: ambas son civilizaciones jurídicas. Por tanto. en la que comienzan a aflorar nuevos fermentos.han vivido la dimensión jurídica de otra manera. de 1938. y «moderno»: dos mundos ligados por una continuidad cronológica. nació apenas ayer. aberrantes y repugnantes en su perverso racismo.Y de leyes que producen horror a nuestra conciencia moral no está desprovisto. el siglo xx: señalo al menos aquellas disposiciones para la tutela de la raza. mostrarle un horizonte más consolador: la 1. desmitifica el presente. El historiador del derecho que. El hombre de la calle tiene. ahora en Operegiuridiche. es decir. no tiene raíces lejanas y profundas. la rigidez.a horcajadas entre la civilización jurídica medieval y la civilización jurídica moderna con el objetivo de ver cómo se ha vivido en ambas la relación entre derecho. es decir. aunque una propaganda sutil y persuasiva ha pretendido hacerla pasar ante nuestros ojos como la única y óptima solución. su insensibilidad a las posibles diferentes exigencias de los destinatarios. pensado y querido en el lejano olimpo de los palacios romanos del poder. tan peregrina. Obviamente. «Medievah. y si la leyes sólo un mandato abstracto de contenidos indiscutibles. y su consecuente identificación con un aparato autoritario. El problema de su contenido. las relativiza poniéndolas en fricción con certezas distintas u opuestas ya experimentadas en el pasado. Napoli. en el sentido ele23 ( ¡ . Pienso que nuestra mirada resultará críticamente fortalecida a través de esta comparación. trazar esta línea divisoria ideal vendrá a acentuar la tipicidad aludida. y su carácter autoritario. vol. 1985. sin embargo. pero marcados por una efectiva discontinuidad. que todavía sentimos con vergüenza como un peso sobre la civilización jurídica italiana. y que otras experiencias históricas -por ejemplo la medieval. está en grado de advertirnos que la reducción del derecho a ley. pero de todos modos también deben prestar obediencia a la ley injusta. pero es un fin externo. P. Calamandrei. Ante la mirada de un jurista atento. Lo que el Estado moderno asegura a los ciudadanos es sólo un conjunto de garantías formales: únicamente es ley el acto que procede de determinados órganos (normalmente el Parlamento) ya través de un procedimiento puntillosamente precisado. es decir. 1. ama dirigir a los ciclos largos su propia mirada. induce a un análisis crítico liberando los fermentos modernos de la inmovilidad de lo vigente y estimulando el camino para la construcción del futuro. los titulares del poder políticose adecuen a ella. mi maestro de derecho procesal civil. por desgracia.MITOLOGfA JURIDICA DE LA MODERNIDAD ¡JUSTICIA COMO LEY O LEY COMO JUSTICIA1 decir. Por ello me situaré en un observatorio rigurosamente comparativo. su identificación con un rayo que cae sobre la cabeza de los malaventurados no es. además. en un rechazable paroxismo legalista. "La certezza del diritto e le responsabilita della dottrina» (1942). la justicia sigue siendo el fin del orden jurídico. de su correspondencia con lo que la conciencia común tiene como justo. pues. Al hombre de la calle el historiador del derecho puede. Recuerdo siempre con espanto cuanto escribía. que es efectiva porque las diferencias de las soluciones que adoptan descienden de fundamentos antropo lógicos radicalmente distintos. colocándome -por decirlo de alguna manera. su imperturbabilidad frente a casos y motivos particulares. Morano. realizar conexiones y comparaciones. es sustancialmente extraño a esta visión. en fin. Piero Calamandrei. ley y justicia. La visión histórica consuela porque quita su carácter absoluto a las certezas actuales. el problema de la justicia de la ley. y vendrá a resaltar las peculiaridades de la modernidad jurídica. los ciudadanos sólo pueden esperar que los productores de las leyes -que son. ya que frente a la solución formalista moderna de la ley como justicia tomará consistencia la solución sustancialista medieval de la justicia como ley. razones para desconfiar: si el derecho es ley. es fruto de una elección política próxima a nosotros. la indiscutibilidad de su contenido.

el poder político viene después. Pero se trata de una coincidencia formal y aparente: si profundizamos un poco. de ello deriva una civilización que tiene dos protagonistas esenciales: en el fondo. aunque relevante. El derecho es un fenómeno primordial y radical de la sociedad. para existir no espera a los coágulos históricos ligados al desarrollo humano y representados por las distintas formas de gobierno público. ya que sólo puede ser concebido dentro de la firme red de relaciones ofrecidas por aquellas dimensiones. Marcial Pons. pero se trata de presencias -por decido de alguna manera. nal. del religioso al familiar. en la trama del tejido de la existencia cotidiana. el poder político no pretende controlar todos los ámbitos de la sociedad. de este o aquel Príncipe. En otras palabras. ciertamente aluvional por aquel incesante generarse. la comunidad. entiendo por ello no sólo la falta de efectividad (que por el contrario existe con frecuencia y que a veces puede traducirse hasta en manifestaciones de tiranía). sin c011. a la que se incorpora. El orden jurídico en la visión medieval El universo medieval se caracteriza. sobre el credo religioso. En suma: primero existe el derecho. Madrid. Es un mundo de formaciones sociales que se perfilan ante nuestros ojos. por expresar en su seno lo que en otra ocasión he llamado un poder político incomplet02. fundamentalmente autónoma. sino realidad histórica y lógicamente antecedente. Con esta afirmación aparentemente sorpren25 I( I 24 . Si a esto se añade una psicología colectiva recorrida por la inseguridad general y señalada por la humildad sincera de sus individuos concretos. que nace en las vastas espiras de la sociedad con la que se mezcla. del estamental al profesio2. nicho indispensable para el desarrollo de las vivencias individuales en sus múltiples manifestaciones. sobre la solidaridad cooperativa. Necesita y le es suficiente con aquellas más plásticas organizaciones comunitarias en las que la sociedad se ordena y que no se fundan todavía sobre la polis sino sobre la sangre. integrarse y estratificarse de las más dispares dimensiones comunitarias. enlaces. en el segundo resulta un instrumento. se caracteriza por una sustancial indiferencia hacia las zonas de la sociedad -amplias e incluso amplísimas. sobre el oficio. lo que en el primero aparece entre los fines supremos de la sociedad civil. 1995 [Elordenjurídico medieval.invertidas: al total e innegable respeto por la dimensión jurídica que circula constantemente por las venas del organismo medieval responde la actitud de completa instrumentalización que domina en el moderno. en el que el individuo es una abstracción. dejada libre. sedimentaciones. por inercia histórica. Es verdad: la presencia del derecho es intensa en una y en otra. en manos del poder político contingente.que no interfieren directamente con el gobierno de la cosa pública. se plasma caprichosamente en miles de combinaciones.stricciones vinculantes. sino también la ausencia de un proyecto totalizador.¡JUSTICIA MITOLOGfA JURIDICA DE LA MODERNIDAD COMO LEY O LEY COMO JUSTICIA! mental de que ambas tienen muy en cuenta el derecho como estructura basilar. 2. Aquí tenemos una primera consecuencia relevante: la sociedad. amenazante y condicionante. 1996]. sobre la colaboración económica. omnicomprensivo. suprafamiliar y gentilicio. Un derecho que no es fruto de la voluntad de este o aquel poder político contingente. Aquí brota y se sitúa el derecho. ante los ojos del historiador atento. En la valoración sintética ofrecida en L'ordine giuridico medievale. Laterza. proponiéndonos ese paisaje de infinitas figuras corporativas que son el distintivo del rostro medieval y. vive plenamente su historia en toda su posible riqueza expresiva. expresando toda la complejidad de la vida común. sentida como cauce protector y garantía benéfica de supervivencia pero también en su grandeza indomable. increíblemente articulado y labrado. también posmedieval. desde el terreno político al económico. Bari. la naturaleza cósmica con sus hechos primordiales. también bajo esta perspectiva las posiciones son distintas e incluso opuestas.

que no emana de su cabeza. igualmente relevante. que ha sido ya delineada sumariamente en la última afirmación. tiende siempre a encarnarse en ella. Ninguno como Tomás de Aquino. en la civilización medieval. Sus canales son: en el nivel genético. toma forma directa e inmediatamente de la sociedad y sobre sus sueltas formas se configura. pertenecientes a la naturaleza cósmica pero asumidos como fundamento último y primero de toda la construcción social. pertenece a un orden objetivo.MITOLOGIA jURIDICA DE LA MODERNIDAD ¡JUSTICIA COMO LEY O LEY COMO JUSTICIA1 . más que de legisladores. el derecho nunca flota sobre la historia.. administrativo y penal. la raíz más profunda que podamos pensar. notarios) que. el resultado que se señala en toda su tipicidad histórica es un derecho que no está en los proyectos del Príncipe. Este derecho tiene su propia onticidad. ya que con frecuencia se ha banal izado su vigoroso contenido de pensamiento político-jurídico dejándose monopolizar por su relevante referencia al bien común como fin de la norma. todas las fuerzas que se mueven libremente en la sociedad. sobre la cual convendrá detener nuestra atención un momento. consiste sobre todo en el trabajo de una comunidad de juristas (maestros. el derecho reposa en los estratos profundos y duraderos de la sociedad. Íntima sabiduría del derecho: escrito en las cosas por una suprema sabiduría y cuyo descifrado y traducción en reglas sólo puede ser confiado a un estamento de sabios. a compenetrarse con ella. a costa de ir más allá e incluso contra lo expuesto en esos textos que a menudo asumen el reducido papel de momento de validez formal. no sufre los inevitables empobrecimientos. relevante: no es la voz del poder. raíz. En la civilización medieval se puede hablar en sentido propio de autonomía de lo jurídico. notarios o simples mercaderes inmersos en la práctica de los negocios e intérpretes de las exigencias de ésta. El derecho. y en la historia aparece una gran variedad de fuerzas que se mueven libremente en la sociedad y tienden a influir en el derecho. la razón civil llamada a regular la vida cotidiana de los hombres. está dentro de la naturaleza de las cosas donde se puede y se debe descubrir y leer. que no explicita su buena o mala voluntad. un compacto aflorar de costumbres. lee los signos de los tiempos y construye un derecho auténticamente medieval. al contrario. Con esta obligada advertencia: también aquí existe ciertamente un sector jurídico que está ligado y conectado con quien gobierna la cosa pública y que hoy solemos calificar de derecho constitucional.ti dente intento subrayar que. ha traducido con tanta claridad tal certeza en una definición esencial cuyo contenido circula y es ampliamente recibido incluso por los juristas profesionales. que como tal está íntimamente relacionado con los grandes hechos primordiales basilares de ese edificio. emanación de la sociedad civil en su globalidad. es una realidad que 26 cimienta todo un edificio de civilización. en el nivel sistemático. los inevitables particularismos. pero el derecho por excelencia. Leámosla por nuestra cuenta en el centro de la quaestio 27 ( ¡ . Sociedad y derecho tienden así a fundirse: la dimensión jurídica no puede ser pensada como un mundo de formas puras o de simples mandatos separados de una realidad social. y consecuentemente el derecho se concibe aquí sobre todo como interpretación. armazón secreto y estructura oculta de ésta. es decir. de modo prevalente respecto a las infrecuentes intervenciones autoritarias de los Príncipes. es aquí realidad radical. de maestros teóricos. los únicos capaces de hacerla cuerdamente. es decir. y emerge una segunda consecuencia. culturales y económicas. jueces. Emerge así una tercera consecuencia. que no está controlado por un titiritero que mueve los hilos según le parece. del mismo modo que antes se ha hablado de autonomía de lo social.. sintetizador y corifeo a finales del siglo XIIIde la antropología y de la politología medieval. jueces. un rico ordenamiento obra. hechos físicos y sociales al mismo tiempo. potestativas en todo caso. Indudablemente. relativa pero autonomía. Es la justamente célebre definición de ¡ex. no lleva su sello. sobre la base de textos autorizados (romanos y canónicos). Desde nuestro ángulo de observación. fuerzas espirituales.

no puede ser sólo forma y mandato. es ante todo un cierto contenido sustancial. contestada. Dimensión histórica auténticamente medieval esta de la relativa indiferencia del Príncipe hacia el derecho pero que. la razón. El itinerario que desembocará en la nueva visión de la 4. ordenamiento exclusivamente demandado por la razón. resulta cómodo hacerle al jurista italiano de hoy una desoladora consideración: por qué -en nuestra tradición iuspublicista. Summa Theologica. el cual. no tiene excesivas pretensiones. dedicada precisamente a la essentia legis: «Ordenación de la razón dirigida al bien común. idea parecida a una profanación para la mentalidad tenazmente legalista.MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD ¡JUSTICIA COMO LEY O LEY COMO JUSTICIA? 90 de la «Prima Secundae» de la Suma teológica3. porque es indis3. erosionada. ya que brota pujante en las raíces de la sociedad y por ello se identifica con la costumbre. Summa Theologica. se transforma fuera de la influencia del poder político. ordenar es en efecto una actividad vinculada. sino que son llamados simplemente a descubrir en la ontología de lo creado. ya que insiste no sobre su libertad sino sobre los límites de su libertad. Aquí la lex. gracias a su incompletud. es decir. para descubrir el orden proyectado y actuado por la Divinidad. Ordinatio es la palabra que desplaza el eje de la definición del sujeto al objeto. ciertamente. y precisamente por esto. realidad exquisitamente radical. vive. realidad que nace. y es así. 3. respeta el consorcio de fuerzas que lo provocan. proclamada por aquel que tiene el gobierno de una comunidad». que tiene una dimensión cognoscitiva prevalente sobre la volitiva. erosionada. por inercia que es con frecuencia componente primario de los contextos históricos. Verdaderamente esencial es la racionabilidad de la lex. Los signos de la «modernidad»: estatalidad del derecho y transfiguración de la ley Repasemos las ideas principales del discurso desarrollado hasta este momento: en la civilización medieval el orden jurídico es. Evocando tantas fantasiosas etimologías que encuentran hálito en la cultura medieval. hasta el punto de poderse afirmar que la ley sólo consiste en razón4. en las recientes aperturas de la «Corte Costituzionale». ya que el conocimiento es proyección del sujeto más allá de su propia individualidad para descubrir en la realidad exterior la verdad en ella contenida. 90. contestada. Frente a esta llamada apremiante a la racionalidad. 90. la función de ordenar se identifica con la razón. salvadas algunas delicadas zonas conexas al gobierno de la polis. y por esto de manera indispensable se presenta la ratio.se ha llegado a hablar de «racionalidad de la ley». prospera. respeta el pluralismo jurídico. llega -aunque discutida. en otras palabras. ya que es ante todo lectura de la realidad. por esto. con los hechos típicos que confieren su rostro peculiar a una civilización histórica. ya que significa aplicar un orden objetivo preexistente e ineludible dentro del cual aparece el contenido de la lex. Hemos dicho: discutida. Lo cual es propio de la razón. una realidad óntica. se trata de una actividad psicológica prevalentemente cognoscitiva: ya que el conocimiento es el mayor acto de humildad que un sujeto puede realizar en su relación con el cosmos y con la sociedad.hasta los grandes acontecimientos políticos y jurídicos de finales del siglo XVIII. arto4. I-lI. es decir. escrita en la naturaleza de las cosas. la determinada y rígida correspondencia de su contenido a un modelo que ni el Príncipe ni el pueblo ni el estamento de los juristas crean. pero estamos apenas en el inmediato ayer. que se precisa doblemente: consiste en un ordenamiento. I-lI. lo relevante no es el sujeto del que emana sino su contenido objetivo. dan ganas de decir: lex procede más de a legendo que de a ligando. ( 28 29 . q. pensable la capacidad de lectura y de medición de la realidad. se presenta siempre bajo el lema de la complejidad. arto 1. es decir. q. Un dato resalta en ella: la dimensión subjetiva cede el paso a la dimensión objetiva.

ahora se toma la producción de normas autoritarias como emblema y nervio de la realeza y de la soberanía. donde novedades arrogantes se mezclan con resistencias notables de un orden que había llegado a identificarse con las nervaturas más ocultas de la sociedad. El jurista y politólogo francésJean Bodin. Esto sucede también en ese terreno político que aquí nos interesa. la vieja psicología de indiferencia hacia amplias zonas de lo jurídico es sustituida por una psicología de vigilante atención. el mundo moderno -en una construcción cada vez más decidida a partir del siglo XIV. Él-individuo en absoluta insularidad. el individuo modelo y modelo de todo individuo. finalidad. de la exigencia cada vez más sentida de manifestarse como legislador. significa el diseño de un nuevo sujeto político.los actos de normación de su poder soberano. mientras el jurista (como se verá enseguida) contempla todavía persistencias de la enraizada práctica jurídica medieval. de todas las incrustaciones sedimentadas sobre él. a cada individuo. el fruto de un gran proceso histórico encaminado a liberar al individuo de las ataduras que la civilización precedente le había colocado. que en su perfecto vuelco respecto a las soluciones medievales constituirá el arquetipo moderno. Esto sucede. de su percepción cada vez más precisa de la importancia del derecho en el proyecto estatal. que veía al Príncipe sobre todo como juez. sobre todo. en su caso. Nos interesa de manera particular la nueva conexión que se produce entre este Príncipe y la dimensión jurídica: lenta pero incesantemente. También el Príncipe. que no tolera la humillación de ser simple parte de una relación.tenderá a proyectar hacia fuera una voluntad perfectamente definida. En sus Six /ivresde la République el politólogo percibe con lucidez el nuevo modelo de Príncipe y mortificaciones provenientes de la realidad de este mundo. que no está en diálogo con la naturaleza y con la sociedad. y se acerca cada vez más a la «potestad absoluta y perpetua» teorizada a finalesdel siglo XVI en la République de Bodin5. es la expresión fiel de las grandes novedades con algunos restos viejos presentes en Francia a finales del siglo XVI. Comienza así un largo camino que llevará al Príncipe a enfrentarse con toda forma de pluralismo social y jurídico. es un camino largo yaccidentado. El nuevo Príncipe es un sujeto que no ama las 5. como juez supremo -el gran justiciero de su pueblo-.se esfuerza por liberar al individuo. una implicación cada vez mayor en la producción del derecho. con una distancia de casi cinco siglos. el extraordinario laboratorio histórico en el que lo «moderno» mostró por vez primera su rostro más propio y paulatinamente fue completando sus rasgos. que escribe en la segunda mitad del siglo XVI. una actitud invasiva. en el terreno antropológico: estamos en los orígenes del individualismo moderno. y también una conexión completamente nueva entre él y el derecho. que encuentra en él toda posible justificación. hasta que finalmente -y estamos a finales del siglo XVII. motivos. sufre el mismo proceso de liberación y se despoja de las viejas limitaciones medievales. La historia de la monarquía francesa entre los siglos XIIIy XVIIIes la historia del fortalecimiento del poder del Príncipe.¡JUSTICIA MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD COMO LEY O LEY COMO JUSTICIA? relación entre poder político y orden jurídico. Con la misma fuerza que el pesimismo medieval había situado al individuo en el tejido protector pero condicionante de la naturaleza cósmica y de la sociedad. provisto de una coraza que haga posible su absoluta soledad. El nuevo Príncipe es. Es un proceso que puede observarse en aquel reino de Francia que es. En oposición al ideal medieval. y el poder que viene puesto en sus manos pierde el contenido limitado. Lentamente pero incesantemente emerge una nueva figura de Príncipe. Liberación. potestad cada vez más plena. connatural a él en la vieja disposición feudal. II¡- 30 31 . para el politólogo y para el jurista. Todo esto inserto en una visión del poder político como potestad omnicomprensiva. que sólo en sí mismo encuentre justificación. El sentido de la evolución es claro en los siglos tardomedievales y protomodernos: avanza el campo de la normación directa por parte del Príncipe expandiéndose por zonas vetadas hasta entonces. en el terreno político.

no tienen otro fundamento. tiene necesidad de un instrumento normativo capaz de contener el fenómeno jurídico y de vinculado estrechamente al titular del poder. el único -añadoque está en grado --como sujeto fuerte. sino siempre y sólo de su procedencia del único sujeto soberano. una herencia del absolutismo regio que la revolución de finales del Setecientos asume sin pestañear. y sagrada será la ley redactada y promulgada por un soberano necio. Aumentando. de aceptación por parte del pueblo o de organismos judiciales y corporativos. intensificándola y endureciéndola respecto a las subsistentes aperturas del antiguo régimen bajo el encubrimiento de simulacros democráticos. sentencias. de manera que a un moralista puede parecer insolente. sino con el significado estrechísimo de la loy. cap. volición autoritaria del titular de la nueva soberanía y caracterizada por los atributos de la generalidad y de la rigidez. prácticacede el paso a la única fuente identificada con la voluntad del Príncipe. la dosis: «Quien las obedece por el motivo de que son justas. Pero otra diferencia aparece entre la lex de los medievales y la loy de los modernos: si la primera se caracterizaba por unos contenidos y finalidades precisos -la racionalidad. ahora ordenándose en una robusta -cada vez más robusta. el deber de obediencia del ciudadano de cualquier pretexto conexo al contenido de la norma7. XIII. Pienso en las grandes Ordonnances promulgadas a finales del siglo XVII por Luis XIV.de liberarse con 33 . enlazando estrechamente su persona y supremacía con la calidad de su creación normativa. observador libre y sin prejuicios de la sociedad que le rodea. sino porque son leyes. el único capaz de leer el libro de la naturaleza y traducido en normas. la mística de la ley en cuanto ley.. Essais. Sobresale el protagonismo de la ley. Es el fundamento místico de su autoridad.Michel de Montaigne ha sabido expresar esta verdad elemental: «Las leyes se mantienen en crédito no porque sean justas. algunas líneas después. De educación jurídica. El cual se identifica cada vez más con un legislador. y es bastante. en acto sin contenido. La vieja superposición e integración de fuentes -leyes. libro III. Quizá nadie mejor que aquel despiadado pero agudísimo observador de sí mismo y del mundo que fue.estructura auténticamente estatal. un acto cuyo carácter legal no depende nunca de su contenido concreto. sagrada será la ley intrínsecamente injusta. 7. ya no entendida en la vaga acepción de la lex de santo Tomás inclinada a esfumarse en el ius. Con frecuencia están hechas por necios.». el único personaje situado más allá de las pasiones y de la parcialidad. El organismo político. el bien común-.se traduce en un preciso diagnóstico de en qué se ha convertido la loy en la Francia de la segunda mitad del siglo XVI:una norma que se auto legitima como ley. 32 escepticismo.-- - MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD ¡JUSTICIA COMO LEY O LEY COMO JUSTICIA! aislados se convierten en un tejido normativo bien programado. que permita desembarazarse finalmente de las viejas salvaguardias que hablaban. Y. experto en derecho. la segunda aparece como una realidad que no encuentra su significado ni su legitimación social en un contenido o en una finalidad. La ley se convierte así en pura forma. instrumento indiscutible e incontrolable. no las obedece como se debe». es decir -para explicarnos mejor-. y desencallando. como volición de un sujeto soberano. opiniones doctrinales. en la segunda mitad del siglo XVI. sostenido por un acercamiento orgánico en la disciplina de relevantes sectores de la experiencia jurídica que tienden ahora a sustituir monocráticamente al viejo pluralismo de fuentes6. con un lenguaje cada ver más repudiado por la monarquía. este gentilhombre francés de provincia encarna bien la figura del nuevo intelectual humanista. haciendo nuestro el ejemplo ofrecido por el mismo Montaigne. y nace entonces esa hipoteca gravosa de la civilización jurídica moderna que es la mística de la ley. costumbres. ley en sentido moderno. es decir. El panorama pesimista -que Montaigne. contempla con sus ojos veteados de un corrosivo 6. un legislador que estorba. en un clima de conquistada y ostentada secularización..

I. gracias a la afirmada (aunque no demostrada) coincidencia entre voluntad legislativa y voluntad general. ofrece la posibilidad de seguir el sentido del proceso histórico y de verificar la dificultad con la que los nuevos modelos iban sustitUyendo a los viejos. Se trata de un texto -en mi opinión. fundador de la politología moderna pero también personaje inmerso en la experiencia práctica del derecho. pero discurre en medio de dos diques altos e impenetrables: politización (en sentido estricto) y formalización de la dimensión jurídica son el resultado más impresionante Yde mayor entidad. 4. El canal discurre obviamente entre los hechos. otros -y laicos además. El primer Código dispuesto en 1804 por Napoleón 1 será. El derecho se reduce así a ley: un sistema de reglas autoritarias.negativo entre dos edades históricamente creativas. o.colocado en el capítulo central del primer libro de la République. VIII . donde nuevas figuras toman forma. Pronto. de transformarse -gracias también al auxilio de la Iglesia. mientras se opera una suerte de canalización obligada. en un Príncipe que identifica la 8. Tenemos testimonios de aquel siglo XVIfrancés tan fértil y preñado de novedad. es decir. tuvo la posibilidad de desarrollarse durante todo un milenio. ideológicamente motivada). el democrático. Estamos en el Quinientos. de forjar la conciencia colectiva y una cultura apropiada a esa conciencia. de gran relieve desde el punto de vista histórico-jurídico. Si algunos altares eclesiásticos fueron cuidadosamente profanados. entre derecho y hechos económico-sociales emergentes. es cortado. llegamos ahora al umbral de la codificación general. precisamente el Código civil. y también los numerosos obstáculos con los que a lo largo de su desarrollo se encuentra. lib. de enraizarse profundamente. de mandatos pensados y queridos abstractos e inelásticos.De la souveraineté. por las relaciones civiles. el resultado paradójico es el perfecto cumplimiento de la mística de la ley. porque con demasiada frecuencia está recorrida por una aceptación sustancial mente acrítica. en Francia. dedicado a la soberanía8: «Existe mucha diferencia entre derecho y ley. En pleno secularismo. En el laboratorio histórico asumido por nosotros como paradigma. ya que su autoridad procede no de su propia cualidad sino de la cualidad del sujeto legislador. en efecto.serán por el contrario erigidos y consagrados al culto de la ley junto a la teorización de una verdadera y precisa mitología jurídica (mitología. incriticable en su contenido. que comenzará precisamente por la zona tradicionalmente reservada de manera celosa a los particulares. la ley tendrá un refuerzo posterior. en el clima prerrevolucionario y revolucionario. Una encrucijada histórica. I 1\ 34 35 . la antigua (clásica) y la moderna. lo que es lo mismo. Bodin. nuevas sensibilidades afloran y se mezclan con lo viejo. por el contrario. cap. Les six livresde la République. así agudamente percibida por Montaigne. edad intermedia.en costumbre y mentalidad. interludio insignificante o -peor todavía. en un Príncipe legislador. Francia. la ley. sus valores no pudieron ser rápidamente sustituidos: la consolidación de lo nuevo fue necesariamente lenta y fatigosa. es sólo mandato de un soberano que ejercita su poder». Un itinerario «moderno»: del derecho a la ley El historiador atento verifica la lentitud con la que el proceso se desarrolla. el siglo en el que el consolidado poder de la Monarquía ya se ha traducido.MITOLOGIA jURIDICA DE LA MODERNIDAD ¡JUSTICIA COMO LEY O LEY COMO JUSTICIA! una sacudida de la maraña inextricable pero con frecuencia también irracional de usos y costumbres. El viejo pluralismo va siendo sustitUido por un rígido monismo: el ligamen entre derecho y sociedad. Precisamente porque se había transformado en osamenta del organismo social. No olvidemos nunca que la civilización despreciativamente liquidada por la acritud humanista como media aetas. el primero registra fielmente la equidad.

jueces Y operadores prácticos. sin que exista posibilidad para el dere36 I 9. podía escribir. a comienzos del Ochocientos. inmovilizado ahora todo él en las rígidas tramas de una constelación legislativa. evocando y comparando momentos diversos. en una posguerra que estaba revelando en toda Europa las laceraciones de esta crisis. y procede desde hace tiempo a una revisión de muchas conclusiones que una persuasiva estrategia había elevado a fundamentos dogmáticos. 1949. punto de una gran línea histórica que nace en el pasado. En suma. por un lado. sobre todo. más subterráneo. Hoy.1 regla jurídica producida por él con su propia voluntad absoluta y con la expresión de su propio poder. aunque sea mala o inicua. pero también realidades rigurosamente distintas por sus cualidades intrínsecas: la ley real se refiere sólo a la voluntad del Rey. certeza del derecho) parecerán merecedores de ser conservados. de las costumbres inmemoriales respetadas y observadas por sabios. no teniendo importancia su contenido sustancial. cada vez con más frecuencia. Planos distintos. que debe recubrido armónicamente en su imparable crecimiento. en un afortunado libro dedicado significativamente al Declinar del derecho9: «Cuando el poder político se manifiesta en leyes que ya no son expresión del derecho. dos niveles de la experiencia jurídica francesa: uno en crecimiento. En 1949. una codificación general que regula todas las zonas del orden jurídico.en conciencia crítica del estudioso del derecho positivo. puede convertirse -como vengo repitiendo insistentemente en los últimos años. inevitable ruptura entre derecho formal y legal. Paris. por el otro. registra la existencia de dos planos. el territorio de las relaciones cotidianas entre particulares -lo que nosotros llamamos «derecho civil»-. una peligrosa. más crítica. Le déclin du droit.7 ¡JUSTICIA MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD COMO LEY O LEY COMO JUSTICIA! . Bodin. Ripert. el de las leyes. cho de verificación y de salvaguardia. atento a las relaciones entre formas jurídicas y realidad económica en el capitalismo maduro. como decíamos al principio. en el momento en que Bodin redactaba su République. puede contribuir de manera fundamental a esta obligada obra de relativización. y por esto mismo la sacraliza. cotidianamente. arraigado en la sociedad. todavía a finales del Quinientos. Pero estamos en los orígenes del gran proceso histórico que desembocará. la sociedad está en peligro». que no titubea en llamar derecho. Georges Ripert. LGD]. que por el contrario se proyecta hacia el y esto ha producido con frecuencia. un estudioso francés del derecho mercantil. legalidad. puede contribuir a que viva el presente en su historicidad. entendiendo aquí por crisis la incapacidad de corresponder a su propia naturaleza y función. y sociedad civil en continuo cambio. Études sur la législation contemporaine. pero necesitados de contenidos adecuados encaminados a darles una legitimación no sólo formal.de una concepción tendente a tomado y leedo en las raíces profundas de la sociedad. El drama del mundo moderno consistirá en la absorción de todo el derecho por la ley. todavía confiado a la regulación celosa de la costumbre. G. en la codificación napoleónica. otro. que no está destinada a terminar en el presente. p. las pretendidas conquistas de la modernidad jurídica. La ley de este Príncipe es la ley de la que habla sin prejuicios Montaigne. prefacio. no podía sino sufrir una íntima crisis. en su identificación con la ley. El derecho representaba todavía. el último residuo -destinado a disminuir hasta desaparecer. Ante una mirada jurídica más vigilante y penetrante algunos magníficos edificios vacíos erigidos por la cultura moderna (ley. y el derecho. VI. y es. y a traducido en normas obligatoriamente respetuosas con esas raíces. A finales del siglo XVI queda todavía mucho espacio sobre el que el Príncipe no ha querido o no ha podido legislar. la comunidad hace suyas. gracias a su saber específico. El historiador del derecho. el jurista mira de manera más desencantada. el derecho es por el contrario el fruto de la experiencia de vida de una comunidad y registra en sí las soluciones más equitativas que. 37 L . tejido ordenador del cuerpo social.

puede parecer una contradicción. Al tratarse de un discurso dirigido a un público heterogéneo. en la conciencia común el término «moderno» evoca un tiempo recorrido y dominado por el victorioso desmantelamiento de antiguas mitificaciones sedimentadas y arraigadas en las costumbres gracias a dos conquistas del progreso humano: la secularización y la consiguiente posesión de verdades científicas evidentes.En el año 2000 el premiofue asignadoal autor de estas páginas. en el que aparecen ligadas las palabras «mitología» y «modernidad». 11 MÁs ALLÁ DE LA MITOLOGÍA JURÍDICA DE LA MODERNIDAD* 1. Mitología jurídica como estrategia dominante de la modernidad El título de este discurso. las cuales corresponden al texto del discurso oficial pronunciadoell de setiembrede 2000 en laSalade juntasdel municipiode Amalfi según el programa del comité organizador. De tal manera. Marginada finalmente en un rincón apartado la vieja contadora de fábulas. En la versión escrita se omiten las obligadas palabras de protocolo pronunciadas al comienzo. formado sobre todo por no juristas.uno de los pocos reservados a un jurista: premio que fue concedido en su primera edición al gran civilistaitalianoPietro Rescigno. el motivo de orgullo reside en mirar el mundo con ojos incorruptos capaces de leer en él la Generosa iniciativa del municipio de Amalfi fue la institución en 1999 del "Premio internazionale Duca di Amalfi». deben justificarse algunas referencias elementales. la Iglesia romana.MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD futuro. 39 38 . En efecto. el historiador se convierte paradójicamente en garantía de futuro para un estudioso del derecho positivo constantemente sometido al riesgo de un antinatural inmovilismo.

un conjunto de mitos orgánitamente imaginados y unidos para dar vida a una verdadera y auténtica mitología jurídica. se convierte en objeto de creencia más que de conocimiento. tan influyentes en la configuración de la modernidad. de proceso que compele a una realidad a completar un vistoso salto a otro plano transformándose en una metarrealidad. quizá el más sesudo jurista italiano del siglo XXI. El resultado estratégicamente negativo derivado de la secularización sólo puede ser exorcizado con el bosquejo mitológico. Más arriba hemos aludido a la secularización. se absolutiza. Las instancias mitificadoras marcan y trastornan toda una cultu"41 40 .El interés de Romano no es ni histórico ni filosófico. Es un ideario que compone y conjuga en sí mismo despreocupación metodológica y.con el pasado. El historiador del derecho insiste en fijar una reflexión preliminar. tinuidad -obstinadamente querida. Milano. de la historia nace y con la historia cambia. se enfrenta a problemas de teoría jurídica empeñándose en no cruzar sus límites. Frammenti di un dizionario giuridico. el siglo XVIII es un momento de ruptura. Es relevante. que es también una advertencia metodológica: forzar la realidad histórica a dar un salto de un plano a otro no implica sólo su transposición. búsqueda de un fundamento mítico. la más consciente. que su ejemplificación alcance casi exclusivamente al gran ideario de los siglos XVIIy XVIII:estado de naturaleza. 1947. Aquí se puede encontrar la más inteligente. para la historia jurídica continental. de profunda discon1. La ilustración político-jurídica tiene necesidad del mito porque tiene necesidad de un absoluto al que acogerse. el jurista de ojos desencantados lo comprueba en aquellas fuertes corrientes del iusnaturalismo del siglo XVIII. deja la dimensión relativa que es típica de la historia y sufre una absolutización. voz «Mitologia giuridica». no soy el primero en usar este sintagma. verdad no revelada (y por tanto indemostrable) sino más bien descubierta en la sólida y concreta naturaleza de las cosas. de manera más profunda o. y si toda realidad está en la historia. sin embargo. por ejemplo. contrato social. si el historiador libera su mirada de vicios apologéticos. Ya en nuestro campo de estudio. como siempre. si queremos. esta civilización. económicas. que son el lúcido testamento intelectual de Santi Romano. y así sucesivamente. Sin embargo. ofreciéndonos el desconcertante frente de un estamento intelectual que tiene por irrenunciable aquella operación fundacional. lo que es más importante. Giuffre. sus consecuencias son conocidas y enormes pero con un resultado estratégicamente negativo: las nuevas conquistas político-jurídicas manifestaban su debilidad sin el tenaz sustento de la metafísica religiosa. la metarrealidad constituida por el mito se convierte en una entidad metahistórica y. se muestra por el contrario como gran constructora de los mismos. que estamos acostumbrados a calificar de ilustración jurídica de la Europa continental. saben bien que tiene dedicada una «voz» en los Frammenti di un dizionario giuridico. al mismo tiempo. Ciertamente. bajo la capa de la creencia. sino también su transformación. El historiador advierte que se encuentra frente a productos históricos absolutizados en la conciencia colectiva y profundamente deformados respecto de su imagen originaria. representación política. Santi Romano. Enseguida veremos en concreto este tejido ideológico que se enlaza indisolublemente con una trama mítica. jurídicas tienen finalmente un soporte que garantiza su inalterabilidad. Para esto sirve el mito en su significado esencial de transposición de planos. los jurisconsultos. el mito suple notablemente la carencia de absoluto que se ha producido y colma el vacío en otro caso peligroso para la propia estabilidad del nuevo marco de la sociedad civil. donde los vientos históricos no alcanzaran a sacudidas y arrancadas. voluntad general. la más hábil creación de mitos jurídicos jamás hallada en la larga historia jurídica occidental.MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD MÁS ALLÁ DE LA MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD verdad inmanente. igualdad jurídica. demandando a su vez apoyarse no sobre las arenas movedizas de la historia sino más allá. que tiene la cuidadosa pretensión de proponerse como desacralizadora Ydemoledora de mitos. No olvidemos que. más elevada. Las nuevas ideologías políticas.

como tal. y ésta será -ya a comienzos del Novecientos. en su función primaria de conciencia crítica del jurista dedicado al derecho positiv02. todo cuanto viene propuesto como verdad se presenta. Milano. en algunos de sus ensayos constitucionalistas pero sobre tOdo en su discurso inaugural en Módena en 1907 sobre «Le prime carte costituzionali». Páginas lúcidas y culturalmente responsables ha escritOG. Un profilo storico. 112-114 y 120-121. tomando un instrumento más utilizado por nosotros. la cual tiene su único y conveniente instrumento de expresión en la representación política entendida como representación de la voluntad. 1860-1950. más que un conocimiento. una 4. se trata de un verdadero teorema político-jurídico. donde todo parece exacto y preciso. politólogos. suscitados por intereses de clase. en los años de las primeras fisuras del ideario jurídico posilustrado. en la que se exalta la pérdida de historicidad de principios. en sus «Riflessionisull'autOrita e la sua crisi» (1921) Y en «La nuova democrazia diretta» (1922). Giuffre. ángulos y círculos. Recorramos de cerca sus rasgos: la nueva organización socio-política tiene que ser democrática. es decir. 1998.se identifica con la voluntad general. II sistema costituzionale delleronti del diritto. materialidad. X-Xl. de que se resuelve en una construcción adulterada. respectivamente pp. se convierte en regla fundamental de toda democracia moderna. para el historiador del derecho. Utet. El historiador del derecho. El problema ineludible e insoluble es que no se trata de figuras abstractas sino de creaciones y criaturas históricas inabarcables en las reglas de un I I I I 2. la exclusividad elitista de las formas de representación. cargada de vetas ideológicas. contenido como está en el rigor de líneas. Grossi. 1984. y así avanza legítimamente la sospecha de que esa geometría simple es fruto de un sapiencial artificio. Acto solemne de investidura como doctor honoris causa del profesor doctor don Paolo Grossi. originados todos obviamente por decisiones históricas. A pesar de todo. El panorama histórico aparta de sí confusión. instituciones Y figuras. queda oculto el Estado monoclase. desorden. d. el compacto estrato de filtros entre sociedad y poder. 43 42 . teorema. como un silogismo. en el primer Capograssi. Esta visión del histOriador del derecho y de su posición en el seno de los estudios históricos y en las facultades universitarias de derecho la he remachado repetidamente en los últimos años. Todo encaja perfectamente como en un teorema o. en oposición a la decrépita organización estamental. la conformidad con la ley de toda manifestación jurídica. juristas se han empeñado sin embargo en construir el castillo inexpugnable de una persuasiva mitología político-jurídica. la grosera defensa de intereses materiales que todo el puro teorema viene a tutelar y a reforzar4. Introduzione. en un examen más minucioso. el nuevo Parlamento es por tanto el depositario de la voluntad general y su voz en el terreno normativo -la ley. tiene que expresar la voluntad general de la nación. nítido. recientemente Yexpresamente en mi lección doctOral en la Universidad de Sevilla: «El puntO y la línea (HistOria del derecho y derecho positivo en la formación del jurista de nuestro tiempo»>. más bien como una pseudoverdad tuteladora en última instancia de los intereses particulares de los titulares del poder. Para un encuadre de estas voces en el panorama doctrinal italiano. Scienza giuridica italiana. es decir.la sospecha que aflorará en los juristas más responsables a poco que la vista comience a liberarse del velo persuasivo de biseculares sugestiones3. 3. Zagrebelsky. pp. recuerda que la complejidad es la riqueza de todo clima histórico. Universidad de Sevilla. con alientO filosófico. pero colocados en el seguro nicho protector representado por el mito. ya que respecto a ella se imponía.MÁS MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD ALLÁ DE LA MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD ra jurídica. inexpugnable. en su «Saggiosullo StatO»(1918). lineal. desconfía de panoramas demasiado simples. el principio de legalidad. dentro de este razonamiento por modelos. Torino. en Santi Romano. Dentro de este escenario donde todo está idealizado. P. Filósofos. Naturalmente. Un panorama tan cerebral y cerrado se revelaba en su misma armonía de construcción geométrica. 2000. produce y condiciona toda manifestación de juridicidad aparece así. complejidad. es decir. para reducirse a un dibujo simple. La verdad incuestionable de que la ley y sólo la ley expresa la voluntad general y.

urge recuperada para la sociedad como realidad global. el juez o el funcionario de policía. No se equivoca. de todo el derecho. Cedam. Esta dimensión potestativa del derecho -que constatamos reafirmada recientemente y con convicción en un texto de introducción para novicios5. que a lo largo de la civilización medieval había sido dimensión de la sociedad y por ello manifestación primera de toda una civilización. Pertenece al ser de una sociedad. liberarse de las sombras gigantescas hábilmente creadas por una extraordinaria linterna mágica.también del derecho privado. el penal. 45 . puede también sedo. Del constitucionalista Maurizio Pedrazza Gorlero. casi indisolublemente. que tiene todavía frescos los cromosomas del proletario de la era burguesa. pero en primer lugar es algo más y es algo diferente. es decir. por ello. tiene varios significados. ser identificado con la dimensión patológica de la convivencia civil. Elementi per una introduzione agli studi giuridici. y de creencias hemos estado bebiendo y saciándonos hasta ayer. ante todo. repoblando el panorama histórico con creaciones y criaturas que existen realmente. casi hasta hoy. por el contrario. 1999. Proyecto jurídico moderno y complejidad del derecho La gran operación. al desconfiar del derecho: lo percibe como algo extraño a él. norma o sistema de categorías formales es experiencia. El título de este discurso se comprende ahora mejor y se comprende cuál es su fin elemental: un sosegado examen crítico que permita al historiador del derecho ir más allá de los mitos jurídicos de la modernidad. que le cae sobre la cabeza 44 como una teja. que se consolida en Francia a finales del siglo XVIII Yque tiende de manera paroxística a reducir el derecho a la ley. No es el instrumento coercitivo del soberano o el espacio para los vuelos teóricos de un doctrinario. confeccionado en los arcanos de los palacios del poder y que le evoca siempre los espectros desagradables de la autoridad sancionadora. el derecho más cruda y severamente sancionador. asumiendo la dimensión patológica en clave de identificación. agravándose además su alarmante separación de la «sociedad». En otras palabras. el hombre de la calle. obviamente -en una cultura burguesa tan atenta a la esfera patrimonial. se vinculaba estrechamente. por su inclinación a materializarse. Padova. en este año 2000. El derecho. estar en el centro de la fYsis de ésta. Ésta ha sido la mayor tragedia del derecho continental moderno.MÁS MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD ALLÁ DE LA MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD creencia. después de todo un siglo precedente rico en afloraciones y fermentos 5. antes de ser poder. en consecuencia. conviene detenerse por su incisiva influencia sobre los sucesos futuros: se tenía plena conciencia de la enorme relevancia del derecho. condición necesaria para que esa sociedad viva y continúe viviendo como sociedad. ya que. pero existe uno sobre el que la apologética liberal siempre ha pasado de largo y sobre el que. con una recuperación que es. por ello. se tendía a su monopolización por parte del poder. incluso en nuestros días. se agrava la dimensión autoritaria de lo «jurídico». reconduciéndolas a sus proporciones concretas y ciertas. hace olvidar lo natural del fenómeno jurídico y confunde su esencia. La propaganda ilustrada y posilustrada dio en el blanco al centrar con precisión su propio objetivo.está descarriada. una dimensión de la vida social. 1/ potere e il diritto. parece elevarse como modelo de la juridicidad precisamente por consistir en la expresión plena de la potestad punitiva. puede convertirse en ello. se convierte en dimensión del poder y queda marcado íntimamente por el poder. para que no se transforme en un conglomerado de hombres en perenne pugna entre ellos. oficio del jurista. derecho y poder. Lo natural del derecho consiste en estar íntimamente compenetrado con la sociedad. ser estructuralmente partícipe de ésta. que sitúa el poder político en el centro del fenómeno jurídico. Si insistimos hoy en ello. ¡Pobres de nosotros!. 2. con un mecanismo ligado a la violación del orden constituido. el derecho. Urge recuperar la juridicidad más allá del Estado y más allá del poder. es decir.

si nuestra mirada es objetiva. A pesar de ello. Espejo de la sociedad. cuando situó en la sociedad el referente de la juridicidad6. Debe ser. o han sonado en vano.las compactas murallas de Jericó constituidas por el estatalismo y ellegalismo. Sansoni. Santi Romano. Si una conclusión semejante se justificaba entonces por el valor estratégico que en ese momento tenía. quiénes «mandan» y sus voluntades imperativas). publicado en 1917-1918. el derecho no es y no puede ser la realidad simple y unilateral que pensaron nuestros antepasados del siglo XVIII. porque significa cristalizar y agotar toda la atención sobre el ordenamiento en el momento en el que el mandato se produce y se manifiesta. si queremos. Con toda una serie de contribuciones sesudas de derecho público general. Firenze. 46 . como sanción) significa continuar concibiéndolo como poder. las trompetas de Josué no han sonado todavía para él. Una llamada de atención: tomar conciencia de la esencia social del derecho no significa quedarse en la afirmación elemental y. sanciones. y de esa manera lo sometieron a un radical empobrecimiento. por varios bue6. 3. allí hay derecho. De toda esta operación el historiador debe poner de relieve un resultado de extremo empobrecimiento: se había sepultado o ignorado o apartado -en nombre de una mitología-ideología jurídica constrictiva y de una estrategia a su servicio. refleja su estructura abigarrada. prologando la segunda edición de su libro (d. 7.MITOLOGIA jURIDICA DE LA MODERNIDAD MÁS ALLÁ DE LA MITO LOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD en este sentido. hoyes sólo un signo de aridez cultural y nos motivos. es construido como persona por la iuspublicística decimonónica y como tal separado del magma fluidísimo de la sociedad. formas. 1946. obviamente. Lo ponía de manifiesto con amargura el mismo Romano. es porque constatamos que tantas responsables percepciones no han servido para resquebrajar en el corazón del jurista -más en su corazón que en su disposición racional. toda la variada gama de riquezas del universo jurídico. en suma. Fue -lo sabemos. Nuestros antepasados lo pensaron en el Estado y por el Estado. es decir. . mientras contamos bastante poco los usuarios de la norma y la vida de la norma en su utilización por la comunidad de ciudadanos. L'ordinamento giuridiea. el punto de partida para una reflexión ulterior: el vínculo necesario entre sociedad y derecho implica el descubrimiento de la complejidad de este último. Para una visión normativa lo que importa es quién «manda» y su voluntad imperativa (o. Pensar el derecho como norma (y.una operación geométrica de extrema simplificación.de la voluntad imperativa en el momento en que ella se separó del «ordenante» (siempre antropomórficamente pensado) y cristalizó en un 47 nada más. con un mensaje tan citado por la reflexión científica subsiguiente como rechazado por la adhesión espiritual de los autores que le citaban7. además el Estado. Respecto al conjunto de la sociedad. «Prefazione»). el Estado. por ello. particularmente peligrosa para el mundo de los sujetos ahora reducido a un escenario de individuos públicos y privados. banal de que donde hay una pluralidad de hombres. El problema interpretativo de la norma. se reduce a un procedimiento de reconstrucción -procedimiento previsto con aritmética precisión. estamos en condiciones de contemplar los riesgos (y también los daños) del normativismo que nos ha conquistado. Reducciones modernas: una visión potestativa del derecho En este fin de siglo. constituye una cristalización. en esta estrecha óptica. como indispensable aparato de poder. por el contrario. éste ha sido -hace ya más de ochenta añosel mérito principal del Santi Romano teórico del derecho. como aparato. de un derecho reducido a normas. que se suceden en los dos primeros decenios del Novecientos y que culminan en la obra clásica de la literatura jurídica italiana que es L'ordinamentogiuridiea. En conclusión.una parte conspicua de riqueza vital para el ordenamiento jurídico de la sociedad. urge redescubrir el tesoro escondido. estratificada y diferenciada.

Bovero [dir. Napoli. 49 . ESI. entre mandato y vida. remitirse a la norma. Valga. ángulos y círculos. 9. aunque toda su obra puede verse como un grandioso exorcismo contra el poder a través de su racionalización formal-normativa9. al seleccionar el punto de vista de la norma como perno del orden jurídico. Una óptima reconstrucción nos ha ofrecido A. Giuffre. L'ordine del/e norme. respetable como intento apasionado de búsqueda de nuevos fundamentos epistemológicos de la scientia iuris después de tantas dudas demoledoras sobre su carácter 8. 1998. un estudioso benemérito por sus traducciones italianas de obras kelsenianas y por iniciativas de reflexión en Italia sobre el pensamiento de Kelsen. 10. el austríaco Hans Kelsen. el tiempo de su producción debe ser necesariamente momento esencial. orientar. por el contrario. Al jurista moderno imperativo y formalista le va mucho la construcción kelseniana de una Teoría pura del derecho aunque se resuelva en un castillo de formas. Sin contar que es fácil subrayar cómo «elproblema del poder jurídico ha venido asumiendo un relieve cada vez mayor en las últimas obras» (N. «Kelsen e il potere giuridico». 21990. Saggisu Kelsen. Habermas. Bongiovanni. es un universo muy pobre. su forma manifestación esencial. en una armonía abstracta de líneas. en tercer lugar (y llego al punto que más nos abruma en orden al fin de este discurso). Remitirse a la norma y al sistema de normas significa también invocar el camino de una separación clara entre producción y aplicación del derecho. Es el camino que vemos recorrer a uno de los protagonistas de la reflexión jurídica del siglo xx. en segundo lugar. que no quiere transitar los diversos senderos de las posibles particularizaciones. entre las publicaciones más recientes. Hacia la recuperación de la complejidad: el descubrimiento del derecho como ordenamiento La referencia a Kelsen sirve para indicar la solución extrema a que puede conducir un derecho reducido a un universo de normas y sanciones. En un discurso como el nuestro. aunque se trate de un poder en el que se percibe la rebeldía y que. 48 científico acumuladas a lo largo de la edad moderna. Kelsen siempre ha conseguido hablar al corazón del jurista de ayer y de hoy por varios excelentes motivos: en primer lugar. que tiene el peligro de quedar flotando sobre la sociedad o de forzada y de frenar sus desarrollos vitales. Foucault. contener. Ricerchepolitiche. sino un jurista técnico y comprometido en grandes operaciones constitucionales8 aunque pertrechado de excelentes lecturas filosóficas y dotado de notable fuerza especulativa. se quiera o no. Un ejemplo: la Constitución austríaca de 1920. por tanto. en una geometría que debía sacar fuerza de sí misma pero que brotaba de la nada y en la nada se fundaba. 4. en M. Politica e diritto in Hans Kelsen. G. la coerción contenido esencial. casi como el coro en la antigua tragedia griega 10. En suma.L- MÁS MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD ALLÁ DE LA MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD texto inmovilizándose en él hasta que prorrumpa una nueva. porque no es un filósofo quien habla. es una realidad difícil de controlar. Luhmann. porque la suya es auténticamente una aventura intelectual. en suma. ligado estrechamente al poder. entre un mandato que se concluye y se agota en un texto y la vida que continúa y cambia a pesar del texto y con frecuencia más allá del texto y contra el texto: es el camino que conduce a un formalismo a veces agravado por su abstracción. Carrino. Milano. d. cuyo mensaje científico ha tenido un éxito extraordinario entre los juristas y todavía hoyes particularmente escuchado. significa siempre y en todo caso concebir el derecho de modo potestativo. insistir sobre el derecho como ordenamiento. 1982. porque. Bobbio. contraria o distinta manifestación de voluntad. el mandato evento esencial. p. Horkheimer. Milano. Rawls.]. Reine Rechtslehree dottrina giuridica de/lo Stato. Hans Kelsen e la Costituzione austriaca del 1920. 6). y el poder domina indirectamente pero con una presencia pesada todo el itinerario kelseniano. con el resultado de que el grandioso exorcismo se manifiesta como sustancialmente ineficaz. 11 Saggiatore. es indispensable sin embargo que se aluda a la aventura intelectual de Kelsen tanto por su valor ejemplar como por su carga mordaz.

una astuta operación estratégica) es la de la dimensión colectiva de la sociedad ahora contraída en la cristalización estatal. un panorama persuasivo que a los ojos del historiador tiene dos vicios graves: la abstracción y su consecuente carácter artificial. de los cuales sólo dos hacen de protagonistas. Esto nos lo ha enseñado lúcidamente Niklas Luhmann 12. Milano. sabe que. es también armonioso. exorcizadas mediante la irrelevancia. las corporaciones. Luhmann. a pesar de ser expresión del clima corporativo de la Italia de aquellos años: es fácil observar que el fenómeno asociativo es considerado de manera reduccionista. El escenario jurídico no está poblado por pastorcillos. los agregados sociales y políticos intermedios. La reducción tuvo y tiene sus valores positivos: el panorama jurídico es simple. los agregados suprafamiliares. En suma. En el centro del redescubrimiento de la complejidad del universo jurídico se debe redescubrir también la dimensión colectiva. al percibir una línea larga. iluminado por una sabia dirección centralista. es decir. tímida es la presencia de las asociaciones libres que el legislador -casi para subrayar su depre51 50 . se valora el nacido de un contrato como son los varios contratos de sociedad y. 12. La pérdida más sustancial que sigue a esta operación reduccionista (que es -lo sabemos. pero sí por modelos. y orden es noción valiosa 11 al menos en un aspecto: se relaciona con la realidad inferior. Torino. en buena medida. consiste en la comprensión pero también en la reducción de la complejidad. las sociedades comerciales. pastorcillos empelucados y empolvados. Para tener un banco de pruebas basta abrir y recorrer el Código civil italiano de 1942. la compleja riqueza del universo jurídico. Asumir el derecho como ordenamiento tiene. Sofocada por la totalidad macrocolectiva del Estado y por la dialéctica exclusiva «Estado-individuo» está toda la articulación comunitaria normal de la sociedad. pero somos todavía. se convierte también en el teórico de la reducción. de poner orden. por lo tanto claro. Ordenamiento alude al acto de ordenar. «Ilustración significa ampliación de la capacidad humana de tomar y reducir la complejidad del mundo». Giappichelli. al menos en sus primeros pasos. Autorita e ordine del diritto. a lo más. modelos formales extraídos de un mundo ahistórico e irreal y -lo que es más importante. Una conquista fatigosa. la presupone en su onticidad si quiere conseguir el fin de ordenada y no de coartada.MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD MÁS ALLÁ DE LA MITOLOGfA JURIDICA DE LA MODERNIDAD No se trata de un asunto meramente lingüístico. de toda sociedad. las asociaciones asistenciales y religiosas. 1987. registra y respeta toda complejidad. Viola. la cual se expresa en comunidad. en primer lugar.todos constituidos como sujetos individuales. 11Saggiatore. las citas son respectivamente de la p. preparada para recuperar las fuerzas colectivas anteriormente reprimidas con violencia o. gravosa mente sacrificada en el proyecto individualista. N. en su pretensión de liberarse de los enredos barrocos. 83. El historiador. en consecuencia.un mentor que hasta ayer todo jurista se sentía obligado a citar al menos una vez en su obra (casi como el celoso musulmán tiene la obligación de realizar una visita a La Meca durante el curso de su vida). de sustituir un término por otro sin mudar el contenido. Luhmann. Una lectura bastante instructiva la encontramos en F. con su sociología de renovados fundamentos ilustrados. 1983. 75 Yde la p. el curso del Novecientos ha sido un lento pero constante afloramiento de una conciencia más amplia. «desarrollo de mecanismos de reducción de la complejidad». En otra ocasión he evocado la contradicción de la arcadia literaria que. y de pobres resultados. Quizá los juristas no tengamos plena conciencia de ello. es y no puede dejar de ser comunidad de comunidades. así. Ésta era la articulación tan valorada en el antiguo régimen con el protagonismo de la familia. reflexión de gran calado que dibuja para el jurista nuevas y más seguras fronteras. el teórico de la complejidad. llegó sin embargo a la suprema ficción de 11. las microcolectividades. el sentido de iniciar el intento de recuperar la complejidad. el Estado-persona y el individuo acomodado. Il/uminismo sociologico. herederos y víctimas de la gran reducción ilustrada. para la ciencia jurídica.

Existen estratos y dimensiones del universo jurídico por desenterrar y valorar. se ha contraído en un constringente horizonte de modelos y la complejidad de la experiencia jurídica ha sido notablemente sacrificada. Cedam. 1987. que no es aventurado calificar como prerromanas. que. sino más bien el registro de la realidad efectiva que es la pluralidad de los ordenamientos jurídicos. la regla jurídica se presenta como norma. una feliz intuición doctrinal tiene su verificación puntual en la efectividad de la vida jurídica 13. Padova.llama «asociaciones no reconocidas». sobre todo de la región alpina oriental: una organización jurídica hundida en costumbres primordiales. que el Estado moderno siempre ha intentado «liquidar» y no ha dejado nunca de perseguir y desnaturalizar. vista con un enfoque adecuado. ciertamente la experiencia jurídica italiana. Como historiador del derecho no dudo en registrar en el mismo territorio del Estado italiano ordenamiento s jurídicos originarios. que tienen la sacrosanta pretensión de convivir con la oficialidad dominante porque son el signo de la complejidad de la experiencia jurídica que el derecho del Estado no agota. también fuera de los raíles del llamado derecho oficial: consecuencia inevitable de no ser dimensión del poder y del Estado.MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD MÁS ALLÁ DE LA MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD ciación. 52 53 . majestuoso y autorizado ordenamiento jurídico del Estado. gracias al impulso del solidarismo católico de Mortati y Dossetti. el civilista Pietro Rescigno. ha vivido y vive. Los principales ensayos a los que nos referimos pueden ahora leerse en P. y en esta complejidad debe ser respetado y recuperado. La edad moderna. La visión potestativa del derecho. su legalidad han constituido un observatorio deformante. Como historiador del derecho. por obligación inherente a mi oficio. Habrá que esperar a la Constitución republicana de 1948 porque. que no coincide en efecto con el solo. como mandato autoritario del investido del poder. Rescigno. su estatalidad. a las formaciones sociales se les reconoce el papel que de hecho tenían en la sociedad. Saggidi diritto privato. Se ignoran las sociedades intermedias. El derecho. que ha tenido una continuidad de vida aislada hasta nuestros tiempos. tiene una extensión y una profundidad mucho mayores de cuanto puede cubrir la sombra protectora y condicionante de la experiencia política del Estado. He hecho. ordenamientos ajenos. pero los ejemplos podrían multiplicarse. he tocado y toco con las manos esta realidad pluriordinamental cuando. contraponiéndolas a las formalizadas «personas jurídicas». que nacen de antropologías diversas (si no opuestas) y son portadoras de diversos (si no opuestos) valores jurídicos. también la actual. La conclusión es clara. que se enfrenta con la configuración individualista y quiritaria de la propiedad moderna respaldada por el derecho oficial. estoy llamado a ocuparme de las propiedades colectivas de la región alpina. referencia al caso de las propiedades colectivas por mi familiaridad con ellas. En medio del general desinterés de los privatistas italianos de la inmediata segunda posguerra señalo el gran mérito cultural de mi predecesor en esta investidura ducal amalfitana. precisamente porque está inervado en la sociedad. tarea realizada por un privatista pero sin disolver su valor en un genérico y anónimo asociacionismo. es por su naturaleza complejo. se ha desarrollado y se desarrolla también fuera de ese cono de sombra. sino de la sociedad en su conjunto. No es un discurso anarquista. apuntando únicamente sobre el momento y sobre el acto de la producción. Es el gran reino de la libertad del derecho. edad de mitología jurídica. es decir. y es que el panorama jurídico. a principios del siglo xx. Personae comunita. ha comenzado a estudiar las más conspicuas manifestaciones asociativas (y éstas son los partidos y los sindicatos). fuerte en su radicación en la costumbre social. como otras veces. La que fue. ya que. en su autonomía. dotado de una excelente preparación sociológica. y tomándolas por el contrario como auténticas formacionessociales 13.

Como subraya el mismo Tomás. si es rigor. y orden. mente. sino. recorrido y sostenido por una conciencia ordenadora colectiva -el panorama del siglo XIII-. es lo opuesto a masificación y a simplificación forzosa. El jurista la pronunciaba con ignorante orgullo entendiendo referirse a un universo de normas cerrado en sí mismo. con este propósito. en forma de un enorme tributo de sangre y muertos. que sin embargo se continúa traicionando cuando el derecho positivo continúa pensándose como un universo de normas. Ley. ya que compone y sistematiza la inevitable pelea entre los hechos históricos de por sí rebeldes y desligados. nos parece entregada a las tramas de una feliz idealización más que a las de un diagnóstico real. Trotta. blando. Repitámoslo: ordenamiento es noción que tiene en su corazón la de orden.). Scriptum in 4 Libros Sententiarum magistri Petri Lombardi. Téngase en cuenta que mite -benigno. fuerte en su separación de todo. si regula el mundo indócil de los hechos. derechos. Tomás de Aquino. "Ordo includit distinctionem. precisamente. el orden es la unidad que armoniza y respeta la diversidadl6. Hablar de derecho positivo era hasta ayer hacer referencia a una noción cerrada. justicia. así como rigor implica la transformación en derecho de toda la descompuesta y magmática realidad social. Hacia nuevos fundamentos de la positividad del derecho Es un observatorio que debe ser. por el contrario. oficialidad y autoridad hundían en un foso infranqueable. porque escucha y recibe necesariamente instancias procedentes de la realidad. a la que estatalidad. 1995]. Legge diritti giustizia. ordenar no significa someter la realidad a una palingenesia ficticia haciendo de albo nigrum.ha sido traducido en la edición castellana por "dúctil". 1992 [El derecho dúctil. El diseño sutil de Tomás de Aquino. orden implica rigor. El orden es -ciertamentenoción rigurosa. como una fortaleza de frontera. 1/ diritto mite. construyendo una falsa unidad con los hechos sometidos. 15. sino componiendo esa unidad compleja y plural que permite a la diversidad convertirse en fuerza de esa unidad sin aniquilarse. Una cosa es. completado. Einaudi. 16. Era -y todavía lo es hoy. Es urgente tener en cuenta todo esto después de que durante dos siglos nos hayamos afanado en un agobiante celo de formalización y esclerotización de la positividad del derecho. Summa contra gentiles. quia non est ordo aliquorum nisi distinctorum» (Tomás de Aquino. 1.c. 3.MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD MÁS ALLÁ DE LA MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD 5. Si es verdad que corrientemente se habla del orden que en un tiempo reinó bajo la bota rusa en Varsovia. inmerso en un panorama universal todavía no fragmentado ni política ni jurídica14. se sitúa como preciosa mediación entre autoridad y sociedad y no asume el aspecto desagradable de la coerción. La visión de un derecho «dúctih" como propone el persuasivo diseño de uno de nuestros más inteligentes y cultos constitucionalistas italianos14. cierta: el orden. dulce. significa también respeto a la complejidad y a la pluralidad de la realidad. Y el jurista se ha complacido con esta coraza sin darse cuenta del enclaustramiento y de la inmovilización que constituía. impermeable.20. o se habla del orden de Hitler o del de Stalin logrado con la violencia policiaca. G. puesto (positum) por una autoridad formalmente investida de poder y por tanto provista del crisma tranquilizante de la oficialidad. 58. la visión ordinamental puede hacer de verdadero salvavidas. si no rechazado. ef. sin embargo. está claro que aquí estamos frente a un simulacro de orden.En otras palabras.una noción de positividad que no nos restituye sino oscuramente la complejidad que el orden jurídico está llamado a organizar y a no traicionar. lo puntualiza bien en una de esas concreciones de donde emerge nítida su excepcional fuerza especulativa: esse unum secundum ordinem. 1. non est esse unum simpliciter. lc. 54 55 . un castillo de mandatos. Madrid. 11. precisamente porque no puede prescindir de la realidad a ordenar. Torino. la unidad realizada mediante el orden nunca es una unidad simple 15. Zagrebelsky.

«el principio de lealtad impone la aceptación de la I '1 19. que reunió a algunos colegas y también atinadamente a algunos estudiosos del derecho positivo para discutir sobre Derecho positivo y positividad del derechol7. que podíamos esperar completamente superado. y está totalmente dispuesto a proveerles de alguna justificación que pueda apagar su límpida conciencia de fino jurista. Diritto positivo e positivita del diritto. "Presentación». «Tre forme di positivita nel dirieto». «11 vincolo del diritto positivo per iI giurista». 21. 42-43.74. aunque Zaccaria pudo contar con dos cultos y sensibles representantes de nuestra ciencia jurídica. incluso el más dispuesto a reconocer las aportaciones de la jurisprudencia. estaré más tranquilo cuando el artículo 12 desaparezca de nuestra espléndida codificación como resto inadmisible del estatalismo autoritario fascista con la misma rapidez con que se suprimieron las huellas inmundas de la primacía de la raza aria. 1991. «In che senso il diritto positivo costituisce un vincolo per il giurista». l 56 1 57 . ibid. G.MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD MÁS ALLÁ DE LA MITO LOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD Todo esto es. el administrativista Guido Corso y el mercantilista Mario Libertini. ibid. sobre el «funcionamiento necesariamente "plural" de la positividad»18. El ensayo de Corso está dominado por la idea de fondo de la primacía de la norma. advierte la norma como un quid que lógicamente e idealmente precede y condiciona la interpretación»21. Este ayer continúa hoy con perfecta vigencia en el artículo 12 de las disposiciones preliminares del Código civil italiano de 1942. G. Corso. continúa hoy dentro de la conciencia de muchos juristas.pueden recibir la veneración de los bisoños. Si la invitación del coordinador fue tomada y desarrollada por algunos iusfilósofos. sobre el «organismo global de la positividad». deformados por una doctrina jurídica que ha abdicado de su noble función pedagógica. Torino. En su presentación del volumen Zaccaria insiste.. para una cultura jurídica que quiera proponerse como válida ordenadora del presente-. sino como leal ejecución de un pacto»23. 20. 75. Viola. p. Este ayer. M. 22. sé bien que los juristas más competentes lo consideran una reliquia de convicciones pasadas. desde un punto de vista cultural -es decir. ibid. Zaccaria. con infrecuente conciencia de la gran necesidad de-refundación cultural del actual jurista. ibid. p. Libertini. F. sobre todo por Francesco Viola 19. Giuseppe Zaccaria. Sé bien que el artículo viola el pluralismo jurídico impreso en nuestra carta constitucional.. «la fidelidad a la ley se entiende no como obediencia a un mandato. (los textos citados corresponden a la p. «La aceptación de una ética de la legalidad -escribe-. ibid. Ibid. para la que el respeto de las leyes es expresión del más general principio de civilización del stare pactis y así reconocimiento de la pertenencia de todos los ciudadanos a la misma organización social»22. pp.. p..y precisa Corso: «El jurista positivo. XII). una posición tan críticamente pobre que impide una observación completa. sobre todo de los prácticos. señalando con justicia una meta 17. Giappichelli. pero sé también que las reliquias -mientras estén expuestas al público. Corso. 23. Libertini parece todavía cautivado por unos lazos culturales de los cuales no intenta desembarazarse. 54. describiendo al iuspublicista como un personaje en una desesperada búsqueda de normas20. 18. que confirma el dogma de la estatalidad del derecho y fija los confines de la juridicidad identificándolos con los del Estado. donde me parece repetirse con obstinación la separación entre norma e interpretación que con frecuencia ha condenado a muerte por asfixia a zonas delicadas del sistema normativo. las páginas de los estudiosos del derecho positivo italiano toman por el contrario la enseña de una sustancial ambigüedad. Un signo eficaz de la ambigua vertiente en que estamos todavía buscando es una iniciativa tomada hace una decena de años por un inteligente filósofo italiano del derecho. que alcanzar con urgencia: el inaplazable alargamiento de la tradicional esclerótica noción de positividad del derecho. Como otras veces he sostenido.

. concluyendo con la «acogida del postulado de la soberanía. condición necesaria para la concreción de su positividad. parece continuar en estas páginas. la interpretación como momento esencial de la positividad de la misma norma. Pero el salto del foso. el interpretativo. solución iuspositivista que «resulta más moderna y más dúctil»2? Una línea larga. p. esencial. unidad y plenitud del ordenamiento estatal» y la «taxatividad de las fuentes formalmente reconocidas»26. en suma. a lo largo del siglo xx han existido mensajes de signo opuesto. lo que nos habría permitido romper con los obstáculos normativistas y adquirir un visión amplia e integral de la normatividad y de la positividad. Como el mismo Zaccaria precisa en su presentación del volumen (<<Presentazione». 89. La invitación de Zaccaria no fue en esencia seguida por los estudiosos del derecho positivo.. X). 90. este salto no hemos tenido el coraje de dado. 58 I --L 59 . todos ellos todavía envueltos en la capa protectora del norma- tivismo legalista. es decir. Ibid. Interpretación-aplicación Y nuevos confines de la positividad del derecho Si nos hemos alargado en la iniciativa de Zaccaria y en algunas de sus aportaciones es porque nos parecen sintomáticas del trabajo actual del jurista italiano cuando se introduce en el sanctasanctórum del moderno derecho burgués. El único instrumento para quitade al derecho el repugnante esmalte potestativo y autoritario tradicional era y es concebir su producción como un procedimiento que no termina con la aprobación de la norma sino que tiene un momento subsiguiente. 27. p.. Hoy estamos lejos de deshacemos en elogios hacia la exégesis. con un indudable acercamiento entre el momento normativo y el momento interpretativo-aplicativo. p. Un punto específico de esta invitación fue expresamente rechazado: el de «desplazar el acento sobre la dimensión hermenéutica»28 como componente interna. porque realmente no tenemos capacidades culturales liberadoras y porque la tradición posilustrada ha estado en situación favorable ante operadores demasiado frágiles.. línea bisecular. Es la conquista que queda por lograr. en el recinto de las fuentes. A pesar de todo. 92. y lo manifiesta la vena casi moralizante que la recorre. 25. 26. que debían ser bien recibidos porque procedían no de la fantasía de un filósofo sino de sólidos técnicos del derecho bien inmersos en la práctica cotidiana (el primer nombre que me viene a la cabeza es el de un autor al que estimo. y esto me parece hoy del todo indispensable (necesario aunque no suficiente) si se estiman ciertos valores y fines políticos (libertad.. como momento propio de la formación de la realidad compleja de la norma.que interpreta y expresa con fidelidad el bien común y es por ello capaz de representarlo normativamente.. 28. cadena todavía fuerte. de la positividad de la norma. p. donde. aunque ha habido recientemente retornos neo-exegéticos. Ibid. 6. p. Ibid. se retorna al viejo fundamento mítico de un poder legislativo -y así político. La teoría hermenéutica ha dado pasos gigantescos a lo largo del siglo xx. 76. igualdad y seguridad de los individuos). que se parece mucho a aquel espacio sagrado donde sólo una alta jerarquía sacerdotal podía entrar. 24. el mercantilista Ascarelli). Insiste Libertini.MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD MÁS ALLÁ DE LA MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD idea de la primacía del poder legislativo y así el deber de "tomar en serio" las decisiones políticas del legislador»24. aparte del vómito de argumentaciones paleo-iusnaturalistas. Ibid. el valor) de la taxatividad de las fuentes es también un modo de "tomar en serio" el Estado. El ensayo de Guido Corso que acabamos de mencionar me parece el último eslabón de una larga cadena. ante el temor de no ser bien entendido: «reconocer el principio (la exigencia.»25.

cuidado con la regla jurídica que deviene y queda en texto impreso. práctica. la ley. mientras no reconocía ninguno con la complejidad de la sociedad. En efecto. con implícito desprecio. en primer lugar. su sentido puede recopilarse con la indicación de dos recuperaClOnes. enfoque que no reduzca la interpretación a una dimensión meramente cognoscitiva sino que la tome como vida de la norma en el tiempo y en el espacio. más aún si el mandato encuentra su propia inmovilización en un texto. El derecho es aplicación más que norma. de la ley que sanciona la primacía de una raza sobre otra e impone disminuciones de capacidad para los pertenecientes a un etnos tenido por inferior. efectividad. el principio de legalidad pierde aquí todo su valor garantista para representar sólo el foso infranqueable que circunda perfectamente y cierra el castillo mítico así edificado. se dieran cuenta finalmente de esto. omnipotente podía hospedar a su arbitrio cualquier contenido. los destinatarios de la norma. Con el derecho-ordenamiento hasta el hombre de la calle puede reconciliarse. encarnación de la norma en cuanto ejercicio. La norma suprema situada en el vértice de la pirámide jerárquica. ya que -siendo por definición axiomática expresión de la voluntad general. ordenamiento. que esté dispuesto a admitir no un solo protagonista monocrático (el titular del poder) sino una pluralidad compacta de sujetos. El derecho es. Es obvio que esta mitología sometida al desgaste de dos siglos de vida jurídica se ha deteriorado lenta y benéficamente. infalible. Acercándonos a la conclusión de este discurso. Cuidado con inmovilizado en un mandato. enfoque que esté dispuesto a aceptar en el panorama jurídico incluso a la comunidad de usuarios con una función no meramente pasiva. Pero icon cuánta lentitud y con cuánto esfuerzo 61 7. El ordenamiento jurídico. la observancia -que es el gran misterio del derecho. necesitamos dad e otro enfoque a la mirada del jurista. En tal disposición legicéntrica y legilátrica el supremo principio constitucional es por tanto el de legalidad. más allá del cambio terminológico. es en este proyecto un contenedor vacío. y es claro que es una legalidad concebida en sentido estricto como respeto a la forma-ley. El riesgo probable está en su alejamiento de la vida.sus distintos contenidos no contribuyen a configurar su esencia. el único del que extraía vitalidad. resuelto en un gran esqueleto legislativo. admitía un solo cordón umbilical. que hace las veces de precioso cierre.pierde así lo repugnante de la coerción. Es una autoridad que nace de abajo. que su autoridad está en los contenidos que compone y que propone. alimento. La ley vacía era una suerte de forma ingeniosa dentro de la cual un legislador omnisciente. es decir. intento de racionalización de la realidad. entre los siglos XVIIIy XIX en su progresivo proceso de consolidación. el que le unía con el poder. a medida que la dogmática en la que se cimentaba revelaba su propio carácter mítico.MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD MÁS ALLÁ DE LA MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD Ciertamente. una norma es ley no gracias a determinados contenidos sino por su proveniencia del titular de la soberanía que la filtra mediante un riguroso procedimiento formal. uso. Sería bueno que tantos legalistas inconscientes. y es obvio que hoy el profundo foso que circunda el castillo en gran parte se ha colmado. está en ser lectura objetiva de la realidad. con lo que se quiere subrayar. para llegar a esto. Es decir. Hacia el declive de la mitología jurídica posilustrada Hemos hablado de contenidos y de racionalización de la realidad. legalistas a toda costa. lo cual supone una desviación brusca respecto a cómo el proyecto jurídico burgués se había ido definiendo 60 . que hace que se acepte y observe espontáneamente por la sociedad. y es claro por ello que esta legalidad es el respeto de la ley que prohíbe el homicidio (con toda su carga ética). Quizá es el momento de comenzar a construir el derecho también por parte de los que la tradición ha llamado.

el ensayo de A. como un permanente factor de riesgo para la estabilidad del sublime y progresivo edificio constitucional proyectado en los fértiles años de la Revolución. Giuffre. En un examen formalista pueden parecer simples «fórmulas verbales>. juez de las leyes. Ser y deber ser nece32. ibid. Un único punto se pone de relieve para cerrar y concluir este discurso: racionalidad. Staiano. Aix-en-Provence. en cuyo final. S. Me refiero al célebre pamphlet de Fran~ois Mitterrand. de un 29.3° en su aspecto de clamorosa y ruinosa fisura en las murallas del castillo mitológico del que se está hablando. p. 1988. Una conquista que el cimiento mitológico-dogmático ha convertido en incierta y difícil. llamada al derecho vivo. edición de M. siempre se debe tratar de categorías ordenadoras. armonioso. Staiano. es su espejo más fiel. se llega a la previsión. instructivo subir la cuesta. que han representado el papel de fundamento del proyecto jurídico burgués. Bajo el esqueleto formal-lineal. ha interpretado esa previsión como un coup d'état permanent33. con el Conseil Constitutionnel. abasteciendo de categorías la incandescente fluidez de los hechos sociales y económicos. Patroni Griffi. Le coup d'état permanent. Introduction). Jovene.el historiador por el contrario no duda en ver en ellas las trazas de la fatigosa búsqueda de anclajes (quizá toscos e imperfectos) en pos de la conquista de esa meta de civilización jurídica que es -soslayado el esquema insatisfactorio del mito.1999. no arbitrariedad. 62 63 . «Esisteun "principio di ragionevolezza" nella giurisprudenza costituzionale?». Así L. pp. «11Conseil Constitutionnel e il controllo deHa "ragionevolezza": peculiaritii e tecniche di intervento del giudice costituzionale francese».3!. 164 ss. sería. a una historia viva. 30. Presses Universitaires. 1964 (d.no puede abdicar de su dimensión formal. con la previsión de un juez de las leyes y la caída del mito de la infalibilidad. Paris. «Introduzione».como es propio de todo fenómeno auténtica y no ficticiamente ordenador. Napoli. sobre el problema de la discrecionalidad del legislador en la jurisprudencia de la Corte constitucional italiana en el decenio 1988-199829.. con la Constitución de la Quinta República. La discrezionalitadellegislatorenellagiurisprudenzadella Corte Costituzionale (1988-1998). desde hace tiempo. en el ya citado volumen editado por Scudiero y Staiano. Plon. 33. extremadamente compleja desde el punto de vista social. pero con la conciencia siempre viva de que esas categorías dan forma y figura a un saber encarnado. Milano. en sus ropajes de auténtica heredera de los programas jacobinos. ¡La discrecionalidad del legislador! Uno de los editores de la obra colectiva tiene razón al calificado de «tema indócih. Scudiero y S. no resisten frente a las necesidades y a las demandas de la sociedad contemporánea. Paladin. en Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza della Corte Costituzionale (Atti del Seminario. En suma. el sentido y el valor de intentar encontrar un asidero. adecuación. Véase. nuestra Corte constitucional hace precisas e incisivas llamadas a la racionabilidad como límite de la acción legislativa y al derecho vivo.la ley justa. Francia.existe una constitución material que brota y que urge tener en cuenta si no se quiere llegar a separaciones que se traduzcan en derogaciones. Roma 13-14 ottobre 1992).y sería instructivo seguir el empeño con que la izquierda democrática francesa. XIII.MÁS MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD ALLÁ DE LA MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD en esta nuestra Europa continental tan caracterizada y casi marcada a fuego por la habilísima propaganda posilustrada! Hace unos días recibí con satisfacción un rico volumen en el que se compendia el trabajo de un grupo de investigación. y finalmente. ese laboratorio de la modernidad jurídica continental. llena de obstáculos y tortuosa. edición de L. sembrado de increíbles asperezas32. Los mitos. Favoreu. promovido y coordinado con sensibilidad e inteligencia crítica por Michele Scudiero. en efecto. 1994. El derecho -y menos aún el derecho moderno. en 1958. tienen -bajo las formas-. más allá de ser indicadores genéricos e incluso ambiguos. Le Conseil Constitutionnel et les partis politiques. simple. económico y tecnológico. 31. y sería instructivo recorrer el debate. que pesquen dentro de la realidad -que no floten sobre la realidad. como mínimo. la justicia de las leyes.

y debe desaparecer la idea de que el derecho se hace mediante leyes y que sólo el legislador es sujeto iusproductivo capaz de transformar todo en derecho casi como un rey Midas de nuestro tiempo. en Mostra bibliogra(icae Convegno internazionale di studi storici del diritto marittimo medioevale.en una creciente privatización de la producción jurídica: vitales centrales nomopoiéticas (es decir. 4.concurrieron a crear. el derecho mercantil y marítimo de la koiné mediterránea de la Edad Media3? 35. importaron un espeso conjunro de costumbres griegas. R. con el detalle de una minuciosa reglamentación de la vida económica y social. Ferrarese. P. Sólo un loco podría pensar en disminuir la presencia de normas imperativas generales e incluso de Códigos. de grupos emprendedores. de grandes estudios profesionales. Napoli. para entendemos. que tenían sólidos puntos de apoyo en el Mediterráneo oriental. ¡Cuántas instituciones. Y se contemplan «cambiados actores protagonistas del proceso jurídico». Italiana di diritro maritimo. Bologna. en la sede de su municipio. 37. fuertes en capacidad propia de escuchar las fuerzas económicas.. M. por una legalidad distinta que.afirmaba resueltamente: «la idea de derecho que el Estado constitucional actual implica no ha entrado plenamente en el aire que respiramos los juristas»34.Una vieja idea de legalidad. p. cit. 2000. Diritto e diritti ne/la societa transnazionale. productoras de reglas jurídicas puntualmente observadas por los particulares) están hoy situadas en núcleos sociales. En una óptica semejante se ha hablado de «descodificación» y además de «deslegalización». el código y la constitución. Como bien se expresa una inteligente socióloga del derecho en un libro a leer y meditar por el jurista (d. ¡cuántas veces los productos normativos de los legisladores modernos están lejos de ser derecho! La hipertrofia y la hipervaloración de la ley pesan sobre la sociedad y cultura europeo-continental y sobre las otras zonas del mundo por ellas condicionadas. 11Mulino.MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD MÁS ALLÁ DE LA MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD sariamente se mezclan condenando las teorías puras entre los admirables ejercicios retóricos de ingeniosos juristas. va siendo sustituida. «diversas modalidades de producción y funcionamiento de las reglas jurídicas»35. 65 . al fin. 7). donde mercaderes y navegantes emprendedores -pobres en leyes y ciencia. Por el contrario.1' . p. tiene plenamente en cuenta los dos planos de la legalidad en que ahora se articulan los modernos ordenamientos. Tiene razón Gustavo Zagrebelsky cuando -hace unos años. Le istituzioni de/la globalizzazione. luglio-ottobre 1934. 1934. mientras el legislador nacional o comunitario se limita a intervenir tardíamente apropiándose de cuanto ya el uso ha consolidado eficazmente! El futuro derecho de la economía tiende a tener un perfil genéticamente extralegislativo con una fuerte contribución ofrecida por la reflexión científica. 1/ diritto mite. no tenemos necesidad del instrumento -a largo plazo. este segundo como expresión de la sociedad en los valores que comporta y no sólo de la cristalización bastante más pobre del Estado-aparato. en esta extraordinaria fragua jurídica medieval. G. Bognetti. Se trata de instituciones internacionales de organización cultural. confiando casi exclusivamente en sensibilidades e intuiciones. Los mercaderes y navegantes amalfitanos. 64 La rapidez del cambio contemporáneo en todas sus manifestaciones exalta una primacía de la práctica. terminen por amordazar a la comunidad impidiéndole expresarse según el devenir de la costumbre y el desarrollo de la realidad económica y de las disposiciones sociales. 50-51. «La funzione di Amalfi nella formazione di un diritro comune del Medioevo». ¡Pobres de nosotros!. legalidad formal. peor todavía. y cada vez más. etcétera. La exigencia es una y sólo una: quitarle a la ley su papel totalizador y socialmente insoportable que la era burguesa le ha otorgado. 36. Cf. Es una reflexión que me apetece hacer aquí. Amal(i. Atti. corran el peligro de quedar en letra muerta un instante después de su promulgación al ser rechazados por la comunidad de los usuarios o. en el seno de la Civitas Amalfitana. sobre todo en el derecho de los negocios. Zagrebelsky. 34.pernicioso de leyes y Códigos que. económicos y culturales muy lejanos de los Estados36. Assoc. pp. son intuiciones inventadas y modeladas en la práctica cotidiana.

que pueden leerse sin embargo en el texto publicado en las Actas del congreso.C. 2. el Código Justiniane02. El Código y su significado en la modernidad jurídica Como historiador del derecho me siento en el deber dL comenzar estas anotaciones orales haciéndoles partícipes de una preocupación. Se omiten las palabras iniciales de cortesía. seguramente por el jurista Hermogeniano. 1. En esta redacción -que se dirige a un público potencialmente más amplio. la recopilación sistemática en doce libros de las más relevantes constituciones imperiales. Por Código Hermogeniano (Codex Hermogenianus) los historiadores del derecho se refieren a la compilación sistemática de actos imperiales redactada en el siglo IVd. Esto explica las referencias a relatores y relaciones del mismo congreso.III CÓDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS* 1.C. 67 . particularmente a los estudiosos del derecho positivo * Texto de la Relación final del Congreso «~CodicioUna riflessione di fine millennio» celebrado en Florencia los días 26-28 de octubre de 2000. Es decir. el Código Napoleón y todos esos Có- digos cada vez más frecuentesen la práctica contemporánea que hemos oído mencionar en varias relaciones del congreso. que el emperador Justiniano 1 promovió y realizó en la primera mitad del siglo VI d. también a estudiantesse han añadido notas explicativas a fin de hacer más claras a estos posibles lectores afirmaciones y referencias concisas perfectamente comprensibles (a pesar de su concisión) para los asistentes al Congreso florentino. Ninguna noción ha estado tan marcada por una intrínseca polisemia como ésta de Código: el vocablo unitario permite acercar el Código Hermogeniano1.

por el contrario. se trata. entre éste y tantos Códigos de los que está llena. por el contrario. docente de la Facultad de Medicina. así como el entero problema de las fuentes. la antigüedad clásica. para los cuales puede ser convencional e inofensivo el empleo de un vocablo unitario. por ejemplo. de los seguros. diferenciar. advierte la trampa del dato terminológico. De una «idea de Código» gustaba hablar a un gran estudioso italiano de! derecho mercantil. «Código mito». Tullio Ascarelli. Con la expresión droit coutumier se señala. marcada esencialmente de inagotable discontinuidad. Ha hecho bien el amigo Halpérin en ofrecemos. con ese engaño que es típico de ciertas invariables persistencias terminológicas.Véase sobre todo su ensayo tan clari68 En otras palabras.no deben debilitar la absoluta tipicidad histórica de esa elección fundamental de la civilización jurídica moderna completamente definida entre los siglos XVIII y XIXen la Europa continental. Los tenues elementos comunes -que existen. 4. en e! antiguo derecho francés. pero sólo uno es el Código que irrumpe en un momento histórico concreto y sólo entonces. en la historia medieval y posmedieval de! Reino de Francia. 7. el Allgemeines Landrecht de 1794. 3. cuando se habla de «códigogenético»)para indicar un conjunto de elementos contraseñados por una íntima fijeza. relativizar. etcétera. que ha subrayado e! uso que de la palabra «código» se hace en la ciencia médica (por ejemplo. la norma que expresaba la voluntad de! príncipesoberano. durante el segundo día. que admitía todavía la heterointegración por parte de los derechos locales. de «forma Código». atendiendo a su primer oficio que es el de comparar. prefiere abandonar el simulacro unitario y bajar a la realidad histórica que está. es más correcto encuadrarlo entre las recopilaciones dieciochescasque entre las verdaderas y propias codificaciones. un antes y un después caracterizados por una íntima discontinuidad. de un modo nuevo de concebir la producción del derecho. la muy ilustrativa de Napoleón 1 en el momento de rechazar el antiguo droit coutumier6: en ella aparece la presunción del soberano codificador -el primer7 auténtico codificador de la historia jurídica europea. Con ordonnance se expresaba. mezcla realidades profundamente diferentes en su origen y función. El historiador del derecho. 6. profesor Giancarlo Pepeu. asumiendo como denominador común la tendencia a la estabilización de lo inestable que es propia de toda codificación3. generando confusión y equívocos culturalmente perniciosos. historiadores del derecho. elección que permite a los historiadores hablar correctamente de «Código símbolo». 69 . es el Código. Milano.).MITOLOGIA JURfDICA DE LA MODERNIDAD CÓDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS (Código de los periodistas. de las reglas. ahora en Saggigiuridici. en efecto. y del mismo modo el problema primario de la conexión entre orden jurídico y poder político. entre varias imágenes significativas. etc. y del plano terrestre de las comunes fuentes del derecho llegar a encarnar un mito y un símbolo. precisamente por ser también y sobre todo una idea. señalando un antes y un después. Giuffre. 5. e! llamado Código prusiano. para el historiador del derecho pueden existir y existen muchos «Códigos». elección no de esta o aquella política contingente sino tan radical que se considera como hito delimitador en la historia jurídica occidental.de romper con el pasado por ficador «L'idea di codice ne! diritto privato e la funzione dell'interpretazione» (1945). En e! ámbito de los trabajos de! congreso son dignas de atención las palabras iniciales de saludo pronunciadas por e! Pro-Rettore. el Código puede experimentar una transposición. e! conjunto de! derecho consuetudinario espontáneamente aflorado y aplicado en las distintas prácticas locales y sucesivamente consolidado en redacciones escritas. 1949. el Código quiere ser un acto de ruptura con el pasado: no se trata de una fuente nueva o de un nuevo modo de concebir y confeccionar con ambición y amplitud la vieja ordonnance5 real. Ya que. el vocablo unitario. de los consumidores. Por motivos que se aclararán en e! desarrollo de estas consideraciones. Al menos aparece con claridad una doble discontinuidad entre el «Código de los consumidores» del que hoy se habla (por poner un ejemplo) y lo que para nosotros. fruto de una auténtica revolución cultural que embiste de lleno y desbarata los fundamentos consolidados del universo jurídico. precisamente por su carga incisiva. de principios. Código común europeo de los contratos. de «idea de Código»4.

no sorprende por tanto que fueran portadores -incluso inconscientemente. tenía. Eso lo doy por descontado. no registraba la voz del poder político contingente ahorrándose un inevitable condicionamiento. Milano. sucesivamente reducidas a esquemas técnicos por el estamento de los juristasl1.de nociones. En un ensayo bastante sesudo que Stefano Rodota ha recordado hace unos momentos. sistematizándolas según los distintos problemas a que se referían. en 1951. hasta la era del Código. el «Código» expresa la fuerte mentalidad forjada en el gran laboratorio ilustrado y está -en cuanto tal.las concepciones y las soluciones están enfrentadas. continuo crecimiento y aparecían así como auténticas fuentes del derecho común europeo. es decir. en la manera de concebir y de realizar la producción del derecho.en áspera y evidente polémica con el pasado. los cuales. Por esto. Lo que importa es el nacimiento y la formalización acabada de una mentalidad manifiestamente nueva que embiste en el corazón del orden jurídico. F. 1981. seguía el devenir de la sociedad sin intentar constreñirla en mallas demasiado vinculantes: las opiniones de los doctores se acumulaban una sobre otra. En el mundo prerrevolucionario esa producción estaba señalada por tres caracteres típicos. comunísimas9. constituían el instrumento de adecuación de esas normas a las exigencias de la experiencia jurídica medieval y posmedieval en 70 los siglos XVII-XVIII que dotaban a los prácticos del soporte para sus pretensiones procesales. el derecho de las relaciones cotidianas entre particulares. Cuando se habla de doctores nos referimos a los maestros del derecho. por su triunfo y por su general acogida. es decir. eran hombres nacidos y educados bajo el antiguo régimen. Era aluvional. las sentencias se acumulaban una sobre otra con la buena suerte para los Tribunales más ilustres de ser impresas en esas enormes colecciones sobre las que ha tenido el mérito de llamar la atención -el único entre nosotros. costumbres. en el tardo derecho común (siglos XVII-XVIII). Era pluralista. tomo 11. Sobre este punto -que es el nudo crucial sobre el que se edifica lo jurídico. enseguida. conseguían particular autoridad ante los juristas. y aún más si miramos los trabajos preparatorios. como preciosos subsidios para los abogados. consecuentemente.de las recopilaciones de sentencias de los grandes Tribunales activos en la época del tardo derecho común. Debemos hacer una advertencia: es obvio que. se comenzó a recopilarlas. constatamos la fértil continuidad de instituciones acuñadas y aplicadas en la inmemorial práctica consuetudinaria. Bajo este punto de vista. III. esos pareceres jurídicos que resultaban expresión no de un jurista individual sino que. podían parecer la expresión de todo el estamento de los juristas. El jurista francés ]ean-Étienne-Marie Portalis (1746-1807) fue uno de los protagonistas de la gran codificación querida por Napoleón I. 9. estaba en conexión con la sociedad y con sus fuerzas plurales. Giuffre. si miramos el tejido del primer y verdadero Código. «Estrastatualita del dirirro civile». el primero entre ellos PortalisH. extraestatal. Vassalli. Era.el llorado Gino GorlalO. 11. pues la historia no opera nunca por saltos imprevistos y el futuro tiene siempre un rostro antiguo.Giuffre. 1960. es decir. con su interpretatio del viejo derecho romano justinianeo y del derecho canónico. el romanista-civilista Filippo Vassalli advertía. en las costumbres usadas y observadas por los particulares. se formaban opiniones comunes. las llamadas opiniones communes. 71 I !I I .ahora en Studi giuridici. vol. En esta carrera por dotar al abogado de los instrumentos infalibles para vencer en las distintas causas. El civilista y comparatista italiano Gino Gorla (1906-1992) se dedicó con pasión a vastas y relevantes tareas de excavación histórico-jurídica en el terreno -entre nosotros inexplorado. De él se puede leer con aprovechamiento la recopilación de escritos Diritto comparato e diritto comune europeo. 10. Los redactores. una connotación de íntima extraestatalidad encontrando su fuente en los particulares. expresándolas sin particularizaciones artificiosas. el Código civil. Esas opiniones. existió.MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD CÓDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS lo que el pasado representaba desde el punto de vista «jurídico» y por la posición de lo «jurídico» en la «sociedad» y en la «política». Milano. acerca de que el derecho civil. esquemas y técnicas radicadas en la experiencia de la sociedad francesa y por tanto aceptadas y vividas en la vida de cada día. más que comunes. atesoradas en aquellas farragosas recopilaciones de 8. una competición de los diversos recopiladores por proponer no sólo «opiniones comunes» sino además «más que comunes» o «comunísimas». es decir -salvo esas zonas en estrecha relación con el ejercicio de la soberanía-.

que con sus grandes Ordonnances había realizado un primer experimento de reducción de buena parte del derecho a un cuerpo de leyes soberanasl2. lector único y necesario. A la convicción de la capacidad del nuevo sujeto de leer en la naturaleza de las cosas le acompaña. descifrada y reproducida en normas que legítimamente pueden pensarse como universales y eternas. en la nueva cultura secularizada. el signo de la gran antinomia iusnaturalista. durante estas jornadas se ha hablado de catecismo. y cierta es la mitificación. Circunstancia. Manifiesto es aquí el fundamento iusnaturalista que vetea de sentido ético la certeza de la que el Código se hace portador. el cual. al contrario del juez y del doctor. y no es casual que Napoleón quisiera realizar con el Code civil la primera etapa de una codificación total. y es por ello capaz de una lectura serena y objetiva. Hijo del iusnaturalismo ilustrado. El Código revela de lleno su filiación ilustrada. Dei difetti della giurisprudenza. la más grave y pesada antinomia de la historia del derecho moderno. Lo que Luis había dejado a la regulación de costumbres inmemoriales sedimentadas a lo largo del tiempo. ¿Quién no recuerda. el derecho de la navegación (1681).Napoleón lo inmoviliza en los 2. consideradas como una etapa sobresaliente de! itinerario francés hacia e! Código por la orgánica sistematización que dieron a amplias zonas de la vida jurídica: e! proceso civil (1667). El Príncipe. La referencia de Cesare Beccaria es a su conocidísimo libelo Dei delitti e delle pene. La historicidad del derecho no satisface al nuevo Príncipe. del Código como catecismo. donde existen reglas minuciosas para cada institución (que con frecuencia hasta son definidas por el legislador). contra un derecho común que es I I 11 72 73 . es personaje que sin embargo interesa al historiador de! derecho por una obrilla. produce inquina la confianza en la historia. después de haber sido gratificado por la reforma religiosa con la guía de las Iglesias nacionales. es un personaje que está más allá de las pasiones y de la mezquindad conexa a los casos particulares. un libelo polémico contra e! viejo derecho común y su confuso pluralismo jurídico. las páginas hondas e ingenuas al mismo tiempo de Muratori o de Beccaria13? Como ya 13. Ludovico Antonio Muratori. en cuyos confines se habían quedado los legisladores pasados. es capaz de leer la naturaleza de las cosas. ya que cuando se es capaz de leer en la naturaleza de las cosas. la Iglesia romana. aparecida en 1742. ahora condenada al desván de las supersticiones y eliminada del número de las posibles fuentes del derecho. un problema que la vieja cultura medieval y posmedieval había podido ignorar: ¿quién está legitimado para leer en la naturaleza de las cosas y para extraer de ella reglas normativas? Inservible es ya el viejo lector. ahora -en 1804.281 artículos del Code civil. la razón civil. aparecido en 1764. en sus huesos. Este lector no puede ser sino el Príncipe. en absoluto banal. Produce horror el antiguo carácter aluvional. la 12. veta ética es cierta aunque en el fondo ya no exista el Diospersona de la tradición cristiana sino una vaga divinidad panteísticamente percibida. modelo del nuevo sujeto liberado y fortificado por el humanismo secularizador. No hay duda. individuo modelo. el derecho mercantil (1673). se ve ahora honrado y cargado con una nueva misión completamente temporal. el Código lleva dentro. conocidísimo por sus propuestas penales. incluso en la simple historia de cada día. Presupuesto de esta gratificación es su idealización: el Príncipe.MITOLOGrA jURIDICA DE LA MODERNIDAD CÓDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS Todo esto fue cancelado por el puntilloso codificador. que es sobre todo recordado por su insigne obra de erudito y de recopilador-editor de fuentes históricas. sino más bien gesto de suprema osadía.a legislar en un terreno reservado. ésta. donde todo el derecho civil está previsto. a este propósito. se le muestra en su aspecto repugnante de complejidad desordenada y confusa. pero que aquí se recuerda por sus páginas polémicas contra un derecho común monopolizado por la doctrina y los jueces. sin salir de nuestra propia casa. como traducción en reglas sociales de aquella armonía geométrica que sustenta el mundo. A Luis XIV (y a su ministro Colbert) se deben algunas grandes ordonnances. que había sido el rasgo típico del orden jurídico tradicional. atreviéndose el nuevo Príncipe posrevolucionario -segurísimo de sí mismo. e! derecho penal (1670). que trae la propuesta de un nuevo derecho con el Príncipe y la ley como protagonistas y que por ello se menciona como testimonio genuino de la ilustración jurídica italiana. incluido Luis XIV.

ya proteja. se sofoca en un rígido monismo. junto a su valor garantista. Se perfila ahora una escrupulosa mística de la ley. El derecho francés -por usar el término de Bodin. Jean Bodin. politólogo de firme educación jurídica. es decir. Les six livresde la République. rídico de un Estado temporal y espacialmente delimitado. La enunciación más límpida aparece en el «Acta constitucionaJ" de 24 de junio de 1793.MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD CÓDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS había sucedido antes con la Reforma religiosa. percibe en el desacuerdo entre droit y 10il4. y a favor de un nuevo derecho ilustradamente resuelto en un conjunto de leyes soberanas. La división de poderes. de su cristalización normativa en la ley. abandonada su originaria y natural proyección hacia un orden universal. apenas se desprende el maximalismo retórico. Y toma forma un fenómeno que. incluido el derecho civil. tiene para el historiador del derecho la función de cimentar el monopolio jurídico en las manos del legislador. cada vez más loi y cada vez menos droit. que tenía a sus espaldas. comenzando por la adoptada por la Asamblea nacional constituyente el 26 de agosto de 1789. podría parecer completamente contradictorio por lo que hemos dicho unas líneas más arriba sobre la armonía de geometrías eternas y universales: la estatalización del derecho. Ella es la única fuente capaz de expresar la voluntad general y en virtud de ello impone su primacía en un sistema de fuentes que se cierra en una organización jerárquica. 14. con la inevitable debilitación de cualquier otra producción jurídica. aunque con varias vicisitudes. La idealización del Príncipe provoca la necesaria idealización de su voluntad soberana y. lib. 74 75 . 1977 (fac. a medida que el tiempo pasa. artículo 4: «la leyes la expresión libre y solemne de la voluntad general. Bodin. Aalen. El viejo pluralismo jurídico. El iusnaturalismo viene así a desembocar en un pesadísimo positivismo jurídico y el Código. J. la sagaz estrategia del estamento burgués en el momento de conquistar el poder político. más de dos mil años de vida. también la cultura iusnaturalista inmersa en el nuevo mundo secularizado tiene necesidad de un enganche sólido con lo temporal. de entrada. sólo puede ordenar lo que es justo y útil a la sociedad. es decir. fatigoso itinerario que. En Francia la primera gran codificación. Para darse cuenta basta con leer las distintas «Declaraciones». el más reacio a ser controlado por las mallas del poder. El Código se inserta de lleno en el paroxismo legislativo que discurre por las venas del siglo XVIII y que se manifiesta plenamente en las martilleantes proclamas de las declaraciones constitucionales revolucionarias y posrevolucionarias. identificado ahora con el titular de la soberanía. se reduce a voz del soberano nacional. la napoleónica.entre derecho y ley. VIII. sólo puede impedir lo que le es nocivo». El cerco se cierra y el gran proyecto iusnaturalista desvela su latente dimensión estratégica. con la expresión de la voluntad autoritaria del Príncipe. 15.). el Estado. cap. un continuado desacuerdo hecho de luchas y de resistencias pero que lentamente señala la progresiva victoria de una monarquía cada vez más empeñada y complacida en su dimensión legislativa. consecuentemente. La que es simplemente la voz del poder consigue encontrar un lugar seguro en el más recóndito sagrario de la conciencia laica. Scientia. y se dibuja cada vez más netamente el ligamen estrechísimo entre doctrina de los poderes y producción jurídica con la asignación de ésta al único poder legislativo. emerge en toda su crudeza una fría y lúcida estrategia polítical5. aunque portador de valores universales. en las que. y la idea de Código. se mortifica espiritualmente y se potencia efectivamente expresando el orden jutodavía en el Setecientos interpretación del derecho romano y del derecho canónico. ya penalice. a finales del siglo XVI. es el resultado final de un largo itinerario histórico en el que el derecho llega a identificarse con la ley. para explicamos mejor. y lo encuentra en el nuevo sujeto político ahora vigoroso protagonista en el escenario europeo transalpino. es la misma para todos. a ley positiva de este o aquel Estado. entre la tradicional práctica consuetudinaria compenetrada de equidad y la voluntad autoritaria del Príncipe. o.es. I.

del principio de la división de poderes. es percibido por la cultura jurídica burguesa como problema íntimamente. del sistema de las fuentes -de todas las fuentes-. sino también en tiempos más distantes. Me vienen a la cabeza las páginas de aquellos civilistas italianos de principios del siglo xx. comenzando con frecuencia por dades una definición y disciplinando con estudiada precisión todas las aplicaciones previstas por los redactores. Esta triple tendencia caracteriza hondamente el Código. La raisoll dlllégislateur. los cuales estaban inclinados a reconocer doctrina y jurisprudencia como fuentes del derecho pero resueltamente lo niegan por motivos de índole exclusivamente constitucional: porque hubiera constituido una lesión del pilar que sostiene todo el Estado burgués de derecho. de las que el Código es traducción en el terreno normativo y que lo convierten en instrumento de un riguroso absolutismo jurídico. Saldezze e incrinamre nelle "parti generali" di Chironi. cuando inmediatamente y con fortuna duradera se da una interpretación positivista y legolátrica en coherencia con la imperante mística legislativa. francamente constitucional. Sobre todo en el complejo y rico en argumentos viejos y nuevos Discours préliminaire pronunciado por Portalis al presentar al Consejo de Estado el proyecto de Código civil redactado por la Comisión gubernativa (que hoy se puede leer cómodamente en la recopilación Naissance du Code civil. contemplando todas las instituciones posibles. y bastaría para confirmado el poner de relieve -como ya 17. nunca podemos olvidar que el Código -la «idea» de Códi16. al menos en el modelo originario tal y como apareció en la realización francesa de comienzos del siglo XIX. con una continuidad inerte que la engrandece. Giuffre. Grossi.de una voluntad de apertura más allá de la ley por parte de los redactores. que he releído recientemente para una investigación !6. 2. Tiende a ser fuente unitaria. a uno de los valores basilares del antiguo régimen!? Los nuevos «legisladores» llevan todavía escritos sobre la piel los signos de su anciana edad.es el producto extremo de una actitud general de mística legislativa. como cuando Portalis se refiere a la equidad. la ideología política y la cultura jurídica dominantes. 76 go. que debe insertarse en ese enfoque del monismo jurídico que individúa la ley más allá de toda otra fuente de derecho.. Flammarion. tampoco se deben tener en cuenta las consideraciones sobre la existencia -bajo la vaga y ambigua letra del archiconoci- do artículo 4 que obliga al juez a decidir en cada caso la controversia que le someten las partes. 1998. porque aspira a ello. Tampoco podemos olvidar el plan del Código: intenta reducir toda la experiencia a un sistema articulado y minucioso de reglas escritas. con la consecuente condena de las posiciones jerárquicamente inferiores a un rango servil. 1989). Paris. sobre los que se ha discutido con viva dialéctica en las posiciones de las distintas relaciones. P. tiende a ser una fuente completa. de personas educadas antes de la Revolución. el Código es una operación ideológica y cultural notablemente compacta. . Su inconfundible tipicidad -respecto a todas las fuentes jurídicas manifestadas a lo largo de la historia-le viene impresa por una triple tendencia que lo recorre. Coviello e Ferrara». es decir. Pienso que no deben tenerse en cuenta los propósitos que a veces afloran en los trabajos preparatorios. He dicho tendencia. En conjunto. y no sólo en el momento heroico de la conquista o cercano a ella. Lo que importa es el clima histórico. ahora en Assolutismo giuridico e diritto privato. tiende a ser una fuente exclusiva. espejo y cimiento de la unidad de la entidad estatal. El Código y sus características históricas y llegamos a los caracteres del Código. es decir.MITO LOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD CÓDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS El problema de las fuentes. Milano. 77 . es decir. hasta colocada en el vértice de una rígida jerarquía. situado en el corazón de la constitución misma del nuevo Estado. En efecto.Itinerarii dell'assolutismo giuridico.

Lo que os estoy delineando es el modelo de Código así como vino a dibujarse con trazos claros en Francia a principios del Ochocientos. En ausencia de una codificación en Alemania durante todo el siglo XIXla Pandectística construye sólidamente sobre el plano teórico. en efecto. 21. del Tíber y del Rin. La primera que me viene a la cabeza es la ofrecida por el § 7 del ABGB. G. Pero en este Código falta el embarazoso Estadonación y falta la corrosiva incidencia revolucionaria que los franceses por el contrario han experimentado en carne propia. ya en un Código que refleja la sordera del positivismo legalista de la Pandectística2!.MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD CÓDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS hemos hecho nosotros.como última oportunidad ofrecida al aplicador para colmar los vacíos normativos. Codo civ. se advierten algunas grietas en la sólida muralla. Convencidos de ese carácter compacto. Habrá -en la larga vigencia del Código del 65. Con el término «Pandectística>. y no corre en vano. Pasando a nuestros Códigos del área italiana que aparecen en el curso del siglo XIX. «Sui principii generali del diritto». al mismo tiempo. Giuffre. con una locución que señala evidentemente. Del Vecchio. Milano. del Código austríaco. se decidirá según los principios generales del derecho». ni según el sentido natural de la ley. se advierten en zonas bastante apartadas (como el Cantón Ticino) o en zonas donde perdura todavía en pleno Ochocientos la vigencia general del mismo derecho común (como los Estados Pontificios). El párrafo completo dice: «Cuando un caso no se pueda decidir ni según las palabras. abriendo un debate vivo y fecundo que anima y enriquece la reflexión jurídica italiana de los primeros años veinte. que propone como medio extremo para colmar las lagunas legislativas el recurso a los «principios del derecho natural. A finales de siglo. No obstante. 1.será siempre y constantemente entendida como una reducción del propio espectro a los principios generales obtenidos del derecho positivo estatal italiano. las influencias paralelas -muy fuertes sobre aquel legisladordel robusto iusnaturalismo alemán y del igualmente robusto derecho común revivido en la edad moderna en el área germánica. teniendo en cuenta las circunstancias tomadas con diligencia y maduramente ponderadas»!8. pero será bastante tarde y será un filósofo del derecho. se mirará a las disposiciones que regulan casos similares o materias análogas: donde el caso quede dudoso. deberá decidirse según los principios del derecho narural. artículo 3: «Cuando una controversia no se pueda decidir con una precisa disposición de ley. pero con la ulterior y significativa precisión de que la locución -genérica donde las haya. edifica en la Alemania del Ochocientos un saber jurídico exasperadamente conceptualizado por estar fundado sobre modelos abstractos y purificado de escorias factuales de índole económica y social. el Código Imperial Germánico. permaneciendo dudoso el caso. 1865. Con el correr del tiempo corre también mucha agua bajo los puentes del Sena. es un pulular 19. Bastaría analizar cómo el ABGB resuelve el problema de la propiedad y de los derechos reales para darse cuenta de que estamos en un mundo jurídico muy distante del francés. 79 18. pero quedando dominada por un fuerte positivismo legalista. en su discurso romano de 19212°. el derecho civil plasmado en costumbres seculares y para ellas reservado. un mundo todavía íntimamente ligado a la estructura feudal de la sociedad y a las decrépitas invenciones del dominio dividido tal y como habían sido teorizadas y sistematizadas por los intérpretes medievales. ahora en Studi su/ diritto. Más importancia tiene por el contrario la llamada a los «principios generales del derecho» -expresamente hecha en el artículo 3 de las disposiciones preliminares del primer Código civil unitario italiano de 1865]9. Giorgio Del Vecchio.el territorio de donde parte la operación. el BGB. sobre la base de las Palldectas de Justiniano.no sobrevaloraría las pocas referencias al derecho común a las que aludía en su relación el amigo Pio Caroni.quien los interprete incluso con un contenido de genuino derecho natural. Es la parte final del § 7 del «Código civil general austriaco» (A/lgelI1einesBürger/ichesGesetzbuch) de 1811.nos referimos sobre todo a aquella gran corriente científica que. 1958. se mirará a los casos similares precisamente de las leyes deliberadas y a los motivos de otras leyes análogas. 78 I --L- . vol. La historia trae siempre riqueza y cambio incesante. teniendo en cuenta las circunstancias tomadas con diligencia y maduramente ponderadas». 20.

el legislador debe empeñarse en un esfuerzo de depuración y decantación. el Código tiene como protagonistas sujetos abstractos y ordena un haz de relaciones igualmente abstractas. recorrido por el principio constitucional no escrito de la equidad canónica con la posibilidad para el juez -en determinadas condiciones.expresamente abierto con el canon 6 hacia el pasado. además. sabios e igno81 80 . éste. Son modelos dibujados sobre calcos ahistóricos. 24. En cuanto a la equidad canónica -es decir. la valoración del papel de la costumbre y del juez. Lo cual es un signo de que el proyecto se empapaba de estrategia. un «Código privado socia!» donde los sujetos son patrones y trabajadores. El trazo que tipifica este Código es la valoración de la conciencia jurídica popular y.Se podría. Es también por ello por lo que en el Código se hace frecuente uso de «cláusulas generales».de no aplicar la norma escrita25. Nos referimos al «Código civil suizo» (comúnmente citado como 2GB) de 1907. que carecen del pesado equipaje de la humana materialidad que la historia inevitablemente pone sobre las espaldas de quien actúa en su seno. posibilidad de igualdad de hecho) son nociones «constitucionales» y fundamentan el mismo proyecto. 23. diligencia del buen padre de familia. puede traducirse en una operación drástica mente reduccionista: si la razón civil puede y debe diseñarse en una armonía geométrica bajo el lema de la máxima simplicidad y de la máxima claridad. consecuentemente. tan compacta e impenetrable como quizá nunca se había logrado en los largos tiempos de la historia jurídica occidental. un tema.en un espléndido discurso pronunciado en Macerata23.MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD CÓDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS de cláusulas generales22. modelos todos iguales. buenas costumbres. indicando de tal manera al juez un depósito extra legem del que poder sacar a decisión propia. toda codificación.a finalesdel siglo XIX por parte de civilistasherejes. Como norma que presume de enredar la complejidad de la sociedad en un sistema cerrado. con un juez con una mayor libertad para abrir las ventanas cerradas de su estudio para captar los mensajes24. De factualidad se comenzará a hablar en Italia -a duras 111. 22. marcado por las convicciones germanistas de Huber. el jurista Eugen Huber (1849-1922). más verdadero y propio Código de autor que otros. apreciado por Stefano Rodota que desarrolló -hace algunos años.de fragmentos abiertos por el juez hacia el mundo de los hechos. Como norma que -rechazando las escorias deformantes de la historicidad. El canon 6 valora ese gran patrimonio jurídico acumulado en la bimilenaria historia de la Iglesia romana que se suele llamar por los canonistas iliS vetliS. el Código suizo. ricos y pobres.). ricos y pobres. Con la expresión «cláusulas generales» se intenta connotar aquellos reenvíos que el legislador hace a nociones pertenecientes a la conciencia colectiva (buena fe. era propia del antiguo régimen. Las matrices iusnaturalistas pesan sobre el Código. 25. para bien y para mal. cada uno diferente al otro gracias a su inalienable historicidad.cree descubrir el individuo originario en toda su genuina desnudez. debe sin embargo tenerse como un principio constitucional no escrito que recorre toda la codificación. S. penas. Rodara. campesinos y mercaderes. aparece inmerso en una realidad consuetudinaria que merece ser valorada. el Código. y entonces se contrapondrá a la fría armonía museística del Código civil. reclamada expresamente en el canon 20 del código de 1917. único Código -que yo sepa. donde existían nobles y plebeyos. cada uno ideado dentro de una comunidad históricamente caracterizada. Y a comienzos del siglo xx. La materialidad. usos del tráfico. un privatista inspirado en la cultura jurídica germánica. Y compacta e impenetrable es la muralla china que separa el mundo del derecho (y de la relevancia jurídica) del mundo de los hechos (y de la irrelevancia jurídica). relativa a un ordenamiento sagrado con impelentes instancias pastoral es absolutamente desconocidas en los ordenamientos laicos. ya que fue fruto de la laboriosidad de un único y notable personaje. mencionar el primer Código de derecho canónico de 1917. «Ideologie e tecniche della riforma del diritto civile»: Rivista del diritto commerciale I (1976).pero es fácil aquí advertir que se trata de una codificación muy peculiar. con la exigencia de un control riguroso sobre la entrada de los hechos en la ciudadela del derecho. En el proyecto jurídico burgués abstracción e igualdad jurídica (es decir. al espacio de discrecionalidad asignado al juez para evitar aplicaciones rigurosas de la ley que pudiesen ser motivo de pecado para las partes-. etc.

Este discurso sobre la abstracción como principio estratégico me permite algunas anotaciones sobre cuanto se decía. da un relieve antes desconocido a la dimensión socio-económica. armas desinteresadas sólo en apariencia. Nos referimos particularmente a aquellas primeras leyes sociales que atenúan el sordo individualismo jurídico de la legislación burguesa comenzando a introducir elementos solidarios de tutela de los sujetos económicamente más débiles. la única concesión pluralista -bien encerrada sin embargo en un sordo monismo ideológicoadmitida como única ley concurrente es el instrumento príncipe de la autonomía de . con una fuerte contribución al resquebrajamiento o a la subversión de principios inveterados tomados hasta entonces como auténticos dogmas. acerca de la incomunicabilidad del Código. en Italia en el seno de aquella corriente ambigua y heterogénea de índole marcadamente solidaria que habitualmente se llama «socialismo jurídico». para beneficio y protección de todos sólo en apariencia. de mendier dans les rues et de voler du pain». Guillaumin. El gran novelista señala con mordaz sarcasmo «la majestueuse égalité des lois. d'histoire et de phi/osophie. qui interdit au riche comme au pauvre de coucher sous les ponts. Si a alguien le habla el Código. 82 83 . 27.se intensifica pronto para hacer frente a tantas necesidades emergentes27. dentro de las urgencias de los problemas bélicos. es el instrumento de un Estado centralista que se expresa en una lengua nacional. en Mé/anges d'économie po/itique. en la legislación especial que -escasa al principio. es instrumento de un Estado monoclase (utilizo con agrado una expresión felizmente acuñada por Massimo Severo Giannini.y finalmente en la legislación especial y excepcional ocasionada por la primera guerra mundiaPK. y comenzará a dar señales de vida. A mis estudiantes de los cursos de historia del derecho moderno siempre les leo una frase tomada de la magnífica novela de Anatole France que es Le lys rouge. l'empire de la richesse»29. Abstracción e igualdad formal habían sido quizá las mejores armas de la gran batalla burguesa. Es verdad. Pellegrino Rossi señalaría el atraso de la conciencia económica de los codificadores napoleónicos30. Paris. II. El Código le habla al corazón de los propietarios. Se trata de una densa y compleja obra del legislador italiano. a finales del Ochocientos. concede al fundo como posible objeto de propiedad -sobre todo al fundo rústico. de grandes dificultades para comunicarse con la generalidad por un motivo fundamental: el Código. literaria. es sobre todo la ley que tutela y tranquiliza al estamento de los propietarios. el Código sufre de incomunicabilidad o.un protagonismo sustancialmente desmentido por una situación económica en plena evolución que valoraba cada vez más decididamente otras fuentes de riqueza. es a aquella burguesía que ha hecho la Revolución y que finalmente ha logrado su plurisecular aspiración a la propiedad libre de la tierra y a la libre circulación de ésta. VIII.MITOLOGfA JURIDICA DE LA MODERNIDAD CÓDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS rantes26. en suma. todavía en 1804. t. Por esto. hombres de carne y hueso. sous le nom d'égalite. Nos referimos a las conocidas «Observations sur le droit civil fran"ais considéré dans ses rapports avec l'état économique de la société». los únicos verdaderamente gratos y comprensibles para la masa popular. voluntariamente lejana de los mil dialectos locales. frase que asume un diagnóstico históricamente agudísimo. como resultado de una monopolización de la producción jurídica por parte del poder político. culta. cap. 26. Esto sucederá. y concluye con mal escondido escarnio: «elle éleva. 1867. convertida en una soga al cuello del enrarecido organismo de sujetos y relaciones del derecho burgués. junto a la ley del Estado. a un pequeño mundo dominado por el tener y que sueña con invertir sus ahorros en alguna adquisición fundiaria (si queremos. en la densa ponencia inaugural de Paolo Cappellini. que. 29. pronto.8. de po/itique. siempre a finales del Ochocientos. Le /ys rouge. el pequeño mundo de la gran comédie balzaciana). si se quiere. un insigne iuspublicista italiano muerto a comienzos del año 2000).. 2.I 30. el Código francés está tan absorto en ese logro que.

Por esto la interpretación asume aquí la única forma posible de la exégesis: la norma es sólo explicada. y no sólo es propia de los entusiastas hombres del siglo XIXtan imbuidos de positivismo jurídico. V. es decir.se produce continuamente recibiendo mensajes de los diversos terrenos históricos en los que se sitúa. impermeable a la historia. porque la norma jurídica es esa abstracción confeccionada por el legislador. Es elocuente el artículo 1123 del Código civil italiano de 1865 (que reproduce un idéntico dictado contenido en el Código civil napoleónico): «Loscontratos legalmente constituidos tienen fuerza de ley para aquellos que los han realizado». le tradizioni giuridiche nazionali e il neo-positivismo»: Foro Italiano V (1998). el contrato3!. Por esto el Código -más que a los usuarios. Milano. agota. ha calado -confesémos10. un nudo al que ya se aludía. de toda norma. pero el sustancial autoritarismo está en otro lugar. Cf. en la mitificación del legislador que parece casi un Zeus fulminador en su Olimpo. como eficaz intérprete y por tanto merecedor de nuestra comprensión historiográfica. A la idea de Código. Zeno Zencovich. «11 "codice civile europeo". en su hornacina dieciochesca. A pesar de la hipótesis de una paralela ley de los particulares. «Interpretazione delle leggi». El procedimiento de normación se resuelve en el momento en que la norma se produce. es decir. el procedimiento productivo se agota con la revelación (conviene insistir en este término teológico) de una voluntad suprema. penetrando como mucho dentro 33. permanece intacta arropando seguramente su subconsciente pero encontrando también una complacida aceptación por parte de su ciega conciencia. en la exigencia centralista del Estado monoclase. el Código queda inevitablemente como un texto impreso cada vez más viejo y más ajeno. es conceptualmente extraña la posibilidad de incidencia del momento de la aplicación. esta mentalidad es típicamente ilustrada. entendidos siempre como destinatarios pasivos. 1964. a pesar de todo. simples. a pesar de todo lo que ha sucedido en la experiencia y en la ciencia a lo largo del fértil siglo xx. La ideología jurídica posilustrada se turba ante la visión de una norma que vive más allá de su producción y se modifica elásticamente según su recorrido. es decir. es decir. Pues bien. de la vida de la norma en contacto con la vida de los usuarios. Y ese autoritarismo intensifica la falta de comunicación entre el Código y la sociedad civil. omnisciente y omnipotente. en su consiguiente panlegalismo. ahí se resuelve y se 31. Es cierto que después está el momento de su aplicación. pero éste no aporta nada a una realidad que nace y queda compacta y rígida. el Código queda colocado en su dimensión autoritaria. también de la legislativa. cap. 84 85 .. La legolatría ilustrada inmoviliza el derecho en su momento de producción. respecto al cambio socio-económico que es incesante. lineales. Dei delitti e delle pene (1764). como señaló ayer Luigi Lombardi Vallauri. resultándole extraño el momento interpretativo-aplicativo. Menor comprensión merece el rechazo de la historicidad de la norma. ya que. en la mitificación del momento de producción del derecho como momento de revelación de la voluntad del legislador. Quizá sobre esto se ha hablado demasiado poco durante nuestro congreso. C. Pero Beccaria está allí.habla a los jueces. IV.en el fondo del ánimo del jurista europeo continental y. a una geometría de reglas abstractas. Beccaria. que -en suma. por ejemplo. Giuffre. El resto cuenta poco.MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD CÓDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS los particulares.eficazmente expresada por Cesare Beccaria en páginas memorables de la literatura jurídica italiana33. Perdura intacta la actitud de agria hostilidad hacia la interpretación -toda interpretación que no sea la auténtica. en su incuestionable dominio del ánimo de los juristas. Recientemente se ha medido el autoritarismo de la fuente «Código» en referencia a sus contenidos32. 32. 60 ss. a los aplicadores efectivos en cuyas manos está confiada la tranquillitas ordinis. y llego a otro nudo fundamental sobre el que pesan las raíces iusnaturalistas del Código.

como hemos creído subrayar en el ensayo citado en la nota 38. con mucha frecuencia toma sus decisiones quedándose en el respeto formal de un texto efectivamente vaciado y violado. «Eloge de I'exégese» (1982). Puede ser extremadamente instructivo recorrer las «actas» de las celebraciones del centenario en 1904: junto a tantas páginas triunfalistas destacan otras. Rechaza la historicidad de la ley. 38. que in- 36. momento esencial de eseprocedimiento. No me atrevería. por ejemplo las del presidente del tribunal de la Casación Ballot-Beaupre37. Cf. 35. en un texto impreso. sin embargo. Una propuesta de método y una línea de acción que constituirán el sostén del mensaje de Raymond Saleilles. 37. Rémy.y esseguramente digna de consideración su inteligencia clarificadora documentada en comentarios nítidos. 86 87 . sufriendo 34. son el testimonio de lo que he llamado la crucifixión de un jurista socialmente sensible y culturalmente competente. ahora en Droits. el objetivo del que tiene conciencia y por el que trabaja una jurisprudencia práctica que. La ciencia se reduce a exégesis34. circunstancias todas ellas de por sí no edificantes pero que permiten a los jueces franceses construir a pesar del texto. Inevitablemente me vienen a la mente dos grandescivilistasfranceses. el itinerario laborioso (y hoy todavía no concluido) va en la dirección de una mayor valoración del momento de la interpretación. Si se tienen presentes los filones más innovadores -y más fecundos.-P. una jurisprudencia práctica que ha querido y sabido construir au-dela du code y malgré le code. no lo elude y.ahora en Assa/utisma giuridico e diritta privata. Nos referimos al discurso pronunciado el 29 de octubre de 1904 con ocasión del centenario. porque infligiría una lesión mortal a la cerrada estrategia del proyecto ilustrado. se hace cargo de este deber enorme. por el contrario. «Ripensare Gény»y «Assolutismogiuridico e diritto privato: lungo I'itinerario scientifico di Raymond Saleilles».de nuestro siglo xx. Gény y Saleilles. una incapacidad para responder y corresponder a las amenazantes exigencias de una sociedad en fuerte crecimiento y necesitada de ser ordenada con categorías y decisiones técnicas valientes e innovadoras. orientan su reflexión científica hacia un intento de evitar que la corteza jurídica se separe perniciosamente de la sustentadora linfa social y económica. en contener algunas lagunas. trabajando avec les textes pero arribando au dessus des textes et par-dela les textes36. cit. intolerantes ante un derecho identificado con su cristalización en un texto. El colega Rémy ha tejido brillantemente su elogi035. el único que hace de la norma abstracta una regla de la existencia cotidiana. No sin razón se ha llamado «escuela de la exégesis» a la rica cohorte de intérpretes franceses que trabajan en buena parte del Ochocientos a la sombra de la codificación napoleónica. los cuales no constituyen ciertamente una «escuela» unitaria pero bien pueden ser unidos en una valoración unitaria a fuerza de su común postura psicológica y metodológica. La experiencia del siglo XIX francés debería servir de ejemplo.una cohorte de laboriosos y fecundos operarios trabajan complacidamente a la sombra de la codificación. Una referencia obligada en Italia es Tullio Ascarelli -estudioso de ese sector del derecho privado inmerso en la práctica económica que es el derecho mercantil-. J. una concepción reduccionista del derecho que aparece como un texto autorizado. en las que el elogio de la codificación se sitúa en su carácter vago y genérico. Es. Estamos en la última veintena del siglo XIX. consciente de la fricción entre ley vieja y necesidad nueva. Revue fran~aise de théorie juridique I (1985). de su recuperación dentro del mismo procedimiento de producción de la norma. una crucifixión ante la divergencia entre la sordera de un texto y el cambio de los hechos sociales.MITOLOGrA jURIDICA DE LA MODERNIDAD CÓDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS de la cabeza del Zeus legislador (procedimiento desdeñadamente rechazado por el ortodoxo Beccaria) para llegar hasta el fondo y aclarar su soberana intención. y esto es así porque el Código se ha convertido en un texto.que he tenido la suerte de estudiar a fond038: Raymond Saleilles y Fran~ois Gény. una linfa que por su propia naturaleza es cambiante. a suscribir ese elogio: domina en él una psicología sustancialmente pasiva respecto al texto normativo.

. Mattei. «Funzioni economiche e istituti giuridici nclla tecnica dell'interpretazione» (1946). Trento.y hoy florece de nuevo -y es objeto de demasiadas y a veces vacías discusiones. en términos de cambio de actores y protagonistas del proceso jurídico. el de la República Democrática Alemana. y también es verdad que se trataba de una complejidad reducible (aunque finalmente el intento no se logró completamente y el Código nació viejo). de G. Código que -lisa y llanamente pero no sin reflexión. Milano. poniendo en apuros al 42. ahora en Saggi giuridiei. Cf. Milano. y probablemente tiene algo que decir.armonizar formas y prácticas inventando categorías interpretativas dirigidas a diagnosticar el derecho vivo sin preju icios39. 2000. 3. El Código hoy: algunas consideraciones de un historiador del derecho En el congreso se ha hablado del pasado y del presente. con fronteras en las dimensiones económica y tecnológica que continuamente se expanden. 1976. en el reciente Código de procedimiento penal. La segunda concierne a la complejidad de la civilización contemporánea. e intr. se modifican. Bussani y U. Giuffre. Essays on the "Common Core» Project. Los trazos concretos ofrecidos esta mañana por Rodota precisamente sobre el terreno de la evolución tecnológica nos confirman que la actual complejidad es difícilmente reducible. como egregiamente señala una inteligente socióloga del derecho en un libro reciente cuya lectura recomiendo a todo jurista (d.MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD CÓDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS tentó -en el convulso momento inmediatamente precedente y subsiguiente a la segunda guerra mundial. se complican. Crespi Reghizzi y G. que hoy sólo interesa al historiador del derecho pero que representa un experimento cultural y técnico de relieve40. Pienso en Italia (y lo digo sólo para los amigos no italianos). entre tantos ensayos ascarellianos. «En términos de fragmentación y pérdida de nitidez de la soberanía. El cambio de ayer era extremadamente lento y podía también prestarse a ser ordenado en categorías no elásticas. Parece legítima una pregunta: ¿la idea de Código es todavía actual? ¿o se trata. 39. 1949. la rica introducción a Il Codiee civile del/a Repubbliea Demoeratiea Tedesea. de M.41. hoy la situación es increíblemente distinta. No hay duda de que el panorama general ha variado algo respecto al viejo paisaje estatal e interestatal42. trad. Universira dcgli Studi. Ejemplar. Giuffre.el proyecto de un «Código común europeo de derecho privado. De Nova. de la habitual y maldita aversión a lo nuevo propia de los juristas siempre asidos a modelos pasados y siempre tardos y reacios a superados? Se imponen algunas consideraciones. Se puede leer con gran aprovechamiento una publicación reciente: Making European Law. ed. 41. Hoy se habla todavía de Códigos y de codificaciones: apenas ayer teníamos el único modelo ideológicamente coherente de un Código civil realizado en un Estado de régimen comunista. 40. un texto respetable en abstracto pero inadecuado para ordenar una realidad criminal en tumultuoso y alarmante crecimiento. enmendado no sé cuántas veces a pesar de su breve vigencia. Si es verdad que la codificación inaugurada en 1804 fue un intento de reducción de la complejidad.me permito calificar de «hecho en verso». La tercera consideración concierne a la inclinación a la universalización (voluntariamente omito pronunciar el término tan utilizado de globalización. también en este caso. El historiador se siente cómodo en el surco de esta larga línea que arriba hasta el hoy y va más allá. mientras hoy esa rapidez obliga con frecuencia al legislador a una actividad febril modificando el contenido de una norma al poco de habeda producido. que evoca más bien el espectro desagradable del imperialismo económico norteamericano y de sus voraces multinacionales). así como en términos de diversas modalidades de producción y funcionamiento de las reglas jurídicas». 88 89 . La primera concierne al rápido cambio social propio de la civilización contemporánea. no ha faltado tampoco una mirada al futuro.

1996]. miento de la evolución histórica para incentivar el sentido crítico del observador y pensador de hoy. lex mercatoria es el conjunto de las invenciones hechas con fantasía y buen sentido por los hombres de negocios en las plazas y mercados. Grossi. Se impone una respuesta a la pregunta que antes habíamos formulado: ¿es actual la idea de Código? En caso afirmativo. es decir. Simplificando. Ferrarese. p.que afloraban e invadían la gran koiné mediterránea. qué queremos decir cuando hacemos uso de tal sintagma. a propósito de la lex mercatoria invocada varias veces en nuestro trío florentino. ¡Totalmente cierto! No existe duda de que. en los puertos. Los glosadores hablaban. primero -en el siglo XIXla legislación especial o excepcional del legislador ordinario. una última consideración. con el riesgo consiguiente de un envejecimiento precoz del texto normativo y de una práctica que sigue galopando en los hechos prescindiendo de inadecuadas reglas autorizadas. Le istituzioni della globalizzazione. en su nacimiento. correspondió al Código civil enunciar reglas jurídicas disciplinadoras de las instituciones fuertemente «constitucionales» de la propiedad individual y del contrato. Ayer Salvatore Tondo.a apropiarse de la riqueza consuetudinaria solicitada y respaldada por el poderoso estamento mercanti144. aunque preñado de instancias originarias y vetas iusnaturalistas. En el largo camino recorrido tras 1804 el Código ha visto multiplicarse los planos de legalidad. ya que. la legalidad de la constitución y la legalidad del Códig043. Hoy. Laterza. Ejemplar P. en un impulso caracterizado por una extrema rapidez. se ha convertido históricamente en ley nacional y con ella se ha identificado. Marcial Pons. 2000.P. Preguntémonos retóricamente.las Constituciones. Diritto e diritti nella societa transnazionale. la función 44. con la única finalidad de clarificar el discurso. el historiador puede sin embargo utilizar su conociM. Bologna. después -en el siglo xx.Nos encontramos. 43. frente a un cambio rápido y a una complejidad poco dócil queda para el Código. convertidas ahora en verdaderas disposiciones normativas que al mismo tiempo contienen disposiciones concretas para ser injertadas inmediata y abiertamente en el mundo de los valores. se trata de las invenciones de la práctica.MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD CÓDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS Código. Madrid. más o menos. sobre la que quizá deberíamos haber reflexionado antes. Y justamente -aunque bastante tardíamente. La codificación corre el peligro de ser para esta criatura plástica y cambiante un ropaje demasiado rígido. todos los casos comerciales y de navegación. subrayaba su confianza en la capacidad del Código para ordenar convenientemente esta realidad emergente. 1/ diritto nella legalita costituzionale. que en un escenario económico y tecnológico nuevo necesitan de nuevos instrumentos. 1995 [El orden jurídico medieval. 90 91 . en una situación similar: una práctica que continuamente elabora instituciones nuevas y continuamente las supera desordenándolas o creando otras nuevas. Se ha hablado del Código-Constitución. Napoli. el Código encarnó la auténtica Constitución del Estado burgués. portadoras de un sistema armónico de valores. En fin. Il Mulino. ESI. empeñados en insertar en los esquemas ordenadores del Corpus iuris justinianeo todos estos casos nuevos de ceca -es decir. Perlingieri. en los mercados financieros. CE. Bari. de los nova negotia. 7).la doctrina civilista italiana se enfrentó con el problema de la relación entre los dos planos de legalidad en los que se habían convertido. en mi opinión. R. que se limitaba a responder a preguntas contingentes a las que el Código abstracto no había podido responder. ¿qué papel podemos asignarle al Código hoy o mañana? No es función del historiador hacer propuestas operativas. habiendo asumido las primeras «cartas de derechos» un carácter filosófico-político. que. pero bastante dispuestos -incluso a costa de forzar y superar las categorías clásicas. 1984. L'ordine giuridico medievale. en el siglo XII. Yo tendría más dudas que mi amigo romanista.

ha demostrado también su impotencia. prefiero hablar de impotencia. 1999. No sólo la discontinuidad histórica que une estos Códigos con el antiguo régimen. Violante ha hablado con pudor de lentitud. Volviendo a nuestro tema de los Códigos y cerrando estas consideraciones conclusivas. Creo que el legislador ha pretendido una injerencia excesiva en el mundo moderno con una arrogante monopolización de lo jurídico. Frente a esta realidad alarmante es preciso -creovolver a pensar el sistema formal de las fuentes. y ha sido elocuente su confesión sobre la lentitud del legislador italiano y sobre su incapacidad para responder a las demandas de una sociedad civil extremadamente compleja también en su organización cada vez más tecnológica. Alpa. en Contratto e impresa/Europa. Probablemente él y yo no estamos demasiado lejos. el Parlamento. no tendrán ni podrán tener el valor del Code civil y de los grandes Códigos del siglo XIX. para hacerlo igualmente más conforme con el proyecto y diseño de nuestra carta constitucional. «Il codice civile europeo. Una rica reseña de los problemas recientemente aflorados a nivel europeo puede encontrarse en G. haciéndolo. Sólo de esa manera se podrá colmar el foso entre cambio social y sistema de reglas jurídicas que hoy percibimos con amargura. fuente de fuentes por ser emanación de la única potestad nomopoiética. Llama la atención una doble discontinuidad. que me parece puede ser la de formalizar un marco relevante para el desarrollo de la vida jurídica. e pluribus uman». yo.. Otra discontinuidad se perfila: la que liga los Códigos del inmediato futuro con la idea de Código tal y como se ha afirmado en el surco de las eficaces sugestiones ilustradas. pero es también claro que se impone una deslegalización. 11 MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD CÓDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS de ofrecer una especie de amplio marco. 92 93 . fuente formalmente condicionante de todos los órganos aplicadores en su ingenua pretensión de ofrecer un sistema normativo tendencialmente exhaustivo. con mayor brutalidad.voces «constitucionales» del Estado monopolizador. El amigo Schiavone ha sido próvido al invitar para la inauguración de nuestro congreso al presidente de la Cámara de los diputados. Rodota nos hablaba de un Código de principios45. Luciano Violante (que tiene la profesión de jurista). es también claro que los Códigos que construiremos siguiendo esa línea operativa 45. Es evidente que el Estado no puede abdicar de la fijación de líneas fundamentales. y volver a pensar sobre todo la función de la ley. abandonando la desconfianza ilustrada hacia la sociedad y desarrollando un auténtico pluralismo jurídico con los particulares como protagonistas activos de la organización jurídica así como lo son del cambio social. por desgracia. pero no sin motivos.

Autónoma de Madrid. 1992. 1995. Giuffre. Giuffre.Paolo Grossi Enseña Historia del derecho medieval y moderno en la Universidad de Florencia. Es director del Centro di studi per la storia del pensiero giuridico moderno y socio nacional de la Academia dei Lincei. 2000. 1998. Sevilla y Lima. entre otras. Un profilo storico (1860-1950). . Assolutismo giuridico e diritto privato. Autónoma de Barcelona. L'ordine giuridico medievale. Milano. Milano. Scienza giuridica italiana. Giuffre. Roma-Bari. Laterza. de las siguientes obras: Il dominio e le cose. Es autor. Milano. Estocolmo. Ha recibido el doctorado honoris causa de las universidades de Francfort.