UNIVERSIDAD CATLICA LOS ANGELES DE CHIMBOTE FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

INDIVISIN Y PARTICIN DE LA MASA HEREDITARIA

CURSO DE DERECHO CIVIL

CATEDRTICA ALUMNA CICLO TURNO

: ABOG. ALMA QUEVEDO MOREYRA : XIOMARA RODRIGUEZ TELLO :V : NOCHE

2013

INTRODUCCIN

Si hay varios herederos, cada uno de ellos es copropietario de los bienes de la herencia, en proporcin a la cuota que tenga derecho a heredar. El estado de indivisin hereditaria se rige por
las disposiciones relativas a la copropiedad,

La indivisin tiene una connotacin de propiedad colectiva siendo incentivada en los sistemas que fomentan este tipo de propiedad. Otros como el Francs tienen, tienen por lo contrario a la particin. En el Per, el sistema ha sido eclctico, normndose ampliamente tanto la indivisin como la particin. La particin se encuentra regulada en el Cdigo civil, disciplinndose en los mismos el momento final del fenmeno sucesorio que engloba tanto la disolucin de la comunidad hereditaria como su liquidacin, as como la concreta adjudicacin material de los derechos adquiridos por los herederos. La particin es, pues, la causa normal de extincin de la comunidad hereditaria, mediante la divisin y adjudicacin a los coherederos del activo de la herencia. La indivisin slo es admisible si el testador prohibi expresamente la divisin, y an en este caso, la divisin tendra lugar si se da alguna de las causas por las que tiene lugar la extincin de la sociedad, debiendo considerarse al respecto el supuesto concreto de indivisin de una explotacin econmica establecida por el testador

I.

INDIVISIN SUCESORIA

1.1. COPROPIEDAD. Se ha aadido como de conformidad con lo dispuesto por el art. 600 "desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores". Estos resultan as propietarios proindiviso de los bienes comunes de la herencia en proporcin a la parte a la que tenga derecho. "Se entiende que es objeto de esta comunidad la misma masa de la herencia en su conjunto, pero esta masa no constituye un objeto de derecho unitario, tal comunidad solo puede concebirse hacindola recaer sobre los particulares bienes relictos. Cada uno de los herederos, sin embargo, no tiene sobre ello un derecho parciario independiente, y no debe impulsarlo a creerlo as el modo de expresarse de la Ley" El libro de sucesiones determina las reglas que rigen esta copropiedad en el art. 844 y siguientes determinando al art. 845 que en lo que no estuviera previsto en estos, rigen las disposiciones relativas a copropiedad noemas en el Libro de Derecho Reales. La indivisin tiene una connotacin de propiedad colectiva siendo incentivada en los sistemas que fomentan este tipo de propiedad. Otros como el Francs tienen, tienen por lo contrario a la particin. En el Per, el sistema ha sido eclctico, normndose ampliamente tanto la indivisin como la particin. Vemos los derechos y los deberes que se derivan de la copropiedad a. DERECHOS Los derechos inherentes a la copropiedad son los siguientes. El copropietario goza del derecho de disposicin respecto de su cuota ideal (art. 977), pudiendo as enajenar su parte o gravarla. Para disponer del bien objeto del condominio se requiere la decisin unnime de los copropietarios. En beneficio comn, esta facultado a reivindicar conservar el bien estando facultado a interponer acciones y defenderse de las mismas, con arreglo a ley, de conformidad con el art. 979 del Cdigo Civil El Derecho de retracto que le confiere el art. 1599, inciso 2, para subrogarse en el lugar del comprador, y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, debiendo el retrayente rembolsar al adquiriente el precio, los tributos y gastos pagados por este y, en su caso, los intereses pactados. Art. 978 del Cdigo Civil. A usar el bien y a servirse de l, siempre que no altere su destino ni perjudique el inters de los dems.

b. DEBERES. As mismo, los copropietarios tienen los siguientes deberes. indemnizar a los dems cuando usa el bien parcial o tontamente con exclusin de ellos. Responder proporcionalmente por los gastos de las mejoras necesarias y tiles, las cuales pertenecen a todos los copropietarios. Concurrir, en proporcin a su parte, a los gastos de conservacin y al pago de los tributos, cargas y gravmenes. A sanear en caso de eviccin, en proporciones a la parte de cada uno. En cuanto a la administracin de la propiedad indivisa, debe sealarse que las decisiones para disponer, gravar o arrendar el bien, darlo en comodato o introducir modificaciones en el, deben ser unnimes, y aquellas referidas a los actos de administracin ordinaria, por mayora absoluta, computndose los votos por el valor de las cuotas, decidiendo al juez por la va incidental, en caso de empate , cualquiera de los copropietarios puede asumir la administracin y emprender los trabajos para la explotacin normal del bien sino esta establecida la administracin convencional o judicial y mientras no sea solicitada alguna de ellas, la administracin judicial de los bienes se rigen por el Cdigo de Procedimientos Civiles. En caso de la indivisin sucesoria, corresponde al albacea administrar la herencia, o al apoderado comn nombrado por todos los herederos o al administrador judicial conforme dispone el art. 851. 1.2. CLASES DE INDIVISIN. Son las siguientes. a. FORZOSA. Es aquella que existe por mandato de la Ley. Cul es el caso de los bienes comunes que constituyen la sociedad de gananciales a los bienes del patrimonio familiar, y por la naturaleza de las cosas que son indivisibles como ocurren con los pasajes y servicios comunes en la propiedad horizontal y las paredes medianeras. b. VOLUNTARIA. Esta puede ser dispuesta por el testador o convenidas por los herederos. TESTADOR.

De acuerdo al art. 846, este puede establecer la indivisin de cualquier empresa comprendida en la herencia, hasta por un plazo de cuatro aos, sin perjuicio de que los herederos se distribuyan normalmente las utilidades, a excepcin de las explotaciones agrcolas y ganaderas que se rigen por la Ley de la materia. Esta voluntad no es irrestricta, pues de acuerdo a lo dispuesto por el art. 850, el Juez puede ordenar, a pedido de cualquiera de los herederos, la particin total o parcial de lo bienes hereditarios antes del vencimiento del plazo de la indivisin, si sobrevienen circunstancias graves que la justifiquen.

HEREDEROS.

Conforme lo autoriza el art. 847 los herederos pueden pactar la indivisin total o parcial de la herencia hasta por un plazo de cuatro aos. El pacto se presume que es de cuatro aos cuando no se consigna plazo, y es susceptible de renovacin en forma indefinida tambin puede ponerse fin a la divisin en aplicacin del art. 850 citado que as vez concuerda con el art. 993 el mismo que reitera que si median circunstancias graves el Juez puede ordenar la particin antes del vencimiento del plazo. 1.3. EFECTOS El art. 843 expresa que la indivisin surte efectos contra terceros solo desde que es inscrita en el registro correspondiente, tenor que resulta innecesario por ser una repeticin literal del art. 993, ubicado en subcaptulo de pacto de indivisin. En los casos de indivisin, se pagara la porcin de los herederos que no lo acepten[58]es as que esto debe de interpretarse como aplicable tanto en la indivisin que impone el testador como aquella que es convenida por los herederos, a diferencia de uno anlogo en el cdigo derogado, que estaba circunscrita a la primera. En los casos que se han planteado, la copropiedad se extingue de acuerdo a lo dispuesto en el art. 992 por las siguientes razones. Divisin y particin del bien. Reunin de todas las cuotas partes en un solo propietario. Destruccin total o prdida del bien. Enajenacin del bien a un tercero. Perdida del derecho de propiedad de los Copropietarios,

1.4. CASOS ESPECIALES. Singularmente, la constitucin del patrimonio familiar, el derecho de habitacin vitalicio y gratuito del cnyuge y del usufructu por el cual puede este obstar constituyen tres casos especiales de indivisin. PATRIMONIO FAMILIAR.

Denominado en el antiguo cdigo hogar de familia, consistente en afectar la casa habitacin de la familia o un predio destinado a la agricultura, la artesana, la industria o el comercio, al disfrute de los cnyuges, los hijos y otros descendientes, menores o incapaces, los padres y otros ascendientes que se encuentren en estado de necesidad y los hermanos menores o incapaces del constituyente. Tiene la calidad de inembargable, inalienable y transmisible por herencia. Como la constitucin del patrimonio familiar no transfiere la propiedad, al morir el propietario esta se transfiere a los sucesores, quienes no son necesariamente los mismos que los beneficiarios. As unas personas tendrn el derecho de propiedad y otras el usufructu, pues el patrimonio familiar no se extingue al fallecimiento del propietario. Los sucesores se vern impedidos de enajenar el bien, sino tambin de efectuar la particin del mismo. En efecto esta implica una permuta, pues cada uno de los copropietarios sede el derecho que tiene sobre los bienes que no se le adjudican, a cambio del derecho que le ceden en los que se les adjudican a cambio del derecho que le ceden en los que se les adjudican. Ello implica como la ha sealado Lanata(6), que hay un aplazamiento respecto de la particin de un inmueble sobre el cual se ha constituido el patrimonio familiar. Y es que la permuta resultara violatoria de la norma que declara que el patrimonio familiar es inalienable. Al respecto, el art. 716 del Cdigo Civil Italiano declara expresamente que en la divisin de los bienes hereditarios no se pueden comprender los bienes que constituyen el patrimonio familiar antes de que desaparezca su razn de existir. La indivisin termina con la extincin del patrimonio familiar, la cual conforma el artculo 499, es declarado por el juez en los siguientes casos. Cuando todos los beneficiarios dejan de ser tales. Cuando sin autorizacin del Juez, los beneficiarios dejan de habitar en la vivienda o de trabajar el predio durante un ao continuo. Cuando, habiendo necesidad o mediado causa grave, el Juez, a pedido de los beneficiarios, lo declaran extinguida. Cuando el inmueble fuera expropiado y transcurrido un ao no se hubiere constituido o promovido la constitucin de un nuevo patrimonio familiar.

1.5. DERECHO DE HABITACIN DEL CNYUGE. Tal como se ha explicado, el cnyuge tiene un derecho de habitacin en forma vitalicia y gratuita sobre la casa habitacin en el que exista el hogar conyugal que le confiere el art. 731. Esta institucin ha quedado explicada al tratar la legtima y la sucesin del cnyuge. Como el art. 732 destaca que mientras la casa habitacin esta afectado por este derecho tiene la condicin legal de patrimonio familiar, todo lo expuesto al analizar esta institucin en relacin a la indivisin es aplicable al derecho de habitacin del cnyuge. Con el ejercicio de este derecho significa que el cnyuge no es el propietario total del inmueble, la afectacin con el lleva consigo que los titulares de la nueva propiedad puedan proceder a la particin del bien una ves extinguido el derecho, tal como proclama el art. 732, lo cual ocurre en casos que el cnyuge sobreviviente contraiga nuevo matrimonio, viva en concubinato o muera. Al hacer el cnyuge uso de este derecho, los otros bienes se dividen entre los dems herederos, con exclusin del con exclusin del cnyuge sobreviviente. 1.6. USUFRUCTO DEL CNYUGE. Como se ha explicado al tratar de la sucesin del cnyuge, este puede optar por el usufructu de la tercera parte de la herencia, siempre que no ejerza el derecho de habitacin citado, tal como lo prev el art. 823. Al igual que el derecho mencionado, mientras la casa habitacin en el que existi el hogar conyugal esta afectada al usufructu, tendr la condicin de legal del patrimonio familiar. Debe tenerse en cuenta, que a diferencia del derecho de habitacin que excluye a cualquier derecho hereditario sobre otros bienes, el usufructu es sobre la tercera parte de toda la herencia; es decir, se ejerce sobre todos los bienes que constituyen esta. Esta disposicin es nueva en nuestro ordenamiento, pues si bien es cierto que el Cdigo derogado facultaba al cnyuge a optar por el usufructu de la cuarta parte de la herencia. No le otorga en caso alguno la condicin de patrimonio familiar, a la casa habitacin u otro bien. Este derecho solo se extingue por renuncia o por muerte del cnyuge. FUNDAMENTO DE LA SUCESIN DEL CNYUGE COMO HEREDERO PREFERENCIAL CUANDO CONCURRE CON HIJOS O CON OTROS DESCENDIENTES. (OPCIN POR EL USUFRUCTO) El cnyuge puede optar alternativamente entre el rgimen que le acuerda el dispositivo legal anterior (art.822) o el usufructo de la tercera parte de la herencia, a no ser que hubiera optado por el derecho real vitalicio e inmobiliario y gratuito que sealan los artculos 731 y 732. Esta regla sugiere tres reflexiones: Que el derecho de opcin que la ley concede al cnyuge sobreviviente para escoger entre el derecho de propiedad limitada a su cuota parte o el de usufructo de la tercera parte de la

herencia ha sido establecido para beneficio de ste, segn sea el nmero de herederos concurrentes y el valor de la herencia. Que la opcin no funciona si el cnyuge ya ejercit el derecho de habitacin o de usufructo que sealan el art. 731 y 732 del C.C. Que finalmente los derechos de habitacin o de usufructo a que alude el art. 823 no son privativos de la sucesin testamentaria. Alcanza tambin a la sucesin legal o intestada. Como vemos, el fundamento de esta norma es permitir al cnyuge que tiene muchos hijos, sobre todo menores de edad a quienes atender, gozar de una mejor disponibilidad de recursos en perjuicio de su derecho hereditario. La nica justificacin de esta institucin es impedir que el patrimonio de una familia pase a otra. Ejemplo: A tiene un hijo: B, y contrae matrimonio con C, quien tiene otro hijo: D. Fallece A y lo heredan su cnyuge C y su hijo B. Despus fallece C y lo sucede su hijo D. As el patrimonio de A se ha trasmitido finalmente en dos mitades: una para su hijo y otra para el hijo de su cnyuge. Para evitar que ello ocurra, algunas legislaciones contemplan la figura de la sucesin anmala. Otra solucin para evitar el desplazamiento patrimonial.

II.

LA PARTICIN DE LA HERENCIA

2.1. CONCEPTO La particin se encuentra regulada en los arts. 1051 a 1087 del Cdigo civil, disciplinndose en los mismos el momento final del fenmeno sucesorio que engloba tanto la disolucin de la comunidad hereditaria como su liquidacin, as como la concreta adjudicacin material de los derechos adquiridos por los herederos. La particin es, pues, la causa normal de extincin de la comunidad hereditaria, mediante la divisin y adjudicacin a los coherederos del activo de la herencia. La indivisin slo es admisible si el testador prohibi expresamente la divisin, y an en este caso, la divisin tendra lugar si se da alguna de las causas por las que tiene lugar la extincin de la sociedad (art. 1051), debiendo considerarse al respecto el supuesto concreto de indivisin de una explotacin econmica establecida por el testador, ex. art. 1056,2 CC. QUINES PUEDEN PEDIR LA PARTICIN DE LA HERENCIA? Estn legitimados activamente para pedir la distribucin de la herencia: a) Todo coheredero que tenga la libre administracin y disposicin de sus bienes (art.1052,1), o sus representantes legales (art.1052,2), debindose tener en cuenta que: - Los herederos bajo condicin no podrn pedir la particin de la herencia hasta que aqulla no se cumpla. Los dems herederos podrn pedirla, no obstante, pero tienen que asegurar el derecho de los herederos bajo condicin; mientras la condicin est latente la particin se entender provisional (art. 1054) - Si antes de hacerse la particin muere un coheredero, cualquiera de sus herederos puede pedir la particin, si bien stos han de comparecer bajo una sola representacin (art.1055) - El coheredero casado puede pedir la particin sin la intervencin de su cnyuge (art.1053) b) Cualquier coheredero o legatario de parte alcuota podr reclamar judicialmente la divisin de la herencia (art.782.1 LEC). Interesa destacar que la vigente LEC de 2000 niega al cnyuge suprstite la legitimacin para pedir la divisin de la herencia, considerndolo un mero interesado y partcipe en la Junta de herederos. c) Los acreedores. Slo cabe mantener la eventual legitimacin de los acreedores de uno cualquiera de los herederos cuando contaran con la autorizacin judicial para aceptar la herencia en su nombre, ex. art.1001. En cuanto a los acreedores de la herencia, si bien en la derogada LEC de 1881 podan instar la divisin de la herencia al estar legitimados para promover el juicio de testamentara, en la vigente LEC de 2000 se les niega tal legitimacin, procurando la proteccin de sus intereses a travs de otros cauces cautelares y contenciosos (vid. Art.782 LEC)

LAS OPERACIONES PARTICIONALES

El conjunto de las operaciones particionales se plasma normalmente en un documento llamado cuaderno particional. Este empieza con un encabezamiento que expresa las personas que intervienen, con los ttulos en virtud de los que actan y los supuestos de hecho y de derecho de la concreta particin, con referencia al fallecimiento del causante, la clase de sucesin (testada o intestada), el estado civil de aqul, a efectos de posibles legtimas y dems circunstancia. Y suele terminar con un resumen general. Pero las operaciones que comprende la particin no estn determinadas en el Cdigo civil y pueden ser cualquiera que conduzca a la finalidad pretendida de hacer la particin extinguiendo la comunidad hereditaria. Normalmente se practica el siguiente orden general de operaciones: 1. Relacin de bienes. Comprende el inventario y el avalo de la masa hereditaria objeto de la particin: - Inventario. Es la relacin o enumeracin de los bienes y derechos que comprenden el patrimonio hereditario objeto de la particin, descritos de forma que sean perfectamente identificables. - Avalo. Es la valoracin en dinero de cada uno de los bienes y derechos y, en su caso, de las deudas no dinerarias que figuran en el inventario, con relacin al momento en que se hace la particin. 2. Liquidacin y colacin. La liquidacin consiste en deducir del activo bruto de la herencia el pasivo, quedando as el activo neto o saldo activo. La colacin es una operacin de particin slo en el caso de que concurran a la sucesin varios legitimarios; lo que stos han recibido del causante, en vida de ste y a ttulo gratuito, se entiende que es un anticipo de la legtima y tienen que aadir su valor, en la particin, a efectos de calcular lo que les corresponde como legtima (vid. epgrafe siguiente). 3. Formacin de lotes y adjudicacin. La formacin de lotes es la divisin del haber partible, consistente en formar grupos de bienes o derechos que despus se adjudicarn a quien corresponda. El Cdigo civil recoge dos normas sobre la posible igualdad y sobre la posible indivisin de un bien, que no se pueda dividir o que se perjudique por la divisin. En efecto, el art.1061 dispone que se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie. Y cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su divisin, segn dispone el art.1062, podr adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero; lo que debe hacerse de conformidad con los dems sujetos de la particin, pues basta que uno slo pida su venta en pblica subasta y con admisin de licitadores para que as se haga.

La adjudicacin consiste en atribuir a los sucesores bienes o derechos determinados, con entrega de la documentacin correspondiente a los mismos, esto es, de los ttulos de adquisicin o pertenencia (art.1065). En relacin a este extremo, el Cdigo (art.1066) prev las siguientes hiptesis: a) Que un mismo ttulo comprenda varias fincas correspondiendo el dominio a diversos coherederos. b) Que una misma finca se haya dividido entre dos o ms herederos. Para ambos casos ofrece las siguientes soluciones: 1) Que el ttulo quede en poder del heredero mayor interesado, es decir, de aquel que le haya correspondido la mayor proporcin del inmueble/s, facilitndose a los otros herederos copias fehacientes. 2) Que si todos los herederos tienen igual inters, esto es, les ha correspondido idntica proporcin en el inmueble/s, debern llegar entre ellos a un acuerdo referido a quien de ellos recibir el ttulo. A falta de acuerdo, dispone la nora que se solvente el conflicto echando a suerte entre ellos a quien le deba corresponder el ttulo, debindose facilitar a los otros herederos copias fehacientes. 2.2. LA COLACIN (arts.1035-1050) Como ya se indic anteriormente, la colacin es la agregacin intelectual que deben hacer al activo hereditario los legitimarios que concurran en una sucesin con otros, de los bienes que hubieren recibido del causante en vida de ste, a ttulo gratuito, para computarlos en la particin y a los efectos de calcular la legtima. El fundamento de la colacin se haya en la presunta voluntad del causante (presuncin iuris tantum). La presuncin consiste en entender que es voluntad del causante que lo donado fue a cuenta de la cuota hereditaria del donatario. As lo demuestra el art.1036 CC. La colacin es una vicisitud de la particin entre herederos forzosos. Por tanto, no comprende a los descendientes de ulterior grado del causante de la herencia. As, como dice el art.1039, los padres no estn obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes lo donado por stos (los abuelos) a los nietos. Cuando los nietos sucedan al abuelo en representacin del padre, concurriendo con sus tos o primos, colacionarn todo lo que debiera colacionar el padre si viviera, aunque no lo haya heredado. Los nietos tambin colacionarn (tambin cuando sucedan en representacin del padre) lo que hubieran recibido del abuelo-causante en vida de ste, a menos que el testador (abuelo) dispusiere lo contrario y que ello no perjudique a la legtima de los coherederos (art.1038)

Es presupuesto de la colacin, en todo caso, que la herencia se halle efectivamente adquirida. De ah que no colacionen los herederos forzosos que repudien la herencia (art.1036), dejando a salvo el que la donacin hecha a stos pueda reducirse por inoficiosa.

2.3. Excepciones y dispensas de la colacin La regla general es la colacin de todas las atribuciones lucrativas. Pero frente a ello se establecen algunas excepciones, a saber: 1. Lo dejado en el propio testamento si el testador no dispusiera lo contrario, quedando en todo caso a salvo las legtimas (art.1037) 2. Los gastos a que se refiere el art.1041: de alimentacin, educacin, curacin de enfermedades, aprendizaje y regalos de costumbre. En cuanto a los gastos para dar a los hijos una carrera profesional, dispone el art.1042 que slo se colacionan si el padre lo dispone de manera expresa o si perjudican la legtima. 3. Los regalos de boda se reducirn como inoficiosos en la parte que excedan de un dcimo o ms de la cantidad disponible por testamento (art.1044). 4. Es tambin excepcin a la prctica de la colacin la dispensa realizada por el causante, lo que es lgico si tenemos en cuenta que la colacin propiamente dicha se funda en una presuncin legal iuris tantum de la voluntad del causante. El art.1036 se refiere a la dispensa expresa del causante, lo que requiere palabras o expresiones claras, pero no formalismos. En cualquier caso, queda a salvo la posibilidad de que las donaciones en cuestin se redujeran por inoficiosas. 5. No se colacionarn las donaciones hechas al consorte del hijo; pero si se hubieran realizado conjuntamente a los dos (hijo y su consorte), se colacionar la mitad dada al hijo (art.1040). 6. Tampoco tendr lugar la colacin de los gastos realizados por los padres y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de los hijos o descendientes con discapacidad (art.1041,2, introducido tras la Reforma operada por Ley 41/2003, de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad) 2.4. Prctica y efectos de la colacin Lo que se trae a colacin no es la cosa donada sino su valor al tiempo en que se evalan los bienes; el incremento o la disminucin de su valor es a cargo del donatario. El donatario tomar de menos en la masa hereditaria, tanto restante a lo que ya hubiese percibido, y los coherederos perciben el equivalente, si es posible en bienes similares, y sino en metlico, en valores cotizables o en el resultado de la venta de otros bienes de la herencia. Si se donaron muebles, deben recibir otros muebles o, en su defecto, dinero en metlico.

Los frutos e intereses de los bienes donados sujetos a colacin slo se deben a la masa hereditaria desde el da en que se abre la sucesin. Si entre los coherederos hubiese contienda sobre la obligacin de colacionar o sobre qu hay que colacionar, la particin continuar pero habr de prestarse la correspondiente fianza para evitar perjuicios irreparables.

2.5. CLASES DE PARTICIN La distribucin de los bienes hereditarios entre los coherederos, en que consiste la particin, puede llevarse a cabo de distintas maneras, a saber: 1. Particin judicial, por el procedimiento de divisin de la herencia regulado en la LEC. 2. Particin extrajudicial, distinguindose a su vez: a) Particin hecha por el propio testador. b) Particin hecha por el comisario o contador-partidor . c) Particin convencional, practicada por los propios coherederos. 3. Particin arbitral, realizada por un arbitro en virtud de un contrato de compromiso celebrado por los propios coherederos o bien ordenada por el testador. 2.5.1. Particin hecha por el propio testador La particin puede llevarla a cabo el testador tanto a travs de testamento como mediante un acto entre vivos, si bien es criterio de doctrina dominante considerar que la particin por el testador hecha fuera de testamento es acto no vinculante (art.1056) El testador no se encuentra obligado al hacer la particin a procurar la igualdad de lotes establecida en el art.1061, ni siquiera en el supuesto de existencia de legitimarios entre los coherederos, como se deduce de lo dispuesto en el pfo. 2 del art.1056 (atribucin hereditaria de una explotacin indivisa a uno solo de los herederos por el testador) No obstante, no podr con la particin perjudicar la legtima de los herederos forzosos (art.1056.1), lo que sucedera cuando la cuota hereditaria correspondiente a cada uno de los coherederos no coincida con lo que efectivamente les ha adjudicado el testador al llevar a cabo la particin (por ej. por haber sobrevalorado uno de los bienes atribuido en una cuota legitimaria). Ahora bien, para el tratamiento de la diferencias de valor hay que estar a lo dispuesto en el art.1075 (vid). En caso de particin realizada por el testador, no existe obligacin de eviccin y saneamiento entre los coherederos, salvo que conste o se presuma su voluntad en contra, y a salvo siempre la legtima (art.1070.1 en rel. art.1069)

2.5.2. Particin por comisario o contador-partidor La particin realizada por el contador-partidor se encuentra contemplada en el pfo. 1 del art.1057, conforme al cual el testador podr encomendar por acto inter vivos o mortis causa para despus de su muerte la simple facultad de hacer la particin a cualquier persona que no sea uno de los coherederos Caracteres del cargo. Ante la ausencia de regulacin de la figura, doctrina y jurisprudencia reiteran que, con carcter general, deben aplicarse al contador-partidor las mismas notas caractersticas del albacea, esto es: cargo voluntario, temporal, gratuito y de carcter personalsimo. Nombramiento. Respecto del nombramiento del contador-partidor ha de sealarse lo siguiente: Ha de ser una persona con plena capacidad de obrar y que no tenga un inters concreto en la herencia de cuya divisin se trate. Conforme al art.139 del Reglamento Notarial, no existe dificultad alguna para que el Notario autorizante del testamento pueda ser designado contador-partidor. El nombramiento de contador-partidor, conforme a lo establecido en el art.1057.1, puede ser realizado tanto inter vivos como mortis causa. En todo caso, el nombramiento del contador-partidor es esencialmente revocable por parte del testador.

Funciones y facultades del contador-partidor. Generalmente, el testador no suele establecer un marco de actuacin concreto y definido del contador-partidor. Ante ello, dado que la misin del contador-partidor radica en hacer la particin, generalmente se entiende que est facultado para todo cuanto resulte necesario a tal fin y, en particular, para lo siguiente: a) Realizar el conjunto de las operaciones particionales, conforme a las previsiones testamentarias en su caso. b) De resultar necesario, puede practicar la liquidacin del rgimen matrimonial de gananciales junto con el cnyuge viudo. c) En las tareas particionales ha de respetar la regla de homogeneidad de los lotes del art.1061. d) Si por aplicacin del art.1062 resultara conveniente adjudicar a cualquiera de los coherederos una cosa indivisible, podr hacerlo por s mismo, as como fijar y determinar los gastos de particin (art.1064)

2.5.3. Particin practicada por los coherederos Segn el art.1058 cuando el testador no hubiese hecho la particin, ni encomendado a otro esta facultad, si los herederos fueren mayores y tuvieren la libre administracin de sus bienes, podrn distribuir la herencia de la manera que tengan por conveniente.

La particin hecha por los coherederos es un contrato plurilateral, al que cada uno concurre con inters opuesto al de los otros. Por los menores e incapacitados intervendrn sus representantes legales (art.1060). Para la particin contractual se requiere la asistencia de todos los herederos, actuando de comn acuerdo (unanimidad). Los herederos del heredero fallecido debern comparecer bajo una sola representacin (art.1055) La jurisprudencia repite constantemente que los herederos capaces y mayores de edad, actuando unnimemente, pueden partir de la manera que mejor les cuadre, acomodando la divisin a sus peculiares intereses y conveniencias y valindose o no de terceros tcnicos (STS 9 octubre 1962, por ejemplo). La forma en que se lleva a cabo la particin entre los coherederos es plenamente libre. La doctrina mayoritaria alude en este sentido a la validez esencial de las comunes particiones verbales. Por su parte, en la jurisprudencia aparecen tanto las verbales como las realizadas en documento privado como plenamente eficaces. 2.5.4. Particin arbitral Aunque en la prctica es escasamente frecuente, cabe tambin realizar la particin recurriendo al procedimiento arbitral conforme a lo establecido en la Ley 60/2003, de 23 diciembre, de Arbitraje, bien porque todos los interesados celebran el correspondiente convenio arbitral, o bien porque as lo haya previsto el testador. Este ltimo caso (arbitraje dispuesto por testador) se contempla en el art.10 de la mencionada Ley de Arbitraje disponiendo, bajo la rbrica Arbitraje testamentario, que tambin ser vlido el arbitraje instituido por disposicin testamentaria para solucionar diferencias entre herederos no forzosos o legatarios por cuestiones relativas a la distribucin o administracin de la herencia. As pues, la institucin testamentaria del arbitraje resulta excluida cuando entre los sucesores existan legitimarios.

2.5.5. Particin judicial Dispone el art.1059 que cuando los herederos mayores de edad no se entendieren sobre el modo de hacer la particin, quedar a salvo su derecho para que lo ejerciten en la forma prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil. La particin judicial, pues, tiene naturaleza subsidiaria o supletoria respecto de la particin llevada a cabo por el propio testador, por el contador-partidor designado por el testador, o, finalmente, de la particin realizada por los propios coherederos. Segn el ltimo inciso del art.1059 la particin judicial habr de llevarse a cabo en la forma prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pues bien, bajo la vigencia de la LEC de 1881, la particin judicial poda llevarse a cabo tanto a travs de los juicios universales de testamentara o

abintestato, cuanto a travs de la ejecucin de sentencia dictada en un juicio declarativo ordinario. Pero desde la entrada en vigor de la nueva LEC de 2000, desaparecida la biparticin entre juicio de testamentara y abintestato, la preceptiva aplicable es la relativa al procedimiento de divisin de la herencia regulado en los arts.782 y siguientes de la nueva Ley procesal. Destacar al respecto que la particin judicial ser llevada a cabo por un contador que, a la postre, ha de contar con el consentimiento o la conformidad de los interesados en la herencia. Si entre ellos no hubiere tal conformidad, las operaciones divisorias sern concluidas recurriendo a los trmites del nuevo juicio verbal (art.787.5 LEC), dejando a salvo el derecho de los interesados a hacer valer cuantos pudieran corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda (in fine).

III.

DOCTRINA

Para referirnos al estado de indivisin y particin de la masa hereditaria, vamos a recurrir al docto Luis de Gsperi en su Tratado de Derecho Hereditario, Tomo II, Parte General Indica: Anota el citado profesor que desde los remotos tiempos de las XII Tablas, los romanos concibieron que dejando el difunto por sucesores ms de un heredero, se constituyese entre ellos una comunidad incidental, communio incidens, sobre los inmuebles, sin intervencin de su voluntad. Los jurisconsultos de aquella poca tambin entendieron que, siendo por naturaleza divisibles los crditos y las deudas, no fuesen deferidos en comunidad a los herederos, sino, por el contrario, que se dividiesen de pleno derecho entre ellos, portionibus hereditariis , sin excluir las obligaciones indivisibles, siquiera sujetas activa o pasivamente in solidum a la accin del acreedor. Respecto al tema, De Gsperi recuerda que Jos Olegario Machado trat de aclarar esta problemtica a la luz de las tres teoras clsicas que la inspiran, a saber: (a) La de Duranton, Mourlon y Demante, segn la cual el primero de los preceptos del Cdigo Francs (tomado casi literalmente por el artculo 3503 del Cdigo Argentino), no se aplica sino a las cosas que son objeto de particin, al paso que el segundo de ellos divide ipso iure los crditos hereditarios desde la apertura de la sucesin, con independencia de toda particin entre los herederos, los cuales pueden demandar su pago desde el fallecimiento del de cujus. (b) La de Aubry y Rau, opuesta a la primera, conforme a la cual estatuyndose por el artculo 883 del Cdigo Napolen que cada coheredero ha heredado slo e inmediatamente todos los efectos comprendidos en su lote, o que le tocaron en subasta, y que no ha tenido jams la propiedad de los dems efectos de la herencia, la divisin legal de las deudas y d e los crditos hereditarios preceptuada por la ley slo es provisional y condicional, subordinada al resultado de la ltima particin. Y (c) La de Demolombe, por la que debe distinguirse segn que las causas de liberacin sean anteriores o posteriores a la particin, supuestos ambos resueltos de distinto modo. As, en el primer caso, el deudor puede prevalerse contra el efecto declarativo de la particin; en el segundo no, de donde se infieren las siguientes consecuencias: (I) Si uno de los deudores de la sucesin deviene, antes de la particin, en acreedor de uno de los herederos, la compensacin opera de pleno derecho hasta la concurrencia de la porcin hereditaria de ste; (II) Si uno de los coherederos ha cedido a un tercero su parte en una acreencia hereditaria y se ha notificado de ello al deudor cedido, o la cesin ha sido aceptada por ste, antes de la

particin, no podra oponerse precepto legal alguno ni al cesionario, ni al deudor, porque el heredero que poda demandar y recibir su parte, tambin ha podido cederla. Coincidimos con lo manifestado por De Gsperi en el sentido de que no se puede pretender conciliar el principio romano de la divisin automtica de los crditos divisibles, con los efectos declarativos de la particin, conforme con la doctrina eclctica de la Corte de Casacin Francesa, de suerte que se consideren vlidos y legalmente subsistentes los actos de ejecucin y los actos y hechos de extincin con que, durante la indivisin, se hayan beneficiado los herederos no adjudicatarios, pero a condicin de ser resolubles las cesiones particulares que el heredero no adjudicatario haya otorgado durante la misma poca.

El Doctor ngel Delli Santi, en su obra LA HERENCIA indica sobre la divisin, La divisin de la herencia constituye una situacin en la que concurren varios herederos a recibir una herencia se produce en ellos un estado de comunidad. Se trata de una situacin transitoria que procede de una causa extraa a la voluntad de los partcipes como es la muerte del causante, de la comunidad se sale mediante la particin, que consiste en adjudicar a cada heredero una parte concreta de los bienes transmitidos. En efecto, la divisin y particin convencional es un acto de carcter contractual, y por ello le es aplicable el principio res inter alios acta, el mismo precepto que establece que los contratos slo producen efectos entre las partes que los celebran y sus herederos, salvo casos de excepcin. De esta forma, si los porcentajes resultantes de la divisin y particin fuesen distintos que los que les correspondan en virtud de la ley para el pago de la deuda, el acreedor o los acreedores gozaran de dos opciones: respetar lo convenido por los herederos, si fuese favorable a sus intereses, procediendo a cobrarles conforme a los porcentajes que ellos mismos se asignaron para el pago, o cobrar a los herederos del deudor o codeudor, de conformidad a los porcentajes que tuvieran en la sucesin, e independientemente de lo que entre ellos hubieran convenido, pues los herederos del deudor no podran vulnerar los principios contenidos en los artculos 1172 a 1174 del Cdigo Civil, perjudicando derechos de terceros.

IV.

JURISPRUDENCIA

EXPEDIENTE N : 00820-2007-0-2601-JR-CI-01 MATERIA: DIVISIN Y PARTICIN DE BIENES RELATORA: TERESA AURELIA NOLE ZAPATA DEMANDADO: PEA SILVA IRMA Y OTROS DEMANDANTE: PEA SILVA GLORIA RESOLUCIN NMERO TREINTINUEVE TUMBES, DIECINUEVE DE AGOSTO DEL DOS MIL DIEZ I. VISTOS: con el escrito ingresado el diecisiete del presente mes y ao por parte de la abogada Juana O. Rojas Cruz en el principal y el otros que se tendr presente, y en audiencia pblica 1.1 Resolucin Objeto de Apelacin Sentencia (Resolucin Nmero treinticuatro del veintisis de mayo del dos mil diez) de fojas trescientos noventicuatro y siguientes, que Fall: Declarando Fundada en parte la demanda de divisin y particin interpuesta por Gloria Pea Silva contra Jorge Pea Silva, Irma Pea Silva, Odilia Pea Silva y Carlota Teodema Chambard Silva 1.2 Apelacin 1.2.1 La Abogada de Gloria Silva Pea mediante escrito de fojas cuatrocientos ocho y siguientes, apel argumentando sustancialmente: 1.2.1.1 Como se puede observar estamos ante un informe pericial que resulta contradictoria con sus propias apreciaciones y conclusiones; por un lado sostiene la existencia de un rea de siete punto cero tres (7.03) metros cuadrados, cuya rea por pequea es indivisible, pero sin embargo concluye afirmando que es posible subdividir un rea de ciento cuarentinueve punto noventiocho (149.98) metros cuadrados. 1.2.1.2 El agravio que les causa la resolucin apelada es de orden material; pues les limita el derecho, a los co herederos, de obtener una decisin justa que permita disfrutar de la parte que realmente les corresponde, como herederos de la causante Teorema Silva Prez; pero adems, se incurre en error procesal al haber valorado indebidamente un informe pericial que contiene serias e innegables contradicciones tal como lo ha detallado anteriormente. II. CONSIDERANDO 2.1 Antecedentes 2.1.1 Gloria Pea Silva mediante escrito de fojas ocho y siguientes, demand Divisin y Particin de Bienes Heredados contra Jorge Pea Silva, Irma Pea Silva, Odilia Pea Silva y Carlota Teodema Chambard Silva a fin de que, en su oportunidad, se disponga el fin del condominio de las acciones

y derechos de los bienes heredados de su madre Teodema Silva Prez. En mrito de lo cual se dio la resolucin nmero uno del treintiuno de octubre del dos mil siete de fojas catorce y siguiente, mediante la cual, en va de proceso abreviado, se admiti a trmite la demanda de divisin y particin, y se confiri el traslado respectivo. 2.1.2 Odilia Pea Silva mediante escrito de fojas treintitrs y siguientes, contest la demanda; Irma Pea Silva mediante escrito de fojas cuarenticinco y siguientes absuelve el traslado allanndose; Carlota Teodema Chambard de Valladares mediante escrito de fojas sesenta y siguientes, contest la demanda. Mediante Resolucin nmero seis del diecinueve de febrero del dos mil ocho de fojas ochentinueve y siguiente, se resolvi tener a los demandados Carlota Teodema Chambard Silva, Odilia Pea Silva, Jorge e Irma Pea Silva por apersonados en el proceso y por absuelto el traslado. 2.1.3 El dos de junio del dos mil ocho se llev a cabo la Audiencia de Saneamiento Procesal y Conciliacin segn Acta de fojas ciento catorce y siguientes. Mediante Resolucin nmero diecisis del tres de setiembre del dos mil ocho de fojas ciento setentisis, se resolvi admitir de oficio la pericia que deber practicar un ingeniero civil en el inmueble materia de litis, con la finalidad a que se contrae el quinto considerando de dicha resolucin; memoria descriptiva sobre dicho peritaje que obra a fojas doscientos ochentisiete al doscientos ochentinueve. El veinte de enero del dos mil diez se llev a cabo la Audiencia Complementaria segn Acta de fojas trescientos sesentisis y siguientes. 2.2 Concepto de Divisin y Particin de la Herencia Se considera como una institucin que permite la distribucin equitativa de los bienes sucesorios hacia los herederos, conforme a lo establecido por la ley o lo sucedido en un testamento. 2.3 Conflicto o Incertidumbre Resolver si se debe disponer la divisin y particin de bienes heredados por las partes del presente proceso de la que en vida fue Teorema Silva Prez, consistente en le bien inmueble urbano ubicado entre las calles Hernando de Luque N 157-165, y Francisco Pizarro N| 216 del distrito, provincia y departamento de Tumbes con un rea de 294.87 m2. 2.4 Fundamentos de Hecho 2.4.1 Segn Partida Registral N 02003431 de Registros Pblicos de Tumbes el inmueble ubicado entre las calles Hernando de Luque N 157-165, y Francisco Pizarro N 216 del distrito, provincia y departamento de Tumbes se inmatricul a favor de la que en vida fue Teodema Silva Prez, con un rea de 294.87 m2, segn fojas cinco. 2.4.2 Segn Testimono de Compra Venta del siete de setiembre de mil novecientos noventa de fojas veintisiete y siguientes; Partida N 02001700, de fojas treinta; asiento 01-c Ficha 4239 de los Registro pblicos de Tumbes, se pude determinar que, Teodema Silva Prez trasfiri parte de su propiedad a su hija Odilia Pea Silva mediante venta en un rea de 125.84 m2.

2.4.3 Segn escritura del diez de febrero de mil novecientos noventa; partida registral N 020003432 y ficha N 006344 de los Registros Pblicos de Tumbes se puede determinar que Teodema Silva Prez transfiri parte de su propiedad a su hija Teodema Chambard Silva mediante venta en un rea de 162 m2 2.4.4 Segn Memoria descriptiva de peritaje practicado al predio materia de litis obrante a fojas doscientos ochentisiete y siguientes, ratificado por el perito en la Audiencia complementaria de fojas trescientos sesentisis, se puede determinar que el rea total es de 294.87 m2 (162.00+125.84) = arroja un rea de 7.03 m2 para dividir y partir entre todos los herederos. 2.4.5 Segn Partida N 11012831 de fojas seis y siete, se registr a los integrantes de la sucesin intestada de la causante Teodema Silva Prez que son las partes del presente proceso. 2.5 Fundamentos de Derecho Cdigo Civil artculo 660 De donde se estable el derecho que le asiste a la demandante Gloria Pea Silva para peticionar parte de la herencia que le pertenece y que lo poseen otros herederos, dos de las demandadas, para excluirlos o concurrir con ellos. 2.6 Subsuncin De acuerdo a los medios probatorios analizados y a la normativa desarrollada, se puede establecer que tanto a los demandantes como a los demandados, por ser coherederos, les corresponde la divisin y particin del rea del predio materia de litis menos la sumatoria de los dos predios previamente vendidos antes de su fallecimiento por la causante, diferencia de 7.03 m2. 2.7 Conclusin 2.7.1 S se debe disponer la divisin y particin de bienes heredados por las partes del presente proceso de la que en vida fue Teodema Silva Prez, consistente en parte del bien inmueble urbano ubicado entre las calles Hernando de Luque N 157-165, y Francisco Pizarro N 216 del distrito, provincia y departamento de Tumbes, pero no el rea de 294.87 m2. sino en 7.03 m2. 2.7.2 En aplicacin del Artculo 364 del Cdigo Procesal Civil en concordancia con el artculo 39 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. III. SE RESUELVE 3.1 Decisin Por las consideraciones expuestas, y los propios de la recurrida, LA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE TUMBES, POR UNANIMIDAD RESUELVE: CONFIRMAR la Sentencia apelada (Resolucin Nmero treinticuatro del veintisis de mayo del dos mil diez) de fojas

trescientos noventicuatro y siguientes, que Fall declarando Fundada en parte la demanda de Divisin y Particin Interpuesta por Gloria Pea Silva contra Jorge Pea Silva, Irma Pea Silva, Odilia Pea Silva y Carlota Teodema Chambard Silva; con lo dems que contiene. Interviniendo como Juez Superior Ponente BORIS VLADIMIR MAQUI VERA. Seores Jueces Superiores: Valencia Hilares, Maqui Vera y Lezcano Fernndez. Secretaria: Carla M. Lip Zegarra.-

V.

CONCLUSIONES
Desde el instante mismo de la muerte tratndose de pluralidad de herederos se origina el estado de indivisin hereditaria y c/u de los herederos tiene los mismos derechos. Ese estado cesa con la particin hereditaria. Efectuada la reparticin los derechos de los coparticipes se presentan en forma concreta y exclusiva Tiene consecuencias RETROACTIVAS este carcter ya que las relaciones jurdicas de los herederos durante el estado de indivisin estn condicionadas al resultado de la particin, y el efecto retroactivo es vlido para todos los actos. La particin de la comunidad hereditaria es, como su nombre lo indica, la causa de cesacin de la comunidad hereditaria producida por la pluralidad de herederos; mediante la atribucin a cada uno de ellos de bienes singulares o porciones indivisas de bienes concretos en pago o satisfaccin de sus respectivas cuotas hereditarias. Teniendo por objeto la particin hereditaria la extincin de la comunidad nacida entre los coherederos desde el inicio de la apertura de la sucesin, huelga aceptar que sean ellos, en primer lugar, los legitimados para el ejercicio de la accin de particin.

Bibliografa

ALBALADEJO, Manuel. Curso Derecho Civil, Tomo V, Sucesiones, Bosch, BARCELONA. CASTN TOBEAS, Jos. Derecho Civil Espaol Comn y Foral, Tomo VI, Derecho de Sucesiones, Vol. I, La sucesin en general. La sucesin Testamentaria (1 parte), 9 Edicin revisada y puesta al da por Jos M Castn Vzquez y Jos Batista Montero- Ros, Reus, S. A, Madrid. 1989. DEMOFILO DE BUEN, Derecho Civil Espaol Comn, 2 ed., vol. II, Familia y Sucesiones, Ed. Reus,S.A. Madrid. DIEZ PICAZO, Luis y Antonio GULLON, Sistema de Derecho Civil, vol. IV, Derecho de Familia- Derecho de Sucesiones, 2 ed. Ed. Tecnos, S:A. Madrid. 1982. ESPIN CANOVAS, Diego, Manual de Derecho Civil Espaol, vol. V Sucesiones, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1957. FERRANDIS VILELLA, Jos. La Comunidad Hereditaria. PUIG PEA, Federico. Compendio de Derecho Civil, Tomo IV, Familia y Sucesiones, Vol. I, Ed. Nauta, S.A, Barcelona, 1966. RIVAS MARTNEZ, Juan Jos. Derecho de Sucesiones Comn y Foral, Tomo I , 2 ed. Dykinson, Madrid, 1997. VALLET DE GOITISOLO, Juan Berchmans. Estudios de Derecho Sucesorio, Ed. Montecorvo, Madrid, 1980.