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Capitulo 2 Zaffaroni

LA PENA COMO DELIMITACION DEL DERECHO PENAL 1.Leyes penales manifiestas, eventuales y latentes Cada ciencia posee su horizonte de proyección que delimita el conjunto de entes que se ocupa; en el caso del derecho penal son leyes y el hecho político del castigo en sociedad, interpretados por el respectivo saber mediante un sistema de comprensión. El derecho penal es interpretativo de los entes abarcados en su universo, el cuál se constituye de leyes penales, leyes que habilitan el ejercicio del poder punitivo, o sea las penas. Hay leyes penales ( • Manifiestas: código penal, leyes penales especiales y disposiciones penales de leyes no penales • Latentes: enunciando cualquier función manifiesta no punitiva (pedagógica, asistencial, etc.) cumplen una función latente punitiva, es decir, habilitan la imposición de penas con otro nombre y otro discurso. • Eventuales: Habilitan la coacción directa policial, que adquiere carácter punitivo cuando excede lo necesario para neutralizar un peligro inminente o interrumpir un proceso lesivo en curso. El derecho penal interpreta para ofrecer a la agencias jurídicas un sistema coherente de decisiones que sirva para acotar y reducir al poder punitivo. Los objetivos para los cuales se interpretan las leyes son( Manifiestas: Orientar a las agencias para que limiten la selectividad de la criminalización. Latentes: Procurar que los jueces declaren su inconstitucionalidad y arbitren lo necesario para la efectiva tutela de los derechos que ese poder punitivo lesiona Eventuales: Procurar que los jueces determinen los momentos punitivos ejercidos al amparo de las mismas, para excluirlos o para proceder como en el caso de la latentes 2. El discurso penal tradicional y la pena No hay un discurso pacífico de lo que es pena ( • Teoría positivas: El castigo es un bien para la sociedad o para quien sufre la pena. Así, se dice que la pena tiene una función de prevención general (se dirige a quienes no delinquieron para que no lo hagan), se centra en la gravedad del hecho ocurrido; o de prevención especial (se dirige a quien delinquió para que no reitere) preferirá atenerse al riesgo de la reincidencia que haya en la persona. Aunque ninguna teoría positiva es verdadera, todos adoptan alguna de ellas porque es lo más cómodo. Es posible que alguna vez una pena cumpla alguna de las funciones que le

esta será necesaria para el estado social. dividiéndose en dos grandes grupos: las que sostienen que actúan sobre los que no han delinquido son las llamadas teorías de la prevención general. porque se basan en deducciones. 4. este tipo de afirmaciones no pueden responderse a una evidencia fáctica. llamadas teorías de la prevención especial y que subdividen en negativas (neutralizantes. en la creencia errónea de que la suma de varias preposiciones falsa produce una verdadera. Lo curioso de este elemento. Si se afirma que el estado es garante externo del imperativo categórico. Teorías positivas de la pena La pena no es un bien para nadie ni un bien para la sociedad.penal: Su función en legitimar por omisión todo el poder punitivo no manifiesto. que se materializa mediante la pena talional. tampoco de resociabilización. y para obviar su falsedad se pretende combinarlas. Las teorías relativas le asignan a la pena una función práctica y verificable. No constituyen ninguna justificación de la pena en sí misma. De este modo a partir de la teoría positiva de la pena. Los elementos negativos. se componen de tres clases de elementos: a) Legitimantes: son los que sustentan la misma teoría positiva de la pena que se elige. y además. con lo cual el estado desaparece y se vuelve al estado de naturaleza (Hegel). porque le permite inmiscuirse en el ejercicio arbitrario del poder punitivo de los funcionarios ejecutivos. al adoptar falsas funciones positivas de la pena legitiman un poder ajeno (de las agencias ejecutivas. le son útiles a la agencia jurídica para evitar conflictos. Así una multa. y se subdividen en negativas (disuasorias. Prevención General negativa . no tiene por objeto intimidatorio. porque de lo contrario se vuelve al estado de naturaleza precontractual (Kant) . y por ende se lo deja fuera del derecho penal. c) Elementos negativos del discurso jurídico. 3. se esfuerzan por dejar fuera de su poder de contención amplios ámbitos de ejercicio del poder punitivo. le asignan un al poder punitivo un efecto social positivo y mediante éste legitiman el todo poder criminalizante y de control social punitivo b) Pautadores: Se derivan de los legitimantes: son los que determinan cuando hay delito y en que medida debe hacérselo. sino al servicio de la defensa social. Hoy en día nadie sostiene estas teorías en forma pura. mediante los elementos negativos del discurso. Cualquier de los discursos jurídicos penales sobre la teoría positiva que se adopten. generan confianza). eliminación física) y positivas ( reproducen un valor positivo en la personas). provocan miedo) y positivas (reforzadoras.asigna la teoría. si la pena no niega el delito no podrá reafirmarse el derecho. No hay ningún dato empírico que las pueda neutralizar. se sostiene que el poder que no responde a esos objetivos no es punitivo (penal). es un hecho que demuestra lo irracional de la sociedad moderna (Zaffaroni) Todas exponen que cumplen una función de defensa de la sociedad. porque las jurídicas sólo lo pueden contener al poder punitivo). pero eso no autoriza la generalización a todo el poder punitivo. sino es de índole administrativa quedando fuera de las garantías penales. Lo que buscan con estas yuxtaposiciones es permitir a los jueces imponer la pena que quieran con total arbitrariedad. y las que afirman que actúa sobre los que han delinquido.

sino porque agota el catalogo de males crecientes con que se puede amenazar.Sostiene que la pena se dirige a quienes delinquieron para que en el futuro no lo hagan. pero no porque con ella se logre la disuasión. no es porque la amenaza penal los disuade. culturales psicologi. sino que establece un mayor nivel de perfeccionamiento como regla para el que delinque. sino que su medida debiera depender de hechos ajenos. Desde la realidad. Respecto de las otras formas más graves de la criminalidad. 5. en tanto que en la judiciales impongan penas irracionales a unos pocas personas hábiles. esta teoría tiene el grave defecto de confundir el poder punitivo con todo el poder jurídico y. Las únicas experiencias de efecto disuasivo del poder punitivo que se pueden verificar son los estados de terror. corrupción de niños). administradores de empresas delictivas) o porque sus motivaciones son fuertemente patológicas o brutales(violaciones. con penas crueles e indiscriminadas. Por otro lado.) En la práctica. el efecto de disuasión parece ser menos sensible: en algunos casos con personas invulnerables (cuello blanco. la criminización ejemplificante. Prevención General Positiva Este discurso busca producir un efecto positivo sobre los no criminalizados. siempre recaería sobre algunas personas vulnerables y respecto de los delitos que suelen cometer. además porque es obvio que el efecto preventivo general no es sólo del derecho penal sino de todo el derecho. porque nunca se logrará disuadir a una sociedad donde el conflicto social es estructural. a otros los motivan estímulos patrimoniales muy altos (sicarios. pero esta excepción no autoriza a generalizar este efecto. el grado de dolor que debe inflingirse a una persona para que otra sienta miedo no depende de la tolerancia de la persona para que otra sienta miedo sino de la capacidad para atemorizar a los otros. la criminalización primaria puede tener un efecto disuasivo sobre alguna persona. Es verdad que en los casos de delitos de menor gravedad y de contravenciones y faltas administrativas. Esta lógica nos conduce a la pena de muerte a todos los delitos. La contradicción entra cuando la retribución no alcanza para disuadir la permanencia del fenómeno delictivo en la sociedad. Para limitar la medida de la pena los partidarios de este discurso buscan en préstamo la disuasión de la retribución en derecho privado. cumple un efecto estimulante. Se parte de la idea del ser humano como ente racional que siempre hace un cálculo costos beneficios. El desvalor no recae sobre la acción por su lesividad. o sea que la antropología básica. La persona humana queda reducida en una cosa a la que se hace sufrir para atemorizar a otra. que resultan cargando con todo el mal social. Esta teoría permite legitimar la imposición de penas más graves. aniquilando los espacios de libertad social y neutralizan las agencias judiciales. que conllevan tal concentración del poder que los operadores de las agencias pasan a detentar el monopolio del delito impune. Por otro lado. es la misma de la lógica de mercado. Resulta obvio que si la mayoría de la población no comete parricidio. no debiera guardar ninguna relación con la gravedad del hecho cometido. la prevención general negativa hace que la agencias políticas eleven los mínimos y máximos de las escalas penales. terrorismo de estado). para . desde esta perspectiva. sino por su torpeza. La pena. sino por un conjunto de razones de otro tipo (sociales. en otros sus autores suelen ser fanáticos que no tienen en cuenta la amenaza de pena o la consideran un estímulo (ataques con medios de destrucción masiva indiscriminada). Una criminalización que selecciona las obras toscas no ejemplariza disuadiendo del delito.

mostrada como tutela de los derechos de todos no robustece los valores jurídicos. por lo cuál su falla más notoria es la ética. pero se afirma que ese mal debe entenderse como parte de un proceso comunicativo. porque impone una creencia de que la pena es un bien para la estabilidad social o derecho. Las teorías acerca de la prevención general positiva describen datos que corresponden a lo que sucede en la realidad . La medida de la pena sería la que resulte adecuada para renormalizar el sistema produciendo consenso ( tranquilizando a la gente). y por ende mayor poder descontrolado para las agencias ejecutivas Tiende a la retribución de una vida desobediente al estado. En la práctica. aunque el grado de desequilibrio no provenga de la conducta del penado. solución del desequilibrio. porque legitiman lo que sucede. priorizando el sistema por sobre la persona. se les garantiza que puedan seguir haciéndolo. porque quienes siguen cometiendo los delitos en razón de su invulnerabilidd del poder punitivo. utilizando el dolor como símbolo. De manera que. . Aunque no dice que esa opinión pública es alimentada a base de un considerable empobrecimiento material y cultural. El delito es una suerte de mala propaganda. Una consecuencia sería que los crímenes de cuello blanco no alteran el consenso mientras no sean percibidos como conflictos delictivos su criminalización no tendría sentido. La pena no sirve pero debe hacerse creer que sí lo hace para bien de la sociedad. Tampoco refuerza los valores sociales la imagen bélica que siembre sensación de inseguridad para que la opinión exija represión. llamando al sistema statu quo y asignándole valor supremo. mediante el castigo de sus violaciones. La criminización sería un símbolo que se usa para sostener la confianza en el sistema. sino que hace mal al autor. es reemplazada por el engaño comunicacional del que se cree. por el mero hecho de que lo consideran positivo para que nada cambie. 6. Despotismo ilustrado (Hobbes) ante el fantasma del caos . no a reprimir un hecho sino una personalidad a al ética del estado contraria. Se trata de una ilusión que se mantiene porque la opinión pública la sustenta. Esta teoría conduce a la legitimación de los operadores políticos que falsean la realidad y los de los medios de comunicación que los asisten en una relación de cooperación. La base de esta concepción fue precedida por la versión etizante (Wenzel) de la prevención general positiva. quebrando el sistema. ni siquiera retribuye el daño. falsamente . aunque no afecte los derechos de nadie. siendo el poder punitivo el pretexto para cometerlos. de modo que cosifica a la persona. y la pena sería la forma en que el sistema hace su publicidad neutralizante Para esta teoría una persona sería criminalizada porque de este modo tranquiliza la opinión pública. para este discurso el delito sería una conducta que lesiona la confianza en el sistema. La tarea del derecho penal sería la protección de bienes jurídicos mediante la protección de valores socioéticamente elementales. recayendo únicamente sobre los menos dotados la pena. Se reconoce que el poder punitivo no cura las heridas de la víctima. y conviene seguir sosteniéndola porque sostiene el sistema social (poder) La criminalización del más torpe.disuadirlos como valor simbólico reforzador de su confianza en el sistema social. los valores éticos sociales se debilitan cuando el poder jurídico se reduce y las agencias del sistema penal amplían su arbitrariedad (y a su amparo comenten delitos). sino de la credulidad del resto. la cuál pretende que el poder punitivo refueze los valores éticos sociales. Prevención Especial Positiva .

se elige libremente. siempre inferior al del resto de las personas consideradas normales. 7. DERECHO PENAL DE AUTOR: Imagina que el delito es síntoma de un estado del autor. El acto es sólo una lente que permite ver una característica del autor en la que deposita el desvalor. El delito sólo sería un síntoma de inferioridad que indicaría el estado de necesidad para aplicar el remedio social de la pena. lo que lesiona el concepto de persona (Art. al condicionar a un adulto a controles propios de la edad infantil o adolescente y eximirle de las responsabilidades propias de la edad. a costa de un mal para la persona. etc. reinserción. porque este no motiva el comportamiento sino que lo impide. La pena es un bien para quien la sufre. El conjunto de teorías que comparte este último criterio es el derecho penal de autor. pero siguen sosteniéndose para no caer en un retribucionismo irracional. debe modificar el ser de la persona e imponerle su modelo humano.Hoy en día se ha demostrado que la criminalización secundaria deteriora al criminalizado. no hay diferencia entre esta y la pena porque entre ambas buscan la neutralización del peligro actual. es una versión secularizada de un estado de pecado jurídico. El estado de derecho es reemplazado por un estado de policía partenalista. Para los espiritualistas este estado de inferioridad tiene una naturaleza moral. mientras que para los materialistas es de una naturaleza mecánica. continúa siendo libre en causa porque quién eligió la causa eligió el efecto. A nivel teórico para el liberalismo jurídico y político resulta incompatible la idea de una sanción jurídica con la creación de un puro obstáculo metafísico. y más aún al prisionizado. Este discurso ha perdido legitimidad. cuando las personas no pueden corregirse deben eliminarse. Para los espiritualistas la caída en el estado de pecado penal. Lo importante es el cuerpo social. y por ende se trata de un estado peligroso. por oposición al derecho penal de acto. más difícil resulta salir y menos libertad se tiene para hacerlo. repersonalización. El delito no es más que el signo que revela la necesidad de que el . Prevención Especial Negativa La pena opera sobre la persona criminalizada. reeducación. pero que es un bien para el cuerpo social. oculta su carácter penoso y llega a negarle incluso su nombre. 1º de la Declaración Universal de Derechos Humanos). 8. pero mientras más se permanece en ella. Se conoce su efecto regresivo. El desvalor se agota en el acto mismo (lesión) • Síntoma de inferioridad biológica. La característica del poder punitivo dentro de esta corriente es su reducción a la coacción directa administrativa. para neutralizarla de los efectos de su inferioridad. Se trata de un abanico de las ideologías re (resocialización.). que legitime en la conversión de cárceles en campos de concentración. Derecho Penal de autor y de Acto Existen diferentes concepciones de la relación del delito con el autor • Es una infracción jurídica. El delito es fruto de ese estado. Cuando las ideologías re fracasan se apela a la neutralización y eliminación de los incorregibles. o sea se corresponde con una visión organicista de la sociedad. El estado conocedor de lo bueno.

etc. En ambos planteos se degrada. pretendiendo retribuir el pecado y neutralizar la peligrosidad del sujeto. No se reprocha el acto sino la existencia de la persona. inferioridad mecánica. como asimismo al criminalizado como ser inferior (inferioridad moral: estado de pecado. ebrios. Las penas predeclictuales par sospechosos están desacreditadas . ni lo criminalizados ni los operadores judiciales son personas sino cosas complicadas. lo primero que se hizo fue cambiarle el nombre a las penas que se les destinaron denominándolas medidas de seguridad. donde provocan motines y se matan *Molestan los que son sospechosos pero que no se pueden probar sus delitos: prostitutas. pues en un caso se propone su autopercepción como procurador de una omnisciencia que interviene en decisiones existenciales de las personas. clasificadas en: Medidas para inimputables: destinadas a locos y lunáticos Posdelictuales: cuando se destinan a quienes cometieron delitos. que establecen para las penas de delitos (retributivas) otros castigos por los no delitos (neutralizantes). pero también se degrada al juez. destinadas unas por sus fallas a sufrir la criminalización y otras por sus especiales composiciones a ejercerla. Las penas por no delitos Se supone que las penas se aplican a quienes cometieron delitos. llamadas medidas. Para el derecho penal con base mecanicista el delito es signo de una falla en un aparato complejo. producto de una mezcla del derecho penal en sus dos versiones.sistema penal investigue y reproche la vida pecaminosa del autor. DERECHO PENAL DE ACTO: Concibe al delito como un conflicto que produce una lesión jurídica. estado peligroso). provocado por un acto humano como decisión autónoma de un ente responsable al que se le puede reprochar. porque se amontonan en las cárceles. que sería la sociedad. Para penar a las personas molestas que no cometen delitos. El derecho penal de autor parece ser un producto de desequilibrio del juicio crítico deteriorante de la dignidad humana de quienes lo padecen y también quienes lo practican. a la víctima. Dentro de esta corriente. no porque los cometieron sino porque molestan a la burocracia (rateros) Predelictuales: Dirigidas a la gente sospechosa Se tuvo que esbozar un discurso con un gran esfuerzo ideológico para garantizar la arbitrariedad. desempleados. deben ser recluidos en una prisión especial *Molestan los que cometen pequeños delitos. porque no se reconoce ningún delito natural • La culpabilidad por el ato opera como limite de la pena 9. gays. Esta falla indica un estado de peligrosidad. porque las penas son breves * Molestan los que comenten delitos no tan leves. sin preocuparse de que se están utilizando dos antropologías incompatibles (penas por no delitos legitimo). y por ende. quiso ir más allá y aplicarlas a personas molestas *Locos y lunáticos porque su comportamiento molesta. Estas mezclas llegan con los sistemas pluralistas. pero que no pasa de ser una complicada pieza de otro aparato mayor. Se Circunscribe • Conflictos limitados por acciones humanas • Exige una estricta delimitación de los mismos en la naturaleza primaria . pero el poder punitivo se extralimitó.

Las medidas posdelictuales. y por ende total desproporción por la magnitud de la lesión causada. no podemos explicarla. la fe en un Dios omnipotente se desplazó hacia el poder punitivo del estado. yo creo o yo no creo (pero no sé por qué) El concepto negativo podría construirse como una coerción que impone una privación de derechos o un dolor que no repara y sustituye y ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros. y por ende debe ser considerado como un fenómeno extrajurídico. la conclusión es que no se sabe para que sirve el poder punitivo. . Zaffaroni sostiene que condiciona a los que supone debemos saber y provoca un entrenamiento jurídico apto para la interiorización de los discursos de poder que ocultaron el carácter de pena de la mayoría de ellas y que han conseguido la legitimación de su imposición fuera de cualquier hipótesis delictiva y por decisión ajena a los jueces. 10. así se entendió en el siglo XX. esto se desprende del principio republicano (Art. a partir de sus funciones reales). El ejercicio de este poder es ilícito. 1 CN) el cuál impone que los actos de gobierno sean racionales. 52 la reclusión accesoria por tiempo indeterminado. Lo que nos lleva a adoptar un concepto amplio de pena que involucra penas lícitas e ilícitas. El concepto que se obtiene es negativo. sino también la guerra. Concepto negativo y agnóstico de la pena Zaffaroni entiende que si las teorías positivas ignoran datos sociales son falsas. Este hecho de poder no se puede eliminar. porque no le asigna ninguna función positiva a la pena por ser obtenido por exclusión. porque el poder de los juristas no alcanza para lograrlo. haciéndose imposible enunciar una teoría. viola con el non bis in ídem. La pena como fenómeno político y no jurídico Si no sabemos que función cumple la pena. porque la pena no parece un hecho racional. El código penal prevé en el Art. penas que se imponen en razón a las características del autor y que no guardan relación con la culpabilidad. esboza un concepto de derecho penal amplio que abarca el poder punitivo ejercido al margen de la ley. incluyendo torturas. sólo para limitarlo y contenerlo. El poder punitivo solo muy eventualmente es un ejercicio racional del poder. Esta es inconstitucional debido a que excede la medida del injusto y de la culpabilidad del acto. Las medidas de seguridad para personas incapaces de delito que protagonizan un conflicto criminalizado implican una privación de la libertad por tiempo indeterminado. 11. victimizaciónes del poder subterráneo. Parte del desconocimiento de su función. por lo que por su complejidad nos tenemos que remitir a un concepto negativo de la pena y también agnóstico. meramente político. Por agnóstico se refiere a que la pena y su utilidad no es ni puede ser una cuestión de fe. Hoy corresponde al juez civil en cualquier caso de dolencia mental grave. eluden límites y garantías del derecho penal. Lo jurídico es el esfuerzo nacional e internacional por el acotamiento y contención del poder punitivo y la guerra. Entonces Zaffaroni. pero al fin al cabo es penal. que no defiere de una pena más que en su carencia de límite máximo. Todo esto nos indica que resulta imposible obtener un concepto positivo de pena (es decir. igual este no es el único hecho político. fusilamientos.

Hay un abismo entre constatar que es inevitable que pase las aguas del poder punitivo.se inventó el jus puniendi del estado. pero si el dique no dejase pasar más agua (si el poder jurídico quisiese impedir el ejercicio del poder punitivo) el agua de mayor nivel lo rebalsaría o incluso lo haría estallar (el poder lo destruiría por un poder subterráneo). En realidad es una potentia puniendi sin ningún límite La función de dique salvador rejerarquiza al derecho penal. confisca el derecho de la víctima. Si el dique no ejerciese ese poder. sino políticamente liberales y que quieren impulsar la realización de principios constitucionales e internacionales. queda libre para elaborar elementos pautadores de decisiones que refuercen la seguridad jurídica. sino de bienes jurídicos de todos los habitantes. 12. deja que construyan los sistemas para que los jueces decidan sobre criminalizaciones a quienes legitiman poder punitivo. que están confiscados por la criminalización en los pocos casos en que tiene lugar. que como todo derecho subjetivo tiene limites. El derecho penal no es . Zaffaroni piensa que quien busca eliminar el poder punitivo. entender que lo mejor sería que no sucediese. pero en la medida en que sólo los legitimantes del poder punitivo reivindiquen la exclusividad de su formulación y sus críticos les hagan el juego aceptando el rol de desterrados del campo jurídico penal. y otra muy distinta es considerar que eso tiene un valor positivo. pues de no ejercer su poder de limitación. Lo bueno sería reconocerlo pero no aceptarlo. El dique es el derecho penal y el poder jurídico de contención que ejerce. el homicidio. pero no de las víctimas de delitos. Graficación del derecho penal: Se trata de un dique que separa dos niveles de agua: las aguas del nivel más alto son las pulsiones del estado de policía. Destruyendo al propio estado de derecho. EL derecho penal tutela los bienes jurídicos de los habitantes en la medida en que neutraliza la amenaza de los elementos del estado de policía encerrados en el estado de derecho. Las agencias jurídicas. Para afirmar lo contrario. debe soportar esta el resultado lesivo de un conflicto que queda sin resolución. avanzaría sin límites la tortura. entendida como tutela de bienes jurídicos. la indispensable para mantenerlo y para evitar que el estado de derecho sea cubierto. El derecho penal basado en la teoría negativa del poder punitivo. estos serían fatalmente aniquilados por el poder ilimitado de agencias del sistema penal. un pretendido derecho subjetivo del estado para ejercer el poder punitivo. puesto que de otro modo. cumple una función de seguridad jurídica: ésta es siempre seguridad de los bienes jurídicos individuales y colectivos de todos sus habitantes. o sea que cierto nivel de aguas (poder punitivo) es bueno y sólo el resto es malo .El derecho penal como programación acotante y contenedora del poder punitivo ejercido por agencias no jurídicas. etc. El poder punitivo. necesitan su propio sistema de decisiones. aunque de momento no podamos lograrlo . y estos bienes se encontrarían en gravísimo estado si no existiese una acción programada y racional de las agencias jurídicas que tienda a acotar el poder punitivo. si ninguna otra área jurídica no le proporciona tutela. las aguas de mayor nivel cubrirían la isla del estado de derecho. la pena y el estado de derecho. La isla que se mantiene más bajo es el estado de derecho. pero nunca se encontró una fórmula de limitación material . Aunque los operadores del sistema penal que no son partidarios del estado de policía. El dique debe filtrar ciertas aguas y dejar filtrar otras. por el contrario.

pero rescata al derecho penal del pozo en que lo dejó el penalismo tradicional.omnipotente para poder resolver los problemas de la sociedad en su discurso. es un apéndice de todo estado de derecho y del derecho constitucional • . El derecho penal es un saber digno y humano que cumple con la función de preservar el estado de derecho. reducido a un discurso perverso y racionalizante.