COMENTARIOS A LAS PROPUESTAS DE MODIFICACIÓN DE LA MINUTA DE LA REFORMA EN MATERIA DE TRANSPARENCIA EN LA CÁMARA DE DIPUTADOS

El Colectivo por la Transparencia y México Infórmate comparten sus observaciones a las propuestas de modificación, presentadas por el Grupo Parlamentario del PRI (GPPRI) en la Cámara de Diputados, a la Minuta de la reforma en materia de transparencia. Desde nuestra perspectiva, éstas representan retrocesos en materia de transparencia y acceso a la información. Nos preocupan particularmente los siguientes puntos: 1- La anulación de la definitividad y la inatacabilidad de las resoluciones de los órganos de transparencia. 2- La eliminación de las facultades de los órganos garantes de interponer acciones de inconstitucionalidad. 3- La incorporación de los partidos políticos como sujetos obligados indirectos. 4- Un proceso de designación que no favorece la pluralidad ni la participación. A continuación detallamos las razones: 1. Conservar la definitividad y la inatacabilidad de las resoluciones de los órganos garantes La reserva del GPPRI propone que las resoluciones del órgano autónomo en el ámbito federal serán vinculatorias, sin embargo advierte que el Consejero Jurídico del Gobierno, los presidentes de la Cámaras del Congreso y los titulares de los órganos autónomos podrán interponer un recurso de revisión ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación cuando exista daño o perjuicio al interés público o una alta probabilidad de daño directo y trascendente a la seguridad nacional o cuando la resolución emitida sea con motivo del ejercicio de la facultad de atracción del órgano garante. Nuestra propuesta es mantener el texto de la Minuta del Senado, que establece que las resoluciones del organismo garante son vinculatorias, definitivas e inatacables para los sujetos obligados, por las consideraciones siguientes: a) Contradicción del marco normativo La propuesta del GPPRI es contraria a la reforma en la materia de 2007 que incluyó una serie de principios y reglas básicas que ampliaron el sistema de protección y garantía del derecho de acceso a la información (DAI) en México. Entre otras cosas, se incorporaron el principio de máxima publicidad, el principio de protección de datos personales y el principio de especialización, que incluye la garantía de goce de un mecanismo de acceso a la información

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y un procedimiento de revisión expedito que debe sustanciarse ante órganos u organismos especializados. La propuesta vulnera también lo dispuesto en las legislaciones federal y estatales de transparencia y acceso a la información. Contradice la reforma constitucional en materia de derechos humanos de 2011 y las modificaciones constitucionales y legales sobre las nuevas reglas de amparo, además de ser contraria de distintos criterios emitidos por la SCJN y por instancias internacionales que han contribuido a la progresividad en la máxima protección del derecho de acceso a la información. b) Retroceso en el régimen de transparencia Al eliminar el principio de especialidad e imparcialidad de los órganos garantes se limita el derecho humano de acceso a la información y se transgrede la garantía de seguridad jurídica. Para lograr la máxima protección de este derecho, es necesario que el órgano encargado de los procesos de revisión cuente con un grado de especialización suficiente que le permita interpretar este derecho a la luz de los principios de máxima publicidad, racionalidad y proporcionalidad en el acceso a la información, así como bajo los más altos estándares internacionales en la materia. Asimismo, que el órgano se rija bajo el principio de imparcialidad otorga al ciudadano la certeza jurídica de que las resoluciones no estarán vinculadas con los intereses del poder. Si los sujetos obligados tienen la posibilidad de impugnar las resoluciones del Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (IFAI) se vulnera el principio de especialización, lo expedito de los procedimientos de revisión de acceso a la información, la imparcialidad del órgano garante y el principio de autonomía decisoria de dicho órgano. El derecho de acceso a la información es un derecho fundamental, por lo que tiene como características la universalidad, la no regresividad y la máxima expansión. En este sentido, la atacabilidad limitaría el funcionamiento del Instituto, mermaría su fortaleza y lo dejaría sin las condiciones necesarias para garantizar el derecho. Con la reforma constitucional de derechos humanos de 2011 cambió el paradigma de protección de tal manera que la autoridad siempre debe favorecer la interpretación y aplicación de normas que lleve a la protección más eficaz de las personas, lo que significa, en este caso, que el derecho de acceso a la información tiene una jerarquía preponderante sobre la no publicidad de la información. La posibilidad de que las autoridades públicas combatan las decisiones del órgano garante es opuesta al principio de máxima publicidad que determina que, en principio, toda la información es pública salvo en casos excepcionales.

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c) Por qué las dependencias no pueden “proteger sus derechos” El concepto de derechos humanos es inherente a la vida, a la libertad y a la dignidad humana. Las personas morales son una ficción jurídica cuyo ámbito de salvaguarda no pueden equiparse al de una persona. Por ello, la definitividad de las resoluciones aplica únicamente para los sujetos obligados. Por el contrario, los particulares mantienen intocado su derecho de acudir al amparo cuando la decisión del órgano garante les resulte desfavorable. El derecho de acceso a la información debe gozar de todas las cualidades necesarias para asegurar un procedimiento sencillo, amigable y ágil, cuya última decisión recae en un órgano especializado e imparcial en la materia. Las personas morales deben entonces supeditarse al control de legalidad ejercido por el IFAI. La experiencia ha mostrado que las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal sistemáticamente han impugnado las resoluciones del órgano garante a través de la interposición de juicios de nulidad ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (TFJFA). Lo anterior ha alargado los tiempos en que un solicitante pueda conocer la información solicitada. El Poder Judicial se pronunció sobre el carácter ejecutorio y definitivo de las resoluciones de los órganos garantes de transparencia para los sujetos obligados, estipulando que una “persona moral oficial” carece de legitimación para solicitar el amparo de la Justicia Federal porque no acude al juicio en defensa de derechos individuales – como cualquier gobernado –, sino con la pretensión de que aquella observe la ley que lo regula como ente público poseedor de determinada documentación que no desea hacer del conocimiento de cierto particular, lo que hace improcedente la acción intentada. La SCJN señaló que, para que el DAI sea viable, es fundamental que los procedimientos de acceso y revisión sean sencillos y expeditos. El artículo 6º de la Constitución establece la característica de expeditez en el procedimiento porque la información debe ser accesible con oportunidad. Se dota así al gobernado de un mecanismo de acceso y de revisión de los actos de autoridad que le asegure, en su caso, la obtención de la información, sin obstáculos procedimentales que generen dilación injustificada. Así mismo, añade que no puede “agregarse una instancia jurisdiccional ante un órgano no especializado en la materia” lo que hace, necesariamente, más amplio el plazo para la obtención de la información. d) Especialización del IFAI Las resoluciones del Pleno del IFAI sobre los recursos de revisión que interponen las y los ciudadanos pasan por un proceso amplio: en caso de discusiones que involucren temas sensibles como la seguridad nacional, u otras cuestiones de alta importancia, se sigue un procedimiento legal estricto para dirimir la controversia que implica la aplicación de la prueba de interés público, la demostración de cualquier tipo de daño así como la ponderación de derechos involucrados. Este proceso se regula por plazos perentorios 3

certeros para las autoridades y para los usuarios y admite una serie de momentos que favorecen la pluralidad del debate. Las autoridades públicas tienen distintas etapas para exponer y defender su postura en la sustanciación del recurso de revisión: informe justificado, desahogo de alegatos, audiencia. Es decir, se lleva a cabo todo un proceso minucioso de estudio y análisis que es presentado por un comisionado o comisionada ponente al resto de sus colegas para lograr, en conjunto y de manera consensuada, una solución al problema planteado. De igual forma, para limitar y evitar la influencia personal sobre las resoluciones, hay que poner atención en el proceso de selección de las y los comisionados, con perfiles que garanticen la experiencia en la materia y la regulación de conflictos de interés, como se verá en el apartado correspondiente. 2. Facultad de los órganos garantes de interponer acciones de inconstitucionalidad. La Minuta aprobada por el Senado modifica el artículo 105 constitucional para otorgar la facultad al órgano garante federal de interponer acciones de inconstitucionalidad en contra de leyes de carácter federal, estatal y del Distrito Federal, así como de tratados internacionales que vulneren el derecho de acceso a la información pública y la protección de datos personales. Asimismo dota a los órganos garantes equivalentes en los estados de la facultad de iniciar acciones de inconstitucionalidad, en el mismo sentido, en contra de leyes expedidas por las legislaturas locales y al órgano garante del Distrito Federal, en contra de leyes emitidas por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal. Las reservas eliminan esta disposición. Nuestra propuesta es mantener el texto de la Minuta. Las acciones de inconstitucionalidad buscan garantizar en abstracto la aplicación de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y la certeza del orden jurídico fundamental, por lo cual no se requiere la existencia de un agravio personal directo ni de un interés jurídico específico para iniciar el procedimiento. La legitimación para su ejercicio se otorga a integrantes de los poderes públicos en función de sus ámbitos de competencia. En el marco jurídico mexicano, las acciones de inconstitucionalidad representan un avance porque son los medios para obtener la invalidez de leyes o disposiciones inconstitucionales con efectos generales. Las acciones de inconstitucionalidad sirven para tutelar el interés difuso que es, a la vez, un interés colectivo e individual. La Corte Interamericana de Derechos Humanos señala que la libertad de expresión – de la cual el DAI es un componente –, se caracteriza por ser un derecho con dos dimensiones: una individual, consistente en el derecho de cada persona a expresar los propios pensamientos, ideas e informaciones, y una dimensión colectiva o social, consistente en el derecho de la sociedad a procurar y recibir cualquier información, a conocer los pensamientos, ideas e informaciones ajenos y a estar bien informada.

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Un ejemplo: la Sala Constitucional de Costa Rica resolvió que, para determinar si estamos o no frente a un interés difuso, digno de tutela constitucional, hay que observar la relevancia del tema y los efectos que pueda tener sobre el desarrollo armónico de la sociedad. El derecho de acceso a la información es reconocido tanto en el marco jurídico internacional como el nacional como un derecho fundamental. Este derecho ha sido reconocido como un elemento toral de la democracia y como un derecho instrumental para el ejercicio de otros derechos humanos. En la definición del contenido y alcance del derecho de acceso a la información, tanto las y los legisladores como las y los ministros de la SCJN han privilegiado la especialización de los órganos garantes en materia de transparencia como elemento necesario para la tutela efectiva del derecho de acceso a la información. La Minuta del Senado es congruente con esta tendencia y, además, dota a los órganos de transparencia de una legitimación acotada porque limita sus facultades a disposiciones que potencialmente vulneren el derecho de acceso a la información. La eliminación de las facultades de los órganos garantes para interponer acciones de inconstitucionalidad contra leyes que potencialmente vulneren el derecho de acceso a la información representa una regresión frente al documento de la Cámara de origen. Por la relevancia del tema, y en congruencia con el desarrollo jurídico del derecho de acceso a la información en México, que privilegia la existencia de órganos especializados para tutelar este derecho, se justifica la legitimación de los órganos de transparencia para interponer acciones de inconstitucionalidad en el marco de su competencia. 3. Partidos políticos como sujetos obligados directos de transparencia. El artículo 41 constitucional define que los partidos políticos son “entidades de interés público”. No son solamente “organizaciones de ciudadanos con objetivos políticos” sino que forman parte de la operación diaria y de las decisiones del Estado. Como organismos de interés público, y dada su importancia en la vida política del país como medios para que los ciudadanos accedan al poder público y contribuyan a la integración de la representación nacional, los partidos ya son sujetos obligados de transparencia y acceso a la información. De acuerdo con el TEPJF, es indiscutible que la ciudadanía tiene derecho a informarse sobre cómo se organizan, cómo eligen a sus candidatos, cómo utilizan los recursos que les asigna el Estado, cómo financian sus actividades, etc. La cuestión, entonces, es si deberían ser sujetos obligados directos o indirectos. Hasta la fecha, los partidos públicos han sido sujetos obligados indirectos. Es decir que la ciudadanía no puede solicitar información directamente a un partido político si no es mediante la autoridad electoral. Eso implica que el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales es la legislación principal de los partidos políticos en materia de transparencia y que el Instituto Federal Electoral sería la institución encargada de la garantía de acceso a la información de los partidos políticos, a nivel federal.

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La reforma representa una oportunidad para acabar con este régimen de excepción de los partidos políticos y que se conviertan en sujetos obligados directos. La Minuta que aprobó el Senado define que la información en posesión de los partidos políticos es pública y que podrá ser reservada temporalmente por razones de interés público y seguridad nacional, en los términos que fijen las leyes. De igual forma, establece que el organismo garante tiene competencia para conocer de los asuntos relacionados con el acceso a la información pública y la protección de datos personales de los partidos políticos. La reserva del GPPRI anula este avance. Nuestra propuesta es que se mantenga el texto de la Minuta aprobada en el Senado por las razones siguientes. a) Coherencia normativa Los partidos nacionales ya tienen obligaciones de transparencia, definidas en el COFIPE, en el que se establecen también las excepciones y la clasificación de información reservada y confidencial. Sin embargo, la mayoría de las leyes de transparencia de las entidades federativas (18 de 32) los considera sujetos obligados directos y los particulares pueden solicitar información pública a los propios institutos políticos sin la intermediación de los institutos electorales. Es decir que su relación con la ciudadanía debe ser directa. La posibilidad que tienen los partidos para impugnar ante el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF) las resoluciones del Órgano Garante del Instituto Federal Electoral (IFE) supone una excepción al régimen de transparencia y acceso a la información en México porque puede modificar las resoluciones de los recursos de revisión, lo que es contrario al principio de máxima publicidad y a la inatacabilidad y definitividad de las resoluciones del órgano garante. b) Eficiencia Convertir a los partidos políticos en sujetos obligados directos hace más eficiente el proceso de acceso a la información porque las solicitudes se realizan directamente a la estructura partidista, no al órgano electoral. Bajo el régimen vigente, las solicitudes al IFE piden información en diferentes niveles territoriales y jurisdiccionales. Además, el IFE decide, desde la instancia inicial, sobre el acceso a información que no es suya y que no tiene, necesariamente. De acuerdo con el Informe de Transparencia y Acceso a la Información de 2012 del IFE, de las 1,867 sobre partidos políticos solicitudes que recibió el órgano electoral, tuvo que turnar el 71,2% de las solicitudes a los mismos partidos. c) Especialización, eficacia y autonomía La determinación final de la calidad de la información de los partidos políticos recae actualmente en el IFE. Sin embargo el órgano electoral está integrado por representantes de los grupos parlamentarios y de los partidos políticos. Para el buen funcionamiento del órgano garante del derecho de acceso a la información, es necesaria la independencia de la influencia partidista y del Poder Legislativo.

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La autonomía constitucional del IFAI, al tiempo que erige un órgano garante especializado en la materia que resuelva conflictos en su materia y garantice el DAI, camina hacia la construcción de un órgano independiente de presiones políticas. Estas cifras sirven para tener una idea de la carga de trabajo y las capacidades institucionales de ambas instancias: en 2011 hubo 123,293 solicitudes de información en la APF y el IFAI resolvió 6,185 recursos de revisión. En el 20.5% confirmó la decisión de la dependencia, 23% la modificó y en el 12% la revocó. 47% se declaró desechado, no presentado, sobreseído o fuera de competencia. El Órgano Garante del IFE recibió, en 2012, 5767 solicitudes de información y desahogó 358 recursos de revisión. El 60% de los recursos se declararon infundados, 25% fundados, 2% se sobreseyeron, 1% se declaró parcialmente fundado, 4% fueron desechados y 3% declarados como improcedentes. d) Rendición de cuentas y consolidación institucional Se trata de promover un sistema efectivo de rendición de cuentas. Convertir a los partidos políticos nacionales en sujetos obligados directos permitirá hacer horizontal la relación entre ciudadanía y partidos; evitará también la fragmentación de la responsabilidad – que provoca la mediación del IFE – que tienen los partidos para garantizar el derecho de acceso a la información, además de ayudar a reconstruir su legitimidad como medios para la participación en la vida política. También se obligará a los institutos políticos a adaptar su estructura para cumplir con las obligaciones de transparencia que la Ley General especifique, como documentar sus actividades, administrar correctamente sus documentos, permitir el acceso a la información, instituir una unidad de enlace, entre otras. De igual forma, se podrá evitar posibles conflictos de interés porque, bajo el régimen actual, el Órgano Garante de la Transparencia y Acceso a la Información del IFE tiene Consejeros del Poder Legislativo y Representantes de los Partidos Políticos. 4. Proceso de designación con consulta de la sociedad. El proceso de designación de titulares de los órganos garantes es el primer paso para construir legitimidad en dichas instituciones y abonar a su fortaleza y efectividad. Este proceso debe garantizar el debate de diferentes fuerzas sociales por lo cual es fundamental que sea un proceso abierto y transparente que tenga como objetivo identificar los mejores perfiles para el puesto, en cuestiones de capacidades técnicas y probidad, y garantizar la independencia de poderes políticos. Es preocupante entonces que la reserva del PRI elimine la realización de una consulta amplia con la sociedad. El proceso de designación de los titulares afecta la autonomía formal e informal de una institución, a la vez que determina la legitimidad de la misma, tanto para las instituciones que regula como para la ciudadanía. Incluir una manera de allegar las opiniones y perspectivas de la sociedad civil fortalece la gobernabilidad democrática, pero también 7

trae consigo un beneficio instrumental al ofrecer una fuente de información valiosa para los tomadores de la decisión, al que acerca a las instituciones a la sociedad. Además de lo anterior, el proceso de designación afecta la autonomía formal e informal de una institución, a la vez que su legitimidad, frente a las instituciones que regula y a la ciudadanía. Idealmente, deben participar por lo menos dos poderes, con lo cual se evita que sea solamente uno quien elija a sus titulares y, con ello, tenga mayor influencia sobre los mismos. La Minuta del Senado propone que, previa realización de una amplia consulta a la sociedad, a propuesta de los grupos parlamentarios y con el voto de dos terceras partes, el Senado o en su defecto, la Comisión Permanente, nombrará a un comisionado para cubrir la vacante. El Presidente del Ejecutivo podrá objetar el nombramiento en un plazo de 10 días hábiles. La reserva del PRI establece que el Presidente del Ejecutivo someterá una terna al Senado por cada vacante. Se realizarán comparecencias para que el Senado, en un plazo de 30 días hábiles, elija al comisionado o comisionada mediante el voto de dos terceras partes. Si la Cámara no se pronuncia en ese plazo, el Ejecutivo elegirá al candidato(a). Si ningún candidato reúne la mayoría, el Ejecutivo volverá a presentar una terna. Ambas fórmulas reconocen la participación de dos poderes, sin embargo en el diseño de la Minuta del Senado es éste el que lleva el proceso en el inicio y hace la selección de candidatos, con la posibilidad de que el Presidente objete la propuesta. En la segunda fórmula el proceso de selección lo lleva el Presidente, quien presenta una opción reducida al Senado para que elija entre su selección de candidatos. En contextos donde los presidentes del Ejecutivo tienen una presencia dominante, esta fórmula podría traer mayores impactos negativos, ya que restringe la función de contrapeso del Poder Legislativo y representa un riesgo real para la autonomía real de los órganos garantes. Hay que señalar la situación de los estados, en donde el Ejecutivo suele tener un peso mayor en comparación con los otros poderes. Al final, es posible que el proceso de designación de comisionadas y comisionados del IFAI se replique tal cual en las entidades federativas, por lo que nuestra propuesta es que se mantenga el texto de la Minuta.

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