Hoàn thiện khung pháp lý về nhượng quyền thương mại

Hoạt động nhượng quyền thương mại (NQTM) “cho phép người khác thành công giống như chúng ta đã thành công”; “là sự lặp lại của thành công”. Đó là ý tưởng chủ đạo, định hướng tất cả những người hoạt động trong lĩnh vực NQTM. Hoạt động nhượng quyền thương mại (NQTM) “cho phép người khác thành công giống như chúng ta đã thành công”; “là sự lặp lại của thành công”. Đó là ý tưởng chủ đạo, định hướng tất cả những người hoạt động trong lĩnh vực NQTM. NQTM là loại hoạt động thương mại theo mô hình kinh doanh thống nhất, gắn liền với quyền sở hữu trí tuệ và nhấn mạnh quyền kiểm soát hệ thống NQTM của bên nhượng quyền. Về bản chất, NQTM là: - Loại thoả thuận mà theo đó, bên nhượng quyền cho phép bên nhận quyền sử dụng các đối tượng sở hữu trí tuệ và dấu hiệu thương mại của mình (như: nhãn hiệu, tên thương mại, bí quyết, biển hiệu) trong hoạt động bán hàng hoá và dịch vụ; - Bên nhận quyền phải tuân thủ phương pháp kinh doanh của bên nhượng quyền; - Trong suốt thời hạn hợp đồng NQTM, bên nhượng quyền có trách nhiệm trợ giúp kỹ thuật, kinh doanh và tiếp thị cho bên nhận quyền. 1. Đặc thù của NQTM 1.1. Trong các yếu tố cơ bản của hợp đồng NQTM a. Hợp đồng NQTM phải quy định về sự góp vốn của bên nhượng quyền cho bên nhận quyền Theo quan điểm của Jean -Marie Leloup[1], sự góp vốn được thể hiện ở việc: bên nhượng quyền trao bí quyết cho bên nhận quyền; và cho bên nhận quyền sử dụng các dấu hiệu để tập hợp khách hàng (les signes de ralliement de la clientèle). Các dấu hiệu để tập hợp khách hàng bao gồm: tên pháp lý, tên thương mại, các ký hiệu và biểu tượng, nhãn hiệu hàng hoá, nhãn hiệu dịch vụ. Tất cả các dấu hiệu này giúp phân biệt được một cơ sở kinh doanh /doanh nghiệp với các cơ sở kinh doanh /các doanh nghiệp là đối thủ cạnh tranh. Các dấu hiệu này cấu thành hệ thống NQTM và là tài sản của bên nhượng quyền. Sự lựa chọn và cách sử dụng các dấu hiệu này cấu thành một khía cạnh cơ bản của chính sách chung của doanh nghiệp, góp phần vào việc tạo dựng hình ảnh của doanh nghiệp. Khoản 1 Điều 284 Luật Thương mại năm 2005 của Việt Nam cũng có quy định tương tự[2]. b. Hợp đồng NQTM phải quy định về các nghĩa vụ cơ bản của bên nhượng quyền đối với bên nhận quyền Đó là các nghĩa vụ sau: (i) Bảo đảm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu; (ii) Bảo vệ quyền lợi của các bên nhận quyền trước bên thứ ba, nghĩa là loại bỏ sự cạnh tranh của bên thứ ba đối với “các dấu hiệu tập hợp khách hàng”; (iii) Bảo đảm việc không tranh giành khách hàng với bên nhận quyền. Các nghĩa vụ này được giới học giả và giới doanh nghiệp ở Pháp tranh luận, vì nó dẫn đến việc bên nhượng quyền phải ký hợp đồng độc quyền với bên nhận quyền, mà điều này lại không nhất thiết phải áp dụng trong thực tiễn. Bên nhượng quyền và bên nhận quyền có thể cùng nhau kinh doanh và sử dụng “các dấu hiệu tập hợp khách hàng”. Tuy nhiên, để tránh sự cạnh tranh không cần thiết, hợp đồng NQTM có thể quy định về lãnh thổ (phạm vi địa lý) của hoạt động kinh doanh. Và điều này lại rất có thể bị điều chỉnh bằng luật chống độc quyền, vì nó liên quan đến vấn đề phân chia thị trường[3]. c. Tư cách của các bên trong hợp đồng NQTM (i) Các bên trong hợp đồng có thể là thể nhân hoặc pháp nhân. Tuy nhiên, trong thực tế, vì lý do tập trung vốn và tính liên tục của hoạt động kinh doanh, bên nhượng quyền thường là pháp nhân; (ii) Các bên trong hợp đồng có thể là công dân nước mình hoặc người nước ngoài; (iii) Các bên trong hợp đồng có thể là thương nhân hoặc không phải là thương nhân. Trong thực tế, đa số các bên khi tham gia hợp đồng NQTM đều là thương nhân. Tuy nhiên, cũng có khi họ không phải là thương nhân, đặc biệt là khi hoạt động NQTM diễn ra trong các lĩnh vực

như nông nghiệp, thủ công và hành nghề tự do (thí dụ: hoạt động của nhà tư vấn về hôn nhân được thực hiện bởi một bên nhận quyền). d. Số lượng các bên tham gia hợp đồng NQTM Có thể có hai bên hoặc nhiều bên tham gia vào các loại hợp đồng NQTM khác nhau. (i) Hợp đồng NQTM hai bên: Đây là “franchising” - NQTM - theo đó, chỉ có một bên nhận quyền, thường là trong lĩnh vực “franchising” sản xuất. (ii) Hợp đồng NQTM nhiều bên: Đây là loại “franchising” phổ biến, theo đó, có nhiều bên nhận quyền, và nó tạo ra một mạng lưới kinh doanh. (iii) Hợp đồng NQTM hai cấp, có nhiều bên tham gia. Theo Jean-Marie Leloup[4], có hai loại hợp đồng NQTM hai cấp: Thứ nhất: Loại hợp đồng theo đó, các bên nhận quyền bao gồm hai cấp: - Cấp một: một số bên nhận quyền được trao toàn bộ bí quyết và thực hiện các hoạt động kinh doanh quan trọng trong một phạm vị địa lý lớn. - Cấp hai: trong một phạm vi địa lý nhất định, nhiều bên nhận quyền thực hiện các hoạt động kinh doanh thông thường, do đó, chỉ thụ hưởng một phần lợi ích của hệ thống NQTM. Cách tổ chức kinh doanh này hiếm khi có hiệu quả. Sự gia tăng các thủ tục hành chính và sự chồng chéo hoạt động thương mại sẽ làm ảnh hưởng đến lợi thế của hệ thống NQTM. Đồng thời, nó không cấu thành các mạng lưới NQTM. Thứ hai: Đây là mô hình theo đó, hoạt động NQTM được thực hiện trong một khu vực địa lý lớn, và bên nhượng quyền trao cho “bên nhận quyền cơ bản” (master franchise) - người được thụ hưởng độc quyền trong khu vực địa lý này, nhiệm vụ phát triển thêm các bên nhận quyền khác, để thụ hưởng toàn bộ lợi ích của hệ thống NQTM và sử dụng hệ thống NQTM trong một khu vực nhất định. 1.2. Các đặc trưng của hệ thống NQTM[5] a. Các bên nhận quyền phải tuân thủ trung thành mô hình NQTM (i) Các bên nhận quyền phải khai thác bí quyết một cách nhất quán trong mạng lưới NQTM Đây là nghĩa vụ, đồng thời là lợi ích của các bên nhận quyền. Hợp đồng NQTM phải cụ thể hoá các quyền mà bên nhượng quyền trao cho bên nhận quyền trong việc sử dụng “các dấu hiệu tập hợp khách hàng”. Bên nhận quyền có nghĩa vụ áp dụng toàn bộ bí quyết của bên nhượng quyền. (ii) Bên nhượng quyền có quyền kiểm soát bên nhận quyền trong việc tuân thủ trung thành mô hình NQTM Đây là quyền, đồng thời là trách nhiệm của bên nhượng quyền. Cần phải cụ thể hoá cách thức kiểm soát của bên nhượng quyền đối với việc khai thác hệ thống NQTM của bên nhận quyền. Quyền kiểm soát này không có nghĩa là bên nhận quyền phải phụ thuộc vào bên nhượng quyền. Việc tuân thủ trung thành mô hình NQTM phải được thực hiện trong sự hợp tác của các thương nhân độc lập. Trong trường hợp bên nhượng quyền tiến hành hoạt động NQTM ở nước ngoài, cần lưu ý rằng, bên nhượng quyền sẽ khó thực hiện quyền kiểm soát hơn so với hoạt động NQTM ở trong nước. Khoản 2 Điều 284 Luật Thương mại năm 2005 có quy định về “quyền kiểm soát” này. Vấn đề quyền kiểm soát của bên nhượng quyền là khía cạnh quan trọng và truyền thống trong mối quan hệ pháp luật giữa bên nhượng quyền và bên nhận quyền. Tuy nhiên, hiện nay ở Hoa Kỳ, giới học giả và luật sư đang tranh luận: liệu bên nhận quyền có thể được độc lập hơn trong quan hệ với bên nhượng quyền?[6] b. Các bên của hợp đồng NQTM là các thương nhân có quyền kinh doanh độc lập Đây là đặc điểm quan trọng để phân biệt quan hệ NQTM với quan hệ chi nhánh. Sự độc lập này thể hiện ở chỗ: bên nhận quyền khai thác hệ thống NQTM vì lợi ích của chính mình; và bên nhận quyền được tự do thực hiện các hoạt động khác, ngoài hợp đồng NQTM. Về điểm này, Điều 284 Luật Thương mại (2005) quy định: “bên nhượng quyền cho phép và yêu cầu bên nhận quyền tự mình tiến hành việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ …”. c. NQTM là hoạt động kinh doanh theo mô hình mạng lưới thống nhất Nhờ mô hình kinh doanh theo mạng lưới thống nhất mà bên nhượng quyền có trong tay một công cụ lý tưởng để thực hiện chính sách thương mại của mình. Bên nhượng quyền có thể đưa các doanh nghiệp nhận quyền “gần như hội nhập” vào doanh nghiệp của mình. Nói là “gần như hội

nhập” bởi vì, thông thường mạng lưới phải vận hành theo kiểu: doanh nghiệp - người tổ chức, phải kiểm soát hệ thống về vốn, trong khi đó, doanh nghiệp nhượng quyền chỉ kiểm soát về những cam kết trong hợp đồng. Sự thống nhất của mạng lưới NQTM thể hiện ở: (i) thống nhất về hành động của bên nhượng quyền và các bên nhận quyền; và (ii) thống nhất về lợi ích của bên nhượng quyền và các bên nhận quyền. (i) Thống nhất về hành động của bên nhượng quyền và các bên nhận quyền. Các thành viên của mạng lưới NQTM phải thống nhất về hành động, nhằm: - Duy trì hình ảnh đặc trưng. Thí dụ: bên nhận quyền buộc phải sử dụng “các dấu hiệu tập hợp khách hàng”; thực hiện việc bố trí theo tiêu chuẩn tại các địa điểm bán hàng; hoạt động quảng cáo, xúc tiến thương mại tại địa phương phải theo chỉ đạo của bên nhượng quyền. Các hình ảnh đặc trưng của mạng lưới NQTM sẽ tạo ra thói quen cho khách hàng, tạo thuận lợi cho việc duy trì hình ảnh của dịch vụ và sản phẩm. - Duy trì dịch vụ đặc trưng (chất lượng sản phẩm đặc trưng). Tiêu chuẩn chất lượng của sản phẩm và dịch vụ đạt được nhờ sự cố gắng kết hợp của cả hai bên: bên nhượng quyền phải tích cực đào tạo cho bên nhận quyền; đồng thời bên nhận quyền phải thực hành nghiêm túc theo sách hướng dẫn hoặc bí quyết của bên nhượng quyền. Về điểm này, Khoản 1 Điều 284 Luật Thương mại (2005) quy định: “Việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ được tiến hành theo cách thức tổ chức kinh doanh do bên nhượng quyền quy định …” (ii) Thống nhất về lợi ích của bên nhượng quyền và các bên nhận quyền Trong một mạng lưới, mỗi một thành viên đều bị tác động bởi hành vi tốt hoặc xấu của các thành viên khác. Nếu một bên nhận quyền tiến hành kinh doanh mà không tuân thủ trung thành mô hình kinh doanh của hệ thống NQTM, không áp dụng các tiêu chuẩn về hình ảnh và chất lượng, thì anh ta sẽ làm ảnh hưởng đến toàn bộ mạng lưới và triển vọng của bên nhượng quyền và các bên nhận quyền khác. d. Hoạt động của hệ thống NQTM thường dẫn tới hệ quả phân chia thị trường và có thể gây hạn chế cạnh tranh Hợp đồng NQTM có thể quy định về vấn đề “phân chia thị trường”, bao gồm phân chia lãnh thổ (phân chia khu vực kinh doanh) và phân chia khách hàng. Điều này rất có thể bị điều chỉnh bằng luật chống độc quyền. Mỗi một bên nhận quyền đều phải tuân thủ sự phân chia thị trường theo quyết định của bên nhượng quyền. Cụ thể: (i) Quy định về phân chia lãnh thổ, thể hiện ở "điều khoản về địa điểm bán hàng" (location clause). Quy định này cấm bên nhận quyền bán hàng ngoài phạm vi của mình. Hợp đồng NQTM có thể quy định rằng, bên nhận quyền chỉ được khai thác hệ thống NQTM tại một cơ sở duy nhất. Nghĩa là bên nhận quyền có nghĩa vụ: - Không cạnh tranh với bên nhượng quyền và các bên nhận quyền khác trong mạng lưới NQTM (áp dụng đối với tất cả các kiểu NQTM); - Không dịch chuyển hàng hoá được cung cấp từ điểm bán hàng này sang điểm bán hàng khác (áp dụng chủ yếu đối với kiểu NQTM phân phối). (ii) Quy định về phân chia khách hàng Quy định này thường có nội dung như sau: Thứ nhất: Cấm bên nhận quyền quảng cáo ngoài phạm vi của mình Việc quảng cáo ngoài phạm vi kinh doanh của bên nhận quyền có thể dẫn đến việc dịch chuyển khách hàng, nhất là đối với kiểu NQTM dịch vụ. Thí dụ: trong lĩnh vực dịch vụ khách sạn, nếu bên nhận quyền quảng cáo cho khách sạn của mình bằng tấm bảng quảng cáo lớn đặt ở trên đường cao tốc từ sân bay về thành phố, thì sẽ thu hút khách hàng của các bên nhận quyền khác. Do đó, bên nhượng quyền phải kiểm soát hoạt động quảng cáo của bên nhận quyền. Thứ hai: Bên nhận quyền có nghĩa vụ chỉ bán hàng cho người sử dụng cuối cùng hoặc các bên nhận quyền khác

Quy định này cấm bên nhận quyền bán lại hàng mang nhãn hiệu của bên nhượng quyền cho các nhà bán lẻ không phải là thành viên của hệ thống NQTM. Trên thực tế, có thể chấp nhận được quy định này, vì lý do cần phải giữ uy tín cho sản phẩm và dịch vụ của cả hệ thống NQTM. Thứ ba: Cấm bên nhận quyền bán lại hàng không mang nhãn hiệu của bên nhượng quyền. Khó có thể chấp nhận được quy định này dưới góc độ tự do cạnh tranh. Quy định này vi phạm luật cạnh tranh ở các điểm sau: - Vi phạm quyền kinh doanh độc lập của bên nhận quyền trong việc quyết định bán hàng cho ai; - Hạn chế nguồn cung của bên thứ ba. Theo quy định tại khoản 2 Điều 8 Luật Cạnh tranh năm 2004 của Việt Nam, các thoả thuận về phân chia thị trường nêu trên có thể bị coi là “thoả thuận phân chia thị trường tiêu thụ, nguồn cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ” - một trong các thoả thuận hạn chế cạnh tranh. (iii) Ngoài ra, thường thấy trong hợp đồng NQTM quy định về ấn định giá bán cho các thành viên của hệ thống NQTM. ở Việt Nam, việc hệ thống NQTM “Phở 24” công khai ấn định giá bán 24.000 đồng /01 tô phở cho các bên nhận quyền có liên quan đến các quy định pháp luật về cạnh tranh. Khoản 1 Điều 8 Luật Cạnh tranh (2004) quy định “thoả thuận ấn định giá hàng hoá, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp” là một trong các thoả thuận hạn chế cạnh tranh. Việc quy định về phân chia thị trường và hạn chế cạnh tranh giữa các thành viên trong hệ thống NQTM là một trong những yếu tố đặc trưng truyền thống của hệ thống NQTM. Tuy nhiên, trong chương trình giảng dạy của mình, một số giáo sư Hoa Kỳ có đặt ra một câu hỏi mở rất thực dụng cho người học: liệu sự cạnh tranh giữa các thành viên trong hệ thống NQTM có quan trọng bằng sự cạnh tranh với các đối thủ có thương hiệu khác hay không?[7] Nếu câu trả lời là không, thì các luật sư có thể tư vấn cho khách hàng của mình: không nên thoả thuận về phân chia thị trường và hạn chế cạnh tranh giữa các thành viên trong hệ thống NQTM, để tránh “tầm” điều chỉnh của luật cạnh tranh. 1.3. Các kiểu NQTM Theo học thuyết và thực tiễn của các nước công nghiệp phát triển (Hoa Kỳ, Pháp, các nước Tây Âu, Australia), có ba kiểu NQTM: NQTM sản xuất, NQTM dịch vụ, và NQTM phân phối[8]. a. Nhượng quyền sản xuất Đối tượng của hợp đồng NQTM kiểu này là sản xuất và bán một hoặc nhiều mặt hàng, trong lĩnh vực công nghiệp, thủ công hoặc nông nghiệp. Theo hợp đồng, bên nhượng quyền cho phép bên nhận quyền sản xuất và bán các sản phẩm gắn nhãn hiệu của bên nhượng quyền, theo sự chỉ đạo của bên nhượng quyền. ở Australia, hợp đồng NQTM sản xuất phæ biÕn trong ho¹t ®éng kinh doanh níc gi¶i kh¸t. NQTM s¶n xuÊt cã ®Æc ®iÓm lµ nã g¾n kÕt n¬i s¶n xuÊt víi c¸c n¬i b¸n hµng, ho¹t ®éng s¶n xuÊt ®i kÌm víi ho¹t ®éng th¬ng m¹i ho¸ c¸c s¶n phÈm. Theo hîp ®ång NQTM s¶n xuÊt, bªn nhËn quyÒn võa lµ doanh nghiÖp s¶n xuÊt, võa lµ doanh nghiÖp th¬ng m¹i ho¸. Do ®ã, ®©y lµ mét dÊu hiÖu ®Ó ph©n biÖt hîp ®ång NQTM s¶n xuÊt víi c¸c hîp ®ång t¬ng tù. Hîp ®ång NQTM s¶n xuÊt bao hµm “licence" nh·n hiÖu, vµ cã thÓ c¶ “licence" s¸ng chÕ, nhng kh«ng thuÇn tuý lµ “licence” nh·n hiÖu hoÆc s¸ng chÕ, bëi v× “licence” nh·n hiÖu hoÆc s¸ng chÕ kh«ng nhÊt thiÕt kÌm theo mét m« h×nh s¶n xuÊt vµ mét chÝnh s¸ch th¬ng m¹i chung. H¬n n÷a, “licence” s¸ng chÕ kh«ng ph¶i lµ yÕu tè kh«ng thÓ thiÕu cña mét hîp ®ång NQTM s¶n xuÊt, bëi v×, yÕu tè ®îc chuyÓn giao trong hîp ®ång NQTM s¶n xuÊt thêng lµ bÝ quyÕt. Hîp ®ång NQTM s¶n xuÊt bao hµm viÖc chuyÓn giao c«ng nghÖ, nhng kh«ng thuÇn tuý lµ chuyÓn giao c«ng nghÖ, bëi v×, hîp ®ång chuyÓn giao c«ng nghÖ, b¶n th©n nã, kh«ng quy ®Þnh vÒ sù hîp t¸c l©u dµi gi÷a bªn cung cÊp vµ bªn thô hëng bÝ quyÕt. Hîp ®ång NQTM s¶n xuÊt ®îc ph©n biÖt víi d¹ng hîp ®ång thÇu kho¸n ë ®Æc ®iÓm theo ®ã, hîp ®ång thÇu kho¸n kh«ng nhÊt thiÕt kÌm theo viÖc chuyÓn giao c«ng nghÖ. b. Nhîng quyÒn dÞch vô §èi tîng cña NQTM dÞch vô lµ cung øng dÞch vô. Bªn nhîng quyÒn cã thÓ chØ cung cÊp nh·n hiÖu, b¶n quyÒn hay bÝ quyÕt, hoÆc còng cã thÓ cung cÊp hµng ho¸ hay dÞch vô. Theo hîp ®ång NQTM dÞch vô, bªn nhËn quyÒn ®îc trao quyÒn sö dông nh·n hiÖu, tªn th¬ng m¹i, biÓu

tîng vµ bÝ quyÕt cña bªn nhîng quyÒn ®Ó cung øng c¸c dÞch vô, theo sù chØ ®¹o cña bªn nhîng quyÒn. Hîp ®ång NQTM dÞch vô phæ biÕn trong ho¹t ®éng kinh doanh ®å ¨n nhanh, nhµ hµng, giÆt lµ, kh¸ch s¹n. ThÝ dô: ë Hoa Kú, Servicemaster lµ c«ng ty chuyªn nhîng quyÒn vÒ nh·n hiÖu vµ bÝ quyÕt vÖ sinh v¨n phßng; trong lÜnh vùc kinh doanh nhµ hµng ®å ¨n nhanh cã c¸c c«ng ty næi tiÕng nh McDonalds, Kentucky Fried Chicken (KFC), International Dairy Queen, Dunkin’ Donuts[9]. ë Australia, lo¹i hîp ®ång NQTM dÞch vô ®îc gäi lµ “business format franchise”, nghÜa lµ “NQTM mÉu cho ho¹t ®éng kinh doanh”. c. Nhîng quyÒn ph©n phèi §èi tîng cña NQTM ph©n phèi lµ b¸n mét hoÆc nhiÒu mÆt hµng. §©y lµ kiÓu NQTM phæ biÕn nhÊt ë Ph¸p, chiÕm 70% c¸c ho¹t ®éng NQTM. Theo hîp ®ång NQTM ph©n phèi, bªn nhËn quyÒn chØ ®îc b¸n c¸c s¶n phÈm g¾n nh·n hiÖu cña bªn nhîng quyÒn, t¹i cöa hiÖu g¾n tªn th¬ng m¹i hoÆc biÓu tîng cña bªn nhîng quyÒn. ThÝ dô: c¸c cöa hµng phÇn cøng Ace and Truvalue cña Hoa Kú, hoÆc c¸c cöa hµng mü phÈm thiªn nhiªn The Body Shop cña Anh. ë Australia, hîp ®ång nµy phæ biÕn trong ho¹t ®éng b¸n lÎ x¨ng dÇu hoÆc b¸n lÎ « t«. Bªn nhËn quyÒn cã tr¸ch nhiÖm b¸n l¹i c¸c s¶n phÈm mµ bªn nhîng quyÒn cung cÊp. Bªn nhËn quyÒn kh«ng cã quyÒn s¶n xuÊt s¶n phÈm vµ g¾n nh·n hiÖu cña bªn nhîng quyÒn. Bªn nhËn quyÒn chØ ®îc sö dông mét sè dÊu hiÖu cña bªn nhîng quyÒn, nh tªn th¬ng m¹i, biÓn hiÖu cña bªn nhîng quyÒn. C¸c NQTM ph©n phèi cÊu thµnh c¸c cÊu tróc theo chiÒu däc, cho phÐp ®a s¶n phÈm tõ thîng nguån (s¶n xuÊt) tíi h¹ nguån (tiªu thô). 2. Ph¸p luËt ViÖt Nam hiÖn hµnh vÒ NQTM 2.1. Ho¹t ®éng "cÊp phÐp ®Æc quyÒn kinh doanh" LÇn ®Çu tiªn trong ph¸p luËt ViÖt Nam, NghÞ ®Þnh sè 11/2005/N§-CP ngµy 02/02/2005 (sau ®©y gäi lµ NghÞ ®Þnh sè 11/2005/N§) quy ®Þnh chi tiÕt vÒ chuyÓn giao c«ng nghÖ (söa ®æi) quy ®Þnh chi tiÕt thi hµnh Ch¬ng III PhÇn VI Bé luËt D©n sù (1995) chÝnh thøc thõa nhËn ho¹t ®éng “cÊp phÐp ®Æc quyÒn kinh doanh”, mét d¹ng ho¹t ®éng NQTM, lµ mét trong nh÷ng ho¹t ®éng chuyÓn giao c«ng nghÖ. Theo §iÒu 4 Kho¶n 6 NghÞ ®Þnh sè 11/2005/N§-CP, “cÊp phÐp ®Æc quyÒn kinh doanh” lµ ho¹t ®éng theo ®ã: "Bªn nhËn sö dông tªn th¬ng m¹i, nh·n hiÖu hµng ho¸ vµ bÝ quyÕt cña bªn giao ®Ó tiÕn hµnh ho¹t ®éng kinh doanh trong lÜnh vùc dÞch vô th¬ng m¹i". 2.2. Ho¹t ®éng "NQTM" ®îc quy ®Þnh trong LuËt Th¬ng m¹i n¨m 2005 Bªn c¹nh ho¹t ®éng cÊp phÐp ®Æc quyÒn kinh doanh, ho¹t ®éng NQTM còng ®îc ph¸p luËt níc ta c«ng nhËn t¹i §iÒu 284 LuËt Th¬ng m¹i n¨m 2005. C©u hái ®Æt ra lµ: “cÊp phÐp ®Æc quyÒn kinh doanh” vµ “NQTM” cã ph¶i lµ mét hay kh«ng? Theo gi¶i thÝch cña PhÇn I, môc 5, Th«ng t sè 30/2005/TT-BKHCN ngµy 30/12/2005 (sau ®©y gäi lµ Th«ng t sè 30/2005/TT-BKHCN) híng dÉn mét sè ®iÒu cña NghÞ ®Þnh sè 11/2005/N§-CP, “cÊp phÐp ®Æc quyÒn kinh doanh” chÝnh lµ “NQTM” trong ho¹t ®éng chuyÓn giao c«ng nghÖ, vµ “NQTM” liªn quan ®Õn chuyÓn giao c«ng nghÖ sÏ ®îc ®iÒu chØnh b»ng NghÞ ®Þnh sè 11/2005/N§-CP. Tuy nhiªn, cÇn lu ý r»ng: NghÞ ®Þnh sè 11/2005/N§-CP lµ v¨n b¶n híng dÉn thi hµnh c¸c quy ®Þnh t¹i Ch¬ng III, PhÇn thø s¸u cña Bé luËt D©n sù (1995), mµ Bé luËt D©n sù (1995) ®· ®îc thay thÕ b»ng Bé luËt D©n sù (2005). LuËt Th¬ng m¹i n¨m 2005 quy ®Þnh vÒ NQTM trong 8 ®iÒu kho¶n, tõ §iÒu 284 ®Õn §iÒu 291. §Þnh nghÜa NQTM t¹i §iÒu 284, vÒ c¬ b¶n, ®· phï hîp víi th«ng lÖ cña c¸c níc. Tuy nhiªn, nh×n chung, c¸c quy ®Þnh nµy cha cô thÓ, cha thÓ hiÖn râ b¶n chÊt cña “franchising” vµ hîp ®ång NQTM, chØ thÓ hiÖn mét c¸ch kh«ng râ nÐt vÒ mèi quan hÖ gi÷a “franchising” vµ quyÒn së h÷u trÝ tuÖ, vµ kh«ng nãi g× vÒ mèi quan hÖ gi÷a “franchising” vµ c¹nh tranh. VÒ ®iÓm nµy, cã lÏ c¸c nhµ lËp ph¸p ViÖt Nam nªn häc tËp kinh nghiÖm cña c¸c níc kh¸c. Ngµy 31/03/2006, ChÝnh phñ ®· ban hµnh NghÞ ®Þnh sè 35/2006/N§-CP quy ®Þnh chi tiÕt thi hµnh LuËt Th¬ng m¹i vÒ ho¹t ®éng NQTM (cã hiÖu lùc ngµy 26/04/2006). NghÞ ®Þnh nµy cã 28 ®iÒu kho¶n, quy ®Þnh vÒ kh¸ nhiÒu vÊn ®Ò, trong ®ã cã vÊn ®Ò: ®iÒu kiÖn ho¹t ®éng NQTM, cung cÊp th«ng tin, hîp ®ång NQTM, ®¨ng ký ho¹t ®éng NQTM, xö lý vi ph¹m ph¸p luËt trong ho¹t ®éng NQTM. NghÞ ®Þnh nµy còng kh«ng lµm râ h¬n c¸c vÊn ®Ò cÇn ph¶i lµm râ vÒ b¶n chÊt hîp ®ång NQTM, mèi quan hÖ gi÷a “franchising” vµ c¹nh tranh. Bªn c¹nh ®ã, NghÞ ®Þnh cßn h¬i ®¬n gi¶n vÒ kü thuËt lËp quy.

2.3. C¸c quy ®Þnh ph¸p luËt cã liªn quan Trong khung ph¸p luËt vÒ NQTM, ph¶i kÓ ®Õn: ph¸p luËt vÒ së h÷u trÝ tuÖ, ph¸p luËt vÒ c¹nh tranh, ph¸p luËt ®iÒu chØnh ho¹t ®éng qu¶ng c¸o chµo b¸n “franchising”, ph¸p luËt thuÕ, ph¸p luËt vÒ ph¸ s¶n, ph¸p luËt hµnh chÝnh, ph¸p luËt h×nh sù, v.v.. Trªn thùc tÕ, ph¸p luËt ViÖt Nam vÒ NQTM cßn rÊt s¬ khai. Theo kinh nghiÖm cña c¸c níc, viÖc xö lý vi ph¹m ph¸p luËt vÒ “franchising” rÊt ®îc quan t©m. Theo Jean-Marie Leloup[10], cã hai lo¹i vi ph¹m dÉn ®Õn viÖc bãp mÐo ho¹t ®éng NQTM. (i) Lo¹i vi ph¹m thø nhÊt: C¸c bªn kh«ng hiÓu b¶n chÊt cña ph¬ng ph¸p hîp t¸c gi÷a bªn nhîng quyÒn vµ bªn nhËn quyÒn. Vi ph¹m lo¹i nµy cã thÓ do lçi cña c¶ bªn nhîng quyÒn lÉn bªn nhËn quyÒn. Thø nhÊt: Vi ph¹m do lçi cña bªn nhîng quyÒn, theo ®ã, bªn nhîng quyÒn g©y ¶nh hëng ®Õn tÝnh ®éc lËp cña bªn nhËn quyÒn, coi bªn nhËn quyÒn nh ngêi lµm c«ng ¨n l¬ng, vµ ¸p ®Æt sù kiÓm so¸t tr¸i víi tinh thÇn cña ho¹t ®éng NQTM: ph¶i lµ mèi quan hÖ hîp t¸c gi÷a c¸c doanh nghiÖp ®éc lËp. NÕu bªn nhîng quyÒn ®èi xö víi bªn nhËn quyÒn nh ngêi lµm c«ng ¨n l¬ng cña m×nh, th× thùc chÊt, ®©y lµ sù trèn tr¸nh ký kÕt hîp ®ång lao ®éng, mµ thay thÕ nã b»ng “hîp ®ång NQTM tr¸ h×nh”. C¸i lîi cña bªn nhîng quyÒn lµ kh«ng ph¶i thùc hiÖn nghÜa vô cña ngêi sö dông lao ®éng (vÒ tµi chÝnh, tr¸ch nhiÖm x· héi, v.v..). ThÝ dô: mét l¸i xe, kh«ng ph¶i lµ chñ së h÷u cña ph¬ng tiÖn, kh«ng cã giÊy phÐp vËn t¶i, kh«ng ®¨ng ký t¹i c¬ quan ®¨ng ký kinh doanh, ®· ®îc ngêi sö dông lao ®éng trao cho “quy chÕ cña bªn nhËn quyÒn”. Trªn thùc tÕ, cã nhiÒu ngêi lao ®éng thùc sù v« s¶n, do ®ã, khã cã thÓ nãi vÒ “tÝnh ®éc lËp cña bªn nhËn quyÒn”. §Ó ph©n biÖt gi÷a mét ngêi lµm c«ng ¨n l¬ng vµ mét bªn nhËn quyÒn, cÇn b¸m s¸t c¸c ®Æc trng cña hÖ thèng NQTM, theo ®ã, bªn nhËn quyÒn cã nghÜa vô tu©n thñ trung thµnh m« h×nh kinh doanh cña bªn nhîng quyÒn, ph¶i duy tr× tiªu chuÈn vÒ h×nh ¶nh vµ chÊt lîng dÞch vô cña m¹ng líi NQTM. Trong trêng hîp bªn nhËn quyÒn lµ ph¸p nh©n, nÕu bªn nhîng quyÒn tham gia gãp vèn vµo doanh nghiÖp nhËn quyÒn, th× bªn nhîng quyÒn sÏ thùc hiÖn ®îc mét sù kiÓm so¸t thùc sù, hoÆc cã vai trß lín trong qu¶n lý ho¹t ®éng cña doanh nghiÖp nhËn quyÒn, hoÆc can thiÖp vµo ho¹t ®éng qu¶n lý cña doanh nghiÖp nhËn quyÒn. Thø hai: Vi ph¹m do lçi cña bªn nhËn quyÒn. Mét sè bªn nhËn quyÒn cã quan ®iÓm rÊt Êu trÜ khi cho r»ng: chØ cÇn ký hîp ®ång NQTM lµ cã thÓ kinh doanh thµnh c«ng. §Õn khi ho¹t ®éng kinh doanh kh«ng thuËn lîi, bªn nhËn quyÒn cho r»ng, ®ã lµ do lçi cña bªn nhîng quyÒn. §©y lµ c¸ch t duy rÊt thiÕu tr¸ch nhiÖm. Trªn thùc tÕ, sù kh«ng thµnh c«ng trong kinh doanh cã thÓ cã nhiÒu lý do, nh: bªn nhËn quyÒn kh«ng ®îc ®µo t¹o c¬ b¶n, kh«ng cã kh¶ n¨ng tÝnh to¸n kinh tÕ (kh«ng biÕt qu¶n lý nh©n viªn, ng©n s¸ch gia ®×nh, vèn cña doanh nghiÖp), kh«ng cã kh¶ n¨ng ®µm ph¸n nhiÒu lo¹i hîp ®ång mµ mét chñ doanh nghiÖp ph¶i lµm (hîp ®ång víi ng©n hµng, víi nh©n viªn, víi c¸c nhµ cung cÊp dÞch vô); nghiªn cøu vµ thùc hiÖn bÝ quyÕt mét c¸ch hêi hît; kh«ng ®ñ vèn kinh doanh (vµ ®iÒu nµy kh«ng ®îc th«ng b¸o cho bªn nhîng quyÒn biÕt); kh«ng th«ng b¸o kÞp thêi kÕt qu¶ khai th¸c m¹ng líi cho bªn nhîng quyÒn (do c¸ch lµm viÖc cÈu th¶, tuú tiÖn; do sî ph¶i th«ng b¸o vÒ sù yÕu kÐm trong ho¹t ®éng kinh doanh cña m×nh; do gian lËn, ®Ó gi¶m sè tiÒn b¶n quyÒn ph¶i thanh to¸n cho bªn nhîng quyÒn; ®¸nh gi¸ sai vÒ kÕt qu¶ kÕ to¸n; lµm viÖc cha mÉn c¸n). Khi biÕt lµ ®· qu¸ muén ®Ó kh¾c phôc c¸c sai sãt trªn, bªn nhËn quyÒn thêng ®æ lçi cho bªn nhîng quyÒn, tõ chèi thanh to¸n c¸c kho¶n tiÒn, vµ thËm chÝ, cßn liÒu lÜnh ®ßi hái bªn nhîng quyÒn ph¶i g¸nh v¸c nh÷ng kho¶n lç. (ii) Lo¹i vi ph¹m thø hai: Mét trong c¸c bªn cè t×nh lîi dông ho¹t ®éng NQTM b»ng c¸c biÖn ph¸p kh«ng trung thùc. C¸c biÖn ph¸p kh«ng trung thùc cã thÓ do bªn nhîng quyÒn hoÆc bªn nhËn quyÒn thùc hiÖn. Thø nhÊt: Hµnh vi vi ph¹m do “bªn nhîng quyÒn gi¶ hiÖu” thùc hiÖn. Cã mét sè ngêi xÊu, víi kh¶ n¨ng qu¶ng c¸o khÐo lÐo, ®· kiÕm lîi tõ nh÷ng “bªn nhËn quyÒn - n¹n nh©n”. “Bªn nhîng quyÒn gi¶ hiÖu” thêng thùc hiÖn c¸c hµnh vi nh: thu tiÒn gia nhËp m¹ng líi cña bªn nhËn quyÒn, sau ®ã biÕn mÊt; thiÕt lËp m¹ng líi chØ víi mét môc ®Ých lµ tuyÓn chän nh÷ng ngêi gia nhËp m¹ng líi, mµ kh«ng hÒ ®a ra thÞ trêng bÊt cø hµng ho¸ hoÆc dÞch vô g×; t×m c¸ch kÐo dµi sù tån t¹i cña doanh nghiÖp s¾p ph¸ s¶n theo kiÓu gian lËn, b»ng c¸ch chµo b¸n

“franchising” cho bªn nhËn quyÒn. C¸c n¹n nh©n cña nh÷ng hµnh vi nãi trªn ®· thanh to¸n tiÒn gia nhËp m¹ng líi NQTM, ®· cam kÕt ®Çu t, nhng kh«ng nhËn ®îc nh÷ng dÞch vô mµ bªn kia høa hÑn. Sù ph¸ s¶n hoÆc sù biÕn mÊt cña nh÷ng kÎ ®îc gäi lµ “bªn nhîng quyÒn” ®· lµm chÊm døt sù chê ®îi vµ ¶o tëng cña “bªn nhËn quyÒn - n¹n nh©n”. Theo §iÒu 405 Bé luËt H×nh sù Ph¸p, “bªn nhîng quyÒn gi¶ hiÖu” cã thÓ ph¶i chÞu chÕ tµi theo téi lõa ®¶o. Thø hai: Hµnh vi vi ph¹m do “bªn nhËn quyÒn gi¶ hiÖu” thùc hiÖn. Trong trêng hîp nµy, “bªn nhËn quyÒn gi¶ hiÖu” cã mu toan chiÕm ®o¹t bÝ quyÕt cña bªn nhîng quyÒn theo kiÓu gi¸n ®iÖp th©m nhËp vµo m¹ng líi NQTM ®Ó n¾m b¾t bÝ quyÕt. Hµnh vi nµy thêng xuÊt hiÖn ë c¸c doanh nghiÖp s¶n xuÊt h¬n lµ c¸c doanh nghiÖp th¬ng m¹i, do ®ã liªn quan nhiÒu ®Õn kiÓu NQTM s¶n xuÊt. Theo luËt cña Ph¸p, hµnh vi nµy cã thÓ lµ ®èi tîng cña khëi kiÖn d©n sù chèng l¹i hµnh vi c¹nh tranh kh«ng lµnh m¹nh, hoÆc khëi tè h×nh sù liªn quan ®Õn c¸c téi ph¹m, nh téi tiÕt lé bÝ mËt s¶n xuÊt (§iÒu 418 Bé luËt H×nh sù Ph¸p); téi tham nhòng thô ®éng (§iÒu 177 Bé luËt H×nh sù Ph¸p) (¸p dông ®èi víi nh©n viªn cña c«ng ty, nÕu ngêi nµy cã hµnh vi tham nhòng nh»m môc ®Ých tiÕt lé bÝ quyÕt); téi l¹m dông tÝn nhiÖm (§iÒu 405 Bé luËt H×nh sù Ph¸p); téi trém (§iÒu 379 Bé luËt H×nh sù Ph¸p). Nhµ lËp ph¸p cÇn hiÓu ®óng b¶n chÊt cña "franchising" Theo quan ®iÓm cña ph¸p luËt Hoa Kú vµ mét sè níc c«ng nghiÖp ph¸t triÓn kh¸c[11], ho¹t ®éng NQTM thùc chÊt lµ ho¹t ®éng chuyÓn giao quyÒn kinh doanh (quyÒn th¬ng m¹i) g¾n liÒn víi quyÒn së h÷u trÝ tuÖ, bao gåm c¶ qu¶ng c¸o, tiªu chuÈn hµng ho¸, ®µo t¹o ngêi lao ®éng, khuyÕn m¹i, v.v.. Nh vËy, khi nãi ®Õn “franchising”, cÇn nhÊn m¹nh ba vÊn ®Ò: thø nhÊt, chuyÓn giao quyÒn kinh doanh; thø hai, ®©y lµ mét ph¬ng ph¸p tiÕp thÞ ®Ó ph©n phèi hµng ho¸ vµ dÞch vô, cã thÓ ®îc ¸p dông ®a d¹ng trong mét hay nhiÒu ngµnh c«ng nghiÖp kh¸c nhau; thø ba, chuyÓn giao quyÒn së h÷u c«ng nghiÖp vµ chuyÓn giao c«ng nghÖ. Do ®ã, ho¹t ®éng NQTM bao hµm chuyÓn giao quyÒn së h÷u c«ng nghiÖp vµ chuyÓn giao c«ng nghÖ, nhng kh«ng ph¶i lµ chuyÓn giao quyÒn së h÷u c«ng nghiÖp vµ chuyÓn giao c«ng nghÖ mét c¸ch thuÇn tuý. S¸ng chÕ, quyÒn t¸c gi¶, nh·n hiÖu hµng ho¸ vµ bÝ quyÕt ®Òu cã thÓ lµ ®èi tîng cña hîp ®ång NQTM, trong ®ã nh·n hiÖu hµng ho¸ vµ bÝ quyÕt lµ ®èi tîng phæ biÕn nhÊt[12]. Hîp ®ång NQTM sÏ cã nhiÒu ®iÓm gièng víi hîp ®ång chuyÓn giao quyÒn së h÷u c«ng nghiÖp vµ hîp ®ång chuyÓn giao c«ng nghÖ, nhÊt lµ ë ®Æc ®iÓm: c¸c lo¹i hîp ®ång nµy sÏ t¹o ra vÊn ®Ò ph©n chia thÞ trêng vµ c¹nh tranh. Do ®ã, trong khung ph¸p luËt vÒ NQTM, cÇn lu ý m¶ng ph¸p luËt vÒ c¹nh tranh. [1] Jean-Marie Leloup, Droit et pratique de la franchise, J. Delmas et Cie, 75006 Paris, 1983. [2] Xem. Điều 284 Luật Thương mại năm 2005 [3] Jean-Marie Leloup, sđd. [4] Jean-Marie Leloup, sđd. [5] Jean-Marie Leloup, sđd. [6] Growing Pains for Franchise Law, Presented by the American Bar Association Forum on Franchising, ABA Journal (http://www.abanet.org). [7] Folsom, Gordon, Spanogle, International Business Transactions, 6th Edition, Thomson West Publisher, 2003. Pages 772 - 805. [8] Jean-Marie Leloup, sđd; Folsom, Gordon, Spanogle, sđd; M. Pryles, J. Waincymer, M. Davies, International Trade Law, University of Melbourne, 2003, Chapter 9; Carolyn Hotchkiss, Luật quốc tế về doanh nghiệp, Nxb Thống kê, Thành phố Hồ Chí Minh, 1996. [9] Dunkin' Donuts là nhà bán lẻ coffee và bánh rán quốc tế, do William Rosenberg thành lập năm 1950, ở tiểu bang Massachusetts (Hoa Kỳ), hiện kinh doanh dịch vụ nhà hàng. Doanh nghiệp này cho rằng Dunkin' Donuts là hệ thống bán coffee và bánh rán lớn nhất thế giới, phục vụ 2, 7 triệu khách hàng mỗi ngày tại 6.200 cửa hiệu trên phạm vi toàn cầu. Doanh số 3, 6 triệu USD (2004). Số lượng nhân viên: 120.000 người... Phần lớn các cửa hiệu Dunkin'Donuts hoạt động trên cơ sở hợp đồng nhượng quyền thương mại. (xem http://en.wikipedia.org/wiki/Dunkin%27_Donuts, ngày 10-04-2007). [10] Jean-Marie Leloup, sđd. [11] Carolyn Hotchkiss, sđd. [12] Folsom, Gordon, Spanogle, sđd. (Bài viết đăng trên TCNCLP số 103, tháng 8/2007)

Bùi Ngọc Cường

Sign up to vote on this title
UsefulNot useful