DERECHO ROMANO

Clase 1
EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ¿Cuándo se presenta el incumplimiento de la obligación? Oigan lo que me dice su compañero: cuando el acreedor ya no tiene interés sobre la cosa. ¿Bastaría que el acreedor se desinterese para que pudiéramos decir que el acreedor está en incumplimiento? No parece suficiente. El incumplimiento sucede cuando se incumple el pago o la entrega de la cosa, es decir: si se trata de una obligación de dar, cuando no se da aquello que debería darse, si la obligación es de un hacer positivo o negativo, cuando no realiza que sería el caso del hacer positivo o cuando realiza que sería el caso del hacer negativo. LA MORA Se distingue del incumplimiento porque estaríamos en mora cuando se vence el término.

Ej. Se ve venció ayer el término. Ej. Debía dar ayer la segunda cuota de mi matrícula en el Externado y no la di. Todavía es posible.

Ej. Debía dar un esclavo ayer, el esclavo murió. Es diferente si esta puesta genéricamente la obligación o como una cosa cierta. Si está puesta la obligación como una cosa cierta, ya estaríamos en

incumplimiento porque es imposible. Fíjense que muchas veces se une el tema del incumplimiento con el tema de la imposibilidad sobrevenida porque se ha hecho imposible. La razón de ser del incumplimiento es justamente que no hay manera de cumplir. Ahora bien, la prestación originalmente imposible hace nula la obligación, mientras que si la prestación se hace imposible sobrevenidamente no extingue la obligación, no se considera nula, no se considera inexistente, sino que produce otros efectos, efectos propios de esa perpetuación de la obligación. ¿Y de qué depende la producción de los efectos? Lo central, el punto más común en el cual ponemos pie para saber cómo van a ser esos efectos es la RESPONSABILIDAD, que es el primer elemento que en realidad se mantiene, pero es el primero que miran los romanos. ¿Qué miran con relación al hecho que ocasionó la muerte del esclavo, al hecho que hizo imposible que el deudor realizara la prestación debida o que por el contrario realizará la prestación que no ha debido realizar? 1 ¿Por qué se responde si se dio muerte al esclavo pero no si el esclavo murió de un ataque cardiaco? Lo primero que miran es: “si el hecho es imputable al deudor o no y si se trata o no de un factor debitoris (un hecho del deudor)”. Eso es lo primero porque recuerden que en un principio la intencionalidad no se mira, se mira es ese nexo causal entre el hecho que causó el incumplimiento y la actividad del deudor. Si el hecho le es imputable se producirán unas consecuencias; si el hecho no le es imputable se producirán otras. Obviamente, de manera general cuando le es imputable va a responder; si el hecho no le es imputable la obligación se extinguirá. Digamos que ese es el esquema inicial.

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¿Qué miran? ¿un compañero dice: la culpa) No, ese problema de la culpa es muy posterior.
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Leímos algunos textos que, primero, en época remota para considerar un factor debitoris no se mira la intención, al igual que tampoco se mira en lo criminal: me causaste un daño, respondo con un daño también; me quebraste la pierna, te mato. Luego la ley del talión: me quebraste la pierna, te quiebro la pierna. También en un comienzo se mira como hecho del deudor su actividad positiva, no su omisión. Recuerdan el texto que decía que tenía la obligación de dar un esclavo, el esclavo se enfermó, él no lo cuidó en la enfermedad y el esclavo murió, pues no responde, no es un hecho imputable a él, porque la obligación que él tenía era de dar y no de hacer. Con la evolución se van a tener en cuenta también las omisiones, pero partimos de que no se tiene en cuenta la intencionalidad, de que no se consideran hechos del deudor las omisiones sino la actividad, la comisión como dirían los penalistas. Recuerden que según la mayoría de los jurisprudentes, no es relevante tampoco que el deudor sepa o ignore que era deudor: es indiferente que sepa o ignore que era deudor . Cuando manumite al esclavo –recuerdan el texto– no sabía que era deudor de ese esclavo. Eso se va a tener en cuenta en muchas relaciones de obligación para permitir o no responsabilidad...él sabía que era deudor o no lo sabía. Recuerden que para tratar en un ejemplo fácil de no saber cuando es deudor, por ejemplo cuando se hereda a alguien. Digamos que ese es el esquema de inició. En la época justinianea se va a llegar a un régimen donde la intencionalidad se tiene mucho en cuenta, donde el concepto de culpa y dolo lo tenemos –digamos– que como eje central para examinar la responsabilidad, una responsabilidad sobretodo basada en un régimen subjetivo: ¿cómo obraste?, ¿obraste con DOLO?, ¿obraste con CULPA?. En el centro tenemos una riquísima evolución que muchos autores califican de multiarticulada, es decir, ya no es tan simple como la primitiva, sino que se va a dar toda una serie de evoluciones que vemos en la jurisprudencia casi que caso por caso hasta llegar al régimen justinianeo, y que no podemos reconstruir exactamente cómo se fue formando, pero ya los romanistas han hecho muchos estudios, muchos análisis de las fuentes y han intentado ponerse de acuerdo en algunas cosas para más o menos reconstruir el régimen. DOLO El dolo ya habla de intención. Se van a ver distintas consecuencias según la actuación intencional o no intencional. No es que ya se diga si actúo con dolo va a tener estas consecuencias o no, pero ya se puede decir que hacían una diferencia. Llamamos la atención sobre un texto de las XII Tablas que decía: “si el arma huye de tu mano y no es lanzada”, como poniendo el énfasis en que en algunas ocasiones no se causa la muerte o el daño intencionalmente sino que “el arma huye de tu mano”; es un poco como las disculpas que dan los niños y el derecho en ese momento es niño, es infantil. Entonces, “el arma huye de tu mano”, pero va a significar eso: no hay la intención de lanzar una contra el otro. Y en la materia contractual, en la materia negocial, en la materia que nosotros diríamos civil —que para el romano no va a significar lo mismo—, vamos a encontrar en Roma los negocios de buena fe, que no están basados en la forma sino en la CONFIANZA, el respeto a la palabra empeñada, la lealtad, cuando rigen las relaciones entre personas honestas. Y lo más opuesto a la buena fe es la mala fe, que jurídicamente la llamaríamos el dolo, el dolus malus dijeron los romanos. Pero lo más contrario a la buena fe, que es digamos la piedra de toque para examinar la conducta de los contratantes en negocios como la fiducia, como la tutela, como la compraventa, la sociedad, el arrendamiento, el mandato, es el DOLO. Por lo tanto allí se va elaborando ya esa noción intencional, teniendo en cuenta la intención del deudor cuando asume un comportamiento, o deja
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de asumirlo, a sabiendas de que se causará el incumplimiento. Y no es como en el penal (“la intención de matar dolosamente”), sino la intención que cuando se asume un comportamiento determinado, se hace a sabiendas de que ese comportamiento causará el incumplimiento. El futbolista que debe presentarse hoy en Barcelona para entrenar con su equipo y prefiere irse a las playas de Copacabana, entonces, asume un comportamiento que dolosamente causará su incumplimiento. En algunos de esos negocios la acción que los sanciona, la acción que surge de esos negocios, cuando se llega a una condena esta va a ser en dinero como todas las condenas, pero va a tener una arandela que la hace más grave: en el derecho romano van a tener la TACHA DE INFAMIA2, p. e., la actio prosocio o la actio mandati. De tal manera que en los casos en que la condena tiene tacha de infamia, la jurisprudencia empieza a mostrar que solamente responde cuando la causa del incumplimiento es un hecho que le es imputable si le es imputable a un título de dolo, porque era tan grave que la responsabilidad se limitó en esos casos al dolo: empieza ese elemento intencional a funcionar. Entonces, solo si intencionalmente causó el incumplimiento va a responder. Es el caso del marido en la restitución de la dote, caso del mandatario, caso del socio. Por un lado**, recuerden unos textos de Gayo en que se refiere uno al sastre remendón y al tintorero. El tintorero, pues al que se llevaban los vestidos para teñir, pero también para planchar, limpiar. En esos casos, ellos tenían que responder aún por los hurtos, es decir, aún cuando la cosa que había recibido y a la cual iban a hacer algo, una actividad como remendar, refaccionar, teñir, planchar, limpiar, tenían que devolver la misma cosa e iban a obtener una remuneración, respondían aún por uno de los casos fortuitos que siempre se nos ocurre: el hurto. Respondían por el hurto y no podían decir: “ah no, es que nosotros los guardamos muy bien, bajo llave, teníamos custodio, pero a pesar de eso se nos entraron los ladrones”, no, ellos responden. Entonces, una RESPONSABILIDAD OBJETIVA, porque recuerden que el régimen clásico es más objetivo: es un hecho imputable a él, responde. Solamente con la noción de dolo empieza a restringirse un poco: “como la sentencia que va a caer sobre tu cabeza es tan grave  que va a tener la tacha de infamia, solo respondes cuando intencionalmente has causado el daño ”. Pero, por el otro lado**, como recuerdos pues de esa responsabilidad objetiva, encontramos todavía en la época de Gayo el caso del tintorero, el caso del remendón, el comodatario. El comodatario está obligado a devolver la misma cosa que recibió, puede usarla y el préstamo es gratuito. Entonces, en este caso –dice Gayo– es por esa gratuidad que tiene que responder aun cuando haya sido objeto del hurto de la cosa; no se le permite que alegue que fue diligente, que puso cerraduras extras, guardianes, responde. El caso por ejemplo del transportador, del dueño de la taberna o del hospedaje, de los establos a donde se llevaban los caballos es igual, tienen ese tipo de responsabilidad. ¿Qué tienen en común? Todos tienen una cosa ajena, que deben custodiar y que están obligados a entregar. Unos reciben algo, una retribución, por la actividad que tienen que realizar: guardar, transportar, etc.; y otro, el comodatario, tiene mucha comodidad porque la usa y no tiene que pagar por ella. En cuanto a esa obligación, su responsabilidad es objetiva y se habla entonces de que responden por custodia: CUSTODIAM PRAESTARE. Claro que aquí sobre ese esquema tan rápido que hemos estado haciendo falta por aparecer la que será la gran protagonista en Justiniano y en nuestro Código… o “el que será” si hablamos del concepto: el concepto de culpa.

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Las consecuencias de la tacha de infamia consistían en que al no ser una persona de palabra, ni legal, no podía ser testigo, no podía llamar testigos, no podía postular en juicio, cosa que era prácticamente indispensable para todos los negocios romanos.
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sino también en los casos en que se había causado el daño por su actividad no diligente... el que se compromete a tallar una gema de gran valor sin estar capacitado para hacerlo.LA CULPA Es difícil cuando queda construido ese concepto de culpa. plebiscito del siglo II a. Para algunos autores ya estaría claro en la época clásica. e. La ley Aquilia se refería a los daños causados en cierta clase de bienes y la jurisprudencia. puede causar un daño.C. Esto es. (porque el 2° capítulo se refería al sponsor y no tuvo esa riqueza de elaboración jurisprudencial del capítulo 1° y el capítulo 3°) ... tan tardío que Gayo prácticamente no lo trata (la palabra culpa aparece en las Instituciones en dos o tres oportunidades nada más). TAREA ¿A qué se refieren los capítulos primero y tercero de la ley Aquilia? 4 . y la ley inicialmente no se refería a daños causados en las gemas por los artífices. negligente. para que el delincuente respondiera no solamente en los eventos de dolo (damnum iniuria datum el delito). Hay una ley célebre romana en punto al delito de daño: la ley Aquilia. Para muchos este concepto se vino estructurando desde varios puntos de vista: uno es su estudio en las obligaciones que nacen del estudio del delito de daño. pero en la elaboración posterior vamos teniendo por ejemplo.. digamos. Y también empieza a aparecer otro concepto: el daño causado por impericia. Para muchos –me acuerdo en este momento de Aragio Ruiz y Bonfante– la construcción del concepto de culpa es muy tardía. p. por lo tanto. fue creando lo que se distinguirá después con el nombre de culpa. que en elaboración jurisprudencial. en la época clásica alta. a través de la interpretación especialmente del capítulo 1° y del capítulo 3° de esa ley. es decir.

Ejemplo del Digesto: el que prendió fuego en un día de vientos también deberá responder. − Conducta IMPERITA. por eso el ad estipulator no se refiere a cualquier caso de la extinción de la obligación. también en el daño causado en cosa ajena. impericia. por el daño que sufrieron las mulas. 5 . NO RESPETO LOS ACUERDOS CONTRACUTALES y debe responder. que no solamente se cometen delitos de daño — de acuerdo con los lineamientos de esta ley— cuando intencionalmente se causa el daño. Entonces. Si tomo las previsiones para hacer fuego en circunstancias normales pero no previó la situación del tiempo. Se cargo con un peso más. no diestra. sino de acuerdo a la interpretación cuando dice: “quemar. La modalidad inicial es la dolosa. ya no solo es la intención. Por ejemplo. − Conducta en la que falta la previsión (IMPREVISIÓN). Desde el punto de vista puramente negocial también se van a tener en cuenta esos criterios que ha elaborado la jurisprudencia de los casos en que no se observan los acuerdos contractuales. sino también cuando se causa dentro de ciertas circunstancias que la jurisprudencia va agrupando bajo el nombre de culpa. “yo mato de manera intencional el esclavo”. entonces también deberá responder. Por ejemplo. tenemos ya negligencia. es decir. falta de destreza y particularmente son esos los comportamientos que se consideran culposos a raíz de la interpretación de la ley Aquilia. es decir. romper. Pero. ¿qué tipo de comportamiento ya no solo es intencional?. Noten que toda la elaboración del concepto de culpa viene desde la parte negocial y también desde la parte delictual a raíz de la interpretación de la lex Aquilia. respondo. en el caso. quebrar las cosas”. Pero a partir de la lex aquilia la interpretación jurisprudencial va creando el delito en la modalidad culposa o la modalidad culposa del delito. Me comprometo hacer una cosa o me atrevo a realizar una conducta para la cual no estoy capacitado. encontramos textos como: "quien presto unas mulas para que fueran cargados con cierto peso y las peso más”. Entonces. sino a una extinción fraudulenta para causar perjuicio al ad estipulator (coestipulante). de impericia. si los acuerdos contractuales limitaban. es decir. ¿qué tipos de conducta estimaron que también se incluían en la represión de la Ley Aquilia?. falta de destreza. pero también responderé cuando es una: − Conducta NEGLIGENTE. LEX AQUILIA Se refería a un delito cual era el delito de daño injustamente causado (damnum iniuria datum).DERECHO ROMANO FECHA: 31 DE JULIO DE 2003 CLASE # 2 En el campo de los delitos está la concepción del concepto de culpa que había parido de la lex Aquilia. Se ve como falta la intención directa pero está presente la falta de diligencia. falta de cálculo. − Conducta para la que falta la destreza suficiente. el comportamiento contrario a los acuerdos contractuales. ¿cómo se puede llegar a saber que es el concepto de culpa para ellos?.

No es una actitud que alcance a ser la intención de perder el cuadro para no devolverlo.“Era. entonces. que será el que encontramos en Justiniano”. No lo hizo intencionalmente. ¿fue impulsado por el movimiento de la humanitas y el movimiento cristiano? Podría ir caminando por el libre arbitrio. si hay culpa leve o si va a haber lo que después los comentaristas llamaron culpa levísima. justinianeas. 6 . culpa grave. es el juez el que va a decir que hay culpa grave. o el apartarse de él significaría incurrir en culpa. el hecho de que la responsabilidad venga a gravitar sobre el elemento subjetivo. esta se lava con el arrepentimiento. no tiene un sistema democrático de elección. no tuviste voluntad. Igualmente la idea de culpa y arrepentimiento o culpa y expiación es muy fuerte en el movimiento cristiano y de alguna manera tuvo que permear también esa parte jurídica. Lo que pasa es que se entra en un sistema de graduación de las culpas. La elaboración del concepto de culpa. imprudencia. Muy descuidado pero faltó la intención. la destreza. culpa leve y exigencia de diligencia exactísima. por eso la responsabilidad no tiene que ser objetiva. y en el Código justinianeo encontramos no dolo y culpa. Entonces encontramos: CULPA LATA Los juristas de las escuelas ya muy posclásicas. porque el juez tiene que tener tantas atribuciones si NO ha sido elegido popularmente. es no ver lo que todos pueden ver. sino que encontramos: dolo. que se equipara al dolo. puede llevar a las injusticias. la exaltación de la voluntad. esto fue lo que concluyeron. una falta de diligencia. un criterio bastante difícil de aplicar que siempre tiene que ser graduado por los jueces y que es parte del motivo por el cual el sistema de la culpa y de la graduación de las culpas está siendo tan criticado actualmente. La equipararon al dolo EN MATERIA CIVIL. sea a titulo de dolo. y allí viene la discusión porque tiene que tener un juez tanta flexibilidad. no asumió la conducta intencionalmente pero se cerró los ojos. a partir de la parte penal que se trasmite después a la parte negocial sobre la diligencia fundamentalmente y de manera particular sobre la pericia. una falta de diligencia absoluta. Es un criterio que se deja con mucha flexibilidad al juez. un sistema fundamentalmente objetivo al cual lo fue sustituyendo un sistema fundamentalmente subjetivo. Pero fijémonos que se construye el concepto de culpa y todavía pensar entonces que se va generalizando. Si la voluntad es determinante. de acuerdo con la manera como él obró. podría decirse: ¿cuál fue tu voluntad: causar o no causar el daño? Si fue la de NO causar el daño pues no se le puede aplicar un régimen tan estricto como el régimen de responsabilidad objetivo. Él deberá devolverlo y deja la casa con las puertas abiertas. La confesión de todas maneras es una conducta que debe ser sancionada de manera menos grave. de previsión. se va construyendo a partir de mirar el comportamiento de acuerdo con los acuerdos contractuales. sino un régimen de acuerdo a la medida de las circunstancias. sea a titulo de culpa. no sucede así. entendieron que la culpa lata se da cuando una persona tiene un descuido tan grande que ni el mas idiota incurriría. Pensaríamos que se va a construir un criterio general de culpa como una norma general que es fácil de aplicar a todos los comportamientos.…¿cuál fue su voluntad y su ausencia de voluntad? Tuviste voluntad dolosa y consecuencias muy graves. pero si es un comportamiento que ni el más tonto lo tendría. “Como es tan grande la equiparan al dolo (en materia civil)”. nunca en materia penal. sin embargo. es la culpa. es decir. Ejemplo del Digesto: Depositario al que se le ha dado en depósito una cosa muy valiosa (un cuadro) y lo tiene en su casa en depósito.

En este caso para saber si hay culpa o no hay culpa. − Culpa leve en concreto Cuando se compara la conducta del deudor con la conducta que él mismo observa en sus otros negocios. de diligencia. porque como han creado la grave pues habrá una leve. cuando se debe praestare custodia. como en el caso del socio. si se ha alejado de ese comportamiento “bonus pater familia”. especialisímamente cuidadoso. Caso del sastre tintorero y comodatario). EXACTISSIMA DILIGENTIA Finalmente. Por eso se equipara al DOLO en sus consecuencias civiles. pues obviamente no ha sido negligente. Ya no se le compara con el bonus paterfamilias sino con su propia conducta. pero el derecho le exige a esas personas una diligencia mas detallada. lo que la sociedad cree que es el buen padre de familia. No vale ya para que pueda decir “no tuve la culpa”. pero si nos ponen a definirla no podemos decir que es la intención porque la intención es el dolo. que es un criterio objetivo. ha incurrido en culpa. Por el contrario. como ahora estamos en un régimen subjetivo (época justinianea). no ha sido imprudente y por lo tanto no responde ya que no ha incurrido en culpa. se conoce en las fuentes con el nombre de EXACTISIMA DILIGENCIA. CULPA LEVE Había sido la única culpa clásica. CULPA LEVÍSIMA A quien exigiéndosele una exactísima diligencia no la observo. que es lo que posteriormente ya en las escuelas romanisticas posteriores se va a llamar CULPA LEVÌSIMA. a una imprudencia tan grande que ni una persona especialmente tonta y descuidada la habría tenido. pero que los justinianeos llamaron levis o leve. o de asumir el comportamiento que se sabe causará el incumplimiento. en el plano delictual intención de causar el daño. Con base en textos de la jurisprudencia romana la CULPA LEVE suele distinguirse en: − Culpa leve en abstracto Cuando no tiene el mismo comportamiento que hubiese tenido un diligente padre de familia. previsiva. entonces no es la responsabilidad objetiva por custodia. pero en ocasiones puede ser más rígido porque si la persona es especialmente meticulosa y cuidadosa en 7 . Muchos autores dicen que esto es aplicar un cartabón más suave. prudente. en que lo hace normalmente el buen paterfamilias. pero la palabra levísima no esta en las fuentes justinianeas pues esto es ya de los glosadores y comentaristas. Da lugar a una negligencia. CULPA LATA Falta de previsión. no vale ya que se haya comportado como ese modelo del buen padre de familia. casos específicos de responsabilidad objetiva que es la RESPONSABILIDAD POR CUSTODIA (Ej. sino que tiene que haber sido especialmente meticuloso en el cuidado. Si se a comportado como un buen padre de familia. Realmente las fuentes hablan de que se les exige una exactísima diligencia. mayor que la del buen paterfamilias. no se mira el comportamiento del sujeto como el más tonto sino que el término de comparación es el buen padre de familia. en algunos casos que coinciden mucho con aquellos que nos trae Gayo. Incurre en esta culpa quien no actúa de una manera diligente. con esa idea que tiene el romano. La responsabilidad por custodia en esos casos.CULPA LEVE Luego estaría lo que es la verdadera culpa que era la que habían trabajado los juristas clásicos pero que ahora los justinianeos llaman CULPA LEVE. Recapitulando: DOLO Intención.

8 . que es la que va a servir para hacer el reparto en la responsabilidad. por lo que luego se llamó culpa levísima (criterio subjetivo). pero responder por dolo es mas cómodo porque basta probar que no fue nuestra intención causar el daño o llegar al incumplimiento y no tendremos que responder. Conocido en latín como la utilitas contrahentium. el comodum que el negocio jurídico representa para las partes. Estando ya en un sistema donde más o menos ya con cierta generalidad se quieren manejar los criterios de que se puede llegar a responder cuando se actuó dolosamente. En la época clásica responde por custodia de manera objetiva. culposamente y dentro de las culpas se puede responder cuando se actúo gravemente culposa. en cambio. pero al mirar las consecuencias del comportamiento obviamente es mas difícil la tarea del que responde por culpa levísima del que responde por dolo. Ejemplo: Le di en comodato a una persona X una joya y se la hurtaron. es decir. para saber cuál es el criterio para repartir responsabilidad o cuál es límite o criterio de atribución a partir del cual exigimos responsabilidad.todos los negocios pues la conducta en esa obligación en concreto se le va a comparar también con ese cuidado especial que suele observar en sus negocios. si es por culpa levísima se tiene que demostrar que se fue exactísimamente diligente. es decir. reprochamos más el dolo. Para el que actúo con dolo lo peor son las consecuencias. mientras en época posclásica respondía por exactísima diligencia. Podría alegar que actúo lo más diligente posible. ¿Por qué se dice que en la responsabilidad por custodia se aplica un criterio objetivo y en la responsabilidad por culpa levísima es un criterio subjetivo? Ejemplo: El comodatario tenía la obligación de restituir la cosa que le ha sido dada en comodato. de manera levísimamente culposa. en la época posclásica responde por exactísima diligencia de manera subjetiva. Tenemos que saber qué criterio de medida se va a tener: − ¿Quien es el que solo responde por el dolo? − ¿Quién responde hasta la culpa lata? − ¿Quién responde por la culpa leve? − ¿Quien va a responder por la culpa levísima o la exactísima diligencia? Se responderá según la UTILIDAD CONTRACTUAL. de manera medianamente culposa. mientras en época clásica responde y no puede probar por ejemplo que contrató un celador porque no es subjetivo. puso un guardia. Es mirar las ventajas. En época clásica respondía objetivamente por custodia. la prueba por ejemplo diciendo que lo guardó bajo llave.

Ejemplo: en el contrato de comodato todo el comodum es para el comodatario. porque el otro no tiene sino que tenerlo que guardar. lo llevamos a la lavandería. Y entonces: ¿cómo utilizaron ese criterio de la utilitas contrahentium para decir cuál es la medida de la responsabilidad de los deudores incumplidos?    “Si el contrato solamente trae ventajas o comodum para el acreedor responde en forma más atenuada. etc. solo por el dolo”. pero no le saca ninguna ventaja”. hasta donde se debe responder: “solo es por dolo. o exactísima diligencia que luego llamarán culpa levísima”.). lo incendió. camino para resolver ciertas necesidades que tenemos. el deudor responde por culpa y dolo”. El comodum es para el depositante o deponente . tengo que cuidarlo y devolvérselo. “Usted me presta el libro en comodato. todo el comodum es para el comodatario”. que le haga daño a la cosa. y en época clásica es por custodía y en la Justiniana es por diligencia exactísima”. no lo volvemos a poner. en los contratos bilaterales generalmente pues hay ventaja para uno y otro. nuestra responsabilidad en cuanto a la obligación de devolverlo va en la época clásica hasta la custodia. para tener un criterio de imputación de la responsabilidad. 9 . etc. Por lo tanto. En cambio. yo no puedo usarlo. Esto lo miraban los juristas a la hora de establecer una regla para repartir. tiene que responder hasta la custodia. preguntamos antes de usar el vestido. ). Por eso no es: “con este ganas 20. todo el comodum es para el que me lo dio. responde hasta la culpa. es decir. con este ganaste 40”. sola es culpa. que se puede ir tranquilo y yo le estoy cuidando su libro.culpa lata dolo equiparator. Acuérdense que con las obligaciones buscamos la satisfacción de las necesidades.  “Cuando las ventajas están repartidas tanto en el acreedor como en el deudor. nos vamos aproximando un poco más: “las ventajas que el contrato típico representa para las partes”. Caso típico del depositario: “me dan en depósito el libro. Ejemplo: el comodato. entonces. lo puedo utilizar y además no le pago nada porque es gratuito. claro. ó .intencionalmente asumo un comportamiento que va a impedir que cumpla la obligación (Ej. En este caso mi responsabilidad solamente va hasta el dolo. de todas formas implica un pequeño desgaste. solamente tengo que conservarlo y devolverlo”. usamos el vestido. Que mi responsabilidad vaya hasta el dolo quiere decir que solo respondo cuando: . Ejemplo: En el deposito. yo no lo puedo usar. en cambio: “usted me da a guardar el libro. yo lo puedo usar.DERECHO ROMANO FECHA: 1° DE AGOSTO DE 2003 CLASE # 3 LA UTILIDAD CONTRACTUAL Si utilizamos la palabra ventaja. “Cuando el comodum es solo para el deudor este responde hasta el límite más alto. en el cual podemos usar la cosa siempre que vaya con la naturaleza o con lo pactado (Ej. y la fuente contractual que es una fuente por excelencia de obligaciones son los contratos.

pues esto es contrario a los juicios de buena fe. no pueden condonar el dolo futuro. 74) Algunos contratos tan sólo exigen la responsabilidad por dolo malo y otros por dolo y culpa: por tan sólo dolo. Pero esto es así siempre que no se haya convenido una responsabilidad mayor o menor en el contrato que sea. condonar el dolo pasado. Ejemplo: se puede convenir que en un contrato de depósito el depositario responda hasta la culpa levísima. el que han establecido. la venta. la gestión de negocios. por dolo y culpa el mandato. desvariar el límite de la responsabilidad. pero no puede antes del acuerdo contractual decirle: “aunque te comportes dolosamente. el arriendo. el depósito y el precario. 17. pues debe observarse lo que se ha convenido en un primer momento. Las partes tienen la posibilidad de convenir hasta que punto se responden. si suceden sin culpa. o se puede por el contrario convenir que en un comodato por la devolución de la cosa solo se responda por el dolo. Es decir. las normas de responsabilidad son dispositivas. y así se observa en la práctica. no te voy a exigir responsabilidad”. para usar el lenguaje de los glosadores. De los accidentes y la muerte de los animales. 2. se aplica el criterio del convenio contractual. de convenir que no se responda por dolo. inundaciones y asaltos de bandidos. que podríamos dividir ese texto en tres bloques: 1. la sociedad y la copropiedad exigen la responsabilidad por dolo y culpa. 23 (pag. tumultos. en tal hasta tal limite”. En el contrato acordaron responder solamente hasta el dolo cuando la ley decía hasta la culpa. así mismo la dación de dote. en parte también porque sería una discusión y marcaría una poca utilidad del derecho. Aplicación del principio de la utilidad contractual . en los cuales se exige también la diligencia. el comodato. 10 . incendios. la prenda. puede por ejemplo no usar la acción para exigir la responsabilidad a sabiendas de que su deudor incumplió dolosamente. y entonces nos va a decir: “en tal contrato se responde hasta tal limite. la tutela. por eso se dice que el régimen de responsabilidad es DISPOSITIVO. contrario a la buena fe. así como de las fugas de los esclavos que no se suelen estar atados. Pero hay algo que no pueden variar las partes: las partes no pueden convenir que no se respondan por el dolo futuro.). excepto lo que cree Celso que no vale. no responde nadie (Ulpiano 29 Sab. en tal hasta tal limite. de los robos.Digesto 50. Uno puede perdonar. porque sería como darle una patente a favor de la mala fe.

de tal manera que el deudor moroso tiene que llegar a responder incluso por el caso fortuito. la parte de la voluntad. porque entonces el consumidor está en inferioridad en esos contratos de adhesión. Una persona le rogaba a otra que le dejará disfrutar una cosa. entonces ya no es cierto que se aplique el principio de que se puedan libremente convenir esas normas sobre todo de atenuación de la responsabilidad del deudor. corrimos riesgos que él se corrió. Eso quiere decir es: obviamente en época justinianea ya el caso fortuito y la fuerza mayor no responde nadie. luego no responde”. no media una retribución por facilitarle a la otra persona que seria el precarista porque no hay una retribución para facilitarle el uso y goce de la cosa. la medida se hace más exigente cuando está en mora. es una figura muy antigua basada en la fides. . sino hay que mirar las circunstancias. . elementos debidos a personas o cosas extrañas. tumultos. eso tenemos que matizarlo porque en época clásica no es tan cierto. Pero no siempre es así la situación de los contratantes. responde también por el caso fortuito. Se refiere a la muerte de los animales que como seres orgánicos se muere como nosotros. puede variar. 3. Preguntas sobre el texto ¿Qué es el precario? (José Felix responde) Digamos que es una figura que se presentó de ruego. los dos como muy iguales. con la misma libertad. Es un precario. pero también en época justinianea hay que hacerle otra matización. solo responda por el dolo”. Entonces. por ejemplo. generalmente es el 11 . ah pues yo veo que en este caso hubo un incendio. Lo de la parte subjetiva. voluntariamente nos podemos obligar los dos o más bien los dos o también los dos. recuerden que veíamos algún texto de aquel que resolvió quemar algunas cosas en un día de viento y no tomó las precauciones necesarias. pues no es que incendie y no vaya a responder. los cuales están confiados para la vida civil en Roma a la protección de un pater de la gens. por eso cada vez se limitan más las famosas cláusulas de exoneración. a atenuar esa responsabilidad y a aliviar la situación del deudor permitiéndole demostrar que el caso fortuito también hubiera destruido la cosa si él la hubiera entregado oportunamente. robos. que es ese vínculo tan fuerte que une al patrón con sus clientes. etc. fuerza superior. mas no es un contrato de arrendamiento. como tampoco se dejen llevar solamente con las palabras: “ah. si usted contrata con Avianca ya no se puede decir que haya un equilibrio entre los contratantes. De allá viene la palabra clientelismo ahora también usada.”. pero Justiniano viene a aliviar.¿Por qué en el derecho moderno se ha modificado ese principio de carácter dispositivo de responsabilidad? El principio de carácter dispositivo de las normas de responsabilidad ha sido modificado en el derecho moderno. Ese régimen parece justo. La situación del deudor en punto de responsabilidad se agrava. como aquí dice que en el caso del incendio no responde nadie. ¡ojo!. no responde nadie. es completamente gratuito.Época clásica No se le permitía: entró en mora. ya no será tan cierto ese carácter dispositivo de las normas de responsabilidad: “no responda por la culpa. ¿Y entonces por qué no es un comodato? Es un poco más por las personas que se relacionan. Entonces es un principio ha sido sobrepasado por el derecho moderno. incendios. inundaciones y asaltos de bandidos. pero hubiera sufrido el mismo caso fortuito porque vivimos en el mismo sitio que el acreedor. yo hubiera entregado también el carruaje que debía.Época justinianea Se le permite demostrar: “Ah. divididos más o menos de la misma producción económica. esa era la situación romana. elementos naturales. en esos contratos masa.

El precario es esencialmente revocable. por ejemplo. en el compromiso religioso y político. no lo había entregado y el caballo pereció.Época clásica Respondía porque estaba en mora. no adquiere por usucapión. podría ser incluso un aparcero. (Pregunta) No puede asimilarse a un administrador. se obliga a ayudarle a dar la dote de las hijas mujeres. entonces el caballo Apus lo debía entregar el 12 de diciembre. están basadas en la fides. desaparecido para la obligación. Lo hurtaron). en ese caso pudo probar que si lo hubiera entregado también habría perecido. el caballo pereció.¿Cómo se hace para determinar el valor de la condemnatio en las acciones personales? 12 . porque el administrador podría ser gestor un negocios. de tal manera que el pater lo puede revocar sin que haya un plazo determinado. (Pregunta) Es una de las llamadas posesiones anómalas porque es realmente un poseedor protegido con algunos interdictos. Estando en la mora. Son obligaciones que no son de derecho estricto. TAREA Averiguar: . y el otro en la parte jurídico.cliente que está confiando la protección de un patrono quien le ruega que le deje generalmente un terreno para explotarlo. pereció por caso fortuito (Ej. porque el hurto se refirió a todos los caballos que se guardan en un establo y era el establo común para el acreedor y el deudor. por ejemplo. desapareció de la obligación. si habíamos dicho que se respondía por custodia? . podría ser un mandatario. (Pregunta) Lo que sucede es lo siguiente: por ejemplo. casi que tienen como un piecito en la parte moral. Recuerdan que en las relaciones de clientela.Justiniano Permite que no tenga que responder si puede probar que de haberlo entregado también hubiera desaparecido. es decir. . el cliente se compromete también a auxiliar económica y militarmente al patrono. Entonces. eso es el precario. El precario le facilitaría a él también ayudar al cumplimiento de las obligaciones del pater. Entonces. en la parte religiosa. debía el caballo Apus. Me coloque en mora pues ya era 26 de diciembre. . pero es solamente poseedor interdictario. en ese sentido pereció.¿Por qué aquí dice que en el comodato se responde por dolo y por culpa. suavizó en ese sentido la responsabilidad del deudor.

13 .

14 . El acreedor deberá ejercer la acción para exigir el cumplimiento. según que lo prometido sea incierto o cierto. pues puede ser la actio ex stipulatu o la condictio. Hemos visto los criterios de imputación de responsabilidad. La intentio tiene que referirse al negocio inicial o al delito correspondiente.Imputable al deudor (se debe a un factum debitoris. será la condictio porque es el mutuo. y las otras obligaciones propias del comodatario donde la regla es la responsabilidad por culpa. que se tenía en depósito. “puesto que le encargue una gestión de hacer. se ha corrido un riesgo. en la cual se responde por custodia o se exige la diligencia exactísima. en lo cual tendremos que si la perdida se ha producido por un evento: . estamos en la esfera del riesgo o periculum. .”.si fue que le prometí por estipulación. Ya en la época posclásica responde por dolo y culpa. es la acción típica correspondiente. “puesto que me prometió tanto”. Se dice que para exigir el cumplimiento no porque lo vaya a obtener. cambio debido a que ya es un régimen subjetivo de responsabilidad. . 3 Supongamos que el deudor ha incumplido y debe responder por ese incumplimiento.No imputable al deudor (está fuera del campo al cual se extiende su responsabilidad –la perdida se ha producido por un evento no imputable a él. es decir. En el comodato además no olviden que hay que distinguir entre la obligación de devolver la cosa. el riesgo o peligro había corrido por cuenta del acreedor que es la regla general. se pierde por un evento del cual no debe responder el deudor. “La regla general es que la cosa perece para el acreedor”. la cosa ha perecido por ese riesgo o periculum) Deudor no respondería. . estamos en aquellos casos en que. Entonces.DERECHO ROMANO FECHA: 5 DE AGOSTO DE 2003 CLASE # 4 ¿Por qué en época clásica se responde hasta por custodia en el comodato? Gayo dice que responde hasta por la custodia porque tiene el objeto para utilizarlo gratuitamente.si se trata de un comodato utilizará la actio commodati. en el caso en que se deba al periculum y cuál nos lleva a la no a responsabilidad del deudor. habrá que ver quién debe soportar esa pérdida. por ejemplo. y así sucesivamente. está dentro del campo al cual se extiende su responsabilidad) Deudor debe responder . Cuando nos ponemos fuera de estos criterios de indicación de la responsabilidad. la cosa que se tenía en comodato. la perdida que corrió ese riesgo (periculum). pues se usará la acción de venta. 3 En los negocios en particular veremos el riesgo en cada caso para cuál de los contrates o cuál de los contratantes debe correr con la perdida.si fue que le preste dinero y no me lo ha devuelto. pero recuerden que en la intentio de las formulas romanas lo que se exige es el cumplimiento. es decir: .si se trata de que el comprador no ha entregado el precio al vendedor. etc. no hay esa posibilidad de elegir para el acreedor –como lo hay en el derecho moderno– sino que la intentio tiene que decir: “puesto que me debe tanto”.

Sólo surgen obligaciones para el mutuario: la obligación de devolver la misma cantidad de dinero o de bienes de género que ha recibido para consumirlos y para devolver el equivalente. No. no siempre pero es relevante. Valor de la cosa. el mutuante está obligado a entregar el dinero. ¿Por qué cierta? Sabe que cantidad prestó y esa misma cantidad es la que puede exigir. el valor de la cosa será importante. El negocio no se perfecciona sino cuando él hace la entrega porque el mutuo es un contrato real. valor de la cosa que debe ser hecha. será siempre pecuniaria. Eso es el mutuo: préstamo de consumo. como una diferencia en los juicios: los juicios de derecho estricto y los juicios de buena fe. Ejemplo 1. Entonces no depende de eso. la certeza el acreedor de que el cumplimiento es imposible. el deudor incumplió por culpa y debe responder. solo el mutuario es deudor porque es un negocio unilateral. Pero la condemnatio. la misma cantidad. Entonces. 40 kilos de semillas de laurel. caso de la compraventa o del arrendamiento. valor de la cosa que debe ser dada. Eso significa el grado de diligencia o el grado de su comportamiento. Pero el cuantum de la condemnatio dependerá NO de si fue doloso lo condenamos a un poco más o solamente culposo lo condenamos a un poquito menos. el mutuante ejercerá contra él la condictio. pasada la cual el acreedor ya no tiene interés. Se exigirá mediante esa acción y fíjense que va a exigir aunque sepa que es imposible. el deudor incumplió su obligación como comodatario y debe responder hasta la custodia. en cambio. la clase de comportamiento que le exigimos. 20 kilos de azúcar. no hay mutuo si él no lo entrega. ¿Quién habrá incumplido en el mutuo? El mutuario. Fíjense que ahí el incumplimiento no haría que variara en su valor la obligación.Si se trata de cosas de obligaciones de dar. No. el mutuario incumplió: no devolvió en la fecha señalada o en el momento de la petición. . Cuando tenga la conciencia. trigo. sea posible o no sea posible. Obligación que ha surgido del mutuo. Alguno me podría decir: “si. .. En el caso del mutuo del dinero la condemnatio será cierta y si fuera de una cantidad de cosas la intentio también sería cierta: 10 kilos de trigo. 15 . no devolvió la cantidad de dinero o la cantidad de bienes de género (azúcar. ¿Por cuánto será la condena? El deudor incumplió por dolo y debe responder por el depósito. acciones de derecho estricto y acciones de buena fe.) que había recibido. valor de la cosa que debe ser devuelta. por aquella regla de que la condemnatio es siempre pecuniaria. En caso de incumplimiento la condemnatio será siempre pecuniaria. De tal manera que según hasta lo que ahora me han dicho.Generalmente. ¿De qué dependerá en el procedimiento formulario que se condene a una suma o a otra? .. Lo mismo que prestó es lo mismo que puede exigir. sin embargo tendrá que exigir es el cumplimiento. por lo tanto podemos predicar realmente el incumplimiento. esa no es una obligación para él. semillas. El mutuo romano es esencialmente gratuito y entonces no tenemos ni siquiera el problema de si ha producido intereses. ¿Por qué? Porque en el procedimiento formulario no tiene otra alternativa.Entonces es la acción que surge del negocio o de la fuente de las obligaciones correspondiente .También es importante el hecho de que la intentio sea cierta o incierta.la cantidad de dinero o la cantidad de bienes”. a lo que le van a condenar no es a dar ese algo específico sino a dar una cantidad de dinero. etc. etc. etc. todavía no han surgido obligaciones.. no es la pena graduada del Código Penal actual. sea que exista la cosa: se había comprometido a dar algo para una fecha específica. ¿Esa fórmula será de intentio cierta o incierta? De intentio cierta. sin embargo.

como los que celebramos ahora con las lavanderías.La condemnatio seria necesario avaluarla. Pero el promitente incumplió. La intentio incierta y necesariamente la condemnatio indeterminada: “Si resulta que Juan debe dar a Pedro la cosecha de manzanas que su campo dio en septiembre. en las acciones con intentio cierta es el valor que la cosa tiene. 16 . me deben 40 toneladas de oliva) la condemantio será igual al valor que tiene en el mercado. es más típico de las acciones reales. con las aerolíneas. de dar una cosa. que si la puedo usar en la estipulación cuando es una estipulación de dar por ejemplo 10. dar un servicio. En el ejemplo en que el avalúo lo hace el juez (Ej. ¿Cómo se determinará en la condemnatio el valor de la cosa? 1 JUEZ. Supongamos que lo estipulado es la cosecha que recoja en mi campo en septiembre.000 sestercios si llueve el 25 de mayo en la puerta frente al Capitolio”. el pretor le dice: “condena a juez a Numerio Negidio en favor de Aulo Agerio por tanto dinero cuanto valga. darle un valor porque la condemnatio tiene que ser en dinero. prometo”. 2 ACREEDOR Puede fallar esa regla cuando la fórmula tiene CLÁUSULA ARBITRARIA. sino que usare la actio ex stipulatu que es la que tiene la intentio incierta. y el otro basta que diga: “sí. Aquí es el acreedor el que avalúa. pero puede incluir distintos valores. y queda obligado con todas estas condiciones. en donde la intentio será incierta. ¿Quién determinaría el valor?4 1 JUEZ. Estipulación. con el único límite de no hacer ese avalúo para dolosamente causar perjuicio al deudor. el pretor no. El que se obliga en la estipulación es el promitente y también es un negocio unilateral. con todas estas circunstancias. Aquí no usaremos la condictio. condena juez a Juan por tanto dinero cuanto la cosa valga”. con las compañías de seguros. Entonces. el estipulante ejerce la acción. que no es muy típico de las acciones personales pero hay algunas que si lo tienen. En los juicios de derecho estricto. es decir por el VALOR OBJETIVO. Pero aquí implica algo distinto hacer ese cálculo: obligación con intentio incierta. las obligaciones nacen para el promitente. 2 ACREEDOR Cuando la fórmula tiene cláusula arbitraria. Se parte de la regla de que es el JUEZ quien avalúa en el procedimiento formulario el valor de la condemnatio cuando encuentra la fórmula que dice: condena juez a Numerio Negidio por tanto dinero cuanto la cosa valga. sobre todo cuando se trata de entregar una cosa. El estipulante pone las condiciones. entonces. es un contrato típico de adhesión. 4 No. es un acto de adhesión al estipulante. El estipulante puede decir: “prometes darme 25. el que da el valor a la condemnatio. el promitente se adhiere. pero también podríamos decir cuando se trata de hacer algo. EJEMPLO 2. el acreedor está facultado para introducir los valores que tienen para él que pueden ser diferentes de los del mercado.

Esos son a grandes líneas los criterios de la condena de la obligación incumplida que se convierte en una obligación de pagar el subrogado pecuniario en el procedimiento formulario. en su patrimonio. Obviamente. ¿Y el lucro cesante? Lo que dejó de obtenerse si se hubiera tenido ese esclavo. porque recuerden que se mira todo el interés de las dos partes y hay obligaciones. y entonces yo me hubiera enriquecido al punto de ser casi tan rico como Craso”. como si no se hubiera celebrado el contrato incumplido o el negocio incumplido. cuando todavía interesa el servicio. de tal manera de dejarlo indemne. sino que ambos están obligados. el interés que significaba para el acreedor no haber sido modificada negativamente su situación por el incumplimiento. ¿Por qué se ampliaron esos criterios de apreciación de lo debido por el deudor incumplido? Interés negativo e interés positivo Parece que en un comienzo se apreció. cómo seria su situación de haberse cumplido la obligación que el deudor incumplió. No puedo decir: “es obligado el vendedor” o “es obligado el comprador”. se valoró de acuerdo con el interés que los modernos llaman INTERÉS NEGATIVO. En este caso. si el señor acostumbraba a alquilar ese esclavo a tal precio. es la perdida del esclavo. 17 . esto fue más bien hacia el llamado INTERÉS POSITIVO que hablan los modernos. por lo que valga el interés . cuando la cosa todavía está. debe ser un calculo real. no son las cuentas de la lechera. es decir. Allí la intentio siempre es tan incierta que dice algo como “todo lo que por tal motivo debe dar o hacer el uno respecto del otro”. que en el procedimiento de la época clásica es el único camino que hay. Obviamente. ¿Eso podría ser un buen planteamiento de lucro cesante para un juez? No. aquello que signifique el cumplimiento o interesa al acreedor. por ejemplo. cuál seria la situación del acreedor de haberse cumplido la obligación que se incumplió.El ejemplo más dinámico de las obligaciones que se sancionan con acciones de intentio incierta son las de BUENA FE . eso será realmente un cálculo proporcional. esto tendrá más interés en los casos de mora que en los casos típicos de incumplimiento. Pero que andando el tiempo. etc. es decir.. Pero que puedo decir: “si hubiera tenido ese esclavo a lo mejor se lo había prestado al Cesar y a lo mejor el Cesar me había dado una herencia muy cuantiosa o lo había hecho propietario de algo del botín de guerra. cada uno a diferente cosa. sino lo que interesa al acreedor. si el comodatario no cumplió la obligación de devolver el esclavo. Y es por eso que también empieza a hablarse de que la condemnatio puede ser tanto por el daño emergente como por el lucro cesante. Época posclásica En el procedimiento del conocimiento extraordinario en época justinianea es posible pedir la condena en especie. tal como habría estado en sus negocios. la condemnatio generalmente está redactada en el sentido de no lo que valga la cosa. Época clásica. en el comodato de un esclavo el daño emergente. ¿Qué sería el daño emergente? Por ejemplo. es decir.

el tiempo. es posible realizar el servicio. y entonces no se puede exigir inmediatamente porque es necesario que transcurra el término lógico. 5 “Cuando la cosecha se dé” es un término explícito porque los agricultores saben cuando se recogen las cosechas.Obligaciones a término. para hacer la construcción. hace el cobro por el hombre. la obligación será exigible.Obligación pura y simple. “ya no tiene interés el acreedor”. . . el acreedor conserva el interés. obvio. caso en que responde hasta por culpa.000 sestercios el 10 de junio”. todavía seria posible cumplir porque la cosa existe. .Mora. técnicamente es exigible desde ahora. . “Prometes darme 20”. entonces miramos si fue debido: o a un caso fortuito o  a una fuerza mayor o • a una actitud dolosa. En las obligaciones a término el tiempo es explícito y protagónico . sino que el término es implícito. En las obligaciones de hacer entonces la mora no empezará sino una vez transcurrido ese término implícito. Hay casos en que el término no es explícito. Es importante el papel del pretor porque cuando el acreedor se presente a exigir el cumplimiento. para hacer la confección. ¿Se considera injustificado ese retardo para que tenga que responder?. caso en que solo responde por dolo o o o fue una actitud culposa. se decía: “ya pereció el esclavo”. interpela por el hombre. será un criterio flexible del pretor.Obligaciones con término implícito5. “no es posible cumplir”.MORA La mora no es incumplimiento. 18 . “debo a la universidad externado de Colombia el 20% de la matrícula el 18 de octubre”. “Prometes darme 10. y la medida es en cada negocio de acuerdo con la medida que vimos también para el incumplimiento. “La mora es el retardo injustificado del deudor en el cumplimiento de la obligación” Se sabe si el retardo es injustificado o no con los mismos criterios que para mirar el incumplimiento. solamente que me cobre. Ejemplo: “prometes hacerme una casa” o “te contrato para que hagas un un vestido”. la cosa existe todavía –y es una cosa que se debe entregar– y todavía hay interés del acreedor. pero no es el tiempo oportuno para el cumplimiento. etc. Un clásico temprano diría que se coloca el deudor en mora desde el momento en que se contrae la obligación. ¿por qué se hizo imposible? ¿por un hecho imputable al deudor? ¿debe responder por dolo? ¿debe responder por culpa? ¿debe responder por custodia?. “La mora tiene que ver con el tiempo. Se decía: Se retardo. pero no sería lógico que saliera corriendo aquí en frente donde el pretor a pedirle el cumplimiento de la obligación. . Mora es retardo. Si yo le tomo en préstamo 500 pesos a una persona. sólo que el retardo es injustificado”.Incumplimiento. de tal manera que en una obligación a término el deudor estará en mora cuando se vence el término. el día. el término— interpelat pro hominem —llama por el hombre—”. entonces. ¿Cómo sabremos cuando el deudor está en mora? “Para saber cuando el deudor está en mora depende de la clase de obligación”.. “ya no es posible el cumplimiento”. estimará si la petición es tempestiva o intempestiva. Por eso los medievalistas acuñaron aquella expresión que todavía usan los civilistas: “ dies —es decir. si la considera intempestiva no concederá la acción. Entonces.

y entonces se pide al acreedor hacer la interpelación. Época posclásica. que empiecen a correr los intereses moratorios. ¿Qué cosas tendrán que hacerse presentes para que decir que el deudor está en mora? . Justiniano la convierte en un requisito general la interpelación.000 sestercios”. “Yo le preste a usted 1’000.. no hay que requerirlo ni nada. pero por lo menos requerirlo para el cumplimiento . más bien los podía crear y podría darle mucha incertidumbre al derecho. ~ Obligación del delincuente. Solo en los justinianeos se encuentra. dos días. L a obligación tiene que ser exigible.000 de pesos”. En las obligaciones a término no se requeriría esa interpelación. Ejemplo. Tres días. algo que nos permita actuar de tal manera.” En los demás casos es posible incluir los intereses moratorios. “si. ~ Obligación natural. es decir. quizá en la época clásica temprana tampoco para las obligaciones que no tienen un término. pero al ejercerla usted me opone una excepción. “Prometo darle a mi hermano 20. la mora hace que se produzcan los intereses moratorios. de orden. “Prometes darme 20”. es necesario hacer un pacto o una estipulación. Intereses moratorios. ¿Cómo? Parece que no hay un requisito establecido y por eso dicen los textos: “la cuestión de la mora es una cuestión más de hecho que de derecho. es probar como se hizo esa interpelación”. prometo”. Con esa salvedad. está en mora desde que cometió el delito.La obligación tiene que ser exigible. que el acreedor le pida el cumplimiento al deudor para saber que a partir de entonces si no cumple estará en mora”. Algunos piensan que se podía exigir la reclamación procesal pero tampoco es exactamente cierto. 19 . Por eso en el mutuo cuando se piense en intereses e intereses moratorios. Yo puedo ejercer la acción porque está viva civilmente. No es exigible porque es una obligación natural ya que sería la promesa de una persona sometida a una potestad a otra persona sometida a la misma potestad. el plazo prudencial: “vengo a cobrarte”. ~ Obligación cuya acción se puede paralizar con una excepción . por lo tanto el deudor de obligación natural nunca está en mora. Entonces: 1) Obligación exigible 2) Retardo injustificado 3) Interpelatio de manera general en la época justinianea (necesario para hablar de la mora del deudor). . Es una obligación no exigible porque es una obligación natural. Se tendrá que hacer una matización en el caso romano: “Si la obligación se puede exigir por medio de una acción con intentio cierta. Entonces.. Después de haberle hecho ese préstamo hicimos un pacto en el que yo me comprometí a no pedirle el millón de pesos. no hay posibilidad de hablar de intereses moratorios. las obligaciones cuya acción se puede paralizar con una excepción tampoco es exigible y por lo tanto no se constituye el deudor en mora. realmente se ve que fue surgiendo en época clásica y consolidándose: “es la necesidad de exigir un acto de interpelación. CONSECUENCIAS DE LA MORA 1. Época clásica.Retardo injustificado. Pero se fue estableciendo como un criterio de certeza.. El delincuente siempre está en mora. no dejarle al pretor la calificación de si se había pedido oportunamente o no.Dejar mucho al criterio del pretor cosas que no deberían ser no resultaba muy fácil para eliminar conflictos. Por eso surge lo que algún clásico alto y tardío decía y que finalmente acogieron los justinianeos..

se le aplica una medida más exigente de apreciación porque correrá con el riesgo. otros se ponen a pensar que no fue sólo para el depósito. la fuerza mayor se hubieran producido también en manos del acreedor y la cosa hubiera perecido”. más exigente su conducta. “La responsabilidad del deudor se hace más grave. Justiniano estableció una flexibilización muy clara con relación al depósito: “Permitir que el deudor no tuviera que correr con ese riesgo si probaba que de haber entregado la cosa oportunamente. Algunos dudan que haya sido una regla general. el caso fortuito. Riesgo. si —–esto es muy importante— se trata de una obligación de dar y la cosa perece durante la mora”.2. sino que se aplicó generalmente. también hubiera perecido. TAREA Leer y analizar los textos de la mora debitoris. 20 .

lo rechaza. o ii. el acreedor no se presenta. tampoco lo estoy colocando en mora porque no le estoy ofreciendo el pago completo de la obligación. Las consecuencias para la mora del acreedor son: a. no ha dejando un representante o el acreedor rechaza el pago porque si. ¿Cuáles son las consecuencias para el acreedor de ese estado de mora en que se coloca por el rechazo injustificado del pago que le ofrece el deudor? Las consecuencias para la mora del deudor son: 1)Es responsable del riesgo y 2) los intereses moratorios en los casos en que es posible cobrar. b. Prácticamente vuelve a asumir los riesgos de la cosa. el rechazo no se considerará injustificado: o Oportuno. Por eso recuerdan la importancia en Roma —donde la representación no es como la nuestra— de nombrar un coestipulante (un adstipulator) o un adiectus solutionis causa: para que puedan recibir ellos válidamente el pago si el acreedor se ausenta. mora del acreedor o mora (¿archipiente?). se ausenta sin haber dejado un representante “Es el rechazo INJUSTIFICADO del acreedor de la oferta de pago “OPORTUNA”6 y COMPLETA que hace el deudor”. No se ponían a ver los juristas si lo rechazaba por dolo. el 18 de agosto me presento para pagar los 50 y el acreedor está ausente. ACREEDOR Cuando el deudor le ofrece el cumplimiento del pago de la obligación y lo rechaza o se ausenta sin haber dejado un representante. 6 (“oportuna” pueden ponerlo entre comillas o subrayando) 21 . MORA DEL ACREEDOR Cuando el deudor le ofrece el cumplimiento del pago de la obligación y el acreedor i. no es que lo coloque en mora a él sino que yo he incumplido mi obligación. calcular esos intereses moratorios. rechaza el pago que le estoy ofreciendo”. i. Los intereses moratorios dejan de correr. Si el deudor se presenta para pagarle 20 cuando le debe 2 millones. por culpa. o Completo. Esa apreciación es objetiva pero si el deudor le ofrece el pago que no es completo o no es oportuno. Debe ser un rechazo injustificado por parte del acreedor. Si el deudor se presenta ante su acreedor para pretender cumplir cuando ya la prestación no tiene interés.DERECHO ROMANO FECHA: 12 DE AGOSTO DE 2003 CLASE # 5 ¿Cuándo se coloca en mora? DEUDOR Cuando se tarda en el cumplimiento de la obligación de manera injustificada. “Debo 50 para pagar el 18 de agosto. Lo he colocado en mora a él y no podemos hablar de que ahí ha habido otra cosa distinta de mora creditoris.

el resultado de todo aquello de “la mora purga la mora”. Puede suceder que la mora del acreedor sea posterior a la mora del deudor . que la mora enmienda la mora”. la obsignatio. mandato. arrendamiento. ellos se producen durante los 18 días en que yo estuve en mora y el acreedor no estaba en mora. ¿Qué institución creó el derecho para que el deudor pueda cumplir cuando estamos en la mora del acreedor? Lo que nosotros llamamos el pago por consignación.: “Se da la mora creditoris. y entonces “ya no abandone. Lo mismo que estaban viendo con el Dr. mientras el otro no lo cumpla por su parte. más bien llévela a donde el pretor autorice o llévela a las sacratísimas casas”. para darnos cuenta de una cosa con relación a la mora. porque durante el período en que el deudor estuvo en mora se producen los efectos. no es borrar. abandonarla en lugar público: “verter el vino que se tenía que entregar”. pero ahora no se siguen produciendo esos efectos porque la mora purga la mora y el acreedor se ha colocado en mora a partir de entonces. 1609 C. el comprador no coloca al vendedor en mora mientras no pague el precio o este dispuesto a pagar el precio. Leamos el artículo 1609 C. sino exteriorizar esa actitud de disposición a pagar el precio. pero ahora que lo he colocado en mora se dice que: “la mora purga la mora. “Yo debo 50 para pagar el 18 de agosto (obligación a término). 2) Podríamos expresarlo de otra manera: “En los contratos bilaterales nadie puede colocar al otro en mora si no está dispuesto a cumplir la reciproca la obligación que le corresponde”. o no se allana de cumplirlo en la forma y tiempo debidos 2). 1) Ej. Recuerdan que inicialmente lo que se autorizaba era en el caso en que la obligación fuera de dar o de entregar una cosa. Sanabria pero una institución distinta aplicable a los contratos bilaterales: compraventa. de una forma didáctica en los contratos bilaterales.ii.C. y entonces va conformándose el pago que nosotros después llamamos pago por consignación. Ese es el efecto. Después hay un sentido más económico. etc. Ese es el significado de la PURGA DE LA MORA. Esto es lo que luego los medievalistas llamaron la EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS: “nadie está en mora en los contratos bilaterales si la contraparte no ha cumplido o está dispuesta ha cumplir”. La mora se ha presentado sin interpellatio todas las épocas desde el primer momento en que se venció el término. “En los contratos bilaterales”.C. el 30 de agosto yo no haya pagado y por lo tanto ya llevo 12 días de mora”. un sentido un poco diferente. Pero ese 30 de agosto me presento ante el acreedor para ofrecerle el pago completo —por eso les decía que lo “oportuno” es entre comillas 6— para ofrecerle el pago completo de los 50 y el acreedor rechaza injustificado o no está presente. recuerdan que después pasó el edil y se la llevó. Y recuerdan las disputas de si se extinguía la obligación o no se extinguía definitivamente. LAS GARANTÍAS 22 . estar dispuesto no es tener una actitud banal. se interrumpen los intereses moratorios si estaban corriendo en mi contra. mientras él mismo no haya cumplido o esté dispuesto a cumplir” .” No quiere decir que se borren las consecuencias de mi mora. etc. En los contratos bilaterales1) ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado . el que está en mora ahora es el acreedor. Art. la vista de las cesaciones entre el acreedor y el deudor también en relación con la mora. o mejor enunciada: “nadie puede colocar a su contraparte en los contratos bilaterales en mora. ya yo no estoy en mora. “sacar las camas que se habían vendido a la calle”.

el nexum. Por eso. Los magistrados todos los tenían en relación con sus colegas. Esa idea está plasmada sobre todo en el Senadoconsulto Veleyano y la palabra que se usa es la  intercessio. También se ve entre condueños. recuerdan. está más cercano de lo que nosotros llamamos interceder. tiene más ese sentido de interceder —que tiene el verbo en el lenguaje moderno— por otra persona. usada en este plano de mirar como alguien se obliga por otro frente al acreedor. a ver si me dan el reíntegro. común y corriente de una garantía. la palabra intercessio no coincide ni con veto ni con garantía. ¿Cuál es la característica de la intercessio tribunicia que la hace diferente de la de los otros magistrados? La de los otros magistrados es intercolegas. ese tipo de cosas. el obligado es realmente el responsable. como si trasladáramos al derecho el concepto vulgar. recuerden. cuestor y los magistrados. bien miradas las cosas ahí ese enorme parentesco con el tema que primitivamente tratamos.quiero llamarles la atención es sobre eso. ese poder negativo. incapaz de romper el cerco de la ciudad y de extenderse a todo el orden.. es necesario tener el asentimiento de todos porque si uno se opone realmente está paralizando la actividad del otro. Entonces. que me proteja”. la intercesión: “interceder por otro”. Vimos que: .. por qué que decimos: “interceda por mí ante el Concejo. en sentido amplio. José Felix. con uno que vete es imposible desarrollar la actividad que proponen los otros o que propone el otro.. es algo más que el veto. CONCEPTO AMPLIO DE GARANTÍA: intercessio Los romanos utilizaron en época clásica también un concepto amplio para el cual nosotros no tenemos una traducción específica fuera de la palabra “GARANTÍA”. se hizo poco ingobernable. tribuno. Por eso la República resultó un período con más frenos que ruedas. De tal manera fíjense: “la palabra intercessio con relación al tribuno es algo más que el veto”. pero cuando se está utilizando diríamos que es un concepto de garantía en sentido lato. que me miren con buena voluntad. el poder negativo resulta superior al poder positivo..A principio de año veíamos el vindex.  ¿Qué era la intercessio en derecho público? Era la posibilidad de vetar a otro que tenía el pretor. pero el tribuno tenía también otras facultades como: 1) DEFENDER A LA PLEBE (para defenderla era él mismo considerado sacrosanto e inviolable) y 2)EL DERECHO DE ASILO (las cuatro puertas de su casa siempre permanecían abiertas para que cualquier perseguido estuviera allí y gozaba de la protección del tribuno). ¿Qué pasa con el Senadoconsulto Veleyano? 23 .En aquellos negocios primitivos en que es posible separar por completo el débito y la responsabilidad. Se puede oponer inicialmente —era el sentido político— contra cualquier medida de cualquier magistrado patricio que perjudique a cualquier miembro de la plebe. mientras que la del tribuno es general. un poco lo que mirábamos era como el acreedor podía tener una mayor seguridad y una mayor esperanza de obtener el cumplimiento. se puede oponer incluso contra el cónsul y algunos tratadistas llegan a pensar que incluso frente al dictator. cónsul. y ahí está la fortaleza del acreedor en obtener el cumplimiento del debitum por la responsabilidad de la otra persona.

como fiadora. La mujer trabajadora que saca del fondo de empleados su dinero. en materia de obligaciones.representación directa protuture. Ah. que es el que está obligado.. la institoria. es cuando una mujer toma una obligación a su cargo.Otra forma como una mujer intercede por otro. lo que el representante actúa no produce sus efectos en cabeza y patrimonio del representante. Aquí no toma una obligación por otro. sino para otro tipo de cosas. pero en la condemnatio estará el nombre de su procurador. es una fórmula con trasposición de personas. Recuerde que es lo mismo por ejemplo en el tutor. una gestión de negocios. pero realmente es para entregar dinero a otra persona. a su compañero o a quien las explota. el ser representante si implica tomar una obligación por otro porque no hay representación directa. Ahora bien. jurídicamente. procedimiento formulario. de tal manera que en la intentio aparecerá el nombre del representado. En Roma no. 7 Aprovechando la oportunidad envió un saludo cordial a la madre de la proclividad. . entonces cuando una mujer es procuradora en la condemnatio aparece el nombre del procurador o del cognitor. de su representante. porque sabemos que cualquiera puede pagar por otro aún contra su consentimiento. es decir. los efectos primero se radican en su cabeza y usted tiene que hacer un acto posterior para trasladarlos al del representado. distinto del derecho moderno donde la actuación del representante produce sus efectos en el representado. aunque más que contagiado ese es su estado natural: L _ _ _ _ rdo 24 . entonces el representante puede exigirle a través de esas acciones derivadas de esos negocios que cumpla la obligación de transferir. y eso que en el tutor es más (1 palabra inaudible) la representación directa. saca un deudor y se pone ella como deudora. por su puesto. toma su propia obligación de representar y hacerlo bien. pero no toma la obligación por otro. no podía faltar tampoco a otro contagiado. esa sería una forma también de interceder. En virtud de que no hay representación directa. . Luego.. Aclaración. no a las engañadoras”. Procesalmente puede resultar obligada por otro actuando como representante.. porque en el caso de representación también hay condena traspuesta. Para obligarse generalmente hay un mandato. propoculo y prolibertatis. Pero en Roma clásica. y su hija que ya casi la alcanza L _ _ _ a . Entonces. él hace todo lo que está dentro de los límites del poder.Pagando por el otro. se puede interceder por otro cuando por ejemplo: . y el Senadoconsulto dice exactamente: “voy a proteger a las engañadas. cualquier tipo de garantía. que rinde cuentas y también traslada los efectos. la exercitoria y sus derivadas. en Roma no hay esa clase de representación directa. pero no son las únicas. Tiene que venir un acto posterior para trasmitir esos efectos. Ej.Se refería a la situación de las mujeres. pero para dárselo a su marido. proclividad 7 al afectó.Saliendo garante por el deudor. después de sentencia judicial ella va a tomar sobre sus espaldas la obligación que correspondía a otro. - En la novación. Las obligaciones con trasposición de personas más conocidas son las de peculio in rem verso. figura que se mucho en la vida actual también. Actualmente yo le doy poder al señor Ricardo como abogado. a la generosidad. sino en el suyo propio. de la cual no necesita mencionarse el nombre aunque se sabe que empieza por C. y los efectos de su actuación recaen en mi cabeza y en mi patrimonio. no es para satisfacer reales necesidades.. a la obediencia que tenían en esa época. que en virtud de lo que se llamó en el Senadoconsulto debilidad de su sexo. es indirecta. podían ser engañadas. si la mujer es la que está representando.. Podían en virtud de esa situación especial poner en peligro su patrimonio y el de la familia intercediendo en materia de obligaciones por otro.

por ejemplo en la novación” .1. porque la estipulación pretoria exige de todas maneras la voluntad del estipulante y del promitente. Cuando se le demanda para obtener el cumplimiento de la obligación que ella adquirió porque desplazó a un deudor —el caso de la novación—.). concederla la excepción es perfectamente posible. a la vez que protege a la mujer. pero en cambio si la demandan. no sería lo adecuando en estos casos. por eso llamo la atención de ustedes de que no equivale a garantía en sentido técnico. porque apareció como deudora —caso de que adquiere la obligación para pasar el dinero a otra persona—. sino también del riesgo del patrimonio familiar. cuando se le exige el cumplimiento ella puede pedir al pretor que le conceda la excepción del Sendaconsulto Veleyano8. Digesto 16. (1) Porque al igual que la costumbre privó a las mujeres de las funciones civiles y en la mayoría de ellas no vale de propio derecho lo que hacen. Como en el caso en que se toma la obligación pero para favorecer a otro.1 (pag. todos estos casos de la interccesio. porque es éste3) más que el acreedor quien engañó a la mujer (Paulo 30 ed. caso en que adquiere como fiadora. al que hace referencia ese pronombre– quien engaño a la mujer y no el acreedor. protege al acreedor cuando el acreedor no es el que ha engañado a la mujer. Protección que se logra a través de una excepción a una acción”. no engañadora: “el Senadoconsulto ordena al magistrado protegerla. luego que se le dé acción al acreedor contra el antiguo deudor porque es más él. (2) Pareció justo que se amparase a la mujer dando acción contra el antiguo deudor 1) o contra aquel en cuyo favor se hubiese constituido deudora la mujer2). que es el mecanismo típico que le da fuerza a un senadoconsulto porque el senadoconsulto inicialmente no tiene fuerza de ley. Entonces. ¿Cómo se logra la protección de la mujer que ha intercedido y que ha sido engañada? Excepción y denegación de la acción. 98-99) En el senadoconsulto Veleyano se prohíbe ampliamente que las mujeres salgan garantes de nadie. Se da la acción antiguo deudor porque la mujer fue engañada y ella podría rechazar la acción por la exceptio senatusconsultum velleianum. siempre que la mujer haya intercedido —ya sabemos que es interceder y hemos visto muchos ejemplos— y haya sido engañada. caso que fue condenada —cuando sale como representante—. 25 . Caso de la novación.Todo esto está en el amplio concepto de la intercesión. el que engaño a la mujer. con mucha mayor razón había que privarles de ésta pues no se trataba tan solo de su trabajo y particular función. pero tampoco se puede desproteger al acreedor porque el acreedor no fue el que engaño a la mujer. Se ve más engaño en el antiguo deudor. Entonces. Y del texto del Senadoconsulto podemos deducir que: “en algún caso seguramente el pretor podía acudir a denegar la acción que se pide contra ella y restablecer más bien la acción contra lo que el Senadoconsulto llama el antiguo deudor. Ven los distintos remedios que da el Senadoconsulto para manejar este tema de la intercessio y protección de las mujeres. Dice el Senadoconsulto: “en ese caso se dará acción contra el antiguo deudor”. Entonces. en fin. 1) 2) 8 ¿Por estipulación pretoria se podría proteger a la mujer? La estipulación pretoria es una manera más subsidiaria de proteger a algo. 3) Es el antiguo deudor –éste.

99) Ya en tiempo de Augusto. 26 . Porque mereció la protección la debilidad de las mujeres. no se permite a la mujer que defienda a su marido. ya hubiesen salido garantes las mujeres con garantía verbal.1.Digesto 16. en lo referente a la fianzas y a las daciones en mutuo en favor de otros.2 (pag. por no ser justo que desempeñen oficios viriles y se liguen con obligaciones de este género. ya que se protege a las engañadas y no a las engañadoras. las palabras del senadoconsulto. ni a su hijo. En consecuencia. sino en materia de los negocios civiles. los senadores decidieron de este modo. (4) Se comprende en el senadoconsulto cualquier clase de obligación. porque los emperadores Antonino Pío. 2) Todas las hipótesis que estuvimos viendo. ni a su padre (Ulpiano 29 ed. si procuran que en este asunto se observe la voluntad del senado” . ya con cualquier otro contrato.). (2) Examinemos pues. (1) Más tarde se hizo un senadoconsulto por el que se protegió más ampliamente a todas las mujeres. ya real. (3) Mas solamente las protege si no hubieran actuado maliciosamente. de consagrada memoria. una vez alabada la providencia del excelentísimo senado por haber protegido a las mujeres. no su malicia. Los términos del senadoconsulto son los siguientes: “Por cuanto los cónsules Marco Silano y Veleo Tutor manifestaron en su discurso sobre las obligaciones de las mujeres que se hacen deudoras en favor de otros y lo que se debe hacer en este asunto. y existe también en griego tal rescripto de Severo: “el senadoconsulto no protege a las mujeres engañadoras ” . y Severo dispusieron esto por rescripto. (5) Pero también si la mujer se hubiera hecho defensora judicial de cualquiera. toda vez que por esa causa puede sufrir la condena. seducidas y engañadas1) en muchos casos de este tipo a causa de la debilidad de su sexo. no hay duda que sale garante 2). 3) “Seducidas y engañadas” no lo lean como lo leerían en su cátedra de penal para el rapto o el estupro. 1) TAREA Averiguar acerca de las garantías personales. aunque parece que ya antes se había declarado como derecho que no se les puede demandar por ello ni dar acción contra ellas. de consagrada memoria. por los que hubiesen salido garantes las mujeres. estima el senado que obrarán con orden y concierto los magistrados ante quienes se presente reclamación por esta causa. y poco después en el de Claudio se había prohibido mediante sus edictos que las mujeres salieran garantes de sus maridos. pues asume una obligación ajena.

por eso la fianza corriente. es decir. y dentro de las garantías civiles puso allá la 27 . es decir.DERECHO ROMANO FECHA: 14 DE AGOSTO DE 2003 CLASE # 6 GARANTÍAS PERSONALES ¿Qué puede hacer el acreedor cuando su deudor incumple pero esa obligación que el deudor incumple está garantizada con una garantía personal? La respuesta es igual en el derecho moderno. Esa es la idea de la existencia de una garantía personal. Es verdad. La verdad todavía pensamos en la fianza. nos daría un montón de garantías bancarias diferentes. como que van ligados a la sponsio tantas características del derecho romano. el capítulo se llama garantías personales. de tal manera que tenemos por lo menos unos 5 siglos después de Cristo y unos siglos antes de Cristo o seis siglos antes de Cristo con otro tipo de garantía. en el sentido de la solidaridad como virtud. en un mucho más complejo. SPONSIO Garantía personal. Puede exigir la obligación a través del ejercicio de una ACCIÓN PERSONAL contra el GARANTE. como valor. viene a estar delineado en tiempo Justinianeo. Fíjense ustedes cuando la han vuelto a oír nombrar: en este momento con los planes sociales para la adquisición de vivienda. Promesa de consecuencias sacrales en caso del incumplimiento Esquema pregunta respuesta. Realmente fianza en el sentido de la fianza en el que está en nuestro Código Civil. aunque no es una garantía en sentido técnico. Pero ha caído bastante en desuso. muy como en el nivel de la solidaridad. recuerdo las palabras. pero sí aquí tuviéramos de pronto sentada una persona del mundo financiero. Cuando preguntamos cuál es la garantía persona nos salta así a la mente en primera instancia en esta época la fianza. En forma oral pero que sigue siendo un Esquema contractual oferta. empieza al Dr. la fianza ordinaria ha caído mucho en desuso. en cuanto puede desde el comienzo buscar entre varios deudores a cuál demanda primero. desplazada por otras formas más propias de estos nuevos movimientos del mercado y por una muy antigua: la solidaridad. aceptación de la oferta Como tiene un verbo ritual Solo puede ser usada por los ciudadanos romanos 9 9 (Pregunta) Yo creo que es un poco una manera diferente de decirlo. Promesa solemne y ritual. —cosa que no tiene la fianza— y lo puede demandar en la solidaridad por el total. 1. Pero para llegar a la fianza moderna se necesitaron muchos siglos. porque hay garantía personal cuando una persona distinta del deudor coloca su propio crédito como garantía para el acreedor del cumplimiento de la obligación. Iglesias con las garantías civiles. La solidaridad le da mucha fortaleza al acreedor.

entonces porque: “ahí el sponsor no era un garante que se añadía a una obligación nacida verbis. ES EL SPONSOR EL GARANTE y no puede acceder sino a obligaciones nacidas verbis. ya no usa el verbo ritual-sacral. y eso nos dice Gayo en el siglo III. Pero si usted sigue leyendo al final dice: todas están confundidas en una que Justiniano unifica y esa es verdaderamente la fianza. Pero al hablar de lo que pudiera ser el concepto de obligación se dijo que en un comienzo solamente había obligados (obligati) y no verdaderamente un concepto de obligación. y uno de los ejemplos que pusimos era la sponsio. Entonces. en un comienzo realmente el sponsor es el verdadero obligado desde el punto de vista jurídico. y entonces. es que el era el verdadero obligado”. a pura situación jurídica. en realidad vamos reconstruyendo históricamente. sólo lo podían usar los ciudadanos romanos y sólo se podían garantizar obligaciones nacidas verbis. y eso lo dice Don Juan.La sponsio es de carácter solemne. Pero luego de esa estructura económica se pasa al derecho. como era el mutuo de semillas. 28 . no. Tratar de mirar todo un período tan largo de evolución lleva a muchas simplificaciones en un manual y entonces pasan desapercibidas las cosas. el único que aparece como obligado es el sponsor. Entonces. Con nuestra mentalidad moderna diríamos: es un garante de una obligación nacida re. en cuanto económicamente tenemos que el sponsor se obligaba porque otro que no estaba ligado debía dar algo: las semillas que le había prestado. luego seguirá el mismo Esquema verbal: pregunta-respuesta Ya no usará el verbo spondeo. y entre ciudadanos romanos. es que ahí realmente era la garantía de una obligación que no había nacido verbis. sino re”. las diferencias que ya veremos. De tal manera que: “parece que la función económica de la sponsio hubiera sido desde el comienzo el servir de GARANTIA”. pero ven que en la vida económica está realmente obligándose porque hay otro que tiene el debitum de devolver las semillas que le prestaron. Basada en la fides Puede ser utilizada por otras personas diferentes a los romanos Solo puede garantizar obligaciones nacidas verbis  palabra moderna: la fianza o hay tres tipos de fianza. Dice: “sólo puede garantizar obligaciones nacidas verbis”. 2. Yo preferiría decir que la sponsio es una clase de garantía y no que es una clase de fianza porque entonces no distinguimos las sutilizas que ya veremos. sino un verbo ritual en cuanto hace parte de la formalidad pero es el fideipromitere. i. No podemos cometer el error de decir: “ah no. FIDEIPROMISSIO Es también una promesa. Junto a la sponsio se encuentra muy antigua la fideipromissio. ii. es que LA OBLIGACIÓN ERA LA DE ÉL. pero que no está como obligado ese mutuario dentro del derecho.

especialmente por los latinos y los peregrinos. Puede ser usada por otras personas diferentes de los ciudadanos romanos . se les diferencia en la forma incluso de surgir. Ej. 2. sólo puede garantizar también obligaciones nacidas verbis. que es como si dijera: ¿prometes por tu fe lo mismo?. No tienen ellos una acción de reembolso automática .fideiussores”. Sigue siendo. con ese esquema tan solemne. ni entre ellos. Entonces. 1. Por eso leen ustedes en la fuente: “los co. No son solidarias. “su obligación en ese sentido es accesoria”. quizá era el 80% en cuanto a fuentes de obligaciones. consensuales. fe en el sentido romano. en un comienzo. sino varios garantes personales. no en el nuestro de creer lo que no vemos porque Dios no lo ha revelado. arraigo a los compromisos. De manera que a la hora de la exigencia seguía la misma estructura que la solidaridad. que se basaba la sponsio propia de los quirites. es decir: somos los tres o las tres garantes. pero a la hora de incumplir el tratamiento es el de las obligaciones solidarias. Ej. ni contra el deudor. distintas maneras de obligarnos. era verdaderamente el obligado. sino de lealtad. que poquitas”. figura tan antigua. su obligación de pagar la pena no podía ser garantizada ni por sponsio. tuve que pagar el todo. Entonces son como círculos de amistad que finalmente van como absorbiendo las consecuencias y la posibilidad de llegar hasta esos extremos para nosotros como tan angustiosos y tan terribles. A nosotros nos queda reducido muchísimo el campo. Y ya vimos como la calidad del sponsor en un comienzo no era. El mutuo. Pero en esto no encuentran ustedes que diga que hay un “deudor principal”. Después tenemos ya que son garantías. Claro que cuando decimos nosotros: “solo puede garantizar obligaciones nacidas verbis”. 29 . no nacen como solidarias. 3. porque: “el acreedor podía demandar primero a los fiadores y a uno cualquiera por el todo”. se presentan y se aceptan o se exigen y se presentan varios garantes por medio de la sponsio o varios garantes por medio de la fideipromissio. en el sentido en el que nosotros lo entendemos.- Miren la raíz: “fidei-promissio”. es difícil ver entonces en ese plano la accesoriedad. de manera que por ejemplo si alguien hurtaba a otro algo. tampoco podía ser garantizado por una de estas dos figuras. por eso dice: fideipromite. hay otros: reales. en el plano puramente teóricojurídico. ni por fideipromissio. sino en la FIDES. varios. por lo menos hasta la mitad del siglo III. el valor y la validez de la promesa no están basadas únicamente en esa cuestión religioso. que lleva pues después a la actio iudicati cuando es embargo general de bienes y en el procedimiento arcaico hasta la muerte. la de un garante. 2. pero recuerden que para ellos la manera más común de obligarse era la stipulatio. 1. que nace re. pues nuestros ojos aquí en los comienzos del siglo XXI decimos: “huy!. porque realmente nosotros no conocemos maneras de obligarnos verbis prácticamente ninguna. en estas primeras épocas de que estamos hablando. Como sólo pueden garantizar obligaciones nacidas verbis. - 0. Normalmente en Roma las garantías personales son más importantes que las reales y normalmente no se pide un garante personal o se ofrece un garante personal. esa promesa. No surgen igual. “los co-fideipromissores”. Decíamos que a la hora del incumplimiento el acreedor puede ir contra cualquiera de ellos y por el todo. por aquellas consecuencias tan graves del incumplimiento que lleva a la manus iniectio en la época primitiva.

Por ejemplo. Así como una plantita chiquita necesita tantos cuidados. Y corrobora esto que la flexibilización vino a presentarse más o menos a mediados del siglo III. seguramente cuando Roma empieza a expandirse después de su triunfo sobre Cartago. Y otra pequeña: Pueden ser en actos distintos. no surge igual una obligación solidaria de esta garantía que se piensa como obligación accesoria. una gran diferencia: no se requiere unidad de acto . Este régimen que hemos visto tan rígido. pero llega un momento en que si se excede. aunque en su desarrollo este tan próxima a la solidaridad. cuidados que a veces parecen extremos para que vaya creciendo. Incluso cuando ya tenemos las tres posibilidades puede ser con verbos distintos... 6. vienen algunas leyes. el codeudor solidario prometía lo mismo. no se producía novación. es prácticamente igual en sus consecuencias a la situación de los codeudores solidarios pero en la formación no es igual. a. parecería que se novó la obligación.“antes de mediados del siglo tercero. es decir. se aprieta tanto. claro que no se produce novación. porque tenía que haber un idem rei. y por lo tanto se produce la solidaridad. sino que tendría una nueva obligación con otra persona. el mismo esclavo. pero en el codeudor solidario no podríamos pensar que hay una novación porque hay unidad del acto. pues había que cuidarlo y en ese momento reforzando la posición del acreedor. Recuerden que en la obligación solidaria están presentes los varios deudores –para este caso que seria de solidaridad pasiva– y el acreedor pregunta y ellos responden en el mismo acto. Aquí para evitar el peligro. entonces: “se flexibiliza un poco la situación de los cogarantes por la sponsio y de los cogarantes por la fideipromissio”. el crédito que ha sido desde antiguo tan importante en las sociedades.. que no tendría dos cofiadores. el mismo objeto. Entonces. Entonces. Para esto adaptaban el idioma. que lo hacemos tanto los abogados a todas horas. porque si el acreedor celebró la estipulación con este garante y más tarde o en otro día con ella. dos cogarantes. si seguimos favoreciendo tanto a los acreedores.no hay una acción automática”. los mismos 20 sestercios. que entonces se estrangula el crédito. Aquí puede ser en actos distintos. el crédito como entidad abstracta. la situación económica tiene que haber cambiado un poco. y otros pura y simplemente. Y algo que es común a la solidaridad: unos pueden ser con plazo y condición. Recuerdan que estos mecanismos no son extraños. entonces ya es. no tengo una acción para exigirle a ella que me colabore ni para exigirla al deudor por el cual la he pagado. Entonces. Si se hace en actos distintos se podría correr el riesgo de la extinción de la obligación por novación. Entonces. Entonces.. 4. LEX APPULEIA (se cree que es del 241. pero eso también es común a la solidaridad. por lo tanto tuvo que flexibilizarse. obviamente la posición del acreedor estaba muy fuerte. seguramente fue necesario para ir como enderezando el crédito.”huy. se entendía que no había una identidad del objeto. Y entonces. 5. los recuerdan también de la solidaridad. no prometía lo mismo: los mismos 100.) 30 . en la forma de surgir.. el crédito va a fenecer por falta de oxigeno”. es adaptar el idioma para evitar una consecuencia. sino lo mismo que él debe. Pero decíamos que a la hora de surgir.

Justamente de sponsu. Pero además: 10 “5) el acreedor corre con la cuota del insolvente”. que establece que: “1) estas garantías prescriben en un bienio. que dijo. La obligación del sponsor. según palabras de Gayo: “se estableció como una sociedad”. Y el mecanismo es el mecanismo también de los codeudores solidarios. la obligación del fideipromissor no se trasmitían a los herederos”. llevó ya como 4 años de fiador. usted no puede exigir más que lo que los romanos llaman la parte viril: si hay 3. porque entonces piensa tanto en la parte activa como en la parte pasiva. Fíjense que eso es una eterna preocupación. ¡ojo! que la ley Apuleya se refiere a las relaciones entre los cogarantes. de tal manera que es dudoso —Gayo lo explica así— que se aplicara a las garantías en las providencias. los garantes quedan liberados” . pero no dice “una sociedad”. pero recuerden que habían muchas acciones allí que solo tenían vigencia por un año también. ¿cómo hago para quitarme de encima la fianza?”. según las noticias de Gayo. Entonces. realmente no pasa a los herederos del garante. “3) no se trasmitía a los herederos. si tienen mandato. simplemente dice “como una sociedad”. Entonces. Y por lo tanto: “se entendía ya entre ellos que no debían el todo. LEX FURIA DE SPONSU Posterior a la ley Apuleya. 31 . mi amigo está como viajando mucho o se quedo sin empleo. se extingue la fianza. 10 Esa ley Furia de sponsu establecía “4) la posibilidad de utilizar la manus iniectio contra el acreedor que había pedido a uno de los garantes más de la cuota que le correspondía. pueda —sin ir a mirar si son socios. divide por 3.— simplemente por el hecho de que están en los libros en la garantía. No diga “las garantías no se heredan”. pero fíjense que ahora lo que dice es: “¡ojo! señor acreedor. etc. Dirán ustedes: “muy poquito”. pero. estaría la lex Furia de sponsu. pero que seguramente cuando apareció la ley Apuleya el contrato consensual de sociedad no se había estructurado. lo que significa que ya estaba oficializado también el hecho de que el acreedor tenía que considerar que había como una especie de sociedad”. Y.Quizá la más antigua es la ley Apuleya. si hay 5. ¿En el espacio cuál era su ámbito de vigencia? 2)La ley Furia sólo regía en Italia. Aparece prontamente la b. es decir que pasados dos años de haberse constituido la garantía. divide por 5. La ley Apuleya solo lo dice entre ellos. y en esto Gayo es muy honrado porque sabe que el vocablo sociedad para él ya significa una cosa próxima a nosotros. si hay 4. Recuerden que los plazos de usucapión eran también muy cortos. “como una sociedad”. pasado dos años ya no hay fianza. seguramente hasta les han consultado a ustedes en alguna oportunidad: “serví de fiador. “pueda exigir a sus compañeros en la deuda la parte que les corresponde. cada uno no debía el todo”. divide por 4. porque el acreedor le puede cobrar el todo. de manera que si uno tiene que pagar el todo.

se presiona también al cumplimiento de ese requisito. si son 100. Pero entonces llegaría a la litis contestatio. Dijimos que hacia público para facilitar la división que había establecido la ley Furia. ni de sus funciones. Demanda a uno por el 50% ateniéndose a lo que le prescribe la ley Furia y ha hecho también la declaración de la ley Cicereya. entonces. SOLUCIÓN. pero perdería el otro 50 por el efecto extintivo. Entonces.. y si se comprobaba que no se había hecho. PROBLEMA. es un caso de minus petitio. los fiadores podrían pedir que se hiciera un acertamiento judicial. sabe que no lo puede demandar por el 50% porque son 2. Al mirar las fuentes. “¿Qué pasa si nos han enseñado que la litis contestatio produce un efecto extintivo?”. usted cobra 25. sabe que no lo puede demandar sino por el 25 porque son cuatro. no tenían acción de reembolso? c. realmente para evitar todo riesgo. usted no puede repartir la del insolvente entre los demás. LEY CICEREYA Había que mirar un mecanismo para darle facilidad en la práctica a la aplicación de la ley Furia. Entonces así. ¿cómo tiene ella seguridad de que si debe ella el 50% si pudo haber accedido en la garantía en un acto diferente al que accedieron otros? Para aligerar eso la ley Cicereya estableció que: “el acreedor tenía que decir públicamente a qué obligación accedían los garantes y cuántos eran”. como en lo más cabe lo menos pues se entiende que pidió menos. Seguramente fue necesaria para facilitar la aplicación práctica de la ley Furia. pero la verdad —quizá por facilitar las cosas— ven ustedes en la doctrina y muchos lo que dicen es que seguramente se litigaba mediante una fórmula con prescriptio que excluye del conocimiento del juez aquello que no se quiere poner en el efecto consultivo de la litis contestatio. ¿Por qué no había prescripciones en el procedimiento de las acciones de la ley? Porque las prescripciones son ya del derecho honorario y en las acciones de la ley el pretor no tiene esas posibilidades de variación. Ej. y en un comienzo ambas se llaman prescripción. quedaban liberados. porque si yo la demandó por el todo o la demando por el 50%. 25. y 32 . “Tengo promesa de garantía sobre los 50 sestercios que me debe Juan por cuatro cogarantes”. Este es el problema: el acreedor no puede cobrarle ahora a esos dos garantes a cada uno sino el 50%. en la etapa de paso del procedimiento de las acciones de la ley al procedimiento formulario. ¿Qué otra ley vino a reformar esa ley inicial de que se obligaban por el todo. cuando él demande a uno. lo que el jurista le había tenido que aconsejar es actuar mediante una FÓRMULA CON PRESCRIPTIO en el procedimiento formulario. pero no dijimos cuáles eran las consecuencias si no se hacia: “Si no se hacia esa declaración pública. ni de excepciones. “o tengo 2”. usted podrían defender: “yo no creo que se necesite la prescriptio porque son dos personas distintas. son . es decir.. pedirle al pretor que comprobara que no se había hecho.prescripciones pro actore las que quedan como prescripciones en el procedimiento clásico.si hay 4 y uno es insolvente. 25 y los 25 del insolvente los ha perdido usted. pero aparecen en la etapa intermedia.” Entonces. y condenan a esa persona por el 50. es fuerte la consecuencia. no habría en realidad un bis in idem”.

de tal manera que la excepción no la podemos ver sino ya cuando los edictos van introduciendo los recursos del procedimiento. la obligación del garante no es subsidiaria . y ha de ser el pretor que la coloca en su edicto.prescripciones pro reo las que se convierten en excepciones en Italia y donde está el ius italicum. d. Lo que le falta a la sponsio y a la fideipromissio es modificado: ya son accesorias. para peregrinos y obviamente después recuerdan que eso de la ciudadanía se va ampliando hasta cuando todos los habitantes libres del Imperio tiene la calidad de ciudadanos. Y surge entonces una tercera garantía que viene a tener prácticamente esas características que estas tuvieron en su comienzo. no la excepción. En los otros siguen llamándose prescripciones. Con esto se ven cómo ha variado ya la situación inicial. ya hay acción de reembolso frente al acreedor. por lo tanto era posible que la utilizara cualquiera: para ciudadanos romanos. vino a ser muy rígida con los garantes: Basada también en la fides. en ese sentido no se puede hablar verdaderamente de un deudor principal. LEY CORNELIA Que prohibía a los garantes hacerse garantes con relación a una misma persona y en el mismo año por más de 20. e. es decir. LA FIDEIUSSIO Pero seguramente el crédito ahora se estaba resintiendo de tantos beneficios —beneficios en nuestro lenguaje. que es el derecho civil. Es verdad que el acreedor tiene que pedir a cada uno su parte. que se duplica. LEX PUBLILIA Y finalmente vino la ley Publilia que determinó que: “se le concedía una acción —actio depensi— al sponsor que ha pagado al acreedor cuando el deudor garantizado no haya reembolsado el dinero pasados seis meses del cumplimiento de la obligación” Realmente no es que sea penal. de tanta flexibilización que se había dado a la posición de los garantes. le falta la subsidiariedad. por eso la prescriptio extintiva es una excepción en su dinámica y en su cuestión. no en el romano porque era realmente beneficio—. es que tiene litiscrecencia. que antes los que lo conocen son los pontífices y ellos aplica lo que sería la regla. pero se la puede pedir antes que al deudor. pero algo le falta todavía para ser la fianza moderna: Todavía no es subsidiaría.000 sestercios. fíjense ustedes que significa que alguien con imperio mantiene la regla porque no tiene el poder para derogarla. ya hay acciones de reembolso entre los cogarantes. 33 . como la actio iudicati. ya hay división entre ellos. No puede haber en el procedimiento de las acciones de la ley porque la excepción. pero crea la excepción para un caso concreto.

es lógico que el acreedor se preocupe por hacer en condiciones la reclamación y también le sirve actuar mediante una fórmula con prescriptio para referirse solamente a lo que debe ese fiador. Si ocurre esto. de razón pública. ya es otro contexto. ley Furia. Ven ustedes. Cinco leyes y las leyes no venían sino cuando habían situaciones que necesitaban puntualizarse porque traían de lo contrario problemas públicos. ley Cicereya. que de todas maneras siguen mostrando también la importancia que el crédito tiene para toda una comunidad. es que en la época justinianea en la obligación solidaria ya el acreedor no puede reclamarle a uno solo de los deudores el todo. Todavía está en los códigos. tanto que hace unos años hubo una propuesta de ley para suprimir el capítulo correspondiente a la fianza ordinaria del Código Civil. es decir. beneficio de cesión de acciones. hubieran nacido re. literis. La fideiussio en época justinianea va a ser ya la fianza moderna . Si el acreedor le va a exigir más de la parte que le corresponde. Y la tenemos ya delineada especialmente en razón de que se han concedido tres beneficios: a. como hay ahora una subrogación automática. Pero ya la fideiussio es modificada también por obra la jurisprudencia y por algunas constituciones imperiales. habría acabado con la solidaridad”. BENEFICIO DE CESIÓN DE ACCIONES Va siendo contemplado en la jurisprudencia y reconocido en rescriptos imperiales. En la época justinianea. los códigos del XIX. la garante. ley Publilia y ley Cornelio. pero tu acreedor me cedes la acción que tenías contra el deudor principal o contra los compañeros en la garantía por la parte que les corresponde”. Fue introducido al parecer a instancias de la jurisprudencia por un rescripto de Adriano. ya está perfectamente delimitada su estructura. Y no permanece con la rigidez con que ha nacido. de subsistencia del Estado cuando se necesitaron con relación a ellas: ley Apuleya. pero pasa a través de la historia. Adriano estableció que: “el acreedor debería demandar solamente por su parte a cada uno de los cogarantes. Ahí es donde está el punto que muchos confunden a la hora del examen y dicen: “ah. muy próximo quizá al nacimiento de la misma figura. como cuando originalmente estaban las primeras. ahora fideiussores”. y si prospera la excepción el acreedor perderá el proceso. El problema es a los cogarantes pero es 34 . la jurisprudencia ya muy importante. b. siglo VI. Esta vuelta al pasado y su aceptación se explica en razón de una ventaja: “con ella se podían garantizar cualquier clase de obligaciones. los cambios tienden a ser hechos por la labor jurisprudencial y por los emperadores. “Me demandas. de pronto ya no tan formal. que en cambio aquí estos (<se refiere a los cambios introducidos por las leyes anteriormente vistas>) debieron ser motivos prácticamente de orden público. el deudor* tendrá la EXCEPCIÓN correspondiente. BENEFICIO DE DIVISIÓN Ya había sido puesto como una característica que se había logrado por las leyes que hemos nombrado de la sponsio y la fideipromissio. aunque la vida económica la ha dejado arrinconada. consensos”. verbis.Pero nace esa garantía con las características que la acercan tanto a la solidaridad. yo te pago la cuota que me corresponde o yo te pago el todo si ya yo soy solo la fiadora.

35 . Significa que ya. sino que “E S S U B S I D I A R I A”. Ya tenemos entonces: beneficio de división. o si es insolvente el deudor principal o si no se presenta el deudor principal y el fiador no colabora. que ahora sí el garante se llama fiador. “el acreedor está obligado a demandar primero al deudor garantizado y luego al fiador. luego estamos en una fianza prácticamente igual a la que trae el Código Civil. sino obtiene el pago del deudor principal por ejemplo. a partir de la concesión del beneficio de excusión por Justiniano. entonces podría proceder contra el garante. que no tenían término de prescripción de 2 años. Que la lex Furia no tuviera vigencia sino en Italia significa que quizá en algunas provincias se podía transmitir la obligación del garante a los herederos. c. Gayo dice: “a no ser que se trate de un garante sometido al derecho de su ciudad y esa ciudad contemple esas mismas circunstancias”.porque los cogarantes aunque en la época clásica se parecen tanto a los solidarios. Entonces. ya sabemos que no solo es accesoria porque accede a la obligación de alguien. no son exactamente iguales a los codeudores solidarios de la obligación solidaria que estudiamos antes. (pregunta) No. las garantías no. BENEFICIO DE ORDEN O EXCUSIÓN Es el beneficio que ya la diseñara como la fianza moderna.” Primero al deudor principal. de cesión de acciones y de excusión. porque ahora es más amplio el procedimiento.

36 .

la acción que surge del mutuo es la condictio. o sea. Esto como garantía porque de hecho admiten dos (palabras inaudibles) este mandato se constituía primero antes que la obligación principal.. donde él puede decir: “ah. entonces.)11 PREGUNTAS ¿Que acción utiliza el mandatario? (La acción que hay es la acción mandati contraria. la pregunta que hace su compañero es si Seio le puede cobrar a Claudio: claro que le puede cobrar a Claudio. ¿Cómo le cobra Seio a Claudio? ¿C ómo le cobra el cumplimiento del dinero que le presto?. Si se fijan que es que aquí él tiene dos calidades diferentes: con este negocio es mutuante. Eso no lo había dicho antes: “si este no ha cumplido”.que es un gasto que no tiene que soportar como mandatario. El contrato mutuo es un contrato real. de los cuatro quintales de harina que le presto. el mandatario tiene una acción que se llama la actio mandati contraria. porque la obligación principal era acá entre el tercero y el mandatario. Ya desde este punto de vista sería el gasto. Eso del caso en que no haya cumplimiento aquí. no le quiere cumplir la prestación el tercero). ahora me despojo de mi sombrero de mutuante y tomo el sombrero de mandatario. que es el préstamo que se hace que es entre mutuante-mutuario. Seio el mandatario a su vez mutuante. hay que entregar. un mandante. primero lo que se creo fue el mandato para que esto sea la garantía de la obligación futura” . con el contrato que hubo entre estos dos. Este cumple con una función de garantía y consiste en el encargo que hace una persona. y el otro es entre el mandante y el mutuante. con este negocio es mandatario. porque entre ellos hay un contrato de mutuo. porque tal como lo había dicho parecía que el gasto sería aquello que sacó del bolsillo para darle en mutuo. entonces este mutuante –ya lo puede decir. Entonces fíjense que aquí. que es para que el mandante le indemnice los gastos que se realizó con el tercero. Consiste en que una persona llamada mandante le encarga a una persona llamada mandatario que le abra préstamo a un tercero o le presta una determinada cantidad de cosas fungibles. de los dos sacos de harina. entre estos dos hacen un mutuo. Por el contrato. 11 En el ejemplo Ticio va a ser el mandante.DERECHO ROMANO FECHA: 15 DE AGOSTO DE 2003 CLASE # 7 MANDATUM PECUNIAE CREDENDAE (mandato de prestar dinero) (Expone un compañero: Mandatum pecunia credendae. Aquí surgen dos contratos: el primero es un préstamo entre el mandatario y el tercero. que es la que tiene el mandatario contra el mandante para que indemnice los gastos que hubo en este negocio por si este no le quiere cumplir esta obligación. y uso entonces contra Ticio la acción mandati contrario”. a un mandatario. y Claudio el tercero. Y qué acción surge allí: la condictio. 37 . Es por eso que es garantía: si el mutuario incumple al mutuante.. para que ese mandatario le abra préstamo a un tercero o le haga un préstamo de dinero o préstamo de determinada cosa fungible. pero si cumple parece que el gasto no se le puede imputar al mandante.

¿prometes darme lo que yo no pueda obtener de Seio?”. Y por eso es una garantía: porque si no hay pago aquí. Si el mutuario no le paga. Se celebra verbalmente: pregunta – respuesta. Pero si hay el contrato de mandato no podría. también extracontractuales. sino simplemente que había pasado: antes de que sepa que no le van a pagar aquí. no solo contractuales. FIDEIUSSIO INDEMNITATIS (fideiussio o fianza de indemnidad) Hay deudor principal llamado Seio que le debe a su acreedor Ticio 100. En la época justinianea Justiniano le concede a los fideiussores el beneficio de cesión de acción. sino la obligación seria simplemente un mutuo entre Ticio y Claudio. sino “cualquier clase de obligaciones” se puede garantizar con la fideiussio: verbal o consensual o escrita. Pero aquí la dación no se hizo mano a mano. Entonces aquí se constituye el contrato de mandato. Aquí la gestión es que le abra un crédito a un tercero. eso es lo primero que se constituye. entonces el mandatario la actio mandati contraria contra el mandante para que le indemnice los daños que se produjeron acá. Si en cambio ha accionado aquí y no ha obtenido el cumplimiento. pero entre Ticio y Tiberio no 38 . El mandatario como mutuante le abre crédito al tercero que es el mutuario. entonces le presta la plata. Al igual que la fideiussio es una promesa y también utiliza el esquema típico romano de interrogación-respuesta. porque primero utiliza la condictio para que le pague el mutuario. Aquí entre Seio y Ticio existe una obligación. Y el acreedor Ticio usando la misma estructura estipulatoria pregunta a Tiberio: “Tiberio.¿Hay algún orden de precedencia. y después el mutuante le cobra a mutuario. si él no le paga. el beneficio de excusión y el beneficio de división. ¿Cuál es la estructura de esa garantía? Entre el mandante y el mandatario se constituye el mandato. que le preste dinero o una determinada cantidad de cosas fungibles. Claro. que deba cobrarle primero a uno antes de poder cobrarle al otro? ¿Puede usar primero la actio mandato y después la condicitio? (El expositor dice: no. si simplemente hay una autorización para dar el préstamo. él lo que ha hecho es la gestión encomendada pero todavía no se ha producido un detrimento en su patrimonio por el cual pueda accionar contra el mandante. no se entiende que haya un mandato secundi ferendi o mandato cualificado del que hablaron los glosadores. etc. No “cualquier clase de contratos”. Si simplemente hay una autorización no se da lugar a ese negocio. sino a través de la provisión de fondos de Seio. (Pregunta) Tiene que haber un mandato. Si solamente hubiera su obligación sí. LA FIDEIUSSIO La fideiussio es de carácter personal y puede garantizar cualquier clase de obligaciones. Un contrato de mandato es una gestión que una persona encarga a otra. ya ha sufrido un detrimento patrimonial por el cual puede accionar contra el mandante. Primero surge la garantía que la obligación personal). ¿Puede Ticio cobrarle a Claudio? Una acción directa no. Esto porque se puede entender que solamente había un consejo para invertir dinero. surge la garantía en cabeza del mandante. porque no habría mandatum cualificada. ahí ya lo indemniza con la actio contraria).

es una garantía para el acreedor . porque si fue que Ticio no pudo obtener de Seio nada. de esa prestación. En caso de que no se cumpliera lo que habían pactado. Realmente no se trata de una fideiussio. no ha surgido una obligación porque la exigibilidad está sujeta al incumplimiento de parte del deudor principal. . se cumplirá la condición. surgirá su obligación por los 100.etc. ¿Cuándo se sabe que debe? Se sabe si debe cuando se sepa que él incumplió total o parcialmente.¿En algunos casos puede tener la Seio de infamia? No. ¿es una garantía para el acreedor? Claro. . que no se puede considerar obligación.¿Tiberio puede pedir a Seio? Y eso es la misma reglamentación que ya hemos visto. pero solamente cuando sepa que no se cumplió está obligación.Ticio puede usar contra Tiberio la acción que surge de la estipulación (la condictio)..hay todavía una verdadera obligación. Primero no. Ej: “¿prometes darle 100 a Ticio. solo que es una garantía por el faltante. de un acuerdo. 1. pero. Esa estipulación que se pretendería garantizar realmente no existe. Se puede intentar en función de garantía: “si no se cumple una obligación”. pero si fue que Seio pudo obtener de Ticio 50. Allí se nos metió un consejo del jurista con relación a la estipulación penal: se da cuando una persona prometía y estipulaba en favor de un tercero. ¿por cuánto? Por el faltante.. es una obligación condicional.. muy raro que sean cosas. ¿Cuándo se sabe cuanto debe? Igual en la misma hipótesis. generalmente una cantidad de dinero. ESTIPULACIÓN PENAL12 Se presenta cuando: “una persona promete por la forma estipulatoria pagar. pero puede haber algunos casos en que no es tan exacto que digamos “si no se cumple una obligación”. sino que la estipulación penal va a tener como finalidad coaccionar el cumplimiento de una prestación. La obligación es una obligación condicional: “la obligación del fideiussor de indemnidad es realmente una obligación condicional”. surgirá la obligación para él pero sólo por los 50. con la finalidad de coaccionar el cumplimiento de una prestación”. la estipulación penal es valida y tiene como finalidad coaccionar el cumplimiento de ese acuerdo. debía pagar una suma mayor acordada.depende de las relaciones. 39 . sin embargo. Es para mantener indemne al acreedor: fianza de indemnidad.... fideiussio indemnitatis. Es el caso de la estipulación penal que vimos en las estipulaciones a favor de terceros porque lo que dice que la estipulación a favor de terceros es nula. Aclaraciones . porque realmente su compromiso es estipulatorio. Y esa es la crítica que se la ha hecho al nombre: no es exactamente igual a una fideiussio. y de los compromisos que surgen de la estipulación no hay tacha de infamia.. “¿Prometes darle a Juan 100?” Juan no puede exigir el cumplimiento porque no tomo parte en la estipulación y de acuerdo con las soluciones jurisprudenciales yo no puedo exigirlo porque no tengo 12 La habíamos visto ya en estipulación en favor de terceros. etc. si no lo haces me darás 200 a mí?”. En este negocio se introdujo un elemento accidental: UNA CONDICIÓN.

y realmente la pone es al final como refuerzo de las obligaciones. ¿prometes darme 200 sestercios?”. pero la estipulación es nula. si no le dieres.000 sestercios?”. etc. En cambio. ¿qué negocio jurídico se ha celebrado? Una estipulación. junto a las arras. existe y es válida. Quedaría as: “prometes darle a Juan 100?. exactamente igual.000 sestercios?”. Fíjense que aquí decía: “prometes tal. una permuta.. El 40 . 2. ¿prometes darme 100. Entonces. La condición sería la prestación.000 sestercios sino en que le den el esclavo que puede valer solo 180. si. “si no me das el esclavo Stico. “.000. Entonces. un contrato de mandato. Por eso.. Es el caso por ejemplo de Juan Iglesias que la trae “garantía y refuerzo de las obligaciones”. prefiero cumplir la prestación de la estipulación penal. Obligación válida y la garantía de cumplimiento”. Se ha pretendio realizar un negocio de un contrato compraventa. El acreedor no tiene tanto interés en que le den 400.“¿prometes darle a Juan 100?”.. ¿prometes darme 200?”. etc. si no lo haces ¿prometes darme 200? Dinero con dinero. o un parrafito como el de Don Juan Iglesias en el Manual o muchísimas páginas. Aquí solamente va a haber una respuesta: “si no me dieras el esclavo Stico. Pero habría otra manera: “si no me das la casa X. Una estipulación. porque seria la misma persona. ¿Qué otra dificultad tenemos para decir que sea una garantía aún en este caso? Que generalmente es dada por el propio deudor. ¿prometes darme 400. una sola estipulación pero condicional”. Al comparar lo que tendría que hacer cumpliendo eso acordado de darle 100 a Juan y con aquello que yo puedo obtener a través de una acción que surge de esta estipulación.. Lo hemos mirado así: “¿prometes darle a Juan 100. en el caso de la obligación con estructura condicional. Por eso algunos autores les dicen: “en ese caso la cláusula penal tiene la estructura de la obligación facultativa”.000 sestercios?”. el jurista me dice: “pues ponga una pena”.. . la cláusula penal solamente”. El esquema es diferente porque: “Se condiciona una sola estipulación pero condicional . etc. si no lo hicieres.+(más) una estipulación penal. ¿prometes darme X cantidad?”. Aquí: “¿prometes darme 100?”. sin embargo. ¿prometes darme 100?. Usted encuentra con relación a la cláusula penal. “Si no me dieras el esclavo Stico. 3. lo debido por el promitente son los 200. el verdadero interés estaría ahí. ¿prometes darme 20. si así no lo hicieres. la pena suele ser más elevada. porque hay muchos puntos de discusión. Miremos que “es exactamente la garantía de la obligación.interés. encuentran ustedes autores que les dicen: “la cláusula penal no es una garantía. Una estipulación. 2..000 sestercios”. de tal manera que servía para coaccionar el cumplimiento.si no lo hicieres prometes darme 400?. si no lo hicieres prometes tal”.. “la conducta involucrada que cuenta como condición seria aquella en que verdaderamente tiene interés el acreedor”. Ej. si es una obligación completamente válida: “¿prometes darme el esclavo Stico?. 1. uno de ellos es que para muchos esa no es garantía en ninguna de las tres posibilidades.

acreedor solamente puede exigir la pena, los 400.000 pesos, porque lo otro es la condición, no está estructurado como prestación, sin embargo, en eso es que él tiene interés el acreedor, pero usted solo puede exigir la pena. Recuerdan el año pasado cuando vieron la cláusula arbitraria. El propietario, por ejemplo, tiene interés en que le devuelvan su objeto, que el poseedor se lo devuelva. Pero como no es posible que las condenas sean en especie, sino que son pecuniarias, se le habilita para que en los casos en que la fórmula tenga cláusula arbitraria, él pueda avaluar, y avaluar es hacerlo más allá del valor objetivo para coaccionar al demandado-poseedor a que prefiera devolver el objeto y no esperar la condena que no podía ser sino en dinero. Aquí también la cláusula penal es alta para que el otro prefiera realizar la conducta que se le pone como condición, pero el acreedor no puede exigir el cumplimiento de esa conducta porque no es la prestación, es la condición de la prestación que sería pagar la suma de dinero. En los contratos de buena fe no puede hacerse aparte una estipulación penal, sino colocarse dentro del acuerdo. A los contratos de buena fe, que son los consensuales, de buena fe, de ritualidades, se pueden traer muchos PACTOS INCONTINENTI, en el momento en que se están celebrando se hace la lex contractus, se va formando a través del acuerdo sobre distintas cosas. Por lo tanto, uno de esos pactos sería el:

“pacto de pagar una cantidad si no se cumplen las obligaciones contractuales. Entonces, en ese caso diríamos que es una verdadera cláusula penal, no una estipulación penal”.

La cláusula penal se introduce en el contrato como pacto.

“Para exigir el cumplimiento de esa suma de dinero se hace con la acción del contrato”,

porque en los contratos de buena fe no hay que alegar los pactos para crear excepciones en la fase in iure, el juez los puede mirar en la fase apud iudicem y están cobijados por la misma acción contractual. FUNCIONES DE LA CLÁUSULA PENAL. Dos funciones: 1. Tasación anticipada de los perjuicios. Si se incumple una obligación habría que ver cuál es el monto de la condena: ver la clase de acción, la clase de juicio a celebrar, si es posible tener en cuenta el lucro cesante, el daño emergente, mirar exactamente los perjuicios que cree haber sufrido el demandante, etc., o celebran la transacción. Con la cláusula penal estaría siendo esa tasación anticipada, con lo cual el demandante no tendría que demostrar que se le causaron perjuicios ni el monto que habrían alcanzado los mismos. 2. Determinar, medir la responsabilidad del deudor. En el caso romano, por ejemplo, establecida la estipulación penal se puede exigir el cumplimiento de lo prometido sin una demostración diferente del incumplimiento de la obligación del deudor principal. No es necesario demostrar si fue con culpa, si fue con dolo del deudor, no, porque la estipulación hace referencia simplemente al incumplimiento, no al incumplimiento injustificado, no al incumplimiento hasta tal medida, no se refiere a eso. Entonces, incumplida la obligación, si está estipulada la pena se puede cumplir la pena.

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DERECHO ROMANO FECHA: 19 DE AGOSTO DE 2003 CLASE # 8
En un comienzo no se mira la causa por la cual se imputa la responsabilidad del deudor, de tal manera que si resultaba debiendo la cláusula penal era posible exigir la obligación que surge de la estipulación penal, aún en los casos en que el incumplimiento de había producido por un hecho no imputable al deudor. Ese fue el principio y a partir de allí hay discusión entre los autores: - Unos piensan que eso siguió siendo cierto durante todo el derecho romano, Otros como Savigny piensan que no, que ya algunos textos dan pie para poder afirmar que con base en los principios de la buena fe y en el campo pretorio en los principios de la equidad, la estipulación penal solamente sería exigible cuando la causa del incumplimiento es imputable al deudor y no sería objetivamente responsable por el mero incumplimiento.

¿Por qué se habla de estipulación penal y de cláusula penal? ESTIPULACIÓN PENAL13 Como la estipulación en época justinianea ya ni siquiera era un contrato con ese vigor que tuvo en la época clásica, en cambio, los contratos de buena fe si son los que mas han influido en el derecho moderno. Nosotros más bien hablamos de cláusula penal como parte dentro de los negocios jurídicos correspondientes, que de la estipulación penal como negocio jurídico independiente. CLÁUSULA PENAL Especialmente por aquella vertiente de la inclusión de la pena dentro de un contrato de buena fe porque cuando se incluye dentro de un contrato de buena fe, en realidad será una pena acordada mediante un PACTO que queda cobijado por la acción correspondiente al contrato. Ejemplo: contratos de buena fe como la compraventa, el arrendamiento, la sociedad, el mandato.

1. 2.

Se podía hacer una estipulación penal independiente. Ej. “Puesto que me debes 20 como aporte a la sociedad, ¿si no me los pagas me pagarías 50?. También se podía acordar como una lex contractus, como un pacto dentro de las mismas cláusulas del contrato consistente en que se pague la pena si no se cumplen las obligaciones correspondientes.

“La cláusula penal puede servir de garantía en cualquier tipo de obligaciones”,
por eso todos los ejemplos que pusimos todos se referían a la stipulatio: una estipulación inexistente y la estipulación de la cláusula penal, una estipulación valida y la estipulación penal, la estipulación penal con una conducta que se pone como condición que justamente es la que garantiza.
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Para nosotros la estipulación no es un nombre técnico, nosotros decimos estipulamos el precio, estipulamos la cosa para dar. Los romanos no era corriente que lo estipularan si no que lo convenían dentro del contrato del buena fe.
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en principio. por ejemplo. 1. esa excepción es especialmente referida a los delitos y especialmente al hurto. igual que en la cláusula penal: en principio se tendría la una y la otra. Recuerden las excepciones a ese principio: “quien tiene dos o varios recursos. usa uno. ni la prestación cuyo cumplimiento se quiere. “se produce cuando una tercera persona —ni el acreedor ni el deudor— como garantía se compromete informalmente —no es una estipulación. 44 . ¿prometes darme 500 sestercios?”. y que Gayo se toma la molestia de explicarnos: aquí es posible acumular la acción rei persecutoria y la acción penal. En su estructura se parece más a nuestras moratorias porque: . definición que nos serviría para el constitutum como garantía que se llama: La figura es más ampliada porque también puede ser un constitutum debiti propio pero en ese caso no sirve de garantía. ¿prometes darme 2. GARANTIAS PRETORIAS DE CARÁCTER PERSONAL 1. a no ser que la cláusula penal se refiera a la constitución de una pena por el simple retardo: porque en este caso podría exigir la construcción de la casa y los 500 si me la entrega el 30 de agosto.establece un plazo para una obligación que era pura y simple . si la estipulación penal fuese de esta forma: “¿prometes construirme la casa en la esquina tal?” Promesa. CONSTITUTUM DEBITI ALIENI: constitutum por el débito de otro. que la obligación previa no tiene que ser estipulatoria. una sociedad: “Puesto que me debes 20 en virtud de una compraventa.000 sestercios y la construcción de la casa. como una compraventa. como independientes. pero si en virtud de ese principio general: “si tiene dos recursos. ¿Pregunta? Se tienen dos acciones. si no lo hicieras antes del 15 de agosto. es una promesa pretoria— a cumplir una obligación ya debida dentro de un plazo determinado”. En principio podrías exigir los 2. En este caso la pena es solamente por el retraso. consume el otro”. el coaccionar tiene que haber nacido de una estipulación.000 sestercios?”. consume el otro” —y ahora es especialmente grave para los abogados porque el que intenta los dos hay el delito de fraude procesal—. si no me los pagaras ¿prometes darme 50?” Es decir. porque los ladrones nos tienen definitivamente cercados y necesitamos acabar con los ladrones. no podrías usar los dos. “si tal cosas no hicieres. establece un plazo nuevo para una obligación que ya era a término. usa uno.000 sestercios o prometes construirme tal en mi casa?.o prorroga un plazo. CONSTITUTUM Funciona como garantía porque: “¿prometes darme 10.“Cabría pensar en una obligación que existe previamente por una fuente no estipulatoria”. y luego.

5. Esta interpretación es más humana y más ventajosa (Marcelo. sino habrá fraude procesal. no hay cambio de objeto. no del alieno. se hace por la estipulación y la trasncripcio nomine que son negocios del derecho civil formales. sigue la equidad natural. Una persona promete informalmente pagar esa suma en un nuevo plazo o en un plazo que por primera vez se establece. Contra el deudor inicial que será generalmente la condicito. 1 (pag. pero pregunté también si acaso no quedaría obligado por la acción de pecunia constituta en caso de que no se hubiere subrogado por novación. 2. Marcelo respondió que quedaba obligado por el capital acreditado solamente y no por los intereses. pues es muy grave faltar a la lealtad de los convenios (1)Dice el pretor: “Quien constituyó plazo a una cantidad ya debida”. Este texto de Ulpiano se refiere a que las mujeres podían constituir un plazo en la modalidad del constitutum debiti propium. consume el otro. resp. Respondió Marcelo que si se hubiese interpuesto quizá una estipulación. a no ser cuando interceden como garantes (Ulpiano 27 ed. En los dos siguientes textos se encuentran ejemplos de cómo se constituye un constitutum : D.) Se refiere este texto a la promesa informal. Pregunto si Lucio Ticio.2. 4. puede ser por ejemplo la actio de compra. 107) El pretor. al plazo. entonces deberé dar tanto como intereses. ya que se puede añadir a cualquier clase de obligaciones. 5. que te deberé dar en buena moneda en los próximos idus de mayo. 45 . no es que el acreedor establezca la pregunta y el deudor responda. “Quien” debe entenderse él o ella. con este documento. Se necesita una obligación anterior. ¿Habrá novación? No hay novación porque si la hubiera se extingue la deuda anterior y no hay garantía. Al no haber novación el acreedor tiene las dos acciones: 1. pues también obligan por el plazo constituido las mujeres. Pero podría ser otra acción. 107) Ticio mandó a Seyo una epístola en estos términos: “A consecuencia del contrato de mis pupilos me quedo a tu crédito con cincuenta mil sestercios. Se añade un plazo pero se debe lo mismo. o . Esa promesa informal da origen a la ACTIO DE PECUNIA CONSTITUTA: acción de dinero constituido y por eso solo sirve para garantizar obligaciones: . Actio de pecunia constituta Contra el que ha hecho el constitutum por el débito de otro Se aplica el principio de “alter alecta alteran consume” : el que tiene dos remedios y escoge uno. se habría subrogado como deudor en lugar de los pupilos. o se introduce un plazo que no tenía la obligación anterior: NO HAY NOVACION.). D. y si no te los hubiera dado en la fecha susodicha. porque se los impediría el Senadoconsulto Veleyano. si se habría subrogado por novación. Es informal. 24 (pag.de dinero. en este edicto. Condictio o acción de la obligación a la que se añade. 3. 13. porque las deudas y los plazos que se constituye son deudas de dinero o de bienes fungibles. 5. 13.de bienes fungibles. al salvaguardar los plazos de común acuerdo constituidos.

“desparece la acción recepticia y está garantía bancaria especializada se asimila a la consitutum. pacto de no pedir). y por lo tanto le parece prácticamente contrario a la equidad que se pueda obligar al banquero aunque la obligación no exista. Mientras que el pacto es un acuerdo informal.” 46 . se ventilen ahora por la actio de pecunia constituta. e. es decir. es un tanto clasicista. no puede ser un verdadero pacto independiente porque lo que sirve es de garantía al acreedor. pero la mayoría de la doctrina tiene un argumento para decir “no es un pacto pretorio” que es: el pacto fortalece la posición del deudor (ej. perdido todo ese estilo jurisprudencial. no da origen a acciones sino a excepciones. pero el constitutum no mejora la situación del deudor. no esta obligado a este el que ha hecho el constitutum”. A Justiniano le parece que eso no debe ser. por lo tanto queda obligado el banquero aunque la obligación del cliente no exista . p. ÉPOCA JUSTINIANEA En la época justinianea. “recepta” una serie de negocios muy interesantes en Roma. El argentarius tiene su cliente: este se puede comprometer a hacer efectiva una cantidad de dinero a nombre de su cliente o a cumplir una obligación diferente del dinero: aval bancario garantía bancaria. por lo tanto: “si la deuda constituida no existe.¿Cuál es la diferencia entre promesa solemne y pacto? La promesa solemne. y entonces trata de que coincida la vida natural y fáctica con la vida jurídica.” esto en virtud de una particularidad técnica de la acción: es abstracta. al obligar Justiniano a que todos los litigios que se ventilaban por la acción recepticia. ≠ La acción recepticia es completamente abstracta. no esta nominado en la jurisprudencia como un negocio contractual. Pero tiene de particular que: “el banquero queda obligado aún cuando la obligación que pretende garantizar NO exista. En el constitutum debiti propio o debiti alieni —este último es el que sirve de garantía— la actio de pecunia constituta NO es una acción abstracta. la sponsio y la stipulatio. pero con mucho de vulgarización. Algunos autores dicen que el constitutum es un pacto pretorio. que permitía una perspectiva teórica. Por esto. pierde la noción económica abstracta del negocio. no se muestra ningún vínculo con la obligación del cliente. no importa las palabras que se hayan utilizado.. que eso es contrario a la equidad. 2. RECEPTUM ARGENTARII El negocio celebrado con el banquero es un receptum.

para que no ruborice tal desacuerdo de las leyes. le amplían la vigencia. que los hombres puedan llevar a la estipulación. aunque no se hubiera debido alguna cosa ) pues es bastante absurdo y contrario tanto a nuestros tiempos como a las leyes justas. Es causada: no se puede usar RECEPTUM ARGENTARII = Garantía personal 2 ≠ Abstracto Acción recepticia. contráiganse constituto solamente por esto. a Juan. 3) Le amplían el objeto. determinamos esta clarísima ley. 18. las pretorias son anuales. sino también por todas las demás. por lo que se debe. fue limitada por los antiguos solamente a los casos en que exigiese cosas. Por lo cual.. y sea lícito constituirse deudor por una deuda pura. que a todos les sea lícito contraer constituto no solamente por las cosas que constan de peso. sino que para todo le sea suficiente en virtud de nuestra constitución la acción de dinero constituido 6). nos ha parecido necesario ampliar más la naturaleza de la de dinero constituido 1). ni de otro alguno. esto es. que declaran que las cantidades no debidas y las promesas se invalidan y se restituyen7). 1) Ojo. y establecer a su vez muchas condiciones. Augusto. pero sin que tuviese ninguna aplicación a las demás cosas. ya si por otro{constitutum debiti alieni}. Termino procesalmente con la posibilidad de utilizar la acción recepticia. 6) Queda absorbida la acción recepticia dentro de la de dinero constituido. 2. 3) y que no sea de un año en ningún caso.Por qué era natural que fuese al espacio de un año? Por que era pretoria. permitir que por la acción recepticia se consigan las cosas no debidas. y haya la acción de dinero constituido. Desapareciendo la acción recepticia. sino que en ciertos casos se limitaba al espacio de un año1). o a término. 2) ¿Época natural. pues. y como tampoco se hubiese establecido de larga duración en todos los casos. y si sería valida habiéndose contratado puramente la constitución de dinero. pero de modo que a ella le sea inherente esto. pero sin que de manera ninguna esté privada de los naturales privilegios. pero: “le quito esa particularidad y esa abstracción económica para asimilarlo a ese negocio pretorio anterior del constitum debiti alieni”. ora semovientes. y quede abolido todo lo que respecto a la acción recepticia se consignó en los diversos libros de los legisladores. Las perpetuas son las civiles. el plazo. Código. sino que (ya si uno se constituyera deudor por sí mismo {costitutum debiti propio}. Así. que el constituto se haga por una deuda.) sea también ella de tanta duración de vida como la que tienen las acciones personales..No fue que dijera: “no se puede hacer el negocio del receptum”. (cuando según la antigua acción recepticia se exigía. la de dinero constituido. no existía la obligación del banquero. 7) Restituida en el sentido de la restitución in integrum. Es abstracta: 3 ≠ se puede usar aunque no 1 47 . que constan de peso. mas competa así a los herederos. que compuesta de palabras solemnes ha caído en desuso. y ahora es necesario usar la acción causada —no la abstracta— que es la actio de pecunia constituta. ora inmuebles. pr. 4. comprendiendo todos los casos que pueden absolverse también por medio de la estipulación. (pag. y no tenga importancia absolutamente distinta de la estipulación. no es la dinero no contado. Porque como la mencionada acción. 5) Para evitar las dudas de las garantías personales. número o medida. sino de dinero constitutido. ora por instrumentos o por otras cualesquiera cosas. y se dudaba. Prefecto del Pretorio. esto es.. como contra los herederos 5). número o medida.. ora muebles. de treinta años 4). si era posible que se creara respecto a una deuda constituida bajo condición o a término. o condicional. de suerte que el interés público no carezca en tales casos ni del recurso de la acción recepticia. si no había preexistencia de la obligación del cliente. 4) Que para esta época ya había esta clase de distinción. 108-109) El emperador Justiniano.. CONSTITUTUM DEBITI ALIENI Garantía personal Causado Acción de pecunia constituta..

Ahora me van a decir:“y la hipoteca”. TAREA . prenda sobre muebles”. . no. allí la diferencia es simplemente el desplazamiento: . real solemne.Preparar la definición de fiducia y de prenda. La vigencia de la acción 6 ≠ recepticia sería de vigencia normal al de todas las obligaciones personales. solo al final van a haber algunas diferencias.se va quedando el nombre de hipoteca cuando no hay desplazamiento. Pero es que para los romanos la hipoteca es simplemente el nombre que le daban los griegos a la prenda. no se me olvido.¿Cómo se celebra la fiducia y cómo la prenda? Es bueno que recuerden sus conocimientos del año pasado cuando estudiaron el derecho real de prenda. El término de vigencia de la garantía es de un año en época clásica según Gayo. 7 ≠ No hay receptum propio ¿Por qué son garantías personales? Son garantías personales porque no entregamos un objeto previamente ni puede el acreedor en caso de que se incumpla la obligación por el deudor principal. 4 ≠ Puede garantizar toda clase de obligaciones 5 ≠ El sujeto que presta la garantía es un banquero. GARANTIAS REALES Fundamentalmente las garantías reales son la fiducia. perseguir un objeto determinado con una acción real.si no existe la obligación que se pretende garantizar Puede garantizar aquellas obligaciones que consisten en cosas fungibles El sujeto que presta la garantía puede ser cualquier persona. preexista la obligación. 48 . El nombre griego de “hipoteca” ha hecho ha hecho carrera para el pignus conventio. Por eso los romanos clásicos hablaban de la pignus datio cuando hay de acción y pignus conventio cuando no hay una acción. y la prenda.hay prenda cuando hay desplazamiento y . digamos que se asimilan a lo nuestro. sino que son garantías personales. pero nosotros no vamos a estudiar el derecho real de prenda sino el negocio jurídico prendario como garantía de cumplimiento de una obligación. nosotros decimos: “hipoteca sobre bienes inmueble. aunque no cumpmle la función de garantía. Hay constitutum propio. luego varía.

Como este acreedor tenía el derecho de propiedad. entonces se los planteó de las dos formas y ustedes deciden por cual asumirlo. El acreedor va a estar obligado tan pronto es cumplida la obligación a devolverle la cosa que le había dado el deudor. literis. ¿Qué acción puede utilizar el fiduciante? En el caso de que el acreedor no devuelva la cosa al deudor tan pronto sea cumplida la obligación. En el caso de que el acreedor habiendo el otro cumplido la obligación. puede hasta enajenarla.DERECHO ROMANO FECHA: 22 DE AGOSTO DE 2003 CLASE # 9 GARANTÍAS REALES FIDUCIA ¿Qué entendemos por fiducia? “La fiducia es un contrato por el cual se trasmite la propiedad a un acreedor como garantía de una deuda. Son dos niveles distintos: .puede pedir que se le indemnice si este acreedor ha enajenado la cosa a otra persona. es por eso que decimos que puede ser un procedimiento por el cual se hacen surgir relaciones obligatorias.” Lo que le da el nombre y lo característico de la fiducia es el: PACTO DE FIDUCIA Por el cual este acreedor se ve obligado a devolverle al fiduciante la cosa tan pronto sea cumplida la obligación.Surgimiento de obligaciones a favor del fiduciante. donde el deudor sería el fiduciario. Nosotros decimos que no es contrato porque Gayo no lo menciona entre los contratos que se señalaban como verbis. este deudor ejerce la actio fiducia a través de la cual le pide al acreedor que le devuelva la cosa. etc. si la 49 . claro que este concepto es muy debatible porque algunos dicen que pueden ser un contrato o puede ser un procedimiento por el cual hacen surgir relaciones obligatorias. Y ha dicho a su vez: mediante el pacto de fiducia queda obligado el acreedor.pide al acreedor que le devuelva la cosa que le había dado a través de la mancipatio o la in iure cessio. . no le devuelva la cosa. o . al acreedor a través de una mancipatio o de una in iure cessio. Emilsen: El constituyente —sea el deudor o un tercero— transfiere la propiedad al fiduciario. Podemos decir que la fiducia es un contrato. ¿En qué consiste? “Este deudor o un tercero trasmite la propiedad. en este caso es un toro. Es solemne y se trasmite la propiedad a través de una mancipatio o de una in iure cessio”.Derechos reales. el deudor tiene la ACTIO FIDUCIA a través de la cual: . trasmisión de la propiedad del fiduciante sobre el objeto al acreedor.

” Emilsen: ustedes han oído hablar que por ejemplo hay una casa. “no es que pida la indemnización. al hacerse a través de una mancipatio propietario de la cosa y al hacerse propietario tiene todos los derechos inherentes a la misma. sobre esa casa tiene una hipoteca de primer grado el Banco de Colombia. diríamos que de acuerdo con el derecho civil al ser propietario puede hacer todo. Fíjense que lo pide con una acción personal. La acción correspondiente tiene una fórmula con cláusula de buena fe. una hipoteca de segundo grado Pedro Peréz (prestamista). Lo que pasa es que si el fiduciario es condenado va a obtener el valor de la cosa que él había dado en fiducia. Recuerden que es un negocio muy antiguo y es un negocio que va a desaparecer por mucho tiempo en el derecho continental. porque recuerden que todas las condenas son pecuniarias. ¿PREGUNTA? (Emilsen) No se puede vender. no puede pedir con una acción real el objeto . sino que en ese momento se agota su derecho de crédito. si de la cosa se podían percibir algunos frutos. - ¿Cómo resulta ser la fiducia desde el punto de vista del acreedor? La fiducia como contrato. “En el momento en que emancipa la cosa a este acreedor. este deudor no tenía derecho a esos frutos. a través de la actio fiducia puede pedirle a ese acreedor que lo indemnice por la actuación que había asumido como propietario de la cosa. ¿Cómo resulta ser la fiducia desde el punto de vista del deudor? Desde el punto de vista del deudor parece ser que no era tan favorable. enajenó el objeto. Además. pero tiene el límite del: 50 . porque la posibilidad de vender ha de ser expresa en la fiducia a pesar de su carácter de propietario . luego no es ejercitable erga omnes. de tal manera que esto permite condenar al fiduciario cuando quiera que haya asumido una conducta contraria a la buena fe. se agotaba totalmente en la primera operación porque el primer objeto no lo podía mancipar en favor de otro acreedor. pide el cumplimiento de la obligación” . que es el derecho de dominio. también se puede decir} más favorable para el acreedor que para el deudor. es decir que puede hasta enajenar”. Si descompusiéramos en negocio en dos. hasta una de tercer grado. tenemos contrato desde dos puntos de vista: desde el punto de vista del deudor y desde el punto de vista del acreedor. porque este deudor en el momento en que mancipaba la cosa a este acreedor perdía su derecho de crédito. Emilsen: su posición es muy sólida porque tiene un derecho real y dentro de los derechos reales el más pleno. se mantuvo más bien en el derecho anglosajon. por lo tanto si el fiduciario vendió. “Desde el punto de vista del acreedor decimos que es más favorable porque este acreedor se protege su derecho real.enajena a un tercero. Puede haber sido doloso por ejemplo vender y no estar autorizado. no puede perseguirlo del tercero porque su acción no es real. Resulta ser este tipo de contrato {Emilsen: o “este tipo de garantía”. ¿Qué es lo que pide? (Emilsen) “El cumplimiento de la obligación que ha surgido del pacto fiducia” . que por lo tanto se considera dolosa. ya no puede mancipar a otro tercero también como garantía de la obligación. Eso no puede ser allí porque realmente lo que hay es un propietario. en realidad ha de ser expreso o si no se va a considerar una conducta contraria a la buena fe.

y lo daba como garantía de una obligación de menos. para el deudor y el garante. lo que traía ventajas para el deudor porque el acreedor ya no iba a poder enajenar la cosa. sino que realmente la fiducia va quedando por estos inconvenientes: . y desaparece también cuando desaparece la mancipatio y la in iure cessio Emilsen: 1. EVOLUCIÓN La fiducia desaparece en la época posclásica. Justiniano la toma en su época como el pignus. .000 sestercios. Cuando aparece la prenda resulta ser más favorable al deudor porque ya no se transfiere la propiedad. y era tan importante que solamente él tenía la propiedad sobre la cosa en el momento en que este deudor se la había mancipado. la vaca se comió algunos cultivos que tenía y por eso tenía que responderle. Veíamos el caso del toro: lo daba en garantía a su acreedor por una deuda y el toro valía 2. de mirar de pronto algo contrario a muchos principios romanos. que es casi una propiedad ad tempus que existiría en la fiducia que es realmente muy extraña. y ese compromiso es devolver la cosa al fiduciante cuando la obligación se cumpla. CLASES DE FIDUCIA Expositor: ahora para profundizar sobre lo qué es la fiducia. empieza a desaparecer la fiducia. En la época posclásica cuando se sentencia como contrato real la prenda. hay mucha desconfianza. No es un proceso que se lleve a cabo porque Justiniano dijo “¡no!”.Han surgido en virtud de la protección por acciones pretorias la prenda con desplazamiento y la prenda sin desplazamiento que tienen ventajas para el crédito como institución. que ha comprometido su palabra. ya no lo podía hacer porque simplemente sobre él recaía este derecho de propiedad. como que se incorpora el concepto que traíamos de la fiducia a lo que fue la prenda. debe ser leal a ella. 60 años atrás ha empezado a renacer los negocios fiduciarios. de tal manera que si está enajenando la cosa antes de la época del cumplimiento de la obligación. vamos a mirar las clases de fiducia que se presentarón: . Emilsen: Resultaba una garantía muy ventajosa para el acreedor. El derecho anglosajón no tuvo la misma postura frente a la fiducia: ha renacido. . 50. sino que la simple posesión y sigue en cabeza del deudor la propiedad. ¿QUÉ ACCIÓN TENÍA EL FIDUCIANTE? La actio fiducia contraria El acreedor podía pedir al deudor que pagará por los daños que había causado mientras tenía en propiedad la cosa: le daño el terreno. pero de pronto dentro de la dinámica general del crédito podría presentar muchísimos inconvenientes por la situación en que quedaba el deudor por la situación en que quedaba el objeto que se daba en garantía. hacen que se pierde en la compilación justinianea. La fiducia desaparece en la época postclásica.Por el hecho de que la mancipatio y la in iure cessio empiezan a caer en desuso. se pierde ya en la compilación justinianea.PACTO DE FIDUCIA que está basado en la buena fe.La misma dificultad de establecer muy claramente la estructura.fiducia cum creditore 51 . no parece estar de acuerdo con el criterio de la buena fe. es decir. Si el quería garantizar con esta misma vaca otra obligación que fuera por otros 50.

Esto cuando está autorizado para vender*.000 sestercios. La diferencia en este caso sería de 5. porque usted tiene derecho a 5. el deudor puede llegar a prescribir ese objeto si mantiene la posesión durante un año.000 sestercios y es el superfluo.000. entonces. A (deudor) tiene un crédito con B(acreedor) de 5. muéstreme 5. En el caso de que el fiduciario (ahí no son acreedores. Entonces.- fudicia cum amico FIDUCIA CUM CREDITORE Consiste en que una vez adquiere el acreedor el derecho de propiedad sobre la cosa. “no quiero ser yo. O.”.000 sestercios. Emilsen: Este no es un negocio de garantía. Se hace con el amigo. “para que reparte ciertos bienes. justamente con esa persona que quiero que manumita al esclavo.000”. Ej. el acreedor puede enajenar la cosa y hacerse cobrar el crédito por el cual le dieron la cosa. el acreedor puede disponer de ella en cuanto: 1) la puede enajenar 2) si la cosa produce frutos. Ej. sin embargo. “Le trasmite la propiedad con un encargo específico de confianza”. el acreedor le tiene que devolver la diferencia entre el crédito y el precio de la cosa. Así volverá ser propietaria de ella”. FIDUCIA CUM AMICO Es la fiducia que hoy conocemos. Es una garantía mediante la cual se trasmite a otra persona leal para que esa persona leal cumpla un cometido o un fin que ser persigue. no para que realice el encargo. El acreedor está autorizado para vender* y vende la cosa por un precio de 10. puede gozar de sus frutos 3) puede reivindicarla Dentro del contrato o garantía de la fiducia está el: PACTUM DE VENDENDO Pacto mediante el cual si el deudor no paga la deuda. A trasmitió la propiedad de una cosa a B. USURECEPTIO EXFIDUCIA “ El deudor transfiere la propiedad de un objeto.000 que era lo que yo le garantizaba. lo vendió en 10. el fiduciante puede ejercer la ACTIO FIDUCIAE. es el amigo) no cumpla el fin que se persigue. Actio fiduciae. El superfluo lo pide con la acto fiduciae. quiero que sea él el que lo manumite”. sino para que se le devuelva la cosa. es un encargo de confianza. haga tales cosas. A le trasmite la propiedad de un esclavo a B para que (no “con la obligación de que”) lo manumita. para que ese fiduciante pague los gastos en que pudo haber incurrido (no la manutención) el fiduciario. al acreedor para garantizar una obligación. ¿Para qué quiere manumitir al esclavo? Incluso para favorecer el otro. pero ahora la actio fiuciae no es: “restituya la cosa”. Sobre la usureceptio exfiducia encontramos dos doctrinas: 52 . El fiduciario puede ejerce contra el fiduciante la ACTIO FIDUCIA CONTRARIA. sea mueble o inmueble. etc. porque el que manumite tiene ciertos derechos con el liberto. El superfluo es la diferencia que hay entre el crédito y el valor de la cosa. sino “deme el superfluo. Actio fiduciae contraria.

53 . Entonces. Una vez hecho el pago por parte del deudor al acreedor. tú te quedes con la cosa”. yo te pido que mes el superfluo”. La usureceptio requiere posesión: “entra en posesión durante un año. Le dice: “se lo dejo como precario” o “se lo dejo como arrendamiento”. la cosa ingrese definitivamente. está reconociendo siempre la posesión del fiduciario. el acreedor podía entregarle al fiduciante (deudor) la cosa a título de mera tenencia: título precario o en arrendamiento”. el deudor podía poseer la cosa por el término de un año y volvería a recuperar la propiedad sobre la cosa. La mencionada en primer lugar. para otros autores esto es posible aún antes de cumplirse la obligación. es decir. pacto de comiso. cláusula comisoria. porque el tenedor no adquiere las cosas por usucapión y porque el solo paso del tiempo no cambia la mera tenencia en posesión”. el deudor podía poseer la cosa y por el término de un año. permanezca definitivamente. en la otra no: podría todavía no haber cumplido la deuda y podría recuperar la propiedad cumplido ese término de un año. y recupera la propiedad”.1) ¿Righet?. El deudor podría poseer la cosa por el término de un año y volvería a recuperar la propiedad sobre la cosa. lo que dice es: “yo te autorizo para que si no cumplo con la obligación. La cosa garantizaba una obligación de 5. Es distinto del pactum vendendo que era: “Autorizó para que vendas. sea mueble o inmueble. _____________________ “Para no correr el riesgo de la usureceptio. Para un autor esto es posible si se ha cumplido la obligación. de manera que éste último tenga la cosa pero a TÍTULO DE TENENCIA. no de posesión. ¿Eso es bueno? Depende para quien. no puede llegar a usucapir porque no es poseedor. era una manera de salirle al paso a la posibilidad de correr ese riesgo de la posesión anómala o usureceptio. Trasmitida la propiedad de la cosa al acreedor. es decir. Para eliminar la posibilidad de que el deudor se convierta en poseedor: “se hacia un tipo de negocio entre el acreedor-fiduciario y el fiduciante. _____________ CLÁUSULA COMISORIA Dentro de la garantía o el contrato mismo se podía incluir una cláusula comisoria que: “autorizaba al acreedor a que la cosa entrara en la propiedad de él en el evento de que el deudor no pagara el crédito o la deuda”. 2) Juan Iglesias.00. La diferencia se puede encontrar entre las dos teorías es que mientras que en la una era requisito indispensable el pago de la obligación. es mero tenedor.000. sea para bien inmueble o sea para bien mueble. vendiste la cosa en 10. La usureceptio ex fiducia trasmitía la propiedad. En la lex comisoria. ya no hay esa obligación del pacto de fiducia de devolverla. recuperar la propiedad de la cosa.

54 . la misma palabra va a designar el derecho real de prenda con todas las características de un derecho real. Mano. solamente es una alusión en general. el poder en realidad del pater familias sobre la domus.000”. solo una acción personal contra el fiduciante . “A) En la prenda no va a ser el propietario.En cuanto a las acciones: no tiene una acción real para perseguir su objeto de cualquiera que lo tenga. la va a prohibir pero en la prenda en la que también se va a usar.. pero va a tener el derecho real de prenda”. En este caso. como ir a la manus iniectio. sobre las personas. de todas maneras son riesgos con que corremos. pero para la época de Constantino la fiducia ya no es importante. sea por la mancipatio.Con relación al objeto: que no puede garantizar sino una deuda. “ah. y el pignused significaría el puño. pero de todas maneras no hay una repetición frente a cualquier tercero que lo tenga en este momento. Muchos creen ver en el nombre mismo otra alusión del romano a esa importancia que para su cultura tiene la mano.. etc. ¿Qué pasaba en el evento en que el objeto que se enajenaba como garantía al acreedor era de menor valor que la obligación garantizada? Eso no pasaba habitualmente porque siempre que se iba a garantizar la obligación se iba a pedir un objeto que tuviera mayor valor que el de la misma obligación que se debía . que el pignus o prenda designa distintas cosas: la vieron en el capítulo de derechos reales.. EL PIGNUS Quizá por eso empieza a tener mucho éxito un negocio de garantía SANCIONADO SOLO CON ACCIONES PRETORIAS: el pignus. ¡pero que tal!: si se puede autorizar a que con una obligación de 50 se quede con una cosa que vale 5. esta presente en palabras jurídicamente tan importantes como el mancipium. Por todo eso la vino a prohibir Constantino. que es el poder del dueño. pero igual se puede presentar en un momento dado que yo consigo un fiador muy solvente y cuando yo incumpla la obligación. Emilsen: Esa situación se podía presentar. sea por la in iure cessio. en cambio. la mancipatio como el más solemne de los modos de adquirir la propiedad.Esta cláusula se va a encontrar en la garantía más moderna (el pigunus) y Constantino la va a prohibir porque envuelve intereses usurarios. al embargo general de los bienes. pero no nos tiene que desvelar. ese fiador más solvente este en bancarrotas. porque se le había trasmitido solemnemente. Ha sido puesto en duda también esta deducción etimológica. se (1 palabra inaudible) por el puño. En la fiducia el acreedor garantizado era propietario del objeto. Fíjense. pues realmente el acreedor va a estar menos garantizado. la manu finalmente queda solamente para designar ese poder del padre sobre la esposa. Recordamos las inconveniencias de la fiducia como garantía: . en este caso obviamente entonces el derecho real que corresponde al acreedor garantizado. . Entonces. no se pueden cobrar intereses de más del 6%. Algunos dirán que en el derecho tiene ventajas: si tiene ventajas.

¿Cuánto dura la prenda? Dependía si era una obligación a término y también recuerde que el negocio prendario tiene acciones pretorias que vienen (palabras inaudibles). de tal manera que estamos pues en las obligaciones. era del constituyente. negocios jurídicos de garantía.COSAS INCORPORALES. termina la prenda. De tal manera que se pueden dar en prenda: . en razón de prenda. que de acuerdo con lo que vimos en el primer semestre no se tratara de una datio rem. es un pacto accesorio.COSAS CORPORALES y . cuando van a ser un examen a que se están refiriendo con prenda. mediante ese negocio jurídico. el bien. pero está con un adjetivo: datio pignoris. Se llama datio.Incluso se puede dar en prenda el derecho de prenda. si el objeto perece. se pierde. la gente dice: todo lo que se puede vender. obviamente si a la cosa dada en prenda le había pasado la mismo. la cosa. ya no es propietario de ese bonito bolígrafo. Esa cosa era del deudor. De hecho. aquí tampoco puede el acreedor prendario proceder a la venta sin autorización. Esa prenda ha terminado por desaparición física del objeto dado en prenda. que son los derechos. el negocio jurídico y un derecho real. porque no trasmite la propiedad. El acreedor que tiene a su favor un derecho de prenda. Igual que la propiedad. pero obviamente se entiende que si él está privado de ese objeto. . Frente al deudor ese es el contenido del derecho de garantía: yo no lo puedo vender. es decir. un negocio jurídico de garantía. “Mediante esa garantía. doctrina unánime o por lo menos altamente mayoritaria dice que en un comienzo el contenido de la garantía del acreedor prendario es simplemente la coacción que ejerce el tener la cosa. el hecho de que yo la tenga como acreedor lo coacciona a cumplir la obligación para obtener la devolución del objeto. es decir. el deudor pignorante o tercero pignorante. ¿Qué pasa si el objeto dado en prenda costaba 10 pesos y se había dado en garantía de 5 pesos. Entonces ojo.Lo estamos viendo en el tema de las garantías. el deudor o un tercero. por lo tanto es un b) NEGOCIO JURÍDICO ACCESORIO. entrega al acreedor un objeto en garantía del cumplimiento de una obligación”. tendrá interés mayor en cumplir la obligación. porque “en prenda se puede dar prácticamente todo lo que está en el patrimonio”. Además tienen que pensar que no siempre se refiere a una datio corporal. si usted tiene ese bonito bolígrafo en propiedad y ahora se le cae y se le vuelve añicos. En comparación con la fiducia. Se habla entonces de que es una C) DATIO PIGNORIS. Entonces. puede dar en prenda ese derecho de prenda y entonces se habla de subpignus. Pero la misma palabra la va a designar también: el objeto. ¿Qué pasa si desaparece el objeto? Termina la prenda. entonces tendría que devolver los 5 restantes? 55 . y vamos a ver que lo que se puede vender es prácticamente todo lo que está en el patrimonio. habla de la fuente de SUBPIGNUS. porque prenda es el objeto (que doy en prenda). pero este es todo el contenido del derecho de garantía frente al deudor.

porque se entiende que puede volver intereses usurarios. n U elemento se considera natural. 56 . de ese pacto para que el acreedor estuviera autorizado para vender. Si Tiberio y Seio pretenden que han contraído matrimonio. para traerlo al negocio hay que hacerlo en forma expresa. También en la primera época era muy común que se impusiera el: PACTO DE COMISO O LEX COMISORIA Autorizaba a tener la cosa entre sus bienes si el deudor no cumplía. pero no de su esencia. lo eliminaran expresamente. dice la constitución imperial. el acreedor puede vender la prenda y obviamente pagarse la obligación y estará obligado a devolver solamente el superfluo. era necesario que las partes hicieran un pacto de non distrahendo. 3) Elementos accidentales. Esto era muy importante para el acreedor. Pero. Por ejemplo. esta autorización para vender se consideró un elemento natural del negocio de la prenda. en caso de incumplimiento del deudor. pero para eliminarlo hay que hacerlo en forma expresa. pero se le pueden retirar. y para que no se entendiera incorporado en el negocio. Mediante ese pacto el acreedor estaba autorizado para vender la prenda si el deudor no cumplía la obligación . sino se consideraba incorporado porque era un elemento natural”. en el ejercicio de ese cavere los jurisprudentes fueron aconsejando que a la prenda se le añadiera un: PACTO DE DISTRAHENDO PIGNORIS También llamado pacto de vendendo. de convenir. el término o la condición. TAREA Estudiar la prenda. se puede eliminar. Si un elemento es un elemento accesorio. funcionaba muy bien en la práctica. el acreedor está autorizado para vender. es decir. la datio pignoris y la conventio pignoris (prenda solamente por convenio). por lo tanto fue haciéndose costumbre arraigada el hecho de pactar. pero se puede quitar y el negocio sigue siendo el negocio de garantía prendaria. las partes los tienen que traer expresamente. Si no hay precio el negocio jurídico que hay es una donación. etc. Es la misma explicación que se hizo con relación a la fiducia. Ahora nos metemos en el problema de la responsabilidad y viene la necesidad de aplicar las reglas que vimos: ¿por qué desapareció?. Recuerden que en los negocios jurídicos hay: 1) Elementos esenciales. No pertenecen a los negocios.El derecho real de garantía y la garantía han terminado por desaparición del objeto como tal. ¿hecho imputable o hecho no imputable?. que pertenece naturalmente al negocio. si se ha celebrado ese pacto. no pertenece al negocio. “andando el tiempo. Si no se presentan: o no hay negocio alguno o lo que se pretendió celebrar viene a ser un negocio diferente. Ejemplo: los elementos esenciales de la compraventa son la cosa o el precio. 2) Elementos naturales. es decir. Son solo de su naturaleza. Decíamos entonces que el contenido realmente de la garantía para el acreedor inicialmente no es más que esa coacción que se ejerce sobre el deudor. Se entienden que le pertenecen al negocio. Ejemplo: se entiende que el que hace un negocio de prenda. no lo hay porque en el matrimonio hay heterosexualidad. De tal manera que. pero si no hay venta porque faltó un elemento esencial que es el precio. Fue prohibida por Don Justiniano.

57 .

La posesión del acreedor prendario es una posesión anómala. ¿podrá alegar la usucapión Cayo frente a Mario? La respuesta dependería de si ha completado el tiempo que necesita para usucapir: llevaba 8 meses y lo tiene 5 meses Claudio. por eso sigue el otro poseyendo . por que él era el dominus. El esclavo de la prenda lo puse a propósito para que recuerden que los hijos de la esclava no se consideran prenda. con los frutos. Si no medió pacto de anticresis y hay una autorización para la disposición de los frutos. los frutos deben abonarse a los intereses y al capital. 3) “CAYO DA EN PRENDA A CLAUDIO LA ESCLAVA TICIA” ¿Puede Claudio arrendar los servicios de la esclava Ticia a un tercero? Supongamos que Cayo dio en prenda a Claudio un carruaje. de tal manera que podría llegar a usucapir.DERECHO ROMANO FECHA: 26 DE AGOSTO DE 2003 CLASE # 10 1) “CAYO DA EN PRENDA A CLAUDIO LA ESCLAVA TICIA” Si Cayo es solamente poseedor civil de la esclava y lleva 8 meses en esa posesión. recuerdan por ejemplo que cuando había un usufructo. Entonces. pero es simplemente un poseedor interdictal. los intereses que puedan derivarse de la deuda. por ejemplo. y luego el propietario (dominus civil) reivindica la esclava. los frutos al final de la prenda tienen que ser trasladados al constituyente o muy corrientemente se celebra un pacto de anticresis. entonces ¿podrá poner la excepción de cosa vendida y entregada?. porque la vocación natural de la esclava no es dar frutos. Entonces. se le dan algunos interdictos para defenderse. 2) “CAYO DA EN PRENDA A CLAUDIO LA ESCLAVA TICIA Y LA ESCLAVA TICIA TIENE UN TICITO (concebido en esclavitud y nacido en esclavitud)” ¿El esclavo a quien pertenece?. los esclavos nacidos de la esclava pertenecían al propietario. ¿puede Claudio emprender un viaje hasta Palermo en el carruaje que 58 . ¿podrá alegar Cayo que la ha adquirido por usucapión? Vamos a pensar que el que reivindica es Mario. pero en realidad no es un poseedor. ¿si la cosa dada en prenda fuera una plantación? ¿qué pasa con los frutos de la cosa dada en prenda? Puede haber un PACTO DE ANTICRESIS. está protegido con interdictos. Supongamos que la justa causa para usucapir hubiera sido una compraventa. Los frutos corresponden al constituyente de la prenda. pero la posesión continua perteneciendo al constituyente de la prenda (sea el deudor o un tercero por él). es decir. la usucapión para los esclavos es de 1 año. ¿Qué es el acreedor prendario con relación al objeto? No es un tenedor. Pacto de anticrésis quiere decir que se compensan. y en calidad de prenda la esclava está 5 meses en manos de Claudio.

hasta allá no podría decirse. el que podía utilizar el interdicto salviano para retener. 5) “CAYO TOMO EN ARRENDAMIENTO UN FUNDO RÚSTICO E INTRODUJO EN ÉL ESCLAVOS. ¿por qué para algunos no lo es? Porque al comienzo del interdicto tenía un interdicto de retener. si lo pueda dar voluntariamente. solamente que estaba poseyendo aunque las cosas quedaran en manos del arrendatario. porque en los predios urbanos se presumía. habría llevado a la confusión. con los invecta e dilata (los aperos de labranza. según esa parte de la doctrina. se llama INTERDICTO SALVIANO. en el caso de los animales porque también la inactividad podría ser peor que la actividad. el arrendador. no tanto. aquí es: “un convenio. Lo importante es retener el problema dogmático. sería para muchos autores el origen de la hipoteca. no para entrar en posesión sino para retener”. buena parte de la doctrina pone en duda que realmente este sea la antecedencia de la hipoteca. ETC. de la prenda sin desplazamiento. que era el propietario del fundo. ¿dejaría de hacer las labores que comúnmente hacia donde Cayo? No. Al parecer —para la gran parte de la doctrina— el simple convenio está creando la prenda. 4) “CAYO TOMA EN ARRIENDO UN APARTAMENTO DE PEDRO E INTRODUCE A ESTE MUEBLES. este tipo de garantías que no son convenidas sino que son tácitas . etc. Pero eso se averigua en cada caso concreto cuál sería el uso natural y el uso no permitido. que al parecer era en un comienzo un interdicto retinendi posesiones. luego en el momento del pacto no era el simple pacto el que habría dado origen a la prenda. por lo tanto no se trataba de un simple pignus conventum sino de un pignus ¿datum?. pignus conventio. Este ejemplo lo dan los manuales como ejemplo. pero le está prohibido un uso que se saliera un poco de la naturaleza en el caso de la esclava. Sin embargo. BUEYES. Si al comienzo fue un interdicto para retener la posesión es porque se entendía que la posesión ya le correspondía al arrendador.” Al final adeuda dos cánones de arrendamiento. AGUAR. sino que realmente había entrado el acreedor-arrendador en posesión de la cosa. pero si son estas implícitas se entienden excluidas. Este no es exactamente el mismo ejemplo de los predios urbanos. los animales. los esclavos. CARRETAS. ARADOS. Por ejemplo. Cayo tiene el derecho a que esos muebles sean una garantía del pago del canon de arrendamiento. Si la esclava entra en prenda. JOYAS. 59 . ETC. Pero si había algún problema: “era el acreedor pignoraticio. pero tiene que haber convenio”. No significa que un ciudadano romano no puede dar su esclavo valer en prenda.” Al final del contrato de locatio Cayo adeuda 2 cánones que valen 200 sestercios. porque el interdicto que tenía el arrendador para hacerse con los bienes. Las fuentes recuerdan que dicen que normalmente que cuando es este tipo de prenda. no de entrar en posesión. Fue solo luego que se convirtió en un interdicto para entrar en posesión y parece que eso. un interdicto para retener la posesión. es una hipoteca tácita. VALER. se excluían por ejemplo los esclavos de mucha confianza (el valer es de mucha confianza) y normalmente el aguar.tiene en prenda? Si el acreedor pignoraticia usa la cosa dada en prenda estaría cometiendo hurto de uso.) al termino del arrendamiento.

Entonces. cuarto grado. entonces conviene también hipoteca con Mario por 20 y con Claudio por 30. “la hipoteca que tenga un privilegio se antepone a aquellas que están solo escalonadas en razón del tiempo. no es que sea la misma prenda. 3. “Las hipotecas privilegiadas. La de la mujer sobre los bienes del marido para la restitución de la dote. son prendas distintas. aquellas que constan en documento.6) “CAYO CONVIENE PRENDA (pignus conventio (convenio de prenda). tácitas y privilegiadas. Mario o Claudio? Son prendas diferentes. es sobre todo las del fisco.. Cuando es privilegio estamos hablando de prenda sin desplazamiento”.C. total que se anteponen a otros. hipotecas privilegiadas. mejor en el derecho”. Pero no este caso. Entonces: 60 . si sobre el mismo objeto se pueden constituir varias prendas. se arregle una casa. o mejor dicho. con una misma hipoteca. Son las que se hacen en documento ante magistrado o en documento privado firmado por 10 testigos. No estamos haciendo una lista exhaustiva. Una muy común en esa época. pague 20. Las hipotecas a favor del fisco. no puede: la prenda es indivisible como prenda. en la época pre-justinianea digamos. 2. legales. sea por contrataciones públicas. sobre el mismo edificio. que además eran hipotecas generales. etc. lo que los griegos llamaron hipoteca) SOBRE EL ESCLAVO PANFILO X 100 CON CLAUDIO” Como la prenda sin desplazamiento significa que ya el deudor constituyente puede seguir con la posesión de la cosa. Una hipoteca que tiene privilegio en esa época imperial. ¿quién tendría el derecho de vender? “El derecho de la venta lo tendría el acreedor de primer orden”.Tampoco el deudor puede pretender que si pagó 20 y la prenda la había dado por 40. segundo grado. En caso de autorización para vender. Entonces. la llamada del acreedor refaccionario. Son tácitas y son privilegiadas. Porque ahora. ¿quién tendrá el derecho de vender: Cayo. El tiempo es lo primero: “primero en el tiempo. deme 2”. se arregle un edificio. Hipotecas privilegiadas son: 1. siglo III d. el criterio del privilegio se sobrepone al del tiempo”. así fuera posible físicamente: “di en prenda cuatro ovejas. Todos los bienes del contribuyente están en calidad de prenda por sus deudas con el fisco. o sea. . no se anteponen a las del privilegio. va a haber también una expansión hacia el aparecimiento de muchas hipotecas tácitas e hipotecas legales. le devuelvan la mitad de la prenda. si hubieran varios acreedores con una misma prenda. sean por tributos (impuestos). tercer grado.tendrían que actuar de consuno porque la prenda es indivisible. es necesario saber primer grado. porque un poco la respuesta apunta una característica de la prenda: “la prenda es indivisible”. . son hipotecas distintas. cuando la hipoteca tiene mucho auge. Pero en la época justinianea. aquel que presta dinero para que se refaccione. Pero las hipotecas documentales.

pero si no es así. ¿Qué pasa si Claudio constituye una prenda y después llega otro con un privilegio? Ese es justamente el reproche que le estamos haciendo: al no existir un registro hipotecario. más importante aún la posibilidad de tener una prenda sin desplazamiento que realmente implica imprimirle velocidad al crédito.1. En un sistema con registro controlado como el nuestro. pero el gran problema es que no hay un registro hipotecario. pues imagínense en un sistema donde no hay un registro hipotecario. fueron donde el acreedor. Porque si lo vende en 150 pues cada uno puede pedir que se le dé lo correspondiente a su crédito. la estabilidad. malas pasadas. “Aquel a quien se le ofrece el pago no puede rechazarlo”. Otra cosa es mirar: ¿quién responde?. no la obligación garantizada. de la importancia de la garantía prendaria. eso ya es un cálculo económico de cada uno y en cada hipótesis. luego surgiría para él la acción correspondiente en caso de que no se le devuelva: la actio pignoraticia in personan para obtener la devolución de la cosa. Ahora me preguntan: ¿qué interés tiene el de 30 a pagarle 100 al de primer grado? Pues cada uno es cálculo por cálculo: ¿cuál es la cosa?. que no hay un registro hipotecario. sea prenda con desplazamiento o sea prenda sin desplazamiento? Se extingue la garantía. con todos los criterios de imputación de responsabilidad que ya conocemos. No fue un buen régimen hipotecario el que tuvieron los romanos. Documento 3. Privilegio 2. El registro implica una gran influencia oriental. La prenda se extingue por renuncia voluntaria o devolución voluntaria. ¿Qué pasa si paga el deudor la deuda garantizada? Se extingue. ¿Qué pasa si el esclavo muere? ¿qué pasa con la prenda. ¡ojo!. ustedes ya ven ese gran problema en el derecho romano. Pero. 7) “CAYO DIO EN PRENDA A CLAUDIO UNA ESCLAVA Y LUEGO ESTE LE DEVOLVIÓ LA ESCLAVA A AQUEL”. ¿Qué pasa si desaparece por culpa o dolo de alguno de ellos? La prenda como tal se ha extinguido como tal por desaparición del objeto físico. Si por ejemplo. que hay problemas. ¿cómo responde?. hizo que le pagaba. cuál es la salida mercantil que tiene la cosa?. verían ustedes que quedaría vacío el derecho de Mario y de Claudio. miren un texto que hay en su libro de fuentes: Alguien se puso de acuerdo con un compinche. Tiempo Sin embargo. el acreedor entonces le entrega la 61 . DERECHO DE OFRECER Y SUCEDER “Un acreedor pignoraticio de inferior grado puede ofrecer al de grado superior el pago del crédito garantizado y colocarse en su posición”. va a quedar vacío el derecho. la falta de certeza y la inseguridad es grande. de los acreedores de segundo y tercer grado. mejor sentido económico a las cosas que se dan en prenda. Heredamos la idea de la garantía. el objeto dado en prenda vale 100 o no pudo ser vendido sino en 100. sorpresas a la buena fe.

unas han salido y otras han ingresado. Una cosa corpora et distantibus es una cosa compuesta donde los cuerpos están distantes. quien va después. no se extingue por haber llegado a la litis contestatio. 62 . No. “Al primer grado le corresponde el derecho de vender. Acción pignoraticia in rem. pueden haber más o menos. cuasiserviana o hipotecaria. 8) ÉPOCA JUSTINIANEA ¿QUÉ PASA SI UN TERCERO TOMA POSESIÓN DEL OBJETO DADO EN PRENDA Y PERMANECE EN POSESIÓN POR 20 AÑOS. ¿se extinguirá la prenda? La prenda no se extingue por haber llegado a la litis contestatio. quien va después. porque si es que para ella lo garantizo con esto y para él lo garantizo con esto. 9) ¿Qué pasa si lo que se da en prenda es una cosa corpora et distantibus?. un rebaño (es una cosa compuesta pero no están pegadas las ovejas) o una biblioteca. tercer grado. ni el deudor pignorante. TAREA Averiguar: o o o Interdicto Salviano y para qué sirve.prenda. varias garantías. Nos interesa cuando sobre el mismo objeto hay varías. Aquí nacen y mueren. Interdicto de migrando y para qué sirve. es en ese entonces cuando tenemos que graduarlas. entra en posesión del objeto dado en prenda y permanece en posesión de él durante 20 o 30 años. es lo que está garantizando –valga la redundancia– la garantía”. por ejemplo. de tal manera que entre la constitución de la hipoteca por ejemplo. Si demando a mi deudor para que cumpla la obligación garantizada y se llega a la litis contestatio que tiene efecto novatorio. O 30 SEGÚN LAS ÉPOCAS? Un tercero que no era ni el acreedor pignoraticio. por haber requerido el cumplimiento. Activa y pasivamente se hereda. El problema es cuando sobre un mismo objeto tengo varias hipotecas . 10) ¿La prenda se hereda?. “Sean más o sean menos. no tengo problema. Solamente el superfluo corresponderá a los otros y por eso el derecho de ofrecer. si justamente eso es lo que está garantizando la prenda. por usucapión extraordinaria. según la época para pensar en la usucapión extraordinaria La propiedad del objeto dado en prenda pasa a ser del tercero. luego suceder”. la garantía se concreta en los individuos que sobrevivan porque ese es el “rebaño””. él la tira por la ventana para que el compinche la coja y salga corriendo. entonces ahí si tengo que saber quien va primero. segundo grado. Con la novación se extinguen las prendas e hipotecas Por la novación aprendimos que se extinguen las garantías. ahí no se ha extinguido la prenda porque no hubo realmente una devolución voluntaria sino que hay un engaño al acreedor. por lo que la prenda se extingue por usucapión. Entonces. y la hora de hacer efectiva la garantía. Es sobre el mismo objeto y entonces hay primer grado. Vimos un texto en que decía que era: “porque no se puede hacer inferior la condición del acreedor por haberle requerido el cumplimiento. las cabezas de ganado por ejemplo nacen y mueren.

63 .

Se ha constituido una hipoteca. según la época. por lo que el acreedor puede utilizar el interdicto salviano.) queden prendados.¿Qué acción puede utilizar un deudor para que el acreedor le restituya el fundo que había constituido como prenda para garantizar una obligación luego de haberla pagado? El acreedor tiene el objeto en prenda. pignorados. por lo que el acreedor garantizado no tenía el objeto en su poder porque era una prenda sin desplazamiento. es decir. 64 . y se adeudan cánones de arrendamiento al término del contrato. llamada anteriormente cuasiserviana y pignoraticia in rem.Persigue el bien en manos de quien este. la famosa propiedad voluntaria del derecho pretorio. ¿Qué acción puede utilizar el deudor para pedir los 100 (superfluo)? Utilizará la misma acción pignoraticia in personam.Un deudor puede constituir prenda. para empezar el procedimiento correspondiente: la venta. la puede constituir también un tercero. los esclavos. y al vencimiento del término la obligación no es cumplida. para vender el fundo y así lo hace (lo vende en 500 y la deuda era de 400). llamada también hipotecaria. no es lógico que utilice una acción real. ACCIÓN PIGNORATICIA IN REM O ACCIÓN SERVIANA O ACCIÓN HIPOTECARIA . etc.En el arrendamiento de predio rústico han convenido que los invecta e dilata (los aperos de la labranza. “La acción pignoraticia in personam que es una acción in factum porque la prenda es un negocio pretorio”. sino que utiliza es la acción pignoraticia in personam. para garantizar el pago del canon de arrendamiento. sino que va a pedir la devolución del superfluo. Esta acción es: . etc. solo que ahora no va a pedir la devolución de la prenda porque esta fue debidamente vendida. las pueden constituir los propietarios. que tiene una fórmula in factum porque la prenda es un negocio pretorio. es decir. las pueden constituir los que simplemente tengan in boni. El acreedor por el derecho estaba autorizado. el deudor constituyente reclama el objeto.DERECHO ROMANO FECHA: 28 DE AGOSTO DE 2003 CLASE # 11 . ACCIÓN PIGNORATICIA IN PERSONAM . Necesitara para empezar un juicio de venta. - Un deudor no ha pagado la deuda. para eso utiliza la acción serviana. INTERDICTO SALVIANO . prenda sin desplazamiento (pignus conventio). pero no da al deudor constituyente de la prenda el superfluo.Erga omnes .

está el principio de subsunción real en la prenda : primero lo que esta prendado. un desplazamiento ficticio. ¿El convenio pretorio queda cobijado por la acción del negocio? Allí el pretor crea una protección distinta. mientras que el convenio de prenda no es realmente un pacto y por lo tanto no va a seguir no va a seguir una regla de si son pactos in continente o pactos in intervallo.” ¿Por qué la prenda es un negocio independiente? Porque tiene una tipicidad creada con una acción típica consagrada en el edicto del pretor. pero suele acompañarlo y ese si sería parte estructural en ese momento del contrato . luego se amplia a cualquier tipo de acreedores y constituyentes de la prenda como cuasiserviana. La locatio-conductio es un contrato. etc. en cambio.Después se crea la acción cuasiserviana que solo servía en esa relación. el término no es un elemento esencial del contrato de locatio conductio. pero que si se entiende que el interdicto salviano nació primero como un interdicto de RETENER la posesión. que es la prenda. Fíjese que. no sería tanto una prenda sin desplazamiento sino que se entendería prácticamente como un desplazamiento simbólico. Pero cuando el interdicto deja de ser considerado interdicto retinendi posesionis y pasa a ser entendido como un interdicto para ENTRAR en posesión. donde el desplazamiento se produce cuando se presenta la necesidad ya de hacer efectiva la garantía”. acción civil de buena fe. “Es un convenio específico.) que el arrendatario introduzca en el fundo constituirán prenda. se cobija 65 . primero lo que está señalado. es decir. sino que es una garantía del cumplimiento de una de las obligaciones surgidas del contrato. ¿Pregunta? Se conviene que los animales y objetos (aperos de labranza. no enriquece el contenido del contrato. Ahora. “allí si estaríamos francamente en el negocio de prenda sin desplazamiento. No piense en un problema de pacto in intervallo o pacto in contienenti . es un contrato con sus acciones locati y conductio. porque no es una lex contractu. ¿Pregunta? La prenda es una garantía particular. un CONVENIO SANCIONADO CON ACCIÓN PRETORIA. pero “no sería entendida como una prenda sin desplazamiento porque se entiende que él tiene la posesión desde que le dan un interdicto para retener”. está dedicada expresamente para garantizar esta obligación. El contrato de locatio prácticamente ni gana ni pierde. un convenio pretorio. pero —como dice el Código Civil colombiano— el patrimonio general total de los deudores corresponde a la prenda de los acreedores. no realmente un pacto. que es una acción con ficción. y después lo otro. prenda que decíamos había una discusión: aparentemente como prenda sin desplazamiento. no in factum como la otra. de tal manera que si no alcanza la prenda se podría ir contra el patrimonio general.

es decir. “En el arrendamiento de inmuebles urbanos no hay necesidad de convenir la prenda sino que la hipoteca es TACITA: los inmuebles que yo introduzca se entienden que están en garantía por el pago del canon de arrendamiento. que se te debe sin prenda. Porque con derecho sostienes que no deben ser oídos los deudores que ofrecen sólo el dinero por razón del cual obligaron las prendas. Antes de gordiano si A paga los 1. obviamente. Es un interdicto prohibitorio. diferente es en los rústicos donde tengo que hacer el convenio de prenda”. si habiéndose hecho novación le trasferiste a otro el derecho de la obligación.000 sestercios.000 sestercios tiene derecho a pedirle a C que le devuelva su objeto. está dentro del contrato. es decir. Se extingue la prenda. Después de gordina puede no devolverla. para que el mismo fundo te estuviese obligado a título de prenda. sin embargo.000 sestercios y de un mutuo 300. con desplazamiento o sin desplazamiento. “prohíbo que hagas algo para impedir que me saques tales objetos”. a C el fundo Cruz del sur. y no se convino que la cosa estuviese obligada a título de prenda. Es la única deuda garantizada y las otras no están garantizadas con ese objeto. a no ser que se te devuelva u ofrezca por el deudor también el dinero. aunque habiendo ejercitado la acción personal hayas logrado la condenación. no serás obligado a restituirla por virtud de la excepción de dolo malo. no es un pacto separado. PRENDA GORDINA El emperador Gordiano promulgó una constitución imperial y el ejemplo seria el siguiente: A dio en prenda. por una deuda que tenía origen en una estipulación de 1.¿Qué pasa si habiendo cumplido la obligación garantizada. si no hubieren satisfecho también el que simplemente recibieron en mutuo. cuando no se debe nada. Este se da. 66 . INTERDICTO DE MIGRANDO . pueda obligar al acreedor para dejarle retirar sus cosas”. Lo cual no tiene lugar respecto al segundo acreedor. C. Y si hubieras sido puesto en posesión. Pero a su vez A le debe a C en virtud de un contrato de locatio-conductio 2. la prenda sigue garantizando la obligación hasta que el acreedor obtenga el pago de todas las obligaciones. la persecución de la prenda. y el acreedor se opone? Se utiliza el interdicto de migrando para que: “el deudor que ha cumplido con la obligación. es una parte del contrato. 8. la obligación de pagar el canon de arrendamiento. 27 (26) (pag. 121) El emperador Gordiano Augusto a Festo. Pero si medió pacto entre ti y el que hecho después dueño del fundo había aceptado la nueva obligación. es decir. voy a sacar los muebles en el caso de los predios urbanos. tienes. o los aperos de labranza en el caso de los rústicos.con las acciones del contrato.

Es natural que haya dicho que los romanos nacen y mueren. Pero. adornos: mejoras voluptuarias. Ustedes ya están manejando unas categorías jurídicas y de incluir o de clasificar todas estas cosas de la vida diaria dentro de unas categorías jurídicas. pero no es lo mismo en sus efectos porque no habría un derecho real a favor del acreedor . la estipulación. Es lo mismo en el sentido de que no puede el deudor disponer. esos serían contratos. ¿Y los delitos?. ¿En qué sentido es bilateral la compraventa? El acuerdo entre dos personas en realizar algo. por ejemplo. pero los que consideran que no es una verdadera prenda no concederían el interdicto. En la prenda gordina. bajo el consulado de Gordiano. Vamos a recordar algunas actuaciones de nuestros personajes romanos. simplemente puede retener ese bien hasta tanto le sea pagado. Hemos visto que hacen interpellatio. la muerte. Dirán ustedes: “pues es los mismo”.. También. compran y venden. pero “parece tratarse más de un derecho de retención que de una verdadera prenda”. tendría que perseguirla el propietario constituyente. ¿Y los demás? (compañera: actos porque hay un acuerdo de voluntades entre dos sujetos) ¿Y el testamento que sería? ( compañera: voluntad de un sujeto frente a algo) ¿Qué diferenciara el testamento de otro contrato? Que uno es unilateral y el otro es bilateral . - Vamos a pensar ahora en otra cosa bastante diferente. cuando arriendan.. si el pignoratario llegará a perder la posesión de la prenda. pero el acreedor la retiene porque se le deben otras obligaciones. si se habla es de un derecho de retención y no de un derecho real. hurtan. que toman en arrendamiento y arriendan. Entonces. 67 . no funcional. Han visto. comer. ¿cuáles serían los hechos? El nacimiento. Pero todo eso que hacen hemos visto que es importante para el derecho. Augusto. etc. La que dijo que había actos y había hechos. Han visto que el romano generalmente antes de morir hace testamento. no podría perseguirla. El deudor paga la deuda para la cual había dado un objeto en prenda para garantizarla. no en nuestro sentido de poner cláusulas en los contratos. es decir. ¿dirían que todo lo que hacen es igual?. ¿Cuáles serían contratos? Cuando compran. y de Aviola (239) ¿Hay verdaderamente una prenda en lo que ordenó Gordiano que no tenía que devolverla hasta que se pagara el resto? Realmente se ha discutido. ¿qué podría utilizar el deudor? Ahí estaría dividida la doctrina y la jurisprudencia: los que consideran que es una verdadera prenda concederían el interdicto. Hemos visto que por ejemplo ponen estatuas. están poniendo el énfasis en una bilateralidad genética. Si el deudor cancele esas otras obligaciones y el acreedor no le devuelve la cosa. No hemos nombrado cosas que no sean importantes para el derecho como bailar. cuando venden. por ejemplo.porque tampoco se le impone la necesidad de ofrecer al primer acreedor también el importe de una deuda quirografaria. matan. Hay delitos. sino en el sentido de obligarse mediante la pregunta y la respuesta solemne. ¿qué diferencias ven? (compañera: hay actos jurídicos y hechos jurídicos) Hay actos jurídicos y hechos jurídicos.El derecho de retención no le da tampoco la posibilidad de venderlo. solamente la posibilidad de retener el objeto hasta tanto sea satisfecho. ACLARACIONES . pero no de una verdadera prenda.hay contratos. Han visto que los romanos estipulan. Publicada los idus de marzo. cristales..

68 . por lo que el acuerdo de voluntades no va a hacer lo que le va a dar la característica. ¿Piensan que en una estipulación lo que ellos miraban era realmente el acuerdo de voluntades? No. TAREA . mientras que estos estarían como hechos jurídicos. ¿Un testamento es un negocio jurídico? Si. También ven que hay actos lícitos y actos ilícitos. hago un contrato con Chayane. entonces tiene relevancia jurídica. .Averiguar alguna definición de negocio jurídico.Más o menos estos estarían dentro de actos jurídicos. Cuando se dice que cantar y bailar no es relevante para el derecho. ¿Y las mejoras voluptuarias (tienen relevancia porque se las puede llevar. pero no solo un contrato consensual es un negocio jurídico. por ejemplo. ejercitar el ius tollendi o llegar a un arreglo) y la interpellatio donde van? ¿Qué es un negocio jurídico? (compañero: un contrato consensual) Un contrato consensual es un negocio jurídico.Mirar si las mejoras voluntarias y lo de interpelar al deudor para el cumplimento es o no un acto jurídico. porque puede haber un momento en que catar y bailar si tengan relevancia jurídica. Luego no es el acuerdo de voluntades lo que le va a dar sentido a que una figura sea o no un negocio jurídico . era la forma. y es un negocio jurídico.

69 .

En las definiciones modernas se habla de autoregulación de intereses. En definitiva en todas las definiciones que vino a coincidir: 1) No todas las definiciones trae el elemento de estar integrado por una o varias declaraciones de voluntad privadas. quienes la miran. Dr. Es el efecto jurídico que resulta del nacimiento. más ceñidos al individualismo y los postulados del derecho natural. y 70 . - - Tenemos las dos corrientes muy identificadas. como la pueden ver quienes las escuchan. piensan un más en los efectos que la autoregulación de intereses está produciendo” Obvio. En la voluntad real lo que importa es mirar lo que quisieron decir: “aquí dijeron: “prometo”. “esas definiciones son un poco más objetivas. “Esas definiciones que son más modernas se apartan expresamente de concebir el negocio jurídico como una o varias declaraciones de voluntad”.DERECHO ROMANO FECHA: 29 DE AGOSTO DE 2003 CLASE # 12 NEGOCIO JURÍDICO ¿Qué es el negocio jurídico? Acto jurídico lícito integrado por una o varias declaraciones de voluntad privada que el derecho reconoce como base para la producción de efectos jurídicos buscados y queridos por su autor o autores. no podemos pensar que no haya una voluntad. una voluntariedad de los participantes en el negocio jurídico. quienes la aprecian. La voluntad. Sanabria) ni hay una referencia central a la autonomía de la voluntad ni a una declaración <de voluntades>. pero y en la autoregulación de intereses tal como la puede leer el interprete. que en una intencionalidad. que no niega la voluntad. siempre que concurran determinados elementos. Acto con el cual el individuo regula por sí los intereses propios en las relaciones con los otros. El derecho enlaza los efectos más conformes a la función económico-social que caracteriza (1 palabra inaudible). actos de economía privada. pero no querían prometer sino que querían pactar. Henry Sanabria: Es un acto que el derecho le ha dado a los particulares de que autoregulen y autodireccionen con disposiciones libres sobre sus bienes patrimoniales y extrapatrimoniales con una serie de limitaciones que el mismo derecho establece. la modificación o la extinción de un derecho subjetivo. Estas son definiciones más clásicas. En algunas definiciones (como la del Dc.Importa más la voluntad real . y dentro de los voluntaristas se dividen entre quienes dicen: .

y entonces es la buena fe de esas personas la que hay que salvaguardar. igual que en los contratos formales –para poner el mismo ejemplo en Roma-. pero al momento de examinarlo la forma absuelve todo el papel protagónico. ellos han hablado. 2) Coinciden en QUE PRODUCE EFECTOS JURÍDICOS El galanteo de un chico a una chica por ejemplo no produce efectos jurídicos. el género es el negocio jurídico. para comprender el ius civile. hay que darle mayor peso a lo que declararon porque cuando declararon crearon expectativas. varias veces les he dicho: “no significa que alguien vaya por la calle y le pregunte al otro: “¿prometes dame 100?” y el otro diga automáticamente: “prometo”. o ya más automáticamente: “oprimo en el dispensador. no. no hay un negocio jurídico. y ahí verán que existe una postura muy diferente también de interpretación de los negocios. y ese será el centro del negocio jurídico. algo pasa. En la definición más moderna de negocio jurídico no se está diciendo que no hay voluntad o no nos importa la voluntad o no tenemos que mirar cuál es el proceso al cual acceden o lo damos por sentado. sea voluntad declarada. pero realmente ya la definición entonces se refiere al acto. a lo que quisieron internamente . etc. cuando hubo alguna equivocación al declarar. escojo el café que quiero. etc. cómo la interpretaron los demás. 4) DE ACUERDO CON ESA FUNCIÓN PRÁCTICA ECONÓMICO-SOCIAL 71 . ya que la ley no era la fuente principal de la ley. “compro tal cosa por tanto”. El negocio jurídico ha de producir efectos jurídicos. Lo contrario. es más subjetiva. entonces trataremos de entender que son nulos aquellos negocios en que la voluntad interna no corresponde con la voluntad externa. “En estas definiciones más modernas tampoco se niega la intervención de la voluntad”. que a lo que realmente manifestaron. si decimos que lo importante es la voluntad declarada. por ejemplo. el contrato es una especie del negocio jurídico. Importa más la voluntad declarada .- entonces vamos a darle mayor énfasis a lo que pensaron. crearon modificaciones en la situación de otras personas. algún error. Si decimos que lo importante es la voluntad interna. pero no solamente que no sea contrario a la ley. ya no se fijan tanto en el juicio de voluntades. La anterior postura es demasiado individualista. ¿Podrán los particulares escoger cualquier cause para esa disposición de intereses?. no es que no hubiera voluntad en el estipulante y el promitente. Es mejor decir: que no sea contrario al derecho. el ius honorarium. entonces dice: el acto de autonomía por el cual se autoregulan unos intereses. pues no tenemos que buscar esa conformidad sino interpretar que fue lo declaración. introduzco la moneda”. Pensemos en el mundo de los romanos. Lo anterior siempre moviéndose dentro de la centralidad de lo que se llegó a llamar el “DOGMA DE LA VOLUNTAD”. En un negocio de compraventa se están autoregulando intereses: “te vendo tal cosa por tanto”. ¿lo que les de la gana? No nos refiramos solo a la ley porque si nos referimos a la ley en el derecho romano si que quedamos cojos. de todas maneras se están autoregulando unos intereses. sea voluntad interna. Un negocio jurídico es un contrato. 3) Coinciden en QUE NO SEA CONTRARIO A DERECHO Que no se contrario a la ley.

La función práctica dicen algunas definiciones.” Quienes han leído el Código Civil encuentran que Don Andrés Bello dice que la causa es el motivo que induce al acto o contrato y que en los contratos bilaterales seria la contraprestación que se espera recibir. Un ejemplo de negocio abstracto en el derecho romano es la estipulación porque se puede cumplir varios fines prácticos económico-sociales . (pregunta) Para la corriente francesa la causa es el motivo del acto o contrato. Era una estipulación: el estipulante era el dueño del edificio contiguo a aquel que amenazaba ruina y el promitente el dueño del edificio que amenazaba ruina. En realidad aquí estaría “entendida la causa como la función económica social que el derecho reconoce. “Que vertido al derecho romano tiene que ver especialmente con la CAUSA y obviamente al tener que ver con la causa desde el punto de vista legal también tiene que ver bastante con la TIPICIDAD. Antes de que se tuviera mucha confianza en esos negocios consensuales y entonces el comprador prometía pagar el precio y el vendedor prometía entregar la cosa. si escojo la compraventa el derecho NO me da la bendición porque la compraventa sirve para autoregular ese otro tipo de intereses. por eso tiene que ver tanto con la tipicidad”. sino el fin económico social reconocido por el derecho. Por eso se suele distinguir entre NEGOCIOS CAUSADOS y NEGOCIOS ABSTRACTOS. Si yo lo que quiero es trasladarle la posibilidad de usar. “Quiero trasladar la propiedad de un objeto gratuitamente”. El ejemplo de un negocio causado puede ser la compraventa y puede ser llamado “no abstracto” sino causado porque el fin práctico económico-social de la compraventa es cambiar un bien por un precio. por una cantidad de dinero. es obvio. . “Para el derecho clásico la causa es el fin económico social reconocido por el derecho”. para la disposición de intereses”. Las partes son quienes autónomamente están regulando sus intereses . a cambio de un precio. otros dicen la función económico-social. (compañero: las partes) Es necesario que vayan el la definición?. Creo que con la diferencia entre los dos se acuerdan más que “la causa en el negocio jurídico sería ese fin práctico económico-social para la autoregulación. 72 . no se puede pensar el negocio sin esa causa. ese es el esquema del Código.La cautio damni infecti (caución de daño temido). sin embargo. La estipulación al ser un acto abstracto es como un manto que se pone para distintas cosas. de acuerdo con esa función práctica económico social. realmente el derecho clásico pesó más en la línea de la corriente italiana y alemana en el sentido de que la causa no es motivo que lo induce a uno ni el fin que yo tengo. haré donación. otros dicen la función práctico económico social. En el negocio causal en cambio —me gusta mucho la frase que dice Iglesias— la causa se unimisma con el negocio. como presupuesto de todo. como . de disfrutar del bien..Formalizar obligaciones en la compraventa. y si se quiere solamente respecto de su uso tendría que buscar otro. ¿la doy en depósito? No. Era para prevenir un daño aún no acaecido. quizá el arrendamiento.

de autoregular sus intereses..Ahí podemos pensar en otra clasificación. Eso ya entraría en lo que ahora tenemos que preguntarnos. ¿cuáles son los presupuestos?. y a propósito de eso entonces. Entonces. que un fin práctico reconocido por el derecho. ¿qué serían intereses dignos de tutela?. La estipulación es genéticamente bilateral: uno le pregunta y otro le responde. Unilateral es el testamento y bilateral los otros que hemos hablado. y funcionalmente unilateral porque solo surgen obligaciones para el promitente.Unilateral genéticamente hablando puede ser el testamento porque basta con que uno este ahí disponiendo de sus intereses en el testamento escrito o verbalmente. (Compañero: pero tal vez si pueden surgir obligaciones para los dos) En el mutuo es casi impensable. Ya más claro entendemos que es un negocio jurídico.. Una acción puede ser bilateral genéticamente pero unilateral funcionalmente hablando. ¿cuáles son los elementos?. con unas palabras o con otras. pero sí. no siempre funcional. en algunos puede y entonces son los llamados sinalagmáticos imperfectos. TAREA Fíjense que se dijo. 73 . con relación a unos intereses dados: quién está legitimado para disponer de ellos y quién no está legitimado. y es una noción suficientemente determinada para que nos ayude a completar. Bueno. A mí me gusta decir que allí hay unilateralidad o bilateralidad genética. que pensemos (1 palabra inaudible) en el derecho romano está bastante ligado con el tema de la tipicidad. una función económico-social reconocida por el derecho. si es capaz de disponer.. El muto es bilateral genéticamente hablando: mutuante y mutuario.. a determinar en los casos concretos cuando se trata de un negocio jurídico o cuando no hay un negocio jurídico. pero sólo surgen obligaciones para el mutuario. ahora tendríamos que preguntarnos: ¿qué se requiere?. no funcional. ya tendríamos que pensar en los problemas de incapacidad. (Compañero: que los sujetos tengan capacidad). ¿Qué significa que un acto pueda ser bilateral genéticamente hablando pero unilateral funcionalmente hablando? .¿Qué diferencia la estipulación y la compraventa del testamento? UNILATERALIDAD Y BILATERALIDAD . y segundo. ¿cuáles fines prácticos son los que el derecho empieza a reconocer?. que es el que se obliga a devolver. Y se ha hablado por ejemplo de intereses dignos de tutela.

sociológico. obviamente para que haya negocio jurídico se requiere el acto de autonomía de la voluntad. de nuevas conductas. en cambio si es un negocio jurídico comprar y vender? Produce efectos jurídicos porque el derecho considera que son intereses merecedores de esta tutela jurídica.. Decimos que. Esos no son elementos esenciales de todo negocio: “no son elementos porque no pertenecen a la estructura esencial. Para que haya negocio jurídico se requiere: 1. y también se requieren los sujetos. de volver jurídicas nuevas conductas. de que algunos intereses son dignos. unas conductas se convierten en esos tipos negociales y otras no. REQUISITOS DEL NEGOCIO JURÍDICO. todo ese fenómeno social de recepción. No solo las que están tipificados. por ejemplo. ¿qué va a ser lo que se va a tipificar en el derecho? y ¿qué es lo que queda en el campo simplemente de las relaciones del hombre con los dioses?.DERECHO ROMANO FECHA: 2 DE SEPTIEMBRE DE 2003 CLASE # 13 Cuando las partes autoregulan sus intereses consideran unos intereses dignos de tutela jurídica y eso es lo que va determinar justamente esa protección jurídica de la autoregulación de intereses. el acto de voluntad. vienen a ser negocios jurídicos. como que hay previamente una apreciación. Es un problema profundo del derecho. pero no todos los actos en que los particulares autoregulan sus intereses. La tipicidad es una parte importante pero nos movemos solo dentro de las normas. estamos en el mismo proceso: ¿qué va a ser lo que tiene relevancia para el derecho?. para los romanos el matrimonio no era un negocio jurídico. un juicio filosófico. están en permanente evolución. sino que realmente son prerequisitos. los derechos personales no son números clausos. El derecho de obligaciones. etc. merecedores de tutela jurídico y otros no. y sino existen pues para que hablar de negocios”. ¿Por qué llevar a una señorita a bailar no es un negocio jurídico. es presupuesto. y tiene que ver con eso: ¿cuándo aparece una conducta que el derecho recoge o tipifica o le da efectos?. ¿Qué debemos entender por intereses merecedores de tutela legítima? Recuerden que la definición de negocio jurídico es “acto lícito de la autonomía privada por el cual las partes autoregulan sus intereses de acuerdo con un fin práctico reconocido por el derecho que produce efectos jurídicos”.. CON RELACIÓN A LOS SUJETOS 74 . Y esto recuerda el problema de cuando se van diferenciando el ius y el fas.

Él hace un poder: “doy poder amplio y suficiente a la Dc. CAPACIDAD. “Te doy regalado”.a. Un negocio puede afectar a una persona que no está realizando el negocio. pero no podía regalar el celular de Daniel porque no puedo disponer de ese interés. un pacto de distrahendo pignoris. especiales. entonces las circunstancias prácticas establecen que puede vender y que vende válidamente. considera que puede disponer válidamente de algunos intereses aquel a quien no corresponde en realidad la titularidad del derecho. Cuando le dicen: “voy a comprar este apartamento. 75 . El caso del acreedor prendario. el sistema jurídico. Está facultado para vender los alimentos perecederos y obviamente dar cuenta del resultado de la venta. no estoy legitimado. Si ven la diferencia entre ser capaz y estar legitimado. b. Hoy se habla de esa capacidad jurídica llamada en la nomenclatura francesa capacidad de ejercicio: usted puede vender. puede tomar en arrendamiento. Unos camiones vienen de la costa con alimentos perecederos y hay un insuperable problema en la carretera. etc. porque generalmente la legitimación —lo deducen de los ejemplos que hemos estado poniendo— corresponde al titular del derecho o a su apoderado. y parte de haber estado bien hecha es que ha sido realmente el titular del bien el que ha dispuesto a través de los años de ese bien. Entonces. No solo es la capacidad. también el caso de la legitimación”. la incapacidad es especial y hay que probarla. Si tiene 18 años es capaz. Capacidad de ejercicio en la vieja terminología. Después la ley.El poder da legitimación. En algunas oportunidades la ley. puede dar en prenda. puede hacer tradición. A eso hace relación la legitimación. El caso del transportador. (Emilsen da el celular a otro compañero) Si es válida la donación que he hecho porque el celular no es mío pera hay una legitimación que es el poder que él me ha dado. capacidad negocial o capacidad jurídica. . el que esta legitimado para disponer de esos intereses. por motivos prácticos. esta se presume. estúdieme estos títulos. puede hacer abandono de esos bienes. no va a responder por evicción él pero vende válidamente. capacidad jurídica más específicamente ahora. Él es capaz (eso en su cuanto a su capacidad). Ej. Ej. . el derecho. sino en quienes va a surtir efecto. En una empresa hay que saber cuál es el representante legal. él no es propietario porque el que lo regaló no podía hacerlo. por razones prácticas. “No solo importa la capacidad. Ej. Emilsen González para enajena mi celular a título oneroso o gratuito”. La relación entre sujeto y el interés nos lleva al concepto de legitimación. en el caso del testamento la testamenti factio pasiva. LEGITIMACIÓN PARA DISPONER DE LOS INTERESES .En algunas oportunidades. no estaba legitimado para hacerlo. Un negocio que normalmente afecta a personas que no intervienen en el negocio es el testamento. Ej. puede hacer hipoteca. es decir: ¿esa cadena de compraventas ha estado bien hecha?”. usted puede comprar. Se mira lo que se llamaba la capacidad de goce. Y entonces con relación al heredero o al legatario miramos la capacidad llamada de ejercicio. pueden disponer de algunos derechos quienes realmente no son titulares de él. o capacidad negocial si nos estamos refiriendo a los negocios jurídicos. No solamente hay que mirar los que realizan. pero eso es sólo para irnos a un término técnico romano. quien no es el propietario corrientemente no estaría autorizado para eso. El acreedor prendario no es propietario y en las primeras épocas para poder vender el objeto válidamente requería una autorización especial.

integrada por varios sujetos. pero normalmente una transacción. una parte. O en la solidaridad mixta: una parte. no soy titular de los intereses y no he recibido un poder para hacer la donación. pero el dominus negoti ratifica lo que el ha hecho. puede hacer una declaración pero no está obligado a hacerla. 76 . Ej. QUE HAYA UN ACTO DE REGULACIÓN DE INTERESES. se requerirá una manifestación que los voluntaristas. una parte: los promitentes solidarios. QUE NORMALMENTE SE EXPRESA EN UNA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD . En el derecho romano antiguo la mancipatio: el mancipio accipiens habla y el mancipio dans calla. los promitentes. Un ejemplo procesal era el de cuando interviene un procurador que no tiene poder. Parte acreedora y parte deudora. pero si no lo he manifestado de ninguna manera. sino que no le dan el papel protagónico. Si yo no hubiera tomado un objeto para darlo en donación. Usted no suele hablar con el cajero automático. El derecho no requiere solo el pensamiento. no importan los motivos. ¿Habrá alguna manera de salvar esa donación? La ratificación. Tomo esto y lo regalo. integrada por varios sujetos (en el lenguaje de la pandectistica). Manifestación expresa  2. y quiénes ponen el énfasis en decir: “una parte puede estar constituida por varias personas”. el negocio jurídico podrá tener efectos. ¿Representa un único interés? Lo veíamos en las obligaciones solidarias. no sé si usted entra a consulta. de acuerdo con lo que saben de historia del año pasado. En las distintas definiciones decíamos que no es que unos nieguen que hay voluntad. en todo caso es que ratifica. los partidarios de la teoría de la declaración de voluntad dirán “una declaración de voluntades”. Es más moderno “por varios sujetos”. el negocio mismo requiere esa manifestación de voluntad. nadie piensa en un negocio jurídico. Entonces. ¿Quienes acuñan realmente la idea de sujeto de derecho? Los pandectistas. Ya me dijeron que no es válida porque yo no tengo legitimación. quiénes ponen el énfasis en decir: “una parte esta constituida por varios sujetos”. integrado por varios sujetos. Igual pasa para la toma posesión: pararse frente a una vitrina a mirar una joya. Ej. inmediatamente cambia algo en el derecho. sino que me hubiera sentado a pensar que lo voy a tomar y lo voy a donar. los estipulantes. y con ese callar resulta obligado por la evicción: si el otro sufre evicción se le puede reclamar el saneamiento por evicción. 2. y socialmente se sabe que el que va al cajero va a ser alguna transacción. no va a tener efectos. Manifestación tácita Ej. Si el titular del derecho ratifica lo que yo he hecho. ahí en realidad hay una manifestación tácita.¿Qué diferencia habrá entre sujetos y personas? Captan. no ha cambiado nada en el derecho. ¿Cómo tendrá que ser esa manifestación en el negocio jurídico? 1. Una parte: el estipulante. si rompe el cristal y la coge. integrada por una sola persona. Toda esa corriente europea que viene de la pandectistica dice: “varios sujetos pueden formar una parte” o “una parte puede estar conformada por una o por varios sujetos”.

pero es un negocio solemne. Es distinto entrar al cajero y no hablar. ir a la maquina dispensadora de café.Dos personas no se pueden casar consensualmente. Ej. tan rígida. Por conducta concluyente con base en el que hace actos de heredero. Se ha discutido que si ahí lo que se aplica será “el que calla otorga”. La entrada al cajero también es realmente por conducta concluyente. No es que el que calle otorgue. . En la actualidad se diría conducta concluyente. es un caso discutido. 3. 77 . es distinto ir al autoservicio e ir cogiendo las cosas sin hablarle a nadie.Lo que pasa es que con relación a esas manifestaciones tácitas juega más el contexto. Manifestación escrita (literal)14 5. Actos que sólo podía hacer él como heredero y en tanto que heredero. ante el ministro de cualquier religión aceptada en Colombia o ante notario. y por que no dije nada quede obligada. etc. se dice que es una aceptación tácita. no se podían hacer en lenguaje de símbolos. por las circunstancias la estipulación es nula porque no podemos determinar el objeto”. Cuando hay libertad de formas yo puedo escoger . por conducta concluyente. Caso de la mujer que contrae matrimonio —aunque más que en el matrimonio en los esponsales—. pero puede haber tácita.00”. ¿Puedo aplicar la regla en el derecho de que el que calla otorga? No se puede aplicar. un lenguaje corporal por ejemplo. toman por ejemplo un libro de un autor Italiano y dice: “el que sube al bus es manifestaciones de un negocio jurídico de transporte”. La compraventa de inmuebles es solemne. no podemos decir que el que calla otorga. 14 Tanto en la manifestación verbal como en la escrita estamos en una expresión lingüística. Entonces.En toda compraventa de inmuebles no puedo escoger como lo hago. 6. Ej. Sin embargo. el contexto cultural. un pasaje que vimos: “si no se sabe que trigo es. Ej. es que en algunas ocasiones la manifestación puede ser tácita y es distinto. Pero eso no es tan cierto en Bogotá: si se sube el bus es para vender. que dice el derecho. Se puedo emplear otro tipo de lenguaje.Los sordomudos no podían estipular válidamente en Roma porque la estipulación es verbal. Entonces. para pedir limosna. pero hay que mirar que dice la ley. Entonces hay que mirar un poco el contexto. Se debe diferenciar entre negocios formales y negocios que no exigen una forma especial. En las tácitas juega más el contexto. . es un negocio que se perfecciona verbis. Manifestación verbal  4. otorgó. El matrimonio es un contrato solemne. se entiende que ha aceptado la herencia. sino tener claro cuando hay una manifestación tácita. en algunas ocasiones podría presentarse el caso y el ejemplo que traen los romanistas es discutible: caso de la mujer que contrae matrimonio. Con base en la estructura social tan patriarcal. Es mejor no aplicarla como la regla. . entonces es por conducta concluyente. Por ejemplo. no es una declaración ni siquiera simbólica. no lingüística? Depende del negocio. La mujer en realidad calla y el que toma la iniciativa es el pater familias: calló. ¿Puedo escoger si lo voy hacer por una declaración o lo voy hacer por una manifestación no verbal. a que vengan y me digan: “le vendo una maquina de fotografía regía de 500. para cantar.

) simplemente voy a un sitio donde tengo que hablar.. No son solemnes pero necesitan la entrega. ..Para comprar una cosa mueble (un cuaderno. Le digo a la señora que colabora en la casa que llame a la droguería para que traigan algún medicamento. ¿puedo hablar de un negocio jurídico? En este caso no es mandato. se puede por nuncio: una persona me sirve simplemente de vehículo de comunicación. etc. no de poder. El nuncio simplemente es como un portavoz. El depósito o la prenda con desplazamiento son negocios reales. tenemos que hacer la entrega para que quede celebrado el contrato15. no me he manifestado. no he autoregulado intereses. coger. unos tenis. 78 .En los negocios reales además del acuerdo necesita la entrega. lo que sea. sacar. Yo no he declarado frente a la droguería. si lo hago con unas palabras bien floridas. Eso hay que diferenciarlo bien porque en el poder tienen que estar dadas todos los requisitos para que realmente funcione bien y produzca sus efectos. una chaqueta. Ej. Voy a comprar una cosa y no puedo salir de casa en ese momento. etc. sin embargo. 15 Especie dentro del negocio jurídico. TAREA Dos definiciones de vicios de la voluntad y dos maneras de clasificarlos. un portavoz que pide algo pero realmente estoy contratando yo. Además de ponernos de acuerdo.

lo que él dice “cambia al reinado de la voluntad”. engañado. al animus o consensos. él había declarado eso y quedaba obligado . “Dentro ya del Derecho clásico se observa la preocupación de averiguar la voluntas. “Cuando un individuo declara algo que no es lo querido. En cualquier caso. era sólo un examen pretorio sobre la causa el que posibilitaba un remedio contra esa ilicitud de la causa .. Recuerdan como la estipulación por causa ilícita es válida para el derecho civil. recordamos como en la novación clásica 79 . eso no fue lo que quise. pero recuerden que la tendencia moderna obviamente es a favorecer la voluntad declarada cuando puedan desprenderse efectos. por ejemplo.” recuerden que era muy objetivo . será de ver si el ordenamiento jurídico establece un régimen tutelador de la voluntad interna. del reinado de la voluntad. según creemos. lo que fuera. No hay una posibilidad siquiera de él para de decir: “no. sino que es menester también una concordancia entre lo querido y lo declarado. precisamente porque la declaración formal en la estipulación hacía que surja obligación con todos sus efectos. Se debe mirar si hay un régimen tutelador de la voluntad real. atento a formalidades rigurosas. Lo que está diciendo es que en la época posclásica comenzó el famoso reinado de la voluntad. de la voluntad querida y no declarada.DERECHO ROMANO FECHA: 4 DE SEPTIEMBRE DE 2003 CLASE # 14 VICIOS DE LA VOLUNTAD 1. de una contraposición capital entre Derecho clásico y Derecho justinianeo. no cabe hablar. sino de una mayor acentuación del criterio individualista en este último”.. Ahora. él había declarado eso aún coaccionado. JUAN IGLESIAS “No basta que haya voluntad y que ésta sea manifiesta.” Queda obligado por su declaración. “En el Derecho romano antiguo. Entonces.” Debe haber esa correspondencia entre la voluntad real y la voluntad declarada . si bien es en el derecho posclásico cuando triunfa decididamente el criterio de prestar la mayor atención a la voluntas. no es que automáticamente se debe estar en la voluntad declarada. bien se comprende que lo de mayor significación fuese la palabra —los verba. o bien de la voluntad equivocadamente declarada”. sobre todo cuando se trate de evitar perjuicios a terceros. eso se habló del dogma de la voluntad.

por el contrario. a la guarda de los derechos de estos terceros y no es tan fácil la solución decir: “ah no. el problema es que si con el negocio aparente se ha incidido sobre los intereses de terceros. “La voluntad —nervio del negocio jurídico— puede ser destruida o alterada por vicios que afecten a su esencia o a sus notas singulares”. “Se dice que la simulación absoluta no hay negocio valedero. d) Vicios originados por la falta de voluntad. — Una divergencia entre la voluntad y la declaración puede tener efecto por simulación. pero en realidad no están celebrando ninguno. “Vicios conscientes o intencionados. simulan. como el negocio es simulado. puede tener eficacia el negocio encubierto o disimulado. para que no parezca como una donación que tiene que ser infirmada. gr. realmente es bilateral: simulan hacer un negocio jurídico. que tiene una taza de impuestos altísima.simplemente la coincidencia del objeto y la nueva declaración estipulatoria. proveer. En los conscientes tenemos la simulación. siempre que se apoye en una causa lícita. Puede haber simulación absoluta y simulación relativa. siendo así que no se quiere concluir ninguno. poniendo que el nervio sería la autoregulación de intereses. Quiero favorecer a X. el derecho tendrá que ver. de donación”. Simulación. simulan un negocio. Declaraciones <iokandi y edochedi causa>. b) Vicios inconscientes o inintencionados. esto es. la reserva mental y las declaraciones iocandi y edochendi causa”. “La relativa sucede cuando tras la declaración manifiesta en orden a un determinado negocio —por ejemplo. Reserva mental. Declaraciones <iocandi gratia>. 80 . Reserva mental. de compraventa— se encubre la voluntad de llevar a cabo otro distinto —v. conocidos y queridos por el sujeto declarante. esto es. El error. como acaece cuando se declara la voluntad conforme de celebrar un negocio. una voluntad de producir la novación y además ese animus: “queremos cambiar la obligación antigua por la obligación nueva”.. ya sea absoluta. considerando válido cualquier negocio por la misma afectado”. el derecho podría considerarlo válido. Por ejemplo. En cambio. sin responder a la verdadera y callada. la autonomía de las partes. e inconscientes o inintencionados. “Hay reserva mental cuando el declarante hace una manifestación de voluntad aparentemente seria. En la relativa realizan aparentemente. Fíjense lo distinto de tomarlo como el nervio —usando las palabras de Iglesia— o. c) Vicios en los motivos del negocio. Simulación. tiene un objeto y una causa lícito. en el supuesto contrario”. pues que sea válido y no sea válido después de (1 palabra inaudible). pero en realidad están haciendo otro.” Cuando el negocio que realmente han celebrado las partes tiene objeto y causa lícita. Iglesias clasifica los vicios de la voluntad así: a) Vicios conscientes o intencionados. la situación cambia. El Derecho romano no tuvo en cuenta la restrictio mentalis. Justiniano llega y dice que tiene que haber un animus. simular una venta para lograr algún propósito específico. hacia que se produjera el efecto de extinguirse la obligación previa y nacer la nueva. en la simulación relativa. entonces más bien le hacen una compraventa. En el negocio simulado con simulación absoluta no hacen. A) VICIOS CONSCIENTES O INTENCIONADOS “Los vicios de la voluntad se distinguen en conscientes o intencionados. pero en realidad no se está haciendo la compraventa. Entonces.

pero es que lo que yo dije al renunciar no es válido porque mentalmente me lo reservé.. lo que pasa es que con las bromas si hay que tener cuidado. En este supuesto. para jugar. en la concesión de un crédito a un individuo.La reserva mental en derecho romano tuvo apenas una mención. un ejemplo académico. justamente. Recuerdo un profesor que había tenido que renunciar a la nacionalidad colombiana para poder acceder a la alemana.Edochedi causa. pero él decía: “ah no. El error. Él quería saber si ya podía reasumir la nacionalidad colombiana. Y las declaraciones iokandi y edochedi causa. muchas personas pueden creer que eso es válido. No obstante. 3 Error in corpore – error en el objeto del negocio. — Se produce este error cuando se celebra un negocio con persona distinta de aquella con la cual se creía negociar. es decir. por ejemplo. pero si tuvo vigencia en el derecho canónico por ejemplo en materia matrimonial. Yo decía: solo estoy renunciando porque me den la alemana. Están tanto el ignorar. y no hay ni donación ni préstamo. como el conocer mal. no es que piense que no es que vaya a declarar algo que no coincide con su real voluntad. de la realidad o de una circunstancia de hecho? Porque puede haber error de derecho. el profesor quiere enseñar. 81 . Es el hecho de declarar una voluntad. Sólo se refiere al error vicio de la voluntad el error de hecho. no se levanta el (palabra inaudible). se refieren a que: . si la persona receptora las creyese en serio. Es esencial el error cuado versa sobre la identidad de la persona —de la concreta persona con la que únicamente se quiere celebrar el negocio—.error en el negocio. Error in negotio. vender. B) VICIOS INCONSCIENTES O ININTENCIONADOS “Vicios inconscientes o inintencionados. si se quiere. o bien sobre cualidades de la misma. entendiendo la que la recibe que le es dada en préstamo. por ejemplo. Tal es. Error in persona. pero no porque realmente lo quiera”. puede haber error de hecho y error de derecho. el declarante ha de responder por los daños causados”. 5 Error in quantitate – error en la cantidad.Iokandi causa. las partes quiere simular. pero le dijeron que tenía que esperar dos años. de una circunstancia de hecho”. Piénsese. el error es esencial. porque puede que no sea tan explicito el carácter de la broma y se tengan que pagar daños y perjuicios por las actuaciones de las personas a quienes estaban dirigida la declaración graciosa que la tomaron en serio. El profesor de comercial puede decirle: “vamos a hacer una sociedad los dos para fabricar tal cosa. Ej. hacer la manifestación de voluntad. si una persona entrega a otra una cantidad con ánimo de donársela. el gracioso quiere hacer la broma. ”. Obviamente. Sin embargo. ¿Por qué hará énfasis en que sea de la cosa. no puede pretender él mañana demandar a su profesor para decirle que haga los aportes correspondientes a la sociedad que crearon. en el derecho moderno prácticamente nada. En broma. 2 Error in persona – error en la persona. Pero son vicios conscientes. — Tiene lugar cuando recae sobre la naturaleza del negocio que las partes celebran. Por eso a ustedes les queda muy fácil saber por qué el derecho no tiene esa reserva mental. no el error de derecho. Recuerden que error de derecho. porque solamente lo hizo con un propósito de ejemplificar y del contexto salía que era un mero ejemplo el que se estaba poniendo . 4 Error in substantia – error en la sustancia. — El error es tanto el falso conocimiento como la ignorancia de la realidad de una cosa o. “No producen efecto las declaraciones hechas en broma —iocandi gratia—. está en la parte cultural. pero mentalmente apartarse de ella . El error puede asumir diferentes formas: 1 Error in negotio . por obedecer esa ley..

Entonces. la cosa ya está identificada. Este error acarrea la nulidad del negocio en la estipulación. Error in substantia17. error in qualitate no destruye la validez del negocio”. Hay error in substantia. la cualidad sustancial sí. — La stipulatio es el ejemplo típico al que se refieren los textos en materia de error sobre la cuantía. cuando declaro comprar el fundo Corneliano. eso va a tener otro remedio que es el caso de la lex letoria. recuerden que en la estipulación un requisito sine qua non de su validez es que haya perfecta correspondencia entre la pregunta y la respuesta. califica de esencial a este error. o en la realización de una obra por parte de un artista en quien valoramos su especial competencia. Puedo decir simplemente el verbo. 82 . ¿qué es lo accesorio y qué es lo principal? Lo principal es lo que determina la función económico social de la cosa. Este error acarrea la nulidad de semejante negocio. pero estoy contratando a Botero. Cuando uno cree estar comprando un cuadro de Botero y compra uno de Picasso sería más bien un error en el objeto. Lo mismo ocurre cuando se compra una esclava bajo la creencia de que es un esclavo. El error en la persona puede recaer sobre la identidad de la persona. No hay correspondencia. es decir. “Si el error versa sobre la simple cualidad de la cosa. Error in quantitate. identificada ya en su genus —error in qualitate—. pero no es que no se pueda presentar un error en la cantidad en un negocio de buena fe.. como en el ejemplo anterior. el error no tiene relieve o significación. Negocio jurídico que está celebrando con una determinada persona. pero si introduzco otra vez un elemento diferente entonces ahí no hay la correspondencia. El equívoco sobre la identidad. A eso se refiere la sustancia: esas cualidades de la cosa de acuerdo con esa función económicosocial de la cosa. no es cuando recae sobre una cualidad sustancial que no destruye. En otros casos. pero en realidad lo está celebrando con otra. Error in corpore. cuando se compra vinagre por vino o plomo por oro. y no simplemente sobre el nombre.cuando la hacemos fundándola en la particular confianza que nos inspira. — Es el que versa sobre la identidad del objeto. 17 Sirve de base para la identificación un criterio similar al que aprendieron en materia de accesión: se decía que la accesión funcionaba como un modo de adquirir el dominio por el cual el propietario de la cosa principal se hacia propietario de la cosa accesoria. Es un tema complejísimo y en el que influye la filosofía griega de manera muy importante. — Es el que recae sobre las cualidades esenciales y constantes de la cosa —substantia rei—. es sobre otra cualidad que no es sustancial. lo que pasa es que los efectos son distintos si se presenta en la estipulación que si se presenta por ejemplo en un negocio de buena fe. siendo así que el que quiero comprar es el fundo Semproniano. Tal ocurre. o sobre las cualidades de la persona como cuando creo contratar con Picasso. lo mismo ocurre cuando se compra una esclava bajo la creencia de que es un esclavo. cualidades permanentes de la cosa. por ejemplo: “prometes darme 100” y el otro responde: “prometo darte 90”. no destruye la validez del negocio”. si fueran contemporáneos 16. así lo accesorio pueda ser más valioso. atendida la función económica social que tiene en la vida común . por ejemplo. pero lo que determina cuál es la cosa principal es la función económico social. Leamos otra vez: “Hay error en sustancia por ejemplo cuando se compra vinagre por vino . v. ya que es necesaria una exacta correspondencia entre la pregunta y la respuesta. 16 (Compañera: ¿Cuándo falta capacidad a una persona estamos hablando de error en la persona?) No. cualidades inmanentes. Si el error versa sobre la simple cualidad de la cosa identificada en su genus.  Se puede presentar en todos los negocios. gr. el negocio si es válido. plomo por oro.

El problema es complejo de la sustancia y la identidad. que por lo tanto son sustanciales. podría ser considerado de pronto un error sustancial o un error en el objeto mismo. Aquello de que en lo más cabe lo menos. los otros 10 no han concurrido. ¿Cuál es la diferencia entre vicio de la sustancia y vicio en la cualidad del objeto? Aquí tenemos escrito: el error en el negocio. Entonces tendríamos: en el objeto. ¿es de 50 cm o de 20 cm?. por eso hacen la diferencia entre el error in corpore. tanto en (1 palabra inaudible).: “quiero comprar el esclavo Stico. no habría celebrado el negocio de no haber sido por ese error. ¿Todos los errores son vicios del consentimiento que afecten la validez del negocio? ¿Cualquier error es un vicio que destruye el negocio? No. De tal manera que si en el negocio completo hay un error en la sustancia. inmanentes. Las cualidades que son permanentes. pero tenemos la fuente justa para el arrendamiento. no podemos afirmar que en general. luego no es válida. el error en el objeto y el error en el mero nombre del objeto. El error en la sustancia y el error en la cualidad. el consentimiento dado por el arrendatario sobre una suma mayor a la pedida por el arrendador no determina la nulidad”. Entonces. En este ejemplo de error en la cuantía se acepta la validez en la cuantía menor. otro ejemplo: “el fundo Corneliano por el fundo Capenati”. Sería válida hasta 90. el otro responde: “prometes darme 90”. yo compre eso porque era el fundo Semproniano para poder sembrar rosas y resulta que resulte comprando el fundo Corneliano que solamente sirve para pasto. el error en la persona. porque era vino pero ahora ya no es vino pero por un proceso de fermentación. y las otras cualidades. Entonces. Es aquella vieja distinción de Aristóteles entre la sustancia y el accidente. “el fundo Corneliano o el fundo Semproniano”. Menos importante sería el error en la calidad: ¿es de plata de 900 o de plata de 600?. en cambio. respecto de la cual no falta el consentimiento. si la cuantía menor fue declarada por el arrendador. Podríamos haber puesto otro B’: error en la cualidad. y resulto comprando (ignorando que compro) el esclavo Pánfilo”. p. Error en el objeto. De no haber incurrido en ese error no te hubiera contratado. es decir. sino: “si el vaso es de oro o el vaso es de plata y resulta ser el vaso de estaño”. Pero ven ustedes que es un terreno movedizo. en la sustancia y en la cualidad. como es el arrendamiento. ¿Qué errores vician el consentimiento? El criterio de que sea esenciales o no tiene que ver con que si se presentan destruyen la validez del negocio..“El Derecho justinianeo se pronuncia en otro sentido. ¿cuál es su consideración?. Entonces: “prometes darme 100”. que se avinagró. En un negocio no formal. Dado el precio de los metales preciosos. y son considerados esenciales por la jurisprudencia porque realmente se consideran de tal entidad que están anulando la expresión de la voluntad . Yo compre eso porque creía que era de oro y resulto ser simplemente dorado. no es el error en cuanto al vaso sino en cuanto a su sustancia. y lo muestran ellos en las fuentes cuando hacen la diferencia entre equivocarse en “la mesa es de plata o es de estaño” y el vino. 83 . ¿la voluntad hacia qué se dirigió? Una cosa que era verdaderamente esencial en su determinación. donde concurrieron las voluntades. o el error en la persona y el error en el mero nombre de la persona. Y en los negocios de buena fe. e. el más bajo contenido de plata. el error en el objeto. al admitir la validez del negocio por la cantidad menor.. y el error no es de nombre sino realmente de la identidad. pero no de oro. Ya no es: “si es el esclavo Stico o el esclavo Panfilo”. el error en sustancia. Y el error en la cantidad está tratado en las fuentes en relación más con el sentido de cuantía: tanto en dinero. el error en las meras cualidades. en la identidad misma del objeto . el error en la sustancia y el error en la cantidad. en aquello que identifica esa función económico-social del objeto. ¿de qué esta hecho?.

son personas que realmente no están en contacto con aquellos lugares donde se maneja el derecho. Si ustedes miran un poco el clima social. es decir. el temor. Entonces. Sobre el error de derecho Iglesias dice que: “Distinto de este error —error de hecho—. el engaño. Hombres rústicos pues son campesinos ignorantes que no viven en Roma. esto es. concluidos bajo el imperio de la amenaza  —vis animo illata.. el menor cuidado. No es que se presuma que lo conocemos. las circunstancias en que me encontraba hacían que el error fuera invencible. 18 (Compañera: ¿y don de estaría la mala fe?) Por la mala fe estaríamos en otro vicio que es el dolo. los comicios porque no participan en los comicios. C) VICIOS EN LOS MOTIVOS DEL NEGOCIO “Vicios en los motivos del negocio. Sin embargo. iuris quidem ignoratiam cuique nocere. esa es la característica del error. El ejemplo es que puede ser invocado por mujeres. ahora no es que se presume. yo no lo cogí. yo no lo toque.Y además. — El Derecho civil otorga validez a los negocios viciados de miedo.. nadie puede conocer en este momento todas las leyes. que es al que aquí nos vamos a referir. ” ¿Cuál es el principio del derecho moderno frente al error de derecho? Que no se admite alegar el error de derecho. que el derecho romano permite que por lo menos esas 4 clases de personas puedan. sólo en determinadas circunstancias se les permite alegar en su favor la ignorancia del derecho. donde se imparte la justicia. en el sentido de que no es excusable. por la fuerza o la violencia. con el engaño yo incurrí en ese error. como el foro. porque se presume. <Metus> y <dolus>. Ese era el fundamento antiguo. pues el error tiene que ser excusable . allí pues que es realmente una sociedad de hombres mayores. que me equivoque realmente porque la apariencia de las cosas. en principio. sino que es el deber ciudadano de conocer el derecho. es el error de derecho. en los mentideros donde se comentan todas las cosas. metus”. facti vero ignoratiam non nocere (la ignoracia de derecho perjudica. simplemente que no es un error que después yo pueda alegar en mi favor para pedir la nulidad del negocio. menores. respecto del cual rige el mismo principio que en el Derecho moderno  . sobre la base de una razón particular o de un privilegio: mujeres. el error de derecho puede ser invocado por determinadas categorías de personas. porque pone el énfasis en la conducta de quien logra que el otro consiente en el negocio y no en lo que sufrió esa persona: el miedo. pero hay un deber ciudadano de conocerlas. que nuestro Código Civil conoce con el nombre de fuerza. etc. Según dice Paulo. menores. pues no voy a poder alegar el error. e incluso socialmente son personas que no están en los baños públicos. hombres rústicos. es ese el aforismo que dice: “la ignorancia de la ley no sirve de excusa”. entonces dice aquello que nadie es oído cuando alega su propia torpeza: “yo no lo mire. soldados. yo no me preocupe por donde estaba situado”. El vicio en los motivos del negocio es el miedo. ellos podrían alegarlo en principio. soldados u hombres rústicos. 84 . Si simplemente fue que no me tome la más mínima diligencia.18 Entonces. mientras que la de hecho no perjudica). decir que ignoraban el derecho y aprovecharse de esa ignorancia del derecho. pero no es: “como usted es mujer podía alegar la ignorancia del derecho”. porque eso no se puede presumir.

solamente ese formalismo. contra el que detente la cosa. sino “causaré el daño a la tía. si estuviera en libertad yo no hubiera hecho eso. quise.el que empleó la fuerza.. . aunque coaccionado”. contra quien se lucre ella. “El pretor subsanó tamaña injusticia. o . . expreso la voluntad.de quien se lucre de la cosa. queda obligado”. el pretor pensó: “¡no!. ¿Bajo la amenaza de qué? Amenaza: injusto y actual. “Rige allí un principio. que logre atemorizar verdaderamente —en ese entonces se decía y a veces se sigue diciendo— a un varón más o menos templado.. que tiene un plazo de caducidad de un año. El principio era: “así lo hayan amenazado. mediante la concesión de la actio quod metus causa. que puede ser la parte misma interesada en el negocio (contraparte de quien sufrió el miedo). 19 Esta acción ya la habíamos visto. No puede ser considerada amenaza el mero temor reverencial. hizo. por causa de la intimidación) o 2)la excepción por causa de la intimidación o 3)la restitución por entero. o bien del daño sufrido”.contra quien tiene la cosa en el momento en que va a ejercer la acción..contra los herederos “Es acción de carácter penal. . “Aun cuando yo no habría querido. y ella puede usar la actio quod metus causa contra ella. hice. a su esposa.el que detenta la cosa obtenida en virtud del negocio coaccionado. que recuerdan ustedes tiene varías causales y una de ellas es la ausencia. Lo vimos en las obligaciones ambulatorias. obligación propter rem (en razón de la cosa). esa expresión”. de manera injusta y grave. ya yo no la tengo. luego quedo atado por ella (por mi voluntad)”. porque quise. han pasado muchos siglos.terceras personas que hicieron la fuerza por él. que puede dirigirse contra el detentador de la cosa objeto del negocio. aunque ella no ejerció violencia. luego vamos a concederle la acción de fuerza: 1)actio quod metus causa (por causa del miedo. la tiene ella o ya se la di a ella y la tiene ella. Ese era el principio que rigió en Roma mucho tiempo: “aunque coaccionado. simplemente—. I) ACTIO QUOD METUS CAUSA19 “El remedio más antiguo es la actio quod metus causa —o actio metus. . si alguien coaccionado expresó su voluntad. es decir.y contra los herederos Entonces esa actio quod metus causa se puede ejercer contra: .contra quien se ha lucrado de esa cosa. y pensó con un criterio un poco más individualista.. ejercitable dentro del año 1) y tendiente a una condena por el cuádruplo de la prestación verificada. que formula Paulo en estos términos: quamvis si liberum esset noluissem. pero lo hice con amenaza. ¿A qué clase de obligaciones dará origen esta situación?. .. Entonces ya. a sus familiares”. en virtud del negocio coaccionada ella entregó esta cosa. . si hubiera tenido libertad. 85 .. tamen coactus volui (aun cuando yo no habría querido. contra el que infundió el temor o causó la amenaza y contra los herederos”. luego. si hubiera tenido libertad. luego el derecho me ata. no puede ser considerado amenaza el decirle “esta sujeto a tal sanción porque realmente existe la sanción”. aunque coaccionado”).contra el que infundió el temor u ocasionó la amenaza. exprese mi voluntad. puede probar que realmente existió la coacción y que la coacción es de esta entidad de la que acabamos de hablar. La actio quod metus causa se puede dirigir contra : . Aunque coaccionado hice. de la exceptio del mismo nombre y de la in integrum restitutio”. siglo I.

a) Vicios conscientes o intencionados. esto es. De otra parte. considerando válido cualquier negocio por la misma afectado. para librarse de la condena. atento a formalidades rigurosas. ¡Ojo! es la diferencia —en las fuentes clásicas— entre vis y metus. En cualquier caso. en el supuesto contrario. No obstante. en la medida del enriquecimiento. será de ver si el ordenamiento jurídico establece un régimen tutelador de la voluntad interna. Simulación. —Una divergencia entre la voluntad y la declaración puede tener efecto por simulación. VICIOS DE LA VOLUNTAD No basta que haya voluntad y que ésta sea manifiesta. Declaraciones <iocandi gratia>.1) Después del año se concede la actio in factum. Dentro ya del Derecho clásico se observa la preocupación de averiguar la voluntas. puede tener eficacia el negocio encubierto o disimulado. al animus o consensos. no cabe hablar. Cuando un individuo declara algo que no es lo querido. realmente la violencia absoluta excluye la voluntad. 1. siempre que se apoye en una causa lícita. violencia absoluta. Los vicios de la voluntad se distinguen en conscientes o intencionados. o bien de la voluntad equivocadamente declarada. si bien es en el derecho posclásico cuando triunfa decididamente el criterio de prestar la mayor atención a la voluntas. pero en ese caso esa violencia absoluta en realidad no es simplemente que sea un vicio de consentimiento que el derecho civil antes no tomaba en consideración. La voluntad —nervio del negocio jurídico— puede ser destruida o alterada por vicios que afecten a su esencia o a sus notas singulares.. conocidos y queridos por el sujeto declarante. Pero contra los herederos no es por el cuadruplum sino por el valor de la cosa. de una contraposición capital entre Derecho clásico y Derecho justinianeo. sino de una mayor acentuación del criterio individualista en este último. ya sea absoluta. sino por el valor: le devuelva la cosa o paga su valor. sino vis absoluta. que después los comentaristas llamaron vis absoluta y vis relativa. gr. 86 . sino que es menester también una concordancia entre lo querido y lo declarado. JUAN IGLESIAS. El Derecho romano no tuvo en cuenta la restrictio mentalis. Me parece que después del año ya no es por el cuadruplem. VOLUNTAD. si la persona receptora las creyese en serio. siendo así que no se quiere concluir ninguno. puede el demandado restituir la cosa o provecho conseguido. ANEXO CLASE # 14 y # 15 MANUAL DE DERECHO ROMANO. como acaece cuando se declara la voluntad conforme de celebrar un negocio. ¿Qué pasa que si le cojo la mano y la hago firmar el cheque por dos millones? No sería metus. de donación. o ya relativa. Hay reserva mental cuando el declarante hace una manifestación de voluntad aparentemente seria. esto es. En este ejemplo ella firma. el declarante ha de responder por los daños causados. cual sucede cuando tras la declaración manifiesta en orden a un determinado negocio —por ejemplo. No producen efecto las declaraciones hechas en broma — iocandi gratia—. Reserva mental. en el segundo. según creemos. En el Derecho romano antiguo. e inconscientes o inintencionados. En el primer caso no hay negocio valedero. bien se comprende que lo de mayor significación fuese la palabra —los verba. sin responder a la verdadera y callada. de compraventa— se encubre la voluntad de llevar a cabo otro distinto —v.

contra quien se lucre ella. En otros casos. simplemente—. mediante la concesión de la actio quod metus causa. En este supuesto. como es el arrendamiento. de una circunstancia de hecho. mientras que la de hecho no perjudica). si una persona entrega a otra una cantidad con ánimo de donársela. el error no tiene relieve o significación. 5 Error in quantitate. por ejemplo. facti vero ignoratiam non nocere (la ignoracia de derecho perjudica. Hay error in substantia. 2 Error in persona. quise. <Metus> y <dolus>. Este error acarrea la nulidad de semejante negocio. En un negocio no formal. ya que es necesaria una exacta correspondencia entre la pregunta y la respuesta. no destruye la validez del negocio. en el sentido de que no es excusable. — El Derecho civil otorga validez a los negocios viciados de miedo. El error puede asumir diferentes formas: 1 Error in negotio. 3 Error in corpore . respecto de la cual no falta el consentimiento. hombres rústicos. esto es. El Derecho justinianeo se pronuncia en otro sentido. que puede dirigirse contra el detentador de la cosa objeto del negocio. Piénsese. Si el error versa sobre la simple cualidad de la cosa. el error de derecho puede ser invocado por determinadas categorías de personas. Tal es. metus.. al admitir la validez del negocio por la cantidad menor. en la concesión de un crédito a un individuo. y no hay ni donación ni préstamo. cuando declaro comprar el fundo Corneliano. — Se produce este error cuando se celebra un negocio con persona distinta de aquella con la cual se creía negociar. El equívoco sobre la identidad. Según dice Paulo. califica de esencial a este error. el error es esencial. v. identificada ya en su genus —error in qualitate—. iuris quidem ignoratiam cuique nocere . — Es el que recae sobre las cualidades esenciales y constantes de la cosa —substantia rei—. por ejemplo. de la exceptio del mismo nombre y de la in integrum restitutio. contra el que infundió el temor o causó la amenaza y contra los herederos. etc. si hubiera tenido libertad. Es esencial el error cuado versa sobre la identidad de la persona —de la concreta persona con la que únicamente se quiere celebrar el negocio—. Es acción de carácter penal. menores. Rige allí un principio. sobre la base de una razón particular o de un privilegio: mujeres. atendida la función económica social que tiene en la vida común. cuando se compra vinagre por vino o plomo por oro. El pretor subsanó tamaña injusticia. respecto del cual rige el mismo principio que en el Derecho moderno. o bien sobre cualidades de la misma. Distinto de este error —error de hecho—. gr. soldados. El remedio más antiguo es la actio quod metus causa —o actio metus. concluidos bajo el imperio de la amenaza —vis animo illata. por ejemplo. el consentimiento dado por el arrendatario sobre una suma mayor a la pedida por el arrendador no determina la nulidad. siendo así que el que quiero comprar es el fundo Semproniano. que es al que aquí nos vamos a referir. o en la realización de una obra por parte de un artista en quien valoramos su especial competencia. que formula Paulo en estos términos: quamvis si liberum esset noluissem. Tal ocurre. cuando la hacemos fundándola en la particular confianza que nos inspira. es el error de derecho. entendiendo la que la recibe que le es dada en préstamo. — Es el que versa sobre la identidad del objeto. Lo mismo ocurre cuando se compra una esclava bajo la creencia de que es un esclavo. — La stipulatio es el ejemplo típico al que se refieren los textos en materia de error sobre la cuantía. si se quiere. — El error es tanto el falso conocimiento como la ignorancia de la realidad de una cosa o. tamen coactus volui (aun cuando yo no habría querido. Sin embargo. El error. — Tiene lugar cuando recae sobre la naturaleza del negocio que las partes celebran. 4 Error in substantia. c) Vicios en los motivos del negocio . aunque coaccionado). y no simplemente sobre el nombre. ejercitable dentro 87 .b) Vicios inconscientes o inintencionados .

del año20 y tendiente a una condena por el cuádruplo de la prestación verificada. 20 Después del año se concede la actio in factum. Tales remedios pierden su viejo carácter en el Derecho justinianeo. para librarse de la condena. a la acción que demanda el cumplimiento del negocio afectado de metus. es intransmisible a los herederos y tiende a la reparación del daño sufrido. por su propio peso y naturaleza. La actio doli —acción infamante y. que induce a la otra a consentir— es tomado en cuenta por el ius civile. subsidiaría— se ejercita contra el autor del dolo. 88 . —Cuando el negocio ha sido celebrado bajo presión de violencia física — vis absoluta—. dentro del año. pero sólo con referencia a los iudicia bonae fidei. donde penetra la idea de otorgar una acción general frente a toda suerte de actos reprobados por la ley. Dada la insuficiencia de tales remedios. puede el demandado restituir la cosa o provecho conseguido. la in integrum restitutio. La exceptio metus puede oponerse. La exceptio doli es concebida a la víctima del dolo para repeler la acción por la que el culpable o sus causahabientes reclamen el cumplimiento del negocio. fraude o engaño perverso proveniente de una parte. Propter dolum puede pedirse en algunos casos. cuando no son ellos los que lo han producido. d) Vicios originados por la falta de voluntad . El amenazado puede obrar como si el negocio no hubiese existido en ningún momento. De otra parte. y siempre y cuando haya sido causa de un error que. determina la nulidad del negocio. obligando a éste a formular la promesa de no obrar con dolo en momento alguno —cláusula doli. sin la dicha limitación temporal. en la medida del enriquecimiento. El dolo —la malicia. no se tiene por válido en caso alguno. hacia finales de la República crea el Pretor otros más seguros y convenientes: la actio doli y la exceptio doli. por ello. La in integrum restitutuio se concede frente a los terceros que han obtenido lucro como consecuencia del metus. En la stipulatio — negocio de derecho estricto— podía asegurarse el acreedor contra las consecuencias de una torcida conducta por parte del deudor. o bien del daño sufrido.

Pedir la acción explicada la vez pasada y que tiene un plazo de prescripción de un año. Entonces. ¿Qué puede pasar? . deme la excepción de fuerza. a no ser que haya sido inducido por la fuerza”. pero también nos había dicho que habían otros remedios contra la intimidación. En el negocio jurídico ha pasado que una de las partes ha expresado su voluntad por intimidación. Entonces. en fin. pero intimidado. cuando se está redactando la fórmula Juan dice: “si. 2°. Si se prueba que hubo fuerza (intimidación) el demandado sería absuelto. Por ejemplo. Si lo prueba él será absuelto.En otras situaciones podría entonces defenderse con la excepción. a la acción que demanda el cumplimiento del negocio afectado de metus”. 89 . o la actio ex stipulatu si lo estipulado o prometido había sido un objeto o cantidad incierta. . distinto es el demandante. Mario no ha ejercido la actio quod metus causa. II) EXCEPTIO QUOD METUS CAUSA “La exceptio metus puede oponerse. yo prometí. pudo haber sido ejercida por terceros. de tal manera que el condenado será Juan: condenado por cuadruplum. Juan lo intimidó con las características de la intimidación que vimos la anterior clase. sin la dicha limitación temporal. distinto es el demandado. yo celebre el negocio.DERECHO ROMANO FECHA: 5 DE SEPTIEMBRE DE 2003 CLASE # 15 Habíamos visto la actio quod metus causa. sus agentes. la parte víctima de la fuerza no ha tomado ninguna iniciativa para utilizar la actio quod metus causa. La excepción sólo es el escudo. Entonces la fórmula se redactará. pero tendrá que probar la intimidación porque el que introduce ahora esa afirmación de que hubo fuerza es el demandado. cuando la otra parte le está exigiendo que cumpla la obligación. entonces él le dice: “un momento. se celebró el negocio jurídico. Tendrá que probar la intimidación y el resultado final será la condena de Juan. yo celebre el negocio. uno de ellos es la exceptio quod metus causa y el otro la restitución por entero.. sino que Juan ejerció contra Mario la condictio si lo estipulado era un objeto o cantidad cierta. Mario demandó a Juan por haber utilizado la fuerza o haberse favorecido con la fuerza. ¿Qué remedios tendría la víctima de la intimidación? .1°.“ Ricardo debe dar tanto.. no se ejerce como la acción. celebraron una estipulación Juan y Mario. no es el arma. Mario antes de que Juan le exija el cumplimiento usa contra ejerce contra Juan la actio quod metus causa. pero intimidado. pero la contraparte si toma la iniciativa para ejercer la acción de cumplimiento: “cúmplame el negocio”. la excepción se interpone. pero la voluntad de Mario estuvo viciada por el metus. La fuerza que produjo la intimidación no tiene que haber sido ejercida por la contraparte necesariamente. pretor deme la exceptio quod metus causa”.

es decir. Nosotros nos habíamos encontrado con el dolo en materia de incumplimiento. cuando utiliza la acción o la excepción.) hacen también una promesa de no obrar con dolo. 90 . no se tiene en cuenta el dolo. - NEGOCIOS DE BUENA FE En los negocios de buena fe siempre se protege al deudor del dolo porque nada hay más contrario a la buena fe que el dolo. de la intimidación aunque ellos no la hayan ejercido. por eso es tan diferente el dolo malo del dolo bueno. pero sólo con referencia a los iudicia bonae fidei (juicios de buena fe) siempre y cuando haya sido causa de un error que. . El dolo es la malicia. determina la nulidad del negocio. a no ser que las partes acudan formular una promesa de no obrar con dolo en momento alguno. partimos de la base de que no ha ejecutado el negocio. De derecho estricto: la estipulación. no podía alegar nada el promitente con relación al engaño del que fue víctima. El dolo tiene que tener esa promoción.C. En cambio. eso era la situación en el derecho civil. obligando a éste a formular una promesa de no obrar con dolo en momento alguno: clausula doli (cláusula de dolo). que obviamente es muy similar al dolo en los hechos ilícitos: intención de causar el daño.III) RESTITUCIÓN POR ENTERO Se concede frente a los terceros que han obtenido lucro como consecuencia del metus pero que ellos no lo han ejercido. época clásica. La única manera de haber ingresado la discusión sobre el dolo en los negocios de derecho estricto es cuando las partes acudan a formular una promesa de no obrar con dolo en momento alguno (cláusula de dolo). Se ha dicho que son distintas las soluciones que el derecho romano dio al caso en que el dolo se presente en los negocios de derecho estricto y el dolo se presente en los negocios de buena fe. cuando además de la estipulación (¿prometes darme 20? Si. el mandato. En la stipulatio —negocio de derecho estricto— podría asegurarse el acreedor contra las consecuencias de una torcida conducta por parte del deudor. La restitución por entero implica que el deudor ha hecho algo para cumplir y ahora necesita que restituyan todo al estado que tenía anteriormente . Estamos hablando del dolo negocial. Pero eso no se siente así. Obviamente ahí si el pretor y el juez estarían autorizados en el momento de conocer las circunstancias del negocio y las pruebas. El estipulante se presenta para exigir el cumplimiento de la promesa. En cambio. El dolo es tomado por el derecho civil. Ej. Entonces. prometo. para fallar en consecuencia. Hay negocios de derecho estricto y de buena fe. Como la fórmula tiene una cláusula de buena fe. y se discutiría. etc. aquí se explica el dolo negocial: engaño para que consienta en celebrar el negocio. él puedo decir: “no hubo buena fe. DOLO Está dentro de los vicios que se refieren a los motivos del negocio. se engaña de tal manera que consienta en celebrar el negocio y sin ese engaño no hubiera celebrado el negocio.. intención de asumir un comportamiento que se sabe causará incumplimiento. por su propio peso y naturaleza. han obtenido beneficios de la fuerza. dice el pasaje del Digesto que vimos en el primer semestre. de buena fe: la compraventa. pueden referirse al dolo porque el dolo fue introducido a través de esa cláusula de dolo. fraude o engaño perverso proveniente de una parte.NEGOCIOS DE DERECHO ESTRICTO En los negocios de derecho estricto. Se presenta en cambio el mandante a exigir la obligación del mandatario. hubo comportamiento doloso”. Como no hay en el derecho civil un remedio contra el dolo. que induce a la otra parte a consentir . digamos que esto fue hasta mediados del siglo III a.

quiere decir que no va por cuatro veces el valor como la actio quod metus. Se ejercita contra el autor del dolo en el año siguiente a la celebración del negocio. Pero sí vale la acción estipulatoria (actio ex estipulatu) o la condictio.Dada la insuficiencia de tales remedios. SUBSIDIARÍA. dolo. y en aquella época penetra la idea de otorgar una acción general frente a toda suerte de actos reprobados por la ley. Ustedes pueden coger sus distintos manuales de consulta y ver que el dolus y el metus son tratados por muchos autores dentro de los delitos y no en el tema como lo tratamos. En una estipulación hubo dolo de Juan. pero recuerden que a veces la condena puede ser por más. EJ. Eso es lógico. . Y en algunas oportunidades lleva como otras sancione anejas.INFAMANTE. Es una acción penal - Después de ese año ya se ejerce la acción de enriquecimiento. se habla de: . no se puede usar la acción de dolo. subsidiaria: solo es admitido su ejercicio si no hay otro remedio. pero sin la presencia de ese engaño Mario no hubiera celebrado el negocio. Mario interpone la excepción de dolo y si prueba la existencia del dolo pues será absuelto. Juan ejerce la acción para exigirle el cumplimiento de la obligación. Por ejemplo. también en litiscrecia como en la actio iudicati o en la actio depensi.. puede denegar la acción por muchos motivos vistos allá caso por caso. es decir. fuerza. Igual que lo que han aprendido para la acción de tutela. un dolo suficiente para obtener el consentimiento de Mario. ausencia. Quiere decir que solo se ejerce a falta de otro recurso jurídico. 91 . la restitución por entero es por unas causales determinadas: edad. la excepción es cuando le reclaman a uno. en cambio.. que es una medida que solo puede conceder el pretor y por causales determinadas previamente establecidas en su edicto. por ejemplo. queda tachado de infamia. además de ser condenado a lo que debe. hacia finales de la República crea el Pretor otros más seguros y convenientes: la actio doli y la excepti doli. .. En cambio. solo en la medida del enriquecimiento. casi de delitos independientes. en el primer año se utiliza esta acción de dolo. La excepción siempre espera que el otro le exija el cumplimiento. Derecho justinianeo – propter dolum – restitutio in integrum Esos remedios pierden su viejo carácter penal. fraude a los acreedores. que el condenado por la acción de dolo.Propter dolum. Esta acción no es trasmisible a los herederos porque tiene tacha de infamia y esta acción se utiliza para la reparación del daño sufrido. una de ellas es la tacha de infamia. Puede pedirse en algunos casos. subsidiaria. pero entonces si le reclaman. eso quiere decir que la acción sea infamante. cuando se duplica. Entones. En razón del dolo también se puede pedir en ocasiones la restitución por entero. sino que solo va por la reparación del daño sufrido. por ello. en cambio.. Crea remedio ya especial contra el dolo. uno no puede adelantarse con la excepción.Restitutio in integrum. y ya saben que es gravísimo en Roma. la acción —en cambio— me permite adelantarme. LA ACTIO DOLI Acción infamante y. que definitivamente es una acción penal. dependiendo de ciertas circunstancias. La condena normalmente es por lo que la cosa vale o por el interés del demandante. LA EXCEPTIO DOLI “Es concedida a la víctima del dolo para repeler la acción por la que el culpable o sus causahabientes reclamen el cumplimiento del negocio”.

ni tiene un fin ilícito (ej. MARIO N. o para defraudar a los acreedores o para defraudar la cónyuge}. En ningún caso será válido este negocio. 92 .: cuando una persona. cuando en realidad se trata de una donación). TAREA Mirar las fuentes.D) VICIOS ORIGINADOS POR FALTA DE VOLUNTAD Cuando el negocio ha sido celebrado bajo presión de violencia física — vis absoluta—. 2. no se tiene por válido en caso alguno. 21 {Seria por ejemplo la simulación absoluta. en vez de otorgar poder a otra para que le administre sus bienes. Relativa Cuando se hace para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadera naturaleza (ej.Absoluta Cuando se celebra un acto que nada tiene de real. en este acápite}. que elimina la voluntad. la fuerza absoluta. se los vende aparentemente). no la vicia. ODERIGO VICIOS DE LA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD A) Concepto Hechos o circunstancias por los cuales la manifestación de la voluntad. de la simulación relativa} Lícita La que a nadie perjudica. {Aquí la simulación tiene una finalidad completamente ilícita: o para defraudar el fisco. Este autor las clasifica en: .: cuando se aparente una venta. de no mediar aquellos hechos o circunstancias. - - {Oderigo se refiere a la simulación y no a los otros.: venta simulada de bienes para burlar a los acreedores). {Una simulación relativa con objeto lícito} Ilícita Cuando se realiza en perjuicio de terceros o tiene un fin ilícito (ej. ha sido desviada de lo que hubiese sido la verdadera voluntad de quien la expresa. Fue el ejemplo que dimos de cuando le conduzco la mano para firmar. que ha concurrido a la formación del negocio jurídico. o la vis absoluta. ¿ahí hay una voluntad viciada por la intimidación o no hay una voluntad? Es de tal entidad que no hay una voluntad. 21 Las partes que están entre corchetes son los cometarios de la Doctora Emilsen. la coacción absoluta. {Es decir. antes de emprender un largo viaje.

sin embargo. ¿Piensan ustedes que el jurista está diciendo que allí hay un error en la persona verdaderamente 22 Está bien escrito. habrá lugar a la condicción22 sin la excepción de dolo. que tampoco hay mutuo. que no hay donación. ¿podrá usar la condictio? (pregunta) Lo dio con ánimo de donación pero no hay donación porque el otro creyó recibirlo como mutuo.Si yo te lo hubiere dado como depositándolo. que fue a tu poder. 12. podrá. ¿acaso te obligarás a mi favor? Lo dudo. con ánimo no oneroso. sino porque es bueno y equitativo que por ti se me devuelva aquel dinero mío. Lo mismo es también si hubieres dado el dinero como en mutuo. si lo hubiere consumido. ni mutuo. 1. y tú le recibieras como en mutuo. otro lo recibe pensando en realizar el negocio mutuo.. no subsisten las monedas. 12. y que es más cierto que el dinero no se hace del que lo recibe. y tú lo recibieras como mutuo. Por esa disparidad no hay ni el uno ni el otro. lo consumió según la voluntad de esta persona. consumido el dinero. ¿Cuál será el otro problema que tienen el jurista en ese texto?: Qué pasa si el dinero ya se gastó. este es el ejemplo del error en el negocio: uno lo da pensando en realizar el negocio donación. aunque esté obligado por la condición. usar de la excepción de dolo. ¿hay dolus. pero se ha de ver.DERECHO ROMANO FECHA: 9 DE SEPTIEMBRE DE 2003 CLASE # 16 D. PROBLEMA JURÍDICA: ¿Hay mutuo o hay donación? El jurista responde que no hay donación ni mutuo. pero es más probable. La respuesta del jurista es. si haya mutuo. D. 32 Si a mi y a Ticio nos hubieren pedido dinero en mutuo. 1.. ni hay depósito. ¿A qué clase de vicio de la voluntad se refiere? El error.. creyendo que él era deudor de Ticio. -porque esto no puede verificarse sino entre los que consienten-. pero en uno y en otro caso. de la entrega. El planteamiento teórico. porque lo recibió en otra inteligencia. el planteamiento procesal práctico. en este caso el error en la persona. 1. ¿por qué retiene B el dinero? Pero el jurista dice: hay un elemento más que debemos considerar en esta hipótesis concreta de hecho y es que el otro no lo consumió de mala fe. B gastó el dinero. y tú hubieras estipulado. porque no hay coincidencia en el negocio. PRIMERA HIPÓTESIS DE HECHO: Una persona llamada A entregó dinero a B. ¿Podrá usar A la condictio para exigir la devolución del dinero? En principio puede usar la condictio. que es el esquema típico del mutuo. 93 . de tal manera que no había una causa para que el otro retuviera el dinero.. Y opino. metus o error? Nos estamos situando en el error: error en el negocio. luego. 18 Si yo te hubiere dado dinero como para donártelo. porque no haberse realizado ni muto ni donación. y yo lo recibí como en comodato para mostrarlo. no porque te presté el dinero. No hay ni donación ni mutuo. B lo recibió pensando que lo recibía como un mutuo. Por lo que. podría en este caso. que surgía para él.. la obligación de devolver un equivalente. si verdaderamente no contrataste conmigo negocio alguno. y yo hubiere mandado que un deudor mío te lo prometiera. interponer una excepción frente a esa condictio. teóricamente se dan los elementos para que opere la condictio. es decir. porque el dinero se consumió conforme a la voluntad del que lo da. que yo juzgue que te obligas. escribe Juliano. es decir. A lo había dado para regalarlo.

Pero es más verdadera la opinión de Nerva y de Próculo. 1. es nula la compra. entonces el negocio realmente no existe.. pero es más probable. 18. Quiere hacer el mutuo y “mí” tiene un deudor que es “él”. y tú. no en la cualidad ni el la sustancia. no la compra. se estaba equivocando en la persona. porque las armas Trocando con el hijo de Tideo. así una cosa es el precio. como aquellos: Y Júpiter a Glauco en aquel día Privó de la razón. (lectora: creyendo que él era deudor de mi). Ej. porque cuando se disienta sobre el objeto. y en la permuta no puede discernirse cuál sea el comprador.. es simplemente un hecho de que no se permitiría el enriquecimiento sin causa. si yo creyera que compraba el fundo Corneliano. 18. D.. no porque te preste el dinero. o en alguna otra cosa. (lectora: Viene la pregunta: “¿acaso te obligarás a mi favor? Lo dudo. Pero dudase si pueda decirse hoy que hay alguna venta sin monedas. o en la misma compra. y aun algunos Sus esclavos vendían.esencial como para anular el negocio? No. porque yo no participe en la estipulación. 94 . y otros pieles: Otros las mismas vacas. Es decir. que yo te juzgue que te obligas. y otra comprar. Fíjense ustedes como el ejemplo está puesto de manera que no es que disientan sólo en el nombre. luego es un error sustancial que hace nulo el negocio. es decir.. no que Stico fuera viejo y Pánfilo fuera joven. sino realmente es sobre el objeto mismo. él simplemente dice: “error”. y el otro el vendedor. es evidente que es nula la compra . si yo creí que te vendía a Stico. — porque eso no puede verificarse sino entre los que consienten—. 9 principio Es sabido que en las ventas y compras debe mediar consentimiento. es un objeto totalmente distinto. Lo mismo es. pues. Nerva y Proculo. sino porque es bueno y equitativo que por ti se me devuelva aquel dinero mío que fue a tu poder” ). y tú hubieras estipulado) “¿“él” prometes darme 50?” “Si. Pero más bien se diría en pro de esta opinión lo que en otra parte dice el mismo poeta: <<había comprado con sus propios bienes>>. Así. en la cosa misma. Otros brillante hierro. la compra queda imperfecta. no es si servía para pasto y no operó en el mismo punto.. hierro y hombres. 1. porque como una cosa es vender. sino que disienten en el objeto mismo. puesto que disentimos en el objeto. pero si disintieran. Quería comprar a Pánfilo y compró Stico. que esto es permuta. y cuál el vendedor. prometo”. y tú creíste que me vendías el Semproniano. no compra. en aquellos versos: Todo el vino compraron los Aqueos: Y unos daban en cambio fino bronce.. quería el uno comprar éste fundo y resultó comprando este fundo. 1.. que estaba ausente... D. Hacen alusión al error en el objeto: error in corpore. Ustedes de observan: se equivoco en si aquel era deudor mío o deudor de Ticio. “Tu” pidió en mutuo a Ticio y a “mi” una cantidad. o en el precio. No es solamente en la calidad. Sabino cita el testimonio de Homero.mandó que le prometiera: aquí sería “tú” el estipulante y “él” el promitente. ¿Cuál es la razón para que yo pueda pedirte que me devuelvas? La estipulación no. HIPÓTESIS DE HECHO. uno el comprador. que refiere que el ejército de los Griegos compraba vino con bronce. que a Panfilo. 1. como si te di una toga. Sabino y Cassio opinan que hay compra y venta. Pero estos versos parece que significan la permuta.. es decir.. y otra la mercancía. creyendo que “él” no era deudor de “mí” sino deudor de Ticio.(lectora:. para que yo recibiera un túnica. parecería que no. si verdaderamente no contrataste conmigo negocio alguno.

sería una compraventa. ciertamente el arriendo no será mas que lo que yo piense (Pomp. aceptar una herencia. sufrió miedo por la coacción que otro empleó. Bonito ese texto en cuanto nos muestra la parte civil. El jurista dice al final: pero entonces él puede pedir al pretor una restitución por entero. ¿Cuando hay error en el negocio no hay simulación relativa? Fíjense usted la diferencia: el error es un vicio no intencional. En virtud de este miedo. el contrato es nulo. pero si yo entendiese que lo arrendaba en menos y tú que lo tomabas en más. de como si el arrendador pensaba que el canon era de 80 y el arrendatario pensaba que el canon era de 100. pero ya para el romano que ha estructurado y tipificado el contrato de compraventa de manera distinta. es decir. la simulación es intencionada. quise aunque violentado. Pero en el centro dice algo muy importante. porque aún cuando yo habría querido. 5. Si constreñido por miedo adi una herencia. actuar como heredero. que es el problema para los juristas: en la permuta no se puede distinguir cuál es el comprador y cuál es el vendedor. opino que me hago heredero. 19. fue víctima del miedo. 95 . Teóricamente podría situarse en el error en el negocio. Si te arrendara un fundo en diez mil sestercios y tú crees que has tomado el arriendo en ocho mil. 52. un extranjero griego para quien la permuta puede ser considerada como una venta. otro es hacer una compraventa para simular una real donación. pero debo ser restituido por el Pretor.. aunque coaccionado aceptó la herencia. no podría distinguirse. el canon valía hasta por 80. para que se me dé la facultad de abstenerme. Muc).. una cosa es pensar que me están donando cuando me están dando en mutuo. ¿qué hizo que sin el miedo no hubiera hecho? Adir una herencia. 4. D... HIPÓTESIS DE HECHO: A fue constreñido. 2. si hubiese tenido libertad. 31 ad Q. es decir. aunque coaccionado expresó su voluntad.. de interpretar las cosas en favor del arrendador. ¿cuál era la posición del derecho civil? Que en el derecho civil era válido: “aunque coaccionado quiso. En la compraventa siempre el comprador es el que da el precio. D. y que sería por ejemplo común —de acuerdo con este texto— que pudiera cometerlo un extranjero en Roma. Era un texto referente al arrendamiento. 21. Una decisión que se ha entendido que es una aplicación del principio favor locatoris. 2. pero ya también vemos la acepción pretoria.

LA CONDICIÓN “La condición es un hecho futuro e incierto del cual depende la realización del negocio jurídico. ELEMENTOS ACCIDENTALES De estos el derecho también presenta un catálogo. En eso se diferencia del término: en la incertidumbre. . Es obligación condicional la que depende de una condición.000 pesos si llueve mañana”. Ej. . Un ejemplo en la compraventa sería el precio o la cosa. pero las partes pueden excluirlos. obligan a las partes. pero las partes pueden expresamente traerlos a su negocio jurídico”. Se entienden que le pertenecen si no dicen nada. es decir. ese tipo determinado de negocio jurídico. fíjense que el término también es un hecho futuro. pero las partes no tienen que tomarlos para introducirlos en su negocio jurídico. lo que sea. pero hacen parte del negocio jurídico. Ejm: “te daré 20. 1530 C. que puede suceder o no. que son: 1. es decir. Las condiciones suelen clasificarse desde varios puntos de vista. esto es. DESDE EL HECHO EN QUE CONSISTEN . crean nuevas obligaciones. pero cierto. Es un acontecimiento futuro. que puede suceder o no.DERECHO ROMANO FECHA: 16 DE SEPTIEMBRE DE 2003 CLASE # 17 ¿Qué otros elementos se suelen distinguir en el negocio jurídico fuera de los accidentales? Los elementos esenciales y los naturales.ELEMENTOS NATURALES Aquellos que están implícitos en el negocio jurídico. el vendedor debe responder por evicción. “no es necesario que estén en los negocios jurídicos. la condición y el modo o carga. Art. modifican su relación. pero las partes pueden excluirlos. En la compraventa la responsabilidad por evicción. y entonces hacen parte del negocio jurídico ya. un acontecimiento futuro e incierto del cual depende el surgimiento de la obligación.ELEMENTOS ESENCIALES (palabras inaudibles) o por lo menos no puede surgir ese determinado negocio jurídico. Si las partes no dicen nada.CONDICIONES POSITIVAS: Aquellas que se refieren a que el hecho acontezca. es decir. O si solamente nos refiriéramos a las obligaciones condicionales —tal como hace el Código— pues depende el surgimiento de la obligación y podemos verlo justamente en el Código”.C. que se entienden pertenecer a él. pero si las partes desean pueden excluir la responsabilidad del vendedor por la evicción. 96 . de un acontecimiento futuro. Los más comunes son: el término. 1.

CONDICIONES SIMPLEMENTE POTESTATIVAS: Aquellas que implican una voluntariedad pero también implican un hecho externo. 3. DESDE LA CAUSA DEL HECHO23 . y la solución es que realmente no se consideran unas condiciones válidas. sino de la causa del hecho en el cual consiste. no sucede. - CONDICIONES CASUALES: Aquellas que dependen del acaso. los juristas romanos idearon un expediente práctico que es conocido como: CAUCIÓN MUCIANA En el caso específicamente de los romanos una caución es una promesa de garantía. pueda llegar el momento en que te cases por más edad que tengas. “te daré 20. Condición potestativa negativa Las *condiciones meramente potestativas* tienen un problema cuando son a la vez negativas. de la casualidad24. 23 24 Ya no desde el punto de vista de la naturaleza misma del hecho. obviamente es perfectamente casual. con lo cual no está sometido a un término preciso. Pero podría ser: “te daré 20. - CONDICIONES MERAMENTE POTESTATIVAS: Ej. Ej: “si llueve mañana”.000 pesos si te gradúas”. cuando son “condiciones casuales” 97 . se dice “meramente potestativas”. Se suele distinguir en la doctrina moderna y lo trae el Código entre condiciones simplemente potestativas y condiciones meramente potestativas. Ej.“Si no se casa”. del Digesto: “Si subes al capitolio”. no se produzca. porque no depende solo de la voluntad suya sino también de la voluntad del pretendido esposo. porque mientras este vivo puede llegar el momento en que suba hasta el capitolio. “prometes darme 20 si quieres. si —en lenguaje coloquial— te da la gana”. Ej. Suelen equivocarse al leer y digan “condiciones causales”. En los dos ejemplos la condición está dentro de un término preciso: “mañana”. Ej. ¿Qué pasa cuando no están sometidas a un término? ¿Cuándo sé que no has subido al capitolio definitivamente? ¿Cuándo sé que no te has casado? Cuando muera. “Si mañana me caso”. con lo cual tampoco estaría sometido a un término. “si no sube al capitolio”.000 pesos si no te casas”. . 2. Es Muciana por el creador: Mucio Scaevola. Entonces.000 pesos si mañana no llueve”. o sea. implican que esa voluntad se manifieste en un hecho externo Ej..CONDICIONES POTESTATIVAS: Aquellas que dependen de la voluntad de una de las partes. Ejm: “te daré 20. Había el problema de que ninguna utilidad tendria que el negocio u obligación empezara a producir efectos cuando ya se ha muerto la persona. No se manifiestan en un hecho exterior.- CONDICIONES NEGATIVAS: Aquellas que se refieren a que el hecho deje de acaecer. “si subes al capitolio”. CONDICIONES MIXTAS: Dependen en parte de la voluntad de una de las partes y en parte de la casualidad o de la voluntad de un tercero.

por eso los juristas idearon ese expediente práctico: ¿qué puede hacer? “Prometes que devolverás la casa si llegas a casarte”. “En caso de que suba al Capitolio”. Los romanos no identificaron especialmente desde el punto de vista conceptual la condición resolutoria. Se ve como en la práctica lograron los juristas hacer efectivo el negocio y mantener la condición como una condición válida. Pero en últimas lo que se logra de la conjunción de esos negocios es lo mismo que se logra con condición resolutoria: que si el traslado se produce se resuelve el contrato de compraventa y deja de producir efectos. en la obligación a la cual corresponde. Así puede recibir. por ejemplo. ¿cuándo me la van a dar? ¿cuándo surgen los efectos de ese negocio que se ha celebrado? Cuando se sepa definitivamente que no se va a casar.. En la práctica no se estaba logrando ninguna utilidad de este negocio. pero que los tiene aplazados precisamente por la existencia de la condición. que el negocio produzca sus efectos antes de la muerte que será el fin cuando se sabe ya que definitivamente no se va a casar .CONDICIÓN SUSPENSIVA . Ejm.un negocio puro y simple . Tendríamos que ver que en el derecho moderno manejamos dos clases de condiciones desde ese punto de vista: . y las contraponemos. que era concebirlos como dos negocios independientes: . los bienes que debería recibir por ejemplo en virtud del negocio. pero la condición es una condición potestativa negativa no sujeta a un término: “puede prometer —la promesa de garantía— que devolverá lo recibido en caso de que realice la conducta que no debía realizar y que hacia las veces de condición”. la condición resolutoria termina con los efectos del negocio. Ej. 98 .La persona que sería favorecida en el negocio cuando surgieran los efectos. Pero no esta así identificado como contrapuesto. es decir. así en el momento de hacer la caución de asegurar. ¿Qué pasa si días. Entonces. tengo esa esperanza pero. La condición resolutoria como tal no fue identificada por los romanos. sino mirado por los juristas como la combinación de los dos negocios independientes. . realmente es un pacto negativo condicionado suspensivamente al traslado. resolveré el contrato de compraventa”. suspende los efectos de la obligación. -“te vendo la casa de la carrera 5ª con calle 40”. “en caso de que contraiga matrimonio”. Es la posibilidad de recibir la casa. Usaron un mecanismo que llevaba a los efectos prácticos similares. no fue contrapuesta a la suspensiva como nosotros las vemos. termina con los efectos de la obligación”..“Si me traslada mi compañía de nuevo a Bogotá. pues obviamente será el subrogado pecuniario. meses o años después se casa? Tienes que devolver.CONDICIÓN RESOLUTORIA Condición resolutoria.esperanza de tener la casa de la 5ª con 40. Nosotros decimos: “la condición suspensiva suspende los efectos del negocio. pero con la garantía de que si quiebra esa condición y la condición falla porque efectivamente contrae matrimonio. pero si realiza la conducta de que debía abstenerse tendrá que devolver los bienes .un negocio —digamos— contrario. EJ. puede recibir la casa. tendrá que devolverla. es un negocio puro y simple. ¿Cómo es el itinerario de la condición en el negocio jurídico?. aquella obligación que adquiriste con la caución Muciana. y no se sabe definitivamente que no se va a casar sino el día que se muera. condicionado suspensivamente La suma de los dos llevaba realmente al efecto de la condición resolutoria. si los ha gastando. ni la contrapusieron a la condición suspensiva. “Te daré la casa situada en la esquina de la calle 41 con carrera 5ª. tienes que hacer efectiva la caución. si no te casas”.

etc. Entonces realmente se frustraría si no es elegido pretor. voluntariamente adopta conductas para frustrar esa condición. ese tercero. se tiene cumplida la condición si la persona interesada en que la condición no se cumpla.En el derecho romano y en nuestro Código. .El derecho ofrece ciertas cautelas y las toma a iniciativas del acreedor para evitar la burla de esa expectativa cuando la condición se produzca . Ej: “Si Juan es elegido pretor”. el momento en que la condición se cumple. sin embargo. “no llueve la próxima semana”. i. “Te daré 10 millones si no te casas antes de cumplir los 30 años”. los herederos de todas maneras adquirirán ese negocio condicionado. se niega a que le paguen la pensión. El papá dice: “te daré un carro si te gradúas antes del 25 de julio de 2007”.Condición suspensiva. Y esa X persona. va a hacer lo que llamarían ustedes un levantamiento de bienes. . Si no está sometido a un término. entonces la condición se tendría por cumplida. cuando consiste en una conducta de la parte para la cual surgirán efectos benéficos de la aplicación.“llueve mañana”. e. A la que nos hemos estado refiriendo: aquella que pende el surgimiento de los efectos. y cuando se cumpla la condición surtirá sus efectos con relación a los herederos. Entretanto la condición pende. no se pueden producir los efectos del negocio.Se tiene por cumplida. “gana millonarios el domingo”. ii. pues diríamos que la condición se frustra cuando no sucede el hecho positivo. que es neutro para el derecho. se niega a recibir el pago. Ej. “se gradúa Pedro”. “se casa Maria”. hay una realidad que el derecho no puede desconocer.. La condición puede no cumplirse. es decir. no es así: no se están produciendo. Si antes de cumplir los 30 años no se casa. . Por ejemplo: . se cumple la condición. se dice la condición se frustra. Ej. porque no sucede el hecho futuro e incierto positivo o no sucede dentro del plazo.Se puede catalogar como una expectativa que se puede transmitir a los herederos . o hasta el momento en que es seguro que la negativa no se producirá. se realiza el hecho futuro e incierto. pero no se dice “este año” o “el otro año”. o . podría pedir un embargo a pesar de que no se ha cumplido la condición y que es seguro que el deudor se ausente. pero de todas maneras la celebración del negocio mismo se ha producido.acontece el hecho futuro e incierto que le sirve de base.cuando no acontece el hecho futuro e incierto negativo que le sirve de base. se frustra si antes de cumplir los 30 años contrae matrimonio. Podría pedir una missio in possesionem. p. Ej. hay frustración de la condición. Ej. pero la condición se cumple cuando: . si el 25 de julio de 2007 no ha habido grado. está pendiente. Ejm: “Te doy 50 si me das 10 o si le pagas la pensión de este mes a X persona”. La condición se considera pendiente desde el momento en que se celebra el negocio hasta: i. a ellos se trasmitirá ese negocio condicionado. es decir. Parecería que no produce el negocio ningún efecto. La condición entonces está pendiente hasta ese momento. se frustró la condición. con relación a un tercero que se niega a la colaboración necesaria. “no te casas antes de los 40 años”. 99 .

“Te doy 20 si matas”. También nos hemos encontrado en los textos con condiciones imposibles. es decir. Ej. a la moral o a las buenas costumbres. llegado el término. surgen las obligaciones correspondientes. .El derecho prohíbe. 100 . “si no ingresas a la política”. o . Hemos encontrado en los textos alusión a condiciones. recuerdan. .Ex nunc: desde el momento del cumplimiento de la condición. no permite realmente la realización. “si te casas antes de los 30 años se ha frustrado la condición”.Solución clásica: Desde el momento del cumplimiento de la condición .Naturalmente no se pueden dar. . por ejemplo. la condición no tiene efectos retroactivos. Si no está sometido a un término. . no se pueden cumplir. ¿Qué pasa si en un negocio se introduce una condición imposible? Lo vimos en un texto de Gayo que diferenciaba entre las condiciones imposibles introducidas en un negocio inter vivos y aquellas que se introducen en un negocio mortis causa. Condición negativa: Si está sometida al término. el negocio se considera nulo. obviamente el mecanismo en el que se inserta no puede ser válido”.¿Cuándo se frustra? .Si están en un negocio mortis causa se toman por no escritas. ¿Qué efectos produce que se cumpla la condición? Depende de que se entienda que la condición —y aquí si tenemos que aprender en latín porque así lo hacen los civilistas— produzca sus efectos: .Solución justinianea: Desde el momento de la celebración del negocio. Juan muere y no ha sido nombrado pretor.Ex tunc: desde el momento de la celebración del negocio. se frustra si se produce antes del término. la condición se frustró. entonces cuando el hecho en que consiste es contrario al derecho. Se frustró aunque no estuviera sometido al término. no se produjo. Si está sometida al término. son imposibles porque no se pueden cumplir. si tocas el cielo con las manos. se frustraría en el momento en que ingrese a la política. Si no está sometida a término. la prestación ilícita. Recuerde que la condición consiste en un hecho. hemos visto las condiciones ilícitas. ¿Qué importancia tiene saber cuando se cumple la condición? Porque en el caso de la condición suspensiva —la que es realmente la tratada por los romanos— cuando se cumple surgen los efectos del negocio. la condición se frustró. los efectos del negocio no se producen desde el momento de la celebración del negocio sino desde el momento del cumplimiento de la condición. es decir. ¿Cuál es el estado de la doctrina en este momento? La doctrina romanística entiende que la posición ex nunc fue la posición clásica. Consisten en un hecho que: . sea positiva o sea negativa. los mismos criterios que veíamos para la prestación. mientras ex tunc sería la solución justinianea. como estos ejemplos que hemos puesto.Condición positiva: que no acontezca para frustrarse.Si están incluidas en un negocio inter vivos anulaban el negocio.

por eso el nombre de impropios. pero si lo conocían. Simplemente la palabra condición está usada allí con otro sentido. pero que no se acomoda al concepto de condición que los juristas trabajaron. que el legado es puro ya que nunca se suspende por una condición. será nulo la obligación en que se inserten. aunque esta solución fuera sabiniana y Gayo era un sabiniano (el último de los sabinianos). Digesto: “si llegaron anoche las naves de Asia”. La solución romana es —por eso se les califican de condiciones impropias— no reconocerlas como tales y por tanto el negocio sería nulo. Ejm. 101 .La solución de tomarlas por no escritas es por lo menos ya la solución generalizada en la época justinianea o en la época posterior a Gayo. 2) Aquellas condiciones que consisten en un hecho presente o pasado . si te casas”. es una condición tácita iuris. parece que fueron soluciones aisladas para los fideicomisos pero que se fueron ampliando. Se podría encontrar la razón de ser de la diferencia en ese criterio que ya se anuncia en época clásica dentro de interpretar el testamento siempre salvarlo: principio del favor testamenti. no hay dote. Ej. a pesar de eso decía: “no entiendo la razón de ser de la diferencia”. era valida introducirlos como condiciones y el negocio era válido. siempre y cuando no hayan sido conocidos por las partes. . Se dice. no es una condición como elemento accidental del negocio. con posterioridad hay soluciones divergentes: si pueden servir de condiciones hechos presentes o pasados. pero en realidad no se trata de un hecho futuro e incierto del cual dependa el surgimiento de los efectos de ese negocio o la resolución de los efectos de esos negocios. El matrimonio es requisito jurídico de la dote. Pero para los romanos parece que la solución general es que no son realmente condición. será nulo el negocio. ¿Pregunta? Si no lo sabían era válida. “sino que realmente son requisitos necesarios para la vida misma del negocio”. Ejemplo clásico que traen los textos romanos: “Te doy 20 sestercios como dote. 3) En el caso de hechos futuros pero que necesariamente deben ocurrir . hacen el papel de términos y no de condiciones porque son acontecimientos futuros pero que necesariamente van a suceder. la dote se da para el matrimonio. es decir. Podemos ver algunas condiciones que son llamadas impropias. Los requisitos que el derecho exige para la celebración de un negocio siempre lo llamamos condiciones. entonces tratar de salvar el testamento. ¿Cuándo se entiende cumplida la condición? Desde el momento mismo de la celebración del negocio porque se encuentra su reconocimiento en el pasado. Gayo dice: “pero yo no entiendo muy bien”. si no hay matrimonio. Acontecimientos que no obstante ser futuros han de ocurrir. sino que simplemente se retrasa su efecto. muerte de una persona. no podían ser incorporadas como condiciones. Sin embargo. por ejemplo. Entonces. realmente una condición impropia. mientras que ya los conocían las partes.Condición impropia: Hechos a los cuales las fuentes se refieren con la palabra condición. En lo moderno: “si aterrizó ayer el Concorde”. por eso es que los juristas romanos no entendían que pudieran ser una condición. ¿Cuáles son las llamadas condiciones impropias? 1) Las llamadas condiciones tácitas o condiciones iuris. condiciones del derecho.

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103 . que las formalidades del derecho civil hacían difícil. por lo tanto si paga el deudor renuncia al plazo.uno puro y simple.y añadido un pacto en contrario suspensivamente condicionado. solamente la exigibilidad. Término final: El término final o resolutorio en los efectos es similar con la condición resolutoria. Realmente los elementos accidentales son una modificación a la obligación o al negocio jurídico que las partes introducen voluntariamente. Se pueden ver desde dos puntos de vista que es el término final y el término inicial: a. Ver anexo. renuncia al término. sino simplemente no se plantea una institución como contrapartida de la suspensiva. que obviamente con relación al negocio principal. pero con el paso del tiempo se fue perfeccionando por los pactos y más adelante tuvo una gran acogida en los negocios traslaticios de la propiedad . como en la condición: . 25 Fuente de la exposición: Derecho romano. puede repetir lo pagado. Ha pagado una obligación que realmente ya existía. b. . lo cual lo hace diferente de la condición porque es un hecho futuro e incierto. venía a tener los efectos de resolución.DERECHO ROMANO FECHA: 18 DE SEPTIEMBRE DE 2003 CLASE # 18 EL TÉRMINO25 El término es otra de las modificaciones que al contenido del negocio jurídico hacen voluntariamente las partes al momento de celebrarlo. Se ve la diferencia con la condición: si existiendo una condición suspensiva. J. Arias Ramos. como el término solo suspende la exigibilidad. un negocio doble. porque la obligación lo que suspende es el cumplimiento mismo de la obligación. Sn las mismas dificultades que para aceptar la condición resolutoria: que para el romano no puede existir una propiedad ad tempus. quiere decir que la obligación existe perfectamente. el deudor paga antes del cumplimiento de la condición. por eso se le llama también término suspensivo o dies a quo. Se dice que no fue muy trabajado durante época clásica. No hay un término resolutorio. Se podía llegar a los efectos del término resolutorio uniendo un negocio puro y simple y uno en contrario sometido a un término suspensivo. Se predica de que es un momento futuro y cierto. pero paga lo que debe. pero es su mentalidad. no puede repetir lo pagado. Término inicial: Suspende la exigibilidad. pero logran en la práctica esos efectos a través de unir dos negocios. En cambio. no hay una condición resolutoria. en su concepción.

¿Hay seguridad de que te gradúes?. (expositor: El caso moderno cuando sabemos que alguien se va a pensionar. No sabe uno cuando se va a graduar y ni siquiera sabe si se va a graduar. Ej. Prometo darle 100 cuando26 muera tal persona. llegará faltamente —en eso está la certidumbre del término—. inclusive que no llenan los requisitos de que el termino sea un hecho futuro y cierto. 104 . estaríamos en el terreno de las condiciones. “el día que te cases”. Se sabe que ese hecho futuro llegará. pero no se sabe la fecha en que llegará.Hay 4 formas de ver los términos: 1. ahí se sabe que llegará ese momento pero no se puede determinar en que momento se va a morir esa persona. pero si sucede se sabe cuando. En el derecho romano —la verdad es que en el moderno también hay algunos— en virtud del formalismo hay unos actos especialmente formales que no pueden someterse ni a término ni a condición. 2. Si. pero no sabemos si se va a llegar esa fecha por cualquier causa: o porque la persona se muere o por cualquier otra causa ). Ambos son inciertos. DIES CERTUS AN INERTUS QUANDO Se sabe el momento en que va a llegar. sabemos cuando. ¿hay seguridad de que te cases?. Es muy interesante poder determinar en cada negocio concreto si se trata de un término o una condición por la diversidad de los efectos en cuanto a la mora. son los llamados legítimos: Mancipatio Aceptación solemne de la herencia Datio tuturis Aceptilatio MODO O CARGA 26 Si se dijera: “prometo darte 100 si muere tal persona”. que es una fecha establecida entre los 55 y los 60 años. DIES INCERTUS AN ET QUANDO Cuando no se tiene la posibilidad de conocer cuando y ni siquiera si se va a dar el hecho. será el 15 de septiembre del 2040. el día en que eso se producirá. pero sí se produce. “El día que te gradúes”. entonces. Ej. pero no se sabe cuando va a llegar. No se sabe el momento y ni siquiera se sabe si se podrá dar. Cuando ponemos como término una fecha específica del calendario: el 10 de septiembre de 1998. El hecho es incierto que suceda o no. en cuanto a los frutos. DIES CERTUS AN CERTUS QUANDO Cuando el hecho futuro que se tiene como término es cierto y el “cuando”. pero será que llegaras a los 70? 4. Ej. Se sabe cual es el acontecimiento futuro y además se sabe cuando llegará. ¿hay un día en que tengas que casarte: puede que si o no)? ¿hay un día en el que tengas que graduarte: puede que si o no)?. Ej. 3. Los medievalistas acostumbrados miraron los 4. Ej. pero si se miran las fuentes los dos últimos no parecen concebidos como términos sino que realmente como condiciones. DIES INCERTUS AN CERTUS QUANDO Será que se produce el hecho o no se produce. en cuanto a la exigibilidad. Es sabido que los juristas romanos no fueron los que hicieron esa clasificación. Ej. (expositor: cuando el término se fija en “el día en que te gradúas”. El ejemplo más sencillo que viene en los textos es el cumpleaños: “cuando cumplas 70 años”. la fecha en que eso se producirá también es cierta.

El modo o carga se podía confundir con una condición.. pero por lo común es construir una obra en la ciudad. por eso la importancia de distinguir entre ellos: la condición suspendería los efectos. En época clásica no había forma explícita de hacerle exigible al beneficiario el cumplimiento de la cláusula limitativa. Los efectos son muy diferentes. Consiste en que el otorgante genera una carga para el beneficiario. Más adelante el pretor creó tres formas de hacer exigible el modo o carga: a. la obligación del beneficiario es cumplir con la cláusula limitativa. Ej. pule o modifica negocios gratuitos. pero sí. que al comienzo está un poco a caballo entre la moral y el derecho porque no hay acción para exigir ese cumplimiento. la introducción de una cláusula penal que en realidad es una caución para asegurar el cumplimiento del modo o carga. Pero se distinguía por el uso de una palabra que es ut. “Te dejo Venuleyo para construir unas termas. si se deja una cantidad como auxilio a otra persona. o sea. ACTIO DE LEGATI (es con relación al legado) Se utiliza cuando la asignación gratuita ha sido hecha en el testamento. encender eventualmente una lamparilla en memoria de la benefactora. Tiene que ser una módica —por eso tiende a llamarse modo. pero ahí habría que tener un (1 palabra inaudible) en la redacción de la cláusula correspondiente. lex o condictio. la obligación surge y el beneficiario puede exigir el cumplimiento. Genera para el beneficiario la obligación de que los efectos se cumplan a posteriori. La acepción modo o carga no se tiene en época clásica. En ocasiones es muy difícil distinguir al redactarlo: “te doy tanto si me construyes un mausoleo” o “te doy tanto pero me construyes un mausoleo”. causa gratuita. 27 El modo no tiene efectos suspensorios*´. sic. Ej. Y en época justinianea aparece el termino modus. diciendo que debe determinarse para determinado fin todo el beneficio o parte de él. no puede ser tan grande que absorba el beneficio.El modo o carga se predica de las modificaciones a los negocios jurídicos o elementos accidentales que pueden traerse por las partes voluntariamente al negocio jurídico. un mausoleo.. si es un modo o carga no se suspenden los efectos*´. garantizarle que va a cumplir. en los demás cuesta más trabajo saber si es modo o es condición. modus—. es decir. una módica cuestión. 27 ¿Es un modo o carga cuando el testador tiene una deuda y en el testamento le deja la obligación a su hijo para que pague? Eso no sería un modo o carga porque realmente las deudas se trasmiten necesariamente. después debe cumplir con eso. pero seguramente lo que aconsejaría un jurista para tratar de hacer viable que se pudiera obligar a cumplir el modo o carga sería incluir una cláusula penal (recuerden que es una estipulación penal que sirve para exigir el cumplimiento) ¿en realidad eso qué es? Caucionar. En ocasiones si es dar una cuestión a otra persona. Algunas honras en memoria. después de acordada la donación. Cuando la frase se impone esa modificación —empieza con ut— la entendemos siempre como un modo o carga. que no es un legado propiamente dicho. en cambio. 105 . Generalmente se da de las donaciones inter vivos y actos de última voluntad. levantar un monumento funerario. Entonces. en la que se pensaba en los términos de ut. etc. Este caso de que se trateintereses públicos las autoridades administrativas tenían la posibilidad de exigir al que tiene cláusula limitativa por vía extraordinaria. es decir. Si le imponen ese modo o carga. añade una cláusula limitatoria para el ejercicio del beneficio.

presionar el cumplimiento. no están pensando en el surgimiento de un negocio especial.b. c. como un contrato que no tiene una tipicidad especial. sino para la ciudad). será la asignación aparentemente gratuita —fíjense ustedes ya como es vulgar la construcción— pero que tiene derecho a exigir la contraprestación a través de esa acción general creada para esos negocios innominados llamada actio prescriptio verbis. obtener el cumplimiento del modo o carga. porque en ese caso la ciudad si podía por intermedio de los funcionarios. sigue funcionando el esquema: asignación testamentaria o donación con un modo o con una carga. Se ve como en la concepción clásica seria una módica carga que se impone al beneficiario y que no podía exigirse coactivamente. En la época justinianea ya hay la tendencia a pensar en él como un negocio diferente con prestaciones reciprocas. a no ser que el modo o carga consistiera en la realización de una obra de interés público (ya no será un mausoleo para el que hace por ejemplo la asignación o la donación. ACTIO PRESCRIPTIS VERBIS (acción de la palabra prescrita) Hacia la época pre-justinianea y época justinianea existe la tendencia en muchos casos a considerar la asignación honoraria (donación gratuita) como un negocio innominado. como un contrato innominado. Pero ven ya como no hay una pureza dogmática en la construcción. En el caso de donación inter vivos concediendo al donante la posibilidad de pedir la devolución. pues se refiere que la asignación dada de la donación hecha es un acto de liberalidad inter vivos. sus herederos pueden pedir la devolución. y se podría exigir el modo o carga como si fuera ya una contraprestación a través de la actio prescriptis verbis. 106 . El pretor luego va extendiendo la posibilidad de hacer obligatorio a través de la actio de legati en los casos en que el negocio gratuito que dio origen al nuevo cargo sea mortis causa. Pero esto es bien tardío en el derecho y se suele perder en la mayoría de los derechos modernos para ir más bien a la concepción clásica. EL DONANTE PODÍA PEDIR LA DEVOLUCIÓN Si no cumple. que para poder exigir indirectamente. quizá ya cuando el edicto perpetuo está por nacer. sino solamente la devolución. que no tiene un nombre especial. lo que es muy tardío. Obviamente al tenerse así que el donante podía pedir la devolución. Si no se cumple puedo pedir no la ejecución del modo o carga. es decir. de los magistrados competentes. se usaba la estipulación penal. a través de un procedimiento extraordinario.

no con esa conciencia por ejemplo de intereses de los consumidores en el momento actual. por ejemplo un negocio afectado por un error. empieza entones la terminología a variar mucho. también. Como diría Margadan: son tan gratos esos símiles con la vida normal. SUJETOS Serán casos de incapacidad absoluta. De acuerdo con las disposiciones —en este caso decimos “disposición” auque no sea una norma del derecho positivo. 2. obviamente normas que se refieren a la tipicidad. y en la época romana menos sensible a ella. Hasta llegar a la simple inoponibilidad: el negocio es válido. OBJETO Ya conocen la imposibilidad del objeto. y normas protectoras de algunos intereses. casos de deslegitimación. legal. la cual es una limitación también para el ejercicio de la autonomía de la voluntad porque es que en otra oportunidad yo no puedo escoger como contrato. y terminar por dejar de producir esos efectos. el negocio produce efectos entre las partes. Esa finalidad de protección obviamente que está más extendida y es más clara en nuestra época. lo que el derecho me diría es pues que usted puede poner tres veces en el contrato que es compraventa. de todas maneras hay normas de orden público que las limitan. a partir de un momento dado. imposibilidad de la prestación. Los problemas del negocio pueden referirse a: 1.. hay limitaciones porque se quieren proteger ciertos intereses. que se echen atrás los efectos. con la vida cotidiana. Diríamos que en los extremos está desde la insubsistencia: ese negocio que se pretendió realizar nunca existió. es más sensible a los derechos constitucionales. se habla de nulidad. de anulabilidad. Sin embargo. entramos en algunos problemas—.PROBLEMAS DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS Se habla de invalidez. pero está amenazado por algún achaque de salud que en cualquier momento puede ser llevado ante el pretor en el caso romano. por la disposición del juez. o de ilicitud del objeto o del objeto mediato. pero si hay normas que protegen a la parte más débil de las relaciones negociales. pero no se puede oponer a terceros de buena fe. a los derechos fundamentales. ante los jueces directamente en nuestros casos. como en el caso moderno—. cuando hay ausencia de esa legitimación. por lo menos sobre el papel —ya miramos la diferencia del Código Comercio-Código Civil. puede ser sancionada por el derecho de distintas maneras. en el caso del menor. pero estaría celebrando un depósito y no una compraventa. produce efectos. las consecuencias. de incapacidad relativa. con la vida física. también en la época romana hay limitaciones de orden público a la autonomía de la voluntad. etc. un negocio celebrado por un menor de 25 años. como el negocio que voy celebrar es la compraventa. Pero también estaría lo que Margadan diría que puede estar aquejado de ataques de salud: existe. se habla de ineficacia de los negocios jurídicos. podría decirse que existe pero que su salud está afectada porque lleva por dentro esa amenaza de que la contraparte pida. Y aquí. imposibilidad del objeto sobre el cual recae la prestación. Que se quiere proteger la buena fe. si lo que quiero darle al otro es simplemente la guarda y custodia de una cosa gratuita para que después me la devuelva. de ese negocio jurídico. La autonomía de la voluntad saben ustedes que no es ilimitada. Se habla de rescindibilidad. 107 . entonces él diría que nació muerto. El negocio jurídico concreto puede en ocasiones no cumplir en ocasiones algunos requisitos.

a la prestación en el negocio y a la condición en el negocio. la forma en el matrimonio o la forma en la compraventa de inmuebles o en la compraventa de aeronaves. pero producía sus efectos desde el momento en que se había realizado la donación. es decir. pueden también sanarse en ocasiones. no existe porque es un requisito sustancial. CONDICIÓN El problema de la ilicitud. la convalidación tenía efectos retroactivos. sin embargo. auque en ese momento era cónyuge. Ej. o sea. - Conversión Cuando estamos en presencia de un negocio nulo como tal. Causa. Esos negocios que pueden tener problemas en estos aspectos que hemos visto. Donaciones entre cónyuges. sea entendida en el lenguaje de nuestro Código Civil como el motivo. obviamente se hace irrevocable en el momento de la muerte del cónyuge donante porque cuando alguien se muere ya no tiene voluntad para revocar. 5. Recuerden lo que veíamos la clase anterior: ¿qué pasa con la condición imposible? La condición imposible en los negocios inter vivos vicia el negocio. el pagar el doble por aquello que se compra o en vender en menos de la mitad aquello que se vende. 108 . 4. sino aquellas formas sin las cuales el negocio pues no produce sus efectos. La donación. entendida en ese sentido más objetivo que veíamos cuando empezamos a hablar de negocio jurídico: la función económico-social del negocio mismo puede estar afectada de ilicitud. para los proculeyanos se tiene por no escrita. puede referirse a la causa del negocio.3. por un hecho o una actuación. Las donaciones entre cónyuges están prohibidas por lo menos a partir de Augusto. que es otra forma de disponer mortis causa. la donación se convalidaba. no la forma que se requiere solamente para probar (“mejor haga aquello por escrito porque si va al proceso debe probarlo por escrito”). y entonces se puede hablar de: Convalidación En Roma se producen ex tunc y ahí una convalidación. el problema de la imposibilidad. la condición imposible en los negocios mortis causa para los sabinianos vicia el negocio. es decir. FORMA O los problemas pueden referirse también a la forma. para que el mutuo afectó no haga que un cónyuge expolie al otro. con menores efectos. a la forma que todavía se conoce en el derecho moderno con la locución romana ad sustancia actum. por ejemplo. es decir. Justamente se puede referir a la ilicitud o a la imposibilidad en la condición. se consideraba revocable. pero que puede convertirse válidamente en otro negocio. producía sus efectos ex tunc y no ex nunc. los efectos de ese negocio no se producen a partir de la convalidación. en este caso a la forma sustancial. sino a partir de la celebración del negocio. Ej. la ilicitud del motivo. la intimidación. el dolo. El caso típico romano es el de un testamento que por no llenar las formas testamentarias no vale como testamento. pero puede valer como codicilo. y en época por lo menos justinianea —quizá próxima a la época de Diocleciano— la lesión enorme. CAUSA La ilicitud de la causa. CONSENTIMIENTO O VOLUNTAD Conocen ya el error. pero que podría valer como codicilo. no cualquier forma. 6. En este caso la convalidación significaba que los efectos del negocio se producían desde el momento en que fue celebrado. hacerse válido. con distintos efectos a los testamentarios. Entonces. si el cónyuge donante moría sin haber hecho la revocación de la donación. Un negocio afectado por uno de estos problemas podría ser convalidado.

si se va al juez es solamente para que el juez declare algo que existe. está disponiendo de esos intereses. que exista un apoderamiento) los intereses de otra persona. Y. que pone como sanción el derecho. especies nulidad.. entonces no es ipso iure. pero no siempre.29 28 ¿(Pregunta)? Si es un error de hecho que yo voy a alegar. Esquema de Iglesias: Ineficacia con género Nulidad cuando produce sus efectos ipso iure Anulabilidad o rescindibilidad cuando es necesaria la declaración. no puede desconocer. simplemente causales de anulabilidad o de rescindibilidad —unas veces dirán modernamente anulabilidad. si esa ineficacia se produce para el derecho romano ipso iure. etc. anulabilidad o rescindibilidad28. en el segundo caso diríamos que el negocio es anulable o rescindible. es un poco el lenguaje que nosotros heredamos por lo menos en el siglo pasado— . afecta intereses menos importantes. Pero aquí nos estamos refiriendo al caso en que una persona no legitimada para disponer de unos intereses. esta es la clasificación que maneja: genero  ineficacia. Si este ataque a la eficacia del negocio jurídico. Caso que en el que estaría aquejado. En el primer caso diríamos que el negocio es nulo. Es la sentencia la que va a producir los efectos sobre el negocio. el negocio puede ser ineficaz. Si el dominus negotio ratifica lo hecho por el procurator pues esta actuación producirá sus efectos necesariamente en el dominus negotio. Ej. la nulidad seria una de las especies del género ineficacia. JUAN IGLESIAS Toma como género la palabra ineficacia. Y lo contemplamos en el Manual. pero tendría que venir una declaración judicial.- Ratificación Puede también que el negocio afectado de uno de estos problemas inicialmente. un error en la persona en un negocio in tuito personem. es decir. claro que él tiene. pocas veces hay también una sanción 109 . que se declare que existió. obviamente producirá todos sus efectos. pero si el dominus negotio ratifica lo hecho por esta persona. etc. no sería realmente una causa de nulidad en el lenguaje de Iglesias. caso romano. en esta sede de dos hojitas que trae. que en este caso es el dueño del negocio (dominus negotio). y por lo tanto produzca sus efectos. se ratifique por el dominus negotio o se ratifique por las partes legitimadas. el dolo. por ejemplo. por el solo hecho de presentarse como la falta de una forma sustancial. habla Iglesias de nulidad. no tiene que ser declarada por el juez. Ineficacia es todo lo que afecte a los negocios. estamos —en palabras de Iglesia— en presencia de la anulabilidad o rescindibilidad. no haber observado la forma en la mancipatio seria una falta de nulidad ipso iure. nulidad relativa. cuando la encontramos en esta sede como clasificación no es exhaustiva. ¿Cuáles serán los problemas que atacan al negocio que se consideran como causales de nulidad? Aquellos que se consideran en este momento histórico como más graves. y nos explica otra clase de sanciones: la inoponibilidad a terceros. no se produce ipso iure. pero en este momento de la clasificación. el error. El negocio en principio no puede producir efectos. rescindibilidad. como que atacan intereses más importantes. sino una causa de anulabilidad o rescindibilidad porque tengo que ir ante el pretor para alegarlo. la revocación por ejemplo cuando el negocio se ha hecho en fraude a los acreedores. la posibilidad de pedir la resolución del negocio (como en los contratos bilaterales cuando una de las partes no cumple con su prestación). y la verdad es que en la mayoría de las ocasiones esta clase de problemas tienen es una sanción pretoria. Está clasificación de Iglesias no es exhaustiva. porque habría por ejemplo que pedir ante el pretor. El procurator es —por decir así— un representante oficioso que puede presentarse en un proceso para defender oficiosamente (necesita un mandato. por ejemplo. En cambio. 29 Muchos autores piensan que anulabilidad y rescindibilidad es oficio del pretor. en esos casos pues es cuando el vicio o problema que afecta al negocio es de menor entidad. La actuación de un procurador.

hacer ya ulteriores enajenaciones. Hay negocios jurídicos que no toleran término ni condición ( actus legitimi non recipiunt diem vel condicionem). y si bien la voluntad y manera de expresarse de las partes pueden dar lugar a categorías borrosas que habrá que decidir en cada caso. v. la determinación de si se trata de una condición o de un modo es un problema práctico de interpretación de la voluntad del otorgante en cada caso. Tuvo la misma ineficacia que éstas iure civile. La doctrina suele formar los siguientes grupos: 1 Dies certus an certus quandu.ANEXO DE LA CLASE # 18 DERECHO ROMANO. si se sabe que llegará el día. en general. Los jurisconsultos clásicos. la mancipatio. el término es un momento futuro. En los casos dudosos. MODO En los negocios jurídicos que implican una liberalidad —donaciones inter vivos. al beneficiado el empleo que ha de hacer de todo o parte del beneficio. si se señala una fecha del calendario. la hereditatis aditio y la cognoris datio. condición. El que ha enajenado una propiedad a partir de un cierto día no puede entretanto. o le indica un cierto comportamiento. y siguió su misma evolución en cuanto a los negocios traslativos de propiedad. pero éste es perfecto desde que se celebra. y en el segundo. en el Derecho justinianeo. En el primer caso. si del negocio surge una obligación. pero no cuándo (“te entregaré 100 el día que muera Ticio”). El término final o resolutorio se asimila a las condiciones de esta clase. 2 Dies certus an incertus quando . La diferencia esencial con la condición estriba en que aquí no se suspende. El término suspensivo o inicial no hace más que aplazar los efectos del negocio. amortiguada por el valor que se fue concediendo a los pactos. a veces. v. 30 Tal acepción técnica de la palabra modus aparece solamente en los compiladores justinianos. v. el término se dice que es “inicial” ( dies a quo le llaman las fuentes). Tal certeza del término presenta variedades. a partir de esta fecha”. dedit. si ni siquiera la llegada del acontecimiento que fija el día es segura (“recibirás 100 el día de mi boda”). se trata más exactamente de casos de condición. “te arriendo el fundo Corneliano por cinco años. (« se empezará a abonar a Cayo una pensión al cumplir los sesenta años”): la fecha se conoce de antemano. gr. en realidad. o se valían de circunlocuciones: ut. o empleaban vocablos lex. Como la condición. aunque las fuentes empleen la expresión dies en los dos últimos casos. pero se diferencia de ésta en que no es incierto. la frase dies incertus significa. y recibe la denominación técnica de modus30. gr. actos de última voluntad—. civil. Esta cláusula limitativa es otro de los accidentalia negotia —si bien sólo puede adorarse a los indicados tipos de negocio—. etc. me parece que eso no es lo que nos puede servir para hacer la diferencia.: “prometo darte 100 el día 6 de junio del año próximo venidero”. 4 Dies incertus an et quando. la ejecución de los efectos del negocio hasta que el acontecimiento se dé.gr. El cumplimiento del modus es un deber a posteriori que recae sobre el beneficiado. “final” (dies ad quem en las fuentes). Pero. J. sic. Consiste en señalar un momento futuro y cierto desde el que deben comenzar o cesar los efectos del negocio jurídico. condicio. 3 Dies incertus an certus quando . si se sabe que llegará el momento y cuándo llegara. el otorgante señala. aunque el deudor la pague antes de tiempo no puede pedir (repetere) que se le devuelva lo pagado. como en aquélla. ARIAS RAMOS EL TERMINO El termino (dies) es otra de las modificaciones que al contenido del negocio jurídico hacen voluntariamente las partes que le concluyen. 110 . Por ello..: “lego 100 a Ticio ut monumentum faciat”. como la acceptilatio. pero no se sabe si llegará o no. entonces.

¿Cómo se hacía efectiva la eficacia de estas cláusulas modales en el Derecho romano? Los medios eran variados. la cual aparece concedida en algunos casos a los terceros beneficiados con el modo. Muchas veces consistían en medidas asegurativas debidas a la iniciativa privada del otorgante (cautiones). Ninguna de tales medidas era aplicada en aquellos casos en que se veía que el disponente había querido dar a su deseo el alcance de un ruego con eficacia simplemente moral: lo que los comentaristas llamaban modus simplex. se podía pedir el cumplimiento del modus por una actio praescriptis verbis. si el modo no se cumplía. Otras. El pretor utilizó también su facultad de denegar acciones —v. El donante podía repetir (pedir la devolución) de lo donado. 111 . gr. mientras no cumpliese o diese caución de cumplir el modus— con el mismo fin. si del modus resultaban beneficiados intereses públicos. por último. Y. al menos en el Derecho postclásico. las autoridades administrativas forzaban a su cumplimiento por vía extraordinaria.: la actio legati al legatario.

que también puede ser afectada por los llamados vicios del consentimiento: error. Una gran dificultad que se da también en el derecho moderno y para estudiar el tema en el derecho romano. y no se puede decir “uniformemente esta locución se emplea en este sentido. pero no puede oponerse de ninguna manera a terceros no intervinientes. dependiendo de la jerarquía de los intereses que se consideran afectados cuando el negocio presenta uno de estos problemas. es decir. Son problemas que se pueden presentar en los sujetos cuando por ejemplo las partes que intervienen en el negocio jurídico o las partes que intervienen en el negocio jurídico no están legitimadas o no lo están cabalmente para disponer de los intereses precisos de que trata el negocio jurídico. fuerza.. Si son intereses meramente particulares. pueden estar afectados por diferentes problemas. La respuesta mayor o menor depende de la jerarquía de los intereses y de las normas violadas. Entonces. de menor jerarquía. la respuesta del ordenamiento será más leve. es decir. la voluntad. una de estas falencias. esta en este sentido”. también la condición puede ser ilícita o imposible. luego un abanico de posibilidades: la nulidad. dolo o la lesión enorme. es el problema del vocabulario en las fuentes mismas. Se violan normas de orden público. hasta llegar a la más leve: la inoponibilidad. de estos problemas. tiene valor. Cuando lo van a ver en la romanística moderna lo encuentran con igual dificultad. Y que frente a estos problemas el derecho reacciona de diferente manera. como vimos en varios pasajes y en el texto de Grosso cuando estudiábamos la ilicitud de la prestación. Que podrían también afectar la condición cuando se trata de un negocio jurídico condicional. en las cuales se utilizan demasiadas expresiones para referirse a las consecuencias en el negocio jurídico de estos vicios. el negocio no existe. uno de estos vicios.DERECHO ROMANO FECHA: 2 DE OCTUBRE DE 2003 CLASE # 19 Estábamos viendo que la disposición de intereses que las partes hacen en ejercicio de la autonomía de su voluntad y que llenando los elementos de la disposición vienen a hacer un negocio jurídico. es porque los intereses protegidos por estas normas son de una jerarquía superior y por lo tanto la respuesta del ordenamiento será muchísimo más fuerte. Imposibilidad y no existencia en muchas oportunidades coinciden. el consentimiento. la anulabilidad. en la causa pretendida por las partes en cuanto se refiere a su ilicitud. jamás ha existido. etc. el negocio muy bien. de estas falencias. pero puede haber objetos existentes que estén afectados de imposibilidad jurídica o de imposibilidad económica. 112 . nació muerto el negocio. Esos problemas podrían presentarse también en el objeto del negocio jurídico. Las consecuencias que el derecho da como respuesta pueden ser tan fuertes como la inexistencia. cuando por ejemplo el objeto definitivamente no existe o está afectado de ilicitud o es imposible. produce efectos entre las partes que lo celebraron. Que los problemas podrían presentarse también en la causa del negocio jurídico.

sin embargo. es decir. Pero es claro ver como el negocio es válido para el derecho civil. pero el pretor puede anularlo o rescindirlo en virtud de que encuentra en él un vicio que ha sido alegado por la parte afectada. si leemos todo el libro también encontramos que habla de la revocatoria. etc. Que si fuéramos a tratar de traducirla al lenguaje de nuestro Código Civil equivaldría a nulidad absoluta. etc. y pida el pronunciamiento del juez y el juez se pronuncie. Es cuando el pretor concede la exceptio metus causa. se maneja dentro del derecho pretorio. podríamos decir enfermo. se limita a la nulidad y a la anulibilidad o rescidibilidad como especies de la ineficacia o privación del derecho.. Traducido al lenguaje de nuestro Código seria la nulidad relativa o recibilidad. Está no se produce ipso iure. cuando empiezan a producirse los efectos. nulidad ipso iure.. 113 . a privación de todos o de algunos efectos. también se maneja en algunos casos en el derecho civil.Toma como palabra y concepto genérico el de INEFICACIA. tratan negocio por negocio con especial énfasis —en esto tienen razón— en las estipulaciones. Algunos autores dicen: “eso es siempre un problema de derecho pretorio. JUAN IGLESIAS Ineficacia. si es la respuesta más fuerte se trata de la nulidad. de la resolución del negocio jurídico. Nulidad. la ineficacia. es decir. no van a poder encontrar en ellos un capítulo que se refiera a la nulidad de los negocios jurídicos. de esa rescisión. FRANCISCO SAMPER Samper es dorsiano. El negocio está viciado. y es a partir de la declaración de esa nulidad. Para empezar ellos dicen: “no se debe hablar de negocio jurídico dentro del derecho romano. Iglesias en este capítulo preciso no habla de otras respuestas del ordenamiento.”. no haga ver esa enfermedad. etc. En el derecho romano casi siempre el tema de la anulabilidad o rescidibilidad. pero en este preciso capítulo no los trae. etc. ese es el género. La nulidad produce efectos ipso iure. los efectos del negocio se habrán producido. de esa anulabiliad. lo trae dentro del tema de las estipulaciones. de la inoponibilidad del negocio jurídico a terceros. al fin y al cabo es una concepción moderna. una concepción de la pandectística. se consideran taxativas. nulidad que tiene sus efectos ipso iure. no tienen legitimidad. o para todos los negocios o para cada negocio en particular. la actio dolly . entonces. el consentimiento está viciado. pero mientras la parte afectada no se aqueje. Pero dentro de ese género la respuesta puede ser más fuerte o más débil. pero no siempre. la mayoría de los textos se refieren a las estipulaciones y al (¿peculio?). Y el tema de las nulidades. la acto metus causa. Pero no siempre en toda la historia del derecho romano se maneja solamente el esquema pretorio. 1. “La respuesta es siempre privación de todos o de algunos efectos y por lo tanto yo la llamo ineficacia”. que generalmente obedece a unas causales específicas que deben interpretarse de manera restrictiva. es la respuesta del ordenamiento jurídico cuando los sujetos son incapaces. Tienen razón porque si hacemos un catálogo de las fuentes romanas que se refieren a los problemas del negocio jurídico y cómo responde el derecho frente a ellos.Vamos a tomar tres autores y a ver cómo manejan ellos el tema. y estamos contaminado la clasisidad del derecho romano cuando hablamos de negocio jurídico”. Si ustedes lo buscan en el libro de Samper. En general se va a referir a ineficacia. de propio derecho y en el propio momento en que se presenta. Anulabilidad o rescindibilidad.

y por Iglesias no lo hace. porque la nulidad es igual que inexistencia. que existe esa nulidad. uno de los requisitos incluidos en la definición de negocio jurídico”. el Código nuestro no trae la palabra inexistencia. desde el momento en que ella se presenta. sino que se refiere a tres respuestas del derecho en general frente a los problemas de los negocios. y la otra dirá: “no es inexistente. acertando. INUTILIDAD: Inutilidad de la estipulación. En Colombia. la intepretación es restrictiva”. por tanto la sentencia del juez solamente está declarando. Pero como siempre habrá un contencioso. Pasaba que cometían el delito de bigamia que estaba tipificado. ha nacido muerto. 1. el Código trata la inexistencia”. Existe la nulidad. sin embargo empezó a trabajarse con relación al matrimonio. inutilidad del negocio jurídico. produce efectos. arbitro. porque es un negocio formal. un tercero imparcial. cumple con su obligación”. pues normalmente un juez. con una formalidad exigida ad sustancia actum. pero no debería ser necesario. publicó un artículo en el que demuestra que los romanos no distinguían entre nulidad e inexistencia.Él no usa una palabra genérica como hace Iglesias. pero se aproxima. la palabra jurídico no podríamos aplicársela. Otro podría decir: “entonces seria anulable porque las de anulabilidad o nulidad relativa no son taxativas”. porque el artículo que trae las causales de nulidad matrimonial no dice que sea nulo y las nulidades son taxativas. de tal manera que ahora la doctrina y la jurisprudencia colombiana dicen: “aunque el Código no lo dice. 114 . y ha sido muy aceptada esta teoría y argumentación de Di Paola. pero realmente no ha nacido el negocio jurídico. INEXISTENCIA: Generalmente descrita en las fuentes con la frase “nullius momenti est”. fenomenológicamente se ha celebrado: hemos visto que alguien preguntó a otro si le promete dar algo. El negocio existe pero no produce efecto alguno. por lo tanto durante mucho tiempo se pensó que en nuestro sistema civil colombiano no se contemplaba la figura de la inexistencia. da por sentado que se puede hablar de inexistencia. todos los bautizados tenían que contraer matrimonio católico salvo que apostatarán (ley concha). Tendríamos una nulidad absoluta que produce sus efectos ipso iure. mala respuesta porque si lo que falta es uno de los elementos esenciales como va a ser una respuesta más débil que aquellas que se da cuando falta otro elemento similar. una de las partes dirá: “es inexistente. La estipulación. conciliador. Un matrimonio entre personas del mismo sexo es nulo y se podría responder exegéticamente: “no. Hace un par de décadas un italiano. Se trabajó bastante el tema de la inexistencia y se ha venido extendiendo a otros negocios. no se puede derivar ningún efecto. 2. otro le contesta: “si prometa”. entonces. Ej. porque incumplió la causal fáctica correspondiente. hecha sin la forma correspondiente. por ejemplo. Empezó la doctrina y la jurisprudencia a decir: “ese matrimonio es inexistente porque falta uno sus requisitos esenciales. no hay negocio jurídico. certificado. Un niño de 6 años pregunta: “¿prometes darme 100 sestercios”. no es nulo. es decir. Esto fue muy estudiado cuando no estaba autorizado el divorcio para el matrimonio católico. etc. sino que la nulidad para ellos es inexistencia. Él dice: “no diferenciemos entre inexistencia y nulidad”. El negocio no nace muerto pero no produce efectos. tendrá que intervenir para declarar la inexistencia. Di Paola. produce sus efectos desde el momento en que se produce la nulidad. no vamos a poder encontrar que es como un calco. entonces la gente se separa y empezó a ser socialmente aceptado que se casaran en otras partes. ha nacido muerto”. La inutilidad correspondería a la nulidad absoluta de nuestro Código.

no nació muerto. ineficacia por anulabilidad. como concepto lógico tiene la misma jerarquía que inexistencia e inutilidad. En este caso el negocio existe y es útil pero alguna imperfección impide su eficacia . Juan es deudor de Pedro. Equivale a nuestra nulidad absoluta. porque como arrastra un vicio. El negocio existió. Si fuéramos a los recién nacidos: no tendría un programa genético compatible con la vida. Claudia y Miguel. Iglesias al tratarla como género se refiere a ineficacia por inexistencia. que no están garantizados con prendas o con hipotecas — garantía real. de los acreedores quirografarios sobre todo. por ejemplo. Siendo existente y siendo válido. INEFICACIA. aunque siempre conserva el término romano. la ineficacia la predica él del negocio válido. pero alguna imperfección produce su eficacia plena. En materia de negocio jurídico. pero desde el derecho romano el derecho no debe cohonestar ni el fraude a la ley ni el 31 Su libro es simpático porque presenta las cosas como con lenguaje cotidiano aunque luego baja a la profundidad y al Código civil mexicano. sino que es igual lógicamente. podemos decir que en nuestro Código es nulidad absoluta y nulidad relativa. Ya no es género mayor que comprenda la nulidad y la anulabilidad como en Iglesias. pero defrauda a los acreedores. Existe. 115 . etc. error. por ejemplo por los dorsianos. NULIDAD No nace muerto. Juan tiene unos bienes. produce efectos.. Guarino dice: “es el negocio válido el que puede resultar ineficaz. y celebra unos negocios con Ticio.3. Invalidez del negocio jurídico o inexistencia del negocio jurídico (lo mismo que todos nos han dicho de inexistencia). poniéndose de acuerdo con Ticio con la finalidad de defraudar a los acreedores. es útil. en cualquier momento la persona afectada puede pedir la privación de efectos al juez y por lo tanto el negocio perdería los efectos que normalmente le corresponden. pero no es viable. Y dice: “Y los casos más notables de ineficacia son la revocación y la resolución”. que es viable. una falencia. GUILLERMO FLORIS MARGADAN31 Los negocios pueden ser: INEXISTENCIA El negocio nace muerto. casi coinciden perfectamente. un problema. pero que tiene una constitución muy enfermiza. es decir. Después dice: “Sin embargo. sin embargo es ineficaz”. y entre invalidez e inexistencia va a diferenciar entre nulidad ipso iure y anulabilidad. en la causa. hace el negocio en fraude de los acreedores. para explicar que la posesión no es un derecho pero es importante para el derecho trae el cuento de la solterona en el palacio… 32 Criticado acerbamente desde el punto de vista académico por los juristas. ineficacia por nulidad. Entonces. trae toda la explicación de la teoría moderna del negocio jurídico con fuentes romanas. pueden legítimamente disponer de sus intereses desde el punto de vista formal. un patrimonio. En cambio. de disminuir su patrimonio porque el patrimonio constituye la prenda general de los acreedores. porque da una perspectiva moderna del derecho moderno en el sentido de explicar con términos modernos el derecho. palabra que no nos habíamos encontrado todavía. en el negocio se respeto el cumplimiento de los elementos esenciales. etc. es decir. no jurídicamente. Por ejemplo. Ej. las personas son capaces. ha de morir. ANULABILIDAD Nació bien. ANTONIO GUARINO32 Habla de invalidez del negocio jurídico. un negocio existente y válido puede ser ineficaz”. puede vivir.

Entonces. que hay un abanico variado de respuestas en derecho frente a esos problemas. Bien mirada las cosas. podría pedir la privación de los efectos a través de la resolución correspondiente. no. 116 . no. Como ambas partes tienen obligaciones. la conducta de las partes tiene que ser recíproca. en aquellos en que hay obligaciones reciprocas. atribuye una consecuencia. pero del mecanismo propio de los negocios jurídicos de obligaciones reciprocas esta que. Se le priva de efectos —lenguaje de Guarino— mediante la revocación. − Que esas respuestas son diferentes. de la clase de norma a la cual afecta. en este caso no a terceros. dentro de un derecho legislado o codificado. y por lo tanto. Lo que si difícilmente van a encontrar es que alguien diga que un negocio jurídico celebrado por un infante es nulo y el otro le diga que es apenas anulable. es decir. puede exigir el cumplimiento de las obligaciones o puede pedir la resolución del negocio: “ya no me interesa. una de las partes es deudora de una prestación pero acreedora de una correlativa. quienes estaban en principio legitimados. no hay allí uno de esos problemas que nosotros decimos: “hay problemas en el objeto. con lo cual está pidiendo que se deje sin efectos el negocio correspondiente. impone una sanción con relación al negocio jurídico que esta viciado. las obligaciones son reciprocas. hay problemas en la causa. la primera puede pedir la resolución del negocio. Que tenemos claros: − Hay problemas que se pueden presentar en los negocios. TAREA Repasar el tema de las fuentes de las obligaciones. − No hay unanimidad en la clasificación ni en la nomenclatura de esas respuestas. eso si se observa que más o menos como que responde a la jerarquía de los efectos. − Con la aclaración de que está teniendo mucho éxito la corriente de que en el derecho romano no vale la pena distinguir entre inexistencia y nulidad sería realmente una misma cosa en su concepción específica. solo a partir de la revocación se privan los efectos. dependiendo de la entidad misma del interés en juego. es decir.fraude a terceros. RESOLUCIÓN Institución referida a los negocios bilaterales. si una está presta a cumplir o ha cumplido y la otra no. no esta presta a cumplir. pero fue en fraude de los acreedores. acción revocatoria. sino terceros con relación al negocio fraudulento pero acreedores con relación a uno de los intervinientes en el negocio fraudulento. que lesionan intereses jurídicos relevantes y que por lo tanto el derecho da una respuesta. ni en las fuentes romanas ni en la doctrina. Probados los elementos del fraude tiene lugar la acción oblicua o acción pauliana. tiene causa lícita. la colaboración de las partes. no produce efectos ipso iure. desde este punto de vista si fuéramos muy estricto diríamos que ese tema no tenemos porque tratarlo en ineficacia porque partimos de la base que la ineficacia podría ser una respuesta a ese problema. más que en otro tipo de negocio. los acreedores pueden pedir que se revoque ese negocio que en cuanto tal no está afectado de ningún problema. en cuanto tal el negocio ha sido celebrado por quienes podían. hay problemas en la voluntad”. que se resuelva. hay problemas en los sujetos como legitimidad. entonces cuando una de las partes cumple o está presta a cumplir y la otra no cumple. Si ustedes ojearon el Código Civil colombiano en el tema de las condiciones. tiene objeto. funcionalmente bilaterales. es decir. y mucho me temo que lo van a encontrar lo mismo en la doctrina y jurisprudencia moderna. pido la resolución del negocio con las indemnizaciones correspondientes”. observarán que hay el reconocimiento de una condición resolutoria tácita en los contratos bilaterales .

117 .

Sin embargo. 118 . Por eso algunos piensan que el pupilo y la mujer a quienes sin la autorización del tutor les es dado por error algo no debido. pero también cuando alguien entrega a otra persona una cosa para pagarle algo que no le debe. luego él las conoce. porque no hallaríamos justificación para esa manera de proceder frente al razonamiento que hace con relación al pago de lo debido. dice: “porque la voluntad del que paga lo que no debe es más bien extinguir la obligación que conformarla. 33 G. Se había visto que algunos autores suelen decir que la categoría de contrato la construyó Gayo como por exclusión: “lo que no era ilícito. Es distinto pensar: “lo que hizo fue decir que lo ilícito es delito y todo lo demás es contrato”. pero esa ya no es la fuente que manejan los civilistas modernos. viene hablando de las cosas corporales. también surge una obligación para ella”. sino que no las trae aquí. porque: 1. − otras que nacen por el escrito. Por eso llevan mucha razón los que han pensando que es un proceso de construcción en el que tal vez Gayo primero lo que hizo fue la subclasificación que trae con posterioridad cuando dice: “ocupémonos ahora de las que nacen del contrato”. − otras nacen por las palabras. como el mutuo. no es bueno calificar así de simplista la actitud de Gayo. En Gayo 3. él trae otras obligaciones: las que surgen de la tutela. pues se pueden entablar contra él una condictio con las palabras SI RESULTA QUE DEBE DAR. y − otras que nacen consensus. al igual que sucede en la entrega en mutuo. entonces es licito. 3. pues toda obligación nace de contrato o de delito. Pero esta clase de obligación no parece surgir de contrato.DERECHO ROMANO FECHA: 3 DE OCTUBRE DE 2003 CLASE # 20 En el Código colombiano está la tradición institucional de Gayo y justinianea. en Gayo 3. como seria la estipulación. por el solo consentimiento. como sería la transcriptio nomina. No podemos decir: “él dijo que todo lo que no era delito es contrato”. porque el que entrega con intención de pagar quiere disolver un negocio que contraerlo. la persona que ha recibido ese pago de lo no debido queda obligada.88. con exclusión de las obligaciones que nacen de la tutela y con los ejemplos que da en cada una de las cuatro especies que llama géneros.9134 dice: “nacen por la entrega por ejemplo en el mutuo. 3. La clasificación del Código es de las Instituciones de Justiniano. pasa inmediatamente a las obligaciones que son las cosas incorporales.91. 34 G. luego es contrato”. no. En las instituciones de Gayo encontramos que habla de contratos y de delitos . comienza Gayo a hacer toda esa clasificación: “pasemos ahora a las obligaciones”. cuya principal división comprende dos clases.88. son contratos reales. También se obliga por la cosa el que aceptó lo no debido por aquel que le pagó por error. las maneja. y allí vemos que: − unas nacen por la entrega de una cosa. como si se hubiese recibido un mutuo. Pasemos ahora a las obligaciones. está en el Código pero aprenderán otras distintas clasificaciones. Pero no la toma contrato. que crearla”. 2. y dice entonces que su mayor clasificación (la summa divisio) es que 1) unas nacen ex contractu y 2) otras nacen ex delicto33. no están sujetos a la condictio.

Uno que es la opinión de Labeón —siglo I. como la estipulación y el pago de dinero. verbis. pero simplemente dice: “algunas se me pueden quedar por fuera”. contemporáneo de Augusto— . como la compraventa. “todas las cosas son corporales o incorporales”. el contrato. el tipo de relaciones de las cuales él ve que surgen obligaciones. CONTRATO Es la obligación reciproca que los griegos llaman synalagma. pero no un resultado concreto que designarían con un sustantivo: contrato. consensos. Dicho sea de paso. la reflexión sobre las fuentes y sobre qué es una fuente es importante para el derecho romano y para nosotros. y llama la atención sobre la causa. término general. entonces es muy importante saber cuando queda uno obligado y cuando no queda obligado. que por allá un texto de Ulpiano (en D. Y solamente está en una obra posterior de él. la importancia de la causa para la construcción de las figuras lícitas de las fuentes de las obligaciones. Pero ahora no interesan tanto las fuentes y la clasificación que estamos recordando. generalmente bipartita: “todas las personas son libres o esclavas”. 16. literis. encontramos varios muy interesantes. Es consciente de que su clasificación no es exhaustiva. primero. LABEÓN Dentro de las múltiples posibilidades que nos da el examen de las fuentes. 119 . 50. van a nacer de varias figuras. no apareció una concepción del contrato de la noche a la mañana. 19) nos dice que Labeón distingue entre hacer actos. que no podemos decir: “en tal año todos los jurisprudentes pensaban de esta manera. pleno. Acto. es decir. “están en el comercio o fuera del comercio”. gestos y contratos. pues es porque ha sido un proceso evolutivo . Al examen de las fuentes lo que encontramos es que los juristas dicen: “contraere obligation”. porque es que cuando alguien se obliga las consecuencias jurídicas y económicas son importantes. él no es el pandectísta alemán pensando en ser completo. un poco como nos referimos a acto jurídico como un concepto más general que negocio jurídico. frente a la otra que también tiene clara que es el delito y frente algunas que se le quedan por fuera y que recogerá una obra posterior. Tendríamos que decir. está pensando en tener una coherencia para poderle explicar a los alumnos las categorías que trata de enseñar. y los define así: ACTO Es un término general. qué es esa categoría que Gayo sistematiza como una de las fuentes de las obligaciones. No podemos decir. si primero se emplea una expresión donde el contraere está expresado como verbo hasta llegar a una expresión en que ya encontramos el contrato como sustantivo. la sociedad. Pero a él siempre le gusta llegar a una división mayor. que el contrato era esto. También tendríamos que decir que en este punto se ve lo que ya resaltado de la jurisprudencia. o de un jurista posclásico según el pensamiento que sigan. sino el contrato. etc. coherente. EL CONTRATO ¿Qué es contrato para los romanos?. hágase con palabras o de hecho. por distintos tipos de causa”. y entonces ya sobre esas cuatro dice: “contratos y delitos”. el tipo de negocios.Al parecer lo que él toma como maestro es contemplar el tipo de actos. es decir. el arrendamiento. lo que ellos están mirando es actuaciones en relación con la obligación. donde dice: “esas que se quedan van a tener una categoría que no serán ni contratos ni delitos. y en tal año cambió y todo los jurisprudentes empezaron a pensar de tal manera”. el verbo: “contraer” obligaciones. e irlas agrupando: re. Eso es importante tenerlo en cuenta para ver que la formación del concepto es también una cosa dinámica. que lingüísticamente nació el sustantivo contrato desde muy antiguo. además.

GESTUM O GESTIÓN Que se hace sin declaración de palabras. Cuando estudiamos las fuentes de las obligaciones dijimos que la figura del cuasicontrato había surgido porque esos negocios jurídicos se parecían al contrato, pero se distinguían del contrato en la época de Justiniano porque les faltaba el acuerdo de voluntades. Está no sería la posición de Labeón, él al definir el contrato no pone énfasis en el acuerdo de voluntades , no nos dice: “es cuando dos partes conviene tal cosa”, sino que dice: “es cuando surgen OBLIGACIONES RECIPROCAS”, y de hecho nos enuncia tres muy claras: emptio venditio, locatio conductio y sociedad. Nos deja por fuera el mandato y puede ser porque nos presenta un problema: es sinalagmático imperfecto, las obligaciones surgen para el mandatario y sólo eventualmente surgen para el mandante. Son relaciones de las que surgen obligaciones, son negocios de los que surgen obligaciones, son negocios lícitos, y están sancionados por acciones de buena fe en virtud justamente de la reciprocidad de las obligaciones. Los otros negocios conocidos por los romanos para la época eran unilaterales y las acciones son de derecho estricto: en el mutuo solo se obliga el mutuario que tiene que devolver lo que le han dado, en la stipulatio solo se obliga el promitente y por lo tanto solo hay una acción: en el caso del mutuo la condictio y en el de la stipulatio incierta la actio ex-stipulatu, no hay acción de contrapartida porque no hay obligaciones reciprocas. Labeón pone el énfasis en ese aspecto de la reciprocidad al hablar de contrato. La reciprocidad tiene su desarrollo procesal en el sentido de que las acciones con las cuales se exigen las obligaciones son de buena fe para que el juez pueda tomar en cuenta el interés de ambas partes, hacer las compensaciones, etc. Por eso es que los dorsianos dicen: “los contratos en Roma son solo los que tienen acciones de buena fe”. A ellos irían sumando, en otras épocas, los que van a adquirir una acción de buena fe, pero estos son los contratos civiles provenientes del consensus, que se basan en la fides, obligan consensualmente, pero sobre todo ponen el énfasis —según su particular visión del derecho— en el procedimiento acciones de buena fe y en el texto de Ulpiano que nos recuerda Labeón de que contratos son estos. Se pone el énfasis en la reciprocidad de las obligaciones, lo cual no quiere decir que se niegue que sean acuerdos voluntarios, no se niega la importancia del acuerdo ni de la voluntad, porque incluso lo que define inmediatamente antes será el acto voluntario. Pero indudablemente no es un jurista en el que podemos decir que se basó Justiniano, o Teófilo en la paráfrasis, para definir el contrato como acuerdo de voluntades, para él el protagonismo lo tiene la reciprocidad . Por eso en la stipulatio aunque puede haber un acuerdo de voluntades, no ve un contrato. GAYO Luego encontramos en Gayo aquel razonamiento que hace: “el pago de lo no debido, veo que se parece al mutuo, también alguien dio y surge la obligación para el que recibió, pero no veo que la voluntad del que dio se encamine a que surja una obligación sino a extinguirla”, porque la perspectiva de Gayo también es mirar mucho la actuación de la parte que toma la iniciativa, dice: “no veo que el que paga quiera voluntariamente que surja una obligación sino extinguirla”, luego, no está negando el papel de la voluntad, pero tampoco lo está poniendo como el elemento que define el negocio como contrato.

“El elemento que él toma como esencial para que un negocio pueda ser llamado contrato es que genere obligaciones, que surjan obligaciones”.

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Él dice: “si modifican o extinguen, aunque haya voluntad, aunque surjan obligaciones para la otra parte, no veo que sea un contrato. Del contrato deben es surgir obligaciones, no extinguirse obligaciones, sino surgir obligaciones”, pero no niega el otro elemento. JUSTINIANO ¿Cómo va adquiriendo ese papel protagónico y definitorio que va a tener el consentimiento en la época de Justiniano y en nuestro Código? Habíamos leído D. 2, 14, 1, 3, un texto de Ulpiano. Allí la palabra convención es genérica, perteneciendo a todo aquello sobre lo que para celebrar o transigir un negocio consienten los que en principio lo tratan, porque así como se dice que convienen los que de ciertos puntos se reúnen y van a un mismo lugar, así también los que por diversos movimientos del ánimo consienten en una misma cosa, esto es, se encaminan a un mismo parecer, más de tal modo es genérica la palabra convención que no hay ningún contrato, ninguna obligación, que en si no contenga convención, ya se haga de obra, ya de palabra, porque aún la estipulación que se hace de palabra es nula si no se diera el consentimiento. Pero indudablemente ya está diciéndonos que la voluntad es importante en todos los negocios , aún en la estipulación, ¿por qué tendrá tanto interés el jurista en decir: “aún en la estipulación”, ¿qué pasa con la estipulación?, ¿qué clase de negocio es la estipulación? Es solemne y abstracto (no es necesario expresar la causa de la reclamación en el momento procesal correspondiente). Entonces era muy importante para él decir: “hay negocios muy formales, como la estipulación, pero sin embargo yo no creo que no exista un acuerdo, una voluntad conforme a esa situación”. Indudable que la postura de la jurisprudencia clásica frente a la estipulación nos hace pensar que no tomaban en cuenta la voluntad: “Dijiste las palabras, celebraste las solemnidades, quedas obligado”. Pero luego empezamos a ver que esa voluntad así expresada pudo ser expresada porque estaba en error, porque quien la expresó fue objeto de intimidación, porque quien la expresó fue engañado dolosamente por la contraparte. Eso se da dentro del derecho pretorio pero va afectando todo el sistema jurídico, además que el derecho pretorio no forma parte del sistema jurídico. Entonces vemos que se le está dando relevancia a la voluntad. Y por eso se va a encontrar en época justinianea un texto en la paráfrasis de Teófilo —la paráfrasis que Teófilo hace a las instituciones de Justiniano— que dice lo siguiente: “ Contrato es convención y consentimiento de dos o más personas sobre el mismo punto ”, ya no ve si la considera un elemento esencial o no esencial, es que ya la introduce en el contrato. En lo otro nos decía: “la convención está presente, aún en este contrato formal que es la stipulatio”, ya Teófilo nos dice: “convención y consentimiento es lo que conforma el contrato, convención y consentimiento de dos o más personas sobre el mismo punto para el surgimiento de una obligación, para que la una sea obligada en el efecto de la otra”, con lo cual podemos decir que ahí ya encontramos que lo principal que toman en cuenta los juristas para calificar como contrato un negocio jurídico es el acuerdo de voluntades. Entonces ya la estipulación y el mutuo que desde la óptica de Labeón no podíamos meter como contratos porque no hay obligaciones reciprocas, ya los podemos meter aquí como contratos porque en la estipulación hay un acuerdo de voluntades: un estipulante que pregunta, un promitente que responda y se obliga; en el mutuo hay un acuerdo de voluntades: alguien que entrega unos géneros y alguien que queda obligado a devolver el equivalente de esos géneros. Pero en cambio no podemos meter como contrato la gestión de negocios. En el mandato una persona encarga a otra una gestión, y que surge obligación para el mandatario de realizar la gestión, y eventualmente para el mandante de pagar algunos gastos. Pero en la gestión de negocios vemos que el gestor realiza una gestión que eventualmente puede reclamar por algunos gastos pero que no hay acuerdo de voluntades, y por eso Justiniano va a decir “es casi como un contrato”, “es un cuasicontrato”.
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Ya, al final, con esa evolución, este texto de la paráfrasis de Teófilo, tenemos el antecedente de nuestro Código que dice: “El contrato o convención es tal cosa”, y usa ya como sinónimos contrato y convención. Para los romanos no toda convención era un contrato, aún con el texto que leímos se entiende que detrás de cada contrato habrá una convención, pero no que toda convención sea un contrato, porque nos quedan los pactos por ejemplo, en los pactos puede haber una convención pero no hay un contrato. En definitiva tendríamos que decir que hemos mirado cuáles son los elementos que consideran distintos juristas o distintas obras o distintas concepciones imperiales, como esenciales para que un negocio jurídico sea considerado contrato, pero no podemos perder de vista que también se debe mirar la causa y la causa nos lleva a la tipicidad, es decir, que si bien es cierto que vamos viendo esas definiciones, hay algún elemento que no lo encontramos expresamente dicho pero que lo vemos de todas maneras en el derecho romano, porque aún en esa época en que parece que todo acuerdo de voluntades parezca contrato, nos encontramos con algunas figuras llamadas contrato innominado por ejemplo, o pacto. ¿Por qué pactos y no contratos, si ya son acuerdos de voluntades, tienen una acción, es decir, estarían dentro de la definición que Justiniano nos da? Pues simplemente que en razón de la causa los juristas no los han incluido dentro de su catalogo de contratos, sino dentro de su catálogo de pactos. Esto se superara en la doctrina, en los tiempos nuestros, en los tiempos posteriores a la pandectística, con la venida del Código Civil. La tipicidad es de ese origen privado en Roma. Tipicidad querría decir que en la vida jurídica está definida en sus elementos esenciales por el sistema jurídico. Hace que la figura que reúna esos elementos sea ese tipo y no otros, en el caso de penal va más allá: si no es ese tipo y no hay otro, no es típico. ¿Por qué el tipo de compraventa? Cambio de una cosa por un precio, es decir, acuerdo para que una persona quede obligada a dar la cosa y la otra obligada a dar el precio, porque el contrato de todas maneras -que sea en la mención de Gayo para que surjan obligaciones o sean posteriores: para que surjan, se extingan o se modifiquen, el contrato en el derecho romano solo tiene efecto obligatorio, no como en el francés que tiene efecto real: trasmite la propiedad. Entonces, si no se reúne que surjan obligaciones para una parte de dar la cosa y la otra de precio, no tendríamos contrato de compraventa. Si es para que un parte dé una cosa gratuitamente, trasmitiendo la propiedad, podríamos estar en una donación, pero obviamente no estaríamos en una compraventa. Por eso decía: a pesar de que parezca que cualquier acuerdo va ser considerado como un contrato, Justiniano no va a decir es que los pactos extinguen o los pactos protegidos por una acción son contratos, simplemente porque no están dentro. Los contratos innominados, los llama contratos porque va a poner el énfasis en el acuerdo de voluntades y crea una acción general para exigir la contraprestación. “Doy para que me haga pan” “le doy esto para que me trasmitieran la conferencia”, “doy esto para que me des este bolígrafo”. En la época clásica no se consideraba un contrato, realmente no es una figura típica. “Usted no entrega el bolígrafo o usted no me trasmite la conferencia”, yo no tengo acción para exigir eso. Pero como no hay causa para el enriquecimiento, el derecho lo que le concede es una acción para que yo le pide que me resuelva lo esperado”. Justiniano dice: “voy a dar una acción general: “la acción de palabra prescrita” (actio prescriptis verbis), para que usted pueda exigir, no que le devuelva (palabras inaudibles), la finalidad que perseguía (palabras inaudibles), y entonces obviamente lo llama contrato, porque ahí si hay una acción personal, hay un acuerdo de voluntades, pero los califica de innominados justamente para recalcar que no habían sido figuras tìpicas, por ejemplo, la permuta no estaban dentro de los tipos que guardaba el derecho, al no reunirse la tipicidad no se podía (palabras inaudibles)
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¿Cuál es el límite fijado para los intereses en este último negocio? 13. ¿En que se fundamente el carácter esencialmente gratuito del mutuo? 8. ¿Por qué se dice que es un contrato real? 3. ¿Qué prevenía el derecho romano en torno de los intereses simplemente convenidos mediante pacto? 11. la historia social y política de Roma nos da cuenta de tantos conflictos en torno de los intereses? 9. ¿Qué particularidades presenta éste negocio con relación al mutuo? 123 . El aspecto negativo es que no hay acuerdo de voluntades. la gestión de negocios se parece al mandato. ¿Quién debe o quién puede realizar la dación? 5. ¿Cómo se define el mutuo? 2. ¿Por qué aunque el mutuo era gratuito. El aspecto positivo es que se parece a uno de los contratos típicos: la comunidad se parece a la sociedad. En los contratos innominados hay acuerdo de voluntades. ¿Cuáles son las obligaciones del mutuario? 7. ¿Cómo se debe hacer la dación? 6. ¿En qué cosiste el foenus nauticum o pecunia traiecticia? 12.Los contratos innominados no se podían confundir porque el cuasicontrato está definido por un aspecto positivo y uno negativo. ¿Mediante qué acción pueden reclamarse los intereses estipulados? 10. 1. ¿Qué cosas pueden ser objeto del mutuo? 4. PREGUNTAS.

38 No es porque verse sobre cosas. el cual queda obligado a restituir una cantidad igual de éstas y no las mismas que ha recibido. Coincide exactamente. mu .DERECHO ROMANO FECHA: 7 DE OCTUBRE DE 2003 CLASE # 21 14. 221 C. Es un préstamo de consumo” (Di Pietro). 3. 124 . 37 Es necesario especificar que clase de préstamo porque hay muchas clases de préstamos. “El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de la partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad”. no crea obligaciones reciprocas. 15.tuo. ¿Por qué D’Ors le niega el carácter de contrato al mutuo? Porque es un contrato unilateral.Préstamo de consumo . 36 Otras definiciones: 1) El mutuo (o préstamo de consumo) es un contrato por el cual una de las partes (mutuante) transfiere a la otra (mutuario) la propiedad de cierto dinero o de otras cosas fungibles. “Es un negocio jurídico unilateral en que se da una cosa fungible para que se consuma o se use —préstamo de consumo37— y sea restituida igual cantidad del mismo género y calidad” ELEMENTOS DEFINICIÓN . G. bajo la promesa no solemne de restitución de una cantidad igual de cosas del mismo género y calidad ( tantumdem)”.Tantumdem Restitución de una cantidad igual de cosas del mismo género y calidad. Definición del Código Civil: Art. bajo la promesa no solemne de restitución de una cantidad igual de cosas del mismo género y calidad (tantumdem)” (Arangio. 90: “…Por lo cual es llamado también mutuo.Negocio jurídico (contrato) unilateral . de mío <meo> tuyo <tuum> se hace”. las obligaciones son solo para el mutuario. 35 La palabra mutuo de que lo mío se haga tuyo.Datio de cosas fungibles . el cual queda obligado a restituir una cantidad igual de éstas y no las mismas que ha recibido. 2) El mutuo es un préstamo de dinero o de otras cosas fungibles y consumibles que consiste en la atribución de su propiedad a quien las recibe. ¿Cómo se define el mutuo?36 MUTUO35 “El mutuo (o préstamo de consumo) es un contrato por el cual una de las partes (mutuante) transfiere a la otra (mutuario) la propiedad de cierto dinero o de otras cosas fungibles.C. ¿Por qué se dice que es un contrato real? Porque se perfecciona con la entrega de la cosa38. Es un préstamo de consumo.Ruiz) “El mutuo es un préstamo de dinero o de otras cosas fungibles y consumibles que consiste en la atribución de su propiedad a quien las recibe. porque la compraventa o el arriendo de cosas no es un contrato real y cambio el mutuo si lo es. porque lo que así te es dado por mí.

¿Qué se trasmite con la dación? La propiedad. ordenaba a su deudor que entregara al mutuario la cantidad objeto de mutuo. que son instrumentos económicos para él.Puede haber detrás una convención. Cuando el mutuante. seguramente lo habrá. una promesa de préstamo. ¿Cómo se debe hacer la dación? La dación no la debe hacer solemnemente porque es una tradición de cosas fungibles y la tradición de cosas fungibles no requiere solemnidades. solo se extingue la que existe entre el deudor que entrega a ese mutuario la cantidad y el mutuante. 16. Delegando lo estamos usando vulgarmente. Si Cayo es un pater que quiere hacer ese mutuo podría hacerlo por un hijo o por un esclavo. pero lo que perfecciona el contrato es la entrega. la dación no es una obligación que surja del contrato de mutuo. puedo hacer la dación tomando el kilo de harina y entregándoselo. 17. es decir. Entregándole la cosa. Cuando le saca prestado al amigo $10. Por eso no se puede decir: “el mutuario tiene la obligación de devolver y el mutuante tiene la obligación de dar”. 20.000 pesos debajo del brazo y entregar los mismos. es el perfeccionamiento mismo del contrato. ¿Qué cosas pueden ser objeto del mutuo? Las cosas fungibles. caso en el cual se extinguen ambas deudas. Delegación a un deudor. 39 La razón por la cual la dación mutuaria no necesita solemnidades no es porque no sea un contrato solemne. en lugar de entregar directamente las cosas. no tiene la mera tenencia porque sería andar con los $10. ¿Quién debe o quién puede realizar la dación? El MUTUANTE debe realizar la dación.000 sestercios”.000 sestercios y Cayo desea hacer el mutuo. porque podría no tratarse de un contrato no solemne pero que la dación necesitara solemnidades. 18. de manos de otra persona. ¿cómo puede hacer la dación?: 1. usted se hace propietario. 19. “Tenga sus 1. ¿Cómo se puede hacer la dación? Imaginemos un caso concreto: Ticio le pide a Cayo que le conceda un mutuo de 1. Aquí el que va a recibir la cantidad del deudor es simplemente quien va a ser mutuario. Puede delegar a otra persona. “La vecina me pide un kilo de harina que le faltó para hacer la torta”. un acuerdo de voluntades. Antes puede haber una promesa de mutuo. de tal manera que tiene que tener un poder de disponibilidad sobre las cosas que da. El hecho de transferir la propiedad del mutuante al mutuario o dación mutuaria no requiere solemnidades39 porque es una tradición de cosas fungibles y “la tradición de las cosas fungibles no requiere solemnidades”. 3. 125 . sin especialidad. no. pero mientras no haya una entrega no se perfecciona. En la compraventa podría entregar algo solemnemente si así lo requiere la cosa.000 pesos usted se hace propietario de los $10. lo puede hacer por interpuesta de otra persona. Ahí no es una delegación de un deudor a un acreedor de su acreedor.000 pesos. POR PERSONA INTERPUESTA 2. No se va extinguir una deuda porque no existe.

OTRAS FORMAS 6. la suma que debía restituir . hay un mutuo. Ej. Si tiene un término se puede pedir una vez vencido este. 7.000 ya no los debe a título de arrendamiento. podía convertirse en mutuario. por ejemplo. Cayo le dice: “lo que me debes a mí entrégaselo a Paulo para que lo conserve como mutuo”. No hay un mandato. Ej. Hay un mutuo entre Cayo como mutuante y Paulo como mutuario. ¿Cuándo se puede pedir la restitución de lo dado? No es esencial que el contrato de mutuo tenga un término o un plazo. solamente que el dinero o las cosas fungibles se han entregado a una persona designada por él. 22. y entre quien prestó el dinero y quien lo recibió un contrato de mutuo. el préstamo de dinero. ¿Cuáles son las obligaciones del mutuario? Devolver o restituir igual cantidad de mismo género y calidad.000?”. sino que “autorizo a que le den 2. dación de un nomen. Claudio es deudor de Cayo. Paulo le pide en mutuo a Cayo. de una numeratio. tengo que cancelar la última cuota de la matrícula. El desplazamiento físico no se produce y sin embargo hay una dación. no de estas manos a estas manos sino por esta persona interpuesta. se puede pedir la restitución de las 126 . sin que haya una novación. Indudablemente no hay traslación de los 400. mira si por esto te dan los 100 que necesitan. Si no tiene un término. La dación. lo que hay es la extinción de la obligación que Claudio tenía con Cayo porque ha habido un pago. en el mandato cualificado entre estos dos habría una acción mutuaria y entro estos dos una acción de buena fe del mandato.000 del arrendatario al arrendador y otra vez del arrendador al arrendatario para que los conserve a título de mutuo. es un iussum. Véndelo y esos 100 me los vas a deber a título de mutuo”. pero entre Claudio y Cayo no hay un negocio. En ese caso hay un mutuo entre Cayo y Paulo y la dación se ha hecho por interpuesta persona. Claudio le dice: “si me autorizas yo le doy los 1. Diferente sería en el caso también de la delegación. ¿podrías prestarme los 400. en calidad de tal.4. una autorización para el crédito. Cayo puede que no tenga dinero pero tiene su amigo Claudio. porque en la delegación. se ha hecho. te autorizo”. con lo cual surgen dos negocios: entre quien ha mandado realizar la gestión y el que presto el dinero —contrato de mandato.000 sestercios”. No es un mandato cualificado. Cuando se da a otro una cosa para que la venda y retenga el precio obtenido como mutuo. La dación en últimas si es de dinero es dación de un valor.000 sestercios a Paulo”. Aquí las acciones serían siempre las que surgen del mutuo. 5. El que era deudor por otra causa. Autorización para el crédito (IUSSUM). Acreedor y deudor conviene para que este lo retenga a título de mutuo. no un contrato de mandato. Piensen en el mandatum qualificati: una persona ordena a otra que le dé una cantidad en préstamo a otra. siempre que estuviera autorizado para retener. Mandato para mutuo. Cayo: “si. los va a deber a título de mutuo.000 del arriendo de este mes. “Yo te debo 400. lo que los romanos llamaban un IUSSUM. Esos 400. Puede ser que entre las dos primeras personas no se celebró un contrato de mandato. 21. “Tengo buena voluntad. quisiera prestarte pero no tengo nada.

los intereses ahorcan el crédito y ahorcan a los deudores. 25. y si hay obligaciones habría acción para exigirla. la historia social y política de Roma nos da cuenta de tantos conflictos en torno de los intereses? Uno de los momentos cruciales de esos conflictos tiene que ver por ejemplo con las leyes Licinias: una se refiere a la cuestión agraria y la otra a la cuestión de las deudas que es el problema de los intereses y otra a la cuestión política de la cual surge el consulado plebeyo. Eso significa que siempre existió el problema. las propuestas de los Gracos se refirieron también a problemas de intereses. es un contrato unilateral. 23. ahí aun cuando más si hay un término tendrá excepción para que no se la pidan antes de tiempo. luego siempre. se cobraba interés.Puede estipular solamente solo los intereses. 127 . caso en el cual. A pesar de que dogmáticamente para el derecho era un contrato gratuito.Pueden estipular la devolución del capital y de los intereses. ¿En que se fundamenta el carácter esencialmente gratuito del mutuo? Por ser de derecho estricto. La estipulación puede referirse o puede ser: 1. entonces se acude a la estipulación: . sino CON LA ACCIÓN QUE SURGEN DE LA ESTIPULACIÓN. . ¿Mediante qué acción pueden reclamarse los intereses estipulados? De la pregunta ya se deduce que l os intereses podían estipularse. El mutuo era gratuito pero la estipulación no era esencialmente gratuita. En ese caso el acreedor lo que preferirá será usar la acción estipulatoria para exigir a la vez el capital y los intereses. y los comicios y los magistrados tienen que intervenir. ¿Por qué aunque el mutuo era gratuito. caso en el cual. socialmente los prestamistas solo dan dinero si van a obtener un beneficio. No que tenga la obligación de entregar porque si el mutuante no entrega no hay mutuo porque es real.cosas dadas en mutuo en teoría “cuando quiera”. Jurídicamente el mutuo es esencialmente gratuito. 24. para pedir los intereses usará la acción que surge de la estipulación y para exigir el capital usara la acción que surge del mutuo. Se puede prometer dar lo que se debe como capital más lo que se debe con intereses. ¿Cuáles son las obligaciones del mutuante40? Ninguna. Las leyes Licinias. sin embargo. Stipulatio usuraru. si se han estipulado intereses no se pueden exigir mediante la acción que surge del mutuo porque es esencialmente gratuito. los prestamistas cobran. Entonces. Se puede prometer los intereses. 40 ¿No seria una obligación del mutuante no pedir antes de lo pactado? Eso serían deberes de corrección. 26. deberes de lealtad. Por ser un contrato unilateral solo tiene una acción: la condictio. Stipulatio sortis et usurarum. 2. a pesar de que el mutuo sea esencialmente gratuito no está prohibido el préstamo a interés. con la acción que surge de la estipulación puede exigir las dos cosas. No son razones filosóficas. la intentio de la fórmula no permite exigir más de aquello más mismo que se había entregado. pero no tiene el deudor-mutuario no tendría una acción para exigirle al otro que no le pida antes de lo convenido. Para pedir los intereses usará la acción que surge de la estipulación y para pedir la devolución del capital usará la condictio que surge del mutuo. pero el pretor podía decir que esa petición era INTEMPESTIVA y no aceptarla. no hay condictio directa ni condictio contraria.

. Este negocio 41 El problema de los intereses. Con la condictio no se exigen los intereses pactados. Este camino era más débil porque en la estipulación tenía asegurada la acción para reclamarlos. Finalmente. si solamente los pactaba no tenía acción. 128 . no puedo decir: “el billete que tenía para pagarle se quemó”. ese es el límite máximo. cuando se permitió por las circunstancias sociales y económicas que lo imponían.Establecen un tope para la usura 42 que es del 12% anual. Estuvieron prohibidos por los católicos particularmente por la doctrina de Santo Tomas. 28.27. cobrar esas usuras sería como cobrar dos veces el precio en la compraventa”. Cuando se llega a deber tanto por intereses como por capital ya no se podían pedir más intereses.Estaba prohibido el ANATOCISMO: se prohíbe capitalizar los intereses para cobrar intereses sobre ellos. valor del uso del dinero. Entonces. Entonces. pero para el mundo antiguo eran ussurae. Se decía: “el mundo antiguo los llama ussurae. sobre lo cual han discutido los economistas: si llegaba a ser el 12 sobre 12. solo exige el capital. . quedaban bien pagados. había límite a la usura. hay una transmisión de la propiedad. no empiezan a llamarse intereses sino en la doctrina católica. Los intereses eran del 6% como regla general y a personas distinguidas había que pagarle el 8%. porque era una sociedad clasista. límite al valor del uso del dinero. no podía repetir.XII Tablas. El foenus nauticum o pecunia traiectica fue un préstamo marítimo A TODO RIESGO y significaba el préstamo de sumas de dinero destinadas para atravesar el mar. realmente era el 100%. donde por regla general los riesgos son del mutuario. estas son: . Los intereses estaban en el orden del 1% mensual o. sea que: . no fueron concebidos como el valor del uso del dinero sino como la indemnización por el tiempo que se deja de disponer de ese dinero por parte del mutuante. . o o abonarlos al capital . valor del uso.La suma vaya a ultramar para comprar mercancías.Época clásica.La suma se invierta en mercancías que se van a llevar en ultramar. Del pacto no surgen acciones. Se dice que es a todo riesgo porque si se perdía el dinero o las mercancías con él compradas el mutuario quedaba liberado. 42 Usura traducía precio por el uso.Antes de las XII Tablas no pasaba nada si cobraban más de lo debido. una cosa de género. lo que es lo mismo.Época justinianea. o . Y recuerdan luego la lucha entre judíos. ¿Qué prevenía el derecho romano en torno de los intereses simplemente convenidos mediante pacto? Los intereses se estipulan o se pactan.Si los intereses sobrepasan la tasa se tiene la posibilidad de: o pedir la restitución. . ¿En qué cosiste el foenus nauticum o pecunia traiecticia? Foenus designaba un mutuo con interés. realmente no podría exigir. 29.Si los intereses causados igualan al monto del capital cesa la obligación de pagar intereses. no se pueden incluir dentro del mutuo. los géneros no perecen. pero tampoco era inocua porque si el deudor los pagaba. y eso no era lógico en el mutuo porque en el mutuo se presta una cosa fungible. la Iglesia católica y luego los protestantes. pero si el mutuario los pago voluntariamente el mutuante tenía la posibilidad de retener el pago (solutio retentio). así los había pactado. Hay otras restricciones que se vienen apuntando desde la época clásica pero se conocen bien definidas en época de Justiniano. ¿Cuál es el límite fijado para los intereses41 –o usura como se llamaba en Roma.en el mutuo? . pero aquí no hay un uso como el del arrendatario. el 12% anual. especialmente los calvinistas que aceptan doctrinalmente los intereses.

entonces lo indujo a asesinar al padre para que el hijo heredara y poder perseguir el dinero de sus deudas.La repartición del riesgo es diferente. Como contrapartida de que el mutuante corría con todo el riesgo. 30. se le va a dar distintos nombres.condictio triticaria cuando lo que ha sido prestado son granos. se le va a llamar: . se cobraban intereses altos e ilimitados. siendo una condictio. ¿En qué consiste y como se hace la dación en este negocio jurídico? 4. 44 Se dice que un tal Macedonio prestó a un hijo de familia mucho dinero y luego como el hijo no podía pagarle y él no podía tener una acción para pedir efectivamente al hijo. ¿Qué facultades tiene el comodatario respecto de esa cosa? 8. ¿Cómo se define el comodato? 2. ¿Cuál es la situación jurídica del comodatario con relación a la cosa que tiene en comodato? 7. ¿Cuál es la medida de la responsabilidad del comodatario: época clásica y época justinianea? 10. a otros les parecería más una forma de financiación43.era diferente: da el dinero y se hace cargo de todos los riesgos.Intereses . el senadoconsulto macedoniano44 que fue una prohibición específica para pedir dinero en mutuo: se prohibió a los hijos de familia pedir dinero en mutuo y si el prestamista venia a cobrar aún después de la muerte del pater se le podía interponer la excepción del senadoconsulto macedoniano. ¿En qué consiste el hurto de uso? 9. 129 . el mutuario solo paga si tiene éxito. ¿Cuáles son las acciones? Realmente en época clásica se llama la condictio. pero si el hijo pagaba después de salir de la potestad se le consideraba obligación natural y no podía repetir lo que había pagado. Algunos han visto en él una clase de seguro. . ¿Qué particularidades presenta éste negocio con relación al mutuo? . como por ejemplo.Las restricciones que afectan al mutuo no afectan al foenus nauticum. ¿Quién puede hacer la dación? 6. especialmente trigo. en cambio en el mutuo no. ¿Cuándo se puede pedir la devolución de la cosa dada en comodato? 11.Destinación específica. pero luego fue llamándose condictio certae creditae pecuniae. porque finalmente en la época posclásica. ¿Cuáles son las características del comodato? 3. .condictio de dinero cierta o actio cierta cuando el mutuo ha sido en dinero . PREGUNTAS COMODATO 1. ¿Qué acciones corresponden en las distintas épocas al comodante y cuáles al comodatario? 43 Es curioso. cuando los senadores tuvieron limitaciones para el mutuo. ¿Qué cosas pueden ser objeto de la dación comodataria? 5. en cambio no la tuvieron para el foenus nauticum o pecunia traiecticia.

Préstamo de uso .Gratuitamente 3.Bilateral imperfecto . También debemos pensar que en los primeros tiempos generalmente la gente tenía la buena costumbre de devolver aquello que le daban en comodato. Historia del comodato Aquí es fácil observar la tipicidad social y la tipicidad jurídica. para luego restituirla al acreedor” (Arangio – Ruiz). pero cuando empezaron a no tener esa buena costumbre. consistente en la entrega de una cosa mueble o inmueble a alguien a quien se permite hacer uso de ella por cierto tiempo o con cierto destino. imperfectamente bilateral. y que para evitar la usureceptio acostumbraron las personas a dejárselo a la otra en precario o en lo que luego se llamó comodato. ¿Cuáles son las características del comodato? . debiendo luego restituirla. sino que se realizaba por medio de la fiducia cum amigo. No es que antes de que el pretor creara la acción —porque la primitiva acción es acción pretoria. para que éste la use gratuitamente durante cierto tiempo. El contrato de fiducia como contrato real y solemne hacia que la propiedad sobre el objeto del garante. del fiduciante. 130 . pero inicialmente no surge como un negocio jurídico. Ven ustedes como era un aprovechamiento social con una finalidad económica. Es lo que se denomina préstamo de uso” (Di Pietro). es protegido por primera vez por el pretor mediante una acción in factum— no hubiera préstamos de uso pues si los había.Contrato real se perfecciona con la entrega de la cosa .DERECHO ROMANO FECHA: 9 DE OCTUBRE DE 2003 CLASE # 20 COMODATO 1. pero se hacían junto a la fiducia cum amico. pero no podríamos decir todavía que había un negocio jurídico porque no había una acción. “El comodato es el préstamo otorgado por el comodante al comodatario de una cosa corporal no consumible. “Es un contrato real en que una persona —comodante— entrega a otra —comodataria— una cosa no consumible para que la use gratuitamente durante un determinado tiempo” 2. de manera que se le diera la tenencia. pasará a la propiedad del adquirente en la fiducia. Surge en época clásica. pues seguramente las peticiones al pretor se incrementaron y el pretor crea la acción correspondiente. ¿Cómo se define el comodato? “El comodato o préstamo de uso es un contrato real.

7. ¿Podría esa persona a quien el poseedor dio en comodato adquirir por usucapión? No. 131 . ¿Cuál es la situación jurídica del comodatario con relación a la cosa que tiene en comodato? Mero tenedor 8. y así. Por ejemplo. es decir. ¿Qué facultades tiene el comodatario respecto de la cosa dada en comodato? 1. No podría arropar los cachorritos que está vendiendo. v.Cosas consumibles cuando es para and pompan vel ostentionem. Iglesias dice: “la datio convierte al comodatario en detentador de la cosa. ¿En qué consiste y como se hace la dación en este negocio jurídico? La dación convierte al comodatario en detentador o tenedor de la cosa. porque el paso el paso del tiempo no cambia la mera tenencia en posesión. mientras la propiedad y la posesión siguen vinculadas al comodante. “Para que la utilice hoy que está haciendo frío y mañana me la devuelva”. p. De aquí que pueda dar en comodato quien no es propietario de la cosa. para llevar las manzanas más hermosas a la feria y luego devolverlas. pero la posesión y la propiedad se conservan en el comodante. los tiene por esa persona porque esa persona solo es comodataria. Ej. caso contrario no.Cosas corporales porque implica un uso. Con esa característica específica podrían ser las consumibles. e.Ya con esto tendríamos la tipicidad social de una disposición autónoma de intereses con una finalidad económica social protegida por el derecho en forma independiente. tendríamos un negocio jurídico independiente. para completar una colección en un momento en que se quiere participar en un concurso. una MERA TENENCIA es la que le corresponde. porque es un préstamo de uso. de acuerdo con la propia naturaleza y destino. unas monedas para parecer más rico.. luego. Usarla de acuerdo con el fin que se estableció en el negocio. Si no se fijó un fin. sigue teniendo la posesión por esa interpuesta persona. 2.No consumibles45 . ¿Qué pasa si un poseedor en plan de usucapir una cosa se la da en comodato a otra persona? Si podría completar el paso de la usucapión: tiene el animus y el corpus. gr. es decir. 6. el vino se agota con el primer uso y el dinero que es la más consumible de todas en la concepción romana. ¿Qué cosas pueden ser objeto de la dación comodataria? .. Daños causados por un uso fuera de esa naturaleza serían de responsabilidad del comodatario. por lo que una persona que no es dueño puede ser comodante. 4. ¿Quién puede hacer la dación? Puede ser el propietario pero también quien no es propietario. 45 ¿Cuáles son las cosas consumibles? Las que se agotan o transforman con el primer uso. para pompa (lujo) y ostentación. según lo dicho en la pregunta 4. el ladrón mismo”. no de consumo. 5. .

4. es como si tuviéramos un plazo implícito. que es realmente la culpa. 4. no responde ya por la fuerza mayor porque eso hace que no sea imputable. por cuanto el comodatario tiene el comodum pero no tiene que pagar por el uso. 9. . también se permite el uso de ella. . ya el régimen es subjetivo. así también éste. 12. ficticias e in factum. ¿Cuál es la medida de la responsabilidad del comodatario: época clásica y época justinianea? . es decir. Vimos un texto: “distinto es prestarle una vajilla para atender a unos amigos en su casa que queda también en Roma y distinto es que el comodatario lleve la vajilla en un viaje para usarla en otra parte y puede ser asaltado por los ladrones. Distinto de si fuera un arrendamiento porque en él. 46 G. Nos dice Gayo que en época clásica el comodatario responde hasta por la custodia 47 y la razón que da él es por la GRATUIDAD. responden por custodia. asalto de bandidos o de piratas. 11. 4749). se paga el canon. no dice por ejemplo: “Si resulta que Juan debe dar a Pedro 10. Por ejemplo. ¿En qué consiste el hurto de uso? Lo comete el comodatario porque él es el que tiene el usus. 3. 206 46. así son la de depósito y la de comodato…” 132 . ¿Cuándo se puede pedir la devolución de la cosa dada en comodato? . De esas tres la acción ficticia y la acción con transposición de personas son in ius igual que todas las civiles porque se basan en el ius. que es la más antigua que el pretor da al comodato (G. en este caso: “Dio una bandeja de plata y esta no ha sido devuelta”.Procesalmente del comodato surgen las siguientes acciones: ~ACTIO COMMODATI Es la acción directa. 49 G. también se está obligada a devolverla.Época clásica Responde por custodia. por ejemplo. Por culpa leve. dato tomado de G.Si no hay plazo. etc. pues así como aquellos. es diferente. 3. porque el “debe dar” implica qué dice el derecho civil. pero en todo caso apreciará el pretor si la petición es tempestiva o intempestiva. pero el arrendamiento es oneroso. al recibir una retribución. es necesario que responda igualmente por custodia”. la que utiliza el comodante contra el comodatario para que:  Le devuelva la cosa  Le indemnice los daños causados en la cosa. las otras son civiles. aunque es un negocio muy parecido al comodato porque también se da una determinada cosa. 47: “Pero en algunos casos el pretor establece fórmulas fundadas tanto en el derecho como en un hecho. terremoto. ¿Qué acciones corresponden en las distintas épocas al comodante y cuáles al comodatario? . Las acciones in factum se basan en los hechos y por eso la primera cláusula más que una intentio es una descripción de los hechos. porque o si no el pretor va a entender que la petición de devolución es INTEMPESTIVA y a lo mejor no concede la acción. al recibir una cosa en comodato para utilizarla. 10. cuando lo usa de manera diferente a lo convenido o a la naturaleza de la cosa. cuando se ha vencido el plazo. 48 El pretor crea tres clases de acciones: con transposición de personas.Ej. Época Justinianea. sino que dice los hechos. en la ley o en la jurisprudencia. 206: “Lo que hemos dicho del tintorero o del sastre lo aplicamos también a aquel a quien entregamos en comodato una cosa.Si hay un plazo. en los mores.La acción inicial es una ACCIÓN IN FACTUM48. 47 El efecto de responder por custodia es que responde por uno de los casos fortuitos cual es el hurto.000 sestercios”. cuando se hace el uso. en un tiempo razonable. la medida de la culpa. de esa combinación sale la obligación del otro o la posibilidad de condenar al comodatario.

Si utiliza la actio furti, no tendrá la actio comodati. Muchas veces la actio furti se acumula a la reipersecutoria, pero aquí no se acumulan la actio furti a la reipersecutoria.

~ACTIO COMMODATI CONTRARIA O IUDICIUM CONTRARIUM  La ejerce el comodatario contra el comodante para:  Los gastos que no le corresponde asumir. Al comodatario le corresponde asumir los de mero mantenimiento.
Ej. Alimentar al esclavo que le han prestado gratuitamente, pero ya curarlo o vestirlo de manera especial no le corresponde al comodatario, aunque vestirlo de manera lujosa tampoco le correspondería al comodante.

Si la cosa dada en comodato —cosa comodada— tenía algunos vicios conocidos por el comodante que causaron daño al comodatario, la acción le sirve al comodatario para exigirle la indemnización de esos daños.

Ej. del Digesto. El que presta los odres 50 que están llenas de poros, que está poroziada, al escaparse una cantidad de vino importante o, aunque no sea importante, daña el contenido de otras cosas.

~ACTIO LEGIS AQUILIA En cabeza del comodante al que se restituyó la cosa con daños. ~ACTIO FURTI Del comodante contra el comodatario cuando comete furtum usus. ~ACTIO IN IUS La mayoría de la doctrina, opinión de la que participa Iglesias, creen que hubo una actio in ius, algunos como D’Ors sostienen que no hubo actio in ius posterior, pero la mayoría de la doctrina dice: “después se creó una acción in ius, e incluso una acción in ius con cláusula de buena fe. ¿Qué pasa si al comodatario se le refunde la cosa y paga el precio de la cosa, pero después aparece la cosa y la entrega, o incluso si se la había robado y por la actio fortum la recuperó y la entregó? Entrega la cosa y si él otro no le devuelve lo que había pagado, pero en esto la doctrina esta dividida: - Puede usar la condictio para que le restituye lo que pague. - No era la condictio la acción que le correspondía, sino que había otra acción.
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13. ¿Cuáles son las obligaciones del comodatario? - Darle el uso a la cosa que se ha acordado en el negocio o usar la cosa de acuerdo con su naturaleza y destino. - Restituir la cosa misma cosa en determinado tiempo dependiendo si hay un término o no. - Tener el cuidado necesario para mantener la cosa en buen estado, sin causarle daños. 14. ¿Cuáles son las obligaciones del comodante? - No es dar la cosa porque el contrato es real y por lo tanto solo nace con la entrega de la misma. - El comodatario si tiene obligaciones porque no es unilateral como el mutuo sino sinalagmático imperfecto.
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Sacos de cuero donde ponían el vino o el aceite. Advierte que podría preguntar el examen un paralelo entre el mutuo y el comodato o entre el comodato y el arriendo. Un compañero agrega que no solamente tiene la opción el comodatario en el caso en que tenga obligaciones como el comodante para oponer la actio commodati contraria, sino que también puede hacer uso del derecho de retención, y en caso de estar en un proceso utilizar la compensación.
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Las obligaciones son: o Eventualmente responder por los vicios que causan daños, es decir, por los daños. o Recompensar los gastos realizados que no le corresponden al comodatario.

PREGUNTAS DEPÓSITO 1. Historia de los orígenes del depósito 2. ¿Cuál es la definición del depósito? 3. ¿Cuáles son las características del depósito? 4. ¿Cuáles son las clases de depósito y sus características? 52 5. ¿Qué tipo de dación se hace? 6. ¿Quién puede hacer la dación? 7. ¿Cómo se realiza la dación? 8. ¿Cuál es la situación jurídica del depositario frente a la cosa que ha recibido? 9. ¿Qué pasa si se conviene un pago por el depósito? 10. ¿Cuáles son las obligaciones del deponente en cada uno de los tipos? 11. ¿Cuáles son las obligaciones del depositario en cada uno de los tipos? 12. ¿Qué acciones surgen del depósito?

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Llega un momento en que si se puede cobrar y es porque hay otros tipos o clases de depósito.
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DERECHO ROMANO FECHA: 10 DE OCTUBRE DE 2003 CLASE # 21

DEPÓSITO
1. Historia del depósito - Primitivamente el depósito no es un negocio jurídico tipificado, no es un negocio jurídico independiente, se da contra el depositario infiel es una acción de hurto, se entiende que comete hurto por mantener la cosa a pesar de la petición del deponente. Inicialmente se concedió la ACCIÓN DE HURTO, se considero que el depositario que no devuelve al deponente la cosa es un ladrón y por lo tanto se le concedía la acción de hurto. Pero resulta que debemos mirar en Gayo cómo fue evolucionando la consideración romana frente a la conducta que se consideraba consumativa del hurto. En un momento dado no se puede usar la acción de hurto contra el depositario porque se exige para hablar de hurto la contrectatio, es decir, que el ladrón tome la cosa y la coja, escape del control del propietario, ya no le servía a los romanos la acción de hurto contra el depositario porque el depositario no ha hecho eso, al depositario le han entregado la cosa, simplemente él no la devuelve. - La tipicidad económico-social del depósito surge, primero, podemos verla durante mucho tiempo, luego vamos a tener que durante esa primitiva si alguien le da en depósito una cosa a otra y el depositario no devuelve, se le considera infiel y se puede usar contra ella una ACCIÓN PENAL porque se consideraba que era un depositario infiel ya que hay una confianza especial en el contrato de depósito, “yo no le dejo a guardar las cosas a cualquiera” sino a una persona en la cual confió. Entonces, el pretor para satisfacer esa necesidad, crea una acción también de origen penal, todas las acciones in factum son de origen penal. Entonces, crea una acción in factum contra el depositario infiel y ahí tendríamos ya el negocio jurídico independiente con una acción in factum, negocio pretorio pero jurídico, no vayan a confundir que como no tiene acción civil no es negocio jurídico, es un negocio jurídico pero un negocio pretorio. 2. ¿Cómo se define el depósito?

“El depósito es un contrato real, imperfectamente bilateral, consistente en la entrega de una cosa mueble a alguien que se compromete a conservarla y a restituirla a requerimiento del que la entregó” (Vicenzo Arangio-Ruiz). “El depósito es un contrato de buena fe, por el cual una persona (depositante) entrega a otra (depositario) una cosa, confiándole su guarda. El depositario se obliga a devolverla cuando el depositante la reclame” (Di Pietro).

“Es un contrato real, sinalagmático imperfecto y de buena fe, por el cual una persona —depositante— entregaba a otra —depositario—

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no merces. Como es obvio. una acción de buena fe que facilita muchísimo las cosas. las consecuencias son importantes. no lo pone en manos del depositario. “téngala. ¿Cómo se debe entender el custodiam dare? Custodiam dare es lo que debe hacer el depositante en el depósito. ¿Cuáles son las características del depósito? CARACTERÍSTICAS .Gratuitamente Es importante porque entonces el negocio que están celebrando no es un contrato de depósito sino uno de arrendamiento. cuidar una cosa: “tengo que cuidar esta cosa porque me la dieron a guardar”. darlo en custodia. no se aplican esos criterios simbólicos y debe hacerse la entrega para que sea un depósito. en tanto que las obligaciones de la otra sólo surgen de modo eventual. aquí como se refiere a una custodia y no al traspaso de propiedad. eso es lo que significa. no a la tradición. pero ese verbo ya prácticamente no lo empleamos. dare custodiam. pero le dice: “me voy de viaje por favor cuídame tal cosa”. Y ojo con la palabra “custodia” en el depósito. pero si hay acuerdo para el cuidado hay un mandato de custodia. a no ser que haya pactado un pequeño honorario. dare custodiam o custodiam dare. que si bien inicialmente fue el dolo. no es responsabilidad por custodia. te la cuido”. 4. ¿Qué es la pecunia in sacculo signata? Del depósito básico no puede ser objeto el dinero como nomen. este es el tipo primitivo o básico del depósito. custódiela”. sino que lo pone a su fidelidad. o en un arca. lo amarró e incluso lo sello. sino no hay depósito. no canon. “tengo que cuidar esta cosa porque me la dieron a custodiar”. No hay depósito porque no lo coloca en manos del depositario. aquí que es el dolo. La pregunta me interesaba porque alguno me había podido decir: “si hay depósito porque hay una entrega simbólica que lo vimos con relación al mutuo”. que seria. es decir. no precio. . porque lo que hace el depositarios es custodiar.Imperfectamente bilateral Acarrea obligaciones para una de las partes. ¿Qué pasa si el depositante o deponente no entrega la cosa pero encarga su custodia? Hipótesis de hecho: El depositante no lleva el objeto que quiere que le custodien. como lo vimos en el mutuo: “doy la cantidad para que la gaste y me devuelva una cantidad.unos bienes para que los conservara o custodiara gratuitamente y la devolviera al primer requerimiento53” 3. avanzó hacia la culpa más rápidamente que en el depósito. 136 . tendríamos una acción in factum especialmente_____________. Depositario: “si. En el depósito debe haber entrega material. porque entonces ya nos estamos refiriendo a las monedas contenidas en ese recipiente especial. un pequeño honorario. 5. 6. sin embargo. pero está usada en ese sentido la palabra custodia en el depósito. Lo que hay es un MANDATO DE CUSTODIA. no lo estamos 53 Esta definición se refiere al tipo básico del deposito: al DEPOSITO REGULAR.Contrato real Se perfecciona con la entrega de la cosa . Luego ya veremos que hay otro tipo de depósito. y una medida de responsabilidad aquí. pero si puede ser usado y podría incluso serlo en el comodato and pompam vel ostentionem si lo meto en un saco. sino nos trasladamos ya a un mandato de custodia. como cantidad. una medida de responsabilidad distinta. un nomen”.

tratando como cantidad, el objeto del depósito no son $100 pesos, que no podrían serlo, sino son las monedas que están en esa bolsita, en ese saco, en ese arcón, en ese baúl. 7. ¿Qué transfiere el deponente al depositario? Solamente la tenencia, de tal manera que el depositario si es un poseedor ad usucapionem, seguirá contando el tiempo para la usucapión. 8. ¿A quién debe devolverse el depósito? Al deponente. HIPÓTESIS DE HECHO: El deponente simplemente era un poseedor interdictal y el propietario era XX. Ese deponente se lo dio a AA. ¿Puede XX, propietario, utilizar la acción de depósito para exigirle a él la devolución de la cosa que tiene en depósito? SOLUCIÓN: No la puede utilizar porque la obligación es una relación personal entre depositario y depositante sancionada por esa acción personal. El propietario podía utilizar la acción reivindicatoria que se puede ejercer erga omnes. 9. ¿Cuáles son las obligaciones del depositario? - Cuidar la cosa - Devolverla Pueden encontrar en la doctrina dos posiciones: - Son dos obligaciones: cuidarla o custodiarla y devolverla - La única obligación es la devolverla y obviamente para cumplir con esa tendrá que cuidarla. 10. ¿Puede usar el depositario la cosa que tiene en depósito? No puede usarla porque incurría en furtum usus. 11. ¿Cuáles son las obligaciones del deponente? Puede llegar a tenerlas y son: - Pagar los daños que la cosa cause al depositario - Rembolsar los gastos que tenga que asumir el depositario por tener la cosa 12. ¿Hasta donde va la responsabilidad en el depósito? Dice Iglesias: “Habida cuenta del carácter gratuito del contrato , así como de la naturaleza infamante de la actio depositi, la responsabilidad del depositario por la pérdida o deterioro de la cosa se limita en un principio al dolo54. En el Derecho Justiniano tal responsabilidad alcanza la culpa lata”. 13. ¿Qué acciones surgen del depósito55? - Acción in factum
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G. 3, 207: “Pero a quien le fue entregada una cosa en depósito no responde por custodia; tan sólo quedaría obligado a ella si hace algo en la cosa con dolo malo…”.
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Un compañero agrega que en época clásica el depositario puede: 1) Oponer la compensación a la actio depositi directa, y 2) Ejercer el derecho de retención por el que el depositario que está obligado a devolver la cosa no lo hace hasta que el depositante no pague los daños o los gastos causados por la conservación de la cosa.
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Las acciones in factum tienen un fundamento penal, son acciones pretorias pero siempre detrás de una acción in factum habrá una acción penal. Superada esa etapa penal, para el depósito se concedió la acción in factum56, y luego con posterioridad es que vamos a encontrar la acción in ius en el depósito. Actio in ius con cláusula de buena fe. El deponente dispone de la actio depositi que lleva consigo la tacha de infamia. En depositario tiene en época justinianea la actio depositi contraria. Antes de la legislación justinianea parece que solo disponía de un iudicium contrarium y del derecho de retención.

14. Clases de depósito 1. DEPÓSITO NECESARIO O MISERABLE Se presenta en eventos de una calamidad pública o de una calamidad privada, en los que uno no tiene opción para elegir al depositario. Las fuentes hablan de un naufragio, un incendio, de una ruina, desorden público, etc. En esos casos escoge la persona aquello que más quiere o aquello que piensa que tiene mayor valor y se lo da al vecino, es decir, ha pasado por una situación de angustia en la que finalmente tiene confiar en el ser humano que tiene adelante sin que se tenga opción para elegir al depositario. En ese caso, además de esa particularidad que es una particularidad de hecho, se agrava la responsabilidad del depositario y en caso de condenar —la acción en el depósito normal lleva a una condena al simple valor de la cosa— se condena por el DUPLUM, porque se aprovecharía de esa necesidad de haberle dado a una persona y no haber tenido opción para elegir entre varias. Justiniano va decir que no es automático que sea por el doble, hay que mirar las condiciones subjetivas también, y en este caso como no hay mala fe no por el doble sino por la misma cantidad (simplum) como cuando se condena a los herederos. 2. SECUESTRO Cuando el depósito es un depósito a un secuestre, por eso se habla de secuestre o depósito del secuestre. Se presenta cuando: - una cosa sobre la que hay un litigio es entregada a una persona de común confianza para que la custodie hasta la sentencia, - puede ser por un acuerdo para una apuesta Lo que sucede es que se le da a un tercero neutral, ni tu ni yo, ni los que estamos en la contienda ni a los que hemos hecho la apuesta ni los que hemos hecho un acuerdo dentro ciertas condiciones, sino a un tercero para que le devuelva, no podríamos decir para que le devuelva al deponente porque en realidad los deponentes han sido justamente las dos personas sacrificadas, entonces, al que se encuentre en una determinada condición en esa determinada condición que se enfrentó para hacer la devolución. ¿Qué pasa en la actio legis per sacramentum ? El magistrado dice: “soltad ambos a este hombre”, y le da el esclavo en secuestro a un tercero neutral para que lo devuelva después de la sentencia a quien favorece la sentencia, a aquel cuyo sacramento fue más justo de acuerdo con la decisión del juez. En virtud de esto el secuestre tiene una posición más independiente que el depositario en el deposito regular, y por eso él no es mero tenedor sino que tiene una POSESIÓN
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G. 4, 47: “Pero en algunos casos el pretor establece fórmulas fundadas tanto en el derecho como en un hecho; así son la de depósito y la de comodato…”.
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INTERDICTAL, no es una posesión que lo lleve directamente a la usucapión pero una posesión protegida por interdictos. 3. DEPÓSITO IRREGULAR Propio de la época posclásica, tenía por objeto una suma de dinero, que no era cosa individualizada, como en los casos de depósito común, con la posibilidad de consumirla el depositario, obligándose a restituir otro tanto del mismo género y calidad. Es el que se celebra normalmente con el banquero (argentarii), de ahí nuestra palabra también en los contratos de depósitos con los bancos. No resulta fácil distinguir un depósito de estas características de un mutuo. Ambos son gratuitos pero lo esencialmente gratuito en el mutuo se refleja perfectamente en la condictio, como el depósito tiene el final una actio in ius con cláusula de buena fe es posible mirar todos los intereses —intereses no en el sentido de usura—de las partes y condenar por una suma diferente a esta inicialmente entregada. Diríamos que esa es una razón jurídica de ser de que se haga tanto hincapié por los juristas, especialmente por los juristas justinianeos, en mantener la denominación de depósito para este depósito irregular. Pero también hay razones jurídicas pero extraprocesales consistentes en que este depósito sirva para burlar toda esta clase de prohibiciones como la del Senadoconsulto Macedoniano que se refería al préstamo mutuario, no al depósito irregular: no se puede hacer mutuo, entonces se celebra depósito irregular. Y obviamente la razón de ser de que casi siempre se celebra con el banquero (argentarii), que en teoría tendría que guardar esas monedas, esos billetes y entregarlos iguales, pero lo que en realidad lo que maneja es más bien valores.

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Esas son las razones para que haya sobrevivido el depósito a pesar de que su función podía cumplirse con el mutuo, que este más próximo al mutuo que al depósito. ¿Por qué en algunos libros hacen la semejanza entre la fiducia y el depósito? No es tanto la semejanza, lo que pasa es que en la fiducia se trasladaba la propiedad mediante la solemnidad de la mancipatio, y acompañaba a esto un pacto de fiducia para poder pedir la devolución después de cumplida la obligación porque se estaba usando como garantía, pero también estaba la figura de la usureceptio: si el objeto dado en fiducia volvía a las manos del fiduciante, fuere mancipable o no mancipable, con un año de posesión podía ser propietario. Para que esto no sucediera se la daba al fiduciante pero a título de precario, a título de comodato, a título de depósito, con eso al tener la tenencia, no la posesión, no se producía la usureceptio. ¿Pregunta? Cuando se espera y se mejora la carga de la prueba técnicamente, en algún instante del sacramentum in rem. Inicialmente se le da a un tercero que es un tercero neutral, seria la prueba de que ambos afirmaban lo mismo, “esta cosa me pertenece”, “esta cosa me pertenece”, y por lo tanto no sabíamos a quien correspondía la carga de la prueba. El pretor para mejorar esa situación no se le va a dar a un tercero sino a una de las partes: a la que da primero o después a la que ofrece las mejores garantías para devolver la cosa y pagar, etc. de acuerdo con las resultas del juicio. En ese caso no se puede hablar de un secuestro, no es realmente un depósito como secuestro, está favoreciendo a una parte que está en una situación privilegiada porque si la otra no
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Explicar con un ejemplo el carácter abstracto de la estipulación 13. ¿Cuáles son las características de la estipulación? 4. ¿Por qué Labeón no incluyó la estipulación dentro de los contratos? 5. ¿Por qué se dice que es un acto de adhesión al estipulante? 7. el mudo y el sordo? 9. ¿Cómo se define la estipulación? 2. ¿Por qué no podían estipular validamente el infante. se quedará con la cosa.lo logra demostrar. de tal manera que tampoco podíamos decir que su situación es simplemente la de un poseedor interdictal. ¿Cuál es su relación con la sponsio? 3. ¿Cuáles son las obligaciones del estipulante y cuáles las del promitente? 140 . ¿Cuál es la forma de su celebración? 6. ¿Podían estipular los que hablaban lenguas diferentes? 10. ¿Cómo consideró el derecho romano la estipulación a favor de terceros y la promesa hecha por un tercero? 11. ¿Cuáles fueron los requisitos de la estipulación en la época clásica? 8. PREGUNTAS ESTIPULACIÓN (negocios de carácter verbal) 1. ¿Eran válidas las estipulaciones post mortem? 12.

etc. funciones de garantía pero miradas a posteriori porque antes el verdaderamente obligado es el sponsor. El futuro acreedor (stipulator) preguntaba en forma solemne al futuro deudor (promissor) si prometía dar. y en términos de poder ser utilizadas tanto por los romanos como por los extranjeros. y yeste último contestaba congruentemente y en forma inmediata lo que prometía y a partir de ese momento quedaba obligado. favorecedora del tráfico comercial. . facere praestare) algo. y en una inmediata y congruente respuesta de éste” (Arangio-Ruiz) “La stipulatio es la forma más sencilla y ordinaria por la cual se puede hacer nacer una obligación. es esencial que tenga reciprocidad de las obligaciones. Por obra de la corriente del ius gentium. ¿Das tu palabra? Doy mi palabra. Iglesias sostiene: “En el viejo Derecho civil la pregunta y la respuesta se conciben en la forma de la sponsio: lo que creemos más probable. dirigida por el futuro acreedor al futuro deudor. ¿Haras? Haré). ¿Cómo se define la estipulación57? “La estipulación consiste en una interrogación solemne. 2. ¿Cuál es su relación con la sponsio? . Para Alvaro D’Ors no es un contrato porque él se apoya es en el concepto de reciprocidad de las obligaciones de Labeón. ¿Prometes? Prometo. promittis? promitto. (¿Darás? Daré. entonces. es decir.La stipulatio está permitida para quienes no son ciudadanos romanos. 141 .” (Di pietro). facies? facial.DERECHO ROMANO FECHA: 14 DE OCTUBRE DE 2003 CLASE # 22 ESTIPULACIÓN 1. fidipromittis? fideipromitto. mientras que la sponsio solo se permite a los ciudadanos romanos. 57 La doctora Emilsen advierte que de la estipulación se debe recoger todo lo visto del año pasado y de este año. sólo es accesible a los ciudadanos romanos. entonces. para él contrato son solamente aquellos que tienen una acción de buena fe. * Pero no para toda la doctrina la estipulación es un contrato.También sería una promesa y cumpliría funciones de garantía. ¿Te haces fiador? Me hago fiador. lo que después llamaríamos que es el deudor principal. hacer o prestar (dare. fideiubes? fideiubeo. se reconoce validez a otras formas de estipulación: dabis? dabo. “La estipulación es un contrato* verbal mecanismo pregunta-respuesta por medio de la cual se daba fuerza a la unos acuerdos voluntad”.

¿Por qué Labeón no incluyó la estipulación dentro de los contratos? Porque Labeón tomaba como punto básico para saber si había contrato que hubiera obligaciones reciprocas. prometo” o “¿prometes darme 10.Abstracta . prometo” o “¿prometes darme a mí y a fulanito tales cosas? Si. pero de todas maneras esa unidad de acto es requisito indispensable para que se considere congruente la estipulación de la época clásica. entonces. ¿Cuáles fueron los requisitos de la estipulación en la ÉPOCA CLÁSICA? 1 Palabras Uno de los requisitos se refiere a las palabras: Es una pregunta seguida de una respuesta. ¿Podían estipular los que hablaban lenguas diferentes? 142 . ¿Por qué no podían estipular validamente el infante.Verbal . ¿Cuáles son las características de la estipulación? .000 sestercios? Si. se permitía una interrupción lógica. puede ser tan sencilla como: “¿prometes darme 100. simplemente adhiere a las del estipulante. 5 Presencia simultanea de las partes 8. No es que hoy pregunto: “¿prometes darme 10. 5. porque “infante” significa: no puede darse a entender correctamente. la estipulación también es un acto de adhesión porque todas las condiciones del contrato son del que hace la pregunta. sino que ahora: . 4 Congruencia entre la pregunta y la respuesta Esto afectará a los verbos en cuanto se debe utilizar el mismo verbo: “¿prometes? Prometo”.Para los ciudadanos romanos: ¿spondes? Spondeo . menor. tiene que haber una unidad de acto. ¿Cuál es la forma de su celebración? Mediante pregunta respuesta. el mudo y el sordo? Porque el mudo no puede pronunciar. 9. es decir. y maña por la tarde diga: “si. prometo”. debe seguir inmediatamente.000 sestercios”. 2 Oralidad 3 Unidad del acto Unidad de actuación. 7.3. Ya no se utiliza un solo verbo especial como en la sponsio. ¿Por qué se dice que es un acto de adhesión al estipulante? La mayoría de los contratos solemnes son actos de adhesión. le prometo”.Solemne .Para los no ciudadanos: ¿prometes? ¿harás? ¿garantizas? 6.000 sestercios el día que me gradué? Si. es un acto de adhesión. el que queda obligado no pone las condiciones. etc. El verbo es la parte más importante de una oración y ya vimos que verbos se pueden utilizar. el sordo no puede oírlas y el infante no tiene capacidad para entenderlas.Unilateral 4.

ni siquiera la del condenado a muerte porque podría tener una concesión de gracia. por eso la estamos estudiando dentro de las fuentes de las obligaciones. Sin embargo. Adstipulator No es realmente una estipulación a favor de terceros. a.000 en el momento de la muerte” . Inválida porque no se sabe.“Prometes darme 5O. La estipulación a favor de terceros no era válida. menos en contra. no es en definitiva un tercero. dice Di Pietro. no puede obligar a los herederos. Si no es válido a favor. porque el tercero no es acreedor y por lo tanto no tiene acción. ¿Eran válidas las estipulaciones post mortem? . hacer o no hacer. sino en el momento de la muerte. “¿Prometes dar tal cosa a Pedro y si no lo hicieras prometes darme 100 sestercios a mí a título de pena?”. siempre y cuando que sea entendida su significado. “Prometes darme 50. Puede ser obligación de dar. entonces es apenas un medio indirecto para tratar de presionar.Estipulación penal En una estipulación se agrega una cláusula que establezca una pena en caso de incumplimiento. porque realmente el adstipulator está presente. pero con una salvedad: no podía preguntar uno en una lengua y responder otro en otra lengua diferente. que es bastante rica en posibilidades.00O después de mi muerte” . pero no es ni después de la muerte ni en la víspera de la muerte. Esto se expresa en la regla clásica: “nadie puede estipular a favor de terceros. “Prometes darme 50. significa que nace la obligación en el momento en que estoy muriendo y se traslada a los herederos. no habría determinación. pero logra efectos parecidos. en el campo dentro del campo de la estipulación del derecho romano surgió de la experiencia algo para tratar de lograr unos efectos parecidos a la estipulación a favor de terceros: . Iglesias dice: También tienen valor aunque se hagan en griego. PROMESA HECHA POR UN TERCERO.Si lo podían hacer. 10. para tratar de coaccionar el cumplimiento de la prestación a favor de un tercero. que en última son sujetos indeterminados. 12. En el momento de la muerte si es válida. Si incumple la prestación el tercero no podría exigir la prestación hecha en su favor. Explicar con un ejemplo el carácter abstracto de la estipulación Todos los ejemplos que hemos puesto antes de la estipulación penal sirven para que surja una obligación. y en cuanto al estipulante tampoco es acreedor en cuanto no existe ninguna prestación a favor suyo. 143 . 11. es decir. En cierto sentido el addiectus solutionis causa. Inválida porque debe nacer en vida de las partes. Ej. “Prometo que Juan hará tal cosa”. Él solo puede recibir y esa medida son solo aproximaciones. ¿Cómo consideró el derecho romano la estipulación a favor de terceros y la promesa hecha por un tercero? ESTIPULACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.000 en la víspera de mi muerte” .

entonces los romanos acostumbraron a hacer estipulaciones reciprocas: “¿prometes darme esa chaqueta? Si. c. 13. ¿me darás 20. que ya no era la mancipatio solemne y ritual. hacer aceptilatio válida. cobrar judicialmente. h. i. qué acción tiene. la causa no se unimisma con la forma. ¿Por qué será posible hacer todas esas aplicaciones tan ricas de la stipulatio? ¿Por qué será ese manto que se le puede poner a tantas cosas? Por el carácter simple60 y abstracto. Para facilitar el pago de la prestación. Si prometo”. con el negocio. “¿prometes darme 1. simplemente el estipulante dice: “¿Prometes darme a mí o a fulano tal cosa?”. el adstipulator puede recibir el pago. Por medio de las cuales el juez logra también algunas finalidades. Para estipular intereses en el mutuo.b. Ej. “¿Prometes darme el esclavo Stico?. que ya no era el trueque automático. qué pasara si alguien incumple”. ABSTRACCIÓN ES SIMPLE Es simple y no fuerte porque se puede expresar la causa. Cautio damni infecti en el caso de las estipulaciones pretorias. 144 . Estipulaciones judiciales. e. Estipulación penal. Pero la estipulación penal sirve para otras cosas: . 60 La simplicidad y la seriedad son principios fundamentales del derecho romano. Addiectus solutionis causa59.000 sestercios?”. Para la novación: estipulación novatoria. Como se puede expresar la causa es de abstracción simple: “¿Prometes darme 20? Si. “¿Prometes darme 10. prometo”. ¿Por qué se dice que la estipulación es un negocio abstracto pero de abstracción simple? ABSTRACTO No está condicionado a una sola CAUSA. Para facilitar el pago y el cobro de la prestación d. no tiene acción para cobrar procesalmente. pero que el pretor considera dignos de protección que estarían dentro del amplio campo de las estipulaciones pretorias. no cumple una sola FUNCIÓN. o lo contrario sería más lógico.También sirve para la estipulación penal que puede servir para tratar de presionar el cumplimiento de una obligación a favor de terceros insertándola en una obligación válida. En los inicios de la compraventa .000 sestercios? Si no me los dieras. ¿me darás un esclavo”. y entonces el puede recibir el pago. se puede prometer por estipulación lo que ya se debe por mutuo. j. Para revestir de acción algunas situaciones que no tienen acción . 59 No está presente. 58 Es un co-acreedor que también está presente y el deudor promete pagar. caso en el cual se puede cobrar tanto el esclavo como la estipulación penal si paga después del 14 de abril. pero no puede hacer aceptilatio válida. de tal manera que como ha estado presente en la estipulación. que es lo que se acostumbra hacer en las estipulaciones inciertas. Cuando comenzó a entrar el contrato de compraventa. sino que puede cumplir muchas funciones económico-sociales. también había como desconfianza “qué es ese cambio que estamos haciendo. no hay una prohibición de expresar la causa. etc. Adstipulator58.000 sestercios?.Fijación anticipada de los daños y perjuicios. sino la compraventa. si no me los dieres antes del 14 de abril. Por ejemplo. g. f.

Quiero llamarles la atención sobre lo siguiente: la excepción de dinero no contado cuando se opone. abstracta.Condictio Si se trata de cosas ciertas Es muy frecuente que encuentren en algunos autores actio ex stipulatu certi y actio ex stipulatu in certi. 145 . lo considera un convenio que ligaba la estipulación a ese efectivo desplazamiento del dinero. se puede oponer la exceptio non numeratae pecuniae. . el dinero no se ha contado para entregarse. que en este caso se llama querella. entonces.000 pesos”. cuando la estipulación es incierta. 61 62 ¡Ojo¡ . incluso se puede poner de presenta también procesalmente. “excepción de dinero no contado”. .Excepción numeratae pecuniae. de acuerdo con las reglas generales le correspondería la carga de la prueba al deudor. ¿Cuáles son las obligaciones del estipulante y cuáles las del promitente? .Excepción de pacto. vengo a cobrarle procesalmente los $50. Podría presentar una EXCEPCIÓN DE DOLO. el que tiene que probar es el actor porque él es el que afirma: “él me debe”. Pero lo anterior me obligaba a esperar que me demandaran porque la excepción no me permite tomar la iniciativa.000 pesos. a pesar de que lo que se interpone es la excepción. La carga de la prueba le corresponde al actor. Algunos juristas entendieron que podría darse una excepción de pacto también. no sea N-U-M-E-R-A-D-O la pecunia. la querella de pecunia no contada. pero también podrían expresar la causa 61. Podría proponer: .El que prueba es el que afirma En este caso. total que en el procedimiento de la cognitio extraordinem también se vino a entregar como acción. pero nunca se lo entrego. es una negativa general. que es la actio certi. y el otro dice: “no le debo porque no me entrego”. 14. ¿Cuáles son fueron los remedios que el derecho ofreció a quienes prometían el pago de una suma que nunca recibieron? “Prometes darme $50. Igual acción se tendrá en el mutuo. Cuando se utiliza la querella se anticipa el promitente a demandar al estipulante para que le entregue la suma de dinero.prometo”. que me permite anticiparme. luego tendríamos dos reglas encontradas: . pero posteriormente esto se cambio por otro remedio bajo la cognitio extraordinem. está negando. entendiendo que es por aquello que ya me había entregado. Y algunos nos aclaran que en la época de Justiniano tendríamos: .Actio ex stipulatu Si se trata de cosas inciertas .62Condictio certae creditae pecuniae Para sumas ciertas de dinero. . mientras otros dicen: actio ex stipulatu cuando la estipulación es incierta y la condictio. 15.Querella de pecunia no contada. de lo contrario no quedara obligado por la estipulación ya que no recibió la cantidad que ahora pide. pero el deudor no está afirmando.El que excepciona es que prueba . Se dio bajo la cognitio extraordinem. ¿Qué es lo que no se ha hecho? No se ha dado el dinero cuya devolución se promete. En el cheque por ejemplo no es posible expresar la causa.Excepción de dolo.

a tales horas. para facilitar la prueba. cualquier respuesta. Comúnmente en época clásica. 2 En época posclásica la stipulatio clásica se fue deteriorando y no fue ajeno a esto la constitución de Antonino en el año 212 d. el uno pregunto al otro tal cosa. Justiniano quiso volver un poquito por los fueros de la estipulación y entonces determinó que el documento era prueba de la estipulación. 1 Se habían flexibilizado a tal punto que ya podían decir: “¿prometes darme este libro? Por qué no”. a no ser que el día en que se dice redactado el documento las dos partes no estaban por lo menos en la misma ciudad. documento para facilitar la prueba en época clásica. así como tampoco la influencia helénica. que a la forma. ¿Cuáles fueron las relaciones entre la stipulatio y la testatio? 1 Acta. . a pesar de que es oral. pero la realidad ya iba por otro camino. tal día. Es ahí donde empieza a tener ese sentido que tiene para nosotros. Al final de la época posclásica ya ha perdido ese carácter solemne verbal y se va emparentando con los contratos literales precisamente por esa confusión dentro de la prueba. se decía: “fulano de tal promete tal cosa” y una cláusula final que dice: “se celebró una estipulación”. que extendió la ciudadanía romana a todos los habitantes libres del Imperio. pero ha perdido todas esas características clásicas. ¿Cuáles son las relaciones entre la stipulatio y la testatio o cautio? Una testatio es un documento escrito que se hace para probar fácilmente la estipulación. De tal manera que pasó más bien estipulación a ser como el sinónimo de convención y no a referirse a ese contrato verbal y abstracto de la época clásica. oriental. se viene a poner por escrito. la congruencia tampoco se exigía de esta manera. 2 Al darle mayor importancia (no fue que se pasara al documento escrito) al convenio y a su prueba escrita.. empieza cuando viene esta influencia literal a hacerse como una testatio de lo que hicieron las partes. Y al extenderse a habitantes que hablaban otras lenguas. Incluso en la forma no era redactada como el acta de una estipulación. quizá por concejo de los juristas en el ejercicio del caverne.C. sino que se va a entender como una cláusula estipulatoria en cualquier momento. Así las cosas. aquellos requisitos de la época clásica están quedando en nada. una testatio de lo que se había hecho. 16. Pero eso ya era un intento —como muchos de Justiniano— muy clasicista. egipcia. la unidad del acto pasaba a segundo plano. especialmente de cereales.Actio ex stipulatu Para objetos o cantidades inciertas.. del gusto por los documentos escritos. ¿Pregunta? 146 . reunidos tal y tal persona. Ya no se va a entender que el documento es simplemente un acta para facilitar la prueba. sino que era una cláusula que se ponía dentro de este convenio en el cual se decía que había habido una estipulación.Condictio triticaria Para cantidades ciertas.

Ulpiano y otros.Si A preguntaba por 10 y B respondía que prometía pagar 20 o al revés. ¿Qué es un quirógrafo (chirographa)? 8. ¿En qué consiste la acceptilatio litteris? 6.Paulo. según parece.Justiniano consagró la solución propuesta por Gayo. ¿Qué es un singrafo (syngrahpha)? 9. . consideran que es válida por la suma menor. ¿Qué valor se da según las épocas al quirógrafo y al singrafo? 11. ¿Cuáles son las obligaciones del estipulante y cuáles las del promitente? PREGUNTAS CONTRATOS LITERALES 1. ¿Qué significa en estos documentos el principio de incorporación? 147 . . ¿Qué es el codex accepti et expensive? 3. 17. . divergencia de opinión entre los juristas. respecto de la cual había consentimiento.Gayo dice que es nula. Tratándose de sumas de dinero en cuyo monto no hubieran coincidido estipulante y promitente hubo. el quirógrafo y la expensilatio?? 10. ¿Cuándo se usa la expensilatio con fines de novación? 7. ¿Cómo se definen los contratos litteris? 2. ¿Qué factores comunes tienen el singrafo. ¿Qué se anota en el adversaria (adversarium)? 4. ¿En qué consiste la expensilatio o nomen transscripticium? 5.

148 .

“Aquellos contratos que se perfeccionan o nacen a la vida jurídica con la redacción de une escrito”. ¿Qué es el codex accepti et expensive? Es el libro de cuentas de los pater familias. en desarrollo de sus actividades comerciales. NOMINA ARCARIA El llamado contrato literal o de la forma litteris que encontramos en la primera época eran los NOMINA ARCAICA. se trasladaban las anotaciones a un libro más importante llamado codex o tabulae. en principio un libro de diario que se denominaría adversaria y otro llamado codex accepti et expensive. 149 . entre ellos los siguientes: i. lo habitual era en forma mensual. 2. Periódicamente. ii. las operaciones de entrada o de salida. La obligatio litteris se funda en las anotaciones que hace el paterfamilias en su libro de cuentas que se llama codex accepti et expensi. (Carames Ferro). Equivale al actual libro-diario de los comerciantes. 3. eran especies de libros de caja en los cuales cada ciudadano asentaba periódicamente —por lo general todos los meses—.DERECHO ROMANO FECHA: 16 DE OCTUBRE DE 2003 CLASE # 23 CONTRATOS LITERALES 1. y de los cuales se decía que se perfeccionaban litteris”. donde anota los ingresos (acceptum) y salidas (expensum) derivados de negocios contraídos con otras personas. Los adversaria o libros borradores. 4. ¿Cómo se definen los contratos litteris? “Aquellos contratos formales o solemnes que quedaban concluidos mediante una inscripción o asiento hecho sobre un registro. donde se anotaban las operaciones diarias en el orden en que ellas se producían. tenía unos libros de comercio. ¿Qué se anota en el adversaria (adversarium)? El ciudadano romano observaba la costumbre de llevar anotaciones sobre los diversos negocios de su vida civil. ¿En qué consiste la nomina arcaria? El pater familias muy organizado. Las tabuale o codex accepti et expensive (de lo que recibe y entrega).

y la entrega del dinero hace surgir una obligación por la cosa. La transferencia de cosa a persona se hace. o de persona a persona. Gayo 3. Por cuya razón decimos correctamente que los créditos de caja no hacen surgir ninguna obligación. o de cosa a persona. ACCEPTUM Acceptum Ticio 100 ex mutuo65 EXPENSUM Expensum 100 ex Ticio 63 Iglesias: “Distintos de la nomina transscripticia son los nomina arcaria. Ella no tenía fuerza obligatoria por sí misma. “Los nomina arcaica no eran precisamente contratos litteris. 129. 130. por lo que encuentran en la doctrina la expresión re obligatio. es decir. Ej. sino derivada del contrato que le había servido de antecedente. las anotaciones en el codex accepti et expensive. Las dos formas de hacerse son: a. que queda inalterada”. por ejemplo. La transferencia de persona a persona se hace. 5. La transferencia de créditos se hace de dos maneras. sobre INGRESOS O DESEMBOLSOS EFECTIVOS. pues en éstos no existe obligación por escrito. pero tiene dos formas de hacerse a través de las anotaciones en el código. 3. sino que ofrecen una prueba de una obligación contraída”. pero no hay obligatio litteris. de que el dinero se había entregado en mutuo. con las transferencias de créditos.. 64 G. por ejemplo. ¿En qué consiste la expensilatio o nomen transscripticium64? Es el contrato literal o litteris de época clásica. el prestatario no estaba obligado a restituir la suma dada en mutuo por la sola circunstancia de que ella estuviera anotada en el codex del acreedor. Las simples anotaciones o asientos de caja. 150 . ser varia la causa. tal vez hay otras fuentes no jurídicas. es el mismo deudor. Persigue el fin de obligar litteris a la misma persona que estaba ya obligada por otra causa. sino por la cosa. hacían nacer obligaciones. según nos dice el propio Gayo. constaría como medio de prueba. no producen obligación: suministran una prueba de una obligación antes contraída. puesto que no tienen valor de otro modo que si se ha entregado el dinero.Codex accepti et expensive que consistía en dos columnas: una accepti (lo que entra) y expensive (lo que sale). 65 Recibí de Ticio 100 por mutuo. con lo cual se habría formado un contrato real”. sino por el hecho de haberla efectivamente recibido. 128: “La obligación por los documentos escritos surge. En últimas. no surgiría una obligatio litteris. Es la transformación en obligación literal de una obligación proveniente de diferente causa. y ese acto en las dos formas en que se puede sería el generador de la obligatio litteris. cuando se corresponde a efectivas transferencias de dinero. cuando te acredito como pagado aquello que tú me debes por motivo de compra o de arrendamiento o de sociedad. Esa anotación no constituía sino una simple prueba de que el respectivo contrato había sido concluido. como si Ticio te hubiera encomendado pagarme a mí. “la nomina arcaria serían las anotaciones de los movimientos de caja sobre los desembolsos pero que EFECTIVAMENTE se entregó”. es decir.131 “Otra cuestión es la de los créditos de caja (nomina arcaria). cuando acredito como pagado por ti aquello que Ticio me debe. es decir. sino simplemente medios de prueba de otros contratos que se suponían habían tenido lugar. Gayo. Ojo. por ejemplo. Eran anotaciones sobre los ingresos o dinero entregado efectivamente que eran solamente un medio de prueba63. por ejemplo. A re in personam. pero habría un desembolso que en últimas nosotros vemos como una entrega de obligarse re o por la cosa. pues nos habla también —la única fuente jurídica que tenemos sobre los llamados contratos literis.

pero no podemos decir que afirme exactamente que hubo un mutuo. para completar el acto. v. Si hago la mitad no hay nada. el cumplimiento de este acto el que genera la obligatio litteris consagrada aquí. para el derecho romano no se puede desconocer —aunque no se diga— la causa anterior. La trasscriptio a re in personam “implica la transformación en obligación literal de una obligatio proveniente de causa distinta”. pero he hecho la anotación en el libro.. arrendamiento. gr. Entonces. 66 No se expresa la causa porque este prohibido colocarla. Pero es que realmente esos 100 que anote en el acceptum yo no los recibí. salvo que se hace la substracción de la causa. En el expensum se pone la salida del crédito. tendría ese pleno valor. sino que ha surgido de un contrato literal. hacemos abstracción de ella. se hace abstracción. debo colocar en la parte de la salida (expensum) que he desembolsado 100 a favor del mismo Ticio. materialmente no los recibí.Aparentemente en el acceptum yo he colocado que me han entrado 100. Hasta aquí no ha pasado nada. por ejemplo. como entregada al deudor —y de hecho no ocurre así— en concepto de mutuo — expensilatio ficticia”. una compraventa. “El acreedor anota en el accepti pagina la suma que otro le debe. sino porque así esta concebido. y del mismo modo los marcó en el expensum como un desembolso. doy la pecunia y quedas obligado a darme el tantumdem. De nuevo: yo he colocado en el libro que he recibido 100 de Ticio por un mutuo que él me debía. simplemente esas anotaciones habrían sido igual que la nomina arcaria. En principio parecería que debería haber. 151 . no interesa colocar la causa. sociedad. en el derecho romano si bien esta operación de la anotación aquí recibiendo y allá en el desembolso para la misma persona que no se modifica. pero no digo la causa. de la mera transcriptio nomina. Esto nos lleva a pensar si habría o no consentimiento de las partes o no. como en el mutuo. expensum. sin entrar a discutir si en la forma a persona in personam en los libros del deudor también debería estar el correspondiente. Es un poco oscuro lo que dice Don Juan. y al propio tiempo inscribe en la expensi pagina la misma suma. Si bien la operación es la generadora de obligatio litteris. y sino lo que estaría siendo sería un acta de un negocio diferente como un negocio real. De todas maneras la obligación no surgió de mutuo. no importa. yo saco. por una compraventa. entonces estoy aceptilando porque anota que los estoy recibiendo. como si le hubiera sido realmente entregada —acceptilatio ficticia—. Los romanos pueden deber una pecunia porque ha sido: .Pecunia data Porque ha sido dada. extraigo la causa66. se sigue teniendo en cuenta la causa anterior aunque aquí no se exprese. un mutuo. igual que en la nomina arcaria las cuales no fueron un contrato literal. que no se coloque la causa es porque va a nacer la obligación de la trascripción de los créditos. pero ahí no se debe expresar la causa. Si se colocara la causa en el expensum no habría contrato literal. es una aceptilación ficticia. Luego habría que anotar en el expensum que han salido 100. que sería el conjunto de este acto generador de obligatio literis: nomina transscripticium en su forma a re in personam. Pero a la vez. por cualquier otra causa. Pero a diferencia de la manera de concebir el documento en el derecho griego donde si sería fuente de obligación el documento mismo. la causa del negocio subyacente. es una pecunia expensilata. La anotación que hemos hecho allí. pero es el acto mismo. que he recibido un pago de 100 por concepto de muto que Ticio me debía.

Es sustituir un deudor por uno nuevo.Pecunia stipulata Porque ha sido prometida. sino como expendida. y ahí vendría la pregunta: ¿necesitaría el consentimiento de uno y otro? Unos dicen que sí. que en lo sustancial estaría autorizado (iussum) por Pedro para que Cayo lo anote como nuevo deudor. pero sobre todo se presenta en la forma a persona in personam porque en últimas lo que se presenta es un cambio de deudor. de carácter jurídico deudor-acreedor. no como data. En la práctica seria: ACCEPTUM Acceptum 100 Pedro EXPENSUM Expensum Juan 100 Cayo Pedro Iussum Juan Están Cayo. es una pecunia expensilata y entonces quedo debiéndola. no como dada. no es un muto. ¿La deuda entre Pedro y Juan tiene que ser igual que la que se va a colocar allí en el expensum? Es que Pedro y Juan no tiene que ser deudor. El símil que hace Petit es más afortunado: es algo parecido a una letra de cambio. como en la expensilata o transcriptio nomina. en la stipulatio debo porque he prometido (pecunia ex stipulata) y aquí debo porque tengo una pecunia que me ha sido expensilata. es decir. Se debe la pecunia porque lo he anotado allí mediante esta forma simultanea como expensilata. b. pero también puede ser por otras circunstancias. debes los 100 de la pecunia. La variación aquí esta en el deudor y el acto completo genera obligación litteris. otros dicen que no. En el muto debo porque la pecunia me ha sido dada. que Juan sea deudor de Pedro. El ejemplo clásico es que sean deudores. no tiene que existir una relación entre ellos de carácter obligacional. El lenguaje nos puede aclarar: yo he anotado la pecunia como expensilata. prometo”. como expendida. ¿Para que se convierta en obligación se requiere o no el consentimiento del deudor para la inscripción? No está claro y no hay unanimidad.. Lo cierto es que realmente habría una autorización de Pedro con aceptación de Juan para que él fuese anotado allá como nuevo deudor . . Aquí se extingue la obligación de Pedro y la obligación ahora es de un nuevo deudor. Lo que realmente se necesita aquí es que haya una autorización que es la figura del IUSSUM. 100 que he dicho que recibí de Pedro. A persona in personam. Pedro y Juan. y será entonces esa anotación en el expensum la que cambia al deudor y genera una obligación literal. expendida. para que él pueda decir: “como 152 . es más en ese juego abstracto en que nos entendemos con ese negocio. Aquí lo que claramente es un cambio de deudor. ahora Juan está obligado conmigo. una autorización que Pedro le da a Juan para que él sea el nuevo deudor.Pecunia expensilata Porque ha sido expensilata. como en la estipulación: “¿Prometes darme 100? Si.

que salio y que entro en contante. pero el contrato es consensual. no podríamos decir que hay deudor ahí. se sabe que el paterfamilias llevaba su nomina arcaria. que en su libro diario iba anotando los nomina arcaria y que seguramente tenía este resumen codex accepti et expensi. porque nacer una obligación y ser exigible son dos cosas distintas. está mal planteado. ¿Eso es una delegación? Si. vaya y colocase en mi puesto”. a un plazo. sabemos poco de ellos. Mientras que el codex accepti et expensi es ya una cosa contable que permite jugar abstractamente con las cantidades y esa sí seria la fuente de obligación.Juan es deudor mío. Quizá lo que quiere decir es: los documentos sobre todo en la parte occidental del Imperio generalmente eran medios de prueba. Al parecer la nomina arcaria eran como unos libros de caja. Es decir. “Noches Aticas” de Aulo Agelio. es un negocio jurídico. de ese juego de la escritura es de donde nacen o surgen las obligaciones. claro. De la estipulación podemos hacer un resumen escrito. 2 Los nomina arcaria lo que nos cuenta Gayo es que eran las anotaciones que hacía el pater y que eran solo medios de prueba. Aclaraciones de la Dra. Sabemos que si existían en tiempos de Gayo y que no los trajo meramente como un recuerdo histórico. pero encontramos la figura de la expensilatio o nomina transcripticium que es ella un contrato del cual surgen obligaciones. todas las figuras que vimos en la parte general juegan en los contratos. Uno de los grandes problemas es si eran libros realmente llevados por los paterfamilias o no. pero con tantas preguntas pueden encontrar un autor que les dice: “De las anotaciones que 67 Igual que ahora: de un contrato de trabajo dejo una huella escrita. Lo que realmente sería fuente de obligación y contrato literal es ya el codex accepti et expensi. La delegación no es un contrato. pare de contar. Lo otro era un contrato que se había perfeccionado oralmente del cual dejo una huella escrita para facilitar la prueba67. no. era IUSSUM. la nomina transcripticia es un contrato que se perfecciona por lo escrito. no es posible que la hayan interpolado los justinianeos. en cambio. La obligación puede nacer pero no ser exigible aún porque está sometida a un término. entonces hay muchas preguntas. Emilsen 1 Esta bien la definición cuando se dice que lo escrito era necesario para que se perfeccionara el contrato. Sería parecido a una delegatio promitendi y no a una delegatio ¿solvendi?. 4 Ahí un problema bien grande: como tenemos tan pocas fuentes de los contratos literales. lo autoriza: “lo autorizo para que aparezca acá en la anotación del señor Cayo como deudor nuevo en expensum”. que de todas maneras las sumas que allí se ponen tienen que corresponder con el arca. que no conoció Justiniano porque permaneció en la parte occidental del Imperio. Aquí. que también nos habla de estos contratos literales. Ej. con el baúl donde estaba el dinero. porque hay otra fuente —los fragmenta vaticana— que es posterior. no. la novación no es un contrato. Por eso lo hemos encerrado aquí con la expresión genérica de iussum. o aun término implícito. y los dos o tres párrafos de Gayo. Pero todas esas figuras pueden darse o no darse en los distintos contratos. el cual será medio de prueba de la estipulación. 153 . pero no se puede poner en la definición “para que se hagan exigibles esos contratos”. 3 Alguien dijo: “los contratos literales son medios de prueba”. Cicerón.

la base de la obligación . obviamente será mucho más difícil. da como recibido de un cliente una cantidad. Cuando él dice que hasta en la estipulación hay una convención. y entonces quizá por eso la carga de llevar el libro es de él. muchos autores lo han dicho. que tiene una responsabilidad profesional diferente. pero eso no significa que sea que de la convención siempre surgen obligaciones. pero realmente lo que va a hacer es por intermedio de un banquero que está en otra ciudad permitir un préstamo a nombre de este. pero se puede probar por cualquier otro medio de prueba porque la fuente de la obligación no eran las tablillas sino la operación que se escribió sobre las tablillas. ¿será que se puede cambiar el acreedor?. De tal manera que si ya no están las tablillas. es más bien aplicándole todo lo que sucedía en la evolución posterior del derecho. está diciendo que para los clásicos es claro que detrás de la forma estipulatoria puede haber una convención. los tiene que tener en el altar de los lares. pero que ni es de la convención de donde surgen las obligaciones. que permite sostener las dos posibilidades. porque lo permite es un juego bancario. ¿si dio el iussum?. es el pretor. hay una convención. no el derecho civil. hay convenciones de las cuales no surgen obligaciones. quizá quedarían explicadas así. y eso lo ponen de presente todos los autores que ustedes leen. Casi nunca o nunca se podría cambiar el acreedor. En el mundo financiero que es mucho más alejado de la realidad. Entonces. Pero si se toman diferentes autores se van a encontrar muchas respuestas encontradas y muchas preguntas. que el otro lo lleve o no lo llevo no sería importante. no el papel. Quizá por eso también tantas preguntas: ¿pero si fue que dio el dinero?. aún en la estipulación. no la tabla encerada sobre lo que se hizo. La primera también se monta en fundamentos importantes: los libros son cuasireligiosos porque son una obligación para el pater. porque el hecho de que no este claro que se necesite el consentimiento de aquel que queda como obligado y que no es claro que se exija en el libro propio. sería más pensable. de los más oscuros. 6 ¿Qué ocurre si se destruyen los libros o se derrite la cera de las tablillas? La mayoría de los autores nos dice que allí se podría probar la existencia de la transmisión nominal mediante cualquier medio de prueba. Lo importante es entender el por qué de las preguntas y los fundamentos de las posibles respuestas. Fue el pretor el que vino a decir: “miremos si este acuerdo para la estipulación estuvo viciado por el dolo.68 68 Encontramos un texto de Ulpiano donde dice que la convención es un acuerdo y que en todo contrato. El codex accepti et expensive sólo funcionaba como fuente de obligación cuando lo llevaba un banquero”. con lo que quiere decir que es la anotación. pero las fuentes nos dan poco. por el error por la fuerza o tuvo causa ilícita”. 154 . de tal manera que por ejemplo el banquero puede abrir un crédito a favor de una persona. 5 El problema del consentimiento es uno de los más graves en este negocio jurídico. ni en el derecho civil se permite mirar cómo fue esa convención.hacía el paterfamilias no surgía esta obligación. nos da a pensar que este libro tenía que ser llevado por un banquero.

“debo entregarle a fulano tanto”. es decir. 7. En el lenguaje moderno se dice que existen acreedores quirografarios y acreedores hipotecarios. la obligatio literal surge del hecho mismo de hacer la anotación. con el único fin de que el deudor reconozca su deuda: “le debo a fulano tanto”. 155 . según nos cuenta Gayo. del acto mismo de hacer la anotación. pues los peregrinos también tienen una forma de contrato literal que ellos usan y que viene más del derecho griego. ¿Qué es un quirógrafo (chirographa)? En los quirógrafos y singrafos es diferente. Gayo habla también de la nomina transcripticium o expensilatio69. es como un documento a la manera griega. Gayo nos habla de ellos y dice: “si los romanos tienen la nomina trascripticium en las dos formas ( a re in personam y a persona in personam). sobre lo que haya versado su acuerdo va a quedar contenido en el singrafo. y los quirógrafos y singrafos tienen un origen griego y un uso por parte de los ciudadanos peregrinos. pero no hay contrato literal. Surge la obligatio litteris pero del 69 70 Expensilatio porque es la expresión latina de expensum ferre. recuerden que en la estipulación —el contrato verbal estipulatorio— podía producirse un documento que fuese a ser la prueba de esa estipulación. El acreedor quirografario es el que tiene un documento contra su deudor. un reconocimiento del deudor 70.DERECHO ROMANO FECHA: 17 DE OCTUBRE DE 2003 CLASE # 25 Hemos hablado de la nomina arcaria como la forma más antigua de contrato literal. ¿Qué es un singrafo (syngrahpha)? Es un documento redactado por las dos partes y va estar contenido el acuerdo de las partes. La doctrina nos dice que se parece a la testatio o cautio romana. un documento que hoy en día llamamos título ejecutivo. en el cual el señor deudor reconocía su deuda. no había contrato literal y que serían una especie de asientos contables. y eso se queda en manos del acreedor. En los acreedores hipotecarios se ve el mismo problema que vimos en la hipoteca: el tiempo. no hay fuente de contrato literal. 6. De aquí surge contrato literal por el documento mismo . La nomina arcaria solamente serviría como medio de prueba. Gayo nos dice en que el quirógrafo es un documento redactado en primera persona. en el cual el deudor o uno de sus causalistas ha reconocido una obligación. Es de carácter dispositivo. el documento queda en manos del acreedor y es redactado en primera persona por el deudor. la anotación que se hace en el libro de salida. La nomina trascripticium tiene un origen romano. lo mismo hoy en día. el privilegio y el documento. por eso Cicerón dice que es como una cautio graetae. En la época histórica en la que hablamos el quirógrafo es un documento redacto en primera persona.

Justiniano permitirá entonces que la…. … para reconstruir el documento. generalmente hecha sobre un modelo del procedimiento formulario. Fíjense como los clásicos. estamos en una época en que ya en procedimiento no es de acción. pero que ha perdido su . La querella es realmente un remedio procesal típico de la cognitio extraordinem... se entiende que es un …. pero ya en algunas partes del occidente. primero. de un lado. porque el otro dice “yo no recibí. lo más importante en Roma era la palabra. ¿Qué pasa si se destruye el documento? Si surge por el documento mismo. del deudor y de los testigos. 11. pero con la siguiente consecuencia: …. Se dice que se redacta. que la referencia a las acciones clásicas es apenas una construcción verbal. pero la considera como fuente de obligación verbis Lo clasicista que es Justiniano… documento es solo una prueba. se hace por una cara y por la otra.. el quirógrafo y la expensilatio?? ¿Qué valor se da según las épocas al quirógrafo y al singrafo? 156 . Fíjense ustedes como. Pierde el documento... la dación de un documento. no hay causa. pero primero es solo prescripción extintiva. que se le puede trasluir. lo hace de cualquier manera. la estipulación como contrato verbal empieza a ser reducida a una cautio o documento …. en la parte occidental. traslado a la parte oriental de todo el manejo administrativo y demás. pierde el derecho porque está incorporado en él. 10. para obtener que se vuelva El documento no incorpora el derecho …. pero inicialmente se exige un plazo de 5 años para poder usar la querella o para poder interponer la excepción. ya no es posible ningún alegato sobre la causa. es decir. la condictio implica siempre una devolución …. pero reivindicatoria no de la reivindicatoria civil sino de la reivindicatoria provincial. y Justiniano que…. la (excepción o prueba) es siempre del acreedor.. Justiniano en una Constitución Imperial no permite ir en contra de ese documento. Oriental y por eso encuentran algunos textos que se dice: ese es el verdadero contrato literal. el valor. …. vienen los sellos de unos y otros.valor definido. la estipulación ha perdido toda su forma clásica. no como en la nomina transcripticium que era el hecho mismo de la anotación. En ese caso. la fuente de la obligación es la estipulación. que solamente de parar de ser como prueba que se celebró una estipulación. Él prometió una estipulación o quedó…. se le permitió u oponer la excepción contra la acción típica de la estipulación o adelantarse y decir: “no hay promesa válida porque no hubo entrega. esa tendencia literal típico de la parte oriental del Imperio. Esa es la gran diferencia con la expensilatio. . Cuando usted ha hecho una dación.…. Se concede la exceptio non numerate pecunia y la querella no numerate pecunia para el caso en que alguien se adelantó a prometer que daría una suma que le habían dado antes de que se le diera. 8. ¿En qué consiste la acceptilatio litteris? ¿Cuándo se usa la expensilatio con fines de novación? ¿Qué es un singrafo (syngrahpha)? ¿Qué factores comunes tienen el singrafo. incluso una dación testamentaria. Después de vencido ese término que se da para ejercer la querella u oponer la excepción. pero ya estamos dentro de la cognitio extraodinem. Justiniano dice: “2 años”. la Constitución de León que le permite en todos los…. que se puede ir con la querella o con la excepción. ¿Qué pasa si me prueban que es una mentira que las dos partes hubieran estado en la ciudad el mismo día? Del documento no surge prueba de una estipulación. etc. que da dentro del conocimiento extraordinaria y en la parte oriental para decir: “yo opongo su pretensión reivindicatoria”. porque ya se ha…. vienen los sellos del acreedor. entonces convergen finalmente en él la estipulación se ha convertido en una cláusula estipulatoria dentro de un documento. Lo vieron el año pasado. que se puede conientar. con lo cual realmente la obligación viene a surgir del documento una vez vencido el término. por eso se le llama querella. La querella de pecunia no contada o la excepción de pecunia no contada. 12.. ahí la idea de que de esa testatio. Queda por decirlo: en un negocio sin …. no existe la causa. es el documento mismo el que tiene el valor. no. pero no diga tampoco que sea contrario la testatio de la estipulación. como la usucapión se convierte en prescripción adquisitiva. Fíjese que en el procedimiento formulario prescriptio era simplemente la cláusula inicial que sustraía del conocimiento del juez una parte del proceso para que no se afectara …………………………….. De otro lado. Entonces. no se le llama clásica porque surgió típicamente en la cognitio extraordinem. como deberás no recibió. en cambio. y contra ese documento si no se…. la prescriptio longui temporis que es realmente tan parecida a la excepción. Recuerden que. La querella sine causa sirve para otras cosas. exceptuó. no se permite tachar ese documento por el hecho de que contiene algo que no es verdad. 9.la estipulación pueda ya terminar en documento. yo no he recibido ese dinero”. si me comprueban que las dos partes no estaban en la misma ciudad…. la obligación va a surgir del documento. Por ejemplo. entiendo que no hay estipulación. no por el documento. ese documento es muy importante. la prescriptio longui temporis. o sino se utilizará la condictio causa data. es una exceptio clásica. solamente que el documento en el evento de tenerlo como prueba con tanta fuerza.la prueba de que había prometido. pero no es exactamente una excepción. es el hecho mismo de la anotación lo que hace surgir la obligación. Lo oriental va hasta. contrato literal. por tanto quedaba obligado por la estipulación. Tal vez esto era lo que La (palabra inaudible) …Época posclásica.documento como tal.

13. ¿Cómo se define el mandato? “El mandatum es un contrato consensual. quedando ambos recíprocamente obligados el uno al otro a cumplir las prestaciones que la fides orden” (Di pietro”. jornales. pero más que “salario” aparece generalmente en las fuentes honorarios. 2. la cual no era una contraprestación esencial. Mientras se habla de sueldos. la realización gratuita de una gestión a favor de él o de un tercero”. porque eventualmente pueden surgir obligaciones para la otra parte. bilateral imperfecto71.Sinalagmático imperfecto Inicialmente por el perfeccionamiento del contrato es esencial que surjan obligaciones para el mandatario. . se perfecciona por el simple cruce de la voluntad. 71 72 Si usamos la raíz griega sería sinalagmático imperfecto. pero se pueden hacer gratificaciones. ¿Qué significa en estos documentos el principio de incorporación? MANDATO 1. por medio del cual una parte (mandatarius) se obliga gratuitamente a realizar uno o varios negocios a favor de la otra (mandans o mandator).Contrato de carácter gratuito Es gratuito pero se puede dar una gratificación. Pero tan era de la esencia que no fuera remunerado que en caso de haberse convenido con anterioridad. pero no para el mandante. normalmente llamada honorario 72. “Es un contrato consensual. en virtud del cual una persona llamada mandante encomienda a otra persona llamada mandatario. generalmente incluso antes de la época Justinianea no convenidas. todavía hablamos de los honorarios de los abogados o de los médicos. de personas unidas por otro tipo de contrato. La gratuidad es del mandato esencial. Iglesias dice “salario”. 157 . ¿Cuáles son las características del mandato? . salarios. Se perfecciona con que llegue las voluntades al mismo sitio.Contrato consensual No tenía una forma especial. por el consentimiento de las partes. 73 No así en la stipulatio o en el mutuo que son unilaterales: sólo surgen obligaciones para el mutuario o para el promitente. Pero no es funcionalmente unilateral así surjan obligaciones para una sola de las partes. pero eventualmente podrían surgir para el mandante73. “Es un contrato cosensual en virtud del cual una de las partes se obliga a hacer gratuitamente algunas cosas que la otra le encarga” (ArangioRuiz). no se podía pedir con la acción del mandato…… . El mandato es genéticamente bilateral y funcionalmente bilateral imperfecto porque en el momento en que se celebra siempre es de su esencia que surjan obligaciones para el mandatario. Es esencialmente gratuito pero se podía dar una gratificación.

74 ¿Por qué normalmente a un tintorero lo contrato con arrendamiento de servicios y a un abogado con mandato? ¿por qué unas actividades son normalmente objeto del contrato de arrendamiento de servicios y otras normalmente son contratos de mandato?. y siempre en el mandato debe haber interés:  para el mandante. si pensamos en los hombres libres. de realización. tan basada en la fides. o  para el mandante y el mandatario. ¿Qué obligaciones tiene el mandatario? MANDATARIO . por algún interés que compartan los dos. . porque no hay interés para le mandante. sea normalmente el objeto de un contrato de mandato. mientras que una labor manual. pues no hacen labores manuales. llamada profesión servil o actividad servil. pues voy más allá de las instrucciones recibidas”. 75 Lo que nosotros hoy llamamos profesiones liberales. Se explica muy bien en una sociedad clasista: los hombres libres.Por el cual se encarga una gestión74 Es un dato cultural muy importante para la tipicidad del negocio: en general las actividades que después son consideradas como actividades liberales75. sea objeto de un contrato de arrendamiento de servicios. Eso no sería un mandato porque el mandante no tiene interés. “Voy a jugar tanto en la bolsa porque se va a ser rico mi mandante”. Respecto de las instrucciones recibidas. pueden hacer favores a sus amigos. Por lo tanto. o  para el mandante y un tercero. necesitan ganarse la vida en otras actividades.Cumplir fielmente el mandato. no debe hacerlo.No excederse: o Si ha instrucciones recibidas. 158 . mientras que los hombres libres más próximos a ese estado de pobreza. Las actividades llamadas serviles. desafortunadamente en esa época prácticamente fueron las manuales. al igual que los esclavos.  nunca solo para el mandatario. No es esa la manera como se interpreta el encargo del otro. de técnica de mecánica. 3. Todo esto confluye para que el dato social sea que lo que se considera como actividad que luego llamaríamos profesión liberal. lo que los romanos decían actividades dignas del hombre libre. no un contrato de mandato. . que si hay una sentencia trae aparejada la tacha de infamia.. los esclavos hacen labores más característicamente manuales. Los juristas lo consideran un mero consejo. Por eso los efectos son: . o Si no se han recibido instrucciones. los de la elite. los que tienen lo que nosotros llamaríamos profesiones liberales. no es aquello que ustedes puedan decir: “como voy a beneficiar a mi mandante. aquí está es una relación de amigos.el arrendamiento de servicios . se establecían por el contrato de mandato. de acuerdo con la naturaleza del encargo o gestión. “Le encargo que compre para usted unas galletas” . no está dentro de las instrucciones o sino según la naturaleza. la gestión se debe celebrar de acuerdo con ellas y no excederse. son objeto de arrendamiento de servicios.Interés para el mandante o interés para el mandante y el mandatario o interés para el mandante y un tercero Ej. por eso es un contrato de buena fe.el mandato es gratuito. si las instrucciones no lo comprendían.

Preparar contrato de sociedad. en cambio los perfectos tienen: emptio y venditio. por qué lo compro por 150.Restituir lo no gastado 4. Hay unos textos clásicos que lo llevan hasta la culpa. Los proculeyanos más realistas le dicen que por 100. Si el mandatario tiene la obligación de trasladar los efectos. simplemente recibió instrucciones por 100. a que realmente el mandato tenga operancia . .¿Qué relación tiene con el mandato? .La procura general . Los sinalagmáticos imperfectos una acción que se puede usar como directa para exigir las obligaciones que siempre surgen y otra como contraria para aquellas eventuales.No hay representación directa. 5. ¿Qué obligaciones tiene el mandante? . luego excedió las instrucciones y por lo tanto no podía obligar al mandante a que le reciba el fundo. ¿Con qué acción77 se exigen las obligaciones al mandatario y del mandante? Contra el mandatario Actio mandati directa Contra el mandante Actio mandati contraria TAREA 1. las cosas que ha adquirido al patrimonio.Origen de la procura . Averiguar: .Liberar de responsabilidad al mandatario. 6. . Época posclásica Hasta por culpa. . pero indudablemente en un texto que hemos visto lo lleva hasta la culpa leve in abstracto. una de sus obligaciones es hacer lo necesario para trasladar. a la cabeza.¿Acciones con transposición de personas típicas de la procura? .Rinde cuenta acerca de su gestión. pero solo por los 100. la representación es indirecta (regla general).La procura particular . el mandante tiene la obligación de reasumir lo que el otro le traslada y entonces tiene esa responsabilidad.¿Cómo surgió? . 159 . Al jurista no le importa preguntar si el fundo valía 500 e hizo un negociaso. También con las obligaciones debe hacer todo lo necesario para trasladarlo al mandato. por ejemplo.Pagar al mandatario los desembolsos o daños que sufra en el cumplimiento de su gestión.Causas de terminación del contrato 2. 76 77 Actualmente no se necesitaría porque el mandatario obra por cuenta y a nombre del mandante. ¿Hasta donde responde el mandatario? Época clásica Por dolo. . a la titularidad del mandante. de tal manera que los efectos de la gestión del mandatario recaen sobre él.Hay un caso de la jurisprudencia de la persona a la que se le encarga comprar un fundo por 100 y lo cobra por 150.Sabinianos Si lo vendió por 150.Proculeyanos Puede usar la acción de mandato para obligar a que haga suyo el fundo. Es típico del contrato sinalagmático imperfecto que no tengan acciones con los dos nombres. Por lo tanto. 76 .

160 .

Si los aportes no se han pactado desiguales. “Contrato consensual por el cual las partes por mutuo consentimiento convienen alcanzar un fin lícito para lo cual acuerdan que poner en común (aportar) dinero. aportando ya la totalidad de sus bienes o sólo una parte de ellos para realizar un fin común. DEFINICIÓN “La sociedad (societas) es un contrato consensual.SOCIETAS ALICUIUS NEGOTIATIONIS Aportaciones para un ramo de negocio permanente. porque si nada se dice yo lo doy por partes iguales”. . 79 Como ahora las uniones temporales. se presume que los beneficios serán iguales. repartiéndose las ganancias y soportando las perdidias” (Di pietro). Aportes generales de todos los bienes. Las asociaciones subsisten a pesara de que los asociados cambien. la sociedad de publicanos o asociación para garantizar el entierro digno de sus socios. El jurisconsulto dice: Me has debido preguntar si somos socios por partes iguales como es el derecho o como lo determinó Nerva. para construir tal puente. por ejemplo para vigilar el arreglo de las vías en Bogotá. por ejemplo. es decir.SOCIETAS OMNIUM BONORUM (sociedad de todos los bienes) Las partes acuerdan que van a aportar en común todo el patrimonio. . Lo vimos en una fuente: “convenimos que Nerva amigo común determinara las partes sociales. bienes o servicios”.Los aportes pueden ser diferentes.DERECHO ROMANO FECHA: 21 DE OCTUBRE DE 2003 CLASE # NOTA: Esta clase no está completa. pero también servicios. 161 . podría uno aportar la mitad y los otros dos por cuartas partes. “Es un contrato consensual y bilateral. también en lo que se indicaba no solo de los aportes sino del reparto de los beneficios. no necesariamente si hay tres socios cada uno tiene que aportar la tercera parte.Puede aportar dinero. tanto los bienes presentes como los futuros. . por el cual dos o más personas (socii) se unen. por el cual dos o más personas se obligan a poner en común bienes y trabajo para la obtención de resultados ventajosos para todos” (Arangio-Ruiz). no para comprar esclavos el día tal. por ejemplo.SOCIETAS UNIUS REI Aquella sociedad para un tipo de explotación determinada (un solo propósito) o para un solo negocio 79. Falta un pedazo intermedio y tiene muchas partes inaudibles. 78 Las sociedad van a diferenciarse de las asociaciones. ¿CÓMO DEBEN SER LOS APORTES? . Aportaciones de todos los bienes y destinadas a un solo negocio. para comprar esclavo. ¿CUÁLES SON LAS CLASES DE SOCIEDAD78? . .

no las donaciones. Por eso cuando les pregunte la definición de sociedad ustedes me contestaron que era un contrato. da en comodato. es decir. unos mueran y otros lleguen. 80 Como la sociedad conyugal actual 81 No es como ahora. a no ser que el socio contratante haya vertido los ingresos en la caja común. Frente a la actuación en relación con todo eso que hace la medida de su responsabilidad es ____. por la cual alguno de los socios deba dividir con los otros las perdidas y no las ganancias. va a la caja social.. No había normas especiales. Los efectos recaen sobre él pero los tiene que trasladar a la caja social. toma en arrendamiento. A esto el Digesto la llama SOCIEDAD LEONINA82. estas se repartirán igual que los beneficios. Un socio que gestiona sobre las arcas de la sociedad compra. 162 .. Como aquí no hay permanencia no se entiende que creen una persona jurídica diferente. Si se ha convenido las ganancias y no las perdidas. En el derecho moderno si es válido lo de persona jurídica..Entre sí ¿CÓMO SE REPARTEN LOS BENEFICIOS Y LAS PERDIDAS? Cuando nada se ha convenido sobre como se van a repartirse los beneficios y las perdidas. este porque soy el más fuerte”. como la sociedad conyugal actual: entran los lucros del negocio pero no lo que se ha obtenido por liberalidad. este porque soy el rey de la selva. podía administrarla cualquiera pero también podían nombrar a un gestor. es decir hay permanencia. Dice Iglesias: Los terceros que contrataron con un socio no pueden dirigirse contra los otros socios. En principio corresponde a todos los socios pero podían designar a alguien como “mandatario” o actuar cada uno como “gestor de negocios”. estos y aquellos se reparten por partes iguales. Esto porque el contrato de sociedad no crea una persona jurídica independiente de los socios 81. El límite del convenio es la es que ninguno de los socios puede solamente recibir las perdidas y en cambio no recibir ganancias. Las asociaciones se acercan a eso porque ellas subsisten a pesar de que los asociados cambien. 82 Se llama así por una fábula: un asno y un león cazaron una oveja. ese tercero no tiene una acción contra los otros socios. El león dijo: “este pedazo porque fui el que cogió la presa. no las herencias. vende. lo que van ganando en función del ramo de negocios con relación a la sociedad. y si se utiliza la actio prosocio —siempre que no la hayan convenido— la responsabilidad va hasta el dolo. ¿QUÉ OBLIGACIONES TIENEN LOS SOCIOS? . realmente es como el producto de la industria y el trabajo lo que va formando la sociedad ganancial. ¿CÓMO SE ADMINISTRA LA SOCIEDAD? La administración de la sociedad se puede dar por uno o por cualquiera de los socios. entre ellos ______.SOCIEDAD QUAESTUS Es exactamente una sociedad de gananciales 80. sino contra la persona que se obligó. se admite la exclusión de alguno de las perdidas. sino los traslada a la caja social se podrá usar contra él la actio prosocio que además es gravísima porque tiene un carácter infamante. todos esos negocios. y al asno no le quedo nada.Frente a terceros Cuando un socio contrae una obligación con un tercero. en cambio. .

el hijo a veces es más talentoso para ese trabajo que el pater. y fue por eso que proliferaron los peculios. al donante cuando lo demanda el donatario. Lo que pasa es que disuelta la sociedad. es decir. se demanda al que ha hecho el negocio. Si yo tengo que usar la acti prosocio contra mi socio donde la medida de su responsabilidad es el dolo. Se coloca en la fórmula una taxatio en la que se dice al juez que condene solamente en lo que aquel pueda. en cambio. es decir. pero eso quiere decir que de alguna manera encontraron un terreno abonado en Roma para tipificarse como contratos. especialmente para que el patrimonio. …. Una institución romana que cumplió el mismo papel en esa economía fue __del pater cuando le dan____. “La sociedad procesalmente se divide con la actio prosocio pero se liquida con la actio communi dividendo” ¿A quién demandaría el tercero? Al que se ha obligado con el tercero. y por lo tanto podía dividirse la familia. etc. Se cree que por eso estaba la mentalidad romana cultivada para darle cabida a lo que después fue el contrato de sociedad que llega de la corriente del ius gentium y que el derecho romano pues le da todo un criterio. No se concede a todos los deudores. sino porque realmente cumplieron un papel económico muy importante y es el papel que cumplen ahora las sociedades de responsabilidad limitada. Se plantea que su origen estuvo en el CONSORTUM ERCTUM NON CITO (consorcio creado y no dividio). pero nadie nos ha dicho que la liquide. no se dividiera y llegara a no producir nada y para proteger a la posteridad. compraventa. por aquellos bienes que el hijo con peculio.¿CUÁL ES EL ORIGEN DE LA SOCIEDAD? El mandato. al patrono cuando lo demanda su liberto. al socio cuando lo demanda otro socio. se crea una comunidad. Los hijos eran alieni iuri y cuando el pater moría se convertía en sui iuris. ¿CUÁL ES EL ORIGEN DE LA SOCIEDAD? La sociedad no crea una persona jurídica diferente del socio. Es justamente por esa relación especial entre los socios que tiene esa característica.generalmente sociedades de solamente dos personas. que puede conservar los bienes necesarios para su subsistencia. 83 Al igual que la actio mandati que también tiene tacha de infamia. solo en casos como: al marido para la devolución de la dote. no fue porque los paters fueran muy generosos.. En el mundo moderno juegan gran papel las sociedades de responsabilidad limitada. un codominio. que en vez de condemnatio tiene una iudicatio. porque como no hay representación ni persona jurídica diferente. que era el de una sociedad agrícola y pastoril que vivía de lo que producía la domus. que es una acción divisoria. Se creaba entre los hijos al morir al pater. Una cosa es disolver y otra cosa liquidar. pero en la época antigua lo que se creaba era ese consorcio. el hijo comercia. disuelta la sociedad es necesario utilizar la actio communi dividendo (acción de división de bienes o acción de división de la comunidad). Limitadamente. quiere decir que no puede haber esa confianza recíproca. sociedad y locatio conductio son contratos de buena fe ligados al derecho de gentes. 163 . …… actio prosocio ya que la sociedad está basada en la mutua confianza. Este no era contractual por lo cual puede ser un antecedente pero no es el contrato todavía. La actio prosocio extingue la sociedad. – Tiene tacha de infamia83 – Tiene el beneficio de competencia concedido por el ordenamiento al demandado.

consta que éstas serán iguales. (Ulp. D. no puede ser socio mío el que yo no quise que lo fuera. 2. 6 Sab. que ni siquiera inicialmente podemos pactar que el heredero suceda en la sociedad. 17. 2. 164 . bien en capital. es un contrato de buena fe. como escribe Marcelo. porque está trazada sobre la confianza. 27 Todas las deudas que durante la sociedad se contrajesen han de ser pagadas del fondo común. 17. si un socio hubiese obrado con algo de negligencia. 59 Hasta tal punto se extingue la sociedad por muerte del socio. 2. pero si se hubiese convenido que uno tuviera dos partes o tres y otro una ¿será acaso válido? Se admite que valga con tal que su aportación a la sociedad sea también mayor.) D. aunque se pague después de haber sido disuelta la sociedad. lo es únicamente respecto al que lo admitió y ello con razón: puesto que la sociedad se contrae por el consentimiento. en las cuales puede incurrir en dolo el heredero86 (Pomp.) D. 17. 17. 2. 6 dig. pero la invocación de la confianza no es tan fuerte como en la sociedad. 19 El que es admitido como socio. 17. han de interponer garantías85 (Paul. Y al cambiar el ánimo se convertiría en un ladrón.) D. pero en otras cosas hubiese incrementado el patrimonio social. bien en trabajo.¿El socio puede ser poseedor? El socio está gestionando. pero en la sociedad de concesiones públicas la sociedad perdura también después de la muerte de alguno del los socios. continuan siendo solidariamente responsables. Dice que ello es así en las sociedades privadas. aunque no es socio. pero únicamente si la parte del difunto fue atribuida a su heredero. 17. de modo que debe entrar éste como un socio más.) D. o por cualquier otra causa. (Up. 26 En consecuencia. 86 Se parece a la regla del contrato de mandato. sin embargo. Igual que ahora en la sociedad conyugal: aunque se disuelva y se separen los conyuges de bienes. 85 Interponer garantías para garantizar el pago. pues. 31 ed. 29 Si en la sociedad no hubiesen sido señaladas partes. 17 Sab. ¿Qué ocurre si mi socio lo admitió? Es socio respecto a él solamente. ha de pagarse del fondo común. aquellas gestiones que fueron iniciadas por el difunto. debe continuar. lo 84 No es por la reciprocidad de las obligaciones porque en la compraventa hay una reciprocidad. 2. si se había prometido bajo condición y se cumpliese ésta disuelta ya la sociedad. el contrato de sociedad está basado sobre la confianza. no se compensa el aumento con la negligencia. no es un poseedor. Por ello. 40 El heredero de un socio. D. si durante la pendencia se disuelve la sociedad. Así. 30 Sap. que realmente es un poseedor que puede ser protegido por interdictos pero que no está en vías de usucapir. 2. ¿Por qué se dice que en Roma la sociedad se construye sobre la base de la relación de confianza? 84 Se basa en la confianza y por eso la actio prosocio es una acción que tiene una condena de infamia.

esto es así sino se ha convenido nada a este respecto al convenir la sociedad (10) Asimismo. post. esto es así si todos disienten. (12) Hemos dicho que también por la confiscación se disuelve la sociedad. lo cual parece referirse a la confiscación de todos los bienes. valdrá la sociedad. Mas si hubiese adquirido algo después de la renuncia no habrá de ser hecho común. Pues dice Próculo que por el hecho mismo de haberse presentado la acción para disolver la sociedad se entiende renunciada la sociedad ya se haya constituido sobre todos los bienes. cuando son confiscados los bienes de un socio. PREGUNTAS COMPRAVENTA 1. si contraemos una sociedad para comprar una cosa y después quisieras comprarla tu solo y por ello hubieras renunciado a la sociedad para comprar tu solo. Labeón. no valdrá. pero ¿qué ocurre si sólo uno renuncia? Escribió Casio que aquél que renunciase a la sociedad libera a sus socios respecto a si mismo. 65 Por la acción se extingue la sociedad cuando por estipulación o mediante juicio se haya modificado la causa de la sociedad. (Pomp. ¿Qué ocurriría si hubiese muerto aquél en consideración a cuyos servicios se constituyó principalmente la sociedad o que sin cuya colaboración no puede ser ésta administrada? (1) Lo que un socio hubiese perdido en el juego o por cometer adulterio no ha de pagarse del fondo común. porque si compramos unos esclavos después de contraída la sociedad y luego renuncias cuando ya no es fácil vender los esclavos. 12 Sab. me quedarás obligado en la medida de mi interés. lo reclamará de nosotros. si la herencia le hubiere reportado algún perjuicio. pero él no se libera de ellos. afectará éste tan sólo al que renunció. y así lo aprueba también Juliano (5) Sin embargo. Pero si. (Paul. Cuales son las características de este contrato? 3. habiendo contraído una sociedad de todos los bienes. 2.cual ha de ser estimado por la voluntad del disponente. termina la sociedad. muriese uno y después siguiese el negocio respecto al cual contrajeron la sociedad. pero no se aportó al fondo común lo conseguido por uno de los socios. pero si hubiese sido conocida. pues no siempre debe ser observado lo que interesa particularmente a uno de los socios. Lo cual ciertamente ha de ser observado cuando la renuncia ha sido hecha con dolo. se tiene por muerto.) D. ya para un solo negocio. Próculo dice que esto es cierto si no existe un interés común de los socios de que la sociedad se disuelva. pero si hubieras renunciado por el hecho de no estar conforme con la compra. renunciase después uno de los socios par haberle correspondido una herencia. si la sociedad es para un determinado negocio. 17. como cuando se contrajo una sociedad para concesiones públicas y a causa de la variedad de contratos no convenga a nadie separarse de la sociedad. Como se define la compraventa romana? 2. en cambio el mismo estará obligado por la acción de socio a hacer común la ganancia. sino lo que es más conveniente a la sociedad.. 32 ed. porque entonces tampoco puede cometerse ya el dolo. hallándose el asunto íntegro. escribió que si uno de los socios hubiese renunciado a la sociedad en un momento en el cual interesaba el socio que la sociedad no fuese disuelta se expone aquél a la acción de socio. de modo que si hubiera sido desconocida la muerte de aquél. Por que se dice que la compraventa romana es un negocio con efectos meramente obligacionales? 165 .). por ello. pues al suceder otra persona en su lugar. (1) Asimismo se extingue la sociedad si los bienes de uno de los socios son vendidos por acreedores (3) Hemos dicho que la sociedad se extingue por el disenso. aunque perdure la sociedad. en este caso quedas obligado por la acción de socio a causa del perjuicio que me has causado. Cuales son las teorias que pretenden explicar el origen historico de la compraventa romana? 4. pero si un socio hubiese sufrido un daño por nuestro dolo. una vez puesto fin al mismo. (15) Alguna vez es necesario demandar por la acción de socio. no quedarás obligado. como si. aplicaremos entonces la misma distinción que en el mandato. (4) Asimismo. aunque yo hubiese comprado porque en esto no hay fraude alguno.

9. En que se diferencia la compraventa romana de la regulada en el código civil francés? Cuál de las opciones acogió Andrés Bello en el código civil chileno? Qué cosas pueden comprarse y venderse? Cuáles son las diferencias entre la emptio reo speratae y la emptio spes? Que se entiende por precio? Cual fue la discusión que sobre este punto mantuvieron proculeyanos y sabinianos? 10. Como funciona el pacto in diem addictio? 20. Como funciona la responsabilidad por los vicios ocultos? 18. Cuales son las obligaciones del vendedor? 14. Como evolucionó la responsabilidad por evicción? De un ejemplo 16. Cuales eran las características que debia tener el precio en el derecho romano? 11. En que consisten los pactos de retrovendendo y retroemendo? 166 . Cuales son los efectos del pacto de displicencia? 21. Como funciona las acciones incluidas en el edicto de los ediles curules en relacion con tal responsabilidad? 19. Que se considera vicio oculto? 17. Explique la regla periculum est emptoris? 13. 7. Cuales son las obligaciones del comprador? 12.5. 6. En qué consiste la responsabilidad por evicción y a quien corresponde? 15. 8.

y seguirá el otro día y si ese sigue siendo el mejor postor terminará siendo el propietario. y empezaron a utilizar esas otras formas para darle la seguridad que da la publicidad. se dice en que forma se va a hacer el remate. la parte que había recibido la datio resultaba obligada a efectuar su prestación justamente en virtud de aquélla . La compraventa. De otro lado dicen: “las auctiones privadas no era lo más usado. Gaillo) . no fue como una cosa demasidado aceptada por la sociedad romana”. habrá varios días en que se mirara el mejor postor. Esos esquemas contractuales pues vinieron a ser el antecedente del contrato consensual de compraventa. pero que es de tipo real. e inicialmente eran las públicas. mientras una de las partes podía ejecutar directamente su prestación. Cuales son las teorias que pretenden explicar el origen historico del contrato de compraventa romana? i. Concesión de una carreterea o acueducto) . el vendedor no pone una confianza especial en el comprador. in diem adictio. en que sitio. se hacia la actuio incluso para una concesión pública (Ej. Cancelli. si no. Por eso dice que es un contrato el precedente. o para vender específicamente algunos bienes. sino que ha surgido de mí dación”. La compraventa es el contrato mercantil por excelencia de los romanos en la que no hay una relación de confiaza especial. cuál es la postura que sirve de base. será otro el que lo viene a remplazar. provienen de la aplicación en el Derecho privado de esquemas contractuales del Derecho público: la compraventa. 167 . Y a la manera de las auctiones públicas. principalmente diferirían en que en el derecho público hay la presencia de un magistrado. claro. que permite se miren todas las circunstancisa propias del negocio. la otra podía dilatar la propia. La palabra AUCTION. El precedente sería un contrato del cual ya surgirían obligaciones.DERECHO ROMANO FECHA: 23 DE OCTUBRE DE 2003 CLASE # NOTA: De esta clase falta la primera parte. no es que haya habido una compraventa primero pública y luego se haya pasado a la compraventa privada. pero no ha surgido del cruce del consentimiento como en la compraventa histórica. no consensual. es la autorización del magistrado. quien va a ser el martillero. Se conoce también una pública procesal que es la que se hace con los bienes del deudor quebrado87. Es la aplicación de esquemas contractuales del derecho público. no implica una confianza especial en el otro: yo ofrezco en venta y me compra el que tiene un dinero en el que yo estimo el valor. 3. como serán las pujas. de la imitación de las ventas ex lege quaestoria y de los contratos de concesiones públicas (Mommsen. en un segundo momento se habría admitido que. No tiene tacha de infamia porque. La compraventa tiene empalme con un precedente contrato obligatorio de tipo real: partiendo de la mancipatio. así como los demás contratos consensuales. se fueron haciendo auctiones privadas. etc. ventas en pública subasta. en particular. 1. ¿Como se define la compraventa romana? 2. obligacional 87 Se hace una lex benditiones que dice cuantos días va a durar el remate. Cuales son las características de este contrato? BUENA FE Porque la fórmula incluye la cláusula de buena fe. significa remate. surge la obligación para usted de darme el precio. aunque está basada en la buena fe en el sentido de que viene de la corriente del ius gentium. “Le entregó el marcador para que me dé un precio. si bien es cierto que exisitieron. ii. BILATERAL El mismo momento de celebrarse el contrato surgen obligaciones para las dos partes.

es una manera de hacer testamento. . ya estabamos en un contrato que no era exactamente real. aunque podría hablar y se llamaría una nuncupatio (declaración). le vendo pero le vendo simbólicamente por una moneda. mancipium dans. es una obligación que surge. El paso del contrato real al consensual se habría producido mediante el uso de acreditar simplemente el precio (Bechmann). que es lo que Igleasias dice: “solamente se acredita el precio”. Mientras que la segunda dice que hay una mancipatio pero se simplifica en el sentido de que no se afirma que el mancipium sea propietario. Ha sido bastante aceptada esta teoría. iv. que por lo tanto había sido el paso hacia la compraventa consensual. . obviamente si es de transferir es de adquirir el dominio. pero no es el contrato consensual de compraventa porque la mancipatio es un modo de transmitir el dominio y es un modo real y solemne. Dejerá de ser al contado pero es de todas maneras real y eso no fue después el contrato de compraventa. pero que son distintas.Pero aún se da otro paso que es más claro: dejar que el precio se pague con posterioridad. por ejemplo.Pero se fue covirtiendo en símbolico y estaba la mancipatio numo (numo (moneda) uno (uno)=una moneda). solemne (se da por la solemnidad per aes et libram) y al contado (ahí mismo se pesa el precio y se da el precio). sino el lingote más establecido. 88 Emilsen aclara que va a explicar la teoría III y IV conjuntamente. se va viendo el origen. En la ceremonia habla el mancipium accipiens. Datio que puede hacerse mediante mancipatio. que dice: “este objeto es mío porque la he comprado (la palabra “compra” la utiliza Gayo) por la solemnidad del cobre y la balanza”.Otros dicen que “es una simplificación”. y después la pecunia numerata que es un trozo de metal al cual socialmente se le da un valor de cambio. es lo que nos dice esa teoría. iii. además está la cosa o un símbolo de la cosa y la balanza. La mancipatio no era realmente la noción del contrato de compraventa.porque surge obligación. Los autores dicen que esa fue una forma en que pudo ser origen del contrato de compraventa. El paso de la mancipatio a la emptio venditio consensual se efectuó a través de una simplificación de la primera (Meylan). Una vez que se permitió simplificar sin que dijera esta cosa es mía porque la he comprado por la solemnidad del cobre y la balanza. que se utilizó sobre todo para trasmitir los bienes. . porque en la compraventa la obligación del vendedor no va a ser la de trasmitir la propiedad. 168 .88 La mancipatio inicial era un negocio jurídico que era un modo de transferir el dominio. y golpea la balanza con el ex rude o con la pecunida numerata. es nuncupata cuando se declara y se acredita. sólo simbólicamente podemos decir que sea al contado porque se está dando una moneda. se perfecciona por la dación y no por el simple cruce del consentimiento. Como sujetos tenemos al mancipium accipiens. después el lingote. libre pens y los 5 testigos. pero se perfecciona real. sino que se permitiera simplemente afirmar que se tiene la cosa pero no que se adquirió la propiedad. pero el precio no se intercambia de manera inmediata. Ahí ya estamos a d portas del contrato consensual de compraventa. porque ya no fue un trozo de metal ( ex rude) que cualquiera escoge. En la primera se refiere a que hay una datio a través de la mancipatio. porque es real. pero que el pago del precio simplemente se acredita. En principio en la balanza se pesa el trozo de metal (generalmente bronce) que efectivamente era el precio. mientras que el mancipium dans esta presente (con su presencia garantiza que es propietario) pero no habla. por eso el precio en la mancipatio también se puede llamar una pecunia nuncupata: es numerata físicamente. Ya va perdiendo ese carácter de que sea al contado.

no son consensuales. que fueron llevando a la jurisprudencia a un esquema típico de carácter jurídico del contrato de compraventa”. (Bekker. Ferrini) . . es algo que encontramos practicada por todos los pueblos de la cuenca del mediterráneo. partimos de la base de que se intercambiaban las cosas por un precio. son negocios independientes. entonces. lo que no estaba era configurado como tal. no el contrato de compraventa. evolución de las estipulaciones recíprocas. Arangio-Ruiz) . Pero no era un contrato de compraventa porque: . a lo mejor el pretor nos da tal medio. cambiabamos una cosa por un precio. evolución de la mancipatio. El comprador estipula del vendedor la entrega de la cosa y otra estipulación independiente en la que el vendedor estipula del comprador el pago del precio.Son solemnes. Hay algunos eclécticos como Fernandez de Bujan. Esta teoría habla de un paso automático. Esta teoría habla del cruce de esas dos estipulaciones. no. con independencia de toda relevancia y tutela jurídica (voigt. a la entrega de la cosa. Al no estar complementamente tipificado y no haber una acción directa. En principio. Se hacían estipulaciones recíprocas porque eso daba seguridad y sobre todo tener un medio para defenderse.Aunque las dos estipulaciones están conectadas. vii. Es apenas un proceso de recepción donde la tipicidad social es anterior a la tipicidad jurídica. van a una estipulación.v. no un negocio de compraventa sino una estipulación por el precio y una estipulación por la entrega de la cosa. 169 . se ratifica esto o lo otro. una. vi. es del ius gentium. Esta teoría ha tenido éxito porque se ajusta mucho al modo de proceder romano: cuando los romanos no tienen otra posibilidad. . La compraventa guarda relación con una particular eficacia de la fides arcaica. La compraventa consensual deriva de dos estipulaciones tendentes al mismo fin : referida. Por eso los autores dicen que ahí se ve el origen. pero si hacíamos la estipulación ibamos sobre seguro de tener una acción. al hacer las estipulaciones era muy conveniente. pero en el fondo pienso que todo eso fueron evoluciones: evolución de los contratos públicos. y al pago del precio. evolución del específico contrato de tipo real. cuando todavía no estaba configurado el contrato de compraventa como tal. Pero ustedes no podrían responder que fue la evolución de muchas cosas. La compraventa se había venido celebrando (tipicidad social) con anterioridad. tienen que dar la explicación. La estipulación no es consensual. pero habría surgido directamente como un contrato de compraventa una vez que el pretor peregrino concede las acciones para exigir. es decir.Para exigir las obligaciones se utilizaban las acciones propias de la stipulatio y no unas acciones propias de un contrato de compraventa. otra. es solemne. Ihering. Él dice: “todas las teorías tienen esto o lo otro.

como es un elemento esencial.DERECHO ROMANO FECHA: 24 DE OCTUBRE DE 2003 CLASE89 # Vamos a ver ahora las obligaciones que surgen del contrato de compraventa. pero si no digo cuál es el precio. cambiaban unas cosas por otras. 92 Nuestro Código Civil al respecto dice: Art. sino que es un contrato de efectos personales. pero ya para Gayo es numerata. que cualquier cosa podía servir de precio 91. es decir.C. no lo estoy vendiendo. Jose Felix habló al final de el saneamiento por evicción y vicios redhibitorios. la moneda. “Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa. Si queda claro que el caballo va a ser el precio del esclavo. Los sabinianos aceptaban que el precio podía ser otra cosa. 89 Esta clase no fue trascribible porque en el salon del B se expande mucho el sonido. se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero. Hay que analizar también como se dijo que el pudiera ser en otro objeto. ¿En qué puede consistir el precio ? Debe consistir en dinero. es que realmente aparece pecunia numerata. Solo se pudieron captar algunas cosas. Si no existe. sobre en qué consiste el precio. 91 Esa misma discusión la veremos en el arrendamiento.” Art. algunos admitían esto. pero no hay una compraventa real porque no hay un precio verdadero. “Te vendo esto. necesitamos que quede claro cuál es la cosa que va a servir de precio. obviamente lo estoy regalando. porque ya está claro que no es un contrato que transfiera el dominio (efectos reales). Los proculeyanos se inclinaban decididamente por que el precio debe consistir en una suma de dinero 90. Y los seguidores de esto son voluntarios de la práctica griega. “Te vendo esto. pero no le cobro”. El precio debe ser verdadero. puede ser. “El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes…”. Ej. si no queda claro tenemos una permuta. que surgen obligaciones entre las partes. para poder exigir las responsabilidades tal como en la compraventa. Ej. Entonces. 1850 C. si debe ser en dinero contado o puede ser cualquier otra clase de cosas. pero esa no fue la teoría que se acogió como se dijo anteriormente. digamos que me lo compraste por 20”. es decir. Ej. pecunia numerata. 1864 C. 90 Si.Pagar el precio i. acoge Justiniano la opinión de los proculeyanos92. Al respecto hubo una discusión entre las escuelas. ustedes van al Digesto y pueden encontrar en los primeros pasajes que se refieren a la compraventa unos textos que muestran como el trueque era compraventa para los griegos. En ese sentido. porque lo que me importa es ver quién ocupa la posición de vendedor y quién ocupa la posición de comprador. que exista. porque pecunia era el objeto de cambio que antes eran las ovejas. Obligaciones del comprador . ii. Se ha podido comprar un esclavo con un caballo. 170 . las reses. estamos haciendo una simulación. y venta en el caso contrario.C. unos decían: “que quede claro cuál es la cosa y cuál es el precio”. pero que para que no sea permuta. va a modificar el negocio: no va a ser una compraventa sino una donación.

Venían un problema: no se podía utilizar la acción de buena fe cuando ya he pagado el precio para obtener la devolución y ese es el avance de la acción redhibitoria. 1865 C. 1864 C. porque precisamente… yo creo que en este caso .C. y entonces nosotros decíamos que los romanos no los conocían.POR UN TERCERO. Justamente porque el derecho era lo mejor. no había necesidad de demandarlo. El llama estas discusiones que no aparecen en el derecho romano. que si se podía determinar por un tercero. “le vendo este reloj en 700. pero eso significa es que no se hacía por obligación… el pater era un total irresponsable. pero si no lo fija porque no quiere o no puede. El art. le estoy pagando menos de la mitad. 1850 C.¿Se puede por acuerdo de las partes pagar una parte con un caballo y el excedente con dinero? Si. Gayo dijo que algunos como Proculo dicen que si es válida la compraventa cuyo precio se deja a la determinación de un tercero. Cierto o determinado. por cuanto aparezca en la bolsa. pero se entendía como una venta condicional93. No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes”. El reloj vale 200.. .000”. por lo que tal haya pagado. ▫ Época posclásica Justiniano sigue la opinión de Proculo. no surge el negocio94.POR UNA CIRCUNSTANCIA. y si el tercero no lo determinare. Para el vendedor menos de la mitad. funcionaba. por ejemplo el derecho romano no se preocupa por los actos de emulación producto del derecho. Art. no se cumple la condición. se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero. pero en época clásica tal vez no. podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes: en caso de no convenirse. es muy caro”. no. O puede ser determinado por un tercero. iii. 171 . le dice: “Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa.000. O lo contrario. Si el tercero fija el precio la venta será válida. “no. Respecto de esto el Código Civil establece: Art. iv. pero recuerden que la acción de buena fe tiene ese límite: la buena fe.. “Te compro este reloj en 20. el precio está establecido en más de la mitad.POR LAS PARTES. Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen…”. ▫ Época clásica El arbitrio de las partes dice: “que lo determine Ticio”. dependiendo no solo de la época sino también del jurista. y si no se cumple la condición.00”.C. y venta en el caso contrario”. es que se entendía como una venta condicionado.C. por lo que tenga en caja.no tiene que ser menos de la mitad ni más del doble Recuerden que lo que no tenían era un medio especial para reclamar como base una acción de esción. LO lógico es que aparezca determinado cuando hay un cruce de consentimientos: “le vendo esto por 20”. “El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes. pero que otros como Labeón dicen que no hay compraventa. . “entonces le vendo esto por 18”. pero no todos pensaron igual. “Podrá así mismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero. Lo estudiamos como fuente de la determinación de la prestación y ahora ya en la compraventa. no habrá venta. . por lo mismo que tu lo compraste. es decir. no significa que se…. Pero puede también ser determinado por una circunstancia. pero yo creo que no tenemos que mirarla en 93 94 No es que las partes digan que va a haber una condición. de tal manera que no sucedían esta clase de problemas.

ni en las que se hubieren hecho por ministerio de la justicia”. 1947 “El vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende. Si es importante ver como en la época de Justiniano ya no nos vamos a Art. No se deberá intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda. 1949 “No habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de bienes muebles. ¿Qué pasaba si por interés del comprador paga más de lo que le estaría permitido? 95 Que fue su afecto. o completar el justo precio con deducción de una décima parte. Art. ni podrá pedirse cosa alguna en razón de las expensas que haya ocasionado el contrato. consentir en ella. es que banda ancha podían pagarse y cobrarse lo que quisieran. Dos opciones se dan: 1.el sentido: no. Justiniano inicialmente no concede la rescisión por lesión enorme si no a favor del vendedor. porque es lógico que está entendiendo que…. y el vendedor. podrá a su arbitrio consentir en la rescisión. No había una acción rescisoria. a su arbitrio. en el mismo caso. cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella”. Restitución de la cosa Art. 1946 “El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme”. pero no quiere decir que una imposibilidad pagar…. Es diferente a rescindir el contrato 172 . RESCISIÓN96 POR LESIÓN ENORME Pero efectuada la rescisión por lesión. es un elemento intangible. o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte. su afan. 1948 “El comprador contra quien se pronuncia la rescisión podrá. no a favor del comprador. Art. su ambición. Completar el pago de lo que falta 2. de tal manera que en algunos casos sería muy problemático proteger al vendedor. una correción monetaria en el comercio. si la me han comprado la cosa y la he vendido por menos de la mitad del precio…si usted me ha pagado más del doble 95 96 Emilsen pone el ejemplo del narcotráfico aquí en Colombia. y el comprador a su vez sufre lesión enorme.

ya una cosa.Es bilateral o sinalagmático perfecto Surgen obligaciones para ambas partes 2.arrendamiento de cosa. se obliga a entregarle a otra denominada arrendatario una cosa y a procurarle el uso y goce lícito de esa cosa. arrendatario). “El arrendamiento es un contrato consensual en virtud del cual una parte denominada arrendador. según las diversas hipótesis. corresponde al locador o al locatario el equivalente de una suma de dinero llamada merces” (Arangio-Ruiz). locador. La definición anterior es la relativa al Siempre a cambio de un merces . ¿Cuáles son las características? .De buena fe . 173 . pero el derecho romano también conoció el . .DERECHO ROMANO FECHA: 28 DE OCTUBRE DE 2003 CLASE #97 TAREA ▫ Leer saneamiento por vicios redhibitorios ▫ Leer pactos de la compraventa o pactos añadidos a la compraventa LOCATIO CONDUCTIO (ARRENDAMIENTO) 1. locatario. “Es un contrato consensual en virtud del cual una de las partes (locador) se obliga a poner a disposición material de la otra (locatario) cierta cosa que aquélla se obliga a restituir luego de haber gozado de ella por cierto tiempo o después de haberla trabajado otransformado de manera convenida. mediando una cierta finalidad y a cambio un precio (merces) fijado y determinado por las partes” (Di Pietro).Viene de la corriente del ius gestium (derecho de gentes)} . arrendador) coloca en manos de otra (conductor. Esto en la locatio conductio rei o arrendamiento de cosa”.arrendamiento de obra y .arrendamiento de servicios . Pero aquí nos encontramos con la primera dificultad desde el punto de vista del estudio romanístico. un trabajo o servicios. 97 Clase dictada en su totalidad por Jose Felix. a cambio de una suma de dinero llamado canon o merces.Contrato consensual Se perfecciona por el mero consentimiento de las partes. ¿Cómo se define el arrendamiento? “La locatio conductio es un contrato consensual por el cual una de las partes (locutor.

Los nombres se invierten porque quien entrega sus servicios sería el arrendador y quien los toma el arrendatario. a cambio de un canon o merces. usted cuando asume un caso no se puede comprometer a ganar o a perder. Conductio viene de condujere o conducir. no de resultados98. su capacidad operativa. y locator que en la locatio operarum entrega de sí mismo sus opera que son tomadas en arriendo por otro señor.Una parte daría en arriendo sus propios servicios a otra. tres figuras distintas bajo la misma denominación: locatio conductio. transportar. siempre a cambio de una merces o canon. el primero problema que se nos presenta es ese: rei. llevar. operis y operarum.Este señor debe desarrollar una actividad. algunos dicen el manejo de transporte o una reparación descontinuada de barcos. solamente dos acciones.La obligación acá es obligación de resultado puesto que la labor del arrendatario operis está encaminada es a la construcción de una obra. Acti locatio y actio conductio. En este yo entregó mis propias operas y alguien toma en arriendo de mí mi capacidad física. en pecunia numerata. los romanos la manejaron como una sola figura unitaria de la cual derivaban la misma acción para todos los casos: actio locati  para el arrendador actio conducti  para el arrendatario Locator. pero lo que importa es el opus final. es decir. en la ética y en lo demás. Locator viene de locare que significa colocar. . Viene la primera pregunta: ¿La noción de arrendamiento en el derecho romano fue una noción unitaria o fue una noción tripartita? Es decir. LOCATIO CONDUCTIO REI (arrendamiento de cosa) LOCATIO CONDUCTIO OPERIS (arrendamiento de obra) .La obligación va a ser de medios. que puede pactarse mensualmente. con la característica fundamental de ser a cambio de una merces. para cualquiera de los casos de locatio rei. la del abogado. operis y operarum. anualmente. porque muchos piensan que el origen de la locatio conductio estuvo en la locatio conductio rei (arrendamiento de cosa) y de allí vendría la etimología locare (poner). . 174 . sus propias operas. debe ser dinero contable. usted se compromete a ser lo suficientemente dirigente para cumplir con todas las cargas que tiene el abogado por ley.Pero la definición no es que cambie sustancialmente: “el arrendamiento de obra también es un contrato consensual en virtud del cual una parte le encarga a la otra la elaboración de una obra física. de una casa. en especie. de buena fe. quien la entrega para que procure su uso y goce lícito en la locatio conductio rei. pero usted no le puede asegurar que gana porque su obligación es de medios y no de resultados. es decir. a cambio de un canon o merces por la elaboración de esa obra”. Luego miremos la discusión que existe en cuanto a la posibilidad de entregar cosas in natura. igual que en la venta. arrendador. . material. depende de las partes 99. 98 Es decir. Entonces. quien entrega la cosa. 99 Después miraremos que. quien —según Iglesias— entregaría los materiales en la locatio operis y quien le entregaría el terreno para que sobre él sobre se construya la casa. LOCATIO CONDUCTIO OPERARUM (arrendamiento de servicios) . encaminada a entregar los servicios a cambio de una merces. mis servicios. su fuerza. como merces.

o recorrer en el Digesto el título respectivo (19. comienzan distinguiendo al arrendamiento de la venta. una bilateralidad. de buena fe. Otros lo cuestionan. eso es lo que lo rodea e informa toda la cura social: el sinalágma merces – uti frui. . serían los pandectictisas los que introdujeran la discusión acerca de la tripartición. la tripartición es de la pandectística alemana de finales del siglo XIX. 2. que la noción de locatio conductio contenía esas tres. Comienza D.Yo tomo en arrendamiento un fundo rústico. o sea. Eso lo llevo a concluir que para el derecho clásico la locatio conductio tuvo un trato unitario. 142 y ss). de obra y de servicios indistintamente. 175 . y que la tripartición sería hecha por la pandectística alemana. conductor Y merces.La merces siempre está. No sólo ellos no hacen nunca explícita esta distinción (que. Arangio-Ruiz encontró que en el Digesto se trataban indistintamente las tres figuras de arrendamiento. y no era una unidad solamente procesal. Nosotros personalmente estamos en el lado de la unidad de la locatio conducito en época clásica. siempre hay canon. sino que tratan sin orden los casos que la doctrina moderna separa según su correspondencia a cada uno de los tres tipos. sin que nadie me perturbe. En la 100 Arangio-Ruiz dice en su libro: una parte de la doctrina dice que el nombre de locación-conducción es común a tres contratos diferentes (rei.Arangio-Ruiz100 dice que encuentra en el Digesto 19. Entonces el arrendamiento hoy en día como es: contrato consensual. y eso caracteriza al arrendamiento. Podríamos entrar a examinar si está ese sinalágma: . que no dogmáticos. y así era entendido conceptualmente. procurar que yo pueda gozar de ella. sin embargo. porque Robert Fiori dice: “yo lo que encuentro es un sinalágma. otros que sí pero que habría que hacer análisis de texto para determinarlo claramente. 19. todo eso a cambio de un canon o merces. Y encuentran ustedes por el lado de la unidad un montón de autores y por el lado de la tripartición otro tanto. elaborar. diseminado los pasajes en un orden más o menos lógico. que así fue entendido y así fue manejado: como una figura unitaria. Ellos en forma similar a como sucede en la compraventa. bilateral. canon y uso y goce. Tal vez ustedes dirán: ¿será que es posible la responsabilidad por evicción en el arrendamiento?. y que la unidad entonces sería una unidad procesal o meramente procesal . 2 como comienza la compraventa. en otros lo es para que el locatario la trasporte. mientras en algunos casos ella es locada para que el locatario la goce o perciba sus frutos. no hay arrendamiento. Sólo que. no había una regulación especial para cada una de ellas. en virtud del cual una persona se obliga para con otra a darle una cosa para que la usa y goce limitadamente o a entregarle unos servicios o a construir. relativo a la locatio conductio. lo instruya en un oficio o arte. sinalagmático perfecto. o la limpie. Es su características es un elemento esencial. parte de la doctrina piensa que no. y siempre va a haber uso y goce. mi arrendador se obliga a procurarme el uso y goce lícito. son 62 pasajes todos relativos al arrendamiento de cosa. Shulz dice que el contrato en la época clásica fue unitario. o. Entonces tienen ustedes locator. Que las figuras en la práctica son distintas entre ellas pero que el pretor las agrupó bajo una misma denominación por aspectos procesales. Y se dice entonces que lo que caracteriza al arrendamiento es el sinalágma MERCES – UTI FRUI. y ese sinalágma radica en que siempre hay merces. y objeto de la locación es siempre la cosa misma. pero en los romanos claramente estaría presente la unidad. es decir. sería esencial para orientarse). al entregarme la cosa. algunos pensaban que si en ciertas hipótesis. operarum y operis). una obra material.2) para verificar que está no es la concepción de los romanos. tratándose de un esclavo. Sobre todo no establecen ninguna diferencia entre locatio conductio rei y operis: quien locat es siempre el propietario o poseedor de una cosa. Basta leer las pocas líneas que Gayo dedica a la locatio-conductio (III. y es su obligación principal. pero yo les presentó la última posición. Si no hay merces.

canon. no hay una conclusión. un particular que toma en arrendamiento una tierra pública para explotarla fundamentalmente a cambio de un vectigal. La romanística hoy en día lo duda. Si alguien me interrumpe a mí. en el ius in agro vectigal. existen argumentos suficientemente contundentes a favor del origen en el derecho público y lo mismo del origen en el derecho privado. ¿Origen en el derecho público o en el derecho privado? No les puedo decir cuál de los dos. impuesto. en el arrendamiento donde el Estado intervenía. hasta que el precario dans. es un ruego que una persona —esa persona generalmente tiene una relación de dependencia con el patrón porque es su siervo o su liberto. . El precario sería como un arrendamiento pero no es un arrendamiento. sin ningún tiempo establecido y tampoco a cambio de nada. ruego de precario). le debe desde el punto de vista social— y le ruega que le entregue para que use y goce de una cosa. La locatio conductio tuvo su origen no en los arrendamientos públicos sino en el derecho privado en la figura del precario (precario dans. Una parte dice que el arrendamiento tuvo origen en las locaciones públicas. él está incumpliendo con una de sus obligaciones. conforme al contrato de buena fe y conforme al juicio de buena fe. 176 . y deberá entonces. digamos es el canon o merces en las locaciones públicas. ORIGEN DEL ARRENDAMIENTO La doctrina a lo largo del tiempo ha creado dos posturas: 1 Origen en las locaciones públicas.mayoría los manuales no se encuentra la responsabilidad por evicción en el arrendamiento. Teodoro Momsen es uno de los que más apoya esta teoría. Curiosamente el precario para el derecho romano es un contrato innominado. si no lo puede hacer. indemnizarme en el interés como acreedor. la solicite nuevamente. El vectigal que era un impuesto. quien entrega la cosa. precario accipiens. 2 Origen en el derecho privado.Debe procurar el uso y goce.

177 .

sinalagmático perfecto. 178 .Mueble o inmueble . Se puede definir el arrendamiento como: “contra consensual. en virtud del cual una parte se obliga para con otra a entregarle una cosa y a procurarle el uso.No fungible . o a llevar a cabo una obra material. 103 La diferencia con el comodato en este caso es que no hay retribución. 101 102 Clase dictada únicamente por Jose Felix. el resultado final de la obra o los servicios que se prestan. 1.C. la una conceder el goce de una cosa. “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente. el arrendatario es mero tenedor. Será de la esencia del arrendamiento: . En el arrendamiento se da el mismo caso del comodato pero con una retribución. OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR . ”.El precio o el canon a cambio del uso y goce de la cosa mueble o inmueble. no hay datio rei. ARRENDAMIENTO DE COSA (locatio conductio rei) “Aquel en virtud del cual una parte que se llama arrendador (locator) se obliga a entregar una cosaa otra parte que se llama arrendatario para que éste último la use y la goce. La definición que llega al Código Civil engloba las tres102. su destino sea la pompa y la ostentación103. no hay transferencia de la propiedad. no la da. o a ejecutar una obra o prestar un servicio. o el uso y goce (porque la cosa puede tener frutos). Arrendatario de fundo rústico se llama colono y arrendatario de fundo urbano se llama inquilino. al igual que en el comodato.DERECHO ROMANO FECHA: 31 DE OCTUBRE DE 2003 CLASE101 # Debemos dar una definición que engloba las tre. o a cambio de la obra o a cambio de las labores o actividades determinadas.Entregar la cosa. Todo eso a cambio de una merces o canon o precio”. obra o servicio un precio determinado.Inconsumible. que viene del derecho de gentes. La cosa: . bilateral. como una casa.La cosa mueble o inmueble. . y la otra a pagar por este goce. Art. Las consumibles se pueden dar en arriendo siempre y cuando. de una cosa mueble o inmueble. de buena fe. lo que quiere decir que reconoce el dominio ajeno. o a prestar sus servicio. 1973 C. a cambio de una merces y por un tiempo determinado o no.

En la práctica generalmente se paga con dinero contable pero existía la posibilidad de pagar con otras cosas distintas de dinero: pago en especie. a los dos años.La regla no fue absoluta. le Arrendatario levanta unas paredes y pongo unas ofendículas) genera una utilidad mayor. Ej. al año.Voluptuarias Aquellas que no son necesarias para el uso de la cosa y su buen mantenimiento. Ej. . lo que efectuará al final del contrato. Hay problema de responsabilidad allí por culpa. El arrendador responderá de la culpa suya de la de los terceros a su cargo. pero lo cojo para labrar la tierra. No puedo coger a un esclavo que viene de Grecia especialista en traducciones y transcripciones a hacer trabajos manuales que él no se sabe hacer. .Procurarle al arrendatario el uso y goce lícito de esa cosa (uti frui licere). . Tubería que causa inundación). tampoco son útiles. sino que son de ornato. al tiempo que se haya fijado. OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO . El arrendador me dijo que no las cargará con más de tal peso. Cenefa de estilo victoriano). Tomo en arrendamiento un pony para sacar a mi hija los domingos. No va con la naturaleza de la cosa. y el arrendador debe hacer todo lo que sea posible para que eso no pase. Tome en arrendamiento de vivienda urbana y yo la convierto en establecimiento de comercio.. . Ej.Necesarias Aquella que es eminentemente necesaria que se le haga a la cosa. Tome en arrendamiento unas mulas para el transporte de carga. Se corta la mano y el arrendador va a decir que como se me ocurrió hacer eso. 179 . Tomo en arriendo un sitio o una casa y el arrendador me advierte que no vaya a almacenar mucho heno. 104 Aquello que se coloca por la parte de arriba de las propiedades sean vidrios. . → Debe pagarla conforme a lo prometido: al mes. → Debe ser dinero contable (pecunia numerata). nadie puede perturbarle su uso y goce lícito sobre la cosa. dentro de la diligencia ordinaria.Hacerle los arreglos y mejoras necesarias a la cosa para que esté en condiciones de ser usada. • O de acuerdo a lo convenido: Ej. Las mejoras pueden ser: . (Ej. siempre y cuando no deteriore la cosa (Ej. Estas se las puede llevar. no implican que deban estar allí.Útiles aquella que no es necesaria pero que mejora la cosa respecto de su propio uso. Debe darle un uso apropiado a: • Su naturaleza Ej.A la restitución de la cosa cuando sea solicitada por el arrendador o al término del plazo establecido. Predio no tiene ofendículo104 y los ladrones se meten fácilmente. lo que implica que nadie puede perturbarle la tenencia al arrendatario. no se podría usar conforme a lo establecido (Ej. pero yo no lo hice así y la mula se derrengó. debe evitarle cualquier perturbación a su arrendatario. a los 5 años. Si eso lo quiere hacer vaya a la zona de la ciudad donde eso se puede hacer. o si no.Usar la cosa de acuerdo con la naturaleza o con lo convenido. MI esclavo amontonó todo el heno y se incendió la casa. alambrado o alambrado eléctrico. . .A pagar la merces o canon. Si la cosa no está en buenas condiciones debe hacer las reparaciones del caso.Reembolsarle al arrendatario las mejoras necesarias y útiles que éste haya hecho sobre la cosa.

extraño. El por qué es que el arrendador fue la parte fuerte durante mucho tiempo. Esto genero que los pocos que tenían bienes para entregar en arriendo fueran la parte fuerte y tuvieran el control. las costumbres. por la llegada de otras gentes. y el por qué es como todo en el derecho: miren primero a la sociedad. porque en los siglos I y II a. ajeno. pudientes o no. el riesgo por la destrucción de la cosa será del vendedor hasta el momento de la entrega. que es lo que quiere.Pero Justiniano hace obligatorio el requisito de que la merces consista en dinero.C. que son propios del contrato de depósito por ejemplo. etc. es un riesgo que ha sobrevenido. Es un riesgo y la regla es que ese riesgo lo asume el locator107. al peligro. un aguacero muy fuerte que arrastró todo. y lo tiene que asumir alguien en el contrato. se presentó una difícil situación de escasez de vivienda de todo tipo. no es un caso de responsabilidad por dolo o culpa. como una fuerza mayor o caso fortuito 106 que destruya la cosa entregada en arrendamiento. Al sobrevenir este hecho.. de ahí en adelante será del comprador según la regla de que las cosas perecen para su dueño. Se refiere a la situación. y se pago por adelantado deberá entonces devolverlo. 2. 2) Que no sea una responsabilidad que las partes hayan ampliado por el carácter dispositivo de la responsabilidad. no partan del código hacia la calle sino de la calle hacia el código. Se destruye la cosa por el rayo. destruida la cosa por una fuerza mayor. no puede exigir la merces. no es un problema de responsabilidad. ¿CÓMO TERMINA EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO? 1. por ejemplo. no es imputable ni al arrendador ni al arrendatario. Al sobrevenir un riesgo (periculum). Ese hecho de la destrucción total de la cosa. Ahí una ruptura porque el arrendatario no puede usar ni gozar. y más claramente a la que no se puede resistir (vis cui resistit non pateit o vis extraria). esto es un riego que alguien tiene que asumir porque hay una cosa que se destruyó. lo que quiere decir que al arrendatario se le exime de pagar el canon. es lógico que se pueda deshacer por el consentimiento pero contrario. → Riesgo105. Si no se trata de ninguna de esas tres hipótesis se puede empezar a tratar el problema del riesgo. viene una consecuencia: “el riego o periculum lo asume el arrendador. Mutus disensus o contrarios consensus. genera unos efectos: esto es un riesgo que ha sobrevenido en la relación obligacional. Si se perfecciono por el consentimiento. es la misma regla que se utiliza en el arrendamiento. por ejemplo. 107 En la venta el periculum es emptoris. que puede venir. Por la expiración del plazo fijado. Jose Felix responde que es en cierta manera verdad. siempre externo. pero además de todo la consecuencia fundamental de que el arrendador (locator) asuma ese riesgo es que pierde el derecho al pago de la merces. miren primero a la calle. 3) Que no se trata de un caso en que se agrave la responsabilidad por la mora porque nadie estaba en mora. no hay dolo ni culpa. acorde con la regla de que “las cosas perecen para su dueño”. 180 . El arrendador pierde el derecho de exigirme a mí el pago de la merces y eso afecta directamente la obligación de pagar la merces porque se le exime de esta obligación en este caso. por lo mismo que la cosa perece para su dueño. hay un arrendatario que ya no va a poder usar y gozar lícitamente. además de extinguir el contrato. que ampliaron la responsabilidad hasta por fuerza mayor. 108 Una compañera dice que es gravosa la situación del arrendatario y que en ese caso el arrendador debería pagarle indemnización. No es un caso de la responsabilidad por custodia propia en el comodato. hay un canon que supuestamente se pago o que se debe pagar o que está pagado por adelantado. 106 No es imputable a ninguna de las partes. es decir. se presentó una crisis de vivienda en Roma por su camino hacia la ampliación y la apertura. es decir. para toda clase de personas. 105 Para hablar del tema del riesgo tenemos que excluir: 1) Que no se trate de un caso responsabilidad propia o típica de la figura contractual en estudio. pero esto va de lado con la posibilidad que tiene el arrendador de terminar unilateralmente el contrato. El arrendatario no tiene nada que indemnizarle porque es un hecho no imputable a él.. hay un arrendador al que se le destruyó la cosa. se le hace remisión del canon (remissio mercedis)”. y el arrendador no obtiene el pago del canon que es lo que le interesa108. Eso cambio después.

¿QUÉ PASA CON LOS DERECHOS DE LAS PARTES CUANDO SE MUERE UNA DE ELLAS? . y lo que a mí me interesa es la obra final. es decir. bilateral. Si los materiales los proporcionaba el arrendatario así tal cual eran y él los modificaba. ¿Quién debe entregar los materiales? Se discutió si los materiales eran entregados o si los colocaba el mismo arrendatario de obra. modificarla y crear un producto nuevo. la pared ya lista. porque si es una obra del espíritu estamos hablando de otro tipo de arrendamiento. p.”. . Época clásica Si los materiales los proporcionaba el arrendatario de obra era compraventa.La obligación fundamental del conductor operis o arrendatario operis es la de entregar el opus final: la casa y el edificio hechos. las partes tienen ánimo de seguir con el contrato y no de finalizarlo. ARRENDAMIENTO DE OBRA (locatio conductio operis) Tiene que ser una obra material. Por disposiciones normativas. . 181 . 4. sinalagmático perfecto. el opus final. Obligaciones del locator.3. Por la destrucción material de cosa. Ej. Si los proporcionaba —como naturalmente debía y ser y como lo dice Juan Iglesias— el arrendador era arrendamiento de obra. era una compraventa mezclada con arrendamiento. usted lo trabaja.El locator se obliga a entregarle al conductor la cosa sobre la cual debe él desarrollar la actividad y trabajarla para que desarrolle una cosa nueva. levánteme esta pared. sino todo.Aquí se cambia. porque el bien ha sido confiscado. . en virtud del cual una parte llamada arrendador (locator) le entrega una cosa mueble o inmueble (porque puede ser un terreno) para que ese conductor desarrolle una actividad sobre esa cosa mueble o inmueble que se le ha entregado. Si llegado el cumplimiento del plazo establecido del plazo. con cargo de restituirla al final con las modificaciones.Si muere el arrendatario sus herederos lo continúan en los derechos de uso y goce sobre la cosa por el tiempo que falte. Por eso decíamos que era una obligación de resultados. a lo que se llama reconductio tacita o relocatio tacita . de buena fe.e. no la mitad ni un cuarto. lo modula.. tintúreme estos vestidos. Le entrego un bloque de oro. A mí lo que me interesa es el opus final. “Arrendamiento de obra es un contrato consensual. y ahí los matices del riesgo. El debe trabajar sobre esa cosa. lo modela. 2. Obligaciones del conductor . Es una obra material fundamentalmente encaminada a la creación de un opus: construya este edificio.Las fuentes dicen que si muere el locator o arrendador el contrato termina. este se reconduce tácitamente. hay una renovación tácita del contrato por otro período igual. porque ahora es el locator el que tiene que retribuirle al señor conductor operis lo que él va a hacer. 5. El arrendador puede terminar unilateralmente el contrato. y existe hoy en día también en el arrendamiento y en el contrato laboral.

Yo necesito que usted me arriende esos servicios suyos. a cambio de un canon. Ej. sus servicios. se retribuye al que hace la labor109.Cuando este el edificio terminado .Locator el que entrega sus propias opera. el riesgo es del conductor. la obra final. Destruido por fuerza mayor o caso fortuito habrá que ver si se aprobó o no se aprobó. 109 En el arrendamiento de cosa se retribuye a quien me entregó la cosa para usarla y gozarla lícitamente.Si el conductor muere. y el arrendamiento es siempre oneroso. lidiar con ellos. él fue contratado para eso por esas especiales condiciones (inicuito personam). A un carpintero le encargó que me arregle la silla del cuarto. Yo le entregue ese terreno para que él levante un edificio. de vicios que son propios del terreno con los que tiene que lidiar un constructor. bien sea un fundo urbano. de servicios. o una cosa mueble. servicios personales porque no se da una rei. pero sus trabajadores él los ha contratado por locación de servicios. se discute si los herederos tienen la obligación de terminarla o si no. a un conductor. sus servicios. pero si es una labor muy especializada y técnica. el locator está obligado a terminarlos por el tiempo que se estableció. Un locator entrega sus operas. EJ. porque hay merces. Después de que el señor arrendador le da el visto bueno a la obra y la aprueba (se hace en forma verbal allá mismo). es decir.El conductor operis (arrendatario de obra) responde por la culpa de aquellos que tiene dentro de la obra haciendo la construcción. es decir. porque él es el que coloca sus servicios personales. yo necesito que usted me eduque a mis hijos. el riesgo es del arrendatario.Muerto el conductor (él que toma los servicios). “antes de que el arrendador le dé el visto bueno. como de sus trabajos. se los entrega a mi hijo. Usted sabe lenguas. Se construye la obra y ahí un momento de la aprobación ( adprobatio). El da en arriendo.Cuando se finalice la labor encomendada.Termina por mutuo disenso cualquiera de los tres. por eso se llama locator.Conductor Es el que toma los servicios personales en arriendo. Se vienen aquí por el contratista con el que tengo un contrato por arrendamiento de obra. un fundo rústico. y entonces esos tendrá que asumirlos. Aquí se invierten: . Una vez terminada la obra final. ¿Cómo termina? . el conductor debe terminarla. es suyo el periculum”. Si ya lo aprobó. el conductor operis. Riesgo de la cosa. ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS (locatio conductio operarum) Locatio operarum o prestación de servicios inmateriales. . por lo que es él conductor el que debe pagar el canon. El señor contratista trae unos obreros con los cuales va a tener un contrato de locatio conductio operarum. 3. ¿Cuándo termina? . Miren la combinación: él tiene locatio operis para construir la obra. Ej. que es mano de obra poco calificada casi siempre. .Si muere el locator (quien encargó la obra). No el mandato. antes de la aprobación por parte del arrendador (él fue el que encargo que se le construyera la obra por lo que él es el que da él visto bueno). yo le encomiendo ese servicio. . 182 . no gratuito. terminará el contrato. entrega. . es casi decir que la cosa perece para su dueño.

solamente en la cognitio extraordinaria. no les puedo decir profesiones liberales porque para los romanos decir eso es un contrasentido. Esta clase de arrendamiento se refiere a servicios que fundamentalmente desarrollan los esclavos. y en ese sentido ellos no pagan por eso. periodo posclásico. se dio la posibilidad de solicitar algunos honorarios. como el abogado. porque el fue contratado por sus especiales para efectos de esos servicios que el da. porque los oficios o artes liberales para los romanos eran desarrollados por gente de mejor clase. 183 . en todos los casos casi que terminaría. quedan excluidas los servicios liberales.Muerto el locator. son labores manuales pero de ese tipo. el médico.