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Dissertação de Mestrado_Controladas e coligadas

Dissertação de Mestrado_Controladas e coligadas

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  • INTRODUÇÃO
  • I. Delimitação temática da pesquisa
  • II. Premissas metodológicas
  • III. Estrutura do trabalho
  • 1.1. Notas introdutórias
  • 1.2. A globalização e a mudança de concepção do Estado
  • 1.3. O debate norte-americano: as origens históricas das CFC rules
  • 1.3.1. Primeiras tentativas e alterações legislativas pré 1962
  • 1.3.2. A alteração legislativa de 1962 (Subpart F)
  • 1.3.3. Subpart f: Tendências posteriores a 1962
  • 1.3.4. As exceções criadas às Foreign Sales Corporations (FSC)
  • 1.4. O debate internacional: a concorrência fiscal danosa e as CFC rules
  • 1.4.1. O projeto da OCDE sobre a concorrência fiscal danosa
  • 1.4.2. A concorrência fiscal danosa no direito comunitário europeu
  • 2.1. Notas introdutórias
  • 2.2.1. 1º Momento: territorialidade
  • 2.2.2. 2º Momento: a Lei nº 9.249/95
  • 2.2.2.1. O processo legislativo
  • 2.2.2.2. Conclusões Parciais – Lei nº 9.249/95
  • 2.2.4. 4º Momento: a Lei nº 9.532/97
  • 2.2.4.1. O processo legislativo
  • 2.2.4.2. Conclusões Parciais – Lei nº 9.532/97
  • 2.2.5. 5º Momento: a Lei Complementar nº 104/2001
  • 2.2.5.1. O processo legislativo
  • 2.2.5.2. Conclusões Parciais – Lei Complementar nº 104/2001
  • 2.2.6. 6º Momento: a Medida Provisória nº 2.158-35/2001
  • 2.2.6.1. O processo legislativo
  • 2.2.6.2. Conclusões Parciais – Medida Provisória nº 2.158-35/2001
  • 2.3. Quadro-resumo dos 7 momentos
  • 2.4. Afinal, por que o regime brasileiro é diferente?
  • 2.4.1. A primeira hipótese
  • 2.4.2. A segunda hipótese
  • 2.4.3. Conclusões parciais das duas hipóteses
  • 3.1. Notas introdutórias
  • 3.2. Premissas conceituais do fenômeno da internacionalização
  • 3.3. Internacionalização produtiva e desenvolvimento nacional
  • 3.4. O diagnóstico da internacionalização produtiva no Brasil
  • 3.5. A internacionalização é um objetivo buscado pelo Estado?
  • 3.5.1. A internacionalização nas políticas industriais brasileiras
  • 3.5.2. O papel do BNDES no financiamento da internacionalização produtiva
  • 3.5.3. Conclusões parciais da internacionalização nas políticas de governo
  • 3.6.1. Notas metodológicas
  • 3.6.2. Resultados da pesquisa
  • 3.6.2.1. Importância e motivações da internacionalização produtiva
  • 4.1. Notas introdutórias
  • 4.2. Uma questão preliminar
  • 4.2.3. Observações críticas sobre as duas linhas doutrinárias
  • 4.3. O regime de tributação de lucros auferidos no exterior e o direito interno
  • 4.3.1.1. A ADI nº 2.588209
  • 4.3.1.2. As posições doutrinárias
  • 4.3.1.3. Os efeitos fiscais do Método da Equivalência Patrimonial (MEP)
  • 4.3.1.4. Demais questões jurídicas presentes no 1º momento de debate
  • 4.3.2.1. Constituição, ordem econômica e desenvolvimento nacional
  • 6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
  • APÊNDICE A
  • ANEXO A

ESCOLA DE DIREITO DE SÃO PAULO DA FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS

ROBERTO CODORNIZ LEITE PEREIRA

O REGIME BRASILEIRO DE TRIBUTAÇÃO DE LUCROS AUFERIDOS POR CONTROLADAS E COLIGADAS NO EXTERIOR: Um estudo empírico sobre as suas causas e efeitos

MESTRADO EM DIREITO

São Paulo 2012

ROBERTO CODORNIZ LEITE PEREIRA

O REGIME BRASILEIRO DE TRIBUTAÇÃO DE LUCROS AUFERIDOS POR CONTROLADAS E COLIGADAS NO EXTERIOR: Um estudo empírico sobre as suas causas e efeitos

MESTRADO EM DIREITO

Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas como requisito parcial para a obtenção de título de MESTRE no Programa de Mestrado Acadêmico em Direito e Desenvolvimento.

Professor Orientador: Eurico Marcos Diniz de Santi Linha de pesquisa: Direito e Desenvolvimento Econômico e Social

São Paulo 2012

PEREIRA, Roberto Codorniz Leite. O Regime Brasileiro de Tributação de Lucros Auferidos por Controladas e Coligadas no Exterior: Um estudo empírico sobre as suas causas e efeitos / Roberto Codorniz Leite Pereira. - 2012 fls. 257

Orientador: Eurico Marcos Diniz de Santi. Dissertação (mestrado) - Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas.

1. Direito tributário - Brasil. 2. Direito internacional privado - Impostos. 3. Política tributária - Brasil. 4. Concorrência. I. SANTI, Eurico Marcos Diniz de. II. Dissertação (mestrado) - Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas. III. O Regime Brasileiro de Tributação de Lucros Auferidos por Controladas e Coligadas no Exterior: Um estudo empírico sobre as suas causas e efeitos

CDU 34::336.2(81)

ROBERTO CODORNIZ LEITE PEREIRA

O REGIME BRASILEIRO DE TRIBUTAÇÃO DE LUCROS AUFERIDOS POR CONTROLADAS E COLIGADAS NO EXTERIOR: Um estudo empírico sobre as suas causas e efeitos Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas como requisito parcial para a obtenção de título de MESTRE no Programa de Mestrado Acadêmico em Direito e Desenvolvimento.

Professor-orientador: Eurico Marcos Diniz de Santi Linha de pesquisa: Direito e Desenvolvimento Econômico e Social O presente trabalho foi realizado com o apoio da Fundação Getulio Vargas, por meio da bolsa Mário Henrique Simonsen de ensino e pesquisa. Data da aprovação: ___/___/___ Banca examinadora:

Prof. Dr. Eurico Marcos Diniz de Santi (Orientador)

Prof. Dr. Carlos Ari Sundfeld

Prof. Dr. Luis Eduardo Schoueri

São Paulo 2012

Aos meus avós (Marina, Mário, Lorena e Tarquínio)

juntamente comigo. do qual tenho a honra de fazer parte. O Professor Carlos Ari merece também os meus mais sinceros agradecimentos. que eu tanto amo. merece. Os pesquisadores do Núcleo de Estudos Fiscais da Fundação Getulio Vargas (NEF-FGV). primeiramente. Agradeço a todos os meus amigos com quem discuti este trabalho e que certamente me ajudaram em muito na sua elaboração dando as suas ideias e sugestões de discussões. obrigado pela revisão. a mais importante delas: Mudar o Brasil! Sim. Aos meus irmãos. pelo espírito de equipe e pela amizade que jamais será esquecida por mim. Guilherme Bandeira. Já se passaram 7 anos desde a sua primeira aula na graduação da Direito GV. sobretudo. Devo fazer um agradecimento em especial ao meu amigo. o seu papel foi fundamental para que eu pudesse mergulhar no universo empírico no qual se respalda esta pesquisa. mas também contribuiu em muito para o direcionamento dado ao presente trabalho. desde a graduação até as aulas do mestrado. Espero. Tiago e Isabella.AGRADECIMENTOS Agradeço. . os meus agradecimentos. ao Professor Eurico Marcos Diniz de Santi. Eduarda Monteiro. companheiro de mestrado. Aos meus tios. André Janjácomo Rosilho. Daniel Zugman. por ter sido um grande mestre na minha vida. O Professor Luis Eduardo Schoueri que. Certamente. sobretudo. e aos meus primos. sem dúvida o seu apoio foi fundamental. por todos os conselhos e pelo direcionamento dado por ele à presente pesquisa. não apenas por compor a minha banca. por toda a força. orientador deste trabalho. Christian. não apenas me acolheu em suas aulas na FDUSP. dicas e amizade de quase 17 anos. que sempre me apoiaram e acreditaram no meu sucesso profissional e acadêmico. Agradeço a todos os meus colegas de mestrado. Dalton Yoshio Hirata que muito me ajudou com as suas opiniões e a sua tranquilidade inabalável. Frederico Bastos. nós podemos! Agradeço aos meus queridos pais. Basile Christopoulos. continuar aprendendo com as suas lições. Aos meus amados avós. Rosana e Roberto. em especial Carmen e Adão. aos quais dedico este trabalho. Nunca me esquecerei das suas lições. sinceramente. pesquisador do NEF e coordenador. também. mas. muito me auxiliaram. que sempre me trataram como um filho. em especial. Mariana Pimentel. do Grupo de Estudos de Tributação Internacional do NEF-FGV. Vanessa Rahal e Isaias Coelho (nosso amado profeta).

também. Oscar Vilhena Vieira. Maíra Machado. Agradeço aos Professores Ronaldo Porto Macedo Jr. por todo apoio. dicas e pela entrevista. José Girardi Garcez. Andressa. carinho e amor. Simone Dias Musa e Marcos Vinícius Néder. Salem Hikmat Nasser. ensinamentos e pela dedicação à nossa escola. Por fim. em especial Everardo Maciel. Bruno Salama. merecem o meu agradecimento todos os entrevistados.Agradeço. Em relação às entrevistas que me foram concedidas para a elaboração deste trabalho. um agradecimento especial à minha namorada. ao Professor Marco Aurélio Greco pelas conversas. . Luciana Gross e todos os outros professores da Direito GV pelas aulas..

Partimos da hipótese de que o regime vigente afeta negativamente às empresas que buscam internacionalizar parte da sua atividade produtiva. se os efeitos do regime brasileiro afetam negativamente a internacionalização produtiva.RESUMO O presente trabalho é o resultado de uma pesquisa empírica que buscou reconstruir toda a trajetória percorrida pela política pública que orienta o atual regime de tributação de lucros auferidos no exterior por controladas e coligadas de empresas brasileiras com o objetivo de compreender as razões que levaram o Brasil a adotar uma norma de antidiferimento demasiadamente ampla. quando comparada às normas de natureza similar adotadas na experiência internacional. . o regime poderá afrontar a Ordem Econômica Constitucional. Os resultados da pesquisa são de grande importância e nos ajudaram a compreender melhor as causas de muitas das questões jurídicas que atualmente ocupam grande parte do debate acadêmico no direito tributário brasileiro. OCDE. Palavras-chave: Transparência Fiscal Internacional. Política Tributária. Desenvolvimento. Defendemos a ideia de que. Concorrência. Além disso. frente ao processo de internacionalização produtiva que vem se fazendo cada vez mais presente na realidade de diversas empresas de capital nacional. buscamos identificar a real extensão dos efeitos econômicos ensejados pelo regime brasileiro. em especial. Concorrência Fiscal Danosa. Tributação do Lucro de Coligadas e Controladas no Exterior.

Subsidiaries. We adopted the hypothesis that Brazilian tax regime affects negatively transnational companies that aim to internationalize part of their production. Our opinion is that. Development. that may go against. if the economic effects arising from Brazilian tax regime affects the internationalization process of Brazilian firms. regarding the increasing internationalization process that Brazilian firms are making through in the past decade. the economic order settled by our Constitution. Corporate Foreign Income. The outcomes of the present research are of a great value to achieve a better understanding about the causes of many legal questions that are currently being discussed among legal practitioners and scholars and faced by courts. Competition.ABSTRACT This thesis presents the conclusions of an empirical legal research that remade the path followed by the public policy adopted by Brazilian government to tax corporate foreign income in order to understand precisely the reasons that led Brazil to adopt an antideferral rule that is broader that the Controlled Foreign Company (CFC) rules adopted world wide. Besides. . OECD. Taxation. Harmful Tax Competition. Tax Policy. in certain cases. Key-words: CFC rules. our objective was also to identify the economic effects on Brazilian transnational companies arising from Brazilian CFC rules.

2.2.4.1.2.2. 6º Momento: a Medida Provisória nº 2.5. A globalização e a mudança de concepção do Estado 1. 5º Momento: a Lei Complementar nº 104/2001 2. Primeiras tentativas e alterações legislativas pré-1962 1.2.4.2.3.2.158-35/2001 2. As exceções criadas às Foreign Sales Corporations (FSC) 1. O processo legislativo 2.4. Conclusões parciais – Medida Provisória nº 2.2. 3º Momento: a IN SRF nº 38/1996 2. O projeto da OCDE sobre concorrência fiscal danosa 1.4.1. 2º Momento: a Lei nº 9. A evolução do regime de tributação de lucros auferidos no exterior no direito brasileiro 2.2. Bases conceituais e teóricas do regime de transparência fiscal internacional 1. 4º Momento: a Lei nº 9.3. Delimitação temática da pesquisa II.1.2.3. Conclusões parciais – Lei nº 9.5.6.5.7.3. A alteração legislativa de 1962 (subpart f) 1.1.2. Premissas metodológicas III.532/1997 2.2. O processo legislativo 2. A concorrência fiscal danosa no direito comunitário europeu 1. Quadro-resumo dos 7 momentos 2.4. Afinal.2.249/95 2.2.4.2.1.1. O debate internacional: a concorrência fiscal danosa e as CFC rules 1.4. Notas introdutórias 2.2.2. Estrutura do trabalho 13 13 17 22 CAPÍTULO 1: TRAJETÓRIA DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO REGIME DE TRANSPARÊNCIA FISCAL INTERNACIONAL 1.2.532/97 2. Conclusões da trajetória da evolução histórica do regime de transparência fiscal internacional 25 25 26 30 31 33 39 41 44 45 55 62 66 CAPÍTULO 2: TRAJETÓRIA DA EVOLUÇÃO NORMATIVA DO REGIME DE TRIBUTAÇÃO DE LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR NO DIREITO BRASILEIRO 2. por que o regime brasileiro é diferente? 69 69 70 70 72 72 81 82 84 84 90 92 92 97 98 98 101 102 103 105 . O debate norte-americano: as origens históricas das CFC rules 1.3.4. Subpart f: tendências posteriores a 1962 1.2.6.1.5. 1º Momento: territorialidade 2. Notas introdutórias 1.2.2.2.2.SUMÁRIO INTRODUÇÃO I.1. 7º Momento: a IN SRF nº 213/2002 2. O processo legislativo 2.6. Conclusões parciais – Lei nº 9. O processo legislativo 2.2.249 2.3.158-35/2001 2.3.6.2.1.2.3. Conclusões parciais – Lei Complementar nº 104/2001 2.

4.588 4.6.3. Conclusões parciais das duas hipóteses 2.1. Efeitos econômicos do regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior 3. 1º momento de debate da validade jurídica do regime: a questão da disponibilidade dos lucros e o conceito constitucional de renda 4. Notas introdutórias 3.3.2. O regime de tributação de lucros auferidos no exterior e o direito interno 4. Notas introdutórias 4.6.2.4. A segunda linha doutrinária: O regime brasileiro é de transparência fiscal internacional 4.3.1.1.1. Demais questões jurídicas presentes no 1º momento de debate 4.6. O papel do BNDES no financiamento da internacionalização produtiva 3.2.5.6.6.2.1. Conclusões parciais da internacionalização nas políticas de governo 3.5.2.4. Notas metodológicas 3.4. O diagnóstico da internacionalização produtiva no Brasil 3.3.3.2.1.6.5.2. Participação dos grupos de interesse na formulação da política tributária 2.3.2.2.3.2. A primeira linha doutrinária: O regime brasileiro não é de transparência fiscal internacional 4.5.4. A ADI nº 2. Internacionalização produtiva e desenvolvimento nacional 3.1.2.3.2. A internacionalização é um objetivo buscado pelo Estado? 3.5. Premissas conceituais do fenômeno da internacionalização 3. A internacionalização nas políticas industriais brasileiras 3. A questão da compensação dos prejuízos incorridos no exterior 153 153 153 154 158 161 162 162 162 166 171 175 .2.2. Conclusões dos efeitos do regime de tributação de lucros auferidos no exterior na internacionalização produtiva das empresas de capital nacional: o regime visto em dois contextos distintos 114 114 115 122 126 131 131 134 136 137 137 140 140 141 141 147 151 CAPÍTULO 4: ANÁLISE JURÍDICA CRÍTICA DO REGIME DE TRIBUTAÇÃO DE LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR 4. A pesquisa empírica: os efeitos do regime vistos da perspectiva dos contribuintes e do fisco 3.4. Importância e motivações da internacionalização produtiva 3.1. Perspectiva dos contribuintes 3.7. A segunda hipótese 2. Resultados da pesquisa 3.1. Observações críticas sobre as duas linhas doutrinárias 4. Conclusões da trajetória da evolução normativa do regime de tributação de lucros auferidos no exterior no direito brasileiro 106 108 109 111 112 CAPÍTULO 3: OS EFEITOS DO REGIME DE TRIBUTAÇÃO DE LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR NA INTERNACIONALIZAÇÃO PRODUTIVA DAS EMPRESAS DE CAPITAL NACIONAL 3.2.6. A primeira hipótese 2.1. Uma questão preliminar 4.2.1.3.2.1.1.1. Perspectiva do fisco 3.6. As posições doutrinárias 4. Os efeitos fiscais do Método da Equivalência Patrimonial (MEP) 4.2.3.1.2.1.3.3.

3.5. Conclusões da análise jurídica crítica do regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior 175 177 179 180 184 186 189 192 199 207 CAPÍTULO 5: CONCLUSÕES FINAIS 210 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 222 APÊNDICE A 231 ANEXO A 253 .1.3.3.2. O regime de tributação de lucros auferidos no exterior e as regras de preços de transferência 4. O regime de tributação de lucros auferidos no exterior e o direito internacional 4.3.4.2.2.3.4.2.2.2. 2º momento de debate da constitucionalidade do regime: a Ordem Econômica Constitucional e a internacionalização empresarial 4. A compatibilidade das normas de transparência fiscal internacional com os tratados celebrados pelos países para evitar a dupla tributação segundo a OCDE 4.4.4.1. O regime de tributação de lucros auferidos no exterior e a Ordem Econômica Constitucional 4.com os resultados positivos apurados no Brasil 4. Internacionalização empresarial e a Ordem Econômica Constitucional: Quais são os limites jurídicos que o Estado deve observar ao criar uma política industrial de internacionalização produtiva? 4.3.Constituição. A compatibilidade do regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior com os tratados celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação 4. ordem econômica e desenvolvimento nacional 4.2.1.

com o sucesso do Plano Real1. de modo que o seu foco foi a tributação das pessoas jurídicas. através da qual o Brasil deixou de se pautar pela estratégia de substituição de importações e passou a firmar a sua presença no mercado internacional de forma mais expressiva. São Paulo: Saint Paul. reforçar – a sua arrecadação tributária nacional. uma consequência advinda da adoção de uma política econômica mais aberta. progressivamente. que caracterizou a Nova República.13 INTRODUÇÃO I. a sua legislação fiscal de modo a criar instrumentos jurídicos. filiais e sucursais de pessoas jurídicas residentes no Brasil. no entanto. Albert. coligadas. para proteger – e. Trata-se do regime brasileiro de tributação das pessoas jurídicas em bases universais – ou mundiais – no direito tributário brasileiro. É claro que. sociais e nas relações internacionais. Delimitação temática da pesquisa As questões de direito tributário internacional vêm ocupando posição central nos debates entre tributaristas. p. pode ser obtido a partir da análise da obra de FISHLOW. desde o governo Collor e. economistas. formuladores de políticas públicas e acadêmicos especialmente em um contexto em que o Brasil vem sofisticando. mas. É importante esclarecer. Soma-se a este cenário o fato de o Brasil ter celebrado diversos tratados destinados a evitar a dupla tributação e a promover a maior troca de informações com diferentes jurisdições fiscais ao redor do mundo. que este trabalho tratou apenas incidentalmente do regime de tributação aplicável às pessoas físicas. principalmente. .86 e 165-200. em certos casos. Dentre os diversos instrumentos jurídico-tributários adotados pelo Brasil para se deparar com esta nova realidade econômica. as pessoas físicas já vinham sendo tributadas pela universalidade dos seus rendimentos auferidos tanto no Brasil quanto no exterior à época em que foi introduzido semelhante regime para as pessoas jurídicas. O novo Brasil: as conquistas políticas. De fato. econômicas. cada vez mais eficazes. ao se fazer menção ao 1 Este diagnóstico de alteração da política econômica brasileira. Este diagnóstico está intimamente relacionado ao fenômeno da internacionalização da economia brasileira que não é apenas um reflexo de um fenômeno econômico mais amplo – a globalização –. está o regime de tributação de lucros. 53. sobretudo. 2011. ganhos de capital e rendimentos auferidos no exterior por sociedades controladas.

Quando o Brasil introduziu o regime de tributação de lucros auferidos no exterior no seu ordenamento jurídico. o regime de tributação de lucros auferidos no exterior aparentemente não possui natureza antielisiva na medida em que se aplica de forma irrestrita a qualquer tipo de rendimento oriundo de qualquer jurisdição fiscal do mundo. Na experiência internacional. o presente estudo está se referindo não apenas ao lucro. controladas. o debate legislativo norte-americano. ele passou a determinar que todos os lucros. diversos países já haviam adotado semelhante regime de tributação sob a orientação da OCDE (Organização de Cooperação para o Desenvolvimento Econômico) e com base na experiência bem sucedida de outros países pioneiros na sua adoção (e. filiais e sucursais residentes no exterior. 2 Analisaremos. bem como o debate patrocinado no âmbito da OCDE. No plano internacional. mas. Por ora. A discussão sobre se as normas brasileiras são propriamente as CFC rules consagradas pela experiência jurídica internacional será abordada em momento oportuno do presente trabalho. denotando-lhe nítida natureza antiabuso ou antielisiva.14 regime jurídico como de “tributação de lucros auferidos no exterior”. a utilização do regime de transparência fiscal internacional está orientada para combater práticas abusivas de elisão fiscal internacional. ora reprimindo-o. mas. é importante chamar atenção para o fato de que o Brasil optou por um regime de tributação de lucros auferidos no exterior que difere da experiência internacional. No Brasil. igualmente.e. as regras que permitem a tributação em bases mundiais dos rendimentos auferidos por pessoas jurídicas independentemente da sua efetiva disponibilização econômica ou jurídica são denominadas de CFC rules (Controlled Foreign Corporation rules) ou de regime de transparência fiscal internacional. prevaleceu um desenho normativo semelhante ao inicialmente concebido (regra de antidiferimento ampla). rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior passariam a ser imputados automaticamente – i.g. no capítulo 1 deste trabalho. à integralidade dos rendimentos e ganhos de capital auferidos pelas empresas residentes no Brasil através das suas coligadas. que antecedeu a adoção das suas normas CFC. A evolução normativa do regime brasileiro foi caracterizada por constantes mudanças no seu desenho. EUA) 2. ora permitindo o diferimento da tributação nacional. ao final. independentemente da sua efetiva disponibilização jurídica ou econômica – na base de cálculo da sua controladora ou coligada residente no Brasil. . À época em que o Brasil introduziu tais regras no seu ordenamento jurídico.

segundo argumentou-se. Na sequência da publicação da medida provisória e da sua regulamentação. adotado distintos posicionamentos ao longo do tempo. já está posto e muitos autores têm se empenhado em formular interpretações jurídicas – muitas delas muito coerentes outras nem tanto – para se posicionar neste debate que divide opiniões e interesses em dois polos distintos: fisco e contribuintes. Há. O objetivo que pretendemos alcançar no presente trabalho foi.15 O regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior foi inicialmente introduzido no ordenamento jurídico pelos artigos 25 a 27 da Lei nº 9.249/95. tendo-se seguido diversas alterações legislativas (IN SRF nº 38/96. surgiram diversos questionamentos quanto à validade jurídica do critério de disponibilização automática – também denominado de “disponibilização ficta” –. no entanto. tendo a OCDE. Para que pudéssemos compreender porque este tema se tornou alvo de tantas críticas jurídicas foi preciso compreender a política tributária que orientou o regime . A segunda questão que foi levantada diz respeito à adequação do regime brasileiro com os tratados celebrados pelo Brasil com outros países para evitar a dupla tributação internacional da renda. ainda. De fato. outras questões secundárias. como também em outros países. O debate. como se viu. conforme demonstraremos neste trabalho. mas que não deixam de possuir a sua importância no debate atual.15835/2001 e da IN SRF nº 213/2002 que o regulamentou. tais como os limites legais impostos à compensação de prejuízos incorridos no exterior com os lucros auferidos no Brasil e a potencial sobreposição das normas de preços de transferência brasileiras com o regime de tributação de lucros auferidos no exterior. frente ao disposto no caput do artigo 43 do Código Tributário Nacional (CTN) e ao conceito constitucional de renda que. realizar uma pesquisa empírica que nos permitisse compreender profundamente as origens dos problemas jurídicos apontados. Esta é uma questão ainda mais complexa e que requer uma análise muito mais cuidadosa porque as consequências do posicionamento que o Brasil vier a adotar referente à temática poderão repercutir nas relações mantidas pelo Brasil no plano internacional. previsto no artigo 74 da MP.532/97 e LC nº 104/2001) até que o regime atual estivesse finalmente consagrado através do artigo 74 da MP 2. Lei nº 9. dependia da efetiva disponibilização jurídica ou econômica da renda para que sobre ela houvesse incidência tributária. Vale ressaltar que o Brasil seguiu em grande medida a convenção modelo da OCDE. este tema é muito controvertido não apenas no Brasil.

por outro lado. Optou-se. o momento histórico e os interesses que estavam envolvidos no debate legislativo que orientaram o desenho do regime brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey. Com isso. 94.003-1. 4 Entende-se. The Oxford Handbook of Empirical Legal Research. Há países. Welber Oliveira. PARTINGTON. Peter e KRITZER. nos permitiu chegar a um posicionamento qualificado sobre as causas que levaram aos debates atuais. que “empresa de capital nacional” seja a sociedade empresária cujo acionista com maior capital votante seja. Herbert M. na sequência. Através do recurso à pesquisa empírica5. procuramos identificar. e. quais são as causas. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática da monografia para os cursos de direito. sobretudo no momento da decisão de constituir unidades produtivas no exterior e na competitividade das suas unidades no exterior com os seus competidores locais. BITTAR. 3 Conforme será demonstrado em maiores detalhes adiante neste trabalho. Martin. veja-se: BARRAL. a compreensão mais profunda do tema. Eduardo C. para os propósitos do referido trabalho. através do recurso a fontes empíricas e não apenas à literatura especializada. 36 e 205. por um lado. Assim. p. pessoa física ou jurídica domiciliada no Brasil. com precisão e fundamento empírico. fazer o juízo de adequação do regime com a Ordem Econômica Constitucional. (org). setores do direito ligados ao comércio e a economia. há autores que apontam para a necessidade de expansão da pesquisa empírica do direito para outras áreas. por analisar as repercussões econômicas sob a óptica da internacionalização produtiva por razões que serão demonstradas adiante. identificamos os efeitos econômicos do regime sobre um fenômeno econômico maior que é a internacionalização produtiva3 das empresas de capital nacional4 para que pudéssemos. 5 Tanto a literatura nacional quanto a literatura internacional apontam para o fato de que as pesquisas empíricas (pesquisas de campo) são pouco usuais na ciência jurídica. Metodologia da pesquisa jurídica. como. 2010. os efeitos que o regime provoca no processo de internacionalização produtiva das empresas brasileiras. 1. há diversas formas distintas de internacionalização empresarial. por exemplo. Internacionalmente. Ainda assim. São Paulo: Saraiva. as pesquisas empíricas empreendidas na ciência do direito têm gerado ganhos significativos. além daquelas tradicionalmente feitas tais como a administração da justiça. In: CANE. Em relação a este breve diagnóstico. Oxford University Press. 35.16 brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior. onde a pesquisa empírica no direito possui muito maior evidência e importância do que no Brasil. p. no entanto. os efeitos do regime e como tais efeitos podem ter repercussões jurídicas. inclusive para a formulação de políticas públicas.022. pretendemos abrir novas frentes de discussão jurídica sobre o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior que vão além daquelas já existentes. 2012. como os EUA e o Reino Unido. direta ou indiretamente. Além disso. p. os interesses em jogo. Empirical Legal Resarch and Policy-Making. .

(ii) passando pelas alterações propostas pelo Poder Legislativo. 53-59. Reconstruir este percurso 6 Cf. Wayne. 53-59. 7 Ibid. conforme sustentamos no tópico anterior. BOOTH. Este é o caminho percorrido pelas políticas públicas desde a sua propositura até a sua aplicação no campo prático no Brasil. principalmente. Premissas metodológicas Conforme mencionamos no tópico anterior. Por um lado. Compreender o porquê da diferença de orientações implica investigar quais foram os condicionantes que determinaram a política tributária que orientou a criação do regime brasileiro em todas as suas distintas etapas: (i) desde a sua proposição inicial no interior do Poder Executivo. na sua competitividade em mercados externos. procuramos compreender de forma aprofundada as razões que teriam levado às críticas e ao debate que se tem hoje sobre o tema. e WILLIAMS. Uma compreensão mais aprofundada sobre o tema. 3ª Edição Chicago: The University of Chicago Press. O primeiro deles possui natureza conceitual6 e diz respeito à identificação dos interesses. Buscamos compreender porque o Brasil optou por um modelo diverso do modelo consagrado pala experiência internacional. O segundo deles possui natureza prática7 e refere-se à investigação dos eventuais efeitos econômicos deste regime no processo de internacionalização produtiva das empresas nacionais e. este estudo se propôs a analisar dois problemas relativos ao regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior. razões e condicionantes históricos que determinaram a política tributária que estabeleceu o desenho normativo do regime jurídico objeto do presente estudo. respaldada em fontes empíricas. nos permite não apenas identificar corretamente as linhas que estão sendo defendidas como também os interesses que estão por trás delas. Joseph.. pois. . diante do diagnóstico de que o regime brasileiro destoa sensivelmente dos modelos de tributação em bases universais adotados pela maioria dos países. The Craft of Research. COLOMB. Consideramos que esta abordagem do tema do regime de tributação em bases universais é relevante para os propósitos de uma pesquisa jurídica e merece uma investigação empírica minuciosa. p. (iii) até a atribuição dos seus últimos condicionantes impostos pelo controle judicial ou por influência de outros órgãos regulatórios.17 II. Gregory G. p. torna-se relevante um estudo que se destine a compreender porque as normas brasileiras são diferentes.

2005. foi preciso recorrer a um estudo que. Pesquisa Interdisciplinar no Brasil: O Paradoxo da Interdisciplinaridade. Marcelo. contextualizando-o e trazendo à baila os interesses envolvidos. consiste em um trabalho de “engenharia normativa”. Analisar. se as normas possuem consequências sobre este fenômeno. p. foi relevante para determinar. conforme será devidamente demonstrado no decorrer deste trabalho. Em relação ao primeiro problema. os suas efeitos econômicos8. questões secundárias: Quais foram os debates e interesses em cada um dos momentos da evolução normativa do tema? Como o setor privado e a Administração Pública fazendária se 8 Em relação ao segundo problema. Porto Alegre. confira-se: NEVES. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica. 207-214. Trata-se de um diagnóstico que não deixa de possuir repercussões importantes do ponto de vista do desenvolvimento econômico brasileiro. estão. houve a devida ponderação dos seus impactos sobre a atividade econômica das empresas nacionais em fase de internacionalização produtiva.18 legislativo. embora em um primeiro momento pareçam independentes entre si. Isso porque um dos objetivos da identificação da política tributária que orientou a criação do regime atual de tributação de lucros auferidos no exterior foi observar. requisito fundamental de um estudo interdisciplinar no direito. entendemos que esta abordagem do tema tinha um potencial enorme de enriquecer a discussão atual sobre o regime de tributação de lucros auferidos no exterior desde que seja respeitada a autonomia sistêmica das duas ciências. sobretudo do ponto de vista do processo de internacionalização produtiva das empresas de capital nacional. interdisciplinar – e que envolveu a articulação de conhecimentos da ciência econômica juntamente com a ciência jurídica. Os dois problemas. interligados. identificar quais são os impactos do referido regime na realidade prática. bem como sobre a competitividade das empresas nacionais no mercado internacional. Por outro lado. portanto. foi possível identificar em que medida a internacionalização produtiva e a competitividade das empresas nacionais nos mercados internacionais foram uma condicionante sopesada pelo formulador de políticas públicas na engenharia normativa do regime tributário estudado. com precisão. é importante diante da constatação de que as empresas brasileiras estão em um processo crescente de internacionalização produtiva. até que ponto. Em relação ao tema da pesquisa interdisciplinar no direito. portanto. indo ou não de encontro à Ordem Econômica Constitucional. ultrapassou as fronteiras do direito – sendo. Assim. . as questões centrais que nos serviram de guia de pesquisa foram: Qual foi a política tributária que orientou a criação do regime de tributação universal da pessoa jurídica no direito brasileiro? Quais razões poderiam justificar a opção brasileira por um regime diverso da prática mundial? Há. na verdade. até certo ponto. Apesar desse desafio. em relação a este tema. O resultado deste diagnóstico nos permitiu ponderar em que medida os efeitos advindos do regime brasileiro possuem repercussões jurídicas.

muito mais preocupadas com o aumento da arrecadação federal do que com a dissuasão de práticas de elisão fiscal internacional. adotamos também a hipótese de que o regime pode afrontar a Ordem Econômica Constitucional. desde o início. A segunda hipótese é de que o regime brasileiro difere da prática internacional. ainda. uma questão que estabeleceu a conexão entre os dois problemas tratados nesta pesquisa: Ao longo da evolução da disciplina normativa do regime de tributação de lucros auferidos no exterior. A terceira hipótese parte da ideia de que o regime brasileiro não interfere no processo de internacionalização produtiva de empresas de capital nacional. serão detalhados os aspectos relativos à estratégia metodológica utilizada nesta pesquisa. sobretudo do ponto de vista da internacionalização produtiva das empresas de capital nacional? Nesta pesquisa. os eventuais impactos advindos do regime no processo de internacionalização produtiva afrontam a Constituição Federal (em especial a Ordem Econômica Constitucional)? Houve. as questões centrais orientadoras foram: O regime jurídico brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior interfere no processo de internacionalização produtiva das empresas brasileiras? Há impactos do regime na competitividade das empresas nacionais no mercado internacional? Caso positivo. menosprezada. eles se operam na prática? Em que medida. A pesquisa empírica compreendeu três técnicas de coletas de dados: (i) entrevistas com autoridades públicas de escalões variados. a política tributária que resultou da evolução legislativa do regime no tempo levaria a crer que esta questão teria sido pouco relevante. ao longo da evolução normativa do regime de tributação em bases universais. Feitos estes comentários preliminares. ou mesmo. A primeira delas consiste na ideia de que. Assim. foram ponderados os seus possíveis efeitos sobre a atividade industrial brasileira. Com isso. quais razões poderiam justificar tais idiossincrasias? Quanto ao segundo problema. . não houve a ponderação adequada dos seus possíveis efeitos sobre o processo de internacionalização produtiva das empresas de capital nacional. pois as autoridades fazendárias estavam. segundo esta hipótese. testamos três hipóteses centrais. mas o seu desenho relativamente amplo possui efeitos econômicos no processo de conquista de novos mercados.19 articularam no Congresso Nacional para fazerem valer seus interesses? Qual era o contexto histórico envolvido em cada debate? Em que medida as justificativas apresentadas estão em consonância com o desenho da norma? Caso negativo.

portanto. p. As entrevistas foram guiadas através de roteiros com perguntas amplas e abertas.158-35/2001). e WEBLEY. Lisa. Estudo de Caso: Planejamento e Métodos. Lisa. que atuassem diretamente com o mesmo. Wayne. 3ª Edição Chicago: The University of Chicago Press. optamos por não se utilizar questionários nas entrevistas. 2005. Herbert M. 82. As perguntas que dizem respeito ao segundo problema (internacionalização produtiva e competitividade no mercado internacional) foram respondidas através dos resultados das entrevistas realizadas com administradores. 932. Optou-se. (org). Lei Complementar nº 104/2001 e Medida Provisória nº 2. 12 Há diversos autores que sugerem a utilização de roteiros com questões abertas em pesquisas empíricas sujeitas à análise qualitativa de conteúdo. e (iii) o processo legislativo9 referente a todos os diplomas legais que caracterizaram a evolução normativa do regime (Lei nº 9. WEBLEY. In: CANE. 937. Tradução: Daniela Grassi. 19-38. mas sim perguntas abertas que tinham como objetivo central captar as percepções e a experiência pessoal dos entrevistados sobre o tema tratado12. Nesta pesquisa. p. esclarecemos que os autos referentes a cada um dos diplomas normativos indicados foram obtidos junto ao Departamento de Processo Legislativo da Secretaria de Assuntos Legislativo do Ministério da Justiça. A maior parte das entrevistas foi realizada de forma presencial tendo algumas delas sido feitas. ainda. Herbert M. Oxford University Press. 10 Cf. Eles foram analisados na sua íntegra. a uma análise qualitativa de conteúdo. The Oxford Handbook of Empirical Legal Research. Qualitative approaches to empirical legal research . Oxford University Press.249/95. Porto Alegre: Bookman. vejam-se: BOOTH. 11 Cf. YIN. diretores e consultores tributários de grandes empresas de capital nacional que já tivessem internacionalizado parte da sua atividade produtiva e das entrevistas feitas com autoridades fiscais de modo geral. In: CANE. p. por 9 Em relação à pesquisa realizada a partir do processo legislativo. ressalvado o direito de sigilo da identidade dos entrevistados. The Oxford Handbook of Empirical Legal Research. Robert K. Lei nº 9. Joseph. Peter e KRITZER. no entanto.936. COLOMB. por uma estratégia de levantamento de dados empiricamente obtidos11 submetidos. .20 que pertencessem a órgãos da administração fazendária e que tivessem participado no processo de formulação do regime de tributação de lucros auferidos no exterior ou. (org). e WILLIAMS. As estratégias de coleta de dados definidas acima foram escolhidas a partir da natureza das questões propostas10. Peter e KRITZER. economistas.532/97. p. Gregory G. (ii) entrevistas com empresas brasileiras que já tivessem internacionalizado parte da sua atividade produtiva. posteriormente. Neste sentido. tivemos a pretensão de responder às perguntas relativas ao primeiro problema (política tributária) através da análise do processo legislativo e por meio de entrevistas com autoridades públicas pertencentes à Administração Pública que tiveram participação na concepção inicial do regime. Qualitative approaches to empirical legal research. Neste sentido. Todas as entrevistas foram gravadas e transcritas na sua íntegra. The Craft of Research.

Oxford University Press. Em relação a esta abordagem. veja-se: WEBLEY. a partir delas. tão somente. a literatura teórica – fonte secundária de coleta de dados – teve a importante função de complementar a pesquisa empírica – fonte primária de coleta de dados – e de reconstruir os debates jurídicos aos quais nos reportamos anteriormente. de cada relato. Reconstruímos os debates para não apenas chamar atenção para os problemas jurídicos ensejados pelo regime. a informação mais neutra e objetiva possível. Qualitative approaches to empirical legal research. Ao final deste trabalho. colher percepções e impressões que nos foram transmitidas pelos entrevistados para. In: CANE. Peter e KRITZER. Alertamos que esta pesquisa não teve a intenção de criar uma amostra representativa de entrevistas com empresas de capital nacional já que este não é o propósito de uma pesquisa cuja estratégia de análise de dados é qualitativa que. atribui maior importância ao conteúdo de cada um dos relatos do que à sua representatividade amostral. Lisa. em momento algum deixamos de analisar a literatura jurídica (e econômica) especializada. p. Toda a presente investigação científica foi guiada pela esperança de que os resultados desta pesquisa empírica possam sensibilizar formuladores de políticas públicas para a futura elaboração de políticas tributárias. (org). 929-931. por sua vez. esperamos poder contribuir para o debate acadêmico atual sobre o regime de tributação de lucros auferidos no exterior através da demonstração de como a política tributária modulou o regime de tributação de lucros auferidos no exterior. construir. poderá obter conclusões satisfatórias13. Com isso. 13 Trata-se do enfoque epistemológico interpretativista que é geralmente associado às pesquisas submetidas à análise qualitativa. a partir daí. 14 Informamos que nós tomamos os devidos cuidados no sentido de afastar eventuais interesses e outros elementos externos que poderiam enviesar a opinião dos entrevistados. como também para chamar atenção para os interesses envolvidos nos debates jurídicos. O enfoque interpretativista afasta a pretensão de pura objetividade que alguns autores atribuem à análise quantitativa. sobretudo diante do fenômeno da internacionalização produtiva das empresas nacionais e como tais efeitos podem afrontar a constituição federal. . enfatizamos que o nosso objetivo foi. No momento oportuno deste trabalho daremos maiores detalhes metodológicos relativos às entrevistas. Herbert M. Apesar desta pesquisa ser em grande medida empírica. valorizando-se a capacidade de o pesquisador obter resultados válidos através da sua interpretação dos dados obtidos. informações e fatos relevantes para a presente pesquisa14. Neste diapasão. The Oxford Handbook of Empirical Legal Research. com o devido cuidado. As pesquisas qualitativas são pautadas na qualidade dos relatos e na capacidade de interpretação do pesquisador que. bem como quais são os seus efeitos sobre o setor privado.21 telefone ou videoconferência. de modo a obter.

e (iii) o direito. 17 Em relação a este tema. possuímos a esperança de que os resultados obtidos a partir do presente estudo possam servir de inspiração para um regime de tributação de lucros auferidos no exterior que favoreça o desenvolvimento brasileiro e que seja benéfico tanto para o fisco quanto para o contribuinte. III. The Oxford Handbook of Empirical Legal Research. Oxford University Press. 16 Ibid. 1. 15 Cf. detalhamos. p. David M. In: CANE. PARTINGTON. ao mesmo tempo em que o estudo do direito e desenvolvimento é definido pela intersecção das três esferas. o estudo do direito e desenvolvimento pode ser visto como sendo definido pela intersecção de três esferas distintas: (i) teoria econômica. Introduction: the third moment in Law and Development theory and the emergence of a new critical practice. de acordo com os referidos autores. portanto. p. abaixo. facilitar os canais de acesso entre o cientista do direito e o formulador de políticas públicas para que a pesquisa empírica passe a representar um verdadeiro referencial de formulação – e reformulação – de políticas. Estrutura do trabalho Delimitado o tema e estabelecidos os pressupostos metodológicos. 2006. em qualquer momento no tempo.. Neste sentido. Herbert M. confira-se: TRUBEK. O que se precisa é. p. Fica claro. Cambridge: Cambridge University Press. Neste sentido. In: TRUBEK. 1. David e SANTOS. (ii) políticas e práticas institucionais. de acordo com a literatura especializada. 04. que o presente estudo também está alinhado com o estudo do “direito e desenvolvimento” o qual busca compreender a relação causal que existe entre a engenharia do sistema jurídico e o fenômeno do desenvolvimento17. ele as influencia mutuamente. The new law and economic development: a critical appraisal. apontando para desafios futuros que deverão ser levados em consideração na formulação de novas políticas15. os resultados empíricos podem revelar “brechas” na lei ou fraquezas na forma como a norma funciona. Martin. a grande contribuição da pesquisa empírica no direito é justamente demonstrar que o direito visto a partir do ordenamento jurídico (perspectiva estática) difere sensivelmente do direito observado a partir da sua aplicação prática (perspectiva dinâmica) 16. No entanto. Alvaro. tão somente.). Este trabalho está dividido em cinco capítulos. Peter e KRITZER.021-1. a sua importância (ou função) no contexto do trabalho e a natureza das fontes utilizadas. o que trata cada uma dos capítulos que compõem o presente trabalho de forma a demonstrar qual foi a abordagem adotada em cada um deles. vale chamar atenção para a tese elucidativa defendida por David Trubek e Álvaro Santos no sentido de que.022.003. e SANTOS. Nota-se que. Empirical Legal Resarch and Policy-Making. Alvaro (org. Esta é a função deste estudo. .22 A pesquisa empírica no direito tem muito a contribuir para a formulação de políticas públicas especialmente porque. (org).

. e material explicativo de fonte governamental em que foram detalhados os objetivos buscados com a instituição do regime. os diplomas normativos legais e infralegais que caracterizaram cada um dos momentos de legalidade do regime de tributação em análise (além dos diplomas já mencionados. Nele.532/97. foi a análise dos efeitos econômicos gerados pela aplicação do regime no plano prático. utilizamos as seguintes fontes de pesquisa: o processo legislativo relativo à Lei nº 9.249/95. neste tópico. abordagem que será feita no capítulo 2. Atribuímos especial relevância ao papel dos EUA como país pioneiro na implantação de CFC rules e ao papel da OCDE e da Comunidade Europeia no período pós-segunda guerra mundial no debate referente ao combate às práticas de concorrência fiscal danosa18. neste capítulo. Este capítulo abrange a reconstrução do contexto histórico presente à época. reconstruímos a trajetória da evolução normativa do regime de tributação de lucros auferidos no exterior. a IN SRF nº 36/98 e a IN SRF nº 213/2002). economistas. os interesses em jogo e as razões que foram determinantes no desenho do regime jurídico em estudo. Expusemos alguns postulados teóricos da 18 Este trabalho abordará o tema da concorrência internacional em dois sentidos distintos. os debates legislativos. O segundo sentido diz respeito à competitividade das empresas nos seus respectivos mercados locais. LC nº 104/2001 e MP nº 2. As fontes pesquisadas compreendem desde a literatura teórica até artigos e livros publicados pela OCDE e por instituições pertencentes à Comunidade Europeia. diretores e consultores tributários de grandes empresas de capital nacional que já tenham internacionalizado parte da sua atividade produtiva.23 O capítulo 1 analisa a trajetória da evolução histórica do regime transparência fiscal internacional (CFC rules) no mundo. O primeiro deles refere-se à concorrência entre jurisdições fiscais para atrair investimento através do oferecimento de certas condições tributárias favoráveis.15835/2001. O capítulo 3 enfrenta o segundo problema exposto no tópico anterior desta Introdução – internacionalização produtiva e competitividade no mercado internacional – a partir dos resultados das entrevistas feitas com administradores. Para tanto. O capítulo 2 enfrenta o primeiro problema indicado na seção anterior (identificação da política tributária). O foco. abordagem que será feita no capítulo 5. sob a perspectiva de um estudo empírico. de forma a abordar cada um dos sete momentos que caracterizaram a sua evolução normativa. a pesquisa se concentrou em material fundamentalmente empírico. entrevistas com autoridades públicas que participaram no seu processo de formulação. Lei nº 9. Como se vê. O foco do capítulo foi a reconstrução do caminho percorrido pelo instituto ao longo do tempo bem como as razões que foram determinantes no seu desenvolvimento e adoção em escala mundial.

neste capítulo. em especial. mas vem a se somar a ele. que o debate relativo à validade jurídica do regime deverá assumir novas frentes futuramente. no capítulo 5. abordamos. Este debate não exclui. Posteriormente. o regime brasileiro será inconstitucional por desincentivar a internacionalização produtiva. o debate quanto à disponibilização automática e do conceito de renda. O capítulo 4 se debruça sobre as repercussões jurídicas ensejadas pelo desenho normativo do regime de tributação de lucros auferidos no exterior no direito tributário brasileiro. o capítulo 5 se ocupará das conclusões finais da pesquisa. Neste sentido. Esta análise não teve a pretensão de ser exaustiva. a questão da sua compatibilidade com os tratados celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação. A consolidação de todas as conclusões a que chegamos em cada um dos capítulos será feita. é importante esclarecer que a maior parte dos capítulos possui um tópico destinado à realização de considerações parciais relativas àquele capítulo específico. Por fim. conforme demonstraremos.g. bem como o diagnóstico do recente movimento de internacionalização produtiva das empresas de capital nacional com dados econômicos e empíricos.24 internacionalização produtiva. patrocinada nos autos da ADI 2. Entre os problemas. mas sim de apontar os problemas jurídicos ensejados pelo desenho normativo do regime brasileiro. Defendemos. discutimos como poderiam ser conceituadas as normas adotadas pelo Brasil (e. se teriam a mesma natureza do instituto da transparência fiscal internacional) – seguidos da exposição dos problemas que a aplicação do regime jurídico enseja no direito brasileiro. eles terão um objetivo nitidamente reflexivo. em determinadas circunstâncias. os limites legais impostos à compensação de prejuízos incorridos no exterior com os lucros auferidos no Brasil e a potencial sobreposição das normas de preços de transferência brasileiras com o regime de tributação de lucros auferidos no exterior. as entrevistas foram analisadas qualitativamente para que fossem identificados os efeitos econômicos ensejados pela aplicação do regime. a atribuição de efeitos fiscais ao Método da Equivalência Patrimonial (MEP). a discussão sobre a validade jurídica do regime. restou comprovado que. . Foram feitos breves comentários sobre alguns aspectos teóricos e práticos da sua aplicação – entre eles.588. Ademais. no entanto. Não obstante os referidos tópicos consolidem muitas das conclusões a que chegamos em cada um dos capítulos. A principal delas diz respeito ao confrontamento dos efeitos econômicos advindos do regime brasileiro com a Ordem Econômica Constitucional. será constitucional. ao confrontar os efeitos econômicos regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior – identificados em nossa pesquisa empírica – com a Ordem Econômica Constitucional. em maiores detalhes. Em outras.

Este capítulo identificará os interesses envolvidos em cada um dos momentos mencionados e os motivos que levaram o debate a assumir os seus contornos atuais. Serão identificadas também as teorias que respaldam a aplicação do regime de transparência fiscal internacional.1. é importante estabelecer o pano de fundo no qual toda esta discussão se insere. no entanto. Estes problemas encontram as suas raízes em um cenário de integração econômica e do fenômeno da globalização que caracterizou parte significativa do século XX. TRAJETÓRIA DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO REGIME DE TRANSPARÊNCIA FISCAL INTERNACIONAL 1. O debate sobre a função e a importância das CFC rules passou por uma evolução desde a sua positivação no direito norte-americano. até a sua utilização atual patrocinada pela Comissão Europeia. como é o caso da concorrência fiscal danosa e da elisão fiscal internacional. no âmbito do direito comunitário da União Europeia. o qual é marcado pelo fenômeno da globalização e da mudança de concepção de Estado. na esfera internacional.25 1. como CFC rules (Controlled Foreign Corporation rules) – ao mesmo tempo em que busca conectar tais origens com os temas que ensejam grandes debates atuais. A importância que os temas mencionados adquiriram ao longo do tempo legitimou a atuação de órgãos internacionais e supranacionais – tais como a OCDE e a Comissão Europeia – no combate às práticas da concorrência fiscal danosa incorridas por diversas jurisdições fiscais no mundo. as suas últimas décadas. em 1962. Antes disso. internacionalmente. através de uma perspectiva internacional. as origens históricas e interesses envolvidos na criação do regime de transparência fiscal internacional – também denominado. em especial. Notas introdutórias O presente capítulo tem como objetivo central identificar. . e pela OCDE.

organizacional e tecnológica de trabalhar em unidade e em tempo real. Manuel. a razão para esta transformação do direito está intimamente relacionada ao fenômeno da globalização que. jurídica. Alguns autores conceituam este fenômeno como sendo a “extraterritorialidade” da lei tributária19. Este diagnóstico pode ser observado com facilidade no âmbito do direito tributário quando se constata que a aplicação de algumas das suas normas possui repercussão internacional. sociedade e cultura. social. alterando expectativas normativas e ensejando reações no plano do direito. Cada vez mais. . A globalização e a mudança de concepção do Estado O direito vem passando. p. consiste em “uma economia cujos componentes centrais têm a capacidade institucional. deve ser compreendido em uma moldura conceitual ampla como um fenômeno que diz respeito não apenas à esfera econômica. Evasão e elisão: rotas internacionais do planejamento tributário. por sua vez. São Paulo: Paz e Terra. muito embora continue sendo aplicada a um território específico onde o respectivo ordenamento jurídico possui jurisdição. em escala planetária”20. no final da década de 1990. não restringe mais os seus efeitos aos seus limites territoriais. mas também à política. houve um processo de integração de mercados motivado por esforços de diversas instituições internacionais no sentido de promover a liberalização dos mercados. as normas aplicadas por uma determinada jurisdição possuem repercussões não apenas no plano interno. entre inúmeras outras. seja no comportamento de outras jurisdições fiscais. cultural. São Paulo: Saraiva.2. por um processo de transformação no qual a norma jurídica. Volume I. desde as últimas décadas do século XX. Do ponto de vista econômico e político. Assim. ou em tempo encolhido. 2011. 1997. 228. governos e instituições financeiras agindo em nome dos mercados 19 Entre eles: HUCK. surgiu uma economia global que. conforme prevê a maior parte dos ordenamentos jurídicos. Segundo o referido autor. de modo a afetar o comportamento de outras jurisdições.26 1. 143. como também no plano global. mas pela interação entre mercados. No entanto. 20 CASTELLS. Hermes Marcelo. seja no comportamento de operadores privados no exterior. a economia global não foi criada pelos mercados. de acordo com Manuel Castells. A sociedade em rede: a era da informação: economia. p.

depende de três aspectos centrais: (i) o aumento de investimento estrangeiro direto (Foreign Direct Investment – FDI). A transição dos modelos consiste. tais como o povo e o território. 164. Belo Horizonte: Fórum. na redefinição do próprio conceito de soberania política. São Paulo: Paz e Terra. Manuel. A internacionalização produtiva.. 2003.. por sua vez. Cit.27 ou de sua ideia do que devem ser os mercados21. p. 22 Ibid. o Estado-nação – visão da figura do Estado adotada durante séculos – era visto como uma entidade independente em que o exercício da sua soberania era concebido como o exercício de um poder independente sobre o povo de um determinado território. ainda que de forma limitada. Tratava-se do exercício de uma soberania exclusiva25. Castells afirma que essas redes produtivas transnacionais. Do ponto de vista geopolítico. “ancoradas pelas empresas multinacionais. dão forma ao padrão de produção global e. chama atenção a estratégia de internacionalização da sua produção. p. Volume I. por fim. A sociedade em rede: a era da informação: economia. De acordo com a referida abordagem. 25 Cf. 75-90. ao padrão de comércio internacional”23. a globalização alterou a concepção de Estado que era reconhecida até então. p. por vezes. p. 176. Op. Quanto à formação das redes internacionais de produção. o Estado-nação. sociedade e cultura. entre outros autores. 230 e ss apud GRECO. (ii) o papel decisivo dos grupos empresariais multinacionais como produtores na economia global. p. redes de produção de empresas de países em desenvolvimento. 77. Ulrich Beck. esclarecemos que elas são compostas por empresas transnacionais que se combinam de forma estratégica com empresas de menor porte. Marco Aurélio. O que é globalização? São Paulo: Paz e Terra. Os ordenamentos jurídicos se contrapunham em algumas relações internacionais e.. Na esfera do exercício do poder de tributar. 1999. p. A crise da visão do Estado-nação ocorreu a partir da segunda metade do século XX na medida em que a globalização avançou e as relações econômicas passaram a ocorrer em 21 CASTELLS. BECK. 24 GRECO. sobretudo. e (iii) a formação de redes internacionais de produção22. 158. ano 1. Ulrich. distribuídas pelo planeta de maneira desigual. . Revista Fórum de Direito Tributário (RFDT). 2011. incluindo. econômica e fiscal que se tinha no passado. Esta transição do modelo de Estado-nação para o modelo de Estado-transnacional foi abordada por Marco Aurélio Greco24 ao analisar. Globalização e tributação da renda mundial. 23 Ibid. nº 2. entravam em conflito. os elementos de conexão utilizados pelos sistemas tributários se fixavam em elementos clássicos da soberania. Dentre as estratégias usadas pelas empresas para aumentar a sua produtividade.

p.28 caráter transnacional – e não mais limitadas ao um único território – na figura da economia global definida por Castells anteriormente. as relações econômicas. p. 79. No 26 Cf. Diante deste novo contexto. o capital ganhou mobilidade expressiva. que passaram a demandar soluções globais advindas da cooperação de diversos países. HELD. No que diz respeito à esfera do direito tributário. 27 GRECO. afinal. em especial. tais como a concorrência fiscal danosa (ou lesiva) propiciada pela existência dos paraísos fiscais e de regimes fiscais privilegiados. Globalização e tributação da renda mundial. nº 2. Tornou-se mais difícil. Revista Fórum de Direito Tributário (RFDT). acenando com modelos democráticos que prenunciavam um novo equilíbrio de forças 26. portanto. com novos meios de pagamentos e de transferência de capitais através de sistemas eletrônicos. Stanford: Stanford University Press. De acordo com Marco Aurélio Greco. o capital ganha mais mobilidade e o seu controle se torna ainda mais difícil pelas autoridades monetárias e fiscais. As tecnologias da informação e a sociedade conectada em rede acentuaram a crise deste modelo de estado. O desenvolvimento de novas tecnologias apenas acentuou este efeito perverso. os Estados não mais poderiam formular as suas políticas públicas sem se atentarem para as suas repercussões no comportamento e nas expectativas de outros Estados.em outras jurisdições fiscais que se apresentavam de forma mais vantajosa. Belo Horizonte: Fórum. “compreender a legislação interna não é apenas verificar a sua adequação formal ou material a uma norma superior. transnacionalizando as relações interpessoais e. André Martins de. 28 Cf. David. Este fenômeno pode ser denominado de “volatilização dos elementos da hipótese de incidência tributária”28. Com mercados liberalizados e com recursos tecnológicos de ponta. 80. 2008. Passou a ser muito fácil alocar rendimentos – em especial os rendimentos passivos . neste novo contexto. A tributação universal da renda empresarial: uma proposta de sistematização e uma alternativa inovadora. principalmente do ponto de vista tributário. O processo de compreensão do direito passou por uma profunda alteração. 1995. 80 e ss. ano 1. . Democracy and global order: from the modern state to cosmopolitan governance. O mundo começou a se deparar com questões. ANDRADE. mas também verificar a sua adequação funcional ao contexto ‘glocal’ (global/local) que visa regular”27. a emergência de um Estadotransnacional impôs desafios significativos ao alcance da capacidade contributiva e aos elementos de conexão usados até então. p. Belo Horizonte: Fórum. A própria noção de soberania foi recontextualizada pela globalização. Marco Aurélio. alcançar a capacidade contributiva na medida em que as operações econômicas transnacionais facilitavam o esvaziamento das bases imponíveis em nível local. 2003.

. não é incomum a adoção de normas que. 2010. na actualidade. do regime de transparência fiscal no mundo. Belo Horizonte: Fórum. serão descritas as suas origens no direito norte-americano. passaram a ser vistos como protetores da arrecadação tributária nacional. Todavia. Deste modo. A concorrência fiscal prejudicial. faz com que a política fiscal de um país tenha repercussões inevitáveis nos demais parceiros. acabando os aspectos internacionais. para a transição do papel das políticas tributárias do passado para o presente: No passado. 29 AZEVEDO. 37. embora as suas raízes datem do início do século XX. Maria Eduarda. com precisão. qualquer medida tomada por uma jurisdição fiscal no sentido de diminuir a tributação é susceptível de justificar que outra reaja. p. a política tributária respondia a preocupações nacionais e tinha repercussões que só escassamente ultrapassavam o âmbito doméstico. Assim. embora aplicadas em bases territoriais. nº 48. A seguir. Não é por acaso que. ano 8. por não serem os mais relevantes. pois. Diante da necessidade de garantia de eficácia às leis tributárias nacionais. Este é o pano de fundo no qual se insere toda a evolução histórica das normas de direito tributário internacional. nas duas últimas décadas. o referido regime tributário tenha assumido especial importância a partir da segunda metade do século. em especial. somente dessa forma. que conduz à globalização da economia potenciada pelas novas tecnologias. a crescente mobilidade de pessoas e capitais. irradiam os seus efeitos no ambiente global. não obstante a política fiscal dos Estados continuar a ser moldada por objetivos tradicionais. em especial. reformulados em vista desta nova realidade. Maria Eduarda Azevedo aponta também. promovendo uma igual baixa de impostos a fim de não perder vantagens competitivas e assim sucessivamente. 29 Este cenário impôs forte pressão sobre os elementos de conexão tradicionalmente utilizados o que culminou na sua sofisticação e adequação a esta nova concepção de Estado – o Estado-transnacional –. conquanto presentes. os elementos de conexão. Revista Fórum de Direito Tributário (RFDT).29 mesmo sentido do cenário descrito até o presente momento. é possível garantir eficácia à legislação tributária local frente ao ambiente internacional.

30 1. pois o elemento de conexão usado é a fonte de produção dos rendimentos e não a residência ou nacionalidade da sociedade investidora (elemento de conexão objetivo). Abaixo. fizemos a separação de cada um dos momentos que caracterizou a evolução legislativa do instituto apenas para facilitar a sua análise. O debate norte-americano: as origens históricas das CFC rules Os EUA foi o país que concebeu originalmente o regime de transparência fiscal internacional – ou CFC rules. Por outro lado. o regime tributário que permite a tributação dos rendimentos auferidos no exterior apenas no momento em que jurídica ou economicamente disponibilizados pode ser denominado de regime de diferimento (tax defferal regime) da tributação devida sobre eles no país de residência da sociedade investidora. A evolução do tema no direito norte-americano data de tentativas iniciais de instituir as CFC rules ocorridas em 1913 até as últimas alterações substanciais sofridas pelo instituto na década de 1990 e nos anos 2000.3. em contraposição ao regime de tributação em bases universais. Nestes casos. Seguindo-se a lógica da tributação em bases universais (princípio da universalidade). exclui do campo de incidência da norma tributária todo rendimento auferido fora de um determinado território. O regime de tributação em bases territoriais (princípio da territorialidade). . o regime tributário que sujeita os rendimentos à tributação independentemente de sua efetiva disponibilização – através da sua disponibilização automática – pode ser denominado de regime antidiferimento (tax antidefferal regime). conforme a doutrina norte-americana convencionou chamar – através do qual os rendimentos auferidos em bases universais seriam submetidos à tributação no país de residência do investidor (empresa controladora) ainda que os referidos rendimentos não tivessem sido econômica ou juridicamente disponibilizados (disponibilização automática) pela pessoa jurídica residente no exterior (empresa controlada ou coligada). os elementos de conexão tradicionalmente utilizados são a residência ou a nacionalidade do contribuinte submetendo todos os rendimentos por ele auferidos à tributação nacional independentemente do local da sua fonte produtora (elemento de conexão subjetivo).

podendo ela ser passível de reação pelo ordenamento jurídico a depender das condições estabelecidas pela legislação interna (e. em oposição à elisão. neste sentido. de duas estratégias (vigentes até os dias de hoje) que consistiam na constituição de: (i) filial ou sucursal desprovida de personalidade jurídica (foreign branch). no entanto. o contribuinte se utiliza de recursos desonestos e ardilosos para se evadir ao seu cumprimento. o critério temporal é importante na qualificação de um ato como elisivo ou evasivo. fundamentalmente. O regime de tributação em bases universais com permissão para o diferimento do imposto norte-americano ensejou diversas estratégias de planejamento tributário nos EUA cujo objetivo central era elidir30 o fisco norte-americano. o investidor norte-americano que desejasse investir no exterior através da internacionalização dos seus fatores de produção dispunha. Em relação ao conceito de elisão e evasão fiscal e aos critérios que levam à sua caracterização. São Paulo: Dialética. o Governo norte-americano instituiu o regime de tributação em bases universais. São Paulo: Saraiva. as condutas elisivas repreensíveis pelo ordenamento jurídico ocorrem. dentro da esfera de liberdade negocial do contribuinte. adiante neste trabalho. Alberto. Como se vê. Hermes Marcelo. 87-88.fato que. Até 1913. deslocamento de ativos para paraísos fiscais). uma vez presentes. enseja a incidência da norma tributária a qual constitui a obrigação tributária . o diferimento da tributação norte-americana na medida em que submetia os rendimentos auferidos por subsidiárias residentes no exterior à tributação apenas no momento em que os mesmos fossem repatriados (disponibilizados jurídica ou economicamente). permitindo. . da simulação relativa. vigia no direito americano o princípio da territorialidade da tributação. simulação e norma antielisiva. Na lógica do direito internacional. rendimentos e ganhos de capital auferidos fora do seu território. confira maiores detalhes em: HUCK. Primeiras tentativas e alterações legislativas pré 1962 No início do século XX. XAVIER. Em 1913. fundamentalmente. Tipicidade da tributação. 1997. uma vez ocorrido o fato gerador e caracterizada a obrigação tributária. através das figuras do abuso de direito. p. A prática de um ato elisivo está dentro da esfera da licitude uma vez que ela precede ao momento da ocorrência do fato gerador .estando. estava a tradicional forma de elisão fiscal internacional que ocorria através da criação de subsidiárias – verdadeiras 30 A elisão fiscal consiste. Na lógica do direito interno. A evasão fiscal. logo nos primeiros anos de vigência do Internal Revenue Code (código do imposto de renda norte-americano).1. ainda que através de uma subsidiária ou filial de uma empresa norte-americana. sozinho. Entre elas.3. Evasão e elisão: rotas internacionais do planejamento tributário. Este aspecto será abordado. mas não se mostra satisfatório para.31 1. em subtrair o ato praticado ou o conjunto de atos praticados do âmbito de aplicação da norma tributária. do negócio indireto e da fraude à lei que. uma vez ocorrido. tornam a conduta ilícita. em maiores detalhes. ou (ii) subsidiárias com personalidade jurídica própria (foreign subsidiary). pressupõe a prática de um ato ilícito em que. 2002. do ponto de vista societário. p. 15-52. ficando resguardado o direito de crédito relativo ao imposto pago no exterior para compensação com o imposto devido nos EUA. a elisão ocorre através da manipulação dos elementos de conexão que permitem a tributação de fatos geradores ocorridos no exterior.g. segundo o qual os EUA não poderiam tributar rendas. fazê-lo.

2001. Como reação a esta modalidade de elisão fiscal internacional. e (ii) até 60% dos rendimentos brutos da subsidiária deveriam corresponder a certas classes de rendimentos passivos. Texas. preponderantemente. Conforme aponta Keith Engel. “desconsiderar” a personalidade jurídica das sociedades cuja constituição ou funcionamento tenha sido ou seja inspirada predominantemente por razões de ordem fiscal. evitando-se a tributação norte-americana (foreign subsidiaries as incoporated pocketbooks)32. ENGEL. excluindo-a de quase todas as empresas com capital aberto nas bolsas de valores norte-americanas ou que auferissem. 2001. p. p. p. por sua vez. já neste momento inicial. as medidas adotadas. 1. 2010.534. das subsidiárias norte-americanas no exterior que se qualificassem como foreign personal holding companies. Texas Law Review. International Competitiveness to the Right. Apesar dos esforços para coibir a prática de elisão fiscal internacional. por ficção legal. um regime jurídico especial aplicável às companhias holding residentes no exterior denominado de Foreign Personal Holding Company regime o qual determinava que houvesse a desconsideração da personalidade jurídica. v. 33 Ibid. o condicionamento de aplicação deste regime ao fato de a subsidiária ser controlada por até 5 pessoas norte-americanas limitava o campo de aplicação da norma. para fins exclusivamente fiscais. O regime só se reputava aplicável com o preenchimento de dois requisitos: (i) o capital social da subsidiária residente no exterior deveria ser detido por até 5 pessoas norte-americanas. 32 Cf.32 sociedades holdings31 – em paraísos fiscais com a subseqüente transferência de ações e valores mobiliários que. em 1934. . considerada transparente (pass-throught entity) em termos de permitir a 31 Trata-se de sociedades empresariais cujo objeto social é deter participação societária de outras sociedades empresariais. Alberto Xavier sustenta que esta tentativa norte-americana caracterizou um movimento de combate unilateral à prática de acumulação de rendimentos em paraísos fiscais34. Direito Tributário Internacional do Brasil. 34 XAVIER. rendimentos ativos33. 79.1. 285. Tax Neutrality to the Left. Rio de Janeiro: Forense. Keith. podiam ser caracterizadas como: As medidas adotadas traduzem-se essencialmente em. Stuck in the Middle with Subpart F. o Congresso norteamericano aprovou. o regime não logrou êxito na coação da maior parte das práticas já que o seu campo de aplicação era relativamente restrito. Neste sentido.532. produziam rendimentos passivos que permaneciam ali por prazo indeterminado. Alberto..

Rio de Janeiro: Forense. Visto sob outra perspectiva. o seu campo de incidência. a regra geral passaria a ser o antidiferimento para a maior parte dos investimentos feitos pelas companhias americanas no exterior. Diante deste contexto.33 tributação dos respectivos sócios.3. Direito Tributário Internacional do Brasil. Tax Neutrality to the Left. sensivelmente. a larga eliminação do regime anterior que permitia o diferimento de parte dos rendimentos auferidos no exterior. p. o mecanismo foi posteriormente aperfeiçoado de modo a ampliar. ENGEL. Stuck in the Middle with Subpart F. 1. Cf. Este passo fundamental foi dado. Alberto. p. Sob a égide do novo regime proposto. o que se traduziria pela aplicação. vigente até os dias de hoje com algumas alterações que serão tratadas mais adiante.2. em 1961. Texas. . Muitos estudiosos e funcionários da administração fiscal norte-americana acreditavam que os investimentos em subsidiárias no exterior – especialmente nos casos em que o regime de antidiferimento introduzido em 1934 não era aplicável – contribuía para o déficit fiscal constatado e que a sua tributação poderia gerar receitas suficientes para equilibrar novamente as contas públicas36. muito embora ela não estivesse disposta a restituir a 35 36 XAVIER. sem aguardar pelo momento da distribuição dos lucros entretanto acumulados. o que a Administração Kennedy pretendia era a promoção da neutralidade na exportação de capitais.35 O mecanismo descrito acima promovia a transparência fiscal das subsidiárias norteamericanas residentes no exterior de modo a permitir a tributação dos rendimentos nelas acumulados independentemente da sua efetiva disponibilização. Texas Law Review. era um contexto de grande déficit fiscal no qual o ritmo de crescimento da economia norte-americana havia diminuído sensivelmente. 1. 2010. 2001. Keith. 285. v. posteriormente. Este regime foi visto como uma alternativa normativa que favoreceria o maior ganho possível de arrecadação ao fisco norte-americano. como se tivessem auferido diretamente os lucros. Este foi o primeiro regime antidiferimento criado no mundo. A alteração legislativa de 1962 (Subpart F) O contexto histórico que antecedeu à introdução do regime de transparência fiscal internacional nos EUA. do regime de transparência fiscal internacional. em 1962. 79. quase que irrestrita.538. a Administração Kennedy propôs. International Competitiveness to the Right. Embora o seu campo de aplicação tivesse suas limitações.

teoricamente. Desse modo. é importante tecer uma breve explicação sobre o conceito de neutralidade na exportação de capitais e sobre a concepção que lhe contrapõe. Dessa forma. n.607. favorece o CEN. A neutralidade na exportação de capitais – Capital Export Neutrality (CEN) – é alcançada na medida em que a carga tributária não afete a decisão do investidor nacional entre investir dentro das fronteiras nacionais ou no exterior. p. Este método está geralmente associado à concessão de créditos relativos ao valor dos impostos pagos no exterior como medida destinada a atenuar a dupla tributação e a equalizar o retorno líquido (retorno pós-impostos) dos investidores nacionais e estrangeiros37. através do qual todos os rendimentos são tributados independentemente da sua efetiva disponibilização. . Harvard Law Review. v. 7. Reuven S. Assim. O CEN parte. Tax Competition and the Fiscal Crisis of the Welfare State. Globalization. da neutralidade da importação de capitais. 113. 2000. AVI-YONAH. submetendo o residente ou o nacional à tributação universal de todos os seus rendimentos independentemente do local da sua fonte de produção. a decisão entre investir dentro ou fora das fronteiras nacionais se torna neutra do ponto de vista fiscal. O elemento de conexão que será utilizado para determinar a competência tributária será a residência ou a nacionalidade do contribuinte (elemento de conexão subjetivo). o regime de transparência fiscal. portanto. o que. 37 Cf. a premissa adotada é de que a carga tributária efetivamente arcada pelo investidor residente nos EUA corresponda à carga do seu país (país de residência do investidor) e não à tributação devida no país de residência da sociedade investida (país da fonte produtora). da ideia de isonomia de tratamento tributário entre os investimentos feitos dentro e fora das fronteiras nacionais.34 eventual diferença positiva entre o imposto pago no exterior e o imposto devido nos EUA (nos casos em que o imposto cobrado pelo país de fonte fosse superior ao norte-americano). 1. Antes mesmo de prosseguir ao debate legislativo que culminou na inserção da subpart f ao Internal Revenue Code. impediria que fosse plenamente atingida a neutralidade na exportação de capitais. O modelo que mais favorece a neutralidade na exportação de capitais – tendo sido inclusive vislumbrado como o tipo ideal pela Administração Kennedy – é o regime de tributação em bases universais associado à regra geral de antidiferimento uma vez que este desenho normativo é capaz de impedir a postergação indefinida no tempo da tributação do país de residência da sociedade investidora.

No primeiro. alcançar. não se aplicando a lógica da concessão de créditos para coibir a dupla tributação internacional39. CHORVAT. e (ii) método da isenção. 227. neutra. independentemente do local de residência ou da nacionalidade do contribuinte (elemento de conexão objetivo). implica a concessão de créditos. o CIN não está ancorado na ideia de isonomia de tratamento tributário entre investimentos feitos no exterior e dentro das fronteiras nacionais. ele estará submetido à carga tributária incidente apenas no país onde o seu investimento estiver localizado (país da fonte de produção)38. O primeiro método. Diferentemente do CEN. p. a isonomia se dá no tratamento dos investimentos. Terrence R. No entanto. No segundo. 2000. CHORVAT. New York. . Taxing International Corporate Income Efficiently. 40 Cf. op.35 A neutralidade na importação de capitais – Capital Import Neutrality (CIN) – é alcançada na medida em que tanto os investidores estrangeiros quanto os investidores nacionais arquem com a mesma carga tributária incidente sobre os rendimentos obtidos em seus respectivos investimentos. ao mesmo tempo. no país de residência da pessoa investidora. em teoria. 53. O segundo método implica o reconhecimento de que apenas um país possui jurisdição para tributar determinado rendimento. o país de residência do investidor deverá assegurar isenção aos rendimentos auferidos no exterior. o debate norte-americano revela que este regime favorece a competitividade das empresas no mercado internacional uma vez que elas estarão sujeitas à mesma carga tributária arcada pelas suas concorrentes. por sua vez. tanto a neutralidade na exportação de capitais quanto a neutralidade na importação de capitais. de modo que o modelo de tributação que mais favorece a CIN é o regime de tributação em bases territoriais40. limitam o valor do crédito ao montante da tributação devida no Brasil por aquele rendimento auferido no exterior. 39 Como medida destinada à eliminar a dupla tributação internacional. NYU Tax Law Review. 227 e ss. cit. conforme mencionado. não importa onde o investidor seja residente fiscal. Os modelos teóricos tratados acima não são excludentes entre si. v. A decisão de onde investir não é. O segundo permite que a concretização da CIN. afastando a jurisdição fiscal do outro país. Assim. O elemento de conexão adotado será a fonte de produção dos rendimentos.. Bastaria que. Desta forma. O primeiro método permite que se evite a dupla tributação no âmbito da CEN. de créditos correspondentes ao valor do imposto pago no exterior. são celebrados tratados entre duas jurisdições fiscais por meio do qual se pode escolher entre os dois métodos tradicionais de eliminação da dupla tributação: (i) método crédito. Em ambos os casos há de se ter um critério de isonomia. p. em um mundo hipotético onde só 38 Cf. Seria possível. tais como a brasileira. Algumas jurisdições fiscais. a isonomia se dá no tratamento dos investidores.

41 O termo “identidade de carga tributária” deve ser entendido como “identidade de todos os aspectos quantitativos da regra matriz de incidência tributária dos impostos incidentes sobre a atividade empresarial”. Por outro lado. v. Como então escolher entre os dois modelos teóricos? Qual deles será mais eficiente do ponto de vista econômico? A literatura especializada defende que ambos os modelos poderão gerar o mesmo nível de eficiência. na prática. ainda que temporariamente. a concessão de créditos relativos a impostos pagos no exterior é visto.606.36 existem duas jurisdições fiscais. como sendo uma transferência – ao contrário do NN que o vê como uma despesa – denotando nítida preocupação com o bem-estar global e não com o bem-estar nacional. se opera uma verdadeira transferência de dinheiro para o exterior. o que leva à qualificação do imposto pago no exterior (sobre o qual se calculou o valor do crédito) como sendo uma verdadeira despesa no país do investidor. 42 Em relação ao tema. a adoção do princípio da tributação em bases territoriais. a CIN será preferida nas hipóteses em que a oferta por capital for elástica e a sua demanda for fixa43. 44 Daniel Shaviro – Professor da Universidade de Nova Iorque – defende a adoção de um sistema pautado na isenção dos rendimentos auferidos por subsidiárias no exterior o que implicaria. 43 Cf. 7. Neste sentido. Primeiramente. na medida em que coloca a maximização do bem estar nacional como prioridade central44. Isso ocorre não apenas quanto à decisão de internacionalizar a atividade econômica. Luxembourg. o referido acadêmico parte da ideia de que não faz sentido pensarmos em um sistema de tributação em bases universais. Harvard Law Review. dependendo da elasticidade da demanda e da oferta de capital. Globalization. prosseguiremos com a análise do debate legislativo norte-americano. que se utilize do método do crédito. a concessão de créditos tributários sobre o imposto pago no exterior custa ao país de residência do investidor a renda pós-imposto estrangeiro e elimina o incentivo das suas empresas em . Esta é a concepção orientadora da neutralidade nacional ( National Neutrality . A CEN será preferida nas situações em que a oferta de capital for fixa e a sua demanda for elástica. é interessante notar que a comissão “Ruding” (Ruding Comission) chegou a apontar para a harmonização da carga tributária entre todos os estados-membros da União Europeia como forma de se atingir tanto a CEN quanto a CIN e de reduzir distorções no mercado interno europeu. A Neutralidade Nacional – National Neutrality (NN) – é um modelo teórico que visa romper com a oposição clássica entre CEN e CIN. com isso. veja-se o disposto no Capítulo 10 das Conclusions and recommendations of the Committes of Independent Experts on Company Taxation – Ruding Tax Comission of European Comunities. 2000. aceita por longo período de tempo como diretriz de formulação de políticas tributárias. p. Reuven S. em virtude da possibilidade de diferimento da sua tributação até o momento em que os seus lucros forem disponibilizados econômica ou juridicamente. A separação conceitual entre CEN e CIN parte do pressuposto de que a tributação sobre a renda pode afetar a decisão de investimento.NN) que se contrapõem amplamente à neutralidade da exportação de capitais (CEN). Segundo o autor. pois. AVI-YONAH. Tax Competition and the Fiscal Crisis of the Welfare State. sobretudo. mas. Do ponto de vista da CEN. no tocante à competitividade das subsidiárias frente a outras empresas que se aproveitam de carga tributária menor. Feitos estes breves esclarecimentos. que preze por um bem-estar global. n. 1992. respaldando-se em um sistema de tributação em bases mundiais atrelado à concessão de créditos sobre impostos pagos no exterior como medida destinada a evitar a dupla tributação internacional. 113. 1. no país de residência do investidor. ambas fizessem incidir a mesma carga tributária 41 sobre os rendimentos oriundos da atividade econômica42.

cairia para zero. ENGEL. Texas Law Review. no entanto. à época. Vejam-se maiores detalhes em: SHAVIRO. O sistema de créditos é. de fato. O sistema que maximiza o bem-estar nacional é adequadamente representado pela NN. apenas uma das formas de se resolver o problema da dupla tributação. da organização de lobbies por empresários norte-americanos junto aos grupos de interesse organizados no Congresso norte-americano que efetivamente conseguiram barrar a proposta feita pelo Governo. A crítica feita. Revista Tributária das Américas. A atenção não deveria. com a possibilidade de dedução dos impostos estrangeiros já havia sido estabelecido. International Competitiveness to the Right. desde 1963. não é nova. o investimento exterior seria feito às custas do investimento interno. o autor defende que a perspectiva mais adequada quando se pensa uma política tributária seria prezar pela maximização do bemestar nacional. Stuck in the Middle with Subpart F. Não obstante a sua coerência lógica. O autor aponta. 79. a proposta de regime de transparência fiscal internacional apresentada pela da Administração Kennedy sofreu forte oposição no Congresso norte-americano. 2001. Pelas razões expostas acima. portanto. no entanto. caso houvesse a previsão de um sistema de isenção (territorialidade). que isente os rendimentos auferidos em bases universais – é um sistema implícito de dedução e que ele corrobora com a maximização do bem-estar nacional. há dificuldades práticas de se alcançar um padrão de plena reciprocidade na concessão de créditos tributários quando se pensa em escala global. . no limite. rejeitada a primeira premissa. 2011. implicitamente. na época. 1. fim ao diferimento da tributação norte-americana incidente sobre rendimentos auferidos no exterior. dizia respeito a dois aspectos centrais da proposta: (i) possível inconstitucionalidade do regime de transparência fiscal. Daniel. o sistema tributário deve abranger a renda dos seus contribuintes auferida em bases universais. do ponto de vista do bem-estar nacional. os impostos estrangeiros devem ser dedutíveis na medida em que. São Paulo: Revista dos Tribunais. portanto. eles não passam de meras despesas. v. ao invés de territorialmente. v. p. Outra alternativa igualmente plausível seria simplesmente diminuir a alíquota do imposto incidente sobre lucros auferidos no exterior que.539. o que coloca em xeque a sua eficiência e desequilibra o jogo que deveria ser “de soma zero” que ocorreria se duas nações idênticas adotassem políticas fiscais idênticas com a cobrança e a concessão mútua de impostos. a um sistema de dedução do imposto pago no exterior. que se os seus concorrentes internacionais poupar impostos estrangeiros (afinal é garantido o direito ao crédito desde que limitado ao valor do imposto devido no Brasil). O que é novo é a visão de que um sistema de tributação em bases territoriais – ou seja. partia de dois pressupostos fundamentais: em primeiro lugar. A ideia. note-se que a comunidade empresarial alegou. por Peggy Richman Musgrave. tornando-se um sistema que se respalda na isenção (ou territorialidade). em segundo lugar. segundo o autor. Tratou-se. 45 Cf. e (ii) potenciais impactos ensejados pelo regime na competitividade das subsidiárias americanas no exterior45. mas sim na econômica e na neutralidade fiscal geral do sistema. portanto. estar focada na dupla tributação jurídica. Repensando o crédito tributário estrangeiro. O autor aponta ainda que muito do fascínio das pessoas pelo direito ao crédito no valor do imposto pago no exterior é o seu papel de evitar a dupla tributação. pois assim ele evitará que haja perdas de receitas fiscais na medida em que. a despeito do global. a segunda – a qual preza pela maximização do bem-estar nacional – pode ser alcançada por um sistema de tributação que isente os lucros auferidos no exterior da tributação no Estado de residência do sócio investidor uma vez que a isenção corresponde. Além disso. Tax Neutrality to the Left. neste sentido. O pressuposto não apenas de que a NN é desejável como também que ela pode ser alcançada mediante a tributação dos rendimentos de origem estrangeira dos residentes à alíquota tributária geralmente aplicável aos demais rendimentos. colocando. a NN (uma vez derrubada a sua primeira premissa). Em relação ao argumento da competitividade nos mercados internacionais. Texas. Assim. 2.37 A Administração Kennedy propôs a criação de um modelo que favoreceria a neutralidade na exportação de capitais. Keith. que tradicionalmente. favorecendo. que o primeiro pressuposto foi significativamente enfraquecido ou refutado na medida em que estudos empíricos comprovaram que o investimento externo dos países não se dava às custas do investimento interno.

p. principalmente através da possibilidade de diferimento da tributação nos seus respectivos países de residência. a Administração Kennedy estava comprometida em combater o recurso aos planejamentos tributários envolvendo paraísos fiscais. fundamentalmente. p 1. a Administração alegou que as preocupações relativas à competitividade internacional das subsidiárias norte-americanas.. Keith. eles perderiam competitividade caso não pudessem fazer o mesmo já que não poderiam igualar os seus preços aos dos seus concorrentes. Stuck in the Middle with Subpart F. . Tax Neutrality to the Left. muito embora alguns competidores internacionais estivessem se utilizando de paraísos fiscais para reduzir a sua carga tributária.46 (Tradução livre) Em resposta ao argumento trazido pelos empresários norte-americanos. o trecho abaixo: Similarmente. testemunhas da comunidade empresarial norte-americana levantaram a bandeira da competitividade em oposição às propostas feitas pelo Governo. caso a Administração acabasse com o regime de diferimento.S. De fato. os competidores estrangeiros recorriam a esta prática muito menos do que os empresários norteamericanos47. No entanto. 2001. business would be unable to compete with their foreign counterparts who would continue to reduce their global tax burdens through the tax-heaven device. neste sentido. poderiam ter a sua competitividade onerada por este regime tributário. No original: “Similarly. Veja-se.” 47 Ibid. não se verificavam de fato.S. os empresários norte-americanos não seriam capazes de competir com os seus competidores estrangeiros que iriam continuar reduzindo a sua carga tributária global através do recurso aos paraísos fiscais. defendia a Administração que. 46 ENGEL.540. Texas. igualmente. international business community raised the banner of competitiveness in opposition to the Proposals. witnesses from U. these witnesses argued that these foreign competitors were similarly using tax-haven devices to reduce their own foreign tax burdens. v. conforme proposto. While conceding that most of their competitors were from high-tax industrialized nations. ao apreciar o projeto apresentado pelo Poder Executivo. Neste sentido. porque ele havia sido convencido. Therefore.38 pudessem continuar se utilizando de paraísos fiscais para reduzir a sua carga tributária. International Competitiveness to the Right. 79. Apesar de concordarem que a maior parte dos seus competidores provinha de nações industrializadas de elevada carga tributária. de que muitas subsidiárias. if the Administration ended deferral as proposed. o Congresso houve por bem limitar a proposta de combater todas as formas de diferimento do imposto sobre a renda corporativa norte-americano. de planejamentos tributários envolvendo paraísos fiscais para reduzir a sua carga tributária.540. apesar de coerentes em tese. essas testemunhas argumentavam que os seus competidores internacionais estavam se utilizando. Texas Law Review. U. Portanto. que desempenhavam atividades econômicas substanciais e que produziam rendimentos ativos no exterior. 1. pelo empresariado.

p. são de natureza passiva. Sem pretender descer aos detalhes da legislação dos EUA. aumentaram as hipóteses normativas de incidência do regime de antidiferimento (regime de transparência fiscal internacional). São Paulo: Dialética. comercial ou agrícola). (ii) ganhos de capital auferidos sob condições especiais (foreign base company sales income) e. (iii) rendimentos oriundos de serviços prestados sob determinadas condições (foreign base company services income) 48 . Texas. Subpart f: Tendências posteriores a 1962 Entre o período de 1962 e o começo da década de 1990. International Competitiveness to the Right. Transparência fiscal internacional. prevaleceu um regime tributário híbrido que proibiu o diferimento do pagamento do imposto norte-americano apenas em relação aos rendimentos mencionados acima que. de acordo com João Francisco Bianco. e (ii) diferimento ilícito (rendimentos passivos) 49.39 O regime que prevaleceu ao final deste embate previu a regra de antidiferimento parcial que se aplicava tão somente em relação a: (i) rendimentos passivos em geral (foreign personal holding company income). a postura do Congresso norte-americano. Keith. foi no sentido de distinguir entre duas formas de diferimento: (i) diferimento lícito (rendimentos ativos). Texas Law Review. 48 A subpart f do Internal Revenue Code americano possui algumas hipóteses de exclusão (safe harbors) da aplicação do regime antidiferimento norte-americano. as hipóteses de exclusão do regime de transparência fiscal são representadas pelas situações em que a principal motivação que orientou a constituição de uma subsidiária no exterior não foi fiscal e por determinadas transações que visam facilitar as exportações norte-americanas. 28-29. embora não tivessem alterado os aspectos centrais do regime aprovado em 1962. Neste sentido. Tax Neutrality to the Left. O Congresso entendeu que não havia razões para que os rendimentos passivos fossem excluídos do regime de antidiferimento já que eles não suscitavam as mesmas questões concorrenciais que os rendimentos ativos por não serem o fruto da atividade econômica efetivamente produtiva no exterior (industrial. 2007. quando da votação da proposta apresentada pelo Governo.549.3. v.3. houve um claro movimento legislativo de restrição ao diferimento no direito norteamericano até o início da década de 199050. ENGEL. p. 2001. 79. 1. João Francisco. 49 BIANCO. Neste sentido. 1. 50 Cf. o regime de tributação de lucros auferidos no exterior sofreu alterações legislativas que. . Stuck in the Middle with Subpart F. em sua maioria. Ao final do debate.

os rendimentos auferidos por subsidiárias estrangeiras de companhias de navegação e empresas petrolíferas também foram incluídos no seu campo de incidência. mesmo que elas produzissem rendimentos que estivessem. concebido e aprovado em 1962. Além disso. 1. vale mencionar que. Texas. conforme trataremos no próximo tópico. O PFIC é mais flexível do que as CFC rules – não exige. como técnica de combate à concorrência fiscal danosa. Tax Neutrality to the Left. v. sujeitos à aplicação do regime antidiferimento (subpart f income). p. rendimentos passivos. em princípio. por exemplo. As alterações que foram feitas na legislação norte-americana tiveram como objetivo central adaptar o regime. O regime PFIC norte-americano chegou a inspirar normas de semelhante natureza que passaram a ser defendidas por organizações como a OCDE. o PFIC veio como um regime complementar às CFC rules. denominadas subpart f income categories. International Competitiveness to the Right.550. ENGEL. houve um relaxamento do regime especialmente em relação à acumulação de ativos em subsidiárias no exterior que só produzissem rendimentos passivos – as CFC Excess Passive Asset rules foram revogadas – e aos rendimentos ativos auferidos por subsidiárias de bancos. o Congresso norte-americano expandiu as categorias de rendimentos sujeitas à aplicação do regime antidiferimento. Assim. Texas Law Review. às formas desenvolvidas ao longo do tempo de geração ou disfarce de rendimentos passivos. 51 Cf. Stuck in the Middle with Subpart F. Houve a inclusão de novas categorias de rendimentos passivos sujeitos ao regime.40 Desde 1962. O mais emblemático esforço norte-americano no sentido de enrijecer o regime antidiferimento consistiu na aprovação do Passive Foreign Investment Company regime (PFIC) e das CFC Excess Passive Asset rules51. Ambos tiveram como objetivo central acabar com o diferimento da tributação de subsidiárias de companhias norte-americanas que possuíssem excesso de ativos que gerassem. 2001. participação societária mínima para ser aplicável – e possibilitou o combate a abusos que estas últimas não conseguiam coibir. . Antes da aprovação desses dois regimes. 79. a partir da década de 1990. Keith. Por fim. tão somente. havia uma hipótese de exclusão na legislação norte-americana aplicável a todas as pessoas jurídicas que detivessem até 10% de participação societária em subsidiárias no exterior. Neste contexto. houve intensas pressões políticas no Congresso norte-americano demandando maior flexibilidade do regime de antidiferimento para que as subsidiárias de companhias dos EUA pudessem ter melhores condições de competitividade no mercado internacional.

após a metade da década de 1990. ENGEL.e. sendo ele igualmente importante para que se possa compreender a trajetória histórica do instituto da transparência fiscal internacional no direito tributário internacional. Tax Competition and the Fiscal Crisis of the Welfare State. submetendo determinados tipos de rendimentos (denominados subpart f income) à tributação através das suas CFC rules. Texas Law Review. Harvard Law Review. O objetivo era evitar que subsidiárias híbridas fizessem transações intragrupo para transferir renda de países de elevada tributação para paraísos fiscais. sem personalidade jurídica) para fins de incidência do imposto norteamericano. 79. por outro lado o Congresso norte-americano entendeu que as empresas exportadoras deveriam ter o benefício tributário do diferimento da tributação norte-americana incidente sobre as receitas de exportações auferidas por subsidiárias residentes no exterior que fossem qualificadas como export trade corporations. o debate norte-americano. evitando-se a aplicação da subpart f52.41 A tendência. Neste sentido. Keith. em alguns casos. n. . 2000. International Competitiveness to the Right. p. 52 Cf. como filial (i.4. Globalization. 1.610. 53 Observa-se que a questão da competitividade esteve presente desde o debate legislativo de 1962 até hoje nos EUA.552. v. As exceções criadas às Foreign Sales Corporations (FSC) É interessante observar que. do que com o debate sobre competição fiscal danosa promovida pela OCDE e pela União Europeia. Stuck in the Middle with Subpart F. confira-se: AVI-YONAH. 1. Tax Neutrality to the Left. favorecendo um modelo de diferimento parcial ou. até mesmo a adoção do CIN. Este debate será visto nos próximos tópicos.3. foi a criação das “check the box” regulations através das quais uma entidade estrangeira poderia ser qualificada como uma entidade jurídica autônoma para fins de tributários do país onde ela reside e. v. está muito mais voltado para a batalha de grupos de interesses junto ao Congresso norte-americano no sentido de excluir determinados rendimentos do regime antidiferimento da subpart f em nome da competitividade das suas subsidiárias no mercado internacional53. 2001. 7. p. Texas. embora preocupado com o combate à prática do uso de paraísos fiscais (hipótese de diferimento ilícito). se por um lado a Administração Kennedy objetivou combater estratégias elisivas voltadas à transferência de capital de países de elevada carga tributária para países de tributação favorecida. Reuven S. 113. Conforme visto. 1. ao mesmo tempo.

Cit. v. em uma tentativa de se adequar à decisão proferida pelo conselho do GATT57.362. O regime da DISC foi objeto de disputa internacional por ser acusado de violar o Acordo GATT (General Agreement on Tariffs and Trade). 57 Cf. p. . Acreditava-se. 1. International Competitiveness to the Right.548.547-1.327-1. estariam sujeitas à tributação em bases mundiais54. 5. que os sistemas de tributação em bases territoriais adotados pela grande parte dos países da Comunidade Europeia poderiam gerar uma desvantagem concorrencial para as exportações norte-americanas que. denominado Domestic International Sales Corporation (DISC regime). que os EUA queriam incentivar as suas exportações através da concessão de um regime tributário mais benéfico. 1. Phillip L. consistia. na época. bem como uma verdadeira isenção e não mero diferimento da tributação56. A Comunidade Europeia..42 A principal razão que motivou o Congresso a criar um regime especial para as exportações dizia respeito à concorrência comercial oferecida pelos europeus. fez fortes pressões para que o conselho autorizasse o uso de medidas compensatórias contra o comércio norte-americano. p. n. ainda que não estivessem sujeitas às suas CFC rules.334. no ano de 1984. Na prática.334. Stanford Law Review. 1. Op. ou seja. Phillip L. o Congresso norte-americano substituiu o DISC regime pelo FSC regime (Foreign Sales Corporation regime). uma parte das receitas de exportação era isenta da tributação norte-americana e a outra parta era diferida indefinidamente no tempo55. 1986. as receitas decorrentes de exportação das sociedades qualificadas como FSC estavam sujeitas à tributação em bases territoriais pelo país da fonte produtora. Texas Law Review.333-1. p. A verdade era. Keith. ENGEL. Tax Neutrality to the Left. The making of a subsidy. em um regime que permitia o diferimento da tributação norte-americana incidente sobre receitas de exportação de subsidiárias residentes no exterior qualificadas como DISC. Texas. p. Alguns autores questionam se a adoção do regime das FSC não seria uma reação contra o sistema de 54 Em relação a questão concorrencial advinda da tributação em bases territoriais dos países da Comunidade Europeia. Diante da possibilidade de sofrer medidas compensatórias. No regime das FSC. 38. fundamentalmente. não estavam sujeitas à tributação nos EUA. ainda que tais sociedades fossem residentes em países de tributação favorecida. 79. 56 Ibid.334. 1984: The tax and international trade implicatios of the Foreign Sales Corporation legislation. particularmente. e JELSMA. v.. 1. 2001.. 1. 55 Ibid. tendo o conselho decidido que o regime norte-americano era um subsídio proibido às exportações norte-americanas. confira-se: JELSMA. no entanto. além de acusar os EUA de conceder subsídio proibido às suas exportações. Stuck in the Middle with Subpart F. p. O regime vigente desde 1971. tampouco à aplicação das suas CFC rules.

The American Journal of International Law. Prevaleceu. que. enquanto medida destinada a evitar a dupla tributação. fundamentalmente. Phillip L. ao final. Em 2000. vale ressaltar que a discussão central que foi levada à OMC era. n. O referido dispositivo faz menção ao Anexo I do acordo em que constam exemplos do que se entende por subsídios concedidos às exportações. 1986. Tax treatment for “foreign sales corporations” – WTO Doc. o FSC regime foi questionado junto à OMC (Organização Mundial do Comércio). em sede de recurso (Appellate Body). a) que o integra. The making of a subsidy. 3. WT/DS108/AB/R.355. p. p. desde que precedida do devido cuidado para que tais medidas não violassem os acordos celebrados pelo país60. 58 Entre eles: JELSMA. no caso dos EUA. a decisão não impediu que o país viesse a adotar medidas futuras que tivessem efeitos similares (beneficiar as exportações). v. 59 Cf. 3. 546555. 94. da mesma forma que ocorreu com o seu antecessor. LANGBEIN. desde que em respeito ao princípio arm’s length. n.43 tributação em bases territoriais adotado pela Comunidade Europeia bem como contra os benefícios fiscais dados no âmbito dos seus tributos indiretos (sobretudo o Imposto sobre o Valor Agregado . Sem querer entrar muito nas suas minúcias. sendo que a nota de rodapé nº 59 resguardava o direito de o país adotar medidas destinadas a evitar a dupla tributação internacional. poderia ser excluído do conceito de subsídio proibido às exportações.IVA)58. reconhecendo que o regime norte-americano violava o Acordo GATT. os EUA argumentaram que a parte final da nota de rodapé tornava possível essa interpretação. a visão defendida pelos europeus59. 38. A crítica que se pode fazer à decisão da OMC é que. 553. mais precisamente o Acordo sobre Subsídios e Medidas Compensatórias (art.353-1. ao passo em que a Comunidade Europeia defendeu que o dispositivo não permitia que os países signatários adotassem métodos destinados a evitar a dupla tributação – tais como a isenção completa – de receitas estrangeiras oriundas de operações de exportações diferentes do método geral adotado pelo país em relação às demais receitas. 1984: The tax and international trade implicatios of the Foreign Sales Corporation legislation.1. .. No entanto. a referida organização proferiu decisão. 5. p. Stanley I. se o FSC regime. não obstante ela tenha determinado que os EUA extinguissem o seu regime tributário aplicável às FSC. 2000. 1. American Society of International Law. Stanford Law Review. é o método do crédito. 60 Ibid. Na ocasião. v.

o sistema tributário norte-americano. na arrecadação tributária global de países de tributação regular.g. o objetivo que foi atribuído ao regime de transparência fiscal internacional – ou CFC rules conforme internacionalmente conhecidas – é antielisivo. quando no debate internacional patrocinado pela OCDE e pela Comissão Europeia. bem como uma consequência da tentativa de se comparar sistemas tributários com composição completamente distinta. O debate internacional: a concorrência fiscal danosa e as CFC rules O debate norte-americano posterior à introdução das CFC rules no Internal Revenue Code (subpart f regime) foi acompanhado por um debate internacional patrocinado por organizações internacionais e supracinacionais – fundamentalmente a OCDE e a Comissão da Comunidade Europeia (atual União Europeia) – cujo objetivo central era combater as práticas de concorrência tributária danosa entre os países. Os pressupostos normativos e as teorias que respaldam a aplicação do regime de transparência fiscal serão . Tanto no debate norte-americano. principalmente no que tange à existência de países de tributação favorecida (paraísos fiscais) e regimes fiscais privilegiados. favorecidas pela existência de regimes de menor pressão fiscal.4. IR). enquanto o sistema europeu se respalda muito mais na tributação incidente sobre o consumo (e. A preocupação dos impactos arrecadatórios causados por práticas de elisão e evasão fiscal internacional. quando se questionou a adequação do regime das FSC com o referido acordo. IVA) do que na tributação direta (e. notamos que o embate entre os EUA e a Comunidade Europeia esteve presente tanto na ocasião em que se discutiu o regime das DISC com o Acordo GATT. quanto em momento posterior. que será analisado a seguir. ou seja. Tal embate no âmbito do Acordo GATT é. por meio da sua aplicação. está mais ancorado na tributação incidente sobre a renda corporativa e das pessoas físicas. acima de tudo.44 Ademais. um reflexo de uma disputa comercial acirrada entre os EUA e a Europa. que pouco tributa o consumo. 1. levou diversos países membros da OCDE e da Comunidade Europeia a solicitar a realização de estudos que demonstrassem os potenciais efeitos negativos advindos da concorrência fiscal e a formulação de recomendações de política tributária destinadas à proteção das suas bases imponíveis.g. busca-se desconsiderar uma conduta voluntária do contribuinte que tem por motivo exclusivo ou preponderante evitar a incidência da norma que prescreve a hipótese de incidência tributária.

e OECD. 62 OECD. de um relatório denominado Harmful Tax Competition: an Emerging Global Issue. . O projeto da OCDE sobre a concorrência fiscal danosa O debate patrocinado no âmbito da OCDE culminou na publicação. Diversas jurisdições fiscais passaram a oferecer regimes tributários mais vantajosos destinados. motivados pelo objetivo de aumentar o seu lucro pós-tributário. no primeiro caso ela se 61 Veja-se. 1998. Esta prática ficou sendo conhecida como concorrência fiscal danosa – harmful tax competition – e se opõe à concorrência fiscal justa – fair tax competition. analisaremos a relação entre a função antielisiva do regime de transparência fiscal e do debate internacional sobre a concorrência fiscal danosa. a concorrência fiscal internacional foi vista pela OCDE como uma das conseqüências advindas do fenômeno da globalização. In: Studies in Taxation of Foreign Source Income. Controlled Foreign Company Legislation.45 analisados adiante neste capítulo. estabeleceu critérios para a identificação de países de tributação favorecida e regimes fiscais privilegiados e fez recomendações para a proteção da arrecadação tributária dos seus países membros. 1. Este diagnóstico está relacionado à formação de uma economia global pautada pela elevada mobilidade do capital e pela consequente facilidade com a qual contribuintes nacionais passaram a transferir os seus capitais de jurisdições de maior pressão fiscal para jurisdições de menor pressão. A diferença entre as duas espécies é que.4. o relatório publicado em 1998 foi um importante marco no entendimento da organização sobre o tema já que ela expôs as conseqüências advindas da concorrência fiscal. Paris. 14. Paris. neste sentido: OCDE. Por ora. fundamentalmente. Antes disso. apesar de em ambos os casos a jurisdição fiscal apresentar carga tributária relativamente baixa. 1987. L’evasion et la fraude fiscales internationales. 1996. no qual as políticas tributárias praticadas individualmente pelos países passaram a ter implicações que não mais se restringiam à condução das suas políticas internas.1. a atrair capitais com elevada mobilidade orientados por razões preponderantes de economia fiscal. p. De acordo com o relatório. No entanto. em 1998. outros estudos já haviam sido feitos pela OCDE sobre a problemática da concorrência fiscal internacional e dos paraísos fiscais61. Paris. passando a surtir efeitos também em outras jurisdições fiscais62. Harmful tax competition: an emerging global issue.

Rio de Janeiro: Forense. seguindo a linha de raciocínio do relatório da OCDE. De acordo com Alberto Xavier. representam as bases para atribuição de jurisdição tributária. ofereça vantagens de natureza fiscal. enquanto que. É importante esclarecer. a elisão fiscal se opera tão somente através da manipulação das formas negociais previstas no direito privado. O que caracterizará a elisão fiscal internacional como sendo passível de repreensão unilateral ou de forma coordenada. a prática de concorrência fiscal danosa está diretamente ligada tanto à elisão quanto à evasão fiscal internacional64. no entanto. 21. XAVIER. a elisão fiscal internacional praticada pelo contribuinte consiste em se evitar a aplicação de certa norma ou conjunto de normas através de atos ou conjunto de atos que visem impedir a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária em certa ordem jurídica (menos favorável) ou produzam a ocorrência desse fato em outra ordem jurídica (mais favorável)65. De fato. 235. 66 Os elementos de conexão são os critérios que permitem delimitar a competência tributária internacional ou. Harmful tax competition: an emerging global issue. Por outro lado. na maioria dos casos. OECD. em outros termos. não transparente no sentido de não disponibilizar informações relativas ao seu sistema tributário ou de dados dos próprios contribuintes para fins de controle fiscal63. p. devido à sua relação com as CFC rules. no entanto. razão pela qual não analisaremos a questão da evasão fiscal internacional com a mesma profundidade. p. que elementos de conexão sejam manipulados. 63 64 Cf. está inserida no campo da concorrência fiscal justa. 1998. 2010. que não enseja repreensão por parte dos países. . Paris. nesta segunda categoria. na primeira. o que se busca é manipular os elementos de conexão66 entre o contribuinte e determinada jurisdição fiscal. 65 Cf. será a constatação de prática de concorrência fiscal danosa. a elisão fiscal internacional depende de dois pressupostos: (i) da existência de dois ou mais ordenamentos tributários em que. ao menos um deles. e (ii) da faculdade de o contribuinte aproveitar os benefícios de natureza tributária oferecidos.46 apresenta e é percebida como uma alternativa oferecida ao não residente destinada a evitar a incidência da tributação devida no seu país de residência. sendo ela. Alberto. Neste sentido. a elisão fiscal internacional lícita. Direito Tributário Internacional do Brasil. A característica que diferencia a elisão fiscal aplicada ao direito interno daquela aplicada ao direito internacional é justamente o fato de que. que o foco do presente tópico será a elisão fiscal internacional. das quais dispõe o contribuinte para organizar a sua atividade econômica sem.

op. Tulio Rosembuj defende. cit. tal como a fonte de produção ou de pagamento dos rendimentos. La elusión objetiva de Estado es uno de los soportes. y más destacado. principalmente. Tulio. juntamente com a evasão. condutas que estão situadas no campo da evasão fiscal. coligadas. Na primeira modalidade. Na segunda modalidade. para favorecer a transferência de investimentos entre Estados motivada por considerações exclusivamente fiscais.47 Há. compromete el interés fiscal de los Estados que la padecen. o qual não apenas altera a alocação de recursos econômicos. há manipulação do elemento de conexão objetivo. como também. filiais e sucursais em países de baixa tributação para que os lucros ali produzidos possam ser acumulados por prazo indefinido. lo cual no solo falsifica la asignación de recursos económicos. o conceito de elusión de Estado apresentado pelo autor consiste. do ponto de vista do Estado. sino. A manipulação do elemento de conexão objetivo pode ocorrer. mas que com ele não se confunde já que não contêm em si as hipóteses de cooperação com o particular para a ocultação de renda ou riqueza. 2010. quando uma pessoa física transfere o seu domicílio fiscal para outro país com regime fiscal mais vantajoso (expatriação fiscal) e com isso deixa de estar submetida à jurisdição tributária de maior pressão fiscal. 236 e 237. especiales o excepcionales.. p. Alberto. mas. acumulação e transferência de rendimentos.68 (Tradução nossa) 67 68 XAVIER. sob outra perspectiva. Derecho Fiscal Internacional.” . Barcelona: El Fisco. mais precisamente. tal como ocorre com a criação de controladas. junto con el de evasión. sobretudo. através da divisão. tal como o domicílio ou a residência da pessoa. segundo Alberto Xavier. para que ela passe a se aproveitar de um regime fiscal mais vantajoso. há manipulação do elemento de conexão subjetivo. p. de la competencia fiscal lesiva o dañosa entre Estados. especiais ou excepcionais. fundamentalmente. duas modalidades de elisão fiscal internacional: (i) a subjetiva. da concorrência fiscal danosa entre os Estados. Assim. por exemplo. e (ii) a objetiva67. Trata-se de um conceito muito próximo ao conceito de concorrência fiscal danosa proposto pela OCDE. 211-212. no oferecimento de regimes tributários favoráveis que buscam atrair capitais de elevada mobilidade orientados por interesses de natureza exclusiva ou preponderantemente tributária. que a elisão fiscal não se opera apenas no plano de ações positivas do particular. A elisão objetiva de Estado é um dos suportes. compromete o interesse fiscal dos Estados que os têm. para favorecer el desplazamiento de inversiones entre Estados motivado por consideraciones exclusivamente fiscales. Confira-se neste sentido: A elisão de Estado se manifesta através do estabelecimento de regimes fiscais favorecidos. No original: “La elusión de Estado se manifesta en el establecimiento de regímenes fiscales preferentes. ROSEMBUJ. 2001. É o que ocorre.

e (iii) falta de 69 70 ROSEMBUJ. a constatação de ao menos uma das características abaixo leva à confirmação definitiva da qualificação do país como paraíso fiscal: (i) falta de efetiva troca de informações com outras jurisdições fiscais relativas aos contribuintes beneficiários. Harmful tax competition: an emerging global issue. O primeiro critério apontado pela OCDE para a sua caracterização é – assim como em relação aos paraísos fiscais – a imposição carga tributária real baixa ou nula. A concorrência fiscal danosa. Paris. e (iii) inexistência de qualquer norma que exija que a atividade conduzida sob a sua jurisdição fiscal possua substância econômica70. que é possível postular a existência de um princípio geral antielisão fiscal entre Estados no sentido de que toda lei tributária editada por uma jurisdição fiscal que infrinja os interesses legítimos de outra jurisdição fiscal será passível de uma reação por sua parte em virtude do exercício do seu direito de autotutela69. O relatório indicou critérios para a identificação de cada um deles. 212. Os regimes fiscais privilegiados também podem ser caracterizados a partir do preenchimento de alguns requisitos enumerados pela OCDE. Barcelona: El Fisco. 2001. que os efeitos perversos do regime fiscal privilegiado gerem efeitos concorrenciais negativos aos residentes daquele país (o acesso ao regime privilegiado é geralmente restrito aos não residentes ou possui mecanismos que proíbam os seus beneficiários de atuar no mercado local). OECD. aos olhos da OCDE. é promovida através de regimes fiscais vantajosos oferecidos por países ou dependências de tributação favorecida e regimes fiscais privilegiados. p. Em adição ao primeiro critério. Este primeiro critério deverá ser combinado com ao menos um dos seguintes critérios: (i) o regime deverá ser ring-fencing no sentido de possuir elementos que protejam o mercado interno do país que o adota evitando-se. 1998. O exercício do direito de autotutela implica reconhecer que os Estados estão legitimados a adotar diversas medidas unilaterais de combate. tais como as medidas propostas pela OCDE em 1998. (ii) falta de transparência quanto ao modo pelo qual o regime se opera. Derecho Fiscal Internacional. Os países ou dependências de tributação favorecida (paraísos fiscais) podem ser identificados pela combinação de alguns critérios. no entanto. . que é imprescindível à sua caracterização. 21-25. Tulio. é a imposição carga tributária real baixa ou nula aliada ao fato de que a jurisdição fiscal se apresente e seja percebida como um local destinado ao uso de não residentes que queiram elidir as normas tributárias do seu país de residência. p.48 O referido autor reconhece. com isso. (ii) falta de transparência das práticas e leis tributárias. O primeiro critério.

em especial dos seus Estados membros. e (vi) aumento dos custos administrativos para assegurar o respeito dos contribuintes à legislação interna dos países73. da arrecadação total. sociedades-base (headquarters regime). entre outras. 1998. a adoção do regime territorial “puro”.49 efetiva troca de informações com outras jurisdições fiscais relativas aos contribuintes beneficiários71. Harmful tax competition: an emerging global issue. da participação de cada espécie tributária na sua composição e do padrão de gastos incorridos no fornecimento de bens públicos. Cit. sociedades cativas. Paris. sociedades de seguro cativas (captive off-shore insurance companies). 2010. Direito Tributário Internacional do Brasil. fundamentalmente. Op. sociedades de artistas (rent a star companies) entre diversas outras formas de estruturação societária72. p. p. Neste contexto. Dentre as alternativas apontadas. As conseqüências da concorrência fiscal danosa são diversas: (i) distorção de fluxos de investimentos financeiros e imobiliários. 73 Cf. 16. 25-34. OECD. OECD. tais como a definição artificial da base de cálculo dos seus impostos. sociedades de faturação (invoicing companies). a própria OCDE reconheceu haver limitações dos critérios elencados em face da pluralidade de formas possíveis de criação de regimes fiscais privilegiados. naquele momento. Alberto. Rio de Janeiro: Forense.. nos potenciais efeitos dos referidos regimes favorecidos sobre a arrecadação tributária dos demais países do mundo de tributação “regular” – desenvolvidos e com elevada carga tributária em sua esmagadora maioria –. A preocupação da OCDE estava centrada. tal como a tributação incidente sobre a folha de salários (o que acaba aumentando os custos do emprego formal). XAVIER. 264-274. 71 72 Cf. (iv) distorção do desenho dos sistemas tributários. sociedades holding. (ii) degeneração da integridade e da equidade das estruturas tributárias. Cf. há outras características discriminadas no próprio relatório que qualificam um regime como favorecido. p. a possibilidade de negociação da base de cálculo e da alíquota aplicável. 1998. as sociedades-base e as sociedades holding são especialmente utilizadas para diferir a tributação no país de residência do seu investidor. No entanto. o tratamento favorecido concedido por paraísos fiscais e regimes fiscais privilegiados geralmente atrai rendimentos passivos com elevada mobilidade que são transferidos através da criação em seus territórios de empresas off-shore. (v) alteração da composição da base de arrecadação tributária para materialidades com menor mobilidade. . Assim. (iii) desencorajamento do cumprimento das leis das demais jurisdições fiscais.

Harmful tax competition: an emerging global issue. 1998. . 76 Ibid. A recomendação tratada acima está alinhada com a recomendação feita pela OCDE relativa às participations exeptions no contexto da concorrência fiscal danosa. 43. 41. p. a OCDE houve por bem recomendar a adoção de medidas unilaterais de combate. na prática. Paris. No tocante às recomendações de práticas unilaterais. deveriam deixar de aplicá-lo em relação a determinados rendimentos (rendimentos passivos) auferidos em países de tributação favorecida e regimes fiscais privilegiados 77. o diferimento da tributação no país de residência do investidor.. De acordo com o relatório da OCDE. 77 Ibid. os países que se utilizam do método de isenção para evitar a dupla tributação – método que implica. O próprio relatório reconheceu. ressaltando que o ideal seria alcançar a cooperação em escala global. que há necessidade de se alcançar uma coordenação maior entre os países de modo que o desenho das CFC rules adotadas por cada um deles possua padrões mínimos de harmonização e estejam voltados para o cumprimento dos objetivos previstos no relatório (combater a concorrência fiscal danosa) 76. a adoção do princípio da territorialidade –. 75 OECD. Tais rendimentos deveriam ser tributados através de um regime de tributação em bases universais com regra de antidiferimento que impedisse. em relação aos investimentos localizados em paraísos fiscais ou que se beneficiassem de regimes fiscais privilegiados75. 42. há de se ressaltar a recomendação referente à adoção do regime de transparência fiscal (CFC rules). as CFC rules deveriam ser utilizadas como técnica de combate à concorrência fiscal danosa através da eliminação do benefício do diferimento da tributação devida no país de residência do investidor. Trata-se de um instrumento de soft law no direito internacional público. p. O relatório também recomendou o uso de foreign investment fund rules cuja função é eliminar o diferimento da tributação devida no país de residência do investidor incidente sobre rendimentos auferidos através de fundos de investimento estrangeiros que tenham sido 74 Vale ressaltar que todas as recomendações feitas pela OCDE não possuem natureza vinculativa de modo que os países membros não se encontram obrigados a adotá-las. no entanto. O relatório também apresentou recomendações relativas aos tratados internacionais celebrados74. De acordo com esta recomendação.50 Diante deste cenário. dessa forma. objetivo em relação ao qual a OCDE também apresentou recomendações. p.. muito embora a própria organização tenha reconhecido as inúmeras dificuldades de se chegar à plena cooperação mundial.

a OCDE estava cumprindo um mandato do G7 – grupo das sete economias mais desenvolvidas do mundo – que estava preocupado com os efeitos de determinadas estratégias de elisão e evasão fiscal internacional na arrecadação tributária dos seus países membros. Na época em que o relatório foi elaborado. Assim. Deste modo. Paris. tão somente. reduzidos. portanto. as CFC rules foram vistas pela OCDE como técnica de combate às práticas internacionais de concorrência fiscal danosa. Trata-se de um regime semelhante ao Passive Foreign Investment Company regime (PFIC) adotado pela legislação norte-americana do qual tratamos anteriormente. Criticou-se. com a publicação de um novo relatório sobre o tema. . já que a sua aplicação seletiva a transforma em um forte instrumento de combate unilateral de estratégias abusivas de elisão fiscal internacional.51 excluídos do campo de aplicação das CFC rules em virtude do critério de participação societária mínima78. Harmful tax competition: an emerging global issue. os países em desenvolvimento defenderam que não estavam praticando concorrência fiscal danosa. p. OECD. a OCDE foi acusada 78 Cf. Sua aplicação é complementar às CFC rules na medida em que visa cobrir as brechas deixadas por elas. 42-43. em 1998. para fins arrecadatórios. as CFC rules possuem natureza claramente sancionatória não sendo. Ficou muito clara. Conforme vimos. pudemos identificar críticas apontadas por países. o critério da falta de atividade substancial como forma de determinação de um paraíso fiscal. também. Já em 2001. do ponto de vista do debate internacional. Posteriormente. a OCDE recebeu críticas em relação aos critérios elencados para a discriminação de países ou dependências como sendo de tributação favorecida. Assim. já que tais países não dispunham de elevada infraestrutura e os seus custos eram. em sua esmagadora maioria desenvolvidos. alegou-se em defesa dos países em desenvolvimento que o fato de possuírem baixa carga tributária apenas significava que o custo da sua máquina pública era baixo. uma técnica voltada. portanto. portanto. ao critério elencado no relatório de 1998 de que a prática de concorrência fiscal lesiva estaria atrelada ao oferecimento de baixa carga tributária. Ademais. em sua maioria subdesenvolvidos. 1998. a postura assumida pela OCDE no sentido de definir os critérios que levariam à caracterização dos países ou dependências que estivessem praticando a concorrência fiscal danosa e de recomendar a adoção de medidas unilaterais – entre elas as CFC rules – como estratégia de proteção da arrecadação dos seus países membros.

assumiu uma posição cada vez mais forte no Fórum Global chegando a substituir o papel que o G7 possuía até então na OCDE83. a OCDE mudou de posicionamento e o critério determinante da concorrência fiscal lesiva passou a ser a ponderação do quão transparentes as jurisdições fiscais são e em que medida elas estão dispostas a promover a efetiva troca de informações fiscais caso requisitas por outras jurisdições. O objetivo central do Fórum Global é “assegurar que padrões elevados de transparência e de troca de informações sejam implementados de uma forma justa. pelo G2082 que. pequenos ou grandes.52 de não combater a concorrência fiscal danosa patrocinada pelos regimes fiscais favorecidos dos seus próprios países membros79. Cf. OECD. 2001. do modelo de acordo de intercâmbio de informações em matéria fiscal (model agreement on exchange of information on tax matters) 81. em meio a sucessivas crises econômicas.. com o objetivo de abarcar novos países de grande peso econômico. principalmente. em 2004. Ele foi criado no final da década de 1990. O modelo de acordo de intercâmbio de informações passou a ser apoiado. 2006.” 81 Ibid. 82 O G20 é um grupo de países composto pelas 19 maiores economias do mundo. 83 A inserção do G20 fica muito evidente no comunicado feito pelo órgão. 26 da convenção modelo da OCDE). 7. A primeira iniciativa importante do Fórum Global foi a criação. em 2002. Tax Co-operation: towards a level playing field – Assessment by the Global Forum on Taxation. p. abarcando países desenvolvidos e emergentes. as duas modalidades de convenções fiscais passaram a ser usadas para promover maior troca de informações entre jurisdições fiscais. ao debate que antes era patrocinado pelo G7. membros ou não da OCDE” 80. 7. Este modelo de acordo internacional é especificamente voltado para a promoção da troca de informações entre os países juntamente com as convenções celebradas entre eles para evitar a dupla tributação que já possuíam uma cláusula de intercâmbio de informações (art. igualitária e que permita a concorrência justa entre todos os países. porém emergentes. OECD and non-OECD. OECD. no ano de 2000. No original: “The Global Forum seeks to ensure the implementation of high standards of transparency and information exchange in a way that is fair. The OECD’s project on harmful tax practices: The 2001 progress report. Em virtude das pressões feitas. Com isso. large and small. situação na qual a cúpula do G20 fez o seguinte pronunciamento: O G20 apoia os esforços do Fórum Global da OCDE na promoção de padrões elevados de transparência e troca de informações para propósitos fiscais e de promover um fórum cooperativo no qual todos os países podem trabalhar para o estabelecimento de um cenário pautado por . desde a sua criação. equitable and permits fair competition between all countries. na reunião dos ministros de finanças e dos presidentes dos bancos centrais de diversos países em Berlim (Alemanha). p. Paris. o Fórum Global da OCDE de Transparência e Intercâmbio de Informações para Assuntos Tributários (OECD’s Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes) havia sido criado e já estava em operação. 79 80 Cf. e pela União Europeia (20º membro) como um bloco único. De fato.

10 elementos que compõem os três princípios tratados acima. No original: “The G20 therefore strongly support the efforts of the OECD Global Forum on /Taxa/tion to promote high standards of transparency and exchange of information for tax purposes and to provide a cooperative forum in which all countries can work towards the establishment of a level playing field based on these standards. Para proceder a revisão pretendida.” Veja-se. desconsiderando o seu sigilo bancários e retirando quaisquer obstáculos que poderiam atrasar ou inviabilizar o acesso às suas informações fiscais. Com o objetivo de tornar a análise mais objetiva. bem como dos não membros. OECD. mesmo. p.3746. a OCDE decidiu fazer uma revisão das regras jurídicas e das práticas administrativas e fiscais dos países membros.00. Progress report to G20. Acesso em: 20/07/2012. mas que sejam participantes do Fórum Global.53 Em 2004. .html>. neste sentido: <www. o objetivo de aumentar o número de países pertencentes ao Fórum Global para que o projeto fosse o mais inclusivo possível. e (iii) possuir mecanismos que promovam a efetiva troca de informações tais como os acordos de intercâmbio de informações em matéria fiscal. convenções celebradas entre os países para evitar a dupla tributação ou. as jurisdições fiscais devem: (iv) ter o poder de obter acesso às informações que sejam requisitadas em acordo de intercâmbio de informações fiscais de qualquer pessoa que as detenha e que esteja sob a sua esses padrões. a OCDE elencou os três princípios fundamentais necessários para que se possa atingir o padrão internacional de transparência e de troca de informações almejado. 84 Cf.oecd.org/document/39/0. (ii) as demonstrações financeiras das empresas sob a sua jurisdição contenham informações confiáveis e sejam arquivadas por prazo adequado para fins de consulta. 2012. (ii) ter poder de acesso às informações fiscais dos seus contribuintes. as jurisdições fiscais devem assegurar que: (i) informações relativas à identidade dos contribuintes e à titularidade de todas as entidades relevantes estejam disponíveis para as autoridades administrativas competentes. bancárias e de titularidade de participação societária dos seus contribuintes. dispositivos normativos de direito interno84. para identificar até que ponto eles são efetivamente transparentes e promovem a troca de informações. 2006. Quanto ao segundo princípio (acesso a informações fiscais). pontualmente. Os três princípios estabelecem que as jurisdições fiscais devem: (i) ter a disponibilidade de informações contábeis. o que só veio a fortalecer a sua legitimidade.en_2649_37427_ 45602343_1_1_1_1. a OCDE elencou. também. Em relação ao primeiro princípio (disponibilidade de informações). 9. e OECD. Tax Co-operation: towards a level playing field – Assessment by the Global Forum on Taxation. Houve. (iii) as informações bancárias de todos os titulares de contas sob a sua jurisdição estejam disponíveis para eventual consulta.

e (v) aplicar os direitos e salvaguardas das pessoas de acordo com as convenções firmadas para a troca de informações fiscais. a OCDE pode fazer recomendações aos países. os trabalhos do Fórum Global se encontram justamente na transição entre a primeira e a segunda fase. e. Por fim. (vii) os instrumentos firmados pelos países devem abranger todos os parceiros relevantes. também. cada vez mais. 15. (ix) a aplicação dos mecanismos deve ser feita com o devido respeito aos direitos dos contribuintes e de terceiros. (Anexo IV) p. OECD. em uma primeira fase. Atualmente. caso os elementos precisem ser aperfeiçoados.. 2012. se os 10 elementos considerados centrais para atingir o padrão internacional de transparência e troca de informações estão presentes no ordenamento jurídico dos países. no tocante ao terceiro princípio (mecanismos de troca de informações): (vi) os mecanismos de troca de informações devem promover o efetivo intercâmbio de informações entre as jurisdições fiscais. tais como Gana e Quênia. Na primeira etapa. 27. em uma segunda fase. A presença do G20 nas discussões da OCDE sobre transparência e intercâmbio de informações demarca uma preocupação da organização menos focada nos interesses dos países desenvolvidos – como era visível no relatório de 1998 –. Não pode passar para a segunda etapa o país que não tiver previsão dos 10 elementos em seu ordenamento jurídico. levando-se em conta. A revisão das normas legais e práticas administrativas é feita através de relatórios específicos de acompanhamento de cada um dos países – chamados de peer reviews – através dos quais a OCDE deve verificar. . Ibid. que o órgão irá prestar assistência técnica aos países que necessitem de auxílio para implementar o padrão internacional de transparência e de troca de informações fiscais.54 jurisdição fiscal. que já manifestaram o seu interesse em obter a referida assistência86. preocupados com o risco de erosão da sua arrecadação tributária advindos de práticas lesivas 85 86 Cf. a sua aplicação no plano prático (eficácia). e (x) as informações requisitadas pelas outras jurisdições devem ser transmitidas em tempo adequado85. O relatório com a demonstração dos resultados alcançados até o final de 2011 e o relatório feito pela OCDE ao G20 demonstram. p. as preocupações manifestadas pelos países em desenvolvimento que estão. (viii) as jurisdições devem adotar medidas especiais que assegurem a confidencialidade das informações trocadas e que elas sejam utilizadas unicamente para o fim que deu causa à sua solicitação. Progress report to G20. ainda.

Belo Horizonte: Fórum. trouxeram grande mobilidade ao fluxo de capitais no interior do mercado comum europeu o que ensejou preocupações com as práticas de concorrência fiscal danosa.4. ano 3. Não apenas o G20 é composto por países desenvolvidos e economias emergentes. A concorrência fiscal danosa no direito comunitário europeu Paralelamente ao debate realizado no âmbito da OCDE.2. A partir da década de 1980. não apenas como lesiva às políticas tributárias e orçamentárias dos países. tais como aquela feita à OCDE em virtude do relatório de 1998. Revista Fórum de Direito Tributário (RFDT). como a OCDE logrou êxito em incluir um número progressivamente maior de participantes (em especial países em desenvolvimento) ao Fórum Global de modo que. (Anexo IV) p. p. o número de países participantes somava 10988. 15-16. nº 15. 2012. Na Europa. PALMA. a existência de práticas de concorrência fiscal danosa passou a ser vista. 89 Cf. importantes interesses comunitários em jogo que não estavam necessariamente presentes nos estudos feitos pela OCDE. neste sentido. embora. portanto. Progress report to G20. como também um possível entrave à manutenção do mercado comum e à consolidação de uma união monetária. por esta razão. Havia. Veja-se.55 de concorrência fiscal87. pessoas e capitais – princípios basilares do mercado comum europeu –. serviços. a página eletrônica do Fórum Global da OCDE: <eoi-tax. Além disso. Esta nova postura traz mais legitimidade ao papel desempenhado pelo órgão e evita que críticas. Clotilde Celorico. houve uma tendência acentuada de os Estados membros criarem regimes fiscais privilegiados e. se repitam.org/>. 1. aliadas às medidas que estavam sendo tomadas para a consolidação da União Monetária. 51. estava sendo promovido um debate na então Comunidade Europeia sobre o tema. . as preocupações dos órgãos supranacionais da União Europeia estavam muito mais voltadas para os referidos regimes do que para os paraísos fiscais tradicionalmente conhecidos89. 87 88 Cf. a nosso ver. 2005. OECD. não apenas o fenômeno da globalização como também a garantia da liberdade de circulação de mercadorias. não impeça que o órgão seja eventualmente capturado pelos interesses das economias mais robustas. em junho de 2012. O controle da concorrência fiscal prejudicial na União Europeia.

dividendos remetidos da controladora para a controlada em outro estado-membro) – que pudessem impedir o livre fluxo de capitais no âmbito do mercado comunitário. foi reconhecida a importância da questão da concorrência fiscal danosa. 11. Conclusions and recommendations of the Committees of Independent Experts on Company Taxation: Ruding Tax Commission of European Communities. o caminho que o Comitê escolheu para eliminar as distorções tributárias advindas das diferenças entre os sistemas tributários foi a defesa de um critério de harmonização mínima da legislação que deveria ser seguido pelos países em três etapas distintas. ou há necessidade de ação comunitária? e (iii) Quais medidas específicas devem ser adotadas pela comunidade para remover ou mitigar essas distorções?90 Para responder as questões formuladas. mas também identificou diferenças significativas entre os sistemas adotados pelos países membros. o Comitê demonstrou “a tendência de estados membros a introduzir esquemas tributários específicos desenhados para atrair negócios internacionais com elevada mobilidade. 91 Ibid. foram feitos pela Comissão Europeia. 9..56 Os primeiros estudos feitos em nível comunitário que apontaram para a existência de práticas de concorrência fiscal danosa.g. o Comitê fez uma clara recomendação no sentido de que uma harmonização maior seria desejável no longo prazo. Luxembourg. mas a solução adotada pela Comunidade Europeia. principalmente no setor financeiro” 91. através da criação dos referidos regimes. Nas conclusões do estudo. p. inclusive no tocante à sua carga tributária real. Embora tendo reconhecido que a harmonização plena não seria necessária no curto prazo e que os países membros deveriam manter a sua liberdade na determinação dos seus sistemas tributários. o Comitê fez um estudo comparativo das regras tributárias dos países – especialmente no tocante à tributação sobre renda da pessoa jurídica – através do qual ele identificou uma tendência de convergência dos sistemas tributários. é provável que elas sejam eliminadas apenas pela interação das forças de mercado e da concorrência tributária entre os Estados membros. 1992. Assim. Neste sentido. através da criação de um Comitê de Experts em tributação empresarial. O objetivo do Comitê era analisar três questões centrais: (i) A existência de diferenças nas cargas tributárias dos Estados membros gera distorções no mercado interno quanto à decisão de investimento? (ii) Se houver distorções. neste primeiro momento. foi a harmonização das 90 Cf. . A preocupação central do Comitê era a eliminação de entraves tributários – tais como a tributação de determinadas remessas intracomunitárias (e. p. em 1992.

Reuven S. p. Em setembro do mesmo ano. apesar de não ser um instrumento jurídico vinculativo dos Estados membros93. no entanto. Esta resolução teve um escopo muito maior do que o relatório da OCDE já que abrangia três questões importantes – tributação da renda das pessoas jurídicas (empresas). Clotilde Celorico. 113. 51. a Comissão Europeia apresentou uma proposta de pacote fiscal cujo foco era justamente o combate à concorrência fiscal danosa. asseguraria a eficácia das suas disposições no seio da União Europeia94. a diminuição da eficácia das suas disposições95. Revista Fórum de Direito Tributário (RFDT). tributação das poupanças e tributação de remessas intracomunitárias de juros e royalties – enquanto que o relatório da OCDE limitou-se à tributação da renda das empresas e.658. . abrange um número maior de países.57 legislações fiscais e não a adoção de medidas unilaterais de combate entre os estados membros. AVI-YONAH. possessões e territórios da Inglaterra. 54-55. ano 3. França e Holanda no Caribe. Há. ano 8. v. América do Sul e na Oceania) e que seja encorajada a sua adoção em países não pertencentes ao bloco comunitário. 93 É um instrumento de soft law. nº 48. Em março de 1996. O relatório da OCDE. n. O campo de incidência do código é um pouco limitado uma vez que se aplica unicamente aos países membros da União Europeia. Globalization. A concorrência fiscal prejudicial. nº 15. à problemática dos paraísos fiscais92. Revista Fórum de Direito Tributário (RFDT). Harvard Law Review. 92 Cf. Belo Horizonte: Fórum. segundo Maria Eduarda Azevedo. em especial.g. 2000. 2010. A partir da Resolução. p. Belo Horizonte: Fórum. foi feita uma reunião do Conselho ECOFIN da União Europeia que resultou em um documento denominado “A fiscalidade na União Europeia” por meio do qual se decidiu continuar com o debate sobre a concorrência fiscal danosa através da criação de um Grupo de Alto Nível criado e coordenado pelo Executivo comunitário. possui elevada importância no plano político o que. 94 AZEVEDO. O Conselho da União Europeia aprovou o pacote em dezembro de 1997 na forma de uma resolução. Tax Competition and the Fiscal Crisis of the Welfare State. a previsão de que o código seja adotado também pelos países membros em seus territórios dependentes ou associados (e. 1. assim como o relatório da OCDE. 95 PALMA. foi criado um código de conduta que. Clotilde Celorico Palma também entende que a natureza do código de conduta – natureza de mero compromisso político ou de declaração geral de intenções – não implica. O controle da concorrência fiscal prejudicial na União Europeia. em comparação. necessariamente. 7. p. 2005. Maria Eduarda.

de forma significativa a localização de atividades econômicas na União Europeia. Cabe à Comissão Europeia analisar a priori os seus impactos concorrenciais. ou possam vir a afetar. quais são as espécies tributárias abrangidas. o que se torna politicamente muito custoso em vista do número de membros que integram o bloco comunitário. a União Europeia adota o princípio da subsidiariedade. excluindo-se os residentes do seu aproveitamento. 98 PALMA. p. Neste sentido. Ao serem detectadas as condutas passíveis de enquadramento como práticas de concorrência fiscal danosa. ano 3. nº 15. segundo o qual só em casos de necessidade absoluta é que a competência nacional cede às competências de natureza comunitária98. não estarão submetidos à disciplina do código de conduta. O controle da concorrência fiscal prejudicial na União Europeia. Neste sentido. É interessante observar que. após a publicação da Resolução. Belo Horizonte: Fórum. entretanto. 50. Além disso. muito semelhantes aos critérios elencados no relatório da OCDE para a identificação dos regimes fiscais privilegiados97. Os critérios elencados para a sua identificação são. O Grupo de Alto Nível. 97 Dentre eles. 2005. na União Europeia. portanto. é a instituição responsável pela avaliação das medidas potencialmente prejudiciais e pela supervisão do fornecimento de informações pelos Estados membros para que a avaliação seja feita. Apesar das diferenças entre os dois conceitos. O que caracteriza a lesividade das ajudas de estado frente à concorrência empresarial é a seletividade setorial ou individual da sua concessão. de acordo com o ponto H do código de conduta. a posteriori no caso de denúncias de concessão ilegal de denúncias e proceder à revisão das ajudas já existentes. não se pode excluir a possibilidade de sobreposição de ambos quando da sua aplicabilidade na realidade prática. Ademais. elas devem ser imediatamente congelas (standstill) e desmanteladas (roll-over) pelo país membro concedente. Clotilde Celorico. . As ajudas de estado podem ou não ter natureza tributária. outras propostas passaram a ser pensadas. além de serem previstas medidas que asseguram o isolamento dos seus efeitos concorrenciais perversos do mercado local. O código de conduta acabou sendo uma alternativa politicamente viável na União Europeia para promover coordenação de políticas fiscais entre os Estados-membros uma vez que as políticas fiscais necessitam de unanimidade de aprovação para serem implementadas na esfera comunitária.58 O código de conduta restringe o seu campo regulatório à tributação direta incidente sobre as empresas sem definir. Revista Fórum de Direito Tributário (RFDT). por exemplo. as ajudas de estado possuem o seu regime jurídico previsto no ponto J do código de conduta e nos artigos 87 a 89 do Tratado da União Europeia. visando promover uma reforma que permitiria 96 O conceito de ajuda de estado não se confunde com o conceito de concorrência fiscal danosa. regimes fiscais que apliquem tributação baixa ou nula em caráter geral não são passíveis de enquadramento como de tratamento privilegiado e. no entanto. destaca-se o critério “ring-fencing” segundo o qual o tratamento privilegiado é atribuído somente a não residentes. o seu foco recai sobre a concessão de ajudas de estado96 e sobre as práticas de concorrência fiscal danosa. O código abrange todas as medidas que afetem.

alternativas que estão sendo atualmente pensadas para promover maior harmonização no domínio da tributação direta.. observamos que as alternativas pensadas pela União Europeia não estão pautadas na adoção de medidas unilaterais de combate – tais como a adoção de CFC rules – mas sim em medidas coordenadas de identificação. Na ocasião. no caso da aplicação das CFC rules. os países-membros da União Europeia podem aplicar livremente as recomendações feitas pela OCDE. .59 atingir um padrão de harmonização maior na legislação europeia relativa à tributação direta incidente sobre a atividade empresarial99. Um caso emblemático na jurisprudência da CJCE é o caso Cadbury Schweppes102. 102 Trata-se do processo nº 196/04 da Corte de Justiça da Comunidade Europeia de 12 de setembro de 2006. envolvidos segundo fórmulas pré-estabelecidas (formulary apportionment method). No caso do debate europeu. Michael. a obediência dos países membros da União Europeia ao código de conduta é mais provável do que no caso do relatório da OCDE devido à sua força política. 2002. Trata-se da aplicação da lógica da tributação unitária na União Europeia. 146. para a apuração da base de cálculo dos impostos incidentes sobre a renda da atividade empresarial. Segundo o entendimento da CJCE. Confira-se maiores detalhes em: DEVEREUX. Tais restrições se mostram evidentes. a aplicação do regime de transparência fiscal internacional do Reino Unido a rendimentos auferidos em outros Estados membros da União Europeia foi considerada como 99 Michael Devereux. Os autores assinalam ainda que. GRIFFITH. v. Précis de fiscalité internationale. os grupos empresariais (inclusive controladas e coligadas) deveriam apurar o seu lucro de forma consolidada e depois os resultados seriam apropriados para cada um dos países. p. mas. que é inerente ao fato dele ter sido criado em âmbito comunitário. Em relação às formas de combate às práticas de concorrência fiscal danosa e de elisão fiscal internacional. Corporate income tax reforms and international tax competition. Bernard. 100 CASTAGNÈDE. especialmente. Paris: Presses Universitaires de France (PUF). Bernard Castagnède expõe que a aplicação das CFC rules foi considerada incompatível com o direito comunitário pela jurisprudência da Corte de Justiça da Comunidade Europeia (CJCE) sob o argumento de que a luta de um Estado membro contra a fraude ou a evasão fiscal internacional não pode constituir um obstáculo ao princípio da liberdade de estabelecimento previsto no artigo 43 do Tratado da Comunidade Europeia100. Em relação a países terceiros. nº 35. p. as CFC rules constituem não apenas uma restrição à entrada de capitais no território de um determinado Estado membro como também um entrave à saída101. segundo a proposta. também. 146. congelamento e desmantelamento de tais práticas. 2010. p. 101 Ibid. Alexander. KLEMM. Economic Policy. 17. ao qual estarão submetidas todas as empresas da União Europeia. Há. no tocante aos países-membros do bloco comunitário. 475-476. Rachel Griffith e Alexander Klemm assinalam que uma das propostas em discussão visa instituir um único conjunto de regras. as medidas unilaterais recomendadas sofrem algumas restrições. Rachel.

mais brandos do que os critérios aplicados em relação a países terceiros. estabelece a presunção geral de evasão em relação aos regimes fiscais privilegiados tipificados no artigo 238-A do mesmo código. 104 Vale ressaltar que a legislação francesa (SEC) deixa de ser aplicável – hipótese de exclusão do regime (safe harbor) – caso se comprove que mais de 50% das receitas das controladas residentes em paraísos fiscais ou em países que lhe concedam um regime fiscal privilegiado provêm de atividades efetivamente comerciais ou industriais que não sejam necessariamente pertencentes à União Europeia.60 contrária à liberdade de estabelecimento empresarial. Nestas situações. a regra de antidiferimento do regime de transparência fiscal só pode ser aplicada em âmbito comunitário quando houver a caracterização de uma montagem artificial destinada puramente a elidir o fato gerador previsto na legislação interna de um dos seus Estados membros. p. direitos de votos ou direitos patrimoniais sobre a sociedade estrangeira104. Paris: Presses Universitaires de France (PUF). controladas e coligadas fossem estabelecidas em paraísos fiscais ou se beneficiassem de regimes fiscais privilegiados. 2010. vigente anteriormente ao ano de 2005. Tais critérios foram chancelados pela jurisprudência da CJCE. 147. o regime atualmente vigente das SEC. Em 2010. o Conselho dos Ministros de Finanças da União Europeia – Conselho ECOFIN – se reuniu para deliberar sobre novos princípios orientadores da aplicação do regime de transparência fiscal internacional aplicável às transações intracomunitárias e com 103 CASTAGNÈDE. em geral. Vejam-se maiores detalhes em: MACIEL. Bernard. pois ele estabelecia uma presunção geral de evasão nas hipóteses em que filiais. Vale lembrar que o regime francês somente se aplica a rendimentos passivos (revenu de capitaux mobiliers) e que o critério de participação societária é preenchido uma vez que se constate haver poder de controle. Tributação dos Lucros das Controladas e Coligadas Estrangeiras . 209-B. conforme consta do artigo 209-B do Côde Général des Impôts (CGI). Rio de Janeiro: Renovar. o próprio regime francês de transparência fiscal internacional – denominado Régime des Sociétés Étrangères Contrêlées (SEC) –. hipótese em que o regime somente se aplica caso se trate de uma montagem artificial cujo objetivo seja driblar a legislação tributária francesa103. foi considerado excessivo quando confrontado com a jurisprudência firmada pela CJCE. Précis de fiscalité internationale. através da titularidade de mais de 50% de ações. 50. no entanto. II). Neste sentido. que os critérios de exclusão do regime em relação a controladas residentes em países da União Europeia são. 2007. sucursais. Assim. De acordo com a decisão proferida. o regime deixa de ser aplicável caso o contribuinte comprove que as instalações são reais e que há o exercício de uma atividade econômica substancial ainda que o empreendimento seja beneficiário de um regime fiscal privilegiado. p. salvo se ele pertencer a um dos países membros da União Europeia (art. Taísa Oliveira. . Pode-se perceber.

exigindo-se. portanto. no entanto. o Conselho ECOFIN propôs. Considerando a necessidade de caracterização da uma montagem artificial abusiva para que a o regime de transparência fiscal seja aplicado em relação às operações intracomunitárias. p.” . Ademais. esta é uma tentativa de minimização dos princípios estabelecidos pela CJCE – inclusive no caso Cadbury Schweppes – e de maximização dos interesses fiscais dos Estados membros que contraria o entendimento da referida corte na medida em que “a presença de um benefício fiscal não é suficiente para estabelecer a existência de abuso. Carrero defende que as regras de transparência fiscal internacional não sejam adotadas sem que haja um safe harbor à sua aplicação. São Paulo: Quartier Latin. observamos que o exemplo francês demonstra convergência com as recomendações da OCDE no sentido de que o regime possui natureza sancionatória sendo. Assim. 105 CARRERO. La coordinación europea de las normas de transparencia fiscal internacional y de subcapitalización.61 países terceiros não pertencentes ao mercado comum.. tão somente. no próximo tópico.689/2010. 15. a vantagem advinda do diferimento da tributação devida no Estado de residência da sociedade controladora (investidora). 244-245. em maiores detalhes. Revista de Direito Tributário Internacional (RDTI). n. novos critérios – em adição aos critérios anteriormente adotados pelo Conselho e pela jurisprudência da CJCE – que levam à qualificação de uma determinada transação como uma montagem artificial e abusiva em uma tentativa de aumentar o número de hipóteses em que o regime se repute aplicável. utilizado como técnica de combate às formas de elisão e evasão fiscal propiciadas pela prática de concorrência fiscal danosa.. Para Jose Manuel Calderón Carrero. No original: “(. 2010. o desempenho de uma atividade econômica industrial ou comercial efetiva ou. Jose Manuel Calderón. que preveja a aplicação de um teste de propósito negocial que possibilite à administração tributária saber qual foi a real motivação que levou o contribuinte a deslocar parte dos seus ativos para outra jurisdição fiscal. As bases teóricas e conceituais que resultaram de toda a trajetória da evolução histórica do regime de transparência fiscal internacional serão tratadas.) la presencia de un motivo fiscal no es suficiente para establecer la existencia de un abuso requiriéndose además que la SEC no realice una actividad económica en el territorio de tal Estado atraves de medios humanos y materiales. através da resolução nº 10. não obstante o fato dele prever tratamento especial em relação aos países membros da União Europeia. que a sociedade controlada estrangeira não realize qualquer atividade econômica efetiva” 105.

Bases conceituais e teóricas das CFC rules O presente tópico abordará algumas teorias que foram sendo desenvolvidas ao longo da evolução histórica dos regimes de transparência fiscal no mundo e que explicam não apenas a sua aplicação e funcionamento como também o seu desenho normativo. se houver abuso de personalidade jurídica caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial. a autonomia patrimonial das duas pessoas jurídicas distintas. v. Uma análise mais aprofundada sobre o tema revela que são diversas as características que diferenciam as duas teorias. 106 A teoria da desconsideração da personalidade jurídica – originada a partir da doutrina do direito inglês denominada disregard of the legal entity . portanto. com a teoria da desconsideração da personalidade jurídica106. no entanto. há transparência da pessoa jurídica residente no exterior na medida em que os rendimentos por ela auferidos sejam alcançados para fins de incidência tributária pelo país de residência da sociedade investidora. TÔRRES. conforme consta do artigo 50 do Código Civil. p. como técnica destinada a desconsiderar a separação patrimonial existente entre a pessoa do sócio e da sociedade com o objetivo específico de coibir a prática de fraude à lei. O regime de transparência fiscal internacional. Valdir de Oliveira (Coord. André Martins de. 149. a autonomia das entidades no tocante aos demais atributos da personalidade jurídica. que a regra no direito privado é o respeito à separação dos patrimônios dos sócios e da pessoa jurídica empresária enquanto que a exceção é a desconsideração da personalidade jurídica uma vez que ela só pode ser autorizada com o preenchimento de alguns requisitos legais. p. p. Pluritributação Internacional sobre as Rendas das Empresas.é reconhecida no direito privado. Luis Eduardo. sendo relevante. por sua vez. neste sentido: SCHOUERI. desconsiderando-se. para os propósitos do presente trabalho. A teoria da transparência fiscal (pass-through entity) muito se assemelha. Desse modo.5. Devem ser respeitados. 107 Vejam-se.62 1. Belo Horizonte: Fórum. chamar atenção para o fato de que na transparência fiscal tanto a finalidade quanto os fundamentos da desconsideração possuem natureza exclusivamente fiscal107. São Paulo: Revista dos Tribunais. independentemente da sua efetiva disponibilização jurídica ou econômica. apenas para fins tributários. 2008. No Brasil. o aplicador do direito pode responsabilizar os sócios ou administradores da sociedade empresária personificada pelas obrigações assumidas pela sociedade que resultem em fraude à lei. Imposto de renda e os lucros auferidos no exterior. São Paulo: Dialética. .). Através da referida técnica. 205-209. Grandes questões atuais do direito tributário. Heleno Taveira. e ANDRADE. se opera através da qualificação das sociedades residentes no exterior como “sociedades transparentes” submetendo-as a uma disciplina fiscal específica. 2003. o Juiz poderá declarar a desconsideração da personalidade jurídica. conforme restou evidenciado na descrição da evolução do regime no direito norte-americano. 308 a 310. Observa-se. 7. 2001. embora não se confunda. In: ROCHA. A tributação universal da renda empresarial: uma proposta de sistematização e uma alternativa inovadora .

No direito tributário internacional. a disponibilização dos rendimentos auferidos no exterior só ocorre após convocada uma assembleia dos sócios para deliberar sobre a distribuição de dividendos ou. através da ficção ou presunção jurídica de disponibilização pela fonte pagadora.. p. No regime de transparência fiscal. 2007. Cit. 110 ROSEMBUJ. não há incidência tributária sobre a variação patrimonial positiva da sociedade controladora. mas sim sobre os rendimentos. 2001. então. . lucros e ganhos de capital auferidos pela sociedade controlada no exterior. para fins de enquadramento no regime tributário aplicável. A transparência fiscal é uma técnica por meio da qual se permite alcançar a capacidade contributiva manifestada pela sociedade controlada no exterior. Segundo Rosembuj. 177. a aplicação do regime de transparência fiscal a essas pessoas jurídicas implica a sua equiparação a estabelecimento permanente. 176-193. Tulio Rosembuj108 e João Francisco Bianco109 também entendem que a aplicação do regime de transparência fiscal implica a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade controlada residente no exterior exclusivamente para fins fiscais. BIANCO. eles pertencem à sua esfera patrimonial e não ao patrimônio da sociedade controladora. Neste sentido. a disponibilização dos rendimentos. até então. lucros e ganhos de capital auferidos no exterior depende de um ato formal da sociedade controlada estrangeira. Estes atos formais são necessários para se opere a passagem da titularidade dos rendimentos da esfera patrimonial da pessoa jurídica da sociedade controlada para a esfera patrimonial da pessoa jurídica da sociedade controladora. Op. ou seja. Daí o reconhecimento de que as sociedades controladas no exterior são transparentes para fins fiscais. p. João Francisco. sucursais e 108 109 ROSEMBUJ. Transparência Fiscal Internacional. Derecho Fiscal Internacional.g. a aplicação do regime de transparência significa desconhecer que a entidade que auferiu os rendimentos no exterior – fato gerador da obrigação tributária – é distinta da pessoa dos seus sócios e está sujeita a outra jurisdição fiscal110. desprovido de personalidade jurídica.63 Na ausência de transparência fiscal da sociedade residente no exterior e em respeito à autonomia das duas personalidades jurídicas distintas. estabelecimentos permanentes. uma sociedade pode ser considerada transparente tanto em virtude da sua natureza societária – e. através de cláusula prevista no contrato ou estatuto social da sociedade controlada que fixe o momento da distribuição do lucro apurado. 117124. Do ponto de vista societário. Tulio. Barcelona: El Fisco. p. afastando-se a sua personalidade jurídica para este fim exclusivo. pois. São Paulo: Editora Dialética.

Alberto. p. o regime de transparência fiscal se enquadra mais adequadamente na categoria das regras especiais antielisivas – Special Anti Avoidance Rules (SAAR) – uma vez que.64 filiais desprovidos de personalidade jurídica – quanto em virtude da caracterização de evasão ou elisão fiscal repreensíveis pelo ordenamento jurídico para o caso de controladas e coligadas (dotadas de personalidade jurídica)111. Em conformidade com as características descritas acima. Tipicidade da tributação. É com base nesta última finalidade que a OCDE defendeu a aplicação do regime de transparência fiscal internacional como técnica exclusivamente voltada ao combate da concorrência fiscal danosa realizada por paraísos fiscais e regimes fiscais privilegiados. a aplicação extraterritorial da legislação interna – denominada pelo autor de ultraterritorialidad ofensiva – é uma medida destinada à manutenção das bases de arrecadação tributária quando se está diante de países de tributação favorecida e consiste no “exercício da soberania fiscal sobre bens ou pessoas que se encontram em estados ou territórios estrangeiros”112. 113 XAVIER. In: ROCHA. e (ii) transactional approach. Imposto de renda e os lucros auferidos no exterior.). não podendo ele alcançar os rendimentos auferidos fora da sua jurisdição antes do momento da sua disponibilização. 203 a 205. Há. conforme aponta Alberto Xavier. v. é através delas que “certos atos ou negócios passam a ficar incluídos no tipo legal por via de lei. o regime de transparência fiscal internacional possui natureza de norma antielisiva posto que a sua utilização tem finalidade defensiva na medida em que visa sancionar determinadas práticas abusivas de elisão fiscal internacional. fundamentalmente. caberia ao Estado o dever de autolimitação da sua jurisdição tributária.. 112 Ibid. Seguindo-se a linha de raciocínio de Tulio Rosembuj. 7. São Paulo: Dialética. O caráter ofensivo atribuído pelo autor decorre de a aplicação da lei interna desconsiderar o fato de que a sociedade controlada está sujeita a outro ordenamento jurídico para alcançar os rendimentos ali auferidos e submetê-los à incidência tributária. . 85-97. Valdir de Oliveira (Coord. Luis Eduardo. p. p. 2002. socorrendo-se da técnica da ficção ou da presunção legal” 113 para fazer incidir a norma tributária interna. dois critérios que podem ser utilizados pelo formulador de políticas tributárias na definição do desenho normativo do regime de transparência fiscal internacional: (i) jurisdictional approach. Dentre os diversos tipos de normas antielisivas existentes. 2003. simulação e norma antielisiva. 309. É exatamente o que ocorre com o regime de transparência fiscal. São Paulo: Dialética. Grandes questões atuais do direito tributário. 111 SCHOUERI. Na ausência de prática de concorrência fiscal danosa que justificasse a aplicação extraterritorial da lei interna.

e a excluir rendas ativas. 28..65 Do ponto de vista do jurisdictional approach. conforme esclarece Alberto Xavier. Taísa Oliveira. 287. no caso. respectivamente. Direito Tributário Internacional do Brasil. em seus artigos 24 e 24-A. na maioria dos casos. p.037/2010. Tributação dos Lucros das Controladas e Coligadas Estrangeiras. Do ponto de vista do transactional approach. os critérios para a qualificação de uma jurisdição fiscal como. devido à sua maior mobilidade. o desenho das CFC rules orientará a sua aplicação para tipos específicos de renda juridicamente determinados. p. conforme observado anteriormente. Até mesmo os EUA. 114 O Brasil adota ambos os critérios para a qualificação do regime favorecido de uma determinada jurisdição fiscal.430/96 define. comerciais e agrícolas. A adoção de ambos os critérios pelo Brasil leva a discussões acadêmicas quanto à natureza taxativa ou exemplificativa da referida lista. em princípio. são jurisdições de tributação favorecida ou concedem regimes fiscais privilegiados geralmente discriminados em listas (black list. são raros os ordenamentos jurídicos que escolhem por um critério “puro” para orientar a aplicação das suas CFC rules de modo que ambos os modelos acabam sendo utilizados pelo formulador de políticas tributárias ao definir o desenho do regime de transparência fiscal internacional115. com menor mobilidade e decorrentes de atividades industriais. é o transactional approach116. Alberto. Conforme aponta Taísa Oliveira Maciel em um importante estudo que contemplou uma análise em direito comparado sobre as CFC rules. o desenho das CFC rules levará à sua aplicação às sociedades residentes em determinados territórios que. Os critérios de adição à base imponível variam de acordo com o país considerado. país ou dependências de tributação favorecida ou concedente de regimes fiscais privilegiados. Alguns países optam por tributar qualquer tipo de rendimento e admitem certas exclusões da base imponível enquanto outros optam por excluir. cujo modelo é muito próximo ao critério do transactional approach. todos os rendimentos da base imponível e adicionar somente alguns tipos. p. Em geral. Na prática. os países optam por tributar rendas passivas. grey list ou white list) ou através do estabelecimento de uma alíquota mínima de tributação114. 115 XAVIER. A lei nº 9. possui influências do jurisdictional approach¸ já que o regime possui uma hipótese de exclusão da sua aplicação caso o país onde tiver sido auferido o rendimento possuir carga tributária correspondente ao menos a 90% da carga tributária norte-americana incidente sobre os lucros da atividade empresarial117. 28. . Além disso. 2010. apenas o Canadá adota um modelo de regime pautado em um único critério que. Rio de Janeiro: Renovar. 117 Ibid. 2007. o Poder Executivo houve por bem detalhar quais são as referidas jurisdições na Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº 1. Rio de Janeiro: Forense. Os conceitos de rendas passivas e rendas ativas poderão variar a depender da legislação tributária considerada. 116 MACIEL.

1. adquirido nítidos contornos de regra antiabuso pela maior parte dos países que o adotaram em seus ordenamentos jurídicos pátrios. Rio de Janeiro: Renovar. No entanto. No entanto. p. seja. 2007. concluimos que a sua aplicação ocorre de forma seletiva.6. o regime. até mesmo. é interessante observar que essas práticas são uma decorrência de um fenômeno maior – a globalização – que levou ao surgimento de um mercado global todo interligado por redes tecnológicas que permitiu mobilidade e livre fluxo de capitais ao redor do mundo. desde o modelo adotado inicialmente pelos EUA. Tributação dos Lucros das Controladas e Coligadas Estrangeiras. A ideia subjacente à caracterização de controle societário é que a pessoa que o exerça tenha condições de determinar o momento da distribuição de dividendos118.66 Além disso. 118 MACIEL. a grande maioria das CFC rules adotadas internacionalmente dependem de um teste de percentual mínimo de participação societária. de uma combinação de ambos. seja por meio de acordo de acionista que garanta preponderância nas decisões societárias ou mesmo influência significativa na sua administração. As legislações dos países geralmente exigem que seja caracterizado o controle societário. O fato é que a aplicação do regime de transparência fiscal internacional assumiu caráter de exceção à regra de autonomia da personalidade jurídica da sociedade estrangeira tendo. A partir da análise da evolução histórica do regime de transparência fiscal internacional. . seja em virtude da natureza da jurisdição onde os mesmos foram auferidos (jurisdictional approach). seja por meio da propriedade direta de participação societária que permita o seu exercício. Taísa Oliveira. seja em virtude da natureza do rendimento (transactional approach). 32. Conclusões sobre a trajetória da evolução histórica do regime de transparência fiscal internacional O estudo da trajetória histórica do regime de transparência fiscal internacional no mundo permitiu que nós chegássemos à conclusão preliminar de que ele surgiu como uma reação unilateral dos países contra a perda das suas bases arrecadatórias advinda de práticas de elisão fiscal envolvendo paraísos fiscais e regimes fiscais privilegiados. mas tão somente a qualificação de participação social que seja minimamente relevante. os critérios variam de acordo com o país sendo certo que outros países não exigem a caracterização de controle.

em nome da competitividade das suas subsidiárias no exterior. A primeira reação unilateral partiu da iniciativa dos EUA. até mesmo. As vantagens tributárias oferecidas por alguns países para atrair capital com elevada mobilidade começou a repercutir negativamente em outros países. de implementar um regime de transparência que foi. fossem elas paraísos fiscais ou não. o que terminaria por afetar todos os investimentos que estivessem em jurisdições de tributação inferior à norteamericana. Na medida em que o capital se tornava móvel. A União Europeia possuía um interesse em particular que não estava presente nos debates promovidos pela OCDE. A questão da competitividade não esteve presente nesses debates. aprimorado pela Administração Kennedy e finalmente aprovado. ela estava mais preocupada com . apresentam particularidades próprias. É importante esclarecer que os debates realizados pelos EUA. neste contexto. posteriormente. em 1962. Por um lado. aumentava a concorrência fiscal entre os países pela sua atração. a aprovação de um regime de antidiferimento apenas parcial. Os movimentos posteriores demonstram uma forte luta de interesses determinando ora o abrandamento do regime ora o seu enrijecimento. embora convergentes em diversos pontos. OCDE e União Europeia. a Administração Kennedy buscava eliminar por completo o diferimento do imposto norteamericano. buscar a cooperação em escala internacional. Apesar de os debates apresentarem grande semelhança entre si. promovendo-se a neutralidade na exportação de capitais. a transformação da visão de Estado que se tinha até então – do Estado-nação para o Estado-transnacional – juntamente com o surgimento de uma nova percepção das repercussões das suas políticas públicas. após algumas alterações feitas pelo Congresso norte-americano. Na medida em que o problema foi assumindo proporções globais. o empresariado norteamericano se articulou no Congresso e conseguiu.67 Operou-se. As políticas tributárias implementadas pelos Estados passaram a gerar reações de outros Estados diretamente afetados neste ambiente global. Por outro lado. Os debates patrocinados pela OCDE e pela União Europeia estavam mais preocupados com a prática da concorrência fiscal danosa – uma prática específica de concorrência fiscal – e as suas conseqüências sobre as bases arrecadatórias dos seus países membros. O debate norte-americano demonstra uma luta entre grupos de interesses distintos. os interesses envolvidos eram claramente distintos. os países se organizaram através de instituições internacionais e supranacionais para obter recomendações de políticas tributárias e. já na década de 1930.

destinada a coibir práticas abusivas de elisão e evasão fiscal internacional. ainda. . A experiência internacional tem demonstrado que. descrente da possibilidade de atuação coordenada em escala global no curto prazo. O desenho que foi atribuído a estes regimes impõe a sua aplicação seletiva seja em função do tipo de rendimento (transactional approach) seja em função da sua origem (jurisdictional approach). A União Europeia pautou-se muito mais em medidas coordenadas enquanto a OCDE. O fato é que a seletividade da aplicação do regime – constatada nos diferentes momentos da sua evolução histórica – demonstra a sua natureza antielisiva. o regime de transparência fiscal internacional.68 a consolidação de um mercado comum e com a criação de uma união monetária e. em função da combinação dos dois critérios. dentre elas. a concorrência fiscal danosa se apresentou como uma possível ameaça à sua concretização e não apenas às bases arrecadatórias e às políticas tributárias dos seus Estados membros. as medidas unilaterais de proteção das bases arrecadatórias têm sido amplamente utilizadas. na ausência de uma política de ação coordenada. defendeu o uso de medidas unilaterais. Devido às diferenças de interesses envolvidos. seja. as soluções encontradas por ambas as instituições foram diferentes. neste contexto.

Lei Complementar nº 104/2001 e Medida Provisória nº 2. 119 A Medida Provisória nº 2. foi possível ter acesso a documentos que emitidos e encaminhados internamente dentro do próprio Poder Executivo e que poderão auxiliar na presente pesquisa. Conforme salientado na introdução do presente trabalho. Para tanto.249/95. os interesses e o contexto histórico que estavam em jogo na formulação da política tributária e que justificam os contornos que foram dados ao regime brasileiro. este capítulo se dedicará a identificar quais foram as razões.158-35/2001119. 9. reconstruiremos todas as etapas da política tributária que foi inicialmente concebida no Poder Executivo e posteriormente submetida à aprovação pelo Poder Legislativo. contextualizando-o e trazendo à baila os interesses envolvidos. Observou-se que ao regime foi atribuída uma função antiabusiva. Os debates no Poder Executivo serão reconstruídos através de entrevistas feitas com autoridades públicas que tenham participado da formulação do regime jurídico e nas suas subseqüentes alterações legislativas.158-35/2001 não foi convertida em lei pelo Congresso Nacional tendo a sua vigência sido prorrogada por força do artigo 2º da Emenda Constitucional nº 32/2001. Notas introdutórias O cenário exposto no capítulo precedente demonstrou quais foram os interesses e as preocupações condicionantes do regime de transparência fiscal internacional desde a sua propositura inicial. Diante desta constatação. consiste em um trabalho de “engenharia normativa”.69 2. . É através deste trabalho de engenharia normativa que se pretende chegar às respostas para as questões relativas ao primeiro problema que motivou este trabalho. reconstruir este percurso legislativo do regime de tributação de lucros auferidos no exterior.532/97. TRAJETÓRIA DA EVOLUÇÃO NORMATIVA DO REGIME DE TRIBUTAÇÃO DE LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR NO DIREITO BRASILEIRO 2. característica que não se faz presente no regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior devido à ausência da sua aplicação seletiva. Entretanto. Os debates no Poder Legislativo serão reconstruídos através da análise do processo legislativo das Leis nº 9. até a sua evolução mais recente no âmbito da OCDE.1. no direito norte-americano.

337 do RIR/94) 120. o contexto econômico do ano de 1995 foi caracterizado por importantes transformações que estavam em curso. . 7º) o qual dispunha que os lucros auferidos no exterior através de filiais.413 (art. nenhum elemento de conexão previsto na legislação tributária brasileira que possibilitasse a tributação de lucros auferidos fora do território brasileiro. A evolução do regime de tributação de lucros auferidos no exterior no direito brasileiro 2.1. possibilitando maior estabilidade econômica. Ao mesmo tempo. ocorreu a primeira modificação legislativa destinada a abolir o princípio da territorialidade da tributação da renda. O Brasil adotava o princípio da territorialidade. parágrafo único. A segunda modificação foi veiculada através do Decreto-lei nº 2. o que caracterizou a volta ao princípio da territorialidade ao direito brasileiro até a posterior alteração feita em 1995 através da Lei nº 9.2. ganhos de capital e rendimentos auferidos no exterior por sociedades controladas e coligadas de empresas residentes no Brasil. 11) revogou os dispositivos relativos à matéria previstos nos diplomas normativos anteriormente publicados. Estranhamente. 1º Momento: territorialidade Até o ano de 1995. o Decreto-lei nº 2. e 268 do Regulamento de Imposto de Renda (RIR) de 1980 (art. foi feita em duas etapas. todos os esforços promovidos inicialmente pelo Governo Collor e posteriormente pelos seus sucessores na promoção de abertura comercial como alternativa à política de 120 Em 1987. neste sentido. O princípio da territorialidade podia ser abstraído a partir do disposto nos artigos 157.70 2.397 (art. não havia previsão legal no direito brasileiro para a tributação de lucros. A primeira modificação foi introduzida através da publicação do Decreto-lei nº 2.429 (art. tais como as sociedades controladas e coligadas. pouco tempo depois da publicação dos dois decretos-lei que haviam instituído o regime de tributação em bases universais. agências ou representações passariam a ser tributados pelo imposto de renda brasileiro.249. No entanto. segundo o qual somente os rendimentos auferidos em território nacional poderiam ser submetidos à tributação. sucursais. 8º e 15) e caracterizou a ampliação do regime de tributação universal introduzido pelo Decreto-lei nº 2.2. Não havia. à época. Graças ao sucesso do Plano Real a economia já não sofria com a hiperinflação que havia dominado o cenário macroeconômico desde a transição do governo militar ao governo civil. A modificação.397 de modo que o regime passou a abranger não apenas entidades despersonalizadas como também entidades dotadas de personalidade jurídica própria residentes no exterior.

a questão internacional tem se tornado um aspecto relevante da política tributária nacional. p. É justamente a possibilidade de as empresas transferirem suas operações entre jurisdições fiscais distintas que gera o incentivo a que determinados países optem por isentar ou reduzir sua carga tributária de modo a atrair o fluxo de capital internacional. já apresentavam grau de internacionalização mais avançado naquela época.taxjustice. nos últimos anos. O novo Brasil: as conquistas políticas. no ranking dos países que mais possuem dinheiro em offshores localizadas em paraísos fiscais. Neste novo cenário. especialmente. Essa estratégia é conhecida como ‘competição tributária internacional’ e tem sido um tema amplamente discutido. Vejam-se detalhes em: <www. . econômicas. sociais e nas relações internacionais. tais como a OCDE. Os bancos brasileiros.71 substituição de importações. confiram-se detalhes em: FISHLOW. O diagnóstico de internacionalização das empresas de capital nacional e da possível transferência das suas operações para “paraísos fiscais” sensibilizou a Secretaria da Receita Federal que chegou a expor a problemática da seguinte forma123: A internacionalização também gera impactos sobre o setor público na medida em que a capacidade das empresas operarem em bases mundiais tem incentivado a proliferação de paraísos fiscais. Segundo o levantamento feito. São Paulo: Saint Paul. por organizações internacionais. Por todos esses fatores.pdf>. por diversos governos e organizações internacionais. Paralelamente a este diagnóstico. demarcavam uma nova conjuntura econômica121. a essas localidades para gerar mais divisas aproveitando-se de um regime tributário mais favorável122. bem como na privatização de empresas públicas. em julho de 2012. com o objetivo de possibilitar que muitos contribuintes nacionais remetessem rendimentos. 122 Não é por acaso que. 123 BRASIL. Tributação da Renda no Brasil Pós-Real. Este movimento internacional – liderado pela OCDE – juntamente com a conjuntura econômica nacional levou o Ministério da Fazenda a formular uma nova política tributária em relação aos lucros auferidos no exterior pelas empresas controladas e coligadas de empresas 121 Para ter maiores detalhes sobre a conjuntura econômica da época. o Brasil está em 4º lugar.net/cms/upload/pdf/Price_of_Offshore_Revisited_120722. no mundo. já que o ganho dos paraísos fiscais pode significar. em sua maioria passivos. conforme descrevemos no capítulo anterior. 86. Acesso em: 08/08/2012. 2011. para outros países. Albert. Ministério da Fazenda – Secretaria da Receita Federal. 2001. houve um levantamento feito pelo “Tax Justice Network” apontando que os bancos são os principais meios pelos quais se opera a evasão de divisas de países de tributação regular para paraísos fiscais. em especial. havia um movimento muito forte de luta contra a concorrência fiscal danosa patrocinada. a economia brasileira começou a se internacionalizar e as empresas de capital nacional começavam a se aventurar no mercado internacional. com subsidiárias localizadas principalmente em paraísos fiscais. redução de base tributária e arrecadação.

o Deputado Antônio Kandir.72 residentes no Brasil. relator do parecer da Comissão de Finanças e Tributação. segundo a Exposição de Motivos nº 325 do Ministério da Fazenda. O processo legislativo A Lei nº 9. Fernando Henrique Cardoso – por meio do qual se buscou estabilizar a economia brasileira que sofria. O projeto foi proposto em um contexto histórico no qual a economia brasileira havia respondido de forma muito positiva ao Plano de Estabilização Econômica proposto pelo Governo Itamar Franco – sob a coordenação do seu Ministro da Fazenda. finalmente. O passo seguinte foi a previsão legal de elementos de conexão que possibilitaria ao fisco brasileiro tributar os referidos lucros. Trata-se da Lei nº 9. articular a tributação das empresas com o Plano de Estabilização Econômica. com índices elevados de inflação.249/95 2. 2º Momento: a Lei nº 9. com vistas a alcançar os rendimentos auferidos no exterior por contribuintes estabelecidos no País e. Pedro Malan. das pessoas jurídicas (Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido) e propunha uma reforma tributária que possuía. uniformizar o tratamento tributário dos diversos tipos de rendas. em especial. os seguintes objetivos centrais: A reforma objetiva simplificar a apuração do imposto.2.2. .249/95 foi fruto da conversão do Projeto de Lei nº 913 encaminhado à Câmara dos Deputados pelo então Ministro da Fazenda Pedro Malan. No mesmo sentido do trecho descrito acima no qual o então Ministro da Fazenda. integrando a tributação das pessoas físicas e jurídicas.2. explicita os objetivos visados pela reforma promovida pelo Projeto de Lei nº 913. reduzindo as vias de planejamento fiscal. O projeto de lei refletia o momento histórico posterior ao sucesso do plano econômico em que havia a necessidade de se adequar a legislação tributária a esta nova realidade econômica.249/95.2. O projeto previa diversas alterações na legislação tributária vigente à época relativa à tributação sobre a renda. ampliar o campo de incidência do tributo. desde meados da década de 1980. 2.1.

) Numa análise geral. que o projeto apresenta várias qualidades. representa para as empresas que cumprem com regularidade suas obrigações tributárias redução significativa da carga tributária. pro rata dia..249/95 o qual foi incluído pelo artigo 78 da Lei nº 9. (v) previsão da dedutibilidade de despesas de juros sobre o capital próprio (JCP) pagos aos sócios ainda que limitada à aplicação da variação. plena compatibilidade com a realidade econômica e social da época. ressaltamos. (iv) a isenção tributária da distribuição de lucros e dividendos. Dentre os tipos de alterações propostas pelo projeto. proferiu a sua percepção geral sobre o referido projeto com o seguinte teor: (. ele se mostra positivo. Contêm medidas simplificadoras. por sua vez. medidas orientadas para tratar de forma isonômica situações idênticas que hoje recebem tratamentos desiguais. no contexto geral. quanto pelo pronunciamento da Comissão de Finanças e Tributação. da TJLP sobre o patrimônio líquido da empresa 124. A partir do contexto descrito acima tanto pelo Ministério da Fazenda. (ii) disciplina ao lucro inflacionário e à correção monetária das demonstrações financeiras. Em breve resumo – e sem querer ser exaustivo – a referida lei promoveu alterações consideradas importantes na época. até mesmo pelo fato de não ter sido suficientemente explorado pela Imprensa quando da divulgação do projeto. Mesmo que alguns pontos do projeto possam ser aperfeiçoados. de acordo com o pronunciamento transcrito acima. constata-se que o projeto de lei buscava promover importantes ajustes no sistema tributário o qual não apresentava. Outro aspecto que merece destaque especial nesse voto. (ii) medidas inibidoras. (iii) medidas de isonomia. cabe salientar. tais como: (i) redução da alíquota do IRPJ e do adicional. (vi) ajuste na 124 Sem falar na condicionante de que existam lucros apurados no período ou acumulados em conta de reserva no valor mínimo de duas vezes o valor dos juros pagos. da tributação incidente sobre o mercado financeiro. na exposição de motivos. conforme dispõe o §1º do artigo 9º da Lei nº 9.73 ao apreciar o projeto de lei juntamente com as emendas propostas pelos deputados federais. Mesmo assim. Fato que. de início. confiante no fato de que a redução das alíquotas associadas à notável simplificação da legislação do imposto induzirá grande parte de contribuintes ao cumprimento espontâneo das obrigações tributárias. com repercussão especial na tributação do lucro presumido em que se eleva de maneira considerável a faixa de retiradas isentas. consiste na ousada decisão tomada pelo Governo de reduzir as alíquotas do imposto de renda das pessoas jurídicas. medidas destinadas a dificultar práticas de evasão fiscal. ressaltamos que. e (iv) medidas incentivadoras. no contexto atual de inflação reduzida e controlada. o Governo teve segurança firme para manifestar a convicção de que as mudanças deverão gerar aumento da arrecadação. (iii) disciplina. medidas incentivadoras do investimento produtivo. . Merece destaque as medidas destinadas a promover a integração da tributação entre pessoa jurídica e pessoas físicas. em parte. quatro espécies fundamentais de alterações: (i) medidas simplicadoras.430/96. que se manifestam na isenção da distribuição de dividendos..

Lucros esses que eventualmente seriam repatriados. e não apenas em base territorial brasileira. Todas as alterações propostas visavam. medida tendente a combater a elisão e o planejamento fiscais. passou a ser aplicado também às pessoas jurídicas residentes que. neste sentido. e determinando a obrigatoriedade de apuração do imposto com base no lucro real. segundo o qual todos os rendimentos auferidos por pessoas físicas residentes estavam sujeitos à tributação independentemente da localização da fonte geradora desses recursos. racionalizar alguns aspectos da tributação sobre a renda no Brasil. adota-se o critério de tributar as pessoas jurídicas pelos resultados obtidos em bases mundiais. . aos olhos dos formuladores de políticas públicas. 125 Confira. harmonizar o tratamento tributário dos rendimentos. o regime de tributação aplicado até então somente às pessoas físicas. Antônio Kandir (relator do projeto de lei) sobre o regime de tributação em bases universais: “Pelas alterações propostas. à semelhança do critério adotado para as pessoas físicas. adotavam exclusivamente o princípio da tributação exclusiva no país da fonte produtora.74 disciplina normativa das empresas optantes pelo lucro presumido e arbitrado. ainda. na medida em que adequavam o sistema tributário nacional à realidade macroeconômica do Brasil pós-Real. pode-se afirmar que a lei visava equalizar o tratamento tributário das pessoas físicas e das jurídicas. Intenta -se. reduziam a tributação incidente sobre a renda das pessoas jurídicas e buscavam aprimorar os mecanismos normativos existentes para combater práticas de elisão fiscal. (viii) instituição do regime de tributação em bases universais (com regra de antidiferimento ampla). cujos rendimentos externos já estão sujeitos ao imposto de renda na forma da legislação em vigor. 25 a 27. a Exposição de Motivos nº 325 do Ministério da Fazenda: As regras de tributação dos rendimentos auferidos fora do País constam dos arts. o trecho do relatório do Dep. Em razão disso. (vii) limitação da dedutibilidade de determinadas despesas sujeitas a elevada manipulação – os chamados fringe benefits – na apuração do lucro real. O regime proposto revela preocupação das autoridades fiscais com o incremento de dependências de empresas brasileiras em locais conhecidos como ‘paraísos fiscais’. com a tributação de renda auferida fora do País. 125 A partir deste marco legislativo. e. O Projeto alcança unicamente os lucros. para as quais podem ser transferidos lucros através de práticas de subfaturamento ou de superfaturamento. até aquele momento. Adota-se. sem tributação. também. É justamente em relação a este último objetivo em que se insere o regime de tributação de lucros auferidos no exterior (tributação em bases universais) com regra de antidiferimento. permitindo a compensação do imposto de renda que sobre eles houver incidido no exterior. por fim. Veja-se. uma vez que o sistema atual – baseado na territorialidade da renda – propicia que as empresas passem a alocar lucros em filiais ou subsidiárias situadas em “paraísos fiscais”. pela avaliação do investimento segundo o método da equivalência patrimonial”. para as pessoas jurídicas que obtiverem lucros no exterior. equalizando a tributação das pessoas jurídicas à das pessoas físicas.

inclusive filiais. conforme restou evidenciado no capítulo precedente. o Governo Federal parecia estar convencido de que. p. alinhando-se à maioria dos sistemas tributários internacionais. mantendo a regra de permissão do diferimento da tributação nacional aos rendimentos ativos auferidos por subsidiárias residentes em países de tributação regular. No entanto. a lei determinou que os lucros. o Brasil passou a tributar suas empresas. os comentários feitos pela equipe da Secretaria da Receita Federal que concebeu o regime de tributação universal: A Lei nº 9. optou por combater o diferimento apenas dos rendimentos passivos auferidos por subsidiárias residentes em paraísos fiscais. se alinhando à prática internacional. sobre seus resultados até o limite do imposto de renda incidente no Brasil. o fato era que o Brasil não estava plenamente alinhado às práticas internacionais já que a sua regra de disponibilização automática de lucros auferidos no exterior era demasiadamente ampla. Isto é. 87.249/95 supriu uma das grandes lacunas existentes na legislação brasileira até aquele momento e instituiu o regime de tributação mundial da renda. a opção do Governo federal do desenho normativo do regime de tributação em bases mundiais leva à aplicação indiscriminada da sua regra de antidiferimento – operacionalizada através da disponibilização automática dos rendimentos ao final de um período-base (ano-calendário) – em relação a todos os países (tributação favorecida ou não) e a todos os tipos de rendimentos (rendimentos ativos ou passivos). conforme previsto nos artigos 24 a 27 do Projeto de Lei nº 913 – posteriormente convertido na Lei nº 9. no exterior. na verdade. 25 a 27) –. . pois vai à contramão da experiência internacional que. sendo que a empresa tem o direto de compensar o imposto pago.75 É interessante notar que o objetivo do Governo. ao apresentar a proposta legislativa de tributação de lucros auferidos no exterior. pelos seus lucros mundialmente computados. iniciando o processo de adequação do imposto de renda brasileiro ao aumento e à diversificação das transações entre residentes e não-residentes. Tributação da Renda no Brasil Pós-Real. neste sentido. estava. Apesar de destoante da prática internacional.249/95 (arts. Veja-se. o que coloca em dúvida a natureza antielisiva do regime brasileiro. Tal fato causa estranheza. Não obstante as 126 BRASIL. Ministério da Fazenda – Secretaria da Receita Federal. ao adotar o regime de tributação em bases mundiais com regra antidiferimento “abrangente”. foi coibir mecanismos de planejamento tributário internacional através do represamento de lucros em subsidiárias localizadas em paraísos fiscais e regimes fiscais privilegiados. rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior fossem computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas. Dessa forma.126 A despeito do comentário transcrito acima. sucursais e controladas. 2001.

a transcrição de um trecho da justificativa apresentada pelo Deputado Sandro Mabel à emenda supressiva nº 27: “Não se pode compreender a tributação de operações efetuadas no exterior sem que se permita a respectiva compensação dos eventuais prejuízos.o qual dispunha que os prejuízos decorrentes das operações referidas neste artigo [operações no exterior] não serão compensados com lucros auferidos no Brasil – sob a justificativa de que seria um contrassenso pretender tributar os lucros auferidos no exterior sem permitir a dedutibilidade dos prejuízos e perdas incorridos em operações no exterior com lucros apurados no Brasil pois tal medida resultaria em afronta à isonomia de tratamento que deve ser dada aos lucros e prejuízos obtidos no exterior127. sob a justificativa de que o dispositivo não cometia qualquer injustiça já que permitia a 127 Veja-se. Daí. alterar a sua redação ou mesmo incluir novos dispositivos. De forma geral. 24 do projeto de lei . as matérias que mais geraram repercussões entre os diferentes segmentos políticos na Câmara dos Deputados foram: (i) a restrição imposta à dedutibilidade de despesas na apuração do lucro real.” . implica um tratamento que não deixa de se observar a lógica jurídica. 27. está claro que o que se busca é impedir fraudes. Das 4 emendas apresentadas. poucas emendas foram apresentadas. o Projeto de Lei nº 913 foi objeto de 95 emendas parlamentares que visavam suprimir alguns artigos. quanto na pessoa física que os recebe sob a forma de dividendos ou lucros distribuídos (regra de isenção de dividendos). A tributação integrada.76 críticas referentes à amplitude da regra antidiferimento adotada. neste sentido. As propostas de supressão da norma prevista no §1º do artigo 24 do projeto de lei – que impedia a compensação dos prejuízos obtidos no exterior com os lucros obtidos no Brasil – foram rejeitadas pelo Dep. na medida em que os lucros apurados passariam a ser tributados apenas no âmbito da pessoa jurídica. IRRF). a necessidade de suprimir-se o dispositivo em questão. ao invés de adotar-se uma postura adequada a uma legislação tributária. Mais uma vez. Assim que proposto. 36 e 85). ou consolidada. Se o objetivo da emenda é impedir que através de prejuízos forjados se diminua o lucro tributável no Brasil. Antônio Kandir. não se pode negar que o formulador de política tributária teve o mérito de integrar pessoa física e jurídica. somente 4 (emendas nº 10. 24 a 27 do Projeto de Lei). sendo isento tanto no pagamento (e. penalizam-se os bons contribuintes através de um tratamento injusto às suas atividades. (ii) a abolição da correção monetária das demonstrações financeiras.g. por ser contrário a esse pressuposto. na Comissão de Finanças e Tributação. tendo como base os contribuintes que se comportam corretamente. 2 delas (emendas nº 10 e 27) visavam suprimir o §1º do art. No tocante às normas que propunham a instituição da tributação em bases universais de lucros auferidos no exterior (arts. e (iii) as alterações legislativas relativas à tributação do mercado financeiro. do ponto de vista do seu tratamento tributário. como agora se pretende.

estivesse se referindo às possíveis técnicas de “geração” de prejuízos no exterior que poderiam ensejar prejuízos ao Erário Público brasileiro caso tais prejuízos ditos “artificiais” pudessem ser compensados com o lucro real apurado no Brasil. sem. por parte do Governo Federal. houve diversas discussões importantes que foram travadas entre Governo e Oposição. de que a redução da progressividade do IRPJ – segundo a qual o IRPJ devido pelas empresas deixaria de ser de 25% de imposto e 15% de adicional (40%) e passaria a ser de 15% de imposto e 10% de adicional do imposto devido (25%) – possuiria uma contrapartida financeira para equilibrar as contas públicas. a arrecadação caiu. Imaginam. além de ter como objetivo evitar operações de planejamento tributário envolvendo paraísos fiscais. que houvesse qualquer alteração relevante do ponto de vista do comando jurídico-normativo dos referidos dispositivos.77 compensação de prejuízos obtidos no exterior com lucros auferidos também no exterior. Aliada a esta crítica. fundamentalmente. as grandes empresas. Esta questão dos prejuízos será aprofundada no capítulo 4 do presente trabalho. quando baixaram a alíquota. neste sentido. beneficiaria somente as grandes empresas em relação às quais a correção continuaria sendo permitida nos termos da Lei das S. Veja-se o trecho do pronunciamento da Dep. A outra hipótese é de que se essa alíquota for baixa e o Governo tirar a correção monetária. A primeira grande crítica ao projeto de lei como um todo foi. ao mencionar o objetivo de “evitar possíveis planejamentos fiscais envolvendo empresas localizadas em paraísos fiscais” referindo-se ao §1º do artigo 24 do projeto de lei. ‘a la Reagan’s Economics’. Conceição Tavares (PT – RJ) em plenário relatando as críticas ora analisadas: Há o problema de se baixar a alíquota. o projeto de lei foi levado para discussão em turno único na Câmara dos Deputados. Tais emendas foram parcialmente aceitas pelo Dep. que baixando a alíquota os empresários rigorosamente pagariam o imposto.A. Após a apresentação das emendas parlamentares e do parecer da Comissão de Finanças e Tributação. a Oposição também se opôs à proposta de se colocar um fim à correção monetária das demonstrações financeiras alegando que ela prejudicaria as pequenas e médias empresas que não mais poderiam corrigir os seus balanços patrimoniais e que. Em relação às emendas 36 e 85. Antônio Kandir. Nesta ocasião. a ausência de comprovação. e. Duvidoso. A única vez em que isso aconteceu foi nos Estados Unidos. que são as mais capitalizadas e que em geral . no entanto. Talvez o Dep. o seu objetivo era tão somente promover alterações pontuais no texto dos artigos 24 a 27 do projeto de lei no sentido de aumentar a sua precisão conceitual. Antônio Kandir.

perderá receita. Agora. ou assume . mais do que isso. satisfatoriamente. As grandes empresas. As referidas normas foram consideradas. emprego. não contará com simulação alguma. quanto à sua adequação com uma possível política industrial e de internacionalização produtiva de empresas brasileiras mais ampla. passarão a pagar 15% mais 10%. vai arrecadar mais das grandes empresas. Havia. de fato. As pequenas e médias empresas literalmente vão para o espaço. que foi aprovado muito rapidamente. pagariam mais. como a queda de arrecadação federal seria compensada para que as contas públicas permanecessem equilibradas. razão pela qual – a meu ver – a Receita não fez estimativas. fica nítido um ceticismo em relação à capacidade de o Governo Federal equilibrar as suas finanças e não prejudicar as pequenas e médias empresas diante das propostas de alteração da legislação tributária apresentadas para votação. não ganharão renda alguma. De acordo com o pronunciamento transcrito acima.. Como não pode fazer uma simulação superior ao referido índice. cujos lucros ultrapassam 750 mil reais. e.78 descontam mais a correção monetária. O Governo só arrecadará mais se a inflação for superior a 15% ao ano.) Fazer uma reforma para diminuir a arrecadação do imposto de Renda das pessoas jurídicas. neste caso. sobretudo. pela Lei das S. uma pressão muito forte da Oposição para que os deputados da base aliada ao Governo Federal demonstrassem. parece-me um completo despropósito. Essa é uma maneira não explicativa de torná-lo progressivo. tratará mal. devido ao plano de estabilização – que deveria baixar a inflação para um dígito – pela primeira vez na história da legislação do imposto de renda um projeto como esse. sobretudo. arrecadação.. como sendo parte de um pacote de medidas que visavam combater práticas elisivas através do uso de paraísos fiscais e. sem nenhum benefício social. O ceticismo da Oposição abrangia. somente seria possível compensar a queda na arrecadação tributária – decorrente da redução da progressividade do IRPJ – caso a inflação se mantivesse em patamares superiores à taxa anual de 15%. neste caso. pagavam 25% mais 15%.como está previsto no seu programa de estabilização – que ele cairá e.A. o Governo apresenta aqui uma contradição. Não houve nenhum debate crítico em relação às normas de tributação de lucros auferidos no exterior. 40%. uma: ou o Governo assume que a inflação ficará acima de 15%. Como não há mais correção monetária no balanço e elas passam de 25% para 15%. em urgência urgentíssima. aos olhos da Oposição. a capacidade de o Governo Federal manter taxas de inflação inferiores a 15%. entre outras questões conexas ao tema. Esse projeto trata mal as pequenas e médias empresas. Das duas. presença do Brasil no exterior. sempre que elas não puderem corrigir o seu balanço – o que elas podem fazer. As críticas apresentadas pela Dep. como . o que incluiria importantes variáveis tais como renda nacional. em todos os pronunciamentos. (. do contrário arrecadará menos. já que. – ou bem. isto é. Naturalmente. se a inflação ficar um pouco abaixo de 15%. As grandes. Conceição Tavares são uma boa síntese das críticas apresentadas por outros segmentos da Oposição. a menos que este Governo consiga atingir uma inflação européia de 4% ou 5% ao ano.

que por subfaturamento ou superfaturamento exporta lucro para um paraíso fiscal. Em resposta às críticas apresentadas pela Oposição. Isso que dizer o seguinte: uma empresa. segundo a lógica do Governo Federal. por não guardarem relação direta ou indireta com a presente temática. o combate à elisão fiscal internacional. Certamente. se agregará o lucro das filiais com o da matriz e apurar-se-á o lucro total. forneceriam. Se está num paraíso fiscal. Após a discussão em turno único no Congresso Nacional. o projeto de lei foi enviado ao Senado Federal onde outros aspectos foram discutidos. Antônio Kandir – relator do projeto de lei e aliado do Governo no Congresso – fez um pronunciamento final sobre a matéria discutida. o Dep. um trecho elucidativo do referido pronunciamento: Agora qual é a mágica? De onde vêm as condições para a redução da carga tributária de quem paga? Vêm daquilo que todos nós. . na Subcomissão.79 benéficas.. e a vida daquele que dribla impostos agora vai ficar um pouco mais complicada. e depois na Comissão. conforme demonstraremos adiante.) Estamos finalmente fazendo aquilo que todos nós queríamos: quem paga imposto agora vai pagar menos. A partir deste episódio. Veja-se. mas que. A partir do trecho transcrito acima. a financiar políticas públicas específicas.. não serão abordados. as normas de tributação de lucros auferidos no exterior. na minha opinião. destinadas. o Governo Federal teve a tendência cada vez maior de se utilizar de normas de natureza antielisiva como estratégia voltada à obtenção de volumes maiores de receitas tributárias. abaixo. ocasião na qual foi explicada qual seria a estratégia do Governo Federal para compensar a queda na arrecadação federal advinda da redução da progressividade do IRPJ. aliadas às demais medidas inibidoras de elisão e evasão fiscal. hoje não paga imposto do lucro lá e não paga imposto do lucro pequeno que fica aqui. pois nele estamos transformando o Imposto de Renda. as receitas federais necessárias para compensar a queda na arrecadação tributária decorrente da diminuição da progressividade do IRPJ. é o fato de colocar um fim à farra dos paraísos fiscais. por vezes. e do imposto sobre ele será deduzido aquele pago lá fora. pois através delas o Governo Federal estaria igualando o tratamento dado aos lucros auferidos tanto no Brasil quanto no exterior (neutralidade na exportação de capitais). (. Agora não: na verdade. Assim. que deixa de ter bases territoriais para ser de bases globais. devido ao fechamento das brechas que permitem o planejamento fraudulento. sempre vimos como mais importante: tapar os ralos jurídicos que permitem o planejamento tributário. paga todos os impostos aqui. elucidou-se a estratégia que seria adotada pelo Governo Federal para compensar a redução na tributação federal. a maior contribuição deste projeto.

26). rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior na base de cálculo da investidora brasileira à sua efetiva disponibilização econômica e jurídica.249/95. descalibrada. controladas e coligadas residentes no exterior deveriam ser computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas residentes no Brasil. a regra de inclusão e submissão à tributação brasileira ao final de cada ano-calendário (31 de dezembro) demonstra a adoção de uma regra de antidiferimento ampla e irrestrita. estão obrigadas a apurar Lucro Real. A Lei nº 9. Ademais. rendimentos e ganhos de capital auferidos por filiais. Tampouco foram acolhidas as reivindicações de alguns deputados federais no sentido de possibilitar a compensação de prejuízos incorridos no exterior na apuração do lucro real da empresa residente no Brasil – de modo a conferir tratamento tributário isonômico entre lucros e prejuízos incorridos no exterior –. sucursais. conforme se conclui a partir da leitura do enunciado normativo final do §5º do artigo 25 da Lei nº 9. rendimentos ou ganhos de capital no exterior. conforme dispõe o artigo 27 da Lei nº 9. Esta Instrução Normativa será tratada a seguir.249/95. conforme exigia o enunciado normativo do artigo 43 do Código Tributário Nacional vigente à época. rendimentos ou ganhos de capital (art. A pretensão inicial da lei em estabelecer um critério de “disponibilização automática”. Os referidos dispositivos não condicionaram a inclusão dos referidos lucros. no valor proporcional à sua participação societária no capital social da sociedade residente no exterior128. a nosso ver.249/95) foi aprovado pelas duas casas do Poder Legislativo sem sofrer alterações relevantes e de forma a manter a regra jurídica proposta pelo Poder Executivo segundo a qual os lucros. 128 Vale ressaltar que todas as pessoas jurídicas que auferem lucros. . fato que tentou ser contornado através da publicação da Instrução Normativa SRF nº 38/1996.80 O texto final dos dispositivos que tratavam do regime de tributação de lucros auferidos no exterior (artigos 25 a 27 da Lei nº 9. levou ao questionamento quanto à sua constitucionalidade. não sendo possível a opção pelo lucro presumido ou pelo SIMPLES nacional. correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano.249/95 permitiu que o imposto pago no exterior fosse compensado com o devido no Brasil como medida destinada a evitar a bitributação dos lucros. em desrespeito ao artigo 43 do CTN.

realizadas através de planejamentos tributários que visassem transferir ativos e lucros para paraísos fiscais. a análise do processo legislativo da Lei nº 9. o regime contrariou a prática internacional na medida em que a sua regra de antidiferimento era ampla demais.249/95 permite chegar às seguintes conclusões parciais: Primeira: Não houve resistência política à aprovação dos dispositivos que instituíram o regime de tributação de lucros auferidos no exterior. pode significar que as empresas afetadas pelo regime aprovado possuíam baixa representatividade política no Congresso Nacional. portanto. a todas as pessoas jurídicas residentes no Brasil que possuem participação societária em empresas residentes no exterior (coligadas e controladas) e a todas as filiais e sucursais sem distinguir o tipo de rendimento auferido por elas. não havia sido arquitetada para ser aplicada de forma seletiva. havia interesses arrecadatórios envolvidos na aprovação do regime de tributação em bases universais uma vez que ele foi visto. por outro lado.2. considerando-se o tipo de rendimento (transactional approach) e a sua origem (jurisdictional approach).81 2. em grande parte. como uma estratégia voltada ao equilíbrio das contas públicas. Tal fato demonstra a pouca articulação política dos setores privados no Congresso Nacional no sentido de barrar as referidas normas ou alterá-las o que. Terceira: A redução da arrecadação tributária advinda da redução da progressividade do IRPJ devido pelas empresas brasileiras foi compensada. No entanto. por um lado. ou antiabusivo. o regime brasileiro se mostrava em descompasso com a justificativa apresentada para a sua criação. nem qualquer tipo de ponderação quanto aos seus possíveis efeitos econômicos do ponto de vista de uma política industrial ou de uma política de internacionalização produtiva de empresas de capital nacional. Conclusões Parciais – Lei nº 9. da ausência de interesse em se opor às normas tratadas ou. Segunda: A justificativa apresentada para a criação do regime de tributação de lucros auferidos no exterior foi o combate às práticas de elisão fiscal internacional abusivas (ilegítimas). ou seja. através da introdução no ordenamento jurídico brasileiro do regime de tributação de lucros auferidos no exterior.2. pode ser um reflexo da realidade econômica da época (poucas empresas tinham a sua produção internacionalizada) e.2. à época.249/95 Em relação às normas de tributação em bases universais. Assim. devido à ausência de um desenho antielisivo. O regime se aplica. . Assim. em princípio.

2. o cuidado de conceituar. as contrapartidas em conta de resultado do ajuste do valor do investimento contabilizado segundo o método de equivalência patrimonial seriam neutras para fins de apuração do lucro real (art. A Instrução Normativa manteve a regra que possibilitava a compensação do imposto pago no exterior pela controlada ou coligada com o imposto devido no Brasil pela controladora ou coligada sem impor qualquer exigência adicional (art. nos moldes previstos pelos . de que o referido critério normativo fosse declarado inconstitucional devido à inevitável afronta ao disposto no caput do artigo 43 do CTN. O administrador público tomou. Em virtude do risco de invalidade jurídica do referido critério legal. os lucros. rendimentos e ganhos de capital na determinação do lucro real.3. posteriormente. 11) – e. através do seu poder regulamentar. inclusive.249/95 de forma a “adequá-los” ao ordenamento jurídico vigente e a contornar o risco de inconstitucionalidade. da base de cálculo da CSLL –. 13). quais seriam as hipóteses de disponibilização que seriam consideradas para fins de inclusão dos lucros.82 2. a Secretaria da Receita Federal regulamentou a aplicação dos artigos 25 a 27 da Lei nº 9. rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior na determinação do lucro real da sociedade controladora ou coligada residente no Brasil estava condicionada à sua efetiva disponibilização econômica ou jurídica. à época da aprovação da Lei nº 9. a referida Instrução Normativa deixou expressa a regra já prevista na Lei nº 9. que a inclusão dos lucros.249/95 segundo a qual a contrapartida do ajuste do valor do investimento da empresa residente no Brasil no exterior seria neutra para fins fiscais. logo em seu artigo 2º. conforme já previa a legislação societária vigente.249/95. Foi justamente com esta preocupação em mente que foi publicada a Instrução Normativa SRF nº 38/1996 que estabeleceu. ter “contornado” a possível inconstitucionalidade do regime vigente. 3º Momento: a Instrução Normativa SRF nº 38/1996 De acordo com o disposto no caput do artigo 25 da Lei nº 9. Havia elevado risco. nos §§1º e 2º do artigo 2º. ou seja.249/95. rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior deveriam ser incluídos na base de cálculo da sociedade residente no Brasil – para fins de apuração do lucro real – até o dia 31 de dezembro de cada ano independentemente de a sociedade controlada ou coligada no exterior tê-los disponibilizado econômica ou juridicamente. Apesar de o administrador público. Ademais.

no direito tributário. fusão ou cisão (art. norma hierarquicamente inferior à lei.249/95 foram absolutamente inválidas já que. devendo o regulamento se ater aos limites estabelecidos pela lei regulamentada. C. a lei não apenas deve delegar o poder normativo ao regulamento – prevendo. p. O administrador público não pode ser visto com desconfiança pelo legislador nem mesmo ser tratado como mero “braço mecânico” da vontade da lei. bem como a previsão de novas hipóteses de disponibilização. Esta conclusão decorre do fato de ser o regulamento (instrução normativa). confira-se: SUNDFELD. no entanto.83 artigos 25 a 27 da Lei nº 9. I. Muito pelo contrário. a alteração do critério normativo temporal da hipótese de incidência tributária. 2º. em que o princípio da legalidade impõe uma verdadeira reserva específica de lei ao formulador de políticas tributárias. §8º). para que isso seja possível. no entanto. 2º. .249/95 não delegaram poder ao regulamento. e (v) alienação de participação societária em controlada ou coligada no exterior (art. §4º). §7º). 130 A razão pela qual defendemos que a administração tributária não poderia ter inovado através de regulamento é respaldada no pressuposto de que. Alberto. Tal alteração só poderia ser feita por meio de lei em vista da regra constitucional de reserva específica de lei aplicável ao sistema tributário nacional. As hipóteses foram previstas nos parágrafos do artigo 2º da referida IN e podem ser sintetizadas da seguinte forma: (i) extinção de empresa brasileira e consequente transmissão do patrimônio da sociedade estrangeira (art. Não estamos defendendo a ideia de que o administrador público nunca pode inovar no desempenho da sua função administrativa. sem inovar na ordem jurídica a ponto de alterar o critério de tributação antes previsto em lei. 129 Nomenclatura utilizada por Alberto Xavier em: XAVIER. A nosso ver. 2012. É bem verdade que as alterações na legislação tributária promovidas pela instrução normativa no sentido de “contornar” a possível inconstitucionalidade incorrida pelo artigo 25 da Lei nº 9. Rio de Janeiro: Forense. Isso não ocorre. 2º. Carlos Ari. cujo poder é. Direito Administrativo para Céticos. Direito Tributário Internacional do Brasil. ele criou novas hipóteses de disponibilização automática através da previsão de hipóteses de equiparação à disponibilização129 na IN SRF nº 38/96. 392. promovidas pela IN SRF nº 38/1996 foram inválidas por veicularem inovação jurídica para além do que permitia a lei (Lei nº 9. as alterações nos critérios normativos que compõem a hipótese de incidência tributária se submetem à reserva específica de lei (cf. Ele pode e deve inovar. 150. (iv) absorção do patrimônio da controlada ou coligada por empresa sediada no exterior (art. princípios e diretivas que devem orientar o poder regulamentar do administrador – como também deve a matéria da qual versa estar sujeita à mera primazia da lei ou à genérica dependência de lei. São Paulo: Malheiros. a despeito de serem mais favoráveis aos contribuintes. 2º.249/95)130. §5º). (iii) absorção do patrimônio da sociedade estrangeira por sociedades brasileiras em virtude de incorporação. 2º. tão somente. (ii) encerramento das atividades da controlada ou coligada no exterior (art.249/95. quando a lei estabelecer princípios e limites gerais dentro dos quais é atribuída ao administrador plena liberdade regulamentar. as alterações não poderiam ter sido feitas através de instrução normativa. Ocorre que. 132-181 (Capítulo 6 – Administrar é criar?). art.394.). Além de estar sujeita à reserva específica de lei. 2010. quando o tema é de natureza tributária.F. regulamentar. os artigos 25 a 27 da Lei nº 9. o que torna ilegal a alteração do critério temporal da hipótese de incidência da norma tributária pretendida pela instrução normativa. p. Neste sentido. §9º).

Restava.532/97. São Paulo: Saint Paul.4. O novo Brasil: as conquistas políticas. para mais de 50% ao ano como forma de compensar a redução nas reservas cambiais brasileiras ocasionada em vista da ação de especuladores contra o Real. 2011.4. O processo legislativo A Lei nº 9. a modernização do Estado e a implementação de programas de privatização de empresas públicas. sociais e nas relações internacionais. por sua vez. O Banco Central havia elevado a taxa Selic. . Tais alterações foram feitas pela Lei nº 9. atribuir “status legal” às alterações promovidas pela via do regulamento.532/97 2. ainda que pela via errada. fato que levou à fuga de capitais investidos no Brasil131.532/97 foi fruto do projeto de conversão em lei da Medida Provisória nº 1.602/97. 141. Do ponto de vista macroeconômico. evitado questionamentos maiores quanto à constitucionalidade do critério normativo de tributação. em agosto de 1998.165. A referida medida provisória foi editada e publicada em um contexto histórico em que o Estado passava por uma série de reformas por meio das quais se buscava manter a estabilidade da moeda. o Brasil passava por um momento de dificuldades devido à crise asiática de 1997. 4º Momento: a Lei nº 9. O objetivo das referidas reformas era agregar solidez às bases fundamentais da economia ao passo em que havia um esforço para tornar o Estado mais eficiente mediante a privatização de empresas públicas que. quando a Rússia decretou moratória. O Brasil estava na iminência de adotar um câmbio flutuante frente ao dólar. O então presidente Fernando Henrique Cardoso (FHC) chegou a negociar um novo acordo com o Fundo Monetário Internacional (FMI) às vésperas da sua reeleição.84 Apesar da crítica à pretensão de se corrigir uma potencial invalidade da lei através do regulamento. levaria a lógica da concorrência de mercado a setores antes monopolizados pelo Estado. no período.2. econômicas. Albert. p. o equilíbrio fiscal. 2.2. no entanto. conforme será analisado na sequência. o fato era que a Administração Tributária havia.1. FISHLOW. A situação chegou a se complicar. 131 Cf.

A reforma pontual promovida pela MP tinha como alicerces fundamentais o corte de diversos benefícios fiscais. foram várias as alterações promovidas pela MP e que tinham como objetivo fundamental aumentar a arrecadação tributária. De forma geral.249/95 – cujo objetivo era adaptar a legislação tributária à nova realidade econômica pós-Real. do aumento do IPI. principalmente. Albert.602/97. Esse aumento. do adicional a ser calculado sobre o valor do imposto de renda das pessoas físicas. confira-se o excerto transcrito abaixo extraído da Exposição de Motivos do Ministério da Fazenda nº 644: Nesse sentido. O novo Brasil: as conquistas políticas. cria mecanismos que estimulam a atividade produtora e viabilizam operações entre empresas nacionais e o exterior.4% para 32. fica clara a preocupação do Governo Federal em reduzir as despesas públicas para equilibrar o orçamento público em face da queda da arrecadação federal que havia sido a conseqüência dos reflexos da crise asiática de 1997 na economia brasileira133. FISHLOW. sociais e nas relações internacionais. dos exercícios de 1998 e 1999. da redução de deduções na determinação da base de cálculo do imposto de renda das pessoas físicas.” . através da sofisticação dos mecanismos de combate à elisão fiscal como meio de fortalecimento das bases arrecadatórias do Estado. p. aqueles destinados para 132 Cf. entre os anos de 1997 e 2002.85 Tal conjuntura macroeconômica levou o Governo Federal a focar todos os seus esforços em amenizar os efeitos da crise iminente através da proposta de uma série de medidas de austeridade fiscal voltadas a reduzir despesas públicas e a aumentar a arrecadação federal para os anos de 1998 e 1999. São Paulo: Saint Paul. em vigor. Ainda em relação ao contexto geral macroeconômico em que se inseriu a publicação da MP 1. a disciplina de isenções e imunidades e o aumento da tributação incidente sobre a renda das pessoas físicas. para proceder às alterações da legislação tributária consideradas aptas a proporcionar o aumento da arrecadação comprometido pelo Governo no processo de equilíbrio das contas públicas. advirá da redução de incentivos fiscais.8% do PIB132. sobretudo. A partir da análise do trecho transcrito acima. o Governo Federal procurou dar continuidade às reformas pontuais que já vinham sendo feitas através de leis anteriores – tais como a Lei nº 9. econômicas. o Projeto. De fato. Ao mesmo tempo. as principais alterações da legislação tributária federal propostas pela referida MP eram: (i) a redução de benefícios fiscais. ao mesmo tempo em que estabelece formas para prevenir a evasão de receita tributária e reduzir a renúncia fiscal decorrente de todos os incentivos fiscais. De fato. a arrecadação tributária havia sido elevada de 27. 2011. cujo relator era o Deputado Roberto Brandt: “A medida provisória sob exame foi editada no contexto das medidas destinadas à redução do déficit público. segundo a medida provisória. 180. 133 Tal preocupação fica ainda mais evidente no trecho em destaque do parecer da Comissão de Finanças e Tributação. atualmente.

(iv) a disciplina da amortização do ágio/deságio na incorporação ou fusão societária (objetivo de incentivar privatizações). Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT). o regime proposto pelo Governo Federal. disciplinou o momento em que ocorreria a disponibilização dos referidos lucros (momento do pagamento ou crédito em conta representativa de obrigação da empresa. Zona Franca de Manaus (ZFM). (vi) a regulamentação da isenção de IR concedida às instituições de caráter filantrópico. (ix) a criação e o aperfeiçoamento de medidas destinadas à proteção do crédito tributário. 150. conforme dispunha o artigo 2º da referida instrução). (x) a disciplina do regime de tributação de lucros auferidos no exterior. corria grande risco de ser considerado inconstitucional em eventual . e. Com efeito. o Governo Federal já havia demonstrado arrependimento quando. entre outros. apesar de ter mantido o regime de tributação em bases universais. por fim. (iii) a criação de um adicional para o IRPF. (ii) a limitação as despesas dedutíveis na Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda das Pessoas Físicas (IRPF). Programa de Desenvolvimento Tecnológico Industrial (PDTI). poucos meses após a publicação da Lei nº 9.249/95.86 as áreas da Sudam. (viii) a majoração da alíquota de IPI incidente sobre algumas mercadorias. publicou a Instrução Normativa SRF nº 38/1996 a qual. As medidas fiscais propostas pelo Governo Federal buscavam diminuir benefícios fiscais. Sudene.249/95. a despeito da coerência de muitas delas.603/97 ter seguido uma política de forte austeridade fiscal dado o contexto macroeconômico da época. Tais medidas se mostravam plenamente coerentes com a política de austeridade fiscal anunciada tanto pelo Ministério da Fazenda quanto pelas bases aliadas ao Governo Federal no Congresso Nacional. (v) a previsão de requisitos para que instituições de educação e de assistência social pudessem usufruir da imunidade constitucional prevista no art. Não obstante a lógica das medidas fiscais propostas pela MP nº 1. (vii) a criação de regras mais rígidas para a concessão de isenção de imposto de renda sobre rendimentos oriundos de Fundos de Investimento Imobiliário (FII). o Governo Federal demonstrou um aparente “arrependimento” no seu objetivo inicial de instituir o regime de tributação em bases universais da pessoa jurídica juntamente uma regra geral de antidiferimento da tributação brasileira (critério de disponibilização automática da renda ao final do período-base no qual o lucro foi apurado). mas é certo que. inciso VI. Ao aparente “arrependimento” quanto à adoção da regra antidiferimento ampla podem ser apresentadas diversas justificativas. conforme disposto nos artigos 25 a 27 da Lei nº 9. aumentar fontes de arrecadação de receitas tributárias e proteger o crédito tributário desde o seu lançamento até a sua cobrança. alínea c.

Dessa forma.603/97 quanto do artigo 2º da IN SRF nº 38/1996 eram muito semelhantes.532/95 – atribuiu status legal à alteração promovida pelo artigo 2º da IN SRF nº 38/1996. resultados arrecadatórios análogos ao pretendido com a sistemática vigente anteriormente. à sua revogação tácita. . produzindo efeitos benéficos tanto do ponto de vista tributário quanto cambial”. o contribuinte seria bitributado (na ausência de tratado para evitar bitributação). Havia. na disciplina das isenções e imunidades e. foi inserido no artigo 1º da MP 1. uma forte crença de que o §4º do artigo 1º. sucursais. A análise do processo legislativo revela que. na hipótese desses rendimentos. ocorre com a disponibilização dos lucros auferidos no exterior. o que levou. controladas e coligadas de empresas brasileiras no exterior são considerados disponíveis para a investidora no Brasil. salvo pela omissão do artigo 1º da medida provisória em tratar das hipóteses de equiparação à disponibilização tratados na instrução normativa. acredita-se. o §4º do referido artigo estabelece um prazo máximo de dois anos para o aproveitamento do crédito do imposto pago no exterior sobre os referidos rendimentos. devendo ele arcar tanto com o imposto devido no exterior quanto com a integralidade da tributação devida no Brasil. também. 1º] estabelece a incidência tributária sobre lucros auferidos de coligadas e controladas situadas no exterior para o ano-calendário em que tais lucros 134 A Exposição de Motivos nº 644 do Ministério da Fazenda é pouco elucidativa sobre a alteração promovida no regime tributação de lucros auferidos no exterior. principalmente. Roberto Brandt na Comissão de Finanças e Tributação: O dispositivo [art. ao condicionar o direito à compensação do imposto pago no exterior com o imposto devido no Brasil. estimularia o repatriamento de lucros no curto prazo (até 2 anos) gerando. o que. passado este prazo.87 ação judicial apreciada pelo Poder Judiciário. Esta definição é importante do ponto de vista tributário. veja-se. irá incentivar a disponibilização desses resultados. a despeito da substancial alteração promovida na disciplina do regime de tributação em bases universais. conforme se pode observar a partir da leitura do trecho ora transcrito: “O artigo 1º do Projeto refere-se às hipóteses em que os lucros auferidos por filiais. o artigo 1º da MP nº 1. dessa forma.603/97. tendo as discussões se concentrado muito mais na diminuição dos benefícios fiscais.603/97 – posteriormente convertida na Lei nº 9. Além dessas definições. tendo em vista que o fato gerador do imposto de renda. neste sentido. o trecho do relatório proferido pelo Dep.603/97 o §4º que condicionava o direito ao crédito do imposto pago no exterior para compensação com o imposto devido no Brasil à repatriação dos lucros no prazo máximo de 2 anos. não obstante o Governo Federal tivesse dado “um passo para trás” em relação ao seu objetivo de instituir a regra geral de antidiferimento da tributação nacional. no aumento da tributação da renda das pessoas físicas134. a nosso ver. Observa-se que. De fato. tanto a redação do artigo 1º da MP nº 1. Em relação a este ponto específico. pouco se discutiu sobre o artigo 1º da MP nº 1.

Por esta razão. em princípio. Sudene e ZFM. forte oposição de parte considerável dos membros do Congresso Nacional ao projeto de lei de conversão. Com o propósito de induzir à aceleração da disponibilização de tais lucros à empresa sediada no País. . Devido à articulação de diferentes segmentos políticos para barrar muitas das alterações da legislação tributária propostas pelo Governo Federal com o objetivo de reduzir benefícios fiscais e aumentar a tributação incidente sobre a renda das pessoas físicas. a medida provisória condiciona a compensação do imposto de renda pago no exterior com o imposto de renda devido no Brasil.88 sejam colocados à disposição da pessoa jurídica sediada no País. É interessante observar que apenas 1 emenda foi proposta visando alterar o artigo 1º da Lei nº 9. As emendas se opuseram. Após a submissão do projeto de conversão em lei da medida provisória à análise parlamentar. Neste sentido. mas extingue-se a possibilidade de compensação do imposto pago no exterior. principalmente aqueles destinados à Sudam.532/97 com o objetivo de compatibilizar a disciplina da tributação de lucros auferidos no exterior com o disposto nos tratados destinados a evitar a bitributação135. no entanto. mantémse a incidência tributária. a base aliada ao Governo Federal na Câmara dos Deputados se viu diante de um impasse político que poderia impedir a aprovação do projeto de conversão de lei. A análise das referidas emendas parlamentares permite afirmar que houve uma grande articulação política dos parlamentares ligados a grupos de interesses das regiões Norte e Nordeste uma vez que os cortes de benefícios fiscais destinados às regiões da Sudam.532/97 permaneceu igual à redação do artigo 1º da Medida Provisória nº 1. Sudene e ZFM foram amplamente questionadas pelos parlamentares que visavam. O irônico é que um dos grandes problemas atuais do regime de tributação universal é justamente a sua compatibilidade com os tratados. já está ressalvado no Código Tributário Nacional que os tratados e convenções internacionais prevalecem sobre as leis do País”.603/97.603/97 que tratavam do assunto. rejeitada pela Comissão de Finanças e Tributação sob a justificativa de que. a base aliada 135 A referida emenda foi. senão suprimir os dispositivos legais da MP 1. Vencido esse prazo. fundamentalmente: ao corte de benefícios fiscais. a redação final do artigo 1º da Lei nº 9. questão esta que parece não ter recebida a atenção merecida pela Comissão de Finanças e Tributação. atenuar a redução dos benefícios fiscais pretendida pelos setores aliados ao Governo Federal. à proposta de criação de um adicional do IRPF e à imposição de requisitos para o reconhecimento de imunidade (instituições de educação ou de assistência social) e de isenções (instituições de caráter filantrópico). às limitações à dedutibilidade fiscal de IRPF nas Declarações de Ajuste Anual. a que tais lucros sejam postos à disposição da empresa sediada no País no prazo de até dois anos. “em matéria tributária. é interessante observar que foram apresentadas 319 emendas parlamentares no total o que indica.

de 15% para 20%. sujeitos. tais como o mercado financeiro. permitiram abrandar a redução dos incentivos fiscais no FINOR. Trata-se da acusação de que o Governo Federal sempre se recusou a discutir política industrial junto ao Congresso Nacional. Incluímos. Neste sentido. diretamente o contribuinte brasileiro (pessoa física) ao invés de aumentar a tributação incidente sobre operações de renda fixa e variável do mercado financeiro. que atualmente são tributados à alíquota de 15%. Há. confira-se: MATÉRIA INCLUÍDA NO PROJETO DE CONVERSÃO Concluída a análise dos dispositivos constantes da Medida Provisória e concluída também a análise das emendas apresentadas. a Oposição apresentou diversas críticas à Medida Provisória editada pelo Governo Federal. que aumentam a alíquota incidente sobre rendimentos de renda fixa. no entanto. em tempos de crise. que a inserção de novos dispositivos no projeto de conversão tinha em vista a finalidade apontada. o artigo 36. O aumento da tributação dos rendimentos de renda fixa. Incluímos os artigos 28 a 35. à alíquota de 20%. uma crítica em especial que foi apresentada ao Governo Federal e que merece o devido destaque. O “redirecionamento” de parte das medidas propostas pelo Governo Federal cuja finalidade era permitir a aprovação do projeto de conversão de lei no Congresso Nacional pôde ser identificado no processo legislativo através da análise de parte do relatório da Comissão de Finanças e Tributação em que o Dep. Depois de feitas as alterações indicadas acima. reportamo-nos. com clareza. eliminar a incidência do adicional do imposto de renda sobre os rendimentos da pessoa física. Roberto Brant (PSDB-MG) afirma. Permitiram. inclusive quando obtidos através dos fundos de aplicação coletiva. opção que implicaria a alocação do ônus tributário na pessoa do investidor estrangeiro. a seguir. bem como na ausência de apresentação de qualquer contraproposta sólida pela Oposição. a partir de 1998. bem como dos demais benefícios fiscais concedidos para empreendimentos nas áreas de atuação da SUDAM e SUDENE. portanto.89 procurou solucionar o impasse político através da inclusão de novos dispositivos ao projeto de lei de conversão cujo objetivo era atenuar as medidas inicialmente propostas pelo Poder Executivo através do aumento da tributação incidente sobre outras materialidades que não tivessem um “custo político” direto tão elevado. também. A principal crítica diz respeito à opção do Governo Federal em onerar. também. sobre a matéria nova incluída no projeto de conversão. Nesta ocasião. A réplica do Governo Federal foi no sentido de ressaltar que opções deveriam ser feitas para preparar as finanças públicas para a crise que estava na iminência de afetar o Brasil. Tal crítica pode estar relacionada ao . FINAM e FUNRES. o projeto de conversão de lei foi encaminhado para discussão em turno único no Congresso Nacional. que passa a tributar os rendimentos obtidos nas operações de swap como rendimentos de renda fixa.

Primeira: O foco da preocupação política. o Governo escancarou o nosso País para as importações. Estamos.732/97 – não identificamos qualquer ponderação relativa ao alinhamento das normas de tributação de lucros auferidos no exterior com uma política industrial de incentivo ou desincentivo à internacionalização produtiva das empresas de capital nacional. Ela é por demais grave e não é um problema exclusivamente internacional. de uma forma irresponsável. aqueles destinados à Sudam.90 fato de que – após a análise das Leis nº 9. Parlamentares. Não obstante a necessidade de se tomar o referido cuidado. o trecho acima transcrito leva a crer que havia uma dificuldade em discutir uma política industrial para o Brasil entre os diversos setores políticos do Poder Executivo e Legislativo. Srs.4. 2.2. É evidente que se deve ter o cuidado de analisar o pronunciamento do deputado da Oposição ao Governo Federal considerando o contexto de forte embate político no Congresso Nacional.2.532/97 permite chegar a quatro conclusões parciais. o Governo sempre se recusou a discutir política agrícola. diz respeito a uma opção do Governo brasileiro. Nem mesmo houve a ponderação dos seus possíveis efeitos sobre a atividade produtiva. na verdade. principalmente. empurrando a crise com a barriga. Sudene e ZFM. foi o corte de benefícios fiscais. com muita felicidade. as limitações à dedutibilidade fiscal de IRPF nas Declarações de Ajuste Anual. vem fazendo. Veja-se a referida crítica no trecho do pronunciamento do Deputado José Machado (PT-SP) abaixo transcrito: Afirmamos aos Parlamentares brasileiros que esse pacote – aproveito a imagem que um colega. Talvez a falta de uma política industrial amplamente discutida tenha impedido que ponderações dessa natureza tivessem sido feitas em relação às normas de tributação de lucros auferidos no exterior. colocando o nosso País na rota da desagregação econômico-social. Conclusões Parciais – Lei nº 9. a análise do processo legislativo da Lei nº 9. tendo o Governo Federal se limitado a alegar que as referidas normas seriam parte de um pacote de medidas destinadas ao combate à elisão fiscal. no Congresso Nacional. a proposta de criação de um adicional do IRPF e a imposição de requisitos para o reconhecimento de imunidade . porque o Governo sempre se recusou a discutir política industrial. É disso que se trata.532/97 Em relação às normas de tributação de lucros auferidos no exterior.249/95 e 9. usou – é apenas para “enxugar o gelo”.

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(instituições de educação ou de assistência social) e de isenções (instituições de caráter filantrópico). Segunda: A alteração na sistemática de lucros auferidos no exterior passou de modo despercebido no processo legislativo de votação do projeto de conversão em lei da Medida Provisória nº 1.603/97. Terceira: Além disso, chama a atenção o descompasso entre o artigo 1º da Lei nº 9.532/97 – que deu caracterizou o “arrependimento” do Governo Federal em instituir o regime de tributação em bases universais na medida em que se condicionou a tributação dos lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior à sua efetiva disponibilização econômica ou jurídica (e não automática), o que certamente impactou negativamente na arrecadação federal – e o restante dos dispositivos da lei que previam medidas cujo principal objetivo era o aumento da arrecadação federal. Conforme observado, o objetivo das propostas de alteração legislativa do Governo Federal era reduzir as despesas e aumentar o ingresso de receitas no tesouro federal para enfrentar a crise econômica que estava na iminência de ocorrer à época, ao passo em que a alteração promovida pelo artigo 1º da lei levaria à redução da arrecadação federal, ao menos até que os lucros auferidos no exterior fossem disponibilizados ao sócio brasileiro, devido à substituição da regra geral de antidiferimento por uma regra de diferimento da tributação nacional. Quarta: Por outro lado, havia a forte crença de que a limitação temporal do direito de crédito do imposto pago no exterior estimularia a repatriação de lucros no curto prazo. Tratava-se, portanto, de uma norma indutora que buscava amenizar os efeitos arrecadatórios advindos da previsão de um regime de tributação universal com regra geral de diferimento da tributação nacional para as pessoas jurídicas (art. 1º da Lei nº 9.532/97). No próximo tópico a análise terá como foco as alterações feitas pela Lei Complementar nº 104/2001 em diversos dispositivos do CTN. A principal delas, tendo-se em vista os propósitos do presente trabalho, caracterizou uma inversão na evolução das normas de tributação de lucros auferidos no exterior, permitindo-se que o objetivo inicialmente previsto pelo Governo Federal fosse atingido, qual seja, a previsão de uma regra geral de antidiferimento da tributação brasileira, a despeito da sua questionável juridicidade.

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2.2.5. 5º Momento: a Lei Complementar nº 104/2001

2.2.5.1.

O processo legislativo

A Lei Complementar nº 104/2001 foi fruto da conversão do Projeto de Lei Complementar nº 77/99 encaminhado à Câmara dos Deputados pelo Ministro da Fazenda Pedro Malan. O projeto de lei complementar estava inserido em um contexto em que o Governo Federal pretendia instrumentalizar a Secretaria da Receita Federal do Brasil com medidas que lhe possibilitassem aumentar a arrecadação tributária, através de técnicas mais sofisticadas de fiscalização e controle das quais se destaca o combate a planejamentos tributários (práticas de elisão fiscal), entre outras medidas. De forma geral, o projeto de lei complementar abrangia quatro pontos centrais. O primeiro deles dizia respeito à disciplina dos requisitos para o gozo de imunidades pelas entidades de assistência social, das entidades beneficentes e filantrópicas. É interessante notar que este tema já vinha sendo discutido quando da votação dos projetos que originaram as leis nº 9.249/95 e 9.532/97, ocasião em que a disciplina fiscal proposta pelo Governo Federal enfrentou considerável oposição por diversos segmentos políticos. Pois bem, o tema estava novamente na pauta para discussão política. O segundo ponto consistia na modificação do critério quantitativo da hipótese de incidência do imposto de renda. O terceiro ponto tratava da previsão de normas antielisivas no Código Tributário Nacional. O quarto, por sua vez, tratava de medidas judiciais em matéria tributária. De forma mais detalhada, as alterações que o projeto de lei complementar visava implementar eram: (i) ampliação do campo de incidência do imposto de renda que passaria a incidir sobre “receitas” para permitir a criação de um “imposto de renda mínimo”; (ii) disciplina, no plano da legislação complementar, dos requisitos para o reconhecimento de imunidades das entidades presentes no artigo 150, inciso VI, alínea c, da C.F.; (iii) aperfeiçoamento das medidas administrativas e, sobretudo, judiciais de proteção ao crédito tributário; (iv) previsão legal da norma geral antielisiva (combate a planejamentos tributários); e, por fim, (v) a criação de dispositivo legal que permitiria que, em relação aos lucros auferidos no exterior, a lei estabelecesse as condições e o momento em que se daria a sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto de renda (inserção do §2º ao artigo 43 do

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CTN). É importante ressaltar que este último dispositivo foi visto, pelo relator do projeto de lei complementar – Dep. Antônio Cambraia (PSDB – CE) –, como uma norma antielisão fiscal, de modo que, sempre que for feita menção a “normas antielisivas”, o presente trabalho estará se referindo não apenas ao parágrafo único do artigo 116 do CTN como também ao §2º do artigo 43. A expectativa que se tinha em relação à aprovação do Projeto de Lei Complementar nº 77/99 era o aumento indireto da arrecadação tributária através do aperfeiçoamento dos meios de controle e de fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil sobre os fatos geradores e os sujeitos passivos. O objetivo era coibir técnicas de elisão fiscal envolvendo planejamentos tributários por meio das quais o sujeito passivo adotava estratégias negociais voltadas unicamente a evitar total ou parcialmente a ocorrência do fato gerador. Daí a centralidade das normas antielisivas para esta reforma do Código Tributário Nacional. Em relação a este tema específico, confira-se, abaixo, um trecho do pronunciamento do Dep. Antônio Cambraia no relatório da Comissão de Finanças e Tributação sobre o projeto de lei complementar ora tratado:

O projeto em análise, por tratar de normas gerais do Direito Tributário, não trará diretamente aumento ou diminuição da receita pública, mas, indiretamente, deverá produzir crescimento na arrecadação tributária em decorrência de aperfeiçoamentos e acréscimos propostos, que deverão provocar redução da evasão fiscal, atualmente existente, tanto sob a forma de elisão, quanto de sonegação de tributos. 136

Em relação à importância da temática da elisão fiscal para o momento histórico no qual foi encaminhado o projeto de lei complementar pela Presidência da República para deliberação pelo Congresso Nacional, havia uma clara percepção de que o CTN não estava suficientemente instrumentalizado para o seu combate. Veja-se o trecho abaixo do Parecer nº 1.257 da Comissão de Assuntos Econômicos cujo relator era o Senador Romero Jucá:

136

É curioso notar que muitos dos deputados que se pronunciaram sobre a temática da elisão fiscal, tanto no presente projeto de lei complementar quanto nos projetos de lei anteriormente analisados que deram origem às Leis nº 9.249/95 e 9.532/97, cometeram a imprecisão conceitual de tratar a elisão fiscal ora como subespécie de evasão fiscal ora como conceito idêntico. Talvez não fosse de se esperar elevada precisão conceitual dos nossos congressistas, mas o fato é que a elisão fiscal era vista como uma forma de prática do ilícito penal e tributário da evasão fiscal. Tal “confusão” não estava livre de consequências na medida em que se tornava um forte elemento de convencimento contra o planejamento tributário e inibia que questões mais profundas relativas à matéria (e.g. liberdade do contribuinte na condução dos seus negócios) fossem devidamente discutidas.

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Sucede que o Código Tributário Nacional, ainda que seja um fruto das melhores cabeças de então representa um inestimável progresso em relação à situação anterior, foi elaborado em um contexto econômico, jurídico e constitucional bastante distinto do que temos hoje. Seria inevitável que alguns desses dispositivos se tornassem ultrapassados, reclamando atualização não apenas formal para a letra da Constituição vigente, mas também substancial para equiparar-se às condições criadas pela evolução, significativa nas últimas décadas, das práticas e do Direito Comercial, Financeiro e Internacional. (...) Aperfeiçoamento dos mais importantes é o introduzido no artigo 116, que permite à autoridade fiscal trazer para as malhas da tributação as operações efetuadas com vício de simulação. Trata-se, no caso, de coibir o que em direito se denomina de abuso de forma jurídica.

Após a submissão do projeto de lei complementar à análise do Congresso Nacional, foram apresentadas 18 emendas que questionaram diversos dispositivos do projeto, de modo que apenas 2 delas (Emendas nº 8 e 9) questionaram a nova redação que se desejava dar ao caput artigo 43 do CTN – segundo a qual o fato gerador do imposto de renda passaria a ser a aquisição de disponibilidade de receita e não de renda ou provento de qualquer natureza – alegando a sua incontestável inconstitucionalidade. Note-se que não foi proposta nenhuma emenda que questionasse os novos parágrafos que seriam incluídos no artigo 43. Não se discutiu, neste sentido, se o objetivo da inserção do §2º ao artigo 43 seria possibilitar o critério de disponibilização automática dos lucros auferidos no exterior, bem como do próprio regime de tributação em bases universais, tampouco se tal fato seria desejável do ponto de vista econômico ou político. A inclusão do §2º ao artigo 43 passou despercebida no processo legislativo e foi tratada como norma pertencente ao “pacote” destinado ao combate à elisão fiscal, conforme demonstra o trecho do relatório do Dep. Antônio Cambraia, exposto na discussão em turno único do projeto na Câmara dos Deputados:

Observe-se, porém, que a proposição acrescenta dois parágrafos, no art. 43, que talvez mereça acolhida. Os dois parágrafos objetivariam assumir o papel de norma antielisiva, ou seja, normas genéricas que pretendem evitar que o contribuinte com capacidade econômica de pagar o seu imposto dele escape mediante fórmulas engenhosas de fugir à caracterização do fato gerador do imposto.

A maior parte das emendas foi acatada de forma a amenizar as medidas propostas pelo Governo Federal e a corrigir inconstitucionalidades “evidentes” do projeto de lei complementar. Neste sentido, não houve grande embate político para a aprovação do projeto e para convertê-lo em lei complementar.

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A partir da analise do processo legislativo, em especial da discussão em turno único do projeto na Câmara dos Deputados, é possível encontrar o porquê de o projeto ter sido aprovado com 98% de apoio na Câmara dos Deputados e 100% no Senado Federal. Tratavase de um contexto em que houve uma grande articulação de diversos segmentos políticos para que o salário mínimo pudesse ser aumentado, à época, para R$ 180,00, acréscimo este considerado significativo. Os recursos que seriam utilizados para financiar o aumento do salário mínimo seriam provenientes do ganho de receitas tributárias advindas da sofisticação das técnicas de fiscalização e de controle de práticas de planejamento tributário as quais passariam a ser fortemente combatidas pelas autoridades fazendárias. Este movimento de combate é atualmente constatado a partir da análise da evolução recente da jurisprudência das cortes administrativas – em especial do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) – no sentido de desconsiderar diversas operações estruturadas cuja motivação central advém de razões puras ou preponderantes de economia fiscal. Veja-se, neste sentido, parte da fala do Dep. Eduardo Paes (PTB-RJ) na discussão do projeto em turno único na Câmara dos Deputados:

Parece-me que o Deputado Antônio Cambraia, em seu substitutivo, trata da questão mais relevante deste projeto, questão que faz parte de um acordo de honra nesta Casa: a norma que busca viabilizar o aumento do salário mínimo para 180 reais. O que estamos tentando fazer neste momento, ao aprovarmos o substitutivo do referido Deputado, é permitir que esta luta, iniciada por diversos partidos, por diversos parlamentares no início deste ano, possa se concretizar agora. Estaremos aprovando a norma antielisiva e criando dispositivos que serão regulados por lei – talvez seja essa a única pequena modificação que faria no substitutivo aprovado pelo Deputado Antônio Cambraia –, para que, ao instrumentalizar a Receita Federal, a tentativa de se anular atos ou negócios jurídicos que busquem dissimular o conhecimento do fato gerador possa ser feita com critério, garantindo os direitos dos contribuintes. Esta é uma questão básica no País, que já sofre com uma carga tributária abusiva, com uma carga tributária que inviabiliza boa parte das empresas e com um processo político que, infelizmente, ainda não nos permitiu a realização da reforma tributária. Estamos dando um grande passo para a justiça social, com o aumento do salário mínimo, instrumentalizando a Receita Federal para acabar com esse absurdo do planejamento tributário abusivo no País.

Neste contexto, certamente a previsão do §2º ao artigo 43 do CTN – visto, conforme ressaltamos anteriormente, como norma destinada a combater à elisão fiscal – estava alinhada com o objetivo de fortalecer as bases arrecadatórias do Governo Federal para permitir o aumento do salário mínimo. Deve-se esclarecer, no entanto, que não estamos defendendo que o Governo Federal não deveria reprimir práticas de elisão fiscal. De fato, elas merecem ser repreendidas quando consideradas abusivas. O fato é que o objetivo do Governo Federal não

principalmente. ainda que fictamente. Por esta razão. porque assim seria possível obter o aumento de arrecadação necessário para financiar o aumento do salário mínimo vigente à época. aos olhos da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Assim. o Poder Executivo tinha a forte crença de que a alteração feita no artigo 43 do CTN teria criado as condições jurídicas necessárias para acolher o regime inicialmente proposto no direito positivo. O entrevistado autorizou a utilização da entrevista para os fins da presente pesquisa e permitiu a menção ao seu nome. . ao permitir que a lei estabelecesse o momento em que ocorreria a disponibilização jurídica e econômica da renda auferida no exterior. Em entrevista concedida pelo Ex-secretário da Secretaria da Receita Federal do Brasil que não apenas concebeu o regime brasileiro de tributação em bases universais como também acompanhou os distintos momentos da sua evolução normativa – Everardo Maciel137 – a conclusão mencionada acima fica bastante clara. neste sentido um trecho da referida entrevista: Nós considerávamos que para poder fazer isto [tributar através do critério da disponibilização automática] seria necessária uma mudança no Código Tributário Nacional. (. no dia 13/12/2011.96 era repreender práticas abusivas de planejamento tributário apenas pela questão de justiça fiscal. portanto. o §2º do artigo 43 do CTN teria excepcionado a norma prevista no caput do referido artigo 43.. Foi um “zig-zag” decorrente de uma revisão porque achávamos que faltava ampar o legal em relação a este ponto. segundo o seu ponto de vista. Como se pode observar a partir da leitura do trecho reproduzido acima..249/95 sem que houvesse uma alteração legislativa no CTN. Veja-se. Fica claro. em inconstitucionalidade. Então foi um recuo estratégico. que a inclusão do dispositivo ora tratado ao CTN tinha como objetivo central possibilitar que o Governo Federal voltasse à sua intenção inicial de instituir o regime de tributação em bases universais com regra geral de antidiferimento sem incorrer. Fizemos a alteração e depois voltamos porque observamos que faltava amparo legal ao critério da disponibilização automática. através de contato telefônico. a volta à regra de diferimento foi um “recuo estratégico” por parte do Poder Executivo que estava receoso quanto à validade jurídica do regime proposto nos moldes previstos pela Lei nº 9. permitindo-se que a lei estabelecesse livremente o momento em que ocorreria a disponibilidade quando se 137 Entrevista realizada com Everardo Maciel. mas. Então nós cuidamos de fazer essa alteração no CTN para só depois trazer essa norma de volta ao direito positivo.) Quando nós regressamos à questão da disponibilidade é porque nós observamos que era necessária a alteração do CTN.

se incorresse no mesmo custo político da previsão legislativa de novos tributos ou da majoração da sua base de cálculo ou alíquota (elementos quantitativos da hipótese de incidência). em especial a Secretaria da Receita Federal do Brasil. o §2º do artigo 43 deveria ser interpretado como uma “exceção” à regra de disponibilização econômica ou jurídica prevista no seu caput e não de forma condicionada ao seu mandamento normativo. aos olhos das autoridades fiscais.2. 2. nos moldes inicialmente propostos pelos artigos 25 a 27 da Lei nº 9. a análise do processo legislativo demonstra que a sofisticação das técnicas de combate à elisão fiscal representou uma alternativa para aumentar a arrecadação tributária sem que. Assim. O aumento da arrecadação tributária passou a ser pautada muito mais no sucesso da fiscalização e do controle das autoridades fiscais do que na criação de novos tributos ou na sua majoração. sem incorrer em inconstitucionalidade. tinha a forte crença de que a inclusão do §2º ao artigo 43 do CTN criaria o suporte jurídico necessário para que a regra geral de antidiferimento aplicável à tributação em bases universais das pessoas jurídicas.2. 116.249/95. não diretamente através da majoração de tributos vigentes . Conclusões Parciais – Lei Complementar nº 104/2001 Em relação às normas de tributação de lucros auferidos no exterior. para tanto.97 tratasse de lucros. Terceira: O objetivo da alteração do CTN foi fortalecer as bases de arrecadação tributária indiretamente – ou seja.5. a análise do processo legislativo da Lei Complementar nº 104/2001 permite chegar a duas importantes conclusões parciais: Primeira: O grande objetivo buscado pela Lei Complementar nº 104/2001 foi a introdução das normas antielisivas (art. rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior. 43. Ademais. fosse validamente reintroduzida no ordenamento jurídico nacional. Esta é uma tendência que pode ser observada desde o final da década de 1990 até os dias atuais. parágrafo único) com a finalidade de desconsiderar atos praticados pelos contribuintes que tivessem como finalidade única ou preponderante a economia tributária (planejamentos fiscais). Segunda: O Poder Executivo. §2º e art.

não aconteceu. Além disso. até hoje.98 ou da criação de novas espécies tributárias – para que políticas públicas específicas e imediatas fossem concretizadas (aumento do salário mínimo).158-35/2001 (art. A referida versão da medida provisória é fruto da sua última reedição. 6º Momento: a Medida Provisória nº 2. em seu parágrafo único. tendo a sua vigência sido prorrogada até que medida provisória ulterior venha a revogá-la expressamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional. A seguir. 73 conforme consta da edição anteriormente publicada da MP) cujo texto legal dispôs que os lucros auferidos no exterior seriam considerados disponibilizados na data do balanço em que tivessem sido apurados (31 de dezembro de cada ano) para a controladora ou coligada no Brasil.158-35/2001. será analisada a Medida Provisória nº 2.249/95. nos termos previstos pelo artigo 2º da Emenda Constitucional nº 32. marcaram o último marco legislativo na trajetória da evolução normativa da sistemática brasileira de tributação de lucros auferidos no exterior.2. previu o dispositivo que os lucros apurados até 31 de dezembro de 2001 seriam considerados .2.158-35/2001 que alterou sensivelmente o regime jurídico em vigor desde a vigência da Lei nº 9. foi atingido através da inserção do artigo 74 da MP nº 2. demarcando a retomada da intenção governamental em instituir um regime de tributação universal nos moldes inicialmente propostos pela Lei nº 9. O processo legislativo A Medida Provisória nº 2. As versões anteriores da medida provisória vinham promovendo alterações gerais em matéria tributária federal com uma ênfase maior na legislação de PIS e COFINS na sistemática cumulativa (Lei nº 9.718/98).532/97.249/95. o que.6. juntamente com a Instrução Normativa SRF nº 213/2002 que a regulamentou. A retomada do objetivo do Governo Federal em instituir o regime de tributação universal com base em um critério de disponibilização ficta (automática). nos moldes previstos inicialmente pela Lei nº 9. 2.6.158-35/2001 2.1.

153. antes desta data. na forma do regulamento. Tais questionamentos foram levantados – e levados ao Poder Judiciário para discussão – por contribuintes cujo interesse principal era diferir a tributação brasileira incidente sobre rendas auferidas no exterior até o momento em que eles fossem efetivamente disponibilizados. a afronta ao CTN implica não apenas o desrespeito à norma prevista em lei complementar como. a dos respectivos fatos geradores.158-35/2001 cuja redação transcrevemos abaixo: Art. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL. foram apresentados diversos questionamentos quanto à validade jurídica tanto do critério de disponibilização adotado pelo caput do artigo 74 quanto do critério adotado pelo seu parágrafo único. Vale ressaltar que a afronta à Constituição Federal se dá na medida em que a própria carta de direitos delegou à lei complementar a atribuição de “estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária. salvo se ocorrida. 74.249. Confira-se o artigo 74 da Medida Provisória nº 2. Esta tarefa havia sido cumprida pelo CTN – lei formalmente ordinária que foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988 como sendo materialmente lei complementar – por delegação constitucional. e do art. inciso III). Estes questionamentos demarcam o início de uma luta de interesses entre fisco e contribuintes que está sendo travada no Poder Judiciário até o presente momento. conforme exige o caput do artigo 43 do CTN. qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. bases de cálculo e contribuintes”. adiantamos que o argumento apresentado pelos contribuintes a favor da inconstitucionalidade do art. em especial. de 26 de dezembro de 1995. a afronta ao conteúdo nuclear mínimo de renda previsto na Constituição Federal (art. Após a publicação da Medida Provisória. o §2º do artigo 43 não teria legitimado que a lei . Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002. 25 da Lei no 9.99 disponibilizados em 31 de dezembro de 2002.158-35/2001 é no sentido de que tanto o seu caput quanto o seu parágrafo único haviam se respaldado em critérios de disponibilização por ficção legal. sobretudo. Por ora. o que não corresponde à efetiva disponibilização econômica ou jurídica da renda. Essa luta de interesses ensejou o surgimento de linhas de entendimento acadêmico opostas das quais trataremos no capítulo 4. os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados. 21 desta Medida Provisória. Segundo esta linha. bem como. 74 da MP nº 2. nos termos do art. em relação aos impostos discriminados na Constituição. Neste sentido. Parágrafo único. a definição de tributos e de suas espécies.

por não ter sido objeto de apreciação pelo Congresso Nacional. através do artigo 21. não se podendo cogitar da sua incidência antes da vigência da referida medida provisória por ausência de previsão legal para tanto. encontra-se reproduzido o teor do artigo 21 da MP 2. a hipótese de incidência de CSLL sobre o lucro apurado no exterior bem como possibilitou a compensação do crédito relativo ao imposto pago no exterior com o saldo a pagar da CSLL devida caso o referido crédito ultrapassasse o valor do débito de IRPJ devido no Brasil. transcrevemos um trecho do comunicado explicativo referente às alterações propostas para o regime de tributação em bases universais: .858-6 (art. 15 a 17 da Lei nº 9. por oportuno. os arts. de 1997. Parágrafo único.249. tão somente em etapa posterior. observadas as normas de tributação universal de que tratam os arts. conforme originalmente previsto na Lei nº 9. Outro aspecto importante da referida medida provisória é que ela previu. 21. o artigo 74 da MP 2. Em relação ao diploma legal ora analisado. dos lucros oriundos do exterior.249/95. Abaixo. O saldo do imposto de renda pago no exterior. e o art. Neste sentido. É bem verdade que a hipótese de incidência da CSLL e o referido direito à compensação já se encontravam previstos no ordenamento jurídico desde a publicação da MP nº 1. 25 a 27 da Lei nº 9. não há um processo legislativo formalizado justamente por se tratar de uma medida provisória e.158-35/2001 seria inconstitucional e ao §2º do artigo 43 do CTN deveria ser dada uma leitura conforme a Constituição Federal.100 previsse o momento da disponibilização em etapa anterior à sua efetiva disponibilização jurídica ou econômica. 19). o que resultaria na sua interpretação harmoniosa com o disposto no caput. de 1996. que exceder o valor compensável com o imposto de renda devido no Brasil. 1o da Lei nº 9. Tal fato dificulta uma análise com o mesmo grau de profundidade como aquela adotada em relação aos diplomas legais tratados anteriormente. Abaixo. portanto. até o limite acrescido em decorrência dessa adição. Os lucros.430. A única justificativa formal encontrada para a “retomada” do objetivo de se coibir o diferimento na sistemática de tributação em bases universais da pessoa jurídica. foi localizada em um comunicado do Ministro da Fazenda Pedro Malan ao Presidente da República Fernando Henrique Cardoso que justificou as alterações feitas na legislação tributária. de 1995. rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior sujeitamse à incidência da CSLL. poderá ser compensado com a CSLL devida em virtude da adição.158-35/2001: Art.532. à sua base de cálculo.

buscou criar as condições jurídicas necessárias à retomada da sistemática de tributação universal com base em uma regra de antidiferimento ampla.249/95. em seu §2º. Posteriormente à edição da medida provisória. conforme prevista originalmente pela Lei nº 9.6. o qual. 74 na redação da última versão da MP nº 2. na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior. a crença do Governo Federal de que a introdução do §2º ao artigo 43 do CTN teria criado as condições jurídicas necessárias para a válida previsão legal do regime de tributação em bases universais com uma regra geral de antidiferimento. estabelece que.2.158-35/2001 A única conclusão que se pode extrair a partir da análise do escasso material relativo à Medida Provisória nº 2. há fortes indícios de que a Lei Complementar nº 104.101 A lei complementar nº 104. analisaremos algumas das suas características mais importantes tendo-se em vista os propósitos centrais deste trabalho. 73 [art.158-35/2001] estabelece que a disponibilização dos lucros auferidos por controladas ou coligadas no exterior darse-á. para fins de incidência do imposto de renda. a Instrução Normativa SRF nº 213/2002 disciplinou a sistemática de tributação universal em cumprimento à determinação normativa prevista no artigo 74 da MP 2. nos moldes inicialmente propostos pelos artigos 25 a 27 da Lei nº 9. o art.2. A referida Instrução Normativa permanece em vigor até os dias de hoje. 43 do CTN. a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará a sua disponibilidade. rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior na determinação do lucro real apurado no Brasil.158-35/2001 é que a norma disposta no artigo 74 segue a tendência evidenciada na Lei Complementar nº 104/2001 de ampliação da arrecadação tributária através de normas de natureza antielisiva. na data do balanço em que haja sido apurado. Confirma-se. Conclusões Parciais – Medida Provisória nº 2. 2. Assim. A seguir. para fins de incidência do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido na controladora ou coligada no País. de 2001. de modo a evitar questionamentos futuros quanto à sua . a partir da análise do trecho reproduzido acima. ao inserir o §2º ao artigo 43 do CTN. No caso.249/95. alterou também o art.158-35/2001 que delegou ao regulamento a tarefa de disciplinar a forma e o momento em que se daria a inclusão dos lucros.

249/95 relativa à impossibilidade de compensação dos prejuízos incorridos no exterior com os lucros apurados pela sociedade controladora ou coligada residente no Brasil.158-35/2001. rendimentos e ganhos de capital deveriam ser incluídos na base de cálculo do IRPJ (lucro real) e da CSLL no balanço levantado em 31 de dezembro do ano que tiverem sido apurados. O segundo aspecto importante se refere à manutenção da mesma orientação que havia prevalecido desde a votação da Lei nº 9. O primeiro aspecto diz respeito ao momento no qual os lucros. 7º Momento: a Instrução Normativa SRF nº 213/2002 Há alguns aspectos que merecem atenção em relação à Instrução Normativa nº 213/2002 que regulamentou o regime jurídico de tributação em bases universais.158-35/2001 possuía a sua validade fortemente respaldada pelo §2º do artigo 43 do CTN. o artigo 2º da Instrução Normativa previu que os referidos lucros. Não obstante o esforço legislativo. a presente instrução não condicionou a sua inclusão à efetiva disponibilização econômica ou jurídica da renda. No entanto.7. em cumprimento à determinação normativa prevista expressamente no artigo 74 da MP nº 2. O terceiro aspecto é a alteração da regra que havia sido adotada pela Instrução Normativa nº 38/1996 segundo a qual os ajustes no valor contábil do investimento detido pela pessoa jurídica no Brasil no exterior – através de sociedades coligadas ou controladas – .2.102 constitucionalidade. atualmente a constitucionalidade do artigo 74 da MP está sendo questionada junto ao STF.15835/2001. O artigo 4º da instrução normativa ora tratada manteve esta regra. as autoridades fazendárias tinham a forte crença de que o regime de tributação de lucros auferidos no exterior inaugurado pelo artigo 74 da MP nº 2. Seguindo a norma disposta no artigo 74 da MP nº 2. Em contraste com o tratamento atribuído pela Instrução Normativa nº 38/1996. Tal fato justifica a mudança de orientação adotada pelas autoridades fazendárias quanto à possibilidade de a lei vir a estabelecer o momento em que haveria a disponibilização para fins de incidência do IRPJ e da CSLL. 2. rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior são considerados disponibilizados para fins de tributários.

. 3º. O capítulo 4 analisará o MEP em maior profundidade.158-35 e pela IN SRF nº 213/2002 – às pessoas jurídicas que não estejam obrigadas a apurar o valor dos seus investimentos pelo MEP. optamos por elaborar um quadro-resumo em que cada momento que caracterizou a evolução do regime jurídico de tributação em bases universais da pessoa jurídica (i) está relacionado ao diploma normativo correspondente (ii). A referida instrução permanece em plena vigência até os dias de hoje. Com efeito. a nosso ver. artigo 74 da MP 2. Por fim. A Instrução Normativa nº 213/2002 representou a concretização da intenção inicialmente pretendida pelas autoridades fazendárias desde a publicação da Lei nº 9.249/95. aos critérios normativos da hipótese de incidência tributária contida na regra matriz (iii) e à conseqüência prática decorrente da sua aplicação (iv). o quarto aspecto diz respeito à reintrodução no ordenamento jurídico das mesmas hipóteses de equiparação à disponibilização previstas anteriormente na IN SRF nº 38/1996 e que.249/95. o artigo 7º da Instrução Normativa nº 213/2002 rompeu a regra de neutralidade fiscal da contrapartida em conta de resulta dos ajustes em conta de ativo (ajuste da conta “investimentos”) decorrentes da avaliação dos investimentos segundo o Método da Equivalência Patrimonial (MEP). não se pode cogitar a aplicação do regime de tributação de lucros auferidos no exterior com a regra geral de antidiferimento – nos moldes previstos pelos artigos 25 a 27 da Lei nº 9. Além disso. 5º e 6º do artigo 2º da instrução normativa ora comentada. haviam sido tacitamente revogadas pelo artigo 1º da Lei nº 9. 2º.3. Aqueles que não estiverem sujeitos à avaliação dos seus investimentos através do método da equivalência patrimonial devem pagar o imposto sobre os lucros auferidos no exterior somente no momento em que eles forem disponibilizados (regime de tributação de lucros auferidos no exterior com a regra geral de diferimento). Quadro-resumo dos 7 momentos Com o objetivo de sintetizar o percurso normativo narrado até o presente momento.103 deveriam receber tratamento fiscal neutro.532/97. As referidas hipóteses encontram-se previstas nos §§ 1º. 2.

CE: Exterior CM: auferir lucro. na forma do regulamento CT²: para os lucros apurados até 31 de dezembro de 2001. rendimentos e ganhos de capital tiverem sido apurados CT²: para os lucros apurados até 31 de dezembro de 2001. rendimentos e ganhos de capital CE: Exterior CM: auferir lucro. rendimento e ganho de capital por coligada ou controlada no exterior CP: sociedade controladora/coligada residente no Brasil CT: momento em que a lei dispuser que se dará a disponibilidade daquela renda CE: Exterior CM: auferir lucro. rendimento e ganho de capital por coligada ou controlada no exterior CP: sociedade controladora/coligada residente no Brasil CT: em 31 de dezembro do ano em que houver a disponibilização econômica ou jurídica dos lucros.532/1997 Tributação em bases universais condicionada à disponibilização econômica ou jurídica (regra de diferimento) 5º LC nº 104/2001 Introdução do §2º ao artigo 43 do CTN  intenção de atribuir validade jurídica ao critério normativo vigente no 2º momento 6º MP nº 2.249/1995 3º IN SRF nº 38/1996 4º Lei nº 9. salvo se houver qualquer hipótese de disponibilização anteriormente. rendimentos e ganhos de capital tiverem sido apurados.249/95 CP: sociedade controladora/coligada residente no Brasil CT¹: data do balanço na qual os lucros. os lucros serão considerados disponibilizados até 31 de dezembro de 2002. os lucros serão considerados Consequência (iv) Tributação em bases territoriais Tributação em bases universais com disponibilização automática (regra de antidiferimento) Tributação em bases universais condicionada à disponibilização econômica ou jurídica (regra de diferimento) 2º Lei nº 9. rendimento e ganho de capital por coligada ou controlada no exterior CP: sociedade controladora/coligada residente no Brasil CT¹: data do balanço na qual os lucros.104 Momento (i) 1º Diploma Normativo (ii) Territorialidade (sem diploma específico) Critério Normativo (iii) Não há critérios normativos que possibilitem a tributação da renda da pessoa jurídica em bases universais CM: auferir lucro. rendimentos e ganhos de capital CE: Exterior CM: auferir lucro. rendimento e ganho de capital por coligada ou controlada no exterior nos termos do artigo 25 da Lei nº 9.15835/2001 Tributação em bases universais com disponibilização automática (regra de antidiferimento) 7º IN SRF nº 213/2002 Tributação em bases universais com disponibilização automática (regra de antidiferimento) . rendimento e ganho de capital por coligada ou controlada no exterior CP: sociedade controladora/coligada residente no Brasil CT: em 31 de dezembro de cada ano CE: Exterior CM: auferir lucro. rendimento e ganho de capital por coligada ou controlada no exterior CP: sociedade controladora/coligada residente no Brasil CT: em 31 de dezembro do ano em que houver a disponibilização econômica ou jurídica dos lucros.

que ocorreu no decorrer da evolução da sistemática da tributação de lucros auferidos no exterior. as razões identificadas no processo legislativo para justificá-las foram.4.105 disponibilizados até 31 de dezembro de 2002. por exemplo. Note-se que a primeira alteração.249/95 – e o desenho do regime que resultou após a sua aprovação final pela MP nº 2. A partir do segundo momento. a exposição de motivos da Lei nº 9. salvo se houver qualquer hipótese de disponibilização anteriormente. a fonte produtora – do primeiro momento para o segundo momento. CM é critério material. tão somente. o principal critério normativo que passou a ser alterado foi o critério temporal e é em torno dele que estão posicionadas todas as críticas atuais quanto à constitucionalidade do regime. por que o regime brasileiro é diferente? Em vários momentos do presente trabalho. CE: Exterior Item (iii): CT é o critério temporal. é de fundamental . recaiu sobre o critério espacial que passou da territorialidade para a universalidade dos rendimentos auferidos por contribuintes residentes no Brasil – o elemento de conexão passou a ser a residência e não mais. de natureza arrecadatória (compensação da redução da alíquota do IRPJ e financiamento do aumento do salário mínimo). Afinal. O critério temporal é também determinante na qualificação do regime como de diferimento da tributação ou de antidiferimento da tributação da jurisdição fiscal em que reside a pessoa jurídica investidora (no caso. Apesar de a análise do processo legislativo ter demonstrado idiossincrasias existentes entre as justificativas que foram apresentadas como motivação para a criação do regime de tributação em bases universais no direito brasileiro – veja-se.158-35/2001. 2. afirmou-se que o regime brasileiro se distancia do modelo de regime de transparência fiscal internacional adotado internacionalmente que oscila entre uma abordagem mais transacional (seletiva em função do tipo de rendimento) e uma abordagem mais jurisdicional (seletiva em função da origem do rendimento). Diante deste diagnóstico. o Brasil). CP é o critério pessoal e CE é o critério espacial. tão somente.

vamos colocar isso no tempo. A primeira hipótese A primeira hipótese de resposta para a pergunta proposta surgiu a partir da entrevista concedida por Everardo Maciel – secretário da Secretaria da Receita Federal do Brasil que concebeu o regime de tributação em bases universais das pessoas jurídicas e acompanhou cada um dos momentos da sua evolução normativa. 2. Entretanto. com a Lei Complementar nº 104/2001. ao tributar a renda mundial. Portanto. sendo uma norma de eficácia limitada. dava muito trabalho para conversar. vamos colocar as coisas no tempo. que as hipóteses que serão elencadas não excluem que outras. não foi a frente e o dispositivo da MP não foi aprovado pelo Congresso Nacional. As discussões sobre elisão fiscal vieram bem depois. a maior parte dos países que optam por se utilizar do critério da disponibilização automática. abaixo. o trecho da entrevista relativo a este questionamento: Entrevistador: Mas Sr. Há um descompasso do Brasil em relação a estes países.1. Abaixo serão expostas as duas hipóteses centrais que foram obtidas ao longo das entrevistas realizadas para o presente trabalho138.106 importância que se faça uma investigação empírica mais profunda sobre o tema. Veja-se. era final de Governo e as pessoas não entenderam direito. Quais razões justificariam tal descompasso? Entrevistado: Veja bem. . com o parágrafo único do artigo 116 do CTN que. conforme dito anteriormente – quando questionado sobre as razões que o teriam levado a propor um regime de tributação com uma regra de antidiferimento tão abrangente ao invés de seguir o modelo adotado pela maior parte dos países. Everardo. As duas hipóteses expostas trabalhadas neste estudo foram identificadas dentro do universo de entrevistas realizadas pelo autor..) 138 Ressalte-se. excluindo do seu escopo de incidência os rendimentos ativos que denotam nítido propósito negocial. Não tributar enquanto não forem disponibilizados os lucros. ficou pendente de disciplinamento por uma norma concreta. A questão que se coloca aqui é: Por que o regime brasileiro é diferente da prática mundial? Para responder esta pergunta.4.. (. Fui eu quem introduziu esta norma e fui eu que tentei disciplinar através da MP nº 66 de agosto de 2002 estabelecendo como uma das hipóteses de caracterização da elisão fiscal a falta de propósito negocial. tão ou mais plausíveis. só pode ser visto no contexto de elisão e esse nós não tínhamos ainda. o aplicam apenas em relação a rendimentos passivos em paraísos fiscais. o que gera hoje uma situação de zona cinzenta. no entanto. sejam apresentadas em resposta à pergunta proposta. desde que haja propósito negocial. utilizamos entrevistas feitas com autoridades públicas que ocupavam cargos elevados na Secretaria da Receita Federal do Brasil na época da criação do regime e que tiveram participação na concepção e na delimitação dos contornos do regime tributário.

Vale lembrar que muitos segmentos da doutrina sustentam – e com razão a nosso ver – que a norma geral antielisiva tem a sua eficácia contida uma vez que precisa de lei ordinária que regulamente a sua aplicação. Muito bem. não sendo possível. que lhe deveria preceder. Mas quando nós estávamos discutindo tudo isso foi anteriormente às discussões sobre elisão fiscal. portanto. a Secretaria da Receita Federal do Brasil – órgão que concebeu originalmente o desenho normativo do regime de tributação em bases universais – não se atentou para o fato de que a função da regra de antidiferimento. Veja-se outro trecho da entrevista em que esta conclusão fica muito clara: Quando nós regressamos à questão da disponibilidade é porque nós observamos que era necessária a alteração do CTN. objeto da conversão da MP nº 66/2002. Conforme foi demonstrado anteriormente. Assim. depois que eu sai. momentos em que tive a oportunidade de entrar mais no assunto. sem seletividade alguma.107 Olhe as datas que você verá isso. Apesar dos esforços do Poder Executivo em regulamentar a aplicação da norma geral antielisiva através dos artigos 13 a 19 da medida provisória. ou seja. inspirado na bem sucedida 139 A Medida Provisória nº 66/2002 visava promover alterações em diversas matérias da legislação tributária federal (em especial na sistemática da cobrança não cumulativa da contribuição ao PIS e da COFINS). de uma questão de escalonamento do tempo. de acordo com Everardo Maciel. não havia suficiente maturação do debate brasileiro sobre elisão fiscal razão pela qual o regime de tributação de lucros auferidos no exterior deixou de assumir contornos antielisivos o que resultou na aplicação de forma ampla da sua regra antidiferimento. Em outras palavras. o regime de transparência fiscal internacional adotado pela maioria dos países possui natureza antiabuso. os temas foram discutidos em ordem inversa no Brasil na medida em que a regra de antidiferimento do regime de tributação em bases universais acabou sendo demasiadamente abrangente porque o próprio debate sobre a elisão fiscal e as normas antielisivas. Foi um “zig-zag” decorrente de uma revisão porque achávamos que faltava amparo legal em relação a este ponto. 116 do CTN. Historicamente. a sua incidência imediata. Agora.637/2002. portanto.139 Segundo o trecho da entrevista transcrito acima. não avançou. Fui secretário da RFB durante oito anos. Trata-se. sendo uma norma antielisiva especial (special anti avoidance rule – SAAR). Foi havendo um amadurecimento dentro da Receita Federal sobre essas matérias. a razão que teria determinado o desenho amplo da regra de antidiferimento do regime de tributação em bases universais teria sido a sua introdução no direito brasileiro em período anterior aos debates sobre elisão fiscal e normas antielisivas. segundo a presente hipótese. Infelizmente. ocorreu somente em momento posterior. o disciplinamento de vincular a aplicação da norma antielisiva a institutos tais como a falta de propósito negocial aí sim permite rediscutir o outro. tais dispositivos regulamentadores não estavam presentes na Lei nº 10. . destaca-se a propositura de normas destinadas a regulamentar a aplicação da norma geral antielisiva prevista no parágrafo único do art. Já fui Ministro da Fazenda também. Dentre as matérias que se buscava alterar. Fizemos a alteração e depois voltamos porque observamos que faltava amparo legal ao critério da disponibilização automática.

ora tratada.108 experiência internacional do regime de transparência fiscal internacional. Marcos Vinícius Neder. em alguns aspectos. os lucros acabavam ficando alocados no exterior por um prazo indefinido de tempo. Veja-se.4. é de que o Brasil adotou uma regra geral ampla que coibia o diferimento da tributação nacional. com o sistema internacional que permitia o diferimento do reconhecimento da receita. O Brasil não tinha muita experiência nisso e fez um sistema parecido. A segunda hipótese. 2. como o condicionamento do direito de compensação do imposto pago no exterior com o imposto devido no Brasil à disponibilização 140 Entrevista realizada com o Sr. presencialmente em seu escritório em São Paulo. não apenas pela relativa “falta de experiência no assunto” – conforme menciona o entrevistado – como também pelo fato de o sistema de diferimento estar sujeito à sua ineficácia uma vez que o contribuinte não teria um estímulo para repatriar os seus lucros se fosse submetê-los à tributação brasileira. Isso vigorou por muito tempo. só havia tributação no momento em que efetivamente distribuídos. . O entrevistado autorizou a utilização da entrevista para os fins da presente pesquisa e permitiu a menção ao seu nome. O sistema ao qual o entrevistado faz menção como sendo “parecido com o sistema internacional” era o regime sob a égide da Lei nº 9.2. mas o Fisco começou a perceber que quando se tem o sistema de diferimento com crédito. de acordo com o entrevistado. ainda que medidas. deveria ter função antiabusiva e não puramente arrecadatória. Sob o regime de diferimento. no trecho reproduzido abaixo. em 02/12/2011. muitas vezes o dinheiro acabava não sendo repatriado ou acabava demorando muito.532/97 que permitia o diferimento da tributação brasileira até que os lucros. ou seja. A segunda hipótese A segunda hipótese de resposta para a pergunta proposta surgiu a partir da entrevista que foi concedida para este estudo pelo Marcos Vinícius Neder140 – ex-subsecretário da Secretaria da Receita Federal do Brasil e ex-coordenador geral de fiscalização – quando lhe foi pedido para expor o contexto presente no momento em que o regime de tributação em bases universais foi inicialmente proposto e a sua percepção sobre o regime. o seu depoimento: Houve no início uma tentativa de se passar para um regime de tributação universal da renda. rendimentos e ganhos de capital fossem efetivamente disponibilizados pela fonte pagadora.

Primeira: O debate brasileiro sobre o tema da elisão fiscal e. complementares. sobretudo. rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior e submetê-los à tributação brasileira. das normas antielisivas especiais aplicáveis ao direito tributário internacional não estava suficientemente amadurecido entre os segmentos da Administração Pública – berço da política tributária –quando o regime brasileiro foi inicialmente concebido. §4º da Lei nº 9. na verdade. A partir delas. tivessem sido adotadas durante o período em que vigorou o regime de diferimento (cf. na alteração promovida pela Lei Complementar nº 104/2001 no artigo 43 do CTN – representou. 2. principalmente. Elas são. Assim.3. durante o período em que prevaleceu o regime de diferimento. a falta de experiência brasileira relativa ao tema pode ter influenciado na adoção de uma regra geral de antidiferimento demasiadamente ampla quando comparada à experiência de outros países com regimes de transparência fiscal internacional. o desenho mais eficiente do ponto de vista da arrecadação tributária. os contribuintes não tinham incentivos suficientes para repatriar os seus lucros.109 dos lucros no prazo inferior a dois anos.158-35/2001) – cuja validade estava respaldada. a volta ao regime de antidiferimento (MP nº 2. pode-se chegar a duas conclusões parciais.532/97). Posteriormente. artigo 1º. Ambas estavam presentes e determinaram o desenho do regime de tributação em bases universais que se tem hoje.532/97) foi apenas estratégica para que se pudessem evitar eventuais críticas quanto à validade jurídica do regime.249/95) para o de diferimento (Lei nº 9. permitindo que os lucros não ficassem alocados no exterior de forma indefinida no tempo. a passagem do regime de antidiferimento (Lei nº 9. Conclusões parciais das duas hipóteses Observa-se que as duas hipóteses apresentadas acima não são excludentes entre si. Segunda: O regime de antidiferimento foi uma alternativa mais eficiente do ponto de vista da arrecadação tributária haja vista o fato de que. .4. Neste contexto. aos olhos das autoridades públicas.

sobretudo. Everardo. A construção abstrata de uma norma é matéria de criatividade.5. um contencioso tributário ex post – como o que se tem hoje em relação à possível inconstitucionalidade do regime de tributação de lucros auferidos no exterior – que se arraste durante longos anos e que implique elevados custos tanto para o Estado quanto para o particular. maior legitimidade. ganhando. A participação dos diversos segmentos interessados poderia enriquecer o debate que antecedeu a formulação da política tributária através da ponderação dos seus possíveis efeitos e das metas buscadas pelo Governo Federal no longo prazo. maior será a capacidade do formulador de políticas de antecipar possíveis pontos fracos e críticas que poderiam ser apresentadas. Quanto mais uma proposta é submetida à análise crítica de grupos de interesse distintos antes da sua aprovação. adotada pelo Brasil. Todos que você possa imaginar que eram importantes. isso não é da tradição brasileira. Assim. relativa ao regime tributário discutido. Com isso. também. Esta é. com isso. Esta é a razão que orienta a convocação de audiências públicas antes da formulação de políticas públicas que culminam em grandes marcos legislativos relativos a diferentes áreas do direito. Não é assim que as coisas acontecem. Trata-se da ausência de participação dos principais grupos de interesse afetados no processo de formulação da política tributária. Participação dos grupos de interesse na formulação da política tributária Além das críticas que já foram apresentadas à formulação da política tributária que culminou no regime brasileiro de tributação em bases universais das pessoas jurídicas. Com isso. um padrão mais elevado de participação democrática no processo de formulação de políticas. Este diagnóstico pode ser obtido através do trecho reproduzido abaixo da entrevista concedida por Everardo Maciel quando questionado sobre a participação dos contribuintes no processo de formulação da política tributária ora em análise: Entrevistador: Sr. através deste expediente democrático de discussão pública ex ante. uma crítica que se pode fazer ao processo de formulação da política tributária. portanto. assuntos dessa natureza eram sempre precedidas de discussões com tributaristas. eu gostaria de lhe fazer uma última pergunta: quando esta norma foi criada – e mesmo ao longo da sua evolução legislativa – foi estabelecido algum canal de diálogo com o contribuinte? Ele expressou a sua opinião? Entrevistado: Não. Agora. seja lá como for. há uma crítica adicional que merece especial destaque. . pode-se evitar. colhíamos muitas ideias interessantes. o Governo Federal garantiria. em especial os contribuintes.110 2. Inúmeros tributaristas.

Esta tendência foi motivada por diferentes fatores políticos e econômicos. É notável o fato de que houve um aumento significativo da arrecadação tributária no contexto pós-Real. com a alteração introduzida pela Lei Complementar nº 104/2001 no artigo 43 do CTN. Conclusões da trajetória da evolução normativa do regime de tributação de lucros auferidos no exterior no direito brasileiro Desde o momento em que foi apresentado o Projeto de Lei de conversão nº 913 à Câmara dos Deputados. a regra antidiferimento brasileira desconsidera tanto o transactional approach quanto o jurisdictional approach que.111 2.249/95 representou um risco que precisava ser contornado no curto prazo. o Governo Federal entendeu estarem satisfeitas as condições jurídicas necessárias para a previsão de uma regra de antidiferimento ampla e irrestrita. ora buscava-se amenizar a perda de arrecadação federal advinda de crises econômicas. tradicionalmente. nem pela sua origem (regime fiscal favorecido ou não). Posteriormente. Duas razões teriam motivado tal objetivo: (i) a nova conjuntura macroeconômica interna do Brasil pós-Real. rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior – não discriminou o rendimento nem pela sua natureza (ativo ou passivo). definiu contornos ao regime de transparência fiscal internacional adotado ao redor do globo.532/97. o desenho do regime brasileiro diferiu sensivelmente da prática internacional e da própria recomendação do modelo da OCDE na medida em que a sua regra antidiferimento – operacionalizada através do critério de disponibilização automática dos lucros. No entanto. Assim. Tal intenção veio a ser concretizada através do artigo 74 da MP nº 2.158-35/2001 e com a IN SRF nº 213/2002 que o regulamentou. ora . A possível inadequação do regime inicialmente formulado pelos artigos 25 a 27 da Lei nº 9.6. o Ministério da Fazenda já havia declarado a sua intenção em instituir um regime jurídico de tributação que fosse capaz de alcançar os lucros auferidos fora das fronteiras nacionais. o que veio a ocorrer através da publicação da IN SRF nº 38/1996 e da Lei nº 9. e (ii) a existência de uma orientação internacional recomendando o uso da transparência fiscal internacional como forma de proteção da arrecadação tributária interna frente ao fenômeno da competição tributária danosa no qual os países ou dependências de tributação favorecida e os regimes fiscais privilegiados assumiram posição central. O Brasil parece ter seguido o movimento de adoção de normas de transparência fiscal internacional.

Em todas essas situações. o que poderia ser feito adotando-se o modelo consagrado pela prática internacional com ganhos mais reduzidos de arrecadação. muito mais preocupada com o ganho de arrecadação que adviria do combate à elisão fiscal do que com a dissuasão da prática em si. principalmente. no Brasil. Aliada a esta constatação. está a ideia de que o Brasil não possuía longa experiência no debate sobre elisão fiscal e. a análise crítica do processo legislativo leva à conclusão de que. A regra antidiferimento do regime brasileiro de tributação em bases universais não possui natureza antielisiva no sentido de coibir apenas o abuso das práticas de elisão fiscal internacional. por sua vez. De fato. para o Governo Federal. observa-se que tanto a criação de novas espécies tributárias quanto a majoração da alíquota das espécies já existentes representavam estratégias com custo político muito elevado. e (ii) ampliação da arrecadação tributária federal (com ganhos mais generosos advindos da relativa . Apesar do discurso político presente em diversos momentos do processo legislativo analisado expressar a intenção do Governo Federal de combater práticas de competição tributária danosa – patrocinada por países ou dependências de tributação favorecida e regimes fiscais privilegiados – através da adoção do regime de tributação em bases universais. do ponto de vista da arrecadação tributária. mas sim a combinação de duas finalidades: (i) dissuasão. principalmente. o fato é que o objetivo buscado era aumentar as bases de arrecadação federal para a concretização de políticas específicas. Não foi por acaso que o discurso político acabou sendo muito direcionado no sentido de que seria necessária uma nova postura de combate a tais práticas.112 procurava-se arrecadar recursos necessários ao financiamento de políticas específicas de governo. ela coíbe tanto as situações abusivas quanto as não abusivas. Neste sentido. ao combate à prática do planejamento tributário. a alternativa política mais viável para aumentar a arrecadação tributária parece ter sido a instrumentalização das autoridades fiscais com medidas mais sofisticadas de controle e fiscalização do contribuinte destinada. uma regra geral de antidiferimento foi uma alternativa mais eficiente e menos custosa. Tal postura estava. Ademais. o objetivo que prevaleceu não foi apenas dissuadir condutas elisivas envolvendo paraísos fiscais. em normas antielisivas especiais aplicáveis ao direito tributário internacional quando o regime brasileiro foi inicialmente concebido. do mesmo modo que ocorreu com a introdução da norma geral antielisiva (parágrafo único do artigo 116 do CTN) no ordenamento jurídico brasileiro. Neste sentido.

especialmente quando outras políticas pontuais – talvez de maior apelo popular. Há. de sobrevivência em uma economia globalizada. as empresas brasileiras não se encontravam tão preparadas para internacionalizar parte da sua atividade produtiva como ocorre hoje. frente a uma política industrial ou de desenvolvimento de empresas em mercados internacionais de longo prazo. pouca articulação política das empresas em relação a esta temática específica. fato que pode ser justificado. sobretudo. Outra conclusão que se pode tirar a partir da análise do processo legislativo é que o debate político é pouco direcionado para a análise da adequação das alterações tributárias à uma conjuntura macroeconômica. neste sentido.158-35/2001 em virtude da importância. . cada vez maior. Outro ponto a ser levado em consideração é a ausência de debate entre fisco e contribuinte ao longo do processo de evolução normativa da sistemática de tributação em bases universais. em um primeiro momento. como foi o caso do aumento do salário mínimo – estavam em jogo e dependiam de recursos para o seu financiamento. também. A análise do processo legislativo e as entrevistas realizadas levam à conclusão de que as normas não foram o resultado de um processo de construção em que todos os grupos de interesse envolvidos tiveram direito à participação assegurado. a hipótese de que a articulação política de segmentos privados foi se aprimorando gradativamente após a publicação da Medida Provisória nº 2. pelo desconhecimento de que a norma seria introduzida no direito brasileiro e.113 amplitude da norma quando comparada à prática internacional) para que políticas de natureza diversa fossem concretizadas. também. da internacionalização produtiva das empresas de capital nacional para a conquista de novos mercados. estratégia de expansão da sua atividade produtiva e. à época. tampouco sobre o processo de internacionalização produtiva das empresas nacionais. pelo fato de que. O debate político pouco preocupado com o impacto das normas de tributação em bases universais demonstra. mas sim uma política tributária que surgiu no interior do Poder Executivo e que recebeu pouca oposição política pelos grupos de interesse organizados no Congresso Nacional. Não foi sequer cogitada a discussão quanto aos impactos da sistemática de tributação em bases universais nas finanças das empresas de capital nacional. especialmente.

analisamos a sua evolução normativa no mundo. No presente capítulo. Por esta razão. demonstramos a evolução do regime no direito brasileiro de modo a identificar como os interesses e o contexto histórico envolvidos condicionaram o seu desenho normativo. no plano da realidade prática (efeitos econômicos). sobretudo. que . o nosso olhar deixará de recair sobre o regime e passará a recair sobre os seus efeitos econômicos. Este capítulo se dividirá em duas partes. também. o debate sobre a internacionalização produtiva das empresas de capital nacional sequer foi abordado ao longo de toda a evolução da política tributária desde a sua formulação inicial pelo Poder Executivo até a sua aprovação final pelo Congresso Nacional. serão abordados os conceitos. Em um segundo momento. juntamente com uma regra de combate ao diferimento da tributação nacional. mas. Conforme visto no capítulo 2. optamos por analisar os seus efeitos no processo de internacionalização produtiva das empresas de capital nacional e na sua competitividade em mercados externos devido à crescente importância do tema em um cenário em que as empresas brasileiras se tornam cada vez mais internacionalizadas. Na primeira parte. Será feito. um diagnóstico da realidade brasileira relativo ao crescimento expressivo. as causas e as motivações do fenômeno da internacionalização empresarial. Neste sentido. como norma antielisiva especial pela experiência internacional cuja finalidade central é o combate à evasão e à elisão fiscal internacional abusiva. Os problemas econômicos ensejados pelo desenho do regime são o fruto da política tributária pouco preocupada com os seus efeitos sobre a atividade produtiva nacional.1. OS EFEITOS DO REGIME BRASILEIRO DE TRIBUTAÇÃO DE LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR NA INTERNACIONALIZAÇÃO PRODUTIVA DAS EMPRESAS DE CAPITAL NACIONAL 3. Em um primeiro momento. Notas introdutórias Até o momento. dando-se especial atenção para a sua utilização.114 3. o foco do presente trabalho recaiu sobre o regime de tributação em bases universais aplicável às pessoas jurídicas. é de grande importância demonstrar que o regime não possui implicações apenas na esfera jurídica – conforme demonstrado no capítulo 4 –.

115 se observou na década de 2000. neste sentido: ANDRADE. serão expostos os resultados da pesquisa empírica feita com empresas nacionais internacionalizadas de grande porte pertencentes a diferentes setores de atividade econômica. dos investimentos brasileiros no exterior. na forma de investimentos diretos de empresas transnacionais estrangeiras (inflow foreign direct investments ou inflow FDI). não obstante se admita a existência de disparidades – por vezes muito elevadas – entre os fluxos de entrada e saída de capitais a depender do país considerado. . 3. na forma de investimentos diretos das suas empresas no exterior (outflow foreign direct investment ou outflow FDI). prepará-lo para a análise dos resultados empíricos demonstrados na segunda parte. é a simultânea importação e a exportação de capitais por cada um dos países. é responder as perguntas relativas ao segundo problema que orientou a presente pesquisa. Por um lado. não faz sentido falar que os países são “importadores” ou “exportadores” de capital. Como uma economia globalizada pressupõe elevada integração comercial entre os países e baixos custos de transação de se operar em mercados externos. o que se tem.2. tem-se a internacionalização comercial que consiste na parcela de produção nacional de mercadorias e serviços destinada ao exterior através de 141 Veja-se. porém em diferentes proporções141. na prática. autoridades fiscais e consultores em matéria fiscal. 2008. O objetivo deste capítulo. André Martins de. quanto de saída de capitais. bem como testar as suas respectivas hipóteses. Por esta razão. em especial da sua segunda parte. os países importam e exportam capitais simultaneamente. O termo “internacionalização” é relativamente amplo de modo que ele pode comportar diferentes significados. Belo Horizonte: Fórum. Na segunda parte. O objetivo da primeira parte deste capítulo será introduzir ao leitor o tema da internacionalização empresarial bem como situá-lo nos seus principais fundamentos teóricos e. A tributação universal da renda empresarial: uma proposta de sistematização e uma alternativa inovadora. Premissas conceituais do fenômeno da internacionalização O tema da internacionalização deve ser analisado sob a perspectiva de um mercado globalizado compreendido em uma economia aberta em que há um constante fluxo tanto de entrada de capitais em um determinado país. com isso.

In: ALMEIDA. tão somente. 143 AMANN. Washington: Brookings Institution Press. a terceira é a criação de empresas subsidiárias propriamente no exterior.116 exportações comerciais. Internacionalização de empresas brasileiras: perspectivas e riscos. Segundo os referidos autores.). da aquisição de empresas já constituídas no exterior. p. o conceito de internacionalização não poderia ser confundido com o de exportações – aqui tratadas como internacionalização comercial – nem de meras negociações internacionais. a internacionalização consiste em um processo que possui quatro etapas sequenciais distintas: a primeira delas é a exportação de mercadorias e serviços. Esta espécie de internacionalização não requer a realização de investimentos diretos no exterior. In: BRAINARD. só podendo se falar em internacionalização quando há o deslocamento de fatores de produção através da abertura de uma filial ou subsidiária no exterior. 2009. A importância do investimento direto estrangeiro do Brasil no exterior para o desenvolvimento socioeconômico do país. Por outro lado. Leonardo (editors). por fim. a internacionalização comercial seria uma etapa anterior do processo mais amplo de internacionalização empresarial o qual só se completaria com a internacionalização produtiva das atividades empresariais e com a subsequente integração de todas as operações realizadas em todos os pontos do globo pelo conglomerado empresarial. O primeiro deles foi desenvolvido por Dunning e denomina-se abordagem eclética (eclectic paradigm). há a internacionalização produtiva que consiste. a quarta. and the emergence of Brazilian multinationals. é a integração global de todas as operações realizadas pelo grupo econômico143. 2007. de vendas de mercadorias e serviços para mercados externos. De acordo com a abordagem eclética de Dunning. de acordos de cooperação industrial e/ou comercial ou. de investimentos cruzados entre empresas. ainda. Fernando Mello e RICUPERO. mas. A literatura econômica possui dois grandes modelos teóricos que identificam as motivações que levam as empresas a internacionalizarem parte das suas atividades produtivas e as condições necessárias para tanto. do estabelecimento de parcerias. . 188. O conceito de internacionalização adotado por Rubens Ricupero se confunde com o próprio conceito de internacionalização produtiva adotado para os propósitos do presente trabalho. “na movimentação internacional de fatores de produção. p. a segunda é o estabelecimento de escritórios de representação no exterior. 22. sendo apenas necessária que haja uma relação contínua com o exterior” 142. como Edmund Amann. Edmund. Rio de Janeiro: Elsevier. Technology. Rubens. Lael e MARTINEZ-DIAZ. Brazil as an economic superpower? – Understanding Brazil’s changing role in the global economy . a principal 142 BARRETO. para o referido autor. segundo Barreto e Ricupero. Para outros autores. Veja-se que. public policy. André (org.

adotou-se a mesma premissa de Iglesias e Veiga. and the emergence of Brazilian multinationals. as condições concorrenciais e o seu marco jurídico. 189 e 190. v. Edmund. propriedade de marcas. Lael e MARTINEZ-DIAZ. Roberto e VEIGA. 145 Cf. Carlos Eduardo. o que inclui o grau de desenvolvimento do país. Rio de Janeiro: Mauad. O desafio dos mercados externos: teoria e prática na internacionalização da firma. a segunda delas é a busca por recursos materiais. 45-46. 204. Washington: Brookings Institution Press. In: HAMAIS. Revista do BNDES. 2005. II p. p.117 condicionante para que a empresa busque internacionalizar parte dos seus fatores de produção é possuir uma vantagem de propriedade (firm-specific advantage) que consiste em uma vantagem comparativa relacionada a seus ativos tangíveis e intangíveis (e. 12. a teoria eclética vai um pouco mais além e coloca o tema da internacionalização como condicionado não apenas à existência de vantagens de propriedade. p. . O BNDES e o apoio à internacionalização das empresas brasileiras: algumas reflexões. 146 IGLESIAS. ao adotar essa visão da teoria eclética. Procuraremos 144 Cf. Leonardo (editors). 24. Para Iglesias e Veiga. através da busca pela economia de escala através da redução do custo médio unitário de produção de mercadorias (the efficiency-seeking motive)145. como matérias-primas minerais e vegetais. 2009. (org. n. e a terceira delas é o desejo de se alcançar padrões de maior eficiência econômica. o que se fará adiante neste capítulo é testar a hipótese de que as normas jurídico-tributárias brasileiras afetam a competitividade das empresas em mercados internacionais. public policy.). In: BRAINARD. As vantagens de propriedade proporcionam à empresa investidora alta probabilidade de captura de fração relevante do mercado consumidor destinatário dos investimentos. Esses outros condicionantes são definidos de acordo com o contexto econômico e jurídico dos países envolvidos. Rio de Janeiro. patentes. Neste sentido. Neste sentido. mas sim pelos países de residência da sociedade investidora e da sociedade investida. Ana Claudia e CAVALCANTI. Technology. como ideias e habilidades (the resource-seeking motive).g. AMANN. Brazil as an economic superpower? – Understanding Brazil’s changing role in the global economy . Pedro da Motta. v. 2005. Investimento das firmas brasileiras no exterior: algumas hipóteses e resultados de uma pesquisa entre exportadores. Dunning indica que há três motivações centrais: a primeira delas é o acesso a novos mercados (the marketseeking motive). Iglesias e Veiga colocam especial destaque na importância das regras jurídicas e nas políticas de Estado como fatores indutores da internacionalização produtiva146. mas também a outras vantagens que não devem ser asseguradas pela empresa. ALEM. No presente trabalho. mão-de-obra qualificada e modelo organizacional diferenciado) que permita às empresas explorá-las em outros mercados aproveitando-se das suas vantagens de localização144. e imateriais. Carlos A. Em relação às motivações que levam à internacionalização produtiva.

Ademais. n. deve-se considerar também que. a internacionalização produtiva torna-se uma condição para a inserção do produto nacional no mercado destinatário em condições de isonomia de competição. 47-48. O segundo modelo teórico é denominado de modelo comportamentalista e vem sendo desenvolvido nas últimas duas décadas por diversos autores que estão engajados na explicação do comportamento usado pelas firmas para se inserirem no mercado internacional no contexto da globalização. De modo geral. 24. determinantes no processo de internacionalização. também. há duas linhas teóricas principais relativas aos modelos comportamentalistas. sempre de forma gradual e obedecendo-se estágios evolutivos. Rio de Janeiro. De acordo com este modelo. Confira maiores detalhes em: ALEM. de práticas negociais. a empresa começa a se aventurar em mercados mais distantes.g.g. portanto. O BNDES e o apoio à internacionalização das empresas brasileiras: algumas reflexões. diante da existência de mercados que não estão plenamente liberalizados (e. . entre outras.118 saber. Revista do BNDES. Apesar desta possível crítica. cada estágio de internacionalização é alcançado através de inovações desenvolvidas da empresa (e. suco de laranja brasileiro no mercado norte-americano). o fato é que a maioria das empresas exportadoras faz investimentos diretos em subsidiárias no exterior como estratégia destinada a apoiar as exportações comerciais que elas já vinham fazendo anteriormente através dos seus países de origem. linguísticas. etc). A empresa começa internacionalizando as suas atividades para mercados relativamente próximos em termos de distância cultural. Carlos Eduardo. uma vez que nem sempre a internacionalização é fruto de uma sequência de medidas que culminam na transferência de fatores de produção ao exterior. econômicos. 12. de desenvolvimento industrial. Ana Claudia e CAVALCANTI. Este modelo teórico não está livre de críticas. v. 147 De acordo com Alem e Cavalcanti. porém. portanto. 2005. A segunda linha é o modelo de estágios ou innovation-related internationalization model. Seria esta uma condição. comprometer recursos para se internacionalizar147. A primeira delas é o modelo dinâmico de aprendizagem ou Uppsala model e defende que a empresa se compromete com mercados externos de forma gradual e na medida em que adquire experiência e conhecimento dos mercados-alvo. sociais. p. Após a conquista desses mercados mais próximos. em que medida o regime afeta a decisão quanto a internacionalizar parte da atividade produtiva empresarial. o mercado brasileiro nos anos que precederam ao Governo Collor) ou de produtos ou setores específicos aos quais são impostas barreiras comerciais e/ou tarifárias protecionistas voltadas a encarecer ou a impedir a sua importação (e. O modelo Uppsala foi refinado posteriormente de modo que ele passou a defender que as empresas optam por se internacionalizar a partir da ponderação de variáveis que representam oportunidades e ameaças do negócio bem como os riscos do país de destino (políticos. o aperfeiçoamento de técnicas e processos produtivos) que representam vantagens competitivas e que são.g. para que se tivesse melhor acesso aos mercados externos. os autores de modelos comportamentalistas afirmam que a internacionalização produtiva das firmas é o resultado de uma sequência – um processo – em que a empresa reduz incertezas em relação ao mercado externo o que lhe permite. conforme demonstramos no modelo de Dunning.

as empresas que mais exportam são aquelas que mais têm propensão a investir no exterior o que pode. Carlos A. de capital aberto nas bolsas de valores e cujo controle não está em poder de famílias (salvo se a família for de origem estrangeira)148. partir para empreendimentos no exterior. muito provavelmente. com elevado percentual do seu faturamento oriundo de receitas de exportação.119 Iglesias e Veiga realizaram um estudo empírico com uma amostra composta por empresas de diferentes tamanhos e pertencentes a segmentos diversos da economia e comprovaram que as empresas de capital nacional que mais investem no exterior são empresas de grande porte. Por outro lado. 2005. Neste cenário. Roberto e VEIGA. Rio de Janeiro: Mauad. II. (org. Este estudo comprova que. O importante é destacar que a internacionalização produtiva pode ser utilizada como estratégia complementar – e não excludente – à internacionalização comercial. indicar que a internacionalização produtiva é uma estratégia de apoio às exportações brasileiras nos mercados externos.). Investimento das firmas brasileiras no exterior: algumas hipóteses e resultados de uma pesquisa entre exportadores. investir elevadas quantias na promoção da marca e na conquista da clientela local. ainda mais se considerarmos que elas terão um custo a mais de entrada decorrente de serem novas no mercado externo devendo. a internacionalização produtiva será 148 IGLESIAS. portanto. p. O desafio dos mercados externos: teoria e prática na internacionalização da firma. Pedro da Motta. com histórico antigo de exportações comerciais. a criação de vantagens competitivas pode ser um fator de minimização dos riscos ou mesmo de maximização da expectativa da rentabilidade futura esperada de se investir no exterior. somente as empresas que já desenvolveram vantagens competitivas significativas sobre as demais empresas nos seus mercados locais serão capazes de se arriscarem em mercados externos através da realização de investimentos diretos. In: HAMAIS. Dessa forma. para as empresas que deslocam parte dos seus fatores de produção para o exterior devido à necessidade de acesso aos insumos necessários à sua atividade a custos mais reduzidos – the resource-seeking motive –. Considerando os modelos teóricos propostos acima. as empresas que se internacionalizam em virtude da busca por novos mercados – the market-seeking motive – tendem a esgotar primeiramente o potencial de consumo do mercado local para. O cenário brasileiro será tratado no tópico adiante em maiores detalhes. ao menos do ponto de vista da realidade empresarial brasileira. Isso ocorre porque as empresas têm incertezas quanto aos retornos que elas poderão ter em mercados internacionais já que os riscos de se aventurar em mercados pouco conhecidos são significativamente elevados. . v. 212227. apenas após o seu esgotamento.

em que a exploração das matérias-primas vegetais e minerais depende da propriedade de fatores de produção nos locais (países) onde elas se encontram. Cyrino e Penido apontam para outros custos e riscos da internacionalização produtiva. riscos e resultados do processo de internacionalização das empresas brasileiras. A relevância do investimento brasileiro direto no exterior para as empresas e para a sociedade. sobretudo. 101. portanto. Erika. governos autoritários. até então. Rio de Janeiro: Elsevier. Há casos. tais como: (i) os custos crescentes de coordenação e governança de uma estrutura transnacional com atividade produtiva conduzida por muitos empregados situados em diferentes pontos do globo. 295. ganhos de competitividade na medida em que leva as empresas nacionais a “aprenderem a competir no mesmo nível das empresas mais eficientes do mundo”150. ser adquirida e incorporada pelas suas concorrentes. a posição competitiva da empresa no seu mercado nacional. (ii) a desvantagem de ser uma empresa estrangeira sujeita a todas as diferenças culturais. p. linguísticas. no limite. In: ALMEIDA. 149 CYRINO. In: ALMEIDA. Logo. André L.g. Internacionalização de empresas brasileiras: perspectivas e riscos. se a empresa sofrer forte concorrência em um desses poucos mercados em que atua. A internacionalização traz. Além dos benefícios que advém das próprias motivações que levam à internacionalização produtiva – conforme anteriormente exposto quando da análise da abordagem eclética de Dunning – devemos chamar atenção para o fato de que operar em mercados externos fortalece. André (org. ainda.120 determinante para a continuidade da sua atividade em padrões competitivos tanto no mercado interno quanto no mercado externo caso as suas concorrentes já tenham acesso a esses insumos oferecidos a custos inferiores. de práticas negociais e tendo que se adaptar a uma clientela. p.).). pouco conhecida. 150 ALMEIDA. e (iii) riscos políticos e econômicos nos mercados externos (e. . Rio de Janeiro: Elsevier. A desvantagem de ser o “recém-chegado” é apenas uma das desvantagens de se operar em mercados externos. terá que sair daquele mercado específico ou poderá. 2007. Internacionalização de empresas brasileiras: perspectivas e riscos. Álvaro Bruno e PENIDO. instabilidade econômica. ficará mais vulnerável e. André (org. como das empresas que exploram commodities. Empresas que não se internacionalizam e que mantém a sua participação restrita a poucos mercados se tornam mais vulneráveis a concorrentes maiores e mais internacionalizados na medida em que todo o seu faturamento está concentrado e depende da sua presença em poucos mercados. 2007. inflação elevada. Benefícios. Santos de. etc)149.

Benefícios. a manutenção do mercado interno. com isso. que elas sejam excluídas do mercado ou adquiridas por outras empresas. p. assistência técnica. em setores mais competitivos. Dentre elas. In: ALMEIDA. Por fim. isto é. antes mesmo de ser a busca por acesso a mercados externos. Deve-se chamar atenção também para o potencial benefício de aprendizagem que a internacionalização produtiva das empresas traz. a empresa é exposta a desafios com os quais não estava acostumada a lidar em seu país de origem. antes de partir à conquista de mercados de fora. Fernando Mello e RICUPERO. 85-87. Rubens.). Rio de Janeiro: Elsevier. André (org. . 2007. há duas que merecem especial atenção. André (org. 95-100. a escolha foi reduzida a comprar ou ser comprado. portanto. p. In: ALMEIDA. Internacionalização de empresas brasileiras: perspectivas e riscos. representações comerciais ou plantas produtivas. inclusive estrangeiras. Ao se expor a mercados externos.151 É importante ressaltar que se a empresa possui subsidiárias nos países das suas concorrentes ela dissuadirá movimentos mais agressivos nos mercados mais importantes em que atua e garantirá a sua presença nos mercados consumidores mais importantes antes que as suas concorrentes criem barreiras à sua entrada152. principalmente.. Para enfrentar esse desafio. Internacionalização de empresas brasileiras: perspectivas e riscos.121 Barreto e Ricupero apontam que. no quesito competitividade. além de instalar unidades no exterior na forma de escritórios de vendas. Além de acumular novos conhecimentos necessários à sua sobrevivência e sucesso em novos mercados. o que é inteiramente correto e confirma o que anteriormente ficou dito. há diversas estratégias que são utilizadas pelas empresas para a sua inserção produtiva em novos mercados. A importância do investimento direto estrangeiro do Brasil no exterior para o desenvolvimento socioeconômico do país.). evitando-se. Erika. 153 Ibid. 151 BARRETO. 152 Cf. riscos e resultados do processo de internacionalização das empresas brasileiras. a empresa também aperfeiçoa as competências já existentes na medida em que ela testa algumas habilidades previamente adquiridas e as aperfeiçoa. CYRINO. as empresas brasileiras passaram a buscar alianças com outras firmas. que lhe impõem o grande desafio de se adaptar rapidamente às condições impostas pelos novos mercados em que passou a atuar. Veja-se o trecho reproduzido abaixo em que este ponto é ressaltado pelos autores: É interessante que se tenha sublinhado no texto. p. caso isso seja necessário153. Rio de Janeiro: Elsevier. a motivação que leva as empresas a se internacionalizarem é a própria proteção da sua posição competitiva nos mercados internos. 24. Isso acontece. tais como padrões técnicos de qualidade mais elevados. como primeiro objetivo. mais contestáveis. Álvaro Bruno e PENIDO. 2007.

a empresa investidora já dispõe de todo o fundo de comércio da empresa adquirida o qual inclui os seus bens tangíveis – tais como a estrutura industrial. terrenos. ou seja. Tais críticas são dirigidas aos efeitos causados pela internacionalização do ponto de vista do Estado e da sociedade. Muitas vezes. tampouco o acesso à clientela local. em um primeiro momento. Por esta . os investimentos contemplam. No caso dos investimentos do tipo greenfield.3. tais como a realização de parcerias e joint ventures com empresas pertencentes a mercados externos.122 A primeira estratégia consiste na realização de investimentos diretos no exterior através da aquisição de empresas ou unidades industriais já existentes no mercado-alvo seguida da sua incorporação. 3. etc. há algumas críticas que lhe são geralmente formuladas pelos seus opositores. por exemplo. Vale ressaltar que a nossa opção por analisar apenas duas das estratégias possíveis não exclui outras. galpões – e intangíveis – tais como marcas. investimentos são feitos por um longo período antes que o negócio possa ser lucrativo e autossuficiente. desde a criação de uma planta industrial ou uma rede de distribuição até a promoção do nome da marca para conquistar a clientela local. máquinas. um conjunto de bens tangíveis organizados para a produção ou distribuição de mercadorias – ou para a prestação de serviços a depender do ramo da empresa que se internacionaliza – bem como um conjunto de bens intangíveis que garantem acesso a uma parte da clientela local. desenhos industriais. A segunda estratégia consiste na realização de greenfield investments que são investimentos feitos para a constituição de subsidiárias em novos mercados “partindo-se do zero”. Internacionalização produtiva e desenvolvimento nacional Apesar das inúmeras vantagens demonstradas no item anterior relativas à internacionalização produtiva. Neste caso. não há nenhum estabelecimento comercial organizado. e não do ponto de vista da empresa em si. em um primeiro momento. No primeiro caso. o “custo de inserção” no novo mercado é mais baixo já que a empresa ou o estabelecimento empresarial adquirido já contempla. A subsidiária criada deverá incorrer em custos para a promoção da sua marca no mercado local até que seja conquistada parcela significativa da clientela local. patentes.

segundo alguns críticos. poderia reduzir o superávit da sua balança comercial ou até torná-la deficitária. de fato. Segundo esta crítica. pois. o investimento direto no exterior em subsidiárias implicaria a redução das suas exportações o que. A quarta crítica.g. . A pergunta central que norteia esta discussão é: Em que medida a internacionalização produtiva é capaz de trazer benefícios em termos de desenvolvimento para o Estado? É importante tê-la em mente ao se analisar as críticas que serão apresentadas a seguir.123 razão. as críticas que serão enumeradas neste item não negam em momento algum que. Este tópico se destina a enumerar as referidas críticas e a explicar os fundamentos que lhe dão embasamento ponderando argumentos tanto dos críticos à internacionalização quanto daqueles que contestam as críticas apresentadas. Através da formulação das críticas que serão expostas aqui. existem importantes benefícios da internacionalização produtiva para o setor privado. consequentemente. Além disso. Assim. caso o fizesse. A literatura especializada aponta para quatro grandes críticas que são feitas aos efeitos supostamente negativos causados pela internacionalização produtiva das empresas. haveria prejuízo à balança comercial. não deveria estimular a internacionalização produtiva das suas empresas. sobre a renda (e. diz respeito ao deslocamento para o exterior de grande parcela dos fatos geradores – materialidades passíveis de incidência da norma tributária – que poderiam estar sujeitos aos tributos nacionais incidentes. O prejuízo ocorreria na medida em que o investimento no exterior envolveria a saída de dividas do Brasil (país de origem). buscamos saber se seria desejável para um país formular políticas públicas de promoção da internacionalização produtiva das suas empresas de capital nacional. estaria estimulando a criação de novos cargos de emprego no exterior a despeito das necessidades internas do seu país de origem. A primeira crítica diz respeito à possibilidade de “exportação” de empregos. os críticos argumentam que um país que carece de oferta de empregos para a totalidade da sua população economicamente ativa. por exemplo. Trata-se da possibilidade de redução dos investimentos nacionais caso sejam feitos investimentos no exterior. A terceira crítica está muito relacionada à crítica apontada acima. A segunda crítica refere-se ao prejuízo que se tem no balanço de pagamentos do país de origem dos investimentos. por fim. quando uma empresa de capital nacional se internacionaliza ela deixa de gerar empregos no seu país de origem e passa a contratar mão de obra nos mercados externos. pois.

g. da internacionalização produtiva das empresas. O BNDES e o apoio à internacionalização das empresas brasileiras: algumas reflexões. Os autores questionam. p. 55. ainda. n. pode-se adotar a hipótese plausível de que o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior foi uma reação ao fenômeno da globalização. Eles alegam. Embora esta lógica vise assegurar a maior eficácia possível à legislação tributária de um determinado país – finalidade que se torna necessária diante da elevada volatilização da base cálculo no contexto do Estado-transnacional – este objetivo deve ser devidamente ponderado com os efeitos causados pela norma tributária no plano prático.124 IRPJ e CSLL). principalmente. aumenta a competitividade dos seus países de origem. a aplicação extraterritorial da legislação tributária brasileira surgiu como uma forma de garantir a incidência da norma tributária brasileira sobre fatos ocorridos em outras jurisdições fiscais e. a internacionalização produtiva é fundamental para a sobrevivência das empresas de capital nacional. sobretudo. ICMS e ISS). como estratégia de sobrevivência. o que certamente deixaria de acontecer caso uma empresa não internacionalizada e enfraquecida pela concorrência internacional viesse a fechar as suas portas”155. 154 ALEM. Em outras palavras. Sob este ponto de vista. p. dos efeitos ensejados pela globalização (transformação do Estado-nação em Estado-transnacional). de modo que não é válido ao Estado garantir a sua arrecadação tributária a despeito de quais sejam os efeitos da norma tributária para os seus contribuintes.g. em termos dinâmicos. bem como reduz a vulnerabilidade externa das empresas transnacionais brasileiras154. levando. 24. p. a primeira crítica apresentada anteriormente ao defenderem que “a internacionalização pode levar a um crescimento no número de empregos na economia de origem. 55. há autores que questionam até que ponto os argumentos levantados pelos críticos da internacionalização produtiva procedem. Carlos Eduardo. 156 Ibid. com isso. v. Alem e Cavalcanti sustentam que as críticas levantadas correspondem a uma análise estática do processo uma vez que. 155 Ibid. 2005. que “é importante rever o enfoque simplista que coloca o trade off entre o mercado interno e o mercado externo”156. PIS e COFINS) e o consumo (e.. 55. ainda. IPI. faturamento (e. Ana Claudia e CAVALCANTI. . 12. assim. tendo-se em vista a necessidade de as empresas se tornarem mais competitivas em nível internacional após a abertura da economia brasileira no começo da década de 1990. Por outro lado. Rio de Janeiro. à redução da arrecadação tributária do país exportador de capitais. Revista do BNDES. proteger a arrecadação tributária nacional em vista..

já que. o aumento do número de empregos e da arrecadação tributária. a sua balança comercial. Alem e Cavalcanti expõem que. para os propósitos do presente trabalho. a promoção das exportações. é questionada também. também são positivos na medida em que representam a repatriação de divisas que podem ser reinvestidas na pessoa jurídica controladora ou coligada. Ana Claudia e CAVALCANTI. Os dividendos distribuídos no exterior. O BNDES e o apoio à internacionalização das empresas brasileiras: algumas reflexões. juristas. que a conveniência do estímulo governamental à internacionalização produtiva é demarcada por uma discussão ideológica. Com efeito. tendo-se em vista o risco da postergação indefinida no tempo da sua disponibilização. p. que o Governo do país de origem dos investimentos regule prazos máximos para que a empresa repatrie lucros. o que. É 157 Para ilustrar esta hipótese. Procuramos expor. na forma de dividendos distribuídos. a nosso ver. consequentemente. por exemplo. nessas circunstâncias. as exportações feitas pela matriz brasileira à sua subsidiária estrangeira (comércio intercompany) aumentam significativamente uma vez que a subsidiária estabelecida no exterior serve como canal de acesso ao mercado local que se deseja explorar157. Além disso. por sua vez. 58-59. eles serão fundamentais para o desenvolvimento e a consolidação da unidade produtiva no exterior. Seguindo-se este raciocínio. ao passo em que a participação das exportações totais do país no mundo caiu um terço. nos posicionarmos quanto ao tema. os autores destacam que uma série de países em desenvolvimento conseguiu melhorar sua performance exportadora em função das atividades orientadas para a exportação das multinacionais nacionais e das firmas locais ligadas a elas. podemos concluir que a internacionalização produtiva poderá ser favorável ao desenvolvimento nacional quando submetida a determinadas condições e critérios que visem assegurar que dela decorrerão efeitos positivos como. . No entanto. O mesmo ocorreu com a Suécia entre os anos de 1965 e 1990. Revista do BNDES. logo há incremento também das atividades produtivas no Brasil. no médio e longo prazo. como sempre contrária ou sempre favorável ao desenvolvimento nacional. no campo econômico. n. neste sentido: ALEM. após superada a fase de reinvestimento.125 A ideia de que a internacionalização produtiva reduz as exportações feitas pelo país. contanto que não o faça de modo a prejudicar situações em que os lucros seriam reinvestidos. v. de modo que ela não pode ser tida. compensaria a eventual redução da arrecadação tributária advinda da escolha por alocar fatores produtivos no exterior. as multinacionais mantiveram o seu padrão de exportação no mercado mundial. nos EUA entre os anos de 1966 e 1987. afetando. Rio de Janeiro. 12. sustenta-se que. se a internacionalização leva ao incremento das exportações. Nada impede. Não cabe a nós. entre defensores e opositores de uma economia mais internacionalizada (aberta) ou fechada. de modo absoluto. no presente tópico. 2005. Carlos Eduardo. 24. Confira-se.

Voltaremos a tratar do presente tema no capítulo 4 ao confrontarmos os efeitos do regime com a Ordem Econômica Constitucional. 158 HIRATUKA.4% para 1. Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA). os investimentos recebidos eram muito superiores aos investimentos realizados158. crescentes investimentos diretos no exterior. até o ano de 2004. do total de investimentos diretos realizados – outflow FDI – no mundo. a relação outflow/inflow FDI permite concluir que. 2011. Fernando. a tabela 1 e o gráfico 1 anexos ao presente trabalho (Anexo A).9% no quinquênio 2004-2008 fato que representa um crescimento considerável da sua participação no total acumulado de investimentos. Célio e SARTI. já que. em média.4. A partir de 2004. houve uma elevada assimetria entre os fluxos de investimentos diretos recebidos do exterior pelo Brasil e de investimentos diretos realizados no exterior pelo país. Atualmente.2% no decênio 1990-2000 para 0. Por outro lado. Hiratuka e Sarti sustentam que. Veja-se.9% no mesmo período analisado. o Brasil passou de 0. Neste sentido. Investimento direto e internacionalização de empresas brasileiras no período recente. o Brasil passou a aumentar significativamente os fluxos de investimentos destinados a mercados externos.00 recebidos. o Brasil não é apenas um destinatário de elevados fluxos de investimentos diretos do exterior como também vem efetuando. o Brasil investia. 3. No ano de 2006. a participação brasileira no fluxo de investimentos diretos recebidos do exterior – inflow FDI – passou de 2. 21-24. de fato. p. mas que o Brasil ainda é um país que importa mais capitais do que exporta. Brasília. superaram os fluxos de entrada. no quinquênio 2004-2008. sobretudo na última década.126 certo que cabe ao Governo Federal estabelecer critérios para a discriminação das hipóteses em que a internacionalização produtiva será um objetivo a ser buscado pelo Estado. A conclusão dos referidos autores pode ser comprovada a partir da análise da tabela 1 na qual se observa que. pela primeira vez na sua história. na forma de investimentos diretos realizados no exterior. até o referido ano. para cada US$ 2. neste sentido. os fluxos de saída de capitais. . foram reduzidas as assimetrias brasileiras entre inflow e outflow FDI. O diagnóstico da internacionalização produtiva no Brasil As empresas brasileiras de capital nacional estão em um processo crescente de internacionalização produtiva.00 no exterior. Tais dados permitem concluir que. US$ 1.

Observando a evolução dos investimentos feitos pelo Brasil no exterior. em instituições financeiras e em empresas de engenharia. O desafio era agregar maior eficiência à produção das empresas nacionais e elevar o seu padrão tecnológico. mas também dos atores institucionais dos países em desenvolvimento159. permitisse que as economias nacionais fortalecessem seus setores mais competitivos” 160. A tabela 1 comprova que a participação dos países em desenvolvimento no total de investimentos realizados no mundo (outflow FDI) saltou de 10. siderurgia. Com a abertura comercial. p.).8% no decênio 1990-2000 para 14. A inserção internacional das grandes empresas nacionais. ao mesmo tempo. SILVA. a internacionalização – comercial e produtiva – passou a ser vista como uma estratégia para que as grandes empresas nacionais “passassem a explorar as suas competências centrais com a sinergia entre atividades nacionais e no exterior e. Campinas. 159 Cf. COUTINHO Luciano e HIRATUKA. pela percepção de que as empresas de capital nacional estavam muito acomodadas na medida em que não estavam acostumadas a enfrentar a forte concorrência internacional. A inserção internacional das grandes empresas nacionais. Durante toda a década de 1990. 2003. pode-se constatar que os investimentos diretos realizados pelas empresas brasileiras no exterior passaram por fases distintas. houve a abertura comercial brasileira motivada.127 De fato. In: LAPLANE. momento em que o processo de internacionalização produtiva estava concentrado fundamentalmente na Petrobrás. Maria Lussieu da. material de transporte e bens intermediários. Célio (org. De acordo com Barreto e Ricupero. Mariano. São Paulo: Unesp. a primeira delas ocorreu no período compreendido entre 1960 e 1982. Maria Lussieu da. 112. . A segunda fase ocorreu entre 1983 e 1992 no qual empresas de diferentes portes passaram a investir prioritariamente no Mercosul. 160 SILVA. Internacionalização e desenvolvimento da indústria no Brasil. 112. São Paulo: Instituto de economia da UNICAMP. É importante ressaltar que. São Paulo: Unesp. Internacionalização e desenvolvimento da indústria no Brasil. Campinas. durante o Governo Collor. porém com grande concentração no Mercosul. Começaram a se destacar algumas empresas de bens manufaturados.). os investimentos realizados no exterior continuaram crescendo. Diante deste cenário. COUTINHO Luciano e HIRATUKA. as pressões competitivas impuseram a necessidade de uma resposta não só das empresas. 2003. o aumento dos investimentos brasileiros no exterior está inserido em um cenário mais amplo de crescimento da participação dos países em desenvolvimento no total de investimentos realizados no mundo. p. Célio (org. entre outras razões. aproveitando-se dos benefícios trazidos pelo Tratado de Assunção. In: LAPLANE. Mariano.4% no quinquênio 2004-2008. São Paulo: Instituto de economia da UNICAMP.

O valor agregado de investimentos feitos pelo Brasil no exterior aumentou de $ 96 bilhões 161 Em 2004.128 Devido às pressões concorrenciais advindas da abertura da economia no início da década de 1990. o Banco Itaú adquiriu as filiais brasileira e chilena do Banco de Boston pelo valor de US$ 2. Apesar dos investimentos brasileiros no exterior terem aumentado ao longo de toda a década de 1990 e no começo dos anos 2000. totalizando US$ 2. portanto. CVRD. No ano de 2006. sem contar em diversos investimentos feitos pela Petrobrás. foi apenas após o ano de 2004 que eles passaram a ganhar maior expressão161.2 bilhões.7 bilhões e US$ 678 milhões respectivamente. notavelmente Vale e Petrobrás. Em 2005. o grupo JBS promoveu aquisições que supereram o valor de US$ 1.6 bilhões. houve a aquisição da empresa Loma Negra pela construtora brasileira Camargo Corrêa no valor de US$ 1 bilhão. Em 2008. p. embora os investimentos tenham sido feitos através de algumas poucas empresas. muitas empresas buscaram se organizar em nichos de mercado nos quais a sua competitividade era significativamente maior face às concorrentes internacionais. atualmente. porém de forma concentrada em alguns setores específicos.4 bilhões. conforme já foi descrito neste trabalho. Conforme visto.5 bilhões. Este diagnóstico da realidade brasileira foi feito por Ben Ross Schneider no trecho transcrito abaixo: O investimento direto no exterior realizado pelas principais empresas brasileiras realmente decolou depois de 2004 e chegou até mesmo a exceder investimentos diretos recebidos no ano de 2006. foi de US$ 28. houve diversas operações de menor valor que totalizaram o valor de US$ 20. tais como o setor de commodities. Confira maiores detalhes em: HIRATUKA. um dos nichos que mais se destacou foi o das commodities minerais e agrícolas. as motivações que levam as empresas a internacionalizar parte dos seus fatores de produção é a busca por novos mercados (market-seeking motive) e o acesso a insumos produtivos (resource-seeking motive). O total de investimentos agregados realizados no exterior.8 bilhões. o grupo Gerdau promoveu a aquisição de empresas estrangeiras em valor que ultrapassou a cifra dos US$ 5. O total de investimentos diretos feitos no exterior foi menor do que no ano anterior. pelo grupo cervejeiro nacional Ambev por US$ 4. Investimento direto e internacionalização de empresas brasileiras no período recente . Em 2007. o total de investimentos agregados realizados no exterior foi de US$ 9. 2011. Interbrew.2 bilhões e US$ 650 milhões. ganhos de escala e competitividade para enfrentar as grandes empresas competidoras internacionais que vieram para o Brasil. Dentre eles. . o fluxo de investimentos diretos realizados em mercados externos ( outflow FDI) superou o valor dos investimentos diretos recebidos pelo Brasil (inflow FDI). 22. os investimentos realizados por empresas de capital nacional no exterior aumentaram exponencialmente. com a liberalização do mercado nacional no início da década de 1990. Durante os anos 2000. No ano. Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA). Votorantim e Marfrig.7 bilhões. as empresas nacionais foram obrigadas a se internacionalizarem como estratégia de aumento de eficiência. setor no qual o Brasil efetuou importantes investimentos até então e desenvolveu. Naquele ano. pela primeira vez. Célio e SARTI. O valor agregado de investimentos feitos foi de aproximadamente US$ 7 bilhões. destacam-se as seguintes operações: a Companhia Vale do Rio Doce (CVRD) adquiriu as empresas canadenses Inco e Canico por US$ 16. e a Ambev adquiriu a cervejaria Quilmes pelo valor de U$S 1. Brasília. vantagens comparativas.2 bilhões.5 bilhões. o grande salto no valor de investimentos realizados no exterior deveu-se à aquisição da cervejaria belga. naquele ano. Fernando. Porém.

(. multilatinas have invested abroad in the basis of a superior ability to manage the process of economic liberalization. o que requer. De acordo com Hiratuka e Sarti (veja-se o gráfico 2 do Anexo A). seguida da Europa (20. Leonardo (editors).” 163 HIRATUKA. 177. uma última característica que deve ser ressaltada do processo de internacionalização produtiva brasileiro é a destinação dos investimentos. Ásia (10. salvo algumas poucas exceções. 32 e 33. compared to their Asian peers.) Em termos de estratégia para investimentos internacionais. In: BRAINARD. menos tecnologia e capacitação humana (salvo exceções como é o caso da exploração de petróleo pela Petrobrás em águas extremamente profundas). com exceção de muitos bilhões de dólares em investimentos novos pela Vale e Petrobrás. o perfil de internacionalização das empresas brasileiras seguiu uma lógica diversa dos demais países em desenvolvimento pertencentes ao leste asiático. Por fim. uma exceção a este padrão geral).7%) e Oceania (0. no Brasil. (…) In terms of strategies for international investment. Big business in Brazil – leveraging natural endowments and state support for international expansion. Brazil as an economic superpower? – Understanding Brazil’s changing role in the global economy . which leveraged technological prowess and social capital in their foreign expansion. como seria mais comum entre manufaturas (Embraer é. enquanto as transnacionais orientais se internacionalizaram pautadas em vantagens de propriedade como tecnologia e capacitação humana. Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA).6%). Além disso.. though the bulk of the investment has run through a handful of firms. rather than efficiency seeking. observamos que a estratégia de internacionalização seguida pelas empresas nacionais foi pautada muito mais na aquisição de empresas no exterior do que na realização de investimentos novos (greenfield investments). More generally for Latin America. as is more common among manufacturing firms (Embraer is again the clear exception to this general pattern). Investimento direto e internacionalização de empresas brasileiras no período recente. Célio e SARTI.. notably Vale and Petrobrás. . claramente. E. Lael e MARTINEZ-DIAZ. os investimentos realizados pelo Brasil em empreendimentos produtivos foi predominantemente orientado pela busca de mercados ou de recursos [insumos produtivos]. África (4. nearly all the remaining Brazilian FDI has come through acquisitions. No original: “Outward foreign direct investment (FDI) by leading Brazilian firms really took off after 2004 and even exceeded inward FDI in 2006. And. comparados com os seus colegas asiáticos que se utilizaram de recursos tecnológicos e capital humano para a sua expansão internacional. The stock of outward FDI from Brazil grew from $96 billion in 2001 to $112 billion in 2005.2%). Brazilian FDI in productive ventures has been predominantly market seeking or resource seeking.3%). Washington: Brookings Institution Press.162 (Tradução livre) A partir da análise do trecho reproduzido acima. América do Norte (17. 2009. ao invés de buscar ganhos de eficiência. p. Geralmente na América Latina. Fernando. Ben Ross.129 em 2001 para $112 bilhões em 2005. 2011. as empresas transnacionais latinas investiram no exterior como estratégia destinada a enfrentar o processo de liberalização. quase todos os investimentos realizados no exterior pelo Brasil foram feitos na forma de aquisições de empresas.4%)163. as vantagens de propriedade estavam voltadas à exploração de commodities. p. with the exception of several billion dollars in Greenfield investments by Vale and Petrobrás. em geral. Brasília. 162 SCHNEIDER. o principal destino dos investimentos realizados no exterior pelas empresas de capital brasileiro é a América Latina (46.8%).

Nota-se que. mas sim quanto à calibragem do campo de incidência desta última. O grande ponto de discordância atual quanto ao tema não diz respeito ao reconhecimento da importância de um regime de tributação em bases universais com uma regra de antidiferimento.9%). os três principais destinos primários de investimentos realizados no exterior foram Ilhas Cayman (42. conforme defendemos até o presente momento deste trabalho. em 2008. Muitas são as empresas que se utilizam de paraísos fiscais para constituir sociedades-base e sociedades holding – conforme visto no capítulo 1 deste trabalho – cuja finalidade é deter participações societárias de empresas localizadas em países de tributação regular por razões fiscais. são paraísos fiscais. do total de investimentos primários feitos no exterior.2%) e Ilhas Bahamas (7. quando. Ilhas Virgens Britânicas (9. A tabela demonstra que. .7%). A análise desta tabela deve ser precedida de algumas cautelas. O fato de os investimentos serem feitos primariamente em paraísos fiscais pode induzir ao erro de se achar que eles permaneçam lá. os autores também advertem que a maior parte dos investimentos nacionais realizados no exterior é feita por intermédio de paraísos fiscais e regimes fiscais privilegiados. apenas 41% não são feitos diretamente em países de tributação regular. na verdade. muitas vezes o seu destino final é um país de tributação regular. que respondem por mais de 58% do total de investimentos realizados. Este dado fica muito evidente a partir da leitura da tabela 2 do Anexo A na qual constam as 16 principais jurisdições fiscais destinatárias de investimentos brasileiros no exterior. É surpreendente observar que os três principais destinos de investimentos de empresas de capital nacional.130 No entanto. Esta constatação é de grande relevância para o presente trabalho uma vez que ela aponta para a necessidade de que o Brasil possua normas antielisivas especiais para combater justamente este tipo de planejamento fiscal que se faz através de paraísos fiscais e regimes fiscais privilegiados.

br//sitio/interna/interna.gov.gov. A internacionalização nas políticas industriais brasileiras Neste tópico.mdic. lançado pelo Governo Dilma para o período de 2011 a 2014 – observamos que. A exposição de motivos da PDP faz menção aos objetivos de fortalecimento do ambiente competitivo nacional e de elevar os esforços para a criação de inovações. no entanto. há um nítido objetivo de se aumentar a competitividade da indústria nacional. do que com uma estratégia de internacionalização produtiva.g. de inseri-la de forma competitiva no mercado global e de fortalecimento de cadeias produtivas internacionais. optamos por analisar brevemente os principais planos industriais e de estímulo ao crescimento econômico formulados pelo Governo Federal após a abertura econômica promovida pelo Governo Collor. o objetivo de estimular a inserção das empresas nacionais no exterior parece estar muito mais alinhado com uma estratégia de internacionalização comercial. No entanto. entretanto. através do estímulo às exportações. Analisando-se as últimas políticas industriais formulados pelo Governo Federal – Política de Desenvolvimento Produtivo (PDP)164. este mercado regional seria um espaço de integração e fortalecimento mútuo. Acesso em 16/04/2012.5.131 3. Há. lançada pelo Governo Lula para o período de 2008 a 2010. o objetivo de se estimular a integração produtiva com os países da América Latina. no qual as Cadeias se aproveitariam das distintas competitividades em cada um dos seus 164 Vejam-se detalhes em: <www. os investimentos parecem estar orientados para a promoção do aumento das exportações brasileiras. A opção por este recorte temporal justifica-se pelo fato de que foi justamente a partir desse período que as empresas brasileiras passaram a ter maior liberdade e capacidade econômica para internacionalizar a sua atividade produtiva. No entanto. A internacionalização é um objetivo buscado pelo Estado? 3. os exemplos de internacionalização produtiva de empresas brasileiras eram muito escassos e restritos a mercados específicos (e.br/paginas/objetivo. 165 Vejam-se detalhes em: <www. e o Plano Brasil Maior165.gov. como forma de se alcançar maior integração entre as regiões tratadas com vistas à consolidação de um mercado regional. Caribe e África. petróleo e construção civil). .aspx?path=Objetivos>.php?area=12&sitio=1&idioma =2>. em ambas.pdp.5. Antes disso. Acesso em: 16/04/2012.1.brasilmaior. Aos olhos do Governo.mdic.br/publicacao/index.php?area=2&menu=3253#PDP e www.

mdic.gov. enraizar aqui as estrangeiras. o Governo Federal parece ter feito a opção por estimular a internacionalização. admitindo-se. Como se vê.php?area=16&idioma=2&sitio =1>.br//sitio/interna/interna. Assim. não é possível afirmar que a internacionalização produtiva seja um objetivo buscado por esta política industrial. Trata-se do Programa Brasil em Ação. 169 Vejam-se detalhes em: <www. no entanto. A meta nº 8 do plano estabelece o objetivo de ampliação da participação do Brasil no comércio internacional através do estímulo às exportações168. dois grandes planos anteriores ao PDP e Plano Brasil Maior que possuíam metas mais abrangentes do que estes últimos. no entanto. internacionalizar as empresas brasileiras e.php?area=13&idioma=2&sitio =1>.pdp.gov. tão somente.mdic. vago qual modalidade de internacionalização seria aquela desejada pelo Governo Federal.brasilmaior. 166 Vejam-se detalhes em: <www.132 segmentos. Este ponto será retomado adiante neste trabalho. tampouco podemos afirmar que a internacionalização é um dos objetivos do plano quando analisamos as suas diretrizes estruturantes169. Ao se buscar uma resposta nas metas estabelecidas para o plano. para competir com produtos finais em âmbito mundial e alcançar um padrão de inserção internacional que permita acesso a melhores mercados e maior valor agregado nas exportações166. observamos que nenhuma delas faz menção à internacionalização produtiva como sendo uma meta de governo.gov. Acesso em 16/04/2012. a internacionalização produtiva – voltada à criação de cadeias produtivas – em hipóteses específicas envolvendo determinados países (América do Sul.gov. Acesso em 16/04/2012. ao mesmo tempo. no entanto.mdic.br/paginas/objetivo. que o tipo de internacionalização pretendida pelo PDP era comercial.br/publicacao/index.brasilmaior. portanto. através do incremento às exportações. Houve.br/publicacao/index. . Ademais. Caribe e África). para que elas passem a investir cada vez mais em Pesquisa e Desenvolvimento (P&D) no Brasil167.brasilmaior. Resta claro. Esta exceção à regra de estímulo da internacionalização comercial sugere que o Mercosul receba um tratamento especial do ponto de vista do estímulo à internacionalização produtiva. ele afirma que é preciso atravessar fronteiras e enfrentar a competição nos mercados globais. 168 Vejam-se detalhes em: < www. Acesso em 01/12/2011. Novamente.br/oplano/brasilmaior/>. conquistar liderança tecnológica em setores estratégicos. e não produtiva como regra geral. o plano estabelece como objetivo a internacionalização das empresas de capital nacional deixando.aspx?path=Objetivos>. 167 Vejam-se detalhes em: <www. Quanto ao Plano Brasil Maior. Acesso em: 16/04/2012. pela via comercial. mas sim ao incremento das exportações brasileiras.gov.php?area=2&menu=3253#PDP e http://www.mdic.

saúde e educação. agricultura. (iii) melhora do ambiente de investimento. confira-se: <www.pdf> Acesso em: 31/07/2012.brasil. O objetivo central do Programa Brasil em Ação foi investir em obras específicas de infraestrutura de transportes. O PAC foi um programa de estímulo à economia nacional que tinha como pilar não apenas o investimento em grandes obras de infraestrutura. por vezes. algumas das metas anteriormente concebidas172. . 172 Confiram-se detalhes em: <www. Sustenta-se que este programa foi o “embrião” do PAC. como também fomentar a economia através do estímulo ao consumo interno e às exportações. gás natural (construção do gasoduto BrasilBolívia). e (v) medidas fiscais de longo prazo171. os casos bemsucedidos de internacionalização produtiva das transnacionais de capital nacional são o 170 171 Confiram-se detalhes em: <www.gov. Observamos que não houve nenhuma menção ao objetivo de se estimular a internacionalização das empresas nacionais como meta do programa170.gov.br/pac/o-pac/investimentos-em-infraestrutura-para-desenvolvi mento-economico-e-social> Acesso em: 31/07/2012. Neste sentido. confirma a conclusão a que chegamos anteriormente ao afirmar que. no Brasil. Não identificamos. qualquer menção a uma política de estímulo à internacionalização produtiva como estratégica para o desenvolvimento econômico e social.br/secretarias/upload/Arquivos/noticias/pac/070122_ PAC_medidas_institucionais. A meta era que os investimentos não se limitassem ao setor produtivo. no entanto. portos.133 lançado em agosto de 1996 e concluído em dezembro de 1999 pelo ex-presidente Fernando Henrique Cardoso. telecomunicações e em políticas específicas de emprego.planejamento. novamente. O “PAC 2” seguiu muitas das diretrizes já firmadas no “PAC 1” na medida em que procurou consolidá-las.abrasil. (iv) desoneração e aperfeiçoamento do sistema tributário. e do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) lançado durante a “Era Lula” e que também foi incorporado pelo Governo Dilma sob a designação de “PAC 2”.htm#top> Acesso em: 31/07/2012. criando agências governamentais especializadas. habitação. não obstante diversos países em desenvolvimento de perfil econômico semelhante ao Brasil incentivem a internacionalização produtiva das suas firmas. O PAC possuía cinco grandes pilares: (i) investimento em projetos de infraestrutura (inclusive com parcerias público-privadas). ampliando. A literatura econômica. mas abrangessem igualmente projetos sociais. ao tratar do tema da internacionalização produtiva das empresas de capital nacional nas políticas públicas brasileiras. visando afastar os gargalos que limitavam o crescimento econômico. (ii) estímulo ao crédito e ao financiamento. energia.gov. saneamento básico.br/anexos/anexos2/bact.

3. Rio de Janeiro. p. p.5. Rio de Janeiro: Elsevier. Internacionalização de empresas brasileiras: perspectivas e riscos. Posteriormente. 28 a 31. 24. Revista do BNDES. como também já financiou investimentos dessa natureza. O BNDES e o apoio à internacionalização das empresas brasileiras: algumas reflexões. 12. 2009. Em 2002. n. O BNDES e o apoio à internacionalização das empresas brasileiras: algumas reflexões. Lael e MARTINEZ-DIAZ. Technology. BARRETO. mas a decisão de destinar os recursos a investimentos na constituição. In: BRAINARD. O destino dos aportes do BNDES na empresa era orientado somente por uma estratégia de ação previamente definida pela própria empresa174. 24. 2005. 2005. Brazil as an economic superpower? – Understanding Brazil’s changing role in the global economy. os incentivos concedidos pelo BNDES à internacionalização produtiva eram feitos de forma indireta através de financiamentos realizados mediante operações de renda variável. n. surgiu a necessidade de o BNDES desenvolver uma modalidade específica para este tipo de financiamento.). v. Fernando Mello e RICUPERO. desde que o projeto se reverta em desenvolvimento nacional. Ana Claudia e CAVALCANTI. In: ALMEIDA. 174 ALEM. vejam-se: ALEM. O papel do BNDES no financiamento da internacionalização produtiva Apesar de o Governo Federal não possuir uma política industrial explícita no sentido de apoiar a internacionalização produtiva das empresas de capital nacional. as diretrizes estabelecidas tinham por finalidade “orientar a criação de uma linha capaz de estimular a inserção e o fortalecimento de 173 Neste sentido. 54. 69. Carlos Eduardo. Ana Claudia e CAVALCANTI. public policy. p. Assim. Alem e Cavalcanti retratam que. Carlos Eduardo. and the emergence of Brazilian multinationals. aquisição ou expansão de fatores de produção em mercados externos ficava a cargo da companhia beneficiária. e AMANN. . Revista do BNDES. Rubens. 196.2. o BNDES houve por bem definir as diretrizes para o financiamento aos investimentos de empresas brasileiras no exterior. Rio de Janeiro. Segundo Alem e Cavalcanti. o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) não apenas possui previsão estatutária para apoiar investimentos produtivos de empresas nacionais no exterior. v. p. Washington: Brookings Institution Press. Leonardo (editors). A importância do investimento direto estrangeiro do Brasil no exterior para o desenvolvimento socioeconômico do país. André (org.134 resultado da sua própria iniciativa e não o resultado de uma política pública de apoio à criação de subsidiárias no exterior como estratégia de desenvolvimento nacional173. o BNDES adquiria ações de empresas de capital nacional com capital aberto nas bolsas de valores. 12. Edmund. 2007. com o crescente número de consultas e com o aumento da demanda de financiamento para a internacionalização produtiva. até o ano de 2002.

n. Confira. podendo o banco. 9º O BNDES poderá também: II – financiar a aquisição de ativos e investimentos realizados por empresas de capital nacional no exterior. o BNDES constituiu. o artigo 9º. desde que contribuam para o desenvolvimento econômico e social do País. Carlos Eduardo. pelo apoio à implantação de investimentos no exterior. Neste sentido. em 2002. 176 Ressaltamos que a redação do inciso II do artigo 9º foi dada pelo Decreto nº 6. Revista do BNDES. desde que resultassem em estímulo às exportações brasileiras” 175. prevê a possibilidade de financiamento da aquisição de ativos estrangeiros ou de investimentos realizados por empresas de capital nacional no exterior. Rio de Janeiro. pessoa física ou jurídica domiciliada no Brasil. v. ambos da Presidência da República. Isso demonstra o quão atual é o posicionamento do Governo Federal sobre a importância de o BNDES financiar a internacionalização produtiva de empresas de capital nacional como estratégia voltada ao desenvolvimento social e econômico brasileiro. Note-se que. captar recursos no mercado externo para tanto conforme dispõe o inciso VIII do referido artigo176. 2005. os referidos dispositivos: Art. o financiamento está condicionado à sua contribuição para o desenvolvimento econômico e social do Brasil. ao objeto social.635/2011. às formas de financiamento. direta ou indiretamente. Dentre as operações autorizadas para financiamento do BNDES. em ambos os incisos do artigo 9º. bem como adquirir no mercado primário títulos de emissão ou de responsabilidade das referidas empresas. Visando assegurar o cumprimento deste requisito legal. 24. entre outros – estabelece as operações que o BNDES tem competência para financiar. um Grupo de Trabalho destinado a analisar o tema do financiamento à internacionalização das empresas de capital nacional.135 empresas brasileiras no mercado internacional.418/2002 da Presidência da República. VIII – utilizar recursos captados no mercado externo. inciso II. ao regime jurídico aplicável. 4. operacionais ou técnicas para continuar a expandir as suas atividades internacionais. desde que contribua para o desenvolvimento econômico e social do País. 12. neste sentido. inclusive. . para financiar a aquisição de ativos e a realização de projetos de investimentos no exterior por empresas brasileiras. o grupo concluiu que: (i) mesmo as companhias mais avançadas em seu processo de expansão no exterior mostraram ter necessidades financeiras.322/2007 e a do inciso VIII foi dada pelo Decreto nº 7. p. Ana Claudia e CAVALCANTI. 69. O referido estatuto social – além de tratar de diversos tópicos importantes relacionados à estrutura institucional. (ii) entre as modalidades de investimento consideradas importantes para ampliar a presença 175 ALEM. O BNDES e o apoio à internacionalização das empresas brasileiras: algumas reflexões. o estatuto social do BNDES foi reformulado com a publicação do Decreto nº. Através de diversas visitas a empresas interessadas no financiamento do banco para a sua internacionalização produtiva. subsidiárias de empresas brasileiras e empresas estrangeiras cujo acionista com maior capital votante seja.

Revista do BNDES. especialmente para gestão e estoque. v. aumentar a participação no mercado internacional. se a internacionalização produtiva levar ao aumento das exportações brasileiras.3% da empresa argentina Swift Armour S. 179 Ibid. Rio de Janeiro. Ana Claudia e CAVALCANTI. 24. respectivamente.A. via expansão das exportações177. Há. Carlos Eduardo. devendo o incremento nas exportações líquidas da empresa beneficiária do financiamento ser correspondente ao valor total do empreendimento no prazo máximo de 6 anos178. em 2005. Para fins de atendimento à condição de “contribuição ao desenvolvimento econômico e social” o BNDES entende que. Vale lembrar que ambos eram. e (iv) o objetivo principal das empresas interessadas é. Revista do BNDES. ainda que em um estágio pouco desenvolvido. sob a condição de aumento das suas exportações brasileiras179. em última instância. p. ela vem sendo estimulada através do BNDES. n.. 2005. 12.5. A título de exemplo da atuação do BNDES neste tipo de financiamento. e iniciativas voltadas para o desenvolvimento das vendas locais. muito espaço para a ampliação da política de financiamento da internacionalização produtiva de empresas de capital nacional por parte do BNDES. 12. 3. foi aprovado o financiamento no valor de US$ 80 milhões para que a Friboi pudesse adquirir 85. (iii) as demandas formalizadas por apoio à internacionalização têm características distintas por setores e empresas. certamente. Ana Claudia e CAVALCANTI. 2005. v. 70-71.71. tal requisito estará atendido. n. Rio de Janeiro. . ALEM. Conclusões parciais da internacionalização nas políticas de governo Através da análise das duas últimas políticas industriais formuladas pelo Governo Federal e do papel desempenhado pelo BNDES. p. p. 71. 178 Cf.. a fim de garantir melhor acesso e condições competitivas nos mercados consumidores. estão a criação de bases no exterior.136 internacional das empresas. assistência técnica e promoção comercial. 177 As conclusões expostas do Grupo de Trabalho foram expostas por: ALEM. 24. O BNDES e o apoio à internacionalização das empresas brasileiras: algumas reflexões.3. Carlos Eduardo. economista e engenheiro do BNDES à época da elaboração do referido artigo. O BNDES e o apoio à internacionalização das empresas brasileiras: algumas reflexões. podemos chegar às seguintes conclusões parciais quanto ao papel do Estado no estímulo à internacionalização produtiva: Primeira: Embora a internacionalização produtiva não conste das políticas industriais do Governo Federal.

conforme o BNDES vem fazendo.6. Notas metodológicas Esta segunda parte deste capítulo se destinará a responder as perguntas relativas ao segundo problema orientador da presente pesquisa.137 Segunda: O Governo Federal não apenas pode como deve estabelecer condições que assegurem que a internacionalização produtiva traga benefícios para o país em termos de desenvolvimento social e econômico – como é o caso da exigência de que haja incremento nas exportações nacionais ou de repatriamento de lucros em determinado período de tempo – sem os quais não há aprovação da linha de financiamento. na prática. No entanto. 3. partimos também da hipótese de que o regime possui efeitos econômicos sobre as empresas na conquista de novos mercados. uma carga tributária adicional para as empresas . Assim. A literatura econômica aponta que a regra de antidiferimento abrangente do regime brasileiro pode representar.1.6. se restar comprovado que o regime brasileiro afeta o processo de internacionalização produtiva das empresas de capital nacional e/ou apresenta quaisquer efeitos econômicos. A hipótese que se deseja testar parte da constatação feita pela literatura acadêmica especializada. A pesquisa empírica: os efeitos do regime vistos da perspectiva dos contribuintes e do fisco 3. esta hipótese será testada e. a tarefa passará a ser a investigação de como tais efeitos se operam na prática. buscaremos testar a hipótese de que o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior não interfere no processo de internacionalização produtiva de empresas de capital nacional. quais sejam: O regime jurídico brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior interfere no processo de internacionalização produtiva das empresas brasileiras? Há impactos do regime na competitividade das empresas nacionais no mercado internacional? Caso positivo. não obstante o seu desenho amplo. Nesta parte. como os efeitos advindos do regime se operam na prática? Ainda não trataremos do confronto dos efeitos econômicos advindos do regime brasileiro com a Ordem Econômica Constitucional pois esta análise será objeto de tópico específico no capítulo 4.

No entanto. Internacionalização de empresas brasileiras: perspectivas e riscos. Para responder as questões formuladas acima. MUNHOZ. e SCHOUERI. MELLO. 2006. Imposto de renda e os lucros auferidos no exterior. A “CFC legislation” brasileira e os impactos na competitividade internacional. In: ALMEIDA.). foram entrevistadas empresas grandes pertencentes a diferentes setores da atividade econômica. Procuramos entrevistar profissionais responsáveis por cargos de diretoria das grandes empresas. que comercializam bens de consumo e que prestam serviços de construção. In: ROCHA. 2007. com questões abertas. . 307. I. Marienne. p. a grande maioria 180 Entre eles: ALMEIDA. necessariamente. Vale a pena lembrar que todos os entrevistados autorizaram o uso da sua entrevista por meio da sua anuência em formulário de consentimento próprio. 2003. 143. bem como representantes do seu setor jurídico. 7. v. sem pretender criar um universo amostral compatível com o cenário empresarial brasileiro. Murilo. Questões tributárias referentes ao investimento direto de empresas brasileiras no exterior. Valdir de Oliveira (Coord. Além das entrevistas com empresas. 3. André (org.). Fabiana. Daniel Gatschnigg. Neste sentido. Rio de Janeiro: Elsevier. colher relatos que demonstrassem as percepções de representantes de grandes empresas internacionalizadas para submetê-los a uma análise qualitativa. foram feitas entrevistas com autoridades fiscais de médio e alto escalão na Receita Federal do Brasil sobre as suas percepções referentes aos efeitos econômicos do regime de tributação de lucros auferidos no exterior. p. Grandes questões atuais do direito tributário. optamos por realizar entrevistas com grandes empresas brasileiras que já tivessem se internacionalizado. um paraíso fiscal ou um regime fiscal privilegiado. Repertório de Jurisprudência IOB. empresas que exploram commodities agrícolas e minerais. Esta é a fonte primária de coleta de dados utilizada para responder as perguntas ora tratadas. Vale lembrar que a seleção das empresas não buscou construir um universo amostral da percepção de todo o empresariado brasileiro. O objetivo pretendido foi. através da realização de investimentos diretos no exterior. economistas. 181 Entre eles: CARDOSO. Alguns consultores tributários – advogados em sua maioria – foram entrevistados também devido à sua experiência com várias empresas. Todas as entrevistas foram gravadas. há autores que apontam para o mesmo problema de natureza concorrencial ainda que não com a devida profundidade181. tão somente. São Paulo: Dialética. apesar de haver poucos autores que se dedicaram a analisar os efeitos econômicos do regime brasileiro. Luis Eduardo. p.138 que realizam investimentos em países de tributação inferior à brasileira e que não sejam. 122. v. fato que levaria a uma desvantagem concorrencial em relação aos seus concorrentes locais180. n. Na literatura tributária especializada. feitas preferencialmente de forma presencial e guiadas por um roteiro.

informamos que a análise detalhada dos relatos encontra-se ao fim do presente trabalho (Apêndice A). . buscaremos identificar nas entrevistas possíveis respostas para esta questão. empresa ou repartição fiscal ao qual ele pertence. Caso o leitor queira ter acesso a uma análise mais pormenorizada dos relatos. as entrevistas realizadas serão analisadas qualitativamente e. Trata-se de uma medida necessária à garantia da confidencialidade das fontes entrevistadas. Autoridade Fiscal 1. Caso o entrevistado não manifeste consentimento em relação a este último ponto.139 dos entrevistados não autorizou que fosse feita menção direta ao seu nome ou que a empresa onde trabalha fosse identificada. optou-se por dividi-las em dois grandes grupos temáticos: o primeiro refere-se às motivações que levaram as empresas a internacionalizarem parte da sua atividade produtiva. inclusive com a demonstração de vários trechos das entrevistas que respaldam as nossas conclusões. Ao longo da análise. para tanto.g. Adiante. 182 O formulário de consentimento utilizado – formulário padrão utilizado pelo Comitê de Ética da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas – possui dois campos distintos: um deles destinado à autorização para o uso da entrevista na pesquisa e o outro destinado a autorizar a menção do nome do entrevistado. Devido à extensão dos relatos e da análise dos diferentes argumentos. etc) 182. optamos por apresentar adiante. razão pela qual lhes foram atribuídos pseudônimos (e. de forma objetiva. consultores e advogados) e por representantes do fisco. procurar-se-á ponderar igualmente tanto as percepções do setor privado (contribuintes) quanto do setor público (fisco). Procuramos investigar como os problemas jurídicos apontados nas entrevistas podem ser prejudiciais ao setor privado do ponto de vista dos seus efeitos econômicos. e o segundo grupo se dedicará a analisar os efeitos econômicos ensejados pelo regime bem como apresentar todas as críticas que lhe foram formuladas pelos contribuintes (empresas. Empresa 1. a alternativa é a atribuição de um pseudônimo e a omissão de informações dadas ao longo da entrevista que possam levar à sua identificação ou à identificação da sua empresa. apenas os resultados e conclusões obtidos. Em outras palavras: De que forma os problemas jurídicos apontados geram custos ao setor privado e podem afetar o processo de internacionalização produtiva? Adiante.

140

3.6.2. Resultados da pesquisa

3.6.2.1.

Importância e motivações da internacionalização produtiva

Antes de proceder a uma análise dos efeitos econômicos advindos dos problemas jurídicas, entendemos ser importante demonstrar quais são as motivações que levaram as empresas entrevistadas a internacionalizar parte dos seus fatores de produção. As empresas entrevistadas que comercializam bens de consumo tendem a realizar investimentos produtivos primeiramente em países da América Latina – não restritos ao Mercosul – em virtude da maior facilidade geográfica, linguística e de práticas e costumes comerciais. Após a conquista desses mercados, as referidas empresas investem em outros países do mundo. Além da América Latina, tais investimentos se encontram mais predominantemente alocados nos mercados da Europa e dos EUA. A motivação adotada por essas empresas é, fundamentalmente, a busca por novos mercados consumidores e por um melhor canal de acesso à clientela local (the market-seeking motive). Os desafios encontrados por essas empresas ao investirem diretamente no exterior dizem respeito às barreiras que outras empresas já previamente estabelecidas impõem à sua entrada e, sobretudo, o custo – em termos de tempo e valores – necessário à consolidação da marca empresarial no mercado-alvo. A motivação para a internacionalização produtiva das empresas que exploram e comercializam commodities atende a dois objetivos: o primeiro é a busca por matérias-primas e o segundo é o acesso a novos mercados consumidores (the market-seeking motive), geralmente próximos ao local de exploração das commodities. O terceiro grupo de empresas entrevistadas é composto por empresas que atuam na prestação de serviços de engenharia. Tal grupo de empresas afirmou que a internacionalização de parte das suas atividades produtivas deveu-se a uma estratégia de sobrevivência em seu respectivo mercado e como forma de diminuição da sua dependência em relação à demanda do mercado interno. Em relação à percepção de que a internacionalização produtiva é uma estratégia necessária para garantir a sobrevivência da empresa, a Empresa 5 chegou a defender que “o negócio é, se você não sair, alguém vem e te pega”.

141

A advogada e consultora tributária Simone Musa Dias183 relatou já ter trabalhado com empresas que buscaram a internacionalização produtiva devido a problemas de natureza regulatória no Brasil. Segundo a referida consultora, o problema enfrentado por essas empresas era que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) não permitia a aquisição de seus concorrentes no Brasil de modo que a única alternativa que elas possuíam para a sua expansão era investir em projetos no exterior. Tratava-se de uma operação cuja motivação central era a busca por novos mercados, a despeito de a questão regulatória ter sido determinante na decisão de investimento no exterior. Vale, ainda, ressaltar que algumas empresas entrevistadas admitiram possuir sociedades holdings no exterior não apenas para fins fiscais, mas, principalmente, para a centralização das suas operações no exterior.

3.6.2.2.

Efeitos econômicos do regime brasileiro de tributação de lucros

auferidos no exterior

3.6.2.2.1.

Percepções dos contribuintes

Após a realização de todas as entrevistas junto ao setor privado, chegamos à conclusão de que o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior gera efeitos econômicos na conquista de novos mercados, mas não representa um fator de desincentivo capaz de tornar a internacionalização produtiva custosa demais frente aos seus respectivos benefícios a ponto de inviabilizá-la. Ou seja, a percepção da maioria dos entrevistados indica que, se a empresa deseja investir no exterior, ela irá fazê-lo, ainda que o regime brasileiro implique um ônus tributário maior (adicional) quando comparado ao regime de tributação em bases universais adotado por outros países. No entanto, todas as entrevistas realizadas com as empresas apontadas no tópico anterior demonstram, nitidamente, que o regime brasileiro representa um ônus concorrencial significativo no processo de conquista de mercados externos.
183

Entrevista realizada com Simone Musa Dias, no escritório onde a entrevistada exerce a sua profissão, no dia 10/11/2011. A entrevistada autorizou a utilização da entrevista para os fins da presente pesquisa e permitiu a menção ao seu nome.

142

Do ponto de vista econômico, o regime tem repercussões concorrenciais negativas às empresas de capital nacional que investem diretamente no exterior, pois, na prática, ele implica a exigência de que o investidor nacional arque com os 34% correspondentes à carga tributária184 brasileira incidente sobre os lucros, ganhos de capital e rendimentos apurados pelas pessoas jurídicas não importa onde elas venham a investir, ao final do mesmo ano em que houver a sua contabilização no balanço da subsidiária. Neste contexto, se elas investirem em um país de tributação inferior – que possui tributação correspondente a, por exemplo, 25% – ela terá que pagar, ao final do ano em que apurado o lucro no exterior, 34% correspondente à tributação brasileira incidente sobre o lucro real apurado – 25% de IRPJ e 9% de CSLL – sendo admitida a compensação do imposto pago no exterior (25%) até o limite do valor do imposto devido no Brasil, o que implicará, na prática, que ela arque com a tributação devida no exterior (25%) com a adição da diferença de 9% (34% - 25%), no nosso exemplo, ao fisco brasileiro. A partir do exemplo demonstrado acima, fica claro que só há ônus concorrencial quando uma sociedade residente no Brasil investe em países que possuem carga tributária incidente sobre a renda das pessoas jurídicas inferior à brasileira. O problema central é que o mesmo ônus arcado pela subsidiária brasileira não é suportado pelas suas concorrentes nos mercados externos. Por um lado, se as suas concorrentes forem subsidiárias de empresas localizadas em outros países, elas (i) poderão arcar somente com a tributação do seu mercado local (25% no exemplo acima), caso o seu país de origem tribute em bases territoriais, ou, então, (ii) poderão contar com o privilégio do diferimento da tributação até o momento em que os lucros forem disponibilizados para os seus acionistas, na hipótese de o país de origem adotar um regime de tributação em bases universais com regra de diferimento. Neste último caso, ainda que a vantagem tributária advinda do diferimento da tributação no país de origem decorra, tão somente, do critério temporal da sua hipótese de incidência, ela não deixa de ter elevada relevância do ponto de vista das suas repercussões econômicas na dinâmica concorrencial. Por outro lado, se o concorrente for uma empresa local, que só esteja obrigada a arcar com a tributação local (25%), a vantagem tributária será ainda maior, pois, em momento algum, ele deverá arcar com qualquer tributação adicional.

184

Por “carga tributária” ou por “tributação” deve-se entender o conjunto dos elementos que compõem o critério quantitativo da hipótese de incidência dos tributos que incidem sobre a renda das pessoas jurídicas (lucro, ganhos de capital e demais rendimentos recebidos).

143

Como consequência, a tributação adicional arcada pela empresa brasileira poderá ser refletida nos preços das suas mercadorias ou serviços no exterior, o que levará os seus clientes a deixar de consumi-los da subsidiária brasileira e a passar a consumi-los das suas concorrentes. É claro que outros elementos possuem também influência na decisão do consumidor, tais como o peso da marca e a qualidade do produto a ela associada. No entanto, conforme demonstramos anteriormente, há elevados custos de se promover o nome de marcas novas em investimentos do tipo greenfield que vão desde os recursos despendidos até o tempo necessário para a sua promoção. Caso a tributação adicional não se reflita nos preços, será refletida na queda da lucratividade do negócio e, com isso, poderá reduzir sensivelmente a capacidade da subsidiária de reinvestir lucros, além de tornar o negócio menos atrativo e mais arriscado ao empresário nacional. O principal efeito econômico negativo causado pelo regime tributário brasileiro, o qual implica o recolhimento de imposto adicional no país de origem do investimento no final ano em que forem auferidos resultados no exterior (31 de dezembro) – regime de antidiferimento por excelência –, é o desestímulo ao investimento ou ao reinvestimento dos resultados da subsidiária para a sua expansão. Ademais, nas entrevistas, ficou muito claro, também, que a razão pela qual a empresa de capital nacional não repatria (disponibiliza jurídica ou economicamente aos seus sócios brasileiros) os seus lucros tão logo eles sejam auferido e contabilizados é a necessidade de reinvesti-los em seu próprio negócio buscando, assim, o fortalecimento da sua posição negocial nos mercados externos. As empresas entrevistadas chamaram atenção para o fato de que é uma prática comum os governos locais de países subdesenvolvidos concederem benefícios fiscais para empresas estrangeiras como forma de compensação pela pouca infraestrutura oferecida. Em relação aos referidos benefícios fiscais – espécie do gênero ajuda de Estado –, o problema enfrentado pelas empresas entrevistadas é que, não obstante os governos dos países destinatários dos seus investimentos aceitem conceder benefícios para a atração de investimentos como um todo relativos a um determinado setor-alvo, a sistemática do regime brasileiro desconsidera tal fato e impede que a subsidiária da empresa de capital nacional possa se aproveitar de tais benefícios. Isto porque o fisco brasileiro exige, na prática, que a empresa residente no Brasil arque com a diferença entre a carga tributária devida no Brasil e a carga tributária devida no exterior (compensável com o imposto devido no Brasil), pouco importando se houve a concessão de uma ajuda de Estado para a atração de tais investimentos.

144

A consequência oriunda da aplicação do regime brasileiro é que ele impede a homologação automática de ajudas de Estado concedidas por outros governos. Em outras palavras, o regime brasileiro assegura que, mesmo em situações em que há concessão de ajudas de Estado no exterior, as subsidiárias de empresas de capital nacional continuem arcando com a tributação devida no Brasil. Neste sentido, caso o outro Estado não exerça a sua soberania fiscal de forma plena, o Brasil não apenas exerce a sua parcela de soberania fiscal como também exerce a parcela de soberania recusada pelo outro Estado. Trata-se do combate ao tax sparring. No Brasil, a regra é que toda a homologação de ajudas de Estado concedidas no exterior é expressa e nunca automática185. Este tema será explorado em maiores detalhes no próximo tópico. Em termos econômicos, a opção política de não homologar automaticamente as ajudas de Estado concedidas por outros países causa uma forte distorção concorrencial às empresas de capital nacional caso os governos dos países de origem das suas concorrentes: (i) homologuem-nas automaticamente ou (ii) não homologuem mas aceitem o diferimento da tributação para o momento em que ocorrer a efetiva disponibilização econômica ou jurídica dos referidos lucros, ganhos de capital e rendimentos. No Brasil, a questão mais gravosa não chega nem mesmo a ser a não homologação de forma automática de ajudas de Estado concedidas por outras jurisdições fiscais, mas sim a proibição ao diferimento da sua tributação. A maior parte das empresas, em suas entrevistas, indicou esta questão como uma das mais prejudiciais à sua competitividade. Outro fator que tem representado um entrave à realização de investimentos no exterior pelo investidor brasileiro tem sido a insegurança jurídica quanto aos critérios de aplicação das disposições dos tratados. Conforme será analisado em maiores detalhes no próximo capítulo, a jurisprudência das cortes administrativas tem oscilado quanto à decisão de enquadramento do regime brasileiro nos artigos 7º (lucros das empresas), 10 (dividendos) e 21 (outros rendimentos) da convenção-modelo da OCDE, demonstrando ora que os tratados celebrados pelo Brasil são incompatíveis com o regime jurídico-tributário brasileiro ora que são
185

Há, no entanto, alguns tratados celebrados pelo Brasil em que há previsão de cláusula de matching credit, tal como o tratado Brasil-Itália, através da qual os dois países signatários acordam que, ao ser adotado o método do crédito para evitar a dupla tributação (art. 23 da convenção modelo da OCDE – methods for elimination double taxation), o imposto que deve ser considerado pago no país da fonte pagadora dos rendimentos para fins de compensação com o imposto do país de residência do beneficiário dos rendimentos é, necessariamente, 25%. Assim, esta cláusula permite que o país de fonte deixe de exercer, plenamente, a sua competência tributária sem que isso legitime o país de residência do beneficiário do rendimento a exercer a sua competência tributária conjuntamente com a competência renunciada pelo país de fonte. Na prática, isso permite o tax sparring e que o país da fonte pagadora conceda benefícios fiscais sem que eles sejam neutralizados pelo país de residência do beneficiário.

Isso é possível através da escolha de um país com o qual o Brasil tenha celebrado tratado destinado a evitar a dupla tributação. As peculiaridades do regime de tributação em bases universais adotado pelo Brasil levaram algumas das empresas entrevistas a criar sociedades holding em países que admitem a participation exemption por três motivos centrais. ganhos de capital e rendimentos auferidos no exterior evitando-se a aplicação do regime brasileiro. neste sentido. Nas entrevistas. Esta insegurança é. A escolha do país. O primeiro deles é diferir a tributação brasileira para o momento em que houver a efetiva disponibilização econômica ou jurídica dos lucros. A questão dos prejuízos enseja uma desvantagem concorrencial muito relevante uma vez que leva à majoração do valor do imposto devido no Brasil ao considerar que a base de cálculo da tributação brasileira incidente sobre a renda da pessoa jurídica – lucro real – é maior do que ela deveria ser caso os prejuízos incorridos em determinadas jurisdições pudessem ser livremente compensados com os resultados positivos apurados tanto no exterior quanto no Brasil. na lógica do regime brasileiro – que não é de consolidação de resultados – pode ser apurado tributo mesmo em uma situação em que o resultado global consolidado dos investimentos brasileiros no exterior seja negativo. não obstante haja toda a incerteza dos órgãos julgadores. uma forte crença das empresas entrevistadas de que as cortes se posicionarão no sentir de reconhecer a sua incompatibilidade. Há. foram relatados casos em que o contribuinte brasileiro possui investimentos localizados em diversos pontos do globo sendo alguns deles deficitários e outros lucrativos. vista como um custo de se investir no exterior.249/95 segundo o qual os prejuízos incorridos no exterior não podem ser compensados com os lucros apurados no Brasil. §5º da Lei nº 9. tributação de “resultados fictícios”. em tese. Outro ponto da legislação brasileira que também merece especial atenção por ter sido apontado na maior parte das entrevistas é a vedação que consta do artigo 25. além de levar em consideração as disposições dos tratados que. impediriam a tributação dos lucros no Brasil de fonte produtora localizada no outro Estado. Na lógica da consolidação dos resultados apurados pela empresa em bases universais não haveria nenhum tributo a pagar. A incerteza jurídica decorrente do fato de este tema não estar devidamente pacificado na jurisprudência das cortes administrativas e judiciais gera insegurança ao investidor brasileiro quanto a confiar na proteção oferecida pelo tratado. conforme descrito anteriormente. quanto à compatibilidade do regime brasileiro com as disposições dos tratados celebrados pelo Brasil. Porém. por sua vez.145 compatíveis. neste sentido. Há. também está .

que possui repercussões econômicas. O tema das controladas indiretas será tratado. Esta estruturação societária. do tratamento jurídico dado pelo Governo brasileiro às controladas e coligadas indiretas. nos quais a empresa possua investimentos diretos. No entanto. as pessoas jurídicas nas quais a pessoa jurídica residente no Brasil possui investimentos através de uma pessoa jurídica interposta (geralmente uma sociedade holding). surge o problema jurídico. no exemplo demonstrado acima. segundo o relato de algumas empresas. o imposto compensado no Brasil acaba sendo muito baixo senão nulo. Neste sentido. visa tornar mais eficientes as transações e operações realizadas dentro do grupo econômico.146 orientada a reduzir. senão evitar por completo. . O problema do tratamento jurídico conferido às controladas indiretas consiste no fato de que o governo brasileiro vem manifestando o entendimento de que só há direito de compensação do imposto pago no exterior com o imposto devido no Brasil quando o imposto devido no exterior tiver sido pago pela controlada ou coligada diretas. como as empresas geralmente constituem holdings em países de baixa tributação ou que admitam o participation exemption. ou seja. O terceiro motivo é facilitar as transações realizadas dentro do grupo econômico – operações denominadas intercompany – tais como empréstimos contratados pela sociedade holding na posição de mutuante (credora) a outras sociedades que compõem o grupo na posição de mutuarias (devedoras). Neste contexto. Ou seja. conforme demonstrado anteriormente. não apenas asseguram que a tributação dos lucros seja feita de forma exclusiva pelo Estado onde se localize a sua fonte produtora. o governo brasileiro não reconhece o direito de creditamento do imposto pago pelas controladas e coligadas indiretas da empresa residente no Brasil. Áustria e Holanda. só haveria direito de compensação do imposto pago pela sociedade holding no seu país de residência. a retenção de Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF) no ato da distribuição dos dividendos pelo Estado onde se localiza a fonte produtora186. ou seja. com lucros apurados em outros países. a interposição de uma sociedade holding no exterior leva à perda do direito de compensação do imposto pago pelas sociedades nas quais ela detém participação societária com o imposto devido no Brasil. como também prevejam a não incidência de IRRF sobre os dividendos distribuídos. Aos olhos do governo brasileiro. os tratados celebrados pelo Brasil com a Espanha. em maiores 186 Podem ser citados como exemplos de países com os quais o Brasil possui tratados que. compensar prejuízos incorridos em operações realizadas em alguns países. O segundo motivo que leva à criação de sociedades holdings no exterior é a consolidação de resultados. sendo esta uma prática usual adotada pelo setor privado internacionalmente.

a carga tributária efetiva arcada pela empresa brasileira foi. outra na Argentina (25%) e outra nos EUA (35%) 187 . ao final. 50. no próximo capítulo.1% respectivamente. conclui-se que o posicionamento do governo brasileiro possui um grande impacto econômico que pode ser refletido na competitividade das empresas brasileiras caso os demais governos reconheçam o direito de crédito do imposto pago por controladas e coligadas indiretas. a sociedade brasileira deverá arcar com a integralidade dos 34% correspondentes à tributação brasileira juntamente com o valor da tributação arcada no Japão. 3. . igualmente. a sociedade residente no Brasil somente poderá compensar o montante do imposto pago na Holanda ao apurar o imposto brasileiro devido sobre os lucros auferidos pela sociedade holandesa. Para além das suas repercussões jurídicas. de 67%.147 detalhes. cabe ressaltar que foram entrevistadas autoridades fiscais que pertenceram ou pertencem ainda ao médio e alto escalão da RFB. e o ex-subsecretário da Receita Federal do Brasil. Imagine-se que todos os resultados positivos dessas empresas sejam consolidados na sociedade holding holandesa ao final de cada ano-calendário. se a Holanda adotar o participation exemption. às controladas indiretas pela jurisprudência administrativa e judicial. De acordo com o posicionamento adotado pelo governo brasileiro. 187 188 Os percentuais relativos às cargas tributárias dos países são aproximados. Considerando que este tipo de estruturação societária é uma prática comum por empresas residentes em diversos países.2. imagine-se que uma empresa residente no Brasil constituiu uma sociedade holding na Holanda e que esta sociedade detém a participação societária de uma empresa no Japão (com tributação de 50% sobre a renda das pessoas jurídicas). ocasião em que analisaremos até que ponto a proteção oferecida pelos tratados às controladas diretas vem sendo reconhecida. No exemplo analisado. Percepções do Fisco Em relação às entrevistas feitas junto ao fisco. Argentina e EUA188.2. Neste caso.5% e 57. As autoridades de médio escalão ocupavam a posição de delegados da RFB. Marcos Vinícius Neder. Para ajudar na visualização de tais efeitos. As autoridades de alto escalão entrevistadas foram o ex-secretário da Receita Federal do Brasil.6.2. este posicionamento implica repercussões econômicas que também se refletem na competitividade das empresas de capital nacional em mercados externos. Everardo Maciel.

primeiramente. Os ex-funcionários de elevado escalão na RFB divergiram em diversos pontos tratados relativos às vantagens do regime brasileiro. serão apresentados os relatos dos entrevistados que pertenceram a postos do alto escalão da RFB com um viés mais crítico. Neste sentido. De forma geral. a todo tempo. Um dos problemas identificados nas entrevistas que se deseja evitar é a dupla não tributação internacional da renda que ocorre fundamentalmente quando dois Estado deixam de exercer o seu poder de tributar uma determinada materialidade. as suas vantagens para a Fazenda Nacional. No tocante à questão do aproveitamento das ajudas de Estado. aos olhos dos entrevistados. posteriormente. captar as percepções de entrevistados estrategicamente selecionados. os posicionamentos dos entrevistados pertencentes ao médio escalão da RFB. as opiniões e as percepções demonstradas pelos entrevistados divergem sensivelmente. de modo geral. o regime brasileiro estabelece o primado da neutralidade na exportação de capitais. que. ressaltamos que o nosso objetivo não foi compor um universo amostral. portanto. o regime de tributação em bases universais da pessoa jurídica adotado pelo Brasil teria surgido como uma reação governamental ao fenômeno mais amplo da globalização – causa central da transformação do Estado-nação no Estado-transcional – estrategicamente orientada para a defesa contra a perda de base imponível dos Estados. mas. os entrevistados se posicionaram no sentido de defender que o Brasil não deve homologar automaticamente as ajudas concedidas por outros países.148 Novamente. mas. Os funcionários pertencentes ao médio escalão se posicionaram de forma extremamente favorável ao regime e ressaltaram. de modo a tratar não apenas das suas vantagens como também das suas falhas e ineficiências. deve ser analisada casuisticamente pelo Governo Federal. primeiramente. do ponto de vista dos entrevistados. Em relação aos entrevistados de médio escalão é importante ressaltar. sim. Apresentaremos. . A decisão de homologar deve ser vista como uma decisão de natureza política e. Quando questionados sobre o porquê de o regime brasileiro diferir da prática internacional. assumiram uma postura mais crítica em relação a ele. ressaltando as vantagens do regime e. a postura deste grupo de entrevistados foi no sentido de defender que o regime adotado pelos outros países é facilmente contornável pelo contribuinte e é muito mais difícil de ser fiscalizado.

as autoridades entrevistadas reconheceram que o regime pode apresentar impactos econômicos significativos. . a seu ver. a sociedade residente no exterior não tivesse condições de autofinanciar a sua expansão com o seu próprio lucro. Ele respalda o seu argumento no fato de que a tributação recai sobre o acréscimo que houve no patrimônio da pessoa jurídica brasileira quando do reconhecimento dos lucros auferidos no exterior por sociedades controladas e coligadas. a tese de que o regime poderia repercutir negativamente na pessoa jurídica residente no exterior. Esta perspectiva afastaria. simplesmente. O importante é que ele envolva o investimento de capital na sociedade controlada ou coligada no exterior após a sua constituição. No entanto.g. demonstrou interessante visão favorável à tese de que o regime não afetaria. O plano pode ser periódico ou não. através de aporte de capital na sociedade controlada ou coligada ou através de empréstimos) para financiar a expansão das suas atividades no exterior ou. em princípio. O plano de investimento ficaria caracterizado se. as autoridades fiscais ora tratadas negaram. no decorrer das entrevistas.149 Ao serem questionados quanto à possibilidade de o regime brasileiro de tributação em bases universais gerar efeitos econômicos danosos ao processo de internacionalização produtiva e à competitividade das empresas de capital nacional no exterior. que o regime brasileiro gerasse qualquer efeito negativo. em um primeiro momento. o referido autor não entende que a tributação recai sobre os lucros auferidos no exterior. 189 Entrevista realizada com o Professor Marco Aurélio Greco. seria se houvesse um plano de investimentos da controladora ou coligada nas suas controladas ou coligadas residentes no exterior. entende-se como sendo o emprego de capital da controladora ou coligada na sua controlada ou coligada residente no exterior (e. após constituída. em entrevista concedida189. na Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas. momento em que o tema foi analisado em maior profundidade. em princípio. no dia 01/03/2011. conforme será demonstrado no próximo capítulo. Em relação à temática dos efeitos econômicos provocados pelo regime. Por “plano de investimentos”. nem o processo de internacionalização produtiva nem a competitividade das empresas brasileiras nos mercados externos. para lhe prover maior fluxo de caixa. O entrevistado autorizou a utilização da entrevista para os fins da presente pesquisa e permitiu a menção ao seu nome. A única hipótese em que o regime jurídico brasileiro poderia afetar a competitividade das empresas de capital nacional no exterior. Marco Aurélio Greco. Neste sentido.

definição de responsabilidade civil). a sua visão. O ex-subsecretário da Receita Federal do Brasil. que o regime assumiu forma abrangente porque a sua criação havia precedido de uma discussão sobre elisão fiscal internacional considerada essencial para que o regime possuísse contornos antielisivos de modo a combater somente o planejamento fiscal internacional considerado abusivo. não se sustenta. por possuir uma regra de antidiferimento aplicável de forma geral a qualquer tipo de rendimentos auferido em qualquer jurisdição fiscal. a nosso ver. apesar de divergente em diversos pontos. A perspectiva adotada por Marco Aurélio Greco parte de uma separação formal da personalidade jurídica da sociedade controladora ou coligada e da sociedade controlada ou coligada residente no exterior que leva ao equívoco de se inferir que as duas sociedades são entidades economicamente autônomas. que foi o autor da proposta encaminhada à Presidência da República do regime de tributação de lucros auferidos no exterior. A entrevista realizada com Everardo Maciel revela. Marcos Vinícius Neder. envolvendo paraísos fiscais e a concessão de regimes fiscais privilegiados. ensejando perda de capacidade competitiva. o ex-secretário da Receita Federal do Brasil. Em um primeiro momento da entrevista. conforme se demonstrou no capítulo 2. o regime brasileiro. A compreensão mais adequada da dinâmica do sistema financeiro empresarial deve sempre se respaldar na visão do todo. Adotar essa perspectiva é plausível para uma análise de repercussões jurídicas (e. a nosso ver. Em relação aos entrevistados que pertenceram a cargos de elevado escalão da RFB. prejudica .g.150 A visão apresentada pelo entrevistado. Segundo ele. ao final da entrevista. em um erro já que desconsidera o fato de que um grupo societário deve ser visto como um único grupo econômico. apesar de plausível. No entanto. adotá-la para definir as repercussões econômicas consiste. ao invés da visão segmentada das partes que o compõe. assume uma postura bem mais crítica frente ao regime de tributação em bases universais adotado pelo Brasil. é mais crítica quanto ao regime jurídico vigente atualmente. negou que o regime poderia afetar a internacionalização produtiva ou a competitividade das empresas de capital nacional que operam em mercados externos. No entanto. pois. ele reconheceu que o regime “pode eventualmente ter” efeitos concorrenciais negativos e defende que o regime deve ser revisto diante de um debate mais maduro sobre o tema da elisão fiscal internacional. fato que reduz a sua capacidade de reinvestimento. desconsidera o fato de que muitas vezes as empresas são obrigadas a repatriar renda do exterior para poderem adimplir com a tributação incidente no Brasil sobre os lucros auferidos no exterior.

os funcionários entrevistados de escalão médio tenderam a defender as vantagens decorrentes do regime. a sua eficiência arrecadatória e os seus relativos baixos custos de fiscalização e controle talvez até por uma postura mais corporativista. Conclusões dos efeitos do regime de tributação de lucros auferidos no exterior na internacionalização produtiva das empresas de capital nacional: o regime visto em dois contextos distintos Feita a exposição dos resultados das entrevistas realizadas com o setor privado e público. O Brasil. as empresas de capital nacional não só não possuíam capital suficiente como também não vislumbravam. dando-se início a um movimento mais intenso de investimentos brasileiros diretos realizados no exterior. 3. que não há um consenso entre eles quanto às vantagens e desvantagens do regime de tributação em bases universais adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro. o que se busca. de fato. é tecer breves reflexões críticas sobre a mudança dos contextos históricos. Fica claro. As duas últimas décadas do século XX. naquele momento. não resistiu às pressões internas e externas e houve por bem abrir a sua economia na Era Collor. Por outro lado. em especial. na exposição dos resultados das entrevistas realizadas com funcionários e ex-funcionários da RFB. os ex-funcionários entrevistados de maior escalão assumiram uma postura muito mais crítica quanto o regime.151 concorrencialmente as subsidiárias das empresas de capital nacional na conquista de novos mercados. foram caracterizadas pela globalização que aumentou a mobilidade do capital. que permaneceu boa parte do século com a sua economia fechada seguindo a política econômica de substituição de importações.7. desde a criação do regime até os dias de hoje. o melhor cenário para investir no . e evolução da articulação dos grupos de interesses envolvidos. aproximou mercados e flexibilizou barreiras anteriormente existentes ao livre fluxo de capitais fato que levou à redução de custos de transação de se investir no exterior. Durante toda a evolução do regime brasileiro de tributação em bases universais das pessoas jurídicas. O mundo viu a transformação da concepção de Estadonação em Estado-transnacional conforme expusemos. neste subtópico. De modo geral.

Com o tempo. questiona-se: A internacionalização produtiva das suas empresas de capital nacional é um objetivo buscado pelo Estado? A análise das políticas industriais e do BNDES feita neste capítulo aponta para uma postura pouco clara e coerente de apoio à internacionalização produtiva. Diante deste contexto. A ponderação dos objetivos buscados pelo Estado levará ao desenho que melhor favorecerá o desenvolvimento nacional.152 exterior devido aos elevados riscos inerentes à internacionalização produtiva já demonstrados neste capítulo. Temas desta importância e repercussão merecem um posicionamento governamental claro. fomentar atividades econômicas de interesse governamental? A transformação do Estadonação em Estado-transnacional impôs um desafio que vai muito além da articulação de políticas tributárias que tenham por finalidade proteger a arrecadação nacional. quais objetivos governamentais devem ser buscados. Tal fato pode explicar porque houve baixa articulação política das empresas de capital nacional no passado e porque hoje se observa uma articulação muito maior. de forma coerente. Neste contexto. Não é possível definir o desenho do regime sem antes definir os objetivos políticos buscados pelo Estado especialmente quando se constata que o regime brasileiro possui efeitos econômicos negativos na competitividade das empresas de capital nacional em mercados externos. fomentar atividades econômicas que sejam de interesse do país. antes que se pense no desenho da política tributária – no presente caso. A questão que se impõe hoje é: Até que ponto a legislação brasileira se mostra adequada a esta nova realidade? Em outras palavras: O desenho do sistema tributário deve estar orientado tão somente a proteger as bases imponíveis nacionais ou deve. o desenho do regime de tributação em bases universais – deve-se assumir uma postura política muito clara no sentido de se definir. o tema das políticas tributárias passa a se deparar com um grande desafio: proteger as bases imponíveis nacionais e. No entanto. Hoje este é um tema de grande valor para diversas empresas brasileiras em vista da emergência de um novo país que reduziu as assimetrias existentes entre os investimentos diretos recebidos do exterior (inflow FDI) e os investimentos diretos realizados no exterior (outflow FDI) e que. também. . a economia brasileira foi dando sinais de maior estabilidade e crescimento de modo a permitir que as empresas nacionais reunissem as condições necessárias para investir no exterior. ao mesmo tempo. hoje. possui grandes e médias empresas com parte dos seus fatores de produção alocados no exterior.

Entretanto.2. Notas introdutórias As questões jurídicas que serão abordadas neste capítulo são. ANÁLISE JURÍDICA CRÍTICA DO REGIME BRASILEIRO DE TRIBUTAÇÃO DE LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR 4. Uma questão preliminar Antes de prosseguir na análise das principais questões jurídicas ensejadas pelo regime atual de tributação em bases universais da pessoa jurídica é de fundamental importância que se faça uma reflexão sobre uma questão preliminar: O regime brasileiro possui a mesma natureza do regime de transparência fiscal internacional (as CFC rules) adotado no direito . em grande parte.1. mas nós possuímos a forte crença de que este seja o direcionamento que se dará às discussões futuramente. pela literatura acadêmica especializada. analisaremos a sua validade jurídica não apenas em relação ao conceito constitucional nuclear de renda. Os problemas que foram identificados na engenharia normativa do regime de tributação de lucros auferidos no exterior vigente atualmente repercutiram no plano jurídico. Esta abordagem do plano da validade jurídica do regime não foi defendida. fruto da evolução da política tributária demonstrada no capítulo 2. Este capítulo fará uma análise de tais questões que vêm sendo apontadas como problemáticas.153 4. como também frente à Ordem Econômica Constitucional. ensejando dúvidas quanto à sua adequação tanto ao direito interno quanto ao direito internacional. O objetivo dessa análise será examinar em que medida os efeitos produzidos pelo regime sobre a internacionalização produtiva de empresas de capital nacional determinam a sua inconstitucionalidade por afronta aos princípios e regras constitucionais que orientam a Ordem Econômica Constitucional. haja vista a demonstração dos efeitos econômicos advindos da aplicação do referido regime no capítulo anterior. até o presente momento. 4.

de forma sintética. Esta corrente postula que o Brasil não teria adotado a teoria da transparência fiscal internacional no seu ordenamento jurídico. os postulados de cada uma das linhas doutrinárias. duas linhas de entendimento. A primeira linha doutrinária: o regime brasileiro não é de transparência fiscal internacional De acordo com esta primeira linha doutrinária. Vale lembrar que. Abaixo serão expostos. o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior não “alcança” e tributa os lucros auferidos pela sociedade controlada residente no exterior.1. o foco do regime de transparência fiscal internacional recai sobre o valor dos lucros. Esta variação positiva é um reflexo do aumento do valor patrimonial dos seus investimentos no exterior e ela se opera através da consolidação contábil dos resultados auferidos no exterior ao final de cada período-base (ano calendário). rendimentos e ganhos de capital das sociedades controladas no exterior que são alcançados desconsiderando-se a sua personalidade jurídica para fins exclusivamente tributários (pass-throught entity theory).158-35/2001 – não se confunde nem possui a mesma natureza do regime de transparência fiscal internacional mundialmente adotado. mas sim a variação patrimonial positiva sofrida pela sociedade controladora residente no Brasil.154 comparado? Em outras palavras: O regime de tributação em bases universais adotado pelo direito brasileiro é o regime de transparência fiscal internacional? Em relação ao tema. há. conforme expusemos no capítulo 1.2. rendimentos e ganhos de capital auferidos pelas suas controladas e coligadas no exterior tivessem sido reconhecidos e na proporção da sua participação societária. por outro lado. A primeira defende que o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior – previsto nos artigos 25 a 27 da Lei nº 9. teria.249/95 e no artigo 74 da Medida Provisória nº 2. . A segunda sustenta que o regime brasileiro corresponde à aplicação do regime de transparência fiscal no ordenamento jurídico pátrio. criado uma nova hipótese de incidência do imposto de renda (e proventos de qualquer natureza) cujo critério quantitativo seria a variação patrimonial da empresa controladora ou coligada residente no Brasil na exata medida em que os lucros. fundamentalmente. 4.

mas é no inciso II do artigo 43 que fala sobre proventos de qualquer natureza. Então. para ser antidiferimento. A partir da análise do posicionamento exposto acima. Segundo o entrevistado. o que vai gerar uma série de problemas. Ou. Eu estou falando de realidade de patrimônio. se está tributando o aumento do patrimônio da brasileira pelo fato de existir um lucro na empresa estrangeira. negar direito ao crédito pode levar à dupla tributação econômica. a meu ver. a sua terminologia [norma antidiferimento] supõe uma premissa que não é a minha premissa. concedido pelo Brasil. não é antidiferimento. pode-se argumentar que o artigo 43. já que. é inconstitucional. Na minha visão. o direito ao crédito. o número será um. em entrevista concedida para o presente trabalho. embora não exista dupla tributação jurídica. então. A norma brasileira não é nem antidiferimento. A norma brasileira capta o aumento patrimonial da brasileira. seria um indício de que o legislador está preocupado com a realidade econômica e não jurídica. Neste sentido. Se eu fizer a avaliação da empresa brasileira no dia seguinte ao reconhecimento do lucro na empresa estrangeira. O patrimônio da brasileira cresceu? Sim. Ela não é de transparência fiscal. outro trecho de suma importância da entrevista: “O primeiro [problema] é o enquadramento dele para fins tributários porque. você terá que supor que só seria possível tributar no momento futuro da distribuição. mas sim sobre proventos da controladora ou coligada residente no Brasil . Na minha visão. o número será diferente. mas sim no seu inciso II 190. economicamente. eu não acho que seja um regime de transparência. A tributação é sobre o aumento de patrimônio da empresa brasileira. na medida em que ele reconheceu o que lá estava. Marco Aurélio Greco adverte que uma das principais decorrências do regime de tributação em bases universais no direito brasileiro é o reconhecimento de que o imposto não incide sobre a renda da controlada ou coligada. a seu ver. qualquer aumento patrimonial está sujeito ao imposto de renda. Ela capta algo que já existe no Brasil”. mas este é um debate que nem sequer foi aberto”. neste sentido. O patrimônio da brasileira será maior pelo fato de existir esse lucro reconhecido lá. Eu não estou falando da equivalência patrimonial. sobre os lucros auferidos no exterior. o trecho reproduzido abaixo da referida entrevista: “Entrevi stador: É um regime antidiferimento puro? Entrevistado: Não é regime antidiferimento porque. não estou falando em técnica de apuração de patrimônio para fins de balanço. 191 Veja-se.155 Um dos principais defensores desta corrente doutrinária no direito brasileiro é Marco Aurélio Greco que. Ele capta algo que já existe no Brasil. inciso II. nada. não é no inciso I. Se eu fizer uma avaliação do patrimônio da empresa brasileira na véspera do reconhecimento do lucro na empresa estrangeira. 190 Confira-se. neste sentido. É justamente porque o regime brasileiro tributa o provento da controladora ou coligada brasileira que ele não poderia ser considerado como regra de antidiferimento da tributação dos lucros. rendimentos e ganhos de capital apurados em bases universais191.assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos como renda – o que implica por enquadrá-lo não no inciso I do artigo 43 do CTN. expôs a sua opinião da seguinte forma: Primeiro. não se está tributando o lucro da empresa estrangeira. . ponto. patrimonialmente.

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Sob esta perspectiva, o patrimônio da sociedade controladora residente no Brasil será dimensionado de acordo com o valor dos lucros (ou prejuízos) auferidos por sociedades controladas e coligadas no exterior e esse “redimensionamento”, caso positivo, ensejará a incidência do imposto de renda (e proveitos de qualquer natureza) brasileiro. Novamente, repita-se: não se trata da tributação dos lucros auferidos por controladas e coligadas no exterior, mas sim da tributação do acréscimo patrimonial sofrido pela sociedade controladora ou coligada residente no Brasil, o que não se confunde com a aplicação do regime de transparência fiscal internacional. Alberto Pinto Souza Júnior adota entendimento semelhante, porém não idêntico, e sustenta que a tributação recai sobre a variação positiva do valor do patrimônio líquido do investimento localizado no exterior contabilizado através do MEP. De acordo com a legislação comercial, as empresas que possuem participação societária em outras e que apurem Lucro Real são obrigadas a adotar o método de equivalência patrimonial como técnica de “espelhamento contábil” do valor dos seus investimentos. Através da adoção do MEP, o patrimônio líquido da controladora variará na mesma medida em que o patrimônio líquido das suas controladas, coligadas, filiais e sucursais variar dentro de um determinado período192. Segundo o autor, na medida em que os ajustes positivos são feitos na sociedade investidora em virtude de resultados positivos apurados pela sociedade investida em observância ao regime de competência193, eles são computados como receitas tributáveis – i.e. passíveis de inclusão na apuração do lucro real e na base de cálculo da CSLL – de modo que, a tributação incide sobre a variação patrimonial positiva da sociedade controladora residente no Brasil, em virtude dos resultados positivos auferidos no exterior, e não sobre a sociedade investida residente no exterior através da teoria da transparência fiscal internacional194. Seguindo a lógica desta visão, o MEP mitigou a autonomia jurídica existente entre

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Trataremos do MEP em maiores detalhes adiante em tópico específico. O regime de competência é de observância obrigatória pela pessoa jurídica na sua escrituração contábil, representando a regra geral que comporta exceções – hipóteses em que o regime de caixa será aplicado – apenas nas hipóteses expressamente previstas em lei. Segundo o regime de competência, a despesas e receitas são consideradas incorridas e devem ser escrituradas, independentemente da efetiva saída ou entrada de valores em seu caixa. Veja-se o teor do artigo 177 da Lei das S.A. em que a obrigação de se escriturar a partir do regime de competência fica claramente estabelecida: “Art. 177. A escrituração da companhia será mantida em registros permanentes, com obediência aos preceitos da legislação comercial e desta Lei e aos princípios de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar métodos ou critérios contábeis uniformes no tempo e registrar as mutações patrimoniais segundo o regime de competência”. 194 SOUZA JÚNIOR, Alberto Pinto. A disponibilidade de lucros oriundos do exterior. Revista Fórum de Direito Tributário (RFDT). Belo Horizonte: Fórum, ano 1, nº 2, 2003, p. 56-67.
193

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controladora e controlada na medida em que adotou uma visão da entidade como um único complexo econômico (entidade econômica) e não como duas entidades jurídicas distintas195. Em relação a este último ponto – visão da entidade como um único complexo econômico – André Martins de Andrade defende em sua obra a relativização da separação das pessoas jurídicas como uma tendência aplicada à tributação empresarial cuja causa central é a dinâmica cada vez mais complexa da atividade empresarial, caracterizada por grupos societários que se internacionalizam e que, portanto, estão sujeitos a uma pluralidade de jurisdições fiscais distintas (fenômeno da multijurisdionalidade)196. O referido autor está alinhado com a visão de que as cadeias transnacionais devem ser vistas como uma única entidade econômica ao invés de uma pluralidade de entidades jurídicas autônomas. O autor também concorda com a visão de que o regime de tributação em bases universais adotado pelo direito brasileiro não tributa os lucros auferidos no exterior pela controlada ou coligada, mas sim o acréscimo patrimonial reflexo sofrido pela sociedade controladora quando os referidos lucros são consolidados nas suas demonstrações financeiras e incorporados ao seu patrimônio através da técnica do MEP197. O acréscimo patrimonial objeto de incidência tributária é reflexo dos resultados positivos registrados no exterior, porém são autônomos em relação ao mesmo, o que faz com que o sócio seja o sujeito passivo (contribuinte) da obrigação tributária. Nestas circunstâncias, o autor sustenta que “o objeto da tributação não é o lucro efetivamente distribuído, mas o direito à participação do lucro produzido pela sociedade controlada ou coligada, direito este de titularidade dos sócios, erigidos à condição de sujeito passivo da obrigação tributária” 198. Por fim, Fernando Netto Boiteux também defende que a tributação incide sobre o acréscimo patrimonial uma vez que as pessoas jurídicas brasileiras devem reconhecer os seus lucros auferidos dentro das fronteiras nacionais, aos quais são adicionados os lucros resultados positivos apurados pelas suas controladas e coligas, através da teoria do balanço – sinônima, segundo o autor, do regime de competência199 - que consiste na comparação do patrimônio no início e ao final do período-base. Neste sentido, o autor parte do pressuposto de que “todo e qualquer aumento patrimonial que se reflita no balanço pode ser tributado, sendo
195

SOUZA JÚNIOR, Alberto Pinto. A disponibilidade de lucros oriundos do exterior. Revista Fórum de Direito Tributário (RFDT). Belo Horizonte: Fórum, ano 1, nº 2, 2003, p. 72. 196 ANDRADE, André Martins de. A tributação universal da renda empresarial: uma proposta de sistematização e uma alternativa inovadora. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 107-112. 197 Ibid., p. 203-215. 198 Ibid., p. 153. 199 BOITEUX, Fernando Netto. As sociedades coligadas, controladoras, controladas e a tributação dos lucros obtidos no exterior. Revista Dialética de Direito Tributário (RDDT). São Paulo: Dialética, nº 105, 2004, p. 33.

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indiferente para tanto a existência de um ato da fonte pagadora que coloque o rendimento à sua disposição, bastando a sua disponibilidade jurídica ou virtual” 200. Embora parecidos, o posicionamento de Marco Aurélio Greco e dos demais têm uma diferença fundamental; a atribuição de efeitos fiscais ao MEP. Para o primeiro autor, não há que se falar em atribuição de efeitos fiscais ao MEP, instrumento de mero espelhamento contábil de situação patrimonial. Para os demais, a tributação da variação patrimonial positiva é feita justamente através do reconhecimento de efeitos tributários ao ajuste realizado através da equivalência patrimonial. Para todos os autores, o acréscimo patrimonial sofrido pela sociedade investidora já se encontra disponível, ao menos, juridicamente.

4.2.2. A segunda linha doutrinária: o regime brasileiro é de transparência fiscal internacional

A segunda linha doutrinária é composta por juristas que entendem que o regime de tributação em bases universais, adotado pelo ordenamento jurídico pátrio, possui a mesma natureza do regime de transparência fiscal internacional. Neste sentido, o regime incide sobre os lucros auferidos pela controlada ou coligada residente no exterior, ainda que na pessoa do sócio residente no Brasil. Esta é a linha majoritária na doutrina especializada. Um dos principais defensores desta linha doutrinária é Luis Eduardo Schoueri para o qual “o tema da transparência fiscal, confunde-se, no Brasil, com a própria adoção do padrão de tributação de lucros auferidos no exterior (world wide taxation)”
201

. O referido autor

defende que o interesse que estava por trás do regime brasileiro, em especial com o advento do artigo 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, o qual caracterizou a retomada do objetivo inicialmente pretendido pelos artigos 25 a 27 da Lei nº 9.249/95, foi, de fato, combater práticas de elisão fiscal envolvendo países de baixa tributação através da extinção do diferimento da tributação brasileira devida em virtude da apuração de lucros no exterior.

200

BOITEUX, Fernando Netto. As sociedades coligadas, controladoras, controladas e a tributação dos lucros obtidos no exterior. Revista Dialética de Direito Tributário (RDDT). São Paulo: Dialética, nº 105, 2004, p. 27. 201 SCHOUERI, Luis Eduardo. Transparência fiscal internacional, proporcionalidade e disponibilidade: considerações acerca do artigo 74 da Medida Provisória nº 2.158-35. Revista Dialética de Direito Tributário (RDDT), São Paulo: Editora Dialética, n. 132, 2007, p. 39.

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De acordo com este posicionamento, os lucros auferidos por sociedades controladas e coligadas no exterior são imputados automaticamente, ao final de um período-base, à base de cálculo do imposto sobre a renda das suas sócias. Dessa forma, os lucros são submetidos à tributação no país de residência da sociedade controladora como se houvessem sido produzidos internamente, muito embora, frise-se, a sua origem seja estrangeira. Neste caso, a tributação não recai sobre a variação patrimonial positiva sofrida pela sociedade investidora durante um determinado período-base, mas sim sobre os lucros auferidos pelas suas sociedades investidas no exterior. Os lucros são, dessa forma, “alcançados” e “trazidos” do exterior através do reconhecimento de que a sociedade residente no exterior é transparente para fins exclusivamente fiscais (pass-throught entity theory), conforme aponta, com precisão, o referido autor:

Assim, identificando-se a sociedade não residente como uma CFC, mediante a aplicação de critérios estabelecidos na lei, atribui-se a ela a condição de “sociedade transparente” com o propósito de submeter à tributação, na pessoa do sócio, controladora ou coligada, o lucro por ela obtido no exterior.202

O autor identifica grande semelhança entre o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior e o regime das CFCs do direito americano na medida em que ambos teriam como objetivo combater práticas de elisão e evasão fiscal internacional, muito embora ele reconheça que a abrangência do regime brasileiro – que não discrimina nem a origem do rendimento nem o tipo de rendimento, contrariamente à prática internacional – mostra-se inadequada e desproporcional para atingir os fins pretendidos203. Alberto Xavier compartilha da mesma visão adotada por Luis Eduardo Schoueri de que a figura do regime de tributação de lucros auferidos no exterior previsto no direito brasileiro corresponde ao regime de transparência fiscal internacional. Neste sentido, veja-se o trecho reproduzido abaixo:

A adição direta ao lucro de sociedade brasileira do lucro das controladas e coligadas no exterior, independentemente de este ter sido distribuído ou não (designada na lei inglesa sobre as Controlled Foreign Corporations como apportionment of foreign accumulated income) representa, pois, a concepção das sociedades estrangeiras como “sociedades fiscalmente transparentes”, cuja personalidade jurídica é desconsiderada ex lege para efeitos fiscais, de tal modo que os seus lucros se
202

SCHOUERI, Luis Eduardo. Imposto de renda e os lucros auferidos no exterior. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Grandes questões atuais do direito tributário. São Paulo: Dialética, v. 7, 2003, p. 308. 203 Ibid., p. 308, 329 e 330.

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consideram automaticamente distribuídos para as sociedades brasileiras, que passarão a serem tributadas numa arising basis e não numa distribution basis 204.

Como se vê, para o referido tributarista, os lucros auferidos por sociedades controladas e coligadas residentes no exterior são alcançados pelo regime de transparência que desconsidera, para fins tributários, a separação patrimonial existente entre elas e a sua controladora, equiparando a controlada ou coligada a uma entidade despersonalizada. Marciano Seabra de Godoi concorda não apenas com a tese de que o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior corresponde ao regime de transparência fiscal internacional, como também com a crítica relativa à sua abrangência exagerada tendo-se em vista o fim antielisivo inicialmente pretendido. Para o referido autor, o regime brasileiro teria sido o resultado da “adoção irrefletida da transparência fiscal internacional no direito brasileiro”205. Sérgio André Rocha G. da Silva se posiciona no mesmo sentido dos autores mencionados acima ao reconhecer que o regime brasileiro com vistas a atingir a renda auferida no exterior por empresas controladas ou coligadas de pessoas jurídicas residentes no Brasil, como se tivessem sido direta e imediatamente auferidas por estas últimas, encontra-se inserido no âmbito da denominada transparência fiscal internacional206. Heleno Taveira Tôrres sustenta que a qualificação de uma “sociedade-transparente”, exclusivamente para fins fiscais, depende de uma ficção jurídica segundo a qual, para efeitos tributários, “considera-se que o sujeito interposto efetua uma automática e direta distribuição de lucros ao sujeito residente na data do balanço no qual os lucros são apurados”207. Neste sentido, segundo o posicionamento do autor, o recurso à ficção jurídica atua de forma a viabilizar a transparência fiscal da sociedade residente no exterior. Esta é uma característica importante para esta linha de pensamento208.

204 205

XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 374. GODOI, Marciano Seabra. O imposto de renda e os lucros auferidos no exterior. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Grandes questões atuais do direito tributário. São Paulo: Dialética, v. 6, 2002, p. 282. 206 SILVA, Sérgio André Rocha G. da. Transparência fiscal no direito tributário brasileiro. Revista Dialética de Direito Tributário (RDDT), São Paulo: Dialética, n. 99, 2003, p. 113. 207 TÔRRES, Heleno Taveira. Pluritributação Internacional sobre as Rendas das Empresas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 208. 208 Ressaltamos que há alguns autores que entendem que há duas formas de se alcançar os lucros auferidos por controladas e coligadas no exterior e tributá-los, ainda que na pessoa da controladora. A primeira delas seria a desconsideração da sua personalidade jurídica e a segunda seria através da disponibilização ficta dos seus lucros, de modo que elas não seriam complementares, mas sim exclusivas. Veja-se, neste sentido: TROIANELLI, Gabriel Lacerda. Tributação de lucros no exterior em face de convenção celebrada segundo o modelo da OCDE. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Grandes questões atuais do direito tributário. São Paulo: Dialética, v.

segundo este ponto de vista. reconhecer que o regime de tributação brasileiro não recai sobre os lucros auferidos no exterior. e BARRETO. deverão ser repensadas. Paulo Ayres. gerando um acréscimo patrimonial disponível e. Na segunda linha doutrinária. a questão central que as opõe é o critério material da hipótese de incidência tributária (o que.). as sociedades controladas e coligadas residentes no exterior são consideradas transparentes para que os seus lucros.161 4. Na primeira linha doutrinária. a grande questão que está por trás de todas as discussões que 6. 2002. a pessoa do sócio investidor (sociedade controladora ou coligada) é submetida à tributação pela variação patrimonial positiva sofrida em razão dos resultados positivos das suas controladas e coligadas no exterior que são refletidos no valor do seu patrimônio líquido. 2002. 6. Com efeito. rendimentos e ganhos de capital auferidos pelas sociedades investidas.3. A ausência de um debate legislativo mais aprofundado e técnico que tenha precedido a introdução do presente regime no ordenamento jurídico brasileiro gerou toda a controvérsia demonstrada acima e a grande insegurança jurídica quanto ao entendimento que deverá ser firmado em relação a todas as questões que serão analisadas nos próximos tópicos do presente capítulo. tributável. está na variação patrimonial positiva sofrida pela sociedade investidora. . Grandes questões atuais do direito tributário. implica afastar o entendimento de que a norma se opera através da desconsideração da personalidade jurídica da controlada ou coligada residente no exterior para que os resultados sejam considerados fictamente disponibilizados. mas sim sobre a variação patrimonial da controladora. p. Valdir de Oliveira (Coord. São Paulo: Dialética. In: ROCHA. nesta segunda linha. rendimentos e ganhos de capital possam ser alcançados e tributados na pessoa do seu sócio investidor. Imposto sobre a renda e os lucros auferidos no exterior. portanto. A tônica da incidência tributária. p. tais como as discussões acerca da constitucionalidade do regime brasileiro bem como a sua adequação aos tratados para evitar a dupla tributação que serão expostas a seguir. Observações críticas sobre as duas linhas doutrinárias Observa-se que. muitas das questões jurídicas colocadas em debate atualmente.2. nas duas linhas expostas acima. 112. A escolha de qual posicionamento adotar não está livre de repercussões jurídicas. A tônica da incidência tributária. v. Caso se reconheça que é a primeira linha doutrinária que deverá prevalecer. se tributa). 342. No final das contas. de fato. está nos lucros.

158-35/2001 viola o artigo 62 da Constituição Federal uma vez que não estavam presentes os requisitos de relevância e urgência previstos em seu caput como elementos necessários à validade formal da adoção de medidas provisórias.162 serão analisadas a seguir é: Afinal. esta pergunta permanece sem resposta definitiva.588. 4. O regime de tributação de lucros auferidos no exterior e o direito interno 4. No plano da validade material. Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 2.1. A ADI nº 2. I. A autora (CNI) alegou.1. em dezembro de 2001. . com o direito internacional.3. em especial com os tratados celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação. Ministra-relatora: Ellen Gracie. preliminarmente. Supremo Tribunal Federal. Nos tópicos que serão expostos adiante.3. trataremos da adequação do regime de tributação de lucros auferidos no exterior com o direito interno e. 1º momento de debate da validade jurídica do regime: a questão da disponibilidade dos lucros e o conceito constitucional de renda 4. na sequência. que o artigo 74 da MP nº 2.15835/2001. a autora alegou que as referidas normas violam os conceitos constitucionais de renda e lucro previstos nos artigos 153. da Ação de Declaração de Inconstitucionalidade com pedido de liminar nº 2. alínea c (CSLL) 209 BRASIL. qual é a natureza do regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior? Até o momento. com força de lei.3.588 ao Supremo Tribunal Federal (STF) pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) por meio da qual se questionou a constitucionalidade do caput do artigo 74 e respectivo parágrafo único da MP nº 2. III (IRPJ) e 195.588209 O primeiro momento de debate da validade jurídico do regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior caracterizou-se pela proposta.1. Autora: Confederação Nacional da Indústria. pela Presidência da República. bem como do §2º do artigo 43 do CTN.

também. o disposto no artigo 43 do CNT nada mais é que a explicitação do que já está contido na Constituição”. inciso III210.058-1 (Caso do ILL)211.) que deve ser alcançada pela incidência da norma tributária. Tal diretriz normativa não poderia estar acobertada pela delegação constitucional contida no artigo 146.163 da Constituição Federal na medida em que a tributação recai sobre a renda ainda não disponibilizada jurídica ou economicamente o que vai de encontro ao próprio conceito constitucional de renda. já mencionada anteriormente. III. respectivamente. por sua vez. antes mesmo de ocorrida a sua disponibilização econômica ou jurídica. que o parágrafo único do artigo 74 da medida provisória vai de encontro à regra da irretroatividade e da anterioridade. para tanto. A autora se respaldou na tese. a expressão da medida exata de capacidade contributiva (art. da C. previstas. ao pretender tributar. conforme prevê o caput do artigo 43 do CTN que nada mais é do que mera explicitação do conceito constitucional de renda por atribuição da própria C.F. 145. Sustentou-se. O conceito constitucional de renda é. A defesa da tese de que seria inconstitucional a lei tributar renda ainda não disponível estava respaldada na jurisprudência firmada pelo STF quando do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 172. conforme dispõe o seu artigo 146. a autora requereu que o §2º do artigo 43 do CTN fosse declarado inconstitucional. pois. conforme previa o artigo 35 da Lei nº 7.. sem redução de texto. de que o artigo 74 da medida provisória pretende tributar algo que não é renda. no mesmo exercício financeiro em que foi editado o referido diploma normativo.F. incisos a e b da Constituição Federal. uma vez que trairia o próprio conceito constitucional de renda previsto no texto constitucional. O STF declarou a inconstitucionalidade da referida norma jurídica por entender que a lei não poderia tributar o lucro líquido da pessoa jurídica apurado ainda não disponibilizado jurídica ou economicamente aos seus sócios. “o conceito constitucional de renda abrange em si a disponibilidade da renda. §1º da C. Assim. Na época.713/88. III. porém ainda não disponibilizados. 211 Trata-se da ocasião em que o STF julgou a constitucionalidade do imposto sobre a renda retido na fonte incidente à alíquota de 8% sobre o lucro líquido apurado pela pessoa jurídica na data do encerramento do período-base. para que fosse afastada a interpretação de que a lei poderia fixar o momento de ocorrência do fato gerador do imposto de renda antes da sua real disponibilização. no artigo 150. a análise do STF se pautou na confrontação do referido dispositivo com o disposto no caput do artigo 43 do CTN de modo a concluir que ele . É justamente porque o artigo 43 é mera “explicitação” do conceito constitucional de renda que ele não poderia definir ou atribuir à lei ordinária a tarefa de definir que há renda quando ela de fato não existe. é fundamental a sua disponibilidade econômica ou jurídica. lucros apurados anteriormente. ou seja. pelo que. 210 Para a autora.F.

sobre o conceito constitucional de renda (art. No tocante às sociedades coligadas. que exige lei complementar para definir o fato gerador dos impostos. em relação às sociedades coligadas residentes no exterior. Isso porque. portanto. em se tratando de sociedade controlada. III da C. restando pendente apenas o voto do Ministro Joaquim Barbosa. a relação de controle implica. o placar está em 4 votos a favor da improcedência da ação contra 5 pela sua procedência. a disponibilidade jurídica da renda auferida pela controlada. Segundo a ministra-relatora. De fato. III. julgando a sua improcedência em relação às controladas. manifestando o entendimento de que o regime somente poderia se aplicar às sociedades que estão submetidas à avaliação dos seus investimentos através do MEP. da C. vale a pena discutir de forma mais detalhada os três primeiros já que eles apontam para as três linhas principais que foram posteriormente seguidas pelos demais ministros. O Ministro Nelson Jobim votou pela constitucionalidade do artigo 74 da MP nº 2. O “placar” do julgamento está em 5 votos a favor da improcedência da ação (constitucionalidade) contra 4 pela sua procedência (inconstitucionalidade) no tocante às sociedades controladas residentes no exterior. no entanto.F.15835/2001. como a empresa deve reconhecer as suas despesas e receitas não possuía amparo no CTN o que implicaria violação ao artigo 146. da pessoa jurídica controladora. única e exclusivamente. o pronunciamento de 9 votos até o momento sendo que o Ministro Gilmar Mendes foi impedido de votar. A análise não recaiu.. o Ministro seguiu a primeira linha doutrinária demonstrada no tópico anterior ao sustentar que o regime de tributação de lucros auferidos no exterior incide sobre a variação patrimonial positiva sofrida pela sociedade residente no Brasil e registrada em sua contabilidade através do MEP. de modo permanente. a Ministra-relatora Ellen Gracie manifestou em seu voto o entendimento de que haveria verdadeira hipótese de aquisição de disponibilidade jurídica dos lucros de controladas residentes no exterior. a distribuição dos lucros por ela auferidos. Defende o ministro que. preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores”. Primeiramente. a seu ver. Dentre os diversos votos proferidos pelos ministros. no entanto. com pequenas variações de entendimentos.588 ainda não foi concluído. Não haveria disponibilidade. “o acionista controlador é titular dos direitos de sócio que lhe asseguram. já que a sociedade residente no Brasil detentora da participação societária não possui poder de controle para determinar.F. a preponderância nas decisões sociais faz com que a decisão quanto à distribuição de lucros dependa. Assim. Assim. 153. o julgamento da ADI nº 2.). Houve. . a qualquer momento.164 Até o presente momento. a referida ministra julgou pela procedência da ADI apenas em relação às sociedades coligadas.

vem defendendo a legalidade da cobrança e sinaliza aguardar o julgamento da constitucionalidade da matéria pelo STF213.588). Trata-se da tributação do resultado positivo da equivalência patrimonial da pessoa jurídica investidora brasileira. data de julgamento: 27/03/2012. Ellen Gracie na ADI nº 2.165 de acordo com o regime de competência. Os demais ministros seguiram. o referido ministro critica a possibilidade de o conceito de renda ser deturpado. O STJ tem demonstrado entendimento no sentido de que a destinação dos lucros auferidos no exterior depende unicamente da decisão da controladora. votou pela declaração da inconstitucionalidade do caput do artigo 74 e do parágrafo único da MP nº 2. somente seria admissível a partir do seu exame casuístico. segunda turma. Ministro Relator: Humberto Martins. enquanto o STF não proferir decisão definitiva quanto à questão da constitucionalidade do regime. Neste sentido. REsp 983134/RS. o voto do Ministro Joaquim Barbosa. Ministro Relator: Mauro Campbell Marques. razão pela qual estariam eles disponíveis desde que apurados no balanço da controlada e refletidos no patrimônio da controladora (linha adotada no voto da Min. Ministro Relator: Castro Meira. Sepúlveda Pertence e Celso de Mello acompanharam o voto do Ministro Marco Aurélio Mello. REsp 1161003/RS. §2º do CTN. O ministro entendeu. também. ao menos juridicamente. . 212 Os ministros Eros Grau. REsp 907404 / PR. ele permanece válido e eficaz no ordenamento jurídico. segunda turma. o entendimento da CNI na petição inicial da ADI. Resta. como consequência da aplicação do regime de competência. a tal ponto. data de julgamento: 23/10/2007. O referido ministro seguiu. o espelhamento da variação patrimonial positiva decorrente dos lucros auferidos pela controlada ou coligada no ativo (conta “investimentos”) da sociedade residente no Brasil dará ensejo a um ajuste positivo em conta de resultado que já será considerado disponível. entendendo que o regime ora discutido se opera através de uma ficção jurídica. Ministro Relator: Humberto Martins. segunda turma. O Ministro Gilmar Mendes estava impedido de participar do julgamento. 213 O Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem firmando jurisprudência no sentido da legalidade da sistemática de tributação do IRPJ e da CSLL sobre os lucros auferidos pelas empresas brasileiras investidoras. Ministro Relator: Humberto Martins. O STJ. O Ministro Marco Aurélio de Mello. sem redução de texto. enquanto que os ministros Ricardo Lewandowski. as linhas de entendimento demonstradas acima212. Ademais. data de julgamento: 03/04/2008. por sua vez. segunda turma. sob os pontos de vista formal e material. data de julgamento: 27/09/2011. sobre empresas investidas no exterior. que o imposto incidisse sobre renda ainda não disponibilizada. vejam-se os seguintes julgados: EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1232796/RS. fundamentalmente. Neste sentido. argumenta o ministro que a desconsideração da personalidade jurídica da empresa regularmente constituída. ressalvados alguns poucos autores que manifestaram opinião diversa das linhas discutidas pelo STF. REsp 1222719/RS. A doutrina também se dividiu de forma a seguir o raciocínio evidenciado nos votos dos Ministros Nelson Jobim e Ellen Gracie ou no voto do Ministro Marco Aurélio de Mello. Carlos Ayres Britto e Cezar Pelluso acompanharam o voto do Ministro Nelson Jobim. de uma forma geral. pendente de prolação. data de julgamento: 03/05/2011. até o presente momento. segunda turma. ser aplicável o precedente do ILL ao presente caso. destacando que. para que lhe fosse dada interpretação conforme a Constituição Federal. por fim.158-35/2001 bem como do artigo 43.

tais como as pessoas físicas. em virtude de as pessoas físicas estarem sujeitas ao regime de caixa e de não haver previsão legal para que a elas seja aplicável uma norma de antidiferimento. o reconhecimento de receitas pelo regime de competência faz com que elas estejam disponíveis na pessoa da controladora no momento em que ela as registra contabilmente. em sua maioria. Tal fato. As posições doutrinárias A tese da constitucionalidade é defendida. Neste sentido. já acarretaria disponibilidade do lucro. seguindo-se o regime de competência. pondera o autor que o regime brasileiro determina a incidência tributária sobre o valor do acréscimo patrimonial experimentado pelo sócio brasileiro em virtude da sua participação societária na empresa que auferiu lucros no exterior.3. defende que grupos empresariais sujeitos a diversas jurisdições fiscais devem ser vistos como um único complexo econômico de modo que a separação formal entre as pessoas jurídicas deveria ser relativizada.1. por si só. Portanto. seria possível adotar a participação societária como elemento de conexão que embora não seja “forte” – tais como a fonte. incorporado ao patrimônio do sócio. muitos são os planejamentos tributários atualmente realizados utilizando-se de pessoas físicas – na função de intermediárias detentoras de participação societárias de sociedades residentes no exterior – como estratégia voltada a diferir a tributação brasileira sobre lucros auferidos no exterior. a necessidade de se aguardar a efetiva distribuição dos valores pela controlada para que os mesmos se reputassem disponíveis214. de fato. uma vez que a sua realização financeira (em moeda) depende exclusivamente de um ato de vontade do próprio investidor que possui plena titularidade sobre o ativo (investimento) ao 214 Curiosamente. Tal fato não ocorre em relação às pessoas submetidas ao regime contábil de caixa. Em apoio à visão demonstrada acima à tese acima que dá suporte à tese da constitucionalidade e. sem implicar afronta ao conceito constitucional de renda. por autores pertencentes à primeira linha doutrinária exposta no tópico anterior. A maior parte desta corrente de entendimento defende a tese do Ministro Nelson Jobim de que a tributação ocorre na medida em que há o reconhecimento da receita positiva de equivalência patrimonial. . a residência e a nacionalidade – permitiria a tributação do sócio pelos lucros auferidos no exterior por sociedades investidas antes mesmo da sua disponibilização. Partindo-se desse pressuposto. André Martins de Andrade. situação em que haveria. seguindo em muito a linha de raciocínio do Ministro Nelson Jobim.2. conforme expusemos anteriormente. decorrente da apuração de lucros auferidos por sociedades investidas no exterior.166 4.

André Martins. de modo que “não 215 Cf. devendo aquele dispositivo ser interpretado de forma harmoniosa com o comando normativo deste último. Belo Horizonte: Fórum. ANDRADE. Eliana Karsten. enquanto o precedente tratava de dividendos. mas questiona. Os limites da tributação universal da renda e a ADI nº 2. n.167 qual se agregou o incremento patrimonial reflexo (lucro da subsidiária) raciocínio só se aplica às hipóteses de controle societário. . críticos em relação a este entendimento. à segunda linha demonstrada acima e defendem a tese da inconstitucionalidade dos dispositivos normativos ora tratados. 77-128.reign Corporations – CFC): uma visão analítica à luz da sistemática jurídico-tributária brasileira. 217 ANCELES. 21-25. o §2º não é uma exceção ao caput do artigo 43. Ao analisar a questão.158-35/2001 (regra de antidiferimento). Transparência Fiscal Internacional (Controlled Fo. 218 OLIVEIRA. Fundamentos do Imposto de Renda. Isso porque. A nosso ver. 74 da MP nº 2. este Os autores que advogam pela tese da constitucionalidade não entendem que seja aplicável o precedente jurisprudencial do ILL por não considerarem que eles tratam do mesmo objeto. 2008. 8. haveria disponibilidade jurídica dos lucros auferidos no exterior nas hipóteses em que a sociedade brasileira detivesse o controle da sociedade residente no exterior. p. até que ponto este dispositivo legal teria sido o fundamento de validade para o art. 29. Neste sentido. n. Há. Belo Horizonte: Fórum. Ricardo Mariz de Oliveira defende que a inclusão do §2º ao artigo 43 do CTN teria excluído qualquer dúvida quanto à validade da tributação da pessoa jurídica em bases mundiais. Este raciocínio segue. Revista Fórum de Direito Tributário (RFDT). ao qual nos referimos anteriormente. Eliana Karsten Anceles defende a flexibilização dos conceitos de disponibilidade econômica e jurídica. no entanto. Ricardo Mariz. em sua maioria. A necessidade de se flexibilizar o conceito de disponibilidade adviria da emergência do Estado-transnacional. 215 . Seguindo linha de raciocínio semelhante. 2004. Revista Fórum de Direito Tributário (RFDT). p. São Paulo: Quartier Latin. 216 O precedente ILL tratava de dividendos uma vez que era somente sobre eles que a fonte poderia ser responsabilizada pela inobservância do seu dever de reter IRRF como responsável tributária. 2007. as linhas de pensamento demonstradas pela Ministra Ellen Gracie. a presente discussão versa sobre lucros216. p. o referido autor conclui que o §2º do artigo 43 do CTN não permite que a disponibilização dos lucros auferidos no exterior ocorra através de uma presunção ou ficção jurídica.588. Tais críticos pertencem. 334. o dispositivo requer que haja a sua efetiva disponibilização econômica ou jurídica218. em que os países devem tomar medidas de proteção para resguardar as suas bases imponíveis217. em muito.

há tão somente a potencialidade de direito ao lucro. O autor sustenta ainda a tese de que o artigo 1º da Lei 9.158-35/2001. 43. ao ponderar qual seria a verdadeira natureza do critério de disponibilização automática previsto no artigo 74 da MP nº 2. crédito. Seguindo esta linha de raciocínio. pois. representada pelo seu direito de voto em assembleia societária a favor da distribuição dos lucros auferidos. Ademais. Esta linha de raciocínio se respalda fortemente na tese de que para que o fisco brasileiro tribute a renda auferida no exterior.. Tércio Sampaio. por sua vez. n. Assim.g.532/97 não teria sido expressamente revogado por qualquer dispositivo legal. p. p. Tércio Sampaio Ferraz Júnior defende um posicionamento semelhante ao ponderar que o §2º do artigo 43 do CTN atribuiu competência à lei ordinária apenas para viabilizar a incidência do imposto de renda sobre rendas auferidas no exterior sem. a delegação de competência à lei ordinária deve se ater ao disposto do caput do artigo 43. . 91. no entanto. Ibid. São Paulo: Quartier Latin. emprego. pagamento. 593.168 há uma disponibilidade no parágrafo 2º que seja distinta das disponibilidades previstas no caput” 219. é competência exclusiva da lei complementar regular221. Fundamentos do Imposto de Renda. 22-23. remessa deliberados em assembleia societária ou mesmo a previsão de cláusula no contrato ou estatuto social dispondo sobre o momento da disponibilização dos lucros – é que seria possível ao fisco brasileiro tributar tais rendimentos pois seria só neste momento é que haveria a transferência da sua titularidade de um patrimônio para o outro. entrega. Revista de Direito Tributário (RDT). Ricardo Mariz. nem mesmo pelo artigo 74 da MP – nas vias previstas pelo artigo 12 da Lei Complementar 95 – razão pela qual é ele quem deve reger a sistemática de tributação de lucros auferidos no exterior220. considerá-la transparente. não seria possível. lhe permitir que o momento e as condições da passagem da situação de “não ter” para a situação de “ter” – passagem operada através da aquisição de disponibilidade – fossem fixadas livremente pela lei ordinária. Disponibilidade: CTN art. 338. 2001. neste momento. São Paulo: Malheiros. 2008. p. em vista dos limites impostos pelo ordenamento jurídico brasileiro. pois a sua definição é elemento inerente ao tipo tributário o qual. 221 FERRAZ JÚNIOR. Apenas através de um ato formal da fonte pagadora que retire tais rendimentos da sua esfera patrimonial e os coloque à disposição da pessoa dos seus sócios – e. Tércio Sampaio Ferraz Júnior conclui que ela seria uma ficção jurídica – na linha apontada por Heleno Tôrres conforme apontamos anteriormente – e não a uma mera equiparação jurídica na medida em que “a 219 220 OLIVEIRA. não há direito ao crédito da investidora dos lucros auferidos no exterior quando da mera apuração pela investida.

Luís Eduardo Schoueri. o autor sustenta que ele é desproporcional na medida em que esta finalidade poderia ser alcançada com uma regra de antidiferimento que se aplicasse 222 FERRAZ JÚNIOR.g. Assim. a uma igualação”222. e nenhuma delas tem a ver com a distribuição de lucros e dividendos. são geralmente adotados pelos países para definir as situações em que se deve coibir o diferimento da tributação no país de residência do investidor. n. . demonstra a sua natureza antibusiva e a sua aplicação como regra de exceção haja vista o preenchimento de critérios específicos – tais como a localização dos investimentos feitos no exterior. O ponto de vista demonstrado acima se respalda na ideia de separação rígida entre duas pessoas jurídicas que. ao analisar a adoção do regime de transparência fiscal internacional em direito comparado. p. conforme expusemos anteriormente. enquanto a ficção afirma uma desigualdade essencial. a adoção do regime de transparência fiscal no direito brasileiro que. 25. 223 Esta crítica fica muito clara quando o próprio autor afirma que : “(. Ricardo Mariz. deliberação em assembleia de acionistas). que também se opõe à tese da constitucionalidade do regime brasileiro. desprezando desigualdades secundárias. não obstante. São Paulo: Quartier Latin. São Paulo: Malheiros. procedendo. 2008. embora sejam vinculadas entre si pelo fato de uma deter participação societária da outra. Disponibilidade: CTN art.” Vejam -se maiores detalhes em: OLIVEIRA. 2. Tércio Sampaio. decorrentes dessas situações. Revista de Direito Tributário (RDT). além de que o próprio art.158-35/2001. conforme demonstramos anteriormente. Apesar de razoável e coerente.169 equiparação afirma uma igualdade. p. 91. esta tese inviabiliza..) nem mesmo o fato de alguns – mas não todos – investimentos estarem em controladas situadas em paraísos fiscais autoriza uma mudança de atitude interpretativa para validar o art. compõem duas entidades juridicamente distintas e autônomas de modo que a passagem de bens e direitos que compõem um dos patrimônios para o outro dependeria do preenchimento de determinados requisitos formais (e. Fundamentos do Imposto de Renda. 74 da Medida Provisória n. Essa visão rígida possui repercussões diretas no conceito de disponibilidade jurídica adotado que passa a exigir o preenchimento de requisitos formais para que a renda passe a ser disponível à pessoa jurídica controladora ou coligada. Em vista da necessidade de o Brasil ter normas de transparência fiscal internacional para a proteção da sua arrecadação tributária. 363. a natureza dos rendimentos. 43.. especialmente sabendo-se que a lei brasileira contém inúmeras normas dirigidas a atenuar os efeitos fiscais deletérios para a arrecadação nacional. 74 não é restrito às coligadas ou controladas mantidas naquelas jurisdições. 2001. tendo-se em vista o propósito almejado pelo regime brasileiro de tributação em bases universais. outra parte da doutrina. defende a aplicação do princípio da proporcionalidade como critério destinado a aferir a validade jurídica das normas em análise. por completo. é de fundamental importância para a proteção das bases imponíveis nacionais223. o propósito negocial do investimento e a caracterização de controle societário – requisitos esses que.

O que praticamente todos os autores que entendem ser o regime brasileiro inconstitucional (segunda linha doutrinária) possuem em comum é o fato de que nenhum deles defende. 277-289. de receita decorrente do ajuste positivo feito no patrimônio da sociedade investidora brasileira em virtude da equivalência patrimonial dos seus investimentos em controladas e coligadas no exterior. 2007. Revista Dialética de Direito Tributário (RDDT). 80-83. GODOI.158-35 e do §2º do artigo 43. p. Marciano Seabra. João Francisco. e SILVA. São Paulo: Dialética. 132. . Revista Dialética de Direito Tributário (RDDT). 2002. São Paulo: Dialética. São Paulo: Dialética. levando a crer serem meras sociedades “casca de ovo” 225. 118-121. Estas são. Sérgio André Rocha G.170 seletivamente de modo a coibir. p. de fato. as premissas que opõem as duas linhas doutrinárias. formalidades societárias que são inerentes à existência de duas entidades juridicamente distintas e autônomas. por sua vez. p.). Entre eles: BIANCO. Isto porque as rendas (passivas) auferidas por sociedades constituídas sem propósito negocial em paraísos fiscais ou nas situações em que o contribuinte se beneficie de regimes fiscais privilegiados estarão. tão somente. ponto este considerado central pela grande maioria dos autores que defende a tese da constitucionalidade do artigo 74 da MP 2. 39-50. 224 SCHOUERI. São Paulo: Dialética. ela propõe a sua válida aplicação quando preenchidos os critérios mencionados acima de modo a alinhar as normas brasileiras ao modelo internacionalmente consagrado. v. p. É por esta razão que o conceito de disponibilidade jurídica torna-se menos flexível e sujeito ao preenchimento de muitos requisitos formais para a sua qualificação. o abuso e não a onerar todas as formas de investimentos feitos por empresas brasileiras no exterior. proporcionalidade e disponibilidade: considerações acerca do artigo 74 da Medida Provisória nº 2. Através da aplicação do princípio da proporcionalidade. 225 Há outros autores que possuem entendimento muito semelhante a este. 2007. n. In: ROCHA. disponíveis já que a legislação do país permite que o sócio controlador tenha elevada ingerência na sociedade controlada. Transparência fiscal internacional. Grandes questões atuais do direito tributário. O imposto de renda e os lucros auferidos no exterior. que seja juridicamente válida a tributação através do reconhecimento. n. Valdir de Oliveira (Coord. Este entendimento é. por vezes. desde a sua apuração. Luis Eduardo. 2003. um reflexo da visão da pessoa jurídica como ente distinto e autônomo em relação à pessoa jurídica que detém participação na sua estrutura societária.158-35. Embora esta linha de entendimento venha a se somar à que defende a inconstitucionalidade do regime. resultaria que apenas as rendas produzidas por investimentos feitos em paraísos fiscais ou beneficiados por regimes fiscais privilegiados – e que preenchessem os demais requisitos delimitados acima – é que seriam atingidos pelo regime brasileiro224. principalmente. 99. Transparência fiscal internacional. fundamentalmente. 6. desprezando. no que diz respeito ao seu patrimônio. pelo regime de competência. da. Transparência fiscal no direito tributário brasileiro.

estão aliados a interesses fiscais (primeira linha doutrinária). O que já deve ter ficado claro até o presente momento é que o MEP é uma técnica de avaliação de investimentos feitos em sociedades controladas e coligadas e que a legislação vigente tem utilizado a referida técnica como forma de quantificação e submissão dos resultados positivos auferidos no exterior – bem como os demais elementos positivos que influenciam no cálculo da mutação patrimonial positiva sofrida pelas controladas e coligadas . Trata-se do (possível) segundo momento de debate sobre a validade jurídica do regime tributário que não excluirá a discussão quanto conceito constitucional de renda. no entanto. grandes empresas de capital nacional internacionalizadas (segunda linha doutrinária).3.1. em especial. chamar atenção para um novo campo de debate que não está preso a estas duas linhas analisadas. seja o do fisco. Não pretendemos.171 Entre a doutrina especializada. na ocasião. fizemos menção ao método da equivalência patrimonial sem que. Por outro lado. no presente trabalho. 4. tivéssemos feito uma análise mais profunda sobre o tema. Os comentários que serão feitos neste tópico são importantes na medida em que eles esclarecem os fundamentos nos quais algumas das linhas de pensamento demonstradas acima estão respaldadas.3. Esta disputa torna-se perfeitamente visível quando se olha para o placar acirrado da ADI 2. Trata-se aqui de uma batalha que se trava no campo jurídico motivada. mas se focará na adequação regime frente à Ordem Econômica Constitucional. sustentando a coerência dos argumentos do Ministro Nelson Jobim e. fica muito claro que as linhas de entendimento contrárias aos votos do Ministro Nelson Jobim e da Ministra Ellen Gracie são motivadas por argumentos que amparam um posicionamento visivelmente favorável aos interesses dos contribuintes. O nosso objetivo será. na maior parte dos casos.588 no STF. neste sentido. há também autores que se propõe a defender a validade jurídica do regime de tributação de lucros auferidos no exterior. Os efeitos fiscais do Método da Equivalência Patrimonial (MEP) Em diversos momentos do presente trabalho. pela proteção de um determinado grupo de interesse. firmar um posicionamento sobre qual dessas linhas deve prevalecer. seja ele o dos contribuintes.

o resultado do exercício. cabe tecer comentários mais detalhados sobre o seu funcionamento na legislação comercial.A. mantém-se o valor histórico do investimento. No que diz respeito às controladas. no entanto. a legislação fiscal previa. o MEP só era aplicável em relação às coligadas nas quais a detentora de participação societária possuísse “investimento relevante” – nos termos definidos pelo parágrafo único do artigo 247 da Lei das S.A. De acordo com o referido dispositivo legal.172 estrangeiras – à tributação imediata na pessoa da sociedade controladora ou coligada residente no Brasil.638/2007 e 11. – e sobre cuja administração a detentora de participação societária tivesse “influência”.). O dever de avaliar os resultados de coligadas e controladas está previsto no artigo 248 da Lei 6. o qual deverá ser reajustado a cada novo exercício. modificaram o enunciado normativo do artigo 248 da Lei das S. devendo o valor do investimento ser determinado através da aplicação do percentual de participação societária da sociedade investidora sobre o valor do patrimônio líquido da controlada ou coligada.A. . “os investimentos em coligadas ou em controladas e em outras sociedades que façam parte de um mesmo grupo ou estejam sob controle comum serão avaliados pelo método da equivalência patrimonial”. As duas leis. não havendo qualquer ajuste contábil na conta do investimento no ativo da investidora. Na sistemática vigente anteriormente à reforma realizada pelas Leis nº 11. Assim. Apenas nas situações em que a sociedade não fizer parte do mesmo grupo e não estiver sujeita a controle comum é que o MEP não será aplicável. nos termos do artigo 248. nem qualquer contrapartida em conta de resultado. A despeito de a legislação comercial determinar a inclusão dos resultados do ajuste positivo constatado em virtude da avaliação dos investimentos pela equivalência patrimonial na apuração do resultado contábil. a diferença positiva decorrente dos resultados auferidos pelas controladas e coligadas deverá compor. de modo a ampliar a abrangência da aplicação do MEP o qual passou a ser obrigatório a todos os investimentos em coligadas.404/76 (Lei das S. No método do custo. Antes mesmo de entrarmos na questão dos efeitos fiscais atribuídos ao MEP. o MEP era aplicável nas hipóteses em que a controladora detivesse 20% ou mais do capital social. estando tais investimentos sujeitos a avaliação pelo método do custo226. desde a publicação do Decreto- 226 Trata-se do método em que o valor dos investimentos da pessoa jurídica não são atualizados na medida em que são contabilizados resultados positivos nas sociedades investidas. controladas e em outras sociedades que façam parte de um mesmo grupo ou estejam sob controle societário comum.941/2009.

Com a vigência da Lei 9. mantida pelo seu artigo 25.249/95. atualmente a regra de neutralidade fiscal do MEP só é válida para investimentos detidos pela pessoa jurídica no Brasil. §1º. o que somente veio a ressaltar a regra de que o contribuinte não poderia compensar os prejuízos incorridos no exterior. A neutralidade fiscal do MEP não era prevista apenas pela legislação do IRPJ. . Tratava-se da regra de neutralidade fiscal dos efeitos da contrapartida do ajuste decorrente do MEP.173 lei nº 1. Diante dessas alterações. cuja finalidade consiste em permitir a consolidação das mutações patrimoniais decorrentes dos resultados econômicos havidos em cada uma das unidades componentes do grupo econômico ao longo do tempo. em seu artigo 7º. entretanto. ao menos em relação a investimentos realizados no exterior. a Instrução Normativa SRF nº 213/2002 previu. Primeiramente. criticou-se o fato de se utilizar de um método. ao menos em tese.158-35/2001 que a contrapartida do ajuste promovido pelo MEP deixou de ser considerada neutra para fins tributários. Foi com a regulamentação do artigo 74 da MP nº 2. por meio de instrução normativa. 4. Há. fortes críticas que vem sendo apresentadas à sistemática atual.598/77 no seu artigo 23. que o resultado positivo ou negativo dessa avaliação não seria computado na apuração do lucro real (resultado fiscal). para fins de reconhecimento e quantificação da renda para posterior submissão à tributação nacional já que o resultado da equivalência patrimonial não passa de reconhecimento do que já ocorreu na investida. o que já foi gerado e tributado. Ou seja. que os valores relativos aos resultados positivos da equivalência patrimonial deveriam ser considerados no balanço apurado em 31 de dezembro pela empresa enquanto que os resultados negativos deveriam ser adicionados para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL. §6º. 227 Conforme dispõe o artigo 2º. determinou-se a tributação do ajuste positivo e a neutralidade fiscal do ajuste negativo do MEP. como também pela legislação aplicável à determinação da base de cálculo da CSLL227. c. de modo que ele deixa de ter neutralidade fiscal quando os investimentos estão localizados no exterior. A consequência prática de se atribuir efeitos fiscais ao resultado apurado pelo MEP é a manipulação artificial da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. a regra da neutralidade fiscal do ajuste do MEP foi.689/88. ou seja. Com efeito. que introduziu no ordenamento jurídico brasileiro a tributação em bases universais da pessoa jurídica com uma regra de antidiferimento ampla. da Lei 7.

data de julgamento: 03/05/2011. Assim. ao tributar toda a contrapartida positiva em conta de resultado do MEP. 87. GONÇALVES. 25 da Lei 9. 100. Imposto de renda sobre o lucro das coligadas e controladas estabelecidas no exterior. GONÇALVES. dos lucros. transferências patrimoniais)229. rendimentos e ganhos de capital (art. Revista de Direito Tributário (RDT).g. 2003. Ministro Relator: Castro Meira. n. Conforme sustentamos. Ministro Relator: Humberto Martins. 229 Essas três críticas foram precisamente apontadas por: CEZAROTTI. vejam-se os seguintes julgados: EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1232796/RS. Guilherme. Revista Dialética de Direito Tributário (RDDT). contrariando-a frontalmente. §6º da Lei 9. data de julgamento: 03/04/2008. A terceira crítica também se refere a possível extravasamento do âmbito regulamentar de uma instrução normativa e é uma decorrência da primeira crítica. Ministro Relator: Humberto Martins. segunda turma. a base de cálculo do imposto teria sido alargada de modo a incluir variações patrimoniais positivas das sociedades investidas que não representam renda e que nem mesmo possuem respaldo legal (e.174 A segunda delas diz respeito à impossibilidade de uma instrução normativa prever tratamento legal distinto daquele estabelecido em lei. 2001. tão somente. ao submeter todo o acréscimo patrimonial sofrido pela controlada à tributação na pessoa da controladora. 2008. 228 O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem entendido que o artigo 7º da Instrução Normativa nº 213/2002 é ilegal na medida em que. José Artur Lima. Equivalência patrimonial e imposto sobre a renda. teria o dispositivo ora tratado da instrução normativa contrariado frontalmente dispositivo legal o que o tornaria ilegal. São Paulo: Dialética. Revista de Direito Tributário (RDT). tendo o referido dispositivo sido mantido até mesmo pelo artigo 74 da MP 2. São Paulo: Malheiros. REsp 1222719/RS. ele estaria captando valores que não necessariamente correspondem ao lucro. ampliando indevidamente a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Neste sentido. Lucros auferidos no exterior: a tributação do resultado da equivalência patrimonial pela IN SRF nº213/02. .249/95)228. José Artur Lima. n. a neutralidade da contrapartida do MEP estava previsto no artigo 25. REsp 983134/RS. 97. n. segunda turma. São Paulo: Malheiros. Critica-se o fato de o artigo 7º da IN ter determinado a tributação de toda a contrapartida em conta de resultado do ajuste positivo da equivalência patrimonial enquanto que a legislação teria previsto a tributação. Neste sentido.249/95.15835/2001 que não o revogou expressamente. data de julgamento: 27/03/2012. segunda turma.

questionou-se. conforme expusemos acima. a regra prevista no §5º do artigo 25 da Lei 9.3. nos moldes originalmente propostos. chamamos atenção para as diversas emendas apresentadas contra o dispositivo legal uma vez que os congressistas consideraram que atribuir tratamento distinto a lucros e prejuízos incorridos no exterior – uma vez que os lucros. do CTN. através da referida regra. entendido como sendo o acréscimo patrimonial experimentado pela pessoa jurídica.249/95. que a razão que teria motivado a manutenção do enunciado do dispositivo normativo. ganhos de capital e demais rendimentos são tributados no Brasil enquanto que os prejuízos não podem ser trazidos para o país e abatidos na base de cálculo da pessoa jurídica residente – seria injusto e contra o princípio da isonomia tributária.F. inciso I. Na ocasião. os fatores negativos que. de acordo com o artigo 43. Demais questões jurídicas presentes no 1º momento de debate 4. O mais importante deles diz respeito à possível afronta da regra ao princípio da capacidade contributiva previsto no §1º do artigo 145 da C.4. juntamente com os positivos.1. Já tratamos deste dispositivo no capítulo 2 quando analisamos criticamente o processo legislativo relativo à elaboração da referida lei. teria sido o receio das autoridades fazendárias brasileiras de que os contribuintes se utilizassem de artifícios para “gerar” prejuízos no exterior que.1.4. muitos são os questionamentos jurídicos ensejados por ela na atualidade. segundo a qual “os prejuízos e perdas decorrentes das operações referidas neste artigo não serão compensados com lucros auferidos no Brasil”. levam à correta aferição da base de cálculo do IRPJ e da CSLL que é justamente o lucro. a restrição criada pela lei à compensação de prejuízos auferidos no exterior . também. Não obstante a coerência do argumento apresentado pelo Dep.1. Dessa forma. se está restringindo. uma vez que.3. caso pudessem ser abatidos do resultado positivo incorrido no Brasil. Antônio Kandir ao rejeitar as emendas que propunham a alteração do conteúdo da regra tratada. Esclarecemos. indevidamente. no entanto. A questão da compensação dos prejuízos incorridos no exterior com os resultados positivos apurados no Brasil Juntamente com os questionamentos sobre a validade jurídica do regime de tributação de lucros auferidos no exterior. poderiam comprometer a arrecadação tributação nacional.175 4.

). Roberto Quiroga (Coord. 86-90. portanto. In: SANTI. n. isonomia de tratamento dos fatores (positivos e negativos) que influenciam na correta apuração da base de cálculo dos tributos brasileiros. Tributação internacional e dos mercados financeiros e de capitais. ZILVETI. Ao mesmo tempo em que a legislação determina que os lucros auferidos no exterior sejam incluídos na apuração da base de cálculo dos tributos devidos pela sócia brasileira. controles especiais e a exigência de informações para que as autoridades fiscais possam se cercar da certeza necessária de que os prejuízos são reais230. Uma segunda crítica que se poderia apresentar à regra brasileira é que ela atribui tratamento jurídico distinto a lucros e prejuízos. ano 1. para tanto. São Paulo: Quartier Latin. de repente. alegando que. têm um pequeno lucro. ela proíbe que o mesmo seja feito com prejuízos. GRECO. 2003. Belo Horizonte: Fórum. pagam imposto de renda brasileiro. Eurico Marcos Diniz de. a literatura especializada se opõe à pretensão do legislador de combater as práticas de “geração” de prejuízos no exterior através da criação de uma norma que impede que os prejuízos das controladas e coligadas sejam “trazidos” ao Brasil para compensá-los com os resultados positivos apurados pela sócia brasileira. Luis Eduardo. A consequência prática da regra de neutralização fiscal dos prejuízos incorridos no exterior é corretamente apontada por Luis Eduardo Schoueri quando o autor afirma que “empresas que têm prejuízos acumulados anos a fio e. Além do mais. . MOSQUEIRA. Revista Fórum de Direito Tributário (RFDT). Não há. Marco Aurélio. Isso ocorrerá na medida em que a sócia brasileira apure lucros em território brasileiro e as suas controladas apurem prejuízos no exterior que não poderão ser compensados com lucros apurados. 230 Cf. 2005. Globalização e tributação da renda mundial. Fernando Aurelio. 2. 231 SCHOUERI.176 afronta o princípio da capacidade contributiva e o conceito constitucional nuclear de renda na medida em que tributa aquilo que não configura legitima manifestação de capacidade contributiva e que sequer é lucro. a despeito de o acionista brasileiro jamais ter acesso àquele recurso”231. Anotações sobre temas de direito tributário internacional. p. embora a neutralização dos prejuízos fictícios seja um objetivo indispensável. havendo. o legislador não poderia tê-lo feito através de uma regra genérica de vedação à compensação de prejuízos.

Paris. Vale lembrar que. inclusive na brasileira. sendo uma delas residente no Brasil e outra no exterior. tanto nas operações de importação quanto nas de exportação. seja o vínculo de natureza econômica normalmente decorrente de algum negócio celebrado pelas partes (e. no direito brasileiro.1. 2010.4. a norma dispensa o requisito de “vinculação” quando uma das partes com a qual a outra transaciona é residente em paraíso fiscal ou se beneficia de regime fiscal privilegiado. defendido pela OCDE.3.g. Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations. sociedades sujeitas a controle comum. se aplicam em relação a compra e venda de mercadorias. o objetivo do regime de preços de transferência é assegurar que as transações entre partes vinculadas sigam o padrão. As regras que estabelecem preços-parâmetro de transferência entre partes vinculadas. at arm’s length para fins fiscais232. .2.177 4. indiretamente. Entre os diversos relatórios em que a OCDE trata da questão das regras de preços de transferência. Em outras palavras.g. 232 São vários os relatórios da OCDE em que consta o seu posicionamento em relação ao objetivo das normas de preços de transferência em assegurar que transações entre partes vinculadas obedeçam ao padrão at arm’s length para fins fiscais como medida de proteção da arrecadação tributária dos países contra estratégias que visem. bem como na fixação da taxa de juros em contratos internacionais de mútuo.430/96 e tem como propósito fundamental coibir que. a elisão fiscal. nas relações de mercado realizadas por partes vinculadas – seja o vínculo de natureza societária (e. Este regime está compreendido no conjunto de medidas adotadas pelos países para lidar com estratégias abusivas de elisão fiscal internacional. participação no capital social. prestação de serviços. pode resultar em uma grave anomalia do sistema. contrato de agência e distribuição) –. veja-se: OECD. O regime de tributação de lucros auferidos no exterior e as regras de preços de transferência O regime tributário de preços de transferência é regido. lucros ao exterior. Ocorre que. pura ou preponderantemente. sejam estipulados preços artificiais – ou seja. entre outras hipóteses). da aplicação conjunta dos regimes de preços de transferência e de tributação dos lucros auferidos no exterior pela pessoa jurídica. Explicaremos esta afirmação através de um exemplo prático. preços que não teriam sido fixados em transações normais de mercado entre partes independentes – com o propósito preponderante ou exclusivo de reduzir a base de cálculo do imposto devido no Brasil e transferir. pelos artigos 18 a 24-B da Lei nº 9. sociedades pertencentes ao mesmo grupo societário. em diversas legislações.

o método que alcançou o maior valor – o mais favorável ao contribuinte. A anomalia está justamente no fato de que cada uma das operações toma. antes ainda.000. da aplicação da sistemática resultaria que a empresa A deveria arcar com a tributação de IRPJ e CSLL sobre R$ 400. O possível conflito entre os preços de transferência e a legislação CFC.000. enquanto o regime de preços de transferência limita o valor da transação para efeitos de dedutibilidade na forma de custo na apuração da base de cálculo dos tributos incidentes.178 Imagine-se que a empresa A é residente no Brasil e detenha 80% da participação societária da empresa B. para fins de dedução na forma de custo.000)233. residente na Holanda.00. ou seja. Imagine-se que a empresa A também esteja sujeita ao pagamento de IRPJ e CSLL sobre a sua renda mundial. Diogo Ferraz chama atenção para o fenômeno tratado. 121.34 = 68.000. Considerando que após a aplicação dos métodos para a correta estimativa do valor do preço-parâmetro de importação.000. como base. como também com a fração do valor da operação que não pôde ser deduzida na importação – e que pode ser considerada como parcela de imposto que se pagou a mais – devido à legislação de preços de transferência (200. filiais e sucursais residentes no exterior. para tanto. .158-35/2001.34 = 136. p. por outro este “reajuste” não vale quando o objetivo é tributar em bases universais. consequentemente. Diogo.000 x 0. 2005. São Paulo: Dialética. seguindo-se.430/96. previstos no artigo 18 da Lei nº 9. 233 Utilizando-se de exemplo semelhante. indedutível o valor de R$ 200. Revista Dialética de Direito Tributário (RDDT). portanto – determinou que o preço da operação.000). tenha sido R$ 300. Imagine-se também que a empresa A promova a importação de mercadorias da empresa B tendo pagado a esta última o valor de R$ 500.00 (80% do valor do resultado positivo apurado pela controlada). coligadas.000 x 0. 22-33. n. diga-se de passagem. Neste sentido. a sistemática já tratada anteriormente à exaustão do artigo 74 da MP nº 2. tornando. da disponibilização dos lucros aos sócios brasileiros. o regime de tributação de lucros auferidos no exterior determina que a fração de participação societária da integralidade do valor da transação efetuada seja tida como base de cálculo dos tributos brasileiros. Se por um lado a legislação brasileira determina que o fisco reajuste o preço das transações para menos entre partes vinculadas quando se regula a extensão do direito de deduzir custos e despesas da base de cálculo do imposto brasileiro.00. Assim. A consequência disso é que o sócio brasileiro não apenas deve arcar com a tributação incidente sobre lucros ainda não disponibilizados (400. valores diferentes para determinação de consequências tributárias. sobre os resultados positivos apurados por controladas.00 na apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. veja-se: FERRAZ.

o que levaria à sua invalidade jurídica. A presente linha de debate não despreza o debate que caracterizou o 1º momento. O nosso objetivo. Tributação dos Lucros das Controladas e Coligadas Estrangeiras. portanto. 2º momento de debate da constitucionalidade do regime: a Ordem Econômica Constitucional e a internacionalização empresarial O debate sobre a constitucionalidade do regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior está gradualmente migrando da discussão quanto à disponibilização da renda e o conceito constitucional de renda para um debate maior que visa confrontar se os efeitos do regime sobre o processo de internacionalização produtiva das empresas nacionais. 234 Cf. chamar atenção para as possíveis repercussões jurídicas. até então. . por outro lado. para dois regimes jurídicos que se aplicam aos resultados de uma mesma transação. 112-118. pouco explorada. MACIEL.3. afrontam a Ordem Econômica Constitucional. no plano das normas e princípios constitucionais que orientam a ordem econômica. Abaixo. 2007. não a substituí-lo. p. O presente debate só vem a se somar ao debate anterior. Procura. Rio de Janeiro: Renovar. demonstraremos em que medida os efeitos do regime brasileiro sobre o processo de internacionalização produtiva de empresas brasileiras podem afrontar a Ordem Econômica Constitucional. Taísa Oliveira. ensejadas pelos efeitos econômicos advindos da incidência do regime brasileiro.2. neste sentido. é analisar as repercussões jurídicas do regime de tributação de lucros auferidos no exterior sob uma perspectiva nova. dos quais tratamos no capítulo anterior. mas que é tributada através do regime de tributação em bases mundiais234.179 Há. 4. o que acarreta a bitributação e a consequente violação do princípio da capacidade contributiva – orientador de todo o sistema tributário nacional – justamente da parcela que não se permite deduzir em virtude da aplicação da legislação de preços de transferência. grande incoerência no fato de o sistema tributário admitir valores distintos como base de cálculo.

p. op. sendo que a primeira expressão corresponde ao resultado da sua incidência no plano da economia237. veja-se: TAVARES. Para José Afonso da Silva. Deve-se.” De acordo com o autor. 237 Segundo Tavares. Constituição. é o capitalista”236. dentro de um específico sistema econômico. em essência. a ordem econômica é “a expressão de um certo arranjo econômico. André Ramos. Deste modo. São Paulo: Malheiros. 791. 75. sendo que muitas das normas incidentes estão previstas na legislação infraconstitucional. ou seja: que dá forma ao sistema econômico. 2006. corresponde aos princípios.1. Não é a toa que o fenômeno da constituição econômica tomou 235 236 TAVARES. SILVA. Curso de direito constitucional positivo. todas as disposições relativas à disciplina constitucional da ordem econômica devem ser lidas em conjunto com o restante dos dispositivos constitucionais para que delas seja extraída a melhor interpretação. a constituição econômica (formal) é “a parte da Constituição que interpreta o sistema econômico. preordenado juridicamente. p. 2010. a ordem econômica é o resultado da incidência de normas de caráter mais amplo do que aquelas presentes na constituição econômica na medida em que apenas uma parte das normas que incidem sobre a ordem econômica estão previstas no conjunto de regras e princípios formalmente previstos na constituição econômica. Não cabe aqui fazermos uma análise detalhada das origens históricas da constituição econômica. Não se pode incorrer no risco de se dizer que ordem econômica tem o mesmo significado que constituição econômica ou ordem constitucional econômica uma vez que estas últimas expressões correspondem a todas as regras e princípios constitucionais que regem a economia como um todo. porque leva à uma interpretação restrita do texto constitucional. A doutrina especializada denomina a parte da Constituição destinada a regular a ordem econômica de “constituição econômica” a qual. p.180 4. José Afonso. regras ou instituições que traduzem juridicamente os elementos determinantes do sistema econômico235. mas vale a pena destacar que a sua emergência teve como pressuposto fundamental a ideia de que a economia tem suas imperfeições e que cabe ao Estado assegurar valores. que. cit. 83. . de modo a evitar que decorram efeitos perversos de uma economia que não sofre qualquer regulação estatal. tais como abusos concorrenciais e injustiças sociais provocadas pelas desigualdades econômicas. Neste sentido.2. princípios e regras que deverão delinear o seu funcionamento no plano prático. segundo André Ramos Tavares. São Paulo: Método. sobretudo. Direito constitucional econômico. ordem econômica e desenvolvimento nacional A Constituição Federal de 1988 seguiu a tradição de algumas das suas antecessoras e dispôs sobre a ordem econômica. fazer a ressalva de que a pretensão de se analisar a constituição econômica como objeto autônomo em relação ao restante do texto constitucional é criticável do ponto de vista metodológico. entretanto.3.

Constituição econômica e desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituição de 1988. 51. cit. Neste sentido. 2011.. p. conforme apontam os próprios autores. inserida neste contexto e possui pretensões claramente transformadoras. a Constituição Federal de 1988 prevê princípios em sentido estrito e em sentido amplo242. a tentativa de conciliar a perspectiva liberal com a social deu ensejo à pretensão das constituições em transformar radicalmente a realidade social presente. BERCOVICI. VIEIRA. que “as constituições deveriam zelar pela sua característica liberal – ou seja. sendo ela “típica do reencontro entre constitucionalismo e desenvolvimento no sentido coletivo-social do termo”241. A Constituição Federal de 1988 está. 51. 242 Adotamos. Direito constitucional econômico. protetiva de direitos – mas o desprezo pela questão social deveria ser igualmente superado”239. segundo Vieira e Dimoulis. 241 DIMOULIS. sendo considerada por muitos como mera formalização e consagração de um poder de fato238. 239 Ibid. Fragmentos para um dicionário crítico de direito e desenvolvimento. 52. O diagnóstico feito por Dimitri Dimoulis e Oscar Vilhena Vieira aponta que entre o século XIX e XX as constituições passaram por um forte fogo cruzado de distintas posições políticas. op. In: RODRIGUEZ.. após a segunda guerra mundial. Constituição e desenvolvimento. p. São Paulo: Método. Dentre os princípios em sentido amplo que orientam a ordem econômica – ou seja. p.). p. dirigentes ou transformadoras preocupadas não apenas em assegurar a realidade existente. No entanto. que erodiram o prestígio político que elas haviam conquistado anteriormente. mas também em estabelecer um programa para o futuro240. 2005. Gilberto. Dimitri. o mesmo critério de separação conceitual proposto por André Ramos Tavares. ora mais liberais ora mais intervencionistas. neste sentido. São Paulo: Malheiros. Oscar Vilhena. p. André Ramos. VIEIRA. Em relação à ordem constitucional econômica. confira-se: TAVARES. aqueles esparsos no texto constitucional não expressamente previstos no capítulo I do título VII que dispõe sobre “A Ordem Econômica e 238 DIMOULIS. 240 Cf. 2006. os quais pregavam que o mercado se autorregulava de modo a se ajustar no futuro não obstante eventuais distorções de curto e médio prazo. Assim. 125-128. .181 maiores proporções depois da segunda guerra mundial quando os modelos clássicos que orientavam a economia. foram muito questionados devido à crise mundial de 1929 e substituídos por modelos mais intervencionistas sob a influência da escola keynesiana. José Rodrigo (Org. É neste contexto em que se inserem as constituições aspiracionais. São Paulo: Saraiva. Dentre os valores transformadores incorporados por essas constituições está o desenvolvimento como sendo um objetivo fundamental a ser alcançado pelo Estado. ficou claro. 31-35.

pela sociedade. deve o Estado se orientar por visões políticas e ideológicas previstas na própria Constituição243. portanto. São Paulo: Malheiros. justa e solidária. sobretudo. O papel que o Estado tem a desempenhar na perseguição da realização do desenvolvimento. em conformidade com o disposto no artigo 174 da Constituição Federal. 244 GRAU. 2005. é. (v) a defesa do consumidor. que a Constituição Federal de 1988. Na visão de Gilberto Bercovici. II. 217. 3º. incentivo e planejamento do Estado quando atua como agente normativo e regulador da atividade econômica. de resto. 69-71. p. no desempenho das funções de fiscalização. (vi) a defesa do meio ambiente. encontra fundamentação neste art. Eros Roberto Grau também demonstra postura favorável à centralidade do Estado no papel de planejador do desenvolvimento nacional ao afirmar que: Garantir o desenvolvimento nacional é. (iii) a função social da propriedade. Os princípios em sentido estrito que orientam a ordem econômica – expressamente previstos nos incisos do artigo 170 – são: (i) a soberania nacional. Para definir os objetivos a serem alcançados pelo plano de desenvolvimento. (ii) a propriedade privada. . 243 BERCOVICI. transformadora em sua essência. São Paulo: Malheiros. Eros Roberto. 2005. (iv) a livre concorrência. p. realizar políticas públicas cuja reivindicação. tal qual construir uma sociedade livre. na aliança que sela com o setor privado. a Constituição Federal estabeleceu as bases para um projeto nacional de desenvolvimento e deve o Estado assumir o papel central no processo de desenvolvimento através da sua função de planejamento – como de fato foi feito nos planos adotados pelo Governo Federal ao longo do século XX – deixando-se de limitar a sua atuação à fiscalização e ao incentivo dos agentes econômicos privados. (viii) a busca do pleno emprego.182 Financeira” – encontra-se a garantia do desenvolvimento nacional previsto no inciso II do artigo 3º como “objetivo fundamental da República Federativa do Brasil”. A ordem econômica na Constituição de 1988 . O objetivo da garantia do desenvolvimento deve se aplicar. Gilberto. É inegável. incorporou o desenvolvimento como objetivo fundamental da República em sentido amplo o qual deve ser aplicado como direcionador da ordem econômica. primordial 244. e (ix) o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham a sua sede e administração no País. (vii) a redução das desigualdades regionais e sociais. Constituição econômica e desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituição de 1988.

na condição de mandamento endereçado ao legislador que deve implementar programas direcionados a alcançar tal objetivo sob pena de responsabilização jurídica e política245. VIEIRA.183 Assim.). Constituição e desenvolvimento. In: RODRIGUEZ. podemos afirmar que uma política pública – econômica. Segundo Amartya Sen. José Rodrigo (Org. o conceito de desenvolvimento apenas à sua 245 DIMOULIS. pois esta dimensão tomada em sua individualidade não poderá ensejar o desenvolvimento do país como um todo. inciso II da Constituição Federal que podem ser traduzidas na seguinte questão: Seria o artigo 3º. Dimitri. p. 246 Cf. Devemos fazer aqui a ressalva de que. Amartya. Reforma jurídica e reforma judicial no processo de desenvolvimento. Oscar Vilhena. São Paulo: Saraiva. 56. II. quando se pensa em uma política de desenvolvimento nacional. o Estado deve cumprir o importante mandato constitucional de promover o desenvolvimento através da criação de planos econômicos e da adoção de uma política industrial clara que deve servir como parâmetro orientador para o setor privado e determinante para o setor público. Fragmentos para um dicionário crítico de direito e desenvolvimento. A Constituição Federal de 1988 não restringiu. segundo. In: Direito e Desenvolvimento: análise da ordem jurídica brasileira sob a ótica do desenvolvimento. da Constituição uma norma de conteúdo programático (baixa densidade normativa) ou o referido mandamento constitucional possui relevância normativa maior (norma de elevada densidade normativa)? Dimoulis e Vieira enfrentaram esta questão e defendem a vinculatividade direta e imediata da norma que institui o objetivo de se assegurar o desenvolvimento em dois sentidos distintos: primeiro. não se pode restringir o conceito de desenvolvimento ao mero crescimento econômico. . enquanto indicação ideológica do constituinte que deve servir como orientador do processo de aplicação do direito constitucional e infraconstitucional. no entanto. agrícola e até mesmo fiscal – que não favoreça o desenvolvimento nacional será inconstitucional. sob pena de agressão à ordem econômica constitucional vigente. “desenvolvimento” deve ser um conceito analisado em uma “moldura conceitual ampla” não se restringindo apenas à sua dimensão econômica246. SEN. 2011. embora contribua substancialmente. industrial. Concordamos com esta visão e a adotamos como pressuposto da construção interpretativa que se fará adiante. tendo-se em vista a sistemática constitucional em vigor. Neste sentido. Há discussões doutrinárias quanto à densidade normativa do artigo 3º. devendo ele estimular atividades econômicas que sejam do interesse nacional tendo-se em vista o seu desenvolvimento econômico.

2. arrecadação tributária e investimentos feitos no Brasil.184 acepção econômica na medida em que assegura direitos de diversas naturezas distintas (civis. que o Brasil ainda não assumiu uma postura clara quanto a apoiar ou não a internacionalização produtiva das suas empresas.2. ocasião em que ponderamos as críticas feitas aos seus possíveis efeitos sobre a geração de empregos. deverão ser sopesadas. culturais. ao estabelecer um regime de tributação em bases universais da pessoa jurídica com uma regra de antidiferimento ampla. balança comercial (exportações). entre outros). também. a sua resposta tem implicações claramente jurídicas na medida em que ela determinará se a postura do Governo Federal. As possíveis respostas apresentadas à questão acima. com os possíveis limites que o ordenamento jurídico – em especial a Constituição Federal – poderá impor na fixação da política industrial desejada. Internacionalização empresarial e a Ordem Econômica Constitucional: Quais são os limites jurídicos que o Estado deve observar ao criar uma política industrial de internacionalização produtiva? Ao tratar da relação do tema da internacionalização produtiva e do desenvolvimento nacional. analisamos. Demonstramos. pelo formulador de políticas públicas. o posicionamento da literatura especializada em relação às implicações da estratégia de internacionalização produtiva para o desenvolvimento nacional como um todo. sendo este um tema que carece de um posicionamento governamental claro.3. 4. haja vista o contexto atual marcado . cabe perquirir a pergunta colocada no título do presente subitem: Quais são os limites jurídicos que o Estado deve observar ao criar uma política industrial de internacionalização produtiva? No capítulo 3. sociais. está de acordo ou não com o mandato que lhe foi atribuído pela constituição econômica (de assegurar o desenvolvimento). no capítulo 3. Neste sentido. deve-se buscar responder a seguinte pergunta: Em que medida a internacionalização produtiva favorece o desenvolvimento nacional? Embora a tarefa de responder essa pergunta necessite de conhecimentos extrajurídicos. bem como os argumentos contrários que podem ser apresentados a essas críticas.

Diante de todas as evidências expostas. para o desenvolvimento econômico e social do País (inciso VIII). conforme afirmamos – previsto na Constituição Federal de 1988. Em relação à internacionalização produtiva. é razoável concluir que. sobretudo no artigo 9º. os governos assumiram uma postura tímida e pouco clara. desde que contribuam para o desenvolvimento econômico e social do País (inciso II) e de captação de recursos no mercado externo para financiar a aquisição de ativos e a realização de projetos de investimentos no exterior por empresas brasileiras. há diversos países que possuem agências destinadas a regular especificamente a forma com a qual se dará a internacionalização produtiva das suas empresas para que ela se reverta em desenvolvimento para o país exportador de capitais. com isso. Apenas a título de comparação. uma vez condicionada a um determinado processo composto por diversos critérios e condicionantes. prevê a possibilidade de financiamento da aquisição de ativos e de investimentos realizados por empresas de capital nacional no exterior. A regulação estatal da internacionalização produtiva cumprirá o requisito de “promoção do desenvolvimento econômico e social” exigido no estatuto do BNDES e. na experiência internacional.185 pela importância da estratégia de internacionalização produtiva para as empresas de capital nacional como condição para o seu crescimento e sobrevivência em um mundo globalizado. a internacionalização produtiva contribuirá para que o Estado assegure o desenvolvimento nacional. Nas políticas industriais brasileiras. desde que tais financiamentos contribuam. ao invés de gerar externalidades negativas para o Brasil. condições que indubitavelmente compõem o conceito de desenvolvimento – amplo. juristas. ganhos de arrecadação tributária e maiores investimentos no próprio país. promovendo acréscimo de exportações. embora não caiba a nós. gerará externalidades positivas. o BNDES tem adotado critérios objetivos ao financiar operações de internacionalização produtiva de empresas de capital nacional que visam assegurar que a constituição de fatores produtivos no exterior se reverta . igualmente. podendo ela ser vista quando se observa que o estatuto social do BNDES. Conforme expusemos anteriormente neste trabalho. ensejando a criação de mais empregos no país. estabelecer os critérios que deverão orientar uma política industrial de fomento à internacionalização produtiva – tarefa esta reservada aos administradores e economistas –. observamos que os governos da Nova República parecem ter optado pela estratégia de internacionalização comercial através do fomento às exportações brasileiras ao invés de incentivar a criação de unidades produtivas no exterior.

3. Estes casos devem ser reprimidos pelo Estado. sobretudo. quando atua como agente normativo e regulador da atividade econômica. bem como os pressupostos destacados nos subitens anteriores. sob pena de incorrer em inconstitucionalidade por afronta ao preceito constitucional que impõe ao Estado o dever de promover o desenvolvimento nacional. arrecadação nacional e investimentos internos. há situações em que a internacionalização produtiva de empresas brasileiras claramente não atenderá ao objetivo de promoção de desenvolvimento nacional.2. podemos concluir que o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior será inconstitucional caso mantenha o seu desenho atual segundo o qual ele se aplica a todas as situações envolvendo uma empresa de capital nacional internacionalizada. na função de planejamento. uma política industrial de incentivo (ou desincentivo) à internacionalização produtiva deve ser sensível às hipóteses em que este fenômeno será favorável (ou não) ao desenvolvimento nacional. 4. Por outro lado. Trata-se da internacionalização que gerará impactos negativos em termos de empregos. com o desenho amplo em vigor atualmente. Isto porque. Este é um exemplo claro de que a internacionalização produtiva pode claramente contribuir positivamente para o desenvolvimento nacional. controladas e coligadas de empresas brasileiras nos mercados externos onde estão localizadas devido às diversas razões oportunamente analisadas neste trabalho. o regime se . Um exemplo emblemático foi o financiamento do BNDES para a aquisição de unidades produtivas localizadas no exterior pela JBS-Friboi mediante a condição de que a empresa brasileira aumentasse as suas exportações de origem brasileira através da sua destinação à unidade produtiva recém-adquirida na Argentina. sucursais. O regime de tributação de lucros auferidos no exterior e a Ordem Econômica Constitucional Conforme vimos no capítulo 3 deste trabalho.3. Portanto.186 em desenvolvimento para o Brasil. balança comercial. Tendo-se em vista este pressuposto. o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior representa um desincentivo indireto à internacionalização produtiva na medida em que afeta a capacidade de competição das filiais.

F. África e Caribe. O problema é que a norma jurídica não é capaz de distinguir uma situação das outras já que em princípio ela se aplica a todas as hipóteses (favoráveis e desfavoráveis ao desenvolvimento). o qual poderia também ser buscado através de uma política industrial de internacionalização produtiva de empresas brasileiras em países sul-americanos. a sua incidência será constitucional. prevista no artigo 3º. a incidência do regime será inconstitucional ao passo em que. se apresentou favorável à consolidação de cadeias produtivas integradas envolvendo países da América Latina. o que também ensejaria a sua inconstitucionalidade247. coligadas ou controladas em paraísos fiscais ou sob a incidência de regimes fiscais privilegiados com o propósito puro ou preponderante de postergar ou reduzir o fato gerador do imposto no seu país de residência (geralmente esta intenção está 247 Vale lembrar que o próprio Plano de Desenvolvimento Produtivo (PDP). Sem falar que o objetivo orientador da atuação brasileira nas suas relações internacionais previsto no parágrafo único do artigo 4º da C. conforme demonstramos no capítulo 3. inciso II da C. política. Defendemos que. o que fará com que o seu campo de incidência tributária inclua as situações nas quais a internacionalização produtiva deveria ser estimulada pelo Estado como forma de cumprimento da diretriz constitucional. estas sim. . quanto às situações consideradas como contrárias que.187 aplica tanto às situações tidas como favoráveis ao desenvolvimento nacional e que. que qualifica o desenvolvimento nacional como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil e princípio orientador da ordem econômica constitucional. no segundo caso (internacionalização desfavorável ao desenvolvimento). sucursais. sob o ponto de vista estritamente da Ordem Econômica Constitucional. deveriam sofrer um regime tributário mais severo com a finalidade indutora de desestimulá-las. mas sim incentivadas pelas políticas nacionais. – segundo o qual A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica.F. no primeiro caso (internacionalização favorável ao desenvolvimento). tais como as hipóteses em que empresas constituem filiais. portanto. não deveriam ser desestimuladas. A inconstitucionalidade apontada aqui poderia ser facilmente evitada caso o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior fosse direcionado apenas para coibir o abuso de determinadas operações de elisão fiscal internacional que justificassem uma postura mais rígida por parte da jurisdição fiscal brasileira. social e cultural dos povos da América Latina. visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações –. do Governo Lula.. poderia ser igualmente frustrado pelo atual regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior.

previstos na Constituição Federal. é através da sua aplicação. entre outras situações. É fundamental que as normas tributárias sejam orientadas por uma política . Entendemos que o juízo de adequação à ordem econômica constitucional deverá ser sempre suscitado quando o formulador de políticas públicas tiver em mente uma alteração legislativa no sistema tributário nacional. diminuir a vulnerabilidade das suas empresas no mercado internacional. este argumento não pode servir de substrato para justificar que normas tributárias combatam todas e quaisquer situações de internacionalização de fatores produtivos. Assim. fiscais). Tal parâmetro constitucional pode ser objetivamente aferido quando se observa. pois. por exemplo. quando a norma pretendida possuir nítidos efeitos econômicos sobre os operadores privados nacionais. inclusive.188 atrelada aos rendimentos passivos devido à sua volatilidade elevada). a busca pelo desenvolvimento nacional. pois a própria Constituição Federal de 1988 oferece um parâmetro jurídico que pauta a atuação do Estado ao elaborar políticas industriais (e. que a internacionalização produtiva no caso concreto foi capaz de gerar empregos no Brasil. Não cabe a nós definir quando ela trará vantagens para o país. mas o fato é que. não se pode defender que um regime de tributação com um desenho amplo – sem contornos antielisivos – seja capaz de diferenciar situações de internacionalização produtiva nitidamente desejáveis para o desenvolvimento nacional daquelas claramente indesejáveis. trazer divisas para o país na forma de receitas de exportação. provocando efeitos indesejáveis à economia nacional. a internacionalização produtiva contribui positivamente para o desenvolvimento nacional. em especial. Dessa forma. influenciando as suas decisões de investimento e. a sua capacidade concorrencial em mercados internacionais. obedecidos certos requisitos. seguindo a lógica do presente argumento. a regra de antiferimento deveria se aplicar somente às hipóteses de internacionalização produtiva que não levam ao desenvolvimento nacional. particularmente. que o Estado estará legitimamente desincentivando a internacionalização que não atende aos objetivos fundamentais do país. o que tornará incompatível com a ordem jurídica vigente a existência de um regime tributário que não se respalde em um critério capaz de discriminar as situações favoráveis ao desenvolvimento nacional daquelas desfavoráveis para que seja aplicável à sistemática de combate ao diferimento. Ainda que admitamos que o fato de o Brasil ainda não ter assumido uma postura clara quanto à conveniência de se ter empresas nacionais internacionalizadas dificulte a identificação das situações que devem ser combatidas daquelas que devem ser incentivadas pelo Estado e pela ordem jurídica.

4. O regime de tributação de lucros auferidos no exterior e o direito internacional A dupla tributação internacional da renda vem se tornando um problema cada vez mais comum na medida em que os países optam por tributar. com isso. A composição da turma julgadora do STF foi sensivelmente alterada desde que os votos da ADIN nº 2. não apenas os ativos e as transações oriundos do seu território. em especial na discutida no presente tópico (regime versus Ordem Econômica Constitucional).588 foram proferidos. no entanto. O que não mudará de um momento para o outro do debate é o fato de que. a decisão que for proferida em relação a este RE será igualmente reconhecida a todos os demais casos que versem sobre a mesma matéria de direito e que permanecerão sobrestados no Tribunal de origem aguardando o julgamento do recurso representativo da controvérsia. Acreditamos que o presente debate ganhará força nos tribunais superiores brasileiros especialmente no tocante à discussão judicial da sistemática de tributação de lucros auferidos no exterior248. os argumentos e ponderações que serão apresentados. à luz do princípio do fomento às atividades econômicas lucrativas geradoras de empregos e divisas”. 4. é possível observar uma disputa de interesses muito acirrada entre contribuintes.189 industrial de promoção do desenvolvimento muito clara. portanto. que o debate que caracterizou o 1º momento será deixado de lado.586. Artigo publicado em 02/04/2012.15835/2001 e do §2º do artigo 43 do CTN – este último sem redução de texto – o STF reconheceu repercussão geral ao Recurso Extraordinário (RE) nº 611. no entanto. Muito pelo contrário. nos termos do artigo 543-A e 543-B do Código de Processo Civil (CPC) e. é o campo de debate jurídico em que se trava a disputa de interesses e. . O que poderá mudar. É interessante observar o comentário do Ministro Joaquim Barbosa (último voto que faltava para concluir o julgamento da ADIN 2. Veja -se. mas o debate quanto à constitucionalidade do regime brasileiro passará a se fazer presente também em novas frentes. Ele continuará a ser debatido. e o fisco. o que não ocorreu em relação ao regime ora estudado. preocupado em proteger ao máximo a arrecadação tributária através de normas eficientes e práticas. preocupados com a sua capacidade competitiva e em pagar menos tributos. neste sentido: STF pode recomeçar do zero julgamento sobre controladas no exterior. como também os ativos e as transações econômicas oriundos de 248 Diante do cenário pouco favorável à declaração de inconstitucionalidade do artigo 74 da MP nº 2. tendo muitos dos ministros que manifestaram entendimento a favor da constitucionalidade dos dispositivos mencionados sido aposentados o que poderá indicar a possibilidade de recomeçar o julgamento do zero. Valor Econômico. Não acreditamos. em ambos. São Paulo. conforme demonstramos no capítulo 2.588) ao reconhecer a repercussão geral do RE da cooperativa: “é imprescindível contextua lizar a tributação quando aos seus efeitos sobre a competitividade das empresas nacionais no cenário internacional.

quanto à do Estado de fonte que tributa a fonte produtora no seu próprio território. No entanto. com precisão. Os tratados possuem a função de delimitar 249 VOGEL. portanto. p. Na dupla tributação jurídica. 9-10. A abordagem correta consiste em olhar para os tratados como instrumentos de direito internacional público por meio dos quais os Estados. os tratados internacionais celebrados para evitar a dupla tributação pressupõem que cada jurisdição fiscal possui soberania para aplicar as suas próprias normas internas. International tax & business lawier. Há. duas ou mais jurisdições fiscais tributam um mesmo contribuinte. 251 Ibid. a mesma das normas de determinação do direito aplicável. 1986. em um determinado período de apuração. os Estados criaram mecanismos previstos na sua legislação interna. p. Por estas razões. tanto a do Estado de residência da sociedade investidora que tributa em bases universais. 6. a dupla tributação jurídica da dupla tributação econômica. A sua função não é. O problema da dupla tributação internacional está. neste sentido. 250 Ibid. Klaus. . na pessoa de contribuintes diferentes 249. inclusive para alcançar materialidades econômicas que não estão apenas em seu território.. porém. nítida sobreposição do exercício da competência das duas jurisdições fiscais distintas. Para combater o fenômeno da dupla tributação. O Brasil. Na dupla tributação econômica. diretamente associado à opção política dos países em tributar os seus contribuintes em bases universais. 22-26. em virtude de uma mesma materialidade econômica (transação econômica ou propriedade de determinados ativos). neste sentido. havendo também o problema de tais medidas não serem harmonizadas o que poderá dar ensejo a inconsistências na sua aplicação. a exemplo do que ocorre com o direito internacional privado. uma mesma materialidade é objeto de tributação simultânea por duas ou mais jurisdições fiscais. as medidas unilaterais destinadas a combater a dupla tributação são insuficientes para preveni-la por completo uma vez que elas não cobrem. na maioria das vezes. por exemplo. p. que em princípio detêm plena jurisdição tributária.190 outros países. conforme alerta Vogel. Klaus Vogel diferencia. acordam em limitá-la ou restringi-la reciprocamente251.. todas as situações que dão causa à dupla tributação. v. os Estados passaram a celebrar tratados como medida complementar aos mecanismos previstos na sua legislação interna250. 4. prevê no seu ordenamento jurídico interno o direito de crédito calculado com base no valor do imposto pago no exterior. Segundo Vogel. Double tax treaties and their interpretation.

rigor. revogando e modificando a legislação preexistente e devendo ser observados pela legislação que lhe sobrevenha termos do artigo 98 do CTN – matéria que já ensejou e ainda enseja grandes controvérsias jurídicas na doutrina e na jurisprudência –. São Paulo: Saraiva. 252 A função desempenhada pelos tratados frente à soberania fiscal dos Estados pode ser perfeitamente ilustrada através da imagem elucidativa abordada por Luis Eduardo Schoueri de uma máscara que. A segunda refere-se à hierarquia dos tratados nos sistemas jurídicos nacionais. A compatibilidade dos tratados celebrados para evitar a dupla tributação com a legislação interna dos países de transparência fiscal internacional (ou “similares”. a exemplo do regime brasileiro em relação ao qual parte da doutrina questiona se a sua natureza seria a mesma do regime de transparência fiscal internacional) é uma questão muito controvertida não apenas no Brasil como também nos demais países do mundo. hipóteses de exclusão. ao ser colocada frente a um determinado texto escrito.g. . 109. Confiram-se detalhes em: SCHOUERI. em outros países os tratados recebem tratamento jurídico ora de norma inferior à lei interna. Direito Tributário. uma ressalva quanto às dificuldades inerentes a tal análise. É importante que se faça. embora sejam semelhantes e convergentes conforme se demonstrou no capítulo 1 deste trabalho. analisaremos em que medida a própria OCDE considera a sua convenção modelo compatível com este regime. ora de norma de igual hierarquia e ora de norma de hierarquia superior. os tratados em matéria tributária têm prevalência sobre a legislação interna.191 competências tributárias dos países através da limitação recíproca da extensão de soberanias fiscais distintas252. Enquanto. Os tratados desempenham a mesma função de modo que as partes encobertas representam a parcela de soberania fiscal renunciada pelo Estado contratante ao passo em que as partes visíveis representam a parcela inalterada. ainda. abrangência. etc). Antes de tratarmos da adequação do regime brasileiro à convenção modelo da OCDE – convenção que inspirou a redação da maior parte dos tratados celebrados pelo Brasil bem como de outros países –. A primeira delas diz respeito à falta de uniformidade internacional plena quanto ao desenho das normas de transparência fiscal internacional que. passaremos à análise do tema. 2011. podem apresentar algumas diferenças entre si (e. permite que parcelas do texto permaneçam visíveis ao mesmo tempo em que encobre outras partes que já não são mais visíveis. p. no Brasil. Feitas essas ressalvas. Luis Eduardo.

seus lucros serão tributáveis no outro Estado.1. o dividendo ou outros rendimentos não tratados especificamente nos artigos da convenção modelo poderá ensejar consequências distintas quando se faz um juízo de adequação do regime de transparência fiscal internacional. cuja redação é a seguinte: Art.4. de modo que a exceção prevista na parte final do dispositivo não se aplica no caso de investimentos feitos em empresas controladas ou coligadas no exterior. ocasião em que o exercício da sua competência tributária deverá se limitar ao lucro 253 Conforme definido pelo artigo 5º da convenção modelo da OCDE. É por esta razão que esta é uma norma de reconhecimento de competência fiscal exclusiva. 7º. mas unicamente na medida em que forem atribuíveis a esse estabelecimento permanente. estabelecimentos permanentes não se confundem com subsidiárias. A única exceção a esta regra é a hipótese de a pessoa possuir estabelecimento permanente no outro Estado253. Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado. bem como os seus similares. Antes de tratarmos da opinião da OCDE a respeito do tema. considerar que o critério material da hipótese de incidência é o lucro. O primeiro dispositivo é o parágrafo 1º do artigo 7º da convenção modelo que trata do lucro das empresas (business profits). Se a empresa exercer sua atividade na forma indicada. conforme dispõe o parágrafo 7º do artigo 5º da convenção modelo. por serem entidades despersonalizadas. dotadas de personalidade jurídica e autonomia perante a sua controladora ou coligada. .192 4. A partir da interpretação do dispositivo transcrito acima pode-se constatar que compete exclusivamente ao Estado onde reside a pessoa jurídica controlada ou coligada (investida) tributar os seus lucros. faremos uma breve exposição dos dispositivos da convenção modelo que são relevantes para a presente análise. Vale ressaltar. A compatibilidade das normas de transparência fiscal internacional com os tratados celebrados pelos países para evitar a dupla tributação segundo a OCDE Antes de iniciarmos a análise. Neste sentido. é importante que façamos a ressalva de que a compatibilidade do regime de transparência fiscal internacional com a convenção modelo da OCDE depende do ponto de vista adotado quanto ao objeto sobre o qual há incidência da norma tributária. que. §1º. no entanto. frente à convenção modelo. sendo proibido o exercício da competência tributária do outro Estado onde reside a pessoa jurídica controladora ou coligada (investidora). a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado.

Assim. Trata-se de uma norma de reconhecimento de competência tributária concorrente. cuja redação encontra-se reproduzida abaixo: Art. §1º. §2º.193 que pode ser legitimamente imputado a este estabelecimento. conclui-se que a convenção modelo assegura o direito de os dois países – tanto aquele em que residente a fonte geradora dos lucros quanto aquele em que reside o seu sócio – tributarem os dividendos desde que eles tenham sido pagos ou disponibilizados econômica ou juridicamente aos sócios de qualquer outra forma. fica enfraquecido quando se observa que o referido dispositivo exige que os dividendos sejam necessariamente pagos ou disponibilizados aos sócios por outros meios. Os dividendos pagos por uma empresa residente de um Estado contratante para um residente em outro Estado contratante podem ser tributados nesse outro Estado. Este ponto de vista. a legislação de transparência fiscal internacional que desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade coligada ou controlada com a finalidade de alcançar os seus lucros e tributá-los será. no entanto. 10. . Quando uma sociedade residente de um Estado Contratante receber lucros ou rendimentos do outro Estado Contratante. Outros juristas defendem. no entanto. Analisando-se o disposto nos dois primeiros parágrafos transcritos acima. §5º. Estes pontos serão abordados adiante. ainda. da convenção modelo. de acordo com a legislação desse Estado. do artigo 7º. em princípio. Esses dividendos podem. nem sujeitar os lucros não distribuídos da sociedade a um imposto sobre lucros não distribuídos. contrária ao parágrafo 1º. que o §5º do artigo 10 impede o uso de regras de transparência fiscal internacional pelos Estados contratantes. esse outro Estado Contratante não poderá cobrar qualquer imposto sobre os dividendos pagos pela sociedade. Muitos juristas defendem que este artigo daria causa à compatibilidade do regime de transparência fiscal internacional com a convenção modelo da OCDE ao defenderem que a tributação do Estado de residência do sócio incide sobre dividendos fictamente disponibilizados (fictive dividend approach). ser igualmente tributados no Estado contratante do qual é residente a empresa que paga os dividendos. que trata dos dividendos das empresas (dividends). mesmo se os dividendos pagos ou os lucros não distribuídos consistirem total ou parcialmente de lucros ou rendimento provenientes desse outro Estado. exceto na medida em que esses dividendos forem pagos a um residente desse outro Estado ou na medida em que a participação geradora dos dividendos estiver efetivamente ligada a um estabelecimento permanente situado nesse outro Estado. O segundo dispositivo relevante para a análise é o artigo 10.

mas que não se confundiria com o mesmo. Alguns juristas defendem que o Estado de residência do sócio tributa o acréscimo patrimonial experimentado pelo próprio sócio residente. os defensores de que o dispositivo mais adequado para classificar os rendimentos tributados pelo regime de transparência fiscal internacional (ou regime similar) é o artigo 21. de modo que o enquadramento mais adequado para o referido rendimento seria o artigo 21. o que abrangia as normas de transparência fiscal internacional. §1º. Ao analisar a progressão do posicionamento da referida organização sobre a adequação da convenção modelo com os regimes de transparência fiscal internacional. ou seja. se elas poderiam ser aplicadas a quaisquer situações ou apenas àquelas expressamente previstas pela convenção. de onde quer que provenham. Entre 1992 e 2003. Ao longo do tempo. não tratados nos artigos anteriores da presente Convenção. de aplicação residual nos tratados. concluem pela compatibilidade do regime com a convenção modelo. duas visões: a visão majoritária defendia a sua perfeita compatibilidade e a desnecessidade de haver qualquer previsão expressa nos tratados. calculado com base no valor dos lucros auferidos pela subsidiária residente no exterior. Havia. o terceiro dispositivo relevante para a presente análise é o artigo 21 que dispõe sobre outros rendimentos não previstos nos demais dispositivos da convenção (other income). o seu posicionamento sobre a interpretação mais adequada de cada um dos dispositivos presentes nos tratados. a OCDE veio firmando o seu posicionamento. a OCDE publica novos comentários à convenção modelo que buscam refletir. os comentários feitos pela organização passaram a defender que havia compatibilidade de normas gerais antielisivas com a convenção modelo. os comentários não faziam qualquer referência a tal regime. Nos comentários 22 a 26 feitos ao artigo 1º da convenção modelo. 21. cujo texto é o seguinte: Art. observa-se que. a OCDE ponderou em que medida normas que estabelecem a prevalência da substância das operações sobre a sua forma seriam inerentes ao espírito dos tratados. sempre da maneira mais atualizada possível. até o ano de 1992. Os rendimentos de um residente de um Estado contratante. serão tributáveis apenas nesse Estado. Desse modo. Periodicamente.194 Por fim. ao passo em que a visão minoritária sustentava que havia o risco muito elevado de a aplicação de regras antielisivas pelos Estados contratantes resultar na ineficácia dos . fundamentalmente. por falta de dispositivo específico.

a OCDE. It would be contrary to the general principles underlying the Model Convention and to the spirit of tax treaties in general if counteracting measures were to be extended to activities such as production. excluindo-se do seu campo de incidência algumas hipóteses. caso o fizesse. a OCDE considerava o regime de transparência fiscal internacional compatível com os tratados apenas na medida em que fossem preenchidos dois requisitos: (i) preservação das atividades empresariais realizadas de maneira real e efetiva (transactional approach).” . p. pois. normal rendering of services or trading of companies engaged in real industrial or commercial activity. fez a ressalva importante de que as referidas normas deveriam ser usadas em caráter de exceção. but believe that such measures should be used only for this purpose.195 mecanismos dos tratados destinados a evitar a dupla tributação. a prestação normal de serviços e as negociações de empresas engajadas em atividades industriais e comerciais reais. A OCDE apoiou a linha majoritária – composta em sua maioria por países desenvolvidos preocupados em proteger a sua arrecadação nacional – de modo a defender a desnecessidade de previsão expressa nos tratados que autorizasse os países a aplicarem as suas normas antielisivas254. Model Tax Convention on Income and on Capital: Condensed Version . o comentário 26 ao artigo 1º da convenção modelo feito pela OCDE em 1998: A maioria dos países membros aceita medidas antielisivas como um meio necessário à manutenção da equidade e da neutralidade dos ordenamentos jurídicos tributários nacionais em um contexto internacional caracterizado por cargas tributárias muito diferentes uma das outras. 254 255 Conforme o comentário 24 do artigo 1º da convenção modelo da OCDE. estaria em risco o propósito central almejado pelos tratados. Deve-se lembrar. Veja-se. quando elas estão claramente relacionadas com o ambiente econômico do país onde elas residem nas hipóteses em que essas atividades são desenvolvidas de modo que nenhuma condutiva elisiva poderia ser identificada. abaixo. Counteracting measures should not be applied to countries in which taxation is comparable to that of the country of residence of the taxpayer. Paris. 1998. à época. que em nenhuma hipótese a aplicação do regime de transparência fiscal poderia ensejar a dupla tributação. Seria contrário aos princípios gerais da convenção modelo e ao espírito dos tratados destinados a evitar a dupla tributação se medidas antielisivas fossem estendidas a atividades tais como a produção. Medidas antielisivas não devem ser aplicadas a países que possuem carga tributária comparável [equivalente] àquela do país de residência do contribuinte. No original: “The majority of Member countries accept counteracting measures as a necessary means of maintaining equity and neutrality of national tax laws in an international environment characterized by very different tax burdens. 255 (Tradução livre) Constatamos a partir da leitura do trecho acima que. 54-55. No entanto. e (ii) inaplicabilidade do regime em relação aos países que possuem nível de tributação comparável ao país da residência da sociedade investidora (jurisdictional approach). mas acreditam que tais medidas devam ser usadas tão somente para este propósito. ainda. when they are clearly related to the economic environment of the country where they are resident in a situation where these activities are carried out in such a way that no tax avoidance could be suspected. até 2003. OECD.

Confira-se. based on a certain interpretation of provisions of the Convention such as paragraph 1 of Article 7 and paragraph 5 of Article 10. fundamentalmente. baseando-se em certas interpretações de dispositivos da convenção tais como o parágrafo 1º do artigo 7º e o parágrafo 5º do artigo 10. Paris. o seu entendimento permanece o mesmo de 2003. na visão do grupo societário como uma unidade através da consolidação dos ganhos e das 256 Este entendimento foi mantido pela OCDE nas publicações posteriores dos seus comentários à convenção modelo de modo que. Model Tax Convention on Income and on Capital: Condensed Version . that interpretation does not accord with the text of the provisions. logo nos seus primeiros comentários ao parágrafo 1º do artigo 7º da convenção modelo. na forma de dividendos. que essa característica comum da legislação de transparência fiscal internacional (CFC) entrava em conflito com esses dispositivos. É reconhecido que a legislação de transparência fiscal internacional estruturada dessa forma não é contrária às disposições da convenção. ou qualquer outra forma de disponibilização. Em virtude das razões explicadas no comentário 10. esta ressalva não é necessária. For the reasons explained in paragraphs 10.” . por vezes. tais interpretações não estão de acordo com o texto dos dispositivos. whilst some countries have felt it useful to expressly clarify. o Estado de residência do sócio da fonte produtora dos rendimentos não pode tributar os lucros ali auferidos antes do seu pagamento. It also does not hold when these provisions are read in their context. de acordo com Ottmar Bühler.1 of the Commentary on Article 7 and 37 of the Commentary on Article 10. que a legislação de transparência fiscal internacional não é conflitante com a convenção. a OCDE reitera.257 (Tradução livre) Em relação à compatibilidade do regime com o parágrafo 1º do artigo 7º.196 Em 2003. nas suas convenções. no entanto. Thus. Elas tampouco resistem a uma leitura dos dispositivos nos seus respectivos contextos específicos.1. embora alguns países tenham achado melhor deixar expressamente consignado. No original: “It has sometimes been argued. 2003. in their conventions. A organização passou a expressar o entendimento de que o regime de transparência fiscal internacional é compatível com a convenção modelo. neste sentido. foi consagrada por diversos países europeus nas primeiras décadas do século XX e consistia. a despeito das particularidades que ele poderia assumir em cada país. a OCDE mudou o seu posicionamento. that controlled foreign companies legislation did not conflict with the Convention. o comentário 23 ao artigo 1º da convenção modelo feito pela OCDE em 2003 (comentário mantido e de igual numeração na edição dos comentários de 2010) 256: Sustenta-se. that this common feature of controlled foreign companies legislation conflicted with these provisions. na última edição de 2010. em especial com o parágrafo 1º do artigo 7º (lucros) e o parágrafo 5º do artigo 10 (dividendos). 257 OECD. a regra de reconhecimento de competência fiscal exclusiva do Estado de residência da sociedade produtora dos rendimentos. na forma apontada anteriormente. Este entendimento leva ao afastamento da “teoria do órgão” que. Salvo nas hipóteses de existência de estabelecimento permanente. such clarification is not necessary. It is recognized that controlled foreign companies legislation structured in this way is not contrary to the provisions of the Convention. do artigo 7º e no comentário 37 do artigo 10. Assim. destacando a desnecessidade de haver cláusula nos tratados que autorizasse a sua previsão na legislação interna dos Estados contratantes.

. 1968. 133 apud XAVIER. Direito Tributário Internacional do Brasil. 2010. Princípios de derecho internacional tributário. 383. a OCDE reconhece. trad. Tulio. Alberto. mas sim os dividendos. no comentário 10. Rio de Janeiro: Forense. p. 2010. esp. a OCDE manifesta o entendimento de que o parágrafo primeiro não limita o direito de o Estado contratante tributar as pessoas jurídicas nele residentes. Entretanto. sem que se possa falar em qualquer incompatibilidade com a convenção modelo. a OCDE permite que os países tributem a renda produzida localmente pela sociedade controladora que está sujeita à sua jurisdição.197 perdas do grupo na pessoa da controlada. 260 ROSEMBUJ. afastando-se a sua personalidade jurídica – através da teoria da transparência – para atingir os seus lucros260. que a aplicação do regime por países que adotam o fictive dividend approach – segundo o qual o que se tributa não são os lucros das controladas e coligadas. para que ele fosse compatível com o artigo 10. p. Derecho Fiscal Internacional. Barcelona: Editora El Fisco. apesar de o critério de mensuração da base de cálculo ter como referência os lucros auferidos no exterior. Isso porque. Muitos autores se opõem a esta visão e defendem que o parágrafo 1º do artigo 7º não admite tal mecanismo como forma de tributação já que isso seria contra o espírito da regra de reconhecimento de competência tributária exclusiva contida no referido dispositivo259. . Madrid. Tulio Rosembuj defende que o regime vai de encontro ao parágrafo 1º do artigo 7º dos tratados na medida em que ele desnatura a “cláusula antiórgão” representada pelo referido dispositivo ao equiparar a subsidiária dotada de personalidade jurídica (controlada ou coligada) a um estabelecimento permanente da sociedade matriz (filial ou sucursal). 2001. 379. Rio de Janeiro: Forense. no comentário 38 ao referido artigo (comentário de igual numeração na edição de 2010). p. Em outras palavras. Quanto às repercussões da adoção do regime de transparência fiscal internacional frente ao artigo 10 (dividendos) da convenção modelo. 259 Entre eles: XAVIER. Direito Tributário Internacional do Brasil. ainda que fictamente distribuídos – enseja dúvidas quanto à qualificação do rendimento tributado – se dividendo sujeito ao artigo 10 ou “outros rendimentos” sujeito ao artigo 21 – colocando em xeque a sua compatibilidade com o referido dispositivo. ainda que a base de cálculo do imposto seja apurada com base na participação da empresa sobre os lucros auferidos por suas subsidiárias residentes no outro Estado contratante. em prol do princípio da separação das diversas entidades distintas que compõem o grupo societário258. 180-181. Alberto. Ottmar.1 ao referido artigo (comentário 14 na edição de 2010). p. o rendimento teria que ser pago ou disponibilizado de qualquer outra forma ao sócio da fonte produtora na forma de dividendo uma vez que o dispositivo em discussão faz 258 BÜHLER.

foi mantido na edição de 2003 e nas edições posteriores. A solução vislumbrada foi a defesa. ao qual nos referimos anteriormente. o que excluiria. portanto. Por esta razão. no momento em que tais regras começaram a ser adotadas em escala global. da compatibilidade dos tratados com os mecanismos de proteção das bases imponíveis nacionais 261 Veja-se. a recomendação de que o regime deve ser aplicado apenas para a manutenção da igualdade e da neutralidade dos ordenamentos jurídicos tributários em um mundo caracterizado por níveis distintos de cargas tributárias. em sua maioria desenvolvidos e com elevada arrecadação tributária. preocupados em legitimar o uso de tais instrumentos de proteção. impede que os dois países exerçam concorrencialmente o seu poder de tributar a mesma renda. que trata de dividendos. em relação aos países com carga tributária comparável ou equivalente. o comentário 37 dos comentários à convenção modelo da edição de 2003 com igual numeração na edição de 2010. Apesar disso.198 referência expressa a “dividendos pagos”. questionamentos quanto à adequação do regime de transparência com o referido dispositivo261. Interessante notar que o comentário 26. considerar que dividendo fictamente distribuído seja qualificado no âmbito do artigo 10 o que. No entanto. a OCDE não vê qualquer incompatibilidade entre o regime de transparência fiscal internacional e o parágrafo 5º do artigo 10 uma vez que o mesmo trata não do imposto cobrado pelo Estado de residência do investidor sobre o dividendo fictamente distribuído. não devendo ele ser aplicado. a OCDE tinha o interesse de viabilizar o uso de medidas antielisivas como forma de proteção unilateral da arrecadação nacional dos seus países membros. Com isso. de modo que ele não mais prevê a recomendação de que o regime de transparência fiscal internacional deixe de ser aplicável sobre as rendas ativas discriminadas nas versões anteriores. pode-se dizer que o regime de transparência fiscal internacional seria incompatível com o parágrafo 1º do artigo 7º. O problema é que a celebração de tratados destinados a evitar a dupla tributação. porém sutilmente atenuado. precedeu à adoção das regras de transparência fiscal internacional de modo que. neste sentido. e com o artigo 10. que trata de lucros das empresas. Em breve resumo. a OCDE reconheceu ser mais relevante a adoção do jurisdictional approach. consequentemente. inspirados na convenção modelo da OCDE. no entanto. pela própria OCDE. mas sim sobre o rendimento. em princípio. cobrado na fonte pelo Estado de residência da fonte produtora (imposto de renda retido na fonte). O comentário manteve. . muitos tratados já haviam sido celebrados. não é possível.

confiram-se detalhes: VOGEL. Apesar disso. Por esta razão. continuam valendo as recomendações da OCDE no sentido de que o desenho de tais normas antielisivas deve levar à sua aplicação com a finalidade exclusiva de coibir abusos cometidos. Double tax treaties and their interpretation. a organização passou a defender a compatibilidade do regime com a convenção modelo da OCDE. conforme demonstramos. em virtude de o referido dispositivo estabelecer que somente o Estado de residência da sociedade produtora dos lucros tem jurisdição para 262 Klaus Vogel defende a existência de uma “cláusula antielisiva implícita” nos modelos de tratados destinados a evitar a dupla tributação internacional da renda. de operações claramente não abusivas de elisão fiscal internacional. p. o regime de transparência fiscal internacional – com o nítido intuito de legitimar a sua adoção pelos países.4. os economicamente mais prósperos. entendem que o regime tributário brasileiro incide sobre lucros auferidos no exterior de modo que o seu melhor enquadramento. através. No entanto. da tributação do acréscimo patrimonial dos residentes calculados com base em lucros auferidos por subsidiárias estrangeiras que poderiam ser qualificados como “outros rendimentos” no âmbito do artigo 21.2. nos tratados celebrados pelo Brasil. A referida cláusula seria utilizada na medida em que os países identificassem formas abusivas. em especial em relação aos residentes em paraísos fiscais ou que se aproveitem de regimes fiscais privilegiados.199 – dentre os quais. podem incorrer em afronta à convenção modelo262. 1986. sem propósito negocial ou mesmo fraudulenta de elisão fiscal internacional através da sua legislação interna. . International tax & busineslawier. 4. Na doutrina especializada. inspirados pela convenção modelo da OCDE. A compatibilidade do regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior com os tratados celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação No Brasil. a compatibilidade do regime de tributação de lucros auferidos no exterior com os tratados celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação não é pacífica nem na doutrina e tampouco na jurisprudência. o autor faz a importante ressalva de que esta cláusula antielisiva implícita não poderia dar ensejo à tributação. 82-83. Klaus. Esta linha defende que. com desenho mais amplo e sem caráter antiabusivo. em especial. Neste sentido. composta pelos defensores de que o regime brasileiro é de transparência fiscal internacional. v. o que indica que regimes. seria no artigo 7º que dispõe justamente sobre lucros das empresas. 4. a primeira linha doutrinária apontada no início do presente capítulo. pelos países.

. Os defensores da segunda linha. o regime brasileiro não desconsidera a pessoa jurídica residente no exterior e alcança os lucros por ela auferidos para tributá-los na pessoa da sua sócia. São Paulo: Quartier Latin. se posicionam no sentido de que o enquadramento mais adequado para o objeto do regime jurídico brasileiro é o de rendimentos previstos no artigo 21 da convenção modelo da OCDE. Taísa Oliveira. composta por críticos de que o regime brasileiro corresponda ao regime de transparência fiscal internacional. p. o que não está realmente disponível. In: SANTI. no entanto. Conforme será visto adiante. Fernando Aurelio. Na esfera judicial. não sendo admissível que a lei interna dos países considere disponibilizado. o Estado de residência dos seus sócios não teria jurisdição para fazê-lo. o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior viola. esta linha de entendimento se faz presente nos julgados de órgãos administrativos. o parágrafo 1º do artigo 7º da convenção modelo da OCDE. portanto. Tributação dos Lucros das Controladas e Coligadas Estrangeiras. ZILVETI. frontalmente. SCHOUERI.200 tributá-los. a questão ainda não foi enfrentada pelos tribunais superiores de modo que ainda não existem decisões definitivas quanto ao seu mérito. 2005. O regime determina a tributação da mutação patrimonial positiva sofrida pela pessoa jurídica do sócio residente em seu território. muitos defensores da ideia de que o que se tributa são dividendos fictamente disponibilizados e que. Na esfera administrativa. Luis Eduardo.). MOSQUEIRA. Roberto Quiroga (Coord. Anotações sobre temas de direito tributário internacional. em especial: MACIEL. haja vista a cláusula de competência exclusiva dos tratados. para esta linha doutrinária. Rio de Janeiro: Renovar. através de uma ficção legal. veja-se. É por esta razão que. 263 Sobre a questão dos dividendos. o legislador nacional estaria afrontando o artigo 10 da convenção modelo263. Tributação internacional e dos mercados financeiros e de capitais. até o presente momento. caso assim fosse feito. 150-152. o seu enquadramento mais adequado seria no artigo 10. segundo esta linha. 2007. Eurico Marcos Diniz de. o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) – órgão recursal de segunda instância do contencioso administrativo federal – vem consolidando o seu entendimento ao apreciar alguns poucos casos em distintas ocasiões. Isso porque. pois. não obstante as críticas que possam ser tecidas a tal entendimento. Há. Esta linha afasta qualquer interpretação no sentido de que o regime recai sobre dividendo uma vez que o acordo exige que ele tenha sido pago ou disponibilizado aos sócios de qualquer outra forma. A questão ainda está longe de ser pacificada na jurisprudência.

no artigo 7º. prevaleceu o entendimento de que independentemente do fato de a Lei nº 9. residente em Portugal (Ilha da Madeira) de 1996 a 2001. a alienação do investimento. sendo desnecessária a previsão legal neste sentido. sob a vigência da Lei nº 9. O primeiro deles é o “caso Refratec” 264 no qual se discutiu a tributação pelo fisco brasileiro de lucros acumulados em pessoa jurídica controlada no exterior.002794/2003-50.532/97. e por demonstrarem que. Entretanto. PAF nº 13603.201 Embora a maior parte dos casos apreciados pelo CARF não tenha transitado em julgado na esfera administrativa até o presente momento.532/97 não ter estabelecido a cessão de participação societária como hipótese de disponibilização. com disposição expressa. o Brasil celebrou tratado para evitar a dupla tributação. o tema ainda está longe de ser pacificado na esfera administrativa. muito embora o entendimento da referida corte pareça estar convergindo para determinada direção. Sobre este tema. . hipótese de disponibilização jurídica ou econômica dos lucros acumulados em controlada residente em Portugal. 264 BRASIL. 2º. e de lucros auferidos por sociedade controlada residente na Espanha (Barcelona) nos anos de 2001 e 2002. a discussão central foi se a alienação de participação societária configurava. analisaremos a linha de raciocínio da referida corte administrativa em relação a três casos considerados de fundamental importância até o presente momento. Acórdão nº 108-08. já configurava disponibilização real. Conselheiro-relator: José Henrique Longo. o ponto da discussão que mais nos interessa foi a análise feita pelos conselheiros quanto à adequação do tratado celebrado entre Brasil e Espanha ao regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior.765. de regra de reconhecimento de competência tributária exclusiva do país onde reside a fonte produtora dos rendimentos. supostamente disponibilizados quando da alienação da participação societária detida pela pessoa jurídica controladora residente no Brasil. §9º). Esta foi a linha seguida no voto da Conselheira Karem Dias. afastando a soberania fiscal do país de residência dos seus sócios para tributar os lucros. até o presente momento. Sustentou-se que a referida lei teria revogado tacitamente a hipótese de equiparação à disponibilização prevista na IN SRF nº 38/1996 (art. por si só. Em relação ao segundo período autuado. Quanto ao primeiro período. ao não tê-la previsto expressamente no seu texto legal. segundo a qual a alienação de participação societária implicaria a disponibilização de lucros acumulados. Ministério da Fazenda. Nos dois casos. Estes casos foram escolhidos por terem sido grandes marcos no entendimento do órgão. proferido pela antiga oitava câmara do primeiro conselho de contribuintes na sessão de 23 de março de 2006.

deveriam ou não ser submetidas à tributação no Brasil.158-35/2001.158-35/2001. 265 Quanto à validade jurídica do critério de disponibilização ficta trazido pelo artigo 74 da MP nº 2. esta seria a interpretação que. Concordando ou não com o critério.” 266 BRASIL. concluiu-se que o dispositivo dos tratados aplicável ao regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior seria o artigo 10.000112/2005-31. . deveria ser dada ao regime brasileiro. a conselheira demonstrou o mesmo entendimento da decisão do caso Refratec no sentido de que a tributação incidia sobre dividendos disponibilizados nas formas previstas pela referida lei.102. portanto. de modo que o regime brasileiro não poderia alcançá-los devido à aplicabilidade do artigo 7º do tratado celebrado pelo Brasil com a Espanha. proferido pela antiga primeira câmara do primeiro conselho de contribuintes na sessão de 19 de outubro de 2006. os conselheiros entenderam que o que se passou a tributar foi os dividendos creditados ou pagos. pois tal tarefa é de competência exclusiva do Poder Judiciário (vide súmula nº 2 do CARF). Conselheira-relatora: Sandra Maria Faroni. a maioria dos conselheiros manteve o mesmo posicionamento uma vez que prevaleceu o entendimento de que o referido dispositivo legal apenas previu que os rendimentos passariam a ser considerados fictamente disponibilizados265. que foi seguido pela maioria dos conselheiros. estabeleceu um novo marco no entendimento do CARF sobre o tema. Acórdão nº 101-95. Ministério da Fazenda.532/97.202 prevaleceu o entendimento não unânime segundo o qual. No entanto. Veja-se. Em um primeiro momento. compatibilidade do regime com os tratados celebrados pelo Brasil que seguem o padrão da OCDE. O voto da Conselheira-relatora Sandra Maria Faroni. salvo se houver previsão de isenção ou regra excepcional. segundo o conselheiro. com a vigência da Lei nº 9. nos moldes previstos pelo parágrafo único do artigo 74 da MP nº 2. quando os artigos 25 e 26 da Lei nº 9.532/97. residente no Brasil. o Conselheiro José Henrique Longo fez até a ressalva de que não caberia a um órgão julgador pertencente ao Poder Executivo negar a aplicação de lei validamente introduzida no ordenamento jurídico e vigente. ao analisar o regime jurídico de tributação em bases universais sob a vigência da Lei nº 9. O segundo julgado é o “caso Eagle 1” 266 no qual a discussão central era se os lucros acumulados nos anos de 2000 e 2001 pelas sociedades controladas residentes na Espanha da empresa Eagle. o que se tributava era os lucros auferidos no exterior. PAF nº 16327. Deste modo. o seguinte trecho do seu voto: “Convém obse rvar que não há espaço para o julgador administrativo tecer considerações acerca da inconstitucionalidade de lei nem para afastar sua aplicação. mas que não deixariam de ter natureza de “dividendo”. neste sentido.249/95 instituíram o regime de tributação em bases universais da pessoa jurídica. de maneira que há de ser respeitada neste âmbito a ficção mencionada com os seus reflexos de caráter tributário. Na sequência da evolução legislativa.158-35/2001. havendo. mesmo com a vigência do artigo 74 da MP nº 2.

Tal conclusão se reforça. de “dividendo”. na forma de dividendos. não considero possível utilizar o n° 2 do Artigo 3 da Convenção para atribuir aos lucros apurados em balanço. do entendimento firmado naquele caso de que o artigo 74 da MP nº 2. Até porque não me parece que pela legislação da Espanha o significado do termo dividendos alcance os lucros apurados em balanço antes de sua distribuição (em atenção ao princípio da reciprocidade). e não sobre os dividendos. tornando-o lucro em sua essência.203 A conselheira discordou. neste sentido. concluo que a tributação com fulcro no art. a tributação deixou de recair sobre dividendos e passou a incidir sobre lucros auferidos no exterior.532/97. não admitindo que exclusões decorrentes de destinações específicas dadas a parcelas do lucro em virtude da legislação societária do país da controlada ou coligada sejam feitas para fins da apuração da base de cálculo do imposto brasileiro. Isso porque. a base de cálculo alcança a integralidade do valor dos lucros. a lei submetia os lucros à sua real disponibilização aos sócios. não pode haver tributação no Brasil dos lucros auferidos por intermédio da Jalua. Nessa circunstância. Veja-se. considerar que lucros disponibilizados fictamente se enquadrassem no conceito de dividendo. importante trecho do voto da referida conselheira: Assim. a conselheira fez um esforço argumentativo para saber quais seriam as consequências jurídicas decorrentes da disciplina do tratado caso os rendimentos . 74 da MP n° 2. a incidência tributária não depende mais da sua disponibilização o que desqualifica a natureza do rendimento como sendo de dividendo. a conselheira votou no sentido de que o regime brasileiro é incompatível com o artigo 7º do tratado celebrado entre Brasil e Espanha. com a vigência deste último dispositivo normativo. não podendo o Brasil exercer a sua competência fiscal sobre os lucros auferidos no exterior por controlada ou coligada de pessoa jurídica residente. ou seja. com a vigência da MP.158-35/2001 só teria estabelecido que os dividendos passariam a ser fictamente disponibilizados. portanto. Apenas a título ilustrativo. ao se observar que a norma capta valor maior do que aquele que seria pago na forma de dividendos aos acionistas da empresa. no entanto. o significado de dividendos. conforme demonstrado no trecho acima. mas que isso não teria alterado a natureza dos rendimentos tributados. Nessa linha de raciocínio. enquanto não disponibilizados. enquanto que agora. tendo em vista o art. qual seja. A conselheira-relatora entendeu que. Não seria possível. antes de qualquer dedução. sob a égide da Lei nº 9. para que houvesse incidência tributária.158-35/2001 incide sobre o lucro das empresas. Com base neste entendimento. segundo a conselheira. o que certamente era admitido quando se permitia o diferimento da tributação nacional. 7 da Convenção. A ficção estabelecida pela MP implicaria esvaziamento da convenção mediante alteração posterior de "definição".

se as controladas indiretas de fato estavam sujeitas à tributação regular ou se estavam se beneficiando de regime fiscal privilegiado. por sua vez. Ministério da Fazenda.070. a grande questão que passou a ser debatida foi se os lucros apurados pelas controladas indiretas poderiam ser imputados diretamente à base de cálculo do IRPJ e da CSLL da controladora indireta residente no Brasil. Conselheira-relatora Sandra Maria Faroni. proferido pela antiga primeira câmara do primeiro conselho de contribuintes na sessão de 17 de dezembro de 2008. a conselheira concluiu que. através da avaliação do seu 267 BRASIL. 268 Entende-se. por não dizer respeito diretamente à questão dos tratados. Por fim. residente no Uruguai. o terceiro julgado analisado é o “caso Eagle 2” 267 em que. § 4º) que garante isenção aos dividendos que fossem tributados pelo Estado espanhol. mesmo assim. residentes no exterior. Em vista da alegação.204 fossem considerados como “dividendos fictos”. por força do tratado Brasil-Espanha e do regime especial das Ilhas Canárias às ETVEs (Entidads de Tenencias de Valores Estranjeros). e CCBA. Em resposta. mediante uma sociedade controlada direta que. Ao enfrentar a questão. por controlada indireta. 23. A autuação também envolve a questão dos ganhos decorrentes de variação cambial não incluídos na base de cálculo da controladora brasileira que. não obstante a discussão sobre a natureza dos rendimentos alcançados pelo regime brasileiro de tributação em bases universais da pessoa jurídica se faça presente. As duas empresas apontadas possuem participação societária detida pela empresa Jalua Spain. pelas empresas Monthiers. junto às autoridades fiscais espanholas. houve a conversão do julgamento em diligência para que a RFB pudesse investigar. as autoridades fiscais espanholas informaram que os rendimentos decorrentes da participação societária da Jalua Spain nas duas outras empresas não gozavam de tratamento tributário favorecido. à sua base de cálculo do IRPJ e da CSLL. A fiscalização autuou a Eagle em virtude da não adição dos lucros apurados no exterior. a discussão central diz respeito ao regime tributário aplicável aos resultados auferidos por controladas indiretas268. os lucros das controladas indiretas não estavam sendo tributados nem no Brasil nem na Espanha.000530/2005-28. residente na Espanha e controlada direta da Eagle. PAF nº 16327. de modo que esta última detém o controle indireto das empresas apontadas. no ano de 2002. não haveria qualquer incidência tributária já que o referido tratado possui cláusula especial (art. ou seja. sendo eles submetidos à tributação regular que incidia sobre as demais empresas residentes na Espanha. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) alegou que. detenha participação societária na primeira (controlada indireta). . residente na Argentina. não será tratada em maiores detalhes neste trabalho. A partir deste ponto. como sendo aquela na qual a controladora detém controle apenas indiretamente. Acórdão nº 101-97.

. as disposições da convenção são plenamente aplicáveis. concordou com a conselheira Sandra Maria Faroni no tocante ao argumento de que o regime tributário após a vigência do artigo 74 da MP nº 2. Segundo o conselheiro. portanto. os resultados das controladas indiretas através da sua consolidação nas controladas diretas. previstos no 269 É interessante notar que. As consequências jurídicas da escolha de cada uma dessas alternativas são nítidas. no primeiro caso. no Brasil. no segundo caso. Ao analisar o conceito que a legislação comercial atribuiu a “sociedade controlada”. os resultados das controladas indiretas podem ser diretamente tributados na controladora indireta brasileira (Eagle) sem a sua passagem pela controlada direta. enquanto que.15835/2001 teriam natureza de “lucro”. impedindo que o Brasil exerça a sua competência tributária até que os lucros fossem disponibilizados. essencialmente. ainda que fossem considerados dividendos. a conselheira se preocupou em demonstrar que. o que resultaria na aplicação do tratado e.158-35/2001 passou a recair sobre lucros e que. o conselheiro concluiu que os conceitos de “sociedade controlada”. 270 Em especial o caput do artigo 74 da MP nº 2. não são aplicáveis as disposições do Tratado Brasil-Espanha que impedem a tributação dos lucros no país de residência dos sócios da controlada direta antes da sua efetiva disponibilização. porque a legislação fiscal270 não restringiu a sua incidência tão somente às sociedades controladas diretas. devendo os referidos lucros oriundos das controladas indiretas serem consolidados na controlada direta. na impossibilidade de o Brasil tributar tais rendimentos até o momento da sua disponibilização na forma de dividendos269. da ideia de que somente podem ser tributados. mesmo crente de que os referidos rendimentos possuem natureza de lucro. por esta razão. na linha de entendimento já exposta no “caso Eagle 1” segundo a qual os rendimentos tributados a partir da vigência do artigo 74 da MP nº 2. no entanto. O conselheiro Valmir Sandri. não seriam tributados por força da regra de isenção prevista no artigo 23. §4º do Tratado Brasil-Espanha. o dispositivo dos tratados que rege a sua aplicação é o artigo 7º que é incompatível com o regime brasileiro. Apesar de plausível o argumento da conselheira. não foi esse o entendimento majoritário da câmara julgadora. que proferiu o voto “vencedor” seguido pela maioria dos conselheiros no presente caso. Ele discordou. tendo adotado a expressão “controlada” de maneira irrestrita.205 patrimônio pelo MEP.158-35/2001. A conselheira Sandra Maria Faroni manifestou o entendimento de que a imputação não poderia ser direta. ou se a consolidação e a tributação dos resultados das controladas indiretas deveriam ser feitas forçosamente através da controlada direta (Jalua Spain). detentora do seu capital social.

expressamente. da Lei nº 9. entretanto. §6º e o artigo 14. as hipóteses de controle indireto. optamos por analisar os três casos acima.158-35/2001 tenham natureza de lucro. §6º.404/76 e no inciso II do artigo 1.430/96 apontam para o controle e a tributação individualizada de cada sociedade controlada. A consequência deste raciocínio é o reconhecimento de que as disposições do Tratado Brasil-Espanha não são aplicáveis aos lucros auferidos pelas sociedades controladas indiretas residentes no Uruguai e na Argentina. o conselheiro concluiu que os lucros auferidos no exterior por controladas indiretas poderiam ser imputados diretamente à base de cálculo do IRPJ e da CSLL da controladora residente no Brasil (Eagle) por meio do seu controle individualizado feito através do MEP.206 §2º do artigo 243 da Lei nº 6. são amplos e incluem. Por um lado. inciso I. leva à interpretação de que ele se aplica tanto às diretas quanto às indiretas. o caput do artigo 74 da MP nº 2. Registre-se. que esta visão foi fortemente questionada por outros conselheiros. Por outro lado. devemos tecer algumas ponderações. Os julgados mais recentes do CARF sobre o tema da adequação do regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior com os tratados celebrados pelo Brasil não revela uma alteração significativa do posicionamento que a referida corte administrativa vinha firmando através dos casos analisados acima. Em relação ao entendimento de que cabe às pessoas jurídicas consolidar e individualizar os lucros e tributos das suas controladas indiretas. conforme vimos.098 do Código Civil. De fato. ao entender que a sua real natureza era de dividendo na linha do entendimento que prevaleceu no Caso Refratec. De fato. por si só o recorte metodológico –. Com base nesse entendimento. para a formação do seu entendimento sobre o tema. há um conflito entre algumas disposições da IN SRF nº 213/2002 com disposições legais que regulam a matéria. não apenas porque a tarefa de analisar todos os casos em que CARF se pronunciou sobre o tema seria inviável – o que já justificaria. como também porque esses foram os casos mais importantes analisados pela referida corte administrativa. sem delimitar a extensão do conceito que. até o presente momento. tais como José Sérgio Gomes que questionou a premissa de que os rendimentos sobre os quais incide o artigo 74 da MP nº 2.158-35/2001 e o artigo 16. da IN SRF nº 213/2002 preveem a consolidação dos resultados das controladas indiretas nas controladas diretas para efeito de determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL da controladora brasileira. Em outros . o artigo 1º.

A segunda conclusão é no sentido de que a jurisprudência caminhou.15835/2001 têm natureza de lucro. a própria instrução normativa mencionada parece apontar no mesmo sentido dos dispositivos legais mencionados271. n. 30-34. é difícil dizer. São Paulo: Dialética.207 dispositivos. Primeiramente. Assim. 179. 2010. o método de tributação da MP nº 2. Controladas indiretas no exterior: controvérsias de seu regime tributário. Parece haver.430/96 pende mais para a adição individualizada ou isolada do lucro e exclusão dos tributos pagos de cada controlada indireta diretamente ao lucro da controladora indireta no Brasil272. qual será o entendimento das cortes administrativas sobre o correto enquadramento do regime brasileiro. se seria ele o da transparência 271 272 Veja-se o seu artigo 1º. a jurisprudência administrativa está longe de ser pacificada haja vista a existência de defensores da linha de que a norma incide sobre dividendos fictos. até o presente momento. §5º. duas linhas de pensamento que partem de pressupostos diametralmente opostos. 4. YAMASHITA. Douglas. .5.158-35/2001 e da Lei nº 9. considerando tão somente o universo de casos analisados. uma certa contradição nas disposições normativas que se aplicam à presente temática. com certeza. p. Ao analisar os casos. Enquanto algumas disposições da IN SRF nº 213/2002 pendem mais para a consolidação dos resultados das controladas indiretas no lucro da controlada direta. portanto. no sentido de excluir do campo de incidência das disposições dos tratados os resultados auferidos pelas controladas indiretas. fundamentalmente. Conclusões da análise jurídica crítica do regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior Desde o princípio. A ausência de debates mais aprofundados e técnicos sobre o regime brasileiro quando da sua criação criou dúvidas quanto à sua real natureza. os debates sobre a validade jurídica do regime brasileiro de lucros auferidos no exterior foi caracterizado por uma forte oposição entre juristas que se organizaram em. ou seja. Cf. podem ser tecidas duas breves conclusões. embora pareça haver uma tendência de se conceber que os rendimentos alcançados pela incidência do artigo 74 da MP nº 2. Revista Dialética de Direito Tributário (RDDT). se no artigo 7º dos tratados celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação ou no artigo 10.

restou claro que o regime não é incompatível com os tratados. vimos que a OCDE mudou de posicionamento ao longo do tempo quanto à adequação do regime de transparência fiscal internacional com os tratados de modo que.586 pelo STF. sobretudo. na esfera administrativa. Neste sentido. as cortes judiciais ainda não se posicionaram sobre o tema. Um indício desta constatação talvez seja o reconhecimento de repercussão geral ao RE nº 611. Não obstante o debate patrocinado por meio da ADI 2. No final das contas. o regime brasileiro será inconstitucional por desincentivar a internacionalização produtiva. em seu último comentário à convenção modelo de tratados para evitar a dupla tributação.588. temos a forte crença de que o debate da validade jurídica do regime brasileira de tributação de lucros auferidos no exterior está em transformação e que ele deverá se fazer presente em novas frentes de discussão. no que nós chamamos de “primeiro momento do debate sobre a validade jurídica do regime”. sendo desnecessária cláusula que o autorize. mas é certo que. estas perguntas permanecem sem resposta definitiva. as grandes questões que estão por trás do questionamento quanto à real natureza do regime brasileiro são: Qual é o objeto de tributação do regime brasileiro? O lucro das controladas e coligadas? Ou a variação patrimonial sofrida pela controladora brasileira? Até o momento. restou comprovado que.588 sobre o conceito constitucional de renda ainda aguarde um posicionamento do Poder Judiciário. ao confrontar os efeitos econômicos do regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior – identificados em nossa pesquisa empírica – com a Ordem Econômica Constitucional. Em outras. a primeira linha defende a constitucionalidade do regime enquanto que a segunda linha sustenta ser o regime inconstitucional. Em relação ao juízo de adequação do regime brasileiro com os tratados celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação. No Brasil. será constitucional. em relação às grandes questões jurídicas ensejadas pelo regime brasileiro. Na ADI nº 2. As duas linhas doutrinárias se contrapõem.208 fiscal internacional ou não. mas recomendou-se que o seu desenho fosse voltado apenas a combater determinadas situações onde estivesse caracterizado o abuso. A principal delas diz respeito ao confrontamento dos efeitos econômicos advindos do regime brasileiro com a Ordem Econômica Constitucional. as duas visões se colocam claramente contrapostas. em determinadas circunstâncias. Com efeito. a jurisprudência do CARF está longe de ser pacificada haja vista a existência de defensores de linhas de entendimento diversas quanto ao dispositivo dos .

em relação às quais as cortes administrativas não entenderam ser possível a aplicação da proteção conferida pelos tratados. A questão assume complexidade ainda maior quando se analisa a questão das controladas indiretas.209 tratados que se aplicaria quando da incidência do artigo 74 da MP nº 2. muito embora pareça haver uma tendência de se conceber que os rendimentos alcançados pela incidência do artigo 74 da MP nº 2.158-35/2001 têm natureza de lucro. .158-35/2001.

com a inserção. As práticas de elisão fiscal internacional são uma decorrência de um fenômeno maior – a globalização – que levou ao surgimento de um mercado global todo interligado por redes tecnológicas que permitiu mobilidade e livre fluxo de capitais ao redor do mundo.1. sobretudo. em especial. elencaremos.3. Na medida em que o capital se tornou móvel. em 1913. sobretudo. O desenho . A primeira reação unilateral partiu da iniciativa dos EUA. 1.210 5. da sua regra de antidiferimento. que desejava adotar uma norma antidiferimento ampla visando promover. 1. O regime de transparência fiscal internacional surgiu como uma reação unilateral dos países contra a perda das suas bases arrecadatórias advinda de práticas de elisão fiscal envolvendo paraísos fiscais e regimes fiscais privilegiados. ao final. CONCLUSÕES FINAIS Nesta conclusão final. pontual e objetivamente. faremos as nossas breves considerações finais pensando em uma agenda de pesquisa para a futura reforma legislativa das regras brasileiras de tributação em bases universais das pessoas jurídicas. aumentou a concorrência fiscal entre os países pela sua atração. O debate legislativo norte-americano demonstra que houve um forte embate político no Congresso norte-americano entre a Administração Kennedy.2. 1.4. diante da constatação de que as políticas implementadas pelos Estados passaram a gerar reações de outros Estados diretamente afetados neste ambiente global. de Estado-nação para Estado-transnacional. Trajetória da evolução histórica do regime de transparência fiscal internacional 1. A globalização transformou a concepção de Estado adotada até o início do século XX. 1. e o empresariado que era receoso quanto aos efeitos concorrenciais que o regime da subpart f poderia causar à competição em mercados internacionais. do que viriam as ser as suas CFC rules (subpart f) em 1962 (regime de transparência fiscal internacional norte-americano). a neutralidade na exportação de capitais.5. as conclusões a que chegamos em cada um dos capítulos deste trabalho e. o que ensejou uma nova orientação nas políticas tributárias adotadas pelos países até então. 1.

os emergentes através da inserção do G20 na organização. conforme disposto no Acordo GATT. 1. por constituírem subsídios proibidos às exportações norte-americanas.11. especialmente nas duas últimas décadas do século XX.8. 1. Países em desenvolvimento ganharam maior representatividade no órgão. A solução europeia foi muito mais pautada na coordenação entre os países do que na adoção de medidas unilaterais uma vez que instrumentos desprovidos de coação jurídica possuem elevado enforcement político quando considerados no âmbito comunitário. Apesar das críticas. A Comunidade Econômica Europeia (atual União Europeia) se deparou com a problemática da concorrência fiscal danosa patrocinada por países de tributação regular. 1. sensível aos interesses do empresariado. a OCDE foi fortemente criticada e o seu papel foi consideravelmente alterado na medida em que passou a se focar na promoção da transparência e na troca de informações entre jurisdições fiscais – através do Fórum Global – e não na criação de critérios de discriminação de concorrência fiscal danosa. mas que possuíam regimes fiscais privilegiados para determinadas atividades e tipos de rendimentos. 1. 1. Depois do relatório de 1998. A organização encabeçou uma luta contra a concorrência fiscal danosa. o que estimulou a sua adoção por diversos países do mundo. a organização defendeu a adoção de medidas destinadas à defesa da arrecadação nacional dos seus países membros – em sua maioria desenvolvidos (incluindo membros do G7) – frente à concorrência fiscal danosa promovida por outros países. criou regimes especiais que permitiam ora o diferimento ora a isenção completa das receitas de exportação auferidas por subsidiárias estrangeiras de empresas norte-americanas como forma de promoção das exportações nacionais. Estas disputadas de interesse foram claramente observadas até o começo dos anos 2000 quando o debate passou a se focar nas check-the-box regulations. . Dentre as medidas recomendadas. principalmente por países da União Europeia.9. a OCDE já havia legitimado o uso das CFC rules como medida de proteção das bases imponíveis dos seus países membros.10. Reconhecendo que a coordenação internacional seria um ideal difícil de ser alcançado. estão das CFC rules. Tais regimes foram posteriormente criticados.7.6. As estratégias de elisão fiscal internacional passaram a ser objeto de preocupação da OCDE. em especial. O Congresso norte-americano.211 final do regime foi um reflexo deste embate político na medida em que a regra de antidiferimento foi apenas parcialmente aplicada. 1.

O desenho normativo do regime brasileiro diferiu sensivelmente da prática internacional e da própria recomendação do modelo da OCDE na medida em que a sua regra de antidiferimento não discriminou o rendimento nem pela sua natureza (ativo ou passivo). No Brasil. 1. dentre elas. 2. haja vista a sua jurisprudência recente. na ausência de uma política de ação coordenada.1. devendo elas ser usadas com diversas restrições quando aplicadas a países membros e com menos restrições quando aplicadas aos países não membros (terceiros). Trajetória da evolução normativa do regime de tributação de lucros auferidos no exterior no direito brasileiro 2.212 Assim. 2.13. A experiência internacional tem demonstrado que. 1.14. o regime de transparência fiscal internacional. É. sujeitas a um percentual mínimo de participação societária por parte da pessoa jurídica investidora. Estas últimas eram vistas como uma potencial ameaça às liberdades estabelecidas no Tratado da Comunidade Europeia. a regra de antidiferimento . A evolução do tema da transparência fiscal internacional revela que a sua natureza é de norma antielisiva especial de modo que a sua incidência está orientada para combater formas abusivas de elisão fiscal internacional. as medidas unilaterais de proteção das bases arrecadatórias têm sido amplamente utilizadas. portanto. uma norma antiabuso. e (ii) a existência de uma orientação internacional recomendando o uso da transparência fiscal internacional como forma de proteção da arrecadação tributária interna frente ao fenômeno da competição tributária danosa.2. o desenho do regime de transparência fiscal internacional está geralmente orientado para combater o diferimento de determinados rendimentos passivos (transactional approach) auferidos por subsidiárias em países de tributação favorecida ou beneficiárias de regimes fiscais privilegiados (jurisdictional approach). 1. nem pela sua origem (regime fiscal favorecido ou não).12. Assim. instrumentos como o código de conduta assumiram importância muito maior na comunidade europeia do que a adoção das CFC rules. duas razões motivaram a adoção de um regime de tributação da pessoa jurídica em bases universais juntamente com uma regra de combate ao diferimento da tributação nacional: (i) a nova conjuntura macroeconômica interna do Brasil pós-Real. No plano internacional.

o regime de tributação em bases universais das pessoas jurídicas. ganhos de capital e rendimentos auferidos por controladas e coligadas brasileiras no exterior em substituição ao regime territorial até então vigente.6. No Brasil. É notável o fato de que houve um aumento significativo da arrecadação tributária no contexto pós-Real. mas sim a combinação de duas finalidades: (i) dissuasão.249/95 o qual. Esta tendência foi motivada por diferentes fatores políticos e econômicos. ora procurava-se arrecadar recursos necessários ao financiamento de políticas específicas de governo. Tal intenção veio a ser concretizada através do artigo 74 da MP nº 2. A regra de antidiferimento brasileira não possui natureza antielisiva na medida em que ela não coíbe tão somente as práticas abusivas de elisão fiscal internacional. o Governo Federal entendeu estarem satisfeitas as condições jurídicas necessárias para a previsão de uma regra de antidiferimento ampla e irrestrita. ora buscava-se amenizar a perda de arrecadação federal advinda de crises econômicas. o objetivo que prevaleceu não foi apenas dissuadir condutas elisivas envolvendo paraísos fiscais.4. foi introduzido no ordenamento jurídico através dos artigos 25 a 27 da Lei nº 9. o que poderia ser feito adotando-se o modelo consagrado pela prática internacional com ganhos mais reduzidos de arrecadação. com a alteração introduzida pela Lei Complementar nº 104/2001 no artigo 43 do CTN. observamos que tanto . 2.5. 2. vigente atualmente. 2. 2.532/97 que atribui “status legal” às alterações introduzidas pela referida instrução normativa. Em todas essas situações diversas. não apenas previu a possibilidade de tributação de lucros. e (ii) ampliação da arrecadação tributária federal (com ganhos mais generosos advindos da relativa amplitude da norma quando comparada à prática internacional) para que políticas de natureza diversa fossem concretizadas.249/95 representou um risco que precisava ser contornado no curto prazo.158-35/2001 e com a IN SRF nº 213/2002 que a regulamentou.8. 2. Posteriormente. como também se respaldou em uma norma de antidiferimento ampla.213 brasileira desconsidera tanto o transactional approach quanto o jurisdictional approach geralmente adotados para definição do campo (seletivo) de aplicação do regime.3. No Brasil. A possível inadequação do regime inicialmente formulado pelos artigos 25 a 27 da Lei nº 9. não obstante as tentativas anteriores. o que veio a ocorrer através da publicação da IN SRF nº 38/1996 – ilegal por apresentar inovação incompatível com a legislação vigente – e da Lei nº 9.7. 2.

Ademais. 2.12.10. principalmente. O debate político é pouco direcionado para a análise da adequação das alterações tributárias à uma conjuntura econômica considerando-se uma política industrial ou de desenvolvimento de empresas em mercados internacionais de longo prazo. como foi o caso do aumento do salário mínimo – estavam em jogo e dependiam de recursos para o seu financiamento. em normas antielisivas especiais aplicáveis ao direito tributário internacional quando o regime brasileiro foi inicialmente concebido.11. mas sim uma política tributária que surgiu no interior do Poder Executivo e que recebeu pouca oposição política pelos grupos de interesse organizados no Congresso Nacional.13. . foi a instrumentalização das autoridades fiscais com medidas mais sofisticadas de controle e fiscalização do contribuinte destinada. A articulação política de segmentos privados foi se aprimorando gradativamente após a publicação da Medida Provisória nº 2. do ponto de vista da arrecadação tributária. ao combate às práticas de elisão fiscal (nacional e internacional).9. 2. 2. uma regra geral de antidiferimento foi a alternativa mais eficiente e menos custosa. A alternativa política mais viável para aumentar a arrecadação tributária. 2. principalmente.158-35/2001 em virtude da importância crescente da internacionalização produtiva para as empresas de capital nacional. para o Governo Federal. especialmente quando outras políticas pontuais – talvez de maior apelo popular.214 a criação de novas espécies tributárias quanto a majoração da alíquota das espécies já existentes representavam estratégias com custo político muito elevado. As entrevistas realizadas com ex-funcionários da RFB sobre as razões que teriam levado o Brasil a ter um regime que diverge sensivelmente da experiência internacional revelam que o Brasil não possuía longa experiência no debate sobre elisão fiscal e. É notável a ausência de debate entre fisco e contribuinte ao longo do processo de evolução normativa da sistemática de tributação em bases universais de modo que o regime atualmente em vigor não foi o resultado de um processo de construção em que todos os grupos de interesse envolvidos tiveram direito à participação assegurado. 2. no período analisado.

liderado por empresas de capital nacional que atuam em mercados de commodities agrícolas e minerais e por algumas poucas empresas de outros setores. uma postura clara do Governo Federal quanto a apoiar ou não a internacionalização . e (iii) o desejo de se alcançar padrões de maior eficiência econômica. Do ponto de vista do desenvolvimento nacional. quanto ao fato de a internacionalização produtiva favorecer o desenvolvimento do país exportador de capitais. desincentivo às exportações. promovida exportações. Há. sobretudo. o Brasil ainda é um país que mais importa do que exporta capitais. nas políticas industriais brasileiras formuladas desde o início da Nova República. 3. não há um consenso.1. 3. Os efeitos do regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior na internacionalização produtiva das empresas de capital nacional 3. O Brasil está passando por um processo de internacionalização produtiva que se acentuou muito na última década. internacionalização produtiva. a posição competitiva da empresa no seu mercado nacional. Mesmo assim. (ii) a busca por recursos materiais. sendo claro que as principais críticas dizem respeito à criação de empregos no exterior. portanto. entre os críticos. advindas da internacionalização produtiva. Há diversas vantagens. através da busca pela economia de escala pautada na redução do custo médio unitário de produção de mercadorias. na qual empresas brasileiras internacionalizam fatores de produção.6.4. fundamentalmente. do ponto de vista empresarial. tais como: (i) a aquisição de empresas ou unidades industriais já existentes no mercado-alvo e (ii) a realização de greenfield investments (investimentos feitos para a constituição de subsidiárias em novos mercados “partindo-se do zero”).7.3.2. A literatura econômica aponta para três motivações centrais da internacionalização produtiva: (i) o acesso a novos mercados.5.215 3. ganhos de competitividade na medida em que leva as empresas nacionais a aprenderem a competir no mesmo nível das empresas mais eficientes do mundo. diminuição dos investimentos internos e perda de arrecadação tributária. 3. Não há. dois tipos de internacionalização através das empresarial: e (i) (i) internacionalização comercial. 3. 3. 3. Operar em mercados externos fortalece. Há diversas estratégias que são utilizadas pelas empresas para a sua inserção produtiva em novos mercados. A internacionalização traz.

3. a insegurança jurídica quanto à interpretação que será dada ao final pela Administração Tributária (e cortes administrativas) aos tratados celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação. reforçam a tese de que o regime brasileiro afeta a capacidade competitiva das controladas e coligadas de empresas brasileiras no exterior.11. para elas. representando.9. em relação à qual há uma postura favorável ao estímulo das exportações brasileiras. Há. ao passo em que as concorrentes das subsidiárias brasileiras podem contar. ou com a possibilidade de diferimento até o momento em que os lucros são repatriados. As entrevistas apontam que outros problemas decorrentes do regime brasileiro.8. As entrevistas com empresas de capital nacional revelaram que. certamente. O posicionamento governamental se restringe à internacionalização comercial. tais como a não homologação das ajudas de Estado concedidas no exterior. 3. muito espaço para a ampliação da política de financiamento da internacionalização produtiva de empresas de capital nacional por parte do BNDES.216 produtiva. . ainda que em um estágio pouco desenvolvido. embora o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior não representa um fator de desincentivo capaz de tornar a internacionalização produtiva custosa demais frente aos seus respectivos benefícios a ponto de inviabilizá-la. a impossibilidade de compensar prejuízos incorridos no exterior. 3. Embora a internacionalização produtiva não conste das políticas industriais do Governo Federal. O principal ônus ensejado pelo regime brasileiro é a vedação ao diferimento da tributação nacional. ou com tributação inferior no país de residência da pessoa investidora.10. ela vem sendo estimulada através do BNDES. um ônus que as suas concorrentes não incorrem necessariamente ao competirem fora do país da sua investidora. entre outros problemas apontados neste trabalho. ele gera um ônus concorrencial para as controlada e coligadas de empresas nacionais frente aos seus competidores em mercados internacionais. 3. conforme o BNDES vem fazendo. O Governo Federal não apenas pode como deve estabelecer condições que assegurem que a internacionalização produtiva traga benefícios para o país em termos de desenvolvimento social e econômico – como é o caso da exigência de que haja incremento nas exportações nacionais ou de repatriamento de lucros em determinado período de tempo – sem os quais não há aprovação da linha de financiamento.

que as questões presentes no primeiro momento fossem descartadas.217 3.12. no entanto.5. 4. os ex-funcionários entrevistados de maior escalão assumiram uma postura muito mais crítica quanto o regime. No primeiro momento de debate. Por outro lado. Dessa forma.3. os funcionários entrevistados de escalão médio tenderam a defender as vantagens decorrentes do regime. se seria ele o da transparência fiscal internacional ou não. Defendemos que o debate sobre a validade jurídica do regime brasileiro está em transformação. em especial. A segunda linha defende que o regime brasileiro corresponde à teoria da transparência fiscal internacional na medida em que ele desconsidera a pessoa jurídica controlada ou coligada exclusivamente para alcançar os lucros por ela auferidos. sem. A ADI nº 2. A primeira linha sustenta que o regime brasileiro não é de transparência fiscal internacional na medida em que o objeto sobre o qual recai a incidência tributária é o acréscimo patrimonial positivo sofrido pela pessoa jurídica investidora residente no Brasil. as dúvidas quanto à real natureza do regime levaram à criação de duas linhas doutrinárias. 4. concordando com os efeitos competitivos negativos ensejados por ele. Análise jurídica crítica do regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior 4. 4.588 é caracterizada por três visões distintas que partem de conceitos mais ou menos rígidos do que seria a . de questões jurídicas que caracterizaram um primeiro momento para questões que demarcam um segundo momento de debate. Não há um consenso entre os funcionários e ex-funcionários da RFB entrevistados quanto às vantagens e desvantagens do regime de tributação em bases universais adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro. 4.2. 4. De modo geral. ou seja. A ausência de debates mais aprofundados e técnicos sobre o regime brasileiro criou dúvidas quanto à sua real natureza. a questão central de debate é a adequação do mecanismo legal de disponibilização automática da renda ao conceito constitucional de renda e com o disposto no artigo 43 do CTN.4. a sua eficiência arrecadatória e os seus relativos baixos custos de fiscalização e controle talvez até por uma postura mais corporativista.1.

9. demarca nitidamente um segundo momento de discussão. 4.11. os efeitos econômicos do regime são confrontados com a Ordem Econômica Constitucional. 4. é orientada por princípios em sentido amplo e estrito.12. apesar de não desprezar o debate realizado até então. 4.6. Criticou-se.218 disponibilização jurídica e econômica da renda. 4. . ampliou indevidamente a base de cálculo de modo a não apenas abranger os lucros. No primeiro momento de debate sobre a validade jurídica do regime brasileiro. rendimentos e ganhos de capital. especialmente aqueles previstos no artigo 170 da C. Defendemos que o debate relativo à validade jurídica do regime de tributação de lucros auferidos no exterior está assumindo um novo campo de discussão que. outras questões também foram criticadas.F. 4. Neste novo campo de debate. a Ordem Econômica Constitucional é orientada por outros princípios previstos esparsamente no texto constitucional. A Ordem Econômica Constitucional.8. incentivo e planejamento quando atua como agente normativo e regulador da atividade econômica. igualmente. no desempenho das funções de fiscalização. a impossibilidade de compensação de prejuízos incorridos no exterior com lucros auferidos pela pessoa jurídica investidora e o risco de sobreposição das normas de tributação de lucros auferidos no exterior com a sistemática vigente de preços de transferência. 4.10. Nelson Jobim e Marco Aurélio. A Constituição Federal de 1988 é transformadora – ou dirigente – em sua essência e o desenvolvimento nacional é um objetivo que norteia a atividade do Estado. em conformidade com o disposto no artigo 174 da Constituição Federal. sobretudo. Em sentido estrito. tais como o objetivo fundamental de garantir o desenvolvimento nacional previsto no artigo 3º. Por trás da defesa acadêmica das duas linhas apontadas.F. 4. Uma das questões refere-se ao extravasamento do âmbito regulamentar da IN SRF nº 213/2002 que.7. ao determinar a tributação de toda a contrapartida positiva em conta de resultado decorrente do ajuste feito pelo MEP. há um verdadeiro embate de interesses entre fisco e contribuinte. inciso II da C. Em sentido amplo. prevista na Constituição Federal de 1988. a Ordem Econômica Constitucional – também denominada de Constituição Econômica – é orientada por diversos princípios constitucionais previstos no capítulo I do título VII que dispõe sobre “A Ordem Econômica e Financeira”. A oposição que caracteriza as duas linhas doutrinárias apontadas acima é igualmente perceptível nos votos do Min.

mas a organização recomendou. na condição de mandamento endereçado ao legislador que deve implementar programas direcionados a alcançar tal objetivo sob pena de responsabilização jurídica e política. 4. Levando-se em consideração que o regime brasileiro gera efeitos concorrenciais negativos às subsidiárias de empresas nacionais que concorrem no exterior e que a internacionalização produtiva.16. sob risco de incompatibilidade com a convenção modelo. Apesar de não caber aos juristas a tarefa de definir quando a internacionalização produtiva é favorável ao desenvolvimento nacional. a jurisprudência do CARF está longe de ser . restou claro que o regime não é incompatível com os tratados. expressamente. mediante a regulação estatal. no entanto. é favorável ao desenvolvimento nacional. Em relação ao juízo de adequação do regime brasileiro com os tratados celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação. na esfera administrativa.17. Uma prova disso é a previsão normativa e o desempenho do BNDES no financiamento da internacionalização produtiva de empresas de capital nacional. mas é certo que. daqueles em que ela não corrobora para o desenvolvimento. 4. Há vinculação direta e imediata da norma que institui o objetivo de se assegurar o desenvolvimento (elevada densidade normativa) em dois sentidos distintos: primeiro. uma vez regulada através da imposição de condições e critérios. que o seu desenho fosse voltado apenas ao combate de determinadas situações onde estivesse caracterizado o abuso. se aplica indiscriminadamente a todos os casos em que há empresas nacionais internacionalizadas e daí a potencial afronta à Ordem Econômica Constitucional. defendemos a tese de que o regime brasileiro será inconstitucional. a OCDE mudou de posicionamento ao longo do tempo quanto à adequação do regime de transparência fiscal internacional com os tratados de modo que. 4. O regime brasileiro.13. por contrariar frontalmente a Ordem Econômica Constitucional vigente.14. é evidente que. sendo desnecessária cláusula que o autorize. em seu último comentário à convenção modelo de tratados para evitar a dupla tributação. nas hipóteses em que ele incidir sobre operações de internacionalização produtiva favoráveis ao desenvolvimento nacional.219 4.15. 4. enquanto indicação ideológica do constituinte que deve servir como orientador do processo de aplicação do direito constitucional e infraconstitucional. é possível discriminar os casos em que a internacionalização produtiva é uma estratégia fundamental para a promoção do desenvolvimento nacional. No Brasil. as cortes judiciais ainda não se posicionaram definitivamente sobre o tema. segundo.

Em uma acepção mais ampla de pesquisa jurídica (que não se resuma à mera exegese jurídica ou à verificação da consistência interna do direito). Entender o caminho percorrido pela política tributária – a sua “engenharia normativa” – torna possível compreender a verdadeira causa dos problemas jurídicos ensejados pela norma. Considerações finais: pensando em uma agenda de pesquisa para a futura reforma Pensar em como o direito é capaz de assegurar as bases necessárias para a promoção do desenvolvimento foi a inquietude que esteve presente em todo o processo de elaboração deste trabalho acadêmico. a preocupação dos legisladores com políticas pontuais.158-35/2001 têm natureza de lucro. não pela sua inadequação ao conceito constitucional de renda. A questão assume complexidade ainda maior quando se analisa a questão das controladas indiretas. Este foi o objetivo central de um trabalho que se dedicou a estudar a relação de causalidade do direito com o desenvolvimento.220 pacificada haja vista a existência de defensores de linhas de entendimento diversas quanto ao dispositivo dos tratados que se aplicaria quando da incidência do artigo 74 da MP nº 2. identificamos que o processo de formulação da política tributária que orientou o desenho do regime de tributação de lucros auferidos no exterior foi a causa central das grandes questões jurídicas que foram levantadas na sequência da sua introdução no ordenamento jurídico. na medida em que afeta a sua capacidade competitiva. em relação às quais as cortes administrativas não entenderam ser possível a aplicação da proteção conferida pelos tratados. A necessidade de gerar maiores receitas para a arrecadação nacional. e que tais efeitos ensejam repercussões jurídicas capazes de tornar o regime inconstitucional.158-35/2001. Através do presente trabalho. mas pela sua afronta direta à Ordem Econômica Constitucional. muito embora pareça haver uma tendência de se conceber que os rendimentos alcançados pela incidência do artigo 74 da MP nº 2. O valor do presente trabalho não se restringe ao campo estritamente jurídico. a inexperiência . esperamos ter demonstrado que o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos por controladas e coligadas no exterior gera efeitos econômicos nocivos à internacionalização produtiva das nossas empresas.

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brasileira no tema e a falta de participação do contribuinte no processo de formulação do regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior fizeram dele um tema juridicamente problemático, de questionável constitucionalidade e de difícil harmonização com os tratados. Temos a crença de que este trabalho possa servir de ponto de partida para a reforma do sistema atualmente em vigor mediante a sua substituição por um regime que, à semelhança da recente reforma promovida pelo governo do Reino Unido nas suas CFC rules, “melhor reflita a forma como os negócios se operam em uma economia global e que alcance o melhor equilíbrio possível entre tornar a tributação da renda mais competitiva e proteger a arrecadação tributária”273. Esperamos, verdadeiramente, que uma reforma legislativa futura contemple a participação de todos os grupos de interesse afetados e procure encontrar o melhor equilíbrio possível entre competitividade econômica e proteção da arrecadação tributária. Este equilíbrio levará ao desenvolvimento nacional.

273

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o Brasil assumiu uma posição de liderança na América Latina. podendo elas ser meras sociedades não operacionais destinadas a deter participações societárias – sociedades holdings – ou sociedades operacionais propriamente. mas que criam uma sociedade no Brasil para centralizar as suas operações. De acordo com o consultor tributário da Empresa 1. de modo que muitos investimentos feitos na região são estruturados a partir de empresas criadas no Brasil como estratégia de centralização das operações realizadas em outros países da região. sobretudo no que diz respeito aos seus próprios investimentos realizados no exterior. todas elas manifestaram a percepção de que este movimento sofreu um crescimento elevado nesta última década no Brasil. além de todas as empresas entrevistadas já possuírem investimentos previamente realizados no exterior. Assim. As empresas entrevistadas que comercializam bens de consumo tendem a realizar investimentos produtivos primeiramente em países da América Latina – não restritos ao Mercosul – em virtude da maior facilidade geográfica. hoje. de acordo com o seu relato. há duas formas de internacionalização produtiva ocorrendo no Brasil: Mas grandes grupos têm colocado o Brasil na posição de liderança. para os EUA e para a América do Sul também. As duas formas de internacionalização produtiva tratadas acima são: a internacionalização das empresas de capital nacional que realizam investimentos diretos no exterior e a internacionalização das empresas estrangeiras que desejam realizar investimentos na América Latina. Após a conquista desses mercados.231 APÊNDICE A ANÁLISE DETALHADA DAS ENTREVISTAS Importância e motivações da internacionalização produtiva Vale destacar inicialmente que. Então você tem (i) uma internacionalização de empresas brasileiras [de capital nacional] em que grandes grupos brasileiros foram para o exterior e esses foram para a Europa. além de a internacionalização produtiva ter se tornado um fenômeno cada vez mais presente para as empresas de capital nacional. e você tem (ii) uma internacionalização de empresas estrangeiras que a partir do Brasil se ramificam para outros países da América Latina. linguística e de práticas e costumes comerciais. de consolidação e centralização na América do Sul e essa vinda para a América do Sul têm acontecido de forma bem forte. as referidas empresas investem em outros .

sobretudo. a busca por novos mercados consumidores e por um melhor canal de acesso à clientela local (the market-seeking motive). na verdade. fundamentalmente. o custo – em termos de tempo e valores – necessário à consolidação da marca empresarial no mercado-alvo. as suas matérias-primas. outro trecho da entrevista realizada com a Empresa 5: É. ou seja.e nisso a legislação não nos atende . uma dificuldade ainda maior . As empresas que exploram e comercializam commodities tendem a se dirigir aos mercados onde estão localizadas as principais fontes de recursos minerais e agrícolas. Confira-se. tão somente a localização das suas matérias-primas (the resource-seeking motive). apenas depois de 10 a 15 anos. a gente possui um balanço do que a gente exporta e importa mais ou menos equilibrado. frente aos investimentos feitos. A gente já está com um excedente de produção que o . geralmente próximos ao local de exploração das commodities. E nós temos ainda. (. com o sucesso das operações no Brasil. tais investimentos se encontram mais predominantemente alocados nos mercados da Europa e dos EUA. Além da América Latina. A Empresa 5 alega que “nós estamos com um investimento muito elevado no Brasil de modo que para o exterior nós vamos para buscar mercado. um trecho da entrevista com a Empresa 2: Uma empresa de bens de consumo para se internacionalizar tem uma dificuldade muito grande por conta da concorrência local e dos importadores já consolidados nos outros mercados locais. hoje. neste sentido. Veja-se. Os desafios encontrados por essas empresas ao investirem diretamente no exterior dizem respeito às barreiras que outras empresas já previamente estabelecidas impõem à entrada e. ela atende dois objetivos: a primeira é a busca por matérias-primas e a segunda é o acesso a novos mercados consumidores (the market-seeking motive). em um primeiro momento.232 países do mundo. A motivação para a internacionalização produtiva deste grupo de empresas pode parecer.. não tanto mais para a produção”.que é a construção da marca e do canal de vendas. A motivação adotada por essas empresas é. ambas exploradoras de commodities. na verdade. empresas exploradoras de commodities buscam investir no exterior como forma de escoamento do excedente de produção nacional o que fortalece a hipótese de que a internacionalização pode apoiar as exportações brasileiras.) Gasta-se muito para construir a marca no exterior e para vender um volume razoável. Esta é uma tendência observada nas entrevistas realizadas com as Empresas 4 e 5. mas. Fica claro no trecho citado que.. neste sentido.

sempre que o Governo enfrenta alguma dificuldade. alguém vem e te pega”. a diversificação das suas atividades através da realização de investimentos no exterior é uma estratégia voltada a reduzir a sua vulnerabilidade em momentos em que o país enfrenta crises econômicas ou em que o Governo investe menos em infraestrutura – como ocorreu durante a década de 1980 depois de um período de forte investimento do Governo em infraestrutura nas décadas de 1950 a 1970 – deixando parte dos seus ativos ociosos. como nós realizamos diversos projetos para o Governo. é um caminho de todos que querem sobreviver. por ela realizar diversos projetos de engenharia juntamente com o Governo.233 Brasil não consome e a tendência é que isso aumente para os próximos anos. A internacionalização é condição para que a empresa seja sustentável. Mas a nossa base geográfica é aqui no Brasil (matriz). ele diminui a sua capacidade de investir. você não pode ficar ali limitado ao seu país de origem. a Empresa 5 chegou a defender que “o negócio é. o trecho da entrevista com a Empresa 6 reproduzido abaixo: Esse [internacionalização produtiva]. hoje. Em relação à percepção de que a internacionalização produtiva é uma estratégia necessária para garantir a sobrevivência da empresa. neste sentido. Segundo a referida consultora. Tratava-se de uma operação cuja . o problema enfrentado por essas empresas era que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) não permitia aquisição de seus concorrentes no Brasil de modo que a única alternativa que ela possuía para a sua expansão era investir em projetos no exterior. Houve um período muito crítico no Brasil em que nós tínhamos 15% do nosso faturamento aqui e 85% lá [exterior]. A Empresa 6 alegou. Tal grupo de empresas afirmou que a internacionalização de parte das suas atividades produtivas deveu-se a uma estratégia de sobrevivência em seu respectivo mercado e como forma de diminuição da sua dependência em relação à demanda do mercado interno. A Empresa fica em uma situação mais confortável se ela pode contrabalancear esta situação com o acesso a outros mercados no exterior. A advogada e consultora tributária Simone Musa Dias relatou já ter trabalhado com empresas que buscaram a internacionalização produtiva devido a problemas de natureza regulatória no Brasil. O terceiro grupo de empresas entrevistadas é composto por empresas que atuam na prestação de serviços de engenharia. Portanto. se você não sair. Além disso. essa busca de mercado é por conta dos excedentes que nós temos aqui. É também condição para que nós não fiquemos dependentes do mercado interno. que. é até uma questão de sobrevivência. Então. Dentro de um mundo globalizado. Confira-se. neste sentido.

Veja-se. a percepção da maioria dos entrevistados indica que. todas as entrevistas realizadas com as empresas apontadas no tópico anterior demonstram nitidamente que o regime brasileiro representa um ônus concorrencial significativo no processo de conquista de mercados externos. ela irá fazê-lo. para a centralização das suas operações no exterior. Vale. exportar os nossos produtos do Brasil para o exterior. o trecho da entrevista realizada: Sem dúvida. chegou-se à conclusão de que o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior gera efeitos econômicos na conquista de novos mercados. mas. a internacionalização se faz necessária. ainda que o regime brasileiro implique um ônus tributário maior quando comparado ao regime de tributação em bases universais adotado por outros países. se revelou ser uma estratégia insuficiente. Então. do nosso produto e para permitir a sua recepção no exterior. para assegurar a inserção dos seus produtos nos mercados externos. Ou seja. A Empresa 2 defendeu que a sua internacionalização produtiva decorreu do reconhecimento de que a sua internacionalização comercial. nós não conseguimos. simplesmente. se a empresa deseja investir no exterior. por si só. .234 motivação central era a busca por novos mercados. Efeitos econômicos do regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior Percepções dos contribuintes Após a realização de todas as entrevistas junto ao setor privado. ainda. para disseminar o conhecimento da nossa marca. através de exportações. ressaltar que algumas empresas entrevistadas admitiram possuir sociedades holdings no exterior não apenas para fins fiscais. inclusive se adequando às culturas locais. No entanto. a despeito de a questão regulatória ter sido determinante na decisão de investimento no exterior. Este ponto será tratado em maiores detalhes no próximo subtópico. principalmente. abaixo. mas não representa um fator de desincentivo capaz de tornar a internacionalização produtiva custosa demais frente aos seus respectivos benefícios a ponto de inviabilizá-la. Tem que entender culturalmente esses países e trabalhar uma estratégia específica para cada um deles.

primado da neutralidade na exportação de capitais. se as suas concorrentes forem subsidiárias de empresas localizadas em outros países.235 Do ponto de vista econômico. do critério temporal da sua hipótese de incidência. o que implicará. pois. Por outro lado. por exemplo.25%) ao fisco brasileiro. ela não deixa de ter elevada relevância do ponto de vista das suas repercussões econômicas na dinâmica concorrencial. o que levará os seus clientes a deixar de consumi-los da subsidiária brasileira e a passar a consumi-los das suas concorrentes. a tributação adicional arcada pela empresa brasileira poderá ser refletida nos preços das suas mercadorias ou serviços no exterior. É claro que outros elementos influem na decisão do consumidor. pois. na prática. Por um lado. A partir do exemplo demonstrado acima. fica claro que só há ônus concorrencial quando uma sociedade residente no Brasil investe em países que possuem carga tributária incidente sobre a renda das pessoas jurídicas inferior à brasileira. na prática. ele implica a exigência de que o investidor nacional arque com os 34% correspondentes à carga tributária brasileira incidente sobre o lucro real apurado pelas pessoas jurídicas não importa aonde elas venham a investir. 34% correspondente à tributação brasileira incidente sobre o lucro real apurado – 25% de IRPJ e 9% de CSLL – sendo admitida a compensação do imposto pago no exterior (25%) até o limite do valor do imposto devido no Brasil. ele deverá arcar com qualquer tributação adicional. Neste contexto. 25% – ela terá que pagar. tais como o . a vantagem tributária será ainda maior. que ela arque com a tributação devida no exterior (25%) com a adição da diferença relativa aos 9% (34% . elas poderão arcar somente com a tributação do seu mercado local (25% no exemplo acima) caso o seu país tribute em bases territoriais ou então poderão contar com o privilégio do diferimento da tributação do país de origem até o momento em que os lucros forem disponibilizados para os seus acionistas na hipótese de o país de origem adotar um regime de tributação em bases universais com regra de diferimento. se o concorrente for uma empresa local. Como consequência. que só esteja obrigada a arcar com a tributação local (25%). tão somente. se elas investirem em um país de tributação inferior – que possui tributação correspondente a. O problema central é que o mesmo ônus arcado pela subsidiária brasileira não é suportado pelas suas concorrentes nos mercados externos. ao final do ano em que apurado o lucro no exterior. ainda que a vantagem tributária decorrente do diferimento da tributação no país de origem decorra. Neste último caso. o regime tem repercussões concorrenciais negativas às empresas de capital nacional que investem diretamente no exterior. em momento algum.

Então.236 peso da marca e a qualidade do produto a ela associada. a carga tributária das empresas locais acaba sendo menor do que da empresa brasileira recém-chegada. no final das contas. essa norma [regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior] é concorrencialmente negativa? Entrevistado: Ela acaba sendo negativa porque você imagina o seguinte: eu coloco uma subsidiária em um país onde a tributação incidente sobre a renda empresarial é 25%. poderá reduzir sensivelmente os reinvestimentos feitos pela subsidiária. Confira-se o trecho da entrevista realizada com a Empresa 3 em que este ponto é reiterado: Entrevistador: Correto. Entrevistado 1: Eu acho que esse ponto apresentado pelo Entrevistado 1 é um ponto muito forte pois você tem uma desvantagem concorrencial da sua empresa produtiva no exterior. será refletida na queda da lucratividade do negócio e. Nenhum concorrente da subsidiária brasileira paga essa majoração de 9%. com isso. realmente há perdas em termos de concorrência. eu estarei deixando uma parte do meu resultado para o fisco [reduzindo o meu lucro]. eu acho que ninguém deixou de fazer por conta disso. portanto. Então. Se não. se você tem capacidade para atender esse mercado sob pena de você ter até algum tipo de ociosidade ou qualquer coisa assim. essa norma possui um impacto sobre as suas controladas lá fora uma vez constituídas? Entrevistado 2: Sem dúvida porque a Empresa não compete de maneira igual com os seus concorrentes locais. mas que os resultados talvez pudessem ser melhores. há elevados custos de se promover o nome de marcas novas em investimentos do tipo greenfield que vão desde os recursos despendidos até o tempo necessário para a sua promoção. eles só pagam os 25%.na hora de tomar a decisão estratégica..) Isso faz com que você compita de forma desigual com as outras empresas instaladas naquele país. Eu acho que isso as empresas levam em consideração – essa questão tributária . No entanto. ou seja. eu tenho uma desvantagem em termos de competição. do ponto de vista econômico. isso eu imagino que sim. conforme demonstrado anteriormente. Os seus concorrentes locais arcam apenas com a tributação daquele país e a maioria dos países atendem as regras da OCDE e só tributam no momento da disponibilização.. do ponto de vista concorrencial. aí eu tributo esse resultado e quando no balanço de 31 de dezembro eu preciso pagar mais 9% para chegar à alíquota brasileira. eu acho que o caminho natural de partir para o mercado tem falado mais alto. O trecho transcrito acima demonstra. Caso a tributação adicional não se reflita nos preços. No entanto. de forma muito clara. Agora. Veja-se. o trecho muito elucidativo da entrevista realizado com o consultor tributária da Empresa 1 reproduzido abaixo: Entrevistador: De toda forma. não paraíso fiscal. eu já tenho a desvantagem de ser entrante tendo que enfrentar as barreiras à entrada oferecidas . E. neste sentido. (. Então. que o adicional de carga tributária incidente sobre a renda devida no Brasil possui repercussões concorrenciais para as subsidiárias brasileiras nos mercados externos na medida em que implica ou a majoração do preço praticado ou a redução da lucratividade do negócio. além de tornar o negócio menos atrativo e mais arriscado ao empresário nacional. Então a questão é: vou refletir esse aumento de carga tributária na minha formação de preço no exterior? Se sim.

entre outros. o fortalecimento da sua posição negocial nos mercados externos. De acordo com as entrevistas realizadas. para buscar mercados. a empresa começará a gerar resultados que serão disponibilizados jurídica ou economicamente aos seus sócios brasileiros. adequação regulatória. Este efeito pôde ser identificado em diversas entrevistas. abaixo se encontra reproduzida uma parte da entrevista realizada com a Empresa 5: Então. Fica muito claro. tais como barreiras à entrada. não faz sentido isso para a gente. O principal efeito econômico negativo causado pelo regime tributário brasileiro. além disso.237 naturalmente pelo mercado já consolidado. a saúde que você exige da empresa brasileira e o dinheiro que ela deve gerar a mais para ser considerada minimamente competitiva no exterior é desproporcional de modo que você tem um desincentivo ao crescimento externo da empresa brasileira. o qual implica o recolhimento de imposto adicional no país de origem do investimento no final ano em que forem auferidos resultados no exterior (31 de dezembro) – regime antidiferimento por excelência –. Seguindo a lógica demonstrada no trecho em destaque. O lucro só está lá fora porque existe a necessidade dele estar lá fora. promoção da marca. que a razão pela qual a empresa de capital nacional não repatria (disponibiliza jurídica ou economicamente aos seus sócios brasileiros) os seus lucros tão logo eles sejam auferido e contabilizados é a necessidade de reinvesti-los em seu próprio negócio buscando. Se a gente não distribuiu. confirma-se o fato já mencionado anteriormente de que o ônus tributário vem a se somar com as demais dificuldades inerentes à entrada de uma empresa estrangeira em um novo mercado. é reinvestir. custos na conquista da clientela local. também. A título de exemplo. pois esse resultado que o fisco alcança lá fora é utilizado para reinvestir em outras operações. assim. Esse é um problema gravíssimo para a gente. eu ainda tenho uma desvantagem tributária. conclui-se que os resultados de investimentos diretos realizados no exterior só são . o objetivo último disso não é deixar dinheiro lá fora infinitamente. se o Brasil tributa – e tributa a alíquota de 34% no momento em que você apura o resultado lá fora – há uma distorção muito grande. o que também implica custos para a Empresa. tão logo sejam feitos os investimentos. Se eu tributo isso à 34%. A partir da análise do texto em destaque. é o desestímulo ao investimento ou ao reinvestimento dos resultados da subsidiária para a sua expansão. ou seja. eu vou perder mais de 1/3 do que eu poderia estar reinvestindo e vou deixar de ser competitivo em relação às outras empresas que não possuem o mesmo ônus tributário nos seus países de origem. Este percurso compõe a lógica que orienta a maior parte dos investimentos privados realizados no exterior.

o problema enfrentado pelas empresas entrevistadas é que. Trata-se do combate ao tax sparring.238 disponibilizados aos sócios brasileiros quando superada a fase de investimento e consolidação do empreendimento no mercado externo. qual seja. mesmo em situações em que há concessão de ajudas de Estado no exterior. não obstante os governos dos países destinatários dos seus investimentos aceitem conceder benefícios para a atração de investimentos como um todo relativos a um determinado setor-alvo. é um tema que foge aos propósitos do presente trabalho. o regime brasileiro assegura que. a regra é que toda a homologação de ajudas de Estado concedidas no exterior é expressa e nunca automática. Este. Em outras palavras. Em relação aos investimentos realizados em países com menor carga tributária e geralmente com condições precárias de infraestrutura. no entanto. a ocorrência de uma prática de concorrência fiscal danosa. necessariamente. A questão deve ser tratada como uma concessão de ajuda de Estado e enquadrada no regime jurídico correspondente. pouco importando se houve a concessão de uma ajuda de Estado para a atração de tais investimentos. não implica. Neste sentido. Em relação aos referidos benefícios fiscais – espécie do gênero ajuda de Estado –. caso o outro Estado não exerça a sua soberania fiscal de forma plena. No Brasil. a submissão da sua análise à Organização Mundial do Comércio (OMC) que seria o órgão responsável pelo juízo da sua adequação ao Acordo GATT. que a empresa residente no Brasil arque com a diferença entre a carga tributária devida no Brasil e a carga tributária devida no exterior (compensável com o imposto devido no Brasil). Ressalta-se que a concessão de benefícios fiscais. Isto porque o fisco brasileiro exige. na prática. as subsidiárias de empresas de capital nacional continuem arcando com a tributação devida no Brasil. . nestes casos. todas as empresas entrevistadas chamaram atenção para o fato de que é uma prática comum os governos locais concederem benefícios fiscais para empresas estrangeiras como forma de compensação pela pouca infraestrutura oferecida. Este tema será explorado em maiores detalhes no próximo subtópico. o Brasil não apenas exerce a sua parcela de soberania fiscal como também exerce a parcela de soberania recusada pelo outro Estado. A consequência oriunda da aplicação do regime brasileiro é que ele impede a homologação automática de ajudas de Estado concedidas por outros governos. a sistemática do regime brasileiro desconsidera tal fato e impede que a subsidiária da empresa de capital nacional possa se aproveitar de tais benefícios.

indicou esta questão como uma das mais prejudiciais à sua competitividade. A maior parte das empresas. pois ele possui mais incentivos para crescer no país de residência do seu investimento. O Brasil tributa os lucros daquela base produtiva pela diferença e desconsidera os incentivos fiscais concedidos. Confira-se. De fato. como é o caso da nossa empresa. porque é interessante haver essa exploração nesses países. ele não precisa pagar o diferencial de alíquotas ao governo do seu país – no caso do Brasil. o Brasil possui uma rede composta por 27 tratados celebrados com os principais parceiros comerciais brasileiros – com exceção dos EUA – que vão desde países em desenvolvimento pouco industrializados. como China e Coréia do Sul. é o diferencial entre 34% e a alíquota do país do investimento – ele só arca com a tributação local. Note-se que a questão mais gravosa não chega nem mesmo a ser a não homologação de forma automática de ajudas de Estado concedidas por outras jurisdições fiscais. no final do ano.239 Em termos econômicos. O que permitiria afastar a pretensão brasileira de exercer a sua soberania fiscal sobre lucros. justamente porque o governo de lá reconhece que ele não está provendo infraestrutura alguma. por oportuno. o trecho da entrevista com a Empresa 4 em que fica muito claro o efeito concorrencial decorrente da opção política adotada pelo Brasil: Empresas que exploram recursos naturais. Ele não será onerado pelo governo do seu país sede assim como ocorre no caso da empresa brasileira. mas sim a questão da permissão ao diferimento da tributação do país de origem dos investimentos diretos feitos no exterior. mas que não podem ser aproveitados pela nossa empresa justamente porque essa regra [regime de tributação em bases universais brasileiro] não permite o seu aproveitamento. a opção política de não homologar automaticamente as ajudas de Estado concedidas por outros países gera uma forte distorção concorrencial às empresas de capital nacional caso os governos dos países de origem das suas concorrentes: (i) homologuem-nas automaticamente ou (ii) não homologuem mas aceitem o diferimento da tributação para o momento em que ocorrer a efetiva disponibilização econômica ou jurídica dos referidos lucros. como Áustria. em suas entrevistas. e que vão explorar isso em países com péssima infraestrutura local. negociam com os governos locais incentivos fiscais para regiões e atividades específicas desses países. até países industrializados em desenvolvimento. Ele ganha em termos de competitividade. ganhos de capital e rendimentos. Holanda e Espanha. ele é uma empresa sediada na Alemanha ou em qualquer outro país que não adota a mesma regra de tributação que o Brasil adota. como Angola. Qual é o ganho de competitividade que ele tem? Ele consegue o mesmo benefício que foi dado à empresa brasileira. ganhos de capital e rendimentos auferidos no exterior seriam os tratados celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação. e desenvolvidos. Aí você vai olhar o seu competidor. mas. como os países da África. .

A incerteza jurídica decorrente do fato de este tema não estar devidamente pacificado na jurisprudência das cortes administrativas e judiciais gera insegurança ao investidor brasileiro quanto a confiar na proteção que o tratado deveria lhe assegurar. Neste sentido. a indefinição de um critério claro já é um custo atual que é arcado pelo empresário brasileiro ao investir diretamente no exterior. A insegurança em que se encontra o setor privado e os custos associados a ela podem ser claramente observados a partir da leitura do trecho abaixo extraído da entrevista realizada com a Empresa 2: São vários pontos que dificultam a empresa a ir para fora.. a jurisprudência das cortes administrativas tem oscilado quanto à decisão de enquadramento do regime brasileiro nos artigos 7º (lucros das empresas). que tem lucro e a gente tributa esse lucro anualmente no Brasil. Após a autuação. Tem argumentos favoráveis para defender a aplicação desse tratado. Conforme analisado anteriormente. Esta indecisão das cortes brasileiras é vista pelo operador privado como fonte de elevada insegurança jurídica. a gente não deveria tributar esse lucro porque o tratado fala que a tributação somente poderia ocorrer quando da distribuição de dividendos. um fator que tem representado um entrave à realização de investimentos no exterior pelo investidor brasileiro tem sido a insegurança jurídica quanto aos critérios de aplicação das disposições dos tratados. vista como um custo de transação intrinsecamente relacionado à decisão de se investir no exterior. além do gasto. com isso. todos os efeitos concorrencialmente negativos que estão sendo apontados neste subtópico persistirão ainda que se invista em países com os quais o Brasil celebrou convenção. teríamos que arcar com o risco de derrota administrativa e.) Muitas das nossas concorrentes no exterior podem dispor de tratados melhores do que os que o Brasil possui. Aqui. reconhecer-se-á que os tratados não impedem a sua aplicação e. A postura da administração tributária onde se localiza as suas matrizes é muito melhor do que a postura da RFB. Quando se faz uma .. demonstrando ora que alguns dos tratados celebrados pelo Brasil são incompatíveis com o regime de tributação em bases universais ora que são compatíveis. Nós temos uma controlada na França. pois. por sua vez.. posteriormente..240 No entanto. Um primeiro problema diz respeito à indecisão sobre qual decisão virá a ser tomada em relação à compatibilidade do regime brasileiro de tributação em bases universais com os artigos mencionados acima dos tratados celebrados pelo Brasil. Pela aplicação do tratado. (. 10 (dividendos) e 21 (outros rendimentos) da convenção-modelo da OCDE. (. Mas a autuação é quase certa. Mas se a gente não tributar a RFB vai autuar. através do contencioso administrativo nós teríamos argumentos para nos defendermos mas. há fundamentalmente dois problemas distintos. O outro problema ocorrerá caso se reconheça a compatibilidade do regime brasileiro com os tratados.) Você tem um bom tratado. Esta insegurança é. neste caso. na ação judicial.

se pode consolidar os resultados ou não pode. Agora. em que momento que você vai tributar a distribuição de dividendos ainda que tenha tratado.249/95 segundo o qual os prejuízos incorridos no exterior não podem ser compensados com os lucros apurados no Brasil. na postura na Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) que é o órgão responsável pela fiscalização dos contribuintes nacionais. O trecho da entrevista com a Empresa 6 é emblemático neste sentido: Entrevistador: E o senhor acha que o Brasil possui hoje uma rede de tratados que é satisfatória para as transações realizadas? Entrevistado: Do jeito que o Brasil trata os seus tratados. De acordo com a parte final do trecho transcrito acima.241 ponderação nesta ceara fica mais difícil competir com as nossas concorrentes. quando essas empresas estabelecem as suas subsidiárias no Brasil. as diferenças de interpretação. Outro ponto da legislação brasileira que também merece especial atenção. o consenso de que ter uma rede ampla de tratados não possui efeito prático algum sobre o setor privado caso não haja segurança jurídica quanto à sua aplicação com a definição prévia dos critérios que orientam os investimentos brasileiros feitos diretamente no exterior.) Há grande insegurança jurídica porque você não sabe qual é a regra que vale. no entanto. Prevaleceu. em que situações ele vale. ou seja. se o tratado vale. §5º da Lei nº 9. A questão dos prejuízos enseja uma desvantagem concorrencial muito relevante uma vez que leva à majoração do valor do imposto devido no Brasil ao considerar que a base de cálculo da tributação brasileira incidente sobre a renda da pessoa jurídica – lucro real – é . coligada ou controlada. é a vedação que consta do artigo 25. Após a realização das entrevistas. tão somente com os lucros apurados no país de residência da filial. inclusive.. sucursal. pouco importa. Veja-se outro trecho entrevista realizada com a Empresa 5 em que esta questão da insegurança jurídica gerada pela indefinição das regras aplicáveis fica clara: (. uma rede grande o suficiente a ponto de ampará-las nas principais jurisdições fiscais onde possuem investimentos diretos de maior monta. devido aos seus potenciais efeitos negativos à concorrência. nota-se que a incerteza quanto aos critérios aplicáveis ao regime brasileiro de tributação em bases universais se reflete. acabam passando por uma situação semelhante.. não houve consenso das empresas quanto ao fato de o Brasil possuir ou não uma rede satisfatória de tratados.

que ao nível de todo o grupo econômico se compensariam. foram relatados casos em que o contribuinte brasileiro possui investimentos localizados em diversos pontos do globo sendo alguns deles deficitários e outros lucrativos. Essa é uma outra ineficiência que você não vê em outros países. mas o Brasil submete os resultados positivos à tributação. na prática. Na lógica da consolidação dos resultados apurados pela empresa em bases universais não haveria nenhum tributo a pagar. O Brasil não permite trazer nada. Mas os países que não têm participation exemption permitem que você traga o prejuízo do exterior. seria plenamente possível que se permitisse a compensação de prejuízos incorridos em países de tributação regular no exterior e se mantivesse a vedação quanto aos prejuízos oriundos de investimentos em paraísos fiscais. É interessante notar que o trecho acima coloca em evidência não apenas a questão da tributação dos “resultados fictícios”. por um lado. Porém. por outro.242 maior do que ela deveria ser caso os prejuízos incorridos em determinadas jurisdições pudessem ser livremente compensados com os resultados positivos apurados tanto no exterior quanto no Brasil. se o país da controladora tributar os resultados lá fora. Nas entrevistas. Há. Se além dessa deficiência. Então. haverá uma dupla deficiência. mas também se criam despesas. Só que o Brasil possui uma série de inconsistências no sentido de que ela busca tributar resultados fictícios. O ideal é que o Brasil tribute efetivamente os resultados [líquidos] das operações. eu não puder compensar o prejuízo de uma empresa lá fora com os prejuízos de outra também no exterior. leia-se o trecho da entrevista realizada com a Empresa 5 em destaque abaixo: Umas das deficiências da norma é que o prejuízo apurado no exterior não pode ser compensado com o resultado positivo auferido no Brasil. de fato. tributação de “resultados fictícios”. segundo o qual. ele também acaba tributando resultado positivo fictício. A preocupação que orientou o formulador de políticas públicas a adotar esta regra foi evitar que prejuízos fossem artificialmente criados em paraísos fiscais. Há resultado fictício na medida em que o resultado de todo o grupo econômico não necessariamente é positivo uma vez que ao se deslocar o resultado de um país para outro cria-se renda. na lógica do regime brasileiro – que não é de consolidação de resultados – pode ser apurado tributo mesmo em uma situação em que o resultado global consolidado dos investimentos brasileiros no exterior seja negativo. No entanto. não são resultados efetivamente auferidos pela empresa. ou seja. a adoção do método da isenção ou territorialidade . Quando o Brasil segrega todos esses resultados e fala que não compensará o prejuízo com os resultados positivos [ao nível de todo o grupo econômico] o Brasil acaba tributando uma coisa que. neste sentido. não existe. Quanto à questão dos prejuízos. eles não serão tributados no país da subsidiária. além de o Brasil não permitir a compensação. Em outros países há o participation exemption. Esses países não permitem que se traga o prejuízo apurado no exterior porque se você não tributa o resultado você também não pode trazer o prejuízo. mas também o fato de que os países que não concedem a participation exemption – isenção dos resultados apurados por controladas e coligadas de empresas residentes implicando.

Há. sendo esta uma prática usual adotada pelo setor privado internacionalmente. conforme descrito anteriormente. neste sentido. O primeiro deles é diferir a tributação brasileira para o momento em que houver a efetiva disponibilização econômica ou jurídica dos lucros. ganhos de capital e rendimentos auferidos no exterior evitando-se a aplicação do regime brasileiro. impediriam a tributação dos lucros no Brasil de fonte produtora localizada no outro Estado. Esta estruturação societária. operações denominadas intercompany tais como empréstimos contratados pela sociedade holding na posição de mutuante (credora) a outras sociedades que compõem o grupo na posição de mutuarias (devedoras). além de levar em consideração as disposições dos tratados que. com lucros apurados em outros países. não obstante haja toda a incerteza dos órgãos julgadores. ou seja. senão evitar por completo.243 – têm a tendência de aceitar a compensação de lucros e prejuízos incorridos no exterior ou em seus respectivos territórios. O terceiro motivo é facilitar as transações realizadas dentro do grupo econômico. quanto à compatibilidade do regime brasileiro com as disposições dos tratados celebrados pelo Brasil. visa tornar mais eficientes as transações e operações realizadas dentro do grupo econômico. uma forte crença das empresas entrevistadas de que as cortes se posicionarão no sentir de reconhecer a sua incompatibilidade. A escolha do país. a retenção de Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF) no ato da distribuição dos dividendos pelo Estado onde se localiza a fonte produtora. Isso é possível através da escolha de um país com o qual o Brasil tenha celebrado tratado destinado a evitar a dupla tributação. as peculiaridades do regime de tributação em bases universais adotado pelo Brasil levam empresas a criar sociedades holdings em países que admitem a participation exemption por três motivos centrais. compensar prejuízos incorridos em operações realizadas em alguns países. também está orientada a reduzir. nos quais a empresa possua investimentos diretos. do tratamento jurídico dado pelo Governo . que possui repercussões econômicas. Esta tendência. Neste contexto. De fato. aliada ao fato de que a legislação brasileira não permite a consolidação de todos os lucros e prejuízos apurados em bases globais. O segundo motivo que leva à criação de sociedades holdings no exterior é a consolidação de resultados. é um dos fatores que levam empresas nacionais a estruturar sociedades holdings em países que admitem a participation exemption e que são geralmente de baixa tributação. surge o problema jurídico. em tese. segundo o relato de algumas empresas.

De acordo o posicionamento adotado pelo governo brasileiro.1% respectivamente. Para ajudar na visualização de tais efeitos. imagine-se que uma empresa residente no Brasil constituiu uma sociedade holding na Holanda e que. como as empresas geralmente constituem holdings em países de baixa tributação ou que admitam o participation exemption. detém a participação societária de uma empresa no Japão (com tributação de 50% sobre a renda das pessoas jurídicas). só haveria direito de compensação do imposto pago pela sociedade holding no seu país de residência. No exemplo analisado. 50. o imposto compensado no Brasil acaba sendo muito baixo senão nulo. O problema do tratamento jurídico conferido às controladas indiretas consiste no fato de que o governo brasileiro vem manifestando o entendimento de que só há direito de compensação do imposto pago no exterior com o imposto devido no Brasil quando o imposto devido no exterior tiver sido pago pela controlada ou coligada diretas. outra na Argentina (25%) e outra nos EUA (35%). Argentina e EUA. ao final. de 67%.244 brasileiro às controladas e coligadas indiretas. diretamente. No entanto. a interposição de uma sociedade holding no exterior leva à perda do direito de compensação do imposto pago pelas sociedades nas quais ela detém participação societária com o imposto devido no Brasil. ou seja. . conforme demonstrado anteriormente.5% e 57. Ou seja. as pessoas jurídicas nas quais a pessoa jurídica residente no Brasil possui investimentos relevantes (acima de 10% de participação societária) através de uma pessoa jurídica interposta – geralmente uma sociedade holding – na qual ela detenha. a sociedade residente no Brasil somente poderá compensar o montante do imposto pago na Holanda ao apurar o imposto brasileiro devido sobre os lucros auferidos pela sociedade holandesa. esta sociedade. Para além das suas repercussões jurídicas. a carga tributária efetiva arcada pela empresa brasileira foi. este posicionamento implica repercussões econômicas que também se refletem na competitividade das empresas de capital nacional em mercados externos. no exemplo demonstrado acima. o controle societário. Neste sentido. a sociedade brasileira deverá arcar com a integralidade dos 34% correspondentes à tributação brasileira juntamente com o valor da tributação arcada no Japão. Aos olhos do governo brasileiro. o governo brasileiro não reconhece o direito de creditamento do imposto pago pelas controladas e coligadas indiretas da empresa residente no Brasil. se a Holanda adotar o participation exemption. Vale ressaltar que esta postura não se encontra pacificada no entendimento da jurisprudência administrativa e judicial. Imagine-se que todos os resultados positivos dessas empresas sejam consolidados na holding holandesa ao final de cada ano-calendário. Neste caso.

serão apresentados os relatos dos entrevistados que pertenceram a postos do alto escalão da RFB com um viés mais crítico. de modo a tratar não apenas das suas vantagens como também das suas falhas e ineficiências. primeiramente. aos olhos dos entrevistados. Neste subtópico. de modo geral. De forma geral. Percepções do Fisco Em relação às entrevistas feitas junto ao fisco. e o ex-subsecretário da Receita Federal do Brasil. as suas vantagens para a Fazenda Nacional. as opiniões apresentadas pelos entrevistados divergem sensivelmente. Em relação aos entrevistados de médio escalão é importante ressaltar. Everardo Maciel. que. do ponto de vista dos entrevistados. Marcos Vinícius Neder. Um dos problemas identificados nas entrevistas que se deseja evitar é a dupla não tributação internacional da renda que ocorre fundamentalmente quando dois Estado deixam de exercer o seu poder de tributar uma determinada materialidade. a todo tempo. os posicionamentos dos entrevistados pertencentes ao médio escalão da RFB. Os ex-funcionários de elevado escalão na RFB divergiram em diversos pontos tratados relativos às vantagens do regime brasileiro. o regime brasileiro estabelece o primado da neutralidade na exportação de capitais. o regime de tributação em bases universais adotado pelo Brasil teria surgido como uma reação governamental ao fenômeno mais amplo da globalização – causa central da transformação do Estado-nação no Estado-transcional – como estratégia de defesa contra a perda de base imponível dos Estados. posteriormente. conclui-se que o posicionamento do governo brasileiro possui um grande impacto econômico que pode ser refletido na competitividade das empresas brasileiras caso os demais governos reconheçam o direito de crédito do imposto pago por controladas e coligadas indiretas. As autoridades de médio escalão ocupavam a posição de delegados da RFB. ressaltando as vantagens do regime e. Este .245 Considerando que este tipo de estruturação societária é uma prática comum por empresas residentes em diversos países. As autoridades de alto escalão entrevistadas foram o ex-secretário da Receita Federal do Brasil. serão apresentados. mas. cabe ressaltar que foram entrevistadas com autoridades fiscais que pertenceram ou pertencem ainda ao médio e alto escalão da RFB. primeiramente. assumiram uma postura mais crítica em relação a ele. Os funcionários pertencentes ao médio escalão se posicionaram de forma extremamente favoráveis ao regime e ressaltaram. Neste sentido.

Este é o pior dos mundos para ambos os fiscos envolvidos. O artigo 74 surgiu como uma norma antidiferimento para completar essa legislação em bases mundiais da pessoa jurídica. Eram poucas as hipóteses em que um brasileiro podia investir no exterior. tendo liberdade na movimentação de capital e isso se reflete no fisco. Hoje o cenário é muito aberto tanto para a entrada de capitais quanto para a saída de capitais. Eu acho que não existe técnica melhor do que a da equivalência patrimonial justamente porque esta técnica está aliada ao comportamento da nossa sociedade. Eu acho que quando o assunto chegar lá no STF e a lógica for explorada através de um procurador bem orientado eu creio que a gente [Fisco] tem grandes chances de emplacar que essa lógica. a percepção da Autoridade Fiscal 1 sobre a lógica do regime brasileiro: Eu acho que a vantagem é a lógica [da equivalência patrimonial]. Entrevistador: E quais são as vantagens. diante da globalização. apoiada no direito. Eu particularmente acredito nisso. Ele está. O fisco deve se adaptar a esta nova realidade senão teremos um problema gravíssimo. prático e menos custoso em termos de fiscalização quando comparado ao regime de tributação em bases universais com regra de antidiferimento adotado por outros países. aos olhos dos entrevistados. Elas são necessárias e elas estão na maioria dos países. hoje. se não fosse assim. Autoridade Fiscal 2: E muitas vezes o fisco não tributa nem um lugar nem o outro. o regime é simples. Autoridade Fiscal 3: Isso porque o Brasil não está mais em uma economia fechada e autárquica.246 problema foi oportunamente apontado pelas Autoridades Fiscais 2 e 3 no trecho em destaque abaixo: Autoridade Fiscal 2: Elas [as normas brasileiras de tributação em bases universais] são necessárias pois. É o risco da não tributação. abaixo.) E antigamente o Brasil não podia investir no exterior. em uma economia aberta onde o investidor brasileiro pode aplicar como residente ou como não residente. A tributação em bases mundiais é anterior ao artigo 74 não é?! Ela vem sendo aplicada desde 1996 [desde a publicação da lei 9. o dinheiro pode ser alocado em qualquer lugar e os lucros auferidos em qualquer lugar também.) Eu acho que a vantagem que tem é a lógica. O investimento estrangeiro aqui era muito escasso..249/95]. (. O maior mérito do regime brasileiro. É um elemento necessário à garantia da efetividade da tributação em bases mundiais sem o qual haveria uma renúncia fiscal fortíssima em uma economia onde as pessoas podem investir lá fora através de controladas e coligadas. o dinheiro ficaria . eram apenas as grandes empresas. vingue. Nós temos normas similares de normas de tributação de bases universais utilizadas internacionalmente. em geral. Este é um dos riscos... é possível investir em qualquer lugar do mundo. Do ponto de vista dos entrevistados. é a sua lógica de funcionamento que se reflete no seu elevado potencial arrecadatório e na maior facilidade de fiscalização e controle do contribuinte brasileiro (pessoa jurídica controladora ou coligada). (. Veja-se. A questão da dupla não tributação fica muito clara no último parágrafo do trecho destacado acima. era uma economia fechada.. dessa norma para a Fazenda Nacional? Autoridade Fiscal 3: Ela visa a neutralidade na exportação de capitais. sendo necessário que esses lucros sejam tributados.

tributa-se em bases mundiais a pessoa jurídica brasileira. Quando questionados sobre o porquê de o regime brasileiro diferir da prática internacional..158-35/2001]. Foi por isso que mudou. reinvestir no negócio de modo que tais lucros são repatriados somente quando superada a fase de investimentos. Autoridade fiscal 3: Muitas vezes eles abrem um banco offshore e aí a renda passiva de uma empresa residente no exterior. acaba “virando” renda ativa do banco. foi possível essa opção pela competência e que gerou uma norma muito melhor do que as outras.. Autoridade fiscal 2: Até você classificar tudo aquilo e depois conferir se tudo aquilo está mesmo certo. no trecho acima. Qualquer criança é capaz de contorná-la. O primeiro parágrafo do relato transcrito acima deixa muito claro que o ponto de vista dos entrevistados situa-se na primeira linha doutrinária analisada no capítulo 5 no sentido de que o Brasil não adotou a teoria da transparência fiscal internacional. Trata-se de uma postura com a qual as empresas entrevistadas não concordam já que a finalidade de se manter lucros no exterior é. a postura deste grupo de entrevistados foi no sentido de defender que o regime adotado pelos outros países é facilmente contornável pelo contribuinte e é muito mais difícil de ser fiscalizado. note-se que a Autoridade Fiscal 3 demonstrou a clara percepção de que o regime adotado internacionalmente – inclusive pela Argentina – é facilmente contornável devido à facilidade de se camuflar rendimento passivo na forma de rendimento ativo de modo que o regime .. segundo os seus relatos. a norma é aplicada sem nunca sair do âmbito do meu residente. fica muito clara a percepção do entrevistado de que sob a égide de uma norma que permita o diferimento da tributação nacional sobre os lucros auferidos no exterior. o contribuinte brasileiro busca postergar o momento da sua disponibilização jurídica ou econômica para evitar a incidência tributária no Brasil. (. o que torna a questão muito interessante. É desanimadora. em nenhum momento se está tributando uma pessoa jurídica residente no exterior. Mas agora tem uma coisa.) Autoridade fiscal 3: Como o Brasil começou especificamente aplicando-a aos sócios “pessoa jurídica”. Ademais. confira-se o trecho abaixo da entrevista feita com as Autoridades Fiscais 2 e 3: Autoridade fiscal 3: Agora. Quanto à facilidade de controle e fiscalização do contribuinte propiciada pelo regime brasileiro. A gente comparou a norma brasileira com a norma Argentina e nós chegamos à conclusão de que ela é um fracasso. É muito fácil falar que renda passiva é renda ativa. Note-se que. a nossa norma possui caráter geral.. Através do artigo 74 [da MP 2. na forma de juros.247 eternamente retido lá fora e isso já se confirmou no passado.

A decisão de homologar deve ser vista como uma decisão de natureza política e. a Autoridade Fiscal 3 reconheceu que o regime pode gerar efeitos econômicos negativos. que o regime brasileiro gerasse qualquer efeito negativo. tem o outro lado. pode-se alegar que a norma prejudica o empresário. É a taxa do nosso condomínio. necessariamente. No tocante à questão do aproveitamento das ajudas de Estado. O trecho transcrito elucida este ponto: Autoridade Fiscal 3: Essa é a dúvida: será que ela atrapalha ou é vantajosa? Do ponto de vista da tributação em bases universais [arrecadação tributária] e da neutralidade na exportação de capitais. se outros têm condomínios mais baratos. portanto. isso é outra consideração. ela é maravilhosa. para mim. Entrevistador: A gente tem ouvido de muitas empresas que as normas atuais de tributação em bases universais brasileiras que essas normas são prejudiciais para a empresa que quer abrir a sua filial ou subsidiária no exterior fato que seria. os entrevistados se posicionaram no sentido de defender que o Brasil não deve homologar automaticamente as ajudas concedidas por outros países. a Autoridade Fiscal 3 ter se posicionado no sentido de que o regime brasileiro não seria capaz de “levar a empresa à falência ou reduzir a sua capacidade”. principalmente da fala transcrita acima. Eu acho que isso não vai. segundo as empresas. Autoridade Fiscal 3: É o “Custo Brasil”. Apesar de. é igual a condomínio. Trata-se de uma visão lamentável que enfoca somente os interesses fiscais na medida em que deixa de ponderá-los com outros interesses igualmente válidos. fica muito claro através da interpretação sistemática de todo o conteúdo da entrevista. do ponto de vista da neutralidade na importação de capitais.248 brasileiro teria o mérito de evitar este tipo de fraude à lei já que ele abrange todos os tipos de rendimentos. que a Autoridade Fiscal tratada reconheceu que o regime pode possuir impactos econômicos significativos. deve ser analisada casuisticamente pelo Governo Federal. momento em que o tema foi analisado em maior profundidade. Quando questionados quanto à possibilidade de o regime brasileiro de tributação em bases universais gerar efeitos econômicos danosos ao processo de internacionalização produtiva e à competitividade das empresas de capital nacional no exterior. É interessante observar o descaso do entrevistado com os referidos efeitos ao se referir a eles como componentes do “Custo Brasil” e ao supor que o investidor privado brasileiro teria tido o “azar” de pertencer a um país onde o seu “condomínio” é mais caro do que dos demais países. no decorrer das entrevistas. as autoridades fiscais ora tratadas negaram. pouco importando a sua natureza e origem. levar a empresa à falência ou reduzir a sua capacidade. Agora. . ao final. bom para a expansão da sua atividade produtiva e para o aumento do seu faturamento em um contexto normal de fortalecimento da empresa nacional. Imposto. No entanto. sorte deles. Bom. pois é. em um primeiro momento.

isso pode afetar a brasileira? Sim. em entrevista concedida. nem o processo de internacionalização produtiva nem a competitividade das empresas brasileiras nos mercados externos. entende-se como sendo o emprego de capital da controladora ou coligada na sua controlada ou coligada residente no exterior (e. E na medida em que ela tenha essa renda disponível lá. Se a subsidiária tem lucro e. para lhe prover maior fluxo de caixa. Veja-se. o posicionamento de Marco Aurélio Greco acerca do tema: O que eu digo – e que eu acho que isso é nítido – é que o sistema brasileiro não interfere na vida da subsidiária. Ele respalda o seu argumento no fato de que a tributação recai sobre o acréscimo que houve no patrimônio da pessoa jurídica brasileira ao serem reconhecidos os lucros auferidos no exterior por sociedades controladas e coligadas. Quando os investimentos são feitos. o regime brasileiro é irrelevante. neutraliza e compensa o seu prejuízo e. o referido autor não entende que a tributação recai sobre os lucros auferidos no exterior.249 Em relação à temática dos efeitos econômicos provocados pelo regime. ele não prejudica a subsidiária em nada. Neste sentido. o regime brasileiro é irrelevante. o regime brasileiro é irrelevante porque os lucros já estão lá e o dinheiro está nas mãos da subsidiária e ela pode crescer. está no zero. simplesmente. Esta perspectiva afastaria. Portanto. demonstrou visão favorável à tese de que o regime não afeta. Por “plano de investimentos”. Vai me dizer: mas o regime brasileiro. O . o regime brasileiro é irrelevante.g. após constituída. pela legislação de lá. O importante é que ele envolva o investimento de capital na sociedade controlada ou coligada no exterior após a sua constituição.mas em relação a novos investimentos. na medida em que ele obriga a brasileira a fazer um desembolso. A tributação no Brasil é absolutamente irrelevante para a subsidiária. através de aporte de capital na sociedade controlada ou coligada ou através de empréstimos) para financiar a expansão das suas atividades no exterior ou. Se a subsidiária tem lucro e precisa manter esse lucro lá para manter a sua atividade. a sociedade residente no exterior não tivesse condições de autofinanciar a sua expansão com o seu próprio lucro. O plano de investimento ficaria caracterizado se. em princípio. a tese de que o regime poderia repercutir negativamente na pessoa jurídica residente no exterior. Marco Aurélio Greco. ela vai fazer. Se a subsidiária tem prejuízo. Portanto. O plano pode ser periódico ou não. em princípio. portanto. mas não aos investimentos feitos na subsidiária. em tese pode – se de fato afeta é um exame empírico . conforme demonstrado no capítulo precedente. a subsidiária gerou renda para o seu país e ela tem essa renda disponível lá. o regime brasileiro é irrelevante. A única hipótese em que o regime jurídico brasileiro poderia afetar a competitividade das empresas de capital nacional no exterior seria se houvesse um plano de investimentos da controladora ou coligada nas suas controladas ou coligadas residentes no exterior. em maiores detalhes. ao contrário. para a competição no local é irrelevante. se ela precisar fazer novos investimentos.

“Mas diminui o meu caixa!”. O regime brasileiro não interfere com a competição da subsidiária no seu país. não sobraria dinheiro para aumentar o investimento no exterior.. Mesmo se a brasileira tiver condições de suprir. aí ele não interfere. de alguma forma.) Não é só o plano.g.. apesar de plausível. com outros investimentos no Brasil. o regime não prejudica. A visão apresentada pelo referido professor de direito. Só interferirá se. Este é que é o ponto. não se sustenta pois desconsidera o fato de que. ao invés da visão segmentada das personalidades jurídicas que o compõe. Se houver possibilidade de crescimento com novos investimentos da subsidiária ou com outros investimentos de outras subsidiárias em outros paí ses.250 regime brasileiro só passa a ser relevante se a subsidiária precisa de mais investimento do que ela consegue com o lucro gerado e ai a brasileira. na opinião deste autor. a sua visão. Adotar essa perspectiva é plausível para uma análise de repercussões jurídicas (e. conforme se demonstrou no capítulo 3. em havendo necessidade de novos investimentos a empresa brasileira se veja impedida ou dificultada de fornecer para a subsidiária mais recursos além daqueles que ele já gerou. Eu teria que a brasileira não tem caixa para remeter à sua controlada porque a empresa está comprometida com outras coisas. (. muitas vezes. A entrevista realizada com Everardo Maciel revela. portanto. ele dificultar que. apesar de divergentes em diversos pontos. não tem condições de suprir. por força do regime brasileiro. é mais crítica quanto ao regime jurídico vigente atualmente. adotá-la para definir as repercussões econômicas consiste. com o pagamento de tributos no Brasil e. definição de responsabilidade civil). ensejando perda de capacidade competitiva. o problema é de disponibilidade efetiva de caixa. que o regime assumiu forma abrangente pois a sua criação havia precedido uma discussão sobre elisão fiscal internacional considerada essencial para que o regime possuísse contornos antielisivos de modo a combater somente o planejamento fiscal internacional . Em relação aos entrevistados que pertenceram a cargos de elevado escalão do Poder Executivo no que concerne à arrecadação tributária. No entanto. Muito bem. A perspectiva adotada por Marco Aurélio Greco parte de uma separação formal da personalidade jurídica da sociedade controladora ou coligada e da sociedade controlada ou coligada residente no exterior que leva ao equívoco de se inferir que as duas sociedades são entidades econômicas autônomas. Então vamos desmistificar este ponto. A compreensão mais adequada da dinâmica do sistema financeiro empresarial deve sempre se respaldar na visão do todo. em um erro já que desconsidera o fato de que um grupo societário deve ser visto como um único grupo econômico. as empresas são obrigadas a repatriar renda do exterior para poderem adimplir com a tributação incidente no Brasil sobre os lucros auferidos no exterior fato que reduz a sua capacidade de reinvestimento. mesmo com o regime brasileiro. então aí você precisa de uma pesquisa empírica dentro de cada empresa para verificar qual é o impacto.

podendo até mesmo adaptá-las ao modelo internacional que quase todo mundo usa. levando as empresas a se descapitalizarem e muitas vezes. assume uma postura bem mais crítica frente ao regime de tributação em bases universais adotado pelo Brasil. a tributação automática ao final de ano acaba capturando as isenções e tributando-as no Brasil. No sistema que tem hoje. Leia-se o trecho da entrevista a qual é feita referência: Entrevistador: Então. muitas vezes. prejudica concorrencialmente as subsidiárias das empresas de capital nacional na conquista de novos mercados. ao final da entrevista. Marcos Vinícius Neder. No entanto. pode eventualmente ter. negou que o regime poderia afetar a internacionalização produtiva ou a competitividade das empresas de capital nacional que operam em mercados externos. ou seja. não há planejamento de repatriação desses recursos. eu entendo que essa nossa legislação deve ser aperfeiçoada agora para que nós reformulemos elas. . faz sentido. Pode e deve ser revista. como você falou aqui é antielisivo. atualmente. apenas para finalizar. que foi o autor da proposta encaminhada à Presidência da República do regime de tributação em bases universais. Eu escrevia no Word e ele censurava! Então era neste contexto. ele reconheceu que o regime “pode eventualmente ter” efeitos concorrenciais negativos e defende que o regime deve ser revisto diante de um debate mais maduro sobre o tema da elisão fiscal internacional. Só que nós estávamos discutindo esta norma no tempo em que a palavra elisão sequer constava no vocabulário. O propósito. a distribuição de dividendos é muito posterior. os países onde se realizam as operações conseguem incentivos fiscais às empresas para determinadas atividades. essa legislação está prejudicando as empresas nacionais. Segundo ele. por possuir uma regra antidiferimento aplicável de forma geral a qualquer tipo de rendimentos auferido em qualquer jurisdição fiscal. Tem todo sentido o que você está falando. aqueles que envolvessem a criação de estruturas societárias em paraísos fiscais e em regimes fiscais privilegiados. Mas ser revista também em um contexto em que se revise a nova conformação da elisão fiscal. O ex-subsecretário da Receita Federal do Brasil. Ela obriga a tributar imediatamente na apuração do balanço enquanto que. o ex-secretário da Receita Federal do Brasil. na concorrência internacional. Em um primeiro momento da entrevista.251 considerado abusivo. diminuindo a competitividade das empresas nacionais. o Senhor não acredita que hoje a norma possua qualquer tipo de efeito sobre a internacionalização das empresas nacionais e a sua competitividade nos mercados internacionais? Entrevistado: Não. o regime brasileiro. Então. em geral. Eles seriam utilizados para investimentos enquanto que. Veja-se o trecho da entrevista realizada em que ele expõe de forma clara e objetiva o seu posicionamento: A minha avaliação é que.

na exposição dos resultados das entrevistas realizadas com funcionários e ex-funcionários da RFB. os funcionários de maior escalão entrevistados assumiram uma postura muito mais crítica quanto o regime. Por outro lado. que não há um consenso entre eles quanto às vantagens e desvantagens do regime de tributação em bases universais adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro.252 Fica claro. a sua eficiência arrecadatória e os seus relativos baixos custos de fiscalização e controle talvez até por uma postura mais corporativista. De modo geral. em especial. os funcionários de escalão médio entrevistados tenderam a defender as vantagens decorrentes do regime. .

253 ANEXO A TABELAS E GRÁFICOS (INTERNACIONALIZAÇÃO PRODUTIVA NO BRASIL) Tabela 1 .

254 Tabela 1 (Conclusão) .

255 Gráfico 1 .

256 Tabela 2 .

Célio e SARTI. Investimento direto e internacionalização de empresas brasileiras no período recente. Brasília. 2011. Fernando. Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA). .257 Gráfico 2274 274 FONTE (todos os gráficos deste Anexo A): HIRATUKA.

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