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Dissertação de Mestrado_Controladas e coligadas

Dissertação de Mestrado_Controladas e coligadas

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  • INTRODUÇÃO
  • I. Delimitação temática da pesquisa
  • II. Premissas metodológicas
  • III. Estrutura do trabalho
  • 1.1. Notas introdutórias
  • 1.2. A globalização e a mudança de concepção do Estado
  • 1.3. O debate norte-americano: as origens históricas das CFC rules
  • 1.3.1. Primeiras tentativas e alterações legislativas pré 1962
  • 1.3.2. A alteração legislativa de 1962 (Subpart F)
  • 1.3.3. Subpart f: Tendências posteriores a 1962
  • 1.3.4. As exceções criadas às Foreign Sales Corporations (FSC)
  • 1.4. O debate internacional: a concorrência fiscal danosa e as CFC rules
  • 1.4.1. O projeto da OCDE sobre a concorrência fiscal danosa
  • 1.4.2. A concorrência fiscal danosa no direito comunitário europeu
  • 2.1. Notas introdutórias
  • 2.2.1. 1º Momento: territorialidade
  • 2.2.2. 2º Momento: a Lei nº 9.249/95
  • 2.2.2.1. O processo legislativo
  • 2.2.2.2. Conclusões Parciais – Lei nº 9.249/95
  • 2.2.4. 4º Momento: a Lei nº 9.532/97
  • 2.2.4.1. O processo legislativo
  • 2.2.4.2. Conclusões Parciais – Lei nº 9.532/97
  • 2.2.5. 5º Momento: a Lei Complementar nº 104/2001
  • 2.2.5.1. O processo legislativo
  • 2.2.5.2. Conclusões Parciais – Lei Complementar nº 104/2001
  • 2.2.6. 6º Momento: a Medida Provisória nº 2.158-35/2001
  • 2.2.6.1. O processo legislativo
  • 2.2.6.2. Conclusões Parciais – Medida Provisória nº 2.158-35/2001
  • 2.3. Quadro-resumo dos 7 momentos
  • 2.4. Afinal, por que o regime brasileiro é diferente?
  • 2.4.1. A primeira hipótese
  • 2.4.2. A segunda hipótese
  • 2.4.3. Conclusões parciais das duas hipóteses
  • 3.1. Notas introdutórias
  • 3.2. Premissas conceituais do fenômeno da internacionalização
  • 3.3. Internacionalização produtiva e desenvolvimento nacional
  • 3.4. O diagnóstico da internacionalização produtiva no Brasil
  • 3.5. A internacionalização é um objetivo buscado pelo Estado?
  • 3.5.1. A internacionalização nas políticas industriais brasileiras
  • 3.5.2. O papel do BNDES no financiamento da internacionalização produtiva
  • 3.5.3. Conclusões parciais da internacionalização nas políticas de governo
  • 3.6.1. Notas metodológicas
  • 3.6.2. Resultados da pesquisa
  • 3.6.2.1. Importância e motivações da internacionalização produtiva
  • 4.1. Notas introdutórias
  • 4.2. Uma questão preliminar
  • 4.2.3. Observações críticas sobre as duas linhas doutrinárias
  • 4.3. O regime de tributação de lucros auferidos no exterior e o direito interno
  • 4.3.1.1. A ADI nº 2.588209
  • 4.3.1.2. As posições doutrinárias
  • 4.3.1.3. Os efeitos fiscais do Método da Equivalência Patrimonial (MEP)
  • 4.3.1.4. Demais questões jurídicas presentes no 1º momento de debate
  • 4.3.2.1. Constituição, ordem econômica e desenvolvimento nacional
  • 6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
  • APÊNDICE A
  • ANEXO A

ESCOLA DE DIREITO DE SÃO PAULO DA FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS

ROBERTO CODORNIZ LEITE PEREIRA

O REGIME BRASILEIRO DE TRIBUTAÇÃO DE LUCROS AUFERIDOS POR CONTROLADAS E COLIGADAS NO EXTERIOR: Um estudo empírico sobre as suas causas e efeitos

MESTRADO EM DIREITO

São Paulo 2012

ROBERTO CODORNIZ LEITE PEREIRA

O REGIME BRASILEIRO DE TRIBUTAÇÃO DE LUCROS AUFERIDOS POR CONTROLADAS E COLIGADAS NO EXTERIOR: Um estudo empírico sobre as suas causas e efeitos

MESTRADO EM DIREITO

Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas como requisito parcial para a obtenção de título de MESTRE no Programa de Mestrado Acadêmico em Direito e Desenvolvimento.

Professor Orientador: Eurico Marcos Diniz de Santi Linha de pesquisa: Direito e Desenvolvimento Econômico e Social

São Paulo 2012

PEREIRA, Roberto Codorniz Leite. O Regime Brasileiro de Tributação de Lucros Auferidos por Controladas e Coligadas no Exterior: Um estudo empírico sobre as suas causas e efeitos / Roberto Codorniz Leite Pereira. - 2012 fls. 257

Orientador: Eurico Marcos Diniz de Santi. Dissertação (mestrado) - Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas.

1. Direito tributário - Brasil. 2. Direito internacional privado - Impostos. 3. Política tributária - Brasil. 4. Concorrência. I. SANTI, Eurico Marcos Diniz de. II. Dissertação (mestrado) - Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas. III. O Regime Brasileiro de Tributação de Lucros Auferidos por Controladas e Coligadas no Exterior: Um estudo empírico sobre as suas causas e efeitos

CDU 34::336.2(81)

ROBERTO CODORNIZ LEITE PEREIRA

O REGIME BRASILEIRO DE TRIBUTAÇÃO DE LUCROS AUFERIDOS POR CONTROLADAS E COLIGADAS NO EXTERIOR: Um estudo empírico sobre as suas causas e efeitos Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas como requisito parcial para a obtenção de título de MESTRE no Programa de Mestrado Acadêmico em Direito e Desenvolvimento.

Professor-orientador: Eurico Marcos Diniz de Santi Linha de pesquisa: Direito e Desenvolvimento Econômico e Social O presente trabalho foi realizado com o apoio da Fundação Getulio Vargas, por meio da bolsa Mário Henrique Simonsen de ensino e pesquisa. Data da aprovação: ___/___/___ Banca examinadora:

Prof. Dr. Eurico Marcos Diniz de Santi (Orientador)

Prof. Dr. Carlos Ari Sundfeld

Prof. Dr. Luis Eduardo Schoueri

São Paulo 2012

Aos meus avós (Marina, Mário, Lorena e Tarquínio)

pesquisador do NEF e coordenador. Christian. merece. Frederico Bastos. juntamente comigo. a mais importante delas: Mudar o Brasil! Sim. os meus agradecimentos. Aos meus irmãos. O Professor Luis Eduardo Schoueri que. e aos meus primos. Rosana e Roberto. Os pesquisadores do Núcleo de Estudos Fiscais da Fundação Getulio Vargas (NEF-FGV). mas. Espero. por toda a força. em especial. Mariana Pimentel. o seu papel foi fundamental para que eu pudesse mergulhar no universo empírico no qual se respalda esta pesquisa. não apenas por compor a minha banca. também. companheiro de mestrado. Agradeço a todos os meus amigos com quem discuti este trabalho e que certamente me ajudaram em muito na sua elaboração dando as suas ideias e sugestões de discussões. sobretudo. Certamente. sem dúvida o seu apoio foi fundamental. primeiramente. O Professor Carlos Ari merece também os meus mais sinceros agradecimentos. por ter sido um grande mestre na minha vida. sinceramente. que sempre me trataram como um filho. mas também contribuiu em muito para o direcionamento dado ao presente trabalho. Basile Christopoulos. Nunca me esquecerei das suas lições. Devo fazer um agradecimento em especial ao meu amigo. que eu tanto amo. sobretudo. nós podemos! Agradeço aos meus queridos pais. orientador deste trabalho.AGRADECIMENTOS Agradeço. desde a graduação até as aulas do mestrado. Aos meus amados avós. André Janjácomo Rosilho. Tiago e Isabella. Eduarda Monteiro. Aos meus tios. em especial Carmen e Adão. dicas e amizade de quase 17 anos. Vanessa Rahal e Isaias Coelho (nosso amado profeta). Já se passaram 7 anos desde a sua primeira aula na graduação da Direito GV. Dalton Yoshio Hirata que muito me ajudou com as suas opiniões e a sua tranquilidade inabalável. que sempre me apoiaram e acreditaram no meu sucesso profissional e acadêmico. não apenas me acolheu em suas aulas na FDUSP. do qual tenho a honra de fazer parte. obrigado pela revisão. do Grupo de Estudos de Tributação Internacional do NEF-FGV. continuar aprendendo com as suas lições. ao Professor Eurico Marcos Diniz de Santi. aos quais dedico este trabalho. Guilherme Bandeira. Daniel Zugman. . por todos os conselhos e pelo direcionamento dado por ele à presente pesquisa. pelo espírito de equipe e pela amizade que jamais será esquecida por mim. muito me auxiliaram. Agradeço a todos os meus colegas de mestrado.

. ao Professor Marco Aurélio Greco pelas conversas. Bruno Salama. carinho e amor. merecem o meu agradecimento todos os entrevistados. Andressa. por todo apoio. dicas e pela entrevista.Agradeço. Luciana Gross e todos os outros professores da Direito GV pelas aulas. Simone Dias Musa e Marcos Vinícius Néder. Agradeço aos Professores Ronaldo Porto Macedo Jr. ensinamentos e pela dedicação à nossa escola. Salem Hikmat Nasser. também. Maíra Machado. Por fim.. José Girardi Garcez. Oscar Vilhena Vieira. em especial Everardo Maciel. Em relação às entrevistas que me foram concedidas para a elaboração deste trabalho. um agradecimento especial à minha namorada.

Desenvolvimento. OCDE. quando comparada às normas de natureza similar adotadas na experiência internacional. buscamos identificar a real extensão dos efeitos econômicos ensejados pelo regime brasileiro. Partimos da hipótese de que o regime vigente afeta negativamente às empresas que buscam internacionalizar parte da sua atividade produtiva. o regime poderá afrontar a Ordem Econômica Constitucional. em especial. Além disso.RESUMO O presente trabalho é o resultado de uma pesquisa empírica que buscou reconstruir toda a trajetória percorrida pela política pública que orienta o atual regime de tributação de lucros auferidos no exterior por controladas e coligadas de empresas brasileiras com o objetivo de compreender as razões que levaram o Brasil a adotar uma norma de antidiferimento demasiadamente ampla. Os resultados da pesquisa são de grande importância e nos ajudaram a compreender melhor as causas de muitas das questões jurídicas que atualmente ocupam grande parte do debate acadêmico no direito tributário brasileiro. Concorrência Fiscal Danosa. se os efeitos do regime brasileiro afetam negativamente a internacionalização produtiva. Defendemos a ideia de que. Tributação do Lucro de Coligadas e Controladas no Exterior. Concorrência. . frente ao processo de internacionalização produtiva que vem se fazendo cada vez mais presente na realidade de diversas empresas de capital nacional. Política Tributária. Palavras-chave: Transparência Fiscal Internacional.

the economic order settled by our Constitution. Competition. OECD.ABSTRACT This thesis presents the conclusions of an empirical legal research that remade the path followed by the public policy adopted by Brazilian government to tax corporate foreign income in order to understand precisely the reasons that led Brazil to adopt an antideferral rule that is broader that the Controlled Foreign Company (CFC) rules adopted world wide. Our opinion is that. in certain cases. Besides. that may go against. . We adopted the hypothesis that Brazilian tax regime affects negatively transnational companies that aim to internationalize part of their production. Subsidiaries. Harmful Tax Competition. our objective was also to identify the economic effects on Brazilian transnational companies arising from Brazilian CFC rules. Tax Policy. Corporate Foreign Income. regarding the increasing internationalization process that Brazilian firms are making through in the past decade. Taxation. The outcomes of the present research are of a great value to achieve a better understanding about the causes of many legal questions that are currently being discussed among legal practitioners and scholars and faced by courts. Development. if the economic effects arising from Brazilian tax regime affects the internationalization process of Brazilian firms. Key-words: CFC rules.

2.2. Notas introdutórias 2.2. 1º Momento: territorialidade 2.2. Premissas metodológicas III.2.2. por que o regime brasileiro é diferente? 69 69 70 70 72 72 81 82 84 84 90 92 92 97 98 98 101 102 103 105 .2.2.4.4.2. As exceções criadas às Foreign Sales Corporations (FSC) 1.1. O processo legislativo 2.158-35/2001 2.4.3.2. Delimitação temática da pesquisa II.4. Afinal.5.3. 7º Momento: a IN SRF nº 213/2002 2.5.1.2.1. Subpart f: tendências posteriores a 1962 1. Conclusões parciais – Lei nº 9.4. 4º Momento: a Lei nº 9.2.6.2. O processo legislativo 2. O projeto da OCDE sobre concorrência fiscal danosa 1.6.5. A concorrência fiscal danosa no direito comunitário europeu 1. Conclusões parciais – Lei nº 9.7.2. A globalização e a mudança de concepção do Estado 1.3. O debate internacional: a concorrência fiscal danosa e as CFC rules 1.2.5. Conclusões da trajetória da evolução histórica do regime de transparência fiscal internacional 25 25 26 30 31 33 39 41 44 45 55 62 66 CAPÍTULO 2: TRAJETÓRIA DA EVOLUÇÃO NORMATIVA DO REGIME DE TRIBUTAÇÃO DE LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR NO DIREITO BRASILEIRO 2.1.2. O debate norte-americano: as origens históricas das CFC rules 1.2.3. Estrutura do trabalho 13 13 17 22 CAPÍTULO 1: TRAJETÓRIA DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO REGIME DE TRANSPARÊNCIA FISCAL INTERNACIONAL 1. O processo legislativo 2.1.4.2.2. A alteração legislativa de 1962 (subpart f) 1.3.2.3.2. 2º Momento: a Lei nº 9. 5º Momento: a Lei Complementar nº 104/2001 2.158-35/2001 2.2.1.1.249/95 2.1.SUMÁRIO INTRODUÇÃO I. A evolução do regime de tributação de lucros auferidos no exterior no direito brasileiro 2.2.2. O processo legislativo 2.532/97 2. Conclusões parciais – Lei Complementar nº 104/2001 2.2. Notas introdutórias 1. 3º Momento: a IN SRF nº 38/1996 2.4.2. Bases conceituais e teóricas do regime de transparência fiscal internacional 1. Conclusões parciais – Medida Provisória nº 2.6.1.532/1997 2.249 2.4. 6º Momento: a Medida Provisória nº 2.3.6. Quadro-resumo dos 7 momentos 2. Primeiras tentativas e alterações legislativas pré-1962 1.3.

2.1.3. O papel do BNDES no financiamento da internacionalização produtiva 3. Conclusões da trajetória da evolução normativa do regime de tributação de lucros auferidos no exterior no direito brasileiro 106 108 109 111 112 CAPÍTULO 3: OS EFEITOS DO REGIME DE TRIBUTAÇÃO DE LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR NA INTERNACIONALIZAÇÃO PRODUTIVA DAS EMPRESAS DE CAPITAL NACIONAL 3. Resultados da pesquisa 3.2.1.6.3.2.1. A pesquisa empírica: os efeitos do regime vistos da perspectiva dos contribuintes e do fisco 3.2.2.3. A segunda hipótese 2.2.6. As posições doutrinárias 4.4.2.3.2.2.6.5. Importância e motivações da internacionalização produtiva 3.1.1. A primeira hipótese 2. Perspectiva dos contribuintes 3.1. A questão da compensação dos prejuízos incorridos no exterior 153 153 153 154 158 161 162 162 162 166 171 175 .5. Perspectiva do fisco 3.3.1.3.2. Internacionalização produtiva e desenvolvimento nacional 3.1.2.7.3.4. A internacionalização é um objetivo buscado pelo Estado? 3. Notas introdutórias 4. Efeitos econômicos do regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior 3. A internacionalização nas políticas industriais brasileiras 3.2.1.1.2. A primeira linha doutrinária: O regime brasileiro não é de transparência fiscal internacional 4.2.5.6.3. O regime de tributação de lucros auferidos no exterior e o direito interno 4.5.2. Conclusões parciais da internacionalização nas políticas de governo 3.3. O diagnóstico da internacionalização produtiva no Brasil 3.2.3. Participação dos grupos de interesse na formulação da política tributária 2.588 4.4. 1º momento de debate da validade jurídica do regime: a questão da disponibilidade dos lucros e o conceito constitucional de renda 4.5. Observações críticas sobre as duas linhas doutrinárias 4.6. A segunda linha doutrinária: O regime brasileiro é de transparência fiscal internacional 4. Premissas conceituais do fenômeno da internacionalização 3.1.4. A ADI nº 2.2.3. Conclusões dos efeitos do regime de tributação de lucros auferidos no exterior na internacionalização produtiva das empresas de capital nacional: o regime visto em dois contextos distintos 114 114 115 122 126 131 131 134 136 137 137 140 140 141 141 147 151 CAPÍTULO 4: ANÁLISE JURÍDICA CRÍTICA DO REGIME DE TRIBUTAÇÃO DE LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR 4. Conclusões parciais das duas hipóteses 2.6. Demais questões jurídicas presentes no 1º momento de debate 4.3.1. Os efeitos fiscais do Método da Equivalência Patrimonial (MEP) 4.4.1. Notas metodológicas 3.6. Uma questão preliminar 4.1.6.4.1. Notas introdutórias 3.1.2.2.

Conclusões da análise jurídica crítica do regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior 175 177 179 180 184 186 189 192 199 207 CAPÍTULO 5: CONCLUSÕES FINAIS 210 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 222 APÊNDICE A 231 ANEXO A 253 .4.2.1.com os resultados positivos apurados no Brasil 4.2. O regime de tributação de lucros auferidos no exterior e as regras de preços de transferência 4.Constituição.4.4.3.3.2.5.3.1.3.4.3. A compatibilidade do regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior com os tratados celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação 4. A compatibilidade das normas de transparência fiscal internacional com os tratados celebrados pelos países para evitar a dupla tributação segundo a OCDE 4. O regime de tributação de lucros auferidos no exterior e o direito internacional 4.3.2. O regime de tributação de lucros auferidos no exterior e a Ordem Econômica Constitucional 4.2. Internacionalização empresarial e a Ordem Econômica Constitucional: Quais são os limites jurídicos que o Estado deve observar ao criar uma política industrial de internacionalização produtiva? 4. ordem econômica e desenvolvimento nacional 4.2. 2º momento de debate da constitucionalidade do regime: a Ordem Econômica Constitucional e a internacionalização empresarial 4.2.1.

progressivamente. sociais e nas relações internacionais. as pessoas físicas já vinham sendo tributadas pela universalidade dos seus rendimentos auferidos tanto no Brasil quanto no exterior à época em que foi introduzido semelhante regime para as pessoas jurídicas. É importante esclarecer. que este trabalho tratou apenas incidentalmente do regime de tributação aplicável às pessoas físicas. Trata-se do regime brasileiro de tributação das pessoas jurídicas em bases universais – ou mundiais – no direito tributário brasileiro. Este diagnóstico está intimamente relacionado ao fenômeno da internacionalização da economia brasileira que não é apenas um reflexo de um fenômeno econômico mais amplo – a globalização –. Soma-se a este cenário o fato de o Brasil ter celebrado diversos tratados destinados a evitar a dupla tributação e a promover a maior troca de informações com diferentes jurisdições fiscais ao redor do mundo. O novo Brasil: as conquistas políticas. principalmente. sobretudo. filiais e sucursais de pessoas jurídicas residentes no Brasil. através da qual o Brasil deixou de se pautar pela estratégia de substituição de importações e passou a firmar a sua presença no mercado internacional de forma mais expressiva. de modo que o seu foco foi a tributação das pessoas jurídicas. com o sucesso do Plano Real1. São Paulo: Saint Paul. 2011. formuladores de políticas públicas e acadêmicos especialmente em um contexto em que o Brasil vem sofisticando. . Dentre os diversos instrumentos jurídico-tributários adotados pelo Brasil para se deparar com esta nova realidade econômica. p. está o regime de tributação de lucros. desde o governo Collor e. econômicas. ganhos de capital e rendimentos auferidos no exterior por sociedades controladas. De fato. reforçar – a sua arrecadação tributária nacional. Delimitação temática da pesquisa As questões de direito tributário internacional vêm ocupando posição central nos debates entre tributaristas. a sua legislação fiscal de modo a criar instrumentos jurídicos. 53. para proteger – e. mas. no entanto. que caracterizou a Nova República. pode ser obtido a partir da análise da obra de FISHLOW. É claro que. coligadas.13 INTRODUÇÃO I. cada vez mais eficazes. ao se fazer menção ao 1 Este diagnóstico de alteração da política econômica brasileira. uma consequência advinda da adoção de uma política econômica mais aberta. economistas. em certos casos. Albert.86 e 165-200.

à integralidade dos rendimentos e ganhos de capital auferidos pelas empresas residentes no Brasil através das suas coligadas. diversos países já haviam adotado semelhante regime de tributação sob a orientação da OCDE (Organização de Cooperação para o Desenvolvimento Econômico) e com base na experiência bem sucedida de outros países pioneiros na sua adoção (e. rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior passariam a ser imputados automaticamente – i. ao final. denotando-lhe nítida natureza antiabuso ou antielisiva. controladas. Quando o Brasil introduziu o regime de tributação de lucros auferidos no exterior no seu ordenamento jurídico. Na experiência internacional. no capítulo 1 deste trabalho. o regime de tributação de lucros auferidos no exterior aparentemente não possui natureza antielisiva na medida em que se aplica de forma irrestrita a qualquer tipo de rendimento oriundo de qualquer jurisdição fiscal do mundo. EUA) 2. A evolução normativa do regime brasileiro foi caracterizada por constantes mudanças no seu desenho. A discussão sobre se as normas brasileiras são propriamente as CFC rules consagradas pela experiência jurídica internacional será abordada em momento oportuno do presente trabalho. ora permitindo o diferimento da tributação nacional. À época em que o Brasil introduziu tais regras no seu ordenamento jurídico. igualmente. ele passou a determinar que todos os lucros. o debate legislativo norte-americano. que antecedeu a adoção das suas normas CFC. 2 Analisaremos. mas. ora reprimindo-o. é importante chamar atenção para o fato de que o Brasil optou por um regime de tributação de lucros auferidos no exterior que difere da experiência internacional. a utilização do regime de transparência fiscal internacional está orientada para combater práticas abusivas de elisão fiscal internacional. bem como o debate patrocinado no âmbito da OCDE. mas.14 regime jurídico como de “tributação de lucros auferidos no exterior”.e. . o presente estudo está se referindo não apenas ao lucro. prevaleceu um desenho normativo semelhante ao inicialmente concebido (regra de antidiferimento ampla). as regras que permitem a tributação em bases mundiais dos rendimentos auferidos por pessoas jurídicas independentemente da sua efetiva disponibilização econômica ou jurídica são denominadas de CFC rules (Controlled Foreign Corporation rules) ou de regime de transparência fiscal internacional. No plano internacional. filiais e sucursais residentes no exterior. independentemente da sua efetiva disponibilização jurídica ou econômica – na base de cálculo da sua controladora ou coligada residente no Brasil. Por ora. No Brasil.g.

adotado distintos posicionamentos ao longo do tempo. tais como os limites legais impostos à compensação de prejuízos incorridos no exterior com os lucros auferidos no Brasil e a potencial sobreposição das normas de preços de transferência brasileiras com o regime de tributação de lucros auferidos no exterior. Esta é uma questão ainda mais complexa e que requer uma análise muito mais cuidadosa porque as consequências do posicionamento que o Brasil vier a adotar referente à temática poderão repercutir nas relações mantidas pelo Brasil no plano internacional.15 O regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior foi inicialmente introduzido no ordenamento jurídico pelos artigos 25 a 27 da Lei nº 9. outras questões secundárias. realizar uma pesquisa empírica que nos permitisse compreender profundamente as origens dos problemas jurídicos apontados.532/97 e LC nº 104/2001) até que o regime atual estivesse finalmente consagrado através do artigo 74 da MP 2. De fato. tendo-se seguido diversas alterações legislativas (IN SRF nº 38/96. como também em outros países. mas que não deixam de possuir a sua importância no debate atual. dependia da efetiva disponibilização jurídica ou econômica da renda para que sobre ela houvesse incidência tributária. ainda. no entanto. Lei nº 9. este tema é muito controvertido não apenas no Brasil.249/95. Para que pudéssemos compreender porque este tema se tornou alvo de tantas críticas jurídicas foi preciso compreender a política tributária que orientou o regime . tendo a OCDE. surgiram diversos questionamentos quanto à validade jurídica do critério de disponibilização automática – também denominado de “disponibilização ficta” –. já está posto e muitos autores têm se empenhado em formular interpretações jurídicas – muitas delas muito coerentes outras nem tanto – para se posicionar neste debate que divide opiniões e interesses em dois polos distintos: fisco e contribuintes. Vale ressaltar que o Brasil seguiu em grande medida a convenção modelo da OCDE. O objetivo que pretendemos alcançar no presente trabalho foi. conforme demonstraremos neste trabalho. previsto no artigo 74 da MP. como se viu. frente ao disposto no caput do artigo 43 do Código Tributário Nacional (CTN) e ao conceito constitucional de renda que. Na sequência da publicação da medida provisória e da sua regulamentação. O debate.15835/2001 e da IN SRF nº 213/2002 que o regulamentou. Há. A segunda questão que foi levantada diz respeito à adequação do regime brasileiro com os tratados celebrados pelo Brasil com outros países para evitar a dupla tributação internacional da renda. segundo argumentou-se.

36 e 205. Peter e KRITZER. os interesses em jogo. pessoa física ou jurídica domiciliada no Brasil. 5 Tanto a literatura nacional quanto a literatura internacional apontam para o fato de que as pesquisas empíricas (pesquisas de campo) são pouco usuais na ciência jurídica. sobretudo no momento da decisão de constituir unidades produtivas no exterior e na competitividade das suas unidades no exterior com os seus competidores locais. por exemplo. Belo Horizonte: Del Rey. Martin. (org). Há países. São Paulo: Saraiva. setores do direito ligados ao comércio e a economia. inclusive para a formulação de políticas públicas. PARTINGTON. Eduardo C. procuramos identificar. quais são as causas. o momento histórico e os interesses que estavam envolvidos no debate legislativo que orientaram o desenho do regime brasileiro. os efeitos que o regime provoca no processo de internacionalização produtiva das empresas brasileiras. veja-se: BARRAL. através do recurso a fontes empíricas e não apenas à literatura especializada. por um lado. no entanto. In: CANE. há diversas formas distintas de internacionalização empresarial. Herbert M.022. na sequência. fazer o juízo de adequação do regime com a Ordem Econômica Constitucional. Além disso. 2012. a compreensão mais profunda do tema. p. . os efeitos do regime e como tais efeitos podem ter repercussões jurídicas. que “empresa de capital nacional” seja a sociedade empresária cujo acionista com maior capital votante seja. Oxford University Press. 1. além daquelas tradicionalmente feitas tais como a administração da justiça. 2010. p. para os propósitos do referido trabalho. Ainda assim. Assim. 94.003-1. por analisar as repercussões econômicas sob a óptica da internacionalização produtiva por razões que serão demonstradas adiante. as pesquisas empíricas empreendidas na ciência do direito têm gerado ganhos significativos. Através do recurso à pesquisa empírica5. Welber Oliveira. nos permitiu chegar a um posicionamento qualificado sobre as causas que levaram aos debates atuais. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática da monografia para os cursos de direito. como os EUA e o Reino Unido. há autores que apontam para a necessidade de expansão da pesquisa empírica do direito para outras áreas. Internacionalmente. e. 3 Conforme será demonstrado em maiores detalhes adiante neste trabalho. por outro lado. com precisão e fundamento empírico. direta ou indiretamente. pretendemos abrir novas frentes de discussão jurídica sobre o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior que vão além daquelas já existentes. BITTAR. 4 Entende-se.16 brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior. Em relação a este breve diagnóstico. Empirical Legal Resarch and Policy-Making. 35. como. Com isso. identificamos os efeitos econômicos do regime sobre um fenômeno econômico maior que é a internacionalização produtiva3 das empresas de capital nacional4 para que pudéssemos. The Oxford Handbook of Empirical Legal Research. p. Metodologia da pesquisa jurídica. Optou-se. onde a pesquisa empírica no direito possui muito maior evidência e importância do que no Brasil.

7 Ibid. . The Craft of Research. nos permite não apenas identificar corretamente as linhas que estão sendo defendidas como também os interesses que estão por trás delas. procuramos compreender de forma aprofundada as razões que teriam levado às críticas e ao debate que se tem hoje sobre o tema. BOOTH. Por um lado. Compreender o porquê da diferença de orientações implica investigar quais foram os condicionantes que determinaram a política tributária que orientou a criação do regime brasileiro em todas as suas distintas etapas: (i) desde a sua proposição inicial no interior do Poder Executivo. razões e condicionantes históricos que determinaram a política tributária que estabeleceu o desenho normativo do regime jurídico objeto do presente estudo. Consideramos que esta abordagem do tema do regime de tributação em bases universais é relevante para os propósitos de uma pesquisa jurídica e merece uma investigação empírica minuciosa. respaldada em fontes empíricas. e WILLIAMS.. diante do diagnóstico de que o regime brasileiro destoa sensivelmente dos modelos de tributação em bases universais adotados pela maioria dos países. Uma compreensão mais aprofundada sobre o tema. torna-se relevante um estudo que se destine a compreender porque as normas brasileiras são diferentes. p. Este é o caminho percorrido pelas políticas públicas desde a sua propositura até a sua aplicação no campo prático no Brasil. 53-59. conforme sustentamos no tópico anterior. Gregory G. (iii) até a atribuição dos seus últimos condicionantes impostos pelo controle judicial ou por influência de outros órgãos regulatórios. (ii) passando pelas alterações propostas pelo Poder Legislativo. este estudo se propôs a analisar dois problemas relativos ao regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior. Wayne. 53-59. pois. O primeiro deles possui natureza conceitual6 e diz respeito à identificação dos interesses. Premissas metodológicas Conforme mencionamos no tópico anterior. na sua competitividade em mercados externos. COLOMB. 3ª Edição Chicago: The University of Chicago Press. p. Joseph. Buscamos compreender porque o Brasil optou por um modelo diverso do modelo consagrado pala experiência internacional.17 II. principalmente. Reconstruir este percurso 6 Cf. O segundo deles possui natureza prática7 e refere-se à investigação dos eventuais efeitos econômicos deste regime no processo de internacionalização produtiva das empresas nacionais e.

2005. ultrapassou as fronteiras do direito – sendo. Isso porque um dos objetivos da identificação da política tributária que orientou a criação do regime atual de tributação de lucros auferidos no exterior foi observar. embora em um primeiro momento pareçam independentes entre si. na verdade. as questões centrais que nos serviram de guia de pesquisa foram: Qual foi a política tributária que orientou a criação do regime de tributação universal da pessoa jurídica no direito brasileiro? Quais razões poderiam justificar a opção brasileira por um regime diverso da prática mundial? Há. Em relação ao tema da pesquisa interdisciplinar no direito. contextualizando-o e trazendo à baila os interesses envolvidos. houve a devida ponderação dos seus impactos sobre a atividade econômica das empresas nacionais em fase de internacionalização produtiva. Apesar desse desafio. Assim. foi preciso recorrer a um estudo que. requisito fundamental de um estudo interdisciplinar no direito. consiste em um trabalho de “engenharia normativa”. foi possível identificar em que medida a internacionalização produtiva e a competitividade das empresas nacionais nos mercados internacionais foram uma condicionante sopesada pelo formulador de políticas públicas na engenharia normativa do regime tributário estudado. bem como sobre a competitividade das empresas nacionais no mercado internacional. Marcelo. sobretudo do ponto de vista do processo de internacionalização produtiva das empresas de capital nacional. Trata-se de um diagnóstico que não deixa de possuir repercussões importantes do ponto de vista do desenvolvimento econômico brasileiro. estão. p. Analisar. . Por outro lado. entendemos que esta abordagem do tema tinha um potencial enorme de enriquecer a discussão atual sobre o regime de tributação de lucros auferidos no exterior desde que seja respeitada a autonomia sistêmica das duas ciências. portanto. interdisciplinar – e que envolveu a articulação de conhecimentos da ciência econômica juntamente com a ciência jurídica. indo ou não de encontro à Ordem Econômica Constitucional. com precisão. foi relevante para determinar. em relação a este tema. se as normas possuem consequências sobre este fenômeno. questões secundárias: Quais foram os debates e interesses em cada um dos momentos da evolução normativa do tema? Como o setor privado e a Administração Pública fazendária se 8 Em relação ao segundo problema.18 legislativo. os suas efeitos econômicos8. Porto Alegre. Em relação ao primeiro problema. é importante diante da constatação de que as empresas brasileiras estão em um processo crescente de internacionalização produtiva. confira-se: NEVES. até que ponto. interligados. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica. até certo ponto. Pesquisa Interdisciplinar no Brasil: O Paradoxo da Interdisciplinaridade. 207-214. portanto. conforme será devidamente demonstrado no decorrer deste trabalho. Os dois problemas. identificar quais são os impactos do referido regime na realidade prática. O resultado deste diagnóstico nos permitiu ponderar em que medida os efeitos advindos do regime brasileiro possuem repercussões jurídicas.

muito mais preocupadas com o aumento da arrecadação federal do que com a dissuasão de práticas de elisão fiscal internacional. A segunda hipótese é de que o regime brasileiro difere da prática internacional. testamos três hipóteses centrais. mas o seu desenho relativamente amplo possui efeitos econômicos no processo de conquista de novos mercados. A pesquisa empírica compreendeu três técnicas de coletas de dados: (i) entrevistas com autoridades públicas de escalões variados. serão detalhados os aspectos relativos à estratégia metodológica utilizada nesta pesquisa. . ou mesmo. A terceira hipótese parte da ideia de que o regime brasileiro não interfere no processo de internacionalização produtiva de empresas de capital nacional. menosprezada.19 articularam no Congresso Nacional para fazerem valer seus interesses? Qual era o contexto histórico envolvido em cada debate? Em que medida as justificativas apresentadas estão em consonância com o desenho da norma? Caso negativo. uma questão que estabeleceu a conexão entre os dois problemas tratados nesta pesquisa: Ao longo da evolução da disciplina normativa do regime de tributação de lucros auferidos no exterior. sobretudo do ponto de vista da internacionalização produtiva das empresas de capital nacional? Nesta pesquisa. foram ponderados os seus possíveis efeitos sobre a atividade industrial brasileira. eles se operam na prática? Em que medida. ao longo da evolução normativa do regime de tributação em bases universais. A primeira delas consiste na ideia de que. as questões centrais orientadoras foram: O regime jurídico brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior interfere no processo de internacionalização produtiva das empresas brasileiras? Há impactos do regime na competitividade das empresas nacionais no mercado internacional? Caso positivo. Assim. pois as autoridades fazendárias estavam. adotamos também a hipótese de que o regime pode afrontar a Ordem Econômica Constitucional. desde o início. a política tributária que resultou da evolução legislativa do regime no tempo levaria a crer que esta questão teria sido pouco relevante. os eventuais impactos advindos do regime no processo de internacionalização produtiva afrontam a Constituição Federal (em especial a Ordem Econômica Constitucional)? Houve. quais razões poderiam justificar tais idiossincrasias? Quanto ao segundo problema. Feitos estes comentários preliminares. não houve a ponderação adequada dos seus possíveis efeitos sobre o processo de internacionalização produtiva das empresas de capital nacional. segundo esta hipótese. Com isso. ainda.

10 Cf. 937. Tradução: Daniela Grassi. posteriormente.249/95. 12 Há diversos autores que sugerem a utilização de roteiros com questões abertas em pesquisas empíricas sujeitas à análise qualitativa de conteúdo. Todas as entrevistas foram gravadas e transcritas na sua íntegra. Robert K. 3ª Edição Chicago: The University of Chicago Press. Oxford University Press. (ii) entrevistas com empresas brasileiras que já tivessem internacionalizado parte da sua atividade produtiva. A maior parte das entrevistas foi realizada de forma presencial tendo algumas delas sido feitas. WEBLEY.20 que pertencessem a órgãos da administração fazendária e que tivessem participado no processo de formulação do regime de tributação de lucros auferidos no exterior ou. 82. e (iii) o processo legislativo9 referente a todos os diplomas legais que caracterizaram a evolução normativa do regime (Lei nº 9. 932. Lei nº 9. Neste sentido. ainda. portanto. por uma estratégia de levantamento de dados empiricamente obtidos11 submetidos. As estratégias de coleta de dados definidas acima foram escolhidas a partir da natureza das questões propostas10. mas sim perguntas abertas que tinham como objetivo central captar as percepções e a experiência pessoal dos entrevistados sobre o tema tratado12. vejam-se: BOOTH. Gregory G.158-35/2001).936. The Craft of Research. Lisa. Nesta pesquisa. (org). Joseph. (org). Eles foram analisados na sua íntegra. diretores e consultores tributários de grandes empresas de capital nacional que já tivessem internacionalizado parte da sua atividade produtiva e das entrevistas feitas com autoridades fiscais de modo geral. Porto Alegre: Bookman. Lei Complementar nº 104/2001 e Medida Provisória nº 2. Herbert M. no entanto. In: CANE. Wayne. Qualitative approaches to empirical legal research . YIN.532/97. COLOMB. p. economistas. optamos por não se utilizar questionários nas entrevistas. The Oxford Handbook of Empirical Legal Research. p. por 9 Em relação à pesquisa realizada a partir do processo legislativo. As entrevistas foram guiadas através de roteiros com perguntas amplas e abertas. Qualitative approaches to empirical legal research. e WILLIAMS. 19-38. Optou-se. Herbert M. Peter e KRITZER. Oxford University Press. . esclarecemos que os autos referentes a cada um dos diplomas normativos indicados foram obtidos junto ao Departamento de Processo Legislativo da Secretaria de Assuntos Legislativo do Ministério da Justiça. Lisa. Estudo de Caso: Planejamento e Métodos. tivemos a pretensão de responder às perguntas relativas ao primeiro problema (política tributária) através da análise do processo legislativo e por meio de entrevistas com autoridades públicas pertencentes à Administração Pública que tiveram participação na concepção inicial do regime. 2005. In: CANE. Neste sentido. a uma análise qualitativa de conteúdo. que atuassem diretamente com o mesmo. p. 11 Cf. As perguntas que dizem respeito ao segundo problema (internacionalização produtiva e competitividade no mercado internacional) foram respondidas através dos resultados das entrevistas realizadas com administradores. Peter e KRITZER. ressalvado o direito de sigilo da identidade dos entrevistados. The Oxford Handbook of Empirical Legal Research. p. e WEBLEY.

As pesquisas qualitativas são pautadas na qualidade dos relatos e na capacidade de interpretação do pesquisador que. a literatura teórica – fonte secundária de coleta de dados – teve a importante função de complementar a pesquisa empírica – fonte primária de coleta de dados – e de reconstruir os debates jurídicos aos quais nos reportamos anteriormente. 929-931. atribui maior importância ao conteúdo de cada um dos relatos do que à sua representatividade amostral. enfatizamos que o nosso objetivo foi. Alertamos que esta pesquisa não teve a intenção de criar uma amostra representativa de entrevistas com empresas de capital nacional já que este não é o propósito de uma pesquisa cuja estratégia de análise de dados é qualitativa que. Ao final deste trabalho. O enfoque interpretativista afasta a pretensão de pura objetividade que alguns autores atribuem à análise quantitativa. colher percepções e impressões que nos foram transmitidas pelos entrevistados para. por sua vez. 13 Trata-se do enfoque epistemológico interpretativista que é geralmente associado às pesquisas submetidas à análise qualitativa. In: CANE. Herbert M. como também para chamar atenção para os interesses envolvidos nos debates jurídicos. construir. The Oxford Handbook of Empirical Legal Research.21 telefone ou videoconferência. No momento oportuno deste trabalho daremos maiores detalhes metodológicos relativos às entrevistas. Neste diapasão. a partir daí. valorizando-se a capacidade de o pesquisador obter resultados válidos através da sua interpretação dos dados obtidos. Peter e KRITZER. de modo a obter. sobretudo diante do fenômeno da internacionalização produtiva das empresas nacionais e como tais efeitos podem afrontar a constituição federal. Toda a presente investigação científica foi guiada pela esperança de que os resultados desta pesquisa empírica possam sensibilizar formuladores de políticas públicas para a futura elaboração de políticas tributárias. Com isso. em momento algum deixamos de analisar a literatura jurídica (e econômica) especializada. poderá obter conclusões satisfatórias13. esperamos poder contribuir para o debate acadêmico atual sobre o regime de tributação de lucros auferidos no exterior através da demonstração de como a política tributária modulou o regime de tributação de lucros auferidos no exterior. Em relação a esta abordagem. a partir delas. informações e fatos relevantes para a presente pesquisa14. veja-se: WEBLEY. 14 Informamos que nós tomamos os devidos cuidados no sentido de afastar eventuais interesses e outros elementos externos que poderiam enviesar a opinião dos entrevistados. Qualitative approaches to empirical legal research. Apesar desta pesquisa ser em grande medida empírica. com o devido cuidado. tão somente. . Reconstruímos os debates para não apenas chamar atenção para os problemas jurídicos ensejados pelo regime. p. (org). Lisa. a informação mais neutra e objetiva possível. bem como quais são os seus efeitos sobre o setor privado. de cada relato. Oxford University Press.

David M. Empirical Legal Resarch and Policy-Making. que o presente estudo também está alinhado com o estudo do “direito e desenvolvimento” o qual busca compreender a relação causal que existe entre a engenharia do sistema jurídico e o fenômeno do desenvolvimento17. No entanto. Estrutura do trabalho Delimitado o tema e estabelecidos os pressupostos metodológicos. detalhamos. vale chamar atenção para a tese elucidativa defendida por David Trubek e Álvaro Santos no sentido de que. In: TRUBEK. Este trabalho está dividido em cinco capítulos. In: CANE. possuímos a esperança de que os resultados obtidos a partir do presente estudo possam servir de inspiração para um regime de tributação de lucros auferidos no exterior que favoreça o desenvolvimento brasileiro e que seja benéfico tanto para o fisco quanto para o contribuinte. The new law and economic development: a critical appraisal. ele as influencia mutuamente. (org). e (iii) o direito. Herbert M. III. Nota-se que. 1. Martin.003. O que se precisa é. de acordo com a literatura especializada. 17 Em relação a este tema. abaixo. o estudo do direito e desenvolvimento pode ser visto como sendo definido pela intersecção de três esferas distintas: (i) teoria econômica. Peter e KRITZER.021-1. de acordo com os referidos autores. . PARTINGTON. portanto. em qualquer momento no tempo. p. e SANTOS.22 A pesquisa empírica no direito tem muito a contribuir para a formulação de políticas públicas especialmente porque. a grande contribuição da pesquisa empírica no direito é justamente demonstrar que o direito visto a partir do ordenamento jurídico (perspectiva estática) difere sensivelmente do direito observado a partir da sua aplicação prática (perspectiva dinâmica) 16. p. facilitar os canais de acesso entre o cientista do direito e o formulador de políticas públicas para que a pesquisa empírica passe a representar um verdadeiro referencial de formulação – e reformulação – de políticas. Alvaro (org. a sua importância (ou função) no contexto do trabalho e a natureza das fontes utilizadas. 15 Cf. p. Introduction: the third moment in Law and Development theory and the emergence of a new critical practice. 04.. o que trata cada uma dos capítulos que compõem o presente trabalho de forma a demonstrar qual foi a abordagem adotada em cada um deles. Neste sentido. The Oxford Handbook of Empirical Legal Research. tão somente. Neste sentido. 16 Ibid.). Cambridge: Cambridge University Press. Esta é a função deste estudo. os resultados empíricos podem revelar “brechas” na lei ou fraquezas na forma como a norma funciona. Oxford University Press. Fica claro. Alvaro. David e SANTOS. confira-se: TRUBEK. 1. ao mesmo tempo em que o estudo do direito e desenvolvimento é definido pela intersecção das três esferas. 2006.022. (ii) políticas e práticas institucionais. apontando para desafios futuros que deverão ser levados em consideração na formulação de novas políticas15.

249/95. os interesses em jogo e as razões que foram determinantes no desenho do regime jurídico em estudo. Lei nº 9. economistas. utilizamos as seguintes fontes de pesquisa: o processo legislativo relativo à Lei nº 9. abordagem que será feita no capítulo 5. Para tanto. sob a perspectiva de um estudo empírico. diretores e consultores tributários de grandes empresas de capital nacional que já tenham internacionalizado parte da sua atividade produtiva. e material explicativo de fonte governamental em que foram detalhados os objetivos buscados com a instituição do regime. a pesquisa se concentrou em material fundamentalmente empírico. entrevistas com autoridades públicas que participaram no seu processo de formulação. .15835/2001. O foco do capítulo foi a reconstrução do caminho percorrido pelo instituto ao longo do tempo bem como as razões que foram determinantes no seu desenvolvimento e adoção em escala mundial. O capítulo 3 enfrenta o segundo problema exposto no tópico anterior desta Introdução – internacionalização produtiva e competitividade no mercado internacional – a partir dos resultados das entrevistas feitas com administradores. abordagem que será feita no capítulo 2. neste capítulo. O primeiro deles refere-se à concorrência entre jurisdições fiscais para atrair investimento através do oferecimento de certas condições tributárias favoráveis. os diplomas normativos legais e infralegais que caracterizaram cada um dos momentos de legalidade do regime de tributação em análise (além dos diplomas já mencionados. a IN SRF nº 36/98 e a IN SRF nº 213/2002). Expusemos alguns postulados teóricos da 18 Este trabalho abordará o tema da concorrência internacional em dois sentidos distintos. O segundo sentido diz respeito à competitividade das empresas nos seus respectivos mercados locais.23 O capítulo 1 analisa a trajetória da evolução histórica do regime transparência fiscal internacional (CFC rules) no mundo. O capítulo 2 enfrenta o primeiro problema indicado na seção anterior (identificação da política tributária). As fontes pesquisadas compreendem desde a literatura teórica até artigos e livros publicados pela OCDE e por instituições pertencentes à Comunidade Europeia. neste tópico. Atribuímos especial relevância ao papel dos EUA como país pioneiro na implantação de CFC rules e ao papel da OCDE e da Comunidade Europeia no período pós-segunda guerra mundial no debate referente ao combate às práticas de concorrência fiscal danosa18. Este capítulo abrange a reconstrução do contexto histórico presente à época. Como se vê. foi a análise dos efeitos econômicos gerados pela aplicação do regime no plano prático. O foco. LC nº 104/2001 e MP nº 2.532/97. de forma a abordar cada um dos sete momentos que caracterizaram a sua evolução normativa. Nele. os debates legislativos. reconstruímos a trajetória da evolução normativa do regime de tributação de lucros auferidos no exterior.

a questão da sua compatibilidade com os tratados celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação. conforme demonstraremos. Ademais. restou comprovado que. a discussão sobre a validade jurídica do regime. Esta análise não teve a pretensão de ser exaustiva.588. Neste sentido. o debate quanto à disponibilização automática e do conceito de renda. mas sim de apontar os problemas jurídicos ensejados pelo desenho normativo do regime brasileiro. Defendemos. neste capítulo.24 internacionalização produtiva. que o debate relativo à validade jurídica do regime deverá assumir novas frentes futuramente. Posteriormente. O capítulo 4 se debruça sobre as repercussões jurídicas ensejadas pelo desenho normativo do regime de tributação de lucros auferidos no exterior no direito tributário brasileiro. abordamos. mas vem a se somar a ele. em determinadas circunstâncias. A principal delas diz respeito ao confrontamento dos efeitos econômicos advindos do regime brasileiro com a Ordem Econômica Constitucional. bem como o diagnóstico do recente movimento de internacionalização produtiva das empresas de capital nacional com dados econômicos e empíricos.g. . Não obstante os referidos tópicos consolidem muitas das conclusões a que chegamos em cada um dos capítulos. Por fim. A consolidação de todas as conclusões a que chegamos em cada um dos capítulos será feita. ao confrontar os efeitos econômicos regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior – identificados em nossa pesquisa empírica – com a Ordem Econômica Constitucional. Em outras. as entrevistas foram analisadas qualitativamente para que fossem identificados os efeitos econômicos ensejados pela aplicação do regime. Entre os problemas. eles terão um objetivo nitidamente reflexivo. os limites legais impostos à compensação de prejuízos incorridos no exterior com os lucros auferidos no Brasil e a potencial sobreposição das normas de preços de transferência brasileiras com o regime de tributação de lucros auferidos no exterior. Este debate não exclui. no capítulo 5. o regime brasileiro será inconstitucional por desincentivar a internacionalização produtiva. a atribuição de efeitos fiscais ao Método da Equivalência Patrimonial (MEP). será constitucional. é importante esclarecer que a maior parte dos capítulos possui um tópico destinado à realização de considerações parciais relativas àquele capítulo específico. o capítulo 5 se ocupará das conclusões finais da pesquisa. discutimos como poderiam ser conceituadas as normas adotadas pelo Brasil (e. no entanto. em maiores detalhes. Foram feitos breves comentários sobre alguns aspectos teóricos e práticos da sua aplicação – entre eles. patrocinada nos autos da ADI 2. se teriam a mesma natureza do instituto da transparência fiscal internacional) – seguidos da exposição dos problemas que a aplicação do regime jurídico enseja no direito brasileiro. em especial.

Serão identificadas também as teorias que respaldam a aplicação do regime de transparência fiscal internacional. como é o caso da concorrência fiscal danosa e da elisão fiscal internacional. Este capítulo identificará os interesses envolvidos em cada um dos momentos mencionados e os motivos que levaram o debate a assumir os seus contornos atuais. como CFC rules (Controlled Foreign Corporation rules) – ao mesmo tempo em que busca conectar tais origens com os temas que ensejam grandes debates atuais. Estes problemas encontram as suas raízes em um cenário de integração econômica e do fenômeno da globalização que caracterizou parte significativa do século XX. Notas introdutórias O presente capítulo tem como objetivo central identificar.25 1. na esfera internacional. em especial. O debate sobre a função e a importância das CFC rules passou por uma evolução desde a sua positivação no direito norte-americano. as suas últimas décadas. no âmbito do direito comunitário da União Europeia. até a sua utilização atual patrocinada pela Comissão Europeia. através de uma perspectiva internacional. o qual é marcado pelo fenômeno da globalização e da mudança de concepção de Estado. internacionalmente. A importância que os temas mencionados adquiriram ao longo do tempo legitimou a atuação de órgãos internacionais e supranacionais – tais como a OCDE e a Comissão Europeia – no combate às práticas da concorrência fiscal danosa incorridas por diversas jurisdições fiscais no mundo. as origens históricas e interesses envolvidos na criação do regime de transparência fiscal internacional – também denominado. Antes disso.1. em 1962. e pela OCDE. TRAJETÓRIA DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO REGIME DE TRANSPARÊNCIA FISCAL INTERNACIONAL 1. no entanto. . é importante estabelecer o pano de fundo no qual toda esta discussão se insere.

Volume I. mas pela interação entre mercados. as normas aplicadas por uma determinada jurisdição possuem repercussões não apenas no plano interno. São Paulo: Saraiva. deve ser compreendido em uma moldura conceitual ampla como um fenômeno que diz respeito não apenas à esfera econômica. 1997. Assim. p. A sociedade em rede: a era da informação: economia. . de acordo com Manuel Castells. no final da década de 1990. alterando expectativas normativas e ensejando reações no plano do direito. organizacional e tecnológica de trabalhar em unidade e em tempo real. por um processo de transformação no qual a norma jurídica. No entanto. jurídica. A globalização e a mudança de concepção do Estado O direito vem passando. não restringe mais os seus efeitos aos seus limites territoriais. muito embora continue sendo aplicada a um território específico onde o respectivo ordenamento jurídico possui jurisdição. como também no plano global. 20 CASTELLS.26 1. mas também à política. Segundo o referido autor. a economia global não foi criada pelos mercados. seja no comportamento de operadores privados no exterior. governos e instituições financeiras agindo em nome dos mercados 19 Entre eles: HUCK. houve um processo de integração de mercados motivado por esforços de diversas instituições internacionais no sentido de promover a liberalização dos mercados.2. 143. desde as últimas décadas do século XX. a razão para esta transformação do direito está intimamente relacionada ao fenômeno da globalização que. surgiu uma economia global que. Do ponto de vista econômico e político. Este diagnóstico pode ser observado com facilidade no âmbito do direito tributário quando se constata que a aplicação de algumas das suas normas possui repercussão internacional. de modo a afetar o comportamento de outras jurisdições. em escala planetária”20. Evasão e elisão: rotas internacionais do planejamento tributário. entre inúmeras outras. Alguns autores conceituam este fenômeno como sendo a “extraterritorialidade” da lei tributária19. conforme prevê a maior parte dos ordenamentos jurídicos. cultural. 2011. São Paulo: Paz e Terra. social. Manuel. Hermes Marcelo. consiste em “uma economia cujos componentes centrais têm a capacidade institucional. sociedade e cultura. seja no comportamento de outras jurisdições fiscais. 228. Cada vez mais. por sua vez. ou em tempo encolhido. p.

distribuídas pelo planeta de maneira desigual. p. 25 Cf. BECK. ano 1. Manuel. Belo Horizonte: Fórum. p. sobretudo. De acordo com a referida abordagem. 164. . A internacionalização produtiva. ao padrão de comércio internacional”23. p. por sua vez. 2011. “ancoradas pelas empresas multinacionais. 1999. Revista Fórum de Direito Tributário (RFDT). O que é globalização? São Paulo: Paz e Terra. A crise da visão do Estado-nação ocorreu a partir da segunda metade do século XX na medida em que a globalização avançou e as relações econômicas passaram a ocorrer em 21 CASTELLS. por fim. p. nº 2. Cit. 23 Ibid. Ulrich Beck. Quanto à formação das redes internacionais de produção. Os ordenamentos jurídicos se contrapunham em algumas relações internacionais e. Marco Aurélio. ainda que de forma limitada. 77. Na esfera do exercício do poder de tributar. e (iii) a formação de redes internacionais de produção22. tais como o povo e o território. Tratava-se do exercício de uma soberania exclusiva25. Ulrich. econômica e fiscal que se tinha no passado. São Paulo: Paz e Terra. sociedade e cultura. Dentre as estratégias usadas pelas empresas para aumentar a sua produtividade. entravam em conflito.. 75-90.. incluindo..27 ou de sua ideia do que devem ser os mercados21. depende de três aspectos centrais: (i) o aumento de investimento estrangeiro direto (Foreign Direct Investment – FDI). na redefinição do próprio conceito de soberania política. esclarecemos que elas são compostas por empresas transnacionais que se combinam de forma estratégica com empresas de menor porte. 24 GRECO. 230 e ss apud GRECO. Castells afirma que essas redes produtivas transnacionais. p. 176. Volume I. chama atenção a estratégia de internacionalização da sua produção. por vezes. dão forma ao padrão de produção global e. A transição dos modelos consiste. A sociedade em rede: a era da informação: economia. Globalização e tributação da renda mundial. (ii) o papel decisivo dos grupos empresariais multinacionais como produtores na economia global. o Estado-nação – visão da figura do Estado adotada durante séculos – era visto como uma entidade independente em que o exercício da sua soberania era concebido como o exercício de um poder independente sobre o povo de um determinado território. redes de produção de empresas de países em desenvolvimento. Do ponto de vista geopolítico. 158. 22 Ibid. o Estado-nação. Op. p. 2003. entre outros autores. Esta transição do modelo de Estado-nação para o modelo de Estado-transnacional foi abordada por Marco Aurélio Greco24 ao analisar. a globalização alterou a concepção de Estado que era reconhecida até então. os elementos de conexão utilizados pelos sistemas tributários se fixavam em elementos clássicos da soberania.

De acordo com Marco Aurélio Greco. principalmente do ponto de vista tributário. nº 2. p.28 caráter transnacional – e não mais limitadas ao um único território – na figura da economia global definida por Castells anteriormente. as relações econômicas. As tecnologias da informação e a sociedade conectada em rede acentuaram a crise deste modelo de estado. Globalização e tributação da renda mundial. afinal. O desenvolvimento de novas tecnologias apenas acentuou este efeito perverso. em especial. mas também verificar a sua adequação funcional ao contexto ‘glocal’ (global/local) que visa regular”27. a emergência de um Estadotransnacional impôs desafios significativos ao alcance da capacidade contributiva e aos elementos de conexão usados até então. Stanford: Stanford University Press. 1995. 79. . Passou a ser muito fácil alocar rendimentos – em especial os rendimentos passivos . David.em outras jurisdições fiscais que se apresentavam de forma mais vantajosa. com novos meios de pagamentos e de transferência de capitais através de sistemas eletrônicos. transnacionalizando as relações interpessoais e. 2003. Tornou-se mais difícil. os Estados não mais poderiam formular as suas políticas públicas sem se atentarem para as suas repercussões no comportamento e nas expectativas de outros Estados. Revista Fórum de Direito Tributário (RFDT). ano 1. 27 GRECO. 80 e ss. 2008. Belo Horizonte: Fórum. neste novo contexto. André Martins de. portanto. A própria noção de soberania foi recontextualizada pela globalização. ANDRADE. o capital ganhou mobilidade expressiva. No 26 Cf. tais como a concorrência fiscal danosa (ou lesiva) propiciada pela existência dos paraísos fiscais e de regimes fiscais privilegiados. o capital ganha mais mobilidade e o seu controle se torna ainda mais difícil pelas autoridades monetárias e fiscais. O mundo começou a se deparar com questões. p. O processo de compreensão do direito passou por uma profunda alteração. A tributação universal da renda empresarial: uma proposta de sistematização e uma alternativa inovadora. Belo Horizonte: Fórum. acenando com modelos democráticos que prenunciavam um novo equilíbrio de forças 26. Marco Aurélio. Este fenômeno pode ser denominado de “volatilização dos elementos da hipótese de incidência tributária”28. p. que passaram a demandar soluções globais advindas da cooperação de diversos países. HELD. 28 Cf. alcançar a capacidade contributiva na medida em que as operações econômicas transnacionais facilitavam o esvaziamento das bases imponíveis em nível local. Com mercados liberalizados e com recursos tecnológicos de ponta. Democracy and global order: from the modern state to cosmopolitan governance. “compreender a legislação interna não é apenas verificar a sua adequação formal ou material a uma norma superior. Diante deste novo contexto. 80. No que diz respeito à esfera do direito tributário.

Este é o pano de fundo no qual se insere toda a evolução histórica das normas de direito tributário internacional. não é incomum a adoção de normas que. passaram a ser vistos como protetores da arrecadação tributária nacional. do regime de transparência fiscal no mundo. 29 AZEVEDO. Não é por acaso que. somente dessa forma. A seguir. Maria Eduarda Azevedo aponta também. embora as suas raízes datem do início do século XX. embora aplicadas em bases territoriais. promovendo uma igual baixa de impostos a fim de não perder vantagens competitivas e assim sucessivamente. Assim. com precisão. ano 8. Belo Horizonte: Fórum. para a transição do papel das políticas tributárias do passado para o presente: No passado. que conduz à globalização da economia potenciada pelas novas tecnologias. serão descritas as suas origens no direito norte-americano. não obstante a política fiscal dos Estados continuar a ser moldada por objetivos tradicionais. os elementos de conexão. acabando os aspectos internacionais. . Diante da necessidade de garantia de eficácia às leis tributárias nacionais. 29 Este cenário impôs forte pressão sobre os elementos de conexão tradicionalmente utilizados o que culminou na sua sofisticação e adequação a esta nova concepção de Estado – o Estado-transnacional –. reformulados em vista desta nova realidade. p.29 mesmo sentido do cenário descrito até o presente momento. A concorrência fiscal prejudicial. nº 48. 2010. irradiam os seus efeitos no ambiente global. em especial. Deste modo. faz com que a política fiscal de um país tenha repercussões inevitáveis nos demais parceiros. 37. o referido regime tributário tenha assumido especial importância a partir da segunda metade do século. nas duas últimas décadas. a crescente mobilidade de pessoas e capitais. Todavia. na actualidade. Revista Fórum de Direito Tributário (RFDT). conquanto presentes. a política tributária respondia a preocupações nacionais e tinha repercussões que só escassamente ultrapassavam o âmbito doméstico. é possível garantir eficácia à legislação tributária local frente ao ambiente internacional. em especial. Maria Eduarda. por não serem os mais relevantes. pois. qualquer medida tomada por uma jurisdição fiscal no sentido de diminuir a tributação é susceptível de justificar que outra reaja.

3. Nestes casos. conforme a doutrina norte-americana convencionou chamar – através do qual os rendimentos auferidos em bases universais seriam submetidos à tributação no país de residência do investidor (empresa controladora) ainda que os referidos rendimentos não tivessem sido econômica ou juridicamente disponibilizados (disponibilização automática) pela pessoa jurídica residente no exterior (empresa controlada ou coligada). os elementos de conexão tradicionalmente utilizados são a residência ou a nacionalidade do contribuinte submetendo todos os rendimentos por ele auferidos à tributação nacional independentemente do local da sua fonte produtora (elemento de conexão subjetivo). O debate norte-americano: as origens históricas das CFC rules Os EUA foi o país que concebeu originalmente o regime de transparência fiscal internacional – ou CFC rules. exclui do campo de incidência da norma tributária todo rendimento auferido fora de um determinado território. O regime de tributação em bases territoriais (princípio da territorialidade). . Seguindo-se a lógica da tributação em bases universais (princípio da universalidade). o regime tributário que permite a tributação dos rendimentos auferidos no exterior apenas no momento em que jurídica ou economicamente disponibilizados pode ser denominado de regime de diferimento (tax defferal regime) da tributação devida sobre eles no país de residência da sociedade investidora. o regime tributário que sujeita os rendimentos à tributação independentemente de sua efetiva disponibilização – através da sua disponibilização automática – pode ser denominado de regime antidiferimento (tax antidefferal regime). Abaixo. A evolução do tema no direito norte-americano data de tentativas iniciais de instituir as CFC rules ocorridas em 1913 até as últimas alterações substanciais sofridas pelo instituto na década de 1990 e nos anos 2000. fizemos a separação de cada um dos momentos que caracterizou a evolução legislativa do instituto apenas para facilitar a sua análise. Por outro lado. em contraposição ao regime de tributação em bases universais.30 1. pois o elemento de conexão usado é a fonte de produção dos rendimentos e não a residência ou nacionalidade da sociedade investidora (elemento de conexão objetivo).

fundamentalmente. deslocamento de ativos para paraísos fiscais). rendimentos e ganhos de capital auferidos fora do seu território. Até 1913. enseja a incidência da norma tributária a qual constitui a obrigação tributária .g. Hermes Marcelo. em maiores detalhes. uma vez ocorrido. A evasão fiscal. no entanto. Em relação ao conceito de elisão e evasão fiscal e aos critérios que levam à sua caracterização. Evasão e elisão: rotas internacionais do planejamento tributário. Na lógica do direito internacional. Como se vê. permitindo. do negócio indireto e da fraude à lei que. logo nos primeiros anos de vigência do Internal Revenue Code (código do imposto de renda norte-americano). adiante neste trabalho. as condutas elisivas repreensíveis pelo ordenamento jurídico ocorrem. em subtrair o ato praticado ou o conjunto de atos praticados do âmbito de aplicação da norma tributária. 15-52. Alberto.31 1. do ponto de vista societário. da simulação relativa. dentro da esfera de liberdade negocial do contribuinte. o critério temporal é importante na qualificação de um ato como elisivo ou evasivo. 2002. ou (ii) subsidiárias com personalidade jurídica própria (foreign subsidiary). fazê-lo. mas não se mostra satisfatório para. o Governo norte-americano instituiu o regime de tributação em bases universais. p. . XAVIER. confira maiores detalhes em: HUCK. neste sentido. o diferimento da tributação norte-americana na medida em que submetia os rendimentos auferidos por subsidiárias residentes no exterior à tributação apenas no momento em que os mesmos fossem repatriados (disponibilizados jurídica ou economicamente). simulação e norma antielisiva. Este aspecto será abordado. São Paulo: Dialética. Na lógica do direito interno. o investidor norte-americano que desejasse investir no exterior através da internacionalização dos seus fatores de produção dispunha. o contribuinte se utiliza de recursos desonestos e ardilosos para se evadir ao seu cumprimento. 1997. em oposição à elisão. Primeiras tentativas e alterações legislativas pré 1962 No início do século XX. tornam a conduta ilícita. ficando resguardado o direito de crédito relativo ao imposto pago no exterior para compensação com o imposto devido nos EUA. vigia no direito americano o princípio da territorialidade da tributação. ainda que através de uma subsidiária ou filial de uma empresa norte-americana. a elisão ocorre através da manipulação dos elementos de conexão que permitem a tributação de fatos geradores ocorridos no exterior. Tipicidade da tributação. uma vez presentes.3. estava a tradicional forma de elisão fiscal internacional que ocorria através da criação de subsidiárias – verdadeiras 30 A elisão fiscal consiste. p. através das figuras do abuso de direito. 87-88. de duas estratégias (vigentes até os dias de hoje) que consistiam na constituição de: (i) filial ou sucursal desprovida de personalidade jurídica (foreign branch). uma vez ocorrido o fato gerador e caracterizada a obrigação tributária. A prática de um ato elisivo está dentro da esfera da licitude uma vez que ela precede ao momento da ocorrência do fato gerador . pressupõe a prática de um ato ilícito em que. sozinho. O regime de tributação em bases universais com permissão para o diferimento do imposto norte-americano ensejou diversas estratégias de planejamento tributário nos EUA cujo objetivo central era elidir30 o fisco norte-americano. segundo o qual os EUA não poderiam tributar rendas. podendo ela ser passível de reação pelo ordenamento jurídico a depender das condições estabelecidas pela legislação interna (e.estando. Em 1913. Entre elas. fundamentalmente.1. São Paulo: Saraiva.fato que.

534. International Competitiveness to the Right. o Congresso norteamericano aprovou. por sua vez. ENGEL. 285. Texas. Stuck in the Middle with Subpart F. 2001. 1. excluindo-a de quase todas as empresas com capital aberto nas bolsas de valores norte-americanas ou que auferissem. 2010. Keith. para fins exclusivamente fiscais. p. por ficção legal. v. evitando-se a tributação norte-americana (foreign subsidiaries as incoporated pocketbooks)32. preponderantemente. Direito Tributário Internacional do Brasil.1.532. podiam ser caracterizadas como: As medidas adotadas traduzem-se essencialmente em. e (ii) até 60% dos rendimentos brutos da subsidiária deveriam corresponder a certas classes de rendimentos passivos. rendimentos ativos33. Alberto. o regime não logrou êxito na coação da maior parte das práticas já que o seu campo de aplicação era relativamente restrito. 2001. já neste momento inicial. Tax Neutrality to the Left. p. “desconsiderar” a personalidade jurídica das sociedades cuja constituição ou funcionamento tenha sido ou seja inspirada predominantemente por razões de ordem fiscal. Rio de Janeiro: Forense. Neste sentido. O regime só se reputava aplicável com o preenchimento de dois requisitos: (i) o capital social da subsidiária residente no exterior deveria ser detido por até 5 pessoas norte-americanas. 33 Ibid. em 1934. Alberto Xavier sustenta que esta tentativa norte-americana caracterizou um movimento de combate unilateral à prática de acumulação de rendimentos em paraísos fiscais34. . as medidas adotadas. 32 Cf. Como reação a esta modalidade de elisão fiscal internacional. o condicionamento de aplicação deste regime ao fato de a subsidiária ser controlada por até 5 pessoas norte-americanas limitava o campo de aplicação da norma. das subsidiárias norte-americanas no exterior que se qualificassem como foreign personal holding companies. produziam rendimentos passivos que permaneciam ali por prazo indeterminado. 34 XAVIER. Conforme aponta Keith Engel. p.32 sociedades holdings31 – em paraísos fiscais com a subseqüente transferência de ações e valores mobiliários que. Apesar dos esforços para coibir a prática de elisão fiscal internacional. considerada transparente (pass-throught entity) em termos de permitir a 31 Trata-se de sociedades empresariais cujo objeto social é deter participação societária de outras sociedades empresariais. 79. Texas Law Review.. um regime jurídico especial aplicável às companhias holding residentes no exterior denominado de Foreign Personal Holding Company regime o qual determinava que houvesse a desconsideração da personalidade jurídica.

1. International Competitiveness to the Right. 79.538. . 1. do regime de transparência fiscal internacional. 2010. Muitos estudiosos e funcionários da administração fiscal norte-americana acreditavam que os investimentos em subsidiárias no exterior – especialmente nos casos em que o regime de antidiferimento introduzido em 1934 não era aplicável – contribuía para o déficit fiscal constatado e que a sua tributação poderia gerar receitas suficientes para equilibrar novamente as contas públicas36. Texas Law Review. em 1961. o seu campo de incidência. era um contexto de grande déficit fiscal no qual o ritmo de crescimento da economia norte-americana havia diminuído sensivelmente. p. sem aguardar pelo momento da distribuição dos lucros entretanto acumulados. Texas. p. Tax Neutrality to the Left. Este passo fundamental foi dado.35 O mecanismo descrito acima promovia a transparência fiscal das subsidiárias norteamericanas residentes no exterior de modo a permitir a tributação dos rendimentos nelas acumulados independentemente da sua efetiva disponibilização. Este regime foi visto como uma alternativa normativa que favoreceria o maior ganho possível de arrecadação ao fisco norte-americano.3. como se tivessem auferido diretamente os lucros. Embora o seu campo de aplicação tivesse suas limitações. Keith. Este foi o primeiro regime antidiferimento criado no mundo. A alteração legislativa de 1962 (Subpart F) O contexto histórico que antecedeu à introdução do regime de transparência fiscal internacional nos EUA. Stuck in the Middle with Subpart F. o que a Administração Kennedy pretendia era a promoção da neutralidade na exportação de capitais. o que se traduziria pela aplicação. vigente até os dias de hoje com algumas alterações que serão tratadas mais adiante. posteriormente.2. Alberto. a larga eliminação do regime anterior que permitia o diferimento de parte dos rendimentos auferidos no exterior. ENGEL. Rio de Janeiro: Forense. o mecanismo foi posteriormente aperfeiçoado de modo a ampliar. Visto sob outra perspectiva. a Administração Kennedy propôs. muito embora ela não estivesse disposta a restituir a 35 36 XAVIER. Direito Tributário Internacional do Brasil. a regra geral passaria a ser o antidiferimento para a maior parte dos investimentos feitos pelas companhias americanas no exterior. v. em 1962. Diante deste contexto. sensivelmente. 285. 2001.33 tributação dos respectivos sócios. quase que irrestrita. Cf. Sob a égide do novo regime proposto.

Tax Competition and the Fiscal Crisis of the Welfare State. a decisão entre investir dentro ou fora das fronteiras nacionais se torna neutra do ponto de vista fiscal. n. submetendo o residente ou o nacional à tributação universal de todos os seus rendimentos independentemente do local da sua fonte de produção. o regime de transparência fiscal. 113. favorece o CEN. O modelo que mais favorece a neutralidade na exportação de capitais – tendo sido inclusive vislumbrado como o tipo ideal pela Administração Kennedy – é o regime de tributação em bases universais associado à regra geral de antidiferimento uma vez que este desenho normativo é capaz de impedir a postergação indefinida no tempo da tributação do país de residência da sociedade investidora. O CEN parte. Dessa forma. portanto. Assim. teoricamente. AVI-YONAH. 1. da ideia de isonomia de tratamento tributário entre os investimentos feitos dentro e fora das fronteiras nacionais. da neutralidade da importação de capitais. Desse modo. . Harvard Law Review. Globalization. v. impediria que fosse plenamente atingida a neutralidade na exportação de capitais. a premissa adotada é de que a carga tributária efetivamente arcada pelo investidor residente nos EUA corresponda à carga do seu país (país de residência do investidor) e não à tributação devida no país de residência da sociedade investida (país da fonte produtora). o que. 7. 2000.34 eventual diferença positiva entre o imposto pago no exterior e o imposto devido nos EUA (nos casos em que o imposto cobrado pelo país de fonte fosse superior ao norte-americano). é importante tecer uma breve explicação sobre o conceito de neutralidade na exportação de capitais e sobre a concepção que lhe contrapõe. p. Este método está geralmente associado à concessão de créditos relativos ao valor dos impostos pagos no exterior como medida destinada a atenuar a dupla tributação e a equalizar o retorno líquido (retorno pós-impostos) dos investidores nacionais e estrangeiros37. 37 Cf. através do qual todos os rendimentos são tributados independentemente da sua efetiva disponibilização. O elemento de conexão que será utilizado para determinar a competência tributária será a residência ou a nacionalidade do contribuinte (elemento de conexão subjetivo). Reuven S.607. Antes mesmo de prosseguir ao debate legislativo que culminou na inserção da subpart f ao Internal Revenue Code. A neutralidade na exportação de capitais – Capital Export Neutrality (CEN) – é alcançada na medida em que a carga tributária não afete a decisão do investidor nacional entre investir dentro das fronteiras nacionais ou no exterior.

A decisão de onde investir não é. CHORVAT. Em ambos os casos há de se ter um critério de isonomia. 227. implica a concessão de créditos. Bastaria que. em um mundo hipotético onde só 38 Cf. Diferentemente do CEN. 39 Como medida destinada à eliminar a dupla tributação internacional. No segundo. p. O segundo permite que a concretização da CIN. O primeiro método permite que se evite a dupla tributação no âmbito da CEN.35 A neutralidade na importação de capitais – Capital Import Neutrality (CIN) – é alcançada na medida em que tanto os investidores estrangeiros quanto os investidores nacionais arquem com a mesma carga tributária incidente sobre os rendimentos obtidos em seus respectivos investimentos. Algumas jurisdições fiscais. independentemente do local de residência ou da nacionalidade do contribuinte (elemento de conexão objetivo). não se aplicando a lógica da concessão de créditos para coibir a dupla tributação internacional39. alcançar. O primeiro método. no país de residência da pessoa investidora. No primeiro. Desta forma. New York. tanto a neutralidade na exportação de capitais quanto a neutralidade na importação de capitais. cit. 2000. op. a isonomia se dá no tratamento dos investimentos. afastando a jurisdição fiscal do outro país. a isonomia se dá no tratamento dos investidores. . o debate norte-americano revela que este regime favorece a competitividade das empresas no mercado internacional uma vez que elas estarão sujeitas à mesma carga tributária arcada pelas suas concorrentes. por sua vez. Taxing International Corporate Income Efficiently. Terrence R. de modo que o modelo de tributação que mais favorece a CIN é o regime de tributação em bases territoriais40. de créditos correspondentes ao valor do imposto pago no exterior. 53. Seria possível. v. Assim. não importa onde o investidor seja residente fiscal. conforme mencionado. O elemento de conexão adotado será a fonte de produção dos rendimentos. o país de residência do investidor deverá assegurar isenção aos rendimentos auferidos no exterior. 40 Cf. Os modelos teóricos tratados acima não são excludentes entre si. tais como a brasileira. p. CHORVAT. o CIN não está ancorado na ideia de isonomia de tratamento tributário entre investimentos feitos no exterior e dentro das fronteiras nacionais. em teoria. ele estará submetido à carga tributária incidente apenas no país onde o seu investimento estiver localizado (país da fonte de produção)38. ao mesmo tempo. No entanto. 227 e ss. limitam o valor do crédito ao montante da tributação devida no Brasil por aquele rendimento auferido no exterior. e (ii) método da isenção. neutra.. são celebrados tratados entre duas jurisdições fiscais por meio do qual se pode escolher entre os dois métodos tradicionais de eliminação da dupla tributação: (i) método crédito. O segundo método implica o reconhecimento de que apenas um país possui jurisdição para tributar determinado rendimento. NYU Tax Law Review.

na medida em que coloca a maximização do bem estar nacional como prioridade central44. a concessão de créditos relativos a impostos pagos no exterior é visto. é interessante notar que a comissão “Ruding” (Ruding Comission) chegou a apontar para a harmonização da carga tributária entre todos os estados-membros da União Europeia como forma de se atingir tanto a CEN quanto a CIN e de reduzir distorções no mercado interno europeu. com isso. mas. a adoção do princípio da tributação em bases territoriais. Tax Competition and the Fiscal Crisis of the Welfare State. a CIN será preferida nas hipóteses em que a oferta por capital for elástica e a sua demanda for fixa43. Luxembourg. A CEN será preferida nas situações em que a oferta de capital for fixa e a sua demanda for elástica. aceita por longo período de tempo como diretriz de formulação de políticas tributárias. Harvard Law Review. n. A separação conceitual entre CEN e CIN parte do pressuposto de que a tributação sobre a renda pode afetar a decisão de investimento. 44 Daniel Shaviro – Professor da Universidade de Nova Iorque – defende a adoção de um sistema pautado na isenção dos rendimentos auferidos por subsidiárias no exterior o que implicaria. 113. o que leva à qualificação do imposto pago no exterior (sobre o qual se calculou o valor do crédito) como sendo uma verdadeira despesa no país do investidor. Segundo o autor. no tocante à competitividade das subsidiárias frente a outras empresas que se aproveitam de carga tributária menor. Globalization. que preze por um bem-estar global. Primeiramente.606. ambas fizessem incidir a mesma carga tributária 41 sobre os rendimentos oriundos da atividade econômica42.NN) que se contrapõem amplamente à neutralidade da exportação de capitais (CEN). prosseguiremos com a análise do debate legislativo norte-americano. Esta é a concepção orientadora da neutralidade nacional ( National Neutrality . AVI-YONAH. veja-se o disposto no Capítulo 10 das Conclusions and recommendations of the Committes of Independent Experts on Company Taxation – Ruding Tax Comission of European Comunities. na prática. Reuven S. 42 Em relação ao tema. em virtude da possibilidade de diferimento da sua tributação até o momento em que os seus lucros forem disponibilizados econômica ou juridicamente. se opera uma verdadeira transferência de dinheiro para o exterior. ainda que temporariamente. Neste sentido. Isso ocorre não apenas quanto à decisão de internacionalizar a atividade econômica. a concessão de créditos tributários sobre o imposto pago no exterior custa ao país de residência do investidor a renda pós-imposto estrangeiro e elimina o incentivo das suas empresas em . 41 O termo “identidade de carga tributária” deve ser entendido como “identidade de todos os aspectos quantitativos da regra matriz de incidência tributária dos impostos incidentes sobre a atividade empresarial”. dependendo da elasticidade da demanda e da oferta de capital. p. 7. 1. Feitos estes breves esclarecimentos. Por outro lado. que se utilize do método do crédito. 43 Cf. no país de residência do investidor.36 existem duas jurisdições fiscais. 2000. como sendo uma transferência – ao contrário do NN que o vê como uma despesa – denotando nítida preocupação com o bem-estar global e não com o bem-estar nacional. o referido acadêmico parte da ideia de que não faz sentido pensarmos em um sistema de tributação em bases universais. Como então escolher entre os dois modelos teóricos? Qual deles será mais eficiente do ponto de vista econômico? A literatura especializada defende que ambos os modelos poderão gerar o mesmo nível de eficiência. sobretudo. pois. respaldando-se em um sistema de tributação em bases mundiais atrelado à concessão de créditos sobre impostos pagos no exterior como medida destinada a evitar a dupla tributação internacional. 1992. Do ponto de vista da CEN. A Neutralidade Nacional – National Neutrality (NN) – é um modelo teórico que visa romper com a oposição clássica entre CEN e CIN. v.

2001. o autor defende que a perspectiva mais adequada quando se pensa uma política tributária seria prezar pela maximização do bemestar nacional. Texas. implicitamente. Tratou-se. O autor aponta. partia de dois pressupostos fundamentais: em primeiro lugar. por Peggy Richman Musgrave. estar focada na dupla tributação jurídica. segundo o autor. Daniel. na época. fim ao diferimento da tributação norte-americana incidente sobre rendimentos auferidos no exterior. O sistema que maximiza o bem-estar nacional é adequadamente representado pela NN.37 A Administração Kennedy propôs a criação de um modelo que favoreceria a neutralidade na exportação de capitais. no limite. O autor aponta ainda que muito do fascínio das pessoas pelo direito ao crédito no valor do imposto pago no exterior é o seu papel de evitar a dupla tributação. pois assim ele evitará que haja perdas de receitas fiscais na medida em que. colocando. A atenção não deveria. o investimento exterior seria feito às custas do investimento interno. Além disso. favorecendo. a despeito do global. Pelas razões expostas acima. . no entanto. Assim. 2. Texas Law Review. em segundo lugar. o que coloca em xeque a sua eficiência e desequilibra o jogo que deveria ser “de soma zero” que ocorreria se duas nações idênticas adotassem políticas fiscais idênticas com a cobrança e a concessão mútua de impostos. o sistema tributário deve abranger a renda dos seus contribuintes auferida em bases universais. Stuck in the Middle with Subpart F. a segunda – a qual preza pela maximização do bem-estar nacional – pode ser alcançada por um sistema de tributação que isente os lucros auferidos no exterior da tributação no Estado de residência do sócio investidor uma vez que a isenção corresponde. desde 1963. Keith. há dificuldades práticas de se alcançar um padrão de plena reciprocidade na concessão de créditos tributários quando se pensa em escala global. que tradicionalmente. Repensando o crédito tributário estrangeiro. 1. O sistema de créditos é.539. de fato. da organização de lobbies por empresários norte-americanos junto aos grupos de interesse organizados no Congresso norte-americano que efetivamente conseguiram barrar a proposta feita pelo Governo. Tax Neutrality to the Left. portanto. O que é novo é a visão de que um sistema de tributação em bases territoriais – ou seja. no entanto. que o primeiro pressuposto foi significativamente enfraquecido ou refutado na medida em que estudos empíricos comprovaram que o investimento externo dos países não se dava às custas do investimento interno. Outra alternativa igualmente plausível seria simplesmente diminuir a alíquota do imposto incidente sobre lucros auferidos no exterior que. não é nova. os impostos estrangeiros devem ser dedutíveis na medida em que. A crítica feita. Não obstante a sua coerência lógica. note-se que a comunidade empresarial alegou. p. portanto. caso houvesse a previsão de um sistema de isenção (territorialidade). e (ii) potenciais impactos ensejados pelo regime na competitividade das subsidiárias americanas no exterior45. neste sentido. à época. O pressuposto não apenas de que a NN é desejável como também que ela pode ser alcançada mediante a tributação dos rendimentos de origem estrangeira dos residentes à alíquota tributária geralmente aplicável aos demais rendimentos. do ponto de vista do bem-estar nacional. A ideia. ENGEL. que isente os rendimentos auferidos em bases universais – é um sistema implícito de dedução e que ele corrobora com a maximização do bem-estar nacional. 2011. ao invés de territorialmente. v. rejeitada a primeira premissa. mas sim na econômica e na neutralidade fiscal geral do sistema. v. com a possibilidade de dedução dos impostos estrangeiros já havia sido estabelecido. Em relação ao argumento da competitividade nos mercados internacionais. que se os seus concorrentes internacionais poupar impostos estrangeiros (afinal é garantido o direito ao crédito desde que limitado ao valor do imposto devido no Brasil). dizia respeito a dois aspectos centrais da proposta: (i) possível inconstitucionalidade do regime de transparência fiscal. a um sistema de dedução do imposto pago no exterior. Vejam-se maiores detalhes em: SHAVIRO. International Competitiveness to the Right. São Paulo: Revista dos Tribunais. Revista Tributária das Américas. cairia para zero. apenas uma das formas de se resolver o problema da dupla tributação. portanto. tornando-se um sistema que se respalda na isenção (ou territorialidade). a NN (uma vez derrubada a sua primeira premissa). 79. eles não passam de meras despesas. 45 Cf. a proposta de regime de transparência fiscal internacional apresentada pela da Administração Kennedy sofreu forte oposição no Congresso norte-americano.

v. não se verificavam de fato. witnesses from U. caso a Administração acabasse com o regime de diferimento. While conceding that most of their competitors were from high-tax industrialized nations. os empresários norte-americanos não seriam capazes de competir com os seus competidores estrangeiros que iriam continuar reduzindo a sua carga tributária global através do recurso aos paraísos fiscais.38 pudessem continuar se utilizando de paraísos fiscais para reduzir a sua carga tributária. business would be unable to compete with their foreign counterparts who would continue to reduce their global tax burdens through the tax-heaven device. . 46 ENGEL. a Administração Kennedy estava comprometida em combater o recurso aos planejamentos tributários envolvendo paraísos fiscais.. p. eles perderiam competitividade caso não pudessem fazer o mesmo já que não poderiam igualar os seus preços aos dos seus concorrentes. muito embora alguns competidores internacionais estivessem se utilizando de paraísos fiscais para reduzir a sua carga tributária.” 47 Ibid. international business community raised the banner of competitiveness in opposition to the Proposals. os competidores estrangeiros recorriam a esta prática muito menos do que os empresários norteamericanos47. Stuck in the Middle with Subpart F. o trecho abaixo: Similarmente. Texas. de que muitas subsidiárias. Therefore. que desempenhavam atividades econômicas substanciais e que produziam rendimentos ativos no exterior. essas testemunhas argumentavam que os seus competidores internacionais estavam se utilizando. principalmente através da possibilidade de diferimento da tributação nos seus respectivos países de residência. Neste sentido. defendia a Administração que. 79.46 (Tradução livre) Em resposta ao argumento trazido pelos empresários norte-americanos. if the Administration ended deferral as proposed. De fato. U. Texas Law Review. porque ele havia sido convencido. No original: “Similarly. neste sentido. testemunhas da comunidade empresarial norte-americana levantaram a bandeira da competitividade em oposição às propostas feitas pelo Governo.540.S. Keith. 1. conforme proposto. Apesar de concordarem que a maior parte dos seus competidores provinha de nações industrializadas de elevada carga tributária. fundamentalmente.S. International Competitiveness to the Right. 2001. Tax Neutrality to the Left. pelo empresariado. these witnesses argued that these foreign competitors were similarly using tax-haven devices to reduce their own foreign tax burdens. apesar de coerentes em tese. No entanto. poderiam ter a sua competitividade onerada por este regime tributário. a Administração alegou que as preocupações relativas à competitividade internacional das subsidiárias norte-americanas. p 1. Portanto. igualmente.540. de planejamentos tributários envolvendo paraísos fiscais para reduzir a sua carga tributária. Veja-se. ao apreciar o projeto apresentado pelo Poder Executivo. o Congresso houve por bem limitar a proposta de combater todas as formas de diferimento do imposto sobre a renda corporativa norte-americano.

28-29. (ii) ganhos de capital auferidos sob condições especiais (foreign base company sales income) e.549. as hipóteses de exclusão do regime de transparência fiscal são representadas pelas situações em que a principal motivação que orientou a constituição de uma subsidiária no exterior não foi fiscal e por determinadas transações que visam facilitar as exportações norte-americanas. 48 A subpart f do Internal Revenue Code americano possui algumas hipóteses de exclusão (safe harbors) da aplicação do regime antidiferimento norte-americano. . p. a postura do Congresso norte-americano. Sem pretender descer aos detalhes da legislação dos EUA. 2001. 1. International Competitiveness to the Right. Stuck in the Middle with Subpart F. e (ii) diferimento ilícito (rendimentos passivos) 49. (iii) rendimentos oriundos de serviços prestados sob determinadas condições (foreign base company services income) 48 . v.3. ENGEL. 50 Cf. Neste sentido. Transparência fiscal internacional. São Paulo: Dialética. comercial ou agrícola). foi no sentido de distinguir entre duas formas de diferimento: (i) diferimento lícito (rendimentos ativos). 79. aumentaram as hipóteses normativas de incidência do regime de antidiferimento (regime de transparência fiscal internacional). O Congresso entendeu que não havia razões para que os rendimentos passivos fossem excluídos do regime de antidiferimento já que eles não suscitavam as mesmas questões concorrenciais que os rendimentos ativos por não serem o fruto da atividade econômica efetivamente produtiva no exterior (industrial. Keith. Subpart f: Tendências posteriores a 1962 Entre o período de 1962 e o começo da década de 1990. João Francisco. 1. são de natureza passiva. Texas Law Review. o regime de tributação de lucros auferidos no exterior sofreu alterações legislativas que.39 O regime que prevaleceu ao final deste embate previu a regra de antidiferimento parcial que se aplicava tão somente em relação a: (i) rendimentos passivos em geral (foreign personal holding company income). houve um claro movimento legislativo de restrição ao diferimento no direito norteamericano até o início da década de 199050. Ao final do debate. Texas.3. quando da votação da proposta apresentada pelo Governo. 49 BIANCO. embora não tivessem alterado os aspectos centrais do regime aprovado em 1962. em sua maioria. Neste sentido. de acordo com João Francisco Bianco. p. 2007. Tax Neutrality to the Left. prevaleceu um regime tributário híbrido que proibiu o diferimento do pagamento do imposto norte-americano apenas em relação aos rendimentos mencionados acima que.

os rendimentos auferidos por subsidiárias estrangeiras de companhias de navegação e empresas petrolíferas também foram incluídos no seu campo de incidência. houve um relaxamento do regime especialmente em relação à acumulação de ativos em subsidiárias no exterior que só produzissem rendimentos passivos – as CFC Excess Passive Asset rules foram revogadas – e aos rendimentos ativos auferidos por subsidiárias de bancos.40 Desde 1962. por exemplo. O mais emblemático esforço norte-americano no sentido de enrijecer o regime antidiferimento consistiu na aprovação do Passive Foreign Investment Company regime (PFIC) e das CFC Excess Passive Asset rules51. concebido e aprovado em 1962. o Congresso norte-americano expandiu as categorias de rendimentos sujeitas à aplicação do regime antidiferimento. Antes da aprovação desses dois regimes. tão somente. O PFIC é mais flexível do que as CFC rules – não exige. Texas. As alterações que foram feitas na legislação norte-americana tiveram como objetivo central adaptar o regime. às formas desenvolvidas ao longo do tempo de geração ou disfarce de rendimentos passivos. Tax Neutrality to the Left. denominadas subpart f income categories. Texas Law Review. sujeitos à aplicação do regime antidiferimento (subpart f income). mesmo que elas produzissem rendimentos que estivessem. O regime PFIC norte-americano chegou a inspirar normas de semelhante natureza que passaram a ser defendidas por organizações como a OCDE. Neste contexto. Ambos tiveram como objetivo central acabar com o diferimento da tributação de subsidiárias de companhias norte-americanas que possuíssem excesso de ativos que gerassem. Assim. . ENGEL. a partir da década de 1990. conforme trataremos no próximo tópico. p. em princípio. Stuck in the Middle with Subpart F. vale mencionar que. v. Houve a inclusão de novas categorias de rendimentos passivos sujeitos ao regime. como técnica de combate à concorrência fiscal danosa. participação societária mínima para ser aplicável – e possibilitou o combate a abusos que estas últimas não conseguiam coibir. International Competitiveness to the Right. Keith. 51 Cf. 1. houve intensas pressões políticas no Congresso norte-americano demandando maior flexibilidade do regime de antidiferimento para que as subsidiárias de companhias dos EUA pudessem ter melhores condições de competitividade no mercado internacional.550. o PFIC veio como um regime complementar às CFC rules. Por fim. 79. Além disso. rendimentos passivos. 2001. havia uma hipótese de exclusão na legislação norte-americana aplicável a todas as pessoas jurídicas que detivessem até 10% de participação societária em subsidiárias no exterior.

o debate norte-americano.552. sem personalidade jurídica) para fins de incidência do imposto norteamericano.e. do que com o debate sobre competição fiscal danosa promovida pela OCDE e pela União Europeia. foi a criação das “check the box” regulations através das quais uma entidade estrangeira poderia ser qualificada como uma entidade jurídica autônoma para fins de tributários do país onde ela reside e. como filial (i.41 A tendência. . sendo ele igualmente importante para que se possa compreender a trajetória histórica do instituto da transparência fiscal internacional no direito tributário internacional. embora preocupado com o combate à prática do uso de paraísos fiscais (hipótese de diferimento ilícito). Conforme visto. International Competitiveness to the Right. 7. Keith. Harvard Law Review. Tax Competition and the Fiscal Crisis of the Welfare State. v. Este debate será visto nos próximos tópicos. O objetivo era evitar que subsidiárias híbridas fizessem transações intragrupo para transferir renda de países de elevada tributação para paraísos fiscais. p. 2001. ao mesmo tempo. Reuven S. 79. v. Stuck in the Middle with Subpart F. p. em alguns casos. ENGEL.3. Tax Neutrality to the Left. após a metade da década de 1990. n. evitando-se a aplicação da subpart f52. Neste sentido. até mesmo a adoção do CIN. está muito mais voltado para a batalha de grupos de interesses junto ao Congresso norte-americano no sentido de excluir determinados rendimentos do regime antidiferimento da subpart f em nome da competitividade das suas subsidiárias no mercado internacional53.610. submetendo determinados tipos de rendimentos (denominados subpart f income) à tributação através das suas CFC rules. 113. 52 Cf. Texas Law Review. por outro lado o Congresso norte-americano entendeu que as empresas exportadoras deveriam ter o benefício tributário do diferimento da tributação norte-americana incidente sobre as receitas de exportações auferidas por subsidiárias residentes no exterior que fossem qualificadas como export trade corporations. favorecendo um modelo de diferimento parcial ou. Globalization. As exceções criadas às Foreign Sales Corporations (FSC) É interessante observar que. 1. 1. 2000. 1. Texas. confira-se: AVI-YONAH. 53 Observa-se que a questão da competitividade esteve presente desde o debate legislativo de 1962 até hoje nos EUA.4. se por um lado a Administração Kennedy objetivou combater estratégias elisivas voltadas à transferência de capital de países de elevada carga tributária para países de tributação favorecida.

no ano de 1984. p. v. 5. v. . denominado Domestic International Sales Corporation (DISC regime).362. Cit. uma parte das receitas de exportação era isenta da tributação norte-americana e a outra parta era diferida indefinidamente no tempo55. Texas Law Review. International Competitiveness to the Right. ENGEL. A verdade era. 1984: The tax and international trade implicatios of the Foreign Sales Corporation legislation. o Congresso norte-americano substituiu o DISC regime pelo FSC regime (Foreign Sales Corporation regime). 79.. 1. Tax Neutrality to the Left. p. no entanto. além de acusar os EUA de conceder subsídio proibido às suas exportações.. Alguns autores questionam se a adoção do regime das FSC não seria uma reação contra o sistema de 54 Em relação a questão concorrencial advinda da tributação em bases territoriais dos países da Comunidade Europeia. Phillip L. n. Stanford Law Review. ou seja. estariam sujeitas à tributação em bases mundiais54.334. O regime da DISC foi objeto de disputa internacional por ser acusado de violar o Acordo GATT (General Agreement on Tariffs and Trade). confira-se: JELSMA. fez fortes pressões para que o conselho autorizasse o uso de medidas compensatórias contra o comércio norte-americano.327-1. 55 Ibid. tampouco à aplicação das suas CFC rules. na época. 1. Keith. 1986. e JELSMA. não estavam sujeitas à tributação nos EUA. Diante da possibilidade de sofrer medidas compensatórias. 1. ainda que tais sociedades fossem residentes em países de tributação favorecida. p. ainda que não estivessem sujeitas às suas CFC rules.547-1. O regime vigente desde 1971.334. 57 Cf.42 A principal razão que motivou o Congresso a criar um regime especial para as exportações dizia respeito à concorrência comercial oferecida pelos europeus. p.. as receitas decorrentes de exportação das sociedades qualificadas como FSC estavam sujeitas à tributação em bases territoriais pelo país da fonte produtora. 1. que os EUA queriam incentivar as suas exportações através da concessão de um regime tributário mais benéfico. 56 Ibid.548. No regime das FSC. consistia. Texas. Na prática. Acreditava-se. particularmente. fundamentalmente. tendo o conselho decidido que o regime norte-americano era um subsídio proibido às exportações norte-americanas. que os sistemas de tributação em bases territoriais adotados pela grande parte dos países da Comunidade Europeia poderiam gerar uma desvantagem concorrencial para as exportações norte-americanas que. em um regime que permitia o diferimento da tributação norte-americana incidente sobre receitas de exportação de subsidiárias residentes no exterior qualificadas como DISC. The making of a subsidy. em uma tentativa de se adequar à decisão proferida pelo conselho do GATT57. 1.334. bem como uma verdadeira isenção e não mero diferimento da tributação56. p. 38. Phillip L. A Comunidade Europeia. Op. 2001. Stuck in the Middle with Subpart F.333-1.

553. No entanto. n. p. . v. os EUA argumentaram que a parte final da nota de rodapé tornava possível essa interpretação. 38. poderia ser excluído do conceito de subsídio proibido às exportações. fundamentalmente. The American Journal of International Law. Tax treatment for “foreign sales corporations” – WTO Doc. Na ocasião. 2000. reconhecendo que o regime norte-americano violava o Acordo GATT. se o FSC regime. enquanto medida destinada a evitar a dupla tributação..1. A crítica que se pode fazer à decisão da OMC é que. 58 Entre eles: JELSMA. Phillip L. a) que o integra. mais precisamente o Acordo sobre Subsídios e Medidas Compensatórias (art. no caso dos EUA.353-1. desde que precedida do devido cuidado para que tais medidas não violassem os acordos celebrados pelo país60. 3. p. ao passo em que a Comunidade Europeia defendeu que o dispositivo não permitia que os países signatários adotassem métodos destinados a evitar a dupla tributação – tais como a isenção completa – de receitas estrangeiras oriundas de operações de exportações diferentes do método geral adotado pelo país em relação às demais receitas. é o método do crédito. a visão defendida pelos europeus59.355. 1986. a decisão não impediu que o país viesse a adotar medidas futuras que tivessem efeitos similares (beneficiar as exportações). 59 Cf. American Society of International Law. n. 60 Ibid. 3. LANGBEIN. O referido dispositivo faz menção ao Anexo I do acordo em que constam exemplos do que se entende por subsídios concedidos às exportações. Stanford Law Review. 1984: The tax and international trade implicatios of the Foreign Sales Corporation legislation. 5. 94.IVA)58. a referida organização proferiu decisão. desde que em respeito ao princípio arm’s length. o FSC regime foi questionado junto à OMC (Organização Mundial do Comércio). Em 2000. v. da mesma forma que ocorreu com o seu antecessor. Sem querer entrar muito nas suas minúcias. Prevaleceu. Stanley I. ao final. 546555. p. The making of a subsidy. em sede de recurso (Appellate Body). sendo que a nota de rodapé nº 59 resguardava o direito de o país adotar medidas destinadas a evitar a dupla tributação internacional. vale ressaltar que a discussão central que foi levada à OMC era. WT/DS108/AB/R. 1. que. não obstante ela tenha determinado que os EUA extinguissem o seu regime tributário aplicável às FSC.43 tributação em bases territoriais adotado pela Comunidade Europeia bem como contra os benefícios fiscais dados no âmbito dos seus tributos indiretos (sobretudo o Imposto sobre o Valor Agregado .

bem como uma consequência da tentativa de se comparar sistemas tributários com composição completamente distinta. quando se questionou a adequação do regime das FSC com o referido acordo. quando no debate internacional patrocinado pela OCDE e pela Comissão Europeia. enquanto o sistema europeu se respalda muito mais na tributação incidente sobre o consumo (e. quanto em momento posterior. IR). está mais ancorado na tributação incidente sobre a renda corporativa e das pessoas físicas. A preocupação dos impactos arrecadatórios causados por práticas de elisão e evasão fiscal internacional. 1. principalmente no que tange à existência de países de tributação favorecida (paraísos fiscais) e regimes fiscais privilegiados. que será analisado a seguir. favorecidas pela existência de regimes de menor pressão fiscal. o sistema tributário norte-americano. o objetivo que foi atribuído ao regime de transparência fiscal internacional – ou CFC rules conforme internacionalmente conhecidas – é antielisivo.g. notamos que o embate entre os EUA e a Comunidade Europeia esteve presente tanto na ocasião em que se discutiu o regime das DISC com o Acordo GATT. ou seja.g. busca-se desconsiderar uma conduta voluntária do contribuinte que tem por motivo exclusivo ou preponderante evitar a incidência da norma que prescreve a hipótese de incidência tributária.44 Ademais. que pouco tributa o consumo. levou diversos países membros da OCDE e da Comunidade Europeia a solicitar a realização de estudos que demonstrassem os potenciais efeitos negativos advindos da concorrência fiscal e a formulação de recomendações de política tributária destinadas à proteção das suas bases imponíveis. Os pressupostos normativos e as teorias que respaldam a aplicação do regime de transparência fiscal serão . por meio da sua aplicação. IVA) do que na tributação direta (e. na arrecadação tributária global de países de tributação regular. um reflexo de uma disputa comercial acirrada entre os EUA e a Europa.4. Tanto no debate norte-americano. Tal embate no âmbito do Acordo GATT é. acima de tudo. O debate internacional: a concorrência fiscal danosa e as CFC rules O debate norte-americano posterior à introdução das CFC rules no Internal Revenue Code (subpart f regime) foi acompanhado por um debate internacional patrocinado por organizações internacionais e supracinacionais – fundamentalmente a OCDE e a Comissão da Comunidade Europeia (atual União Europeia) – cujo objetivo central era combater as práticas de concorrência tributária danosa entre os países.

no qual as políticas tributárias praticadas individualmente pelos países passaram a ter implicações que não mais se restringiam à condução das suas políticas internas. e OECD. a concorrência fiscal internacional foi vista pela OCDE como uma das conseqüências advindas do fenômeno da globalização. neste sentido: OCDE. Este diagnóstico está relacionado à formação de uma economia global pautada pela elevada mobilidade do capital e pela consequente facilidade com a qual contribuintes nacionais passaram a transferir os seus capitais de jurisdições de maior pressão fiscal para jurisdições de menor pressão. A diferença entre as duas espécies é que. Controlled Foreign Company Legislation. Diversas jurisdições fiscais passaram a oferecer regimes tributários mais vantajosos destinados. Antes disso. 1987. fundamentalmente. a atrair capitais com elevada mobilidade orientados por razões preponderantes de economia fiscal. 1. passando a surtir efeitos também em outras jurisdições fiscais62. Paris. O projeto da OCDE sobre a concorrência fiscal danosa O debate patrocinado no âmbito da OCDE culminou na publicação. Paris. outros estudos já haviam sido feitos pela OCDE sobre a problemática da concorrência fiscal internacional e dos paraísos fiscais61. 14.4. motivados pelo objetivo de aumentar o seu lucro pós-tributário.45 analisados adiante neste capítulo. analisaremos a relação entre a função antielisiva do regime de transparência fiscal e do debate internacional sobre a concorrência fiscal danosa. . o relatório publicado em 1998 foi um importante marco no entendimento da organização sobre o tema já que ela expôs as conseqüências advindas da concorrência fiscal. no primeiro caso ela se 61 Veja-se. Paris. L’evasion et la fraude fiscales internationales.1. 1998. No entanto. Esta prática ficou sendo conhecida como concorrência fiscal danosa – harmful tax competition – e se opõe à concorrência fiscal justa – fair tax competition. 1996. In: Studies in Taxation of Foreign Source Income. de um relatório denominado Harmful Tax Competition: an Emerging Global Issue. Por ora. apesar de em ambos os casos a jurisdição fiscal apresentar carga tributária relativamente baixa. p. 62 OECD. De acordo com o relatório. Harmful tax competition: an emerging global issue. estabeleceu critérios para a identificação de países de tributação favorecida e regimes fiscais privilegiados e fez recomendações para a proteção da arrecadação tributária dos seus países membros. em 1998.

o que se busca é manipular os elementos de conexão66 entre o contribuinte e determinada jurisdição fiscal. seguindo a linha de raciocínio do relatório da OCDE. será a constatação de prática de concorrência fiscal danosa. Direito Tributário Internacional do Brasil. a elisão fiscal internacional lícita. ao menos um deles. 21. OECD. 63 64 Cf. . XAVIER. p. 235. a elisão fiscal internacional praticada pelo contribuinte consiste em se evitar a aplicação de certa norma ou conjunto de normas através de atos ou conjunto de atos que visem impedir a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária em certa ordem jurídica (menos favorável) ou produzam a ocorrência desse fato em outra ordem jurídica (mais favorável)65. De acordo com Alberto Xavier. 65 Cf. devido à sua relação com as CFC rules. na primeira. Harmful tax competition: an emerging global issue. não transparente no sentido de não disponibilizar informações relativas ao seu sistema tributário ou de dados dos próprios contribuintes para fins de controle fiscal63. sendo ela. que elementos de conexão sejam manipulados. A característica que diferencia a elisão fiscal aplicada ao direito interno daquela aplicada ao direito internacional é justamente o fato de que. a prática de concorrência fiscal danosa está diretamente ligada tanto à elisão quanto à evasão fiscal internacional64. O que caracterizará a elisão fiscal internacional como sendo passível de repreensão unilateral ou de forma coordenada. no entanto. a elisão fiscal internacional depende de dois pressupostos: (i) da existência de dois ou mais ordenamentos tributários em que. razão pela qual não analisaremos a questão da evasão fiscal internacional com a mesma profundidade. Paris. Neste sentido. Por outro lado. 66 Os elementos de conexão são os critérios que permitem delimitar a competência tributária internacional ou. É importante esclarecer. na maioria dos casos. nesta segunda categoria. em outros termos. p. De fato. a elisão fiscal se opera tão somente através da manipulação das formas negociais previstas no direito privado. 2010. está inserida no campo da concorrência fiscal justa. no entanto. que o foco do presente tópico será a elisão fiscal internacional. e (ii) da faculdade de o contribuinte aproveitar os benefícios de natureza tributária oferecidos. das quais dispõe o contribuinte para organizar a sua atividade econômica sem. ofereça vantagens de natureza fiscal. representam as bases para atribuição de jurisdição tributária. enquanto que. Rio de Janeiro: Forense. que não enseja repreensão por parte dos países.46 apresenta e é percebida como uma alternativa oferecida ao não residente destinada a evitar a incidência da tributação devida no seu país de residência. 1998. Alberto.

Tulio.. do ponto de vista do Estado. no oferecimento de regimes tributários favoráveis que buscam atrair capitais de elevada mobilidade orientados por interesses de natureza exclusiva ou preponderantemente tributária. fundamentalmente. quando uma pessoa física transfere o seu domicílio fiscal para outro país com regime fiscal mais vantajoso (expatriação fiscal) e com isso deixa de estar submetida à jurisdição tributária de maior pressão fiscal. para que ela passe a se aproveitar de um regime fiscal mais vantajoso.47 Há. sino. p. Trata-se de um conceito muito próximo ao conceito de concorrência fiscal danosa proposto pela OCDE. 2001. como também. 236 e 237. para favorecer el desplazamiento de inversiones entre Estados motivado por consideraciones exclusivamente fiscales. duas modalidades de elisão fiscal internacional: (i) a subjetiva. A manipulação do elemento de conexão objetivo pode ocorrer. Alberto. por exemplo. para favorecer a transferência de investimentos entre Estados motivada por considerações exclusivamente fiscais. Assim. que a elisão fiscal não se opera apenas no plano de ações positivas do particular. o qual não apenas altera a alocação de recursos econômicos. e (ii) a objetiva67. filiais e sucursais em países de baixa tributação para que os lucros ali produzidos possam ser acumulados por prazo indefinido. tal como a fonte de produção ou de pagamento dos rendimentos. Tulio Rosembuj defende. Derecho Fiscal Internacional. No original: “La elusión de Estado se manifesta en el establecimiento de regímenes fiscales preferentes. tal como ocorre com a criação de controladas. junto con el de evasión. 211-212. mas. especiais ou excepcionais. coligadas. mais precisamente. o conceito de elusión de Estado apresentado pelo autor consiste. cit. tal como o domicílio ou a residência da pessoa. p. É o que ocorre. compromete el interés fiscal de los Estados que la padecen.” . 2010. mas que com ele não se confunde já que não contêm em si as hipóteses de cooperação com o particular para a ocultação de renda ou riqueza. principalmente. ROSEMBUJ. Na primeira modalidade. condutas que estão situadas no campo da evasão fiscal. Confira-se neste sentido: A elisão de Estado se manifesta através do estabelecimento de regimes fiscais favorecidos. através da divisão. y más destacado. da concorrência fiscal danosa entre os Estados. sobretudo. sob outra perspectiva. especiales o excepcionales. op. segundo Alberto Xavier. acumulação e transferência de rendimentos. A elisão objetiva de Estado é um dos suportes. lo cual no solo falsifica la asignación de recursos económicos. Na segunda modalidade. de la competencia fiscal lesiva o dañosa entre Estados. Barcelona: El Fisco.68 (Tradução nossa) 67 68 XAVIER. compromete o interesse fiscal dos Estados que os têm. juntamente com a evasão. há manipulação do elemento de conexão objetivo. La elusión objetiva de Estado es uno de los soportes. há manipulação do elemento de conexão subjetivo.

que os efeitos perversos do regime fiscal privilegiado gerem efeitos concorrenciais negativos aos residentes daquele país (o acesso ao regime privilegiado é geralmente restrito aos não residentes ou possui mecanismos que proíbam os seus beneficiários de atuar no mercado local). O exercício do direito de autotutela implica reconhecer que os Estados estão legitimados a adotar diversas medidas unilaterais de combate. . p. é a imposição carga tributária real baixa ou nula aliada ao fato de que a jurisdição fiscal se apresente e seja percebida como um local destinado ao uso de não residentes que queiram elidir as normas tributárias do seu país de residência. 21-25. que é possível postular a existência de um princípio geral antielisão fiscal entre Estados no sentido de que toda lei tributária editada por uma jurisdição fiscal que infrinja os interesses legítimos de outra jurisdição fiscal será passível de uma reação por sua parte em virtude do exercício do seu direito de autotutela69. Os países ou dependências de tributação favorecida (paraísos fiscais) podem ser identificados pela combinação de alguns critérios. com isso. Derecho Fiscal Internacional. Tulio. 1998. O primeiro critério. OECD. Em adição ao primeiro critério. Paris. O relatório indicou critérios para a identificação de cada um deles. Harmful tax competition: an emerging global issue. é promovida através de regimes fiscais vantajosos oferecidos por países ou dependências de tributação favorecida e regimes fiscais privilegiados. 2001. tais como as medidas propostas pela OCDE em 1998. Barcelona: El Fisco.48 O referido autor reconhece. e (iii) falta de 69 70 ROSEMBUJ. a constatação de ao menos uma das características abaixo leva à confirmação definitiva da qualificação do país como paraíso fiscal: (i) falta de efetiva troca de informações com outras jurisdições fiscais relativas aos contribuintes beneficiários. Os regimes fiscais privilegiados também podem ser caracterizados a partir do preenchimento de alguns requisitos enumerados pela OCDE. Este primeiro critério deverá ser combinado com ao menos um dos seguintes critérios: (i) o regime deverá ser ring-fencing no sentido de possuir elementos que protejam o mercado interno do país que o adota evitando-se. p. aos olhos da OCDE. O primeiro critério apontado pela OCDE para a sua caracterização é – assim como em relação aos paraísos fiscais – a imposição carga tributária real baixa ou nula. A concorrência fiscal danosa. que é imprescindível à sua caracterização. no entanto. 212. e (iii) inexistência de qualquer norma que exija que a atividade conduzida sob a sua jurisdição fiscal possua substância econômica70. (ii) falta de transparência das práticas e leis tributárias. (ii) falta de transparência quanto ao modo pelo qual o regime se opera.

25-34. As conseqüências da concorrência fiscal danosa são diversas: (i) distorção de fluxos de investimentos financeiros e imobiliários. Paris. OECD. Harmful tax competition: an emerging global issue. (ii) degeneração da integridade e da equidade das estruturas tributárias.. 2010. XAVIER. No entanto. a possibilidade de negociação da base de cálculo e da alíquota aplicável. sociedades cativas.49 efetiva troca de informações com outras jurisdições fiscais relativas aos contribuintes beneficiários71. naquele momento. Neste contexto. Alberto. Cf. Direito Tributário Internacional do Brasil. as sociedades-base e as sociedades holding são especialmente utilizadas para diferir a tributação no país de residência do seu investidor. o tratamento favorecido concedido por paraísos fiscais e regimes fiscais privilegiados geralmente atrai rendimentos passivos com elevada mobilidade que são transferidos através da criação em seus territórios de empresas off-shore. A preocupação da OCDE estava centrada. sociedades holding. tal como a tributação incidente sobre a folha de salários (o que acaba aumentando os custos do emprego formal). em especial dos seus Estados membros. 1998. Cit. sociedades de faturação (invoicing companies). 1998. 264-274. . (iii) desencorajamento do cumprimento das leis das demais jurisdições fiscais. Dentre as alternativas apontadas. 73 Cf. Op. da participação de cada espécie tributária na sua composição e do padrão de gastos incorridos no fornecimento de bens públicos. fundamentalmente. nos potenciais efeitos dos referidos regimes favorecidos sobre a arrecadação tributária dos demais países do mundo de tributação “regular” – desenvolvidos e com elevada carga tributária em sua esmagadora maioria –. OECD. da arrecadação total. 71 72 Cf. a própria OCDE reconheceu haver limitações dos critérios elencados em face da pluralidade de formas possíveis de criação de regimes fiscais privilegiados. (v) alteração da composição da base de arrecadação tributária para materialidades com menor mobilidade. sociedades-base (headquarters regime). 16. e (vi) aumento dos custos administrativos para assegurar o respeito dos contribuintes à legislação interna dos países73. p. entre outras. Rio de Janeiro: Forense. há outras características discriminadas no próprio relatório que qualificam um regime como favorecido. (iv) distorção do desenho dos sistemas tributários. sociedades de artistas (rent a star companies) entre diversas outras formas de estruturação societária72. p. Assim. sociedades de seguro cativas (captive off-shore insurance companies). p. tais como a definição artificial da base de cálculo dos seus impostos. a adoção do regime territorial “puro”.

em relação aos investimentos localizados em paraísos fiscais ou que se beneficiassem de regimes fiscais privilegiados75. há de se ressaltar a recomendação referente à adoção do regime de transparência fiscal (CFC rules). no entanto. O relatório também recomendou o uso de foreign investment fund rules cuja função é eliminar o diferimento da tributação devida no país de residência do investidor incidente sobre rendimentos auferidos através de fundos de investimento estrangeiros que tenham sido 74 Vale ressaltar que todas as recomendações feitas pela OCDE não possuem natureza vinculativa de modo que os países membros não se encontram obrigados a adotá-las. deveriam deixar de aplicá-lo em relação a determinados rendimentos (rendimentos passivos) auferidos em países de tributação favorecida e regimes fiscais privilegiados 77. 77 Ibid. De acordo com o relatório da OCDE. p. 43. De acordo com esta recomendação.. a OCDE houve por bem recomendar a adoção de medidas unilaterais de combate. . 41. as CFC rules deveriam ser utilizadas como técnica de combate à concorrência fiscal danosa através da eliminação do benefício do diferimento da tributação devida no país de residência do investidor. 1998. 42. p. ressaltando que o ideal seria alcançar a cooperação em escala global. 76 Ibid. Tais rendimentos deveriam ser tributados através de um regime de tributação em bases universais com regra de antidiferimento que impedisse. que há necessidade de se alcançar uma coordenação maior entre os países de modo que o desenho das CFC rules adotadas por cada um deles possua padrões mínimos de harmonização e estejam voltados para o cumprimento dos objetivos previstos no relatório (combater a concorrência fiscal danosa) 76. objetivo em relação ao qual a OCDE também apresentou recomendações. No tocante às recomendações de práticas unilaterais. O próprio relatório reconheceu. 75 OECD. Paris.50 Diante deste cenário. dessa forma. a adoção do princípio da territorialidade –. p. os países que se utilizam do método de isenção para evitar a dupla tributação – método que implica. A recomendação tratada acima está alinhada com a recomendação feita pela OCDE relativa às participations exeptions no contexto da concorrência fiscal danosa. muito embora a própria organização tenha reconhecido as inúmeras dificuldades de se chegar à plena cooperação mundial. na prática. O relatório também apresentou recomendações relativas aos tratados internacionais celebrados74. o diferimento da tributação no país de residência do investidor. Trata-se de um instrumento de soft law no direito internacional público.. Harmful tax competition: an emerging global issue.

. Trata-se de um regime semelhante ao Passive Foreign Investment Company regime (PFIC) adotado pela legislação norte-americana do qual tratamos anteriormente. Criticou-se. as CFC rules foram vistas pela OCDE como técnica de combate às práticas internacionais de concorrência fiscal danosa. os países em desenvolvimento defenderam que não estavam praticando concorrência fiscal danosa. do ponto de vista do debate internacional. para fins arrecadatórios. em sua esmagadora maioria desenvolvidos. a postura assumida pela OCDE no sentido de definir os critérios que levariam à caracterização dos países ou dependências que estivessem praticando a concorrência fiscal danosa e de recomendar a adoção de medidas unilaterais – entre elas as CFC rules – como estratégia de proteção da arrecadação dos seus países membros. 1998. alegou-se em defesa dos países em desenvolvimento que o fato de possuírem baixa carga tributária apenas significava que o custo da sua máquina pública era baixo. Deste modo. Ficou muito clara. pudemos identificar críticas apontadas por países. Harmful tax competition: an emerging global issue. OECD. portanto. portanto. as CFC rules possuem natureza claramente sancionatória não sendo. a OCDE estava cumprindo um mandato do G7 – grupo das sete economias mais desenvolvidas do mundo – que estava preocupado com os efeitos de determinadas estratégias de elisão e evasão fiscal internacional na arrecadação tributária dos seus países membros. p. tão somente. Paris. Sua aplicação é complementar às CFC rules na medida em que visa cobrir as brechas deixadas por elas. a OCDE recebeu críticas em relação aos critérios elencados para a discriminação de países ou dependências como sendo de tributação favorecida. Posteriormente. com a publicação de um novo relatório sobre o tema. ao critério elencado no relatório de 1998 de que a prática de concorrência fiscal lesiva estaria atrelada ao oferecimento de baixa carga tributária. já que a sua aplicação seletiva a transforma em um forte instrumento de combate unilateral de estratégias abusivas de elisão fiscal internacional. o critério da falta de atividade substancial como forma de determinação de um paraíso fiscal. Já em 2001. uma técnica voltada. portanto. em sua maioria subdesenvolvidos. Conforme vimos. reduzidos. 42-43. já que tais países não dispunham de elevada infraestrutura e os seus custos eram. Ademais. Na época em que o relatório foi elaborado. Assim. também.51 excluídos do campo de aplicação das CFC rules em virtude do critério de participação societária mínima78. a OCDE foi acusada 78 Cf. em 1998. Assim.

De fato.. pelo G2082 que. porém emergentes. situação na qual a cúpula do G20 fez o seguinte pronunciamento: O G20 apoia os esforços do Fórum Global da OCDE na promoção de padrões elevados de transparência e troca de informações para propósitos fiscais e de promover um fórum cooperativo no qual todos os países podem trabalhar para o estabelecimento de um cenário pautado por . Ele foi criado no final da década de 1990. equitable and permits fair competition between all countries. 26 da convenção modelo da OCDE). No original: “The Global Forum seeks to ensure the implementation of high standards of transparency and information exchange in a way that is fair. assumiu uma posição cada vez mais forte no Fórum Global chegando a substituir o papel que o G7 possuía até então na OCDE83. OECD. A primeira iniciativa importante do Fórum Global foi a criação. pequenos ou grandes. o Fórum Global da OCDE de Transparência e Intercâmbio de Informações para Assuntos Tributários (OECD’s Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes) havia sido criado e já estava em operação. Paris. Cf. O modelo de acordo de intercâmbio de informações passou a ser apoiado. 7. O objetivo central do Fórum Global é “assegurar que padrões elevados de transparência e de troca de informações sejam implementados de uma forma justa. em meio a sucessivas crises econômicas. do modelo de acordo de intercâmbio de informações em matéria fiscal (model agreement on exchange of information on tax matters) 81. ao debate que antes era patrocinado pelo G7. Em virtude das pressões feitas. 82 O G20 é um grupo de países composto pelas 19 maiores economias do mundo. na reunião dos ministros de finanças e dos presidentes dos bancos centrais de diversos países em Berlim (Alemanha). 7. 2001. Tax Co-operation: towards a level playing field – Assessment by the Global Forum on Taxation. em 2004. 83 A inserção do G20 fica muito evidente no comunicado feito pelo órgão. 2006. The OECD’s project on harmful tax practices: The 2001 progress report. Este modelo de acordo internacional é especificamente voltado para a promoção da troca de informações entre os países juntamente com as convenções celebradas entre eles para evitar a dupla tributação que já possuíam uma cláusula de intercâmbio de informações (art. large and small.” 81 Ibid. com o objetivo de abarcar novos países de grande peso econômico. membros ou não da OCDE” 80. Com isso. a OCDE mudou de posicionamento e o critério determinante da concorrência fiscal lesiva passou a ser a ponderação do quão transparentes as jurisdições fiscais são e em que medida elas estão dispostas a promover a efetiva troca de informações fiscais caso requisitas por outras jurisdições. em 2002. 79 80 Cf. principalmente. as duas modalidades de convenções fiscais passaram a ser usadas para promover maior troca de informações entre jurisdições fiscais.52 de não combater a concorrência fiscal danosa patrocinada pelos regimes fiscais favorecidos dos seus próprios países membros79. desde a sua criação. p. abarcando países desenvolvidos e emergentes. OECD and non-OECD. e pela União Europeia (20º membro) como um bloco único. p. igualitária e que permita a concorrência justa entre todos os países. OECD. no ano de 2000.

3746. convenções celebradas entre os países para evitar a dupla tributação ou. p. Com o objetivo de tornar a análise mais objetiva. Em relação ao primeiro princípio (disponibilidade de informações). bancárias e de titularidade de participação societária dos seus contribuintes. 84 Cf. (iii) as informações bancárias de todos os titulares de contas sob a sua jurisdição estejam disponíveis para eventual consulta. (ii) ter poder de acesso às informações fiscais dos seus contribuintes. neste sentido: <www. Para proceder a revisão pretendida. para identificar até que ponto eles são efetivamente transparentes e promovem a troca de informações.00. a OCDE decidiu fazer uma revisão das regras jurídicas e das práticas administrativas e fiscais dos países membros. mas que sejam participantes do Fórum Global. Acesso em: 20/07/2012. Os três princípios estabelecem que as jurisdições fiscais devem: (i) ter a disponibilidade de informações contábeis.53 Em 2004. No original: “The G20 therefore strongly support the efforts of the OECD Global Forum on /Taxa/tion to promote high standards of transparency and exchange of information for tax purposes and to provide a cooperative forum in which all countries can work towards the establishment of a level playing field based on these standards. Quanto ao segundo princípio (acesso a informações fiscais). 9. desconsiderando o seu sigilo bancários e retirando quaisquer obstáculos que poderiam atrasar ou inviabilizar o acesso às suas informações fiscais. mesmo.org/document/39/0. e (iii) possuir mecanismos que promovam a efetiva troca de informações tais como os acordos de intercâmbio de informações em matéria fiscal. as jurisdições fiscais devem: (iv) ter o poder de obter acesso às informações que sejam requisitadas em acordo de intercâmbio de informações fiscais de qualquer pessoa que as detenha e que esteja sob a sua esses padrões. pontualmente. 2006.html>. 10 elementos que compõem os três princípios tratados acima. também. (ii) as demonstrações financeiras das empresas sob a sua jurisdição contenham informações confiáveis e sejam arquivadas por prazo adequado para fins de consulta. dispositivos normativos de direito interno84. .” Veja-se. OECD. e OECD. 2012. Houve.oecd. bem como dos não membros. o que só veio a fortalecer a sua legitimidade. Tax Co-operation: towards a level playing field – Assessment by the Global Forum on Taxation. Progress report to G20. a OCDE elencou os três princípios fundamentais necessários para que se possa atingir o padrão internacional de transparência e de troca de informações almejado.en_2649_37427_ 45602343_1_1_1_1. as jurisdições fiscais devem assegurar que: (i) informações relativas à identidade dos contribuintes e à titularidade de todas as entidades relevantes estejam disponíveis para as autoridades administrativas competentes. a OCDE elencou. o objetivo de aumentar o número de países pertencentes ao Fórum Global para que o projeto fosse o mais inclusivo possível.

a OCDE pode fazer recomendações aos países. caso os elementos precisem ser aperfeiçoados. a sua aplicação no plano prático (eficácia). (ix) a aplicação dos mecanismos deve ser feita com o devido respeito aos direitos dos contribuintes e de terceiros. que o órgão irá prestar assistência técnica aos países que necessitem de auxílio para implementar o padrão internacional de transparência e de troca de informações fiscais. os trabalhos do Fórum Global se encontram justamente na transição entre a primeira e a segunda fase. Por fim. Ibid. as preocupações manifestadas pelos países em desenvolvimento que estão. e (v) aplicar os direitos e salvaguardas das pessoas de acordo com as convenções firmadas para a troca de informações fiscais. A presença do G20 nas discussões da OCDE sobre transparência e intercâmbio de informações demarca uma preocupação da organização menos focada nos interesses dos países desenvolvidos – como era visível no relatório de 1998 –. Não pode passar para a segunda etapa o país que não tiver previsão dos 10 elementos em seu ordenamento jurídico.. tais como Gana e Quênia. O relatório com a demonstração dos resultados alcançados até o final de 2011 e o relatório feito pela OCDE ao G20 demonstram. em uma segunda fase. em uma primeira fase. (viii) as jurisdições devem adotar medidas especiais que assegurem a confidencialidade das informações trocadas e que elas sejam utilizadas unicamente para o fim que deu causa à sua solicitação. se os 10 elementos considerados centrais para atingir o padrão internacional de transparência e troca de informações estão presentes no ordenamento jurídico dos países. cada vez mais.54 jurisdição fiscal. ainda. . Na primeira etapa. também. 2012. Atualmente. Progress report to G20. e (x) as informações requisitadas pelas outras jurisdições devem ser transmitidas em tempo adequado85. e. 15. preocupados com o risco de erosão da sua arrecadação tributária advindos de práticas lesivas 85 86 Cf. (vii) os instrumentos firmados pelos países devem abranger todos os parceiros relevantes. OECD. no tocante ao terceiro princípio (mecanismos de troca de informações): (vi) os mecanismos de troca de informações devem promover o efetivo intercâmbio de informações entre as jurisdições fiscais. levando-se em conta. A revisão das normas legais e práticas administrativas é feita através de relatórios específicos de acompanhamento de cada um dos países – chamados de peer reviews – através dos quais a OCDE deve verificar. que já manifestaram o seu interesse em obter a referida assistência86. p. (Anexo IV) p. 27.

A partir da década de 1980. serviços. tais como aquela feita à OCDE em virtude do relatório de 1998. o número de países participantes somava 10988. Veja-se. p. como também um possível entrave à manutenção do mercado comum e à consolidação de uma união monetária.org/>. A concorrência fiscal danosa no direito comunitário europeu Paralelamente ao debate realizado no âmbito da OCDE. neste sentido. Havia. PALMA. Revista Fórum de Direito Tributário (RFDT). houve uma tendência acentuada de os Estados membros criarem regimes fiscais privilegiados e. nº 15. a nosso ver. em junho de 2012. Belo Horizonte: Fórum. estava sendo promovido um debate na então Comunidade Europeia sobre o tema. Além disso. importantes interesses comunitários em jogo que não estavam necessariamente presentes nos estudos feitos pela OCDE. como a OCDE logrou êxito em incluir um número progressivamente maior de participantes (em especial países em desenvolvimento) ao Fórum Global de modo que. 89 Cf. O controle da concorrência fiscal prejudicial na União Europeia. por esta razão. Esta nova postura traz mais legitimidade ao papel desempenhado pelo órgão e evita que críticas. a página eletrônica do Fórum Global da OCDE: <eoi-tax. 15-16. 2012. as preocupações dos órgãos supranacionais da União Europeia estavam muito mais voltadas para os referidos regimes do que para os paraísos fiscais tradicionalmente conhecidos89. OECD. não apenas como lesiva às políticas tributárias e orçamentárias dos países. se repitam. não impeça que o órgão seja eventualmente capturado pelos interesses das economias mais robustas. 51. (Anexo IV) p. Clotilde Celorico. aliadas às medidas que estavam sendo tomadas para a consolidação da União Monetária. trouxeram grande mobilidade ao fluxo de capitais no interior do mercado comum europeu o que ensejou preocupações com as práticas de concorrência fiscal danosa. a existência de práticas de concorrência fiscal danosa passou a ser vista. Progress report to G20.55 de concorrência fiscal87. 2005.4. 1.2. 87 88 Cf. Na Europa. ano 3. não apenas o fenômeno da globalização como também a garantia da liberdade de circulação de mercadorias. pessoas e capitais – princípios basilares do mercado comum europeu –. Não apenas o G20 é composto por países desenvolvidos e economias emergentes. portanto. . embora.

11.g.. o Comitê fez um estudo comparativo das regras tributárias dos países – especialmente no tocante à tributação sobre renda da pessoa jurídica – através do qual ele identificou uma tendência de convergência dos sistemas tributários. através da criação dos referidos regimes. mas também identificou diferenças significativas entre os sistemas adotados pelos países membros. é provável que elas sejam eliminadas apenas pela interação das forças de mercado e da concorrência tributária entre os Estados membros. Conclusions and recommendations of the Committees of Independent Experts on Company Taxation: Ruding Tax Commission of European Communities. Embora tendo reconhecido que a harmonização plena não seria necessária no curto prazo e que os países membros deveriam manter a sua liberdade na determinação dos seus sistemas tributários. ou há necessidade de ação comunitária? e (iii) Quais medidas específicas devem ser adotadas pela comunidade para remover ou mitigar essas distorções?90 Para responder as questões formuladas. Nas conclusões do estudo. principalmente no setor financeiro” 91. o caminho que o Comitê escolheu para eliminar as distorções tributárias advindas das diferenças entre os sistemas tributários foi a defesa de um critério de harmonização mínima da legislação que deveria ser seguido pelos países em três etapas distintas. 91 Ibid. foi reconhecida a importância da questão da concorrência fiscal danosa. A preocupação central do Comitê era a eliminação de entraves tributários – tais como a tributação de determinadas remessas intracomunitárias (e. . através da criação de um Comitê de Experts em tributação empresarial. o Comitê demonstrou “a tendência de estados membros a introduzir esquemas tributários específicos desenhados para atrair negócios internacionais com elevada mobilidade. foi a harmonização das 90 Cf. em 1992. neste primeiro momento. 9. o Comitê fez uma clara recomendação no sentido de que uma harmonização maior seria desejável no longo prazo. p. Assim. 1992. Neste sentido. p. Luxembourg.56 Os primeiros estudos feitos em nível comunitário que apontaram para a existência de práticas de concorrência fiscal danosa. inclusive no tocante à sua carga tributária real. mas a solução adotada pela Comunidade Europeia. O objetivo do Comitê era analisar três questões centrais: (i) A existência de diferenças nas cargas tributárias dos Estados membros gera distorções no mercado interno quanto à decisão de investimento? (ii) Se houver distorções. dividendos remetidos da controladora para a controlada em outro estado-membro) – que pudessem impedir o livre fluxo de capitais no âmbito do mercado comunitário. foram feitos pela Comissão Europeia.

v. 2000. França e Holanda no Caribe. O relatório da OCDE. 2005. abrange um número maior de países. n. p. . AVI-YONAH. 92 Cf. em comparação. Globalization. ano 8. Clotilde Celorico Palma também entende que a natureza do código de conduta – natureza de mero compromisso político ou de declaração geral de intenções – não implica. possessões e territórios da Inglaterra. Belo Horizonte: Fórum. nº 15. p. A concorrência fiscal prejudicial. asseguraria a eficácia das suas disposições no seio da União Europeia94. Reuven S. Em setembro do mesmo ano. apesar de não ser um instrumento jurídico vinculativo dos Estados membros93. 51. O Conselho da União Europeia aprovou o pacote em dezembro de 1997 na forma de uma resolução. segundo Maria Eduarda Azevedo.57 legislações fiscais e não a adoção de medidas unilaterais de combate entre os estados membros. a previsão de que o código seja adotado também pelos países membros em seus territórios dependentes ou associados (e. tributação das poupanças e tributação de remessas intracomunitárias de juros e royalties – enquanto que o relatório da OCDE limitou-se à tributação da renda das empresas e. 54-55. Revista Fórum de Direito Tributário (RFDT). à problemática dos paraísos fiscais92. 7.g. 113. Belo Horizonte: Fórum. 93 É um instrumento de soft law. Harvard Law Review.658. em especial. A partir da Resolução. a Comissão Europeia apresentou uma proposta de pacote fiscal cujo foco era justamente o combate à concorrência fiscal danosa. possui elevada importância no plano político o que. foi feita uma reunião do Conselho ECOFIN da União Europeia que resultou em um documento denominado “A fiscalidade na União Europeia” por meio do qual se decidiu continuar com o debate sobre a concorrência fiscal danosa através da criação de um Grupo de Alto Nível criado e coordenado pelo Executivo comunitário. 94 AZEVEDO. 2010. 95 PALMA. 1. a diminuição da eficácia das suas disposições95. p. O campo de incidência do código é um pouco limitado uma vez que se aplica unicamente aos países membros da União Europeia. Revista Fórum de Direito Tributário (RFDT). necessariamente. O controle da concorrência fiscal prejudicial na União Europeia. Maria Eduarda. Há. Esta resolução teve um escopo muito maior do que o relatório da OCDE já que abrangia três questões importantes – tributação da renda das pessoas jurídicas (empresas). ano 3. no entanto. nº 48. assim como o relatório da OCDE. Clotilde Celorico. América do Sul e na Oceania) e que seja encorajada a sua adoção em países não pertencentes ao bloco comunitário. Em março de 1996. Tax Competition and the Fiscal Crisis of the Welfare State. foi criado um código de conduta que.

destaca-se o critério “ring-fencing” segundo o qual o tratamento privilegiado é atribuído somente a não residentes. a União Europeia adota o princípio da subsidiariedade. elas devem ser imediatamente congelas (standstill) e desmanteladas (roll-over) pelo país membro concedente. ano 3. é a instituição responsável pela avaliação das medidas potencialmente prejudiciais e pela supervisão do fornecimento de informações pelos Estados membros para que a avaliação seja feita. entretanto. 97 Dentre eles. É interessante observar que. 2005. O código de conduta acabou sendo uma alternativa politicamente viável na União Europeia para promover coordenação de políticas fiscais entre os Estados-membros uma vez que as políticas fiscais necessitam de unanimidade de aprovação para serem implementadas na esfera comunitária. Além disso. As ajudas de estado podem ou não ter natureza tributária. Ao serem detectadas as condutas passíveis de enquadramento como práticas de concorrência fiscal danosa. Clotilde Celorico. na União Europeia. por exemplo. O controle da concorrência fiscal prejudicial na União Europeia. O Grupo de Alto Nível. excluindo-se os residentes do seu aproveitamento. portanto. após a publicação da Resolução. de forma significativa a localização de atividades econômicas na União Europeia. o seu foco recai sobre a concessão de ajudas de estado96 e sobre as práticas de concorrência fiscal danosa. Belo Horizonte: Fórum. a posteriori no caso de denúncias de concessão ilegal de denúncias e proceder à revisão das ajudas já existentes. Neste sentido. as ajudas de estado possuem o seu regime jurídico previsto no ponto J do código de conduta e nos artigos 87 a 89 do Tratado da União Europeia. 50. não se pode excluir a possibilidade de sobreposição de ambos quando da sua aplicabilidade na realidade prática. o que se torna politicamente muito custoso em vista do número de membros que integram o bloco comunitário. segundo o qual só em casos de necessidade absoluta é que a competência nacional cede às competências de natureza comunitária98.58 O código de conduta restringe o seu campo regulatório à tributação direta incidente sobre as empresas sem definir. Neste sentido. p. nº 15. não estarão submetidos à disciplina do código de conduta. no entanto. O que caracteriza a lesividade das ajudas de estado frente à concorrência empresarial é a seletividade setorial ou individual da sua concessão. quais são as espécies tributárias abrangidas. de acordo com o ponto H do código de conduta. ou possam vir a afetar. além de serem previstas medidas que asseguram o isolamento dos seus efeitos concorrenciais perversos do mercado local. O código abrange todas as medidas que afetem. regimes fiscais que apliquem tributação baixa ou nula em caráter geral não são passíveis de enquadramento como de tratamento privilegiado e. Cabe à Comissão Europeia analisar a priori os seus impactos concorrenciais. muito semelhantes aos critérios elencados no relatório da OCDE para a identificação dos regimes fiscais privilegiados97. visando promover uma reforma que permitiria 96 O conceito de ajuda de estado não se confunde com o conceito de concorrência fiscal danosa. outras propostas passaram a ser pensadas. Ademais. . Revista Fórum de Direito Tributário (RFDT). 98 PALMA. Os critérios elencados para a sua identificação são. Apesar das diferenças entre os dois conceitos.

Michael. Em relação a países terceiros. Há. p. para a apuração da base de cálculo dos impostos incidentes sobre a renda da atividade empresarial. alternativas que estão sendo atualmente pensadas para promover maior harmonização no domínio da tributação direta. segundo a proposta. no caso da aplicação das CFC rules. Segundo o entendimento da CJCE. 2010. nº 35. GRIFFITH. Alexander. Rachel. Os autores assinalam ainda que. 102 Trata-se do processo nº 196/04 da Corte de Justiça da Comunidade Europeia de 12 de setembro de 2006. a obediência dos países membros da União Europeia ao código de conduta é mais provável do que no caso do relatório da OCDE devido à sua força política. 146. 17. Trata-se da aplicação da lógica da tributação unitária na União Europeia. os países-membros da União Europeia podem aplicar livremente as recomendações feitas pela OCDE. congelamento e desmantelamento de tais práticas. 100 CASTAGNÈDE. as medidas unilaterais recomendadas sofrem algumas restrições. Na ocasião. ao qual estarão submetidas todas as empresas da União Europeia. v. Paris: Presses Universitaires de France (PUF). Précis de fiscalité internationale. também. Tais restrições se mostram evidentes. Corporate income tax reforms and international tax competition. 2002. 475-476. no tocante aos países-membros do bloco comunitário. 101 Ibid. envolvidos segundo fórmulas pré-estabelecidas (formulary apportionment method). especialmente. que é inerente ao fato dele ter sido criado em âmbito comunitário. p. mas. KLEMM. Confira-se maiores detalhes em: DEVEREUX. 146. .59 atingir um padrão de harmonização maior na legislação europeia relativa à tributação direta incidente sobre a atividade empresarial99. Economic Policy. Um caso emblemático na jurisprudência da CJCE é o caso Cadbury Schweppes102. No caso do debate europeu. os grupos empresariais (inclusive controladas e coligadas) deveriam apurar o seu lucro de forma consolidada e depois os resultados seriam apropriados para cada um dos países.. observamos que as alternativas pensadas pela União Europeia não estão pautadas na adoção de medidas unilaterais de combate – tais como a adoção de CFC rules – mas sim em medidas coordenadas de identificação. Rachel Griffith e Alexander Klemm assinalam que uma das propostas em discussão visa instituir um único conjunto de regras. Bernard. a aplicação do regime de transparência fiscal internacional do Reino Unido a rendimentos auferidos em outros Estados membros da União Europeia foi considerada como 99 Michael Devereux. as CFC rules constituem não apenas uma restrição à entrada de capitais no território de um determinado Estado membro como também um entrave à saída101. Em relação às formas de combate às práticas de concorrência fiscal danosa e de elisão fiscal internacional. p. Bernard Castagnède expõe que a aplicação das CFC rules foi considerada incompatível com o direito comunitário pela jurisprudência da Corte de Justiça da Comunidade Europeia (CJCE) sob o argumento de que a luta de um Estado membro contra a fraude ou a evasão fiscal internacional não pode constituir um obstáculo ao princípio da liberdade de estabelecimento previsto no artigo 43 do Tratado da Comunidade Europeia100.

Em 2010. em geral. Paris: Presses Universitaires de France (PUF). Neste sentido. Taísa Oliveira. De acordo com a decisão proferida. hipótese em que o regime somente se aplica caso se trate de uma montagem artificial cujo objetivo seja driblar a legislação tributária francesa103. no entanto. p. p. 50. através da titularidade de mais de 50% de ações.60 contrária à liberdade de estabelecimento empresarial. o regime atualmente vigente das SEC. salvo se ele pertencer a um dos países membros da União Europeia (art. Pode-se perceber. conforme consta do artigo 209-B do Côde Général des Impôts (CGI). Vale lembrar que o regime francês somente se aplica a rendimentos passivos (revenu de capitaux mobiliers) e que o critério de participação societária é preenchido uma vez que se constate haver poder de controle. a regra de antidiferimento do regime de transparência fiscal só pode ser aplicada em âmbito comunitário quando houver a caracterização de uma montagem artificial destinada puramente a elidir o fato gerador previsto na legislação interna de um dos seus Estados membros. Tais critérios foram chancelados pela jurisprudência da CJCE. 209-B. foi considerado excessivo quando confrontado com a jurisprudência firmada pela CJCE. direitos de votos ou direitos patrimoniais sobre a sociedade estrangeira104. o regime deixa de ser aplicável caso o contribuinte comprove que as instalações são reais e que há o exercício de uma atividade econômica substancial ainda que o empreendimento seja beneficiário de um regime fiscal privilegiado. estabelece a presunção geral de evasão em relação aos regimes fiscais privilegiados tipificados no artigo 238-A do mesmo código. mais brandos do que os critérios aplicados em relação a países terceiros. controladas e coligadas fossem estabelecidas em paraísos fiscais ou se beneficiassem de regimes fiscais privilegiados. que os critérios de exclusão do regime em relação a controladas residentes em países da União Europeia são. Tributação dos Lucros das Controladas e Coligadas Estrangeiras . pois ele estabelecia uma presunção geral de evasão nas hipóteses em que filiais. 104 Vale ressaltar que a legislação francesa (SEC) deixa de ser aplicável – hipótese de exclusão do regime (safe harbor) – caso se comprove que mais de 50% das receitas das controladas residentes em paraísos fiscais ou em países que lhe concedam um regime fiscal privilegiado provêm de atividades efetivamente comerciais ou industriais que não sejam necessariamente pertencentes à União Europeia. Précis de fiscalité internationale. Nestas situações. . 147. Assim. sucursais. vigente anteriormente ao ano de 2005. II). 2007. o Conselho dos Ministros de Finanças da União Europeia – Conselho ECOFIN – se reuniu para deliberar sobre novos princípios orientadores da aplicação do regime de transparência fiscal internacional aplicável às transações intracomunitárias e com 103 CASTAGNÈDE. Rio de Janeiro: Renovar. Vejam-se maiores detalhes em: MACIEL. o próprio regime francês de transparência fiscal internacional – denominado Régime des Sociétés Étrangères Contrêlées (SEC) –. 2010. Bernard.

através da resolução nº 10. observamos que o exemplo francês demonstra convergência com as recomendações da OCDE no sentido de que o regime possui natureza sancionatória sendo. 15. Considerando a necessidade de caracterização da uma montagem artificial abusiva para que a o regime de transparência fiscal seja aplicado em relação às operações intracomunitárias. São Paulo: Quartier Latin.61 países terceiros não pertencentes ao mercado comum.689/2010. n. o Conselho ECOFIN propôs.) la presencia de un motivo fiscal no es suficiente para establecer la existencia de un abuso requiriéndose además que la SEC no realice una actividad económica en el territorio de tal Estado atraves de medios humanos y materiales. o desempenho de uma atividade econômica industrial ou comercial efetiva ou.” . não obstante o fato dele prever tratamento especial em relação aos países membros da União Europeia. 244-245. 2010. Jose Manuel Calderón. que preveja a aplicação de um teste de propósito negocial que possibilite à administração tributária saber qual foi a real motivação que levou o contribuinte a deslocar parte dos seus ativos para outra jurisdição fiscal. As bases teóricas e conceituais que resultaram de toda a trajetória da evolução histórica do regime de transparência fiscal internacional serão tratadas. que a sociedade controlada estrangeira não realize qualquer atividade econômica efetiva” 105. 105 CARRERO. esta é uma tentativa de minimização dos princípios estabelecidos pela CJCE – inclusive no caso Cadbury Schweppes – e de maximização dos interesses fiscais dos Estados membros que contraria o entendimento da referida corte na medida em que “a presença de um benefício fiscal não é suficiente para estabelecer a existência de abuso. No original: “(. a vantagem advinda do diferimento da tributação devida no Estado de residência da sociedade controladora (investidora).. Ademais. Revista de Direito Tributário Internacional (RDTI). p. tão somente. Assim. em maiores detalhes. exigindo-se. no entanto. no próximo tópico. Carrero defende que as regras de transparência fiscal internacional não sejam adotadas sem que haja um safe harbor à sua aplicação.. novos critérios – em adição aos critérios anteriormente adotados pelo Conselho e pela jurisprudência da CJCE – que levam à qualificação de uma determinada transação como uma montagem artificial e abusiva em uma tentativa de aumentar o número de hipóteses em que o regime se repute aplicável. La coordinación europea de las normas de transparencia fiscal internacional y de subcapitalización. utilizado como técnica de combate às formas de elisão e evasão fiscal propiciadas pela prática de concorrência fiscal danosa. Para Jose Manuel Calderón Carrero. portanto.

portanto. por sua vez. se houver abuso de personalidade jurídica caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial. p.62 1. no entanto. apenas para fins tributários. Luis Eduardo. desconsiderando-se. In: ROCHA. para os propósitos do presente trabalho. 2003. Devem ser respeitados. 308 a 310. No Brasil. embora não se confunda. 2001. Imposto de renda e os lucros auferidos no exterior. 107 Vejam-se. Através da referida técnica. A teoria da transparência fiscal (pass-through entity) muito se assemelha. p. TÔRRES. Grandes questões atuais do direito tributário. Belo Horizonte: Fórum. 149. v. chamar atenção para o fato de que na transparência fiscal tanto a finalidade quanto os fundamentos da desconsideração possuem natureza exclusivamente fiscal107. Pluritributação Internacional sobre as Rendas das Empresas. sendo relevante. Observa-se. São Paulo: Dialética. com a teoria da desconsideração da personalidade jurídica106. Valdir de Oliveira (Coord. André Martins de. Desse modo. o aplicador do direito pode responsabilizar os sócios ou administradores da sociedade empresária personificada pelas obrigações assumidas pela sociedade que resultem em fraude à lei. e ANDRADE. 106 A teoria da desconsideração da personalidade jurídica – originada a partir da doutrina do direito inglês denominada disregard of the legal entity . A tributação universal da renda empresarial: uma proposta de sistematização e uma alternativa inovadora . 7.5. p. 205-209. que a regra no direito privado é o respeito à separação dos patrimônios dos sócios e da pessoa jurídica empresária enquanto que a exceção é a desconsideração da personalidade jurídica uma vez que ela só pode ser autorizada com o preenchimento de alguns requisitos legais. conforme consta do artigo 50 do Código Civil. . como técnica destinada a desconsiderar a separação patrimonial existente entre a pessoa do sócio e da sociedade com o objetivo específico de coibir a prática de fraude à lei. se opera através da qualificação das sociedades residentes no exterior como “sociedades transparentes” submetendo-as a uma disciplina fiscal específica.é reconhecida no direito privado. a autonomia das entidades no tocante aos demais atributos da personalidade jurídica. conforme restou evidenciado na descrição da evolução do regime no direito norte-americano. neste sentido: SCHOUERI. Uma análise mais aprofundada sobre o tema revela que são diversas as características que diferenciam as duas teorias. há transparência da pessoa jurídica residente no exterior na medida em que os rendimentos por ela auferidos sejam alcançados para fins de incidência tributária pelo país de residência da sociedade investidora. Heleno Taveira. O regime de transparência fiscal internacional. Bases conceituais e teóricas das CFC rules O presente tópico abordará algumas teorias que foram sendo desenvolvidas ao longo da evolução histórica dos regimes de transparência fiscal no mundo e que explicam não apenas a sua aplicação e funcionamento como também o seu desenho normativo. São Paulo: Revista dos Tribunais. a autonomia patrimonial das duas pessoas jurídicas distintas.). 2008. o Juiz poderá declarar a desconsideração da personalidade jurídica. independentemente da sua efetiva disponibilização jurídica ou econômica.

Cit. 176-193. Daí o reconhecimento de que as sociedades controladas no exterior são transparentes para fins fiscais. p. 117124. p. São Paulo: Editora Dialética. lucros e ganhos de capital auferidos no exterior depende de um ato formal da sociedade controlada estrangeira. eles pertencem à sua esfera patrimonial e não ao patrimônio da sociedade controladora. Segundo Rosembuj. 110 ROSEMBUJ. mas sim sobre os rendimentos. pois. estabelecimentos permanentes. No direito tributário internacional. 2001. Derecho Fiscal Internacional. p. Barcelona: El Fisco. Transparência Fiscal Internacional. João Francisco. para fins de enquadramento no regime tributário aplicável. Op. a aplicação do regime de transparência fiscal a essas pessoas jurídicas implica a sua equiparação a estabelecimento permanente. Tulio. lucros e ganhos de capital auferidos pela sociedade controlada no exterior. Neste sentido. Do ponto de vista societário. . Tulio Rosembuj108 e João Francisco Bianco109 também entendem que a aplicação do regime de transparência fiscal implica a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade controlada residente no exterior exclusivamente para fins fiscais. ou seja. a disponibilização dos rendimentos.g. BIANCO. uma sociedade pode ser considerada transparente tanto em virtude da sua natureza societária – e. a disponibilização dos rendimentos auferidos no exterior só ocorre após convocada uma assembleia dos sócios para deliberar sobre a distribuição de dividendos ou. até então. Estes atos formais são necessários para se opere a passagem da titularidade dos rendimentos da esfera patrimonial da pessoa jurídica da sociedade controlada para a esfera patrimonial da pessoa jurídica da sociedade controladora. desprovido de personalidade jurídica. No regime de transparência fiscal. A transparência fiscal é uma técnica por meio da qual se permite alcançar a capacidade contributiva manifestada pela sociedade controlada no exterior. sucursais e 108 109 ROSEMBUJ. não há incidência tributária sobre a variação patrimonial positiva da sociedade controladora.. 2007.63 Na ausência de transparência fiscal da sociedade residente no exterior e em respeito à autonomia das duas personalidades jurídicas distintas. através de cláusula prevista no contrato ou estatuto social da sociedade controlada que fixe o momento da distribuição do lucro apurado. através da ficção ou presunção jurídica de disponibilização pela fonte pagadora. afastando-se a sua personalidade jurídica para este fim exclusivo. então. a aplicação do regime de transparência significa desconhecer que a entidade que auferiu os rendimentos no exterior – fato gerador da obrigação tributária – é distinta da pessoa dos seus sócios e está sujeita a outra jurisdição fiscal110. 177.

7. 2003. dois critérios que podem ser utilizados pelo formulador de políticas tributárias na definição do desenho normativo do regime de transparência fiscal internacional: (i) jurisdictional approach. conforme aponta Alberto Xavier.). 111 SCHOUERI. Seguindo-se a linha de raciocínio de Tulio Rosembuj. fundamentalmente. In: ROCHA. 113 XAVIER. o regime de transparência fiscal se enquadra mais adequadamente na categoria das regras especiais antielisivas – Special Anti Avoidance Rules (SAAR) – uma vez que. Valdir de Oliveira (Coord. O caráter ofensivo atribuído pelo autor decorre de a aplicação da lei interna desconsiderar o fato de que a sociedade controlada está sujeita a outro ordenamento jurídico para alcançar os rendimentos ali auferidos e submetê-los à incidência tributária. Alberto. socorrendo-se da técnica da ficção ou da presunção legal” 113 para fazer incidir a norma tributária interna. 112 Ibid. é através delas que “certos atos ou negócios passam a ficar incluídos no tipo legal por via de lei. Na ausência de prática de concorrência fiscal danosa que justificasse a aplicação extraterritorial da lei interna. não podendo ele alcançar os rendimentos auferidos fora da sua jurisdição antes do momento da sua disponibilização. simulação e norma antielisiva. v. Há. Luis Eduardo. .64 filiais desprovidos de personalidade jurídica – quanto em virtude da caracterização de evasão ou elisão fiscal repreensíveis pelo ordenamento jurídico para o caso de controladas e coligadas (dotadas de personalidade jurídica)111. Em conformidade com as características descritas acima. 203 a 205. o regime de transparência fiscal internacional possui natureza de norma antielisiva posto que a sua utilização tem finalidade defensiva na medida em que visa sancionar determinadas práticas abusivas de elisão fiscal internacional. É com base nesta última finalidade que a OCDE defendeu a aplicação do regime de transparência fiscal internacional como técnica exclusivamente voltada ao combate da concorrência fiscal danosa realizada por paraísos fiscais e regimes fiscais privilegiados. São Paulo: Dialética. p. a aplicação extraterritorial da legislação interna – denominada pelo autor de ultraterritorialidad ofensiva – é uma medida destinada à manutenção das bases de arrecadação tributária quando se está diante de países de tributação favorecida e consiste no “exercício da soberania fiscal sobre bens ou pessoas que se encontram em estados ou territórios estrangeiros”112. É exatamente o que ocorre com o regime de transparência fiscal. 85-97. Imposto de renda e os lucros auferidos no exterior. 2002. Tipicidade da tributação.. 309. e (ii) transactional approach. p. p. caberia ao Estado o dever de autolimitação da sua jurisdição tributária. Grandes questões atuais do direito tributário. São Paulo: Dialética. Dentre os diversos tipos de normas antielisivas existentes.

. 114 O Brasil adota ambos os critérios para a qualificação do regime favorecido de uma determinada jurisdição fiscal. Em geral. p. o desenho das CFC rules orientará a sua aplicação para tipos específicos de renda juridicamente determinados. Os critérios de adição à base imponível variam de acordo com o país considerado.430/96 define. A adoção de ambos os critérios pelo Brasil leva a discussões acadêmicas quanto à natureza taxativa ou exemplificativa da referida lista. são raros os ordenamentos jurídicos que escolhem por um critério “puro” para orientar a aplicação das suas CFC rules de modo que ambos os modelos acabam sendo utilizados pelo formulador de políticas tributárias ao definir o desenho do regime de transparência fiscal internacional115. Taísa Oliveira. conforme observado anteriormente. Além disso. 115 XAVIER. todos os rendimentos da base imponível e adicionar somente alguns tipos. são jurisdições de tributação favorecida ou concedem regimes fiscais privilegiados geralmente discriminados em listas (black list. com menor mobilidade e decorrentes de atividades industriais. 28. Direito Tributário Internacional do Brasil. apenas o Canadá adota um modelo de regime pautado em um único critério que. o desenho das CFC rules levará à sua aplicação às sociedades residentes em determinados territórios que. p. 116 MACIEL. Na prática. Rio de Janeiro: Forense. e a excluir rendas ativas. o Poder Executivo houve por bem detalhar quais são as referidas jurisdições na Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº 1. 28. país ou dependências de tributação favorecida ou concedente de regimes fiscais privilegiados. os países optam por tributar rendas passivas.65 Do ponto de vista do jurisdictional approach. respectivamente. 2007. cujo modelo é muito próximo ao critério do transactional approach. 287. é o transactional approach116. os critérios para a qualificação de uma jurisdição fiscal como. grey list ou white list) ou através do estabelecimento de uma alíquota mínima de tributação114. 117 Ibid. . Alberto. no caso. Do ponto de vista do transactional approach. conforme esclarece Alberto Xavier. A lei nº 9. Alguns países optam por tributar qualquer tipo de rendimento e admitem certas exclusões da base imponível enquanto outros optam por excluir. Os conceitos de rendas passivas e rendas ativas poderão variar a depender da legislação tributária considerada. na maioria dos casos. Conforme aponta Taísa Oliveira Maciel em um importante estudo que contemplou uma análise em direito comparado sobre as CFC rules. possui influências do jurisdictional approach¸ já que o regime possui uma hipótese de exclusão da sua aplicação caso o país onde tiver sido auferido o rendimento possuir carga tributária correspondente ao menos a 90% da carga tributária norte-americana incidente sobre os lucros da atividade empresarial117. em seus artigos 24 e 24-A. 2010. em princípio. Rio de Janeiro: Renovar. Até mesmo os EUA. Tributação dos Lucros das Controladas e Coligadas Estrangeiras. p.037/2010. devido à sua maior mobilidade. comerciais e agrícolas.

Taísa Oliveira. 118 MACIEL.66 Além disso. 2007. No entanto. Tributação dos Lucros das Controladas e Coligadas Estrangeiras. o regime. A partir da análise da evolução histórica do regime de transparência fiscal internacional. adquirido nítidos contornos de regra antiabuso pela maior parte dos países que o adotaram em seus ordenamentos jurídicos pátrios. p. Conclusões sobre a trajetória da evolução histórica do regime de transparência fiscal internacional O estudo da trajetória histórica do regime de transparência fiscal internacional no mundo permitiu que nós chegássemos à conclusão preliminar de que ele surgiu como uma reação unilateral dos países contra a perda das suas bases arrecadatórias advinda de práticas de elisão fiscal envolvendo paraísos fiscais e regimes fiscais privilegiados. 1. desde o modelo adotado inicialmente pelos EUA. de uma combinação de ambos. os critérios variam de acordo com o país sendo certo que outros países não exigem a caracterização de controle. seja em virtude da natureza da jurisdição onde os mesmos foram auferidos (jurisdictional approach).6. . A ideia subjacente à caracterização de controle societário é que a pessoa que o exerça tenha condições de determinar o momento da distribuição de dividendos118. O fato é que a aplicação do regime de transparência fiscal internacional assumiu caráter de exceção à regra de autonomia da personalidade jurídica da sociedade estrangeira tendo. seja por meio de acordo de acionista que garanta preponderância nas decisões societárias ou mesmo influência significativa na sua administração. até mesmo. Rio de Janeiro: Renovar. No entanto. concluimos que a sua aplicação ocorre de forma seletiva. mas tão somente a qualificação de participação social que seja minimamente relevante. a grande maioria das CFC rules adotadas internacionalmente dependem de um teste de percentual mínimo de participação societária. 32. seja por meio da propriedade direta de participação societária que permita o seu exercício. é interessante observar que essas práticas são uma decorrência de um fenômeno maior – a globalização – que levou ao surgimento de um mercado global todo interligado por redes tecnológicas que permitiu mobilidade e livre fluxo de capitais ao redor do mundo. seja. As legislações dos países geralmente exigem que seja caracterizado o controle societário. seja em virtude da natureza do rendimento (transactional approach).

neste contexto. a transformação da visão de Estado que se tinha até então – do Estado-nação para o Estado-transnacional – juntamente com o surgimento de uma nova percepção das repercussões das suas políticas públicas. os países se organizaram através de instituições internacionais e supranacionais para obter recomendações de políticas tributárias e. Na medida em que o capital se tornava móvel. A primeira reação unilateral partiu da iniciativa dos EUA. Apesar de os debates apresentarem grande semelhança entre si. a aprovação de um regime de antidiferimento apenas parcial. A União Europeia possuía um interesse em particular que não estava presente nos debates promovidos pela OCDE. As vantagens tributárias oferecidas por alguns países para atrair capital com elevada mobilidade começou a repercutir negativamente em outros países. posteriormente. Os debates patrocinados pela OCDE e pela União Europeia estavam mais preocupados com a prática da concorrência fiscal danosa – uma prática específica de concorrência fiscal – e as suas conseqüências sobre as bases arrecadatórias dos seus países membros. É importante esclarecer que os debates realizados pelos EUA. em nome da competitividade das suas subsidiárias no exterior. até mesmo. Na medida em que o problema foi assumindo proporções globais. Os movimentos posteriores demonstram uma forte luta de interesses determinando ora o abrandamento do regime ora o seu enrijecimento. A questão da competitividade não esteve presente nesses debates. aprimorado pela Administração Kennedy e finalmente aprovado. o empresariado norteamericano se articulou no Congresso e conseguiu. a Administração Kennedy buscava eliminar por completo o diferimento do imposto norteamericano. fossem elas paraísos fiscais ou não.67 Operou-se. em 1962. Por um lado. As políticas tributárias implementadas pelos Estados passaram a gerar reações de outros Estados diretamente afetados neste ambiente global. o que terminaria por afetar todos os investimentos que estivessem em jurisdições de tributação inferior à norteamericana. ela estava mais preocupada com . após algumas alterações feitas pelo Congresso norte-americano. Por outro lado. aumentava a concorrência fiscal entre os países pela sua atração. promovendo-se a neutralidade na exportação de capitais. OCDE e União Europeia. de implementar um regime de transparência que foi. buscar a cooperação em escala internacional. já na década de 1930. O debate norte-americano demonstra uma luta entre grupos de interesses distintos. embora convergentes em diversos pontos. apresentam particularidades próprias. os interesses envolvidos eram claramente distintos.

o regime de transparência fiscal internacional. . descrente da possibilidade de atuação coordenada em escala global no curto prazo. as soluções encontradas por ambas as instituições foram diferentes. as medidas unilaterais de proteção das bases arrecadatórias têm sido amplamente utilizadas. O desenho que foi atribuído a estes regimes impõe a sua aplicação seletiva seja em função do tipo de rendimento (transactional approach) seja em função da sua origem (jurisdictional approach). defendeu o uso de medidas unilaterais. A União Europeia pautou-se muito mais em medidas coordenadas enquanto a OCDE. Devido às diferenças de interesses envolvidos. ainda. a concorrência fiscal danosa se apresentou como uma possível ameaça à sua concretização e não apenas às bases arrecadatórias e às políticas tributárias dos seus Estados membros. seja.68 a consolidação de um mercado comum e com a criação de uma união monetária e. A experiência internacional tem demonstrado que. em função da combinação dos dois critérios. na ausência de uma política de ação coordenada. neste contexto. dentre elas. O fato é que a seletividade da aplicação do regime – constatada nos diferentes momentos da sua evolução histórica – demonstra a sua natureza antielisiva. destinada a coibir práticas abusivas de elisão e evasão fiscal internacional.

até a sua evolução mais recente no âmbito da OCDE. Conforme salientado na introdução do presente trabalho. Observou-se que ao regime foi atribuída uma função antiabusiva. Notas introdutórias O cenário exposto no capítulo precedente demonstrou quais foram os interesses e as preocupações condicionantes do regime de transparência fiscal internacional desde a sua propositura inicial. 9. TRAJETÓRIA DA EVOLUÇÃO NORMATIVA DO REGIME DE TRIBUTAÇÃO DE LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR NO DIREITO BRASILEIRO 2. no direito norte-americano. reconstruiremos todas as etapas da política tributária que foi inicialmente concebida no Poder Executivo e posteriormente submetida à aprovação pelo Poder Legislativo.1. .249/95. foi possível ter acesso a documentos que emitidos e encaminhados internamente dentro do próprio Poder Executivo e que poderão auxiliar na presente pesquisa. Os debates no Poder Executivo serão reconstruídos através de entrevistas feitas com autoridades públicas que tenham participado da formulação do regime jurídico e nas suas subseqüentes alterações legislativas.532/97. Entretanto. Para tanto. reconstruir este percurso legislativo do regime de tributação de lucros auferidos no exterior. Diante desta constatação.158-35/2001119. 119 A Medida Provisória nº 2. É através deste trabalho de engenharia normativa que se pretende chegar às respostas para as questões relativas ao primeiro problema que motivou este trabalho. consiste em um trabalho de “engenharia normativa”.158-35/2001 não foi convertida em lei pelo Congresso Nacional tendo a sua vigência sido prorrogada por força do artigo 2º da Emenda Constitucional nº 32/2001. Os debates no Poder Legislativo serão reconstruídos através da análise do processo legislativo das Leis nº 9. característica que não se faz presente no regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior devido à ausência da sua aplicação seletiva. contextualizando-o e trazendo à baila os interesses envolvidos. Lei Complementar nº 104/2001 e Medida Provisória nº 2. este capítulo se dedicará a identificar quais foram as razões.69 2. os interesses e o contexto histórico que estavam em jogo na formulação da política tributária e que justificam os contornos que foram dados ao regime brasileiro.

429 (art. e 268 do Regulamento de Imposto de Renda (RIR) de 1980 (art.397 (art. A primeira modificação foi introduzida através da publicação do Decreto-lei nº 2. pouco tempo depois da publicação dos dois decretos-lei que haviam instituído o regime de tributação em bases universais. o que caracterizou a volta ao princípio da territorialidade ao direito brasileiro até a posterior alteração feita em 1995 através da Lei nº 9. tais como as sociedades controladas e coligadas.249. o Decreto-lei nº 2. No entanto.413 (art. Não havia. foi feita em duas etapas. 11) revogou os dispositivos relativos à matéria previstos nos diplomas normativos anteriormente publicados. Ao mesmo tempo. 337 do RIR/94) 120. neste sentido. O princípio da territorialidade podia ser abstraído a partir do disposto nos artigos 157.1. ocorreu a primeira modificação legislativa destinada a abolir o princípio da territorialidade da tributação da renda. 7º) o qual dispunha que os lucros auferidos no exterior através de filiais. possibilitando maior estabilidade econômica. parágrafo único. não havia previsão legal no direito brasileiro para a tributação de lucros.397 de modo que o regime passou a abranger não apenas entidades despersonalizadas como também entidades dotadas de personalidade jurídica própria residentes no exterior. Estranhamente.2. agências ou representações passariam a ser tributados pelo imposto de renda brasileiro. ganhos de capital e rendimentos auferidos no exterior por sociedades controladas e coligadas de empresas residentes no Brasil. A evolução do regime de tributação de lucros auferidos no exterior no direito brasileiro 2. A modificação. todos os esforços promovidos inicialmente pelo Governo Collor e posteriormente pelos seus sucessores na promoção de abertura comercial como alternativa à política de 120 Em 1987. sucursais. Graças ao sucesso do Plano Real a economia já não sofria com a hiperinflação que havia dominado o cenário macroeconômico desde a transição do governo militar ao governo civil. o contexto econômico do ano de 1995 foi caracterizado por importantes transformações que estavam em curso. nenhum elemento de conexão previsto na legislação tributária brasileira que possibilitasse a tributação de lucros auferidos fora do território brasileiro. A segunda modificação foi veiculada através do Decreto-lei nº 2. à época.70 2. 1º Momento: territorialidade Até o ano de 1995.2. . segundo o qual somente os rendimentos auferidos em território nacional poderiam ser submetidos à tributação. O Brasil adotava o princípio da territorialidade. 8º e 15) e caracterizou a ampliação do regime de tributação universal introduzido pelo Decreto-lei nº 2.

redução de base tributária e arrecadação. por diversos governos e organizações internacionais. bem como na privatização de empresas públicas. a essas localidades para gerar mais divisas aproveitando-se de um regime tributário mais favorável122. Vejam-se detalhes em: <www. por organizações internacionais. a economia brasileira começou a se internacionalizar e as empresas de capital nacional começavam a se aventurar no mercado internacional.71 substituição de importações. p. . sociais e nas relações internacionais. Essa estratégia é conhecida como ‘competição tributária internacional’ e tem sido um tema amplamente discutido. demarcavam uma nova conjuntura econômica121. especialmente. havia um movimento muito forte de luta contra a concorrência fiscal danosa patrocinada. Paralelamente a este diagnóstico. Acesso em: 08/08/2012. O novo Brasil: as conquistas políticas. Este movimento internacional – liderado pela OCDE – juntamente com a conjuntura econômica nacional levou o Ministério da Fazenda a formular uma nova política tributária em relação aos lucros auferidos no exterior pelas empresas controladas e coligadas de empresas 121 Para ter maiores detalhes sobre a conjuntura econômica da época. Neste novo cenário. em sua maioria passivos. É justamente a possibilidade de as empresas transferirem suas operações entre jurisdições fiscais distintas que gera o incentivo a que determinados países optem por isentar ou reduzir sua carga tributária de modo a atrair o fluxo de capital internacional. nos últimos anos. O diagnóstico de internacionalização das empresas de capital nacional e da possível transferência das suas operações para “paraísos fiscais” sensibilizou a Secretaria da Receita Federal que chegou a expor a problemática da seguinte forma123: A internacionalização também gera impactos sobre o setor público na medida em que a capacidade das empresas operarem em bases mundiais tem incentivado a proliferação de paraísos fiscais. em especial. Tributação da Renda no Brasil Pós-Real. 86. conforme descrevemos no capítulo anterior. em julho de 2012. para outros países. houve um levantamento feito pelo “Tax Justice Network” apontando que os bancos são os principais meios pelos quais se opera a evasão de divisas de países de tributação regular para paraísos fiscais.pdf>. econômicas. o Brasil está em 4º lugar. Por todos esses fatores. com subsidiárias localizadas principalmente em paraísos fiscais. confiram-se detalhes em: FISHLOW. tais como a OCDE. já apresentavam grau de internacionalização mais avançado naquela época.taxjustice. São Paulo: Saint Paul. já que o ganho dos paraísos fiscais pode significar. 123 BRASIL. 122 Não é por acaso que. Segundo o levantamento feito.net/cms/upload/pdf/Price_of_Offshore_Revisited_120722. com o objetivo de possibilitar que muitos contribuintes nacionais remetessem rendimentos. Ministério da Fazenda – Secretaria da Receita Federal. no mundo. a questão internacional tem se tornado um aspecto relevante da política tributária nacional. 2011. Albert. Os bancos brasileiros. 2001. no ranking dos países que mais possuem dinheiro em offshores localizadas em paraísos fiscais.

2. em especial. com vistas a alcançar os rendimentos auferidos no exterior por contribuintes estabelecidos no País e. integrando a tributação das pessoas físicas e jurídicas. das pessoas jurídicas (Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido) e propunha uma reforma tributária que possuía. finalmente.249/95 foi fruto da conversão do Projeto de Lei nº 913 encaminhado à Câmara dos Deputados pelo então Ministro da Fazenda Pedro Malan. 2º Momento: a Lei nº 9. relator do parecer da Comissão de Finanças e Tributação. desde meados da década de 1980. uniformizar o tratamento tributário dos diversos tipos de rendas. segundo a Exposição de Motivos nº 325 do Ministério da Fazenda. O projeto foi proposto em um contexto histórico no qual a economia brasileira havia respondido de forma muito positiva ao Plano de Estabilização Econômica proposto pelo Governo Itamar Franco – sob a coordenação do seu Ministro da Fazenda. Pedro Malan. Fernando Henrique Cardoso – por meio do qual se buscou estabilizar a economia brasileira que sofria. O projeto de lei refletia o momento histórico posterior ao sucesso do plano econômico em que havia a necessidade de se adequar a legislação tributária a esta nova realidade econômica. explicita os objetivos visados pela reforma promovida pelo Projeto de Lei nº 913. os seguintes objetivos centrais: A reforma objetiva simplificar a apuração do imposto. .2.1.249/95 2. reduzindo as vias de planejamento fiscal.2. No mesmo sentido do trecho descrito acima no qual o então Ministro da Fazenda.2. Trata-se da Lei nº 9. com índices elevados de inflação. ampliar o campo de incidência do tributo. O passo seguinte foi a previsão legal de elementos de conexão que possibilitaria ao fisco brasileiro tributar os referidos lucros. O processo legislativo A Lei nº 9.249/95. o Deputado Antônio Kandir. 2. articular a tributação das empresas com o Plano de Estabilização Econômica.72 residentes no Brasil. O projeto previa diversas alterações na legislação tributária vigente à época relativa à tributação sobre a renda.

o Governo teve segurança firme para manifestar a convicção de que as mudanças deverão gerar aumento da arrecadação. da TJLP sobre o patrimônio líquido da empresa 124.) Numa análise geral. (iii) medidas de isonomia. até mesmo pelo fato de não ter sido suficientemente explorado pela Imprensa quando da divulgação do projeto. ele se mostra positivo. quanto pelo pronunciamento da Comissão de Finanças e Tributação. e (iv) medidas incentivadoras. Fato que. conforme dispõe o §1º do artigo 9º da Lei nº 9. A partir do contexto descrito acima tanto pelo Ministério da Fazenda.. ressaltamos que. na exposição de motivos. medidas destinadas a dificultar práticas de evasão fiscal. (ii) disciplina ao lucro inflacionário e à correção monetária das demonstrações financeiras. de início. pro rata dia. Dentre os tipos de alterações propostas pelo projeto.73 ao apreciar o projeto de lei juntamente com as emendas propostas pelos deputados federais. da tributação incidente sobre o mercado financeiro. confiante no fato de que a redução das alíquotas associadas à notável simplificação da legislação do imposto induzirá grande parte de contribuintes ao cumprimento espontâneo das obrigações tributárias.249/95 o qual foi incluído pelo artigo 78 da Lei nº 9. quatro espécies fundamentais de alterações: (i) medidas simplicadoras. plena compatibilidade com a realidade econômica e social da época. em parte. ressaltamos. Em breve resumo – e sem querer ser exaustivo – a referida lei promoveu alterações consideradas importantes na época. cabe salientar. . (iv) a isenção tributária da distribuição de lucros e dividendos. no contexto atual de inflação reduzida e controlada.. representa para as empresas que cumprem com regularidade suas obrigações tributárias redução significativa da carga tributária. Mesmo que alguns pontos do projeto possam ser aperfeiçoados.430/96. Contêm medidas simplificadoras. proferiu a sua percepção geral sobre o referido projeto com o seguinte teor: (. consiste na ousada decisão tomada pelo Governo de reduzir as alíquotas do imposto de renda das pessoas jurídicas. no contexto geral. de acordo com o pronunciamento transcrito acima. tais como: (i) redução da alíquota do IRPJ e do adicional. (ii) medidas inibidoras. Outro aspecto que merece destaque especial nesse voto. medidas incentivadoras do investimento produtivo. medidas orientadas para tratar de forma isonômica situações idênticas que hoje recebem tratamentos desiguais. com repercussão especial na tributação do lucro presumido em que se eleva de maneira considerável a faixa de retiradas isentas. (iii) disciplina. Merece destaque as medidas destinadas a promover a integração da tributação entre pessoa jurídica e pessoas físicas. que se manifestam na isenção da distribuição de dividendos. constata-se que o projeto de lei buscava promover importantes ajustes no sistema tributário o qual não apresentava. (v) previsão da dedutibilidade de despesas de juros sobre o capital próprio (JCP) pagos aos sócios ainda que limitada à aplicação da variação. Mesmo assim. por sua vez. (vi) ajuste na 124 Sem falar na condicionante de que existam lucros apurados no período ou acumulados em conta de reserva no valor mínimo de duas vezes o valor dos juros pagos. que o projeto apresenta várias qualidades.

Todas as alterações propostas visavam. Adota-se. equalizando a tributação das pessoas jurídicas à das pessoas físicas. a Exposição de Motivos nº 325 do Ministério da Fazenda: As regras de tributação dos rendimentos auferidos fora do País constam dos arts. e determinando a obrigatoriedade de apuração do imposto com base no lucro real. neste sentido. também. 125 Confira. O regime proposto revela preocupação das autoridades fiscais com o incremento de dependências de empresas brasileiras em locais conhecidos como ‘paraísos fiscais’. e não apenas em base territorial brasileira. à semelhança do critério adotado para as pessoas físicas. racionalizar alguns aspectos da tributação sobre a renda no Brasil. segundo o qual todos os rendimentos auferidos por pessoas físicas residentes estavam sujeitos à tributação independentemente da localização da fonte geradora desses recursos. para as quais podem ser transferidos lucros através de práticas de subfaturamento ou de superfaturamento. o regime de tributação aplicado até então somente às pessoas físicas. . e. cujos rendimentos externos já estão sujeitos ao imposto de renda na forma da legislação em vigor. harmonizar o tratamento tributário dos rendimentos. 125 A partir deste marco legislativo. pode-se afirmar que a lei visava equalizar o tratamento tributário das pessoas físicas e das jurídicas. O Projeto alcança unicamente os lucros. Antônio Kandir (relator do projeto de lei) sobre o regime de tributação em bases universais: “Pelas alterações propostas. aos olhos dos formuladores de políticas públicas. medida tendente a combater a elisão e o planejamento fiscais. para as pessoas jurídicas que obtiverem lucros no exterior. 25 a 27. reduziam a tributação incidente sobre a renda das pessoas jurídicas e buscavam aprimorar os mecanismos normativos existentes para combater práticas de elisão fiscal. (vii) limitação da dedutibilidade de determinadas despesas sujeitas a elevada manipulação – os chamados fringe benefits – na apuração do lucro real. adota-se o critério de tributar as pessoas jurídicas pelos resultados obtidos em bases mundiais. permitindo a compensação do imposto de renda que sobre eles houver incidido no exterior. Em razão disso. passou a ser aplicado também às pessoas jurídicas residentes que. adotavam exclusivamente o princípio da tributação exclusiva no país da fonte produtora. Intenta -se. (viii) instituição do regime de tributação em bases universais (com regra de antidiferimento ampla). sem tributação. É justamente em relação a este último objetivo em que se insere o regime de tributação de lucros auferidos no exterior (tributação em bases universais) com regra de antidiferimento. Veja-se. o trecho do relatório do Dep. na medida em que adequavam o sistema tributário nacional à realidade macroeconômica do Brasil pós-Real. uma vez que o sistema atual – baseado na territorialidade da renda – propicia que as empresas passem a alocar lucros em filiais ou subsidiárias situadas em “paraísos fiscais”. ainda. até aquele momento.74 disciplina normativa das empresas optantes pelo lucro presumido e arbitrado. por fim. Lucros esses que eventualmente seriam repatriados. pela avaliação do investimento segundo o método da equivalência patrimonial”. com a tributação de renda auferida fora do País.

estava.75 É interessante notar que o objetivo do Governo. foi coibir mecanismos de planejamento tributário internacional através do represamento de lucros em subsidiárias localizadas em paraísos fiscais e regimes fiscais privilegiados. Isto é. Dessa forma. o fato era que o Brasil não estava plenamente alinhado às práticas internacionais já que a sua regra de disponibilização automática de lucros auferidos no exterior era demasiadamente ampla.126 A despeito do comentário transcrito acima. 25 a 27) –. Veja-se.249/95 (arts. rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior fossem computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas. alinhando-se à maioria dos sistemas tributários internacionais. Tributação da Renda no Brasil Pós-Real. sendo que a empresa tem o direto de compensar o imposto pago. na verdade. neste sentido. no exterior. Ministério da Fazenda – Secretaria da Receita Federal. sucursais e controladas. Tal fato causa estranheza. se alinhando à prática internacional. Apesar de destoante da prática internacional. . o Brasil passou a tributar suas empresas. 87. iniciando o processo de adequação do imposto de renda brasileiro ao aumento e à diversificação das transações entre residentes e não-residentes. sobre seus resultados até o limite do imposto de renda incidente no Brasil. 2001. o que coloca em dúvida a natureza antielisiva do regime brasileiro. ao adotar o regime de tributação em bases mundiais com regra antidiferimento “abrangente”. conforme restou evidenciado no capítulo precedente. os comentários feitos pela equipe da Secretaria da Receita Federal que concebeu o regime de tributação universal: A Lei nº 9. mantendo a regra de permissão do diferimento da tributação nacional aos rendimentos ativos auferidos por subsidiárias residentes em países de tributação regular. o Governo Federal parecia estar convencido de que. optou por combater o diferimento apenas dos rendimentos passivos auferidos por subsidiárias residentes em paraísos fiscais. pois vai à contramão da experiência internacional que. Não obstante as 126 BRASIL. ao apresentar a proposta legislativa de tributação de lucros auferidos no exterior. inclusive filiais. p. No entanto. pelos seus lucros mundialmente computados. a opção do Governo federal do desenho normativo do regime de tributação em bases mundiais leva à aplicação indiscriminada da sua regra de antidiferimento – operacionalizada através da disponibilização automática dos rendimentos ao final de um período-base (ano-calendário) – em relação a todos os países (tributação favorecida ou não) e a todos os tipos de rendimentos (rendimentos ativos ou passivos). conforme previsto nos artigos 24 a 27 do Projeto de Lei nº 913 – posteriormente convertido na Lei nº 9. a lei determinou que os lucros.249/95 supriu uma das grandes lacunas existentes na legislação brasileira até aquele momento e instituiu o regime de tributação mundial da renda.

e (iii) as alterações legislativas relativas à tributação do mercado financeiro. na Comissão de Finanças e Tributação.o qual dispunha que os prejuízos decorrentes das operações referidas neste artigo [operações no exterior] não serão compensados com lucros auferidos no Brasil – sob a justificativa de que seria um contrassenso pretender tributar os lucros auferidos no exterior sem permitir a dedutibilidade dos prejuízos e perdas incorridos em operações no exterior com lucros apurados no Brasil pois tal medida resultaria em afronta à isonomia de tratamento que deve ser dada aos lucros e prejuízos obtidos no exterior127. A tributação integrada. do ponto de vista do seu tratamento tributário. como agora se pretende. Antônio Kandir. alterar a sua redação ou mesmo incluir novos dispositivos. 36 e 85). somente 4 (emendas nº 10. Mais uma vez. 24 a 27 do Projeto de Lei). (ii) a abolição da correção monetária das demonstrações financeiras. No tocante às normas que propunham a instituição da tributação em bases universais de lucros auferidos no exterior (arts.” . penalizam-se os bons contribuintes através de um tratamento injusto às suas atividades. a transcrição de um trecho da justificativa apresentada pelo Deputado Sandro Mabel à emenda supressiva nº 27: “Não se pode compreender a tributação de operações efetuadas no exterior sem que se permita a respectiva compensação dos eventuais prejuízos. poucas emendas foram apresentadas. Assim que proposto. sendo isento tanto no pagamento (e. está claro que o que se busca é impedir fraudes. ou consolidada. a necessidade de suprimir-se o dispositivo em questão. Se o objetivo da emenda é impedir que através de prejuízos forjados se diminua o lucro tributável no Brasil. neste sentido. quanto na pessoa física que os recebe sob a forma de dividendos ou lucros distribuídos (regra de isenção de dividendos). implica um tratamento que não deixa de se observar a lógica jurídica. De forma geral. sob a justificativa de que o dispositivo não cometia qualquer injustiça já que permitia a 127 Veja-se. Daí. o Projeto de Lei nº 913 foi objeto de 95 emendas parlamentares que visavam suprimir alguns artigos. ao invés de adotar-se uma postura adequada a uma legislação tributária. não se pode negar que o formulador de política tributária teve o mérito de integrar pessoa física e jurídica. 2 delas (emendas nº 10 e 27) visavam suprimir o §1º do art. 24 do projeto de lei . por ser contrário a esse pressuposto. As propostas de supressão da norma prevista no §1º do artigo 24 do projeto de lei – que impedia a compensação dos prejuízos obtidos no exterior com os lucros obtidos no Brasil – foram rejeitadas pelo Dep. Das 4 emendas apresentadas. na medida em que os lucros apurados passariam a ser tributados apenas no âmbito da pessoa jurídica. as matérias que mais geraram repercussões entre os diferentes segmentos políticos na Câmara dos Deputados foram: (i) a restrição imposta à dedutibilidade de despesas na apuração do lucro real. 27.g. IRRF). tendo como base os contribuintes que se comportam corretamente.76 críticas referentes à amplitude da regra antidiferimento adotada.

ao mencionar o objetivo de “evitar possíveis planejamentos fiscais envolvendo empresas localizadas em paraísos fiscais” referindo-se ao §1º do artigo 24 do projeto de lei. neste sentido.77 compensação de prejuízos obtidos no exterior com lucros auferidos também no exterior. A primeira grande crítica ao projeto de lei como um todo foi.A. que baixando a alíquota os empresários rigorosamente pagariam o imposto. a Oposição também se opôs à proposta de se colocar um fim à correção monetária das demonstrações financeiras alegando que ela prejudicaria as pequenas e médias empresas que não mais poderiam corrigir os seus balanços patrimoniais e que. a arrecadação caiu. Duvidoso. no entanto. as grandes empresas. ‘a la Reagan’s Economics’. Antônio Kandir. A outra hipótese é de que se essa alíquota for baixa e o Governo tirar a correção monetária. houve diversas discussões importantes que foram travadas entre Governo e Oposição. Nesta ocasião. quando baixaram a alíquota. fundamentalmente. beneficiaria somente as grandes empresas em relação às quais a correção continuaria sendo permitida nos termos da Lei das S. além de ter como objetivo evitar operações de planejamento tributário envolvendo paraísos fiscais. por parte do Governo Federal. o seu objetivo era tão somente promover alterações pontuais no texto dos artigos 24 a 27 do projeto de lei no sentido de aumentar a sua precisão conceitual. Conceição Tavares (PT – RJ) em plenário relatando as críticas ora analisadas: Há o problema de se baixar a alíquota. A única vez em que isso aconteceu foi nos Estados Unidos. que são as mais capitalizadas e que em geral . Aliada a esta crítica. Esta questão dos prejuízos será aprofundada no capítulo 4 do presente trabalho. Após a apresentação das emendas parlamentares e do parecer da Comissão de Finanças e Tributação. Imaginam. Tais emendas foram parcialmente aceitas pelo Dep. que houvesse qualquer alteração relevante do ponto de vista do comando jurídico-normativo dos referidos dispositivos. Talvez o Dep. Antônio Kandir. o projeto de lei foi levado para discussão em turno único na Câmara dos Deputados. Veja-se o trecho do pronunciamento da Dep. e. sem. a ausência de comprovação. de que a redução da progressividade do IRPJ – segundo a qual o IRPJ devido pelas empresas deixaria de ser de 25% de imposto e 15% de adicional (40%) e passaria a ser de 15% de imposto e 10% de adicional do imposto devido (25%) – possuiria uma contrapartida financeira para equilibrar as contas públicas. estivesse se referindo às possíveis técnicas de “geração” de prejuízos no exterior que poderiam ensejar prejuízos ao Erário Público brasileiro caso tais prejuízos ditos “artificiais” pudessem ser compensados com o lucro real apurado no Brasil. Em relação às emendas 36 e 85.

se a inflação ficar um pouco abaixo de 15%. pagavam 25% mais 15%. como sendo parte de um pacote de medidas que visavam combater práticas elisivas através do uso de paraísos fiscais e. o que incluiria importantes variáveis tais como renda nacional. Como não pode fazer uma simulação superior ao referido índice. não ganharão renda alguma. que foi aprovado muito rapidamente. como a queda de arrecadação federal seria compensada para que as contas públicas permanecessem equilibradas. arrecadação. e..78 descontam mais a correção monetária. em todos os pronunciamentos. emprego. presença do Brasil no exterior. As grandes. 40%. (. cujos lucros ultrapassam 750 mil reais. tratará mal. devido ao plano de estabilização – que deveria baixar a inflação para um dígito – pela primeira vez na história da legislação do imposto de renda um projeto como esse. Havia.. já que. vai arrecadar mais das grandes empresas. As pequenas e médias empresas literalmente vão para o espaço. Esse projeto trata mal as pequenas e médias empresas. Das duas. como . Como não há mais correção monetária no balanço e elas passam de 25% para 15%. perderá receita. satisfatoriamente. – ou bem. em urgência urgentíssima. Conceição Tavares são uma boa síntese das críticas apresentadas por outros segmentos da Oposição. ou assume . neste caso. Não houve nenhum debate crítico em relação às normas de tributação de lucros auferidos no exterior. uma pressão muito forte da Oposição para que os deputados da base aliada ao Governo Federal demonstrassem. não contará com simulação alguma. do contrário arrecadará menos. Agora. As grandes empresas. razão pela qual – a meu ver – a Receita não fez estimativas. a menos que este Governo consiga atingir uma inflação européia de 4% ou 5% ao ano. aos olhos da Oposição. Naturalmente. uma: ou o Governo assume que a inflação ficará acima de 15%. sem nenhum benefício social.) Fazer uma reforma para diminuir a arrecadação do imposto de Renda das pessoas jurídicas. quanto à sua adequação com uma possível política industrial e de internacionalização produtiva de empresas brasileiras mais ampla. As críticas apresentadas pela Dep.como está previsto no seu programa de estabilização – que ele cairá e. sobretudo.A. somente seria possível compensar a queda na arrecadação tributária – decorrente da redução da progressividade do IRPJ – caso a inflação se mantivesse em patamares superiores à taxa anual de 15%. De acordo com o pronunciamento transcrito acima. a capacidade de o Governo Federal manter taxas de inflação inferiores a 15%. pagariam mais. Essa é uma maneira não explicativa de torná-lo progressivo. sempre que elas não puderem corrigir o seu balanço – o que elas podem fazer. de fato. O ceticismo da Oposição abrangia. pela Lei das S. passarão a pagar 15% mais 10%. As referidas normas foram consideradas. parece-me um completo despropósito. fica nítido um ceticismo em relação à capacidade de o Governo Federal equilibrar as suas finanças e não prejudicar as pequenas e médias empresas diante das propostas de alteração da legislação tributária apresentadas para votação. entre outras questões conexas ao tema. neste caso. isto é. sobretudo. mais do que isso. O Governo só arrecadará mais se a inflação for superior a 15% ao ano. o Governo apresenta aqui uma contradição.

na Subcomissão. mas que. Assim. pois nele estamos transformando o Imposto de Renda.79 benéficas. forneceriam. não serão abordados. . destinadas. pois através delas o Governo Federal estaria igualando o tratamento dado aos lucros auferidos tanto no Brasil quanto no exterior (neutralidade na exportação de capitais). as normas de tributação de lucros auferidos no exterior. a maior contribuição deste projeto. o Governo Federal teve a tendência cada vez maior de se utilizar de normas de natureza antielisiva como estratégia voltada à obtenção de volumes maiores de receitas tributárias. abaixo. que deixa de ter bases territoriais para ser de bases globais. o projeto de lei foi enviado ao Senado Federal onde outros aspectos foram discutidos. um trecho elucidativo do referido pronunciamento: Agora qual é a mágica? De onde vêm as condições para a redução da carga tributária de quem paga? Vêm daquilo que todos nós. a financiar políticas públicas específicas. conforme demonstraremos adiante. Agora não: na verdade. por não guardarem relação direta ou indireta com a presente temática. aliadas às demais medidas inibidoras de elisão e evasão fiscal. se agregará o lucro das filiais com o da matriz e apurar-se-á o lucro total. e a vida daquele que dribla impostos agora vai ficar um pouco mais complicada.. as receitas federais necessárias para compensar a queda na arrecadação tributária decorrente da diminuição da progressividade do IRPJ. Após a discussão em turno único no Congresso Nacional. ocasião na qual foi explicada qual seria a estratégia do Governo Federal para compensar a queda na arrecadação federal advinda da redução da progressividade do IRPJ. hoje não paga imposto do lucro lá e não paga imposto do lucro pequeno que fica aqui. Se está num paraíso fiscal.. segundo a lógica do Governo Federal. na minha opinião. o combate à elisão fiscal internacional. que por subfaturamento ou superfaturamento exporta lucro para um paraíso fiscal. Antônio Kandir – relator do projeto de lei e aliado do Governo no Congresso – fez um pronunciamento final sobre a matéria discutida. sempre vimos como mais importante: tapar os ralos jurídicos que permitem o planejamento tributário.) Estamos finalmente fazendo aquilo que todos nós queríamos: quem paga imposto agora vai pagar menos. (. paga todos os impostos aqui. devido ao fechamento das brechas que permitem o planejamento fraudulento. Veja-se. Certamente. Isso que dizer o seguinte: uma empresa. e do imposto sobre ele será deduzido aquele pago lá fora. por vezes. A partir do trecho transcrito acima. Em resposta às críticas apresentadas pela Oposição. A partir deste episódio. elucidou-se a estratégia que seria adotada pelo Governo Federal para compensar a redução na tributação federal. é o fato de colocar um fim à farra dos paraísos fiscais. e depois na Comissão. o Dep.

no valor proporcional à sua participação societária no capital social da sociedade residente no exterior128. A Lei nº 9. A pretensão inicial da lei em estabelecer um critério de “disponibilização automática”. não sendo possível a opção pelo lucro presumido ou pelo SIMPLES nacional. Ademais. correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano.249/95) foi aprovado pelas duas casas do Poder Legislativo sem sofrer alterações relevantes e de forma a manter a regra jurídica proposta pelo Poder Executivo segundo a qual os lucros. em desrespeito ao artigo 43 do CTN. levou ao questionamento quanto à sua constitucionalidade. a regra de inclusão e submissão à tributação brasileira ao final de cada ano-calendário (31 de dezembro) demonstra a adoção de uma regra de antidiferimento ampla e irrestrita. conforme dispõe o artigo 27 da Lei nº 9.249/95. . Tampouco foram acolhidas as reivindicações de alguns deputados federais no sentido de possibilitar a compensação de prejuízos incorridos no exterior na apuração do lucro real da empresa residente no Brasil – de modo a conferir tratamento tributário isonômico entre lucros e prejuízos incorridos no exterior –. 128 Vale ressaltar que todas as pessoas jurídicas que auferem lucros. 26). Os referidos dispositivos não condicionaram a inclusão dos referidos lucros. a nosso ver. estão obrigadas a apurar Lucro Real.249/95 permitiu que o imposto pago no exterior fosse compensado com o devido no Brasil como medida destinada a evitar a bitributação dos lucros. conforme se conclui a partir da leitura do enunciado normativo final do §5º do artigo 25 da Lei nº 9. rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior na base de cálculo da investidora brasileira à sua efetiva disponibilização econômica e jurídica. sucursais. rendimentos ou ganhos de capital (art.80 O texto final dos dispositivos que tratavam do regime de tributação de lucros auferidos no exterior (artigos 25 a 27 da Lei nº 9. descalibrada. rendimentos ou ganhos de capital no exterior. Esta Instrução Normativa será tratada a seguir. fato que tentou ser contornado através da publicação da Instrução Normativa SRF nº 38/1996. conforme exigia o enunciado normativo do artigo 43 do Código Tributário Nacional vigente à época. controladas e coligadas residentes no exterior deveriam ser computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas residentes no Brasil. rendimentos e ganhos de capital auferidos por filiais.249/95.

em princípio. pode ser um reflexo da realidade econômica da época (poucas empresas tinham a sua produção internacionalizada) e. . como uma estratégia voltada ao equilíbrio das contas públicas. Assim. à época.2. não havia sido arquitetada para ser aplicada de forma seletiva. pode significar que as empresas afetadas pelo regime aprovado possuíam baixa representatividade política no Congresso Nacional. O regime se aplica. portanto. da ausência de interesse em se opor às normas tratadas ou. Tal fato demonstra a pouca articulação política dos setores privados no Congresso Nacional no sentido de barrar as referidas normas ou alterá-las o que. a análise do processo legislativo da Lei nº 9. considerando-se o tipo de rendimento (transactional approach) e a sua origem (jurisdictional approach).249/95 Em relação às normas de tributação em bases universais. o regime contrariou a prática internacional na medida em que a sua regra de antidiferimento era ampla demais.2. por um lado. Conclusões Parciais – Lei nº 9. devido à ausência de um desenho antielisivo. realizadas através de planejamentos tributários que visassem transferir ativos e lucros para paraísos fiscais. Terceira: A redução da arrecadação tributária advinda da redução da progressividade do IRPJ devido pelas empresas brasileiras foi compensada.249/95 permite chegar às seguintes conclusões parciais: Primeira: Não houve resistência política à aprovação dos dispositivos que instituíram o regime de tributação de lucros auferidos no exterior. Assim. o regime brasileiro se mostrava em descompasso com a justificativa apresentada para a sua criação. por outro lado. No entanto. nem qualquer tipo de ponderação quanto aos seus possíveis efeitos econômicos do ponto de vista de uma política industrial ou de uma política de internacionalização produtiva de empresas de capital nacional. ou antiabusivo.81 2. em grande parte. Segunda: A justificativa apresentada para a criação do regime de tributação de lucros auferidos no exterior foi o combate às práticas de elisão fiscal internacional abusivas (ilegítimas). ou seja. a todas as pessoas jurídicas residentes no Brasil que possuem participação societária em empresas residentes no exterior (coligadas e controladas) e a todas as filiais e sucursais sem distinguir o tipo de rendimento auferido por elas. através da introdução no ordenamento jurídico brasileiro do regime de tributação de lucros auferidos no exterior. havia interesses arrecadatórios envolvidos na aprovação do regime de tributação em bases universais uma vez que ele foi visto.2.

Apesar de o administrador público. logo em seu artigo 2º. à época da aprovação da Lei nº 9.249/95.3. as contrapartidas em conta de resultado do ajuste do valor do investimento contabilizado segundo o método de equivalência patrimonial seriam neutras para fins de apuração do lucro real (art. nos §§1º e 2º do artigo 2º. rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior deveriam ser incluídos na base de cálculo da sociedade residente no Brasil – para fins de apuração do lucro real – até o dia 31 de dezembro de cada ano independentemente de a sociedade controlada ou coligada no exterior tê-los disponibilizado econômica ou juridicamente.2. Foi justamente com esta preocupação em mente que foi publicada a Instrução Normativa SRF nº 38/1996 que estabeleceu. ou seja. ter “contornado” a possível inconstitucionalidade do regime vigente. os lucros. o cuidado de conceituar.249/95. posteriormente. 3º Momento: a Instrução Normativa SRF nº 38/1996 De acordo com o disposto no caput do artigo 25 da Lei nº 9. que a inclusão dos lucros. da base de cálculo da CSLL –. Em virtude do risco de invalidade jurídica do referido critério legal.82 2. 13). conforme já previa a legislação societária vigente. quais seriam as hipóteses de disponibilização que seriam consideradas para fins de inclusão dos lucros. a Secretaria da Receita Federal regulamentou a aplicação dos artigos 25 a 27 da Lei nº 9. rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior na determinação do lucro real da sociedade controladora ou coligada residente no Brasil estava condicionada à sua efetiva disponibilização econômica ou jurídica.249/95 segundo a qual a contrapartida do ajuste do valor do investimento da empresa residente no Brasil no exterior seria neutra para fins fiscais. A Instrução Normativa manteve a regra que possibilitava a compensação do imposto pago no exterior pela controlada ou coligada com o imposto devido no Brasil pela controladora ou coligada sem impor qualquer exigência adicional (art.249/95 de forma a “adequá-los” ao ordenamento jurídico vigente e a contornar o risco de inconstitucionalidade. de que o referido critério normativo fosse declarado inconstitucional devido à inevitável afronta ao disposto no caput do artigo 43 do CTN. através do seu poder regulamentar. Havia elevado risco. Ademais. O administrador público tomou. rendimentos e ganhos de capital na determinação do lucro real. inclusive. nos moldes previstos pelos . a referida Instrução Normativa deixou expressa a regra já prevista na Lei nº 9. 11) – e.

249/95. Rio de Janeiro: Forense. no entanto. 2010. Não estamos defendendo a ideia de que o administrador público nunca pode inovar no desempenho da sua função administrativa. (iv) absorção do patrimônio da controlada ou coligada por empresa sediada no exterior (art. Esta conclusão decorre do fato de ser o regulamento (instrução normativa). para que isso seja possível. o que torna ilegal a alteração do critério temporal da hipótese de incidência da norma tributária pretendida pela instrução normativa. a lei não apenas deve delegar o poder normativo ao regulamento – prevendo. os artigos 25 a 27 da Lei nº 9. Neste sentido.F. as alterações nos critérios normativos que compõem a hipótese de incidência tributária se submetem à reserva específica de lei (cf.249/95 não delegaram poder ao regulamento. norma hierarquicamente inferior à lei. confira-se: SUNDFELD. p. §4º). As hipóteses foram previstas nos parágrafos do artigo 2º da referida IN e podem ser sintetizadas da seguinte forma: (i) extinção de empresa brasileira e consequente transmissão do patrimônio da sociedade estrangeira (art.249/95)130. (ii) encerramento das atividades da controlada ou coligada no exterior (art. 150. Além de estar sujeita à reserva específica de lei. cujo poder é. a despeito de serem mais favoráveis aos contribuintes. C. (iii) absorção do patrimônio da sociedade estrangeira por sociedades brasileiras em virtude de incorporação. Ocorre que. §9º). em que o princípio da legalidade impõe uma verdadeira reserva específica de lei ao formulador de políticas tributárias. 2012. 2º. 2º. 2º.). Carlos Ari. princípios e diretivas que devem orientar o poder regulamentar do administrador – como também deve a matéria da qual versa estar sujeita à mera primazia da lei ou à genérica dependência de lei. sem inovar na ordem jurídica a ponto de alterar o critério de tributação antes previsto em lei. . É bem verdade que as alterações na legislação tributária promovidas pela instrução normativa no sentido de “contornar” a possível inconstitucionalidade incorrida pelo artigo 25 da Lei nº 9. O administrador público não pode ser visto com desconfiança pelo legislador nem mesmo ser tratado como mero “braço mecânico” da vontade da lei. Alberto. ele criou novas hipóteses de disponibilização automática através da previsão de hipóteses de equiparação à disponibilização129 na IN SRF nº 38/96. no entanto. 2º. §7º). regulamentar.249/95 foram absolutamente inválidas já que. §5º). no direito tributário.394. e (v) alienação de participação societária em controlada ou coligada no exterior (art. promovidas pela IN SRF nº 38/1996 foram inválidas por veicularem inovação jurídica para além do que permitia a lei (Lei nº 9. §8º). 130 A razão pela qual defendemos que a administração tributária não poderia ter inovado através de regulamento é respaldada no pressuposto de que. Tal alteração só poderia ser feita por meio de lei em vista da regra constitucional de reserva específica de lei aplicável ao sistema tributário nacional. quando o tema é de natureza tributária. 132-181 (Capítulo 6 – Administrar é criar?). bem como a previsão de novas hipóteses de disponibilização. tão somente. p. São Paulo: Malheiros.83 artigos 25 a 27 da Lei nº 9. 392. a alteração do critério normativo temporal da hipótese de incidência tributária. Direito Tributário Internacional do Brasil. quando a lei estabelecer princípios e limites gerais dentro dos quais é atribuída ao administrador plena liberdade regulamentar. fusão ou cisão (art. as alterações não poderiam ter sido feitas através de instrução normativa. devendo o regulamento se ater aos limites estabelecidos pela lei regulamentada. I. A nosso ver. Direito Administrativo para Céticos. Muito pelo contrário. 129 Nomenclatura utilizada por Alberto Xavier em: XAVIER. art. Isso não ocorre. Ele pode e deve inovar. 2º.

. p. por sua vez. O processo legislativo A Lei nº 9. em agosto de 1998. O Banco Central havia elevado a taxa Selic.2.532/97 foi fruto do projeto de conversão em lei da Medida Provisória nº 1.1. 141. sociais e nas relações internacionais. para mais de 50% ao ano como forma de compensar a redução nas reservas cambiais brasileiras ocasionada em vista da ação de especuladores contra o Real.4. quando a Rússia decretou moratória. Tais alterações foram feitas pela Lei nº 9. conforme será analisado na sequência. atribuir “status legal” às alterações promovidas pela via do regulamento. o Brasil passava por um momento de dificuldades devido à crise asiática de 1997. Restava.532/97 2. Do ponto de vista macroeconômico.532/97.602/97. O Brasil estava na iminência de adotar um câmbio flutuante frente ao dólar. O então presidente Fernando Henrique Cardoso (FHC) chegou a negociar um novo acordo com o Fundo Monetário Internacional (FMI) às vésperas da sua reeleição. 131 Cf. ainda que pela via errada. evitado questionamentos maiores quanto à constitucionalidade do critério normativo de tributação. A situação chegou a se complicar. O novo Brasil: as conquistas políticas. 2. O objetivo das referidas reformas era agregar solidez às bases fundamentais da economia ao passo em que havia um esforço para tornar o Estado mais eficiente mediante a privatização de empresas públicas que.165.84 Apesar da crítica à pretensão de se corrigir uma potencial invalidade da lei através do regulamento. no período. econômicas. FISHLOW. A referida medida provisória foi editada e publicada em um contexto histórico em que o Estado passava por uma série de reformas por meio das quais se buscava manter a estabilidade da moeda.2. Albert. fato que levou à fuga de capitais investidos no Brasil131. 2011. a modernização do Estado e a implementação de programas de privatização de empresas públicas. São Paulo: Saint Paul.4. no entanto. o fato era que a Administração Tributária havia. o equilíbrio fiscal. 4º Momento: a Lei nº 9. levaria a lógica da concorrência de mercado a setores antes monopolizados pelo Estado.

do aumento do IPI. aqueles destinados para 132 Cf.” . cujo relator era o Deputado Roberto Brandt: “A medida provisória sob exame foi editada no contexto das medidas destinadas à redução do déficit público. São Paulo: Saint Paul. do adicional a ser calculado sobre o valor do imposto de renda das pessoas físicas. 2011. em vigor. sobretudo.85 Tal conjuntura macroeconômica levou o Governo Federal a focar todos os seus esforços em amenizar os efeitos da crise iminente através da proposta de uma série de medidas de austeridade fiscal voltadas a reduzir despesas públicas e a aumentar a arrecadação federal para os anos de 1998 e 1999. p. da redução de deduções na determinação da base de cálculo do imposto de renda das pessoas físicas. Esse aumento. entre os anos de 1997 e 2002. para proceder às alterações da legislação tributária consideradas aptas a proporcionar o aumento da arrecadação comprometido pelo Governo no processo de equilíbrio das contas públicas. o Governo Federal procurou dar continuidade às reformas pontuais que já vinham sendo feitas através de leis anteriores – tais como a Lei nº 9.249/95 – cujo objetivo era adaptar a legislação tributária à nova realidade econômica pós-Real. advirá da redução de incentivos fiscais. 180. as principais alterações da legislação tributária federal propostas pela referida MP eram: (i) a redução de benefícios fiscais. a disciplina de isenções e imunidades e o aumento da tributação incidente sobre a renda das pessoas físicas. De fato. FISHLOW. O novo Brasil: as conquistas políticas. ao mesmo tempo em que estabelece formas para prevenir a evasão de receita tributária e reduzir a renúncia fiscal decorrente de todos os incentivos fiscais.8% do PIB132.602/97. De fato. econômicas. a arrecadação tributária havia sido elevada de 27. foram várias as alterações promovidas pela MP e que tinham como objetivo fundamental aumentar a arrecadação tributária. atualmente. dos exercícios de 1998 e 1999. cria mecanismos que estimulam a atividade produtora e viabilizam operações entre empresas nacionais e o exterior. Albert. principalmente. segundo a medida provisória. De forma geral. Ao mesmo tempo. A reforma pontual promovida pela MP tinha como alicerces fundamentais o corte de diversos benefícios fiscais. Ainda em relação ao contexto geral macroeconômico em que se inseriu a publicação da MP 1.4% para 32. 133 Tal preocupação fica ainda mais evidente no trecho em destaque do parecer da Comissão de Finanças e Tributação. através da sofisticação dos mecanismos de combate à elisão fiscal como meio de fortalecimento das bases arrecadatórias do Estado. sociais e nas relações internacionais. confira-se o excerto transcrito abaixo extraído da Exposição de Motivos do Ministério da Fazenda nº 644: Nesse sentido. A partir da análise do trecho transcrito acima. fica clara a preocupação do Governo Federal em reduzir as despesas públicas para equilibrar o orçamento público em face da queda da arrecadação federal que havia sido a conseqüência dos reflexos da crise asiática de 1997 na economia brasileira133. o Projeto.

Sudene. Com efeito. (vi) a regulamentação da isenção de IR concedida às instituições de caráter filantrópico. mas é certo que. (ii) a limitação as despesas dedutíveis na Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda das Pessoas Físicas (IRPF).603/97 ter seguido uma política de forte austeridade fiscal dado o contexto macroeconômico da época. Tais medidas se mostravam plenamente coerentes com a política de austeridade fiscal anunciada tanto pelo Ministério da Fazenda quanto pelas bases aliadas ao Governo Federal no Congresso Nacional. As medidas fiscais propostas pelo Governo Federal buscavam diminuir benefícios fiscais. conforme disposto nos artigos 25 a 27 da Lei nº 9. Zona Franca de Manaus (ZFM). Ao aparente “arrependimento” quanto à adoção da regra antidiferimento ampla podem ser apresentadas diversas justificativas. Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT). Não obstante a lógica das medidas fiscais propostas pela MP nº 1. (v) a previsão de requisitos para que instituições de educação e de assistência social pudessem usufruir da imunidade constitucional prevista no art. conforme dispunha o artigo 2º da referida instrução).249/95.86 as áreas da Sudam. alínea c. entre outros. inciso VI. corria grande risco de ser considerado inconstitucional em eventual . a despeito da coerência de muitas delas. 150. (ix) a criação e o aperfeiçoamento de medidas destinadas à proteção do crédito tributário. Programa de Desenvolvimento Tecnológico Industrial (PDTI).249/95. disciplinou o momento em que ocorreria a disponibilização dos referidos lucros (momento do pagamento ou crédito em conta representativa de obrigação da empresa. o regime proposto pelo Governo Federal. (iv) a disciplina da amortização do ágio/deságio na incorporação ou fusão societária (objetivo de incentivar privatizações). (iii) a criação de um adicional para o IRPF. e. publicou a Instrução Normativa SRF nº 38/1996 a qual. o Governo Federal já havia demonstrado arrependimento quando. aumentar fontes de arrecadação de receitas tributárias e proteger o crédito tributário desde o seu lançamento até a sua cobrança. (vii) a criação de regras mais rígidas para a concessão de isenção de imposto de renda sobre rendimentos oriundos de Fundos de Investimento Imobiliário (FII). poucos meses após a publicação da Lei nº 9. por fim. (viii) a majoração da alíquota de IPI incidente sobre algumas mercadorias. o Governo Federal demonstrou um aparente “arrependimento” no seu objetivo inicial de instituir o regime de tributação em bases universais da pessoa jurídica juntamente uma regra geral de antidiferimento da tributação brasileira (critério de disponibilização automática da renda ao final do período-base no qual o lucro foi apurado). apesar de ter mantido o regime de tributação em bases universais. (x) a disciplina do regime de tributação de lucros auferidos no exterior.

também. principalmente. Dessa forma. Além dessas definições. no aumento da tributação da renda das pessoas físicas134. o trecho do relatório proferido pelo Dep.603/97. não obstante o Governo Federal tivesse dado “um passo para trás” em relação ao seu objetivo de instituir a regra geral de antidiferimento da tributação nacional. uma forte crença de que o §4º do artigo 1º. estimularia o repatriamento de lucros no curto prazo (até 2 anos) gerando. controladas e coligadas de empresas brasileiras no exterior são considerados disponíveis para a investidora no Brasil. 1º] estabelece a incidência tributária sobre lucros auferidos de coligadas e controladas situadas no exterior para o ano-calendário em que tais lucros 134 A Exposição de Motivos nº 644 do Ministério da Fazenda é pouco elucidativa sobre a alteração promovida no regime tributação de lucros auferidos no exterior. salvo pela omissão do artigo 1º da medida provisória em tratar das hipóteses de equiparação à disponibilização tratados na instrução normativa. a despeito da substancial alteração promovida na disciplina do regime de tributação em bases universais.87 ação judicial apreciada pelo Poder Judiciário. passado este prazo. Roberto Brandt na Comissão de Finanças e Tributação: O dispositivo [art. a nosso ver. Em relação a este ponto específico. foi inserido no artigo 1º da MP 1. sucursais. devendo ele arcar tanto com o imposto devido no exterior quanto com a integralidade da tributação devida no Brasil. Havia. tendo em vista que o fato gerador do imposto de renda. pouco se discutiu sobre o artigo 1º da MP nº 1. o contribuinte seria bitributado (na ausência de tratado para evitar bitributação).603/97 quanto do artigo 2º da IN SRF nº 38/1996 eram muito semelhantes. Esta definição é importante do ponto de vista tributário. neste sentido. tanto a redação do artigo 1º da MP nº 1. ocorre com a disponibilização dos lucros auferidos no exterior. . acredita-se. tendo as discussões se concentrado muito mais na diminuição dos benefícios fiscais. dessa forma. à sua revogação tácita. o §4º do referido artigo estabelece um prazo máximo de dois anos para o aproveitamento do crédito do imposto pago no exterior sobre os referidos rendimentos. Observa-se que. na disciplina das isenções e imunidades e. resultados arrecadatórios análogos ao pretendido com a sistemática vigente anteriormente. produzindo efeitos benéficos tanto do ponto de vista tributário quanto cambial”.603/97 – posteriormente convertida na Lei nº 9. na hipótese desses rendimentos.532/95 – atribuiu status legal à alteração promovida pelo artigo 2º da IN SRF nº 38/1996. A análise do processo legislativo revela que. ao condicionar o direito à compensação do imposto pago no exterior com o imposto devido no Brasil.603/97 o §4º que condicionava o direito ao crédito do imposto pago no exterior para compensação com o imposto devido no Brasil à repatriação dos lucros no prazo máximo de 2 anos. De fato. veja-se. o que levou. o que. o artigo 1º da MP nº 1. irá incentivar a disponibilização desses resultados. conforme se pode observar a partir da leitura do trecho ora transcrito: “O artigo 1º do Projeto refere-se às hipóteses em que os lucros auferidos por filiais.

mantémse a incidência tributária. Após a submissão do projeto de conversão em lei da medida provisória à análise parlamentar. mas extingue-se a possibilidade de compensação do imposto pago no exterior. a base aliada ao Governo Federal na Câmara dos Deputados se viu diante de um impasse político que poderia impedir a aprovação do projeto de conversão de lei. Com o propósito de induzir à aceleração da disponibilização de tais lucros à empresa sediada no País.603/97. a que tais lucros sejam postos à disposição da empresa sediada no País no prazo de até dois anos. “em matéria tributária. à proposta de criação de um adicional do IRPF e à imposição de requisitos para o reconhecimento de imunidade (instituições de educação ou de assistência social) e de isenções (instituições de caráter filantrópico).532/97 permaneceu igual à redação do artigo 1º da Medida Provisória nº 1. principalmente aqueles destinados à Sudam. senão suprimir os dispositivos legais da MP 1. Sudene e ZFM. rejeitada pela Comissão de Finanças e Tributação sob a justificativa de que. é interessante observar que foram apresentadas 319 emendas parlamentares no total o que indica. Sudene e ZFM foram amplamente questionadas pelos parlamentares que visavam. a base aliada 135 A referida emenda foi. O irônico é que um dos grandes problemas atuais do regime de tributação universal é justamente a sua compatibilidade com os tratados. no entanto.88 sejam colocados à disposição da pessoa jurídica sediada no País. questão esta que parece não ter recebida a atenção merecida pela Comissão de Finanças e Tributação. A análise das referidas emendas parlamentares permite afirmar que houve uma grande articulação política dos parlamentares ligados a grupos de interesses das regiões Norte e Nordeste uma vez que os cortes de benefícios fiscais destinados às regiões da Sudam. Por esta razão. Neste sentido. É interessante observar que apenas 1 emenda foi proposta visando alterar o artigo 1º da Lei nº 9. já está ressalvado no Código Tributário Nacional que os tratados e convenções internacionais prevalecem sobre as leis do País”. em princípio. As emendas se opuseram. a medida provisória condiciona a compensação do imposto de renda pago no exterior com o imposto de renda devido no Brasil. Vencido esse prazo. .603/97 que tratavam do assunto. às limitações à dedutibilidade fiscal de IRPF nas Declarações de Ajuste Anual. a redação final do artigo 1º da Lei nº 9. atenuar a redução dos benefícios fiscais pretendida pelos setores aliados ao Governo Federal. forte oposição de parte considerável dos membros do Congresso Nacional ao projeto de lei de conversão.532/97 com o objetivo de compatibilizar a disciplina da tributação de lucros auferidos no exterior com o disposto nos tratados destinados a evitar a bitributação135. fundamentalmente: ao corte de benefícios fiscais. Devido à articulação de diferentes segmentos políticos para barrar muitas das alterações da legislação tributária propostas pelo Governo Federal com o objetivo de reduzir benefícios fiscais e aumentar a tributação incidente sobre a renda das pessoas físicas.

bem como na ausência de apresentação de qualquer contraproposta sólida pela Oposição. à alíquota de 20%. diretamente o contribuinte brasileiro (pessoa física) ao invés de aumentar a tributação incidente sobre operações de renda fixa e variável do mercado financeiro. Nesta ocasião. A principal crítica diz respeito à opção do Governo Federal em onerar. em tempos de crise. que passa a tributar os rendimentos obtidos nas operações de swap como rendimentos de renda fixa. FINAM e FUNRES. que atualmente são tributados à alíquota de 15%. também. Trata-se da acusação de que o Governo Federal sempre se recusou a discutir política industrial junto ao Congresso Nacional. Há. permitiram abrandar a redução dos incentivos fiscais no FINOR. sujeitos. que aumentam a alíquota incidente sobre rendimentos de renda fixa. o artigo 36. tais como o mercado financeiro. de 15% para 20%. com clareza. Depois de feitas as alterações indicadas acima. também. confira-se: MATÉRIA INCLUÍDA NO PROJETO DE CONVERSÃO Concluída a análise dos dispositivos constantes da Medida Provisória e concluída também a análise das emendas apresentadas. no entanto. Roberto Brant (PSDB-MG) afirma. Neste sentido. O aumento da tributação dos rendimentos de renda fixa. a partir de 1998. a Oposição apresentou diversas críticas à Medida Provisória editada pelo Governo Federal. o projeto de conversão de lei foi encaminhado para discussão em turno único no Congresso Nacional. que a inserção de novos dispositivos no projeto de conversão tinha em vista a finalidade apontada. eliminar a incidência do adicional do imposto de renda sobre os rendimentos da pessoa física. sobre a matéria nova incluída no projeto de conversão. portanto. reportamo-nos. A réplica do Governo Federal foi no sentido de ressaltar que opções deveriam ser feitas para preparar as finanças públicas para a crise que estava na iminência de afetar o Brasil. inclusive quando obtidos através dos fundos de aplicação coletiva. bem como dos demais benefícios fiscais concedidos para empreendimentos nas áreas de atuação da SUDAM e SUDENE. Incluímos.89 procurou solucionar o impasse político através da inclusão de novos dispositivos ao projeto de lei de conversão cujo objetivo era atenuar as medidas inicialmente propostas pelo Poder Executivo através do aumento da tributação incidente sobre outras materialidades que não tivessem um “custo político” direto tão elevado. uma crítica em especial que foi apresentada ao Governo Federal e que merece o devido destaque. Tal crítica pode estar relacionada ao . O “redirecionamento” de parte das medidas propostas pelo Governo Federal cuja finalidade era permitir a aprovação do projeto de conversão de lei no Congresso Nacional pôde ser identificado no processo legislativo através da análise de parte do relatório da Comissão de Finanças e Tributação em que o Dep. opção que implicaria a alocação do ônus tributário na pessoa do investidor estrangeiro. Incluímos os artigos 28 a 35. a seguir. Permitiram.

no Congresso Nacional. com muita felicidade. colocando o nosso País na rota da desagregação econômico-social. as limitações à dedutibilidade fiscal de IRPF nas Declarações de Ajuste Anual. Sudene e ZFM.90 fato de que – após a análise das Leis nº 9. Srs. a proposta de criação de um adicional do IRPF e a imposição de requisitos para o reconhecimento de imunidade . vem fazendo. empurrando a crise com a barriga. aqueles destinados à Sudam.532/97 permite chegar a quatro conclusões parciais. É disso que se trata. Conclusões Parciais – Lei nº 9. É evidente que se deve ter o cuidado de analisar o pronunciamento do deputado da Oposição ao Governo Federal considerando o contexto de forte embate político no Congresso Nacional. 2.532/97 Em relação às normas de tributação de lucros auferidos no exterior. de uma forma irresponsável. a análise do processo legislativo da Lei nº 9. Talvez a falta de uma política industrial amplamente discutida tenha impedido que ponderações dessa natureza tivessem sido feitas em relação às normas de tributação de lucros auferidos no exterior. usou – é apenas para “enxugar o gelo”. foi o corte de benefícios fiscais. na verdade. Parlamentares. Ela é por demais grave e não é um problema exclusivamente internacional. diz respeito a uma opção do Governo brasileiro. Veja-se a referida crítica no trecho do pronunciamento do Deputado José Machado (PT-SP) abaixo transcrito: Afirmamos aos Parlamentares brasileiros que esse pacote – aproveito a imagem que um colega. principalmente.2. o Governo sempre se recusou a discutir política agrícola. Nem mesmo houve a ponderação dos seus possíveis efeitos sobre a atividade produtiva. Não obstante a necessidade de se tomar o referido cuidado. o Governo escancarou o nosso País para as importações. Primeira: O foco da preocupação política. porque o Governo sempre se recusou a discutir política industrial. tendo o Governo Federal se limitado a alegar que as referidas normas seriam parte de um pacote de medidas destinadas ao combate à elisão fiscal. o trecho acima transcrito leva a crer que havia uma dificuldade em discutir uma política industrial para o Brasil entre os diversos setores políticos do Poder Executivo e Legislativo. Estamos.249/95 e 9.4.732/97 – não identificamos qualquer ponderação relativa ao alinhamento das normas de tributação de lucros auferidos no exterior com uma política industrial de incentivo ou desincentivo à internacionalização produtiva das empresas de capital nacional.2.

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(instituições de educação ou de assistência social) e de isenções (instituições de caráter filantrópico). Segunda: A alteração na sistemática de lucros auferidos no exterior passou de modo despercebido no processo legislativo de votação do projeto de conversão em lei da Medida Provisória nº 1.603/97. Terceira: Além disso, chama a atenção o descompasso entre o artigo 1º da Lei nº 9.532/97 – que deu caracterizou o “arrependimento” do Governo Federal em instituir o regime de tributação em bases universais na medida em que se condicionou a tributação dos lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior à sua efetiva disponibilização econômica ou jurídica (e não automática), o que certamente impactou negativamente na arrecadação federal – e o restante dos dispositivos da lei que previam medidas cujo principal objetivo era o aumento da arrecadação federal. Conforme observado, o objetivo das propostas de alteração legislativa do Governo Federal era reduzir as despesas e aumentar o ingresso de receitas no tesouro federal para enfrentar a crise econômica que estava na iminência de ocorrer à época, ao passo em que a alteração promovida pelo artigo 1º da lei levaria à redução da arrecadação federal, ao menos até que os lucros auferidos no exterior fossem disponibilizados ao sócio brasileiro, devido à substituição da regra geral de antidiferimento por uma regra de diferimento da tributação nacional. Quarta: Por outro lado, havia a forte crença de que a limitação temporal do direito de crédito do imposto pago no exterior estimularia a repatriação de lucros no curto prazo. Tratava-se, portanto, de uma norma indutora que buscava amenizar os efeitos arrecadatórios advindos da previsão de um regime de tributação universal com regra geral de diferimento da tributação nacional para as pessoas jurídicas (art. 1º da Lei nº 9.532/97). No próximo tópico a análise terá como foco as alterações feitas pela Lei Complementar nº 104/2001 em diversos dispositivos do CTN. A principal delas, tendo-se em vista os propósitos do presente trabalho, caracterizou uma inversão na evolução das normas de tributação de lucros auferidos no exterior, permitindo-se que o objetivo inicialmente previsto pelo Governo Federal fosse atingido, qual seja, a previsão de uma regra geral de antidiferimento da tributação brasileira, a despeito da sua questionável juridicidade.

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2.2.5. 5º Momento: a Lei Complementar nº 104/2001

2.2.5.1.

O processo legislativo

A Lei Complementar nº 104/2001 foi fruto da conversão do Projeto de Lei Complementar nº 77/99 encaminhado à Câmara dos Deputados pelo Ministro da Fazenda Pedro Malan. O projeto de lei complementar estava inserido em um contexto em que o Governo Federal pretendia instrumentalizar a Secretaria da Receita Federal do Brasil com medidas que lhe possibilitassem aumentar a arrecadação tributária, através de técnicas mais sofisticadas de fiscalização e controle das quais se destaca o combate a planejamentos tributários (práticas de elisão fiscal), entre outras medidas. De forma geral, o projeto de lei complementar abrangia quatro pontos centrais. O primeiro deles dizia respeito à disciplina dos requisitos para o gozo de imunidades pelas entidades de assistência social, das entidades beneficentes e filantrópicas. É interessante notar que este tema já vinha sendo discutido quando da votação dos projetos que originaram as leis nº 9.249/95 e 9.532/97, ocasião em que a disciplina fiscal proposta pelo Governo Federal enfrentou considerável oposição por diversos segmentos políticos. Pois bem, o tema estava novamente na pauta para discussão política. O segundo ponto consistia na modificação do critério quantitativo da hipótese de incidência do imposto de renda. O terceiro ponto tratava da previsão de normas antielisivas no Código Tributário Nacional. O quarto, por sua vez, tratava de medidas judiciais em matéria tributária. De forma mais detalhada, as alterações que o projeto de lei complementar visava implementar eram: (i) ampliação do campo de incidência do imposto de renda que passaria a incidir sobre “receitas” para permitir a criação de um “imposto de renda mínimo”; (ii) disciplina, no plano da legislação complementar, dos requisitos para o reconhecimento de imunidades das entidades presentes no artigo 150, inciso VI, alínea c, da C.F.; (iii) aperfeiçoamento das medidas administrativas e, sobretudo, judiciais de proteção ao crédito tributário; (iv) previsão legal da norma geral antielisiva (combate a planejamentos tributários); e, por fim, (v) a criação de dispositivo legal que permitiria que, em relação aos lucros auferidos no exterior, a lei estabelecesse as condições e o momento em que se daria a sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto de renda (inserção do §2º ao artigo 43 do

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CTN). É importante ressaltar que este último dispositivo foi visto, pelo relator do projeto de lei complementar – Dep. Antônio Cambraia (PSDB – CE) –, como uma norma antielisão fiscal, de modo que, sempre que for feita menção a “normas antielisivas”, o presente trabalho estará se referindo não apenas ao parágrafo único do artigo 116 do CTN como também ao §2º do artigo 43. A expectativa que se tinha em relação à aprovação do Projeto de Lei Complementar nº 77/99 era o aumento indireto da arrecadação tributária através do aperfeiçoamento dos meios de controle e de fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil sobre os fatos geradores e os sujeitos passivos. O objetivo era coibir técnicas de elisão fiscal envolvendo planejamentos tributários por meio das quais o sujeito passivo adotava estratégias negociais voltadas unicamente a evitar total ou parcialmente a ocorrência do fato gerador. Daí a centralidade das normas antielisivas para esta reforma do Código Tributário Nacional. Em relação a este tema específico, confira-se, abaixo, um trecho do pronunciamento do Dep. Antônio Cambraia no relatório da Comissão de Finanças e Tributação sobre o projeto de lei complementar ora tratado:

O projeto em análise, por tratar de normas gerais do Direito Tributário, não trará diretamente aumento ou diminuição da receita pública, mas, indiretamente, deverá produzir crescimento na arrecadação tributária em decorrência de aperfeiçoamentos e acréscimos propostos, que deverão provocar redução da evasão fiscal, atualmente existente, tanto sob a forma de elisão, quanto de sonegação de tributos. 136

Em relação à importância da temática da elisão fiscal para o momento histórico no qual foi encaminhado o projeto de lei complementar pela Presidência da República para deliberação pelo Congresso Nacional, havia uma clara percepção de que o CTN não estava suficientemente instrumentalizado para o seu combate. Veja-se o trecho abaixo do Parecer nº 1.257 da Comissão de Assuntos Econômicos cujo relator era o Senador Romero Jucá:

136

É curioso notar que muitos dos deputados que se pronunciaram sobre a temática da elisão fiscal, tanto no presente projeto de lei complementar quanto nos projetos de lei anteriormente analisados que deram origem às Leis nº 9.249/95 e 9.532/97, cometeram a imprecisão conceitual de tratar a elisão fiscal ora como subespécie de evasão fiscal ora como conceito idêntico. Talvez não fosse de se esperar elevada precisão conceitual dos nossos congressistas, mas o fato é que a elisão fiscal era vista como uma forma de prática do ilícito penal e tributário da evasão fiscal. Tal “confusão” não estava livre de consequências na medida em que se tornava um forte elemento de convencimento contra o planejamento tributário e inibia que questões mais profundas relativas à matéria (e.g. liberdade do contribuinte na condução dos seus negócios) fossem devidamente discutidas.

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Sucede que o Código Tributário Nacional, ainda que seja um fruto das melhores cabeças de então representa um inestimável progresso em relação à situação anterior, foi elaborado em um contexto econômico, jurídico e constitucional bastante distinto do que temos hoje. Seria inevitável que alguns desses dispositivos se tornassem ultrapassados, reclamando atualização não apenas formal para a letra da Constituição vigente, mas também substancial para equiparar-se às condições criadas pela evolução, significativa nas últimas décadas, das práticas e do Direito Comercial, Financeiro e Internacional. (...) Aperfeiçoamento dos mais importantes é o introduzido no artigo 116, que permite à autoridade fiscal trazer para as malhas da tributação as operações efetuadas com vício de simulação. Trata-se, no caso, de coibir o que em direito se denomina de abuso de forma jurídica.

Após a submissão do projeto de lei complementar à análise do Congresso Nacional, foram apresentadas 18 emendas que questionaram diversos dispositivos do projeto, de modo que apenas 2 delas (Emendas nº 8 e 9) questionaram a nova redação que se desejava dar ao caput artigo 43 do CTN – segundo a qual o fato gerador do imposto de renda passaria a ser a aquisição de disponibilidade de receita e não de renda ou provento de qualquer natureza – alegando a sua incontestável inconstitucionalidade. Note-se que não foi proposta nenhuma emenda que questionasse os novos parágrafos que seriam incluídos no artigo 43. Não se discutiu, neste sentido, se o objetivo da inserção do §2º ao artigo 43 seria possibilitar o critério de disponibilização automática dos lucros auferidos no exterior, bem como do próprio regime de tributação em bases universais, tampouco se tal fato seria desejável do ponto de vista econômico ou político. A inclusão do §2º ao artigo 43 passou despercebida no processo legislativo e foi tratada como norma pertencente ao “pacote” destinado ao combate à elisão fiscal, conforme demonstra o trecho do relatório do Dep. Antônio Cambraia, exposto na discussão em turno único do projeto na Câmara dos Deputados:

Observe-se, porém, que a proposição acrescenta dois parágrafos, no art. 43, que talvez mereça acolhida. Os dois parágrafos objetivariam assumir o papel de norma antielisiva, ou seja, normas genéricas que pretendem evitar que o contribuinte com capacidade econômica de pagar o seu imposto dele escape mediante fórmulas engenhosas de fugir à caracterização do fato gerador do imposto.

A maior parte das emendas foi acatada de forma a amenizar as medidas propostas pelo Governo Federal e a corrigir inconstitucionalidades “evidentes” do projeto de lei complementar. Neste sentido, não houve grande embate político para a aprovação do projeto e para convertê-lo em lei complementar.

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A partir da analise do processo legislativo, em especial da discussão em turno único do projeto na Câmara dos Deputados, é possível encontrar o porquê de o projeto ter sido aprovado com 98% de apoio na Câmara dos Deputados e 100% no Senado Federal. Tratavase de um contexto em que houve uma grande articulação de diversos segmentos políticos para que o salário mínimo pudesse ser aumentado, à época, para R$ 180,00, acréscimo este considerado significativo. Os recursos que seriam utilizados para financiar o aumento do salário mínimo seriam provenientes do ganho de receitas tributárias advindas da sofisticação das técnicas de fiscalização e de controle de práticas de planejamento tributário as quais passariam a ser fortemente combatidas pelas autoridades fazendárias. Este movimento de combate é atualmente constatado a partir da análise da evolução recente da jurisprudência das cortes administrativas – em especial do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) – no sentido de desconsiderar diversas operações estruturadas cuja motivação central advém de razões puras ou preponderantes de economia fiscal. Veja-se, neste sentido, parte da fala do Dep. Eduardo Paes (PTB-RJ) na discussão do projeto em turno único na Câmara dos Deputados:

Parece-me que o Deputado Antônio Cambraia, em seu substitutivo, trata da questão mais relevante deste projeto, questão que faz parte de um acordo de honra nesta Casa: a norma que busca viabilizar o aumento do salário mínimo para 180 reais. O que estamos tentando fazer neste momento, ao aprovarmos o substitutivo do referido Deputado, é permitir que esta luta, iniciada por diversos partidos, por diversos parlamentares no início deste ano, possa se concretizar agora. Estaremos aprovando a norma antielisiva e criando dispositivos que serão regulados por lei – talvez seja essa a única pequena modificação que faria no substitutivo aprovado pelo Deputado Antônio Cambraia –, para que, ao instrumentalizar a Receita Federal, a tentativa de se anular atos ou negócios jurídicos que busquem dissimular o conhecimento do fato gerador possa ser feita com critério, garantindo os direitos dos contribuintes. Esta é uma questão básica no País, que já sofre com uma carga tributária abusiva, com uma carga tributária que inviabiliza boa parte das empresas e com um processo político que, infelizmente, ainda não nos permitiu a realização da reforma tributária. Estamos dando um grande passo para a justiça social, com o aumento do salário mínimo, instrumentalizando a Receita Federal para acabar com esse absurdo do planejamento tributário abusivo no País.

Neste contexto, certamente a previsão do §2º ao artigo 43 do CTN – visto, conforme ressaltamos anteriormente, como norma destinada a combater à elisão fiscal – estava alinhada com o objetivo de fortalecer as bases arrecadatórias do Governo Federal para permitir o aumento do salário mínimo. Deve-se esclarecer, no entanto, que não estamos defendendo que o Governo Federal não deveria reprimir práticas de elisão fiscal. De fato, elas merecem ser repreendidas quando consideradas abusivas. O fato é que o objetivo do Governo Federal não

permitindo-se que a lei estabelecesse livremente o momento em que ocorreria a disponibilidade quando se 137 Entrevista realizada com Everardo Maciel. que a inclusão do dispositivo ora tratado ao CTN tinha como objetivo central possibilitar que o Governo Federal voltasse à sua intenção inicial de instituir o regime de tributação em bases universais com regra geral de antidiferimento sem incorrer. neste sentido um trecho da referida entrevista: Nós considerávamos que para poder fazer isto [tributar através do critério da disponibilização automática] seria necessária uma mudança no Código Tributário Nacional. Então foi um recuo estratégico. Então nós cuidamos de fazer essa alteração no CTN para só depois trazer essa norma de volta ao direito positivo. Veja-se. no dia 13/12/2011. em inconstitucionalidade.249/95 sem que houvesse uma alteração legislativa no CTN. Fica claro. ainda que fictamente.. Como se pode observar a partir da leitura do trecho reproduzido acima. o Poder Executivo tinha a forte crença de que a alteração feita no artigo 43 do CTN teria criado as condições jurídicas necessárias para acolher o regime inicialmente proposto no direito positivo. Por esta razão.. (. Fizemos a alteração e depois voltamos porque observamos que faltava amparo legal ao critério da disponibilização automática. O entrevistado autorizou a utilização da entrevista para os fins da presente pesquisa e permitiu a menção ao seu nome. a volta à regra de diferimento foi um “recuo estratégico” por parte do Poder Executivo que estava receoso quanto à validade jurídica do regime proposto nos moldes previstos pela Lei nº 9.) Quando nós regressamos à questão da disponibilidade é porque nós observamos que era necessária a alteração do CTN. principalmente. porque assim seria possível obter o aumento de arrecadação necessário para financiar o aumento do salário mínimo vigente à época. através de contato telefônico. o §2º do artigo 43 do CTN teria excepcionado a norma prevista no caput do referido artigo 43. Foi um “zig-zag” decorrente de uma revisão porque achávamos que faltava ampar o legal em relação a este ponto. segundo o seu ponto de vista. portanto.96 era repreender práticas abusivas de planejamento tributário apenas pela questão de justiça fiscal. . mas. aos olhos da Secretaria da Receita Federal do Brasil. ao permitir que a lei estabelecesse o momento em que ocorreria a disponibilização jurídica e econômica da renda auferida no exterior. Assim. Em entrevista concedida pelo Ex-secretário da Secretaria da Receita Federal do Brasil que não apenas concebeu o regime brasileiro de tributação em bases universais como também acompanhou os distintos momentos da sua evolução normativa – Everardo Maciel137 – a conclusão mencionada acima fica bastante clara.

2. Conclusões Parciais – Lei Complementar nº 104/2001 Em relação às normas de tributação de lucros auferidos no exterior. não diretamente através da majoração de tributos vigentes . parágrafo único) com a finalidade de desconsiderar atos praticados pelos contribuintes que tivessem como finalidade única ou preponderante a economia tributária (planejamentos fiscais). a análise do processo legislativo demonstra que a sofisticação das técnicas de combate à elisão fiscal representou uma alternativa para aumentar a arrecadação tributária sem que. 43. Terceira: O objetivo da alteração do CTN foi fortalecer as bases de arrecadação tributária indiretamente – ou seja. em especial a Secretaria da Receita Federal do Brasil. aos olhos das autoridades fiscais.2. se incorresse no mesmo custo político da previsão legislativa de novos tributos ou da majoração da sua base de cálculo ou alíquota (elementos quantitativos da hipótese de incidência). sem incorrer em inconstitucionalidade. Assim. rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior. §2º e art.97 tratasse de lucros. 116. a análise do processo legislativo da Lei Complementar nº 104/2001 permite chegar a duas importantes conclusões parciais: Primeira: O grande objetivo buscado pela Lei Complementar nº 104/2001 foi a introdução das normas antielisivas (art. 2. o §2º do artigo 43 deveria ser interpretado como uma “exceção” à regra de disponibilização econômica ou jurídica prevista no seu caput e não de forma condicionada ao seu mandamento normativo. tinha a forte crença de que a inclusão do §2º ao artigo 43 do CTN criaria o suporte jurídico necessário para que a regra geral de antidiferimento aplicável à tributação em bases universais das pessoas jurídicas. Esta é uma tendência que pode ser observada desde o final da década de 1990 até os dias atuais. O aumento da arrecadação tributária passou a ser pautada muito mais no sucesso da fiscalização e do controle das autoridades fiscais do que na criação de novos tributos ou na sua majoração. Ademais. para tanto. nos moldes inicialmente propostos pelos artigos 25 a 27 da Lei nº 9.5. Segunda: O Poder Executivo.249/95. fosse validamente reintroduzida no ordenamento jurídico nacional.

6. A retomada do objetivo do Governo Federal em instituir o regime de tributação universal com base em um critério de disponibilização ficta (automática).1.249/95. Além disso. em seu parágrafo único. nos moldes previstos inicialmente pela Lei nº 9.2.718/98). nos termos previstos pelo artigo 2º da Emenda Constitucional nº 32. foi atingido através da inserção do artigo 74 da MP nº 2. A seguir.158-35/2001 (art.6. marcaram o último marco legislativo na trajetória da evolução normativa da sistemática brasileira de tributação de lucros auferidos no exterior. tendo a sua vigência sido prorrogada até que medida provisória ulterior venha a revogá-la expressamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional. juntamente com a Instrução Normativa SRF nº 213/2002 que a regulamentou. o que. 6º Momento: a Medida Provisória nº 2. não aconteceu.532/97. O processo legislativo A Medida Provisória nº 2. até hoje. previu o dispositivo que os lucros apurados até 31 de dezembro de 2001 seriam considerados . 2.158-35/2001. demarcando a retomada da intenção governamental em instituir um regime de tributação universal nos moldes inicialmente propostos pela Lei nº 9.2. será analisada a Medida Provisória nº 2. A referida versão da medida provisória é fruto da sua última reedição.158-35/2001 2.158-35/2001 que alterou sensivelmente o regime jurídico em vigor desde a vigência da Lei nº 9. As versões anteriores da medida provisória vinham promovendo alterações gerais em matéria tributária federal com uma ênfase maior na legislação de PIS e COFINS na sistemática cumulativa (Lei nº 9. 73 conforme consta da edição anteriormente publicada da MP) cujo texto legal dispôs que os lucros auferidos no exterior seriam considerados disponibilizados na data do balanço em que tivessem sido apurados (31 de dezembro de cada ano) para a controladora ou coligada no Brasil.98 ou da criação de novas espécies tributárias – para que políticas públicas específicas e imediatas fossem concretizadas (aumento do salário mínimo).249/95.

conforme exige o caput do artigo 43 do CTN. 74. Estes questionamentos demarcam o início de uma luta de interesses entre fisco e contribuintes que está sendo travada no Poder Judiciário até o presente momento. Essa luta de interesses ensejou o surgimento de linhas de entendimento acadêmico opostas das quais trataremos no capítulo 4. de 26 de dezembro de 1995. a afronta ao CTN implica não apenas o desrespeito à norma prevista em lei complementar como. o que não corresponde à efetiva disponibilização econômica ou jurídica da renda. sobretudo. Tais questionamentos foram levantados – e levados ao Poder Judiciário para discussão – por contribuintes cujo interesse principal era diferir a tributação brasileira incidente sobre rendas auferidas no exterior até o momento em que eles fossem efetivamente disponibilizados. Segundo esta linha. em especial. Por ora. antes desta data. qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. Vale ressaltar que a afronta à Constituição Federal se dá na medida em que a própria carta de direitos delegou à lei complementar a atribuição de “estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária. bases de cálculo e contribuintes”.158-35/2001 cuja redação transcrevemos abaixo: Art. a afronta ao conteúdo nuclear mínimo de renda previsto na Constituição Federal (art.249. o §2º do artigo 43 não teria legitimado que a lei . 21 desta Medida Provisória. adiantamos que o argumento apresentado pelos contribuintes a favor da inconstitucionalidade do art. inciso III). Confira-se o artigo 74 da Medida Provisória nº 2. 153. Esta tarefa havia sido cumprida pelo CTN – lei formalmente ordinária que foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988 como sendo materialmente lei complementar – por delegação constitucional. 25 da Lei no 9. nos termos do art. foram apresentados diversos questionamentos quanto à validade jurídica tanto do critério de disponibilização adotado pelo caput do artigo 74 quanto do critério adotado pelo seu parágrafo único. Parágrafo único. e do art. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002.158-35/2001 é no sentido de que tanto o seu caput quanto o seu parágrafo único haviam se respaldado em critérios de disponibilização por ficção legal. Após a publicação da Medida Provisória. em relação aos impostos discriminados na Constituição. salvo se ocorrida. os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados. bem como.99 disponibilizados em 31 de dezembro de 2002. Neste sentido. na forma do regulamento. a dos respectivos fatos geradores. 74 da MP nº 2. a definição de tributos e de suas espécies. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL.

Em relação ao diploma legal ora analisado. dos lucros oriundos do exterior.249/95. portanto. por não ter sido objeto de apreciação pelo Congresso Nacional. a hipótese de incidência de CSLL sobre o lucro apurado no exterior bem como possibilitou a compensação do crédito relativo ao imposto pago no exterior com o saldo a pagar da CSLL devida caso o referido crédito ultrapassasse o valor do débito de IRPJ devido no Brasil. encontra-se reproduzido o teor do artigo 21 da MP 2. Neste sentido. foi localizada em um comunicado do Ministro da Fazenda Pedro Malan ao Presidente da República Fernando Henrique Cardoso que justificou as alterações feitas na legislação tributária. os arts. não há um processo legislativo formalizado justamente por se tratar de uma medida provisória e. poderá ser compensado com a CSLL devida em virtude da adição. conforme originalmente previsto na Lei nº 9. É bem verdade que a hipótese de incidência da CSLL e o referido direito à compensação já se encontravam previstos no ordenamento jurídico desde a publicação da MP nº 1.858-6 (art. Abaixo. de 1996. 21. Tal fato dificulta uma análise com o mesmo grau de profundidade como aquela adotada em relação aos diplomas legais tratados anteriormente. 15 a 17 da Lei nº 9. até o limite acrescido em decorrência dessa adição. que exceder o valor compensável com o imposto de renda devido no Brasil. de 1997. Abaixo. 1o da Lei nº 9. tão somente em etapa posterior. 25 a 27 da Lei nº 9. Outro aspecto importante da referida medida provisória é que ela previu. não se podendo cogitar da sua incidência antes da vigência da referida medida provisória por ausência de previsão legal para tanto. rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior sujeitamse à incidência da CSLL.158-35/2001 seria inconstitucional e ao §2º do artigo 43 do CTN deveria ser dada uma leitura conforme a Constituição Federal. de 1995. à sua base de cálculo. observadas as normas de tributação universal de que tratam os arts. o artigo 74 da MP 2. O saldo do imposto de renda pago no exterior. por oportuno.158-35/2001: Art. transcrevemos um trecho do comunicado explicativo referente às alterações propostas para o regime de tributação em bases universais: .532.100 previsse o momento da disponibilização em etapa anterior à sua efetiva disponibilização jurídica ou econômica. 19).430. Parágrafo único. Os lucros.249. através do artigo 21. A única justificativa formal encontrada para a “retomada” do objetivo de se coibir o diferimento na sistemática de tributação em bases universais da pessoa jurídica. o que resultaria na sua interpretação harmoniosa com o disposto no caput. e o art.

estabelece que. na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior. A referida Instrução Normativa permanece em vigor até os dias de hoje. a partir da análise do trecho reproduzido acima.249/95. na data do balanço em que haja sido apurado. 2. para fins de incidência do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido na controladora ou coligada no País.101 A lei complementar nº 104. a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará a sua disponibilidade. Posteriormente à edição da medida provisória.158-35/2001 é que a norma disposta no artigo 74 segue a tendência evidenciada na Lei Complementar nº 104/2001 de ampliação da arrecadação tributária através de normas de natureza antielisiva.158-35/2001 que delegou ao regulamento a tarefa de disciplinar a forma e o momento em que se daria a inclusão dos lucros. em seu §2º. conforme prevista originalmente pela Lei nº 9. No caso. 73 [art. Assim. para fins de incidência do imposto de renda. Conclusões Parciais – Medida Provisória nº 2. a crença do Governo Federal de que a introdução do §2º ao artigo 43 do CTN teria criado as condições jurídicas necessárias para a válida previsão legal do regime de tributação em bases universais com uma regra geral de antidiferimento. há fortes indícios de que a Lei Complementar nº 104.158-35/2001] estabelece que a disponibilização dos lucros auferidos por controladas ou coligadas no exterior darse-á. de 2001. ao inserir o §2º ao artigo 43 do CTN.2. buscou criar as condições jurídicas necessárias à retomada da sistemática de tributação universal com base em uma regra de antidiferimento ampla. nos moldes inicialmente propostos pelos artigos 25 a 27 da Lei nº 9.249/95. 74 na redação da última versão da MP nº 2.2. alterou também o art.158-35/2001 A única conclusão que se pode extrair a partir da análise do escasso material relativo à Medida Provisória nº 2. 43 do CTN. A seguir. o qual. Confirma-se. rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior na determinação do lucro real apurado no Brasil. de modo a evitar questionamentos futuros quanto à sua .6. analisaremos algumas das suas características mais importantes tendo-se em vista os propósitos centrais deste trabalho. o art. a Instrução Normativa SRF nº 213/2002 disciplinou a sistemática de tributação universal em cumprimento à determinação normativa prevista no artigo 74 da MP 2.

Em contraste com o tratamento atribuído pela Instrução Normativa nº 38/1996. Não obstante o esforço legislativo.249/95 relativa à impossibilidade de compensação dos prejuízos incorridos no exterior com os lucros apurados pela sociedade controladora ou coligada residente no Brasil. as autoridades fazendárias tinham a forte crença de que o regime de tributação de lucros auferidos no exterior inaugurado pelo artigo 74 da MP nº 2.158-35/2001 possuía a sua validade fortemente respaldada pelo §2º do artigo 43 do CTN. Tal fato justifica a mudança de orientação adotada pelas autoridades fazendárias quanto à possibilidade de a lei vir a estabelecer o momento em que haveria a disponibilização para fins de incidência do IRPJ e da CSLL. O terceiro aspecto é a alteração da regra que havia sido adotada pela Instrução Normativa nº 38/1996 segundo a qual os ajustes no valor contábil do investimento detido pela pessoa jurídica no Brasil no exterior – através de sociedades coligadas ou controladas – . O primeiro aspecto diz respeito ao momento no qual os lucros. rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior são considerados disponibilizados para fins de tributários. em cumprimento à determinação normativa prevista expressamente no artigo 74 da MP nº 2.7. o artigo 2º da Instrução Normativa previu que os referidos lucros. O segundo aspecto importante se refere à manutenção da mesma orientação que havia prevalecido desde a votação da Lei nº 9.2. 2. atualmente a constitucionalidade do artigo 74 da MP está sendo questionada junto ao STF. No entanto.102 constitucionalidade. Seguindo a norma disposta no artigo 74 da MP nº 2. rendimentos e ganhos de capital deveriam ser incluídos na base de cálculo do IRPJ (lucro real) e da CSLL no balanço levantado em 31 de dezembro do ano que tiverem sido apurados.15835/2001. 7º Momento: a Instrução Normativa SRF nº 213/2002 Há alguns aspectos que merecem atenção em relação à Instrução Normativa nº 213/2002 que regulamentou o regime jurídico de tributação em bases universais. O artigo 4º da instrução normativa ora tratada manteve esta regra.158-35/2001. a presente instrução não condicionou a sua inclusão à efetiva disponibilização econômica ou jurídica da renda.

Por fim. .249/95. aos critérios normativos da hipótese de incidência tributária contida na regra matriz (iii) e à conseqüência prática decorrente da sua aplicação (iv). o artigo 7º da Instrução Normativa nº 213/2002 rompeu a regra de neutralidade fiscal da contrapartida em conta de resulta dos ajustes em conta de ativo (ajuste da conta “investimentos”) decorrentes da avaliação dos investimentos segundo o Método da Equivalência Patrimonial (MEP). 2º. Além disso. Com efeito. optamos por elaborar um quadro-resumo em que cada momento que caracterizou a evolução do regime jurídico de tributação em bases universais da pessoa jurídica (i) está relacionado ao diploma normativo correspondente (ii). 5º e 6º do artigo 2º da instrução normativa ora comentada. não se pode cogitar a aplicação do regime de tributação de lucros auferidos no exterior com a regra geral de antidiferimento – nos moldes previstos pelos artigos 25 a 27 da Lei nº 9. 2. haviam sido tacitamente revogadas pelo artigo 1º da Lei nº 9.158-35 e pela IN SRF nº 213/2002 – às pessoas jurídicas que não estejam obrigadas a apurar o valor dos seus investimentos pelo MEP.3. Quadro-resumo dos 7 momentos Com o objetivo de sintetizar o percurso normativo narrado até o presente momento. o quarto aspecto diz respeito à reintrodução no ordenamento jurídico das mesmas hipóteses de equiparação à disponibilização previstas anteriormente na IN SRF nº 38/1996 e que. A referida instrução permanece em plena vigência até os dias de hoje.249/95. O capítulo 4 analisará o MEP em maior profundidade. Aqueles que não estiverem sujeitos à avaliação dos seus investimentos através do método da equivalência patrimonial devem pagar o imposto sobre os lucros auferidos no exterior somente no momento em que eles forem disponibilizados (regime de tributação de lucros auferidos no exterior com a regra geral de diferimento).532/97. As referidas hipóteses encontram-se previstas nos §§ 1º.103 deveriam receber tratamento fiscal neutro. a nosso ver. artigo 74 da MP 2. A Instrução Normativa nº 213/2002 representou a concretização da intenção inicialmente pretendida pelas autoridades fazendárias desde a publicação da Lei nº 9. 3º.

os lucros serão considerados disponibilizados até 31 de dezembro de 2002. rendimento e ganho de capital por coligada ou controlada no exterior CP: sociedade controladora/coligada residente no Brasil CT: em 31 de dezembro de cada ano CE: Exterior CM: auferir lucro. rendimento e ganho de capital por coligada ou controlada no exterior CP: sociedade controladora/coligada residente no Brasil CT: em 31 de dezembro do ano em que houver a disponibilização econômica ou jurídica dos lucros. salvo se houver qualquer hipótese de disponibilização anteriormente. rendimento e ganho de capital por coligada ou controlada no exterior nos termos do artigo 25 da Lei nº 9. rendimento e ganho de capital por coligada ou controlada no exterior CP: sociedade controladora/coligada residente no Brasil CT: em 31 de dezembro do ano em que houver a disponibilização econômica ou jurídica dos lucros. rendimentos e ganhos de capital CE: Exterior CM: auferir lucro.104 Momento (i) 1º Diploma Normativo (ii) Territorialidade (sem diploma específico) Critério Normativo (iii) Não há critérios normativos que possibilitem a tributação da renda da pessoa jurídica em bases universais CM: auferir lucro. rendimentos e ganhos de capital tiverem sido apurados CT²: para os lucros apurados até 31 de dezembro de 2001.15835/2001 Tributação em bases universais com disponibilização automática (regra de antidiferimento) 7º IN SRF nº 213/2002 Tributação em bases universais com disponibilização automática (regra de antidiferimento) .532/1997 Tributação em bases universais condicionada à disponibilização econômica ou jurídica (regra de diferimento) 5º LC nº 104/2001 Introdução do §2º ao artigo 43 do CTN  intenção de atribuir validade jurídica ao critério normativo vigente no 2º momento 6º MP nº 2. rendimento e ganho de capital por coligada ou controlada no exterior CP: sociedade controladora/coligada residente no Brasil CT: momento em que a lei dispuser que se dará a disponibilidade daquela renda CE: Exterior CM: auferir lucro. rendimentos e ganhos de capital CE: Exterior CM: auferir lucro. na forma do regulamento CT²: para os lucros apurados até 31 de dezembro de 2001. CE: Exterior CM: auferir lucro.249/1995 3º IN SRF nº 38/1996 4º Lei nº 9. rendimento e ganho de capital por coligada ou controlada no exterior CP: sociedade controladora/coligada residente no Brasil CT¹: data do balanço na qual os lucros. rendimentos e ganhos de capital tiverem sido apurados. os lucros serão considerados Consequência (iv) Tributação em bases territoriais Tributação em bases universais com disponibilização automática (regra de antidiferimento) Tributação em bases universais condicionada à disponibilização econômica ou jurídica (regra de diferimento) 2º Lei nº 9.249/95 CP: sociedade controladora/coligada residente no Brasil CT¹: data do balanço na qual os lucros.

recaiu sobre o critério espacial que passou da territorialidade para a universalidade dos rendimentos auferidos por contribuintes residentes no Brasil – o elemento de conexão passou a ser a residência e não mais. tão somente. Apesar de a análise do processo legislativo ter demonstrado idiossincrasias existentes entre as justificativas que foram apresentadas como motivação para a criação do regime de tributação em bases universais no direito brasileiro – veja-se. A partir do segundo momento. o Brasil). CE: Exterior Item (iii): CT é o critério temporal. as razões identificadas no processo legislativo para justificá-las foram. por exemplo. CP é o critério pessoal e CE é o critério espacial. CM é critério material. O critério temporal é também determinante na qualificação do regime como de diferimento da tributação ou de antidiferimento da tributação da jurisdição fiscal em que reside a pessoa jurídica investidora (no caso. Note-se que a primeira alteração. de natureza arrecadatória (compensação da redução da alíquota do IRPJ e financiamento do aumento do salário mínimo).4.158-35/2001. é de fundamental . Diante deste diagnóstico. Afinal.249/95 – e o desenho do regime que resultou após a sua aprovação final pela MP nº 2. afirmou-se que o regime brasileiro se distancia do modelo de regime de transparência fiscal internacional adotado internacionalmente que oscila entre uma abordagem mais transacional (seletiva em função do tipo de rendimento) e uma abordagem mais jurisdicional (seletiva em função da origem do rendimento). por que o regime brasileiro é diferente? Em vários momentos do presente trabalho. a exposição de motivos da Lei nº 9.105 disponibilizados até 31 de dezembro de 2002. o principal critério normativo que passou a ser alterado foi o critério temporal e é em torno dele que estão posicionadas todas as críticas atuais quanto à constitucionalidade do regime. a fonte produtora – do primeiro momento para o segundo momento. 2. que ocorreu no decorrer da evolução da sistemática da tributação de lucros auferidos no exterior. tão somente. salvo se houver qualquer hipótese de disponibilização anteriormente.

A questão que se coloca aqui é: Por que o regime brasileiro é diferente da prática mundial? Para responder esta pergunta. era final de Governo e as pessoas não entenderam direito. com a Lei Complementar nº 104/2001. Há um descompasso do Brasil em relação a estes países. sendo uma norma de eficácia limitada. excluindo do seu escopo de incidência os rendimentos ativos que denotam nítido propósito negocial. o aplicam apenas em relação a rendimentos passivos em paraísos fiscais. vamos colocar as coisas no tempo. Everardo.. no entanto. sejam apresentadas em resposta à pergunta proposta.1. só pode ser visto no contexto de elisão e esse nós não tínhamos ainda. As duas hipóteses expostas trabalhadas neste estudo foram identificadas dentro do universo de entrevistas realizadas pelo autor. Portanto. 2. Abaixo serão expostas as duas hipóteses centrais que foram obtidas ao longo das entrevistas realizadas para o presente trabalho138. com o parágrafo único do artigo 116 do CTN que. tão ou mais plausíveis. que as hipóteses que serão elencadas não excluem que outras. o trecho da entrevista relativo a este questionamento: Entrevistador: Mas Sr. Não tributar enquanto não forem disponibilizados os lucros.) 138 Ressalte-se.. conforme dito anteriormente – quando questionado sobre as razões que o teriam levado a propor um regime de tributação com uma regra de antidiferimento tão abrangente ao invés de seguir o modelo adotado pela maior parte dos países. Quais razões justificariam tal descompasso? Entrevistado: Veja bem. ficou pendente de disciplinamento por uma norma concreta. Fui eu quem introduziu esta norma e fui eu que tentei disciplinar através da MP nº 66 de agosto de 2002 estabelecendo como uma das hipóteses de caracterização da elisão fiscal a falta de propósito negocial. a maior parte dos países que optam por se utilizar do critério da disponibilização automática. vamos colocar isso no tempo. não foi a frente e o dispositivo da MP não foi aprovado pelo Congresso Nacional. ao tributar a renda mundial.4. dava muito trabalho para conversar. utilizamos entrevistas feitas com autoridades públicas que ocupavam cargos elevados na Secretaria da Receita Federal do Brasil na época da criação do regime e que tiveram participação na concepção e na delimitação dos contornos do regime tributário. desde que haja propósito negocial. As discussões sobre elisão fiscal vieram bem depois. (. Veja-se. A primeira hipótese A primeira hipótese de resposta para a pergunta proposta surgiu a partir da entrevista concedida por Everardo Maciel – secretário da Secretaria da Receita Federal do Brasil que concebeu o regime de tributação em bases universais das pessoas jurídicas e acompanhou cada um dos momentos da sua evolução normativa. o que gera hoje uma situação de zona cinzenta. .106 importância que se faça uma investigação empírica mais profunda sobre o tema. abaixo. Entretanto.

Trata-se. tais dispositivos regulamentadores não estavam presentes na Lei nº 10. que lhe deveria preceder. Fui secretário da RFB durante oito anos. o disciplinamento de vincular a aplicação da norma antielisiva a institutos tais como a falta de propósito negocial aí sim permite rediscutir o outro. não sendo possível. a sua incidência imediata. . Assim. o regime de transparência fiscal internacional adotado pela maioria dos países possui natureza antiabuso. portanto. não havia suficiente maturação do debate brasileiro sobre elisão fiscal razão pela qual o regime de tributação de lucros auferidos no exterior deixou de assumir contornos antielisivos o que resultou na aplicação de forma ampla da sua regra antidiferimento. ou seja.107 Olhe as datas que você verá isso. ocorreu somente em momento posterior. sendo uma norma antielisiva especial (special anti avoidance rule – SAAR). depois que eu sai. momentos em que tive a oportunidade de entrar mais no assunto. Foi havendo um amadurecimento dentro da Receita Federal sobre essas matérias. portanto. de acordo com Everardo Maciel. segundo a presente hipótese. Agora. sem seletividade alguma. Veja-se outro trecho da entrevista em que esta conclusão fica muito clara: Quando nós regressamos à questão da disponibilidade é porque nós observamos que era necessária a alteração do CTN. Infelizmente. Fizemos a alteração e depois voltamos porque observamos que faltava amparo legal ao critério da disponibilização automática. destaca-se a propositura de normas destinadas a regulamentar a aplicação da norma geral antielisiva prevista no parágrafo único do art. a Secretaria da Receita Federal do Brasil – órgão que concebeu originalmente o desenho normativo do regime de tributação em bases universais – não se atentou para o fato de que a função da regra de antidiferimento.139 Segundo o trecho da entrevista transcrito acima. Dentre as matérias que se buscava alterar. Historicamente. de uma questão de escalonamento do tempo. não avançou.637/2002. Mas quando nós estávamos discutindo tudo isso foi anteriormente às discussões sobre elisão fiscal. Foi um “zig-zag” decorrente de uma revisão porque achávamos que faltava amparo legal em relação a este ponto. Em outras palavras. inspirado na bem sucedida 139 A Medida Provisória nº 66/2002 visava promover alterações em diversas matérias da legislação tributária federal (em especial na sistemática da cobrança não cumulativa da contribuição ao PIS e da COFINS). os temas foram discutidos em ordem inversa no Brasil na medida em que a regra de antidiferimento do regime de tributação em bases universais acabou sendo demasiadamente abrangente porque o próprio debate sobre a elisão fiscal e as normas antielisivas. Vale lembrar que muitos segmentos da doutrina sustentam – e com razão a nosso ver – que a norma geral antielisiva tem a sua eficácia contida uma vez que precisa de lei ordinária que regulamente a sua aplicação. Já fui Ministro da Fazenda também. Muito bem. a razão que teria determinado o desenho amplo da regra de antidiferimento do regime de tributação em bases universais teria sido a sua introdução no direito brasileiro em período anterior aos debates sobre elisão fiscal e normas antielisivas. 116 do CTN. objeto da conversão da MP nº 66/2002. Apesar dos esforços do Poder Executivo em regulamentar a aplicação da norma geral antielisiva através dos artigos 13 a 19 da medida provisória. Conforme foi demonstrado anteriormente.

2. os lucros acabavam ficando alocados no exterior por um prazo indefinido de tempo. só havia tributação no momento em que efetivamente distribuídos. de acordo com o entrevistado. Sob o regime de diferimento. A segunda hipótese. é de que o Brasil adotou uma regra geral ampla que coibia o diferimento da tributação nacional. com o sistema internacional que permitia o diferimento do reconhecimento da receita.4. muitas vezes o dinheiro acabava não sendo repatriado ou acabava demorando muito. deveria ter função antiabusiva e não puramente arrecadatória.532/97 que permitia o diferimento da tributação brasileira até que os lucros. ainda que medidas. o seu depoimento: Houve no início uma tentativa de se passar para um regime de tributação universal da renda. A segunda hipótese A segunda hipótese de resposta para a pergunta proposta surgiu a partir da entrevista que foi concedida para este estudo pelo Marcos Vinícius Neder140 – ex-subsecretário da Secretaria da Receita Federal do Brasil e ex-coordenador geral de fiscalização – quando lhe foi pedido para expor o contexto presente no momento em que o regime de tributação em bases universais foi inicialmente proposto e a sua percepção sobre o regime. em alguns aspectos. O sistema ao qual o entrevistado faz menção como sendo “parecido com o sistema internacional” era o regime sob a égide da Lei nº 9. . presencialmente em seu escritório em São Paulo. Marcos Vinícius Neder. em 02/12/2011. Isso vigorou por muito tempo. ou seja. como o condicionamento do direito de compensação do imposto pago no exterior com o imposto devido no Brasil à disponibilização 140 Entrevista realizada com o Sr. não apenas pela relativa “falta de experiência no assunto” – conforme menciona o entrevistado – como também pelo fato de o sistema de diferimento estar sujeito à sua ineficácia uma vez que o contribuinte não teria um estímulo para repatriar os seus lucros se fosse submetê-los à tributação brasileira. no trecho reproduzido abaixo. rendimentos e ganhos de capital fossem efetivamente disponibilizados pela fonte pagadora. mas o Fisco começou a perceber que quando se tem o sistema de diferimento com crédito. O entrevistado autorizou a utilização da entrevista para os fins da presente pesquisa e permitiu a menção ao seu nome. ora tratada. O Brasil não tinha muita experiência nisso e fez um sistema parecido. Veja-se. 2.108 experiência internacional do regime de transparência fiscal internacional.

rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior e submetê-los à tributação brasileira.532/97). sobretudo. Elas são. aos olhos das autoridades públicas. Conclusões parciais das duas hipóteses Observa-se que as duas hipóteses apresentadas acima não são excludentes entre si. permitindo que os lucros não ficassem alocados no exterior de forma indefinida no tempo. a volta ao regime de antidiferimento (MP nº 2. Posteriormente. o desenho mais eficiente do ponto de vista da arrecadação tributária. das normas antielisivas especiais aplicáveis ao direito tributário internacional não estava suficientemente amadurecido entre os segmentos da Administração Pública – berço da política tributária –quando o regime brasileiro foi inicialmente concebido. na alteração promovida pela Lei Complementar nº 104/2001 no artigo 43 do CTN – representou. . 2. tivessem sido adotadas durante o período em que vigorou o regime de diferimento (cf. principalmente. os contribuintes não tinham incentivos suficientes para repatriar os seus lucros. A partir delas. Ambas estavam presentes e determinaram o desenho do regime de tributação em bases universais que se tem hoje.109 dos lucros no prazo inferior a dois anos. Assim. na verdade. a falta de experiência brasileira relativa ao tema pode ter influenciado na adoção de uma regra geral de antidiferimento demasiadamente ampla quando comparada à experiência de outros países com regimes de transparência fiscal internacional. Segunda: O regime de antidiferimento foi uma alternativa mais eficiente do ponto de vista da arrecadação tributária haja vista o fato de que.3. durante o período em que prevaleceu o regime de diferimento. §4º da Lei nº 9. artigo 1º. complementares.249/95) para o de diferimento (Lei nº 9.158-35/2001) – cuja validade estava respaldada.532/97) foi apenas estratégica para que se pudessem evitar eventuais críticas quanto à validade jurídica do regime. pode-se chegar a duas conclusões parciais. Neste contexto.4. a passagem do regime de antidiferimento (Lei nº 9. Primeira: O debate brasileiro sobre o tema da elisão fiscal e.

A construção abstrata de uma norma é matéria de criatividade. adotada pelo Brasil. Inúmeros tributaristas. Este diagnóstico pode ser obtido através do trecho reproduzido abaixo da entrevista concedida por Everardo Maciel quando questionado sobre a participação dos contribuintes no processo de formulação da política tributária ora em análise: Entrevistador: Sr. A participação dos diversos segmentos interessados poderia enriquecer o debate que antecedeu a formulação da política tributária através da ponderação dos seus possíveis efeitos e das metas buscadas pelo Governo Federal no longo prazo. em especial os contribuintes. . Com isso. colhíamos muitas ideias interessantes. uma crítica que se pode fazer ao processo de formulação da política tributária. maior legitimidade.5. Não é assim que as coisas acontecem.110 2. maior será a capacidade do formulador de políticas de antecipar possíveis pontos fracos e críticas que poderiam ser apresentadas. Esta é a razão que orienta a convocação de audiências públicas antes da formulação de políticas públicas que culminam em grandes marcos legislativos relativos a diferentes áreas do direito. com isso. isso não é da tradição brasileira. o Governo Federal garantiria. também. um contencioso tributário ex post – como o que se tem hoje em relação à possível inconstitucionalidade do regime de tributação de lucros auferidos no exterior – que se arraste durante longos anos e que implique elevados custos tanto para o Estado quanto para o particular. assuntos dessa natureza eram sempre precedidas de discussões com tributaristas. eu gostaria de lhe fazer uma última pergunta: quando esta norma foi criada – e mesmo ao longo da sua evolução legislativa – foi estabelecido algum canal de diálogo com o contribuinte? Ele expressou a sua opinião? Entrevistado: Não. seja lá como for. ganhando. Com isso. Agora. Esta é. portanto. Everardo. Todos que você possa imaginar que eram importantes. há uma crítica adicional que merece especial destaque. um padrão mais elevado de participação democrática no processo de formulação de políticas. relativa ao regime tributário discutido. Quanto mais uma proposta é submetida à análise crítica de grupos de interesse distintos antes da sua aprovação. Assim. Participação dos grupos de interesse na formulação da política tributária Além das críticas que já foram apresentadas à formulação da política tributária que culminou no regime brasileiro de tributação em bases universais das pessoas jurídicas. através deste expediente democrático de discussão pública ex ante. Trata-se da ausência de participação dos principais grupos de interesse afetados no processo de formulação da política tributária. pode-se evitar. sobretudo.

o Governo Federal entendeu estarem satisfeitas as condições jurídicas necessárias para a previsão de uma regra de antidiferimento ampla e irrestrita. nem pela sua origem (regime fiscal favorecido ou não). o desenho do regime brasileiro diferiu sensivelmente da prática internacional e da própria recomendação do modelo da OCDE na medida em que a sua regra antidiferimento – operacionalizada através do critério de disponibilização automática dos lucros. definiu contornos ao regime de transparência fiscal internacional adotado ao redor do globo. O Brasil parece ter seguido o movimento de adoção de normas de transparência fiscal internacional. ora . tradicionalmente. com a alteração introduzida pela Lei Complementar nº 104/2001 no artigo 43 do CTN. No entanto.249/95 representou um risco que precisava ser contornado no curto prazo. a regra antidiferimento brasileira desconsidera tanto o transactional approach quanto o jurisdictional approach que. Conclusões da trajetória da evolução normativa do regime de tributação de lucros auferidos no exterior no direito brasileiro Desde o momento em que foi apresentado o Projeto de Lei de conversão nº 913 à Câmara dos Deputados. e (ii) a existência de uma orientação internacional recomendando o uso da transparência fiscal internacional como forma de proteção da arrecadação tributária interna frente ao fenômeno da competição tributária danosa no qual os países ou dependências de tributação favorecida e os regimes fiscais privilegiados assumiram posição central.158-35/2001 e com a IN SRF nº 213/2002 que o regulamentou. Assim. Tal intenção veio a ser concretizada através do artigo 74 da MP nº 2. rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior – não discriminou o rendimento nem pela sua natureza (ativo ou passivo). Posteriormente.532/97. A possível inadequação do regime inicialmente formulado pelos artigos 25 a 27 da Lei nº 9. ora buscava-se amenizar a perda de arrecadação federal advinda de crises econômicas. É notável o fato de que houve um aumento significativo da arrecadação tributária no contexto pós-Real.6.111 2. o Ministério da Fazenda já havia declarado a sua intenção em instituir um regime jurídico de tributação que fosse capaz de alcançar os lucros auferidos fora das fronteiras nacionais. Esta tendência foi motivada por diferentes fatores políticos e econômicos. o que veio a ocorrer através da publicação da IN SRF nº 38/1996 e da Lei nº 9. Duas razões teriam motivado tal objetivo: (i) a nova conjuntura macroeconômica interna do Brasil pós-Real.

do ponto de vista da arrecadação tributária. Neste sentido. Apesar do discurso político presente em diversos momentos do processo legislativo analisado expressar a intenção do Governo Federal de combater práticas de competição tributária danosa – patrocinada por países ou dependências de tributação favorecida e regimes fiscais privilegiados – através da adoção do regime de tributação em bases universais. por sua vez. A regra antidiferimento do regime brasileiro de tributação em bases universais não possui natureza antielisiva no sentido de coibir apenas o abuso das práticas de elisão fiscal internacional. observa-se que tanto a criação de novas espécies tributárias quanto a majoração da alíquota das espécies já existentes representavam estratégias com custo político muito elevado. e (ii) ampliação da arrecadação tributária federal (com ganhos mais generosos advindos da relativa . Em todas essas situações. principalmente. principalmente. a análise crítica do processo legislativo leva à conclusão de que. o que poderia ser feito adotando-se o modelo consagrado pela prática internacional com ganhos mais reduzidos de arrecadação. no Brasil. ela coíbe tanto as situações abusivas quanto as não abusivas. o fato é que o objetivo buscado era aumentar as bases de arrecadação federal para a concretização de políticas específicas. está a ideia de que o Brasil não possuía longa experiência no debate sobre elisão fiscal e. para o Governo Federal. Neste sentido. ao combate à prática do planejamento tributário. do mesmo modo que ocorreu com a introdução da norma geral antielisiva (parágrafo único do artigo 116 do CTN) no ordenamento jurídico brasileiro. Ademais. Aliada a esta constatação. Não foi por acaso que o discurso político acabou sendo muito direcionado no sentido de que seria necessária uma nova postura de combate a tais práticas. uma regra geral de antidiferimento foi uma alternativa mais eficiente e menos custosa. De fato. mas sim a combinação de duas finalidades: (i) dissuasão. em normas antielisivas especiais aplicáveis ao direito tributário internacional quando o regime brasileiro foi inicialmente concebido. a alternativa política mais viável para aumentar a arrecadação tributária parece ter sido a instrumentalização das autoridades fiscais com medidas mais sofisticadas de controle e fiscalização do contribuinte destinada. muito mais preocupada com o ganho de arrecadação que adviria do combate à elisão fiscal do que com a dissuasão da prática em si. Tal postura estava.112 procurava-se arrecadar recursos necessários ao financiamento de políticas específicas de governo. o objetivo que prevaleceu não foi apenas dissuadir condutas elisivas envolvendo paraísos fiscais.

pelo fato de que. a hipótese de que a articulação política de segmentos privados foi se aprimorando gradativamente após a publicação da Medida Provisória nº 2. neste sentido. à época.113 amplitude da norma quando comparada à prática internacional) para que políticas de natureza diversa fossem concretizadas. da internacionalização produtiva das empresas de capital nacional para a conquista de novos mercados. também. pouca articulação política das empresas em relação a esta temática específica.158-35/2001 em virtude da importância. Há. as empresas brasileiras não se encontravam tão preparadas para internacionalizar parte da sua atividade produtiva como ocorre hoje. Outra conclusão que se pode tirar a partir da análise do processo legislativo é que o debate político é pouco direcionado para a análise da adequação das alterações tributárias à uma conjuntura macroeconômica. A análise do processo legislativo e as entrevistas realizadas levam à conclusão de que as normas não foram o resultado de um processo de construção em que todos os grupos de interesse envolvidos tiveram direito à participação assegurado. especialmente. mas sim uma política tributária que surgiu no interior do Poder Executivo e que recebeu pouca oposição política pelos grupos de interesse organizados no Congresso Nacional. sobretudo. tampouco sobre o processo de internacionalização produtiva das empresas nacionais. Outro ponto a ser levado em consideração é a ausência de debate entre fisco e contribuinte ao longo do processo de evolução normativa da sistemática de tributação em bases universais. fato que pode ser justificado. cada vez maior. de sobrevivência em uma economia globalizada. O debate político pouco preocupado com o impacto das normas de tributação em bases universais demonstra. frente a uma política industrial ou de desenvolvimento de empresas em mercados internacionais de longo prazo. . também. Não foi sequer cogitada a discussão quanto aos impactos da sistemática de tributação em bases universais nas finanças das empresas de capital nacional. como foi o caso do aumento do salário mínimo – estavam em jogo e dependiam de recursos para o seu financiamento. em um primeiro momento. especialmente quando outras políticas pontuais – talvez de maior apelo popular. pelo desconhecimento de que a norma seria introduzida no direito brasileiro e. estratégia de expansão da sua atividade produtiva e.

juntamente com uma regra de combate ao diferimento da tributação nacional. mas. dando-se especial atenção para a sua utilização. Em um segundo momento. que . OS EFEITOS DO REGIME BRASILEIRO DE TRIBUTAÇÃO DE LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR NA INTERNACIONALIZAÇÃO PRODUTIVA DAS EMPRESAS DE CAPITAL NACIONAL 3. analisamos a sua evolução normativa no mundo. as causas e as motivações do fenômeno da internacionalização empresarial. Por esta razão. também. Os problemas econômicos ensejados pelo desenho do regime são o fruto da política tributária pouco preocupada com os seus efeitos sobre a atividade produtiva nacional. o debate sobre a internacionalização produtiva das empresas de capital nacional sequer foi abordado ao longo de toda a evolução da política tributária desde a sua formulação inicial pelo Poder Executivo até a sua aprovação final pelo Congresso Nacional.1. Conforme visto no capítulo 2.114 3. Neste sentido. Será feito. o foco do presente trabalho recaiu sobre o regime de tributação em bases universais aplicável às pessoas jurídicas. Na primeira parte. No presente capítulo. um diagnóstico da realidade brasileira relativo ao crescimento expressivo. serão abordados os conceitos. optamos por analisar os seus efeitos no processo de internacionalização produtiva das empresas de capital nacional e na sua competitividade em mercados externos devido à crescente importância do tema em um cenário em que as empresas brasileiras se tornam cada vez mais internacionalizadas. o nosso olhar deixará de recair sobre o regime e passará a recair sobre os seus efeitos econômicos. como norma antielisiva especial pela experiência internacional cuja finalidade central é o combate à evasão e à elisão fiscal internacional abusiva. Em um primeiro momento. Notas introdutórias Até o momento. Este capítulo se dividirá em duas partes. sobretudo. é de grande importância demonstrar que o regime não possui implicações apenas na esfera jurídica – conforme demonstrado no capítulo 4 –. no plano da realidade prática (efeitos econômicos). demonstramos a evolução do regime no direito brasileiro de modo a identificar como os interesses e o contexto histórico envolvidos condicionaram o seu desenho normativo.

não obstante se admita a existência de disparidades – por vezes muito elevadas – entre os fluxos de entrada e saída de capitais a depender do país considerado. O objetivo da primeira parte deste capítulo será introduzir ao leitor o tema da internacionalização empresarial bem como situá-lo nos seus principais fundamentos teóricos e. O termo “internacionalização” é relativamente amplo de modo que ele pode comportar diferentes significados. em especial da sua segunda parte. na forma de investimentos diretos de empresas transnacionais estrangeiras (inflow foreign direct investments ou inflow FDI). é responder as perguntas relativas ao segundo problema que orientou a presente pesquisa. tem-se a internacionalização comercial que consiste na parcela de produção nacional de mercadorias e serviços destinada ao exterior através de 141 Veja-se. é a simultânea importação e a exportação de capitais por cada um dos países. o que se tem.2. na forma de investimentos diretos das suas empresas no exterior (outflow foreign direct investment ou outflow FDI). André Martins de. O objetivo deste capítulo. prepará-lo para a análise dos resultados empíricos demonstrados na segunda parte. Por esta razão. na prática. Como uma economia globalizada pressupõe elevada integração comercial entre os países e baixos custos de transação de se operar em mercados externos. quanto de saída de capitais. os países importam e exportam capitais simultaneamente. com isso. serão expostos os resultados da pesquisa empírica feita com empresas nacionais internacionalizadas de grande porte pertencentes a diferentes setores de atividade econômica.115 se observou na década de 2000. Belo Horizonte: Fórum. Por um lado. dos investimentos brasileiros no exterior. neste sentido: ANDRADE. A tributação universal da renda empresarial: uma proposta de sistematização e uma alternativa inovadora. . não faz sentido falar que os países são “importadores” ou “exportadores” de capital. 3. bem como testar as suas respectivas hipóteses. Na segunda parte. autoridades fiscais e consultores em matéria fiscal. Premissas conceituais do fenômeno da internacionalização O tema da internacionalização deve ser analisado sob a perspectiva de um mercado globalizado compreendido em uma economia aberta em que há um constante fluxo tanto de entrada de capitais em um determinado país. porém em diferentes proporções141. 2008.

mas. Edmund. Esta espécie de internacionalização não requer a realização de investimentos diretos no exterior. a terceira é a criação de empresas subsidiárias propriamente no exterior. há a internacionalização produtiva que consiste. and the emergence of Brazilian multinationals. o conceito de internacionalização não poderia ser confundido com o de exportações – aqui tratadas como internacionalização comercial – nem de meras negociações internacionais. de vendas de mercadorias e serviços para mercados externos. Rio de Janeiro: Elsevier. só podendo se falar em internacionalização quando há o deslocamento de fatores de produção através da abertura de uma filial ou subsidiária no exterior. a segunda é o estabelecimento de escritórios de representação no exterior. Veja-se que. p. é a integração global de todas as operações realizadas pelo grupo econômico143. A literatura econômica possui dois grandes modelos teóricos que identificam as motivações que levam as empresas a internacionalizarem parte das suas atividades produtivas e as condições necessárias para tanto.). Segundo os referidos autores. a quarta. Leonardo (editors). . De acordo com a abordagem eclética de Dunning. 22. para o referido autor. Brazil as an economic superpower? – Understanding Brazil’s changing role in the global economy . Fernando Mello e RICUPERO. In: BRAINARD. Washington: Brookings Institution Press. “na movimentação internacional de fatores de produção. Rubens. In: ALMEIDA. 2009. Technology. sendo apenas necessária que haja uma relação contínua com o exterior” 142. ainda. de acordos de cooperação industrial e/ou comercial ou. segundo Barreto e Ricupero. do estabelecimento de parcerias. 2007. Lael e MARTINEZ-DIAZ. a internacionalização comercial seria uma etapa anterior do processo mais amplo de internacionalização empresarial o qual só se completaria com a internacionalização produtiva das atividades empresariais e com a subsequente integração de todas as operações realizadas em todos os pontos do globo pelo conglomerado empresarial. 188. O conceito de internacionalização adotado por Rubens Ricupero se confunde com o próprio conceito de internacionalização produtiva adotado para os propósitos do presente trabalho.116 exportações comerciais. como Edmund Amann. p. a internacionalização consiste em um processo que possui quatro etapas sequenciais distintas: a primeira delas é a exportação de mercadorias e serviços. Internacionalização de empresas brasileiras: perspectivas e riscos. Por outro lado. public policy. por fim. A importância do investimento direto estrangeiro do Brasil no exterior para o desenvolvimento socioeconômico do país. André (org. O primeiro deles foi desenvolvido por Dunning e denomina-se abordagem eclética (eclectic paradigm). de investimentos cruzados entre empresas. a principal 142 BARRETO. da aquisição de empresas já constituídas no exterior. tão somente. 143 AMANN. Para outros autores.

Revista do BNDES. a segunda delas é a busca por recursos materiais. Neste sentido. 2009. 146 IGLESIAS. através da busca pela economia de escala através da redução do custo médio unitário de produção de mercadorias (the efficiency-seeking motive)145. 2005. o que inclui o grau de desenvolvimento do país. Edmund. Ana Claudia e CAVALCANTI. as condições concorrenciais e o seu marco jurídico. mas também a outras vantagens que não devem ser asseguradas pela empresa.g. Rio de Janeiro. and the emergence of Brazilian multinationals. p. Pedro da Motta. Neste sentido. Carlos A. ALEM. Investimento das firmas brasileiras no exterior: algumas hipóteses e resultados de uma pesquisa entre exportadores. a teoria eclética vai um pouco mais além e coloca o tema da internacionalização como condicionado não apenas à existência de vantagens de propriedade. v. II p. Dunning indica que há três motivações centrais: a primeira delas é o acesso a novos mercados (the marketseeking motive). mas sim pelos países de residência da sociedade investidora e da sociedade investida. o que se fará adiante neste capítulo é testar a hipótese de que as normas jurídico-tributárias brasileiras afetam a competitividade das empresas em mercados internacionais. Iglesias e Veiga colocam especial destaque na importância das regras jurídicas e nas políticas de Estado como fatores indutores da internacionalização produtiva146. Technology. patentes. adotou-se a mesma premissa de Iglesias e Veiga. Procuraremos 144 Cf. v. O BNDES e o apoio à internacionalização das empresas brasileiras: algumas reflexões. 24. Para Iglesias e Veiga. como matérias-primas minerais e vegetais. 2005. 145 Cf. Roberto e VEIGA. ao adotar essa visão da teoria eclética. In: HAMAIS. Lael e MARTINEZ-DIAZ. Em relação às motivações que levam à internacionalização produtiva. 189 e 190. AMANN.117 condicionante para que a empresa busque internacionalizar parte dos seus fatores de produção é possuir uma vantagem de propriedade (firm-specific advantage) que consiste em uma vantagem comparativa relacionada a seus ativos tangíveis e intangíveis (e. n. 204. . 45-46. como ideias e habilidades (the resource-seeking motive). mão-de-obra qualificada e modelo organizacional diferenciado) que permita às empresas explorá-las em outros mercados aproveitando-se das suas vantagens de localização144. e a terceira delas é o desejo de se alcançar padrões de maior eficiência econômica. 12. propriedade de marcas. In: BRAINARD. No presente trabalho. As vantagens de propriedade proporcionam à empresa investidora alta probabilidade de captura de fração relevante do mercado consumidor destinatário dos investimentos. Carlos Eduardo. Esses outros condicionantes são definidos de acordo com o contexto econômico e jurídico dos países envolvidos. e imateriais. (org. Leonardo (editors). Washington: Brookings Institution Press.). Brazil as an economic superpower? – Understanding Brazil’s changing role in the global economy . O desafio dos mercados externos: teoria e prática na internacionalização da firma. Rio de Janeiro: Mauad. p. public policy.

deve-se considerar também que. sociais.g. Apesar desta possível crítica. Confira maiores detalhes em: ALEM. suco de laranja brasileiro no mercado norte-americano). há duas linhas teóricas principais relativas aos modelos comportamentalistas. 147 De acordo com Alem e Cavalcanti. comprometer recursos para se internacionalizar147. linguísticas. para que se tivesse melhor acesso aos mercados externos. A empresa começa internacionalizando as suas atividades para mercados relativamente próximos em termos de distância cultural. a internacionalização produtiva torna-se uma condição para a inserção do produto nacional no mercado destinatário em condições de isonomia de competição. De acordo com este modelo. Rio de Janeiro. 12. A segunda linha é o modelo de estágios ou innovation-related internationalization model. A primeira delas é o modelo dinâmico de aprendizagem ou Uppsala model e defende que a empresa se compromete com mercados externos de forma gradual e na medida em que adquire experiência e conhecimento dos mercados-alvo. cada estágio de internacionalização é alcançado através de inovações desenvolvidas da empresa (e. 2005. Ademais. etc). portanto. diante da existência de mercados que não estão plenamente liberalizados (e. v. os autores de modelos comportamentalistas afirmam que a internacionalização produtiva das firmas é o resultado de uma sequência – um processo – em que a empresa reduz incertezas em relação ao mercado externo o que lhe permite. Carlos Eduardo. O BNDES e o apoio à internacionalização das empresas brasileiras: algumas reflexões. Ana Claudia e CAVALCANTI. Este modelo teórico não está livre de críticas. 47-48. econômicos. De modo geral.118 saber. porém. de práticas negociais. o aperfeiçoamento de técnicas e processos produtivos) que representam vantagens competitivas e que são. Seria esta uma condição. Revista do BNDES. uma vez que nem sempre a internacionalização é fruto de uma sequência de medidas que culminam na transferência de fatores de produção ao exterior. conforme demonstramos no modelo de Dunning.g. sempre de forma gradual e obedecendo-se estágios evolutivos. em que medida o regime afeta a decisão quanto a internacionalizar parte da atividade produtiva empresarial. p. O modelo Uppsala foi refinado posteriormente de modo que ele passou a defender que as empresas optam por se internacionalizar a partir da ponderação de variáveis que representam oportunidades e ameaças do negócio bem como os riscos do país de destino (políticos. n. de desenvolvimento industrial. entre outras.g. o mercado brasileiro nos anos que precederam ao Governo Collor) ou de produtos ou setores específicos aos quais são impostas barreiras comerciais e/ou tarifárias protecionistas voltadas a encarecer ou a impedir a sua importação (e. 24. também. . O segundo modelo teórico é denominado de modelo comportamentalista e vem sendo desenvolvido nas últimas duas décadas por diversos autores que estão engajados na explicação do comportamento usado pelas firmas para se inserirem no mercado internacional no contexto da globalização. o fato é que a maioria das empresas exportadoras faz investimentos diretos em subsidiárias no exterior como estratégia destinada a apoiar as exportações comerciais que elas já vinham fazendo anteriormente através dos seus países de origem. portanto. determinantes no processo de internacionalização. a empresa começa a se aventurar em mercados mais distantes. Após a conquista desses mercados mais próximos.

com elevado percentual do seu faturamento oriundo de receitas de exportação. Considerando os modelos teóricos propostos acima. Isso ocorre porque as empresas têm incertezas quanto aos retornos que elas poderão ter em mercados internacionais já que os riscos de se aventurar em mercados pouco conhecidos são significativamente elevados. com histórico antigo de exportações comerciais. Por outro lado. II.119 Iglesias e Veiga realizaram um estudo empírico com uma amostra composta por empresas de diferentes tamanhos e pertencentes a segmentos diversos da economia e comprovaram que as empresas de capital nacional que mais investem no exterior são empresas de grande porte. Pedro da Motta. 2005. O importante é destacar que a internacionalização produtiva pode ser utilizada como estratégia complementar – e não excludente – à internacionalização comercial. apenas após o seu esgotamento. a internacionalização produtiva será 148 IGLESIAS. p. v. portanto. as empresas que mais exportam são aquelas que mais têm propensão a investir no exterior o que pode. investir elevadas quantias na promoção da marca e na conquista da clientela local. Carlos A. Este estudo comprova que. a criação de vantagens competitivas pode ser um fator de minimização dos riscos ou mesmo de maximização da expectativa da rentabilidade futura esperada de se investir no exterior. Dessa forma. indicar que a internacionalização produtiva é uma estratégia de apoio às exportações brasileiras nos mercados externos. In: HAMAIS. Roberto e VEIGA. muito provavelmente. . somente as empresas que já desenvolveram vantagens competitivas significativas sobre as demais empresas nos seus mercados locais serão capazes de se arriscarem em mercados externos através da realização de investimentos diretos. de capital aberto nas bolsas de valores e cujo controle não está em poder de famílias (salvo se a família for de origem estrangeira)148. 212227. (org. O desafio dos mercados externos: teoria e prática na internacionalização da firma. Investimento das firmas brasileiras no exterior: algumas hipóteses e resultados de uma pesquisa entre exportadores. ainda mais se considerarmos que elas terão um custo a mais de entrada decorrente de serem novas no mercado externo devendo. Rio de Janeiro: Mauad. Neste cenário.). as empresas que se internacionalizam em virtude da busca por novos mercados – the market-seeking motive – tendem a esgotar primeiramente o potencial de consumo do mercado local para. ao menos do ponto de vista da realidade empresarial brasileira. para as empresas que deslocam parte dos seus fatores de produção para o exterior devido à necessidade de acesso aos insumos necessários à sua atividade a custos mais reduzidos – the resource-seeking motive –. O cenário brasileiro será tratado no tópico adiante em maiores detalhes. partir para empreendimentos no exterior.

e (iii) riscos políticos e econômicos nos mercados externos (e. André L. p. A internacionalização traz. sobretudo. Internacionalização de empresas brasileiras: perspectivas e riscos.120 determinante para a continuidade da sua atividade em padrões competitivos tanto no mercado interno quanto no mercado externo caso as suas concorrentes já tenham acesso a esses insumos oferecidos a custos inferiores. André (org.). Rio de Janeiro: Elsevier. Há casos. ser adquirida e incorporada pelas suas concorrentes. em que a exploração das matérias-primas vegetais e minerais depende da propriedade de fatores de produção nos locais (países) onde elas se encontram. 295. Rio de Janeiro: Elsevier. 101. como das empresas que exploram commodities. 2007. Internacionalização de empresas brasileiras: perspectivas e riscos. . Além dos benefícios que advém das próprias motivações que levam à internacionalização produtiva – conforme anteriormente exposto quando da análise da abordagem eclética de Dunning – devemos chamar atenção para o fato de que operar em mercados externos fortalece. A relevância do investimento brasileiro direto no exterior para as empresas e para a sociedade. p. pouco conhecida. a posição competitiva da empresa no seu mercado nacional. Erika. A desvantagem de ser o “recém-chegado” é apenas uma das desvantagens de se operar em mercados externos. instabilidade econômica. Benefícios. 150 ALMEIDA. portanto. Logo. linguísticas. tais como: (i) os custos crescentes de coordenação e governança de uma estrutura transnacional com atividade produtiva conduzida por muitos empregados situados em diferentes pontos do globo. (ii) a desvantagem de ser uma empresa estrangeira sujeita a todas as diferenças culturais. terá que sair daquele mercado específico ou poderá. In: ALMEIDA. até então. ganhos de competitividade na medida em que leva as empresas nacionais a “aprenderem a competir no mesmo nível das empresas mais eficientes do mundo”150. no limite. Cyrino e Penido apontam para outros custos e riscos da internacionalização produtiva. governos autoritários. Santos de. ainda.g. 2007. Álvaro Bruno e PENIDO. 149 CYRINO. de práticas negociais e tendo que se adaptar a uma clientela. se a empresa sofrer forte concorrência em um desses poucos mercados em que atua. André (org. inflação elevada. In: ALMEIDA. ficará mais vulnerável e. etc)149.). riscos e resultados do processo de internacionalização das empresas brasileiras. Empresas que não se internacionalizam e que mantém a sua participação restrita a poucos mercados se tornam mais vulneráveis a concorrentes maiores e mais internacionalizados na medida em que todo o seu faturamento está concentrado e depende da sua presença em poucos mercados.

p. isto é. a empresa é exposta a desafios com os quais não estava acostumada a lidar em seu país de origem. no quesito competitividade. há duas que merecem especial atenção. riscos e resultados do processo de internacionalização das empresas brasileiras. Benefícios. André (org. a motivação que leva as empresas a se internacionalizarem é a própria proteção da sua posição competitiva nos mercados internos. 95-100. o que é inteiramente correto e confirma o que anteriormente ficou dito. 85-87. em setores mais competitivos. caso isso seja necessário153.. Ao se expor a mercados externos. Fernando Mello e RICUPERO. a manutenção do mercado interno. antes mesmo de ser a busca por acesso a mercados externos. 153 Ibid. evitando-se. portanto. assistência técnica. Dentre elas.). 152 Cf. 2007.121 Barreto e Ricupero apontam que. In: ALMEIDA. as empresas brasileiras passaram a buscar alianças com outras firmas. p. p. 151 BARRETO. tais como padrões técnicos de qualidade mais elevados. Para enfrentar esse desafio. CYRINO.151 É importante ressaltar que se a empresa possui subsidiárias nos países das suas concorrentes ela dissuadirá movimentos mais agressivos nos mercados mais importantes em que atua e garantirá a sua presença nos mercados consumidores mais importantes antes que as suas concorrentes criem barreiras à sua entrada152. Álvaro Bruno e PENIDO. mais contestáveis. Rio de Janeiro: Elsevier. Internacionalização de empresas brasileiras: perspectivas e riscos. A importância do investimento direto estrangeiro do Brasil no exterior para o desenvolvimento socioeconômico do país. que elas sejam excluídas do mercado ou adquiridas por outras empresas. a escolha foi reduzida a comprar ou ser comprado. com isso. há diversas estratégias que são utilizadas pelas empresas para a sua inserção produtiva em novos mercados. como primeiro objetivo. principalmente. 24. Por fim. além de instalar unidades no exterior na forma de escritórios de vendas. In: ALMEIDA. Erika. que lhe impõem o grande desafio de se adaptar rapidamente às condições impostas pelos novos mercados em que passou a atuar. antes de partir à conquista de mercados de fora. André (org.). Internacionalização de empresas brasileiras: perspectivas e riscos. representações comerciais ou plantas produtivas. a empresa também aperfeiçoa as competências já existentes na medida em que ela testa algumas habilidades previamente adquiridas e as aperfeiçoa. Rio de Janeiro: Elsevier. Rubens. 2007. Além de acumular novos conhecimentos necessários à sua sobrevivência e sucesso em novos mercados. inclusive estrangeiras. Veja-se o trecho reproduzido abaixo em que este ponto é ressaltado pelos autores: É interessante que se tenha sublinhado no texto. Deve-se chamar atenção também para o potencial benefício de aprendizagem que a internacionalização produtiva das empresas traz. . Isso acontece.

em um primeiro momento. um conjunto de bens tangíveis organizados para a produção ou distribuição de mercadorias – ou para a prestação de serviços a depender do ramo da empresa que se internacionaliza – bem como um conjunto de bens intangíveis que garantem acesso a uma parte da clientela local. os investimentos contemplam. No primeiro caso. não há nenhum estabelecimento comercial organizado. em um primeiro momento. Muitas vezes. Tais críticas são dirigidas aos efeitos causados pela internacionalização do ponto de vista do Estado e da sociedade.122 A primeira estratégia consiste na realização de investimentos diretos no exterior através da aquisição de empresas ou unidades industriais já existentes no mercado-alvo seguida da sua incorporação. A subsidiária criada deverá incorrer em custos para a promoção da sua marca no mercado local até que seja conquistada parcela significativa da clientela local. etc. há algumas críticas que lhe são geralmente formuladas pelos seus opositores. ou seja. tampouco o acesso à clientela local. a empresa investidora já dispõe de todo o fundo de comércio da empresa adquirida o qual inclui os seus bens tangíveis – tais como a estrutura industrial. patentes. por exemplo. tais como a realização de parcerias e joint ventures com empresas pertencentes a mercados externos. A segunda estratégia consiste na realização de greenfield investments que são investimentos feitos para a constituição de subsidiárias em novos mercados “partindo-se do zero”. galpões – e intangíveis – tais como marcas. Vale ressaltar que a nossa opção por analisar apenas duas das estratégias possíveis não exclui outras. 3. Por esta . o “custo de inserção” no novo mercado é mais baixo já que a empresa ou o estabelecimento empresarial adquirido já contempla. No caso dos investimentos do tipo greenfield. investimentos são feitos por um longo período antes que o negócio possa ser lucrativo e autossuficiente.3. desde a criação de uma planta industrial ou uma rede de distribuição até a promoção do nome da marca para conquistar a clientela local. desenhos industriais. e não do ponto de vista da empresa em si. terrenos. máquinas. Neste caso. Internacionalização produtiva e desenvolvimento nacional Apesar das inúmeras vantagens demonstradas no item anterior relativas à internacionalização produtiva.

caso o fizesse. poderia reduzir o superávit da sua balança comercial ou até torná-la deficitária. Além disso.123 razão. O prejuízo ocorreria na medida em que o investimento no exterior envolveria a saída de dividas do Brasil (país de origem). A pergunta central que norteia esta discussão é: Em que medida a internacionalização produtiva é capaz de trazer benefícios em termos de desenvolvimento para o Estado? É importante tê-la em mente ao se analisar as críticas que serão apresentadas a seguir. diz respeito ao deslocamento para o exterior de grande parcela dos fatos geradores – materialidades passíveis de incidência da norma tributária – que poderiam estar sujeitos aos tributos nacionais incidentes. A segunda crítica refere-se ao prejuízo que se tem no balanço de pagamentos do país de origem dos investimentos. Segundo esta crítica. A primeira crítica diz respeito à possibilidade de “exportação” de empregos. A terceira crítica está muito relacionada à crítica apontada acima. pois. . por fim. A quarta crítica. os críticos argumentam que um país que carece de oferta de empregos para a totalidade da sua população economicamente ativa. por exemplo. buscamos saber se seria desejável para um país formular políticas públicas de promoção da internacionalização produtiva das suas empresas de capital nacional. consequentemente. existem importantes benefícios da internacionalização produtiva para o setor privado. quando uma empresa de capital nacional se internacionaliza ela deixa de gerar empregos no seu país de origem e passa a contratar mão de obra nos mercados externos. haveria prejuízo à balança comercial. A literatura especializada aponta para quatro grandes críticas que são feitas aos efeitos supostamente negativos causados pela internacionalização produtiva das empresas. de fato. Este tópico se destina a enumerar as referidas críticas e a explicar os fundamentos que lhe dão embasamento ponderando argumentos tanto dos críticos à internacionalização quanto daqueles que contestam as críticas apresentadas. Assim. não deveria estimular a internacionalização produtiva das suas empresas. estaria estimulando a criação de novos cargos de emprego no exterior a despeito das necessidades internas do seu país de origem. as críticas que serão enumeradas neste item não negam em momento algum que. o investimento direto no exterior em subsidiárias implicaria a redução das suas exportações o que. Através da formulação das críticas que serão expostas aqui. pois. Trata-se da possibilidade de redução dos investimentos nacionais caso sejam feitos investimentos no exterior. sobre a renda (e.g. segundo alguns críticos.

IPI.. 12. 154 ALEM. a aplicação extraterritorial da legislação tributária brasileira surgiu como uma forma de garantir a incidência da norma tributária brasileira sobre fatos ocorridos em outras jurisdições fiscais e. levando. 2005. tendo-se em vista a necessidade de as empresas se tornarem mais competitivas em nível internacional após a abertura da economia brasileira no começo da década de 1990.g. Revista do BNDES.g. Ana Claudia e CAVALCANTI. 156 Ibid. a internacionalização produtiva é fundamental para a sobrevivência das empresas de capital nacional. Sob este ponto de vista. com isso. à redução da arrecadação tributária do país exportador de capitais. Por outro lado. Rio de Janeiro.124 IRPJ e CSLL). p. em termos dinâmicos. faturamento (e. aumenta a competitividade dos seus países de origem. 55. bem como reduz a vulnerabilidade externa das empresas transnacionais brasileiras154. de modo que não é válido ao Estado garantir a sua arrecadação tributária a despeito de quais sejam os efeitos da norma tributária para os seus contribuintes. o que certamente deixaria de acontecer caso uma empresa não internacionalizada e enfraquecida pela concorrência internacional viesse a fechar as suas portas”155. ICMS e ISS). 24. sobretudo. Alem e Cavalcanti sustentam que as críticas levantadas correspondem a uma análise estática do processo uma vez que.. 55. PIS e COFINS) e o consumo (e. Os autores questionam. n. Embora esta lógica vise assegurar a maior eficácia possível à legislação tributária de um determinado país – finalidade que se torna necessária diante da elevada volatilização da base cálculo no contexto do Estado-transnacional – este objetivo deve ser devidamente ponderado com os efeitos causados pela norma tributária no plano prático. Eles alegam. v. como estratégia de sobrevivência. Em outras palavras. O BNDES e o apoio à internacionalização das empresas brasileiras: algumas reflexões. principalmente. que “é importante rever o enfoque simplista que coloca o trade off entre o mercado interno e o mercado externo”156. ainda. a primeira crítica apresentada anteriormente ao defenderem que “a internacionalização pode levar a um crescimento no número de empregos na economia de origem. pode-se adotar a hipótese plausível de que o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior foi uma reação ao fenômeno da globalização. p. Carlos Eduardo. p. ainda. 155 Ibid. da internacionalização produtiva das empresas. há autores que questionam até que ponto os argumentos levantados pelos críticos da internacionalização produtiva procedem. proteger a arrecadação tributária nacional em vista. assim. . 55. dos efeitos ensejados pela globalização (transformação do Estado-nação em Estado-transnacional).

n. Além disso. Revista do BNDES. que o Governo do país de origem dos investimentos regule prazos máximos para que a empresa repatrie lucros. nos EUA entre os anos de 1966 e 1987. se a internacionalização leva ao incremento das exportações. consequentemente. a nosso ver. como sempre contrária ou sempre favorável ao desenvolvimento nacional. no presente tópico. 12. Com efeito. Carlos Eduardo. Procuramos expor. a sua balança comercial. Rio de Janeiro. o que. que a conveniência do estímulo governamental à internacionalização produtiva é demarcada por uma discussão ideológica. Os dividendos distribuídos no exterior. após superada a fase de reinvestimento. 58-59. tendo-se em vista o risco da postergação indefinida no tempo da sua disponibilização. 2005. no médio e longo prazo. os autores destacam que uma série de países em desenvolvimento conseguiu melhorar sua performance exportadora em função das atividades orientadas para a exportação das multinacionais nacionais e das firmas locais ligadas a elas. Confira-se.125 A ideia de que a internacionalização produtiva reduz as exportações feitas pelo país. a promoção das exportações. logo há incremento também das atividades produtivas no Brasil. Não cabe a nós. juristas. v. as exportações feitas pela matriz brasileira à sua subsidiária estrangeira (comércio intercompany) aumentam significativamente uma vez que a subsidiária estabelecida no exterior serve como canal de acesso ao mercado local que se deseja explorar157. no campo econômico. afetando. o aumento do número de empregos e da arrecadação tributária. Seguindo-se este raciocínio. 24. ao passo em que a participação das exportações totais do país no mundo caiu um terço. por sua vez. Nada impede. de modo absoluto. na forma de dividendos distribuídos. nos posicionarmos quanto ao tema. contanto que não o faça de modo a prejudicar situações em que os lucros seriam reinvestidos. entre defensores e opositores de uma economia mais internacionalizada (aberta) ou fechada. compensaria a eventual redução da arrecadação tributária advinda da escolha por alocar fatores produtivos no exterior. Ana Claudia e CAVALCANTI. nessas circunstâncias. O BNDES e o apoio à internacionalização das empresas brasileiras: algumas reflexões. de modo que ela não pode ser tida. para os propósitos do presente trabalho. p. . O mesmo ocorreu com a Suécia entre os anos de 1965 e 1990. também são positivos na medida em que representam a repatriação de divisas que podem ser reinvestidas na pessoa jurídica controladora ou coligada. podemos concluir que a internacionalização produtiva poderá ser favorável ao desenvolvimento nacional quando submetida a determinadas condições e critérios que visem assegurar que dela decorrerão efeitos positivos como. No entanto. neste sentido: ALEM. as multinacionais mantiveram o seu padrão de exportação no mercado mundial. Alem e Cavalcanti expõem que. é questionada também. É 157 Para ilustrar esta hipótese. já que. eles serão fundamentais para o desenvolvimento e a consolidação da unidade produtiva no exterior. sustenta-se que. por exemplo.

2011. do total de investimentos diretos realizados – outflow FDI – no mundo. o Brasil não é apenas um destinatário de elevados fluxos de investimentos diretos do exterior como também vem efetuando. Voltaremos a tratar do presente tema no capítulo 4 ao confrontarmos os efeitos do regime com a Ordem Econômica Constitucional. neste sentido. a participação brasileira no fluxo de investimentos diretos recebidos do exterior – inflow FDI – passou de 2. foram reduzidas as assimetrias brasileiras entre inflow e outflow FDI. A conclusão dos referidos autores pode ser comprovada a partir da análise da tabela 1 na qual se observa que. Brasília. Tais dados permitem concluir que. o Brasil passou de 0. A partir de 2004. O diagnóstico da internacionalização produtiva no Brasil As empresas brasileiras de capital nacional estão em um processo crescente de internacionalização produtiva. já que. superaram os fluxos de entrada. Por outro lado. para cada US$ 2. US$ 1. Atualmente. no quinquênio 2004-2008. Hiratuka e Sarti sustentam que.4% para 1. a relação outflow/inflow FDI permite concluir que.126 certo que cabe ao Governo Federal estabelecer critérios para a discriminação das hipóteses em que a internacionalização produtiva será um objetivo a ser buscado pelo Estado. p. crescentes investimentos diretos no exterior.9% no mesmo período analisado. até o referido ano.9% no quinquênio 2004-2008 fato que representa um crescimento considerável da sua participação no total acumulado de investimentos. pela primeira vez na sua história. 3. Célio e SARTI. até o ano de 2004. Fernando. o Brasil investia.2% no decênio 1990-2000 para 0. Investimento direto e internacionalização de empresas brasileiras no período recente. de fato. sobretudo na última década. os fluxos de saída de capitais. o Brasil passou a aumentar significativamente os fluxos de investimentos destinados a mercados externos.4. No ano de 2006.00 no exterior. . em média. na forma de investimentos diretos realizados no exterior. 158 HIRATUKA. mas que o Brasil ainda é um país que importa mais capitais do que exporta. a tabela 1 e o gráfico 1 anexos ao presente trabalho (Anexo A). Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA). Veja-se. os investimentos recebidos eram muito superiores aos investimentos realizados158.00 recebidos. houve uma elevada assimetria entre os fluxos de investimentos diretos recebidos do exterior pelo Brasil e de investimentos diretos realizados no exterior pelo país. Neste sentido. 21-24.

Campinas. Diante deste cenário. São Paulo: Unesp. Mariano.8% no decênio 1990-2000 para 14. Mariano. In: LAPLANE. 2003. A tabela 1 comprova que a participação dos países em desenvolvimento no total de investimentos realizados no mundo (outflow FDI) saltou de 10. p. Começaram a se destacar algumas empresas de bens manufaturados. pode-se constatar que os investimentos diretos realizados pelas empresas brasileiras no exterior passaram por fases distintas. São Paulo: Instituto de economia da UNICAMP. São Paulo: Unesp. É importante ressaltar que. Com a abertura comercial. durante o Governo Collor. COUTINHO Luciano e HIRATUKA. siderurgia. a primeira delas ocorreu no período compreendido entre 1960 e 1982. houve a abertura comercial brasileira motivada. Internacionalização e desenvolvimento da indústria no Brasil. Observando a evolução dos investimentos feitos pelo Brasil no exterior. Durante toda a década de 1990. o aumento dos investimentos brasileiros no exterior está inserido em um cenário mais amplo de crescimento da participação dos países em desenvolvimento no total de investimentos realizados no mundo. em instituições financeiras e em empresas de engenharia. Maria Lussieu da. SILVA. Célio (org. mas também dos atores institucionais dos países em desenvolvimento159. Célio (org. 2003. A inserção internacional das grandes empresas nacionais. COUTINHO Luciano e HIRATUKA. entre outras razões. 112. momento em que o processo de internacionalização produtiva estava concentrado fundamentalmente na Petrobrás. São Paulo: Instituto de economia da UNICAMP. aproveitando-se dos benefícios trazidos pelo Tratado de Assunção. . Campinas. Internacionalização e desenvolvimento da indústria no Brasil. ao mesmo tempo. permitisse que as economias nacionais fortalecessem seus setores mais competitivos” 160.). os investimentos realizados no exterior continuaram crescendo. 112. porém com grande concentração no Mercosul. p.127 De fato. pela percepção de que as empresas de capital nacional estavam muito acomodadas na medida em que não estavam acostumadas a enfrentar a forte concorrência internacional. A inserção internacional das grandes empresas nacionais. A segunda fase ocorreu entre 1983 e 1992 no qual empresas de diferentes portes passaram a investir prioritariamente no Mercosul. O desafio era agregar maior eficiência à produção das empresas nacionais e elevar o seu padrão tecnológico. De acordo com Barreto e Ricupero. as pressões competitivas impuseram a necessidade de uma resposta não só das empresas.). a internacionalização – comercial e produtiva – passou a ser vista como uma estratégia para que as grandes empresas nacionais “passassem a explorar as suas competências centrais com a sinergia entre atividades nacionais e no exterior e. Maria Lussieu da. 159 Cf. material de transporte e bens intermediários.4% no quinquênio 2004-2008. 160 SILVA. In: LAPLANE.

O valor agregado de investimentos feitos pelo Brasil no exterior aumentou de $ 96 bilhões 161 Em 2004. ganhos de escala e competitividade para enfrentar as grandes empresas competidoras internacionais que vieram para o Brasil. destacam-se as seguintes operações: a Companhia Vale do Rio Doce (CVRD) adquiriu as empresas canadenses Inco e Canico por US$ 16. conforme já foi descrito neste trabalho. foi de US$ 28. um dos nichos que mais se destacou foi o das commodities minerais e agrícolas. o grupo JBS promoveu aquisições que supereram o valor de US$ 1. notavelmente Vale e Petrobrás. Célio e SARTI. sem contar em diversos investimentos feitos pela Petrobrás. totalizando US$ 2. No ano de 2006. No ano. foi apenas após o ano de 2004 que eles passaram a ganhar maior expressão161. 2011. naquele ano. Confira maiores detalhes em: HIRATUKA. o grande salto no valor de investimentos realizados no exterior deveu-se à aquisição da cervejaria belga. atualmente. Interbrew. as empresas nacionais foram obrigadas a se internacionalizarem como estratégia de aumento de eficiência. o Banco Itaú adquiriu as filiais brasileira e chilena do Banco de Boston pelo valor de US$ 2.5 bilhões. muitas empresas buscaram se organizar em nichos de mercado nos quais a sua competitividade era significativamente maior face às concorrentes internacionais.7 bilhões e US$ 678 milhões respectivamente. p. Este diagnóstico da realidade brasileira foi feito por Ben Ross Schneider no trecho transcrito abaixo: O investimento direto no exterior realizado pelas principais empresas brasileiras realmente decolou depois de 2004 e chegou até mesmo a exceder investimentos diretos recebidos no ano de 2006. Brasília. houve a aquisição da empresa Loma Negra pela construtora brasileira Camargo Corrêa no valor de US$ 1 bilhão. CVRD. Em 2005. portanto. setor no qual o Brasil efetuou importantes investimentos até então e desenvolveu.128 Devido às pressões concorrenciais advindas da abertura da economia no início da década de 1990.2 bilhões. os investimentos realizados por empresas de capital nacional no exterior aumentaram exponencialmente. pela primeira vez. porém de forma concentrada em alguns setores específicos.6 bilhões. Conforme visto. tais como o setor de commodities. Votorantim e Marfrig. o grupo Gerdau promoveu a aquisição de empresas estrangeiras em valor que ultrapassou a cifra dos US$ 5. O total de investimentos diretos feitos no exterior foi menor do que no ano anterior. Fernando. Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA). vantagens comparativas. as motivações que levam as empresas a internacionalizar parte dos seus fatores de produção é a busca por novos mercados (market-seeking motive) e o acesso a insumos produtivos (resource-seeking motive). Dentre eles. Durante os anos 2000.5 bilhões. o fluxo de investimentos diretos realizados em mercados externos ( outflow FDI) superou o valor dos investimentos diretos recebidos pelo Brasil (inflow FDI). Apesar dos investimentos brasileiros no exterior terem aumentado ao longo de toda a década de 1990 e no começo dos anos 2000. O valor agregado de investimentos feitos foi de aproximadamente US$ 7 bilhões. com a liberalização do mercado nacional no início da década de 1990. pelo grupo cervejeiro nacional Ambev por US$ 4. Em 2007. Em 2008. Porém.7 bilhões. e a Ambev adquiriu a cervejaria Quilmes pelo valor de U$S 1. o total de investimentos agregados realizados no exterior foi de US$ 9. houve diversas operações de menor valor que totalizaram o valor de US$ 20. Investimento direto e internacionalização de empresas brasileiras no período recente .2 bilhões. .8 bilhões. O total de investimentos agregados realizados no exterior. Naquele ano. 22. embora os investimentos tenham sido feitos através de algumas poucas empresas.4 bilhões.2 bilhões e US$ 650 milhões.

os investimentos realizados pelo Brasil em empreendimentos produtivos foi predominantemente orientado pela busca de mercados ou de recursos [insumos produtivos].8%). Lael e MARTINEZ-DIAZ. 2009. o principal destino dos investimentos realizados no exterior pelas empresas de capital brasileiro é a América Latina (46. No original: “Outward foreign direct investment (FDI) by leading Brazilian firms really took off after 2004 and even exceeded inward FDI in 2006. as vantagens de propriedade estavam voltadas à exploração de commodities. p.129 em 2001 para $112 bilhões em 2005. quase todos os investimentos realizados no exterior pelo Brasil foram feitos na forma de aquisições de empresas.. De acordo com Hiratuka e Sarti (veja-se o gráfico 2 do Anexo A). rather than efficiency seeking. 2011. p. em geral. Brazilian FDI in productive ventures has been predominantly market seeking or resource seeking. multilatinas have invested abroad in the basis of a superior ability to manage the process of economic liberalization. E. 162 SCHNEIDER. Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA). with the exception of several billion dollars in Greenfield investments by Vale and Petrobrás. menos tecnologia e capacitação humana (salvo exceções como é o caso da exploração de petróleo pela Petrobrás em águas extremamente profundas). Investimento direto e internacionalização de empresas brasileiras no período recente. como seria mais comum entre manufaturas (Embraer é. África (4. 177. which leveraged technological prowess and social capital in their foreign expansion. Ásia (10. Brasília.162 (Tradução livre) A partir da análise do trecho reproduzido acima. claramente. compared to their Asian peers. Geralmente na América Latina. The stock of outward FDI from Brazil grew from $96 billion in 2001 to $112 billion in 2005. o que requer. nearly all the remaining Brazilian FDI has come through acquisitions. 32 e 33. Washington: Brookings Institution Press.2%)..7%) e Oceania (0. Célio e SARTI. Além disso. Por fim. Brazil as an economic superpower? – Understanding Brazil’s changing role in the global economy .4%)163.” 163 HIRATUKA. as is more common among manufacturing firms (Embraer is again the clear exception to this general pattern). notably Vale and Petrobrás. com exceção de muitos bilhões de dólares em investimentos novos pela Vale e Petrobrás. Ben Ross. uma última característica que deve ser ressaltada do processo de internacionalização produtiva brasileiro é a destinação dos investimentos. as empresas transnacionais latinas investiram no exterior como estratégia destinada a enfrentar o processo de liberalização. o perfil de internacionalização das empresas brasileiras seguiu uma lógica diversa dos demais países em desenvolvimento pertencentes ao leste asiático.) Em termos de estratégia para investimentos internacionais. though the bulk of the investment has run through a handful of firms.6%). (. Leonardo (editors). More generally for Latin America. comparados com os seus colegas asiáticos que se utilizaram de recursos tecnológicos e capital humano para a sua expansão internacional. seguida da Europa (20. ao invés de buscar ganhos de eficiência. (…) In terms of strategies for international investment. Fernando. América do Norte (17. . uma exceção a este padrão geral). And. salvo algumas poucas exceções. In: BRAINARD. no Brasil. Big business in Brazil – leveraging natural endowments and state support for international expansion. enquanto as transnacionais orientais se internacionalizaram pautadas em vantagens de propriedade como tecnologia e capacitação humana.3%). observamos que a estratégia de internacionalização seguida pelas empresas nacionais foi pautada muito mais na aquisição de empresas no exterior do que na realização de investimentos novos (greenfield investments).

quando. que respondem por mais de 58% do total de investimentos realizados. os autores também advertem que a maior parte dos investimentos nacionais realizados no exterior é feita por intermédio de paraísos fiscais e regimes fiscais privilegiados. em 2008. O grande ponto de discordância atual quanto ao tema não diz respeito ao reconhecimento da importância de um regime de tributação em bases universais com uma regra de antidiferimento. Este dado fica muito evidente a partir da leitura da tabela 2 do Anexo A na qual constam as 16 principais jurisdições fiscais destinatárias de investimentos brasileiros no exterior. Muitas são as empresas que se utilizam de paraísos fiscais para constituir sociedades-base e sociedades holding – conforme visto no capítulo 1 deste trabalho – cuja finalidade é deter participações societárias de empresas localizadas em países de tributação regular por razões fiscais.9%). Esta constatação é de grande relevância para o presente trabalho uma vez que ela aponta para a necessidade de que o Brasil possua normas antielisivas especiais para combater justamente este tipo de planejamento fiscal que se faz através de paraísos fiscais e regimes fiscais privilegiados. mas sim quanto à calibragem do campo de incidência desta última. conforme defendemos até o presente momento deste trabalho. A tabela demonstra que. são paraísos fiscais.2%) e Ilhas Bahamas (7. O fato de os investimentos serem feitos primariamente em paraísos fiscais pode induzir ao erro de se achar que eles permaneçam lá.130 No entanto. os três principais destinos primários de investimentos realizados no exterior foram Ilhas Cayman (42. do total de investimentos primários feitos no exterior. Nota-se que. . muitas vezes o seu destino final é um país de tributação regular. apenas 41% não são feitos diretamente em países de tributação regular. A análise desta tabela deve ser precedida de algumas cautelas.7%). na verdade. É surpreendente observar que os três principais destinos de investimentos de empresas de capital nacional. Ilhas Virgens Britânicas (9.

do que com uma estratégia de internacionalização produtiva. entretanto. . e o Plano Brasil Maior165.gov. como forma de se alcançar maior integração entre as regiões tratadas com vistas à consolidação de um mercado regional.br//sitio/interna/interna. no entanto.pdp. há um nítido objetivo de se aumentar a competitividade da indústria nacional. Há. Antes disso.php?area=12&sitio=1&idioma =2>.brasilmaior. No entanto. os investimentos parecem estar orientados para a promoção do aumento das exportações brasileiras.131 3. lançada pelo Governo Lula para o período de 2008 a 2010.mdic. 165 Vejam-se detalhes em: <www.br/publicacao/index. A exposição de motivos da PDP faz menção aos objetivos de fortalecimento do ambiente competitivo nacional e de elevar os esforços para a criação de inovações. optamos por analisar brevemente os principais planos industriais e de estímulo ao crescimento econômico formulados pelo Governo Federal após a abertura econômica promovida pelo Governo Collor.aspx?path=Objetivos>. os exemplos de internacionalização produtiva de empresas brasileiras eram muito escassos e restritos a mercados específicos (e.1. este mercado regional seria um espaço de integração e fortalecimento mútuo. A internacionalização é um objetivo buscado pelo Estado? 3. o objetivo de se estimular a integração produtiva com os países da América Latina. em ambas. no qual as Cadeias se aproveitariam das distintas competitividades em cada um dos seus 164 Vejam-se detalhes em: <www. A internacionalização nas políticas industriais brasileiras Neste tópico. Acesso em 16/04/2012. A opção por este recorte temporal justifica-se pelo fato de que foi justamente a partir desse período que as empresas brasileiras passaram a ter maior liberdade e capacidade econômica para internacionalizar a sua atividade produtiva.mdic.br/paginas/objetivo. de inseri-la de forma competitiva no mercado global e de fortalecimento de cadeias produtivas internacionais.5. Aos olhos do Governo. Analisando-se as últimas políticas industriais formulados pelo Governo Federal – Política de Desenvolvimento Produtivo (PDP)164. o objetivo de estimular a inserção das empresas nacionais no exterior parece estar muito mais alinhado com uma estratégia de internacionalização comercial.g.gov.php?area=2&menu=3253#PDP e www.5. através do estímulo às exportações.gov. petróleo e construção civil). lançado pelo Governo Dilma para o período de 2011 a 2014 – observamos que. Caribe e África. No entanto. Acesso em: 16/04/2012.

gov.br//sitio/interna/interna. para que elas passem a investir cada vez mais em Pesquisa e Desenvolvimento (P&D) no Brasil167.mdic. o plano estabelece como objetivo a internacionalização das empresas de capital nacional deixando. Ademais. através do incremento às exportações.br/publicacao/index. 167 Vejam-se detalhes em: <www. a internacionalização produtiva – voltada à criação de cadeias produtivas – em hipóteses específicas envolvendo determinados países (América do Sul.brasilmaior.br/publicacao/index.gov. não é possível afirmar que a internacionalização produtiva seja um objetivo buscado por esta política industrial.pdp. Acesso em 16/04/2012. Este ponto será retomado adiante neste trabalho. 168 Vejam-se detalhes em: < www. enraizar aqui as estrangeiras. mas sim ao incremento das exportações brasileiras. observamos que nenhuma delas faz menção à internacionalização produtiva como sendo uma meta de governo. 169 Vejam-se detalhes em: <www.php?area=16&idioma=2&sitio =1>. e não produtiva como regra geral. A meta nº 8 do plano estabelece o objetivo de ampliação da participação do Brasil no comércio internacional através do estímulo às exportações168. Ao se buscar uma resposta nas metas estabelecidas para o plano. ao mesmo tempo.mdic. no entanto. Quanto ao Plano Brasil Maior.php?area=2&menu=3253#PDP e http://www.br/oplano/brasilmaior/>. dois grandes planos anteriores ao PDP e Plano Brasil Maior que possuíam metas mais abrangentes do que estes últimos. portanto. Trata-se do Programa Brasil em Ação. 166 Vejam-se detalhes em: <www. para competir com produtos finais em âmbito mundial e alcançar um padrão de inserção internacional que permita acesso a melhores mercados e maior valor agregado nas exportações166. conquistar liderança tecnológica em setores estratégicos. Houve. Acesso em: 16/04/2012.br/paginas/objetivo.gov. tão somente.gov. no entanto. no entanto.gov. Acesso em 16/04/2012.mdic. admitindo-se. tampouco podemos afirmar que a internacionalização é um dos objetivos do plano quando analisamos as suas diretrizes estruturantes169. internacionalizar as empresas brasileiras e. vago qual modalidade de internacionalização seria aquela desejada pelo Governo Federal. Resta claro. Esta exceção à regra de estímulo da internacionalização comercial sugere que o Mercosul receba um tratamento especial do ponto de vista do estímulo à internacionalização produtiva. que o tipo de internacionalização pretendida pelo PDP era comercial. ele afirma que é preciso atravessar fronteiras e enfrentar a competição nos mercados globais. Como se vê. Assim.132 segmentos.mdic.php?area=13&idioma=2&sitio =1>. . Caribe e África).brasilmaior. Acesso em 01/12/2011. pela via comercial. Novamente. o Governo Federal parece ter feito a opção por estimular a internacionalização.aspx?path=Objetivos>.brasilmaior.

A literatura econômica. agricultura.133 lançado em agosto de 1996 e concluído em dezembro de 1999 pelo ex-presidente Fernando Henrique Cardoso. O objetivo central do Programa Brasil em Ação foi investir em obras específicas de infraestrutura de transportes. energia.pdf> Acesso em: 31/07/2012.htm#top> Acesso em: 31/07/2012. criando agências governamentais especializadas.gov. ampliando. algumas das metas anteriormente concebidas172.abrasil. confirma a conclusão a que chegamos anteriormente ao afirmar que. novamente. confira-se: <www. ao tratar do tema da internacionalização produtiva das empresas de capital nacional nas políticas públicas brasileiras. no Brasil. O “PAC 2” seguiu muitas das diretrizes já firmadas no “PAC 1” na medida em que procurou consolidá-las. não obstante diversos países em desenvolvimento de perfil econômico semelhante ao Brasil incentivem a internacionalização produtiva das suas firmas. saneamento básico.br/secretarias/upload/Arquivos/noticias/pac/070122_ PAC_medidas_institucionais. (iii) melhora do ambiente de investimento. e do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) lançado durante a “Era Lula” e que também foi incorporado pelo Governo Dilma sob a designação de “PAC 2”. por vezes. portos.gov.gov. O PAC possuía cinco grandes pilares: (i) investimento em projetos de infraestrutura (inclusive com parcerias público-privadas). os casos bemsucedidos de internacionalização produtiva das transnacionais de capital nacional são o 170 171 Confiram-se detalhes em: <www.br/pac/o-pac/investimentos-em-infraestrutura-para-desenvolvi mento-economico-e-social> Acesso em: 31/07/2012. como também fomentar a economia através do estímulo ao consumo interno e às exportações. (ii) estímulo ao crédito e ao financiamento. .planejamento. (iv) desoneração e aperfeiçoamento do sistema tributário. Sustenta-se que este programa foi o “embrião” do PAC. Não identificamos.brasil. gás natural (construção do gasoduto BrasilBolívia). qualquer menção a uma política de estímulo à internacionalização produtiva como estratégica para o desenvolvimento econômico e social. saúde e educação. Neste sentido. mas abrangessem igualmente projetos sociais. e (v) medidas fiscais de longo prazo171. O PAC foi um programa de estímulo à economia nacional que tinha como pilar não apenas o investimento em grandes obras de infraestrutura. visando afastar os gargalos que limitavam o crescimento econômico.br/anexos/anexos2/bact. 172 Confiram-se detalhes em: <www. telecomunicações e em políticas específicas de emprego. no entanto. A meta era que os investimentos não se limitassem ao setor produtivo. Observamos que não houve nenhuma menção ao objetivo de se estimular a internacionalização das empresas nacionais como meta do programa170. habitação.

n. o BNDES houve por bem definir as diretrizes para o financiamento aos investimentos de empresas brasileiras no exterior. Posteriormente.134 resultado da sua própria iniciativa e não o resultado de uma política pública de apoio à criação de subsidiárias no exterior como estratégia de desenvolvimento nacional173. os incentivos concedidos pelo BNDES à internacionalização produtiva eram feitos de forma indireta através de financiamentos realizados mediante operações de renda variável. 28 a 31. 54. A importância do investimento direto estrangeiro do Brasil no exterior para o desenvolvimento socioeconômico do país. Rubens. 2009.). 174 ALEM. p. Edmund. 24. Washington: Brookings Institution Press. 69. 12. Ana Claudia e CAVALCANTI. Revista do BNDES. O BNDES e o apoio à internacionalização das empresas brasileiras: algumas reflexões. Ana Claudia e CAVALCANTI. Rio de Janeiro. Segundo Alem e Cavalcanti. p. surgiu a necessidade de o BNDES desenvolver uma modalidade específica para este tipo de financiamento. Rio de Janeiro. In: ALMEIDA. desde que o projeto se reverta em desenvolvimento nacional. como também já financiou investimentos dessa natureza. o BNDES adquiria ações de empresas de capital nacional com capital aberto nas bolsas de valores. O BNDES e o apoio à internacionalização das empresas brasileiras: algumas reflexões. as diretrizes estabelecidas tinham por finalidade “orientar a criação de uma linha capaz de estimular a inserção e o fortalecimento de 173 Neste sentido. Revista do BNDES. v. até o ano de 2002. aquisição ou expansão de fatores de produção em mercados externos ficava a cargo da companhia beneficiária. 2005. p. BARRETO.5. 2005. . p. e AMANN. André (org. O destino dos aportes do BNDES na empresa era orientado somente por uma estratégia de ação previamente definida pela própria empresa174. 196. 2007. com o crescente número de consultas e com o aumento da demanda de financiamento para a internacionalização produtiva. vejam-se: ALEM. Brazil as an economic superpower? – Understanding Brazil’s changing role in the global economy. Em 2002. O papel do BNDES no financiamento da internacionalização produtiva Apesar de o Governo Federal não possuir uma política industrial explícita no sentido de apoiar a internacionalização produtiva das empresas de capital nacional. Assim. Carlos Eduardo. In: BRAINARD. v. Fernando Mello e RICUPERO. 3. Alem e Cavalcanti retratam que. and the emergence of Brazilian multinationals. Leonardo (editors). 12. Lael e MARTINEZ-DIAZ. n. o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) não apenas possui previsão estatutária para apoiar investimentos produtivos de empresas nacionais no exterior. Technology. mas a decisão de destinar os recursos a investimentos na constituição. public policy. Internacionalização de empresas brasileiras: perspectivas e riscos. Rio de Janeiro: Elsevier. 24. Carlos Eduardo.2.

69. 4. ao objeto social.322/2007 e a do inciso VIII foi dada pelo Decreto nº 7. às formas de financiamento. 24. Ana Claudia e CAVALCANTI. 12. o BNDES constituiu. inciso II. 176 Ressaltamos que a redação do inciso II do artigo 9º foi dada pelo Decreto nº 6. ao regime jurídico aplicável. inclusive. o artigo 9º. Dentre as operações autorizadas para financiamento do BNDES. Neste sentido. Através de diversas visitas a empresas interessadas no financiamento do banco para a sua internacionalização produtiva. entre outros – estabelece as operações que o BNDES tem competência para financiar. bem como adquirir no mercado primário títulos de emissão ou de responsabilidade das referidas empresas. p. neste sentido. para financiar a aquisição de ativos e a realização de projetos de investimentos no exterior por empresas brasileiras. os referidos dispositivos: Art. o financiamento está condicionado à sua contribuição para o desenvolvimento econômico e social do Brasil.418/2002 da Presidência da República. v. . (ii) entre as modalidades de investimento consideradas importantes para ampliar a presença 175 ALEM. captar recursos no mercado externo para tanto conforme dispõe o inciso VIII do referido artigo176. Rio de Janeiro. em 2002. desde que contribuam para o desenvolvimento econômico e social do País. Confira.135 empresas brasileiras no mercado internacional. pelo apoio à implantação de investimentos no exterior. prevê a possibilidade de financiamento da aquisição de ativos estrangeiros ou de investimentos realizados por empresas de capital nacional no exterior. desde que contribua para o desenvolvimento econômico e social do País. Revista do BNDES. em ambos os incisos do artigo 9º. 2005. desde que resultassem em estímulo às exportações brasileiras” 175. n.635/2011. subsidiárias de empresas brasileiras e empresas estrangeiras cujo acionista com maior capital votante seja. direta ou indiretamente. O referido estatuto social – além de tratar de diversos tópicos importantes relacionados à estrutura institucional. podendo o banco. Carlos Eduardo. operacionais ou técnicas para continuar a expandir as suas atividades internacionais. 9º O BNDES poderá também: II – financiar a aquisição de ativos e investimentos realizados por empresas de capital nacional no exterior. Isso demonstra o quão atual é o posicionamento do Governo Federal sobre a importância de o BNDES financiar a internacionalização produtiva de empresas de capital nacional como estratégia voltada ao desenvolvimento social e econômico brasileiro. Note-se que. o grupo concluiu que: (i) mesmo as companhias mais avançadas em seu processo de expansão no exterior mostraram ter necessidades financeiras. um Grupo de Trabalho destinado a analisar o tema do financiamento à internacionalização das empresas de capital nacional. Visando assegurar o cumprimento deste requisito legal. VIII – utilizar recursos captados no mercado externo. O BNDES e o apoio à internacionalização das empresas brasileiras: algumas reflexões. o estatuto social do BNDES foi reformulado com a publicação do Decreto nº. ambos da Presidência da República. pessoa física ou jurídica domiciliada no Brasil.

v. 12. Rio de Janeiro. Ana Claudia e CAVALCANTI. 24. ela vem sendo estimulada através do BNDES. (iii) as demandas formalizadas por apoio à internacionalização têm características distintas por setores e empresas. se a internacionalização produtiva levar ao aumento das exportações brasileiras.A. Revista do BNDES. O BNDES e o apoio à internacionalização das empresas brasileiras: algumas reflexões. 177 As conclusões expostas do Grupo de Trabalho foram expostas por: ALEM.71. Revista do BNDES. em 2005. assistência técnica e promoção comercial. ALEM.3. 2005. p. p. 70-71.5. certamente. aumentar a participação no mercado internacional.136 internacional das empresas. 12. . tal requisito estará atendido. estão a criação de bases no exterior. e (iv) o objetivo principal das empresas interessadas é. respectivamente. 3. Há. podemos chegar às seguintes conclusões parciais quanto ao papel do Estado no estímulo à internacionalização produtiva: Primeira: Embora a internacionalização produtiva não conste das políticas industriais do Governo Federal. devendo o incremento nas exportações líquidas da empresa beneficiária do financiamento ser correspondente ao valor total do empreendimento no prazo máximo de 6 anos178.. Conclusões parciais da internacionalização nas políticas de governo Através da análise das duas últimas políticas industriais formuladas pelo Governo Federal e do papel desempenhado pelo BNDES. e iniciativas voltadas para o desenvolvimento das vendas locais.3% da empresa argentina Swift Armour S. em última instância. ainda que em um estágio pouco desenvolvido. n. 71. sob a condição de aumento das suas exportações brasileiras179. 178 Cf. foi aprovado o financiamento no valor de US$ 80 milhões para que a Friboi pudesse adquirir 85. p. a fim de garantir melhor acesso e condições competitivas nos mercados consumidores. 2005. muito espaço para a ampliação da política de financiamento da internacionalização produtiva de empresas de capital nacional por parte do BNDES. via expansão das exportações177. Vale lembrar que ambos eram. v. Carlos Eduardo. Carlos Eduardo. 24. A título de exemplo da atuação do BNDES neste tipo de financiamento. n. economista e engenheiro do BNDES à época da elaboração do referido artigo. O BNDES e o apoio à internacionalização das empresas brasileiras: algumas reflexões. Ana Claudia e CAVALCANTI. 179 Ibid.. Para fins de atendimento à condição de “contribuição ao desenvolvimento econômico e social” o BNDES entende que. Rio de Janeiro. especialmente para gestão e estoque.

Notas metodológicas Esta segunda parte deste capítulo se destinará a responder as perguntas relativas ao segundo problema orientador da presente pesquisa. quais sejam: O regime jurídico brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior interfere no processo de internacionalização produtiva das empresas brasileiras? Há impactos do regime na competitividade das empresas nacionais no mercado internacional? Caso positivo. buscaremos testar a hipótese de que o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior não interfere no processo de internacionalização produtiva de empresas de capital nacional. se restar comprovado que o regime brasileiro afeta o processo de internacionalização produtiva das empresas de capital nacional e/ou apresenta quaisquer efeitos econômicos. partimos também da hipótese de que o regime possui efeitos econômicos sobre as empresas na conquista de novos mercados.137 Segunda: O Governo Federal não apenas pode como deve estabelecer condições que assegurem que a internacionalização produtiva traga benefícios para o país em termos de desenvolvimento social e econômico – como é o caso da exigência de que haja incremento nas exportações nacionais ou de repatriamento de lucros em determinado período de tempo – sem os quais não há aprovação da linha de financiamento. como os efeitos advindos do regime se operam na prática? Ainda não trataremos do confronto dos efeitos econômicos advindos do regime brasileiro com a Ordem Econômica Constitucional pois esta análise será objeto de tópico específico no capítulo 4. Assim. na prática. Nesta parte.6. esta hipótese será testada e. conforme o BNDES vem fazendo. A literatura econômica aponta que a regra de antidiferimento abrangente do regime brasileiro pode representar. A hipótese que se deseja testar parte da constatação feita pela literatura acadêmica especializada.6. No entanto.1. a tarefa passará a ser a investigação de como tais efeitos se operam na prática. 3. uma carga tributária adicional para as empresas . não obstante o seu desenho amplo. A pesquisa empírica: os efeitos do regime vistos da perspectiva dos contribuintes e do fisco 3.

economistas. p. p. apesar de haver poucos autores que se dedicaram a analisar os efeitos econômicos do regime brasileiro. feitas preferencialmente de forma presencial e guiadas por um roteiro. 2003. In: ROCHA. Procuramos entrevistar profissionais responsáveis por cargos de diretoria das grandes empresas. Alguns consultores tributários – advogados em sua maioria – foram entrevistados também devido à sua experiência com várias empresas. fato que levaria a uma desvantagem concorrencial em relação aos seus concorrentes locais180. Todas as entrevistas foram gravadas. Grandes questões atuais do direito tributário. foram entrevistadas empresas grandes pertencentes a diferentes setores da atividade econômica. Na literatura tributária especializada.). optamos por realizar entrevistas com grandes empresas brasileiras que já tivessem se internacionalizado. 2007. v. 7. p. colher relatos que demonstrassem as percepções de representantes de grandes empresas internacionalizadas para submetê-los a uma análise qualitativa. O objetivo pretendido foi. sem pretender criar um universo amostral compatível com o cenário empresarial brasileiro. 2006.). A “CFC legislation” brasileira e os impactos na competitividade internacional. 122. Neste sentido. No entanto. Imposto de renda e os lucros auferidos no exterior. e SCHOUERI. In: ALMEIDA. v. Questões tributárias referentes ao investimento direto de empresas brasileiras no exterior. .138 que realizam investimentos em países de tributação inferior à brasileira e que não sejam. Fabiana. André (org. I. tão somente. foram feitas entrevistas com autoridades fiscais de médio e alto escalão na Receita Federal do Brasil sobre as suas percepções referentes aos efeitos econômicos do regime de tributação de lucros auferidos no exterior. Além das entrevistas com empresas. Internacionalização de empresas brasileiras: perspectivas e riscos. Repertório de Jurisprudência IOB. necessariamente. Vale lembrar que a seleção das empresas não buscou construir um universo amostral da percepção de todo o empresariado brasileiro. 307. Luis Eduardo. através da realização de investimentos diretos no exterior. Valdir de Oliveira (Coord. Murilo. MELLO. um paraíso fiscal ou um regime fiscal privilegiado. Para responder as questões formuladas acima. Marienne. 3. a grande maioria 180 Entre eles: ALMEIDA. 181 Entre eles: CARDOSO. Esta é a fonte primária de coleta de dados utilizada para responder as perguntas ora tratadas. Vale a pena lembrar que todos os entrevistados autorizaram o uso da sua entrevista por meio da sua anuência em formulário de consentimento próprio. empresas que exploram commodities agrícolas e minerais. 143. Rio de Janeiro: Elsevier. Daniel Gatschnigg. que comercializam bens de consumo e que prestam serviços de construção. São Paulo: Dialética. n. com questões abertas. bem como representantes do seu setor jurídico. MUNHOZ. há autores que apontam para o mesmo problema de natureza concorrencial ainda que não com a devida profundidade181.

optamos por apresentar adiante. empresa ou repartição fiscal ao qual ele pertence. procurar-se-á ponderar igualmente tanto as percepções do setor privado (contribuintes) quanto do setor público (fisco). consultores e advogados) e por representantes do fisco. Devido à extensão dos relatos e da análise dos diferentes argumentos. optou-se por dividi-las em dois grandes grupos temáticos: o primeiro refere-se às motivações que levaram as empresas a internacionalizarem parte da sua atividade produtiva. . etc) 182. de forma objetiva. razão pela qual lhes foram atribuídos pseudônimos (e. Autoridade Fiscal 1. e o segundo grupo se dedicará a analisar os efeitos econômicos ensejados pelo regime bem como apresentar todas as críticas que lhe foram formuladas pelos contribuintes (empresas. apenas os resultados e conclusões obtidos.g. para tanto. Caso o leitor queira ter acesso a uma análise mais pormenorizada dos relatos. inclusive com a demonstração de vários trechos das entrevistas que respaldam as nossas conclusões. a alternativa é a atribuição de um pseudônimo e a omissão de informações dadas ao longo da entrevista que possam levar à sua identificação ou à identificação da sua empresa. buscaremos identificar nas entrevistas possíveis respostas para esta questão. Empresa 1. Adiante. 182 O formulário de consentimento utilizado – formulário padrão utilizado pelo Comitê de Ética da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas – possui dois campos distintos: um deles destinado à autorização para o uso da entrevista na pesquisa e o outro destinado a autorizar a menção do nome do entrevistado.139 dos entrevistados não autorizou que fosse feita menção direta ao seu nome ou que a empresa onde trabalha fosse identificada. Em outras palavras: De que forma os problemas jurídicos apontados geram custos ao setor privado e podem afetar o processo de internacionalização produtiva? Adiante. Trata-se de uma medida necessária à garantia da confidencialidade das fontes entrevistadas. Procuramos investigar como os problemas jurídicos apontados nas entrevistas podem ser prejudiciais ao setor privado do ponto de vista dos seus efeitos econômicos. Caso o entrevistado não manifeste consentimento em relação a este último ponto. Ao longo da análise. as entrevistas realizadas serão analisadas qualitativamente e. informamos que a análise detalhada dos relatos encontra-se ao fim do presente trabalho (Apêndice A).

140

3.6.2. Resultados da pesquisa

3.6.2.1.

Importância e motivações da internacionalização produtiva

Antes de proceder a uma análise dos efeitos econômicos advindos dos problemas jurídicas, entendemos ser importante demonstrar quais são as motivações que levaram as empresas entrevistadas a internacionalizar parte dos seus fatores de produção. As empresas entrevistadas que comercializam bens de consumo tendem a realizar investimentos produtivos primeiramente em países da América Latina – não restritos ao Mercosul – em virtude da maior facilidade geográfica, linguística e de práticas e costumes comerciais. Após a conquista desses mercados, as referidas empresas investem em outros países do mundo. Além da América Latina, tais investimentos se encontram mais predominantemente alocados nos mercados da Europa e dos EUA. A motivação adotada por essas empresas é, fundamentalmente, a busca por novos mercados consumidores e por um melhor canal de acesso à clientela local (the market-seeking motive). Os desafios encontrados por essas empresas ao investirem diretamente no exterior dizem respeito às barreiras que outras empresas já previamente estabelecidas impõem à sua entrada e, sobretudo, o custo – em termos de tempo e valores – necessário à consolidação da marca empresarial no mercado-alvo. A motivação para a internacionalização produtiva das empresas que exploram e comercializam commodities atende a dois objetivos: o primeiro é a busca por matérias-primas e o segundo é o acesso a novos mercados consumidores (the market-seeking motive), geralmente próximos ao local de exploração das commodities. O terceiro grupo de empresas entrevistadas é composto por empresas que atuam na prestação de serviços de engenharia. Tal grupo de empresas afirmou que a internacionalização de parte das suas atividades produtivas deveu-se a uma estratégia de sobrevivência em seu respectivo mercado e como forma de diminuição da sua dependência em relação à demanda do mercado interno. Em relação à percepção de que a internacionalização produtiva é uma estratégia necessária para garantir a sobrevivência da empresa, a Empresa 5 chegou a defender que “o negócio é, se você não sair, alguém vem e te pega”.

141

A advogada e consultora tributária Simone Musa Dias183 relatou já ter trabalhado com empresas que buscaram a internacionalização produtiva devido a problemas de natureza regulatória no Brasil. Segundo a referida consultora, o problema enfrentado por essas empresas era que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) não permitia a aquisição de seus concorrentes no Brasil de modo que a única alternativa que elas possuíam para a sua expansão era investir em projetos no exterior. Tratava-se de uma operação cuja motivação central era a busca por novos mercados, a despeito de a questão regulatória ter sido determinante na decisão de investimento no exterior. Vale, ainda, ressaltar que algumas empresas entrevistadas admitiram possuir sociedades holdings no exterior não apenas para fins fiscais, mas, principalmente, para a centralização das suas operações no exterior.

3.6.2.2.

Efeitos econômicos do regime brasileiro de tributação de lucros

auferidos no exterior

3.6.2.2.1.

Percepções dos contribuintes

Após a realização de todas as entrevistas junto ao setor privado, chegamos à conclusão de que o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior gera efeitos econômicos na conquista de novos mercados, mas não representa um fator de desincentivo capaz de tornar a internacionalização produtiva custosa demais frente aos seus respectivos benefícios a ponto de inviabilizá-la. Ou seja, a percepção da maioria dos entrevistados indica que, se a empresa deseja investir no exterior, ela irá fazê-lo, ainda que o regime brasileiro implique um ônus tributário maior (adicional) quando comparado ao regime de tributação em bases universais adotado por outros países. No entanto, todas as entrevistas realizadas com as empresas apontadas no tópico anterior demonstram, nitidamente, que o regime brasileiro representa um ônus concorrencial significativo no processo de conquista de mercados externos.
183

Entrevista realizada com Simone Musa Dias, no escritório onde a entrevistada exerce a sua profissão, no dia 10/11/2011. A entrevistada autorizou a utilização da entrevista para os fins da presente pesquisa e permitiu a menção ao seu nome.

142

Do ponto de vista econômico, o regime tem repercussões concorrenciais negativas às empresas de capital nacional que investem diretamente no exterior, pois, na prática, ele implica a exigência de que o investidor nacional arque com os 34% correspondentes à carga tributária184 brasileira incidente sobre os lucros, ganhos de capital e rendimentos apurados pelas pessoas jurídicas não importa onde elas venham a investir, ao final do mesmo ano em que houver a sua contabilização no balanço da subsidiária. Neste contexto, se elas investirem em um país de tributação inferior – que possui tributação correspondente a, por exemplo, 25% – ela terá que pagar, ao final do ano em que apurado o lucro no exterior, 34% correspondente à tributação brasileira incidente sobre o lucro real apurado – 25% de IRPJ e 9% de CSLL – sendo admitida a compensação do imposto pago no exterior (25%) até o limite do valor do imposto devido no Brasil, o que implicará, na prática, que ela arque com a tributação devida no exterior (25%) com a adição da diferença de 9% (34% - 25%), no nosso exemplo, ao fisco brasileiro. A partir do exemplo demonstrado acima, fica claro que só há ônus concorrencial quando uma sociedade residente no Brasil investe em países que possuem carga tributária incidente sobre a renda das pessoas jurídicas inferior à brasileira. O problema central é que o mesmo ônus arcado pela subsidiária brasileira não é suportado pelas suas concorrentes nos mercados externos. Por um lado, se as suas concorrentes forem subsidiárias de empresas localizadas em outros países, elas (i) poderão arcar somente com a tributação do seu mercado local (25% no exemplo acima), caso o seu país de origem tribute em bases territoriais, ou, então, (ii) poderão contar com o privilégio do diferimento da tributação até o momento em que os lucros forem disponibilizados para os seus acionistas, na hipótese de o país de origem adotar um regime de tributação em bases universais com regra de diferimento. Neste último caso, ainda que a vantagem tributária advinda do diferimento da tributação no país de origem decorra, tão somente, do critério temporal da sua hipótese de incidência, ela não deixa de ter elevada relevância do ponto de vista das suas repercussões econômicas na dinâmica concorrencial. Por outro lado, se o concorrente for uma empresa local, que só esteja obrigada a arcar com a tributação local (25%), a vantagem tributária será ainda maior, pois, em momento algum, ele deverá arcar com qualquer tributação adicional.

184

Por “carga tributária” ou por “tributação” deve-se entender o conjunto dos elementos que compõem o critério quantitativo da hipótese de incidência dos tributos que incidem sobre a renda das pessoas jurídicas (lucro, ganhos de capital e demais rendimentos recebidos).

143

Como consequência, a tributação adicional arcada pela empresa brasileira poderá ser refletida nos preços das suas mercadorias ou serviços no exterior, o que levará os seus clientes a deixar de consumi-los da subsidiária brasileira e a passar a consumi-los das suas concorrentes. É claro que outros elementos possuem também influência na decisão do consumidor, tais como o peso da marca e a qualidade do produto a ela associada. No entanto, conforme demonstramos anteriormente, há elevados custos de se promover o nome de marcas novas em investimentos do tipo greenfield que vão desde os recursos despendidos até o tempo necessário para a sua promoção. Caso a tributação adicional não se reflita nos preços, será refletida na queda da lucratividade do negócio e, com isso, poderá reduzir sensivelmente a capacidade da subsidiária de reinvestir lucros, além de tornar o negócio menos atrativo e mais arriscado ao empresário nacional. O principal efeito econômico negativo causado pelo regime tributário brasileiro, o qual implica o recolhimento de imposto adicional no país de origem do investimento no final ano em que forem auferidos resultados no exterior (31 de dezembro) – regime de antidiferimento por excelência –, é o desestímulo ao investimento ou ao reinvestimento dos resultados da subsidiária para a sua expansão. Ademais, nas entrevistas, ficou muito claro, também, que a razão pela qual a empresa de capital nacional não repatria (disponibiliza jurídica ou economicamente aos seus sócios brasileiros) os seus lucros tão logo eles sejam auferido e contabilizados é a necessidade de reinvesti-los em seu próprio negócio buscando, assim, o fortalecimento da sua posição negocial nos mercados externos. As empresas entrevistadas chamaram atenção para o fato de que é uma prática comum os governos locais de países subdesenvolvidos concederem benefícios fiscais para empresas estrangeiras como forma de compensação pela pouca infraestrutura oferecida. Em relação aos referidos benefícios fiscais – espécie do gênero ajuda de Estado –, o problema enfrentado pelas empresas entrevistadas é que, não obstante os governos dos países destinatários dos seus investimentos aceitem conceder benefícios para a atração de investimentos como um todo relativos a um determinado setor-alvo, a sistemática do regime brasileiro desconsidera tal fato e impede que a subsidiária da empresa de capital nacional possa se aproveitar de tais benefícios. Isto porque o fisco brasileiro exige, na prática, que a empresa residente no Brasil arque com a diferença entre a carga tributária devida no Brasil e a carga tributária devida no exterior (compensável com o imposto devido no Brasil), pouco importando se houve a concessão de uma ajuda de Estado para a atração de tais investimentos.

144

A consequência oriunda da aplicação do regime brasileiro é que ele impede a homologação automática de ajudas de Estado concedidas por outros governos. Em outras palavras, o regime brasileiro assegura que, mesmo em situações em que há concessão de ajudas de Estado no exterior, as subsidiárias de empresas de capital nacional continuem arcando com a tributação devida no Brasil. Neste sentido, caso o outro Estado não exerça a sua soberania fiscal de forma plena, o Brasil não apenas exerce a sua parcela de soberania fiscal como também exerce a parcela de soberania recusada pelo outro Estado. Trata-se do combate ao tax sparring. No Brasil, a regra é que toda a homologação de ajudas de Estado concedidas no exterior é expressa e nunca automática185. Este tema será explorado em maiores detalhes no próximo tópico. Em termos econômicos, a opção política de não homologar automaticamente as ajudas de Estado concedidas por outros países causa uma forte distorção concorrencial às empresas de capital nacional caso os governos dos países de origem das suas concorrentes: (i) homologuem-nas automaticamente ou (ii) não homologuem mas aceitem o diferimento da tributação para o momento em que ocorrer a efetiva disponibilização econômica ou jurídica dos referidos lucros, ganhos de capital e rendimentos. No Brasil, a questão mais gravosa não chega nem mesmo a ser a não homologação de forma automática de ajudas de Estado concedidas por outras jurisdições fiscais, mas sim a proibição ao diferimento da sua tributação. A maior parte das empresas, em suas entrevistas, indicou esta questão como uma das mais prejudiciais à sua competitividade. Outro fator que tem representado um entrave à realização de investimentos no exterior pelo investidor brasileiro tem sido a insegurança jurídica quanto aos critérios de aplicação das disposições dos tratados. Conforme será analisado em maiores detalhes no próximo capítulo, a jurisprudência das cortes administrativas tem oscilado quanto à decisão de enquadramento do regime brasileiro nos artigos 7º (lucros das empresas), 10 (dividendos) e 21 (outros rendimentos) da convenção-modelo da OCDE, demonstrando ora que os tratados celebrados pelo Brasil são incompatíveis com o regime jurídico-tributário brasileiro ora que são
185

Há, no entanto, alguns tratados celebrados pelo Brasil em que há previsão de cláusula de matching credit, tal como o tratado Brasil-Itália, através da qual os dois países signatários acordam que, ao ser adotado o método do crédito para evitar a dupla tributação (art. 23 da convenção modelo da OCDE – methods for elimination double taxation), o imposto que deve ser considerado pago no país da fonte pagadora dos rendimentos para fins de compensação com o imposto do país de residência do beneficiário dos rendimentos é, necessariamente, 25%. Assim, esta cláusula permite que o país de fonte deixe de exercer, plenamente, a sua competência tributária sem que isso legitime o país de residência do beneficiário do rendimento a exercer a sua competência tributária conjuntamente com a competência renunciada pelo país de fonte. Na prática, isso permite o tax sparring e que o país da fonte pagadora conceda benefícios fiscais sem que eles sejam neutralizados pelo país de residência do beneficiário.

145 compatíveis. tributação de “resultados fictícios”. Esta insegurança é. Porém. §5º da Lei nº 9. neste sentido. Há. A escolha do país. uma forte crença das empresas entrevistadas de que as cortes se posicionarão no sentir de reconhecer a sua incompatibilidade. Isso é possível através da escolha de um país com o qual o Brasil tenha celebrado tratado destinado a evitar a dupla tributação. por sua vez. na lógica do regime brasileiro – que não é de consolidação de resultados – pode ser apurado tributo mesmo em uma situação em que o resultado global consolidado dos investimentos brasileiros no exterior seja negativo. Na lógica da consolidação dos resultados apurados pela empresa em bases universais não haveria nenhum tributo a pagar. As peculiaridades do regime de tributação em bases universais adotado pelo Brasil levaram algumas das empresas entrevistas a criar sociedades holding em países que admitem a participation exemption por três motivos centrais. neste sentido. Nas entrevistas. além de levar em consideração as disposições dos tratados que. A questão dos prejuízos enseja uma desvantagem concorrencial muito relevante uma vez que leva à majoração do valor do imposto devido no Brasil ao considerar que a base de cálculo da tributação brasileira incidente sobre a renda da pessoa jurídica – lucro real – é maior do que ela deveria ser caso os prejuízos incorridos em determinadas jurisdições pudessem ser livremente compensados com os resultados positivos apurados tanto no exterior quanto no Brasil. Há. vista como um custo de se investir no exterior. foram relatados casos em que o contribuinte brasileiro possui investimentos localizados em diversos pontos do globo sendo alguns deles deficitários e outros lucrativos. também está . em tese.249/95 segundo o qual os prejuízos incorridos no exterior não podem ser compensados com os lucros apurados no Brasil. O primeiro deles é diferir a tributação brasileira para o momento em que houver a efetiva disponibilização econômica ou jurídica dos lucros. conforme descrito anteriormente. A incerteza jurídica decorrente do fato de este tema não estar devidamente pacificado na jurisprudência das cortes administrativas e judiciais gera insegurança ao investidor brasileiro quanto a confiar na proteção oferecida pelo tratado. impediriam a tributação dos lucros no Brasil de fonte produtora localizada no outro Estado. quanto à compatibilidade do regime brasileiro com as disposições dos tratados celebrados pelo Brasil. ganhos de capital e rendimentos auferidos no exterior evitando-se a aplicação do regime brasileiro. Outro ponto da legislação brasileira que também merece especial atenção por ter sido apontado na maior parte das entrevistas é a vedação que consta do artigo 25. não obstante haja toda a incerteza dos órgãos julgadores.

a interposição de uma sociedade holding no exterior leva à perda do direito de compensação do imposto pago pelas sociedades nas quais ela detém participação societária com o imposto devido no Brasil. só haveria direito de compensação do imposto pago pela sociedade holding no seu país de residência. segundo o relato de algumas empresas. Esta estruturação societária. Áustria e Holanda. que possui repercussões econômicas. Ou seja. Neste sentido. O terceiro motivo é facilitar as transações realizadas dentro do grupo econômico – operações denominadas intercompany – tais como empréstimos contratados pela sociedade holding na posição de mutuante (credora) a outras sociedades que compõem o grupo na posição de mutuarias (devedoras). a retenção de Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF) no ato da distribuição dos dividendos pelo Estado onde se localiza a fonte produtora186. surge o problema jurídico. O problema do tratamento jurídico conferido às controladas indiretas consiste no fato de que o governo brasileiro vem manifestando o entendimento de que só há direito de compensação do imposto pago no exterior com o imposto devido no Brasil quando o imposto devido no exterior tiver sido pago pela controlada ou coligada diretas. o imposto compensado no Brasil acaba sendo muito baixo senão nulo. com lucros apurados em outros países. em maiores 186 Podem ser citados como exemplos de países com os quais o Brasil possui tratados que. No entanto. senão evitar por completo. O segundo motivo que leva à criação de sociedades holdings no exterior é a consolidação de resultados. não apenas asseguram que a tributação dos lucros seja feita de forma exclusiva pelo Estado onde se localize a sua fonte produtora. nos quais a empresa possua investimentos diretos. visa tornar mais eficientes as transações e operações realizadas dentro do grupo econômico. Aos olhos do governo brasileiro. como também prevejam a não incidência de IRRF sobre os dividendos distribuídos. . no exemplo demonstrado acima. do tratamento jurídico dado pelo Governo brasileiro às controladas e coligadas indiretas.146 orientada a reduzir. o governo brasileiro não reconhece o direito de creditamento do imposto pago pelas controladas e coligadas indiretas da empresa residente no Brasil. os tratados celebrados pelo Brasil com a Espanha. ou seja. ou seja. compensar prejuízos incorridos em operações realizadas em alguns países. conforme demonstrado anteriormente. as pessoas jurídicas nas quais a pessoa jurídica residente no Brasil possui investimentos através de uma pessoa jurídica interposta (geralmente uma sociedade holding). Neste contexto. O tema das controladas indiretas será tratado. sendo esta uma prática usual adotada pelo setor privado internacionalmente. como as empresas geralmente constituem holdings em países de baixa tributação ou que admitam o participation exemption.

conclui-se que o posicionamento do governo brasileiro possui um grande impacto econômico que pode ser refletido na competitividade das empresas brasileiras caso os demais governos reconheçam o direito de crédito do imposto pago por controladas e coligadas indiretas.1% respectivamente. Everardo Maciel. Argentina e EUA188. a sociedade brasileira deverá arcar com a integralidade dos 34% correspondentes à tributação brasileira juntamente com o valor da tributação arcada no Japão.2. .5% e 57.147 detalhes.2. se a Holanda adotar o participation exemption. As autoridades de médio escalão ocupavam a posição de delegados da RFB. Para ajudar na visualização de tais efeitos. a carga tributária efetiva arcada pela empresa brasileira foi. De acordo com o posicionamento adotado pelo governo brasileiro. ocasião em que analisaremos até que ponto a proteção oferecida pelos tratados às controladas diretas vem sendo reconhecida. a sociedade residente no Brasil somente poderá compensar o montante do imposto pago na Holanda ao apurar o imposto brasileiro devido sobre os lucros auferidos pela sociedade holandesa. às controladas indiretas pela jurisprudência administrativa e judicial. 50. Imagine-se que todos os resultados positivos dessas empresas sejam consolidados na sociedade holding holandesa ao final de cada ano-calendário. Considerando que este tipo de estruturação societária é uma prática comum por empresas residentes em diversos países. As autoridades de alto escalão entrevistadas foram o ex-secretário da Receita Federal do Brasil. Marcos Vinícius Neder. 3. Percepções do Fisco Em relação às entrevistas feitas junto ao fisco. ao final. imagine-se que uma empresa residente no Brasil constituiu uma sociedade holding na Holanda e que esta sociedade detém a participação societária de uma empresa no Japão (com tributação de 50% sobre a renda das pessoas jurídicas). Neste caso. 187 188 Os percentuais relativos às cargas tributárias dos países são aproximados. igualmente. no próximo capítulo. e o ex-subsecretário da Receita Federal do Brasil. Para além das suas repercussões jurídicas. cabe ressaltar que foram entrevistadas autoridades fiscais que pertenceram ou pertencem ainda ao médio e alto escalão da RFB. de 67%. este posicionamento implica repercussões econômicas que também se refletem na competitividade das empresas de capital nacional em mercados externos. No exemplo analisado. outra na Argentina (25%) e outra nos EUA (35%) 187 .2.6.

do ponto de vista dos entrevistados. as opiniões e as percepções demonstradas pelos entrevistados divergem sensivelmente. primeiramente. aos olhos dos entrevistados. Um dos problemas identificados nas entrevistas que se deseja evitar é a dupla não tributação internacional da renda que ocorre fundamentalmente quando dois Estado deixam de exercer o seu poder de tributar uma determinada materialidade. sim. os entrevistados se posicionaram no sentido de defender que o Brasil não deve homologar automaticamente as ajudas concedidas por outros países. mas. o regime brasileiro estabelece o primado da neutralidade na exportação de capitais. de modo geral. o regime de tributação em bases universais da pessoa jurídica adotado pelo Brasil teria surgido como uma reação governamental ao fenômeno mais amplo da globalização – causa central da transformação do Estado-nação no Estado-transcional – estrategicamente orientada para a defesa contra a perda de base imponível dos Estados. Quando questionados sobre o porquê de o regime brasileiro diferir da prática internacional. De forma geral. portanto. de modo a tratar não apenas das suas vantagens como também das suas falhas e ineficiências. Apresentaremos. que. primeiramente. No tocante à questão do aproveitamento das ajudas de Estado. mas. serão apresentados os relatos dos entrevistados que pertenceram a postos do alto escalão da RFB com um viés mais crítico. a todo tempo. . a postura deste grupo de entrevistados foi no sentido de defender que o regime adotado pelos outros países é facilmente contornável pelo contribuinte e é muito mais difícil de ser fiscalizado. Os funcionários pertencentes ao médio escalão se posicionaram de forma extremamente favorável ao regime e ressaltaram. captar as percepções de entrevistados estrategicamente selecionados. assumiram uma postura mais crítica em relação a ele. os posicionamentos dos entrevistados pertencentes ao médio escalão da RFB. as suas vantagens para a Fazenda Nacional. Neste sentido. ressaltando as vantagens do regime e.148 Novamente. A decisão de homologar deve ser vista como uma decisão de natureza política e. Em relação aos entrevistados de médio escalão é importante ressaltar. deve ser analisada casuisticamente pelo Governo Federal. ressaltamos que o nosso objetivo não foi compor um universo amostral. Os ex-funcionários de elevado escalão na RFB divergiram em diversos pontos tratados relativos às vantagens do regime brasileiro. posteriormente.

nem o processo de internacionalização produtiva nem a competitividade das empresas brasileiras nos mercados externos. no decorrer das entrevistas. demonstrou interessante visão favorável à tese de que o regime não afetaria. 189 Entrevista realizada com o Professor Marco Aurélio Greco. O importante é que ele envolva o investimento de capital na sociedade controlada ou coligada no exterior após a sua constituição. Esta perspectiva afastaria. em princípio. o referido autor não entende que a tributação recai sobre os lucros auferidos no exterior. em um primeiro momento. Em relação à temática dos efeitos econômicos provocados pelo regime. Ele respalda o seu argumento no fato de que a tributação recai sobre o acréscimo que houve no patrimônio da pessoa jurídica brasileira quando do reconhecimento dos lucros auferidos no exterior por sociedades controladas e coligadas. as autoridades entrevistadas reconheceram que o regime pode apresentar impactos econômicos significativos.149 Ao serem questionados quanto à possibilidade de o regime brasileiro de tributação em bases universais gerar efeitos econômicos danosos ao processo de internacionalização produtiva e à competitividade das empresas de capital nacional no exterior. a seu ver. Marco Aurélio Greco. após constituída. as autoridades fiscais ora tratadas negaram. simplesmente.g. entende-se como sendo o emprego de capital da controladora ou coligada na sua controlada ou coligada residente no exterior (e. O plano de investimento ficaria caracterizado se. O plano pode ser periódico ou não. no dia 01/03/2011. A única hipótese em que o regime jurídico brasileiro poderia afetar a competitividade das empresas de capital nacional no exterior. Por “plano de investimentos”. momento em que o tema foi analisado em maior profundidade. na Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas. através de aporte de capital na sociedade controlada ou coligada ou através de empréstimos) para financiar a expansão das suas atividades no exterior ou. O entrevistado autorizou a utilização da entrevista para os fins da presente pesquisa e permitiu a menção ao seu nome. conforme será demonstrado no próximo capítulo. em princípio. que o regime brasileiro gerasse qualquer efeito negativo. . a sociedade residente no exterior não tivesse condições de autofinanciar a sua expansão com o seu próprio lucro. em entrevista concedida189. No entanto. Neste sentido. para lhe prover maior fluxo de caixa. a tese de que o regime poderia repercutir negativamente na pessoa jurídica residente no exterior. seria se houvesse um plano de investimentos da controladora ou coligada nas suas controladas ou coligadas residentes no exterior.

A compreensão mais adequada da dinâmica do sistema financeiro empresarial deve sempre se respaldar na visão do todo. a sua visão. ensejando perda de capacidade competitiva. Adotar essa perspectiva é plausível para uma análise de repercussões jurídicas (e. No entanto. que foi o autor da proposta encaminhada à Presidência da República do regime de tributação de lucros auferidos no exterior. ao invés da visão segmentada das partes que o compõe. a nosso ver. negou que o regime poderia afetar a internacionalização produtiva ou a competitividade das empresas de capital nacional que operam em mercados externos. Segundo ele. Em um primeiro momento da entrevista. o ex-secretário da Receita Federal do Brasil. é mais crítica quanto ao regime jurídico vigente atualmente. adotá-la para definir as repercussões econômicas consiste. fato que reduz a sua capacidade de reinvestimento. apesar de divergente em diversos pontos. apesar de plausível.g. desconsidera o fato de que muitas vezes as empresas são obrigadas a repatriar renda do exterior para poderem adimplir com a tributação incidente no Brasil sobre os lucros auferidos no exterior. assume uma postura bem mais crítica frente ao regime de tributação em bases universais adotado pelo Brasil. A entrevista realizada com Everardo Maciel revela. ele reconheceu que o regime “pode eventualmente ter” efeitos concorrenciais negativos e defende que o regime deve ser revisto diante de um debate mais maduro sobre o tema da elisão fiscal internacional. Marcos Vinícius Neder. não se sustenta. definição de responsabilidade civil). conforme se demonstrou no capítulo 2. A perspectiva adotada por Marco Aurélio Greco parte de uma separação formal da personalidade jurídica da sociedade controladora ou coligada e da sociedade controlada ou coligada residente no exterior que leva ao equívoco de se inferir que as duas sociedades são entidades economicamente autônomas. ao final da entrevista. o regime brasileiro. Em relação aos entrevistados que pertenceram a cargos de elevado escalão da RFB. em um erro já que desconsidera o fato de que um grupo societário deve ser visto como um único grupo econômico. a nosso ver. No entanto. por possuir uma regra de antidiferimento aplicável de forma geral a qualquer tipo de rendimentos auferido em qualquer jurisdição fiscal. que o regime assumiu forma abrangente porque a sua criação havia precedido de uma discussão sobre elisão fiscal internacional considerada essencial para que o regime possuísse contornos antielisivos de modo a combater somente o planejamento fiscal internacional considerado abusivo.150 A visão apresentada pelo entrevistado. envolvendo paraísos fiscais e a concessão de regimes fiscais privilegiados. pois. O ex-subsecretário da Receita Federal do Brasil. prejudica .

151 concorrencialmente as subsidiárias das empresas de capital nacional na conquista de novos mercados. e evolução da articulação dos grupos de interesses envolvidos. os ex-funcionários entrevistados de maior escalão assumiram uma postura muito mais crítica quanto o regime. as empresas de capital nacional não só não possuíam capital suficiente como também não vislumbravam. Durante toda a evolução do regime brasileiro de tributação em bases universais das pessoas jurídicas. Conclusões dos efeitos do regime de tributação de lucros auferidos no exterior na internacionalização produtiva das empresas de capital nacional: o regime visto em dois contextos distintos Feita a exposição dos resultados das entrevistas realizadas com o setor privado e público.7. na exposição dos resultados das entrevistas realizadas com funcionários e ex-funcionários da RFB. neste subtópico. 3. foram caracterizadas pela globalização que aumentou a mobilidade do capital. o melhor cenário para investir no . os funcionários entrevistados de escalão médio tenderam a defender as vantagens decorrentes do regime. dando-se início a um movimento mais intenso de investimentos brasileiros diretos realizados no exterior. naquele momento. que não há um consenso entre eles quanto às vantagens e desvantagens do regime de tributação em bases universais adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro. Por outro lado. O Brasil. desde a criação do regime até os dias de hoje. de fato. As duas últimas décadas do século XX. em especial. não resistiu às pressões internas e externas e houve por bem abrir a sua economia na Era Collor. a sua eficiência arrecadatória e os seus relativos baixos custos de fiscalização e controle talvez até por uma postura mais corporativista. aproximou mercados e flexibilizou barreiras anteriormente existentes ao livre fluxo de capitais fato que levou à redução de custos de transação de se investir no exterior. O mundo viu a transformação da concepção de Estadonação em Estado-transnacional conforme expusemos. Fica claro. o que se busca. De modo geral. é tecer breves reflexões críticas sobre a mudança dos contextos históricos. que permaneceu boa parte do século com a sua economia fechada seguindo a política econômica de substituição de importações.

a economia brasileira foi dando sinais de maior estabilidade e crescimento de modo a permitir que as empresas nacionais reunissem as condições necessárias para investir no exterior. Hoje este é um tema de grande valor para diversas empresas brasileiras em vista da emergência de um novo país que reduziu as assimetrias existentes entre os investimentos diretos recebidos do exterior (inflow FDI) e os investimentos diretos realizados no exterior (outflow FDI) e que. Diante deste contexto. fomentar atividades econômicas de interesse governamental? A transformação do Estadonação em Estado-transnacional impôs um desafio que vai muito além da articulação de políticas tributárias que tenham por finalidade proteger a arrecadação nacional. No entanto. questiona-se: A internacionalização produtiva das suas empresas de capital nacional é um objetivo buscado pelo Estado? A análise das políticas industriais e do BNDES feita neste capítulo aponta para uma postura pouco clara e coerente de apoio à internacionalização produtiva. Não é possível definir o desenho do regime sem antes definir os objetivos políticos buscados pelo Estado especialmente quando se constata que o regime brasileiro possui efeitos econômicos negativos na competitividade das empresas de capital nacional em mercados externos. . antes que se pense no desenho da política tributária – no presente caso. Temas desta importância e repercussão merecem um posicionamento governamental claro. possui grandes e médias empresas com parte dos seus fatores de produção alocados no exterior. também. A ponderação dos objetivos buscados pelo Estado levará ao desenho que melhor favorecerá o desenvolvimento nacional. Com o tempo. A questão que se impõe hoje é: Até que ponto a legislação brasileira se mostra adequada a esta nova realidade? Em outras palavras: O desenho do sistema tributário deve estar orientado tão somente a proteger as bases imponíveis nacionais ou deve. Neste contexto. quais objetivos governamentais devem ser buscados. ao mesmo tempo. Tal fato pode explicar porque houve baixa articulação política das empresas de capital nacional no passado e porque hoje se observa uma articulação muito maior. de forma coerente. o tema das políticas tributárias passa a se deparar com um grande desafio: proteger as bases imponíveis nacionais e. o desenho do regime de tributação em bases universais – deve-se assumir uma postura política muito clara no sentido de se definir. fomentar atividades econômicas que sejam de interesse do país. hoje.152 exterior devido aos elevados riscos inerentes à internacionalização produtiva já demonstrados neste capítulo.

analisaremos a sua validade jurídica não apenas em relação ao conceito constitucional nuclear de renda. Este capítulo fará uma análise de tais questões que vêm sendo apontadas como problemáticas. Uma questão preliminar Antes de prosseguir na análise das principais questões jurídicas ensejadas pelo regime atual de tributação em bases universais da pessoa jurídica é de fundamental importância que se faça uma reflexão sobre uma questão preliminar: O regime brasileiro possui a mesma natureza do regime de transparência fiscal internacional (as CFC rules) adotado no direito . até o presente momento. Os problemas que foram identificados na engenharia normativa do regime de tributação de lucros auferidos no exterior vigente atualmente repercutiram no plano jurídico. mas nós possuímos a forte crença de que este seja o direcionamento que se dará às discussões futuramente. pela literatura acadêmica especializada. 4.2.153 4. ANÁLISE JURÍDICA CRÍTICA DO REGIME BRASILEIRO DE TRIBUTAÇÃO DE LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR 4. haja vista a demonstração dos efeitos econômicos advindos da aplicação do referido regime no capítulo anterior. como também frente à Ordem Econômica Constitucional. Entretanto. Notas introdutórias As questões jurídicas que serão abordadas neste capítulo são. Esta abordagem do plano da validade jurídica do regime não foi defendida. fruto da evolução da política tributária demonstrada no capítulo 2. O objetivo dessa análise será examinar em que medida os efeitos produzidos pelo regime sobre a internacionalização produtiva de empresas de capital nacional determinam a sua inconstitucionalidade por afronta aos princípios e regras constitucionais que orientam a Ordem Econômica Constitucional. ensejando dúvidas quanto à sua adequação tanto ao direito interno quanto ao direito internacional.1. em grande parte.

A segunda sustenta que o regime brasileiro corresponde à aplicação do regime de transparência fiscal no ordenamento jurídico pátrio. o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior não “alcança” e tributa os lucros auferidos pela sociedade controlada residente no exterior. conforme expusemos no capítulo 1. A primeira linha doutrinária: o regime brasileiro não é de transparência fiscal internacional De acordo com esta primeira linha doutrinária. Abaixo serão expostos. o foco do regime de transparência fiscal internacional recai sobre o valor dos lucros.154 comparado? Em outras palavras: O regime de tributação em bases universais adotado pelo direito brasileiro é o regime de transparência fiscal internacional? Em relação ao tema. os postulados de cada uma das linhas doutrinárias.1.158-35/2001 – não se confunde nem possui a mesma natureza do regime de transparência fiscal internacional mundialmente adotado.249/95 e no artigo 74 da Medida Provisória nº 2. por outro lado. Vale lembrar que. mas sim a variação patrimonial positiva sofrida pela sociedade controladora residente no Brasil. há. rendimentos e ganhos de capital das sociedades controladas no exterior que são alcançados desconsiderando-se a sua personalidade jurídica para fins exclusivamente tributários (pass-throught entity theory). Esta corrente postula que o Brasil não teria adotado a teoria da transparência fiscal internacional no seu ordenamento jurídico. A primeira defende que o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior – previsto nos artigos 25 a 27 da Lei nº 9. duas linhas de entendimento. criado uma nova hipótese de incidência do imposto de renda (e proventos de qualquer natureza) cujo critério quantitativo seria a variação patrimonial da empresa controladora ou coligada residente no Brasil na exata medida em que os lucros. teria. fundamentalmente. rendimentos e ganhos de capital auferidos pelas suas controladas e coligadas no exterior tivessem sido reconhecidos e na proporção da sua participação societária. . de forma sintética. Esta variação positiva é um reflexo do aumento do valor patrimonial dos seus investimentos no exterior e ela se opera através da consolidação contábil dos resultados auferidos no exterior ao final de cada período-base (ano calendário).2. 4.

em entrevista concedida para o presente trabalho. Ou. Ela capta algo que já existe no Brasil”. Ela não é de transparência fiscal. o que vai gerar uma série de problemas. o direito ao crédito. não estou falando em técnica de apuração de patrimônio para fins de balanço. já que. Se eu fizer a avaliação da empresa brasileira no dia seguinte ao reconhecimento do lucro na empresa estrangeira. mas este é um debate que nem sequer foi aberto”. seria um indício de que o legislador está preocupado com a realidade econômica e não jurídica. 191 Veja-se. eu não acho que seja um regime de transparência. ponto. a seu ver. o número será diferente. outro trecho de suma importância da entrevista: “O primeiro [problema] é o enquadramento dele para fins tributários porque. Então. é inconstitucional. embora não exista dupla tributação jurídica. rendimentos e ganhos de capital apurados em bases universais191. O patrimônio da brasileira será maior pelo fato de existir esse lucro reconhecido lá. inciso II. . então. nada. mas sim sobre proventos da controladora ou coligada residente no Brasil . Na minha visão. Neste sentido. patrimonialmente. a meu ver. não é no inciso I. pode-se argumentar que o artigo 43.assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos como renda – o que implica por enquadrá-lo não no inciso I do artigo 43 do CTN. A norma brasileira capta o aumento patrimonial da brasileira. para ser antidiferimento. Se eu fizer uma avaliação do patrimônio da empresa brasileira na véspera do reconhecimento do lucro na empresa estrangeira. expôs a sua opinião da seguinte forma: Primeiro. neste sentido. economicamente. Segundo o entrevistado. mas sim no seu inciso II 190. qualquer aumento patrimonial está sujeito ao imposto de renda. Marco Aurélio Greco adverte que uma das principais decorrências do regime de tributação em bases universais no direito brasileiro é o reconhecimento de que o imposto não incide sobre a renda da controlada ou coligada. não se está tributando o lucro da empresa estrangeira. sobre os lucros auferidos no exterior. A tributação é sobre o aumento de patrimônio da empresa brasileira. a sua terminologia [norma antidiferimento] supõe uma premissa que não é a minha premissa. A partir da análise do posicionamento exposto acima. o número será um. negar direito ao crédito pode levar à dupla tributação econômica. Na minha visão. na medida em que ele reconheceu o que lá estava. O patrimônio da brasileira cresceu? Sim. neste sentido. você terá que supor que só seria possível tributar no momento futuro da distribuição. É justamente porque o regime brasileiro tributa o provento da controladora ou coligada brasileira que ele não poderia ser considerado como regra de antidiferimento da tributação dos lucros.155 Um dos principais defensores desta corrente doutrinária no direito brasileiro é Marco Aurélio Greco que. Ele capta algo que já existe no Brasil. A norma brasileira não é nem antidiferimento. Eu não estou falando da equivalência patrimonial. 190 Confira-se. se está tributando o aumento do patrimônio da brasileira pelo fato de existir um lucro na empresa estrangeira. concedido pelo Brasil. o trecho reproduzido abaixo da referida entrevista: “Entrevi stador: É um regime antidiferimento puro? Entrevistado: Não é regime antidiferimento porque. Eu estou falando de realidade de patrimônio. não é antidiferimento. mas é no inciso II do artigo 43 que fala sobre proventos de qualquer natureza.

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Sob esta perspectiva, o patrimônio da sociedade controladora residente no Brasil será dimensionado de acordo com o valor dos lucros (ou prejuízos) auferidos por sociedades controladas e coligadas no exterior e esse “redimensionamento”, caso positivo, ensejará a incidência do imposto de renda (e proveitos de qualquer natureza) brasileiro. Novamente, repita-se: não se trata da tributação dos lucros auferidos por controladas e coligadas no exterior, mas sim da tributação do acréscimo patrimonial sofrido pela sociedade controladora ou coligada residente no Brasil, o que não se confunde com a aplicação do regime de transparência fiscal internacional. Alberto Pinto Souza Júnior adota entendimento semelhante, porém não idêntico, e sustenta que a tributação recai sobre a variação positiva do valor do patrimônio líquido do investimento localizado no exterior contabilizado através do MEP. De acordo com a legislação comercial, as empresas que possuem participação societária em outras e que apurem Lucro Real são obrigadas a adotar o método de equivalência patrimonial como técnica de “espelhamento contábil” do valor dos seus investimentos. Através da adoção do MEP, o patrimônio líquido da controladora variará na mesma medida em que o patrimônio líquido das suas controladas, coligadas, filiais e sucursais variar dentro de um determinado período192. Segundo o autor, na medida em que os ajustes positivos são feitos na sociedade investidora em virtude de resultados positivos apurados pela sociedade investida em observância ao regime de competência193, eles são computados como receitas tributáveis – i.e. passíveis de inclusão na apuração do lucro real e na base de cálculo da CSLL – de modo que, a tributação incide sobre a variação patrimonial positiva da sociedade controladora residente no Brasil, em virtude dos resultados positivos auferidos no exterior, e não sobre a sociedade investida residente no exterior através da teoria da transparência fiscal internacional194. Seguindo a lógica desta visão, o MEP mitigou a autonomia jurídica existente entre

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Trataremos do MEP em maiores detalhes adiante em tópico específico. O regime de competência é de observância obrigatória pela pessoa jurídica na sua escrituração contábil, representando a regra geral que comporta exceções – hipóteses em que o regime de caixa será aplicado – apenas nas hipóteses expressamente previstas em lei. Segundo o regime de competência, a despesas e receitas são consideradas incorridas e devem ser escrituradas, independentemente da efetiva saída ou entrada de valores em seu caixa. Veja-se o teor do artigo 177 da Lei das S.A. em que a obrigação de se escriturar a partir do regime de competência fica claramente estabelecida: “Art. 177. A escrituração da companhia será mantida em registros permanentes, com obediência aos preceitos da legislação comercial e desta Lei e aos princípios de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar métodos ou critérios contábeis uniformes no tempo e registrar as mutações patrimoniais segundo o regime de competência”. 194 SOUZA JÚNIOR, Alberto Pinto. A disponibilidade de lucros oriundos do exterior. Revista Fórum de Direito Tributário (RFDT). Belo Horizonte: Fórum, ano 1, nº 2, 2003, p. 56-67.
193

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controladora e controlada na medida em que adotou uma visão da entidade como um único complexo econômico (entidade econômica) e não como duas entidades jurídicas distintas195. Em relação a este último ponto – visão da entidade como um único complexo econômico – André Martins de Andrade defende em sua obra a relativização da separação das pessoas jurídicas como uma tendência aplicada à tributação empresarial cuja causa central é a dinâmica cada vez mais complexa da atividade empresarial, caracterizada por grupos societários que se internacionalizam e que, portanto, estão sujeitos a uma pluralidade de jurisdições fiscais distintas (fenômeno da multijurisdionalidade)196. O referido autor está alinhado com a visão de que as cadeias transnacionais devem ser vistas como uma única entidade econômica ao invés de uma pluralidade de entidades jurídicas autônomas. O autor também concorda com a visão de que o regime de tributação em bases universais adotado pelo direito brasileiro não tributa os lucros auferidos no exterior pela controlada ou coligada, mas sim o acréscimo patrimonial reflexo sofrido pela sociedade controladora quando os referidos lucros são consolidados nas suas demonstrações financeiras e incorporados ao seu patrimônio através da técnica do MEP197. O acréscimo patrimonial objeto de incidência tributária é reflexo dos resultados positivos registrados no exterior, porém são autônomos em relação ao mesmo, o que faz com que o sócio seja o sujeito passivo (contribuinte) da obrigação tributária. Nestas circunstâncias, o autor sustenta que “o objeto da tributação não é o lucro efetivamente distribuído, mas o direito à participação do lucro produzido pela sociedade controlada ou coligada, direito este de titularidade dos sócios, erigidos à condição de sujeito passivo da obrigação tributária” 198. Por fim, Fernando Netto Boiteux também defende que a tributação incide sobre o acréscimo patrimonial uma vez que as pessoas jurídicas brasileiras devem reconhecer os seus lucros auferidos dentro das fronteiras nacionais, aos quais são adicionados os lucros resultados positivos apurados pelas suas controladas e coligas, através da teoria do balanço – sinônima, segundo o autor, do regime de competência199 - que consiste na comparação do patrimônio no início e ao final do período-base. Neste sentido, o autor parte do pressuposto de que “todo e qualquer aumento patrimonial que se reflita no balanço pode ser tributado, sendo
195

SOUZA JÚNIOR, Alberto Pinto. A disponibilidade de lucros oriundos do exterior. Revista Fórum de Direito Tributário (RFDT). Belo Horizonte: Fórum, ano 1, nº 2, 2003, p. 72. 196 ANDRADE, André Martins de. A tributação universal da renda empresarial: uma proposta de sistematização e uma alternativa inovadora. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 107-112. 197 Ibid., p. 203-215. 198 Ibid., p. 153. 199 BOITEUX, Fernando Netto. As sociedades coligadas, controladoras, controladas e a tributação dos lucros obtidos no exterior. Revista Dialética de Direito Tributário (RDDT). São Paulo: Dialética, nº 105, 2004, p. 33.

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indiferente para tanto a existência de um ato da fonte pagadora que coloque o rendimento à sua disposição, bastando a sua disponibilidade jurídica ou virtual” 200. Embora parecidos, o posicionamento de Marco Aurélio Greco e dos demais têm uma diferença fundamental; a atribuição de efeitos fiscais ao MEP. Para o primeiro autor, não há que se falar em atribuição de efeitos fiscais ao MEP, instrumento de mero espelhamento contábil de situação patrimonial. Para os demais, a tributação da variação patrimonial positiva é feita justamente através do reconhecimento de efeitos tributários ao ajuste realizado através da equivalência patrimonial. Para todos os autores, o acréscimo patrimonial sofrido pela sociedade investidora já se encontra disponível, ao menos, juridicamente.

4.2.2. A segunda linha doutrinária: o regime brasileiro é de transparência fiscal internacional

A segunda linha doutrinária é composta por juristas que entendem que o regime de tributação em bases universais, adotado pelo ordenamento jurídico pátrio, possui a mesma natureza do regime de transparência fiscal internacional. Neste sentido, o regime incide sobre os lucros auferidos pela controlada ou coligada residente no exterior, ainda que na pessoa do sócio residente no Brasil. Esta é a linha majoritária na doutrina especializada. Um dos principais defensores desta linha doutrinária é Luis Eduardo Schoueri para o qual “o tema da transparência fiscal, confunde-se, no Brasil, com a própria adoção do padrão de tributação de lucros auferidos no exterior (world wide taxation)”
201

. O referido autor

defende que o interesse que estava por trás do regime brasileiro, em especial com o advento do artigo 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, o qual caracterizou a retomada do objetivo inicialmente pretendido pelos artigos 25 a 27 da Lei nº 9.249/95, foi, de fato, combater práticas de elisão fiscal envolvendo países de baixa tributação através da extinção do diferimento da tributação brasileira devida em virtude da apuração de lucros no exterior.

200

BOITEUX, Fernando Netto. As sociedades coligadas, controladoras, controladas e a tributação dos lucros obtidos no exterior. Revista Dialética de Direito Tributário (RDDT). São Paulo: Dialética, nº 105, 2004, p. 27. 201 SCHOUERI, Luis Eduardo. Transparência fiscal internacional, proporcionalidade e disponibilidade: considerações acerca do artigo 74 da Medida Provisória nº 2.158-35. Revista Dialética de Direito Tributário (RDDT), São Paulo: Editora Dialética, n. 132, 2007, p. 39.

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De acordo com este posicionamento, os lucros auferidos por sociedades controladas e coligadas no exterior são imputados automaticamente, ao final de um período-base, à base de cálculo do imposto sobre a renda das suas sócias. Dessa forma, os lucros são submetidos à tributação no país de residência da sociedade controladora como se houvessem sido produzidos internamente, muito embora, frise-se, a sua origem seja estrangeira. Neste caso, a tributação não recai sobre a variação patrimonial positiva sofrida pela sociedade investidora durante um determinado período-base, mas sim sobre os lucros auferidos pelas suas sociedades investidas no exterior. Os lucros são, dessa forma, “alcançados” e “trazidos” do exterior através do reconhecimento de que a sociedade residente no exterior é transparente para fins exclusivamente fiscais (pass-throught entity theory), conforme aponta, com precisão, o referido autor:

Assim, identificando-se a sociedade não residente como uma CFC, mediante a aplicação de critérios estabelecidos na lei, atribui-se a ela a condição de “sociedade transparente” com o propósito de submeter à tributação, na pessoa do sócio, controladora ou coligada, o lucro por ela obtido no exterior.202

O autor identifica grande semelhança entre o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior e o regime das CFCs do direito americano na medida em que ambos teriam como objetivo combater práticas de elisão e evasão fiscal internacional, muito embora ele reconheça que a abrangência do regime brasileiro – que não discrimina nem a origem do rendimento nem o tipo de rendimento, contrariamente à prática internacional – mostra-se inadequada e desproporcional para atingir os fins pretendidos203. Alberto Xavier compartilha da mesma visão adotada por Luis Eduardo Schoueri de que a figura do regime de tributação de lucros auferidos no exterior previsto no direito brasileiro corresponde ao regime de transparência fiscal internacional. Neste sentido, veja-se o trecho reproduzido abaixo:

A adição direta ao lucro de sociedade brasileira do lucro das controladas e coligadas no exterior, independentemente de este ter sido distribuído ou não (designada na lei inglesa sobre as Controlled Foreign Corporations como apportionment of foreign accumulated income) representa, pois, a concepção das sociedades estrangeiras como “sociedades fiscalmente transparentes”, cuja personalidade jurídica é desconsiderada ex lege para efeitos fiscais, de tal modo que os seus lucros se
202

SCHOUERI, Luis Eduardo. Imposto de renda e os lucros auferidos no exterior. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Grandes questões atuais do direito tributário. São Paulo: Dialética, v. 7, 2003, p. 308. 203 Ibid., p. 308, 329 e 330.

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consideram automaticamente distribuídos para as sociedades brasileiras, que passarão a serem tributadas numa arising basis e não numa distribution basis 204.

Como se vê, para o referido tributarista, os lucros auferidos por sociedades controladas e coligadas residentes no exterior são alcançados pelo regime de transparência que desconsidera, para fins tributários, a separação patrimonial existente entre elas e a sua controladora, equiparando a controlada ou coligada a uma entidade despersonalizada. Marciano Seabra de Godoi concorda não apenas com a tese de que o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior corresponde ao regime de transparência fiscal internacional, como também com a crítica relativa à sua abrangência exagerada tendo-se em vista o fim antielisivo inicialmente pretendido. Para o referido autor, o regime brasileiro teria sido o resultado da “adoção irrefletida da transparência fiscal internacional no direito brasileiro”205. Sérgio André Rocha G. da Silva se posiciona no mesmo sentido dos autores mencionados acima ao reconhecer que o regime brasileiro com vistas a atingir a renda auferida no exterior por empresas controladas ou coligadas de pessoas jurídicas residentes no Brasil, como se tivessem sido direta e imediatamente auferidas por estas últimas, encontra-se inserido no âmbito da denominada transparência fiscal internacional206. Heleno Taveira Tôrres sustenta que a qualificação de uma “sociedade-transparente”, exclusivamente para fins fiscais, depende de uma ficção jurídica segundo a qual, para efeitos tributários, “considera-se que o sujeito interposto efetua uma automática e direta distribuição de lucros ao sujeito residente na data do balanço no qual os lucros são apurados”207. Neste sentido, segundo o posicionamento do autor, o recurso à ficção jurídica atua de forma a viabilizar a transparência fiscal da sociedade residente no exterior. Esta é uma característica importante para esta linha de pensamento208.

204 205

XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 374. GODOI, Marciano Seabra. O imposto de renda e os lucros auferidos no exterior. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Grandes questões atuais do direito tributário. São Paulo: Dialética, v. 6, 2002, p. 282. 206 SILVA, Sérgio André Rocha G. da. Transparência fiscal no direito tributário brasileiro. Revista Dialética de Direito Tributário (RDDT), São Paulo: Dialética, n. 99, 2003, p. 113. 207 TÔRRES, Heleno Taveira. Pluritributação Internacional sobre as Rendas das Empresas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 208. 208 Ressaltamos que há alguns autores que entendem que há duas formas de se alcançar os lucros auferidos por controladas e coligadas no exterior e tributá-los, ainda que na pessoa da controladora. A primeira delas seria a desconsideração da sua personalidade jurídica e a segunda seria através da disponibilização ficta dos seus lucros, de modo que elas não seriam complementares, mas sim exclusivas. Veja-se, neste sentido: TROIANELLI, Gabriel Lacerda. Tributação de lucros no exterior em face de convenção celebrada segundo o modelo da OCDE. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Grandes questões atuais do direito tributário. São Paulo: Dialética, v.

a questão central que as opõe é o critério material da hipótese de incidência tributária (o que. Na primeira linha doutrinária. A tônica da incidência tributária. está na variação patrimonial positiva sofrida pela sociedade investidora. a grande questão que está por trás de todas as discussões que 6. p. portanto.3. 2002. v. Imposto sobre a renda e os lucros auferidos no exterior. 112. Caso se reconheça que é a primeira linha doutrinária que deverá prevalecer.). reconhecer que o regime de tributação brasileiro não recai sobre os lucros auferidos no exterior.2. gerando um acréscimo patrimonial disponível e. In: ROCHA. de fato. rendimentos e ganhos de capital possam ser alcançados e tributados na pessoa do seu sócio investidor. Paulo Ayres. nas duas linhas expostas acima. deverão ser repensadas. muitas das questões jurídicas colocadas em debate atualmente. Na segunda linha doutrinária. 6.161 4. a pessoa do sócio investidor (sociedade controladora ou coligada) é submetida à tributação pela variação patrimonial positiva sofrida em razão dos resultados positivos das suas controladas e coligadas no exterior que são refletidos no valor do seu patrimônio líquido. São Paulo: Dialética. A tônica da incidência tributária. 342. implica afastar o entendimento de que a norma se opera através da desconsideração da personalidade jurídica da controlada ou coligada residente no exterior para que os resultados sejam considerados fictamente disponibilizados. Grandes questões atuais do direito tributário. tais como as discussões acerca da constitucionalidade do regime brasileiro bem como a sua adequação aos tratados para evitar a dupla tributação que serão expostas a seguir. A escolha de qual posicionamento adotar não está livre de repercussões jurídicas. Com efeito. Observações críticas sobre as duas linhas doutrinárias Observa-se que. está nos lucros. nesta segunda linha. . A ausência de um debate legislativo mais aprofundado e técnico que tenha precedido a introdução do presente regime no ordenamento jurídico brasileiro gerou toda a controvérsia demonstrada acima e a grande insegurança jurídica quanto ao entendimento que deverá ser firmado em relação a todas as questões que serão analisadas nos próximos tópicos do presente capítulo. 2002. No final das contas. tributável. e BARRETO. mas sim sobre a variação patrimonial da controladora. as sociedades controladas e coligadas residentes no exterior são consideradas transparentes para que os seus lucros. segundo este ponto de vista. p. rendimentos e ganhos de capital auferidos pelas sociedades investidas. se tributa). Valdir de Oliveira (Coord.

3. em especial com os tratados celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação.1. preliminarmente. bem como do §2º do artigo 43 do CTN. com o direito internacional. Supremo Tribunal Federal. Autora: Confederação Nacional da Indústria.1. I.15835/2001. a autora alegou que as referidas normas violam os conceitos constitucionais de renda e lucro previstos nos artigos 153.588 ao Supremo Tribunal Federal (STF) pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) por meio da qual se questionou a constitucionalidade do caput do artigo 74 e respectivo parágrafo único da MP nº 2. alínea c (CSLL) 209 BRASIL. pela Presidência da República.3.3. Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 2. que o artigo 74 da MP nº 2. O regime de tributação de lucros auferidos no exterior e o direito interno 4. A autora (CNI) alegou. . 1º momento de debate da validade jurídica do regime: a questão da disponibilidade dos lucros e o conceito constitucional de renda 4. trataremos da adequação do regime de tributação de lucros auferidos no exterior com o direito interno e. No plano da validade material. na sequência. Ministra-relatora: Ellen Gracie.588209 O primeiro momento de debate da validade jurídico do regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior caracterizou-se pela proposta. da Ação de Declaração de Inconstitucionalidade com pedido de liminar nº 2. em dezembro de 2001.158-35/2001 viola o artigo 62 da Constituição Federal uma vez que não estavam presentes os requisitos de relevância e urgência previstos em seu caput como elementos necessários à validade formal da adoção de medidas provisórias.162 serão analisadas a seguir é: Afinal. A ADI nº 2. Nos tópicos que serão expostos adiante.588.1. 4. qual é a natureza do regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior? Até o momento. com força de lei. esta pergunta permanece sem resposta definitiva. III (IRPJ) e 195.

sem redução de texto. a expressão da medida exata de capacidade contributiva (art. a autora requereu que o §2º do artigo 43 do CTN fosse declarado inconstitucional. 145.F. já mencionada anteriormente.) que deve ser alcançada pela incidência da norma tributária. que o parágrafo único do artigo 74 da medida provisória vai de encontro à regra da irretroatividade e da anterioridade. é fundamental a sua disponibilidade econômica ou jurídica. no artigo 150.713/88. III. §1º da C. Na época. O conceito constitucional de renda é. III. conforme dispõe o seu artigo 146. Assim. previstas. para tanto. A defesa da tese de que seria inconstitucional a lei tributar renda ainda não disponível estava respaldada na jurisprudência firmada pelo STF quando do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 172. também. a análise do STF se pautou na confrontação do referido dispositivo com o disposto no caput do artigo 43 do CTN de modo a concluir que ele .F. incisos a e b da Constituição Federal. conforme prevê o caput do artigo 43 do CTN que nada mais é do que mera explicitação do conceito constitucional de renda por atribuição da própria C. ou seja. conforme previa o artigo 35 da Lei nº 7.163 da Constituição Federal na medida em que a tributação recai sobre a renda ainda não disponibilizada jurídica ou economicamente o que vai de encontro ao próprio conceito constitucional de renda. no mesmo exercício financeiro em que foi editado o referido diploma normativo. pelo que. respectivamente. 211 Trata-se da ocasião em que o STF julgou a constitucionalidade do imposto sobre a renda retido na fonte incidente à alíquota de 8% sobre o lucro líquido apurado pela pessoa jurídica na data do encerramento do período-base. Sustentou-se. O STF declarou a inconstitucionalidade da referida norma jurídica por entender que a lei não poderia tributar o lucro líquido da pessoa jurídica apurado ainda não disponibilizado jurídica ou economicamente aos seus sócios. por sua vez. o disposto no artigo 43 do CNT nada mais é que a explicitação do que já está contido na Constituição”. A autora se respaldou na tese. Tal diretriz normativa não poderia estar acobertada pela delegação constitucional contida no artigo 146. de que o artigo 74 da medida provisória pretende tributar algo que não é renda. inciso III210. porém ainda não disponibilizados.. uma vez que trairia o próprio conceito constitucional de renda previsto no texto constitucional. ao pretender tributar.F.058-1 (Caso do ILL)211. para que fosse afastada a interpretação de que a lei poderia fixar o momento de ocorrência do fato gerador do imposto de renda antes da sua real disponibilização. 210 Para a autora. lucros apurados anteriormente. da C. pois. antes mesmo de ocorrida a sua disponibilização econômica ou jurídica. “o conceito constitucional de renda abrange em si a disponibilidade da renda. É justamente porque o artigo 43 é mera “explicitação” do conceito constitucional de renda que ele não poderia definir ou atribuir à lei ordinária a tarefa de definir que há renda quando ela de fato não existe.

. III da C. no entanto. manifestando o entendimento de que o regime somente poderia se aplicar às sociedades que estão submetidas à avaliação dos seus investimentos através do MEP. a preponderância nas decisões sociais faz com que a decisão quanto à distribuição de lucros dependa. no entanto. Dentre os diversos votos proferidos pelos ministros. portanto.588 ainda não foi concluído. da C. III. a qualquer momento. vale a pena discutir de forma mais detalhada os três primeiros já que eles apontam para as três linhas principais que foram posteriormente seguidas pelos demais ministros. o pronunciamento de 9 votos até o momento sendo que o Ministro Gilmar Mendes foi impedido de votar. preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores”. Não haveria disponibilidade. a relação de controle implica.). o Ministro seguiu a primeira linha doutrinária demonstrada no tópico anterior ao sustentar que o regime de tributação de lucros auferidos no exterior incide sobre a variação patrimonial positiva sofrida pela sociedade residente no Brasil e registrada em sua contabilidade através do MEP. Primeiramente. com pequenas variações de entendimentos. O “placar” do julgamento está em 5 votos a favor da improcedência da ação (constitucionalidade) contra 4 pela sua procedência (inconstitucionalidade) no tocante às sociedades controladas residentes no exterior. a seu ver. Segundo a ministra-relatora. em se tratando de sociedade controlada.164 Até o presente momento. em relação às sociedades coligadas residentes no exterior. sobre o conceito constitucional de renda (art. já que a sociedade residente no Brasil detentora da participação societária não possui poder de controle para determinar.15835/2001. a Ministra-relatora Ellen Gracie manifestou em seu voto o entendimento de que haveria verdadeira hipótese de aquisição de disponibilidade jurídica dos lucros de controladas residentes no exterior. Defende o ministro que. a disponibilidade jurídica da renda auferida pela controlada. o placar está em 4 votos a favor da improcedência da ação contra 5 pela sua procedência. Assim. Houve. De fato. que exige lei complementar para definir o fato gerador dos impostos. a distribuição dos lucros por ela auferidos. Assim. única e exclusivamente. o julgamento da ADI nº 2. restando pendente apenas o voto do Ministro Joaquim Barbosa.F.F. julgando a sua improcedência em relação às controladas. como a empresa deve reconhecer as suas despesas e receitas não possuía amparo no CTN o que implicaria violação ao artigo 146. A análise não recaiu. “o acionista controlador é titular dos direitos de sócio que lhe asseguram. de modo permanente. O Ministro Nelson Jobim votou pela constitucionalidade do artigo 74 da MP nº 2. da pessoa jurídica controladora. Isso porque. . 153. No tocante às sociedades coligadas. a referida ministra julgou pela procedência da ADI apenas em relação às sociedades coligadas.

vem defendendo a legalidade da cobrança e sinaliza aguardar o julgamento da constitucionalidade da matéria pelo STF213. Ministro Relator: Humberto Martins. enquanto o STF não proferir decisão definitiva quanto à questão da constitucionalidade do regime. ser aplicável o precedente do ILL ao presente caso. o voto do Ministro Joaquim Barbosa. somente seria admissível a partir do seu exame casuístico. Neste sentido. segunda turma. O Ministro Marco Aurélio de Mello. Trata-se da tributação do resultado positivo da equivalência patrimonial da pessoa jurídica investidora brasileira. sob os pontos de vista formal e material. votou pela declaração da inconstitucionalidade do caput do artigo 74 e do parágrafo único da MP nº 2. por fim. ressalvados alguns poucos autores que manifestaram opinião diversa das linhas discutidas pelo STF.588). Ministro Relator: Castro Meira. §2º do CTN. REsp 907404 / PR. o espelhamento da variação patrimonial positiva decorrente dos lucros auferidos pela controlada ou coligada no ativo (conta “investimentos”) da sociedade residente no Brasil dará ensejo a um ajuste positivo em conta de resultado que já será considerado disponível. também. Os demais ministros seguiram. O STJ tem demonstrado entendimento no sentido de que a destinação dos lucros auferidos no exterior depende unicamente da decisão da controladora. ele permanece válido e eficaz no ordenamento jurídico. 212 Os ministros Eros Grau. que o imposto incidisse sobre renda ainda não disponibilizada. O STJ. segunda turma. data de julgamento: 03/05/2011. razão pela qual estariam eles disponíveis desde que apurados no balanço da controlada e refletidos no patrimônio da controladora (linha adotada no voto da Min. Ellen Gracie na ADI nº 2. Ministro Relator: Humberto Martins. Carlos Ayres Britto e Cezar Pelluso acompanharam o voto do Ministro Nelson Jobim. pendente de prolação. até o presente momento. como consequência da aplicação do regime de competência. destacando que. por sua vez. data de julgamento: 23/10/2007. Ministro Relator: Humberto Martins. fundamentalmente. vejam-se os seguintes julgados: EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1232796/RS. Neste sentido. argumenta o ministro que a desconsideração da personalidade jurídica da empresa regularmente constituída. sem redução de texto. O referido ministro seguiu. data de julgamento: 03/04/2008. data de julgamento: 27/03/2012. Ministro Relator: Mauro Campbell Marques. O Ministro Gilmar Mendes estava impedido de participar do julgamento. sobre empresas investidas no exterior. as linhas de entendimento demonstradas acima212. enquanto que os ministros Ricardo Lewandowski. ao menos juridicamente. Sepúlveda Pertence e Celso de Mello acompanharam o voto do Ministro Marco Aurélio Mello. Resta. o referido ministro critica a possibilidade de o conceito de renda ser deturpado.158-35/2001 bem como do artigo 43. A doutrina também se dividiu de forma a seguir o raciocínio evidenciado nos votos dos Ministros Nelson Jobim e Ellen Gracie ou no voto do Ministro Marco Aurélio de Mello. segunda turma.165 de acordo com o regime de competência. REsp 983134/RS. o entendimento da CNI na petição inicial da ADI. 213 O Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem firmando jurisprudência no sentido da legalidade da sistemática de tributação do IRPJ e da CSLL sobre os lucros auferidos pelas empresas brasileiras investidoras. para que lhe fosse dada interpretação conforme a Constituição Federal. REsp 1222719/RS. de uma forma geral. entendendo que o regime ora discutido se opera através de uma ficção jurídica. Ademais. a tal ponto. data de julgamento: 27/09/2011. O ministro entendeu. segunda turma. segunda turma. REsp 1161003/RS. .

em sua maioria. Portanto. Neste sentido. por si só. Tal fato.2. seria possível adotar a participação societária como elemento de conexão que embora não seja “forte” – tais como a fonte. Partindo-se desse pressuposto. em virtude de as pessoas físicas estarem sujeitas ao regime de caixa e de não haver previsão legal para que a elas seja aplicável uma norma de antidiferimento. a necessidade de se aguardar a efetiva distribuição dos valores pela controlada para que os mesmos se reputassem disponíveis214. seguindo em muito a linha de raciocínio do Ministro Nelson Jobim. sem implicar afronta ao conceito constitucional de renda. defende que grupos empresariais sujeitos a diversas jurisdições fiscais devem ser vistos como um único complexo econômico de modo que a separação formal entre as pessoas jurídicas deveria ser relativizada. A maior parte desta corrente de entendimento defende a tese do Ministro Nelson Jobim de que a tributação ocorre na medida em que há o reconhecimento da receita positiva de equivalência patrimonial. situação em que haveria. Tal fato não ocorre em relação às pessoas submetidas ao regime contábil de caixa.1. pondera o autor que o regime brasileiro determina a incidência tributária sobre o valor do acréscimo patrimonial experimentado pelo sócio brasileiro em virtude da sua participação societária na empresa que auferiu lucros no exterior. uma vez que a sua realização financeira (em moeda) depende exclusivamente de um ato de vontade do próprio investidor que possui plena titularidade sobre o ativo (investimento) ao 214 Curiosamente. decorrente da apuração de lucros auferidos por sociedades investidas no exterior. tais como as pessoas físicas. As posições doutrinárias A tese da constitucionalidade é defendida. . conforme expusemos anteriormente.166 4. o reconhecimento de receitas pelo regime de competência faz com que elas estejam disponíveis na pessoa da controladora no momento em que ela as registra contabilmente. incorporado ao patrimônio do sócio. muitos são os planejamentos tributários atualmente realizados utilizando-se de pessoas físicas – na função de intermediárias detentoras de participação societárias de sociedades residentes no exterior – como estratégia voltada a diferir a tributação brasileira sobre lucros auferidos no exterior. seguindo-se o regime de competência. André Martins de Andrade. de fato.3. Em apoio à visão demonstrada acima à tese acima que dá suporte à tese da constitucionalidade e. por autores pertencentes à primeira linha doutrinária exposta no tópico anterior. a residência e a nacionalidade – permitiria a tributação do sócio pelos lucros auferidos no exterior por sociedades investidas antes mesmo da sua disponibilização. já acarretaria disponibilidade do lucro.

n. o referido autor conclui que o §2º do artigo 43 do CTN não permite que a disponibilização dos lucros auferidos no exterior ocorra através de uma presunção ou ficção jurídica. Eliana Karsten Anceles defende a flexibilização dos conceitos de disponibilidade econômica e jurídica. André Martins. A necessidade de se flexibilizar o conceito de disponibilidade adviria da emergência do Estado-transnacional. as linhas de pensamento demonstradas pela Ministra Ellen Gracie. p. p. p. enquanto o precedente tratava de dividendos. Revista Fórum de Direito Tributário (RFDT).158-35/2001 (regra de antidiferimento). o §2º não é uma exceção ao caput do artigo 43. 8. mas questiona. 334. Os limites da tributação universal da renda e a ADI nº 2. a presente discussão versa sobre lucros216. Há. Revista Fórum de Direito Tributário (RFDT). 77-128. 2004. 217 ANCELES. 216 O precedente ILL tratava de dividendos uma vez que era somente sobre eles que a fonte poderia ser responsabilizada pela inobservância do seu dever de reter IRRF como responsável tributária. 29. críticos em relação a este entendimento. Ricardo Mariz de Oliveira defende que a inclusão do §2º ao artigo 43 do CTN teria excluído qualquer dúvida quanto à validade da tributação da pessoa jurídica em bases mundiais. Seguindo linha de raciocínio semelhante. . Ao analisar a questão. em muito. São Paulo: Quartier Latin. ao qual nos referimos anteriormente. de modo que “não 215 Cf. à segunda linha demonstrada acima e defendem a tese da inconstitucionalidade dos dispositivos normativos ora tratados. 218 OLIVEIRA. no entanto. até que ponto este dispositivo legal teria sido o fundamento de validade para o art. Este raciocínio segue. Eliana Karsten. 74 da MP nº 2. 2008. Fundamentos do Imposto de Renda. este Os autores que advogam pela tese da constitucionalidade não entendem que seja aplicável o precedente jurisprudencial do ILL por não considerarem que eles tratam do mesmo objeto. ANDRADE.588. Belo Horizonte: Fórum. 2007.167 qual se agregou o incremento patrimonial reflexo (lucro da subsidiária) raciocínio só se aplica às hipóteses de controle societário.reign Corporations – CFC): uma visão analítica à luz da sistemática jurídico-tributária brasileira. Neste sentido. Belo Horizonte: Fórum. Tais críticos pertencem. 21-25. haveria disponibilidade jurídica dos lucros auferidos no exterior nas hipóteses em que a sociedade brasileira detivesse o controle da sociedade residente no exterior. Transparência Fiscal Internacional (Controlled Fo. 215 . em sua maioria. A nosso ver. Isso porque. devendo aquele dispositivo ser interpretado de forma harmoniosa com o comando normativo deste último. Ricardo Mariz. n. em que os países devem tomar medidas de proteção para resguardar as suas bases imponíveis217. o dispositivo requer que haja a sua efetiva disponibilização econômica ou jurídica218.

lhe permitir que o momento e as condições da passagem da situação de “não ter” para a situação de “ter” – passagem operada através da aquisição de disponibilidade – fossem fixadas livremente pela lei ordinária. 2008. pagamento. em vista dos limites impostos pelo ordenamento jurídico brasileiro. São Paulo: Quartier Latin. ao ponderar qual seria a verdadeira natureza do critério de disponibilização automática previsto no artigo 74 da MP nº 2. emprego. há tão somente a potencialidade de direito ao lucro. a delegação de competência à lei ordinária deve se ater ao disposto do caput do artigo 43. entrega. Ademais. Disponibilidade: CTN art. Esta linha de raciocínio se respalda fortemente na tese de que para que o fisco brasileiro tribute a renda auferida no exterior. não seria possível. Fundamentos do Imposto de Renda.g. Revista de Direito Tributário (RDT). p. considerá-la transparente. 338. p. Apenas através de um ato formal da fonte pagadora que retire tais rendimentos da sua esfera patrimonial e os coloque à disposição da pessoa dos seus sócios – e. representada pelo seu direito de voto em assembleia societária a favor da distribuição dos lucros auferidos. 2001. São Paulo: Malheiros. 221 FERRAZ JÚNIOR. Tércio Sampaio Ferraz Júnior conclui que ela seria uma ficção jurídica – na linha apontada por Heleno Tôrres conforme apontamos anteriormente – e não a uma mera equiparação jurídica na medida em que “a 219 220 OLIVEIRA. 22-23.158-35/2001.168 há uma disponibilidade no parágrafo 2º que seja distinta das disponibilidades previstas no caput” 219. pois a sua definição é elemento inerente ao tipo tributário o qual. Ibid. p. Tércio Sampaio Ferraz Júnior defende um posicionamento semelhante ao ponderar que o §2º do artigo 43 do CTN atribuiu competência à lei ordinária apenas para viabilizar a incidência do imposto de renda sobre rendas auferidas no exterior sem. remessa deliberados em assembleia societária ou mesmo a previsão de cláusula no contrato ou estatuto social dispondo sobre o momento da disponibilização dos lucros – é que seria possível ao fisco brasileiro tributar tais rendimentos pois seria só neste momento é que haveria a transferência da sua titularidade de um patrimônio para o outro. nem mesmo pelo artigo 74 da MP – nas vias previstas pelo artigo 12 da Lei Complementar 95 – razão pela qual é ele quem deve reger a sistemática de tributação de lucros auferidos no exterior220. n. Ricardo Mariz. 43.532/97 não teria sido expressamente revogado por qualquer dispositivo legal. 91. neste momento. por sua vez. . é competência exclusiva da lei complementar regular221. no entanto. crédito. Tércio Sampaio. O autor sustenta ainda a tese de que o artigo 1º da Lei 9. Seguindo esta linha de raciocínio. Assim.. não há direito ao crédito da investidora dos lucros auferidos no exterior quando da mera apuração pela investida. pois. 593.

Ricardo Mariz. ao analisar a adoção do regime de transparência fiscal internacional em direito comparado. Tércio Sampaio.. Apesar de razoável e coerente. especialmente sabendo-se que a lei brasileira contém inúmeras normas dirigidas a atenuar os efeitos fiscais deletérios para a arrecadação nacional. Fundamentos do Imposto de Renda. o propósito negocial do investimento e a caracterização de controle societário – requisitos esses que. a adoção do regime de transparência fiscal no direito brasileiro que. tendo-se em vista o propósito almejado pelo regime brasileiro de tributação em bases universais. 2. esta tese inviabiliza.” Vejam -se maiores detalhes em: OLIVEIRA. a natureza dos rendimentos. 74 da Medida Provisória n.) nem mesmo o fato de alguns – mas não todos – investimentos estarem em controladas situadas em paraísos fiscais autoriza uma mudança de atitude interpretativa para validar o art. embora sejam vinculadas entre si pelo fato de uma deter participação societária da outra. procedendo. 223 Esta crítica fica muito clara quando o próprio autor afirma que : “(. p. O ponto de vista demonstrado acima se respalda na ideia de separação rígida entre duas pessoas jurídicas que. Disponibilidade: CTN art. Luís Eduardo Schoueri. 2001. decorrentes dessas situações.158-35/2001. desprezando desigualdades secundárias. 74 não é restrito às coligadas ou controladas mantidas naquelas jurisdições. Em vista da necessidade de o Brasil ter normas de transparência fiscal internacional para a proteção da sua arrecadação tributária. são geralmente adotados pelos países para definir as situações em que se deve coibir o diferimento da tributação no país de residência do investidor. outra parte da doutrina. 363. . p. compõem duas entidades juridicamente distintas e autônomas de modo que a passagem de bens e direitos que compõem um dos patrimônios para o outro dependeria do preenchimento de determinados requisitos formais (e. 25. conforme demonstramos anteriormente. Revista de Direito Tributário (RDT). a uma igualação”222. conforme expusemos anteriormente. além de que o próprio art. 2008. e nenhuma delas tem a ver com a distribuição de lucros e dividendos.169 equiparação afirma uma igualdade. 91. enquanto a ficção afirma uma desigualdade essencial. é de fundamental importância para a proteção das bases imponíveis nacionais223. Essa visão rígida possui repercussões diretas no conceito de disponibilidade jurídica adotado que passa a exigir o preenchimento de requisitos formais para que a renda passe a ser disponível à pessoa jurídica controladora ou coligada.. defende a aplicação do princípio da proporcionalidade como critério destinado a aferir a validade jurídica das normas em análise. não obstante. que também se opõe à tese da constitucionalidade do regime brasileiro. São Paulo: Malheiros. por completo. Assim. o autor sustenta que ele é desproporcional na medida em que esta finalidade poderia ser alcançada com uma regra de antidiferimento que se aplicasse 222 FERRAZ JÚNIOR. n. demonstra a sua natureza antibusiva e a sua aplicação como regra de exceção haja vista o preenchimento de critérios específicos – tais como a localização dos investimentos feitos no exterior. São Paulo: Quartier Latin. 43. deliberação em assembleia de acionistas).g.

formalidades societárias que são inerentes à existência de duas entidades juridicamente distintas e autônomas. Isto porque as rendas (passivas) auferidas por sociedades constituídas sem propósito negocial em paraísos fiscais ou nas situações em que o contribuinte se beneficie de regimes fiscais privilegiados estarão. Valdir de Oliveira (Coord. da. 224 SCHOUERI. . ela propõe a sua válida aplicação quando preenchidos os critérios mencionados acima de modo a alinhar as normas brasileiras ao modelo internacionalmente consagrado. v. Entre eles: BIANCO. São Paulo: Dialética. João Francisco. 2007. 2003. In: ROCHA. por vezes. disponíveis já que a legislação do país permite que o sócio controlador tenha elevada ingerência na sociedade controlada. tão somente. resultaria que apenas as rendas produzidas por investimentos feitos em paraísos fiscais ou beneficiados por regimes fiscais privilegiados – e que preenchessem os demais requisitos delimitados acima – é que seriam atingidos pelo regime brasileiro224. Transparência fiscal internacional. Luis Eduardo. São Paulo: Dialética. p. São Paulo: Dialética. ponto este considerado central pela grande maioria dos autores que defende a tese da constitucionalidade do artigo 74 da MP 2. São Paulo: Dialética. proporcionalidade e disponibilidade: considerações acerca do artigo 74 da Medida Provisória nº 2.158-35 e do §2º do artigo 43. 2007. Grandes questões atuais do direito tributário. p. Estas são. 118-121. 132. de fato.170 seletivamente de modo a coibir. levando a crer serem meras sociedades “casca de ovo” 225. que seja juridicamente válida a tributação através do reconhecimento. o abuso e não a onerar todas as formas de investimentos feitos por empresas brasileiras no exterior. pelo regime de competência.). 2002. 99.158-35. Marciano Seabra. desde a sua apuração. 225 Há outros autores que possuem entendimento muito semelhante a este. p. Através da aplicação do princípio da proporcionalidade. Embora esta linha de entendimento venha a se somar à que defende a inconstitucionalidade do regime. Transparência fiscal internacional. Este entendimento é. um reflexo da visão da pessoa jurídica como ente distinto e autônomo em relação à pessoa jurídica que detém participação na sua estrutura societária. principalmente. n. e SILVA. 6. n. no que diz respeito ao seu patrimônio. GODOI. p. fundamentalmente. as premissas que opõem as duas linhas doutrinárias. 80-83. desprezando. O que praticamente todos os autores que entendem ser o regime brasileiro inconstitucional (segunda linha doutrinária) possuem em comum é o fato de que nenhum deles defende. É por esta razão que o conceito de disponibilidade jurídica torna-se menos flexível e sujeito ao preenchimento de muitos requisitos formais para a sua qualificação. Revista Dialética de Direito Tributário (RDDT). O imposto de renda e os lucros auferidos no exterior. Transparência fiscal no direito tributário brasileiro. 277-289. 39-50. Sérgio André Rocha G. Revista Dialética de Direito Tributário (RDDT). por sua vez. de receita decorrente do ajuste positivo feito no patrimônio da sociedade investidora brasileira em virtude da equivalência patrimonial dos seus investimentos em controladas e coligadas no exterior.

neste sentido. pela proteção de um determinado grupo de interesse. fica muito claro que as linhas de entendimento contrárias aos votos do Ministro Nelson Jobim e da Ministra Ellen Gracie são motivadas por argumentos que amparam um posicionamento visivelmente favorável aos interesses dos contribuintes. grandes empresas de capital nacional internacionalizadas (segunda linha doutrinária). O nosso objetivo será. Os efeitos fiscais do Método da Equivalência Patrimonial (MEP) Em diversos momentos do presente trabalho. Não pretendemos.3. Trata-se do (possível) segundo momento de debate sobre a validade jurídica do regime tributário que não excluirá a discussão quanto conceito constitucional de renda.588 no STF. Trata-se aqui de uma batalha que se trava no campo jurídico motivada. há também autores que se propõe a defender a validade jurídica do regime de tributação de lucros auferidos no exterior. chamar atenção para um novo campo de debate que não está preso a estas duas linhas analisadas. tivéssemos feito uma análise mais profunda sobre o tema.171 Entre a doutrina especializada. seja o do fisco. Esta disputa torna-se perfeitamente visível quando se olha para o placar acirrado da ADI 2.1. no presente trabalho. 4. firmar um posicionamento sobre qual dessas linhas deve prevalecer. na maior parte dos casos. sustentando a coerência dos argumentos do Ministro Nelson Jobim e. Os comentários que serão feitos neste tópico são importantes na medida em que eles esclarecem os fundamentos nos quais algumas das linhas de pensamento demonstradas acima estão respaldadas.3. Por outro lado. seja ele o dos contribuintes. mas se focará na adequação regime frente à Ordem Econômica Constitucional. na ocasião. em especial. estão aliados a interesses fiscais (primeira linha doutrinária). fizemos menção ao método da equivalência patrimonial sem que. O que já deve ter ficado claro até o presente momento é que o MEP é uma técnica de avaliação de investimentos feitos em sociedades controladas e coligadas e que a legislação vigente tem utilizado a referida técnica como forma de quantificação e submissão dos resultados positivos auferidos no exterior – bem como os demais elementos positivos que influenciam no cálculo da mutação patrimonial positiva sofrida pelas controladas e coligadas . no entanto.

a diferença positiva decorrente dos resultados auferidos pelas controladas e coligadas deverá compor. o resultado do exercício. “os investimentos em coligadas ou em controladas e em outras sociedades que façam parte de um mesmo grupo ou estejam sob controle comum serão avaliados pelo método da equivalência patrimonial”.A. . A despeito de a legislação comercial determinar a inclusão dos resultados do ajuste positivo constatado em virtude da avaliação dos investimentos pela equivalência patrimonial na apuração do resultado contábil.404/76 (Lei das S.A. a legislação fiscal previa. As duas leis. mantém-se o valor histórico do investimento. No método do custo.638/2007 e 11. Assim. O dever de avaliar os resultados de coligadas e controladas está previsto no artigo 248 da Lei 6. o MEP era aplicável nas hipóteses em que a controladora detivesse 20% ou mais do capital social. modificaram o enunciado normativo do artigo 248 da Lei das S. No que diz respeito às controladas. controladas e em outras sociedades que façam parte de um mesmo grupo ou estejam sob controle societário comum. nem qualquer contrapartida em conta de resultado. o qual deverá ser reajustado a cada novo exercício. cabe tecer comentários mais detalhados sobre o seu funcionamento na legislação comercial. estando tais investimentos sujeitos a avaliação pelo método do custo226. de modo a ampliar a abrangência da aplicação do MEP o qual passou a ser obrigatório a todos os investimentos em coligadas. Na sistemática vigente anteriormente à reforma realizada pelas Leis nº 11.172 estrangeiras – à tributação imediata na pessoa da sociedade controladora ou coligada residente no Brasil. – e sobre cuja administração a detentora de participação societária tivesse “influência”. Antes mesmo de entrarmos na questão dos efeitos fiscais atribuídos ao MEP. nos termos do artigo 248. o MEP só era aplicável em relação às coligadas nas quais a detentora de participação societária possuísse “investimento relevante” – nos termos definidos pelo parágrafo único do artigo 247 da Lei das S. De acordo com o referido dispositivo legal.A. desde a publicação do Decreto- 226 Trata-se do método em que o valor dos investimentos da pessoa jurídica não são atualizados na medida em que são contabilizados resultados positivos nas sociedades investidas. no entanto. devendo o valor do investimento ser determinado através da aplicação do percentual de participação societária da sociedade investidora sobre o valor do patrimônio líquido da controlada ou coligada.). não havendo qualquer ajuste contábil na conta do investimento no ativo da investidora.941/2009. Apenas nas situações em que a sociedade não fizer parte do mesmo grupo e não estiver sujeita a controle comum é que o MEP não será aplicável.

ao menos em tese.158-35/2001 que a contrapartida do ajuste promovido pelo MEP deixou de ser considerada neutra para fins tributários. Primeiramente. ao menos em relação a investimentos realizados no exterior. .689/88. entretanto. fortes críticas que vem sendo apresentadas à sistemática atual. Com a vigência da Lei 9.598/77 no seu artigo 23. §1º. Diante dessas alterações. a Instrução Normativa SRF nº 213/2002 previu. c. Tratava-se da regra de neutralidade fiscal dos efeitos da contrapartida do ajuste decorrente do MEP. A consequência prática de se atribuir efeitos fiscais ao resultado apurado pelo MEP é a manipulação artificial da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. por meio de instrução normativa. atualmente a regra de neutralidade fiscal do MEP só é válida para investimentos detidos pela pessoa jurídica no Brasil. a regra da neutralidade fiscal do ajuste do MEP foi. que introduziu no ordenamento jurídico brasileiro a tributação em bases universais da pessoa jurídica com uma regra de antidiferimento ampla. Ou seja. como também pela legislação aplicável à determinação da base de cálculo da CSLL227. 227 Conforme dispõe o artigo 2º. ou seja. que os valores relativos aos resultados positivos da equivalência patrimonial deveriam ser considerados no balanço apurado em 31 de dezembro pela empresa enquanto que os resultados negativos deveriam ser adicionados para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL. Com efeito. da Lei 7. 4.173 lei nº 1. de modo que ele deixa de ter neutralidade fiscal quando os investimentos estão localizados no exterior. A neutralidade fiscal do MEP não era prevista apenas pela legislação do IRPJ. criticou-se o fato de se utilizar de um método. §6º. para fins de reconhecimento e quantificação da renda para posterior submissão à tributação nacional já que o resultado da equivalência patrimonial não passa de reconhecimento do que já ocorreu na investida. Foi com a regulamentação do artigo 74 da MP nº 2. o que já foi gerado e tributado. mantida pelo seu artigo 25. que o resultado positivo ou negativo dessa avaliação não seria computado na apuração do lucro real (resultado fiscal). Há. o que somente veio a ressaltar a regra de que o contribuinte não poderia compensar os prejuízos incorridos no exterior. determinou-se a tributação do ajuste positivo e a neutralidade fiscal do ajuste negativo do MEP.249/95. cuja finalidade consiste em permitir a consolidação das mutações patrimoniais decorrentes dos resultados econômicos havidos em cada uma das unidades componentes do grupo econômico ao longo do tempo. em seu artigo 7º.

A terceira crítica também se refere a possível extravasamento do âmbito regulamentar de uma instrução normativa e é uma decorrência da primeira crítica. data de julgamento: 03/04/2008. tendo o referido dispositivo sido mantido até mesmo pelo artigo 74 da MP 2. 228 O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem entendido que o artigo 7º da Instrução Normativa nº 213/2002 é ilegal na medida em que. 100. GONÇALVES. Revista Dialética de Direito Tributário (RDDT). Conforme sustentamos. REsp 1222719/RS.249/95. 2003. data de julgamento: 27/03/2012. 2008. São Paulo: Dialética. n.g.249/95)228. ampliando indevidamente a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Revista de Direito Tributário (RDT). n. contrariando-a frontalmente.174 A segunda delas diz respeito à impossibilidade de uma instrução normativa prever tratamento legal distinto daquele estabelecido em lei. data de julgamento: 03/05/2011. dos lucros. n. segunda turma. teria o dispositivo ora tratado da instrução normativa contrariado frontalmente dispositivo legal o que o tornaria ilegal. ao submeter todo o acréscimo patrimonial sofrido pela controlada à tributação na pessoa da controladora. Neste sentido. REsp 983134/RS. Ministro Relator: Castro Meira. a base de cálculo do imposto teria sido alargada de modo a incluir variações patrimoniais positivas das sociedades investidas que não representam renda e que nem mesmo possuem respaldo legal (e. Ministro Relator: Humberto Martins. Ministro Relator: Humberto Martins. São Paulo: Malheiros. São Paulo: Malheiros. transferências patrimoniais)229. Assim. Critica-se o fato de o artigo 7º da IN ter determinado a tributação de toda a contrapartida em conta de resultado do ajuste positivo da equivalência patrimonial enquanto que a legislação teria previsto a tributação. Lucros auferidos no exterior: a tributação do resultado da equivalência patrimonial pela IN SRF nº213/02. tão somente. José Artur Lima. segunda turma. Guilherme. 97.15835/2001 que não o revogou expressamente. . ele estaria captando valores que não necessariamente correspondem ao lucro. Equivalência patrimonial e imposto sobre a renda. GONÇALVES. Revista de Direito Tributário (RDT). a neutralidade da contrapartida do MEP estava previsto no artigo 25. 25 da Lei 9. 2001. segunda turma. vejam-se os seguintes julgados: EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1232796/RS. 229 Essas três críticas foram precisamente apontadas por: CEZAROTTI. §6º da Lei 9. 87. José Artur Lima. ao tributar toda a contrapartida positiva em conta de resultado do MEP. rendimentos e ganhos de capital (art. Imposto de renda sobre o lucro das coligadas e controladas estabelecidas no exterior. Neste sentido.

inciso I. Não obstante a coerência do argumento apresentado pelo Dep. indevidamente.175 4. a restrição criada pela lei à compensação de prejuízos auferidos no exterior . levam à correta aferição da base de cálculo do IRPJ e da CSLL que é justamente o lucro.1.249/95. segundo a qual “os prejuízos e perdas decorrentes das operações referidas neste artigo não serão compensados com lucros auferidos no Brasil”. através da referida regra. de acordo com o artigo 43.1.4. Dessa forma. conforme expusemos acima. a regra prevista no §5º do artigo 25 da Lei 9. poderiam comprometer a arrecadação tributação nacional. O mais importante deles diz respeito à possível afronta da regra ao princípio da capacidade contributiva previsto no §1º do artigo 145 da C. nos moldes originalmente propostos.F. do CTN. os fatores negativos que. Antônio Kandir ao rejeitar as emendas que propunham a alteração do conteúdo da regra tratada. Esclarecemos. muitos são os questionamentos jurídicos ensejados por ela na atualidade. se está restringindo.3. questionou-se.3. Na ocasião. ganhos de capital e demais rendimentos são tributados no Brasil enquanto que os prejuízos não podem ser trazidos para o país e abatidos na base de cálculo da pessoa jurídica residente – seria injusto e contra o princípio da isonomia tributária. uma vez que.1. juntamente com os positivos. entendido como sendo o acréscimo patrimonial experimentado pela pessoa jurídica. que a razão que teria motivado a manutenção do enunciado do dispositivo normativo. A questão da compensação dos prejuízos incorridos no exterior com os resultados positivos apurados no Brasil Juntamente com os questionamentos sobre a validade jurídica do regime de tributação de lucros auferidos no exterior.4. também. no entanto. Demais questões jurídicas presentes no 1º momento de debate 4. caso pudessem ser abatidos do resultado positivo incorrido no Brasil. Já tratamos deste dispositivo no capítulo 2 quando analisamos criticamente o processo legislativo relativo à elaboração da referida lei. teria sido o receio das autoridades fazendárias brasileiras de que os contribuintes se utilizassem de artifícios para “gerar” prejuízos no exterior que. chamamos atenção para as diversas emendas apresentadas contra o dispositivo legal uma vez que os congressistas consideraram que atribuir tratamento distinto a lucros e prejuízos incorridos no exterior – uma vez que os lucros.

. isonomia de tratamento dos fatores (positivos e negativos) que influenciam na correta apuração da base de cálculo dos tributos brasileiros. p. para tanto. portanto. embora a neutralização dos prejuízos fictícios seja um objetivo indispensável. a literatura especializada se opõe à pretensão do legislador de combater as práticas de “geração” de prejuízos no exterior através da criação de uma norma que impede que os prejuízos das controladas e coligadas sejam “trazidos” ao Brasil para compensá-los com os resultados positivos apurados pela sócia brasileira. Marco Aurélio. Fernando Aurelio. ano 1. 2. 86-90.). Ao mesmo tempo em que a legislação determina que os lucros auferidos no exterior sejam incluídos na apuração da base de cálculo dos tributos devidos pela sócia brasileira. MOSQUEIRA. a despeito de o acionista brasileiro jamais ter acesso àquele recurso”231. Uma segunda crítica que se poderia apresentar à regra brasileira é que ela atribui tratamento jurídico distinto a lucros e prejuízos. 2005. GRECO. Tributação internacional e dos mercados financeiros e de capitais. o legislador não poderia tê-lo feito através de uma regra genérica de vedação à compensação de prejuízos. Belo Horizonte: Fórum.176 afronta o princípio da capacidade contributiva e o conceito constitucional nuclear de renda na medida em que tributa aquilo que não configura legitima manifestação de capacidade contributiva e que sequer é lucro. Eurico Marcos Diniz de. In: SANTI. de repente. Luis Eduardo. n. controles especiais e a exigência de informações para que as autoridades fiscais possam se cercar da certeza necessária de que os prejuízos são reais230. 230 Cf. havendo. São Paulo: Quartier Latin. 231 SCHOUERI. ZILVETI. alegando que. Globalização e tributação da renda mundial. 2003. Anotações sobre temas de direito tributário internacional. pagam imposto de renda brasileiro. Revista Fórum de Direito Tributário (RFDT). A consequência prática da regra de neutralização fiscal dos prejuízos incorridos no exterior é corretamente apontada por Luis Eduardo Schoueri quando o autor afirma que “empresas que têm prejuízos acumulados anos a fio e. Além do mais. Não há. Roberto Quiroga (Coord. Isso ocorrerá na medida em que a sócia brasileira apure lucros em território brasileiro e as suas controladas apurem prejuízos no exterior que não poderão ser compensados com lucros apurados. ela proíbe que o mesmo seja feito com prejuízos. têm um pequeno lucro.

prestação de serviços. As regras que estabelecem preços-parâmetro de transferência entre partes vinculadas. Paris.g. at arm’s length para fins fiscais232. 2010. entre outras hipóteses). a norma dispensa o requisito de “vinculação” quando uma das partes com a qual a outra transaciona é residente em paraíso fiscal ou se beneficia de regime fiscal privilegiado. sociedades sujeitas a controle comum. lucros ao exterior. inclusive na brasileira. Ocorre que.2. 232 São vários os relatórios da OCDE em que consta o seu posicionamento em relação ao objetivo das normas de preços de transferência em assegurar que transações entre partes vinculadas obedeçam ao padrão at arm’s length para fins fiscais como medida de proteção da arrecadação tributária dos países contra estratégias que visem. nas relações de mercado realizadas por partes vinculadas – seja o vínculo de natureza societária (e. bem como na fixação da taxa de juros em contratos internacionais de mútuo. participação no capital social. no direito brasileiro. preços que não teriam sido fixados em transações normais de mercado entre partes independentes – com o propósito preponderante ou exclusivo de reduzir a base de cálculo do imposto devido no Brasil e transferir. Em outras palavras. Entre os diversos relatórios em que a OCDE trata da questão das regras de preços de transferência. contrato de agência e distribuição) –. defendido pela OCDE. O regime de tributação de lucros auferidos no exterior e as regras de preços de transferência O regime tributário de preços de transferência é regido. pelos artigos 18 a 24-B da Lei nº 9. em diversas legislações. Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations. Explicaremos esta afirmação através de um exemplo prático. indiretamente. sendo uma delas residente no Brasil e outra no exterior. Vale lembrar que. tanto nas operações de importação quanto nas de exportação. o objetivo do regime de preços de transferência é assegurar que as transações entre partes vinculadas sigam o padrão.1.177 4. da aplicação conjunta dos regimes de preços de transferência e de tributação dos lucros auferidos no exterior pela pessoa jurídica. veja-se: OECD. se aplicam em relação a compra e venda de mercadorias.4. a elisão fiscal.3.430/96 e tem como propósito fundamental coibir que. pura ou preponderantemente. seja o vínculo de natureza econômica normalmente decorrente de algum negócio celebrado pelas partes (e. sociedades pertencentes ao mesmo grupo societário. . Este regime está compreendido no conjunto de medidas adotadas pelos países para lidar com estratégias abusivas de elisão fiscal internacional. sejam estipulados preços artificiais – ou seja. pode resultar em uma grave anomalia do sistema.g.

como também com a fração do valor da operação que não pôde ser deduzida na importação – e que pode ser considerada como parcela de imposto que se pagou a mais – devido à legislação de preços de transferência (200.00.000 x 0.00 na apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Se por um lado a legislação brasileira determina que o fisco reajuste o preço das transações para menos entre partes vinculadas quando se regula a extensão do direito de deduzir custos e despesas da base de cálculo do imposto brasileiro. p. Imagine-se também que a empresa A promova a importação de mercadorias da empresa B tendo pagado a esta última o valor de R$ 500. a sistemática já tratada anteriormente à exaustão do artigo 74 da MP nº 2. consequentemente. previstos no artigo 18 da Lei nº 9. portanto – determinou que o preço da operação.000). como base. seguindo-se. diga-se de passagem.00 (80% do valor do resultado positivo apurado pela controlada).158-35/2001. coligadas. sobre os resultados positivos apurados por controladas. para fins de dedução na forma de custo. residente na Holanda. enquanto o regime de preços de transferência limita o valor da transação para efeitos de dedutibilidade na forma de custo na apuração da base de cálculo dos tributos incidentes. Revista Dialética de Direito Tributário (RDDT). indedutível o valor de R$ 200.000. filiais e sucursais residentes no exterior. . tenha sido R$ 300. valores diferentes para determinação de consequências tributárias. veja-se: FERRAZ. n. São Paulo: Dialética.34 = 136. por outro este “reajuste” não vale quando o objetivo é tributar em bases universais.000 x 0. tornando.00. para tanto. ou seja.000. 22-33. Assim. Neste sentido. 2005.430/96. o método que alcançou o maior valor – o mais favorável ao contribuinte. Diogo Ferraz chama atenção para o fenômeno tratado.000)233. Diogo. o regime de tributação de lucros auferidos no exterior determina que a fração de participação societária da integralidade do valor da transação efetuada seja tida como base de cálculo dos tributos brasileiros. Considerando que após a aplicação dos métodos para a correta estimativa do valor do preço-parâmetro de importação. O possível conflito entre os preços de transferência e a legislação CFC.178 Imagine-se que a empresa A é residente no Brasil e detenha 80% da participação societária da empresa B. A consequência disso é que o sócio brasileiro não apenas deve arcar com a tributação incidente sobre lucros ainda não disponibilizados (400.000. antes ainda. 233 Utilizando-se de exemplo semelhante. Imagine-se que a empresa A também esteja sujeita ao pagamento de IRPJ e CSLL sobre a sua renda mundial. da disponibilização dos lucros aos sócios brasileiros.34 = 68.000. A anomalia está justamente no fato de que cada uma das operações toma. 121. da aplicação da sistemática resultaria que a empresa A deveria arcar com a tributação de IRPJ e CSLL sobre R$ 400.

Rio de Janeiro: Renovar. o que levaria à sua invalidade jurídica. p. por outro lado. Taísa Oliveira. no plano das normas e princípios constitucionais que orientam a ordem econômica. demonstraremos em que medida os efeitos do regime brasileiro sobre o processo de internacionalização produtiva de empresas brasileiras podem afrontar a Ordem Econômica Constitucional.179 Há. 4. é analisar as repercussões jurídicas do regime de tributação de lucros auferidos no exterior sob uma perspectiva nova. MACIEL.3. afrontam a Ordem Econômica Constitucional. chamar atenção para as possíveis repercussões jurídicas. grande incoerência no fato de o sistema tributário admitir valores distintos como base de cálculo. Procura. A presente linha de debate não despreza o debate que caracterizou o 1º momento. pouco explorada. não a substituí-lo. dos quais tratamos no capítulo anterior. para dois regimes jurídicos que se aplicam aos resultados de uma mesma transação. 2007. . O nosso objetivo. Abaixo. Tributação dos Lucros das Controladas e Coligadas Estrangeiras. 234 Cf. 2º momento de debate da constitucionalidade do regime: a Ordem Econômica Constitucional e a internacionalização empresarial O debate sobre a constitucionalidade do regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior está gradualmente migrando da discussão quanto à disponibilização da renda e o conceito constitucional de renda para um debate maior que visa confrontar se os efeitos do regime sobre o processo de internacionalização produtiva das empresas nacionais. portanto. 112-118. O presente debate só vem a se somar ao debate anterior. o que acarreta a bitributação e a consequente violação do princípio da capacidade contributiva – orientador de todo o sistema tributário nacional – justamente da parcela que não se permite deduzir em virtude da aplicação da legislação de preços de transferência. ensejadas pelos efeitos econômicos advindos da incidência do regime brasileiro. neste sentido.2. mas que é tributada através do regime de tributação em bases mundiais234. até então.

Direito constitucional econômico. Deve-se.3. todas as disposições relativas à disciplina constitucional da ordem econômica devem ser lidas em conjunto com o restante dos dispositivos constitucionais para que delas seja extraída a melhor interpretação. mas vale a pena destacar que a sua emergência teve como pressuposto fundamental a ideia de que a economia tem suas imperfeições e que cabe ao Estado assegurar valores. André Ramos. entretanto. de modo a evitar que decorram efeitos perversos de uma economia que não sofre qualquer regulação estatal. 75. Não se pode incorrer no risco de se dizer que ordem econômica tem o mesmo significado que constituição econômica ou ordem constitucional econômica uma vez que estas últimas expressões correspondem a todas as regras e princípios constitucionais que regem a economia como um todo. ordem econômica e desenvolvimento nacional A Constituição Federal de 1988 seguiu a tradição de algumas das suas antecessoras e dispôs sobre a ordem econômica. São Paulo: Método. Deste modo. dentro de um específico sistema econômico. Constituição. fazer a ressalva de que a pretensão de se analisar a constituição econômica como objeto autônomo em relação ao restante do texto constitucional é criticável do ponto de vista metodológico. segundo André Ramos Tavares. Não é a toa que o fenômeno da constituição econômica tomou 235 236 TAVARES. 2010. sendo que muitas das normas incidentes estão previstas na legislação infraconstitucional. Não cabe aqui fazermos uma análise detalhada das origens históricas da constituição econômica. A doutrina especializada denomina a parte da Constituição destinada a regular a ordem econômica de “constituição econômica” a qual. sobretudo. José Afonso. 791. cit. sendo que a primeira expressão corresponde ao resultado da sua incidência no plano da economia237. a constituição econômica (formal) é “a parte da Constituição que interpreta o sistema econômico.1.180 4. corresponde aos princípios. 2006. a ordem econômica é “a expressão de um certo arranjo econômico. tais como abusos concorrenciais e injustiças sociais provocadas pelas desigualdades econômicas. em essência. é o capitalista”236. SILVA. regras ou instituições que traduzem juridicamente os elementos determinantes do sistema econômico235. a ordem econômica é o resultado da incidência de normas de caráter mais amplo do que aquelas presentes na constituição econômica na medida em que apenas uma parte das normas que incidem sobre a ordem econômica estão previstas no conjunto de regras e princípios formalmente previstos na constituição econômica. p. São Paulo: Malheiros. Neste sentido. princípios e regras que deverão delinear o seu funcionamento no plano prático. que. op. 83. porque leva à uma interpretação restrita do texto constitucional. p. 237 Segundo Tavares. Para José Afonso da Silva.” De acordo com o autor.2. . ou seja: que dá forma ao sistema econômico. preordenado juridicamente. veja-se: TAVARES. p. Curso de direito constitucional positivo.

sendo considerada por muitos como mera formalização e consagração de um poder de fato238. a Constituição Federal de 1988 prevê princípios em sentido estrito e em sentido amplo242. Fragmentos para um dicionário crítico de direito e desenvolvimento. p. que “as constituições deveriam zelar pela sua característica liberal – ou seja. p. In: RODRIGUEZ. p.181 maiores proporções depois da segunda guerra mundial quando os modelos clássicos que orientavam a economia. André Ramos. 2006. 125-128. O diagnóstico feito por Dimitri Dimoulis e Oscar Vilhena Vieira aponta que entre o século XIX e XX as constituições passaram por um forte fogo cruzado de distintas posições políticas. op. A Constituição Federal de 1988 está. o mesmo critério de separação conceitual proposto por André Ramos Tavares. Neste sentido. Constituição econômica e desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituição de 1988. os quais pregavam que o mercado se autorregulava de modo a se ajustar no futuro não obstante eventuais distorções de curto e médio prazo. p. Assim. 2005. Dentre os valores transformadores incorporados por essas constituições está o desenvolvimento como sendo um objetivo fundamental a ser alcançado pelo Estado. Gilberto. cit. sendo ela “típica do reencontro entre constitucionalismo e desenvolvimento no sentido coletivo-social do termo”241. Dimitri. 242 Adotamos. 51. BERCOVICI. 239 Ibid. confira-se: TAVARES. mas também em estabelecer um programa para o futuro240. São Paulo: Malheiros. VIEIRA. Dentre os princípios em sentido amplo que orientam a ordem econômica – ou seja. No entanto. conforme apontam os próprios autores. José Rodrigo (Org. foram muito questionados devido à crise mundial de 1929 e substituídos por modelos mais intervencionistas sob a influência da escola keynesiana. que erodiram o prestígio político que elas haviam conquistado anteriormente. Oscar Vilhena. p. São Paulo: Saraiva. 241 DIMOULIS. Constituição e desenvolvimento. aqueles esparsos no texto constitucional não expressamente previstos no capítulo I do título VII que dispõe sobre “A Ordem Econômica e 238 DIMOULIS. a tentativa de conciliar a perspectiva liberal com a social deu ensejo à pretensão das constituições em transformar radicalmente a realidade social presente. inserida neste contexto e possui pretensões claramente transformadoras. 240 Cf. ficou claro.. São Paulo: Método.. Em relação à ordem constitucional econômica. segundo Vieira e Dimoulis. 52.). dirigentes ou transformadoras preocupadas não apenas em assegurar a realidade existente. Direito constitucional econômico. É neste contexto em que se inserem as constituições aspiracionais. 2011. 51. VIEIRA. ora mais liberais ora mais intervencionistas. . protetiva de direitos – mas o desprezo pela questão social deveria ser igualmente superado”239. 31-35. neste sentido. após a segunda guerra mundial.

sobretudo. (vi) a defesa do meio ambiente. (iv) a livre concorrência. é. Constituição econômica e desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituição de 1988. no desempenho das funções de fiscalização. O papel que o Estado tem a desempenhar na perseguição da realização do desenvolvimento. O objetivo da garantia do desenvolvimento deve se aplicar. 217. São Paulo: Malheiros. Para definir os objetivos a serem alcançados pelo plano de desenvolvimento. incorporou o desenvolvimento como objetivo fundamental da República em sentido amplo o qual deve ser aplicado como direcionador da ordem econômica. É inegável. Gilberto. 243 BERCOVICI. em conformidade com o disposto no artigo 174 da Constituição Federal. . incentivo e planejamento do Estado quando atua como agente normativo e regulador da atividade econômica. a Constituição Federal estabeleceu as bases para um projeto nacional de desenvolvimento e deve o Estado assumir o papel central no processo de desenvolvimento através da sua função de planejamento – como de fato foi feito nos planos adotados pelo Governo Federal ao longo do século XX – deixando-se de limitar a sua atuação à fiscalização e ao incentivo dos agentes econômicos privados. pela sociedade. realizar políticas públicas cuja reivindicação. primordial 244. A ordem econômica na Constituição de 1988 . 2005. e (ix) o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham a sua sede e administração no País. (ii) a propriedade privada. portanto. Na visão de Gilberto Bercovici. 69-71. Eros Roberto. (iii) a função social da propriedade. transformadora em sua essência.182 Financeira” – encontra-se a garantia do desenvolvimento nacional previsto no inciso II do artigo 3º como “objetivo fundamental da República Federativa do Brasil”. deve o Estado se orientar por visões políticas e ideológicas previstas na própria Constituição243. justa e solidária. II. na aliança que sela com o setor privado. São Paulo: Malheiros. Os princípios em sentido estrito que orientam a ordem econômica – expressamente previstos nos incisos do artigo 170 – são: (i) a soberania nacional. 3º. tal qual construir uma sociedade livre. 2005. (vii) a redução das desigualdades regionais e sociais. p. encontra fundamentação neste art. p. (viii) a busca do pleno emprego. de resto. 244 GRAU. Eros Roberto Grau também demonstra postura favorável à centralidade do Estado no papel de planejador do desenvolvimento nacional ao afirmar que: Garantir o desenvolvimento nacional é. que a Constituição Federal de 1988. (v) a defesa do consumidor.

In: RODRIGUEZ. Amartya.183 Assim. José Rodrigo (Org. Dimitri. Fragmentos para um dicionário crítico de direito e desenvolvimento. II. Concordamos com esta visão e a adotamos como pressuposto da construção interpretativa que se fará adiante. A Constituição Federal de 1988 não restringiu. segundo. podemos afirmar que uma política pública – econômica. quando se pensa em uma política de desenvolvimento nacional. sob pena de agressão à ordem econômica constitucional vigente. In: Direito e Desenvolvimento: análise da ordem jurídica brasileira sob a ótica do desenvolvimento. agrícola e até mesmo fiscal – que não favoreça o desenvolvimento nacional será inconstitucional. São Paulo: Saraiva. p. . 56. industrial. SEN. Há discussões doutrinárias quanto à densidade normativa do artigo 3º. devendo ele estimular atividades econômicas que sejam do interesse nacional tendo-se em vista o seu desenvolvimento econômico. embora contribua substancialmente. 246 Cf. 2011. Segundo Amartya Sen. da Constituição uma norma de conteúdo programático (baixa densidade normativa) ou o referido mandamento constitucional possui relevância normativa maior (norma de elevada densidade normativa)? Dimoulis e Vieira enfrentaram esta questão e defendem a vinculatividade direta e imediata da norma que institui o objetivo de se assegurar o desenvolvimento em dois sentidos distintos: primeiro. no entanto. tendo-se em vista a sistemática constitucional em vigor. não se pode restringir o conceito de desenvolvimento ao mero crescimento econômico. Neste sentido. o conceito de desenvolvimento apenas à sua 245 DIMOULIS. na condição de mandamento endereçado ao legislador que deve implementar programas direcionados a alcançar tal objetivo sob pena de responsabilização jurídica e política245. Oscar Vilhena. Reforma jurídica e reforma judicial no processo de desenvolvimento.). o Estado deve cumprir o importante mandato constitucional de promover o desenvolvimento através da criação de planos econômicos e da adoção de uma política industrial clara que deve servir como parâmetro orientador para o setor privado e determinante para o setor público. VIEIRA. “desenvolvimento” deve ser um conceito analisado em uma “moldura conceitual ampla” não se restringindo apenas à sua dimensão econômica246. Constituição e desenvolvimento. pois esta dimensão tomada em sua individualidade não poderá ensejar o desenvolvimento do país como um todo. Devemos fazer aqui a ressalva de que. enquanto indicação ideológica do constituinte que deve servir como orientador do processo de aplicação do direito constitucional e infraconstitucional. inciso II da Constituição Federal que podem ser traduzidas na seguinte questão: Seria o artigo 3º.

no capítulo 3. sendo este um tema que carece de um posicionamento governamental claro. pelo formulador de políticas públicas.2.2. balança comercial (exportações). Internacionalização empresarial e a Ordem Econômica Constitucional: Quais são os limites jurídicos que o Estado deve observar ao criar uma política industrial de internacionalização produtiva? Ao tratar da relação do tema da internacionalização produtiva e do desenvolvimento nacional. ao estabelecer um regime de tributação em bases universais da pessoa jurídica com uma regra de antidiferimento ampla. entre outros). deverão ser sopesadas. que o Brasil ainda não assumiu uma postura clara quanto a apoiar ou não a internacionalização produtiva das suas empresas. analisamos. está de acordo ou não com o mandato que lhe foi atribuído pela constituição econômica (de assegurar o desenvolvimento). As possíveis respostas apresentadas à questão acima.184 acepção econômica na medida em que assegura direitos de diversas naturezas distintas (civis. com os possíveis limites que o ordenamento jurídico – em especial a Constituição Federal – poderá impor na fixação da política industrial desejada. cabe perquirir a pergunta colocada no título do presente subitem: Quais são os limites jurídicos que o Estado deve observar ao criar uma política industrial de internacionalização produtiva? No capítulo 3. culturais. 4. também. sociais. a sua resposta tem implicações claramente jurídicas na medida em que ela determinará se a postura do Governo Federal. Demonstramos. Neste sentido. arrecadação tributária e investimentos feitos no Brasil. o posicionamento da literatura especializada em relação às implicações da estratégia de internacionalização produtiva para o desenvolvimento nacional como um todo.3. bem como os argumentos contrários que podem ser apresentados a essas críticas. ocasião em que ponderamos as críticas feitas aos seus possíveis efeitos sobre a geração de empregos. haja vista o contexto atual marcado . deve-se buscar responder a seguinte pergunta: Em que medida a internacionalização produtiva favorece o desenvolvimento nacional? Embora a tarefa de responder essa pergunta necessite de conhecimentos extrajurídicos.

o BNDES tem adotado critérios objetivos ao financiar operações de internacionalização produtiva de empresas de capital nacional que visam assegurar que a constituição de fatores produtivos no exterior se reverta . na experiência internacional. embora não caiba a nós. observamos que os governos da Nova República parecem ter optado pela estratégia de internacionalização comercial através do fomento às exportações brasileiras ao invés de incentivar a criação de unidades produtivas no exterior. Em relação à internacionalização produtiva. ao invés de gerar externalidades negativas para o Brasil. sobretudo no artigo 9º. prevê a possibilidade de financiamento da aquisição de ativos e de investimentos realizados por empresas de capital nacional no exterior. conforme afirmamos – previsto na Constituição Federal de 1988. a internacionalização produtiva contribuirá para que o Estado assegure o desenvolvimento nacional. desde que tais financiamentos contribuam. os governos assumiram uma postura tímida e pouco clara. Nas políticas industriais brasileiras. Conforme expusemos anteriormente neste trabalho. desde que contribuam para o desenvolvimento econômico e social do País (inciso II) e de captação de recursos no mercado externo para financiar a aquisição de ativos e a realização de projetos de investimentos no exterior por empresas brasileiras. condições que indubitavelmente compõem o conceito de desenvolvimento – amplo.185 pela importância da estratégia de internacionalização produtiva para as empresas de capital nacional como condição para o seu crescimento e sobrevivência em um mundo globalizado. há diversos países que possuem agências destinadas a regular especificamente a forma com a qual se dará a internacionalização produtiva das suas empresas para que ela se reverta em desenvolvimento para o país exportador de capitais. juristas. é razoável concluir que. com isso. A regulação estatal da internacionalização produtiva cumprirá o requisito de “promoção do desenvolvimento econômico e social” exigido no estatuto do BNDES e. para o desenvolvimento econômico e social do País (inciso VIII). podendo ela ser vista quando se observa que o estatuto social do BNDES. Apenas a título de comparação. Diante de todas as evidências expostas. uma vez condicionada a um determinado processo composto por diversos critérios e condicionantes. igualmente. promovendo acréscimo de exportações. gerará externalidades positivas. ganhos de arrecadação tributária e maiores investimentos no próprio país. estabelecer os critérios que deverão orientar uma política industrial de fomento à internacionalização produtiva – tarefa esta reservada aos administradores e economistas –. ensejando a criação de mais empregos no país.

sucursais.2. balança comercial. com o desenho amplo em vigor atualmente.3.3. Estes casos devem ser reprimidos pelo Estado. Trata-se da internacionalização que gerará impactos negativos em termos de empregos. bem como os pressupostos destacados nos subitens anteriores. Um exemplo emblemático foi o financiamento do BNDES para a aquisição de unidades produtivas localizadas no exterior pela JBS-Friboi mediante a condição de que a empresa brasileira aumentasse as suas exportações de origem brasileira através da sua destinação à unidade produtiva recém-adquirida na Argentina. arrecadação nacional e investimentos internos. quando atua como agente normativo e regulador da atividade econômica. podemos concluir que o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior será inconstitucional caso mantenha o seu desenho atual segundo o qual ele se aplica a todas as situações envolvendo uma empresa de capital nacional internacionalizada. o regime se . sob pena de incorrer em inconstitucionalidade por afronta ao preceito constitucional que impõe ao Estado o dever de promover o desenvolvimento nacional. uma política industrial de incentivo (ou desincentivo) à internacionalização produtiva deve ser sensível às hipóteses em que este fenômeno será favorável (ou não) ao desenvolvimento nacional. há situações em que a internacionalização produtiva de empresas brasileiras claramente não atenderá ao objetivo de promoção de desenvolvimento nacional. O regime de tributação de lucros auferidos no exterior e a Ordem Econômica Constitucional Conforme vimos no capítulo 3 deste trabalho. Isto porque. sobretudo. Portanto. 4. o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior representa um desincentivo indireto à internacionalização produtiva na medida em que afeta a capacidade de competição das filiais. Este é um exemplo claro de que a internacionalização produtiva pode claramente contribuir positivamente para o desenvolvimento nacional. Tendo-se em vista este pressuposto. Por outro lado. controladas e coligadas de empresas brasileiras nos mercados externos onde estão localizadas devido às diversas razões oportunamente analisadas neste trabalho.186 em desenvolvimento para o Brasil. na função de planejamento.

187 aplica tanto às situações tidas como favoráveis ao desenvolvimento nacional e que. do Governo Lula. a sua incidência será constitucional. A inconstitucionalidade apontada aqui poderia ser facilmente evitada caso o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior fosse direcionado apenas para coibir o abuso de determinadas operações de elisão fiscal internacional que justificassem uma postura mais rígida por parte da jurisdição fiscal brasileira. África e Caribe. estas sim. o qual poderia também ser buscado através de uma política industrial de internacionalização produtiva de empresas brasileiras em países sul-americanos. no primeiro caso (internacionalização favorável ao desenvolvimento). social e cultural dos povos da América Latina.F. coligadas ou controladas em paraísos fiscais ou sob a incidência de regimes fiscais privilegiados com o propósito puro ou preponderante de postergar ou reduzir o fato gerador do imposto no seu país de residência (geralmente esta intenção está 247 Vale lembrar que o próprio Plano de Desenvolvimento Produtivo (PDP). se apresentou favorável à consolidação de cadeias produtivas integradas envolvendo países da América Latina. mas sim incentivadas pelas políticas nacionais. sucursais. portanto. tais como as hipóteses em que empresas constituem filiais. inciso II da C. prevista no artigo 3º. sob o ponto de vista estritamente da Ordem Econômica Constitucional. quanto às situações consideradas como contrárias que. no segundo caso (internacionalização desfavorável ao desenvolvimento). política. não deveriam ser desestimuladas. poderia ser igualmente frustrado pelo atual regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior.. Sem falar que o objetivo orientador da atuação brasileira nas suas relações internacionais previsto no parágrafo único do artigo 4º da C. . o que fará com que o seu campo de incidência tributária inclua as situações nas quais a internacionalização produtiva deveria ser estimulada pelo Estado como forma de cumprimento da diretriz constitucional. Defendemos que. – segundo o qual A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica. a incidência do regime será inconstitucional ao passo em que. conforme demonstramos no capítulo 3.F. visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações –. O problema é que a norma jurídica não é capaz de distinguir uma situação das outras já que em princípio ela se aplica a todas as hipóteses (favoráveis e desfavoráveis ao desenvolvimento). que qualifica o desenvolvimento nacional como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil e princípio orientador da ordem econômica constitucional. deveriam sofrer um regime tributário mais severo com a finalidade indutora de desestimulá-las. o que também ensejaria a sua inconstitucionalidade247.

a busca pelo desenvolvimento nacional. seguindo a lógica do presente argumento. a sua capacidade concorrencial em mercados internacionais. Dessa forma. Tal parâmetro constitucional pode ser objetivamente aferido quando se observa. diminuir a vulnerabilidade das suas empresas no mercado internacional. por exemplo. Assim. Entendemos que o juízo de adequação à ordem econômica constitucional deverá ser sempre suscitado quando o formulador de políticas públicas tiver em mente uma alteração legislativa no sistema tributário nacional. pois. É fundamental que as normas tributárias sejam orientadas por uma política . trazer divisas para o país na forma de receitas de exportação. entre outras situações. mas o fato é que. que a internacionalização produtiva no caso concreto foi capaz de gerar empregos no Brasil. que o Estado estará legitimamente desincentivando a internacionalização que não atende aos objetivos fundamentais do país. é através da sua aplicação. previstos na Constituição Federal. influenciando as suas decisões de investimento e. em especial. a internacionalização produtiva contribui positivamente para o desenvolvimento nacional. quando a norma pretendida possuir nítidos efeitos econômicos sobre os operadores privados nacionais. este argumento não pode servir de substrato para justificar que normas tributárias combatam todas e quaisquer situações de internacionalização de fatores produtivos. Não cabe a nós definir quando ela trará vantagens para o país. pois a própria Constituição Federal de 1988 oferece um parâmetro jurídico que pauta a atuação do Estado ao elaborar políticas industriais (e. o que tornará incompatível com a ordem jurídica vigente a existência de um regime tributário que não se respalde em um critério capaz de discriminar as situações favoráveis ao desenvolvimento nacional daquelas desfavoráveis para que seja aplicável à sistemática de combate ao diferimento.188 atrelada aos rendimentos passivos devido à sua volatilidade elevada). obedecidos certos requisitos. Ainda que admitamos que o fato de o Brasil ainda não ter assumido uma postura clara quanto à conveniência de se ter empresas nacionais internacionalizadas dificulte a identificação das situações que devem ser combatidas daquelas que devem ser incentivadas pelo Estado e pela ordem jurídica. provocando efeitos indesejáveis à economia nacional. não se pode defender que um regime de tributação com um desenho amplo – sem contornos antielisivos – seja capaz de diferenciar situações de internacionalização produtiva nitidamente desejáveis para o desenvolvimento nacional daquelas claramente indesejáveis. inclusive. fiscais). particularmente. a regra de antiferimento deveria se aplicar somente às hipóteses de internacionalização produtiva que não levam ao desenvolvimento nacional.

em ambos. Valor Econômico. conforme demonstramos no capítulo 2. . preocupados com a sua capacidade competitiva e em pagar menos tributos. é o campo de debate jurídico em que se trava a disputa de interesses e. mas o debate quanto à constitucionalidade do regime brasileiro passará a se fazer presente também em novas frentes.588 foram proferidos. o que não ocorreu em relação ao regime ora estudado.588) ao reconhecer a repercussão geral do RE da cooperativa: “é imprescindível contextua lizar a tributação quando aos seus efeitos sobre a competitividade das empresas nacionais no cenário internacional. que o debate que caracterizou o 1º momento será deixado de lado. O regime de tributação de lucros auferidos no exterior e o direito internacional A dupla tributação internacional da renda vem se tornando um problema cada vez mais comum na medida em que os países optam por tributar.189 industrial de promoção do desenvolvimento muito clara. portanto. neste sentido: STF pode recomeçar do zero julgamento sobre controladas no exterior. Artigo publicado em 02/04/2012. nos termos do artigo 543-A e 543-B do Código de Processo Civil (CPC) e.586. É interessante observar o comentário do Ministro Joaquim Barbosa (último voto que faltava para concluir o julgamento da ADIN 2. São Paulo. não apenas os ativos e as transações oriundos do seu território. no entanto.15835/2001 e do §2º do artigo 43 do CTN – este último sem redução de texto – o STF reconheceu repercussão geral ao Recurso Extraordinário (RE) nº 611. é possível observar uma disputa de interesses muito acirrada entre contribuintes. A composição da turma julgadora do STF foi sensivelmente alterada desde que os votos da ADIN nº 2. com isso. em especial na discutida no presente tópico (regime versus Ordem Econômica Constitucional). e o fisco. à luz do princípio do fomento às atividades econômicas lucrativas geradoras de empregos e divisas”. os argumentos e ponderações que serão apresentados. Ele continuará a ser debatido. Veja -se. 4.4. O que não mudará de um momento para o outro do debate é o fato de que. Não acreditamos. O que poderá mudar. no entanto. como também os ativos e as transações econômicas oriundos de 248 Diante do cenário pouco favorável à declaração de inconstitucionalidade do artigo 74 da MP nº 2. a decisão que for proferida em relação a este RE será igualmente reconhecida a todos os demais casos que versem sobre a mesma matéria de direito e que permanecerão sobrestados no Tribunal de origem aguardando o julgamento do recurso representativo da controvérsia. Muito pelo contrário. tendo muitos dos ministros que manifestaram entendimento a favor da constitucionalidade dos dispositivos mencionados sido aposentados o que poderá indicar a possibilidade de recomeçar o julgamento do zero. Acreditamos que o presente debate ganhará força nos tribunais superiores brasileiros especialmente no tocante à discussão judicial da sistemática de tributação de lucros auferidos no exterior248. preocupado em proteger ao máximo a arrecadação tributária através de normas eficientes e práticas.

Na dupla tributação jurídica. todas as situações que dão causa à dupla tributação.. Klaus Vogel diferencia. prevê no seu ordenamento jurídico interno o direito de crédito calculado com base no valor do imposto pago no exterior. neste sentido. p. diretamente associado à opção política dos países em tributar os seus contribuintes em bases universais. Na dupla tributação econômica.. 6. as medidas unilaterais destinadas a combater a dupla tributação são insuficientes para preveni-la por completo uma vez que elas não cobrem. 9-10. 4. O Brasil. a exemplo do que ocorre com o direito internacional privado. 251 Ibid. em um determinado período de apuração. a mesma das normas de determinação do direito aplicável. Para combater o fenômeno da dupla tributação. na pessoa de contribuintes diferentes 249. Segundo Vogel. Double tax treaties and their interpretation. 1986. International tax & business lawier. A abordagem correta consiste em olhar para os tratados como instrumentos de direito internacional público por meio dos quais os Estados.190 outros países. nítida sobreposição do exercício da competência das duas jurisdições fiscais distintas. 22-26. inclusive para alcançar materialidades econômicas que não estão apenas em seu território. a dupla tributação jurídica da dupla tributação econômica. neste sentido. . p. v. acordam em limitá-la ou restringi-la reciprocamente251. No entanto. com precisão. quanto à do Estado de fonte que tributa a fonte produtora no seu próprio território. O problema da dupla tributação internacional está. na maioria das vezes. Klaus. os Estados passaram a celebrar tratados como medida complementar aos mecanismos previstos na sua legislação interna250. 250 Ibid. havendo também o problema de tais medidas não serem harmonizadas o que poderá dar ensejo a inconsistências na sua aplicação. em virtude de uma mesma materialidade econômica (transação econômica ou propriedade de determinados ativos). porém. os Estados criaram mecanismos previstos na sua legislação interna. portanto. p. Há. por exemplo. uma mesma materialidade é objeto de tributação simultânea por duas ou mais jurisdições fiscais. os tratados internacionais celebrados para evitar a dupla tributação pressupõem que cada jurisdição fiscal possui soberania para aplicar as suas próprias normas internas. tanto a do Estado de residência da sociedade investidora que tributa em bases universais. Por estas razões. que em princípio detêm plena jurisdição tributária. Os tratados possuem a função de delimitar 249 VOGEL. conforme alerta Vogel. A sua função não é. duas ou mais jurisdições fiscais tributam um mesmo contribuinte.

A compatibilidade dos tratados celebrados para evitar a dupla tributação com a legislação interna dos países de transparência fiscal internacional (ou “similares”. Antes de tratarmos da adequação do regime brasileiro à convenção modelo da OCDE – convenção que inspirou a redação da maior parte dos tratados celebrados pelo Brasil bem como de outros países –.g. revogando e modificando a legislação preexistente e devendo ser observados pela legislação que lhe sobrevenha termos do artigo 98 do CTN – matéria que já ensejou e ainda enseja grandes controvérsias jurídicas na doutrina e na jurisprudência –. Confiram-se detalhes em: SCHOUERI. Feitas essas ressalvas. ao ser colocada frente a um determinado texto escrito. 109. . analisaremos em que medida a própria OCDE considera a sua convenção modelo compatível com este regime. A segunda refere-se à hierarquia dos tratados nos sistemas jurídicos nacionais. permite que parcelas do texto permaneçam visíveis ao mesmo tempo em que encobre outras partes que já não são mais visíveis. passaremos à análise do tema. embora sejam semelhantes e convergentes conforme se demonstrou no capítulo 1 deste trabalho. p. uma ressalva quanto às dificuldades inerentes a tal análise. Direito Tributário. abrangência. rigor. no Brasil. Os tratados desempenham a mesma função de modo que as partes encobertas representam a parcela de soberania fiscal renunciada pelo Estado contratante ao passo em que as partes visíveis representam a parcela inalterada. hipóteses de exclusão. podem apresentar algumas diferenças entre si (e. É importante que se faça. a exemplo do regime brasileiro em relação ao qual parte da doutrina questiona se a sua natureza seria a mesma do regime de transparência fiscal internacional) é uma questão muito controvertida não apenas no Brasil como também nos demais países do mundo. A primeira delas diz respeito à falta de uniformidade internacional plena quanto ao desenho das normas de transparência fiscal internacional que. os tratados em matéria tributária têm prevalência sobre a legislação interna. Enquanto. etc). em outros países os tratados recebem tratamento jurídico ora de norma inferior à lei interna. ora de norma de igual hierarquia e ora de norma de hierarquia superior. 252 A função desempenhada pelos tratados frente à soberania fiscal dos Estados pode ser perfeitamente ilustrada através da imagem elucidativa abordada por Luis Eduardo Schoueri de uma máscara que. São Paulo: Saraiva. ainda.191 competências tributárias dos países através da limitação recíproca da extensão de soberanias fiscais distintas252. Luis Eduardo. 2011.

ocasião em que o exercício da sua competência tributária deverá se limitar ao lucro 253 Conforme definido pelo artigo 5º da convenção modelo da OCDE. o dividendo ou outros rendimentos não tratados especificamente nos artigos da convenção modelo poderá ensejar consequências distintas quando se faz um juízo de adequação do regime de transparência fiscal internacional. bem como os seus similares. sendo proibido o exercício da competência tributária do outro Estado onde reside a pessoa jurídica controladora ou coligada (investidora). conforme dispõe o parágrafo 7º do artigo 5º da convenção modelo. . O primeiro dispositivo é o parágrafo 1º do artigo 7º da convenção modelo que trata do lucro das empresas (business profits). faremos uma breve exposição dos dispositivos da convenção modelo que são relevantes para a presente análise.4.1. Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado. no entanto. Vale ressaltar. A partir da interpretação do dispositivo transcrito acima pode-se constatar que compete exclusivamente ao Estado onde reside a pessoa jurídica controlada ou coligada (investida) tributar os seus lucros. que. É por esta razão que esta é uma norma de reconhecimento de competência fiscal exclusiva. Neste sentido. A única exceção a esta regra é a hipótese de a pessoa possuir estabelecimento permanente no outro Estado253. frente à convenção modelo. estabelecimentos permanentes não se confundem com subsidiárias. de modo que a exceção prevista na parte final do dispositivo não se aplica no caso de investimentos feitos em empresas controladas ou coligadas no exterior. 7º. por serem entidades despersonalizadas. dotadas de personalidade jurídica e autonomia perante a sua controladora ou coligada. Antes de tratarmos da opinião da OCDE a respeito do tema. a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado. A compatibilidade das normas de transparência fiscal internacional com os tratados celebrados pelos países para evitar a dupla tributação segundo a OCDE Antes de iniciarmos a análise. considerar que o critério material da hipótese de incidência é o lucro. Se a empresa exercer sua atividade na forma indicada.192 4. é importante que façamos a ressalva de que a compatibilidade do regime de transparência fiscal internacional com a convenção modelo da OCDE depende do ponto de vista adotado quanto ao objeto sobre o qual há incidência da norma tributária. cuja redação é a seguinte: Art. §1º. mas unicamente na medida em que forem atribuíveis a esse estabelecimento permanente. seus lucros serão tributáveis no outro Estado.

contrária ao parágrafo 1º.193 que pode ser legitimamente imputado a este estabelecimento. ainda. Muitos juristas defendem que este artigo daria causa à compatibilidade do regime de transparência fiscal internacional com a convenção modelo da OCDE ao defenderem que a tributação do Estado de residência do sócio incide sobre dividendos fictamente disponibilizados (fictive dividend approach). da convenção modelo. de acordo com a legislação desse Estado. mesmo se os dividendos pagos ou os lucros não distribuídos consistirem total ou parcialmente de lucros ou rendimento provenientes desse outro Estado. a legislação de transparência fiscal internacional que desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade coligada ou controlada com a finalidade de alcançar os seus lucros e tributá-los será. §5º. Analisando-se o disposto nos dois primeiros parágrafos transcritos acima. que trata dos dividendos das empresas (dividends). Este ponto de vista. Assim. do artigo 7º. no entanto. fica enfraquecido quando se observa que o referido dispositivo exige que os dividendos sejam necessariamente pagos ou disponibilizados aos sócios por outros meios. que o §5º do artigo 10 impede o uso de regras de transparência fiscal internacional pelos Estados contratantes. Quando uma sociedade residente de um Estado Contratante receber lucros ou rendimentos do outro Estado Contratante. O segundo dispositivo relevante para a análise é o artigo 10. 10. esse outro Estado Contratante não poderá cobrar qualquer imposto sobre os dividendos pagos pela sociedade. Outros juristas defendem. exceto na medida em que esses dividendos forem pagos a um residente desse outro Estado ou na medida em que a participação geradora dos dividendos estiver efetivamente ligada a um estabelecimento permanente situado nesse outro Estado. ser igualmente tributados no Estado contratante do qual é residente a empresa que paga os dividendos. . Trata-se de uma norma de reconhecimento de competência tributária concorrente. §2º. Os dividendos pagos por uma empresa residente de um Estado contratante para um residente em outro Estado contratante podem ser tributados nesse outro Estado. §1º. em princípio. Estes pontos serão abordados adiante. no entanto. cuja redação encontra-se reproduzida abaixo: Art. conclui-se que a convenção modelo assegura o direito de os dois países – tanto aquele em que residente a fonte geradora dos lucros quanto aquele em que reside o seu sócio – tributarem os dividendos desde que eles tenham sido pagos ou disponibilizados econômica ou juridicamente aos sócios de qualquer outra forma. nem sujeitar os lucros não distribuídos da sociedade a um imposto sobre lucros não distribuídos. Esses dividendos podem.

Alguns juristas defendem que o Estado de residência do sócio tributa o acréscimo patrimonial experimentado pelo próprio sócio residente. serão tributáveis apenas nesse Estado. o terceiro dispositivo relevante para a presente análise é o artigo 21 que dispõe sobre outros rendimentos não previstos nos demais dispositivos da convenção (other income). os comentários não faziam qualquer referência a tal regime.194 Por fim. concluem pela compatibilidade do regime com a convenção modelo. Os rendimentos de um residente de um Estado contratante. ao passo em que a visão minoritária sustentava que havia o risco muito elevado de a aplicação de regras antielisivas pelos Estados contratantes resultar na ineficácia dos . 21. a OCDE ponderou em que medida normas que estabelecem a prevalência da substância das operações sobre a sua forma seriam inerentes ao espírito dos tratados. Ao analisar a progressão do posicionamento da referida organização sobre a adequação da convenção modelo com os regimes de transparência fiscal internacional. não tratados nos artigos anteriores da presente Convenção. Periodicamente. Desse modo. cujo texto é o seguinte: Art. Entre 1992 e 2003. calculado com base no valor dos lucros auferidos pela subsidiária residente no exterior. duas visões: a visão majoritária defendia a sua perfeita compatibilidade e a desnecessidade de haver qualquer previsão expressa nos tratados. Havia. a OCDE publica novos comentários à convenção modelo que buscam refletir. ou seja. mas que não se confundiria com o mesmo. §1º. Nos comentários 22 a 26 feitos ao artigo 1º da convenção modelo. os comentários feitos pela organização passaram a defender que havia compatibilidade de normas gerais antielisivas com a convenção modelo. de aplicação residual nos tratados. os defensores de que o dispositivo mais adequado para classificar os rendimentos tributados pelo regime de transparência fiscal internacional (ou regime similar) é o artigo 21. o que abrangia as normas de transparência fiscal internacional. de onde quer que provenham. observa-se que. o seu posicionamento sobre a interpretação mais adequada de cada um dos dispositivos presentes nos tratados. sempre da maneira mais atualizada possível. se elas poderiam ser aplicadas a quaisquer situações ou apenas àquelas expressamente previstas pela convenção. até o ano de 1992. fundamentalmente. por falta de dispositivo específico. de modo que o enquadramento mais adequado para o referido rendimento seria o artigo 21. a OCDE veio firmando o seu posicionamento. Ao longo do tempo.

Counteracting measures should not be applied to countries in which taxation is comparable to that of the country of residence of the taxpayer. estaria em risco o propósito central almejado pelos tratados. 254 255 Conforme o comentário 24 do artigo 1º da convenção modelo da OCDE. Paris. à época. when they are clearly related to the economic environment of the country where they are resident in a situation where these activities are carried out in such a way that no tax avoidance could be suspected. caso o fizesse. p. até 2003.195 mecanismos dos tratados destinados a evitar a dupla tributação. quando elas estão claramente relacionadas com o ambiente econômico do país onde elas residem nas hipóteses em que essas atividades são desenvolvidas de modo que nenhuma condutiva elisiva poderia ser identificada. Model Tax Convention on Income and on Capital: Condensed Version . OECD. a prestação normal de serviços e as negociações de empresas engajadas em atividades industriais e comerciais reais. Deve-se lembrar. but believe that such measures should be used only for this purpose. ainda.” . Veja-se. It would be contrary to the general principles underlying the Model Convention and to the spirit of tax treaties in general if counteracting measures were to be extended to activities such as production. excluindo-se do seu campo de incidência algumas hipóteses. normal rendering of services or trading of companies engaged in real industrial or commercial activity. A OCDE apoiou a linha majoritária – composta em sua maioria por países desenvolvidos preocupados em proteger a sua arrecadação nacional – de modo a defender a desnecessidade de previsão expressa nos tratados que autorizasse os países a aplicarem as suas normas antielisivas254. e (ii) inaplicabilidade do regime em relação aos países que possuem nível de tributação comparável ao país da residência da sociedade investidora (jurisdictional approach). Medidas antielisivas não devem ser aplicadas a países que possuem carga tributária comparável [equivalente] àquela do país de residência do contribuinte. 255 (Tradução livre) Constatamos a partir da leitura do trecho acima que. Seria contrário aos princípios gerais da convenção modelo e ao espírito dos tratados destinados a evitar a dupla tributação se medidas antielisivas fossem estendidas a atividades tais como a produção. mas acreditam que tais medidas devam ser usadas tão somente para este propósito. a OCDE considerava o regime de transparência fiscal internacional compatível com os tratados apenas na medida em que fossem preenchidos dois requisitos: (i) preservação das atividades empresariais realizadas de maneira real e efetiva (transactional approach). 54-55. 1998. abaixo. que em nenhuma hipótese a aplicação do regime de transparência fiscal poderia ensejar a dupla tributação. fez a ressalva importante de que as referidas normas deveriam ser usadas em caráter de exceção. o comentário 26 ao artigo 1º da convenção modelo feito pela OCDE em 1998: A maioria dos países membros aceita medidas antielisivas como um meio necessário à manutenção da equidade e da neutralidade dos ordenamentos jurídicos tributários nacionais em um contexto internacional caracterizado por cargas tributárias muito diferentes uma das outras. a OCDE. No entanto. No original: “The majority of Member countries accept counteracting measures as a necessary means of maintaining equity and neutrality of national tax laws in an international environment characterized by very different tax burdens. pois.

Thus. a OCDE mudou o seu posicionamento.1. Elas tampouco resistem a uma leitura dos dispositivos nos seus respectivos contextos específicos. na visão do grupo societário como uma unidade através da consolidação dos ganhos e das 256 Este entendimento foi mantido pela OCDE nas publicações posteriores dos seus comentários à convenção modelo de modo que. Assim. a OCDE reitera. No original: “It has sometimes been argued. such clarification is not necessary. that controlled foreign companies legislation did not conflict with the Convention. a regra de reconhecimento de competência fiscal exclusiva do Estado de residência da sociedade produtora dos rendimentos. whilst some countries have felt it useful to expressly clarify. na última edição de 2010. É reconhecido que a legislação de transparência fiscal internacional estruturada dessa forma não é contrária às disposições da convenção. foi consagrada por diversos países europeus nas primeiras décadas do século XX e consistia. na forma apontada anteriormente. embora alguns países tenham achado melhor deixar expressamente consignado. o Estado de residência do sócio da fonte produtora dos rendimentos não pode tributar os lucros ali auferidos antes do seu pagamento. that interpretation does not accord with the text of the provisions. that this common feature of controlled foreign companies legislation conflicted with these provisions. Paris. esta ressalva não é necessária. em especial com o parágrafo 1º do artigo 7º (lucros) e o parágrafo 5º do artigo 10 (dividendos). Model Tax Convention on Income and on Capital: Condensed Version . que essa característica comum da legislação de transparência fiscal internacional (CFC) entrava em conflito com esses dispositivos. ou qualquer outra forma de disponibilização. Salvo nas hipóteses de existência de estabelecimento permanente. It also does not hold when these provisions are read in their context. logo nos seus primeiros comentários ao parágrafo 1º do artigo 7º da convenção modelo. 2003. que a legislação de transparência fiscal internacional não é conflitante com a convenção. fundamentalmente. Confira-se.1 of the Commentary on Article 7 and 37 of the Commentary on Article 10. tais interpretações não estão de acordo com o texto dos dispositivos. neste sentido. Este entendimento leva ao afastamento da “teoria do órgão” que. baseando-se em certas interpretações de dispositivos da convenção tais como o parágrafo 1º do artigo 7º e o parágrafo 5º do artigo 10.” . o comentário 23 ao artigo 1º da convenção modelo feito pela OCDE em 2003 (comentário mantido e de igual numeração na edição dos comentários de 2010) 256: Sustenta-se. nas suas convenções. based on a certain interpretation of provisions of the Convention such as paragraph 1 of Article 7 and paragraph 5 of Article 10. a despeito das particularidades que ele poderia assumir em cada país. in their conventions. destacando a desnecessidade de haver cláusula nos tratados que autorizasse a sua previsão na legislação interna dos Estados contratantes.196 Em 2003. A organização passou a expressar o entendimento de que o regime de transparência fiscal internacional é compatível com a convenção modelo. no entanto. por vezes. na forma de dividendos. It is recognized that controlled foreign companies legislation structured in this way is not contrary to the provisions of the Convention.257 (Tradução livre) Em relação à compatibilidade do regime com o parágrafo 1º do artigo 7º. o seu entendimento permanece o mesmo de 2003. de acordo com Ottmar Bühler. 257 OECD. For the reasons explained in paragraphs 10. Em virtude das razões explicadas no comentário 10. do artigo 7º e no comentário 37 do artigo 10.

p. Direito Tributário Internacional do Brasil. Alberto. sem que se possa falar em qualquer incompatibilidade com a convenção modelo. a OCDE permite que os países tributem a renda produzida localmente pela sociedade controladora que está sujeita à sua jurisdição.1 ao referido artigo (comentário 14 na edição de 2010). Direito Tributário Internacional do Brasil. Isso porque. Muitos autores se opõem a esta visão e defendem que o parágrafo 1º do artigo 7º não admite tal mecanismo como forma de tributação já que isso seria contra o espírito da regra de reconhecimento de competência tributária exclusiva contida no referido dispositivo259. 1968. 133 apud XAVIER. Alberto. afastando-se a sua personalidade jurídica – através da teoria da transparência – para atingir os seus lucros260. esp. Barcelona: Editora El Fisco. em prol do princípio da separação das diversas entidades distintas que compõem o grupo societário258. 2010. apesar de o critério de mensuração da base de cálculo ter como referência os lucros auferidos no exterior. para que ele fosse compatível com o artigo 10. . Princípios de derecho internacional tributário. 383. que a aplicação do regime por países que adotam o fictive dividend approach – segundo o qual o que se tributa não são os lucros das controladas e coligadas. ainda que fictamente distribuídos – enseja dúvidas quanto à qualificação do rendimento tributado – se dividendo sujeito ao artigo 10 ou “outros rendimentos” sujeito ao artigo 21 – colocando em xeque a sua compatibilidade com o referido dispositivo. Tulio Rosembuj defende que o regime vai de encontro ao parágrafo 1º do artigo 7º dos tratados na medida em que ele desnatura a “cláusula antiórgão” representada pelo referido dispositivo ao equiparar a subsidiária dotada de personalidade jurídica (controlada ou coligada) a um estabelecimento permanente da sociedade matriz (filial ou sucursal). o rendimento teria que ser pago ou disponibilizado de qualquer outra forma ao sócio da fonte produtora na forma de dividendo uma vez que o dispositivo em discussão faz 258 BÜHLER. Rio de Janeiro: Forense. 379. no comentário 38 ao referido artigo (comentário de igual numeração na edição de 2010). Quanto às repercussões da adoção do regime de transparência fiscal internacional frente ao artigo 10 (dividendos) da convenção modelo. Em outras palavras. 180-181. Derecho Fiscal Internacional. trad. Tulio. no comentário 10. a OCDE manifesta o entendimento de que o parágrafo primeiro não limita o direito de o Estado contratante tributar as pessoas jurídicas nele residentes.197 perdas do grupo na pessoa da controlada. 2010. ainda que a base de cálculo do imposto seja apurada com base na participação da empresa sobre os lucros auferidos por suas subsidiárias residentes no outro Estado contratante.. Ottmar. p. Entretanto. p. Madrid. mas sim os dividendos. 260 ROSEMBUJ. p. 2001. a OCDE reconhece. Rio de Janeiro: Forense. 259 Entre eles: XAVIER.

da compatibilidade dos tratados com os mecanismos de proteção das bases imponíveis nacionais 261 Veja-se. em princípio. No entanto. que trata de lucros das empresas. Por esta razão. impede que os dois países exerçam concorrencialmente o seu poder de tributar a mesma renda. em relação aos países com carga tributária comparável ou equivalente. a OCDE não vê qualquer incompatibilidade entre o regime de transparência fiscal internacional e o parágrafo 5º do artigo 10 uma vez que o mesmo trata não do imposto cobrado pelo Estado de residência do investidor sobre o dividendo fictamente distribuído. Com isso. a recomendação de que o regime deve ser aplicado apenas para a manutenção da igualdade e da neutralidade dos ordenamentos jurídicos tributários em um mundo caracterizado por níveis distintos de cargas tributárias. mas sim sobre o rendimento. porém sutilmente atenuado. no momento em que tais regras começaram a ser adotadas em escala global. ao qual nos referimos anteriormente. em sua maioria desenvolvidos e com elevada arrecadação tributária. a OCDE tinha o interesse de viabilizar o uso de medidas antielisivas como forma de proteção unilateral da arrecadação nacional dos seus países membros. Apesar disso. precedeu à adoção das regras de transparência fiscal internacional de modo que. consequentemente. o que excluiria. inspirados na convenção modelo da OCDE. portanto. preocupados em legitimar o uso de tais instrumentos de proteção. questionamentos quanto à adequação do regime de transparência com o referido dispositivo261. no entanto. cobrado na fonte pelo Estado de residência da fonte produtora (imposto de renda retido na fonte). não é possível. Interessante notar que o comentário 26. muitos tratados já haviam sido celebrados. neste sentido.198 referência expressa a “dividendos pagos”. não devendo ele ser aplicado. O comentário manteve. pode-se dizer que o regime de transparência fiscal internacional seria incompatível com o parágrafo 1º do artigo 7º. A solução vislumbrada foi a defesa. o comentário 37 dos comentários à convenção modelo da edição de 2003 com igual numeração na edição de 2010. que trata de dividendos. Em breve resumo. . de modo que ele não mais prevê a recomendação de que o regime de transparência fiscal internacional deixe de ser aplicável sobre as rendas ativas discriminadas nas versões anteriores. foi mantido na edição de 2003 e nas edições posteriores. considerar que dividendo fictamente distribuído seja qualificado no âmbito do artigo 10 o que. e com o artigo 10. a OCDE reconheceu ser mais relevante a adoção do jurisdictional approach. O problema é que a celebração de tratados destinados a evitar a dupla tributação. pela própria OCDE.

A referida cláusula seria utilizada na medida em que os países identificassem formas abusivas. inspirados pela convenção modelo da OCDE. confiram-se detalhes: VOGEL. seria no artigo 7º que dispõe justamente sobre lucros das empresas. os economicamente mais prósperos. com desenho mais amplo e sem caráter antiabusivo. Por esta razão. Neste sentido. nos tratados celebrados pelo Brasil. p. . A compatibilidade do regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior com os tratados celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação No Brasil. v. em especial. a primeira linha doutrinária apontada no início do presente capítulo. podem incorrer em afronta à convenção modelo262. 4. o autor faz a importante ressalva de que esta cláusula antielisiva implícita não poderia dar ensejo à tributação. continuam valendo as recomendações da OCDE no sentido de que o desenho de tais normas antielisivas deve levar à sua aplicação com a finalidade exclusiva de coibir abusos cometidos. Esta linha defende que. sem propósito negocial ou mesmo fraudulenta de elisão fiscal internacional através da sua legislação interna. No entanto. entendem que o regime tributário brasileiro incide sobre lucros auferidos no exterior de modo que o seu melhor enquadramento. International tax & busineslawier. o regime de transparência fiscal internacional – com o nítido intuito de legitimar a sua adoção pelos países. Klaus. pelos países. 82-83. conforme demonstramos. em especial em relação aos residentes em paraísos fiscais ou que se aproveitem de regimes fiscais privilegiados. composta pelos defensores de que o regime brasileiro é de transparência fiscal internacional.2. 1986. Apesar disso. da tributação do acréscimo patrimonial dos residentes calculados com base em lucros auferidos por subsidiárias estrangeiras que poderiam ser qualificados como “outros rendimentos” no âmbito do artigo 21. a organização passou a defender a compatibilidade do regime com a convenção modelo da OCDE. através. de operações claramente não abusivas de elisão fiscal internacional.4. 4. a compatibilidade do regime de tributação de lucros auferidos no exterior com os tratados celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação não é pacífica nem na doutrina e tampouco na jurisprudência. em virtude de o referido dispositivo estabelecer que somente o Estado de residência da sociedade produtora dos lucros tem jurisdição para 262 Klaus Vogel defende a existência de uma “cláusula antielisiva implícita” nos modelos de tratados destinados a evitar a dupla tributação internacional da renda. o que indica que regimes. Na doutrina especializada. Double tax treaties and their interpretation.199 – dentre os quais.

o parágrafo 1º do artigo 7º da convenção modelo da OCDE. Roberto Quiroga (Coord. pois. através de uma ficção legal. In: SANTI. Isso porque. portanto. muitos defensores da ideia de que o que se tributa são dividendos fictamente disponibilizados e que.200 tributá-los. MOSQUEIRA. Tributação internacional e dos mercados financeiros e de capitais. para esta linha doutrinária. no entanto. ZILVETI. Rio de Janeiro: Renovar. 150-152. a questão ainda não foi enfrentada pelos tribunais superiores de modo que ainda não existem decisões definitivas quanto ao seu mérito. Há. o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior viola. não obstante as críticas que possam ser tecidas a tal entendimento. 2005. Eurico Marcos Diniz de. 2007. esta linha de entendimento se faz presente nos julgados de órgãos administrativos. p. o Estado de residência dos seus sócios não teria jurisdição para fazê-lo. o que não está realmente disponível. Na esfera judicial. Luis Eduardo.). Tributação dos Lucros das Controladas e Coligadas Estrangeiras. se posicionam no sentido de que o enquadramento mais adequado para o objeto do regime jurídico brasileiro é o de rendimentos previstos no artigo 21 da convenção modelo da OCDE. O regime determina a tributação da mutação patrimonial positiva sofrida pela pessoa jurídica do sócio residente em seu território. caso assim fosse feito. 263 Sobre a questão dos dividendos. o legislador nacional estaria afrontando o artigo 10 da convenção modelo263. frontalmente. Conforme será visto adiante. veja-se. o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) – órgão recursal de segunda instância do contencioso administrativo federal – vem consolidando o seu entendimento ao apreciar alguns poucos casos em distintas ocasiões. . haja vista a cláusula de competência exclusiva dos tratados. A questão ainda está longe de ser pacificada na jurisprudência. segundo esta linha. o regime brasileiro não desconsidera a pessoa jurídica residente no exterior e alcança os lucros por ela auferidos para tributá-los na pessoa da sua sócia. não sendo admissível que a lei interna dos países considere disponibilizado. É por esta razão que. Taísa Oliveira. Anotações sobre temas de direito tributário internacional. SCHOUERI. composta por críticos de que o regime brasileiro corresponda ao regime de transparência fiscal internacional. Os defensores da segunda linha. Na esfera administrativa. o seu enquadramento mais adequado seria no artigo 10. Fernando Aurelio. Esta linha afasta qualquer interpretação no sentido de que o regime recai sobre dividendo uma vez que o acordo exige que ele tenha sido pago ou disponibilizado aos sócios de qualquer outra forma. em especial: MACIEL. São Paulo: Quartier Latin. até o presente momento.

002794/2003-50.201 Embora a maior parte dos casos apreciados pelo CARF não tenha transitado em julgado na esfera administrativa até o presente momento. e por demonstrarem que. sob a vigência da Lei nº 9. Estes casos foram escolhidos por terem sido grandes marcos no entendimento do órgão. 2º. Sustentou-se que a referida lei teria revogado tacitamente a hipótese de equiparação à disponibilização prevista na IN SRF nº 38/1996 (art. Esta foi a linha seguida no voto da Conselheira Karem Dias. analisaremos a linha de raciocínio da referida corte administrativa em relação a três casos considerados de fundamental importância até o presente momento. proferido pela antiga oitava câmara do primeiro conselho de contribuintes na sessão de 23 de março de 2006. a alienação do investimento. O primeiro deles é o “caso Refratec” 264 no qual se discutiu a tributação pelo fisco brasileiro de lucros acumulados em pessoa jurídica controlada no exterior. residente em Portugal (Ilha da Madeira) de 1996 a 2001. . Entretanto. no artigo 7º. o ponto da discussão que mais nos interessa foi a análise feita pelos conselheiros quanto à adequação do tratado celebrado entre Brasil e Espanha ao regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior. Ministério da Fazenda. já configurava disponibilização real. Conselheiro-relator: José Henrique Longo. com disposição expressa. prevaleceu o entendimento de que independentemente do fato de a Lei nº 9.532/97.765. o tema ainda está longe de ser pacificado na esfera administrativa. supostamente disponibilizados quando da alienação da participação societária detida pela pessoa jurídica controladora residente no Brasil. PAF nº 13603.532/97 não ter estabelecido a cessão de participação societária como hipótese de disponibilização. até o presente momento. Em relação ao segundo período autuado. hipótese de disponibilização jurídica ou econômica dos lucros acumulados em controlada residente em Portugal. muito embora o entendimento da referida corte pareça estar convergindo para determinada direção. a discussão central foi se a alienação de participação societária configurava. ao não tê-la previsto expressamente no seu texto legal. sendo desnecessária a previsão legal neste sentido. Quanto ao primeiro período. afastando a soberania fiscal do país de residência dos seus sócios para tributar os lucros. §9º). Nos dois casos. e de lucros auferidos por sociedade controlada residente na Espanha (Barcelona) nos anos de 2001 e 2002. Acórdão nº 108-08. de regra de reconhecimento de competência tributária exclusiva do país onde reside a fonte produtora dos rendimentos. o Brasil celebrou tratado para evitar a dupla tributação. Sobre este tema. 264 BRASIL. segundo a qual a alienação de participação societária implicaria a disponibilização de lucros acumulados. por si só.

esta seria a interpretação que.158-35/2001. Acórdão nº 101-95. O voto da Conselheira-relatora Sandra Maria Faroni. ao analisar o regime jurídico de tributação em bases universais sob a vigência da Lei nº 9. . concluiu-se que o dispositivo dos tratados aplicável ao regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior seria o artigo 10. No entanto. segundo o conselheiro. Conselheira-relatora: Sandra Maria Faroni. salvo se houver previsão de isenção ou regra excepcional. PAF nº 16327. neste sentido. o seguinte trecho do seu voto: “Convém obse rvar que não há espaço para o julgador administrativo tecer considerações acerca da inconstitucionalidade de lei nem para afastar sua aplicação. de modo que o regime brasileiro não poderia alcançá-los devido à aplicabilidade do artigo 7º do tratado celebrado pelo Brasil com a Espanha.249/95 instituíram o regime de tributação em bases universais da pessoa jurídica. o que se tributava era os lucros auferidos no exterior. de maneira que há de ser respeitada neste âmbito a ficção mencionada com os seus reflexos de caráter tributário. com a vigência da Lei nº 9.000112/2005-31. deveria ser dada ao regime brasileiro. proferido pela antiga primeira câmara do primeiro conselho de contribuintes na sessão de 19 de outubro de 2006. residente no Brasil.158-35/2001. quando os artigos 25 e 26 da Lei nº 9. Em um primeiro momento. a maioria dos conselheiros manteve o mesmo posicionamento uma vez que prevaleceu o entendimento de que o referido dispositivo legal apenas previu que os rendimentos passariam a ser considerados fictamente disponibilizados265. a conselheira demonstrou o mesmo entendimento da decisão do caso Refratec no sentido de que a tributação incidia sobre dividendos disponibilizados nas formas previstas pela referida lei. portanto. Deste modo.102.” 266 BRASIL. o Conselheiro José Henrique Longo fez até a ressalva de que não caberia a um órgão julgador pertencente ao Poder Executivo negar a aplicação de lei validamente introduzida no ordenamento jurídico e vigente. estabeleceu um novo marco no entendimento do CARF sobre o tema. mas que não deixariam de ter natureza de “dividendo”. O segundo julgado é o “caso Eagle 1” 266 no qual a discussão central era se os lucros acumulados nos anos de 2000 e 2001 pelas sociedades controladas residentes na Espanha da empresa Eagle. Concordando ou não com o critério.532/97. Ministério da Fazenda. deveriam ou não ser submetidas à tributação no Brasil. os conselheiros entenderam que o que se passou a tributar foi os dividendos creditados ou pagos. Na sequência da evolução legislativa. 265 Quanto à validade jurídica do critério de disponibilização ficta trazido pelo artigo 74 da MP nº 2.532/97. Veja-se.202 prevaleceu o entendimento não unânime segundo o qual. que foi seguido pela maioria dos conselheiros. compatibilidade do regime com os tratados celebrados pelo Brasil que seguem o padrão da OCDE.158-35/2001. havendo. pois tal tarefa é de competência exclusiva do Poder Judiciário (vide súmula nº 2 do CARF). mesmo com a vigência do artigo 74 da MP nº 2. nos moldes previstos pelo parágrafo único do artigo 74 da MP nº 2.

antes de qualquer dedução. o que certamente era admitido quando se permitia o diferimento da tributação nacional. não considero possível utilizar o n° 2 do Artigo 3 da Convenção para atribuir aos lucros apurados em balanço.203 A conselheira discordou. ao se observar que a norma capta valor maior do que aquele que seria pago na forma de dividendos aos acionistas da empresa. no entanto. Veja-se. de “dividendo”. tendo em vista o art. 7 da Convenção. sob a égide da Lei nº 9. enquanto não disponibilizados.158-35/2001 incide sobre o lucro das empresas. não pode haver tributação no Brasil dos lucros auferidos por intermédio da Jalua. Até porque não me parece que pela legislação da Espanha o significado do termo dividendos alcance os lucros apurados em balanço antes de sua distribuição (em atenção ao princípio da reciprocidade). a conselheira votou no sentido de que o regime brasileiro é incompatível com o artigo 7º do tratado celebrado entre Brasil e Espanha. neste sentido. Com base neste entendimento. importante trecho do voto da referida conselheira: Assim. 74 da MP n° 2. mas que isso não teria alterado a natureza dos rendimentos tributados. do entendimento firmado naquele caso de que o artigo 74 da MP nº 2. concluo que a tributação com fulcro no art. para que houvesse incidência tributária. A conselheira-relatora entendeu que. com a vigência da MP. conforme demonstrado no trecho acima. a conselheira fez um esforço argumentativo para saber quais seriam as consequências jurídicas decorrentes da disciplina do tratado caso os rendimentos . portanto. Isso porque. enquanto que agora. Nessa circunstância. a tributação deixou de recair sobre dividendos e passou a incidir sobre lucros auferidos no exterior. com a vigência deste último dispositivo normativo. segundo a conselheira. qual seja. Não seria possível.158-35/2001 só teria estabelecido que os dividendos passariam a ser fictamente disponibilizados. Nessa linha de raciocínio. Apenas a título ilustrativo. a lei submetia os lucros à sua real disponibilização aos sócios. considerar que lucros disponibilizados fictamente se enquadrassem no conceito de dividendo. a base de cálculo alcança a integralidade do valor dos lucros. A ficção estabelecida pela MP implicaria esvaziamento da convenção mediante alteração posterior de "definição". a incidência tributária não depende mais da sua disponibilização o que desqualifica a natureza do rendimento como sendo de dividendo. o significado de dividendos. não admitindo que exclusões decorrentes de destinações específicas dadas a parcelas do lucro em virtude da legislação societária do país da controlada ou coligada sejam feitas para fins da apuração da base de cálculo do imposto brasileiro. tornando-o lucro em sua essência. não podendo o Brasil exercer a sua competência fiscal sobre os lucros auferidos no exterior por controlada ou coligada de pessoa jurídica residente. na forma de dividendos. Tal conclusão se reforça. e não sobre os dividendos. ou seja.532/97.

através da avaliação do seu 267 BRASIL. residente na Espanha e controlada direta da Eagle. os lucros das controladas indiretas não estavam sendo tributados nem no Brasil nem na Espanha.000530/2005-28. por não dizer respeito diretamente à questão dos tratados. não obstante a discussão sobre a natureza dos rendimentos alcançados pelo regime brasileiro de tributação em bases universais da pessoa jurídica se faça presente. à sua base de cálculo do IRPJ e da CSLL. não haveria qualquer incidência tributária já que o referido tratado possui cláusula especial (art. As duas empresas apontadas possuem participação societária detida pela empresa Jalua Spain. mesmo assim. se as controladas indiretas de fato estavam sujeitas à tributação regular ou se estavam se beneficiando de regime fiscal privilegiado. proferido pela antiga primeira câmara do primeiro conselho de contribuintes na sessão de 17 de dezembro de 2008. o terceiro julgado analisado é o “caso Eagle 2” 267 em que. Por fim. de modo que esta última detém o controle indireto das empresas apontadas. residente na Argentina. mediante uma sociedade controlada direta que. Ao enfrentar a questão. Em resposta. as autoridades fiscais espanholas informaram que os rendimentos decorrentes da participação societária da Jalua Spain nas duas outras empresas não gozavam de tratamento tributário favorecido. não será tratada em maiores detalhes neste trabalho.204 fossem considerados como “dividendos fictos”. residentes no exterior. e CCBA. Acórdão nº 101-97. § 4º) que garante isenção aos dividendos que fossem tributados pelo Estado espanhol. Em vista da alegação. 268 Entende-se. detenha participação societária na primeira (controlada indireta). Ministério da Fazenda. como sendo aquela na qual a controladora detém controle apenas indiretamente. junto às autoridades fiscais espanholas. PAF nº 16327. pelas empresas Monthiers. a grande questão que passou a ser debatida foi se os lucros apurados pelas controladas indiretas poderiam ser imputados diretamente à base de cálculo do IRPJ e da CSLL da controladora indireta residente no Brasil. . A partir deste ponto. residente no Uruguai. por força do tratado Brasil-Espanha e do regime especial das Ilhas Canárias às ETVEs (Entidads de Tenencias de Valores Estranjeros). a conselheira concluiu que. Conselheira-relatora Sandra Maria Faroni. a discussão central diz respeito ao regime tributário aplicável aos resultados auferidos por controladas indiretas268. ou seja. A autuação também envolve a questão dos ganhos decorrentes de variação cambial não incluídos na base de cálculo da controladora brasileira que. houve a conversão do julgamento em diligência para que a RFB pudesse investigar. sendo eles submetidos à tributação regular que incidia sobre as demais empresas residentes na Espanha. no ano de 2002. por controlada indireta. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) alegou que.070. 23. A fiscalização autuou a Eagle em virtude da não adição dos lucros apurados no exterior. por sua vez.

As consequências jurídicas da escolha de cada uma dessas alternativas são nítidas. Segundo o conselheiro. portanto.158-35/2001 passou a recair sobre lucros e que.158-35/2001. previstos no 269 É interessante notar que. no entanto. devendo os referidos lucros oriundos das controladas indiretas serem consolidados na controlada direta. 270 Em especial o caput do artigo 74 da MP nº 2. na impossibilidade de o Brasil tributar tais rendimentos até o momento da sua disponibilização na forma de dividendos269. o que resultaria na aplicação do tratado e. porque a legislação fiscal270 não restringiu a sua incidência tão somente às sociedades controladas diretas. O conselheiro Valmir Sandri. não seriam tributados por força da regra de isenção prevista no artigo 23. concordou com a conselheira Sandra Maria Faroni no tocante ao argumento de que o regime tributário após a vigência do artigo 74 da MP nº 2. que proferiu o voto “vencedor” seguido pela maioria dos conselheiros no presente caso. as disposições da convenção são plenamente aplicáveis. ainda que fossem considerados dividendos. A conselheira Sandra Maria Faroni manifestou o entendimento de que a imputação não poderia ser direta. Apesar de plausível o argumento da conselheira. tendo adotado a expressão “controlada” de maneira irrestrita. não foi esse o entendimento majoritário da câmara julgadora. enquanto que. o dispositivo dos tratados que rege a sua aplicação é o artigo 7º que é incompatível com o regime brasileiro. Ao analisar o conceito que a legislação comercial atribuiu a “sociedade controlada”. os resultados das controladas indiretas podem ser diretamente tributados na controladora indireta brasileira (Eagle) sem a sua passagem pela controlada direta. impedindo que o Brasil exerça a sua competência tributária até que os lucros fossem disponibilizados.205 patrimônio pelo MEP. §4º do Tratado Brasil-Espanha. a conselheira se preocupou em demonstrar que. no primeiro caso. na linha de entendimento já exposta no “caso Eagle 1” segundo a qual os rendimentos tributados a partir da vigência do artigo 74 da MP nº 2. detentora do seu capital social. essencialmente.15835/2001 teriam natureza de “lucro”. . da ideia de que somente podem ser tributados. por esta razão. no segundo caso. Ele discordou. o conselheiro concluiu que os conceitos de “sociedade controlada”. mesmo crente de que os referidos rendimentos possuem natureza de lucro. ou se a consolidação e a tributação dos resultados das controladas indiretas deveriam ser feitas forçosamente através da controlada direta (Jalua Spain). no Brasil. os resultados das controladas indiretas através da sua consolidação nas controladas diretas. não são aplicáveis as disposições do Tratado Brasil-Espanha que impedem a tributação dos lucros no país de residência dos sócios da controlada direta antes da sua efetiva disponibilização.

da Lei nº 9. expressamente. há um conflito entre algumas disposições da IN SRF nº 213/2002 com disposições legais que regulam a matéria. sem delimitar a extensão do conceito que. o conselheiro concluiu que os lucros auferidos no exterior por controladas indiretas poderiam ser imputados diretamente à base de cálculo do IRPJ e da CSLL da controladora residente no Brasil (Eagle) por meio do seu controle individualizado feito através do MEP. por si só o recorte metodológico –.158-35/2001 e o artigo 16. Por outro lado. ao entender que a sua real natureza era de dividendo na linha do entendimento que prevaleceu no Caso Refratec. devemos tecer algumas ponderações. De fato. Os julgados mais recentes do CARF sobre o tema da adequação do regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior com os tratados celebrados pelo Brasil não revela uma alteração significativa do posicionamento que a referida corte administrativa vinha firmando através dos casos analisados acima. para a formação do seu entendimento sobre o tema. entretanto. leva à interpretação de que ele se aplica tanto às diretas quanto às indiretas. Com base nesse entendimento. que esta visão foi fortemente questionada por outros conselheiros.098 do Código Civil.430/96 apontam para o controle e a tributação individualizada de cada sociedade controlada. o caput do artigo 74 da MP nº 2. A consequência deste raciocínio é o reconhecimento de que as disposições do Tratado Brasil-Espanha não são aplicáveis aos lucros auferidos pelas sociedades controladas indiretas residentes no Uruguai e na Argentina. conforme vimos. não apenas porque a tarefa de analisar todos os casos em que CARF se pronunciou sobre o tema seria inviável – o que já justificaria.206 §2º do artigo 243 da Lei nº 6. inciso I. o artigo 1º. De fato. Em outros . Registre-se. optamos por analisar os três casos acima. §6º. como também porque esses foram os casos mais importantes analisados pela referida corte administrativa. são amplos e incluem. Por um lado. até o presente momento. as hipóteses de controle indireto. da IN SRF nº 213/2002 preveem a consolidação dos resultados das controladas indiretas nas controladas diretas para efeito de determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL da controladora brasileira. tais como José Sérgio Gomes que questionou a premissa de que os rendimentos sobre os quais incide o artigo 74 da MP nº 2.404/76 e no inciso II do artigo 1.158-35/2001 tenham natureza de lucro. §6º e o artigo 14. Em relação ao entendimento de que cabe às pessoas jurídicas consolidar e individualizar os lucros e tributos das suas controladas indiretas.

embora pareça haver uma tendência de se conceber que os rendimentos alcançados pela incidência do artigo 74 da MP nº 2.158-35/2001 e da Lei nº 9. podem ser tecidas duas breves conclusões. se no artigo 7º dos tratados celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação ou no artigo 10. fundamentalmente. considerando tão somente o universo de casos analisados. Cf.430/96 pende mais para a adição individualizada ou isolada do lucro e exclusão dos tributos pagos de cada controlada indireta diretamente ao lucro da controladora indireta no Brasil272. duas linhas de pensamento que partem de pressupostos diametralmente opostos. YAMASHITA. a jurisprudência administrativa está longe de ser pacificada haja vista a existência de defensores da linha de que a norma incide sobre dividendos fictos. 4.15835/2001 têm natureza de lucro. p. os debates sobre a validade jurídica do regime brasileiro de lucros auferidos no exterior foi caracterizado por uma forte oposição entre juristas que se organizaram em. A ausência de debates mais aprofundados e técnicos sobre o regime brasileiro quando da sua criação criou dúvidas quanto à sua real natureza. São Paulo: Dialética.207 dispositivos. A segunda conclusão é no sentido de que a jurisprudência caminhou. 30-34. n. é difícil dizer. ou seja. até o presente momento. 179.5. portanto. uma certa contradição nas disposições normativas que se aplicam à presente temática. Enquanto algumas disposições da IN SRF nº 213/2002 pendem mais para a consolidação dos resultados das controladas indiretas no lucro da controlada direta. a própria instrução normativa mencionada parece apontar no mesmo sentido dos dispositivos legais mencionados271. Parece haver. com certeza. 2010. §5º. . o método de tributação da MP nº 2. Douglas. Ao analisar os casos. qual será o entendimento das cortes administrativas sobre o correto enquadramento do regime brasileiro. se seria ele o da transparência 271 272 Veja-se o seu artigo 1º. Revista Dialética de Direito Tributário (RDDT). no sentido de excluir do campo de incidência das disposições dos tratados os resultados auferidos pelas controladas indiretas. Conclusões da análise jurídica crítica do regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior Desde o princípio. Assim. Primeiramente. Controladas indiretas no exterior: controvérsias de seu regime tributário.

A principal delas diz respeito ao confrontamento dos efeitos econômicos advindos do regime brasileiro com a Ordem Econômica Constitucional. no que nós chamamos de “primeiro momento do debate sobre a validade jurídica do regime”. as duas visões se colocam claramente contrapostas. Em outras.588 sobre o conceito constitucional de renda ainda aguarde um posicionamento do Poder Judiciário. Na ADI nº 2. estas perguntas permanecem sem resposta definitiva. No final das contas.588. o regime brasileiro será inconstitucional por desincentivar a internacionalização produtiva. Um indício desta constatação talvez seja o reconhecimento de repercussão geral ao RE nº 611. ao confrontar os efeitos econômicos do regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior – identificados em nossa pesquisa empírica – com a Ordem Econômica Constitucional. as cortes judiciais ainda não se posicionaram sobre o tema. as grandes questões que estão por trás do questionamento quanto à real natureza do regime brasileiro são: Qual é o objeto de tributação do regime brasileiro? O lucro das controladas e coligadas? Ou a variação patrimonial sofrida pela controladora brasileira? Até o momento. restou comprovado que.208 fiscal internacional ou não. a jurisprudência do CARF está longe de ser pacificada haja vista a existência de defensores de linhas de entendimento diversas quanto ao dispositivo dos . vimos que a OCDE mudou de posicionamento ao longo do tempo quanto à adequação do regime de transparência fiscal internacional com os tratados de modo que. em seu último comentário à convenção modelo de tratados para evitar a dupla tributação. sobretudo. em relação às grandes questões jurídicas ensejadas pelo regime brasileiro. Com efeito. sendo desnecessária cláusula que o autorize. será constitucional. restou claro que o regime não é incompatível com os tratados. As duas linhas doutrinárias se contrapõem. Neste sentido. temos a forte crença de que o debate da validade jurídica do regime brasileira de tributação de lucros auferidos no exterior está em transformação e que ele deverá se fazer presente em novas frentes de discussão. mas é certo que. na esfera administrativa. No Brasil. em determinadas circunstâncias. Em relação ao juízo de adequação do regime brasileiro com os tratados celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação.586 pelo STF. a primeira linha defende a constitucionalidade do regime enquanto que a segunda linha sustenta ser o regime inconstitucional. mas recomendou-se que o seu desenho fosse voltado apenas a combater determinadas situações onde estivesse caracterizado o abuso. Não obstante o debate patrocinado por meio da ADI 2.

209 tratados que se aplicaria quando da incidência do artigo 74 da MP nº 2. em relação às quais as cortes administrativas não entenderam ser possível a aplicação da proteção conferida pelos tratados. muito embora pareça haver uma tendência de se conceber que os rendimentos alcançados pela incidência do artigo 74 da MP nº 2. A questão assume complexidade ainda maior quando se analisa a questão das controladas indiretas. .158-35/2001 têm natureza de lucro.158-35/2001.

o que ensejou uma nova orientação nas políticas tributárias adotadas pelos países até então. em especial. do que viriam as ser as suas CFC rules (subpart f) em 1962 (regime de transparência fiscal internacional norte-americano). sobretudo. com a inserção. pontual e objetivamente. 1. O desenho . Na medida em que o capital se tornou móvel.3. aumentou a concorrência fiscal entre os países pela sua atração. elencaremos. CONCLUSÕES FINAIS Nesta conclusão final. A globalização transformou a concepção de Estado adotada até o início do século XX. sobretudo. 1. a neutralidade na exportação de capitais. e o empresariado que era receoso quanto aos efeitos concorrenciais que o regime da subpart f poderia causar à competição em mercados internacionais. que desejava adotar uma norma antidiferimento ampla visando promover. da sua regra de antidiferimento. as conclusões a que chegamos em cada um dos capítulos deste trabalho e. diante da constatação de que as políticas implementadas pelos Estados passaram a gerar reações de outros Estados diretamente afetados neste ambiente global.5.210 5. O debate legislativo norte-americano demonstra que houve um forte embate político no Congresso norte-americano entre a Administração Kennedy. ao final.1. faremos as nossas breves considerações finais pensando em uma agenda de pesquisa para a futura reforma legislativa das regras brasileiras de tributação em bases universais das pessoas jurídicas.4. A primeira reação unilateral partiu da iniciativa dos EUA. Trajetória da evolução histórica do regime de transparência fiscal internacional 1. 1. em 1913. As práticas de elisão fiscal internacional são uma decorrência de um fenômeno maior – a globalização – que levou ao surgimento de um mercado global todo interligado por redes tecnológicas que permitiu mobilidade e livre fluxo de capitais ao redor do mundo.2. O regime de transparência fiscal internacional surgiu como uma reação unilateral dos países contra a perda das suas bases arrecadatórias advinda de práticas de elisão fiscal envolvendo paraísos fiscais e regimes fiscais privilegiados. 1. 1. de Estado-nação para Estado-transnacional.

A Comunidade Econômica Europeia (atual União Europeia) se deparou com a problemática da concorrência fiscal danosa patrocinada por países de tributação regular. . a organização defendeu a adoção de medidas destinadas à defesa da arrecadação nacional dos seus países membros – em sua maioria desenvolvidos (incluindo membros do G7) – frente à concorrência fiscal danosa promovida por outros países. 1.10. As estratégias de elisão fiscal internacional passaram a ser objeto de preocupação da OCDE. o que estimulou a sua adoção por diversos países do mundo. em especial. A organização encabeçou uma luta contra a concorrência fiscal danosa. Estas disputadas de interesse foram claramente observadas até o começo dos anos 2000 quando o debate passou a se focar nas check-the-box regulations. Depois do relatório de 1998. principalmente por países da União Europeia. a OCDE foi fortemente criticada e o seu papel foi consideravelmente alterado na medida em que passou a se focar na promoção da transparência e na troca de informações entre jurisdições fiscais – através do Fórum Global – e não na criação de critérios de discriminação de concorrência fiscal danosa. 1. 1. Países em desenvolvimento ganharam maior representatividade no órgão. criou regimes especiais que permitiam ora o diferimento ora a isenção completa das receitas de exportação auferidas por subsidiárias estrangeiras de empresas norte-americanas como forma de promoção das exportações nacionais. mas que possuíam regimes fiscais privilegiados para determinadas atividades e tipos de rendimentos. a OCDE já havia legitimado o uso das CFC rules como medida de proteção das bases imponíveis dos seus países membros. sensível aos interesses do empresariado.9. Reconhecendo que a coordenação internacional seria um ideal difícil de ser alcançado.8.7. os emergentes através da inserção do G20 na organização. 1. Apesar das críticas. por constituírem subsídios proibidos às exportações norte-americanas. O Congresso norte-americano. 1.6. Tais regimes foram posteriormente criticados. Dentre as medidas recomendadas. conforme disposto no Acordo GATT. especialmente nas duas últimas décadas do século XX. estão das CFC rules.11. A solução europeia foi muito mais pautada na coordenação entre os países do que na adoção de medidas unilaterais uma vez que instrumentos desprovidos de coação jurídica possuem elevado enforcement político quando considerados no âmbito comunitário. 1.211 final do regime foi um reflexo deste embate político na medida em que a regra de antidiferimento foi apenas parcialmente aplicada.

2. 1. e (ii) a existência de uma orientação internacional recomendando o uso da transparência fiscal internacional como forma de proteção da arrecadação tributária interna frente ao fenômeno da competição tributária danosa. devendo elas ser usadas com diversas restrições quando aplicadas a países membros e com menos restrições quando aplicadas aos países não membros (terceiros). portanto. No plano internacional. No Brasil. 2. A experiência internacional tem demonstrado que. A evolução do tema da transparência fiscal internacional revela que a sua natureza é de norma antielisiva especial de modo que a sua incidência está orientada para combater formas abusivas de elisão fiscal internacional. Trajetória da evolução normativa do regime de tributação de lucros auferidos no exterior no direito brasileiro 2. nem pela sua origem (regime fiscal favorecido ou não).1.12. É. Estas últimas eram vistas como uma potencial ameaça às liberdades estabelecidas no Tratado da Comunidade Europeia. o regime de transparência fiscal internacional. Assim.14.13. as medidas unilaterais de proteção das bases arrecadatórias têm sido amplamente utilizadas. sujeitas a um percentual mínimo de participação societária por parte da pessoa jurídica investidora. dentre elas. haja vista a sua jurisprudência recente.212 Assim. a regra de antidiferimento . O desenho normativo do regime brasileiro diferiu sensivelmente da prática internacional e da própria recomendação do modelo da OCDE na medida em que a sua regra de antidiferimento não discriminou o rendimento nem pela sua natureza (ativo ou passivo). duas razões motivaram a adoção de um regime de tributação da pessoa jurídica em bases universais juntamente com uma regra de combate ao diferimento da tributação nacional: (i) a nova conjuntura macroeconômica interna do Brasil pós-Real. uma norma antiabuso. 1. o desenho do regime de transparência fiscal internacional está geralmente orientado para combater o diferimento de determinados rendimentos passivos (transactional approach) auferidos por subsidiárias em países de tributação favorecida ou beneficiárias de regimes fiscais privilegiados (jurisdictional approach). na ausência de uma política de ação coordenada. instrumentos como o código de conduta assumiram importância muito maior na comunidade europeia do que a adoção das CFC rules. 2. 1.

4. A possível inadequação do regime inicialmente formulado pelos artigos 25 a 27 da Lei nº 9. não apenas previu a possibilidade de tributação de lucros.213 brasileira desconsidera tanto o transactional approach quanto o jurisdictional approach geralmente adotados para definição do campo (seletivo) de aplicação do regime.3.158-35/2001 e com a IN SRF nº 213/2002 que a regulamentou. ganhos de capital e rendimentos auferidos por controladas e coligadas brasileiras no exterior em substituição ao regime territorial até então vigente. com a alteração introduzida pela Lei Complementar nº 104/2001 no artigo 43 do CTN. o que poderia ser feito adotando-se o modelo consagrado pela prática internacional com ganhos mais reduzidos de arrecadação. No Brasil. 2.249/95 representou um risco que precisava ser contornado no curto prazo. Posteriormente. observamos que tanto . 2. É notável o fato de que houve um aumento significativo da arrecadação tributária no contexto pós-Real. No Brasil. o objetivo que prevaleceu não foi apenas dissuadir condutas elisivas envolvendo paraísos fiscais. 2.8. como também se respaldou em uma norma de antidiferimento ampla. foi introduzido no ordenamento jurídico através dos artigos 25 a 27 da Lei nº 9.6. 2. Esta tendência foi motivada por diferentes fatores políticos e econômicos.7. 2.5.249/95 o qual. não obstante as tentativas anteriores. Tal intenção veio a ser concretizada através do artigo 74 da MP nº 2. A regra de antidiferimento brasileira não possui natureza antielisiva na medida em que ela não coíbe tão somente as práticas abusivas de elisão fiscal internacional. e (ii) ampliação da arrecadação tributária federal (com ganhos mais generosos advindos da relativa amplitude da norma quando comparada à prática internacional) para que políticas de natureza diversa fossem concretizadas. mas sim a combinação de duas finalidades: (i) dissuasão.532/97 que atribui “status legal” às alterações introduzidas pela referida instrução normativa. o regime de tributação em bases universais das pessoas jurídicas. ora procurava-se arrecadar recursos necessários ao financiamento de políticas específicas de governo. Em todas essas situações diversas. 2. o Governo Federal entendeu estarem satisfeitas as condições jurídicas necessárias para a previsão de uma regra de antidiferimento ampla e irrestrita. vigente atualmente. ora buscava-se amenizar a perda de arrecadação federal advinda de crises econômicas. o que veio a ocorrer através da publicação da IN SRF nº 38/1996 – ilegal por apresentar inovação incompatível com a legislação vigente – e da Lei nº 9.

A articulação política de segmentos privados foi se aprimorando gradativamente após a publicação da Medida Provisória nº 2. 2. 2. A alternativa política mais viável para aumentar a arrecadação tributária. .214 a criação de novas espécies tributárias quanto a majoração da alíquota das espécies já existentes representavam estratégias com custo político muito elevado. principalmente. do ponto de vista da arrecadação tributária.11. em normas antielisivas especiais aplicáveis ao direito tributário internacional quando o regime brasileiro foi inicialmente concebido.158-35/2001 em virtude da importância crescente da internacionalização produtiva para as empresas de capital nacional. As entrevistas realizadas com ex-funcionários da RFB sobre as razões que teriam levado o Brasil a ter um regime que diverge sensivelmente da experiência internacional revelam que o Brasil não possuía longa experiência no debate sobre elisão fiscal e. no período analisado.13.12.10. para o Governo Federal. como foi o caso do aumento do salário mínimo – estavam em jogo e dependiam de recursos para o seu financiamento. foi a instrumentalização das autoridades fiscais com medidas mais sofisticadas de controle e fiscalização do contribuinte destinada. Ademais. uma regra geral de antidiferimento foi a alternativa mais eficiente e menos custosa. 2.9. ao combate às práticas de elisão fiscal (nacional e internacional). especialmente quando outras políticas pontuais – talvez de maior apelo popular. principalmente. 2. 2. mas sim uma política tributária que surgiu no interior do Poder Executivo e que recebeu pouca oposição política pelos grupos de interesse organizados no Congresso Nacional. É notável a ausência de debate entre fisco e contribuinte ao longo do processo de evolução normativa da sistemática de tributação em bases universais de modo que o regime atualmente em vigor não foi o resultado de um processo de construção em que todos os grupos de interesse envolvidos tiveram direito à participação assegurado. O debate político é pouco direcionado para a análise da adequação das alterações tributárias à uma conjuntura econômica considerando-se uma política industrial ou de desenvolvimento de empresas em mercados internacionais de longo prazo.

2. 3. O Brasil está passando por um processo de internacionalização produtiva que se acentuou muito na última década.7. Do ponto de vista do desenvolvimento nacional. (ii) a busca por recursos materiais. Há diversas estratégias que são utilizadas pelas empresas para a sua inserção produtiva em novos mercados.215 3. sendo claro que as principais críticas dizem respeito à criação de empregos no exterior. tais como: (i) a aquisição de empresas ou unidades industriais já existentes no mercado-alvo e (ii) a realização de greenfield investments (investimentos feitos para a constituição de subsidiárias em novos mercados “partindo-se do zero”). através da busca pela economia de escala pautada na redução do custo médio unitário de produção de mercadorias. internacionalização produtiva. uma postura clara do Governo Federal quanto a apoiar ou não a internacionalização . fundamentalmente. portanto. Há diversas vantagens. dois tipos de internacionalização através das empresarial: e (i) (i) internacionalização comercial. Mesmo assim. diminuição dos investimentos internos e perda de arrecadação tributária. ganhos de competitividade na medida em que leva as empresas nacionais a aprenderem a competir no mesmo nível das empresas mais eficientes do mundo. na qual empresas brasileiras internacionalizam fatores de produção. Os efeitos do regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior na internacionalização produtiva das empresas de capital nacional 3. A internacionalização traz. Operar em mercados externos fortalece. 3. 3. sobretudo. quanto ao fato de a internacionalização produtiva favorecer o desenvolvimento do país exportador de capitais. 3. entre os críticos.4. advindas da internacionalização produtiva. promovida exportações. Há. desincentivo às exportações. o Brasil ainda é um país que mais importa do que exporta capitais.6. e (iii) o desejo de se alcançar padrões de maior eficiência econômica.1. A literatura econômica aponta para três motivações centrais da internacionalização produtiva: (i) o acesso a novos mercados. 3. do ponto de vista empresarial. nas políticas industriais brasileiras formuladas desde o início da Nova República. 3. Não há. não há um consenso. a posição competitiva da empresa no seu mercado nacional.3. liderado por empresas de capital nacional que atuam em mercados de commodities agrícolas e minerais e por algumas poucas empresas de outros setores.5.

Há. para elas. 3. certamente. ou com a possibilidade de diferimento até o momento em que os lucros são repatriados.9. embora o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior não representa um fator de desincentivo capaz de tornar a internacionalização produtiva custosa demais frente aos seus respectivos benefícios a ponto de inviabilizá-la. ou com tributação inferior no país de residência da pessoa investidora. As entrevistas apontam que outros problemas decorrentes do regime brasileiro. a impossibilidade de compensar prejuízos incorridos no exterior. conforme o BNDES vem fazendo. . ela vem sendo estimulada através do BNDES. tais como a não homologação das ajudas de Estado concedidas no exterior.216 produtiva. reforçam a tese de que o regime brasileiro afeta a capacidade competitiva das controladas e coligadas de empresas brasileiras no exterior. As entrevistas com empresas de capital nacional revelaram que. um ônus que as suas concorrentes não incorrem necessariamente ao competirem fora do país da sua investidora. a insegurança jurídica quanto à interpretação que será dada ao final pela Administração Tributária (e cortes administrativas) aos tratados celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação. O Governo Federal não apenas pode como deve estabelecer condições que assegurem que a internacionalização produtiva traga benefícios para o país em termos de desenvolvimento social e econômico – como é o caso da exigência de que haja incremento nas exportações nacionais ou de repatriamento de lucros em determinado período de tempo – sem os quais não há aprovação da linha de financiamento. 3.10. O posicionamento governamental se restringe à internacionalização comercial. muito espaço para a ampliação da política de financiamento da internacionalização produtiva de empresas de capital nacional por parte do BNDES. ele gera um ônus concorrencial para as controlada e coligadas de empresas nacionais frente aos seus competidores em mercados internacionais.8. representando. ainda que em um estágio pouco desenvolvido.11. ao passo em que as concorrentes das subsidiárias brasileiras podem contar. O principal ônus ensejado pelo regime brasileiro é a vedação ao diferimento da tributação nacional. 3. 3. Embora a internacionalização produtiva não conste das políticas industriais do Governo Federal. em relação à qual há uma postura favorável ao estímulo das exportações brasileiras. entre outros problemas apontados neste trabalho.

a sua eficiência arrecadatória e os seus relativos baixos custos de fiscalização e controle talvez até por uma postura mais corporativista. as dúvidas quanto à real natureza do regime levaram à criação de duas linhas doutrinárias.2. A ADI nº 2.1. No primeiro momento de debate. em especial. que as questões presentes no primeiro momento fossem descartadas. a questão central de debate é a adequação do mecanismo legal de disponibilização automática da renda ao conceito constitucional de renda e com o disposto no artigo 43 do CTN. de questões jurídicas que caracterizaram um primeiro momento para questões que demarcam um segundo momento de debate.12. no entanto.5. Defendemos que o debate sobre a validade jurídica do regime brasileiro está em transformação.4. Dessa forma. os ex-funcionários entrevistados de maior escalão assumiram uma postura muito mais crítica quanto o regime. se seria ele o da transparência fiscal internacional ou não.3. A segunda linha defende que o regime brasileiro corresponde à teoria da transparência fiscal internacional na medida em que ele desconsidera a pessoa jurídica controlada ou coligada exclusivamente para alcançar os lucros por ela auferidos. 4.588 é caracterizada por três visões distintas que partem de conceitos mais ou menos rígidos do que seria a . A primeira linha sustenta que o regime brasileiro não é de transparência fiscal internacional na medida em que o objeto sobre o qual recai a incidência tributária é o acréscimo patrimonial positivo sofrido pela pessoa jurídica investidora residente no Brasil. Não há um consenso entre os funcionários e ex-funcionários da RFB entrevistados quanto às vantagens e desvantagens do regime de tributação em bases universais adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro. 4. 4. concordando com os efeitos competitivos negativos ensejados por ele. 4. A ausência de debates mais aprofundados e técnicos sobre o regime brasileiro criou dúvidas quanto à sua real natureza. os funcionários entrevistados de escalão médio tenderam a defender as vantagens decorrentes do regime. Por outro lado. Análise jurídica crítica do regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior 4. 4.217 3. sem. De modo geral. ou seja.

. incentivo e planejamento quando atua como agente normativo e regulador da atividade econômica. especialmente aqueles previstos no artigo 170 da C. Neste novo campo de debate. Em sentido amplo. a Ordem Econômica Constitucional é orientada por outros princípios previstos esparsamente no texto constitucional. No primeiro momento de debate sobre a validade jurídica do regime brasileiro. 4.218 disponibilização jurídica e econômica da renda.7. há um verdadeiro embate de interesses entre fisco e contribuinte. igualmente. Criticou-se.12. 4.6. rendimentos e ganhos de capital. Defendemos que o debate relativo à validade jurídica do regime de tributação de lucros auferidos no exterior está assumindo um novo campo de discussão que. demarca nitidamente um segundo momento de discussão. Nelson Jobim e Marco Aurélio. 4. inciso II da C. A Constituição Federal de 1988 é transformadora – ou dirigente – em sua essência e o desenvolvimento nacional é um objetivo que norteia a atividade do Estado.F. 4. ao determinar a tributação de toda a contrapartida positiva em conta de resultado decorrente do ajuste feito pelo MEP. os efeitos econômicos do regime são confrontados com a Ordem Econômica Constitucional. Uma das questões refere-se ao extravasamento do âmbito regulamentar da IN SRF nº 213/2002 que. 4. ampliou indevidamente a base de cálculo de modo a não apenas abranger os lucros. 4. sobretudo.8.10. A Ordem Econômica Constitucional. a Ordem Econômica Constitucional – também denominada de Constituição Econômica – é orientada por diversos princípios constitucionais previstos no capítulo I do título VII que dispõe sobre “A Ordem Econômica e Financeira”. prevista na Constituição Federal de 1988. Por trás da defesa acadêmica das duas linhas apontadas.11. Em sentido estrito. em conformidade com o disposto no artigo 174 da Constituição Federal. apesar de não desprezar o debate realizado até então. A oposição que caracteriza as duas linhas doutrinárias apontadas acima é igualmente perceptível nos votos do Min.F. 4. no desempenho das funções de fiscalização. é orientada por princípios em sentido amplo e estrito. a impossibilidade de compensação de prejuízos incorridos no exterior com lucros auferidos pela pessoa jurídica investidora e o risco de sobreposição das normas de tributação de lucros auferidos no exterior com a sistemática vigente de preços de transferência.9. tais como o objetivo fundamental de garantir o desenvolvimento nacional previsto no artigo 3º. outras questões também foram criticadas.

as cortes judiciais ainda não se posicionaram definitivamente sobre o tema. enquanto indicação ideológica do constituinte que deve servir como orientador do processo de aplicação do direito constitucional e infraconstitucional. é evidente que. Levando-se em consideração que o regime brasileiro gera efeitos concorrenciais negativos às subsidiárias de empresas nacionais que concorrem no exterior e que a internacionalização produtiva. uma vez regulada através da imposição de condições e critérios. mediante a regulação estatal. 4.15. 4. mas a organização recomendou. defendemos a tese de que o regime brasileiro será inconstitucional. na esfera administrativa. Em relação ao juízo de adequação do regime brasileiro com os tratados celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação. por contrariar frontalmente a Ordem Econômica Constitucional vigente. é possível discriminar os casos em que a internacionalização produtiva é uma estratégia fundamental para a promoção do desenvolvimento nacional. em seu último comentário à convenção modelo de tratados para evitar a dupla tributação. a jurisprudência do CARF está longe de ser .14. nas hipóteses em que ele incidir sobre operações de internacionalização produtiva favoráveis ao desenvolvimento nacional.13. segundo. no entanto. a OCDE mudou de posicionamento ao longo do tempo quanto à adequação do regime de transparência fiscal internacional com os tratados de modo que. que o seu desenho fosse voltado apenas ao combate de determinadas situações onde estivesse caracterizado o abuso. daqueles em que ela não corrobora para o desenvolvimento. Há vinculação direta e imediata da norma que institui o objetivo de se assegurar o desenvolvimento (elevada densidade normativa) em dois sentidos distintos: primeiro. se aplica indiscriminadamente a todos os casos em que há empresas nacionais internacionalizadas e daí a potencial afronta à Ordem Econômica Constitucional. O regime brasileiro. Apesar de não caber aos juristas a tarefa de definir quando a internacionalização produtiva é favorável ao desenvolvimento nacional. No Brasil. sob risco de incompatibilidade com a convenção modelo. sendo desnecessária cláusula que o autorize. restou claro que o regime não é incompatível com os tratados.16.219 4. Uma prova disso é a previsão normativa e o desempenho do BNDES no financiamento da internacionalização produtiva de empresas de capital nacional. 4. expressamente.17. é favorável ao desenvolvimento nacional. mas é certo que. na condição de mandamento endereçado ao legislador que deve implementar programas direcionados a alcançar tal objetivo sob pena de responsabilização jurídica e política. 4.

158-35/2001 têm natureza de lucro. Entender o caminho percorrido pela política tributária – a sua “engenharia normativa” – torna possível compreender a verdadeira causa dos problemas jurídicos ensejados pela norma. e que tais efeitos ensejam repercussões jurídicas capazes de tornar o regime inconstitucional. a preocupação dos legisladores com políticas pontuais. Considerações finais: pensando em uma agenda de pesquisa para a futura reforma Pensar em como o direito é capaz de assegurar as bases necessárias para a promoção do desenvolvimento foi a inquietude que esteve presente em todo o processo de elaboração deste trabalho acadêmico. esperamos ter demonstrado que o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos por controladas e coligadas no exterior gera efeitos econômicos nocivos à internacionalização produtiva das nossas empresas. Em uma acepção mais ampla de pesquisa jurídica (que não se resuma à mera exegese jurídica ou à verificação da consistência interna do direito).158-35/2001.220 pacificada haja vista a existência de defensores de linhas de entendimento diversas quanto ao dispositivo dos tratados que se aplicaria quando da incidência do artigo 74 da MP nº 2. Através do presente trabalho. A necessidade de gerar maiores receitas para a arrecadação nacional. Este foi o objetivo central de um trabalho que se dedicou a estudar a relação de causalidade do direito com o desenvolvimento. em relação às quais as cortes administrativas não entenderam ser possível a aplicação da proteção conferida pelos tratados. a inexperiência . na medida em que afeta a sua capacidade competitiva. O valor do presente trabalho não se restringe ao campo estritamente jurídico. muito embora pareça haver uma tendência de se conceber que os rendimentos alcançados pela incidência do artigo 74 da MP nº 2. não pela sua inadequação ao conceito constitucional de renda. mas pela sua afronta direta à Ordem Econômica Constitucional. A questão assume complexidade ainda maior quando se analisa a questão das controladas indiretas. identificamos que o processo de formulação da política tributária que orientou o desenho do regime de tributação de lucros auferidos no exterior foi a causa central das grandes questões jurídicas que foram levantadas na sequência da sua introdução no ordenamento jurídico.

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brasileira no tema e a falta de participação do contribuinte no processo de formulação do regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior fizeram dele um tema juridicamente problemático, de questionável constitucionalidade e de difícil harmonização com os tratados. Temos a crença de que este trabalho possa servir de ponto de partida para a reforma do sistema atualmente em vigor mediante a sua substituição por um regime que, à semelhança da recente reforma promovida pelo governo do Reino Unido nas suas CFC rules, “melhor reflita a forma como os negócios se operam em uma economia global e que alcance o melhor equilíbrio possível entre tornar a tributação da renda mais competitiva e proteger a arrecadação tributária”273. Esperamos, verdadeiramente, que uma reforma legislativa futura contemple a participação de todos os grupos de interesse afetados e procure encontrar o melhor equilíbrio possível entre competitividade econômica e proteção da arrecadação tributária. Este equilíbrio levará ao desenvolvimento nacional.

273

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além de a internacionalização produtiva ter se tornado um fenômeno cada vez mais presente para as empresas de capital nacional. há duas formas de internacionalização produtiva ocorrendo no Brasil: Mas grandes grupos têm colocado o Brasil na posição de liderança. Então você tem (i) uma internacionalização de empresas brasileiras [de capital nacional] em que grandes grupos brasileiros foram para o exterior e esses foram para a Europa. Assim. As empresas entrevistadas que comercializam bens de consumo tendem a realizar investimentos produtivos primeiramente em países da América Latina – não restritos ao Mercosul – em virtude da maior facilidade geográfica. podendo elas ser meras sociedades não operacionais destinadas a deter participações societárias – sociedades holdings – ou sociedades operacionais propriamente. As duas formas de internacionalização produtiva tratadas acima são: a internacionalização das empresas de capital nacional que realizam investimentos diretos no exterior e a internacionalização das empresas estrangeiras que desejam realizar investimentos na América Latina. hoje. mas que criam uma sociedade no Brasil para centralizar as suas operações. de acordo com o seu relato. além de todas as empresas entrevistadas já possuírem investimentos previamente realizados no exterior. sobretudo no que diz respeito aos seus próprios investimentos realizados no exterior. linguística e de práticas e costumes comerciais. de modo que muitos investimentos feitos na região são estruturados a partir de empresas criadas no Brasil como estratégia de centralização das operações realizadas em outros países da região. e você tem (ii) uma internacionalização de empresas estrangeiras que a partir do Brasil se ramificam para outros países da América Latina. Após a conquista desses mercados. as referidas empresas investem em outros . o Brasil assumiu uma posição de liderança na América Latina. todas elas manifestaram a percepção de que este movimento sofreu um crescimento elevado nesta última década no Brasil. para os EUA e para a América do Sul também. de consolidação e centralização na América do Sul e essa vinda para a América do Sul têm acontecido de forma bem forte.231 APÊNDICE A ANÁLISE DETALHADA DAS ENTREVISTAS Importância e motivações da internacionalização produtiva Vale destacar inicialmente que. De acordo com o consultor tributário da Empresa 1.

com o sucesso das operações no Brasil. A motivação para a internacionalização produtiva deste grupo de empresas pode parecer. a busca por novos mercados consumidores e por um melhor canal de acesso à clientela local (the market-seeking motive). frente aos investimentos feitos. A gente já está com um excedente de produção que o . ela atende dois objetivos: a primeira é a busca por matérias-primas e a segunda é o acesso a novos mercados consumidores (the market-seeking motive). na verdade.. Confira-se. ou seja. ambas exploradoras de commodities. na verdade. A Empresa 5 alega que “nós estamos com um investimento muito elevado no Brasil de modo que para o exterior nós vamos para buscar mercado. As empresas que exploram e comercializam commodities tendem a se dirigir aos mercados onde estão localizadas as principais fontes de recursos minerais e agrícolas. neste sentido. sobretudo. (. A motivação adotada por essas empresas é. Os desafios encontrados por essas empresas ao investirem diretamente no exterior dizem respeito às barreiras que outras empresas já previamente estabelecidas impõem à entrada e. tais investimentos se encontram mais predominantemente alocados nos mercados da Europa e dos EUA. uma dificuldade ainda maior . Além da América Latina.232 países do mundo. o custo – em termos de tempo e valores – necessário à consolidação da marca empresarial no mercado-alvo. as suas matérias-primas. fundamentalmente. a gente possui um balanço do que a gente exporta e importa mais ou menos equilibrado.e nisso a legislação não nos atende . tão somente a localização das suas matérias-primas (the resource-seeking motive). mas. Fica claro no trecho citado que.. neste sentido. Veja-se.que é a construção da marca e do canal de vendas. empresas exploradoras de commodities buscam investir no exterior como forma de escoamento do excedente de produção nacional o que fortalece a hipótese de que a internacionalização pode apoiar as exportações brasileiras. não tanto mais para a produção”. apenas depois de 10 a 15 anos. geralmente próximos ao local de exploração das commodities. hoje. em um primeiro momento. um trecho da entrevista com a Empresa 2: Uma empresa de bens de consumo para se internacionalizar tem uma dificuldade muito grande por conta da concorrência local e dos importadores já consolidados nos outros mercados locais.) Gasta-se muito para construir a marca no exterior e para vender um volume razoável. outro trecho da entrevista realizada com a Empresa 5: É. E nós temos ainda. Esta é uma tendência observada nas entrevistas realizadas com as Empresas 4 e 5.

o trecho da entrevista com a Empresa 6 reproduzido abaixo: Esse [internacionalização produtiva]. Houve um período muito crítico no Brasil em que nós tínhamos 15% do nosso faturamento aqui e 85% lá [exterior]. O terceiro grupo de empresas entrevistadas é composto por empresas que atuam na prestação de serviços de engenharia. Tal grupo de empresas afirmou que a internacionalização de parte das suas atividades produtivas deveu-se a uma estratégia de sobrevivência em seu respectivo mercado e como forma de diminuição da sua dependência em relação à demanda do mercado interno. neste sentido. sempre que o Governo enfrenta alguma dificuldade. Tratava-se de uma operação cuja . A internacionalização é condição para que a empresa seja sustentável. alguém vem e te pega”. neste sentido. é até uma questão de sobrevivência. Em relação à percepção de que a internacionalização produtiva é uma estratégia necessária para garantir a sobrevivência da empresa. hoje. A Empresa fica em uma situação mais confortável se ela pode contrabalancear esta situação com o acesso a outros mercados no exterior. por ela realizar diversos projetos de engenharia juntamente com o Governo.233 Brasil não consome e a tendência é que isso aumente para os próximos anos. a Empresa 5 chegou a defender que “o negócio é. essa busca de mercado é por conta dos excedentes que nós temos aqui. você não pode ficar ali limitado ao seu país de origem. se você não sair. como nós realizamos diversos projetos para o Governo. Então. A advogada e consultora tributária Simone Musa Dias relatou já ter trabalhado com empresas que buscaram a internacionalização produtiva devido a problemas de natureza regulatória no Brasil. a diversificação das suas atividades através da realização de investimentos no exterior é uma estratégia voltada a reduzir a sua vulnerabilidade em momentos em que o país enfrenta crises econômicas ou em que o Governo investe menos em infraestrutura – como ocorreu durante a década de 1980 depois de um período de forte investimento do Governo em infraestrutura nas décadas de 1950 a 1970 – deixando parte dos seus ativos ociosos. Dentro de um mundo globalizado. Confira-se. Portanto. é um caminho de todos que querem sobreviver. A Empresa 6 alegou. o problema enfrentado por essas empresas era que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) não permitia aquisição de seus concorrentes no Brasil de modo que a única alternativa que ela possuía para a sua expansão era investir em projetos no exterior. ele diminui a sua capacidade de investir. Além disso. Mas a nossa base geográfica é aqui no Brasil (matriz). É também condição para que nós não fiquemos dependentes do mercado interno. que. Segundo a referida consultora.

ainda que o regime brasileiro implique um ônus tributário maior quando comparado ao regime de tributação em bases universais adotado por outros países. ela irá fazê-lo. a percepção da maioria dos entrevistados indica que. chegou-se à conclusão de que o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior gera efeitos econômicos na conquista de novos mercados. do nosso produto e para permitir a sua recepção no exterior. principalmente. a internacionalização se faz necessária. por si só. para disseminar o conhecimento da nossa marca. todas as entrevistas realizadas com as empresas apontadas no tópico anterior demonstram nitidamente que o regime brasileiro representa um ônus concorrencial significativo no processo de conquista de mercados externos. A Empresa 2 defendeu que a sua internacionalização produtiva decorreu do reconhecimento de que a sua internacionalização comercial. se a empresa deseja investir no exterior. . Este ponto será tratado em maiores detalhes no próximo subtópico. No entanto. através de exportações.234 motivação central era a busca por novos mercados. Tem que entender culturalmente esses países e trabalhar uma estratégia específica para cada um deles. a despeito de a questão regulatória ter sido determinante na decisão de investimento no exterior. inclusive se adequando às culturas locais. ainda. Então. nós não conseguimos. Veja-se. abaixo. para assegurar a inserção dos seus produtos nos mercados externos. simplesmente. para a centralização das suas operações no exterior. Ou seja. Vale. mas. mas não representa um fator de desincentivo capaz de tornar a internacionalização produtiva custosa demais frente aos seus respectivos benefícios a ponto de inviabilizá-la. ressaltar que algumas empresas entrevistadas admitiram possuir sociedades holdings no exterior não apenas para fins fiscais. se revelou ser uma estratégia insuficiente. Efeitos econômicos do regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior Percepções dos contribuintes Após a realização de todas as entrevistas junto ao setor privado. o trecho da entrevista realizada: Sem dúvida. exportar os nossos produtos do Brasil para o exterior.

pois. Neste último caso. o que levará os seus clientes a deixar de consumi-los da subsidiária brasileira e a passar a consumi-los das suas concorrentes. que ela arque com a tributação devida no exterior (25%) com a adição da diferença relativa aos 9% (34% . tão somente. o que implicará. a tributação adicional arcada pela empresa brasileira poderá ser refletida nos preços das suas mercadorias ou serviços no exterior. ele deverá arcar com qualquer tributação adicional. primado da neutralidade na exportação de capitais. a vantagem tributária será ainda maior. se o concorrente for uma empresa local. do critério temporal da sua hipótese de incidência. ele implica a exigência de que o investidor nacional arque com os 34% correspondentes à carga tributária brasileira incidente sobre o lucro real apurado pelas pessoas jurídicas não importa aonde elas venham a investir. Por um lado. Neste contexto. ao final do ano em que apurado o lucro no exterior. 34% correspondente à tributação brasileira incidente sobre o lucro real apurado – 25% de IRPJ e 9% de CSLL – sendo admitida a compensação do imposto pago no exterior (25%) até o limite do valor do imposto devido no Brasil. ela não deixa de ter elevada relevância do ponto de vista das suas repercussões econômicas na dinâmica concorrencial. o regime tem repercussões concorrenciais negativas às empresas de capital nacional que investem diretamente no exterior. que só esteja obrigada a arcar com a tributação local (25%). se elas investirem em um país de tributação inferior – que possui tributação correspondente a. ainda que a vantagem tributária decorrente do diferimento da tributação no país de origem decorra. É claro que outros elementos influem na decisão do consumidor. 25% – ela terá que pagar. O problema central é que o mesmo ônus arcado pela subsidiária brasileira não é suportado pelas suas concorrentes nos mercados externos. por exemplo. tais como o . em momento algum. fica claro que só há ônus concorrencial quando uma sociedade residente no Brasil investe em países que possuem carga tributária incidente sobre a renda das pessoas jurídicas inferior à brasileira. A partir do exemplo demonstrado acima. se as suas concorrentes forem subsidiárias de empresas localizadas em outros países. pois. Como consequência. na prática.235 Do ponto de vista econômico. Por outro lado. elas poderão arcar somente com a tributação do seu mercado local (25% no exemplo acima) caso o seu país tribute em bases territoriais ou então poderão contar com o privilégio do diferimento da tributação do país de origem até o momento em que os lucros forem disponibilizados para os seus acionistas na hipótese de o país de origem adotar um regime de tributação em bases universais com regra de diferimento.25%) ao fisco brasileiro. na prática.

Agora.na hora de tomar a decisão estratégica.. realmente há perdas em termos de concorrência. com isso. eu acho que o caminho natural de partir para o mercado tem falado mais alto. eu estarei deixando uma parte do meu resultado para o fisco [reduzindo o meu lucro]. No entanto. Entrevistado 1: Eu acho que esse ponto apresentado pelo Entrevistado 1 é um ponto muito forte pois você tem uma desvantagem concorrencial da sua empresa produtiva no exterior. Os seus concorrentes locais arcam apenas com a tributação daquele país e a maioria dos países atendem as regras da OCDE e só tributam no momento da disponibilização. neste sentido.236 peso da marca e a qualidade do produto a ela associada. Eu acho que isso as empresas levam em consideração – essa questão tributária . Nenhum concorrente da subsidiária brasileira paga essa majoração de 9%. eu já tenho a desvantagem de ser entrante tendo que enfrentar as barreiras à entrada oferecidas .. ou seja. Então. eu tenho uma desvantagem em termos de competição. será refletida na queda da lucratividade do negócio e. eu acho que ninguém deixou de fazer por conta disso. que o adicional de carga tributária incidente sobre a renda devida no Brasil possui repercussões concorrenciais para as subsidiárias brasileiras nos mercados externos na medida em que implica ou a majoração do preço praticado ou a redução da lucratividade do negócio. conforme demonstrado anteriormente. Confira-se o trecho da entrevista realizada com a Empresa 3 em que este ponto é reiterado: Entrevistador: Correto. a carga tributária das empresas locais acaba sendo menor do que da empresa brasileira recém-chegada. O trecho transcrito acima demonstra. isso eu imagino que sim. Então. do ponto de vista econômico. no final das contas.) Isso faz com que você compita de forma desigual com as outras empresas instaladas naquele país. portanto. há elevados custos de se promover o nome de marcas novas em investimentos do tipo greenfield que vão desde os recursos despendidos até o tempo necessário para a sua promoção. (. o trecho muito elucidativo da entrevista realizado com o consultor tributária da Empresa 1 reproduzido abaixo: Entrevistador: De toda forma. mas que os resultados talvez pudessem ser melhores. Então a questão é: vou refletir esse aumento de carga tributária na minha formação de preço no exterior? Se sim. Se não. poderá reduzir sensivelmente os reinvestimentos feitos pela subsidiária. essa norma possui um impacto sobre as suas controladas lá fora uma vez constituídas? Entrevistado 2: Sem dúvida porque a Empresa não compete de maneira igual com os seus concorrentes locais. essa norma [regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior] é concorrencialmente negativa? Entrevistado: Ela acaba sendo negativa porque você imagina o seguinte: eu coloco uma subsidiária em um país onde a tributação incidente sobre a renda empresarial é 25%. No entanto. do ponto de vista concorrencial. de forma muito clara. Caso a tributação adicional não se reflita nos preços. eles só pagam os 25%. Então. Veja-se. além de tornar o negócio menos atrativo e mais arriscado ao empresário nacional. E. se você tem capacidade para atender esse mercado sob pena de você ter até algum tipo de ociosidade ou qualquer coisa assim. não paraíso fiscal. aí eu tributo esse resultado e quando no balanço de 31 de dezembro eu preciso pagar mais 9% para chegar à alíquota brasileira.

além disso. Fica muito claro. Este percurso compõe a lógica que orienta a maior parte dos investimentos privados realizados no exterior. é reinvestir. tão logo sejam feitos os investimentos. o objetivo último disso não é deixar dinheiro lá fora infinitamente. o fortalecimento da sua posição negocial nos mercados externos. adequação regulatória. para buscar mercados. Se a gente não distribuiu. A título de exemplo. eu vou perder mais de 1/3 do que eu poderia estar reinvestindo e vou deixar de ser competitivo em relação às outras empresas que não possuem o mesmo ônus tributário nos seus países de origem. eu ainda tenho uma desvantagem tributária. assim. promoção da marca. o que também implica custos para a Empresa. Este efeito pôde ser identificado em diversas entrevistas. é o desestímulo ao investimento ou ao reinvestimento dos resultados da subsidiária para a sua expansão. Seguindo a lógica demonstrada no trecho em destaque. não faz sentido isso para a gente. tais como barreiras à entrada. custos na conquista da clientela local. confirma-se o fato já mencionado anteriormente de que o ônus tributário vem a se somar com as demais dificuldades inerentes à entrada de uma empresa estrangeira em um novo mercado. a empresa começará a gerar resultados que serão disponibilizados jurídica ou economicamente aos seus sócios brasileiros. a saúde que você exige da empresa brasileira e o dinheiro que ela deve gerar a mais para ser considerada minimamente competitiva no exterior é desproporcional de modo que você tem um desincentivo ao crescimento externo da empresa brasileira. ou seja. O principal efeito econômico negativo causado pelo regime tributário brasileiro. também. o qual implica o recolhimento de imposto adicional no país de origem do investimento no final ano em que forem auferidos resultados no exterior (31 de dezembro) – regime antidiferimento por excelência –. se o Brasil tributa – e tributa a alíquota de 34% no momento em que você apura o resultado lá fora – há uma distorção muito grande. De acordo com as entrevistas realizadas. conclui-se que os resultados de investimentos diretos realizados no exterior só são . Esse é um problema gravíssimo para a gente. que a razão pela qual a empresa de capital nacional não repatria (disponibiliza jurídica ou economicamente aos seus sócios brasileiros) os seus lucros tão logo eles sejam auferido e contabilizados é a necessidade de reinvesti-los em seu próprio negócio buscando. pois esse resultado que o fisco alcança lá fora é utilizado para reinvestir em outras operações. abaixo se encontra reproduzida uma parte da entrevista realizada com a Empresa 5: Então. entre outros.237 naturalmente pelo mercado já consolidado. A partir da análise do texto em destaque. O lucro só está lá fora porque existe a necessidade dele estar lá fora. Se eu tributo isso à 34%.

o Brasil não apenas exerce a sua parcela de soberania fiscal como também exerce a parcela de soberania recusada pelo outro Estado. A questão deve ser tratada como uma concessão de ajuda de Estado e enquadrada no regime jurídico correspondente. Em outras palavras. todas as empresas entrevistadas chamaram atenção para o fato de que é uma prática comum os governos locais concederem benefícios fiscais para empresas estrangeiras como forma de compensação pela pouca infraestrutura oferecida. no entanto. mesmo em situações em que há concessão de ajudas de Estado no exterior. que a empresa residente no Brasil arque com a diferença entre a carga tributária devida no Brasil e a carga tributária devida no exterior (compensável com o imposto devido no Brasil). o problema enfrentado pelas empresas entrevistadas é que. Em relação aos investimentos realizados em países com menor carga tributária e geralmente com condições precárias de infraestrutura. a sistemática do regime brasileiro desconsidera tal fato e impede que a subsidiária da empresa de capital nacional possa se aproveitar de tais benefícios. Trata-se do combate ao tax sparring. A consequência oriunda da aplicação do regime brasileiro é que ele impede a homologação automática de ajudas de Estado concedidas por outros governos. Este tema será explorado em maiores detalhes no próximo subtópico. as subsidiárias de empresas de capital nacional continuem arcando com a tributação devida no Brasil. Em relação aos referidos benefícios fiscais – espécie do gênero ajuda de Estado –. não obstante os governos dos países destinatários dos seus investimentos aceitem conceder benefícios para a atração de investimentos como um todo relativos a um determinado setor-alvo. . Ressalta-se que a concessão de benefícios fiscais. necessariamente. não implica. é um tema que foge aos propósitos do presente trabalho. No Brasil.238 disponibilizados aos sócios brasileiros quando superada a fase de investimento e consolidação do empreendimento no mercado externo. nestes casos. a regra é que toda a homologação de ajudas de Estado concedidas no exterior é expressa e nunca automática. qual seja. Isto porque o fisco brasileiro exige. o regime brasileiro assegura que. a submissão da sua análise à Organização Mundial do Comércio (OMC) que seria o órgão responsável pelo juízo da sua adequação ao Acordo GATT. na prática. caso o outro Estado não exerça a sua soberania fiscal de forma plena. a ocorrência de uma prática de concorrência fiscal danosa. Neste sentido. Este. pouco importando se houve a concessão de uma ajuda de Estado para a atração de tais investimentos.

ele é uma empresa sediada na Alemanha ou em qualquer outro país que não adota a mesma regra de tributação que o Brasil adota. no final do ano. o trecho da entrevista com a Empresa 4 em que fica muito claro o efeito concorrencial decorrente da opção política adotada pelo Brasil: Empresas que exploram recursos naturais. como Áustria. por oportuno. como China e Coréia do Sul. como Angola. mas sim a questão da permissão ao diferimento da tributação do país de origem dos investimentos diretos feitos no exterior. negociam com os governos locais incentivos fiscais para regiões e atividades específicas desses países. pois ele possui mais incentivos para crescer no país de residência do seu investimento. indicou esta questão como uma das mais prejudiciais à sua competitividade. até países industrializados em desenvolvimento. Holanda e Espanha. Ele não será onerado pelo governo do seu país sede assim como ocorre no caso da empresa brasileira. e desenvolvidos. Confira-se. em suas entrevistas. Note-se que a questão mais gravosa não chega nem mesmo a ser a não homologação de forma automática de ajudas de Estado concedidas por outras jurisdições fiscais. mas. Ele ganha em termos de competitividade. ele não precisa pagar o diferencial de alíquotas ao governo do seu país – no caso do Brasil. porque é interessante haver essa exploração nesses países. Aí você vai olhar o seu competidor. é o diferencial entre 34% e a alíquota do país do investimento – ele só arca com a tributação local.239 Em termos econômicos. mas que não podem ser aproveitados pela nossa empresa justamente porque essa regra [regime de tributação em bases universais brasileiro] não permite o seu aproveitamento. como é o caso da nossa empresa. justamente porque o governo de lá reconhece que ele não está provendo infraestrutura alguma. O que permitiria afastar a pretensão brasileira de exercer a sua soberania fiscal sobre lucros. ganhos de capital e rendimentos auferidos no exterior seriam os tratados celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação. o Brasil possui uma rede composta por 27 tratados celebrados com os principais parceiros comerciais brasileiros – com exceção dos EUA – que vão desde países em desenvolvimento pouco industrializados. . De fato. Qual é o ganho de competitividade que ele tem? Ele consegue o mesmo benefício que foi dado à empresa brasileira. e que vão explorar isso em países com péssima infraestrutura local. a opção política de não homologar automaticamente as ajudas de Estado concedidas por outros países gera uma forte distorção concorrencial às empresas de capital nacional caso os governos dos países de origem das suas concorrentes: (i) homologuem-nas automaticamente ou (ii) não homologuem mas aceitem o diferimento da tributação para o momento em que ocorrer a efetiva disponibilização econômica ou jurídica dos referidos lucros. A maior parte das empresas. como os países da África. ganhos de capital e rendimentos. O Brasil tributa os lucros daquela base produtiva pela diferença e desconsidera os incentivos fiscais concedidos.

todos os efeitos concorrencialmente negativos que estão sendo apontados neste subtópico persistirão ainda que se invista em países com os quais o Brasil celebrou convenção. na ação judicial. posteriormente.. teríamos que arcar com o risco de derrota administrativa e. demonstrando ora que alguns dos tratados celebrados pelo Brasil são incompatíveis com o regime de tributação em bases universais ora que são compatíveis. Tem argumentos favoráveis para defender a aplicação desse tratado.) Muitas das nossas concorrentes no exterior podem dispor de tratados melhores do que os que o Brasil possui. que tem lucro e a gente tributa esse lucro anualmente no Brasil. a jurisprudência das cortes administrativas tem oscilado quanto à decisão de enquadramento do regime brasileiro nos artigos 7º (lucros das empresas). Pela aplicação do tratado. Aqui.240 No entanto. Nós temos uma controlada na França. por sua vez. Esta insegurança é. A insegurança em que se encontra o setor privado e os custos associados a ela podem ser claramente observados a partir da leitura do trecho abaixo extraído da entrevista realizada com a Empresa 2: São vários pontos que dificultam a empresa a ir para fora. Mas se a gente não tributar a RFB vai autuar. A incerteza jurídica decorrente do fato de este tema não estar devidamente pacificado na jurisprudência das cortes administrativas e judiciais gera insegurança ao investidor brasileiro quanto a confiar na proteção que o tratado deveria lhe assegurar. pois. vista como um custo de transação intrinsecamente relacionado à decisão de se investir no exterior. reconhecer-se-á que os tratados não impedem a sua aplicação e. há fundamentalmente dois problemas distintos. A postura da administração tributária onde se localiza as suas matrizes é muito melhor do que a postura da RFB. além do gasto. com isso. neste caso..) Você tem um bom tratado. a gente não deveria tributar esse lucro porque o tratado fala que a tributação somente poderia ocorrer quando da distribuição de dividendos. Neste sentido. (.. Esta indecisão das cortes brasileiras é vista pelo operador privado como fonte de elevada insegurança jurídica. Mas a autuação é quase certa. através do contencioso administrativo nós teríamos argumentos para nos defendermos mas. Quando se faz uma . Após a autuação. Um primeiro problema diz respeito à indecisão sobre qual decisão virá a ser tomada em relação à compatibilidade do regime brasileiro de tributação em bases universais com os artigos mencionados acima dos tratados celebrados pelo Brasil. Conforme analisado anteriormente. 10 (dividendos) e 21 (outros rendimentos) da convenção-modelo da OCDE.. um fator que tem representado um entrave à realização de investimentos no exterior pelo investidor brasileiro tem sido a insegurança jurídica quanto aos critérios de aplicação das disposições dos tratados. a indefinição de um critério claro já é um custo atual que é arcado pelo empresário brasileiro ao investir diretamente no exterior. O outro problema ocorrerá caso se reconheça a compatibilidade do regime brasileiro com os tratados. (.

é a vedação que consta do artigo 25. o consenso de que ter uma rede ampla de tratados não possui efeito prático algum sobre o setor privado caso não haja segurança jurídica quanto à sua aplicação com a definição prévia dos critérios que orientam os investimentos brasileiros feitos diretamente no exterior. A questão dos prejuízos enseja uma desvantagem concorrencial muito relevante uma vez que leva à majoração do valor do imposto devido no Brasil ao considerar que a base de cálculo da tributação brasileira incidente sobre a renda da pessoa jurídica – lucro real – é . em que momento que você vai tributar a distribuição de dividendos ainda que tenha tratado. no entanto.241 ponderação nesta ceara fica mais difícil competir com as nossas concorrentes. pouco importa. §5º da Lei nº 9. as diferenças de interpretação. Após a realização das entrevistas. se pode consolidar os resultados ou não pode. uma rede grande o suficiente a ponto de ampará-las nas principais jurisdições fiscais onde possuem investimentos diretos de maior monta. na postura na Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) que é o órgão responsável pela fiscalização dos contribuintes nacionais..249/95 segundo o qual os prejuízos incorridos no exterior não podem ser compensados com os lucros apurados no Brasil. em que situações ele vale. ou seja. coligada ou controlada. Veja-se outro trecho entrevista realizada com a Empresa 5 em que esta questão da insegurança jurídica gerada pela indefinição das regras aplicáveis fica clara: (. O trecho da entrevista com a Empresa 6 é emblemático neste sentido: Entrevistador: E o senhor acha que o Brasil possui hoje uma rede de tratados que é satisfatória para as transações realizadas? Entrevistado: Do jeito que o Brasil trata os seus tratados. não houve consenso das empresas quanto ao fato de o Brasil possuir ou não uma rede satisfatória de tratados. se o tratado vale. Prevaleceu. sucursal.) Há grande insegurança jurídica porque você não sabe qual é a regra que vale. acabam passando por uma situação semelhante. nota-se que a incerteza quanto aos critérios aplicáveis ao regime brasileiro de tributação em bases universais se reflete. De acordo com a parte final do trecho transcrito acima. quando essas empresas estabelecem as suas subsidiárias no Brasil. inclusive.. Outro ponto da legislação brasileira que também merece especial atenção. devido aos seus potenciais efeitos negativos à concorrência. tão somente com os lucros apurados no país de residência da filial. Agora.

Nas entrevistas. mas também se criam despesas. Na lógica da consolidação dos resultados apurados pela empresa em bases universais não haveria nenhum tributo a pagar. leia-se o trecho da entrevista realizada com a Empresa 5 em destaque abaixo: Umas das deficiências da norma é que o prejuízo apurado no exterior não pode ser compensado com o resultado positivo auferido no Brasil. não existe. por outro. É interessante notar que o trecho acima coloca em evidência não apenas a questão da tributação dos “resultados fictícios”. foram relatados casos em que o contribuinte brasileiro possui investimentos localizados em diversos pontos do globo sendo alguns deles deficitários e outros lucrativos. que ao nível de todo o grupo econômico se compensariam. mas o Brasil submete os resultados positivos à tributação. Há resultado fictício na medida em que o resultado de todo o grupo econômico não necessariamente é positivo uma vez que ao se deslocar o resultado de um país para outro cria-se renda. haverá uma dupla deficiência. tributação de “resultados fictícios”. se o país da controladora tributar os resultados lá fora. Só que o Brasil possui uma série de inconsistências no sentido de que ela busca tributar resultados fictícios. O ideal é que o Brasil tribute efetivamente os resultados [líquidos] das operações. ou seja. neste sentido. Quanto à questão dos prejuízos. na lógica do regime brasileiro – que não é de consolidação de resultados – pode ser apurado tributo mesmo em uma situação em que o resultado global consolidado dos investimentos brasileiros no exterior seja negativo. Esses países não permitem que se traga o prejuízo apurado no exterior porque se você não tributa o resultado você também não pode trazer o prejuízo. Quando o Brasil segrega todos esses resultados e fala que não compensará o prejuízo com os resultados positivos [ao nível de todo o grupo econômico] o Brasil acaba tributando uma coisa que. Se além dessa deficiência. segundo o qual. Em outros países há o participation exemption. de fato. Há. além de o Brasil não permitir a compensação. por um lado. mas também o fato de que os países que não concedem a participation exemption – isenção dos resultados apurados por controladas e coligadas de empresas residentes implicando. não são resultados efetivamente auferidos pela empresa. seria plenamente possível que se permitisse a compensação de prejuízos incorridos em países de tributação regular no exterior e se mantivesse a vedação quanto aos prejuízos oriundos de investimentos em paraísos fiscais. a adoção do método da isenção ou territorialidade . eu não puder compensar o prejuízo de uma empresa lá fora com os prejuízos de outra também no exterior. na prática. A preocupação que orientou o formulador de políticas públicas a adotar esta regra foi evitar que prejuízos fossem artificialmente criados em paraísos fiscais. No entanto. Mas os países que não têm participation exemption permitem que você traga o prejuízo do exterior.242 maior do que ela deveria ser caso os prejuízos incorridos em determinadas jurisdições pudessem ser livremente compensados com os resultados positivos apurados tanto no exterior quanto no Brasil. O Brasil não permite trazer nada. ele também acaba tributando resultado positivo fictício. Então. Porém. Essa é uma outra ineficiência que você não vê em outros países. eles não serão tributados no país da subsidiária.

O segundo motivo que leva à criação de sociedades holdings no exterior é a consolidação de resultados. operações denominadas intercompany tais como empréstimos contratados pela sociedade holding na posição de mutuante (credora) a outras sociedades que compõem o grupo na posição de mutuarias (devedoras). senão evitar por completo. em tese. uma forte crença das empresas entrevistadas de que as cortes se posicionarão no sentir de reconhecer a sua incompatibilidade. que possui repercussões econômicas. impediriam a tributação dos lucros no Brasil de fonte produtora localizada no outro Estado. nos quais a empresa possua investimentos diretos. conforme descrito anteriormente. as peculiaridades do regime de tributação em bases universais adotado pelo Brasil levam empresas a criar sociedades holdings em países que admitem a participation exemption por três motivos centrais. Esta tendência. O primeiro deles é diferir a tributação brasileira para o momento em que houver a efetiva disponibilização econômica ou jurídica dos lucros. é um dos fatores que levam empresas nacionais a estruturar sociedades holdings em países que admitem a participation exemption e que são geralmente de baixa tributação. não obstante haja toda a incerteza dos órgãos julgadores. ganhos de capital e rendimentos auferidos no exterior evitando-se a aplicação do regime brasileiro. A escolha do país. com lucros apurados em outros países. também está orientada a reduzir. aliada ao fato de que a legislação brasileira não permite a consolidação de todos os lucros e prejuízos apurados em bases globais. O terceiro motivo é facilitar as transações realizadas dentro do grupo econômico. do tratamento jurídico dado pelo Governo . neste sentido. a retenção de Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF) no ato da distribuição dos dividendos pelo Estado onde se localiza a fonte produtora. compensar prejuízos incorridos em operações realizadas em alguns países. Isso é possível através da escolha de um país com o qual o Brasil tenha celebrado tratado destinado a evitar a dupla tributação. De fato. quanto à compatibilidade do regime brasileiro com as disposições dos tratados celebrados pelo Brasil. além de levar em consideração as disposições dos tratados que. visa tornar mais eficientes as transações e operações realizadas dentro do grupo econômico. Esta estruturação societária.243 – têm a tendência de aceitar a compensação de lucros e prejuízos incorridos no exterior ou em seus respectivos territórios. surge o problema jurídico. segundo o relato de algumas empresas. Há. sendo esta uma prática usual adotada pelo setor privado internacionalmente. ou seja. Neste contexto.

ou seja. De acordo o posicionamento adotado pelo governo brasileiro. Imagine-se que todos os resultados positivos dessas empresas sejam consolidados na holding holandesa ao final de cada ano-calendário. a sociedade residente no Brasil somente poderá compensar o montante do imposto pago na Holanda ao apurar o imposto brasileiro devido sobre os lucros auferidos pela sociedade holandesa. Vale ressaltar que esta postura não se encontra pacificada no entendimento da jurisprudência administrativa e judicial. detém a participação societária de uma empresa no Japão (com tributação de 50% sobre a renda das pessoas jurídicas). conforme demonstrado anteriormente. a sociedade brasileira deverá arcar com a integralidade dos 34% correspondentes à tributação brasileira juntamente com o valor da tributação arcada no Japão. Neste sentido. se a Holanda adotar o participation exemption. No exemplo analisado. Aos olhos do governo brasileiro. . as pessoas jurídicas nas quais a pessoa jurídica residente no Brasil possui investimentos relevantes (acima de 10% de participação societária) através de uma pessoa jurídica interposta – geralmente uma sociedade holding – na qual ela detenha. ao final. No entanto. Argentina e EUA. no exemplo demonstrado acima. Para ajudar na visualização de tais efeitos. como as empresas geralmente constituem holdings em países de baixa tributação ou que admitam o participation exemption. imagine-se que uma empresa residente no Brasil constituiu uma sociedade holding na Holanda e que. o controle societário. de 67%. este posicionamento implica repercussões econômicas que também se refletem na competitividade das empresas de capital nacional em mercados externos. o imposto compensado no Brasil acaba sendo muito baixo senão nulo. esta sociedade. a carga tributária efetiva arcada pela empresa brasileira foi. Ou seja. o governo brasileiro não reconhece o direito de creditamento do imposto pago pelas controladas e coligadas indiretas da empresa residente no Brasil.5% e 57. Neste caso. 50.244 brasileiro às controladas e coligadas indiretas. O problema do tratamento jurídico conferido às controladas indiretas consiste no fato de que o governo brasileiro vem manifestando o entendimento de que só há direito de compensação do imposto pago no exterior com o imposto devido no Brasil quando o imposto devido no exterior tiver sido pago pela controlada ou coligada diretas. Para além das suas repercussões jurídicas. só haveria direito de compensação do imposto pago pela sociedade holding no seu país de residência. a interposição de uma sociedade holding no exterior leva à perda do direito de compensação do imposto pago pelas sociedades nas quais ela detém participação societária com o imposto devido no Brasil. outra na Argentina (25%) e outra nos EUA (35%).1% respectivamente. diretamente.

conclui-se que o posicionamento do governo brasileiro possui um grande impacto econômico que pode ser refletido na competitividade das empresas brasileiras caso os demais governos reconheçam o direito de crédito do imposto pago por controladas e coligadas indiretas. Marcos Vinícius Neder. a todo tempo. serão apresentados. Os ex-funcionários de elevado escalão na RFB divergiram em diversos pontos tratados relativos às vantagens do regime brasileiro. os posicionamentos dos entrevistados pertencentes ao médio escalão da RFB. do ponto de vista dos entrevistados. Everardo Maciel. de modo a tratar não apenas das suas vantagens como também das suas falhas e ineficiências. cabe ressaltar que foram entrevistadas com autoridades fiscais que pertenceram ou pertencem ainda ao médio e alto escalão da RFB. mas. Este . assumiram uma postura mais crítica em relação a ele. as opiniões apresentadas pelos entrevistados divergem sensivelmente.245 Considerando que este tipo de estruturação societária é uma prática comum por empresas residentes em diversos países. Os funcionários pertencentes ao médio escalão se posicionaram de forma extremamente favoráveis ao regime e ressaltaram. ressaltando as vantagens do regime e. posteriormente. o regime de tributação em bases universais adotado pelo Brasil teria surgido como uma reação governamental ao fenômeno mais amplo da globalização – causa central da transformação do Estado-nação no Estado-transcional – como estratégia de defesa contra a perda de base imponível dos Estados. Neste sentido. o regime brasileiro estabelece o primado da neutralidade na exportação de capitais. de modo geral. as suas vantagens para a Fazenda Nacional. De forma geral. Neste subtópico. e o ex-subsecretário da Receita Federal do Brasil. Um dos problemas identificados nas entrevistas que se deseja evitar é a dupla não tributação internacional da renda que ocorre fundamentalmente quando dois Estado deixam de exercer o seu poder de tributar uma determinada materialidade. aos olhos dos entrevistados. Percepções do Fisco Em relação às entrevistas feitas junto ao fisco. primeiramente. que. Em relação aos entrevistados de médio escalão é importante ressaltar. serão apresentados os relatos dos entrevistados que pertenceram a postos do alto escalão da RFB com um viés mais crítico. primeiramente. As autoridades de alto escalão entrevistadas foram o ex-secretário da Receita Federal do Brasil. As autoridades de médio escalão ocupavam a posição de delegados da RFB.

é possível investir em qualquer lugar do mundo.) E antigamente o Brasil não podia investir no exterior.249/95]... eram apenas as grandes empresas. É o risco da não tributação. se não fosse assim. em geral. vingue. aos olhos dos entrevistados. O investimento estrangeiro aqui era muito escasso. A questão da dupla não tributação fica muito clara no último parágrafo do trecho destacado acima. Elas são necessárias e elas estão na maioria dos países. Hoje o cenário é muito aberto tanto para a entrada de capitais quanto para a saída de capitais.) Eu acho que a vantagem que tem é a lógica. É um elemento necessário à garantia da efetividade da tributação em bases mundiais sem o qual haveria uma renúncia fiscal fortíssima em uma economia onde as pessoas podem investir lá fora através de controladas e coligadas. (. dessa norma para a Fazenda Nacional? Autoridade Fiscal 3: Ela visa a neutralidade na exportação de capitais. prático e menos custoso em termos de fiscalização quando comparado ao regime de tributação em bases universais com regra de antidiferimento adotado por outros países. O artigo 74 surgiu como uma norma antidiferimento para completar essa legislação em bases mundiais da pessoa jurídica. o dinheiro pode ser alocado em qualquer lugar e os lucros auferidos em qualquer lugar também. Do ponto de vista dos entrevistados. Eu particularmente acredito nisso. é a sua lógica de funcionamento que se reflete no seu elevado potencial arrecadatório e na maior facilidade de fiscalização e controle do contribuinte brasileiro (pessoa jurídica controladora ou coligada). a percepção da Autoridade Fiscal 1 sobre a lógica do regime brasileiro: Eu acho que a vantagem é a lógica [da equivalência patrimonial]. era uma economia fechada.. Eram poucas as hipóteses em que um brasileiro podia investir no exterior. sendo necessário que esses lucros sejam tributados. o dinheiro ficaria .246 problema foi oportunamente apontado pelas Autoridades Fiscais 2 e 3 no trecho em destaque abaixo: Autoridade Fiscal 2: Elas [as normas brasileiras de tributação em bases universais] são necessárias pois. O fisco deve se adaptar a esta nova realidade senão teremos um problema gravíssimo. Este é um dos riscos. apoiada no direito. abaixo. Nós temos normas similares de normas de tributação de bases universais utilizadas internacionalmente. tendo liberdade na movimentação de capital e isso se reflete no fisco. Ele está. Eu acho que não existe técnica melhor do que a da equivalência patrimonial justamente porque esta técnica está aliada ao comportamento da nossa sociedade. Autoridade Fiscal 2: E muitas vezes o fisco não tributa nem um lugar nem o outro. Este é o pior dos mundos para ambos os fiscos envolvidos. Autoridade Fiscal 3: Isso porque o Brasil não está mais em uma economia fechada e autárquica. Veja-se. diante da globalização. o regime é simples. Entrevistador: E quais são as vantagens. hoje. em uma economia aberta onde o investidor brasileiro pode aplicar como residente ou como não residente. Eu acho que quando o assunto chegar lá no STF e a lógica for explorada através de um procurador bem orientado eu creio que a gente [Fisco] tem grandes chances de emplacar que essa lógica. O maior mérito do regime brasileiro. (. A tributação em bases mundiais é anterior ao artigo 74 não é?! Ela vem sendo aplicada desde 1996 [desde a publicação da lei 9..

segundo os seus relatos. em nenhum momento se está tributando uma pessoa jurídica residente no exterior. reinvestir no negócio de modo que tais lucros são repatriados somente quando superada a fase de investimentos.) Autoridade fiscal 3: Como o Brasil começou especificamente aplicando-a aos sócios “pessoa jurídica”. É desanimadora.247 eternamente retido lá fora e isso já se confirmou no passado. Autoridade fiscal 2: Até você classificar tudo aquilo e depois conferir se tudo aquilo está mesmo certo. a nossa norma possui caráter geral. confira-se o trecho abaixo da entrevista feita com as Autoridades Fiscais 2 e 3: Autoridade fiscal 3: Agora. note-se que a Autoridade Fiscal 3 demonstrou a clara percepção de que o regime adotado internacionalmente – inclusive pela Argentina – é facilmente contornável devido à facilidade de se camuflar rendimento passivo na forma de rendimento ativo de modo que o regime . a postura deste grupo de entrevistados foi no sentido de defender que o regime adotado pelos outros países é facilmente contornável pelo contribuinte e é muito mais difícil de ser fiscalizado. acaba “virando” renda ativa do banco. na forma de juros. Qualquer criança é capaz de contorná-la. É muito fácil falar que renda passiva é renda ativa. Quando questionados sobre o porquê de o regime brasileiro diferir da prática internacional.. o contribuinte brasileiro busca postergar o momento da sua disponibilização jurídica ou econômica para evitar a incidência tributária no Brasil. A gente comparou a norma brasileira com a norma Argentina e nós chegamos à conclusão de que ela é um fracasso. o que torna a questão muito interessante. Autoridade fiscal 3: Muitas vezes eles abrem um banco offshore e aí a renda passiva de uma empresa residente no exterior.158-35/2001]. fica muito clara a percepção do entrevistado de que sob a égide de uma norma que permita o diferimento da tributação nacional sobre os lucros auferidos no exterior.. no trecho acima. tributa-se em bases mundiais a pessoa jurídica brasileira. Foi por isso que mudou. Note-se que. a norma é aplicada sem nunca sair do âmbito do meu residente.. Ademais. Através do artigo 74 [da MP 2. Trata-se de uma postura com a qual as empresas entrevistadas não concordam já que a finalidade de se manter lucros no exterior é. foi possível essa opção pela competência e que gerou uma norma muito melhor do que as outras. (. O primeiro parágrafo do relato transcrito acima deixa muito claro que o ponto de vista dos entrevistados situa-se na primeira linha doutrinária analisada no capítulo 5 no sentido de que o Brasil não adotou a teoria da transparência fiscal internacional. Quanto à facilidade de controle e fiscalização do contribuinte propiciada pelo regime brasileiro. Mas agora tem uma coisa..

a Autoridade Fiscal 3 reconheceu que o regime pode gerar efeitos econômicos negativos. pois é. fica muito claro através da interpretação sistemática de todo o conteúdo da entrevista. que o regime brasileiro gerasse qualquer efeito negativo. do ponto de vista da neutralidade na importação de capitais. Trata-se de uma visão lamentável que enfoca somente os interesses fiscais na medida em que deixa de ponderá-los com outros interesses igualmente válidos. No entanto. levar a empresa à falência ou reduzir a sua capacidade. necessariamente. É a taxa do nosso condomínio. Apesar de. ela é maravilhosa. O trecho transcrito elucida este ponto: Autoridade Fiscal 3: Essa é a dúvida: será que ela atrapalha ou é vantajosa? Do ponto de vista da tributação em bases universais [arrecadação tributária] e da neutralidade na exportação de capitais. portanto. Autoridade Fiscal 3: É o “Custo Brasil”. momento em que o tema foi analisado em maior profundidade. se outros têm condomínios mais baratos. pouco importando a sua natureza e origem. Bom. Entrevistador: A gente tem ouvido de muitas empresas que as normas atuais de tributação em bases universais brasileiras que essas normas são prejudiciais para a empresa que quer abrir a sua filial ou subsidiária no exterior fato que seria. principalmente da fala transcrita acima. as autoridades fiscais ora tratadas negaram. ao final. . que a Autoridade Fiscal tratada reconheceu que o regime pode possuir impactos econômicos significativos. A decisão de homologar deve ser vista como uma decisão de natureza política e. em um primeiro momento. isso é outra consideração. segundo as empresas. Eu acho que isso não vai.248 brasileiro teria o mérito de evitar este tipo de fraude à lei já que ele abrange todos os tipos de rendimentos. é igual a condomínio. a Autoridade Fiscal 3 ter se posicionado no sentido de que o regime brasileiro não seria capaz de “levar a empresa à falência ou reduzir a sua capacidade”. É interessante observar o descaso do entrevistado com os referidos efeitos ao se referir a eles como componentes do “Custo Brasil” e ao supor que o investidor privado brasileiro teria tido o “azar” de pertencer a um país onde o seu “condomínio” é mais caro do que dos demais países. sorte deles. Imposto. Quando questionados quanto à possibilidade de o regime brasileiro de tributação em bases universais gerar efeitos econômicos danosos ao processo de internacionalização produtiva e à competitividade das empresas de capital nacional no exterior. os entrevistados se posicionaram no sentido de defender que o Brasil não deve homologar automaticamente as ajudas concedidas por outros países. deve ser analisada casuisticamente pelo Governo Federal. Agora. tem o outro lado. bom para a expansão da sua atividade produtiva e para o aumento do seu faturamento em um contexto normal de fortalecimento da empresa nacional. pode-se alegar que a norma prejudica o empresário. No tocante à questão do aproveitamento das ajudas de Estado. para mim. no decorrer das entrevistas.

Se a subsidiária tem lucro e. mas não aos investimentos feitos na subsidiária. em maiores detalhes. Marco Aurélio Greco. Portanto. isso pode afetar a brasileira? Sim. Ele respalda o seu argumento no fato de que a tributação recai sobre o acréscimo que houve no patrimônio da pessoa jurídica brasileira ao serem reconhecidos os lucros auferidos no exterior por sociedades controladas e coligadas. E na medida em que ela tenha essa renda disponível lá. Por “plano de investimentos”. a tese de que o regime poderia repercutir negativamente na pessoa jurídica residente no exterior. o posicionamento de Marco Aurélio Greco acerca do tema: O que eu digo – e que eu acho que isso é nítido – é que o sistema brasileiro não interfere na vida da subsidiária.mas em relação a novos investimentos. Se a subsidiária tem lucro e precisa manter esse lucro lá para manter a sua atividade. Quando os investimentos são feitos. O plano pode ser periódico ou não. Esta perspectiva afastaria. entende-se como sendo o emprego de capital da controladora ou coligada na sua controlada ou coligada residente no exterior (e. para a competição no local é irrelevante. está no zero. portanto. demonstrou visão favorável à tese de que o regime não afeta. O . o regime brasileiro é irrelevante. em tese pode – se de fato afeta é um exame empírico . conforme demonstrado no capítulo precedente. Neste sentido. ela vai fazer. ele não prejudica a subsidiária em nada. após constituída. O importante é que ele envolva o investimento de capital na sociedade controlada ou coligada no exterior após a sua constituição. Se a subsidiária tem prejuízo. na medida em que ele obriga a brasileira a fazer um desembolso. A única hipótese em que o regime jurídico brasileiro poderia afetar a competitividade das empresas de capital nacional no exterior seria se houvesse um plano de investimentos da controladora ou coligada nas suas controladas ou coligadas residentes no exterior. em entrevista concedida. se ela precisar fazer novos investimentos.249 Em relação à temática dos efeitos econômicos provocados pelo regime. em princípio. em princípio. o regime brasileiro é irrelevante. o regime brasileiro é irrelevante porque os lucros já estão lá e o dinheiro está nas mãos da subsidiária e ela pode crescer. ao contrário.g. Vai me dizer: mas o regime brasileiro. a sociedade residente no exterior não tivesse condições de autofinanciar a sua expansão com o seu próprio lucro. para lhe prover maior fluxo de caixa. Veja-se. Portanto. a subsidiária gerou renda para o seu país e ela tem essa renda disponível lá. nem o processo de internacionalização produtiva nem a competitividade das empresas brasileiras nos mercados externos. A tributação no Brasil é absolutamente irrelevante para a subsidiária. através de aporte de capital na sociedade controlada ou coligada ou através de empréstimos) para financiar a expansão das suas atividades no exterior ou. pela legislação de lá. o regime brasileiro é irrelevante. o referido autor não entende que a tributação recai sobre os lucros auferidos no exterior. o regime brasileiro é irrelevante. simplesmente. O plano de investimento ficaria caracterizado se. neutraliza e compensa o seu prejuízo e.

de alguma forma. que o regime assumiu forma abrangente pois a sua criação havia precedido uma discussão sobre elisão fiscal internacional considerada essencial para que o regime possuísse contornos antielisivos de modo a combater somente o planejamento fiscal internacional . então aí você precisa de uma pesquisa empírica dentro de cada empresa para verificar qual é o impacto. adotá-la para definir as repercussões econômicas consiste. Se houver possibilidade de crescimento com novos investimentos da subsidiária ou com outros investimentos de outras subsidiárias em outros paí ses. em havendo necessidade de novos investimentos a empresa brasileira se veja impedida ou dificultada de fornecer para a subsidiária mais recursos além daqueles que ele já gerou. por força do regime brasileiro. não se sustenta pois desconsidera o fato de que. Adotar essa perspectiva é plausível para uma análise de repercussões jurídicas (e. ensejando perda de capacidade competitiva. Eu teria que a brasileira não tem caixa para remeter à sua controlada porque a empresa está comprometida com outras coisas.) Não é só o plano. Em relação aos entrevistados que pertenceram a cargos de elevado escalão do Poder Executivo no que concerne à arrecadação tributária. o regime não prejudica. conforme se demonstrou no capítulo 3. com outros investimentos no Brasil. A perspectiva adotada por Marco Aurélio Greco parte de uma separação formal da personalidade jurídica da sociedade controladora ou coligada e da sociedade controlada ou coligada residente no exterior que leva ao equívoco de se inferir que as duas sociedades são entidades econômicas autônomas. Só interferirá se.g. portanto. em um erro já que desconsidera o fato de que um grupo societário deve ser visto como um único grupo econômico.. aí ele não interfere. ele dificultar que.. com o pagamento de tributos no Brasil e. na opinião deste autor. No entanto. não tem condições de suprir. O regime brasileiro não interfere com a competição da subsidiária no seu país. apesar de plausível. Muito bem. não sobraria dinheiro para aumentar o investimento no exterior. Então vamos desmistificar este ponto. o problema é de disponibilidade efetiva de caixa. A entrevista realizada com Everardo Maciel revela. mesmo com o regime brasileiro. A visão apresentada pelo referido professor de direito. Este é que é o ponto. “Mas diminui o meu caixa!”. as empresas são obrigadas a repatriar renda do exterior para poderem adimplir com a tributação incidente no Brasil sobre os lucros auferidos no exterior fato que reduz a sua capacidade de reinvestimento. Mesmo se a brasileira tiver condições de suprir. a sua visão. (. muitas vezes. é mais crítica quanto ao regime jurídico vigente atualmente. apesar de divergentes em diversos pontos. ao invés da visão segmentada das personalidades jurídicas que o compõe. definição de responsabilidade civil).250 regime brasileiro só passa a ser relevante se a subsidiária precisa de mais investimento do que ela consegue com o lucro gerado e ai a brasileira. A compreensão mais adequada da dinâmica do sistema financeiro empresarial deve sempre se respaldar na visão do todo.

Só que nós estávamos discutindo esta norma no tempo em que a palavra elisão sequer constava no vocabulário. negou que o regime poderia afetar a internacionalização produtiva ou a competitividade das empresas de capital nacional que operam em mercados externos. Então. eu entendo que essa nossa legislação deve ser aperfeiçoada agora para que nós reformulemos elas. que foi o autor da proposta encaminhada à Presidência da República do regime de tributação em bases universais. ele reconheceu que o regime “pode eventualmente ter” efeitos concorrenciais negativos e defende que o regime deve ser revisto diante de um debate mais maduro sobre o tema da elisão fiscal internacional. essa legislação está prejudicando as empresas nacionais. o regime brasileiro. No entanto. muitas vezes. o Senhor não acredita que hoje a norma possua qualquer tipo de efeito sobre a internacionalização das empresas nacionais e a sua competitividade nos mercados internacionais? Entrevistado: Não. aqueles que envolvessem a criação de estruturas societárias em paraísos fiscais e em regimes fiscais privilegiados. ao final da entrevista.251 considerado abusivo. não há planejamento de repatriação desses recursos. No sistema que tem hoje. Leia-se o trecho da entrevista a qual é feita referência: Entrevistador: Então. apenas para finalizar. como você falou aqui é antielisivo. O propósito. prejudica concorrencialmente as subsidiárias das empresas de capital nacional na conquista de novos mercados. Eles seriam utilizados para investimentos enquanto que. O ex-subsecretário da Receita Federal do Brasil. Veja-se o trecho da entrevista realizada em que ele expõe de forma clara e objetiva o seu posicionamento: A minha avaliação é que. Em um primeiro momento da entrevista. a tributação automática ao final de ano acaba capturando as isenções e tributando-as no Brasil. ou seja. Eu escrevia no Word e ele censurava! Então era neste contexto. em geral. Marcos Vinícius Neder. atualmente. Pode e deve ser revista. pode eventualmente ter. faz sentido. a distribuição de dividendos é muito posterior. diminuindo a competitividade das empresas nacionais. por possuir uma regra antidiferimento aplicável de forma geral a qualquer tipo de rendimentos auferido em qualquer jurisdição fiscal. na concorrência internacional. o ex-secretário da Receita Federal do Brasil. Tem todo sentido o que você está falando. levando as empresas a se descapitalizarem e muitas vezes. . assume uma postura bem mais crítica frente ao regime de tributação em bases universais adotado pelo Brasil. Segundo ele. os países onde se realizam as operações conseguem incentivos fiscais às empresas para determinadas atividades. podendo até mesmo adaptá-las ao modelo internacional que quase todo mundo usa. Ela obriga a tributar imediatamente na apuração do balanço enquanto que. Mas ser revista também em um contexto em que se revise a nova conformação da elisão fiscal.

De modo geral. .252 Fica claro. que não há um consenso entre eles quanto às vantagens e desvantagens do regime de tributação em bases universais adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro. em especial. na exposição dos resultados das entrevistas realizadas com funcionários e ex-funcionários da RFB. os funcionários de maior escalão entrevistados assumiram uma postura muito mais crítica quanto o regime. os funcionários de escalão médio entrevistados tenderam a defender as vantagens decorrentes do regime. a sua eficiência arrecadatória e os seus relativos baixos custos de fiscalização e controle talvez até por uma postura mais corporativista. Por outro lado.

253 ANEXO A TABELAS E GRÁFICOS (INTERNACIONALIZAÇÃO PRODUTIVA NO BRASIL) Tabela 1 .

254 Tabela 1 (Conclusão) .

255 Gráfico 1 .

256 Tabela 2 .

Célio e SARTI.257 Gráfico 2274 274 FONTE (todos os gráficos deste Anexo A): HIRATUKA. Investimento direto e internacionalização de empresas brasileiras no período recente. Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA). 2011. . Brasília. Fernando.

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