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Dissertação de Mestrado_Controladas e coligadas

Dissertação de Mestrado_Controladas e coligadas

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  • INTRODUÇÃO
  • I. Delimitação temática da pesquisa
  • II. Premissas metodológicas
  • III. Estrutura do trabalho
  • 1.1. Notas introdutórias
  • 1.2. A globalização e a mudança de concepção do Estado
  • 1.3. O debate norte-americano: as origens históricas das CFC rules
  • 1.3.1. Primeiras tentativas e alterações legislativas pré 1962
  • 1.3.2. A alteração legislativa de 1962 (Subpart F)
  • 1.3.3. Subpart f: Tendências posteriores a 1962
  • 1.3.4. As exceções criadas às Foreign Sales Corporations (FSC)
  • 1.4. O debate internacional: a concorrência fiscal danosa e as CFC rules
  • 1.4.1. O projeto da OCDE sobre a concorrência fiscal danosa
  • 1.4.2. A concorrência fiscal danosa no direito comunitário europeu
  • 2.1. Notas introdutórias
  • 2.2.1. 1º Momento: territorialidade
  • 2.2.2. 2º Momento: a Lei nº 9.249/95
  • 2.2.2.1. O processo legislativo
  • 2.2.2.2. Conclusões Parciais – Lei nº 9.249/95
  • 2.2.4. 4º Momento: a Lei nº 9.532/97
  • 2.2.4.1. O processo legislativo
  • 2.2.4.2. Conclusões Parciais – Lei nº 9.532/97
  • 2.2.5. 5º Momento: a Lei Complementar nº 104/2001
  • 2.2.5.1. O processo legislativo
  • 2.2.5.2. Conclusões Parciais – Lei Complementar nº 104/2001
  • 2.2.6. 6º Momento: a Medida Provisória nº 2.158-35/2001
  • 2.2.6.1. O processo legislativo
  • 2.2.6.2. Conclusões Parciais – Medida Provisória nº 2.158-35/2001
  • 2.3. Quadro-resumo dos 7 momentos
  • 2.4. Afinal, por que o regime brasileiro é diferente?
  • 2.4.1. A primeira hipótese
  • 2.4.2. A segunda hipótese
  • 2.4.3. Conclusões parciais das duas hipóteses
  • 3.1. Notas introdutórias
  • 3.2. Premissas conceituais do fenômeno da internacionalização
  • 3.3. Internacionalização produtiva e desenvolvimento nacional
  • 3.4. O diagnóstico da internacionalização produtiva no Brasil
  • 3.5. A internacionalização é um objetivo buscado pelo Estado?
  • 3.5.1. A internacionalização nas políticas industriais brasileiras
  • 3.5.2. O papel do BNDES no financiamento da internacionalização produtiva
  • 3.5.3. Conclusões parciais da internacionalização nas políticas de governo
  • 3.6.1. Notas metodológicas
  • 3.6.2. Resultados da pesquisa
  • 3.6.2.1. Importância e motivações da internacionalização produtiva
  • 4.1. Notas introdutórias
  • 4.2. Uma questão preliminar
  • 4.2.3. Observações críticas sobre as duas linhas doutrinárias
  • 4.3. O regime de tributação de lucros auferidos no exterior e o direito interno
  • 4.3.1.1. A ADI nº 2.588209
  • 4.3.1.2. As posições doutrinárias
  • 4.3.1.3. Os efeitos fiscais do Método da Equivalência Patrimonial (MEP)
  • 4.3.1.4. Demais questões jurídicas presentes no 1º momento de debate
  • 4.3.2.1. Constituição, ordem econômica e desenvolvimento nacional
  • 6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
  • APÊNDICE A
  • ANEXO A

ESCOLA DE DIREITO DE SÃO PAULO DA FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS

ROBERTO CODORNIZ LEITE PEREIRA

O REGIME BRASILEIRO DE TRIBUTAÇÃO DE LUCROS AUFERIDOS POR CONTROLADAS E COLIGADAS NO EXTERIOR: Um estudo empírico sobre as suas causas e efeitos

MESTRADO EM DIREITO

São Paulo 2012

ROBERTO CODORNIZ LEITE PEREIRA

O REGIME BRASILEIRO DE TRIBUTAÇÃO DE LUCROS AUFERIDOS POR CONTROLADAS E COLIGADAS NO EXTERIOR: Um estudo empírico sobre as suas causas e efeitos

MESTRADO EM DIREITO

Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas como requisito parcial para a obtenção de título de MESTRE no Programa de Mestrado Acadêmico em Direito e Desenvolvimento.

Professor Orientador: Eurico Marcos Diniz de Santi Linha de pesquisa: Direito e Desenvolvimento Econômico e Social

São Paulo 2012

PEREIRA, Roberto Codorniz Leite. O Regime Brasileiro de Tributação de Lucros Auferidos por Controladas e Coligadas no Exterior: Um estudo empírico sobre as suas causas e efeitos / Roberto Codorniz Leite Pereira. - 2012 fls. 257

Orientador: Eurico Marcos Diniz de Santi. Dissertação (mestrado) - Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas.

1. Direito tributário - Brasil. 2. Direito internacional privado - Impostos. 3. Política tributária - Brasil. 4. Concorrência. I. SANTI, Eurico Marcos Diniz de. II. Dissertação (mestrado) - Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas. III. O Regime Brasileiro de Tributação de Lucros Auferidos por Controladas e Coligadas no Exterior: Um estudo empírico sobre as suas causas e efeitos

CDU 34::336.2(81)

ROBERTO CODORNIZ LEITE PEREIRA

O REGIME BRASILEIRO DE TRIBUTAÇÃO DE LUCROS AUFERIDOS POR CONTROLADAS E COLIGADAS NO EXTERIOR: Um estudo empírico sobre as suas causas e efeitos Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas como requisito parcial para a obtenção de título de MESTRE no Programa de Mestrado Acadêmico em Direito e Desenvolvimento.

Professor-orientador: Eurico Marcos Diniz de Santi Linha de pesquisa: Direito e Desenvolvimento Econômico e Social O presente trabalho foi realizado com o apoio da Fundação Getulio Vargas, por meio da bolsa Mário Henrique Simonsen de ensino e pesquisa. Data da aprovação: ___/___/___ Banca examinadora:

Prof. Dr. Eurico Marcos Diniz de Santi (Orientador)

Prof. Dr. Carlos Ari Sundfeld

Prof. Dr. Luis Eduardo Schoueri

São Paulo 2012

Aos meus avós (Marina, Mário, Lorena e Tarquínio)

desde a graduação até as aulas do mestrado. Tiago e Isabella. primeiramente. pesquisador do NEF e coordenador. Devo fazer um agradecimento em especial ao meu amigo. juntamente comigo. aos quais dedico este trabalho. Daniel Zugman. continuar aprendendo com as suas lições. Já se passaram 7 anos desde a sua primeira aula na graduação da Direito GV. Vanessa Rahal e Isaias Coelho (nosso amado profeta). O Professor Carlos Ari merece também os meus mais sinceros agradecimentos. Espero. ao Professor Eurico Marcos Diniz de Santi. André Janjácomo Rosilho. sinceramente. dicas e amizade de quase 17 anos. Guilherme Bandeira. orientador deste trabalho. por todos os conselhos e pelo direcionamento dado por ele à presente pesquisa. o seu papel foi fundamental para que eu pudesse mergulhar no universo empírico no qual se respalda esta pesquisa. merece. pelo espírito de equipe e pela amizade que jamais será esquecida por mim. Nunca me esquecerei das suas lições. que eu tanto amo. Eduarda Monteiro. sobretudo. que sempre me trataram como um filho. muito me auxiliaram. em especial. sobretudo. Aos meus amados avós. Certamente. em especial Carmen e Adão. que sempre me apoiaram e acreditaram no meu sucesso profissional e acadêmico. do qual tenho a honra de fazer parte. por ter sido um grande mestre na minha vida. Basile Christopoulos. Mariana Pimentel. a mais importante delas: Mudar o Brasil! Sim. também. do Grupo de Estudos de Tributação Internacional do NEF-FGV. Dalton Yoshio Hirata que muito me ajudou com as suas opiniões e a sua tranquilidade inabalável. mas.AGRADECIMENTOS Agradeço. não apenas me acolheu em suas aulas na FDUSP. Agradeço a todos os meus colegas de mestrado. por toda a força. não apenas por compor a minha banca. . Christian. mas também contribuiu em muito para o direcionamento dado ao presente trabalho. Aos meus irmãos. e aos meus primos. O Professor Luis Eduardo Schoueri que. Agradeço a todos os meus amigos com quem discuti este trabalho e que certamente me ajudaram em muito na sua elaboração dando as suas ideias e sugestões de discussões. Aos meus tios. Rosana e Roberto. Os pesquisadores do Núcleo de Estudos Fiscais da Fundação Getulio Vargas (NEF-FGV). nós podemos! Agradeço aos meus queridos pais. Frederico Bastos. obrigado pela revisão. os meus agradecimentos. companheiro de mestrado. sem dúvida o seu apoio foi fundamental.

Andressa. carinho e amor.Agradeço. merecem o meu agradecimento todos os entrevistados. em especial Everardo Maciel. Simone Dias Musa e Marcos Vinícius Néder. Salem Hikmat Nasser. por todo apoio. Maíra Machado. dicas e pela entrevista. Em relação às entrevistas que me foram concedidas para a elaboração deste trabalho. Oscar Vilhena Vieira. Luciana Gross e todos os outros professores da Direito GV pelas aulas. José Girardi Garcez.. ensinamentos e pela dedicação à nossa escola. Por fim. . um agradecimento especial à minha namorada. Agradeço aos Professores Ronaldo Porto Macedo Jr. Bruno Salama. ao Professor Marco Aurélio Greco pelas conversas. também.

quando comparada às normas de natureza similar adotadas na experiência internacional. . o regime poderá afrontar a Ordem Econômica Constitucional. Concorrência Fiscal Danosa. Além disso. buscamos identificar a real extensão dos efeitos econômicos ensejados pelo regime brasileiro. se os efeitos do regime brasileiro afetam negativamente a internacionalização produtiva. Partimos da hipótese de que o regime vigente afeta negativamente às empresas que buscam internacionalizar parte da sua atividade produtiva. Palavras-chave: Transparência Fiscal Internacional. Desenvolvimento. Defendemos a ideia de que. Os resultados da pesquisa são de grande importância e nos ajudaram a compreender melhor as causas de muitas das questões jurídicas que atualmente ocupam grande parte do debate acadêmico no direito tributário brasileiro. frente ao processo de internacionalização produtiva que vem se fazendo cada vez mais presente na realidade de diversas empresas de capital nacional. Política Tributária.RESUMO O presente trabalho é o resultado de uma pesquisa empírica que buscou reconstruir toda a trajetória percorrida pela política pública que orienta o atual regime de tributação de lucros auferidos no exterior por controladas e coligadas de empresas brasileiras com o objetivo de compreender as razões que levaram o Brasil a adotar uma norma de antidiferimento demasiadamente ampla. Concorrência. Tributação do Lucro de Coligadas e Controladas no Exterior. em especial. OCDE.

in certain cases. Competition. that may go against. Subsidiaries. We adopted the hypothesis that Brazilian tax regime affects negatively transnational companies that aim to internationalize part of their production. Our opinion is that. Besides. The outcomes of the present research are of a great value to achieve a better understanding about the causes of many legal questions that are currently being discussed among legal practitioners and scholars and faced by courts. Taxation. Development. OECD. regarding the increasing internationalization process that Brazilian firms are making through in the past decade. Corporate Foreign Income. if the economic effects arising from Brazilian tax regime affects the internationalization process of Brazilian firms. Tax Policy. Harmful Tax Competition.ABSTRACT This thesis presents the conclusions of an empirical legal research that remade the path followed by the public policy adopted by Brazilian government to tax corporate foreign income in order to understand precisely the reasons that led Brazil to adopt an antideferral rule that is broader that the Controlled Foreign Company (CFC) rules adopted world wide. . our objective was also to identify the economic effects on Brazilian transnational companies arising from Brazilian CFC rules. the economic order settled by our Constitution. Key-words: CFC rules.

Notas introdutórias 1.2.2.2. A evolução do regime de tributação de lucros auferidos no exterior no direito brasileiro 2.2.2.2.1.1.1.2. Premissas metodológicas III. Bases conceituais e teóricas do regime de transparência fiscal internacional 1. Primeiras tentativas e alterações legislativas pré-1962 1.532/1997 2.2. por que o regime brasileiro é diferente? 69 69 70 70 72 72 81 82 84 84 90 92 92 97 98 98 101 102 103 105 . O projeto da OCDE sobre concorrência fiscal danosa 1.2.5.4.4. Conclusões parciais – Lei nº 9.249 2.2.2. 7º Momento: a IN SRF nº 213/2002 2.2. Estrutura do trabalho 13 13 17 22 CAPÍTULO 1: TRAJETÓRIA DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO REGIME DE TRANSPARÊNCIA FISCAL INTERNACIONAL 1. Delimitação temática da pesquisa II. Conclusões parciais – Medida Provisória nº 2. A concorrência fiscal danosa no direito comunitário europeu 1.2. A globalização e a mudança de concepção do Estado 1.2.7.4. As exceções criadas às Foreign Sales Corporations (FSC) 1.3. Conclusões da trajetória da evolução histórica do regime de transparência fiscal internacional 25 25 26 30 31 33 39 41 44 45 55 62 66 CAPÍTULO 2: TRAJETÓRIA DA EVOLUÇÃO NORMATIVA DO REGIME DE TRIBUTAÇÃO DE LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR NO DIREITO BRASILEIRO 2. O processo legislativo 2.4. Conclusões parciais – Lei nº 9.2.3.6.5.4.5. Notas introdutórias 2.2.249/95 2.1.3.1.1.3.3.4.2. 4º Momento: a Lei nº 9.4. A alteração legislativa de 1962 (subpart f) 1.1.2.2.532/97 2.2.2. Quadro-resumo dos 7 momentos 2.4. Subpart f: tendências posteriores a 1962 1. O debate internacional: a concorrência fiscal danosa e as CFC rules 1. 2º Momento: a Lei nº 9. O processo legislativo 2. Afinal.2.1.5.2. 6º Momento: a Medida Provisória nº 2. 1º Momento: territorialidade 2.2.6.2. O processo legislativo 2.SUMÁRIO INTRODUÇÃO I.6.158-35/2001 2. 3º Momento: a IN SRF nº 38/1996 2. 5º Momento: a Lei Complementar nº 104/2001 2.6.3. O debate norte-americano: as origens históricas das CFC rules 1.158-35/2001 2.2.1. O processo legislativo 2.3. Conclusões parciais – Lei Complementar nº 104/2001 2.3.

1.2.2. Perspectiva do fisco 3.6.5.1.3.1. Resultados da pesquisa 3. Efeitos econômicos do regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior 3.3. Participação dos grupos de interesse na formulação da política tributária 2. O papel do BNDES no financiamento da internacionalização produtiva 3. Conclusões parciais da internacionalização nas políticas de governo 3. Notas metodológicas 3. A questão da compensação dos prejuízos incorridos no exterior 153 153 153 154 158 161 162 162 162 166 171 175 . 1º momento de debate da validade jurídica do regime: a questão da disponibilidade dos lucros e o conceito constitucional de renda 4.4.2. Notas introdutórias 3. A segunda linha doutrinária: O regime brasileiro é de transparência fiscal internacional 4. A internacionalização é um objetivo buscado pelo Estado? 3.5.6. O regime de tributação de lucros auferidos no exterior e o direito interno 4.2. Internacionalização produtiva e desenvolvimento nacional 3.3.5. Os efeitos fiscais do Método da Equivalência Patrimonial (MEP) 4.1.2.1.1.1. Conclusões da trajetória da evolução normativa do regime de tributação de lucros auferidos no exterior no direito brasileiro 106 108 109 111 112 CAPÍTULO 3: OS EFEITOS DO REGIME DE TRIBUTAÇÃO DE LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR NA INTERNACIONALIZAÇÃO PRODUTIVA DAS EMPRESAS DE CAPITAL NACIONAL 3.2. Notas introdutórias 4. Premissas conceituais do fenômeno da internacionalização 3.2.7.2.3.1.6.3.6.1. A internacionalização nas políticas industriais brasileiras 3.1.2.4.6.1.4.5.4.3. Conclusões dos efeitos do regime de tributação de lucros auferidos no exterior na internacionalização produtiva das empresas de capital nacional: o regime visto em dois contextos distintos 114 114 115 122 126 131 131 134 136 137 137 140 140 141 141 147 151 CAPÍTULO 4: ANÁLISE JURÍDICA CRÍTICA DO REGIME DE TRIBUTAÇÃO DE LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR 4. A segunda hipótese 2.2. Conclusões parciais das duas hipóteses 2.3.6.2.3. Observações críticas sobre as duas linhas doutrinárias 4.6.1.1. O diagnóstico da internacionalização produtiva no Brasil 3. A primeira linha doutrinária: O regime brasileiro não é de transparência fiscal internacional 4. Uma questão preliminar 4.2. A pesquisa empírica: os efeitos do regime vistos da perspectiva dos contribuintes e do fisco 3.1.2.3.2.3.5. Perspectiva dos contribuintes 3.2.588 4.4.6. A primeira hipótese 2.3.2. Importância e motivações da internacionalização produtiva 3.2. As posições doutrinárias 4.1.3.1.2. Demais questões jurídicas presentes no 1º momento de debate 4. A ADI nº 2.2.4.

1. Conclusões da análise jurídica crítica do regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior 175 177 179 180 184 186 189 192 199 207 CAPÍTULO 5: CONCLUSÕES FINAIS 210 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 222 APÊNDICE A 231 ANEXO A 253 . 2º momento de debate da constitucionalidade do regime: a Ordem Econômica Constitucional e a internacionalização empresarial 4.2.2.4. A compatibilidade do regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior com os tratados celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação 4.4.Constituição. O regime de tributação de lucros auferidos no exterior e as regras de preços de transferência 4.3. Internacionalização empresarial e a Ordem Econômica Constitucional: Quais são os limites jurídicos que o Estado deve observar ao criar uma política industrial de internacionalização produtiva? 4.3. O regime de tributação de lucros auferidos no exterior e o direito internacional 4.4.4.3. ordem econômica e desenvolvimento nacional 4.2.3.2.1. O regime de tributação de lucros auferidos no exterior e a Ordem Econômica Constitucional 4. A compatibilidade das normas de transparência fiscal internacional com os tratados celebrados pelos países para evitar a dupla tributação segundo a OCDE 4.2.2.com os resultados positivos apurados no Brasil 4.5.1.3.2.3.

coligadas. em certos casos. progressivamente. com o sucesso do Plano Real1. de modo que o seu foco foi a tributação das pessoas jurídicas. O novo Brasil: as conquistas políticas. filiais e sucursais de pessoas jurídicas residentes no Brasil. p.13 INTRODUÇÃO I. cada vez mais eficazes. econômicas. sociais e nas relações internacionais. sobretudo.86 e 165-200. pode ser obtido a partir da análise da obra de FISHLOW. que caracterizou a Nova República. através da qual o Brasil deixou de se pautar pela estratégia de substituição de importações e passou a firmar a sua presença no mercado internacional de forma mais expressiva. no entanto. mas. Soma-se a este cenário o fato de o Brasil ter celebrado diversos tratados destinados a evitar a dupla tributação e a promover a maior troca de informações com diferentes jurisdições fiscais ao redor do mundo. 53. 2011. Trata-se do regime brasileiro de tributação das pessoas jurídicas em bases universais – ou mundiais – no direito tributário brasileiro. está o regime de tributação de lucros. É claro que. É importante esclarecer. ganhos de capital e rendimentos auferidos no exterior por sociedades controladas. reforçar – a sua arrecadação tributária nacional. . a sua legislação fiscal de modo a criar instrumentos jurídicos. principalmente. De fato. economistas. as pessoas físicas já vinham sendo tributadas pela universalidade dos seus rendimentos auferidos tanto no Brasil quanto no exterior à época em que foi introduzido semelhante regime para as pessoas jurídicas. Dentre os diversos instrumentos jurídico-tributários adotados pelo Brasil para se deparar com esta nova realidade econômica. uma consequência advinda da adoção de uma política econômica mais aberta. desde o governo Collor e. Delimitação temática da pesquisa As questões de direito tributário internacional vêm ocupando posição central nos debates entre tributaristas. para proteger – e. ao se fazer menção ao 1 Este diagnóstico de alteração da política econômica brasileira. Este diagnóstico está intimamente relacionado ao fenômeno da internacionalização da economia brasileira que não é apenas um reflexo de um fenômeno econômico mais amplo – a globalização –. que este trabalho tratou apenas incidentalmente do regime de tributação aplicável às pessoas físicas. Albert. formuladores de políticas públicas e acadêmicos especialmente em um contexto em que o Brasil vem sofisticando. São Paulo: Saint Paul.

ora permitindo o diferimento da tributação nacional. igualmente. controladas. filiais e sucursais residentes no exterior. ele passou a determinar que todos os lucros. No Brasil. mas. que antecedeu a adoção das suas normas CFC. A discussão sobre se as normas brasileiras são propriamente as CFC rules consagradas pela experiência jurídica internacional será abordada em momento oportuno do presente trabalho. bem como o debate patrocinado no âmbito da OCDE.e. No plano internacional.g. 2 Analisaremos. diversos países já haviam adotado semelhante regime de tributação sob a orientação da OCDE (Organização de Cooperação para o Desenvolvimento Econômico) e com base na experiência bem sucedida de outros países pioneiros na sua adoção (e.14 regime jurídico como de “tributação de lucros auferidos no exterior”. A evolução normativa do regime brasileiro foi caracterizada por constantes mudanças no seu desenho. as regras que permitem a tributação em bases mundiais dos rendimentos auferidos por pessoas jurídicas independentemente da sua efetiva disponibilização econômica ou jurídica são denominadas de CFC rules (Controlled Foreign Corporation rules) ou de regime de transparência fiscal internacional. a utilização do regime de transparência fiscal internacional está orientada para combater práticas abusivas de elisão fiscal internacional. é importante chamar atenção para o fato de que o Brasil optou por um regime de tributação de lucros auferidos no exterior que difere da experiência internacional. à integralidade dos rendimentos e ganhos de capital auferidos pelas empresas residentes no Brasil através das suas coligadas. o presente estudo está se referindo não apenas ao lucro. ora reprimindo-o. Por ora. independentemente da sua efetiva disponibilização jurídica ou econômica – na base de cálculo da sua controladora ou coligada residente no Brasil. mas. ao final. no capítulo 1 deste trabalho. prevaleceu um desenho normativo semelhante ao inicialmente concebido (regra de antidiferimento ampla). o regime de tributação de lucros auferidos no exterior aparentemente não possui natureza antielisiva na medida em que se aplica de forma irrestrita a qualquer tipo de rendimento oriundo de qualquer jurisdição fiscal do mundo. Na experiência internacional. À época em que o Brasil introduziu tais regras no seu ordenamento jurídico. rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior passariam a ser imputados automaticamente – i. denotando-lhe nítida natureza antiabuso ou antielisiva. Quando o Brasil introduziu o regime de tributação de lucros auferidos no exterior no seu ordenamento jurídico. EUA) 2. . o debate legislativo norte-americano.

Para que pudéssemos compreender porque este tema se tornou alvo de tantas críticas jurídicas foi preciso compreender a política tributária que orientou o regime .15 O regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior foi inicialmente introduzido no ordenamento jurídico pelos artigos 25 a 27 da Lei nº 9.249/95. O objetivo que pretendemos alcançar no presente trabalho foi. mas que não deixam de possuir a sua importância no debate atual. realizar uma pesquisa empírica que nos permitisse compreender profundamente as origens dos problemas jurídicos apontados. outras questões secundárias. O debate. dependia da efetiva disponibilização jurídica ou econômica da renda para que sobre ela houvesse incidência tributária. Há. tais como os limites legais impostos à compensação de prejuízos incorridos no exterior com os lucros auferidos no Brasil e a potencial sobreposição das normas de preços de transferência brasileiras com o regime de tributação de lucros auferidos no exterior. no entanto. De fato. adotado distintos posicionamentos ao longo do tempo. já está posto e muitos autores têm se empenhado em formular interpretações jurídicas – muitas delas muito coerentes outras nem tanto – para se posicionar neste debate que divide opiniões e interesses em dois polos distintos: fisco e contribuintes. conforme demonstraremos neste trabalho. previsto no artigo 74 da MP. A segunda questão que foi levantada diz respeito à adequação do regime brasileiro com os tratados celebrados pelo Brasil com outros países para evitar a dupla tributação internacional da renda. Lei nº 9. surgiram diversos questionamentos quanto à validade jurídica do critério de disponibilização automática – também denominado de “disponibilização ficta” –. este tema é muito controvertido não apenas no Brasil. Esta é uma questão ainda mais complexa e que requer uma análise muito mais cuidadosa porque as consequências do posicionamento que o Brasil vier a adotar referente à temática poderão repercutir nas relações mantidas pelo Brasil no plano internacional.532/97 e LC nº 104/2001) até que o regime atual estivesse finalmente consagrado através do artigo 74 da MP 2. Vale ressaltar que o Brasil seguiu em grande medida a convenção modelo da OCDE. Na sequência da publicação da medida provisória e da sua regulamentação. como se viu. ainda. segundo argumentou-se. tendo a OCDE.15835/2001 e da IN SRF nº 213/2002 que o regulamentou. tendo-se seguido diversas alterações legislativas (IN SRF nº 38/96. como também em outros países. frente ao disposto no caput do artigo 43 do Código Tributário Nacional (CTN) e ao conceito constitucional de renda que.

além daquelas tradicionalmente feitas tais como a administração da justiça. por exemplo. 4 Entende-se. p. sobretudo no momento da decisão de constituir unidades produtivas no exterior e na competitividade das suas unidades no exterior com os seus competidores locais. 2012.022. São Paulo: Saraiva. fazer o juízo de adequação do regime com a Ordem Econômica Constitucional. 36 e 205. Belo Horizonte: Del Rey. os efeitos do regime e como tais efeitos podem ter repercussões jurídicas. Há países. direta ou indiretamente. p. 94. p. inclusive para a formulação de políticas públicas. há autores que apontam para a necessidade de expansão da pesquisa empírica do direito para outras áreas.16 brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior. nos permitiu chegar a um posicionamento qualificado sobre as causas que levaram aos debates atuais. e. Peter e KRITZER. PARTINGTON. como. procuramos identificar. 1. através do recurso a fontes empíricas e não apenas à literatura especializada. The Oxford Handbook of Empirical Legal Research. Através do recurso à pesquisa empírica5. BITTAR. Martin. (org). Em relação a este breve diagnóstico. por outro lado.003-1. Assim. Welber Oliveira. quais são as causas. 2010. Eduardo C. Internacionalmente. na sequência. 3 Conforme será demonstrado em maiores detalhes adiante neste trabalho. as pesquisas empíricas empreendidas na ciência do direito têm gerado ganhos significativos. a compreensão mais profunda do tema. pretendemos abrir novas frentes de discussão jurídica sobre o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior que vão além daquelas já existentes. Optou-se. há diversas formas distintas de internacionalização empresarial. onde a pesquisa empírica no direito possui muito maior evidência e importância do que no Brasil. no entanto. Metodologia da pesquisa jurídica. como os EUA e o Reino Unido. Empirical Legal Resarch and Policy-Making. . Oxford University Press. por analisar as repercussões econômicas sob a óptica da internacionalização produtiva por razões que serão demonstradas adiante. os interesses em jogo. os efeitos que o regime provoca no processo de internacionalização produtiva das empresas brasileiras. Ainda assim. com precisão e fundamento empírico. setores do direito ligados ao comércio e a economia. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática da monografia para os cursos de direito. Com isso. In: CANE. Além disso. o momento histórico e os interesses que estavam envolvidos no debate legislativo que orientaram o desenho do regime brasileiro. que “empresa de capital nacional” seja a sociedade empresária cujo acionista com maior capital votante seja. por um lado. Herbert M. 5 Tanto a literatura nacional quanto a literatura internacional apontam para o fato de que as pesquisas empíricas (pesquisas de campo) são pouco usuais na ciência jurídica. pessoa física ou jurídica domiciliada no Brasil. para os propósitos do referido trabalho. identificamos os efeitos econômicos do regime sobre um fenômeno econômico maior que é a internacionalização produtiva3 das empresas de capital nacional4 para que pudéssemos. veja-se: BARRAL. 35.

Por um lado. Premissas metodológicas Conforme mencionamos no tópico anterior. e WILLIAMS. diante do diagnóstico de que o regime brasileiro destoa sensivelmente dos modelos de tributação em bases universais adotados pela maioria dos países. razões e condicionantes históricos que determinaram a política tributária que estabeleceu o desenho normativo do regime jurídico objeto do presente estudo. procuramos compreender de forma aprofundada as razões que teriam levado às críticas e ao debate que se tem hoje sobre o tema. Reconstruir este percurso 6 Cf. 53-59. Buscamos compreender porque o Brasil optou por um modelo diverso do modelo consagrado pala experiência internacional. nos permite não apenas identificar corretamente as linhas que estão sendo defendidas como também os interesses que estão por trás delas. Consideramos que esta abordagem do tema do regime de tributação em bases universais é relevante para os propósitos de uma pesquisa jurídica e merece uma investigação empírica minuciosa. Compreender o porquê da diferença de orientações implica investigar quais foram os condicionantes que determinaram a política tributária que orientou a criação do regime brasileiro em todas as suas distintas etapas: (i) desde a sua proposição inicial no interior do Poder Executivo.. Wayne. Uma compreensão mais aprofundada sobre o tema. respaldada em fontes empíricas. Gregory G. Joseph. O segundo deles possui natureza prática7 e refere-se à investigação dos eventuais efeitos econômicos deste regime no processo de internacionalização produtiva das empresas nacionais e. 3ª Edição Chicago: The University of Chicago Press.17 II. O primeiro deles possui natureza conceitual6 e diz respeito à identificação dos interesses. COLOMB. 53-59. BOOTH. principalmente. conforme sustentamos no tópico anterior. (iii) até a atribuição dos seus últimos condicionantes impostos pelo controle judicial ou por influência de outros órgãos regulatórios. (ii) passando pelas alterações propostas pelo Poder Legislativo. na sua competitividade em mercados externos. 7 Ibid. torna-se relevante um estudo que se destine a compreender porque as normas brasileiras são diferentes. este estudo se propôs a analisar dois problemas relativos ao regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior. p. p. pois. The Craft of Research. Este é o caminho percorrido pelas políticas públicas desde a sua propositura até a sua aplicação no campo prático no Brasil. .

2005. p. Analisar. Assim. entendemos que esta abordagem do tema tinha um potencial enorme de enriquecer a discussão atual sobre o regime de tributação de lucros auferidos no exterior desde que seja respeitada a autonomia sistêmica das duas ciências. até que ponto. Trata-se de um diagnóstico que não deixa de possuir repercussões importantes do ponto de vista do desenvolvimento econômico brasileiro. com precisão. é importante diante da constatação de que as empresas brasileiras estão em um processo crescente de internacionalização produtiva. em relação a este tema. as questões centrais que nos serviram de guia de pesquisa foram: Qual foi a política tributária que orientou a criação do regime de tributação universal da pessoa jurídica no direito brasileiro? Quais razões poderiam justificar a opção brasileira por um regime diverso da prática mundial? Há. Por outro lado. embora em um primeiro momento pareçam independentes entre si. interdisciplinar – e que envolveu a articulação de conhecimentos da ciência econômica juntamente com a ciência jurídica. conforme será devidamente demonstrado no decorrer deste trabalho. indo ou não de encontro à Ordem Econômica Constitucional. consiste em um trabalho de “engenharia normativa”. identificar quais são os impactos do referido regime na realidade prática. contextualizando-o e trazendo à baila os interesses envolvidos. portanto. Em relação ao primeiro problema. se as normas possuem consequências sobre este fenômeno. na verdade. Isso porque um dos objetivos da identificação da política tributária que orientou a criação do regime atual de tributação de lucros auferidos no exterior foi observar. confira-se: NEVES. requisito fundamental de um estudo interdisciplinar no direito. Pesquisa Interdisciplinar no Brasil: O Paradoxo da Interdisciplinaridade. Marcelo. bem como sobre a competitividade das empresas nacionais no mercado internacional. . houve a devida ponderação dos seus impactos sobre a atividade econômica das empresas nacionais em fase de internacionalização produtiva. estão. interligados. foi relevante para determinar. O resultado deste diagnóstico nos permitiu ponderar em que medida os efeitos advindos do regime brasileiro possuem repercussões jurídicas. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica. sobretudo do ponto de vista do processo de internacionalização produtiva das empresas de capital nacional. Em relação ao tema da pesquisa interdisciplinar no direito. ultrapassou as fronteiras do direito – sendo.18 legislativo. portanto. foi possível identificar em que medida a internacionalização produtiva e a competitividade das empresas nacionais nos mercados internacionais foram uma condicionante sopesada pelo formulador de políticas públicas na engenharia normativa do regime tributário estudado. Apesar desse desafio. foi preciso recorrer a um estudo que. Porto Alegre. questões secundárias: Quais foram os debates e interesses em cada um dos momentos da evolução normativa do tema? Como o setor privado e a Administração Pública fazendária se 8 Em relação ao segundo problema. até certo ponto. Os dois problemas. os suas efeitos econômicos8. 207-214.

. muito mais preocupadas com o aumento da arrecadação federal do que com a dissuasão de práticas de elisão fiscal internacional. eles se operam na prática? Em que medida. sobretudo do ponto de vista da internacionalização produtiva das empresas de capital nacional? Nesta pesquisa. serão detalhados os aspectos relativos à estratégia metodológica utilizada nesta pesquisa. segundo esta hipótese. a política tributária que resultou da evolução legislativa do regime no tempo levaria a crer que esta questão teria sido pouco relevante. menosprezada. foram ponderados os seus possíveis efeitos sobre a atividade industrial brasileira. desde o início. A pesquisa empírica compreendeu três técnicas de coletas de dados: (i) entrevistas com autoridades públicas de escalões variados. A primeira delas consiste na ideia de que. não houve a ponderação adequada dos seus possíveis efeitos sobre o processo de internacionalização produtiva das empresas de capital nacional. ou mesmo. quais razões poderiam justificar tais idiossincrasias? Quanto ao segundo problema. pois as autoridades fazendárias estavam. mas o seu desenho relativamente amplo possui efeitos econômicos no processo de conquista de novos mercados. Assim. uma questão que estabeleceu a conexão entre os dois problemas tratados nesta pesquisa: Ao longo da evolução da disciplina normativa do regime de tributação de lucros auferidos no exterior. os eventuais impactos advindos do regime no processo de internacionalização produtiva afrontam a Constituição Federal (em especial a Ordem Econômica Constitucional)? Houve. Com isso. A terceira hipótese parte da ideia de que o regime brasileiro não interfere no processo de internacionalização produtiva de empresas de capital nacional. Feitos estes comentários preliminares.19 articularam no Congresso Nacional para fazerem valer seus interesses? Qual era o contexto histórico envolvido em cada debate? Em que medida as justificativas apresentadas estão em consonância com o desenho da norma? Caso negativo. A segunda hipótese é de que o regime brasileiro difere da prática internacional. ainda. as questões centrais orientadoras foram: O regime jurídico brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior interfere no processo de internacionalização produtiva das empresas brasileiras? Há impactos do regime na competitividade das empresas nacionais no mercado internacional? Caso positivo. adotamos também a hipótese de que o regime pode afrontar a Ordem Econômica Constitucional. testamos três hipóteses centrais. ao longo da evolução normativa do regime de tributação em bases universais.

por uma estratégia de levantamento de dados empiricamente obtidos11 submetidos. The Craft of Research. e (iii) o processo legislativo9 referente a todos os diplomas legais que caracterizaram a evolução normativa do regime (Lei nº 9. Nesta pesquisa. Lisa. posteriormente. 19-38. que atuassem diretamente com o mesmo.936. Qualitative approaches to empirical legal research. (org). In: CANE. tivemos a pretensão de responder às perguntas relativas ao primeiro problema (política tributária) através da análise do processo legislativo e por meio de entrevistas com autoridades públicas pertencentes à Administração Pública que tiveram participação na concepção inicial do regime. e WEBLEY. As perguntas que dizem respeito ao segundo problema (internacionalização produtiva e competitividade no mercado internacional) foram respondidas através dos resultados das entrevistas realizadas com administradores. Oxford University Press. Neste sentido. The Oxford Handbook of Empirical Legal Research. economistas. Todas as entrevistas foram gravadas e transcritas na sua íntegra. Herbert M. optamos por não se utilizar questionários nas entrevistas. . Tradução: Daniela Grassi. (ii) entrevistas com empresas brasileiras que já tivessem internacionalizado parte da sua atividade produtiva. 937. a uma análise qualitativa de conteúdo. 82. 11 Cf. Oxford University Press. WEBLEY. A maior parte das entrevistas foi realizada de forma presencial tendo algumas delas sido feitas. portanto. Lei nº 9. no entanto.158-35/2001). YIN. esclarecemos que os autos referentes a cada um dos diplomas normativos indicados foram obtidos junto ao Departamento de Processo Legislativo da Secretaria de Assuntos Legislativo do Ministério da Justiça. ainda.249/95.532/97. Lei Complementar nº 104/2001 e Medida Provisória nº 2. (org). The Oxford Handbook of Empirical Legal Research. Wayne. p. As entrevistas foram guiadas através de roteiros com perguntas amplas e abertas. p. Estudo de Caso: Planejamento e Métodos.20 que pertencessem a órgãos da administração fazendária e que tivessem participado no processo de formulação do regime de tributação de lucros auferidos no exterior ou. Optou-se. Herbert M. Gregory G. 3ª Edição Chicago: The University of Chicago Press. 932. mas sim perguntas abertas que tinham como objetivo central captar as percepções e a experiência pessoal dos entrevistados sobre o tema tratado12. vejam-se: BOOTH. As estratégias de coleta de dados definidas acima foram escolhidas a partir da natureza das questões propostas10. diretores e consultores tributários de grandes empresas de capital nacional que já tivessem internacionalizado parte da sua atividade produtiva e das entrevistas feitas com autoridades fiscais de modo geral. Eles foram analisados na sua íntegra. ressalvado o direito de sigilo da identidade dos entrevistados. Neste sentido. In: CANE. 12 Há diversos autores que sugerem a utilização de roteiros com questões abertas em pesquisas empíricas sujeitas à análise qualitativa de conteúdo. Peter e KRITZER. 10 Cf. e WILLIAMS. 2005. Porto Alegre: Bookman. COLOMB. por 9 Em relação à pesquisa realizada a partir do processo legislativo. p. Lisa. p. Peter e KRITZER. Joseph. Robert K. Qualitative approaches to empirical legal research .

tão somente. construir. colher percepções e impressões que nos foram transmitidas pelos entrevistados para. a partir daí. In: CANE. 13 Trata-se do enfoque epistemológico interpretativista que é geralmente associado às pesquisas submetidas à análise qualitativa. Em relação a esta abordagem.21 telefone ou videoconferência. As pesquisas qualitativas são pautadas na qualidade dos relatos e na capacidade de interpretação do pesquisador que. Alertamos que esta pesquisa não teve a intenção de criar uma amostra representativa de entrevistas com empresas de capital nacional já que este não é o propósito de uma pesquisa cuja estratégia de análise de dados é qualitativa que. 14 Informamos que nós tomamos os devidos cuidados no sentido de afastar eventuais interesses e outros elementos externos que poderiam enviesar a opinião dos entrevistados. de modo a obter. O enfoque interpretativista afasta a pretensão de pura objetividade que alguns autores atribuem à análise quantitativa. The Oxford Handbook of Empirical Legal Research. como também para chamar atenção para os interesses envolvidos nos debates jurídicos. esperamos poder contribuir para o debate acadêmico atual sobre o regime de tributação de lucros auferidos no exterior através da demonstração de como a política tributária modulou o regime de tributação de lucros auferidos no exterior. p. No momento oportuno deste trabalho daremos maiores detalhes metodológicos relativos às entrevistas. 929-931. Lisa. Ao final deste trabalho. Oxford University Press. atribui maior importância ao conteúdo de cada um dos relatos do que à sua representatividade amostral. a partir delas. a literatura teórica – fonte secundária de coleta de dados – teve a importante função de complementar a pesquisa empírica – fonte primária de coleta de dados – e de reconstruir os debates jurídicos aos quais nos reportamos anteriormente. Peter e KRITZER. Reconstruímos os debates para não apenas chamar atenção para os problemas jurídicos ensejados pelo regime. valorizando-se a capacidade de o pesquisador obter resultados válidos através da sua interpretação dos dados obtidos. Com isso. veja-se: WEBLEY. enfatizamos que o nosso objetivo foi. em momento algum deixamos de analisar a literatura jurídica (e econômica) especializada. sobretudo diante do fenômeno da internacionalização produtiva das empresas nacionais e como tais efeitos podem afrontar a constituição federal. . de cada relato. Herbert M. Neste diapasão. informações e fatos relevantes para a presente pesquisa14. Toda a presente investigação científica foi guiada pela esperança de que os resultados desta pesquisa empírica possam sensibilizar formuladores de políticas públicas para a futura elaboração de políticas tributárias. Qualitative approaches to empirical legal research. poderá obter conclusões satisfatórias13. com o devido cuidado. a informação mais neutra e objetiva possível. bem como quais são os seus efeitos sobre o setor privado. Apesar desta pesquisa ser em grande medida empírica. por sua vez. (org).

(ii) políticas e práticas institucionais.). Esta é a função deste estudo.22 A pesquisa empírica no direito tem muito a contribuir para a formulação de políticas públicas especialmente porque. David M. p. Peter e KRITZER. o estudo do direito e desenvolvimento pode ser visto como sendo definido pela intersecção de três esferas distintas: (i) teoria econômica. vale chamar atenção para a tese elucidativa defendida por David Trubek e Álvaro Santos no sentido de que. Empirical Legal Resarch and Policy-Making. The Oxford Handbook of Empirical Legal Research. confira-se: TRUBEK. e (iii) o direito. Nota-se que. abaixo. (org). No entanto. o que trata cada uma dos capítulos que compõem o presente trabalho de forma a demonstrar qual foi a abordagem adotada em cada um deles. p. de acordo com a literatura especializada. Fica claro. detalhamos. Oxford University Press. tão somente. . O que se precisa é. In: CANE. Introduction: the third moment in Law and Development theory and the emergence of a new critical practice. Este trabalho está dividido em cinco capítulos. 2006. David e SANTOS. The new law and economic development: a critical appraisal. Neste sentido. que o presente estudo também está alinhado com o estudo do “direito e desenvolvimento” o qual busca compreender a relação causal que existe entre a engenharia do sistema jurídico e o fenômeno do desenvolvimento17. de acordo com os referidos autores. Herbert M. apontando para desafios futuros que deverão ser levados em consideração na formulação de novas políticas15.003. a grande contribuição da pesquisa empírica no direito é justamente demonstrar que o direito visto a partir do ordenamento jurídico (perspectiva estática) difere sensivelmente do direito observado a partir da sua aplicação prática (perspectiva dinâmica) 16. In: TRUBEK. p. III. portanto.. 1. facilitar os canais de acesso entre o cientista do direito e o formulador de políticas públicas para que a pesquisa empírica passe a representar um verdadeiro referencial de formulação – e reformulação – de políticas. em qualquer momento no tempo.021-1.022. 16 Ibid. ao mesmo tempo em que o estudo do direito e desenvolvimento é definido pela intersecção das três esferas. Alvaro (org. ele as influencia mutuamente. 1. 17 Em relação a este tema. e SANTOS. Cambridge: Cambridge University Press. PARTINGTON. os resultados empíricos podem revelar “brechas” na lei ou fraquezas na forma como a norma funciona. possuímos a esperança de que os resultados obtidos a partir do presente estudo possam servir de inspiração para um regime de tributação de lucros auferidos no exterior que favoreça o desenvolvimento brasileiro e que seja benéfico tanto para o fisco quanto para o contribuinte. 15 Cf. Martin. a sua importância (ou função) no contexto do trabalho e a natureza das fontes utilizadas. Alvaro. Estrutura do trabalho Delimitado o tema e estabelecidos os pressupostos metodológicos. Neste sentido. 04.

abordagem que será feita no capítulo 2. O capítulo 2 enfrenta o primeiro problema indicado na seção anterior (identificação da política tributária). Nele. a pesquisa se concentrou em material fundamentalmente empírico. LC nº 104/2001 e MP nº 2. e material explicativo de fonte governamental em que foram detalhados os objetivos buscados com a instituição do regime. As fontes pesquisadas compreendem desde a literatura teórica até artigos e livros publicados pela OCDE e por instituições pertencentes à Comunidade Europeia. reconstruímos a trajetória da evolução normativa do regime de tributação de lucros auferidos no exterior. a IN SRF nº 36/98 e a IN SRF nº 213/2002). O foco. Para tanto.249/95. abordagem que será feita no capítulo 5. os diplomas normativos legais e infralegais que caracterizaram cada um dos momentos de legalidade do regime de tributação em análise (além dos diplomas já mencionados. O capítulo 3 enfrenta o segundo problema exposto no tópico anterior desta Introdução – internacionalização produtiva e competitividade no mercado internacional – a partir dos resultados das entrevistas feitas com administradores. neste capítulo. os interesses em jogo e as razões que foram determinantes no desenho do regime jurídico em estudo.23 O capítulo 1 analisa a trajetória da evolução histórica do regime transparência fiscal internacional (CFC rules) no mundo. Lei nº 9. sob a perspectiva de um estudo empírico. O primeiro deles refere-se à concorrência entre jurisdições fiscais para atrair investimento através do oferecimento de certas condições tributárias favoráveis. de forma a abordar cada um dos sete momentos que caracterizaram a sua evolução normativa. entrevistas com autoridades públicas que participaram no seu processo de formulação. Atribuímos especial relevância ao papel dos EUA como país pioneiro na implantação de CFC rules e ao papel da OCDE e da Comunidade Europeia no período pós-segunda guerra mundial no debate referente ao combate às práticas de concorrência fiscal danosa18. neste tópico. foi a análise dos efeitos econômicos gerados pela aplicação do regime no plano prático. economistas. . O segundo sentido diz respeito à competitividade das empresas nos seus respectivos mercados locais. utilizamos as seguintes fontes de pesquisa: o processo legislativo relativo à Lei nº 9. Como se vê. Expusemos alguns postulados teóricos da 18 Este trabalho abordará o tema da concorrência internacional em dois sentidos distintos. diretores e consultores tributários de grandes empresas de capital nacional que já tenham internacionalizado parte da sua atividade produtiva. Este capítulo abrange a reconstrução do contexto histórico presente à época. O foco do capítulo foi a reconstrução do caminho percorrido pelo instituto ao longo do tempo bem como as razões que foram determinantes no seu desenvolvimento e adoção em escala mundial. os debates legislativos.15835/2001.532/97.

Este debate não exclui. conforme demonstraremos. Ademais. a discussão sobre a validade jurídica do regime. que o debate relativo à validade jurídica do regime deverá assumir novas frentes futuramente. em maiores detalhes. a atribuição de efeitos fiscais ao Método da Equivalência Patrimonial (MEP). em especial. no entanto. é importante esclarecer que a maior parte dos capítulos possui um tópico destinado à realização de considerações parciais relativas àquele capítulo específico.588.24 internacionalização produtiva. discutimos como poderiam ser conceituadas as normas adotadas pelo Brasil (e. se teriam a mesma natureza do instituto da transparência fiscal internacional) – seguidos da exposição dos problemas que a aplicação do regime jurídico enseja no direito brasileiro. eles terão um objetivo nitidamente reflexivo. Neste sentido. ao confrontar os efeitos econômicos regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior – identificados em nossa pesquisa empírica – com a Ordem Econômica Constitucional. o debate quanto à disponibilização automática e do conceito de renda. Não obstante os referidos tópicos consolidem muitas das conclusões a que chegamos em cada um dos capítulos. o regime brasileiro será inconstitucional por desincentivar a internacionalização produtiva. os limites legais impostos à compensação de prejuízos incorridos no exterior com os lucros auferidos no Brasil e a potencial sobreposição das normas de preços de transferência brasileiras com o regime de tributação de lucros auferidos no exterior. no capítulo 5. a questão da sua compatibilidade com os tratados celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação. Defendemos. A consolidação de todas as conclusões a que chegamos em cada um dos capítulos será feita. em determinadas circunstâncias. Por fim. o capítulo 5 se ocupará das conclusões finais da pesquisa. restou comprovado que. Posteriormente. Foram feitos breves comentários sobre alguns aspectos teóricos e práticos da sua aplicação – entre eles.g. A principal delas diz respeito ao confrontamento dos efeitos econômicos advindos do regime brasileiro com a Ordem Econômica Constitucional. Em outras. Entre os problemas. bem como o diagnóstico do recente movimento de internacionalização produtiva das empresas de capital nacional com dados econômicos e empíricos. mas vem a se somar a ele. abordamos. neste capítulo. as entrevistas foram analisadas qualitativamente para que fossem identificados os efeitos econômicos ensejados pela aplicação do regime. patrocinada nos autos da ADI 2. mas sim de apontar os problemas jurídicos ensejados pelo desenho normativo do regime brasileiro. O capítulo 4 se debruça sobre as repercussões jurídicas ensejadas pelo desenho normativo do regime de tributação de lucros auferidos no exterior no direito tributário brasileiro. Esta análise não teve a pretensão de ser exaustiva. será constitucional. .

Serão identificadas também as teorias que respaldam a aplicação do regime de transparência fiscal internacional. A importância que os temas mencionados adquiriram ao longo do tempo legitimou a atuação de órgãos internacionais e supranacionais – tais como a OCDE e a Comissão Europeia – no combate às práticas da concorrência fiscal danosa incorridas por diversas jurisdições fiscais no mundo. internacionalmente. TRAJETÓRIA DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO REGIME DE TRANSPARÊNCIA FISCAL INTERNACIONAL 1. no âmbito do direito comunitário da União Europeia. Antes disso. em 1962. as origens históricas e interesses envolvidos na criação do regime de transparência fiscal internacional – também denominado. Notas introdutórias O presente capítulo tem como objetivo central identificar. como é o caso da concorrência fiscal danosa e da elisão fiscal internacional. através de uma perspectiva internacional. . no entanto.25 1. em especial.1. O debate sobre a função e a importância das CFC rules passou por uma evolução desde a sua positivação no direito norte-americano. até a sua utilização atual patrocinada pela Comissão Europeia. é importante estabelecer o pano de fundo no qual toda esta discussão se insere. como CFC rules (Controlled Foreign Corporation rules) – ao mesmo tempo em que busca conectar tais origens com os temas que ensejam grandes debates atuais. o qual é marcado pelo fenômeno da globalização e da mudança de concepção de Estado. Estes problemas encontram as suas raízes em um cenário de integração econômica e do fenômeno da globalização que caracterizou parte significativa do século XX. Este capítulo identificará os interesses envolvidos em cada um dos momentos mencionados e os motivos que levaram o debate a assumir os seus contornos atuais. as suas últimas décadas. e pela OCDE. na esfera internacional.

Hermes Marcelo. deve ser compreendido em uma moldura conceitual ampla como um fenômeno que diz respeito não apenas à esfera econômica. . Cada vez mais. Do ponto de vista econômico e político. conforme prevê a maior parte dos ordenamentos jurídicos. de acordo com Manuel Castells. mas também à política. por sua vez. 20 CASTELLS. seja no comportamento de outras jurisdições fiscais. como também no plano global. desde as últimas décadas do século XX. muito embora continue sendo aplicada a um território específico onde o respectivo ordenamento jurídico possui jurisdição. seja no comportamento de operadores privados no exterior. Evasão e elisão: rotas internacionais do planejamento tributário. 1997. 228. Este diagnóstico pode ser observado com facilidade no âmbito do direito tributário quando se constata que a aplicação de algumas das suas normas possui repercussão internacional. 2011.26 1. a razão para esta transformação do direito está intimamente relacionada ao fenômeno da globalização que. houve um processo de integração de mercados motivado por esforços de diversas instituições internacionais no sentido de promover a liberalização dos mercados. São Paulo: Saraiva. A globalização e a mudança de concepção do Estado O direito vem passando. ou em tempo encolhido. Assim. p. em escala planetária”20. a economia global não foi criada pelos mercados. surgiu uma economia global que. não restringe mais os seus efeitos aos seus limites territoriais. por um processo de transformação no qual a norma jurídica. Alguns autores conceituam este fenômeno como sendo a “extraterritorialidade” da lei tributária19. entre inúmeras outras. de modo a afetar o comportamento de outras jurisdições. social. cultural. governos e instituições financeiras agindo em nome dos mercados 19 Entre eles: HUCK.2. São Paulo: Paz e Terra. mas pela interação entre mercados. consiste em “uma economia cujos componentes centrais têm a capacidade institucional. jurídica. organizacional e tecnológica de trabalhar em unidade e em tempo real. Segundo o referido autor. Manuel. A sociedade em rede: a era da informação: economia. p. no final da década de 1990. Volume I. No entanto. 143. sociedade e cultura. as normas aplicadas por uma determinada jurisdição possuem repercussões não apenas no plano interno. alterando expectativas normativas e ensejando reações no plano do direito.

23 Ibid. Globalização e tributação da renda mundial. p. A sociedade em rede: a era da informação: economia. p. 2003. 2011.. o Estado-nação. Marco Aurélio. depende de três aspectos centrais: (i) o aumento de investimento estrangeiro direto (Foreign Direct Investment – FDI). (ii) o papel decisivo dos grupos empresariais multinacionais como produtores na economia global. p.. p. Quanto à formação das redes internacionais de produção. Belo Horizonte: Fórum. p. O que é globalização? São Paulo: Paz e Terra. 164. Tratava-se do exercício de uma soberania exclusiva25. Revista Fórum de Direito Tributário (RFDT). De acordo com a referida abordagem. o Estado-nação – visão da figura do Estado adotada durante séculos – era visto como uma entidade independente em que o exercício da sua soberania era concebido como o exercício de um poder independente sobre o povo de um determinado território. entravam em conflito. ano 1. 25 Cf. a globalização alterou a concepção de Estado que era reconhecida até então. 176. nº 2. Volume I. Do ponto de vista geopolítico. . 77. Ulrich Beck. na redefinição do próprio conceito de soberania política. esclarecemos que elas são compostas por empresas transnacionais que se combinam de forma estratégica com empresas de menor porte. 75-90. os elementos de conexão utilizados pelos sistemas tributários se fixavam em elementos clássicos da soberania. Na esfera do exercício do poder de tributar. “ancoradas pelas empresas multinacionais. Esta transição do modelo de Estado-nação para o modelo de Estado-transnacional foi abordada por Marco Aurélio Greco24 ao analisar. econômica e fiscal que se tinha no passado. ainda que de forma limitada. p. 24 GRECO. sobretudo. entre outros autores. chama atenção a estratégia de internacionalização da sua produção. Os ordenamentos jurídicos se contrapunham em algumas relações internacionais e.. ao padrão de comércio internacional”23. BECK. dão forma ao padrão de produção global e. Castells afirma que essas redes produtivas transnacionais. 1999. sociedade e cultura. São Paulo: Paz e Terra. A transição dos modelos consiste. 22 Ibid. A crise da visão do Estado-nação ocorreu a partir da segunda metade do século XX na medida em que a globalização avançou e as relações econômicas passaram a ocorrer em 21 CASTELLS. Op. A internacionalização produtiva. 230 e ss apud GRECO. Ulrich. redes de produção de empresas de países em desenvolvimento. Cit. distribuídas pelo planeta de maneira desigual. por sua vez. tais como o povo e o território. Dentre as estratégias usadas pelas empresas para aumentar a sua produtividade.27 ou de sua ideia do que devem ser os mercados21. incluindo. Manuel. por vezes. 158. e (iii) a formação de redes internacionais de produção22. por fim.

ano 1. em especial. 79. 2008.28 caráter transnacional – e não mais limitadas ao um único território – na figura da economia global definida por Castells anteriormente. 27 GRECO. O processo de compreensão do direito passou por uma profunda alteração. Este fenômeno pode ser denominado de “volatilização dos elementos da hipótese de incidência tributária”28. tais como a concorrência fiscal danosa (ou lesiva) propiciada pela existência dos paraísos fiscais e de regimes fiscais privilegiados. ANDRADE. Passou a ser muito fácil alocar rendimentos – em especial os rendimentos passivos . mas também verificar a sua adequação funcional ao contexto ‘glocal’ (global/local) que visa regular”27. 1995. Revista Fórum de Direito Tributário (RFDT). o capital ganhou mobilidade expressiva. alcançar a capacidade contributiva na medida em que as operações econômicas transnacionais facilitavam o esvaziamento das bases imponíveis em nível local. No 26 Cf. p. 28 Cf. Globalização e tributação da renda mundial. HELD. Com mercados liberalizados e com recursos tecnológicos de ponta. as relações econômicas. De acordo com Marco Aurélio Greco. transnacionalizando as relações interpessoais e. neste novo contexto. p. Diante deste novo contexto. Belo Horizonte: Fórum. A tributação universal da renda empresarial: uma proposta de sistematização e uma alternativa inovadora. . 80. afinal. David. O desenvolvimento de novas tecnologias apenas acentuou este efeito perverso. nº 2. André Martins de. acenando com modelos democráticos que prenunciavam um novo equilíbrio de forças 26. p. que passaram a demandar soluções globais advindas da cooperação de diversos países. “compreender a legislação interna não é apenas verificar a sua adequação formal ou material a uma norma superior. Marco Aurélio. As tecnologias da informação e a sociedade conectada em rede acentuaram a crise deste modelo de estado. a emergência de um Estadotransnacional impôs desafios significativos ao alcance da capacidade contributiva e aos elementos de conexão usados até então. Stanford: Stanford University Press. o capital ganha mais mobilidade e o seu controle se torna ainda mais difícil pelas autoridades monetárias e fiscais. com novos meios de pagamentos e de transferência de capitais através de sistemas eletrônicos. Tornou-se mais difícil. O mundo começou a se deparar com questões. os Estados não mais poderiam formular as suas políticas públicas sem se atentarem para as suas repercussões no comportamento e nas expectativas de outros Estados. Democracy and global order: from the modern state to cosmopolitan governance. No que diz respeito à esfera do direito tributário. portanto. A própria noção de soberania foi recontextualizada pela globalização. Belo Horizonte: Fórum. principalmente do ponto de vista tributário. 2003.em outras jurisdições fiscais que se apresentavam de forma mais vantajosa. 80 e ss.

não obstante a política fiscal dos Estados continuar a ser moldada por objetivos tradicionais. reformulados em vista desta nova realidade. para a transição do papel das políticas tributárias do passado para o presente: No passado. . serão descritas as suas origens no direito norte-americano. acabando os aspectos internacionais. Este é o pano de fundo no qual se insere toda a evolução histórica das normas de direito tributário internacional. irradiam os seus efeitos no ambiente global. não é incomum a adoção de normas que. qualquer medida tomada por uma jurisdição fiscal no sentido de diminuir a tributação é susceptível de justificar que outra reaja. a política tributária respondia a preocupações nacionais e tinha repercussões que só escassamente ultrapassavam o âmbito doméstico. embora aplicadas em bases territoriais. 29 Este cenário impôs forte pressão sobre os elementos de conexão tradicionalmente utilizados o que culminou na sua sofisticação e adequação a esta nova concepção de Estado – o Estado-transnacional –. Belo Horizonte: Fórum. A concorrência fiscal prejudicial. a crescente mobilidade de pessoas e capitais. é possível garantir eficácia à legislação tributária local frente ao ambiente internacional. em especial. Não é por acaso que. nas duas últimas décadas. Assim. Revista Fórum de Direito Tributário (RFDT). Diante da necessidade de garantia de eficácia às leis tributárias nacionais. conquanto presentes. do regime de transparência fiscal no mundo. Maria Eduarda. em especial. ano 8. com precisão. passaram a ser vistos como protetores da arrecadação tributária nacional. 2010. o referido regime tributário tenha assumido especial importância a partir da segunda metade do século. por não serem os mais relevantes. pois. promovendo uma igual baixa de impostos a fim de não perder vantagens competitivas e assim sucessivamente. faz com que a política fiscal de um país tenha repercussões inevitáveis nos demais parceiros. A seguir. p. Maria Eduarda Azevedo aponta também. nº 48. Deste modo. Todavia. que conduz à globalização da economia potenciada pelas novas tecnologias. embora as suas raízes datem do início do século XX. na actualidade. 29 AZEVEDO. os elementos de conexão. somente dessa forma. 37.29 mesmo sentido do cenário descrito até o presente momento.

o regime tributário que sujeita os rendimentos à tributação independentemente de sua efetiva disponibilização – através da sua disponibilização automática – pode ser denominado de regime antidiferimento (tax antidefferal regime). o regime tributário que permite a tributação dos rendimentos auferidos no exterior apenas no momento em que jurídica ou economicamente disponibilizados pode ser denominado de regime de diferimento (tax defferal regime) da tributação devida sobre eles no país de residência da sociedade investidora. em contraposição ao regime de tributação em bases universais.3. Abaixo. . conforme a doutrina norte-americana convencionou chamar – através do qual os rendimentos auferidos em bases universais seriam submetidos à tributação no país de residência do investidor (empresa controladora) ainda que os referidos rendimentos não tivessem sido econômica ou juridicamente disponibilizados (disponibilização automática) pela pessoa jurídica residente no exterior (empresa controlada ou coligada). fizemos a separação de cada um dos momentos que caracterizou a evolução legislativa do instituto apenas para facilitar a sua análise. Por outro lado. Seguindo-se a lógica da tributação em bases universais (princípio da universalidade). A evolução do tema no direito norte-americano data de tentativas iniciais de instituir as CFC rules ocorridas em 1913 até as últimas alterações substanciais sofridas pelo instituto na década de 1990 e nos anos 2000.30 1. exclui do campo de incidência da norma tributária todo rendimento auferido fora de um determinado território. O regime de tributação em bases territoriais (princípio da territorialidade). os elementos de conexão tradicionalmente utilizados são a residência ou a nacionalidade do contribuinte submetendo todos os rendimentos por ele auferidos à tributação nacional independentemente do local da sua fonte produtora (elemento de conexão subjetivo). pois o elemento de conexão usado é a fonte de produção dos rendimentos e não a residência ou nacionalidade da sociedade investidora (elemento de conexão objetivo). O debate norte-americano: as origens históricas das CFC rules Os EUA foi o país que concebeu originalmente o regime de transparência fiscal internacional – ou CFC rules. Nestes casos.

g. no entanto. fazê-lo. p. logo nos primeiros anos de vigência do Internal Revenue Code (código do imposto de renda norte-americano). simulação e norma antielisiva. 2002.1. Hermes Marcelo. Entre elas. Primeiras tentativas e alterações legislativas pré 1962 No início do século XX. Tipicidade da tributação. XAVIER. Em relação ao conceito de elisão e evasão fiscal e aos critérios que levam à sua caracterização. ainda que através de uma subsidiária ou filial de uma empresa norte-americana. o Governo norte-americano instituiu o regime de tributação em bases universais. em subtrair o ato praticado ou o conjunto de atos praticados do âmbito de aplicação da norma tributária. 87-88. enseja a incidência da norma tributária a qual constitui a obrigação tributária . uma vez ocorrido. Como se vê. ficando resguardado o direito de crédito relativo ao imposto pago no exterior para compensação com o imposto devido nos EUA. o diferimento da tributação norte-americana na medida em que submetia os rendimentos auferidos por subsidiárias residentes no exterior à tributação apenas no momento em que os mesmos fossem repatriados (disponibilizados jurídica ou economicamente). neste sentido. Em 1913. Na lógica do direito interno. fundamentalmente. tornam a conduta ilícita. vigia no direito americano o princípio da territorialidade da tributação. uma vez presentes. Este aspecto será abordado. mas não se mostra satisfatório para. Evasão e elisão: rotas internacionais do planejamento tributário. p. São Paulo: Dialética. a elisão ocorre através da manipulação dos elementos de conexão que permitem a tributação de fatos geradores ocorridos no exterior. o contribuinte se utiliza de recursos desonestos e ardilosos para se evadir ao seu cumprimento. segundo o qual os EUA não poderiam tributar rendas. da simulação relativa. do negócio indireto e da fraude à lei que. sozinho. Na lógica do direito internacional. de duas estratégias (vigentes até os dias de hoje) que consistiam na constituição de: (i) filial ou sucursal desprovida de personalidade jurídica (foreign branch). podendo ela ser passível de reação pelo ordenamento jurídico a depender das condições estabelecidas pela legislação interna (e. uma vez ocorrido o fato gerador e caracterizada a obrigação tributária.fato que. permitindo. adiante neste trabalho. rendimentos e ganhos de capital auferidos fora do seu território. do ponto de vista societário. pressupõe a prática de um ato ilícito em que. estava a tradicional forma de elisão fiscal internacional que ocorria através da criação de subsidiárias – verdadeiras 30 A elisão fiscal consiste. através das figuras do abuso de direito. ou (ii) subsidiárias com personalidade jurídica própria (foreign subsidiary). o critério temporal é importante na qualificação de um ato como elisivo ou evasivo. São Paulo: Saraiva. em oposição à elisão. Alberto. . confira maiores detalhes em: HUCK.31 1. A prática de um ato elisivo está dentro da esfera da licitude uma vez que ela precede ao momento da ocorrência do fato gerador .estando. o investidor norte-americano que desejasse investir no exterior através da internacionalização dos seus fatores de produção dispunha. 1997. A evasão fiscal. Até 1913. em maiores detalhes. O regime de tributação em bases universais com permissão para o diferimento do imposto norte-americano ensejou diversas estratégias de planejamento tributário nos EUA cujo objetivo central era elidir30 o fisco norte-americano. fundamentalmente. dentro da esfera de liberdade negocial do contribuinte. deslocamento de ativos para paraísos fiscais). 15-52.3. as condutas elisivas repreensíveis pelo ordenamento jurídico ocorrem.

podiam ser caracterizadas como: As medidas adotadas traduzem-se essencialmente em. “desconsiderar” a personalidade jurídica das sociedades cuja constituição ou funcionamento tenha sido ou seja inspirada predominantemente por razões de ordem fiscal. p. Apesar dos esforços para coibir a prática de elisão fiscal internacional. Keith. 32 Cf. um regime jurídico especial aplicável às companhias holding residentes no exterior denominado de Foreign Personal Holding Company regime o qual determinava que houvesse a desconsideração da personalidade jurídica. as medidas adotadas. o regime não logrou êxito na coação da maior parte das práticas já que o seu campo de aplicação era relativamente restrito.532.32 sociedades holdings31 – em paraísos fiscais com a subseqüente transferência de ações e valores mobiliários que. . 285. o condicionamento de aplicação deste regime ao fato de a subsidiária ser controlada por até 5 pessoas norte-americanas limitava o campo de aplicação da norma. evitando-se a tributação norte-americana (foreign subsidiaries as incoporated pocketbooks)32. por ficção legal. 2001. 2001. 2010. o Congresso norteamericano aprovou. Alberto. Texas. preponderantemente. produziam rendimentos passivos que permaneciam ali por prazo indeterminado. Texas Law Review. O regime só se reputava aplicável com o preenchimento de dois requisitos: (i) o capital social da subsidiária residente no exterior deveria ser detido por até 5 pessoas norte-americanas. excluindo-a de quase todas as empresas com capital aberto nas bolsas de valores norte-americanas ou que auferissem. International Competitiveness to the Right. Como reação a esta modalidade de elisão fiscal internacional. 1. ENGEL. já neste momento inicial. Rio de Janeiro: Forense. Alberto Xavier sustenta que esta tentativa norte-americana caracterizou um movimento de combate unilateral à prática de acumulação de rendimentos em paraísos fiscais34. considerada transparente (pass-throught entity) em termos de permitir a 31 Trata-se de sociedades empresariais cujo objeto social é deter participação societária de outras sociedades empresariais. para fins exclusivamente fiscais.. Conforme aponta Keith Engel. v. Neste sentido. p. Tax Neutrality to the Left. em 1934. Stuck in the Middle with Subpart F. por sua vez. rendimentos ativos33. p. e (ii) até 60% dos rendimentos brutos da subsidiária deveriam corresponder a certas classes de rendimentos passivos. 79. das subsidiárias norte-americanas no exterior que se qualificassem como foreign personal holding companies. 34 XAVIER.1. Direito Tributário Internacional do Brasil. 33 Ibid.534.

a larga eliminação do regime anterior que permitia o diferimento de parte dos rendimentos auferidos no exterior. v. Rio de Janeiro: Forense. do regime de transparência fiscal internacional. Keith. o seu campo de incidência. A alteração legislativa de 1962 (Subpart F) O contexto histórico que antecedeu à introdução do regime de transparência fiscal internacional nos EUA. ENGEL. o mecanismo foi posteriormente aperfeiçoado de modo a ampliar. 2001. Embora o seu campo de aplicação tivesse suas limitações. 2010. posteriormente. 285. a regra geral passaria a ser o antidiferimento para a maior parte dos investimentos feitos pelas companhias americanas no exterior. quase que irrestrita. 1. Este foi o primeiro regime antidiferimento criado no mundo. sem aguardar pelo momento da distribuição dos lucros entretanto acumulados. o que se traduziria pela aplicação. Este regime foi visto como uma alternativa normativa que favoreceria o maior ganho possível de arrecadação ao fisco norte-americano. 1. Diante deste contexto.3.33 tributação dos respectivos sócios. Direito Tributário Internacional do Brasil. em 1961. Muitos estudiosos e funcionários da administração fiscal norte-americana acreditavam que os investimentos em subsidiárias no exterior – especialmente nos casos em que o regime de antidiferimento introduzido em 1934 não era aplicável – contribuía para o déficit fiscal constatado e que a sua tributação poderia gerar receitas suficientes para equilibrar novamente as contas públicas36. . o que a Administração Kennedy pretendia era a promoção da neutralidade na exportação de capitais. a Administração Kennedy propôs. em 1962. International Competitiveness to the Right. era um contexto de grande déficit fiscal no qual o ritmo de crescimento da economia norte-americana havia diminuído sensivelmente. 79. p. Stuck in the Middle with Subpart F. p. Texas Law Review.2. sensivelmente. Texas.35 O mecanismo descrito acima promovia a transparência fiscal das subsidiárias norteamericanas residentes no exterior de modo a permitir a tributação dos rendimentos nelas acumulados independentemente da sua efetiva disponibilização. Visto sob outra perspectiva. Cf. muito embora ela não estivesse disposta a restituir a 35 36 XAVIER. como se tivessem auferido diretamente os lucros. Este passo fundamental foi dado.538. Sob a égide do novo regime proposto. Tax Neutrality to the Left. vigente até os dias de hoje com algumas alterações que serão tratadas mais adiante. Alberto.

o que.34 eventual diferença positiva entre o imposto pago no exterior e o imposto devido nos EUA (nos casos em que o imposto cobrado pelo país de fonte fosse superior ao norte-americano). n. o regime de transparência fiscal. 37 Cf. da ideia de isonomia de tratamento tributário entre os investimentos feitos dentro e fora das fronteiras nacionais. submetendo o residente ou o nacional à tributação universal de todos os seus rendimentos independentemente do local da sua fonte de produção. Assim. portanto. A neutralidade na exportação de capitais – Capital Export Neutrality (CEN) – é alcançada na medida em que a carga tributária não afete a decisão do investidor nacional entre investir dentro das fronteiras nacionais ou no exterior. Tax Competition and the Fiscal Crisis of the Welfare State. . v. da neutralidade da importação de capitais. Globalization. Desse modo. 1. favorece o CEN. a decisão entre investir dentro ou fora das fronteiras nacionais se torna neutra do ponto de vista fiscal. teoricamente. através do qual todos os rendimentos são tributados independentemente da sua efetiva disponibilização. AVI-YONAH. Reuven S. O CEN parte. é importante tecer uma breve explicação sobre o conceito de neutralidade na exportação de capitais e sobre a concepção que lhe contrapõe. Harvard Law Review. Dessa forma. a premissa adotada é de que a carga tributária efetivamente arcada pelo investidor residente nos EUA corresponda à carga do seu país (país de residência do investidor) e não à tributação devida no país de residência da sociedade investida (país da fonte produtora). O elemento de conexão que será utilizado para determinar a competência tributária será a residência ou a nacionalidade do contribuinte (elemento de conexão subjetivo). O modelo que mais favorece a neutralidade na exportação de capitais – tendo sido inclusive vislumbrado como o tipo ideal pela Administração Kennedy – é o regime de tributação em bases universais associado à regra geral de antidiferimento uma vez que este desenho normativo é capaz de impedir a postergação indefinida no tempo da tributação do país de residência da sociedade investidora. Este método está geralmente associado à concessão de créditos relativos ao valor dos impostos pagos no exterior como medida destinada a atenuar a dupla tributação e a equalizar o retorno líquido (retorno pós-impostos) dos investidores nacionais e estrangeiros37. p. impediria que fosse plenamente atingida a neutralidade na exportação de capitais. 2000. 7. 113.607. Antes mesmo de prosseguir ao debate legislativo que culminou na inserção da subpart f ao Internal Revenue Code.

em teoria. p. e (ii) método da isenção. em um mundo hipotético onde só 38 Cf. o CIN não está ancorado na ideia de isonomia de tratamento tributário entre investimentos feitos no exterior e dentro das fronteiras nacionais. New York. No primeiro. Desta forma. tanto a neutralidade na exportação de capitais quanto a neutralidade na importação de capitais. neutra. ao mesmo tempo. ele estará submetido à carga tributária incidente apenas no país onde o seu investimento estiver localizado (país da fonte de produção)38. v. a isonomia se dá no tratamento dos investimentos. por sua vez. O segundo método implica o reconhecimento de que apenas um país possui jurisdição para tributar determinado rendimento. de créditos correspondentes ao valor do imposto pago no exterior. CHORVAT.. O elemento de conexão adotado será a fonte de produção dos rendimentos. O primeiro método. o país de residência do investidor deverá assegurar isenção aos rendimentos auferidos no exterior. implica a concessão de créditos. afastando a jurisdição fiscal do outro país. Terrence R. O segundo permite que a concretização da CIN. Algumas jurisdições fiscais. 53. Bastaria que. NYU Tax Law Review. . a isonomia se dá no tratamento dos investidores. no país de residência da pessoa investidora. Em ambos os casos há de se ter um critério de isonomia. tais como a brasileira. Taxing International Corporate Income Efficiently. Diferentemente do CEN. O primeiro método permite que se evite a dupla tributação no âmbito da CEN. 39 Como medida destinada à eliminar a dupla tributação internacional. alcançar. 227. independentemente do local de residência ou da nacionalidade do contribuinte (elemento de conexão objetivo). No entanto. não importa onde o investidor seja residente fiscal. CHORVAT. de modo que o modelo de tributação que mais favorece a CIN é o regime de tributação em bases territoriais40.35 A neutralidade na importação de capitais – Capital Import Neutrality (CIN) – é alcançada na medida em que tanto os investidores estrangeiros quanto os investidores nacionais arquem com a mesma carga tributária incidente sobre os rendimentos obtidos em seus respectivos investimentos. Seria possível. limitam o valor do crédito ao montante da tributação devida no Brasil por aquele rendimento auferido no exterior. Os modelos teóricos tratados acima não são excludentes entre si. op. 2000. 227 e ss. Assim. não se aplicando a lógica da concessão de créditos para coibir a dupla tributação internacional39. são celebrados tratados entre duas jurisdições fiscais por meio do qual se pode escolher entre os dois métodos tradicionais de eliminação da dupla tributação: (i) método crédito. No segundo. p. 40 Cf. o debate norte-americano revela que este regime favorece a competitividade das empresas no mercado internacional uma vez que elas estarão sujeitas à mesma carga tributária arcada pelas suas concorrentes. A decisão de onde investir não é. conforme mencionado. cit.

n. Como então escolher entre os dois modelos teóricos? Qual deles será mais eficiente do ponto de vista econômico? A literatura especializada defende que ambos os modelos poderão gerar o mesmo nível de eficiência. dependendo da elasticidade da demanda e da oferta de capital. ainda que temporariamente. em virtude da possibilidade de diferimento da sua tributação até o momento em que os seus lucros forem disponibilizados econômica ou juridicamente. que preze por um bem-estar global. 7. com isso. 44 Daniel Shaviro – Professor da Universidade de Nova Iorque – defende a adoção de um sistema pautado na isenção dos rendimentos auferidos por subsidiárias no exterior o que implicaria. 1. AVI-YONAH. respaldando-se em um sistema de tributação em bases mundiais atrelado à concessão de créditos sobre impostos pagos no exterior como medida destinada a evitar a dupla tributação internacional. Feitos estes breves esclarecimentos. prosseguiremos com a análise do debate legislativo norte-americano. aceita por longo período de tempo como diretriz de formulação de políticas tributárias. Isso ocorre não apenas quanto à decisão de internacionalizar a atividade econômica. Do ponto de vista da CEN. no tocante à competitividade das subsidiárias frente a outras empresas que se aproveitam de carga tributária menor. 43 Cf. Por outro lado. 42 Em relação ao tema. 113.36 existem duas jurisdições fiscais. 1992. na prática. 41 O termo “identidade de carga tributária” deve ser entendido como “identidade de todos os aspectos quantitativos da regra matriz de incidência tributária dos impostos incidentes sobre a atividade empresarial”. no país de residência do investidor. a concessão de créditos relativos a impostos pagos no exterior é visto.NN) que se contrapõem amplamente à neutralidade da exportação de capitais (CEN). A Neutralidade Nacional – National Neutrality (NN) – é um modelo teórico que visa romper com a oposição clássica entre CEN e CIN.606. A CEN será preferida nas situações em que a oferta de capital for fixa e a sua demanda for elástica. mas. é interessante notar que a comissão “Ruding” (Ruding Comission) chegou a apontar para a harmonização da carga tributária entre todos os estados-membros da União Europeia como forma de se atingir tanto a CEN quanto a CIN e de reduzir distorções no mercado interno europeu. ambas fizessem incidir a mesma carga tributária 41 sobre os rendimentos oriundos da atividade econômica42. como sendo uma transferência – ao contrário do NN que o vê como uma despesa – denotando nítida preocupação com o bem-estar global e não com o bem-estar nacional. Globalization. Harvard Law Review. a concessão de créditos tributários sobre o imposto pago no exterior custa ao país de residência do investidor a renda pós-imposto estrangeiro e elimina o incentivo das suas empresas em . A separação conceitual entre CEN e CIN parte do pressuposto de que a tributação sobre a renda pode afetar a decisão de investimento. Tax Competition and the Fiscal Crisis of the Welfare State. a CIN será preferida nas hipóteses em que a oferta por capital for elástica e a sua demanda for fixa43. a adoção do princípio da tributação em bases territoriais. p. veja-se o disposto no Capítulo 10 das Conclusions and recommendations of the Committes of Independent Experts on Company Taxation – Ruding Tax Comission of European Comunities. Neste sentido. v. Reuven S. o referido acadêmico parte da ideia de que não faz sentido pensarmos em um sistema de tributação em bases universais. Primeiramente. se opera uma verdadeira transferência de dinheiro para o exterior. Esta é a concepção orientadora da neutralidade nacional ( National Neutrality . na medida em que coloca a maximização do bem estar nacional como prioridade central44. sobretudo. pois. Segundo o autor. Luxembourg. o que leva à qualificação do imposto pago no exterior (sobre o qual se calculou o valor do crédito) como sendo uma verdadeira despesa no país do investidor. 2000. que se utilize do método do crédito.

Não obstante a sua coerência lógica. Assim. há dificuldades práticas de se alcançar um padrão de plena reciprocidade na concessão de créditos tributários quando se pensa em escala global. International Competitiveness to the Right. o autor defende que a perspectiva mais adequada quando se pensa uma política tributária seria prezar pela maximização do bemestar nacional. Tratou-se. eles não passam de meras despesas. que isente os rendimentos auferidos em bases universais – é um sistema implícito de dedução e que ele corrobora com a maximização do bem-estar nacional. portanto. p. Repensando o crédito tributário estrangeiro. a despeito do global. Stuck in the Middle with Subpart F. a NN (uma vez derrubada a sua primeira premissa). O sistema de créditos é. ENGEL. do ponto de vista do bem-estar nacional. v. que tradicionalmente. 45 Cf. 79. de fato. 1. favorecendo. no entanto. tornando-se um sistema que se respalda na isenção (ou territorialidade).539. a segunda – a qual preza pela maximização do bem-estar nacional – pode ser alcançada por um sistema de tributação que isente os lucros auferidos no exterior da tributação no Estado de residência do sócio investidor uma vez que a isenção corresponde. que o primeiro pressuposto foi significativamente enfraquecido ou refutado na medida em que estudos empíricos comprovaram que o investimento externo dos países não se dava às custas do investimento interno. fim ao diferimento da tributação norte-americana incidente sobre rendimentos auferidos no exterior. portanto. em segundo lugar. por Peggy Richman Musgrave. . a proposta de regime de transparência fiscal internacional apresentada pela da Administração Kennedy sofreu forte oposição no Congresso norte-americano. O autor aponta. desde 1963. segundo o autor. e (ii) potenciais impactos ensejados pelo regime na competitividade das subsidiárias americanas no exterior45. Em relação ao argumento da competitividade nos mercados internacionais. O pressuposto não apenas de que a NN é desejável como também que ela pode ser alcançada mediante a tributação dos rendimentos de origem estrangeira dos residentes à alíquota tributária geralmente aplicável aos demais rendimentos. 2011. os impostos estrangeiros devem ser dedutíveis na medida em que. o investimento exterior seria feito às custas do investimento interno. o sistema tributário deve abranger a renda dos seus contribuintes auferida em bases universais. pois assim ele evitará que haja perdas de receitas fiscais na medida em que. Tax Neutrality to the Left. São Paulo: Revista dos Tribunais. apenas uma das formas de se resolver o problema da dupla tributação. A ideia. o que coloca em xeque a sua eficiência e desequilibra o jogo que deveria ser “de soma zero” que ocorreria se duas nações idênticas adotassem políticas fiscais idênticas com a cobrança e a concessão mútua de impostos. estar focada na dupla tributação jurídica. na época. Texas Law Review. 2. A crítica feita. mas sim na econômica e na neutralidade fiscal geral do sistema. cairia para zero. partia de dois pressupostos fundamentais: em primeiro lugar. Outra alternativa igualmente plausível seria simplesmente diminuir a alíquota do imposto incidente sobre lucros auferidos no exterior que. que se os seus concorrentes internacionais poupar impostos estrangeiros (afinal é garantido o direito ao crédito desde que limitado ao valor do imposto devido no Brasil). Daniel. rejeitada a primeira premissa. caso houvesse a previsão de um sistema de isenção (territorialidade). O sistema que maximiza o bem-estar nacional é adequadamente representado pela NN. Além disso. Vejam-se maiores detalhes em: SHAVIRO. dizia respeito a dois aspectos centrais da proposta: (i) possível inconstitucionalidade do regime de transparência fiscal. v. O que é novo é a visão de que um sistema de tributação em bases territoriais – ou seja. colocando. da organização de lobbies por empresários norte-americanos junto aos grupos de interesse organizados no Congresso norte-americano que efetivamente conseguiram barrar a proposta feita pelo Governo.37 A Administração Kennedy propôs a criação de um modelo que favoreceria a neutralidade na exportação de capitais. a um sistema de dedução do imposto pago no exterior. neste sentido. Keith. no entanto. não é nova. Revista Tributária das Américas. no limite. O autor aponta ainda que muito do fascínio das pessoas pelo direito ao crédito no valor do imposto pago no exterior é o seu papel de evitar a dupla tributação. com a possibilidade de dedução dos impostos estrangeiros já havia sido estabelecido. à época. portanto. Texas. note-se que a comunidade empresarial alegou. implicitamente. 2001. A atenção não deveria. ao invés de territorialmente. Pelas razões expostas acima.

testemunhas da comunidade empresarial norte-americana levantaram a bandeira da competitividade em oposição às propostas feitas pelo Governo. U. porque ele havia sido convencido. Tax Neutrality to the Left. these witnesses argued that these foreign competitors were similarly using tax-haven devices to reduce their own foreign tax burdens. Stuck in the Middle with Subpart F. os competidores estrangeiros recorriam a esta prática muito menos do que os empresários norteamericanos47. 1. While conceding that most of their competitors were from high-tax industrialized nations. o trecho abaixo: Similarmente. Keith. 2001..S. ao apreciar o projeto apresentado pelo Poder Executivo. 79. não se verificavam de fato. eles perderiam competitividade caso não pudessem fazer o mesmo já que não poderiam igualar os seus preços aos dos seus concorrentes. essas testemunhas argumentavam que os seus competidores internacionais estavam se utilizando. witnesses from U. . v. o Congresso houve por bem limitar a proposta de combater todas as formas de diferimento do imposto sobre a renda corporativa norte-americano.38 pudessem continuar se utilizando de paraísos fiscais para reduzir a sua carga tributária. International Competitiveness to the Right. Texas Law Review. if the Administration ended deferral as proposed. Portanto. 46 ENGEL. principalmente através da possibilidade de diferimento da tributação nos seus respectivos países de residência. igualmente. conforme proposto. neste sentido. a Administração alegou que as preocupações relativas à competitividade internacional das subsidiárias norte-americanas. p. a Administração Kennedy estava comprometida em combater o recurso aos planejamentos tributários envolvendo paraísos fiscais. de que muitas subsidiárias. Therefore. No entanto. de planejamentos tributários envolvendo paraísos fiscais para reduzir a sua carga tributária. pelo empresariado.” 47 Ibid. os empresários norte-americanos não seriam capazes de competir com os seus competidores estrangeiros que iriam continuar reduzindo a sua carga tributária global através do recurso aos paraísos fiscais.S. poderiam ter a sua competitividade onerada por este regime tributário. apesar de coerentes em tese. Veja-se. De fato. p 1. Texas. defendia a Administração que.46 (Tradução livre) Em resposta ao argumento trazido pelos empresários norte-americanos. Neste sentido.540. international business community raised the banner of competitiveness in opposition to the Proposals. business would be unable to compete with their foreign counterparts who would continue to reduce their global tax burdens through the tax-heaven device. fundamentalmente. No original: “Similarly. Apesar de concordarem que a maior parte dos seus competidores provinha de nações industrializadas de elevada carga tributária. caso a Administração acabasse com o regime de diferimento. muito embora alguns competidores internacionais estivessem se utilizando de paraísos fiscais para reduzir a sua carga tributária.540. que desempenhavam atividades econômicas substanciais e que produziam rendimentos ativos no exterior.

Transparência fiscal internacional. são de natureza passiva. 1. de acordo com João Francisco Bianco. . p. e (ii) diferimento ilícito (rendimentos passivos) 49. 79. aumentaram as hipóteses normativas de incidência do regime de antidiferimento (regime de transparência fiscal internacional). 49 BIANCO. International Competitiveness to the Right. comercial ou agrícola). o regime de tributação de lucros auferidos no exterior sofreu alterações legislativas que. 50 Cf. 2007. Stuck in the Middle with Subpart F. 2001. Tax Neutrality to the Left. Texas. São Paulo: Dialética. 1.3. ENGEL. Ao final do debate. Neste sentido. v.39 O regime que prevaleceu ao final deste embate previu a regra de antidiferimento parcial que se aplicava tão somente em relação a: (i) rendimentos passivos em geral (foreign personal holding company income).549. Sem pretender descer aos detalhes da legislação dos EUA. quando da votação da proposta apresentada pelo Governo. (iii) rendimentos oriundos de serviços prestados sob determinadas condições (foreign base company services income) 48 . a postura do Congresso norte-americano. 48 A subpart f do Internal Revenue Code americano possui algumas hipóteses de exclusão (safe harbors) da aplicação do regime antidiferimento norte-americano. p. 28-29. Keith. O Congresso entendeu que não havia razões para que os rendimentos passivos fossem excluídos do regime de antidiferimento já que eles não suscitavam as mesmas questões concorrenciais que os rendimentos ativos por não serem o fruto da atividade econômica efetivamente produtiva no exterior (industrial. em sua maioria. Subpart f: Tendências posteriores a 1962 Entre o período de 1962 e o começo da década de 1990. as hipóteses de exclusão do regime de transparência fiscal são representadas pelas situações em que a principal motivação que orientou a constituição de uma subsidiária no exterior não foi fiscal e por determinadas transações que visam facilitar as exportações norte-americanas. João Francisco.3. embora não tivessem alterado os aspectos centrais do regime aprovado em 1962. foi no sentido de distinguir entre duas formas de diferimento: (i) diferimento lícito (rendimentos ativos). Texas Law Review. prevaleceu um regime tributário híbrido que proibiu o diferimento do pagamento do imposto norte-americano apenas em relação aos rendimentos mencionados acima que. (ii) ganhos de capital auferidos sob condições especiais (foreign base company sales income) e. Neste sentido. houve um claro movimento legislativo de restrição ao diferimento no direito norteamericano até o início da década de 199050.

mesmo que elas produzissem rendimentos que estivessem. Tax Neutrality to the Left. Stuck in the Middle with Subpart F. rendimentos passivos. concebido e aprovado em 1962. denominadas subpart f income categories. International Competitiveness to the Right. Além disso. houve um relaxamento do regime especialmente em relação à acumulação de ativos em subsidiárias no exterior que só produzissem rendimentos passivos – as CFC Excess Passive Asset rules foram revogadas – e aos rendimentos ativos auferidos por subsidiárias de bancos. Keith. sujeitos à aplicação do regime antidiferimento (subpart f income). a partir da década de 1990. . O mais emblemático esforço norte-americano no sentido de enrijecer o regime antidiferimento consistiu na aprovação do Passive Foreign Investment Company regime (PFIC) e das CFC Excess Passive Asset rules51. Texas Law Review. por exemplo. Ambos tiveram como objetivo central acabar com o diferimento da tributação de subsidiárias de companhias norte-americanas que possuíssem excesso de ativos que gerassem. v. p. O PFIC é mais flexível do que as CFC rules – não exige. Houve a inclusão de novas categorias de rendimentos passivos sujeitos ao regime. Neste contexto. Assim. o Congresso norte-americano expandiu as categorias de rendimentos sujeitas à aplicação do regime antidiferimento. em princípio. às formas desenvolvidas ao longo do tempo de geração ou disfarce de rendimentos passivos. Antes da aprovação desses dois regimes. Texas. vale mencionar que. 51 Cf. participação societária mínima para ser aplicável – e possibilitou o combate a abusos que estas últimas não conseguiam coibir. 79. ENGEL. os rendimentos auferidos por subsidiárias estrangeiras de companhias de navegação e empresas petrolíferas também foram incluídos no seu campo de incidência.40 Desde 1962. havia uma hipótese de exclusão na legislação norte-americana aplicável a todas as pessoas jurídicas que detivessem até 10% de participação societária em subsidiárias no exterior. conforme trataremos no próximo tópico. houve intensas pressões políticas no Congresso norte-americano demandando maior flexibilidade do regime de antidiferimento para que as subsidiárias de companhias dos EUA pudessem ter melhores condições de competitividade no mercado internacional. o PFIC veio como um regime complementar às CFC rules. 1. O regime PFIC norte-americano chegou a inspirar normas de semelhante natureza que passaram a ser defendidas por organizações como a OCDE. tão somente.550. 2001. como técnica de combate à concorrência fiscal danosa. Por fim. As alterações que foram feitas na legislação norte-americana tiveram como objetivo central adaptar o regime.

ao mesmo tempo. 1. embora preocupado com o combate à prática do uso de paraísos fiscais (hipótese de diferimento ilícito).552. evitando-se a aplicação da subpart f52. sem personalidade jurídica) para fins de incidência do imposto norteamericano. confira-se: AVI-YONAH. 2001. Neste sentido. 1. v. Globalization. por outro lado o Congresso norte-americano entendeu que as empresas exportadoras deveriam ter o benefício tributário do diferimento da tributação norte-americana incidente sobre as receitas de exportações auferidas por subsidiárias residentes no exterior que fossem qualificadas como export trade corporations. . do que com o debate sobre competição fiscal danosa promovida pela OCDE e pela União Europeia. v. submetendo determinados tipos de rendimentos (denominados subpart f income) à tributação através das suas CFC rules. até mesmo a adoção do CIN. foi a criação das “check the box” regulations através das quais uma entidade estrangeira poderia ser qualificada como uma entidade jurídica autônoma para fins de tributários do país onde ela reside e.e. O objetivo era evitar que subsidiárias híbridas fizessem transações intragrupo para transferir renda de países de elevada tributação para paraísos fiscais. n. 53 Observa-se que a questão da competitividade esteve presente desde o debate legislativo de 1962 até hoje nos EUA. 79. ENGEL. 7. em alguns casos. se por um lado a Administração Kennedy objetivou combater estratégias elisivas voltadas à transferência de capital de países de elevada carga tributária para países de tributação favorecida. sendo ele igualmente importante para que se possa compreender a trajetória histórica do instituto da transparência fiscal internacional no direito tributário internacional. Tax Competition and the Fiscal Crisis of the Welfare State. como filial (i. p. Harvard Law Review. Texas. Tax Neutrality to the Left.3. 1. Conforme visto.610. Texas Law Review. após a metade da década de 1990. Este debate será visto nos próximos tópicos. o debate norte-americano. p. 113. 52 Cf.41 A tendência.4. International Competitiveness to the Right. favorecendo um modelo de diferimento parcial ou. Stuck in the Middle with Subpart F. As exceções criadas às Foreign Sales Corporations (FSC) É interessante observar que. Reuven S. está muito mais voltado para a batalha de grupos de interesses junto ao Congresso norte-americano no sentido de excluir determinados rendimentos do regime antidiferimento da subpart f em nome da competitividade das suas subsidiárias no mercado internacional53. Keith. 2000.

42 A principal razão que motivou o Congresso a criar um regime especial para as exportações dizia respeito à concorrência comercial oferecida pelos europeus.548. Texas.362. Diante da possibilidade de sofrer medidas compensatórias.327-1. ainda que não estivessem sujeitas às suas CFC rules. 2001. International Competitiveness to the Right. no ano de 1984. em um regime que permitia o diferimento da tributação norte-americana incidente sobre receitas de exportação de subsidiárias residentes no exterior qualificadas como DISC. 1. e JELSMA. n.334. A Comunidade Europeia. Phillip L. Op. que os sistemas de tributação em bases territoriais adotados pela grande parte dos países da Comunidade Europeia poderiam gerar uma desvantagem concorrencial para as exportações norte-americanas que. 57 Cf.. Stuck in the Middle with Subpart F. 1984: The tax and international trade implicatios of the Foreign Sales Corporation legislation. 1. v. 38. Na prática. v. p. não estavam sujeitas à tributação nos EUA. p. Texas Law Review. Keith. ENGEL.333-1.334. 79.334.. The making of a subsidy. Tax Neutrality to the Left. p. 1. . O regime vigente desde 1971.547-1. as receitas decorrentes de exportação das sociedades qualificadas como FSC estavam sujeitas à tributação em bases territoriais pelo país da fonte produtora. consistia. fez fortes pressões para que o conselho autorizasse o uso de medidas compensatórias contra o comércio norte-americano. em uma tentativa de se adequar à decisão proferida pelo conselho do GATT57. No regime das FSC. tendo o conselho decidido que o regime norte-americano era um subsídio proibido às exportações norte-americanas. Stanford Law Review. estariam sujeitas à tributação em bases mundiais54. particularmente. denominado Domestic International Sales Corporation (DISC regime). 5. p. que os EUA queriam incentivar as suas exportações através da concessão de um regime tributário mais benéfico. bem como uma verdadeira isenção e não mero diferimento da tributação56. 56 Ibid. além de acusar os EUA de conceder subsídio proibido às suas exportações. ou seja. tampouco à aplicação das suas CFC rules. Phillip L. confira-se: JELSMA. 55 Ibid. o Congresso norte-americano substituiu o DISC regime pelo FSC regime (Foreign Sales Corporation regime). 1986.. Acreditava-se. O regime da DISC foi objeto de disputa internacional por ser acusado de violar o Acordo GATT (General Agreement on Tariffs and Trade). Alguns autores questionam se a adoção do regime das FSC não seria uma reação contra o sistema de 54 Em relação a questão concorrencial advinda da tributação em bases territoriais dos países da Comunidade Europeia. no entanto. 1. A verdade era. 1. ainda que tais sociedades fossem residentes em países de tributação favorecida. fundamentalmente. uma parte das receitas de exportação era isenta da tributação norte-americana e a outra parta era diferida indefinidamente no tempo55. na época. Cit. p.

enquanto medida destinada a evitar a dupla tributação. a) que o integra. ao passo em que a Comunidade Europeia defendeu que o dispositivo não permitia que os países signatários adotassem métodos destinados a evitar a dupla tributação – tais como a isenção completa – de receitas estrangeiras oriundas de operações de exportações diferentes do método geral adotado pelo país em relação às demais receitas. fundamentalmente. A crítica que se pode fazer à decisão da OMC é que. em sede de recurso (Appellate Body). p.353-1.355. v. Phillip L. 60 Ibid. se o FSC regime. v. American Society of International Law. 1986. poderia ser excluído do conceito de subsídio proibido às exportações. Prevaleceu. 59 Cf. 3. os EUA argumentaram que a parte final da nota de rodapé tornava possível essa interpretação. . n. reconhecendo que o regime norte-americano violava o Acordo GATT. n. The making of a subsidy. 1984: The tax and international trade implicatios of the Foreign Sales Corporation legislation. 3. a referida organização proferiu decisão. 58 Entre eles: JELSMA. no caso dos EUA. Sem querer entrar muito nas suas minúcias. desde que em respeito ao princípio arm’s length. Tax treatment for “foreign sales corporations” – WTO Doc.IVA)58. é o método do crédito. O referido dispositivo faz menção ao Anexo I do acordo em que constam exemplos do que se entende por subsídios concedidos às exportações. da mesma forma que ocorreu com o seu antecessor. 2000. LANGBEIN. The American Journal of International Law. o FSC regime foi questionado junto à OMC (Organização Mundial do Comércio). 94. WT/DS108/AB/R. não obstante ela tenha determinado que os EUA extinguissem o seu regime tributário aplicável às FSC.. sendo que a nota de rodapé nº 59 resguardava o direito de o país adotar medidas destinadas a evitar a dupla tributação internacional. ao final. Stanley I.1. 546555. Na ocasião. Stanford Law Review. desde que precedida do devido cuidado para que tais medidas não violassem os acordos celebrados pelo país60. 5. 553. que. p.43 tributação em bases territoriais adotado pela Comunidade Europeia bem como contra os benefícios fiscais dados no âmbito dos seus tributos indiretos (sobretudo o Imposto sobre o Valor Agregado . No entanto. a decisão não impediu que o país viesse a adotar medidas futuras que tivessem efeitos similares (beneficiar as exportações). vale ressaltar que a discussão central que foi levada à OMC era. Em 2000. mais precisamente o Acordo sobre Subsídios e Medidas Compensatórias (art. 1. 38. p. a visão defendida pelos europeus59.

bem como uma consequência da tentativa de se comparar sistemas tributários com composição completamente distinta. o objetivo que foi atribuído ao regime de transparência fiscal internacional – ou CFC rules conforme internacionalmente conhecidas – é antielisivo. favorecidas pela existência de regimes de menor pressão fiscal. que será analisado a seguir. A preocupação dos impactos arrecadatórios causados por práticas de elisão e evasão fiscal internacional. por meio da sua aplicação. notamos que o embate entre os EUA e a Comunidade Europeia esteve presente tanto na ocasião em que se discutiu o regime das DISC com o Acordo GATT. Os pressupostos normativos e as teorias que respaldam a aplicação do regime de transparência fiscal serão . 1.g. Tal embate no âmbito do Acordo GATT é. o sistema tributário norte-americano. principalmente no que tange à existência de países de tributação favorecida (paraísos fiscais) e regimes fiscais privilegiados. O debate internacional: a concorrência fiscal danosa e as CFC rules O debate norte-americano posterior à introdução das CFC rules no Internal Revenue Code (subpart f regime) foi acompanhado por um debate internacional patrocinado por organizações internacionais e supracinacionais – fundamentalmente a OCDE e a Comissão da Comunidade Europeia (atual União Europeia) – cujo objetivo central era combater as práticas de concorrência tributária danosa entre os países.g. Tanto no debate norte-americano. um reflexo de uma disputa comercial acirrada entre os EUA e a Europa. enquanto o sistema europeu se respalda muito mais na tributação incidente sobre o consumo (e. está mais ancorado na tributação incidente sobre a renda corporativa e das pessoas físicas.44 Ademais.4. ou seja. acima de tudo. IR). na arrecadação tributária global de países de tributação regular. quando no debate internacional patrocinado pela OCDE e pela Comissão Europeia. quando se questionou a adequação do regime das FSC com o referido acordo. IVA) do que na tributação direta (e. que pouco tributa o consumo. levou diversos países membros da OCDE e da Comunidade Europeia a solicitar a realização de estudos que demonstrassem os potenciais efeitos negativos advindos da concorrência fiscal e a formulação de recomendações de política tributária destinadas à proteção das suas bases imponíveis. busca-se desconsiderar uma conduta voluntária do contribuinte que tem por motivo exclusivo ou preponderante evitar a incidência da norma que prescreve a hipótese de incidência tributária. quanto em momento posterior.

45 analisados adiante neste capítulo. L’evasion et la fraude fiscales internationales. Por ora. O projeto da OCDE sobre a concorrência fiscal danosa O debate patrocinado no âmbito da OCDE culminou na publicação. Esta prática ficou sendo conhecida como concorrência fiscal danosa – harmful tax competition – e se opõe à concorrência fiscal justa – fair tax competition. em 1998.1. o relatório publicado em 1998 foi um importante marco no entendimento da organização sobre o tema já que ela expôs as conseqüências advindas da concorrência fiscal. Paris. 1996. Este diagnóstico está relacionado à formação de uma economia global pautada pela elevada mobilidade do capital e pela consequente facilidade com a qual contribuintes nacionais passaram a transferir os seus capitais de jurisdições de maior pressão fiscal para jurisdições de menor pressão. a atrair capitais com elevada mobilidade orientados por razões preponderantes de economia fiscal. No entanto. de um relatório denominado Harmful Tax Competition: an Emerging Global Issue. De acordo com o relatório. p. analisaremos a relação entre a função antielisiva do regime de transparência fiscal e do debate internacional sobre a concorrência fiscal danosa. . neste sentido: OCDE. no qual as políticas tributárias praticadas individualmente pelos países passaram a ter implicações que não mais se restringiam à condução das suas políticas internas. 14. outros estudos já haviam sido feitos pela OCDE sobre a problemática da concorrência fiscal internacional e dos paraísos fiscais61. apesar de em ambos os casos a jurisdição fiscal apresentar carga tributária relativamente baixa. Controlled Foreign Company Legislation. Harmful tax competition: an emerging global issue. estabeleceu critérios para a identificação de países de tributação favorecida e regimes fiscais privilegiados e fez recomendações para a proteção da arrecadação tributária dos seus países membros. 62 OECD. Antes disso. Paris. motivados pelo objetivo de aumentar o seu lucro pós-tributário. e OECD. no primeiro caso ela se 61 Veja-se. Diversas jurisdições fiscais passaram a oferecer regimes tributários mais vantajosos destinados. Paris. 1998. In: Studies in Taxation of Foreign Source Income. 1987. passando a surtir efeitos também em outras jurisdições fiscais62. a concorrência fiscal internacional foi vista pela OCDE como uma das conseqüências advindas do fenômeno da globalização. fundamentalmente.4. A diferença entre as duas espécies é que. 1.

a prática de concorrência fiscal danosa está diretamente ligada tanto à elisão quanto à evasão fiscal internacional64. . devido à sua relação com as CFC rules. Neste sentido. p. e (ii) da faculdade de o contribuinte aproveitar os benefícios de natureza tributária oferecidos. Por outro lado. que o foco do presente tópico será a elisão fiscal internacional. ofereça vantagens de natureza fiscal. representam as bases para atribuição de jurisdição tributária. em outros termos. De acordo com Alberto Xavier. razão pela qual não analisaremos a questão da evasão fiscal internacional com a mesma profundidade. O que caracterizará a elisão fiscal internacional como sendo passível de repreensão unilateral ou de forma coordenada. está inserida no campo da concorrência fiscal justa. 235. É importante esclarecer. Alberto. sendo ela. Paris. na primeira. ao menos um deles. 63 64 Cf. das quais dispõe o contribuinte para organizar a sua atividade econômica sem. p. o que se busca é manipular os elementos de conexão66 entre o contribuinte e determinada jurisdição fiscal. a elisão fiscal internacional lícita. A característica que diferencia a elisão fiscal aplicada ao direito interno daquela aplicada ao direito internacional é justamente o fato de que. 1998. será a constatação de prática de concorrência fiscal danosa. a elisão fiscal se opera tão somente através da manipulação das formas negociais previstas no direito privado. Rio de Janeiro: Forense. a elisão fiscal internacional depende de dois pressupostos: (i) da existência de dois ou mais ordenamentos tributários em que. 66 Os elementos de conexão são os critérios que permitem delimitar a competência tributária internacional ou. no entanto. seguindo a linha de raciocínio do relatório da OCDE. não transparente no sentido de não disponibilizar informações relativas ao seu sistema tributário ou de dados dos próprios contribuintes para fins de controle fiscal63. Direito Tributário Internacional do Brasil. nesta segunda categoria. OECD. Harmful tax competition: an emerging global issue. 65 Cf. que não enseja repreensão por parte dos países. enquanto que. De fato.46 apresenta e é percebida como uma alternativa oferecida ao não residente destinada a evitar a incidência da tributação devida no seu país de residência. no entanto. que elementos de conexão sejam manipulados. 21. na maioria dos casos. a elisão fiscal internacional praticada pelo contribuinte consiste em se evitar a aplicação de certa norma ou conjunto de normas através de atos ou conjunto de atos que visem impedir a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária em certa ordem jurídica (menos favorável) ou produzam a ocorrência desse fato em outra ordem jurídica (mais favorável)65. 2010. XAVIER.

para que ela passe a se aproveitar de um regime fiscal mais vantajoso. sino. Alberto. Tulio. ROSEMBUJ. A elisão objetiva de Estado é um dos suportes. filiais e sucursais em países de baixa tributação para que os lucros ali produzidos possam ser acumulados por prazo indefinido. mas. e (ii) a objetiva67. há manipulação do elemento de conexão subjetivo. acumulação e transferência de rendimentos. condutas que estão situadas no campo da evasão fiscal. do ponto de vista do Estado. especiais ou excepcionais. o qual não apenas altera a alocação de recursos econômicos. Barcelona: El Fisco. mais precisamente. da concorrência fiscal danosa entre os Estados. Derecho Fiscal Internacional. op. p. coligadas. sob outra perspectiva. no oferecimento de regimes tributários favoráveis que buscam atrair capitais de elevada mobilidade orientados por interesses de natureza exclusiva ou preponderantemente tributária. p. lo cual no solo falsifica la asignación de recursos económicos. de la competencia fiscal lesiva o dañosa entre Estados. Na primeira modalidade. especiales o excepcionales. compromete el interés fiscal de los Estados que la padecen. quando uma pessoa física transfere o seu domicílio fiscal para outro país com regime fiscal mais vantajoso (expatriação fiscal) e com isso deixa de estar submetida à jurisdição tributária de maior pressão fiscal.. compromete o interesse fiscal dos Estados que os têm. para favorecer a transferência de investimentos entre Estados motivada por considerações exclusivamente fiscais. Assim. É o que ocorre. através da divisão. por exemplo. que a elisão fiscal não se opera apenas no plano de ações positivas do particular.47 Há. mas que com ele não se confunde já que não contêm em si as hipóteses de cooperação com o particular para a ocultação de renda ou riqueza. sobretudo. junto con el de evasión. La elusión objetiva de Estado es uno de los soportes. tal como ocorre com a criação de controladas. A manipulação do elemento de conexão objetivo pode ocorrer. Trata-se de um conceito muito próximo ao conceito de concorrência fiscal danosa proposto pela OCDE. juntamente com a evasão. duas modalidades de elisão fiscal internacional: (i) a subjetiva. Na segunda modalidade. No original: “La elusión de Estado se manifesta en el establecimiento de regímenes fiscales preferentes. tal como a fonte de produção ou de pagamento dos rendimentos. para favorecer el desplazamiento de inversiones entre Estados motivado por consideraciones exclusivamente fiscales. 236 e 237. Tulio Rosembuj defende. 2010. principalmente. o conceito de elusión de Estado apresentado pelo autor consiste. há manipulação do elemento de conexão objetivo.” . tal como o domicílio ou a residência da pessoa. Confira-se neste sentido: A elisão de Estado se manifesta através do estabelecimento de regimes fiscais favorecidos. 211-212. fundamentalmente. segundo Alberto Xavier. y más destacado. cit. 2001.68 (Tradução nossa) 67 68 XAVIER. como também.

Este primeiro critério deverá ser combinado com ao menos um dos seguintes critérios: (i) o regime deverá ser ring-fencing no sentido de possuir elementos que protejam o mercado interno do país que o adota evitando-se. A concorrência fiscal danosa. Paris.48 O referido autor reconhece. Derecho Fiscal Internacional. e (iii) falta de 69 70 ROSEMBUJ. Os países ou dependências de tributação favorecida (paraísos fiscais) podem ser identificados pela combinação de alguns critérios. OECD. que os efeitos perversos do regime fiscal privilegiado gerem efeitos concorrenciais negativos aos residentes daquele país (o acesso ao regime privilegiado é geralmente restrito aos não residentes ou possui mecanismos que proíbam os seus beneficiários de atuar no mercado local). Os regimes fiscais privilegiados também podem ser caracterizados a partir do preenchimento de alguns requisitos enumerados pela OCDE. que é imprescindível à sua caracterização. (ii) falta de transparência das práticas e leis tributárias. 21-25. p. p. tais como as medidas propostas pela OCDE em 1998. e (iii) inexistência de qualquer norma que exija que a atividade conduzida sob a sua jurisdição fiscal possua substância econômica70. 1998. O relatório indicou critérios para a identificação de cada um deles. é a imposição carga tributária real baixa ou nula aliada ao fato de que a jurisdição fiscal se apresente e seja percebida como um local destinado ao uso de não residentes que queiram elidir as normas tributárias do seu país de residência. 2001. Em adição ao primeiro critério. a constatação de ao menos uma das características abaixo leva à confirmação definitiva da qualificação do país como paraíso fiscal: (i) falta de efetiva troca de informações com outras jurisdições fiscais relativas aos contribuintes beneficiários. com isso. O primeiro critério. O exercício do direito de autotutela implica reconhecer que os Estados estão legitimados a adotar diversas medidas unilaterais de combate. . no entanto. Tulio. é promovida através de regimes fiscais vantajosos oferecidos por países ou dependências de tributação favorecida e regimes fiscais privilegiados. (ii) falta de transparência quanto ao modo pelo qual o regime se opera. 212. Barcelona: El Fisco. aos olhos da OCDE. O primeiro critério apontado pela OCDE para a sua caracterização é – assim como em relação aos paraísos fiscais – a imposição carga tributária real baixa ou nula. que é possível postular a existência de um princípio geral antielisão fiscal entre Estados no sentido de que toda lei tributária editada por uma jurisdição fiscal que infrinja os interesses legítimos de outra jurisdição fiscal será passível de uma reação por sua parte em virtude do exercício do seu direito de autotutela69. Harmful tax competition: an emerging global issue.

. há outras características discriminadas no próprio relatório que qualificam um regime como favorecido. p.49 efetiva troca de informações com outras jurisdições fiscais relativas aos contribuintes beneficiários71. sociedades de seguro cativas (captive off-shore insurance companies). em especial dos seus Estados membros. Alberto. No entanto. as sociedades-base e as sociedades holding são especialmente utilizadas para diferir a tributação no país de residência do seu investidor. Assim. A preocupação da OCDE estava centrada. entre outras. a adoção do regime territorial “puro”. OECD. Neste contexto. Rio de Janeiro: Forense. 264-274. a possibilidade de negociação da base de cálculo e da alíquota aplicável. sociedades cativas. e (vi) aumento dos custos administrativos para assegurar o respeito dos contribuintes à legislação interna dos países73. Dentre as alternativas apontadas. 1998. 2010. p. 73 Cf. (iii) desencorajamento do cumprimento das leis das demais jurisdições fiscais. (iv) distorção do desenho dos sistemas tributários. sociedades de artistas (rent a star companies) entre diversas outras formas de estruturação societária72. da arrecadação total. tais como a definição artificial da base de cálculo dos seus impostos. (v) alteração da composição da base de arrecadação tributária para materialidades com menor mobilidade. 71 72 Cf. da participação de cada espécie tributária na sua composição e do padrão de gastos incorridos no fornecimento de bens públicos. XAVIER. 25-34. 16. Harmful tax competition: an emerging global issue. Paris. . sociedades-base (headquarters regime). OECD. nos potenciais efeitos dos referidos regimes favorecidos sobre a arrecadação tributária dos demais países do mundo de tributação “regular” – desenvolvidos e com elevada carga tributária em sua esmagadora maioria –. Cit. sociedades holding. (ii) degeneração da integridade e da equidade das estruturas tributárias. Direito Tributário Internacional do Brasil. p. o tratamento favorecido concedido por paraísos fiscais e regimes fiscais privilegiados geralmente atrai rendimentos passivos com elevada mobilidade que são transferidos através da criação em seus territórios de empresas off-shore. fundamentalmente. 1998. naquele momento. tal como a tributação incidente sobre a folha de salários (o que acaba aumentando os custos do emprego formal). sociedades de faturação (invoicing companies). Op. Cf. a própria OCDE reconheceu haver limitações dos critérios elencados em face da pluralidade de formas possíveis de criação de regimes fiscais privilegiados. As conseqüências da concorrência fiscal danosa são diversas: (i) distorção de fluxos de investimentos financeiros e imobiliários.

O relatório também recomendou o uso de foreign investment fund rules cuja função é eliminar o diferimento da tributação devida no país de residência do investidor incidente sobre rendimentos auferidos através de fundos de investimento estrangeiros que tenham sido 74 Vale ressaltar que todas as recomendações feitas pela OCDE não possuem natureza vinculativa de modo que os países membros não se encontram obrigados a adotá-las. muito embora a própria organização tenha reconhecido as inúmeras dificuldades de se chegar à plena cooperação mundial. os países que se utilizam do método de isenção para evitar a dupla tributação – método que implica. p. em relação aos investimentos localizados em paraísos fiscais ou que se beneficiassem de regimes fiscais privilegiados75. 75 OECD. na prática. . De acordo com esta recomendação. a adoção do princípio da territorialidade –. p. o diferimento da tributação no país de residência do investidor. Harmful tax competition: an emerging global issue.. 76 Ibid. 41. deveriam deixar de aplicá-lo em relação a determinados rendimentos (rendimentos passivos) auferidos em países de tributação favorecida e regimes fiscais privilegiados 77. O relatório também apresentou recomendações relativas aos tratados internacionais celebrados74. 1998. O próprio relatório reconheceu. Trata-se de um instrumento de soft law no direito internacional público. ressaltando que o ideal seria alcançar a cooperação em escala global. há de se ressaltar a recomendação referente à adoção do regime de transparência fiscal (CFC rules). que há necessidade de se alcançar uma coordenação maior entre os países de modo que o desenho das CFC rules adotadas por cada um deles possua padrões mínimos de harmonização e estejam voltados para o cumprimento dos objetivos previstos no relatório (combater a concorrência fiscal danosa) 76. 77 Ibid. De acordo com o relatório da OCDE. 43. objetivo em relação ao qual a OCDE também apresentou recomendações. a OCDE houve por bem recomendar a adoção de medidas unilaterais de combate. no entanto. p. No tocante às recomendações de práticas unilaterais. dessa forma. as CFC rules deveriam ser utilizadas como técnica de combate à concorrência fiscal danosa através da eliminação do benefício do diferimento da tributação devida no país de residência do investidor. 42. Paris.50 Diante deste cenário. Tais rendimentos deveriam ser tributados através de um regime de tributação em bases universais com regra de antidiferimento que impedisse.. A recomendação tratada acima está alinhada com a recomendação feita pela OCDE relativa às participations exeptions no contexto da concorrência fiscal danosa.

Paris. alegou-se em defesa dos países em desenvolvimento que o fato de possuírem baixa carga tributária apenas significava que o custo da sua máquina pública era baixo. ao critério elencado no relatório de 1998 de que a prática de concorrência fiscal lesiva estaria atrelada ao oferecimento de baixa carga tributária. Harmful tax competition: an emerging global issue. em sua maioria subdesenvolvidos. para fins arrecadatórios. Ademais. a OCDE estava cumprindo um mandato do G7 – grupo das sete economias mais desenvolvidas do mundo – que estava preocupado com os efeitos de determinadas estratégias de elisão e evasão fiscal internacional na arrecadação tributária dos seus países membros. em sua esmagadora maioria desenvolvidos. os países em desenvolvimento defenderam que não estavam praticando concorrência fiscal danosa. em 1998. 42-43. já que a sua aplicação seletiva a transforma em um forte instrumento de combate unilateral de estratégias abusivas de elisão fiscal internacional.51 excluídos do campo de aplicação das CFC rules em virtude do critério de participação societária mínima78. já que tais países não dispunham de elevada infraestrutura e os seus custos eram. Trata-se de um regime semelhante ao Passive Foreign Investment Company regime (PFIC) adotado pela legislação norte-americana do qual tratamos anteriormente. Sua aplicação é complementar às CFC rules na medida em que visa cobrir as brechas deixadas por elas. o critério da falta de atividade substancial como forma de determinação de um paraíso fiscal. . com a publicação de um novo relatório sobre o tema. p. tão somente. Posteriormente. Assim. OECD. a OCDE foi acusada 78 Cf. 1998. portanto. do ponto de vista do debate internacional. Deste modo. pudemos identificar críticas apontadas por países. Na época em que o relatório foi elaborado. reduzidos. a postura assumida pela OCDE no sentido de definir os critérios que levariam à caracterização dos países ou dependências que estivessem praticando a concorrência fiscal danosa e de recomendar a adoção de medidas unilaterais – entre elas as CFC rules – como estratégia de proteção da arrecadação dos seus países membros. Assim. Ficou muito clara. Já em 2001. a OCDE recebeu críticas em relação aos critérios elencados para a discriminação de países ou dependências como sendo de tributação favorecida. portanto. as CFC rules foram vistas pela OCDE como técnica de combate às práticas internacionais de concorrência fiscal danosa. Criticou-se. uma técnica voltada. também. Conforme vimos. portanto. as CFC rules possuem natureza claramente sancionatória não sendo.

em 2004. em meio a sucessivas crises econômicas.52 de não combater a concorrência fiscal danosa patrocinada pelos regimes fiscais favorecidos dos seus próprios países membros79. abarcando países desenvolvidos e emergentes. The OECD’s project on harmful tax practices: The 2001 progress report. 26 da convenção modelo da OCDE). principalmente. no ano de 2000. OECD. A primeira iniciativa importante do Fórum Global foi a criação. a OCDE mudou de posicionamento e o critério determinante da concorrência fiscal lesiva passou a ser a ponderação do quão transparentes as jurisdições fiscais são e em que medida elas estão dispostas a promover a efetiva troca de informações fiscais caso requisitas por outras jurisdições. igualitária e que permita a concorrência justa entre todos os países. situação na qual a cúpula do G20 fez o seguinte pronunciamento: O G20 apoia os esforços do Fórum Global da OCDE na promoção de padrões elevados de transparência e troca de informações para propósitos fiscais e de promover um fórum cooperativo no qual todos os países podem trabalhar para o estabelecimento de um cenário pautado por . e pela União Europeia (20º membro) como um bloco único. porém emergentes. pequenos ou grandes. Paris.. com o objetivo de abarcar novos países de grande peso econômico. No original: “The Global Forum seeks to ensure the implementation of high standards of transparency and information exchange in a way that is fair. Com isso. 82 O G20 é um grupo de países composto pelas 19 maiores economias do mundo. 7. pelo G2082 que. De fato. membros ou não da OCDE” 80. O modelo de acordo de intercâmbio de informações passou a ser apoiado. em 2002. OECD. desde a sua criação. do modelo de acordo de intercâmbio de informações em matéria fiscal (model agreement on exchange of information on tax matters) 81. Tax Co-operation: towards a level playing field – Assessment by the Global Forum on Taxation. 2001. assumiu uma posição cada vez mais forte no Fórum Global chegando a substituir o papel que o G7 possuía até então na OCDE83. p. 83 A inserção do G20 fica muito evidente no comunicado feito pelo órgão. Ele foi criado no final da década de 1990. p. na reunião dos ministros de finanças e dos presidentes dos bancos centrais de diversos países em Berlim (Alemanha).” 81 Ibid. 7. equitable and permits fair competition between all countries. 2006. Em virtude das pressões feitas. as duas modalidades de convenções fiscais passaram a ser usadas para promover maior troca de informações entre jurisdições fiscais. ao debate que antes era patrocinado pelo G7. Este modelo de acordo internacional é especificamente voltado para a promoção da troca de informações entre os países juntamente com as convenções celebradas entre eles para evitar a dupla tributação que já possuíam uma cláusula de intercâmbio de informações (art. Cf. OECD and non-OECD. o Fórum Global da OCDE de Transparência e Intercâmbio de Informações para Assuntos Tributários (OECD’s Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes) havia sido criado e já estava em operação. large and small. 79 80 Cf. O objetivo central do Fórum Global é “assegurar que padrões elevados de transparência e de troca de informações sejam implementados de uma forma justa.

Os três princípios estabelecem que as jurisdições fiscais devem: (i) ter a disponibilidade de informações contábeis. convenções celebradas entre os países para evitar a dupla tributação ou. (ii) as demonstrações financeiras das empresas sob a sua jurisdição contenham informações confiáveis e sejam arquivadas por prazo adequado para fins de consulta. p. Quanto ao segundo princípio (acesso a informações fiscais). o objetivo de aumentar o número de países pertencentes ao Fórum Global para que o projeto fosse o mais inclusivo possível. e (iii) possuir mecanismos que promovam a efetiva troca de informações tais como os acordos de intercâmbio de informações em matéria fiscal. a OCDE elencou os três princípios fundamentais necessários para que se possa atingir o padrão internacional de transparência e de troca de informações almejado. as jurisdições fiscais devem: (iv) ter o poder de obter acesso às informações que sejam requisitadas em acordo de intercâmbio de informações fiscais de qualquer pessoa que as detenha e que esteja sob a sua esses padrões. a OCDE decidiu fazer uma revisão das regras jurídicas e das práticas administrativas e fiscais dos países membros. Com o objetivo de tornar a análise mais objetiva. pontualmente. Progress report to G20.html>. o que só veio a fortalecer a sua legitimidade. Para proceder a revisão pretendida. 9. Houve. mesmo. No original: “The G20 therefore strongly support the efforts of the OECD Global Forum on /Taxa/tion to promote high standards of transparency and exchange of information for tax purposes and to provide a cooperative forum in which all countries can work towards the establishment of a level playing field based on these standards. bem como dos não membros. OECD. Tax Co-operation: towards a level playing field – Assessment by the Global Forum on Taxation. (ii) ter poder de acesso às informações fiscais dos seus contribuintes. 84 Cf.3746. Em relação ao primeiro princípio (disponibilidade de informações). Acesso em: 20/07/2012. . desconsiderando o seu sigilo bancários e retirando quaisquer obstáculos que poderiam atrasar ou inviabilizar o acesso às suas informações fiscais. para identificar até que ponto eles são efetivamente transparentes e promovem a troca de informações.00. 2006. e OECD. também.53 Em 2004.org/document/39/0. bancárias e de titularidade de participação societária dos seus contribuintes. dispositivos normativos de direito interno84. neste sentido: <www. 2012. 10 elementos que compõem os três princípios tratados acima.en_2649_37427_ 45602343_1_1_1_1.oecd. a OCDE elencou.” Veja-se. (iii) as informações bancárias de todos os titulares de contas sob a sua jurisdição estejam disponíveis para eventual consulta. as jurisdições fiscais devem assegurar que: (i) informações relativas à identidade dos contribuintes e à titularidade de todas as entidades relevantes estejam disponíveis para as autoridades administrativas competentes. mas que sejam participantes do Fórum Global.

ainda.. preocupados com o risco de erosão da sua arrecadação tributária advindos de práticas lesivas 85 86 Cf. as preocupações manifestadas pelos países em desenvolvimento que estão. cada vez mais. tais como Gana e Quênia. A revisão das normas legais e práticas administrativas é feita através de relatórios específicos de acompanhamento de cada um dos países – chamados de peer reviews – através dos quais a OCDE deve verificar. p. também. (vii) os instrumentos firmados pelos países devem abranger todos os parceiros relevantes. Por fim. a OCDE pode fazer recomendações aos países. (ix) a aplicação dos mecanismos deve ser feita com o devido respeito aos direitos dos contribuintes e de terceiros. que já manifestaram o seu interesse em obter a referida assistência86. OECD. 15. (Anexo IV) p. O relatório com a demonstração dos resultados alcançados até o final de 2011 e o relatório feito pela OCDE ao G20 demonstram. se os 10 elementos considerados centrais para atingir o padrão internacional de transparência e troca de informações estão presentes no ordenamento jurídico dos países. levando-se em conta. e. a sua aplicação no plano prático (eficácia). caso os elementos precisem ser aperfeiçoados. Ibid. em uma segunda fase. Não pode passar para a segunda etapa o país que não tiver previsão dos 10 elementos em seu ordenamento jurídico. (viii) as jurisdições devem adotar medidas especiais que assegurem a confidencialidade das informações trocadas e que elas sejam utilizadas unicamente para o fim que deu causa à sua solicitação.54 jurisdição fiscal. e (x) as informações requisitadas pelas outras jurisdições devem ser transmitidas em tempo adequado85. 27. em uma primeira fase. os trabalhos do Fórum Global se encontram justamente na transição entre a primeira e a segunda fase. . 2012. Na primeira etapa. no tocante ao terceiro princípio (mecanismos de troca de informações): (vi) os mecanismos de troca de informações devem promover o efetivo intercâmbio de informações entre as jurisdições fiscais. Atualmente. e (v) aplicar os direitos e salvaguardas das pessoas de acordo com as convenções firmadas para a troca de informações fiscais. que o órgão irá prestar assistência técnica aos países que necessitem de auxílio para implementar o padrão internacional de transparência e de troca de informações fiscais. Progress report to G20. A presença do G20 nas discussões da OCDE sobre transparência e intercâmbio de informações demarca uma preocupação da organização menos focada nos interesses dos países desenvolvidos – como era visível no relatório de 1998 –.

Havia. 89 Cf. as preocupações dos órgãos supranacionais da União Europeia estavam muito mais voltadas para os referidos regimes do que para os paraísos fiscais tradicionalmente conhecidos89.55 de concorrência fiscal87. 87 88 Cf. (Anexo IV) p. tais como aquela feita à OCDE em virtude do relatório de 1998. Além disso. neste sentido. não impeça que o órgão seja eventualmente capturado pelos interesses das economias mais robustas. Belo Horizonte: Fórum. 1. A concorrência fiscal danosa no direito comunitário europeu Paralelamente ao debate realizado no âmbito da OCDE. a nosso ver. como a OCDE logrou êxito em incluir um número progressivamente maior de participantes (em especial países em desenvolvimento) ao Fórum Global de modo que. por esta razão.2. como também um possível entrave à manutenção do mercado comum e à consolidação de uma união monetária. aliadas às medidas que estavam sendo tomadas para a consolidação da União Monetária. houve uma tendência acentuada de os Estados membros criarem regimes fiscais privilegiados e. nº 15. . a página eletrônica do Fórum Global da OCDE: <eoi-tax. Esta nova postura traz mais legitimidade ao papel desempenhado pelo órgão e evita que críticas. 2005. 2012.org/>. se repitam. serviços. não apenas como lesiva às políticas tributárias e orçamentárias dos países. ano 3. PALMA. Progress report to G20. Clotilde Celorico. Veja-se. 15-16.4. OECD. Não apenas o G20 é composto por países desenvolvidos e economias emergentes. trouxeram grande mobilidade ao fluxo de capitais no interior do mercado comum europeu o que ensejou preocupações com as práticas de concorrência fiscal danosa. pessoas e capitais – princípios basilares do mercado comum europeu –. a existência de práticas de concorrência fiscal danosa passou a ser vista. importantes interesses comunitários em jogo que não estavam necessariamente presentes nos estudos feitos pela OCDE. embora. o número de países participantes somava 10988. Na Europa. Revista Fórum de Direito Tributário (RFDT). p. estava sendo promovido um debate na então Comunidade Europeia sobre o tema. não apenas o fenômeno da globalização como também a garantia da liberdade de circulação de mercadorias. portanto. 51. A partir da década de 1980. O controle da concorrência fiscal prejudicial na União Europeia. em junho de 2012.

em 1992. p. mas a solução adotada pela Comunidade Europeia. .. foram feitos pela Comissão Europeia. neste primeiro momento. A preocupação central do Comitê era a eliminação de entraves tributários – tais como a tributação de determinadas remessas intracomunitárias (e. ou há necessidade de ação comunitária? e (iii) Quais medidas específicas devem ser adotadas pela comunidade para remover ou mitigar essas distorções?90 Para responder as questões formuladas. Embora tendo reconhecido que a harmonização plena não seria necessária no curto prazo e que os países membros deveriam manter a sua liberdade na determinação dos seus sistemas tributários. dividendos remetidos da controladora para a controlada em outro estado-membro) – que pudessem impedir o livre fluxo de capitais no âmbito do mercado comunitário. o Comitê demonstrou “a tendência de estados membros a introduzir esquemas tributários específicos desenhados para atrair negócios internacionais com elevada mobilidade. Conclusions and recommendations of the Committees of Independent Experts on Company Taxation: Ruding Tax Commission of European Communities. 11. Assim.56 Os primeiros estudos feitos em nível comunitário que apontaram para a existência de práticas de concorrência fiscal danosa.g. principalmente no setor financeiro” 91. o caminho que o Comitê escolheu para eliminar as distorções tributárias advindas das diferenças entre os sistemas tributários foi a defesa de um critério de harmonização mínima da legislação que deveria ser seguido pelos países em três etapas distintas. através da criação dos referidos regimes. Neste sentido. Nas conclusões do estudo. Luxembourg. foi a harmonização das 90 Cf. 1992. o Comitê fez uma clara recomendação no sentido de que uma harmonização maior seria desejável no longo prazo. O objetivo do Comitê era analisar três questões centrais: (i) A existência de diferenças nas cargas tributárias dos Estados membros gera distorções no mercado interno quanto à decisão de investimento? (ii) Se houver distorções. mas também identificou diferenças significativas entre os sistemas adotados pelos países membros. inclusive no tocante à sua carga tributária real. 91 Ibid. 9. foi reconhecida a importância da questão da concorrência fiscal danosa. é provável que elas sejam eliminadas apenas pela interação das forças de mercado e da concorrência tributária entre os Estados membros. o Comitê fez um estudo comparativo das regras tributárias dos países – especialmente no tocante à tributação sobre renda da pessoa jurídica – através do qual ele identificou uma tendência de convergência dos sistemas tributários. p. através da criação de um Comitê de Experts em tributação empresarial.

O relatório da OCDE. Belo Horizonte: Fórum. Maria Eduarda. 1. em comparação. em especial. à problemática dos paraísos fiscais92. 93 É um instrumento de soft law. nº 48. Esta resolução teve um escopo muito maior do que o relatório da OCDE já que abrangia três questões importantes – tributação da renda das pessoas jurídicas (empresas). assim como o relatório da OCDE. possessões e territórios da Inglaterra. . no entanto. p. A concorrência fiscal prejudicial. n. ano 8. abrange um número maior de países. ano 3. 51. 2000. AVI-YONAH. 113. p. 2005. Revista Fórum de Direito Tributário (RFDT). Há. v.g. A partir da Resolução. p. Em setembro do mesmo ano.57 legislações fiscais e não a adoção de medidas unilaterais de combate entre os estados membros. a previsão de que o código seja adotado também pelos países membros em seus territórios dependentes ou associados (e. 94 AZEVEDO. a diminuição da eficácia das suas disposições95. 92 Cf. possui elevada importância no plano político o que. a Comissão Europeia apresentou uma proposta de pacote fiscal cujo foco era justamente o combate à concorrência fiscal danosa. 7. Reuven S. nº 15. 54-55. asseguraria a eficácia das suas disposições no seio da União Europeia94.658. Harvard Law Review. tributação das poupanças e tributação de remessas intracomunitárias de juros e royalties – enquanto que o relatório da OCDE limitou-se à tributação da renda das empresas e. Em março de 1996. Clotilde Celorico Palma também entende que a natureza do código de conduta – natureza de mero compromisso político ou de declaração geral de intenções – não implica. foi feita uma reunião do Conselho ECOFIN da União Europeia que resultou em um documento denominado “A fiscalidade na União Europeia” por meio do qual se decidiu continuar com o debate sobre a concorrência fiscal danosa através da criação de um Grupo de Alto Nível criado e coordenado pelo Executivo comunitário. França e Holanda no Caribe. América do Sul e na Oceania) e que seja encorajada a sua adoção em países não pertencentes ao bloco comunitário. foi criado um código de conduta que. 2010. O controle da concorrência fiscal prejudicial na União Europeia. Globalization. Revista Fórum de Direito Tributário (RFDT). 95 PALMA. Tax Competition and the Fiscal Crisis of the Welfare State. O Conselho da União Europeia aprovou o pacote em dezembro de 1997 na forma de uma resolução. necessariamente. O campo de incidência do código é um pouco limitado uma vez que se aplica unicamente aos países membros da União Europeia. Clotilde Celorico. apesar de não ser um instrumento jurídico vinculativo dos Estados membros93. segundo Maria Eduarda Azevedo. Belo Horizonte: Fórum.

O controle da concorrência fiscal prejudicial na União Europeia. outras propostas passaram a ser pensadas. Além disso. não estarão submetidos à disciplina do código de conduta. as ajudas de estado possuem o seu regime jurídico previsto no ponto J do código de conduta e nos artigos 87 a 89 do Tratado da União Europeia. Neste sentido. o seu foco recai sobre a concessão de ajudas de estado96 e sobre as práticas de concorrência fiscal danosa. portanto. 97 Dentre eles. nº 15. Clotilde Celorico. Belo Horizonte: Fórum. . o que se torna politicamente muito custoso em vista do número de membros que integram o bloco comunitário. O que caracteriza a lesividade das ajudas de estado frente à concorrência empresarial é a seletividade setorial ou individual da sua concessão. de acordo com o ponto H do código de conduta. ou possam vir a afetar. Revista Fórum de Direito Tributário (RFDT). O código abrange todas as medidas que afetem. Ademais. regimes fiscais que apliquem tributação baixa ou nula em caráter geral não são passíveis de enquadramento como de tratamento privilegiado e. Os critérios elencados para a sua identificação são. a União Europeia adota o princípio da subsidiariedade. Neste sentido. ano 3. O Grupo de Alto Nível. quais são as espécies tributárias abrangidas. 98 PALMA. entretanto. É interessante observar que. na União Europeia. 50. a posteriori no caso de denúncias de concessão ilegal de denúncias e proceder à revisão das ajudas já existentes.58 O código de conduta restringe o seu campo regulatório à tributação direta incidente sobre as empresas sem definir. segundo o qual só em casos de necessidade absoluta é que a competência nacional cede às competências de natureza comunitária98. elas devem ser imediatamente congelas (standstill) e desmanteladas (roll-over) pelo país membro concedente. não se pode excluir a possibilidade de sobreposição de ambos quando da sua aplicabilidade na realidade prática. no entanto. p. excluindo-se os residentes do seu aproveitamento. As ajudas de estado podem ou não ter natureza tributária. muito semelhantes aos critérios elencados no relatório da OCDE para a identificação dos regimes fiscais privilegiados97. Cabe à Comissão Europeia analisar a priori os seus impactos concorrenciais. de forma significativa a localização de atividades econômicas na União Europeia. visando promover uma reforma que permitiria 96 O conceito de ajuda de estado não se confunde com o conceito de concorrência fiscal danosa. por exemplo. destaca-se o critério “ring-fencing” segundo o qual o tratamento privilegiado é atribuído somente a não residentes. é a instituição responsável pela avaliação das medidas potencialmente prejudiciais e pela supervisão do fornecimento de informações pelos Estados membros para que a avaliação seja feita. 2005. após a publicação da Resolução. além de serem previstas medidas que asseguram o isolamento dos seus efeitos concorrenciais perversos do mercado local. Ao serem detectadas as condutas passíveis de enquadramento como práticas de concorrência fiscal danosa. Apesar das diferenças entre os dois conceitos. O código de conduta acabou sendo uma alternativa politicamente viável na União Europeia para promover coordenação de políticas fiscais entre os Estados-membros uma vez que as políticas fiscais necessitam de unanimidade de aprovação para serem implementadas na esfera comunitária.

2010. Bernard Castagnède expõe que a aplicação das CFC rules foi considerada incompatível com o direito comunitário pela jurisprudência da Corte de Justiça da Comunidade Europeia (CJCE) sob o argumento de que a luta de um Estado membro contra a fraude ou a evasão fiscal internacional não pode constituir um obstáculo ao princípio da liberdade de estabelecimento previsto no artigo 43 do Tratado da Comunidade Europeia100. 475-476. Um caso emblemático na jurisprudência da CJCE é o caso Cadbury Schweppes102. . segundo a proposta. Confira-se maiores detalhes em: DEVEREUX. GRIFFITH. Bernard. 2002. Alexander. envolvidos segundo fórmulas pré-estabelecidas (formulary apportionment method). Corporate income tax reforms and international tax competition. Segundo o entendimento da CJCE. p. No caso do debate europeu. também. os grupos empresariais (inclusive controladas e coligadas) deveriam apurar o seu lucro de forma consolidada e depois os resultados seriam apropriados para cada um dos países. os países-membros da União Europeia podem aplicar livremente as recomendações feitas pela OCDE. p.. Economic Policy. alternativas que estão sendo atualmente pensadas para promover maior harmonização no domínio da tributação direta. no tocante aos países-membros do bloco comunitário. que é inerente ao fato dele ter sido criado em âmbito comunitário. especialmente. a aplicação do regime de transparência fiscal internacional do Reino Unido a rendimentos auferidos em outros Estados membros da União Europeia foi considerada como 99 Michael Devereux. 146. as CFC rules constituem não apenas uma restrição à entrada de capitais no território de um determinado Estado membro como também um entrave à saída101. 146. 17. 100 CASTAGNÈDE. a obediência dos países membros da União Europeia ao código de conduta é mais provável do que no caso do relatório da OCDE devido à sua força política. Rachel Griffith e Alexander Klemm assinalam que uma das propostas em discussão visa instituir um único conjunto de regras. 101 Ibid. p. v. KLEMM. Michael. congelamento e desmantelamento de tais práticas. Na ocasião. no caso da aplicação das CFC rules. Há. Rachel. Os autores assinalam ainda que. para a apuração da base de cálculo dos impostos incidentes sobre a renda da atividade empresarial. Tais restrições se mostram evidentes. nº 35. as medidas unilaterais recomendadas sofrem algumas restrições. Trata-se da aplicação da lógica da tributação unitária na União Europeia. ao qual estarão submetidas todas as empresas da União Europeia. Paris: Presses Universitaires de France (PUF). Em relação às formas de combate às práticas de concorrência fiscal danosa e de elisão fiscal internacional. Em relação a países terceiros. mas. 102 Trata-se do processo nº 196/04 da Corte de Justiça da Comunidade Europeia de 12 de setembro de 2006.59 atingir um padrão de harmonização maior na legislação europeia relativa à tributação direta incidente sobre a atividade empresarial99. observamos que as alternativas pensadas pela União Europeia não estão pautadas na adoção de medidas unilaterais de combate – tais como a adoção de CFC rules – mas sim em medidas coordenadas de identificação. Précis de fiscalité internationale.

estabelece a presunção geral de evasão em relação aos regimes fiscais privilegiados tipificados no artigo 238-A do mesmo código. salvo se ele pertencer a um dos países membros da União Europeia (art. 147. 2007. Assim. Vejam-se maiores detalhes em: MACIEL. p. controladas e coligadas fossem estabelecidas em paraísos fiscais ou se beneficiassem de regimes fiscais privilegiados. hipótese em que o regime somente se aplica caso se trate de uma montagem artificial cujo objetivo seja driblar a legislação tributária francesa103. p. no entanto. . o Conselho dos Ministros de Finanças da União Europeia – Conselho ECOFIN – se reuniu para deliberar sobre novos princípios orientadores da aplicação do regime de transparência fiscal internacional aplicável às transações intracomunitárias e com 103 CASTAGNÈDE. De acordo com a decisão proferida. sucursais. Neste sentido. Paris: Presses Universitaires de France (PUF). que os critérios de exclusão do regime em relação a controladas residentes em países da União Europeia são. em geral. Pode-se perceber. foi considerado excessivo quando confrontado com a jurisprudência firmada pela CJCE. através da titularidade de mais de 50% de ações. Em 2010. 50. Nestas situações. Tributação dos Lucros das Controladas e Coligadas Estrangeiras . Bernard. 209-B. mais brandos do que os critérios aplicados em relação a países terceiros. Précis de fiscalité internationale. conforme consta do artigo 209-B do Côde Général des Impôts (CGI). Tais critérios foram chancelados pela jurisprudência da CJCE.60 contrária à liberdade de estabelecimento empresarial. Rio de Janeiro: Renovar. o regime atualmente vigente das SEC. II). vigente anteriormente ao ano de 2005. o próprio regime francês de transparência fiscal internacional – denominado Régime des Sociétés Étrangères Contrêlées (SEC) –. Vale lembrar que o regime francês somente se aplica a rendimentos passivos (revenu de capitaux mobiliers) e que o critério de participação societária é preenchido uma vez que se constate haver poder de controle. o regime deixa de ser aplicável caso o contribuinte comprove que as instalações são reais e que há o exercício de uma atividade econômica substancial ainda que o empreendimento seja beneficiário de um regime fiscal privilegiado. a regra de antidiferimento do regime de transparência fiscal só pode ser aplicada em âmbito comunitário quando houver a caracterização de uma montagem artificial destinada puramente a elidir o fato gerador previsto na legislação interna de um dos seus Estados membros. pois ele estabelecia uma presunção geral de evasão nas hipóteses em que filiais. direitos de votos ou direitos patrimoniais sobre a sociedade estrangeira104. 104 Vale ressaltar que a legislação francesa (SEC) deixa de ser aplicável – hipótese de exclusão do regime (safe harbor) – caso se comprove que mais de 50% das receitas das controladas residentes em paraísos fiscais ou em países que lhe concedam um regime fiscal privilegiado provêm de atividades efetivamente comerciais ou industriais que não sejam necessariamente pertencentes à União Europeia. Taísa Oliveira. 2010.

Assim. não obstante o fato dele prever tratamento especial em relação aos países membros da União Europeia.” . o Conselho ECOFIN propôs..689/2010. esta é uma tentativa de minimização dos princípios estabelecidos pela CJCE – inclusive no caso Cadbury Schweppes – e de maximização dos interesses fiscais dos Estados membros que contraria o entendimento da referida corte na medida em que “a presença de um benefício fiscal não é suficiente para estabelecer a existência de abuso. portanto. Carrero defende que as regras de transparência fiscal internacional não sejam adotadas sem que haja um safe harbor à sua aplicação. no entanto. utilizado como técnica de combate às formas de elisão e evasão fiscal propiciadas pela prática de concorrência fiscal danosa. Para Jose Manuel Calderón Carrero. Jose Manuel Calderón. observamos que o exemplo francês demonstra convergência com as recomendações da OCDE no sentido de que o regime possui natureza sancionatória sendo. As bases teóricas e conceituais que resultaram de toda a trajetória da evolução histórica do regime de transparência fiscal internacional serão tratadas. que preveja a aplicação de um teste de propósito negocial que possibilite à administração tributária saber qual foi a real motivação que levou o contribuinte a deslocar parte dos seus ativos para outra jurisdição fiscal. Considerando a necessidade de caracterização da uma montagem artificial abusiva para que a o regime de transparência fiscal seja aplicado em relação às operações intracomunitárias. tão somente.. p. em maiores detalhes. 15.) la presencia de un motivo fiscal no es suficiente para establecer la existencia de un abuso requiriéndose además que la SEC no realice una actividad económica en el territorio de tal Estado atraves de medios humanos y materiales. o desempenho de uma atividade econômica industrial ou comercial efetiva ou. 2010. Revista de Direito Tributário Internacional (RDTI). no próximo tópico. 244-245. através da resolução nº 10. La coordinación europea de las normas de transparencia fiscal internacional y de subcapitalización. Ademais.61 países terceiros não pertencentes ao mercado comum. novos critérios – em adição aos critérios anteriormente adotados pelo Conselho e pela jurisprudência da CJCE – que levam à qualificação de uma determinada transação como uma montagem artificial e abusiva em uma tentativa de aumentar o número de hipóteses em que o regime se repute aplicável. que a sociedade controlada estrangeira não realize qualquer atividade econômica efetiva” 105. No original: “(. São Paulo: Quartier Latin. n. exigindo-se. a vantagem advinda do diferimento da tributação devida no Estado de residência da sociedade controladora (investidora). 105 CARRERO.

5. v. 2008. 2001. No Brasil. 2003. p. Valdir de Oliveira (Coord. Pluritributação Internacional sobre as Rendas das Empresas. embora não se confunda. 106 A teoria da desconsideração da personalidade jurídica – originada a partir da doutrina do direito inglês denominada disregard of the legal entity . O regime de transparência fiscal internacional. se opera através da qualificação das sociedades residentes no exterior como “sociedades transparentes” submetendo-as a uma disciplina fiscal específica. sendo relevante. Grandes questões atuais do direito tributário. 149. São Paulo: Revista dos Tribunais. . desconsiderando-se. Uma análise mais aprofundada sobre o tema revela que são diversas as características que diferenciam as duas teorias. 308 a 310. por sua vez. Heleno Taveira. Bases conceituais e teóricas das CFC rules O presente tópico abordará algumas teorias que foram sendo desenvolvidas ao longo da evolução histórica dos regimes de transparência fiscal no mundo e que explicam não apenas a sua aplicação e funcionamento como também o seu desenho normativo. se houver abuso de personalidade jurídica caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial. Belo Horizonte: Fórum. como técnica destinada a desconsiderar a separação patrimonial existente entre a pessoa do sócio e da sociedade com o objetivo específico de coibir a prática de fraude à lei. com a teoria da desconsideração da personalidade jurídica106.62 1. e ANDRADE. 107 Vejam-se. conforme restou evidenciado na descrição da evolução do regime no direito norte-americano. independentemente da sua efetiva disponibilização jurídica ou econômica. 7. 205-209. Imposto de renda e os lucros auferidos no exterior. há transparência da pessoa jurídica residente no exterior na medida em que os rendimentos por ela auferidos sejam alcançados para fins de incidência tributária pelo país de residência da sociedade investidora.). apenas para fins tributários. a autonomia patrimonial das duas pessoas jurídicas distintas. p. no entanto. o Juiz poderá declarar a desconsideração da personalidade jurídica. São Paulo: Dialética.é reconhecida no direito privado. Devem ser respeitados. André Martins de. Observa-se. portanto. conforme consta do artigo 50 do Código Civil. que a regra no direito privado é o respeito à separação dos patrimônios dos sócios e da pessoa jurídica empresária enquanto que a exceção é a desconsideração da personalidade jurídica uma vez que ela só pode ser autorizada com o preenchimento de alguns requisitos legais. A teoria da transparência fiscal (pass-through entity) muito se assemelha. Desse modo. p. neste sentido: SCHOUERI. TÔRRES. Luis Eduardo. In: ROCHA. Através da referida técnica. A tributação universal da renda empresarial: uma proposta de sistematização e uma alternativa inovadora . chamar atenção para o fato de que na transparência fiscal tanto a finalidade quanto os fundamentos da desconsideração possuem natureza exclusivamente fiscal107. o aplicador do direito pode responsabilizar os sócios ou administradores da sociedade empresária personificada pelas obrigações assumidas pela sociedade que resultem em fraude à lei. a autonomia das entidades no tocante aos demais atributos da personalidade jurídica. para os propósitos do presente trabalho.

Do ponto de vista societário. a aplicação do regime de transparência fiscal a essas pessoas jurídicas implica a sua equiparação a estabelecimento permanente. ou seja. 176-193. a aplicação do regime de transparência significa desconhecer que a entidade que auferiu os rendimentos no exterior – fato gerador da obrigação tributária – é distinta da pessoa dos seus sócios e está sujeita a outra jurisdição fiscal110. p. eles pertencem à sua esfera patrimonial e não ao patrimônio da sociedade controladora. Barcelona: El Fisco. através de cláusula prevista no contrato ou estatuto social da sociedade controlada que fixe o momento da distribuição do lucro apurado. uma sociedade pode ser considerada transparente tanto em virtude da sua natureza societária – e. Op. 117124. Transparência Fiscal Internacional. através da ficção ou presunção jurídica de disponibilização pela fonte pagadora. João Francisco. p.. 2007. No regime de transparência fiscal. então. Derecho Fiscal Internacional. pois. Tulio Rosembuj108 e João Francisco Bianco109 também entendem que a aplicação do regime de transparência fiscal implica a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade controlada residente no exterior exclusivamente para fins fiscais. lucros e ganhos de capital auferidos pela sociedade controlada no exterior. 110 ROSEMBUJ. Estes atos formais são necessários para se opere a passagem da titularidade dos rendimentos da esfera patrimonial da pessoa jurídica da sociedade controlada para a esfera patrimonial da pessoa jurídica da sociedade controladora. Tulio.63 Na ausência de transparência fiscal da sociedade residente no exterior e em respeito à autonomia das duas personalidades jurídicas distintas.g. não há incidência tributária sobre a variação patrimonial positiva da sociedade controladora. p. BIANCO. a disponibilização dos rendimentos auferidos no exterior só ocorre após convocada uma assembleia dos sócios para deliberar sobre a distribuição de dividendos ou. mas sim sobre os rendimentos. estabelecimentos permanentes. desprovido de personalidade jurídica. lucros e ganhos de capital auferidos no exterior depende de um ato formal da sociedade controlada estrangeira. para fins de enquadramento no regime tributário aplicável. A transparência fiscal é uma técnica por meio da qual se permite alcançar a capacidade contributiva manifestada pela sociedade controlada no exterior. Cit. afastando-se a sua personalidade jurídica para este fim exclusivo. Neste sentido. Segundo Rosembuj. . sucursais e 108 109 ROSEMBUJ. São Paulo: Editora Dialética. 177. No direito tributário internacional. a disponibilização dos rendimentos. até então. Daí o reconhecimento de que as sociedades controladas no exterior são transparentes para fins fiscais. 2001.

203 a 205. Imposto de renda e os lucros auferidos no exterior. 111 SCHOUERI. não podendo ele alcançar os rendimentos auferidos fora da sua jurisdição antes do momento da sua disponibilização. 2002. São Paulo: Dialética. p. O caráter ofensivo atribuído pelo autor decorre de a aplicação da lei interna desconsiderar o fato de que a sociedade controlada está sujeita a outro ordenamento jurídico para alcançar os rendimentos ali auferidos e submetê-los à incidência tributária. simulação e norma antielisiva. caberia ao Estado o dever de autolimitação da sua jurisdição tributária. v. É com base nesta última finalidade que a OCDE defendeu a aplicação do regime de transparência fiscal internacional como técnica exclusivamente voltada ao combate da concorrência fiscal danosa realizada por paraísos fiscais e regimes fiscais privilegiados. socorrendo-se da técnica da ficção ou da presunção legal” 113 para fazer incidir a norma tributária interna. e (ii) transactional approach. São Paulo: Dialética. é através delas que “certos atos ou negócios passam a ficar incluídos no tipo legal por via de lei. Em conformidade com as características descritas acima. Tipicidade da tributação. conforme aponta Alberto Xavier. 85-97. Há. 2003. Dentre os diversos tipos de normas antielisivas existentes. 112 Ibid. p. É exatamente o que ocorre com o regime de transparência fiscal. 309. Na ausência de prática de concorrência fiscal danosa que justificasse a aplicação extraterritorial da lei interna. a aplicação extraterritorial da legislação interna – denominada pelo autor de ultraterritorialidad ofensiva – é uma medida destinada à manutenção das bases de arrecadação tributária quando se está diante de países de tributação favorecida e consiste no “exercício da soberania fiscal sobre bens ou pessoas que se encontram em estados ou territórios estrangeiros”112. o regime de transparência fiscal se enquadra mais adequadamente na categoria das regras especiais antielisivas – Special Anti Avoidance Rules (SAAR) – uma vez que. o regime de transparência fiscal internacional possui natureza de norma antielisiva posto que a sua utilização tem finalidade defensiva na medida em que visa sancionar determinadas práticas abusivas de elisão fiscal internacional. Luis Eduardo. Grandes questões atuais do direito tributário.. fundamentalmente. In: ROCHA. Alberto.). 7. . 113 XAVIER.64 filiais desprovidos de personalidade jurídica – quanto em virtude da caracterização de evasão ou elisão fiscal repreensíveis pelo ordenamento jurídico para o caso de controladas e coligadas (dotadas de personalidade jurídica)111. Seguindo-se a linha de raciocínio de Tulio Rosembuj. Valdir de Oliveira (Coord. dois critérios que podem ser utilizados pelo formulador de políticas tributárias na definição do desenho normativo do regime de transparência fiscal internacional: (i) jurisdictional approach. p.

Conforme aponta Taísa Oliveira Maciel em um importante estudo que contemplou uma análise em direito comparado sobre as CFC rules. Em geral. 287. na maioria dos casos. 115 XAVIER. 117 Ibid. conforme observado anteriormente.. p. em seus artigos 24 e 24-A. respectivamente. no caso. p. 28. país ou dependências de tributação favorecida ou concedente de regimes fiscais privilegiados. Na prática. 28. Alberto. o Poder Executivo houve por bem detalhar quais são as referidas jurisdições na Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº 1. conforme esclarece Alberto Xavier. 2007. com menor mobilidade e decorrentes de atividades industriais. são jurisdições de tributação favorecida ou concedem regimes fiscais privilegiados geralmente discriminados em listas (black list.037/2010. os países optam por tributar rendas passivas. é o transactional approach116. o desenho das CFC rules orientará a sua aplicação para tipos específicos de renda juridicamente determinados. em princípio. e a excluir rendas ativas. p. possui influências do jurisdictional approach¸ já que o regime possui uma hipótese de exclusão da sua aplicação caso o país onde tiver sido auferido o rendimento possuir carga tributária correspondente ao menos a 90% da carga tributária norte-americana incidente sobre os lucros da atividade empresarial117. . devido à sua maior mobilidade.430/96 define. 116 MACIEL. o desenho das CFC rules levará à sua aplicação às sociedades residentes em determinados territórios que. cujo modelo é muito próximo ao critério do transactional approach. Rio de Janeiro: Renovar. Tributação dos Lucros das Controladas e Coligadas Estrangeiras. Taísa Oliveira.65 Do ponto de vista do jurisdictional approach. Direito Tributário Internacional do Brasil. A lei nº 9. são raros os ordenamentos jurídicos que escolhem por um critério “puro” para orientar a aplicação das suas CFC rules de modo que ambos os modelos acabam sendo utilizados pelo formulador de políticas tributárias ao definir o desenho do regime de transparência fiscal internacional115. A adoção de ambos os critérios pelo Brasil leva a discussões acadêmicas quanto à natureza taxativa ou exemplificativa da referida lista. Do ponto de vista do transactional approach. os critérios para a qualificação de uma jurisdição fiscal como. Até mesmo os EUA. Os conceitos de rendas passivas e rendas ativas poderão variar a depender da legislação tributária considerada. todos os rendimentos da base imponível e adicionar somente alguns tipos. grey list ou white list) ou através do estabelecimento de uma alíquota mínima de tributação114. Rio de Janeiro: Forense. comerciais e agrícolas. 114 O Brasil adota ambos os critérios para a qualificação do regime favorecido de uma determinada jurisdição fiscal. 2010. Alguns países optam por tributar qualquer tipo de rendimento e admitem certas exclusões da base imponível enquanto outros optam por excluir. Além disso. apenas o Canadá adota um modelo de regime pautado em um único critério que. Os critérios de adição à base imponível variam de acordo com o país considerado.

Rio de Janeiro: Renovar. Tributação dos Lucros das Controladas e Coligadas Estrangeiras. mas tão somente a qualificação de participação social que seja minimamente relevante.6. é interessante observar que essas práticas são uma decorrência de um fenômeno maior – a globalização – que levou ao surgimento de um mercado global todo interligado por redes tecnológicas que permitiu mobilidade e livre fluxo de capitais ao redor do mundo. A partir da análise da evolução histórica do regime de transparência fiscal internacional. 1. No entanto. os critérios variam de acordo com o país sendo certo que outros países não exigem a caracterização de controle. o regime. até mesmo. 118 MACIEL. Conclusões sobre a trajetória da evolução histórica do regime de transparência fiscal internacional O estudo da trajetória histórica do regime de transparência fiscal internacional no mundo permitiu que nós chegássemos à conclusão preliminar de que ele surgiu como uma reação unilateral dos países contra a perda das suas bases arrecadatórias advinda de práticas de elisão fiscal envolvendo paraísos fiscais e regimes fiscais privilegiados. . seja. No entanto. As legislações dos países geralmente exigem que seja caracterizado o controle societário. seja em virtude da natureza do rendimento (transactional approach). seja por meio de acordo de acionista que garanta preponderância nas decisões societárias ou mesmo influência significativa na sua administração. adquirido nítidos contornos de regra antiabuso pela maior parte dos países que o adotaram em seus ordenamentos jurídicos pátrios. 32. desde o modelo adotado inicialmente pelos EUA. seja em virtude da natureza da jurisdição onde os mesmos foram auferidos (jurisdictional approach).66 Além disso. Taísa Oliveira. p. A ideia subjacente à caracterização de controle societário é que a pessoa que o exerça tenha condições de determinar o momento da distribuição de dividendos118. de uma combinação de ambos. concluimos que a sua aplicação ocorre de forma seletiva. O fato é que a aplicação do regime de transparência fiscal internacional assumiu caráter de exceção à regra de autonomia da personalidade jurídica da sociedade estrangeira tendo. seja por meio da propriedade direta de participação societária que permita o seu exercício. a grande maioria das CFC rules adotadas internacionalmente dependem de um teste de percentual mínimo de participação societária. 2007.

a aprovação de um regime de antidiferimento apenas parcial. Na medida em que o problema foi assumindo proporções globais. Por outro lado. OCDE e União Europeia. promovendo-se a neutralidade na exportação de capitais. Na medida em que o capital se tornava móvel. a Administração Kennedy buscava eliminar por completo o diferimento do imposto norteamericano. após algumas alterações feitas pelo Congresso norte-americano. já na década de 1930. ela estava mais preocupada com . A primeira reação unilateral partiu da iniciativa dos EUA. embora convergentes em diversos pontos. O debate norte-americano demonstra uma luta entre grupos de interesses distintos. apresentam particularidades próprias. É importante esclarecer que os debates realizados pelos EUA. Por um lado.67 Operou-se. As vantagens tributárias oferecidas por alguns países para atrair capital com elevada mobilidade começou a repercutir negativamente em outros países. posteriormente. aprimorado pela Administração Kennedy e finalmente aprovado. neste contexto. até mesmo. Os debates patrocinados pela OCDE e pela União Europeia estavam mais preocupados com a prática da concorrência fiscal danosa – uma prática específica de concorrência fiscal – e as suas conseqüências sobre as bases arrecadatórias dos seus países membros. A União Europeia possuía um interesse em particular que não estava presente nos debates promovidos pela OCDE. os países se organizaram através de instituições internacionais e supranacionais para obter recomendações de políticas tributárias e. em nome da competitividade das suas subsidiárias no exterior. de implementar um regime de transparência que foi. As políticas tributárias implementadas pelos Estados passaram a gerar reações de outros Estados diretamente afetados neste ambiente global. Apesar de os debates apresentarem grande semelhança entre si. aumentava a concorrência fiscal entre os países pela sua atração. os interesses envolvidos eram claramente distintos. Os movimentos posteriores demonstram uma forte luta de interesses determinando ora o abrandamento do regime ora o seu enrijecimento. o que terminaria por afetar todos os investimentos que estivessem em jurisdições de tributação inferior à norteamericana. fossem elas paraísos fiscais ou não. o empresariado norteamericano se articulou no Congresso e conseguiu. A questão da competitividade não esteve presente nesses debates. a transformação da visão de Estado que se tinha até então – do Estado-nação para o Estado-transnacional – juntamente com o surgimento de uma nova percepção das repercussões das suas políticas públicas. buscar a cooperação em escala internacional. em 1962.

seja. ainda. A União Europeia pautou-se muito mais em medidas coordenadas enquanto a OCDE. neste contexto. dentre elas. O fato é que a seletividade da aplicação do regime – constatada nos diferentes momentos da sua evolução histórica – demonstra a sua natureza antielisiva. as medidas unilaterais de proteção das bases arrecadatórias têm sido amplamente utilizadas. as soluções encontradas por ambas as instituições foram diferentes. em função da combinação dos dois critérios. O desenho que foi atribuído a estes regimes impõe a sua aplicação seletiva seja em função do tipo de rendimento (transactional approach) seja em função da sua origem (jurisdictional approach). A experiência internacional tem demonstrado que. . defendeu o uso de medidas unilaterais. na ausência de uma política de ação coordenada. Devido às diferenças de interesses envolvidos. o regime de transparência fiscal internacional. destinada a coibir práticas abusivas de elisão e evasão fiscal internacional.68 a consolidação de um mercado comum e com a criação de uma união monetária e. descrente da possibilidade de atuação coordenada em escala global no curto prazo. a concorrência fiscal danosa se apresentou como uma possível ameaça à sua concretização e não apenas às bases arrecadatórias e às políticas tributárias dos seus Estados membros.

. Observou-se que ao regime foi atribuída uma função antiabusiva.1. contextualizando-o e trazendo à baila os interesses envolvidos. Diante desta constatação. consiste em um trabalho de “engenharia normativa”. no direito norte-americano.69 2.158-35/2001119. este capítulo se dedicará a identificar quais foram as razões. Notas introdutórias O cenário exposto no capítulo precedente demonstrou quais foram os interesses e as preocupações condicionantes do regime de transparência fiscal internacional desde a sua propositura inicial. Entretanto. foi possível ter acesso a documentos que emitidos e encaminhados internamente dentro do próprio Poder Executivo e que poderão auxiliar na presente pesquisa. reconstruir este percurso legislativo do regime de tributação de lucros auferidos no exterior.158-35/2001 não foi convertida em lei pelo Congresso Nacional tendo a sua vigência sido prorrogada por força do artigo 2º da Emenda Constitucional nº 32/2001. os interesses e o contexto histórico que estavam em jogo na formulação da política tributária e que justificam os contornos que foram dados ao regime brasileiro. Lei Complementar nº 104/2001 e Medida Provisória nº 2. característica que não se faz presente no regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior devido à ausência da sua aplicação seletiva. Conforme salientado na introdução do presente trabalho. Os debates no Poder Legislativo serão reconstruídos através da análise do processo legislativo das Leis nº 9. TRAJETÓRIA DA EVOLUÇÃO NORMATIVA DO REGIME DE TRIBUTAÇÃO DE LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR NO DIREITO BRASILEIRO 2. Para tanto.532/97. até a sua evolução mais recente no âmbito da OCDE. reconstruiremos todas as etapas da política tributária que foi inicialmente concebida no Poder Executivo e posteriormente submetida à aprovação pelo Poder Legislativo. 9. Os debates no Poder Executivo serão reconstruídos através de entrevistas feitas com autoridades públicas que tenham participado da formulação do regime jurídico e nas suas subseqüentes alterações legislativas.249/95. 119 A Medida Provisória nº 2. É através deste trabalho de engenharia normativa que se pretende chegar às respostas para as questões relativas ao primeiro problema que motivou este trabalho.

A evolução do regime de tributação de lucros auferidos no exterior no direito brasileiro 2. 337 do RIR/94) 120. nenhum elemento de conexão previsto na legislação tributária brasileira que possibilitasse a tributação de lucros auferidos fora do território brasileiro. sucursais.1. Ao mesmo tempo. segundo o qual somente os rendimentos auferidos em território nacional poderiam ser submetidos à tributação. . A modificação. o Decreto-lei nº 2. o que caracterizou a volta ao princípio da territorialidade ao direito brasileiro até a posterior alteração feita em 1995 através da Lei nº 9. 1º Momento: territorialidade Até o ano de 1995. neste sentido. foi feita em duas etapas. No entanto.397 (art. Graças ao sucesso do Plano Real a economia já não sofria com a hiperinflação que havia dominado o cenário macroeconômico desde a transição do governo militar ao governo civil.2. ocorreu a primeira modificação legislativa destinada a abolir o princípio da territorialidade da tributação da renda.429 (art.70 2. 7º) o qual dispunha que os lucros auferidos no exterior através de filiais.397 de modo que o regime passou a abranger não apenas entidades despersonalizadas como também entidades dotadas de personalidade jurídica própria residentes no exterior.249. A primeira modificação foi introduzida através da publicação do Decreto-lei nº 2. não havia previsão legal no direito brasileiro para a tributação de lucros. o contexto econômico do ano de 1995 foi caracterizado por importantes transformações que estavam em curso. Não havia. parágrafo único. todos os esforços promovidos inicialmente pelo Governo Collor e posteriormente pelos seus sucessores na promoção de abertura comercial como alternativa à política de 120 Em 1987. A segunda modificação foi veiculada através do Decreto-lei nº 2.413 (art. O Brasil adotava o princípio da territorialidade. 8º e 15) e caracterizou a ampliação do regime de tributação universal introduzido pelo Decreto-lei nº 2.2. tais como as sociedades controladas e coligadas. à época. Estranhamente. 11) revogou os dispositivos relativos à matéria previstos nos diplomas normativos anteriormente publicados. O princípio da territorialidade podia ser abstraído a partir do disposto nos artigos 157. pouco tempo depois da publicação dos dois decretos-lei que haviam instituído o regime de tributação em bases universais. e 268 do Regulamento de Imposto de Renda (RIR) de 1980 (art. possibilitando maior estabilidade econômica. agências ou representações passariam a ser tributados pelo imposto de renda brasileiro. ganhos de capital e rendimentos auferidos no exterior por sociedades controladas e coligadas de empresas residentes no Brasil.

já apresentavam grau de internacionalização mais avançado naquela época. Paralelamente a este diagnóstico. São Paulo: Saint Paul. Este movimento internacional – liderado pela OCDE – juntamente com a conjuntura econômica nacional levou o Ministério da Fazenda a formular uma nova política tributária em relação aos lucros auferidos no exterior pelas empresas controladas e coligadas de empresas 121 Para ter maiores detalhes sobre a conjuntura econômica da época. no ranking dos países que mais possuem dinheiro em offshores localizadas em paraísos fiscais. O novo Brasil: as conquistas políticas. 2001. . a essas localidades para gerar mais divisas aproveitando-se de um regime tributário mais favorável122. Vejam-se detalhes em: <www.71 substituição de importações.net/cms/upload/pdf/Price_of_Offshore_Revisited_120722. Tributação da Renda no Brasil Pós-Real. p. especialmente. para outros países. Albert. por diversos governos e organizações internacionais. houve um levantamento feito pelo “Tax Justice Network” apontando que os bancos são os principais meios pelos quais se opera a evasão de divisas de países de tributação regular para paraísos fiscais. com subsidiárias localizadas principalmente em paraísos fiscais. havia um movimento muito forte de luta contra a concorrência fiscal danosa patrocinada. em especial. por organizações internacionais. Acesso em: 08/08/2012. a questão internacional tem se tornado um aspecto relevante da política tributária nacional. É justamente a possibilidade de as empresas transferirem suas operações entre jurisdições fiscais distintas que gera o incentivo a que determinados países optem por isentar ou reduzir sua carga tributária de modo a atrair o fluxo de capital internacional.pdf>. demarcavam uma nova conjuntura econômica121. em sua maioria passivos. confiram-se detalhes em: FISHLOW. no mundo. O diagnóstico de internacionalização das empresas de capital nacional e da possível transferência das suas operações para “paraísos fiscais” sensibilizou a Secretaria da Receita Federal que chegou a expor a problemática da seguinte forma123: A internacionalização também gera impactos sobre o setor público na medida em que a capacidade das empresas operarem em bases mundiais tem incentivado a proliferação de paraísos fiscais. Essa estratégia é conhecida como ‘competição tributária internacional’ e tem sido um tema amplamente discutido. o Brasil está em 4º lugar. Segundo o levantamento feito. já que o ganho dos paraísos fiscais pode significar. 2011. Por todos esses fatores. redução de base tributária e arrecadação. 122 Não é por acaso que.taxjustice. Os bancos brasileiros. econômicas. 86. Neste novo cenário. bem como na privatização de empresas públicas. conforme descrevemos no capítulo anterior. em julho de 2012. nos últimos anos. 123 BRASIL. com o objetivo de possibilitar que muitos contribuintes nacionais remetessem rendimentos. sociais e nas relações internacionais. a economia brasileira começou a se internacionalizar e as empresas de capital nacional começavam a se aventurar no mercado internacional. tais como a OCDE. Ministério da Fazenda – Secretaria da Receita Federal.

articular a tributação das empresas com o Plano de Estabilização Econômica. segundo a Exposição de Motivos nº 325 do Ministério da Fazenda. explicita os objetivos visados pela reforma promovida pelo Projeto de Lei nº 913. com índices elevados de inflação.2. uniformizar o tratamento tributário dos diversos tipos de rendas.249/95. Pedro Malan. os seguintes objetivos centrais: A reforma objetiva simplificar a apuração do imposto. Trata-se da Lei nº 9.2.2. com vistas a alcançar os rendimentos auferidos no exterior por contribuintes estabelecidos no País e. finalmente. Fernando Henrique Cardoso – por meio do qual se buscou estabilizar a economia brasileira que sofria. O passo seguinte foi a previsão legal de elementos de conexão que possibilitaria ao fisco brasileiro tributar os referidos lucros. O projeto de lei refletia o momento histórico posterior ao sucesso do plano econômico em que havia a necessidade de se adequar a legislação tributária a esta nova realidade econômica. O projeto foi proposto em um contexto histórico no qual a economia brasileira havia respondido de forma muito positiva ao Plano de Estabilização Econômica proposto pelo Governo Itamar Franco – sob a coordenação do seu Ministro da Fazenda. O projeto previa diversas alterações na legislação tributária vigente à época relativa à tributação sobre a renda. .72 residentes no Brasil. relator do parecer da Comissão de Finanças e Tributação. 2. desde meados da década de 1980.249/95 foi fruto da conversão do Projeto de Lei nº 913 encaminhado à Câmara dos Deputados pelo então Ministro da Fazenda Pedro Malan. O processo legislativo A Lei nº 9. 2º Momento: a Lei nº 9. em especial. reduzindo as vias de planejamento fiscal.2. das pessoas jurídicas (Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido) e propunha uma reforma tributária que possuía. ampliar o campo de incidência do tributo. o Deputado Antônio Kandir. No mesmo sentido do trecho descrito acima no qual o então Ministro da Fazenda.249/95 2.1. integrando a tributação das pessoas físicas e jurídicas.

(ii) disciplina ao lucro inflacionário e à correção monetária das demonstrações financeiras. ressaltamos. consiste na ousada decisão tomada pelo Governo de reduzir as alíquotas do imposto de renda das pessoas jurídicas. no contexto geral. cabe salientar. (iv) a isenção tributária da distribuição de lucros e dividendos. ele se mostra positivo. (vi) ajuste na 124 Sem falar na condicionante de que existam lucros apurados no período ou acumulados em conta de reserva no valor mínimo de duas vezes o valor dos juros pagos. (ii) medidas inibidoras. tais como: (i) redução da alíquota do IRPJ e do adicional. da tributação incidente sobre o mercado financeiro. plena compatibilidade com a realidade econômica e social da época. (iii) medidas de isonomia. medidas destinadas a dificultar práticas de evasão fiscal.73 ao apreciar o projeto de lei juntamente com as emendas propostas pelos deputados federais. (iii) disciplina. Dentre os tipos de alterações propostas pelo projeto. Outro aspecto que merece destaque especial nesse voto. quatro espécies fundamentais de alterações: (i) medidas simplicadoras. (v) previsão da dedutibilidade de despesas de juros sobre o capital próprio (JCP) pagos aos sócios ainda que limitada à aplicação da variação. pro rata dia. no contexto atual de inflação reduzida e controlada.430/96. representa para as empresas que cumprem com regularidade suas obrigações tributárias redução significativa da carga tributária. confiante no fato de que a redução das alíquotas associadas à notável simplificação da legislação do imposto induzirá grande parte de contribuintes ao cumprimento espontâneo das obrigações tributárias. Mesmo que alguns pontos do projeto possam ser aperfeiçoados. Contêm medidas simplificadoras. A partir do contexto descrito acima tanto pelo Ministério da Fazenda. Fato que. constata-se que o projeto de lei buscava promover importantes ajustes no sistema tributário o qual não apresentava. até mesmo pelo fato de não ter sido suficientemente explorado pela Imprensa quando da divulgação do projeto. na exposição de motivos.) Numa análise geral. Mesmo assim. com repercussão especial na tributação do lucro presumido em que se eleva de maneira considerável a faixa de retiradas isentas. quanto pelo pronunciamento da Comissão de Finanças e Tributação.249/95 o qual foi incluído pelo artigo 78 da Lei nº 9. e (iv) medidas incentivadoras. que o projeto apresenta várias qualidades. em parte. ressaltamos que.. Em breve resumo – e sem querer ser exaustivo – a referida lei promoveu alterações consideradas importantes na época. medidas orientadas para tratar de forma isonômica situações idênticas que hoje recebem tratamentos desiguais. que se manifestam na isenção da distribuição de dividendos. por sua vez. Merece destaque as medidas destinadas a promover a integração da tributação entre pessoa jurídica e pessoas físicas. de acordo com o pronunciamento transcrito acima. de início.. da TJLP sobre o patrimônio líquido da empresa 124. medidas incentivadoras do investimento produtivo. . conforme dispõe o §1º do artigo 9º da Lei nº 9. proferiu a sua percepção geral sobre o referido projeto com o seguinte teor: (. o Governo teve segurança firme para manifestar a convicção de que as mudanças deverão gerar aumento da arrecadação.

O regime proposto revela preocupação das autoridades fiscais com o incremento de dependências de empresas brasileiras em locais conhecidos como ‘paraísos fiscais’. sem tributação. a Exposição de Motivos nº 325 do Ministério da Fazenda: As regras de tributação dos rendimentos auferidos fora do País constam dos arts. cujos rendimentos externos já estão sujeitos ao imposto de renda na forma da legislação em vigor. . à semelhança do critério adotado para as pessoas físicas. É justamente em relação a este último objetivo em que se insere o regime de tributação de lucros auferidos no exterior (tributação em bases universais) com regra de antidiferimento. na medida em que adequavam o sistema tributário nacional à realidade macroeconômica do Brasil pós-Real. harmonizar o tratamento tributário dos rendimentos. adota-se o critério de tributar as pessoas jurídicas pelos resultados obtidos em bases mundiais. Veja-se. Antônio Kandir (relator do projeto de lei) sobre o regime de tributação em bases universais: “Pelas alterações propostas. 125 A partir deste marco legislativo. também. por fim. para as pessoas jurídicas que obtiverem lucros no exterior. Todas as alterações propostas visavam. Lucros esses que eventualmente seriam repatriados. até aquele momento. adotavam exclusivamente o princípio da tributação exclusiva no país da fonte produtora. neste sentido. pela avaliação do investimento segundo o método da equivalência patrimonial”. ainda. equalizando a tributação das pessoas jurídicas à das pessoas físicas. pode-se afirmar que a lei visava equalizar o tratamento tributário das pessoas físicas e das jurídicas. e determinando a obrigatoriedade de apuração do imposto com base no lucro real. o regime de tributação aplicado até então somente às pessoas físicas. passou a ser aplicado também às pessoas jurídicas residentes que. permitindo a compensação do imposto de renda que sobre eles houver incidido no exterior. aos olhos dos formuladores de políticas públicas. uma vez que o sistema atual – baseado na territorialidade da renda – propicia que as empresas passem a alocar lucros em filiais ou subsidiárias situadas em “paraísos fiscais”. O Projeto alcança unicamente os lucros. medida tendente a combater a elisão e o planejamento fiscais. Em razão disso. o trecho do relatório do Dep. 125 Confira. Intenta -se. com a tributação de renda auferida fora do País. 25 a 27. (vii) limitação da dedutibilidade de determinadas despesas sujeitas a elevada manipulação – os chamados fringe benefits – na apuração do lucro real.74 disciplina normativa das empresas optantes pelo lucro presumido e arbitrado. e não apenas em base territorial brasileira. e. racionalizar alguns aspectos da tributação sobre a renda no Brasil. para as quais podem ser transferidos lucros através de práticas de subfaturamento ou de superfaturamento. (viii) instituição do regime de tributação em bases universais (com regra de antidiferimento ampla). Adota-se. reduziam a tributação incidente sobre a renda das pessoas jurídicas e buscavam aprimorar os mecanismos normativos existentes para combater práticas de elisão fiscal. segundo o qual todos os rendimentos auferidos por pessoas físicas residentes estavam sujeitos à tributação independentemente da localização da fonte geradora desses recursos.

a lei determinou que os lucros. alinhando-se à maioria dos sistemas tributários internacionais. neste sentido. mantendo a regra de permissão do diferimento da tributação nacional aos rendimentos ativos auferidos por subsidiárias residentes em países de tributação regular. Tal fato causa estranheza. o fato era que o Brasil não estava plenamente alinhado às práticas internacionais já que a sua regra de disponibilização automática de lucros auferidos no exterior era demasiadamente ampla.75 É interessante notar que o objetivo do Governo. na verdade. ao apresentar a proposta legislativa de tributação de lucros auferidos no exterior. estava.249/95 supriu uma das grandes lacunas existentes na legislação brasileira até aquele momento e instituiu o regime de tributação mundial da renda. . Tributação da Renda no Brasil Pós-Real. Apesar de destoante da prática internacional. o Brasil passou a tributar suas empresas. 25 a 27) –. rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior fossem computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas. sobre seus resultados até o limite do imposto de renda incidente no Brasil. ao adotar o regime de tributação em bases mundiais com regra antidiferimento “abrangente”. p. pois vai à contramão da experiência internacional que. optou por combater o diferimento apenas dos rendimentos passivos auferidos por subsidiárias residentes em paraísos fiscais. conforme restou evidenciado no capítulo precedente. foi coibir mecanismos de planejamento tributário internacional através do represamento de lucros em subsidiárias localizadas em paraísos fiscais e regimes fiscais privilegiados. 87.249/95 (arts. Não obstante as 126 BRASIL. Ministério da Fazenda – Secretaria da Receita Federal. Isto é. pelos seus lucros mundialmente computados. conforme previsto nos artigos 24 a 27 do Projeto de Lei nº 913 – posteriormente convertido na Lei nº 9. os comentários feitos pela equipe da Secretaria da Receita Federal que concebeu o regime de tributação universal: A Lei nº 9. Veja-se. a opção do Governo federal do desenho normativo do regime de tributação em bases mundiais leva à aplicação indiscriminada da sua regra de antidiferimento – operacionalizada através da disponibilização automática dos rendimentos ao final de um período-base (ano-calendário) – em relação a todos os países (tributação favorecida ou não) e a todos os tipos de rendimentos (rendimentos ativos ou passivos). iniciando o processo de adequação do imposto de renda brasileiro ao aumento e à diversificação das transações entre residentes e não-residentes. inclusive filiais. No entanto. no exterior.126 A despeito do comentário transcrito acima. se alinhando à prática internacional. sucursais e controladas. Dessa forma. o que coloca em dúvida a natureza antielisiva do regime brasileiro. o Governo Federal parecia estar convencido de que. sendo que a empresa tem o direto de compensar o imposto pago. 2001.

24 do projeto de lei .76 críticas referentes à amplitude da regra antidiferimento adotada. 36 e 85). Assim que proposto. sendo isento tanto no pagamento (e. a transcrição de um trecho da justificativa apresentada pelo Deputado Sandro Mabel à emenda supressiva nº 27: “Não se pode compreender a tributação de operações efetuadas no exterior sem que se permita a respectiva compensação dos eventuais prejuízos. A tributação integrada. Se o objetivo da emenda é impedir que através de prejuízos forjados se diminua o lucro tributável no Brasil. Daí. está claro que o que se busca é impedir fraudes.g. quanto na pessoa física que os recebe sob a forma de dividendos ou lucros distribuídos (regra de isenção de dividendos). sob a justificativa de que o dispositivo não cometia qualquer injustiça já que permitia a 127 Veja-se. Das 4 emendas apresentadas. tendo como base os contribuintes que se comportam corretamente. ou consolidada. penalizam-se os bons contribuintes através de um tratamento injusto às suas atividades. Antônio Kandir. o Projeto de Lei nº 913 foi objeto de 95 emendas parlamentares que visavam suprimir alguns artigos. não se pode negar que o formulador de política tributária teve o mérito de integrar pessoa física e jurídica. neste sentido. 2 delas (emendas nº 10 e 27) visavam suprimir o §1º do art. por ser contrário a esse pressuposto. No tocante às normas que propunham a instituição da tributação em bases universais de lucros auferidos no exterior (arts. na medida em que os lucros apurados passariam a ser tributados apenas no âmbito da pessoa jurídica. poucas emendas foram apresentadas. Mais uma vez. como agora se pretende. implica um tratamento que não deixa de se observar a lógica jurídica. somente 4 (emendas nº 10. 27. De forma geral. As propostas de supressão da norma prevista no §1º do artigo 24 do projeto de lei – que impedia a compensação dos prejuízos obtidos no exterior com os lucros obtidos no Brasil – foram rejeitadas pelo Dep. as matérias que mais geraram repercussões entre os diferentes segmentos políticos na Câmara dos Deputados foram: (i) a restrição imposta à dedutibilidade de despesas na apuração do lucro real.” . do ponto de vista do seu tratamento tributário. (ii) a abolição da correção monetária das demonstrações financeiras. ao invés de adotar-se uma postura adequada a uma legislação tributária. 24 a 27 do Projeto de Lei). a necessidade de suprimir-se o dispositivo em questão. alterar a sua redação ou mesmo incluir novos dispositivos.o qual dispunha que os prejuízos decorrentes das operações referidas neste artigo [operações no exterior] não serão compensados com lucros auferidos no Brasil – sob a justificativa de que seria um contrassenso pretender tributar os lucros auferidos no exterior sem permitir a dedutibilidade dos prejuízos e perdas incorridos em operações no exterior com lucros apurados no Brasil pois tal medida resultaria em afronta à isonomia de tratamento que deve ser dada aos lucros e prejuízos obtidos no exterior127. e (iii) as alterações legislativas relativas à tributação do mercado financeiro. na Comissão de Finanças e Tributação. IRRF).

sem. ‘a la Reagan’s Economics’. a arrecadação caiu. estivesse se referindo às possíveis técnicas de “geração” de prejuízos no exterior que poderiam ensejar prejuízos ao Erário Público brasileiro caso tais prejuízos ditos “artificiais” pudessem ser compensados com o lucro real apurado no Brasil. A primeira grande crítica ao projeto de lei como um todo foi. Após a apresentação das emendas parlamentares e do parecer da Comissão de Finanças e Tributação. neste sentido. A única vez em que isso aconteceu foi nos Estados Unidos.A. fundamentalmente. Tais emendas foram parcialmente aceitas pelo Dep. e. Aliada a esta crítica. a ausência de comprovação. Duvidoso. Veja-se o trecho do pronunciamento da Dep. o seu objetivo era tão somente promover alterações pontuais no texto dos artigos 24 a 27 do projeto de lei no sentido de aumentar a sua precisão conceitual. Nesta ocasião. Em relação às emendas 36 e 85. no entanto. Antônio Kandir. que houvesse qualquer alteração relevante do ponto de vista do comando jurídico-normativo dos referidos dispositivos. Imaginam. quando baixaram a alíquota. Esta questão dos prejuízos será aprofundada no capítulo 4 do presente trabalho. a Oposição também se opôs à proposta de se colocar um fim à correção monetária das demonstrações financeiras alegando que ela prejudicaria as pequenas e médias empresas que não mais poderiam corrigir os seus balanços patrimoniais e que. Antônio Kandir. beneficiaria somente as grandes empresas em relação às quais a correção continuaria sendo permitida nos termos da Lei das S. Conceição Tavares (PT – RJ) em plenário relatando as críticas ora analisadas: Há o problema de se baixar a alíquota. de que a redução da progressividade do IRPJ – segundo a qual o IRPJ devido pelas empresas deixaria de ser de 25% de imposto e 15% de adicional (40%) e passaria a ser de 15% de imposto e 10% de adicional do imposto devido (25%) – possuiria uma contrapartida financeira para equilibrar as contas públicas. ao mencionar o objetivo de “evitar possíveis planejamentos fiscais envolvendo empresas localizadas em paraísos fiscais” referindo-se ao §1º do artigo 24 do projeto de lei. além de ter como objetivo evitar operações de planejamento tributário envolvendo paraísos fiscais. as grandes empresas. que baixando a alíquota os empresários rigorosamente pagariam o imposto. A outra hipótese é de que se essa alíquota for baixa e o Governo tirar a correção monetária. que são as mais capitalizadas e que em geral . o projeto de lei foi levado para discussão em turno único na Câmara dos Deputados.77 compensação de prejuízos obtidos no exterior com lucros auferidos também no exterior. houve diversas discussões importantes que foram travadas entre Governo e Oposição. Talvez o Dep. por parte do Governo Federal.

Agora. ou assume . As grandes empresas. o Governo apresenta aqui uma contradição. Essa é uma maneira não explicativa de torná-lo progressivo.78 descontam mais a correção monetária. As grandes. o que incluiria importantes variáveis tais como renda nacional. neste caso. sem nenhum benefício social. 40%. perderá receita.. As críticas apresentadas pela Dep. cujos lucros ultrapassam 750 mil reais. satisfatoriamente. De acordo com o pronunciamento transcrito acima. pagariam mais. – ou bem. fica nítido um ceticismo em relação à capacidade de o Governo Federal equilibrar as suas finanças e não prejudicar as pequenas e médias empresas diante das propostas de alteração da legislação tributária apresentadas para votação. em urgência urgentíssima. Das duas. presença do Brasil no exterior. As referidas normas foram consideradas. que foi aprovado muito rapidamente. em todos os pronunciamentos. já que. Naturalmente. do contrário arrecadará menos. (.como está previsto no seu programa de estabilização – que ele cairá e. Esse projeto trata mal as pequenas e médias empresas. O Governo só arrecadará mais se a inflação for superior a 15% ao ano. não contará com simulação alguma. arrecadação. sobretudo. se a inflação ficar um pouco abaixo de 15%. pela Lei das S. mais do que isso. não ganharão renda alguma. pagavam 25% mais 15%. como . sempre que elas não puderem corrigir o seu balanço – o que elas podem fazer. e. sobretudo. quanto à sua adequação com uma possível política industrial e de internacionalização produtiva de empresas brasileiras mais ampla. a menos que este Governo consiga atingir uma inflação européia de 4% ou 5% ao ano.) Fazer uma reforma para diminuir a arrecadação do imposto de Renda das pessoas jurídicas.. a capacidade de o Governo Federal manter taxas de inflação inferiores a 15%. O ceticismo da Oposição abrangia. tratará mal. de fato. isto é. As pequenas e médias empresas literalmente vão para o espaço. entre outras questões conexas ao tema. Não houve nenhum debate crítico em relação às normas de tributação de lucros auferidos no exterior. uma pressão muito forte da Oposição para que os deputados da base aliada ao Governo Federal demonstrassem. aos olhos da Oposição. como a queda de arrecadação federal seria compensada para que as contas públicas permanecessem equilibradas. neste caso. devido ao plano de estabilização – que deveria baixar a inflação para um dígito – pela primeira vez na história da legislação do imposto de renda um projeto como esse. uma: ou o Governo assume que a inflação ficará acima de 15%. vai arrecadar mais das grandes empresas. somente seria possível compensar a queda na arrecadação tributária – decorrente da redução da progressividade do IRPJ – caso a inflação se mantivesse em patamares superiores à taxa anual de 15%. Como não pode fazer uma simulação superior ao referido índice. razão pela qual – a meu ver – a Receita não fez estimativas. Conceição Tavares são uma boa síntese das críticas apresentadas por outros segmentos da Oposição. parece-me um completo despropósito. passarão a pagar 15% mais 10%.A. emprego. Havia. Como não há mais correção monetária no balanço e elas passam de 25% para 15%. como sendo parte de um pacote de medidas que visavam combater práticas elisivas através do uso de paraísos fiscais e.

o Governo Federal teve a tendência cada vez maior de se utilizar de normas de natureza antielisiva como estratégia voltada à obtenção de volumes maiores de receitas tributárias. as normas de tributação de lucros auferidos no exterior.79 benéficas. Assim. as receitas federais necessárias para compensar a queda na arrecadação tributária decorrente da diminuição da progressividade do IRPJ. Em resposta às críticas apresentadas pela Oposição. e a vida daquele que dribla impostos agora vai ficar um pouco mais complicada. conforme demonstraremos adiante.) Estamos finalmente fazendo aquilo que todos nós queríamos: quem paga imposto agora vai pagar menos. Veja-se. e do imposto sobre ele será deduzido aquele pago lá fora. pois nele estamos transformando o Imposto de Renda. Se está num paraíso fiscal. é o fato de colocar um fim à farra dos paraísos fiscais. se agregará o lucro das filiais com o da matriz e apurar-se-á o lucro total. abaixo. paga todos os impostos aqui. na Subcomissão. destinadas. um trecho elucidativo do referido pronunciamento: Agora qual é a mágica? De onde vêm as condições para a redução da carga tributária de quem paga? Vêm daquilo que todos nós. elucidou-se a estratégia que seria adotada pelo Governo Federal para compensar a redução na tributação federal. sempre vimos como mais importante: tapar os ralos jurídicos que permitem o planejamento tributário. o Dep. A partir do trecho transcrito acima. a financiar políticas públicas específicas. mas que. e depois na Comissão. forneceriam. Após a discussão em turno único no Congresso Nacional. o combate à elisão fiscal internacional. aliadas às demais medidas inibidoras de elisão e evasão fiscal. Isso que dizer o seguinte: uma empresa. por vezes. segundo a lógica do Governo Federal. A partir deste episódio. pois através delas o Governo Federal estaria igualando o tratamento dado aos lucros auferidos tanto no Brasil quanto no exterior (neutralidade na exportação de capitais). que deixa de ter bases territoriais para ser de bases globais. Agora não: na verdade. Certamente. Antônio Kandir – relator do projeto de lei e aliado do Governo no Congresso – fez um pronunciamento final sobre a matéria discutida. hoje não paga imposto do lucro lá e não paga imposto do lucro pequeno que fica aqui. que por subfaturamento ou superfaturamento exporta lucro para um paraíso fiscal. não serão abordados.. o projeto de lei foi enviado ao Senado Federal onde outros aspectos foram discutidos. devido ao fechamento das brechas que permitem o planejamento fraudulento. . a maior contribuição deste projeto. na minha opinião. ocasião na qual foi explicada qual seria a estratégia do Governo Federal para compensar a queda na arrecadação federal advinda da redução da progressividade do IRPJ.. por não guardarem relação direta ou indireta com a presente temática. (.

levou ao questionamento quanto à sua constitucionalidade. fato que tentou ser contornado através da publicação da Instrução Normativa SRF nº 38/1996. controladas e coligadas residentes no exterior deveriam ser computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas residentes no Brasil. rendimentos ou ganhos de capital (art. correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano. A pretensão inicial da lei em estabelecer um critério de “disponibilização automática”. a regra de inclusão e submissão à tributação brasileira ao final de cada ano-calendário (31 de dezembro) demonstra a adoção de uma regra de antidiferimento ampla e irrestrita. conforme exigia o enunciado normativo do artigo 43 do Código Tributário Nacional vigente à época. Tampouco foram acolhidas as reivindicações de alguns deputados federais no sentido de possibilitar a compensação de prejuízos incorridos no exterior na apuração do lucro real da empresa residente no Brasil – de modo a conferir tratamento tributário isonômico entre lucros e prejuízos incorridos no exterior –. 26). no valor proporcional à sua participação societária no capital social da sociedade residente no exterior128. Ademais. rendimentos e ganhos de capital auferidos por filiais. estão obrigadas a apurar Lucro Real. conforme dispõe o artigo 27 da Lei nº 9. sucursais.249/95 permitiu que o imposto pago no exterior fosse compensado com o devido no Brasil como medida destinada a evitar a bitributação dos lucros.249/95. não sendo possível a opção pelo lucro presumido ou pelo SIMPLES nacional. A Lei nº 9. descalibrada. em desrespeito ao artigo 43 do CTN. Esta Instrução Normativa será tratada a seguir. 128 Vale ressaltar que todas as pessoas jurídicas que auferem lucros. Os referidos dispositivos não condicionaram a inclusão dos referidos lucros. rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior na base de cálculo da investidora brasileira à sua efetiva disponibilização econômica e jurídica. a nosso ver.80 O texto final dos dispositivos que tratavam do regime de tributação de lucros auferidos no exterior (artigos 25 a 27 da Lei nº 9. . conforme se conclui a partir da leitura do enunciado normativo final do §5º do artigo 25 da Lei nº 9. rendimentos ou ganhos de capital no exterior.249/95.249/95) foi aprovado pelas duas casas do Poder Legislativo sem sofrer alterações relevantes e de forma a manter a regra jurídica proposta pelo Poder Executivo segundo a qual os lucros.

No entanto. portanto. considerando-se o tipo de rendimento (transactional approach) e a sua origem (jurisdictional approach). o regime contrariou a prática internacional na medida em que a sua regra de antidiferimento era ampla demais.249/95 permite chegar às seguintes conclusões parciais: Primeira: Não houve resistência política à aprovação dos dispositivos que instituíram o regime de tributação de lucros auferidos no exterior. havia interesses arrecadatórios envolvidos na aprovação do regime de tributação em bases universais uma vez que ele foi visto. por um lado. nem qualquer tipo de ponderação quanto aos seus possíveis efeitos econômicos do ponto de vista de uma política industrial ou de uma política de internacionalização produtiva de empresas de capital nacional. não havia sido arquitetada para ser aplicada de forma seletiva. . em grande parte. a análise do processo legislativo da Lei nº 9. pode significar que as empresas afetadas pelo regime aprovado possuíam baixa representatividade política no Congresso Nacional. como uma estratégia voltada ao equilíbrio das contas públicas. Conclusões Parciais – Lei nº 9. Tal fato demonstra a pouca articulação política dos setores privados no Congresso Nacional no sentido de barrar as referidas normas ou alterá-las o que.81 2.249/95 Em relação às normas de tributação em bases universais. em princípio. Assim. O regime se aplica. através da introdução no ordenamento jurídico brasileiro do regime de tributação de lucros auferidos no exterior. ou seja. Segunda: A justificativa apresentada para a criação do regime de tributação de lucros auferidos no exterior foi o combate às práticas de elisão fiscal internacional abusivas (ilegítimas). a todas as pessoas jurídicas residentes no Brasil que possuem participação societária em empresas residentes no exterior (coligadas e controladas) e a todas as filiais e sucursais sem distinguir o tipo de rendimento auferido por elas. o regime brasileiro se mostrava em descompasso com a justificativa apresentada para a sua criação. pode ser um reflexo da realidade econômica da época (poucas empresas tinham a sua produção internacionalizada) e. por outro lado. ou antiabusivo. Assim.2. Terceira: A redução da arrecadação tributária advinda da redução da progressividade do IRPJ devido pelas empresas brasileiras foi compensada. realizadas através de planejamentos tributários que visassem transferir ativos e lucros para paraísos fiscais.2. à época. devido à ausência de um desenho antielisivo. da ausência de interesse em se opor às normas tratadas ou.2.

rendimentos e ganhos de capital na determinação do lucro real. Em virtude do risco de invalidade jurídica do referido critério legal. a Secretaria da Receita Federal regulamentou a aplicação dos artigos 25 a 27 da Lei nº 9. através do seu poder regulamentar.82 2.2. O administrador público tomou. nos moldes previstos pelos . 11) – e. A Instrução Normativa manteve a regra que possibilitava a compensação do imposto pago no exterior pela controlada ou coligada com o imposto devido no Brasil pela controladora ou coligada sem impor qualquer exigência adicional (art. rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior deveriam ser incluídos na base de cálculo da sociedade residente no Brasil – para fins de apuração do lucro real – até o dia 31 de dezembro de cada ano independentemente de a sociedade controlada ou coligada no exterior tê-los disponibilizado econômica ou juridicamente. Foi justamente com esta preocupação em mente que foi publicada a Instrução Normativa SRF nº 38/1996 que estabeleceu. os lucros. de que o referido critério normativo fosse declarado inconstitucional devido à inevitável afronta ao disposto no caput do artigo 43 do CTN. nos §§1º e 2º do artigo 2º.249/95. quais seriam as hipóteses de disponibilização que seriam consideradas para fins de inclusão dos lucros.249/95 segundo a qual a contrapartida do ajuste do valor do investimento da empresa residente no Brasil no exterior seria neutra para fins fiscais. ter “contornado” a possível inconstitucionalidade do regime vigente. Ademais.3. o cuidado de conceituar. inclusive. 13). rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior na determinação do lucro real da sociedade controladora ou coligada residente no Brasil estava condicionada à sua efetiva disponibilização econômica ou jurídica. conforme já previa a legislação societária vigente.249/95 de forma a “adequá-los” ao ordenamento jurídico vigente e a contornar o risco de inconstitucionalidade. da base de cálculo da CSLL –. posteriormente. as contrapartidas em conta de resultado do ajuste do valor do investimento contabilizado segundo o método de equivalência patrimonial seriam neutras para fins de apuração do lucro real (art. Havia elevado risco. à época da aprovação da Lei nº 9. 3º Momento: a Instrução Normativa SRF nº 38/1996 De acordo com o disposto no caput do artigo 25 da Lei nº 9. ou seja. logo em seu artigo 2º.249/95. a referida Instrução Normativa deixou expressa a regra já prevista na Lei nº 9. Apesar de o administrador público. que a inclusão dos lucros.

bem como a previsão de novas hipóteses de disponibilização. 150. os artigos 25 a 27 da Lei nº 9. fusão ou cisão (art. a lei não apenas deve delegar o poder normativo ao regulamento – prevendo. Tal alteração só poderia ser feita por meio de lei em vista da regra constitucional de reserva específica de lei aplicável ao sistema tributário nacional. quando a lei estabelecer princípios e limites gerais dentro dos quais é atribuída ao administrador plena liberdade regulamentar. quando o tema é de natureza tributária. (iv) absorção do patrimônio da controlada ou coligada por empresa sediada no exterior (art.249/95. . 2º. as alterações não poderiam ter sido feitas através de instrução normativa. Ocorre que. §8º). §9º). 132-181 (Capítulo 6 – Administrar é criar?). 2012. a despeito de serem mais favoráveis aos contribuintes. art. Esta conclusão decorre do fato de ser o regulamento (instrução normativa).394. É bem verdade que as alterações na legislação tributária promovidas pela instrução normativa no sentido de “contornar” a possível inconstitucionalidade incorrida pelo artigo 25 da Lei nº 9. São Paulo: Malheiros. p. 129 Nomenclatura utilizada por Alberto Xavier em: XAVIER. no direito tributário. tão somente. 2º. Carlos Ari. para que isso seja possível. 2010. promovidas pela IN SRF nº 38/1996 foram inválidas por veicularem inovação jurídica para além do que permitia a lei (Lei nº 9. (ii) encerramento das atividades da controlada ou coligada no exterior (art. as alterações nos critérios normativos que compõem a hipótese de incidência tributária se submetem à reserva específica de lei (cf.249/95)130. 130 A razão pela qual defendemos que a administração tributária não poderia ter inovado através de regulamento é respaldada no pressuposto de que. Direito Tributário Internacional do Brasil. Direito Administrativo para Céticos. 392. As hipóteses foram previstas nos parágrafos do artigo 2º da referida IN e podem ser sintetizadas da seguinte forma: (i) extinção de empresa brasileira e consequente transmissão do patrimônio da sociedade estrangeira (art.249/95 não delegaram poder ao regulamento. A nosso ver. Não estamos defendendo a ideia de que o administrador público nunca pode inovar no desempenho da sua função administrativa. p. confira-se: SUNDFELD. Muito pelo contrário. O administrador público não pode ser visto com desconfiança pelo legislador nem mesmo ser tratado como mero “braço mecânico” da vontade da lei. princípios e diretivas que devem orientar o poder regulamentar do administrador – como também deve a matéria da qual versa estar sujeita à mera primazia da lei ou à genérica dependência de lei.249/95 foram absolutamente inválidas já que. 2º. ele criou novas hipóteses de disponibilização automática através da previsão de hipóteses de equiparação à disponibilização129 na IN SRF nº 38/96. §4º). Rio de Janeiro: Forense. cujo poder é. e (v) alienação de participação societária em controlada ou coligada no exterior (art. 2º. em que o princípio da legalidade impõe uma verdadeira reserva específica de lei ao formulador de políticas tributárias. Ele pode e deve inovar.). Além de estar sujeita à reserva específica de lei. norma hierarquicamente inferior à lei. Alberto. Isso não ocorre. (iii) absorção do patrimônio da sociedade estrangeira por sociedades brasileiras em virtude de incorporação. §5º). o que torna ilegal a alteração do critério temporal da hipótese de incidência da norma tributária pretendida pela instrução normativa. 2º. Neste sentido. sem inovar na ordem jurídica a ponto de alterar o critério de tributação antes previsto em lei. C. I. devendo o regulamento se ater aos limites estabelecidos pela lei regulamentada.F. a alteração do critério normativo temporal da hipótese de incidência tributária. no entanto. §7º). no entanto. regulamentar.83 artigos 25 a 27 da Lei nº 9.

econômicas. fato que levou à fuga de capitais investidos no Brasil131. A referida medida provisória foi editada e publicada em um contexto histórico em que o Estado passava por uma série de reformas por meio das quais se buscava manter a estabilidade da moeda. para mais de 50% ao ano como forma de compensar a redução nas reservas cambiais brasileiras ocasionada em vista da ação de especuladores contra o Real.84 Apesar da crítica à pretensão de se corrigir uma potencial invalidade da lei através do regulamento. O objetivo das referidas reformas era agregar solidez às bases fundamentais da economia ao passo em que havia um esforço para tornar o Estado mais eficiente mediante a privatização de empresas públicas que. ainda que pela via errada. o equilíbrio fiscal. 2011. conforme será analisado na sequência. O novo Brasil: as conquistas políticas. Tais alterações foram feitas pela Lei nº 9. FISHLOW.532/97 foi fruto do projeto de conversão em lei da Medida Provisória nº 1. O processo legislativo A Lei nº 9. . a modernização do Estado e a implementação de programas de privatização de empresas públicas.4. O Banco Central havia elevado a taxa Selic. p. Albert. Restava. 2. atribuir “status legal” às alterações promovidas pela via do regulamento. por sua vez. no período. 131 Cf. sociais e nas relações internacionais.602/97.2. O Brasil estava na iminência de adotar um câmbio flutuante frente ao dólar. no entanto.532/97. o fato era que a Administração Tributária havia. evitado questionamentos maiores quanto à constitucionalidade do critério normativo de tributação.165.2. 4º Momento: a Lei nº 9. levaria a lógica da concorrência de mercado a setores antes monopolizados pelo Estado. 141. A situação chegou a se complicar. o Brasil passava por um momento de dificuldades devido à crise asiática de 1997.4. quando a Rússia decretou moratória. em agosto de 1998.1. São Paulo: Saint Paul. O então presidente Fernando Henrique Cardoso (FHC) chegou a negociar um novo acordo com o Fundo Monetário Internacional (FMI) às vésperas da sua reeleição.532/97 2. Do ponto de vista macroeconômico.

De fato. a disciplina de isenções e imunidades e o aumento da tributação incidente sobre a renda das pessoas físicas. principalmente. Ao mesmo tempo. para proceder às alterações da legislação tributária consideradas aptas a proporcionar o aumento da arrecadação comprometido pelo Governo no processo de equilíbrio das contas públicas. do adicional a ser calculado sobre o valor do imposto de renda das pessoas físicas. De fato. o Governo Federal procurou dar continuidade às reformas pontuais que já vinham sendo feitas através de leis anteriores – tais como a Lei nº 9. FISHLOW.85 Tal conjuntura macroeconômica levou o Governo Federal a focar todos os seus esforços em amenizar os efeitos da crise iminente através da proposta de uma série de medidas de austeridade fiscal voltadas a reduzir despesas públicas e a aumentar a arrecadação federal para os anos de 1998 e 1999. econômicas. as principais alterações da legislação tributária federal propostas pela referida MP eram: (i) a redução de benefícios fiscais. confira-se o excerto transcrito abaixo extraído da Exposição de Motivos do Ministério da Fazenda nº 644: Nesse sentido. da redução de deduções na determinação da base de cálculo do imposto de renda das pessoas físicas.4% para 32. a arrecadação tributária havia sido elevada de 27. sociais e nas relações internacionais. A partir da análise do trecho transcrito acima. atualmente. em vigor. cria mecanismos que estimulam a atividade produtora e viabilizam operações entre empresas nacionais e o exterior. O novo Brasil: as conquistas políticas. sobretudo.249/95 – cujo objetivo era adaptar a legislação tributária à nova realidade econômica pós-Real. 180. fica clara a preocupação do Governo Federal em reduzir as despesas públicas para equilibrar o orçamento público em face da queda da arrecadação federal que havia sido a conseqüência dos reflexos da crise asiática de 1997 na economia brasileira133. através da sofisticação dos mecanismos de combate à elisão fiscal como meio de fortalecimento das bases arrecadatórias do Estado. Ainda em relação ao contexto geral macroeconômico em que se inseriu a publicação da MP 1. A reforma pontual promovida pela MP tinha como alicerces fundamentais o corte de diversos benefícios fiscais. entre os anos de 1997 e 2002. o Projeto. ao mesmo tempo em que estabelece formas para prevenir a evasão de receita tributária e reduzir a renúncia fiscal decorrente de todos os incentivos fiscais.” . Esse aumento. 133 Tal preocupação fica ainda mais evidente no trecho em destaque do parecer da Comissão de Finanças e Tributação. 2011. dos exercícios de 1998 e 1999. do aumento do IPI. De forma geral. cujo relator era o Deputado Roberto Brandt: “A medida provisória sob exame foi editada no contexto das medidas destinadas à redução do déficit público. p. foram várias as alterações promovidas pela MP e que tinham como objetivo fundamental aumentar a arrecadação tributária. São Paulo: Saint Paul. advirá da redução de incentivos fiscais. aqueles destinados para 132 Cf.602/97. segundo a medida provisória.8% do PIB132. Albert.

(iii) a criação de um adicional para o IRPF. poucos meses após a publicação da Lei nº 9. Com efeito. 150. o regime proposto pelo Governo Federal. Ao aparente “arrependimento” quanto à adoção da regra antidiferimento ampla podem ser apresentadas diversas justificativas. conforme disposto nos artigos 25 a 27 da Lei nº 9. o Governo Federal já havia demonstrado arrependimento quando. (v) a previsão de requisitos para que instituições de educação e de assistência social pudessem usufruir da imunidade constitucional prevista no art.86 as áreas da Sudam. Sudene. As medidas fiscais propostas pelo Governo Federal buscavam diminuir benefícios fiscais. (ii) a limitação as despesas dedutíveis na Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda das Pessoas Físicas (IRPF). a despeito da coerência de muitas delas. entre outros. Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT). aumentar fontes de arrecadação de receitas tributárias e proteger o crédito tributário desde o seu lançamento até a sua cobrança.249/95.249/95. Não obstante a lógica das medidas fiscais propostas pela MP nº 1. apesar de ter mantido o regime de tributação em bases universais. Zona Franca de Manaus (ZFM). Tais medidas se mostravam plenamente coerentes com a política de austeridade fiscal anunciada tanto pelo Ministério da Fazenda quanto pelas bases aliadas ao Governo Federal no Congresso Nacional. corria grande risco de ser considerado inconstitucional em eventual . (vi) a regulamentação da isenção de IR concedida às instituições de caráter filantrópico. (vii) a criação de regras mais rígidas para a concessão de isenção de imposto de renda sobre rendimentos oriundos de Fundos de Investimento Imobiliário (FII). (iv) a disciplina da amortização do ágio/deságio na incorporação ou fusão societária (objetivo de incentivar privatizações). inciso VI. e. Programa de Desenvolvimento Tecnológico Industrial (PDTI). (x) a disciplina do regime de tributação de lucros auferidos no exterior. alínea c. mas é certo que. disciplinou o momento em que ocorreria a disponibilização dos referidos lucros (momento do pagamento ou crédito em conta representativa de obrigação da empresa. por fim. (viii) a majoração da alíquota de IPI incidente sobre algumas mercadorias. (ix) a criação e o aperfeiçoamento de medidas destinadas à proteção do crédito tributário. o Governo Federal demonstrou um aparente “arrependimento” no seu objetivo inicial de instituir o regime de tributação em bases universais da pessoa jurídica juntamente uma regra geral de antidiferimento da tributação brasileira (critério de disponibilização automática da renda ao final do período-base no qual o lucro foi apurado).603/97 ter seguido uma política de forte austeridade fiscal dado o contexto macroeconômico da época. conforme dispunha o artigo 2º da referida instrução). publicou a Instrução Normativa SRF nº 38/1996 a qual.

à sua revogação tácita. foi inserido no artigo 1º da MP 1. dessa forma. pouco se discutiu sobre o artigo 1º da MP nº 1. resultados arrecadatórios análogos ao pretendido com a sistemática vigente anteriormente. Havia. ao condicionar o direito à compensação do imposto pago no exterior com o imposto devido no Brasil. neste sentido. Observa-se que. no aumento da tributação da renda das pessoas físicas134. Dessa forma. o §4º do referido artigo estabelece um prazo máximo de dois anos para o aproveitamento do crédito do imposto pago no exterior sobre os referidos rendimentos.603/97 quanto do artigo 2º da IN SRF nº 38/1996 eram muito semelhantes. devendo ele arcar tanto com o imposto devido no exterior quanto com a integralidade da tributação devida no Brasil. na hipótese desses rendimentos. tanto a redação do artigo 1º da MP nº 1.87 ação judicial apreciada pelo Poder Judiciário.532/95 – atribuiu status legal à alteração promovida pelo artigo 2º da IN SRF nº 38/1996. Esta definição é importante do ponto de vista tributário.603/97 – posteriormente convertida na Lei nº 9. tendo as discussões se concentrado muito mais na diminuição dos benefícios fiscais. também. uma forte crença de que o §4º do artigo 1º.603/97 o §4º que condicionava o direito ao crédito do imposto pago no exterior para compensação com o imposto devido no Brasil à repatriação dos lucros no prazo máximo de 2 anos. estimularia o repatriamento de lucros no curto prazo (até 2 anos) gerando. De fato. Além dessas definições. o que. A análise do processo legislativo revela que. sucursais. o contribuinte seria bitributado (na ausência de tratado para evitar bitributação). passado este prazo. acredita-se. . produzindo efeitos benéficos tanto do ponto de vista tributário quanto cambial”. conforme se pode observar a partir da leitura do trecho ora transcrito: “O artigo 1º do Projeto refere-se às hipóteses em que os lucros auferidos por filiais. a despeito da substancial alteração promovida na disciplina do regime de tributação em bases universais. principalmente. o trecho do relatório proferido pelo Dep. irá incentivar a disponibilização desses resultados. o artigo 1º da MP nº 1. Roberto Brandt na Comissão de Finanças e Tributação: O dispositivo [art. o que levou.603/97. veja-se. Em relação a este ponto específico. 1º] estabelece a incidência tributária sobre lucros auferidos de coligadas e controladas situadas no exterior para o ano-calendário em que tais lucros 134 A Exposição de Motivos nº 644 do Ministério da Fazenda é pouco elucidativa sobre a alteração promovida no regime tributação de lucros auferidos no exterior. não obstante o Governo Federal tivesse dado “um passo para trás” em relação ao seu objetivo de instituir a regra geral de antidiferimento da tributação nacional. salvo pela omissão do artigo 1º da medida provisória em tratar das hipóteses de equiparação à disponibilização tratados na instrução normativa. tendo em vista que o fato gerador do imposto de renda. ocorre com a disponibilização dos lucros auferidos no exterior. controladas e coligadas de empresas brasileiras no exterior são considerados disponíveis para a investidora no Brasil. a nosso ver. na disciplina das isenções e imunidades e.

senão suprimir os dispositivos legais da MP 1. à proposta de criação de um adicional do IRPF e à imposição de requisitos para o reconhecimento de imunidade (instituições de educação ou de assistência social) e de isenções (instituições de caráter filantrópico). Após a submissão do projeto de conversão em lei da medida provisória à análise parlamentar. a que tais lucros sejam postos à disposição da empresa sediada no País no prazo de até dois anos. Vencido esse prazo. Sudene e ZFM foram amplamente questionadas pelos parlamentares que visavam. a redação final do artigo 1º da Lei nº 9. a base aliada ao Governo Federal na Câmara dos Deputados se viu diante de um impasse político que poderia impedir a aprovação do projeto de conversão de lei. forte oposição de parte considerável dos membros do Congresso Nacional ao projeto de lei de conversão. A análise das referidas emendas parlamentares permite afirmar que houve uma grande articulação política dos parlamentares ligados a grupos de interesses das regiões Norte e Nordeste uma vez que os cortes de benefícios fiscais destinados às regiões da Sudam. a base aliada 135 A referida emenda foi. atenuar a redução dos benefícios fiscais pretendida pelos setores aliados ao Governo Federal. Sudene e ZFM. . O irônico é que um dos grandes problemas atuais do regime de tributação universal é justamente a sua compatibilidade com os tratados. Devido à articulação de diferentes segmentos políticos para barrar muitas das alterações da legislação tributária propostas pelo Governo Federal com o objetivo de reduzir benefícios fiscais e aumentar a tributação incidente sobre a renda das pessoas físicas. questão esta que parece não ter recebida a atenção merecida pela Comissão de Finanças e Tributação.532/97 permaneceu igual à redação do artigo 1º da Medida Provisória nº 1. As emendas se opuseram.603/97 que tratavam do assunto. em princípio. “em matéria tributária. já está ressalvado no Código Tributário Nacional que os tratados e convenções internacionais prevalecem sobre as leis do País”. principalmente aqueles destinados à Sudam. às limitações à dedutibilidade fiscal de IRPF nas Declarações de Ajuste Anual.532/97 com o objetivo de compatibilizar a disciplina da tributação de lucros auferidos no exterior com o disposto nos tratados destinados a evitar a bitributação135. Com o propósito de induzir à aceleração da disponibilização de tais lucros à empresa sediada no País. rejeitada pela Comissão de Finanças e Tributação sob a justificativa de que. É interessante observar que apenas 1 emenda foi proposta visando alterar o artigo 1º da Lei nº 9. Por esta razão. Neste sentido. mas extingue-se a possibilidade de compensação do imposto pago no exterior. a medida provisória condiciona a compensação do imposto de renda pago no exterior com o imposto de renda devido no Brasil. no entanto. fundamentalmente: ao corte de benefícios fiscais.88 sejam colocados à disposição da pessoa jurídica sediada no País. mantémse a incidência tributária. é interessante observar que foram apresentadas 319 emendas parlamentares no total o que indica.603/97.

89 procurou solucionar o impasse político através da inclusão de novos dispositivos ao projeto de lei de conversão cujo objetivo era atenuar as medidas inicialmente propostas pelo Poder Executivo através do aumento da tributação incidente sobre outras materialidades que não tivessem um “custo político” direto tão elevado. Permitiram. O aumento da tributação dos rendimentos de renda fixa. O “redirecionamento” de parte das medidas propostas pelo Governo Federal cuja finalidade era permitir a aprovação do projeto de conversão de lei no Congresso Nacional pôde ser identificado no processo legislativo através da análise de parte do relatório da Comissão de Finanças e Tributação em que o Dep. diretamente o contribuinte brasileiro (pessoa física) ao invés de aumentar a tributação incidente sobre operações de renda fixa e variável do mercado financeiro. uma crítica em especial que foi apresentada ao Governo Federal e que merece o devido destaque. inclusive quando obtidos através dos fundos de aplicação coletiva. à alíquota de 20%. Trata-se da acusação de que o Governo Federal sempre se recusou a discutir política industrial junto ao Congresso Nacional. o artigo 36. Nesta ocasião. que a inserção de novos dispositivos no projeto de conversão tinha em vista a finalidade apontada. que aumentam a alíquota incidente sobre rendimentos de renda fixa. Incluímos. sujeitos. portanto. A principal crítica diz respeito à opção do Governo Federal em onerar. bem como na ausência de apresentação de qualquer contraproposta sólida pela Oposição. tais como o mercado financeiro. confira-se: MATÉRIA INCLUÍDA NO PROJETO DE CONVERSÃO Concluída a análise dos dispositivos constantes da Medida Provisória e concluída também a análise das emendas apresentadas. com clareza. que passa a tributar os rendimentos obtidos nas operações de swap como rendimentos de renda fixa. de 15% para 20%. eliminar a incidência do adicional do imposto de renda sobre os rendimentos da pessoa física. Depois de feitas as alterações indicadas acima. o projeto de conversão de lei foi encaminhado para discussão em turno único no Congresso Nacional. FINAM e FUNRES. Tal crítica pode estar relacionada ao . Neste sentido. opção que implicaria a alocação do ônus tributário na pessoa do investidor estrangeiro. também. A réplica do Governo Federal foi no sentido de ressaltar que opções deveriam ser feitas para preparar as finanças públicas para a crise que estava na iminência de afetar o Brasil. no entanto. que atualmente são tributados à alíquota de 15%. Incluímos os artigos 28 a 35. reportamo-nos. sobre a matéria nova incluída no projeto de conversão. em tempos de crise. permitiram abrandar a redução dos incentivos fiscais no FINOR. Roberto Brant (PSDB-MG) afirma. a seguir. a Oposição apresentou diversas críticas à Medida Provisória editada pelo Governo Federal. a partir de 1998. bem como dos demais benefícios fiscais concedidos para empreendimentos nas áreas de atuação da SUDAM e SUDENE. também. Há.

tendo o Governo Federal se limitado a alegar que as referidas normas seriam parte de um pacote de medidas destinadas ao combate à elisão fiscal. colocando o nosso País na rota da desagregação econômico-social. Parlamentares.2. as limitações à dedutibilidade fiscal de IRPF nas Declarações de Ajuste Anual. Veja-se a referida crítica no trecho do pronunciamento do Deputado José Machado (PT-SP) abaixo transcrito: Afirmamos aos Parlamentares brasileiros que esse pacote – aproveito a imagem que um colega.249/95 e 9. foi o corte de benefícios fiscais. Srs. É evidente que se deve ter o cuidado de analisar o pronunciamento do deputado da Oposição ao Governo Federal considerando o contexto de forte embate político no Congresso Nacional.532/97 Em relação às normas de tributação de lucros auferidos no exterior. Primeira: O foco da preocupação política. no Congresso Nacional. diz respeito a uma opção do Governo brasileiro. empurrando a crise com a barriga. Estamos. Ela é por demais grave e não é um problema exclusivamente internacional.2. com muita felicidade.4. Sudene e ZFM. É disso que se trata. principalmente. o trecho acima transcrito leva a crer que havia uma dificuldade em discutir uma política industrial para o Brasil entre os diversos setores políticos do Poder Executivo e Legislativo. a proposta de criação de um adicional do IRPF e a imposição de requisitos para o reconhecimento de imunidade . usou – é apenas para “enxugar o gelo”. Não obstante a necessidade de se tomar o referido cuidado. Conclusões Parciais – Lei nº 9. aqueles destinados à Sudam. na verdade. de uma forma irresponsável. 2.732/97 – não identificamos qualquer ponderação relativa ao alinhamento das normas de tributação de lucros auferidos no exterior com uma política industrial de incentivo ou desincentivo à internacionalização produtiva das empresas de capital nacional. Talvez a falta de uma política industrial amplamente discutida tenha impedido que ponderações dessa natureza tivessem sido feitas em relação às normas de tributação de lucros auferidos no exterior. porque o Governo sempre se recusou a discutir política industrial. vem fazendo. o Governo sempre se recusou a discutir política agrícola.90 fato de que – após a análise das Leis nº 9. a análise do processo legislativo da Lei nº 9.532/97 permite chegar a quatro conclusões parciais. o Governo escancarou o nosso País para as importações. Nem mesmo houve a ponderação dos seus possíveis efeitos sobre a atividade produtiva.

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(instituições de educação ou de assistência social) e de isenções (instituições de caráter filantrópico). Segunda: A alteração na sistemática de lucros auferidos no exterior passou de modo despercebido no processo legislativo de votação do projeto de conversão em lei da Medida Provisória nº 1.603/97. Terceira: Além disso, chama a atenção o descompasso entre o artigo 1º da Lei nº 9.532/97 – que deu caracterizou o “arrependimento” do Governo Federal em instituir o regime de tributação em bases universais na medida em que se condicionou a tributação dos lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior à sua efetiva disponibilização econômica ou jurídica (e não automática), o que certamente impactou negativamente na arrecadação federal – e o restante dos dispositivos da lei que previam medidas cujo principal objetivo era o aumento da arrecadação federal. Conforme observado, o objetivo das propostas de alteração legislativa do Governo Federal era reduzir as despesas e aumentar o ingresso de receitas no tesouro federal para enfrentar a crise econômica que estava na iminência de ocorrer à época, ao passo em que a alteração promovida pelo artigo 1º da lei levaria à redução da arrecadação federal, ao menos até que os lucros auferidos no exterior fossem disponibilizados ao sócio brasileiro, devido à substituição da regra geral de antidiferimento por uma regra de diferimento da tributação nacional. Quarta: Por outro lado, havia a forte crença de que a limitação temporal do direito de crédito do imposto pago no exterior estimularia a repatriação de lucros no curto prazo. Tratava-se, portanto, de uma norma indutora que buscava amenizar os efeitos arrecadatórios advindos da previsão de um regime de tributação universal com regra geral de diferimento da tributação nacional para as pessoas jurídicas (art. 1º da Lei nº 9.532/97). No próximo tópico a análise terá como foco as alterações feitas pela Lei Complementar nº 104/2001 em diversos dispositivos do CTN. A principal delas, tendo-se em vista os propósitos do presente trabalho, caracterizou uma inversão na evolução das normas de tributação de lucros auferidos no exterior, permitindo-se que o objetivo inicialmente previsto pelo Governo Federal fosse atingido, qual seja, a previsão de uma regra geral de antidiferimento da tributação brasileira, a despeito da sua questionável juridicidade.

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2.2.5. 5º Momento: a Lei Complementar nº 104/2001

2.2.5.1.

O processo legislativo

A Lei Complementar nº 104/2001 foi fruto da conversão do Projeto de Lei Complementar nº 77/99 encaminhado à Câmara dos Deputados pelo Ministro da Fazenda Pedro Malan. O projeto de lei complementar estava inserido em um contexto em que o Governo Federal pretendia instrumentalizar a Secretaria da Receita Federal do Brasil com medidas que lhe possibilitassem aumentar a arrecadação tributária, através de técnicas mais sofisticadas de fiscalização e controle das quais se destaca o combate a planejamentos tributários (práticas de elisão fiscal), entre outras medidas. De forma geral, o projeto de lei complementar abrangia quatro pontos centrais. O primeiro deles dizia respeito à disciplina dos requisitos para o gozo de imunidades pelas entidades de assistência social, das entidades beneficentes e filantrópicas. É interessante notar que este tema já vinha sendo discutido quando da votação dos projetos que originaram as leis nº 9.249/95 e 9.532/97, ocasião em que a disciplina fiscal proposta pelo Governo Federal enfrentou considerável oposição por diversos segmentos políticos. Pois bem, o tema estava novamente na pauta para discussão política. O segundo ponto consistia na modificação do critério quantitativo da hipótese de incidência do imposto de renda. O terceiro ponto tratava da previsão de normas antielisivas no Código Tributário Nacional. O quarto, por sua vez, tratava de medidas judiciais em matéria tributária. De forma mais detalhada, as alterações que o projeto de lei complementar visava implementar eram: (i) ampliação do campo de incidência do imposto de renda que passaria a incidir sobre “receitas” para permitir a criação de um “imposto de renda mínimo”; (ii) disciplina, no plano da legislação complementar, dos requisitos para o reconhecimento de imunidades das entidades presentes no artigo 150, inciso VI, alínea c, da C.F.; (iii) aperfeiçoamento das medidas administrativas e, sobretudo, judiciais de proteção ao crédito tributário; (iv) previsão legal da norma geral antielisiva (combate a planejamentos tributários); e, por fim, (v) a criação de dispositivo legal que permitiria que, em relação aos lucros auferidos no exterior, a lei estabelecesse as condições e o momento em que se daria a sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto de renda (inserção do §2º ao artigo 43 do

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CTN). É importante ressaltar que este último dispositivo foi visto, pelo relator do projeto de lei complementar – Dep. Antônio Cambraia (PSDB – CE) –, como uma norma antielisão fiscal, de modo que, sempre que for feita menção a “normas antielisivas”, o presente trabalho estará se referindo não apenas ao parágrafo único do artigo 116 do CTN como também ao §2º do artigo 43. A expectativa que se tinha em relação à aprovação do Projeto de Lei Complementar nº 77/99 era o aumento indireto da arrecadação tributária através do aperfeiçoamento dos meios de controle e de fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil sobre os fatos geradores e os sujeitos passivos. O objetivo era coibir técnicas de elisão fiscal envolvendo planejamentos tributários por meio das quais o sujeito passivo adotava estratégias negociais voltadas unicamente a evitar total ou parcialmente a ocorrência do fato gerador. Daí a centralidade das normas antielisivas para esta reforma do Código Tributário Nacional. Em relação a este tema específico, confira-se, abaixo, um trecho do pronunciamento do Dep. Antônio Cambraia no relatório da Comissão de Finanças e Tributação sobre o projeto de lei complementar ora tratado:

O projeto em análise, por tratar de normas gerais do Direito Tributário, não trará diretamente aumento ou diminuição da receita pública, mas, indiretamente, deverá produzir crescimento na arrecadação tributária em decorrência de aperfeiçoamentos e acréscimos propostos, que deverão provocar redução da evasão fiscal, atualmente existente, tanto sob a forma de elisão, quanto de sonegação de tributos. 136

Em relação à importância da temática da elisão fiscal para o momento histórico no qual foi encaminhado o projeto de lei complementar pela Presidência da República para deliberação pelo Congresso Nacional, havia uma clara percepção de que o CTN não estava suficientemente instrumentalizado para o seu combate. Veja-se o trecho abaixo do Parecer nº 1.257 da Comissão de Assuntos Econômicos cujo relator era o Senador Romero Jucá:

136

É curioso notar que muitos dos deputados que se pronunciaram sobre a temática da elisão fiscal, tanto no presente projeto de lei complementar quanto nos projetos de lei anteriormente analisados que deram origem às Leis nº 9.249/95 e 9.532/97, cometeram a imprecisão conceitual de tratar a elisão fiscal ora como subespécie de evasão fiscal ora como conceito idêntico. Talvez não fosse de se esperar elevada precisão conceitual dos nossos congressistas, mas o fato é que a elisão fiscal era vista como uma forma de prática do ilícito penal e tributário da evasão fiscal. Tal “confusão” não estava livre de consequências na medida em que se tornava um forte elemento de convencimento contra o planejamento tributário e inibia que questões mais profundas relativas à matéria (e.g. liberdade do contribuinte na condução dos seus negócios) fossem devidamente discutidas.

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Sucede que o Código Tributário Nacional, ainda que seja um fruto das melhores cabeças de então representa um inestimável progresso em relação à situação anterior, foi elaborado em um contexto econômico, jurídico e constitucional bastante distinto do que temos hoje. Seria inevitável que alguns desses dispositivos se tornassem ultrapassados, reclamando atualização não apenas formal para a letra da Constituição vigente, mas também substancial para equiparar-se às condições criadas pela evolução, significativa nas últimas décadas, das práticas e do Direito Comercial, Financeiro e Internacional. (...) Aperfeiçoamento dos mais importantes é o introduzido no artigo 116, que permite à autoridade fiscal trazer para as malhas da tributação as operações efetuadas com vício de simulação. Trata-se, no caso, de coibir o que em direito se denomina de abuso de forma jurídica.

Após a submissão do projeto de lei complementar à análise do Congresso Nacional, foram apresentadas 18 emendas que questionaram diversos dispositivos do projeto, de modo que apenas 2 delas (Emendas nº 8 e 9) questionaram a nova redação que se desejava dar ao caput artigo 43 do CTN – segundo a qual o fato gerador do imposto de renda passaria a ser a aquisição de disponibilidade de receita e não de renda ou provento de qualquer natureza – alegando a sua incontestável inconstitucionalidade. Note-se que não foi proposta nenhuma emenda que questionasse os novos parágrafos que seriam incluídos no artigo 43. Não se discutiu, neste sentido, se o objetivo da inserção do §2º ao artigo 43 seria possibilitar o critério de disponibilização automática dos lucros auferidos no exterior, bem como do próprio regime de tributação em bases universais, tampouco se tal fato seria desejável do ponto de vista econômico ou político. A inclusão do §2º ao artigo 43 passou despercebida no processo legislativo e foi tratada como norma pertencente ao “pacote” destinado ao combate à elisão fiscal, conforme demonstra o trecho do relatório do Dep. Antônio Cambraia, exposto na discussão em turno único do projeto na Câmara dos Deputados:

Observe-se, porém, que a proposição acrescenta dois parágrafos, no art. 43, que talvez mereça acolhida. Os dois parágrafos objetivariam assumir o papel de norma antielisiva, ou seja, normas genéricas que pretendem evitar que o contribuinte com capacidade econômica de pagar o seu imposto dele escape mediante fórmulas engenhosas de fugir à caracterização do fato gerador do imposto.

A maior parte das emendas foi acatada de forma a amenizar as medidas propostas pelo Governo Federal e a corrigir inconstitucionalidades “evidentes” do projeto de lei complementar. Neste sentido, não houve grande embate político para a aprovação do projeto e para convertê-lo em lei complementar.

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A partir da analise do processo legislativo, em especial da discussão em turno único do projeto na Câmara dos Deputados, é possível encontrar o porquê de o projeto ter sido aprovado com 98% de apoio na Câmara dos Deputados e 100% no Senado Federal. Tratavase de um contexto em que houve uma grande articulação de diversos segmentos políticos para que o salário mínimo pudesse ser aumentado, à época, para R$ 180,00, acréscimo este considerado significativo. Os recursos que seriam utilizados para financiar o aumento do salário mínimo seriam provenientes do ganho de receitas tributárias advindas da sofisticação das técnicas de fiscalização e de controle de práticas de planejamento tributário as quais passariam a ser fortemente combatidas pelas autoridades fazendárias. Este movimento de combate é atualmente constatado a partir da análise da evolução recente da jurisprudência das cortes administrativas – em especial do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) – no sentido de desconsiderar diversas operações estruturadas cuja motivação central advém de razões puras ou preponderantes de economia fiscal. Veja-se, neste sentido, parte da fala do Dep. Eduardo Paes (PTB-RJ) na discussão do projeto em turno único na Câmara dos Deputados:

Parece-me que o Deputado Antônio Cambraia, em seu substitutivo, trata da questão mais relevante deste projeto, questão que faz parte de um acordo de honra nesta Casa: a norma que busca viabilizar o aumento do salário mínimo para 180 reais. O que estamos tentando fazer neste momento, ao aprovarmos o substitutivo do referido Deputado, é permitir que esta luta, iniciada por diversos partidos, por diversos parlamentares no início deste ano, possa se concretizar agora. Estaremos aprovando a norma antielisiva e criando dispositivos que serão regulados por lei – talvez seja essa a única pequena modificação que faria no substitutivo aprovado pelo Deputado Antônio Cambraia –, para que, ao instrumentalizar a Receita Federal, a tentativa de se anular atos ou negócios jurídicos que busquem dissimular o conhecimento do fato gerador possa ser feita com critério, garantindo os direitos dos contribuintes. Esta é uma questão básica no País, que já sofre com uma carga tributária abusiva, com uma carga tributária que inviabiliza boa parte das empresas e com um processo político que, infelizmente, ainda não nos permitiu a realização da reforma tributária. Estamos dando um grande passo para a justiça social, com o aumento do salário mínimo, instrumentalizando a Receita Federal para acabar com esse absurdo do planejamento tributário abusivo no País.

Neste contexto, certamente a previsão do §2º ao artigo 43 do CTN – visto, conforme ressaltamos anteriormente, como norma destinada a combater à elisão fiscal – estava alinhada com o objetivo de fortalecer as bases arrecadatórias do Governo Federal para permitir o aumento do salário mínimo. Deve-se esclarecer, no entanto, que não estamos defendendo que o Governo Federal não deveria reprimir práticas de elisão fiscal. De fato, elas merecem ser repreendidas quando consideradas abusivas. O fato é que o objetivo do Governo Federal não

a volta à regra de diferimento foi um “recuo estratégico” por parte do Poder Executivo que estava receoso quanto à validade jurídica do regime proposto nos moldes previstos pela Lei nº 9. Assim. Em entrevista concedida pelo Ex-secretário da Secretaria da Receita Federal do Brasil que não apenas concebeu o regime brasileiro de tributação em bases universais como também acompanhou os distintos momentos da sua evolução normativa – Everardo Maciel137 – a conclusão mencionada acima fica bastante clara.96 era repreender práticas abusivas de planejamento tributário apenas pela questão de justiça fiscal. através de contato telefônico.249/95 sem que houvesse uma alteração legislativa no CTN. Então foi um recuo estratégico. Fizemos a alteração e depois voltamos porque observamos que faltava amparo legal ao critério da disponibilização automática. o §2º do artigo 43 do CTN teria excepcionado a norma prevista no caput do referido artigo 43.) Quando nós regressamos à questão da disponibilidade é porque nós observamos que era necessária a alteração do CTN.. permitindo-se que a lei estabelecesse livremente o momento em que ocorreria a disponibilidade quando se 137 Entrevista realizada com Everardo Maciel.. Fica claro. Por esta razão. Foi um “zig-zag” decorrente de uma revisão porque achávamos que faltava ampar o legal em relação a este ponto. porque assim seria possível obter o aumento de arrecadação necessário para financiar o aumento do salário mínimo vigente à época. Como se pode observar a partir da leitura do trecho reproduzido acima. que a inclusão do dispositivo ora tratado ao CTN tinha como objetivo central possibilitar que o Governo Federal voltasse à sua intenção inicial de instituir o regime de tributação em bases universais com regra geral de antidiferimento sem incorrer. ao permitir que a lei estabelecesse o momento em que ocorreria a disponibilização jurídica e econômica da renda auferida no exterior. mas. O entrevistado autorizou a utilização da entrevista para os fins da presente pesquisa e permitiu a menção ao seu nome. (. no dia 13/12/2011. ainda que fictamente. portanto. principalmente. o Poder Executivo tinha a forte crença de que a alteração feita no artigo 43 do CTN teria criado as condições jurídicas necessárias para acolher o regime inicialmente proposto no direito positivo. . Veja-se. neste sentido um trecho da referida entrevista: Nós considerávamos que para poder fazer isto [tributar através do critério da disponibilização automática] seria necessária uma mudança no Código Tributário Nacional. Então nós cuidamos de fazer essa alteração no CTN para só depois trazer essa norma de volta ao direito positivo. aos olhos da Secretaria da Receita Federal do Brasil. em inconstitucionalidade. segundo o seu ponto de vista.

fosse validamente reintroduzida no ordenamento jurídico nacional. se incorresse no mesmo custo político da previsão legislativa de novos tributos ou da majoração da sua base de cálculo ou alíquota (elementos quantitativos da hipótese de incidência). 2. Conclusões Parciais – Lei Complementar nº 104/2001 Em relação às normas de tributação de lucros auferidos no exterior. Segunda: O Poder Executivo. em especial a Secretaria da Receita Federal do Brasil. O aumento da arrecadação tributária passou a ser pautada muito mais no sucesso da fiscalização e do controle das autoridades fiscais do que na criação de novos tributos ou na sua majoração. para tanto.5. Esta é uma tendência que pode ser observada desde o final da década de 1990 até os dias atuais. não diretamente através da majoração de tributos vigentes . sem incorrer em inconstitucionalidade. nos moldes inicialmente propostos pelos artigos 25 a 27 da Lei nº 9.2. Terceira: O objetivo da alteração do CTN foi fortalecer as bases de arrecadação tributária indiretamente – ou seja. rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior. Ademais. aos olhos das autoridades fiscais.249/95. 43.2. parágrafo único) com a finalidade de desconsiderar atos praticados pelos contribuintes que tivessem como finalidade única ou preponderante a economia tributária (planejamentos fiscais). §2º e art. o §2º do artigo 43 deveria ser interpretado como uma “exceção” à regra de disponibilização econômica ou jurídica prevista no seu caput e não de forma condicionada ao seu mandamento normativo. a análise do processo legislativo demonstra que a sofisticação das técnicas de combate à elisão fiscal representou uma alternativa para aumentar a arrecadação tributária sem que.97 tratasse de lucros. a análise do processo legislativo da Lei Complementar nº 104/2001 permite chegar a duas importantes conclusões parciais: Primeira: O grande objetivo buscado pela Lei Complementar nº 104/2001 foi a introdução das normas antielisivas (art. Assim. 116. tinha a forte crença de que a inclusão do §2º ao artigo 43 do CTN criaria o suporte jurídico necessário para que a regra geral de antidiferimento aplicável à tributação em bases universais das pessoas jurídicas.

nos moldes previstos inicialmente pela Lei nº 9. Além disso. será analisada a Medida Provisória nº 2. em seu parágrafo único.158-35/2001 que alterou sensivelmente o regime jurídico em vigor desde a vigência da Lei nº 9. o que. juntamente com a Instrução Normativa SRF nº 213/2002 que a regulamentou. previu o dispositivo que os lucros apurados até 31 de dezembro de 2001 seriam considerados . A seguir. nos termos previstos pelo artigo 2º da Emenda Constitucional nº 32.249/95.1.158-35/2001 (art.249/95. A retomada do objetivo do Governo Federal em instituir o regime de tributação universal com base em um critério de disponibilização ficta (automática).2. tendo a sua vigência sido prorrogada até que medida provisória ulterior venha a revogá-la expressamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional. O processo legislativo A Medida Provisória nº 2.158-35/2001 2.6.158-35/2001. demarcando a retomada da intenção governamental em instituir um regime de tributação universal nos moldes inicialmente propostos pela Lei nº 9. A referida versão da medida provisória é fruto da sua última reedição. 6º Momento: a Medida Provisória nº 2. 73 conforme consta da edição anteriormente publicada da MP) cujo texto legal dispôs que os lucros auferidos no exterior seriam considerados disponibilizados na data do balanço em que tivessem sido apurados (31 de dezembro de cada ano) para a controladora ou coligada no Brasil. foi atingido através da inserção do artigo 74 da MP nº 2. 2. não aconteceu.6. até hoje.532/97.718/98).2. As versões anteriores da medida provisória vinham promovendo alterações gerais em matéria tributária federal com uma ênfase maior na legislação de PIS e COFINS na sistemática cumulativa (Lei nº 9.98 ou da criação de novas espécies tributárias – para que políticas públicas específicas e imediatas fossem concretizadas (aumento do salário mínimo). marcaram o último marco legislativo na trajetória da evolução normativa da sistemática brasileira de tributação de lucros auferidos no exterior.

158-35/2001 cuja redação transcrevemos abaixo: Art. 74. e do art. a definição de tributos e de suas espécies. inciso III). Por ora. bases de cálculo e contribuintes”. Parágrafo único. Vale ressaltar que a afronta à Constituição Federal se dá na medida em que a própria carta de direitos delegou à lei complementar a atribuição de “estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária.99 disponibilizados em 31 de dezembro de 2002. Segundo esta linha. o que não corresponde à efetiva disponibilização econômica ou jurídica da renda.158-35/2001 é no sentido de que tanto o seu caput quanto o seu parágrafo único haviam se respaldado em critérios de disponibilização por ficção legal. 74 da MP nº 2. em relação aos impostos discriminados na Constituição. Esta tarefa havia sido cumprida pelo CTN – lei formalmente ordinária que foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988 como sendo materialmente lei complementar – por delegação constitucional. salvo se ocorrida. Tais questionamentos foram levantados – e levados ao Poder Judiciário para discussão – por contribuintes cujo interesse principal era diferir a tributação brasileira incidente sobre rendas auferidas no exterior até o momento em que eles fossem efetivamente disponibilizados. bem como. o §2º do artigo 43 não teria legitimado que a lei . conforme exige o caput do artigo 43 do CTN. os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados. a dos respectivos fatos geradores. sobretudo. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL. nos termos do art. a afronta ao conteúdo nuclear mínimo de renda previsto na Constituição Federal (art. em especial. Confira-se o artigo 74 da Medida Provisória nº 2. na forma do regulamento. adiantamos que o argumento apresentado pelos contribuintes a favor da inconstitucionalidade do art. 21 desta Medida Provisória. de 26 de dezembro de 1995. Neste sentido. 25 da Lei no 9.249. Estes questionamentos demarcam o início de uma luta de interesses entre fisco e contribuintes que está sendo travada no Poder Judiciário até o presente momento. 153. qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. antes desta data. Essa luta de interesses ensejou o surgimento de linhas de entendimento acadêmico opostas das quais trataremos no capítulo 4. a afronta ao CTN implica não apenas o desrespeito à norma prevista em lei complementar como. foram apresentados diversos questionamentos quanto à validade jurídica tanto do critério de disponibilização adotado pelo caput do artigo 74 quanto do critério adotado pelo seu parágrafo único. Após a publicação da Medida Provisória.

A única justificativa formal encontrada para a “retomada” do objetivo de se coibir o diferimento na sistemática de tributação em bases universais da pessoa jurídica. por não ter sido objeto de apreciação pelo Congresso Nacional.249/95. por oportuno.158-35/2001 seria inconstitucional e ao §2º do artigo 43 do CTN deveria ser dada uma leitura conforme a Constituição Federal. É bem verdade que a hipótese de incidência da CSLL e o referido direito à compensação já se encontravam previstos no ordenamento jurídico desde a publicação da MP nº 1. Outro aspecto importante da referida medida provisória é que ela previu. Parágrafo único. poderá ser compensado com a CSLL devida em virtude da adição.430. 25 a 27 da Lei nº 9.100 previsse o momento da disponibilização em etapa anterior à sua efetiva disponibilização jurídica ou econômica.532. até o limite acrescido em decorrência dessa adição. Neste sentido. e o art. O saldo do imposto de renda pago no exterior.858-6 (art. 1o da Lei nº 9. através do artigo 21. não se podendo cogitar da sua incidência antes da vigência da referida medida provisória por ausência de previsão legal para tanto. rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior sujeitamse à incidência da CSLL. que exceder o valor compensável com o imposto de renda devido no Brasil. foi localizada em um comunicado do Ministro da Fazenda Pedro Malan ao Presidente da República Fernando Henrique Cardoso que justificou as alterações feitas na legislação tributária.158-35/2001: Art. de 1996. de 1995.249. observadas as normas de tributação universal de que tratam os arts. à sua base de cálculo. os arts. encontra-se reproduzido o teor do artigo 21 da MP 2. conforme originalmente previsto na Lei nº 9. portanto. o que resultaria na sua interpretação harmoniosa com o disposto no caput. Abaixo. tão somente em etapa posterior. 15 a 17 da Lei nº 9. dos lucros oriundos do exterior. o artigo 74 da MP 2. 21. a hipótese de incidência de CSLL sobre o lucro apurado no exterior bem como possibilitou a compensação do crédito relativo ao imposto pago no exterior com o saldo a pagar da CSLL devida caso o referido crédito ultrapassasse o valor do débito de IRPJ devido no Brasil. 19). transcrevemos um trecho do comunicado explicativo referente às alterações propostas para o regime de tributação em bases universais: . não há um processo legislativo formalizado justamente por se tratar de uma medida provisória e. Tal fato dificulta uma análise com o mesmo grau de profundidade como aquela adotada em relação aos diplomas legais tratados anteriormente. Em relação ao diploma legal ora analisado. Os lucros. Abaixo. de 1997.

2. a partir da análise do trecho reproduzido acima. Conclusões Parciais – Medida Provisória nº 2.249/95.101 A lei complementar nº 104.158-35/2001 A única conclusão que se pode extrair a partir da análise do escasso material relativo à Medida Provisória nº 2. Assim. para fins de incidência do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido na controladora ou coligada no País. alterou também o art. o art. na data do balanço em que haja sido apurado.249/95. analisaremos algumas das suas características mais importantes tendo-se em vista os propósitos centrais deste trabalho.158-35/2001] estabelece que a disponibilização dos lucros auferidos por controladas ou coligadas no exterior darse-á. em seu §2º. há fortes indícios de que a Lei Complementar nº 104. de modo a evitar questionamentos futuros quanto à sua . na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior. No caso.2. conforme prevista originalmente pela Lei nº 9. 43 do CTN. A referida Instrução Normativa permanece em vigor até os dias de hoje. de 2001. estabelece que.158-35/2001 é que a norma disposta no artigo 74 segue a tendência evidenciada na Lei Complementar nº 104/2001 de ampliação da arrecadação tributária através de normas de natureza antielisiva. a crença do Governo Federal de que a introdução do §2º ao artigo 43 do CTN teria criado as condições jurídicas necessárias para a válida previsão legal do regime de tributação em bases universais com uma regra geral de antidiferimento. a Instrução Normativa SRF nº 213/2002 disciplinou a sistemática de tributação universal em cumprimento à determinação normativa prevista no artigo 74 da MP 2. A seguir.158-35/2001 que delegou ao regulamento a tarefa de disciplinar a forma e o momento em que se daria a inclusão dos lucros. ao inserir o §2º ao artigo 43 do CTN. nos moldes inicialmente propostos pelos artigos 25 a 27 da Lei nº 9. 74 na redação da última versão da MP nº 2. rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior na determinação do lucro real apurado no Brasil. 73 [art.2. o qual. para fins de incidência do imposto de renda.6. buscou criar as condições jurídicas necessárias à retomada da sistemática de tributação universal com base em uma regra de antidiferimento ampla. a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará a sua disponibilidade. Confirma-se. Posteriormente à edição da medida provisória.

rendimentos e ganhos de capital deveriam ser incluídos na base de cálculo do IRPJ (lucro real) e da CSLL no balanço levantado em 31 de dezembro do ano que tiverem sido apurados. em cumprimento à determinação normativa prevista expressamente no artigo 74 da MP nº 2. O primeiro aspecto diz respeito ao momento no qual os lucros.102 constitucionalidade. o artigo 2º da Instrução Normativa previu que os referidos lucros.249/95 relativa à impossibilidade de compensação dos prejuízos incorridos no exterior com os lucros apurados pela sociedade controladora ou coligada residente no Brasil.7. Não obstante o esforço legislativo. No entanto. 7º Momento: a Instrução Normativa SRF nº 213/2002 Há alguns aspectos que merecem atenção em relação à Instrução Normativa nº 213/2002 que regulamentou o regime jurídico de tributação em bases universais.15835/2001. atualmente a constitucionalidade do artigo 74 da MP está sendo questionada junto ao STF. O segundo aspecto importante se refere à manutenção da mesma orientação que havia prevalecido desde a votação da Lei nº 9. a presente instrução não condicionou a sua inclusão à efetiva disponibilização econômica ou jurídica da renda. Em contraste com o tratamento atribuído pela Instrução Normativa nº 38/1996. O terceiro aspecto é a alteração da regra que havia sido adotada pela Instrução Normativa nº 38/1996 segundo a qual os ajustes no valor contábil do investimento detido pela pessoa jurídica no Brasil no exterior – através de sociedades coligadas ou controladas – . as autoridades fazendárias tinham a forte crença de que o regime de tributação de lucros auferidos no exterior inaugurado pelo artigo 74 da MP nº 2. 2.158-35/2001.158-35/2001 possuía a sua validade fortemente respaldada pelo §2º do artigo 43 do CTN. Seguindo a norma disposta no artigo 74 da MP nº 2. Tal fato justifica a mudança de orientação adotada pelas autoridades fazendárias quanto à possibilidade de a lei vir a estabelecer o momento em que haveria a disponibilização para fins de incidência do IRPJ e da CSLL. O artigo 4º da instrução normativa ora tratada manteve esta regra. rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior são considerados disponibilizados para fins de tributários.2.

5º e 6º do artigo 2º da instrução normativa ora comentada.3.249/95.249/95. A Instrução Normativa nº 213/2002 representou a concretização da intenção inicialmente pretendida pelas autoridades fazendárias desde a publicação da Lei nº 9. Por fim. 2º. haviam sido tacitamente revogadas pelo artigo 1º da Lei nº 9. aos critérios normativos da hipótese de incidência tributária contida na regra matriz (iii) e à conseqüência prática decorrente da sua aplicação (iv). optamos por elaborar um quadro-resumo em que cada momento que caracterizou a evolução do regime jurídico de tributação em bases universais da pessoa jurídica (i) está relacionado ao diploma normativo correspondente (ii). 3º. Com efeito. o artigo 7º da Instrução Normativa nº 213/2002 rompeu a regra de neutralidade fiscal da contrapartida em conta de resulta dos ajustes em conta de ativo (ajuste da conta “investimentos”) decorrentes da avaliação dos investimentos segundo o Método da Equivalência Patrimonial (MEP). o quarto aspecto diz respeito à reintrodução no ordenamento jurídico das mesmas hipóteses de equiparação à disponibilização previstas anteriormente na IN SRF nº 38/1996 e que. não se pode cogitar a aplicação do regime de tributação de lucros auferidos no exterior com a regra geral de antidiferimento – nos moldes previstos pelos artigos 25 a 27 da Lei nº 9. artigo 74 da MP 2. Além disso. 2. O capítulo 4 analisará o MEP em maior profundidade. A referida instrução permanece em plena vigência até os dias de hoje.158-35 e pela IN SRF nº 213/2002 – às pessoas jurídicas que não estejam obrigadas a apurar o valor dos seus investimentos pelo MEP.532/97.103 deveriam receber tratamento fiscal neutro. As referidas hipóteses encontram-se previstas nos §§ 1º. Aqueles que não estiverem sujeitos à avaliação dos seus investimentos através do método da equivalência patrimonial devem pagar o imposto sobre os lucros auferidos no exterior somente no momento em que eles forem disponibilizados (regime de tributação de lucros auferidos no exterior com a regra geral de diferimento). a nosso ver. . Quadro-resumo dos 7 momentos Com o objetivo de sintetizar o percurso normativo narrado até o presente momento.

rendimento e ganho de capital por coligada ou controlada no exterior CP: sociedade controladora/coligada residente no Brasil CT: em 31 de dezembro do ano em que houver a disponibilização econômica ou jurídica dos lucros.532/1997 Tributação em bases universais condicionada à disponibilização econômica ou jurídica (regra de diferimento) 5º LC nº 104/2001 Introdução do §2º ao artigo 43 do CTN  intenção de atribuir validade jurídica ao critério normativo vigente no 2º momento 6º MP nº 2. rendimento e ganho de capital por coligada ou controlada no exterior nos termos do artigo 25 da Lei nº 9. rendimento e ganho de capital por coligada ou controlada no exterior CP: sociedade controladora/coligada residente no Brasil CT: em 31 de dezembro do ano em que houver a disponibilização econômica ou jurídica dos lucros. rendimento e ganho de capital por coligada ou controlada no exterior CP: sociedade controladora/coligada residente no Brasil CT¹: data do balanço na qual os lucros. os lucros serão considerados Consequência (iv) Tributação em bases territoriais Tributação em bases universais com disponibilização automática (regra de antidiferimento) Tributação em bases universais condicionada à disponibilização econômica ou jurídica (regra de diferimento) 2º Lei nº 9. rendimento e ganho de capital por coligada ou controlada no exterior CP: sociedade controladora/coligada residente no Brasil CT: momento em que a lei dispuser que se dará a disponibilidade daquela renda CE: Exterior CM: auferir lucro. os lucros serão considerados disponibilizados até 31 de dezembro de 2002.249/1995 3º IN SRF nº 38/1996 4º Lei nº 9. na forma do regulamento CT²: para os lucros apurados até 31 de dezembro de 2001.104 Momento (i) 1º Diploma Normativo (ii) Territorialidade (sem diploma específico) Critério Normativo (iii) Não há critérios normativos que possibilitem a tributação da renda da pessoa jurídica em bases universais CM: auferir lucro. rendimentos e ganhos de capital CE: Exterior CM: auferir lucro. CE: Exterior CM: auferir lucro. rendimento e ganho de capital por coligada ou controlada no exterior CP: sociedade controladora/coligada residente no Brasil CT: em 31 de dezembro de cada ano CE: Exterior CM: auferir lucro.15835/2001 Tributação em bases universais com disponibilização automática (regra de antidiferimento) 7º IN SRF nº 213/2002 Tributação em bases universais com disponibilização automática (regra de antidiferimento) . rendimentos e ganhos de capital tiverem sido apurados. rendimentos e ganhos de capital tiverem sido apurados CT²: para os lucros apurados até 31 de dezembro de 2001.249/95 CP: sociedade controladora/coligada residente no Brasil CT¹: data do balanço na qual os lucros. salvo se houver qualquer hipótese de disponibilização anteriormente. rendimentos e ganhos de capital CE: Exterior CM: auferir lucro.

por exemplo. afirmou-se que o regime brasileiro se distancia do modelo de regime de transparência fiscal internacional adotado internacionalmente que oscila entre uma abordagem mais transacional (seletiva em função do tipo de rendimento) e uma abordagem mais jurisdicional (seletiva em função da origem do rendimento). Apesar de a análise do processo legislativo ter demonstrado idiossincrasias existentes entre as justificativas que foram apresentadas como motivação para a criação do regime de tributação em bases universais no direito brasileiro – veja-se. 2.249/95 – e o desenho do regime que resultou após a sua aprovação final pela MP nº 2. a exposição de motivos da Lei nº 9. o principal critério normativo que passou a ser alterado foi o critério temporal e é em torno dele que estão posicionadas todas as críticas atuais quanto à constitucionalidade do regime. O critério temporal é também determinante na qualificação do regime como de diferimento da tributação ou de antidiferimento da tributação da jurisdição fiscal em que reside a pessoa jurídica investidora (no caso.4. A partir do segundo momento. Note-se que a primeira alteração. é de fundamental . recaiu sobre o critério espacial que passou da territorialidade para a universalidade dos rendimentos auferidos por contribuintes residentes no Brasil – o elemento de conexão passou a ser a residência e não mais. que ocorreu no decorrer da evolução da sistemática da tributação de lucros auferidos no exterior. CP é o critério pessoal e CE é o critério espacial. Afinal. a fonte produtora – do primeiro momento para o segundo momento.105 disponibilizados até 31 de dezembro de 2002. tão somente. tão somente. as razões identificadas no processo legislativo para justificá-las foram. de natureza arrecadatória (compensação da redução da alíquota do IRPJ e financiamento do aumento do salário mínimo). salvo se houver qualquer hipótese de disponibilização anteriormente. CE: Exterior Item (iii): CT é o critério temporal. Diante deste diagnóstico. o Brasil).158-35/2001. CM é critério material. por que o regime brasileiro é diferente? Em vários momentos do presente trabalho.

excluindo do seu escopo de incidência os rendimentos ativos que denotam nítido propósito negocial. dava muito trabalho para conversar. o que gera hoje uma situação de zona cinzenta. o trecho da entrevista relativo a este questionamento: Entrevistador: Mas Sr. a maior parte dos países que optam por se utilizar do critério da disponibilização automática. desde que haja propósito negocial. o aplicam apenas em relação a rendimentos passivos em paraísos fiscais. que as hipóteses que serão elencadas não excluem que outras. sejam apresentadas em resposta à pergunta proposta. A primeira hipótese A primeira hipótese de resposta para a pergunta proposta surgiu a partir da entrevista concedida por Everardo Maciel – secretário da Secretaria da Receita Federal do Brasil que concebeu o regime de tributação em bases universais das pessoas jurídicas e acompanhou cada um dos momentos da sua evolução normativa. sendo uma norma de eficácia limitada. Fui eu quem introduziu esta norma e fui eu que tentei disciplinar através da MP nº 66 de agosto de 2002 estabelecendo como uma das hipóteses de caracterização da elisão fiscal a falta de propósito negocial.4. 2. vamos colocar isso no tempo. só pode ser visto no contexto de elisão e esse nós não tínhamos ainda. ao tributar a renda mundial. Não tributar enquanto não forem disponibilizados os lucros.. Entretanto.) 138 Ressalte-se. abaixo. Everardo. As duas hipóteses expostas trabalhadas neste estudo foram identificadas dentro do universo de entrevistas realizadas pelo autor. com o parágrafo único do artigo 116 do CTN que. ficou pendente de disciplinamento por uma norma concreta..106 importância que se faça uma investigação empírica mais profunda sobre o tema. A questão que se coloca aqui é: Por que o regime brasileiro é diferente da prática mundial? Para responder esta pergunta. Há um descompasso do Brasil em relação a estes países. com a Lei Complementar nº 104/2001. Veja-se. As discussões sobre elisão fiscal vieram bem depois. vamos colocar as coisas no tempo. . no entanto. conforme dito anteriormente – quando questionado sobre as razões que o teriam levado a propor um regime de tributação com uma regra de antidiferimento tão abrangente ao invés de seguir o modelo adotado pela maior parte dos países. Portanto. Abaixo serão expostas as duas hipóteses centrais que foram obtidas ao longo das entrevistas realizadas para o presente trabalho138. utilizamos entrevistas feitas com autoridades públicas que ocupavam cargos elevados na Secretaria da Receita Federal do Brasil na época da criação do regime e que tiveram participação na concepção e na delimitação dos contornos do regime tributário. era final de Governo e as pessoas não entenderam direito. não foi a frente e o dispositivo da MP não foi aprovado pelo Congresso Nacional. (.1. tão ou mais plausíveis. Quais razões justificariam tal descompasso? Entrevistado: Veja bem.

portanto. não avançou. Historicamente. depois que eu sai. momentos em que tive a oportunidade de entrar mais no assunto. objeto da conversão da MP nº 66/2002. a razão que teria determinado o desenho amplo da regra de antidiferimento do regime de tributação em bases universais teria sido a sua introdução no direito brasileiro em período anterior aos debates sobre elisão fiscal e normas antielisivas. . Conforme foi demonstrado anteriormente. Infelizmente. de acordo com Everardo Maciel. Fui secretário da RFB durante oito anos. segundo a presente hipótese. Mas quando nós estávamos discutindo tudo isso foi anteriormente às discussões sobre elisão fiscal. não havia suficiente maturação do debate brasileiro sobre elisão fiscal razão pela qual o regime de tributação de lucros auferidos no exterior deixou de assumir contornos antielisivos o que resultou na aplicação de forma ampla da sua regra antidiferimento. Apesar dos esforços do Poder Executivo em regulamentar a aplicação da norma geral antielisiva através dos artigos 13 a 19 da medida provisória. Fizemos a alteração e depois voltamos porque observamos que faltava amparo legal ao critério da disponibilização automática. tais dispositivos regulamentadores não estavam presentes na Lei nº 10. Trata-se. Muito bem. Assim. sendo uma norma antielisiva especial (special anti avoidance rule – SAAR). o regime de transparência fiscal internacional adotado pela maioria dos países possui natureza antiabuso. os temas foram discutidos em ordem inversa no Brasil na medida em que a regra de antidiferimento do regime de tributação em bases universais acabou sendo demasiadamente abrangente porque o próprio debate sobre a elisão fiscal e as normas antielisivas. não sendo possível.107 Olhe as datas que você verá isso.637/2002. a Secretaria da Receita Federal do Brasil – órgão que concebeu originalmente o desenho normativo do regime de tributação em bases universais – não se atentou para o fato de que a função da regra de antidiferimento. que lhe deveria preceder. Em outras palavras. a sua incidência imediata. Já fui Ministro da Fazenda também. sem seletividade alguma. Foi um “zig-zag” decorrente de uma revisão porque achávamos que faltava amparo legal em relação a este ponto. inspirado na bem sucedida 139 A Medida Provisória nº 66/2002 visava promover alterações em diversas matérias da legislação tributária federal (em especial na sistemática da cobrança não cumulativa da contribuição ao PIS e da COFINS). Veja-se outro trecho da entrevista em que esta conclusão fica muito clara: Quando nós regressamos à questão da disponibilidade é porque nós observamos que era necessária a alteração do CTN. o disciplinamento de vincular a aplicação da norma antielisiva a institutos tais como a falta de propósito negocial aí sim permite rediscutir o outro.139 Segundo o trecho da entrevista transcrito acima. ou seja. 116 do CTN. destaca-se a propositura de normas destinadas a regulamentar a aplicação da norma geral antielisiva prevista no parágrafo único do art. Dentre as matérias que se buscava alterar. portanto. Agora. de uma questão de escalonamento do tempo. Vale lembrar que muitos segmentos da doutrina sustentam – e com razão a nosso ver – que a norma geral antielisiva tem a sua eficácia contida uma vez que precisa de lei ordinária que regulamente a sua aplicação. Foi havendo um amadurecimento dentro da Receita Federal sobre essas matérias. ocorreu somente em momento posterior.

ou seja. O Brasil não tinha muita experiência nisso e fez um sistema parecido. presencialmente em seu escritório em São Paulo. no trecho reproduzido abaixo. mas o Fisco começou a perceber que quando se tem o sistema de diferimento com crédito.108 experiência internacional do regime de transparência fiscal internacional. rendimentos e ganhos de capital fossem efetivamente disponibilizados pela fonte pagadora. 2. os lucros acabavam ficando alocados no exterior por um prazo indefinido de tempo. só havia tributação no momento em que efetivamente distribuídos. em 02/12/2011.532/97 que permitia o diferimento da tributação brasileira até que os lucros. com o sistema internacional que permitia o diferimento do reconhecimento da receita. . muitas vezes o dinheiro acabava não sendo repatriado ou acabava demorando muito. Veja-se.4. A segunda hipótese. Isso vigorou por muito tempo. é de que o Brasil adotou uma regra geral ampla que coibia o diferimento da tributação nacional. O sistema ao qual o entrevistado faz menção como sendo “parecido com o sistema internacional” era o regime sob a égide da Lei nº 9. em alguns aspectos. A segunda hipótese A segunda hipótese de resposta para a pergunta proposta surgiu a partir da entrevista que foi concedida para este estudo pelo Marcos Vinícius Neder140 – ex-subsecretário da Secretaria da Receita Federal do Brasil e ex-coordenador geral de fiscalização – quando lhe foi pedido para expor o contexto presente no momento em que o regime de tributação em bases universais foi inicialmente proposto e a sua percepção sobre o regime. Sob o regime de diferimento. não apenas pela relativa “falta de experiência no assunto” – conforme menciona o entrevistado – como também pelo fato de o sistema de diferimento estar sujeito à sua ineficácia uma vez que o contribuinte não teria um estímulo para repatriar os seus lucros se fosse submetê-los à tributação brasileira. O entrevistado autorizou a utilização da entrevista para os fins da presente pesquisa e permitiu a menção ao seu nome. como o condicionamento do direito de compensação do imposto pago no exterior com o imposto devido no Brasil à disponibilização 140 Entrevista realizada com o Sr. deveria ter função antiabusiva e não puramente arrecadatória.2. Marcos Vinícius Neder. ora tratada. o seu depoimento: Houve no início uma tentativa de se passar para um regime de tributação universal da renda. de acordo com o entrevistado. ainda que medidas.

permitindo que os lucros não ficassem alocados no exterior de forma indefinida no tempo. pode-se chegar a duas conclusões parciais. na alteração promovida pela Lei Complementar nº 104/2001 no artigo 43 do CTN – representou. complementares.3. Ambas estavam presentes e determinaram o desenho do regime de tributação em bases universais que se tem hoje. a falta de experiência brasileira relativa ao tema pode ter influenciado na adoção de uma regra geral de antidiferimento demasiadamente ampla quando comparada à experiência de outros países com regimes de transparência fiscal internacional. o desenho mais eficiente do ponto de vista da arrecadação tributária.532/97). a volta ao regime de antidiferimento (MP nº 2. Posteriormente. 2.4. das normas antielisivas especiais aplicáveis ao direito tributário internacional não estava suficientemente amadurecido entre os segmentos da Administração Pública – berço da política tributária –quando o regime brasileiro foi inicialmente concebido. Primeira: O debate brasileiro sobre o tema da elisão fiscal e.249/95) para o de diferimento (Lei nº 9. os contribuintes não tinham incentivos suficientes para repatriar os seus lucros. a passagem do regime de antidiferimento (Lei nº 9. sobretudo.109 dos lucros no prazo inferior a dois anos. na verdade. rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior e submetê-los à tributação brasileira. aos olhos das autoridades públicas. Segunda: O regime de antidiferimento foi uma alternativa mais eficiente do ponto de vista da arrecadação tributária haja vista o fato de que. A partir delas. Assim. Elas são.532/97) foi apenas estratégica para que se pudessem evitar eventuais críticas quanto à validade jurídica do regime. artigo 1º. Neste contexto. durante o período em que prevaleceu o regime de diferimento. .158-35/2001) – cuja validade estava respaldada. principalmente. tivessem sido adotadas durante o período em que vigorou o regime de diferimento (cf. Conclusões parciais das duas hipóteses Observa-se que as duas hipóteses apresentadas acima não são excludentes entre si. §4º da Lei nº 9.

Inúmeros tributaristas. maior legitimidade. colhíamos muitas ideias interessantes. um padrão mais elevado de participação democrática no processo de formulação de políticas. adotada pelo Brasil. ganhando. Esta é. o Governo Federal garantiria. um contencioso tributário ex post – como o que se tem hoje em relação à possível inconstitucionalidade do regime de tributação de lucros auferidos no exterior – que se arraste durante longos anos e que implique elevados custos tanto para o Estado quanto para o particular. eu gostaria de lhe fazer uma última pergunta: quando esta norma foi criada – e mesmo ao longo da sua evolução legislativa – foi estabelecido algum canal de diálogo com o contribuinte? Ele expressou a sua opinião? Entrevistado: Não. sobretudo. portanto. isso não é da tradição brasileira. Este diagnóstico pode ser obtido através do trecho reproduzido abaixo da entrevista concedida por Everardo Maciel quando questionado sobre a participação dos contribuintes no processo de formulação da política tributária ora em análise: Entrevistador: Sr. também. há uma crítica adicional que merece especial destaque. Participação dos grupos de interesse na formulação da política tributária Além das críticas que já foram apresentadas à formulação da política tributária que culminou no regime brasileiro de tributação em bases universais das pessoas jurídicas. com isso. A construção abstrata de uma norma é matéria de criatividade.110 2. Assim. Trata-se da ausência de participação dos principais grupos de interesse afetados no processo de formulação da política tributária. Agora. seja lá como for. assuntos dessa natureza eram sempre precedidas de discussões com tributaristas. uma crítica que se pode fazer ao processo de formulação da política tributária. Esta é a razão que orienta a convocação de audiências públicas antes da formulação de políticas públicas que culminam em grandes marcos legislativos relativos a diferentes áreas do direito. A participação dos diversos segmentos interessados poderia enriquecer o debate que antecedeu a formulação da política tributária através da ponderação dos seus possíveis efeitos e das metas buscadas pelo Governo Federal no longo prazo. Não é assim que as coisas acontecem. . pode-se evitar.5. Everardo. Com isso. em especial os contribuintes. Quanto mais uma proposta é submetida à análise crítica de grupos de interesse distintos antes da sua aprovação. Todos que você possa imaginar que eram importantes. Com isso. maior será a capacidade do formulador de políticas de antecipar possíveis pontos fracos e críticas que poderiam ser apresentadas. relativa ao regime tributário discutido. através deste expediente democrático de discussão pública ex ante.

158-35/2001 e com a IN SRF nº 213/2002 que o regulamentou. o Ministério da Fazenda já havia declarado a sua intenção em instituir um regime jurídico de tributação que fosse capaz de alcançar os lucros auferidos fora das fronteiras nacionais. a regra antidiferimento brasileira desconsidera tanto o transactional approach quanto o jurisdictional approach que. É notável o fato de que houve um aumento significativo da arrecadação tributária no contexto pós-Real. e (ii) a existência de uma orientação internacional recomendando o uso da transparência fiscal internacional como forma de proteção da arrecadação tributária interna frente ao fenômeno da competição tributária danosa no qual os países ou dependências de tributação favorecida e os regimes fiscais privilegiados assumiram posição central. Posteriormente. definiu contornos ao regime de transparência fiscal internacional adotado ao redor do globo. O Brasil parece ter seguido o movimento de adoção de normas de transparência fiscal internacional. com a alteração introduzida pela Lei Complementar nº 104/2001 no artigo 43 do CTN. nem pela sua origem (regime fiscal favorecido ou não). Tal intenção veio a ser concretizada através do artigo 74 da MP nº 2. Assim.111 2. Esta tendência foi motivada por diferentes fatores políticos e econômicos.532/97. o Governo Federal entendeu estarem satisfeitas as condições jurídicas necessárias para a previsão de uma regra de antidiferimento ampla e irrestrita. Conclusões da trajetória da evolução normativa do regime de tributação de lucros auferidos no exterior no direito brasileiro Desde o momento em que foi apresentado o Projeto de Lei de conversão nº 913 à Câmara dos Deputados. tradicionalmente. Duas razões teriam motivado tal objetivo: (i) a nova conjuntura macroeconômica interna do Brasil pós-Real.6. o desenho do regime brasileiro diferiu sensivelmente da prática internacional e da própria recomendação do modelo da OCDE na medida em que a sua regra antidiferimento – operacionalizada através do critério de disponibilização automática dos lucros. rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior – não discriminou o rendimento nem pela sua natureza (ativo ou passivo). No entanto.249/95 representou um risco que precisava ser contornado no curto prazo. ora buscava-se amenizar a perda de arrecadação federal advinda de crises econômicas. o que veio a ocorrer através da publicação da IN SRF nº 38/1996 e da Lei nº 9. A possível inadequação do regime inicialmente formulado pelos artigos 25 a 27 da Lei nº 9. ora .

a análise crítica do processo legislativo leva à conclusão de que.112 procurava-se arrecadar recursos necessários ao financiamento de políticas específicas de governo. Neste sentido. Não foi por acaso que o discurso político acabou sendo muito direcionado no sentido de que seria necessária uma nova postura de combate a tais práticas. principalmente. muito mais preocupada com o ganho de arrecadação que adviria do combate à elisão fiscal do que com a dissuasão da prática em si. o objetivo que prevaleceu não foi apenas dissuadir condutas elisivas envolvendo paraísos fiscais. Tal postura estava. no Brasil. do ponto de vista da arrecadação tributária. uma regra geral de antidiferimento foi uma alternativa mais eficiente e menos custosa. Apesar do discurso político presente em diversos momentos do processo legislativo analisado expressar a intenção do Governo Federal de combater práticas de competição tributária danosa – patrocinada por países ou dependências de tributação favorecida e regimes fiscais privilegiados – através da adoção do regime de tributação em bases universais. para o Governo Federal. e (ii) ampliação da arrecadação tributária federal (com ganhos mais generosos advindos da relativa . a alternativa política mais viável para aumentar a arrecadação tributária parece ter sido a instrumentalização das autoridades fiscais com medidas mais sofisticadas de controle e fiscalização do contribuinte destinada. observa-se que tanto a criação de novas espécies tributárias quanto a majoração da alíquota das espécies já existentes representavam estratégias com custo político muito elevado. Aliada a esta constatação. principalmente. mas sim a combinação de duas finalidades: (i) dissuasão. Ademais. ao combate à prática do planejamento tributário. Em todas essas situações. por sua vez. ela coíbe tanto as situações abusivas quanto as não abusivas. o que poderia ser feito adotando-se o modelo consagrado pela prática internacional com ganhos mais reduzidos de arrecadação. o fato é que o objetivo buscado era aumentar as bases de arrecadação federal para a concretização de políticas específicas. A regra antidiferimento do regime brasileiro de tributação em bases universais não possui natureza antielisiva no sentido de coibir apenas o abuso das práticas de elisão fiscal internacional. está a ideia de que o Brasil não possuía longa experiência no debate sobre elisão fiscal e. do mesmo modo que ocorreu com a introdução da norma geral antielisiva (parágrafo único do artigo 116 do CTN) no ordenamento jurídico brasileiro. Neste sentido. em normas antielisivas especiais aplicáveis ao direito tributário internacional quando o regime brasileiro foi inicialmente concebido. De fato.

também. cada vez maior. neste sentido. especialmente. pelo desconhecimento de que a norma seria introduzida no direito brasileiro e. fato que pode ser justificado. especialmente quando outras políticas pontuais – talvez de maior apelo popular. sobretudo. pelo fato de que. O debate político pouco preocupado com o impacto das normas de tributação em bases universais demonstra. tampouco sobre o processo de internacionalização produtiva das empresas nacionais. mas sim uma política tributária que surgiu no interior do Poder Executivo e que recebeu pouca oposição política pelos grupos de interesse organizados no Congresso Nacional. também. como foi o caso do aumento do salário mínimo – estavam em jogo e dependiam de recursos para o seu financiamento. da internacionalização produtiva das empresas de capital nacional para a conquista de novos mercados. pouca articulação política das empresas em relação a esta temática específica. Não foi sequer cogitada a discussão quanto aos impactos da sistemática de tributação em bases universais nas finanças das empresas de capital nacional. Outra conclusão que se pode tirar a partir da análise do processo legislativo é que o debate político é pouco direcionado para a análise da adequação das alterações tributárias à uma conjuntura macroeconômica. estratégia de expansão da sua atividade produtiva e. à época. a hipótese de que a articulação política de segmentos privados foi se aprimorando gradativamente após a publicação da Medida Provisória nº 2. frente a uma política industrial ou de desenvolvimento de empresas em mercados internacionais de longo prazo.113 amplitude da norma quando comparada à prática internacional) para que políticas de natureza diversa fossem concretizadas. em um primeiro momento. de sobrevivência em uma economia globalizada. Outro ponto a ser levado em consideração é a ausência de debate entre fisco e contribuinte ao longo do processo de evolução normativa da sistemática de tributação em bases universais. Há. as empresas brasileiras não se encontravam tão preparadas para internacionalizar parte da sua atividade produtiva como ocorre hoje. .158-35/2001 em virtude da importância. A análise do processo legislativo e as entrevistas realizadas levam à conclusão de que as normas não foram o resultado de um processo de construção em que todos os grupos de interesse envolvidos tiveram direito à participação assegurado.

Notas introdutórias Até o momento. serão abordados os conceitos.114 3. Este capítulo se dividirá em duas partes. demonstramos a evolução do regime no direito brasileiro de modo a identificar como os interesses e o contexto histórico envolvidos condicionaram o seu desenho normativo. o nosso olhar deixará de recair sobre o regime e passará a recair sobre os seus efeitos econômicos. Os problemas econômicos ensejados pelo desenho do regime são o fruto da política tributária pouco preocupada com os seus efeitos sobre a atividade produtiva nacional. dando-se especial atenção para a sua utilização. que .1. Neste sentido. Em um segundo momento. mas. Conforme visto no capítulo 2. No presente capítulo. como norma antielisiva especial pela experiência internacional cuja finalidade central é o combate à evasão e à elisão fiscal internacional abusiva. sobretudo. as causas e as motivações do fenômeno da internacionalização empresarial. Na primeira parte. é de grande importância demonstrar que o regime não possui implicações apenas na esfera jurídica – conforme demonstrado no capítulo 4 –. Em um primeiro momento. OS EFEITOS DO REGIME BRASILEIRO DE TRIBUTAÇÃO DE LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR NA INTERNACIONALIZAÇÃO PRODUTIVA DAS EMPRESAS DE CAPITAL NACIONAL 3. um diagnóstico da realidade brasileira relativo ao crescimento expressivo. analisamos a sua evolução normativa no mundo. Será feito. o debate sobre a internacionalização produtiva das empresas de capital nacional sequer foi abordado ao longo de toda a evolução da política tributária desde a sua formulação inicial pelo Poder Executivo até a sua aprovação final pelo Congresso Nacional. o foco do presente trabalho recaiu sobre o regime de tributação em bases universais aplicável às pessoas jurídicas. Por esta razão. no plano da realidade prática (efeitos econômicos). juntamente com uma regra de combate ao diferimento da tributação nacional. optamos por analisar os seus efeitos no processo de internacionalização produtiva das empresas de capital nacional e na sua competitividade em mercados externos devido à crescente importância do tema em um cenário em que as empresas brasileiras se tornam cada vez mais internacionalizadas. também.

na forma de investimentos diretos das suas empresas no exterior (outflow foreign direct investment ou outflow FDI). em especial da sua segunda parte. bem como testar as suas respectivas hipóteses. quanto de saída de capitais. O termo “internacionalização” é relativamente amplo de modo que ele pode comportar diferentes significados. os países importam e exportam capitais simultaneamente. não faz sentido falar que os países são “importadores” ou “exportadores” de capital. 2008. na forma de investimentos diretos de empresas transnacionais estrangeiras (inflow foreign direct investments ou inflow FDI). autoridades fiscais e consultores em matéria fiscal. prepará-lo para a análise dos resultados empíricos demonstrados na segunda parte. André Martins de. Por um lado. porém em diferentes proporções141. 3. dos investimentos brasileiros no exterior. com isso. O objetivo deste capítulo. O objetivo da primeira parte deste capítulo será introduzir ao leitor o tema da internacionalização empresarial bem como situá-lo nos seus principais fundamentos teóricos e. o que se tem. Premissas conceituais do fenômeno da internacionalização O tema da internacionalização deve ser analisado sob a perspectiva de um mercado globalizado compreendido em uma economia aberta em que há um constante fluxo tanto de entrada de capitais em um determinado país.2.115 se observou na década de 2000. neste sentido: ANDRADE. é a simultânea importação e a exportação de capitais por cada um dos países. . serão expostos os resultados da pesquisa empírica feita com empresas nacionais internacionalizadas de grande porte pertencentes a diferentes setores de atividade econômica. é responder as perguntas relativas ao segundo problema que orientou a presente pesquisa. Belo Horizonte: Fórum. tem-se a internacionalização comercial que consiste na parcela de produção nacional de mercadorias e serviços destinada ao exterior através de 141 Veja-se. Na segunda parte. A tributação universal da renda empresarial: uma proposta de sistematização e uma alternativa inovadora. não obstante se admita a existência de disparidades – por vezes muito elevadas – entre os fluxos de entrada e saída de capitais a depender do país considerado. Por esta razão. Como uma economia globalizada pressupõe elevada integração comercial entre os países e baixos custos de transação de se operar em mercados externos. na prática.

188. Para outros autores. sendo apenas necessária que haja uma relação contínua com o exterior” 142. O primeiro deles foi desenvolvido por Dunning e denomina-se abordagem eclética (eclectic paradigm). “na movimentação internacional de fatores de produção. . Internacionalização de empresas brasileiras: perspectivas e riscos. In: BRAINARD. In: ALMEIDA. como Edmund Amann. por fim. o conceito de internacionalização não poderia ser confundido com o de exportações – aqui tratadas como internacionalização comercial – nem de meras negociações internacionais. 2009. de vendas de mercadorias e serviços para mercados externos. 2007. Technology. ainda. Por outro lado. da aquisição de empresas já constituídas no exterior. Segundo os referidos autores. a segunda é o estabelecimento de escritórios de representação no exterior. and the emergence of Brazilian multinationals. O conceito de internacionalização adotado por Rubens Ricupero se confunde com o próprio conceito de internacionalização produtiva adotado para os propósitos do presente trabalho. A importância do investimento direto estrangeiro do Brasil no exterior para o desenvolvimento socioeconômico do país. a terceira é a criação de empresas subsidiárias propriamente no exterior. 143 AMANN. public policy. para o referido autor. de investimentos cruzados entre empresas. é a integração global de todas as operações realizadas pelo grupo econômico143. p. Veja-se que. de acordos de cooperação industrial e/ou comercial ou. segundo Barreto e Ricupero. a internacionalização comercial seria uma etapa anterior do processo mais amplo de internacionalização empresarial o qual só se completaria com a internacionalização produtiva das atividades empresariais e com a subsequente integração de todas as operações realizadas em todos os pontos do globo pelo conglomerado empresarial. Lael e MARTINEZ-DIAZ. há a internacionalização produtiva que consiste. do estabelecimento de parcerias. André (org. Leonardo (editors). a internacionalização consiste em um processo que possui quatro etapas sequenciais distintas: a primeira delas é a exportação de mercadorias e serviços.116 exportações comerciais. Fernando Mello e RICUPERO. só podendo se falar em internacionalização quando há o deslocamento de fatores de produção através da abertura de uma filial ou subsidiária no exterior.). mas. De acordo com a abordagem eclética de Dunning. Brazil as an economic superpower? – Understanding Brazil’s changing role in the global economy . a quarta. A literatura econômica possui dois grandes modelos teóricos que identificam as motivações que levam as empresas a internacionalizarem parte das suas atividades produtivas e as condições necessárias para tanto. p. Edmund. 22. Esta espécie de internacionalização não requer a realização de investimentos diretos no exterior. a principal 142 BARRETO. Rio de Janeiro: Elsevier. tão somente. Washington: Brookings Institution Press. Rubens.

v. O BNDES e o apoio à internacionalização das empresas brasileiras: algumas reflexões. O desafio dos mercados externos: teoria e prática na internacionalização da firma. Roberto e VEIGA. e imateriais. n. Carlos A. 2009. 2005. as condições concorrenciais e o seu marco jurídico. 145 Cf. Edmund. mão-de-obra qualificada e modelo organizacional diferenciado) que permita às empresas explorá-las em outros mercados aproveitando-se das suas vantagens de localização144. Brazil as an economic superpower? – Understanding Brazil’s changing role in the global economy . public policy. e a terceira delas é o desejo de se alcançar padrões de maior eficiência econômica. ao adotar essa visão da teoria eclética. Rio de Janeiro. p. Technology. AMANN. Neste sentido. 12. o que inclui o grau de desenvolvimento do país. 189 e 190. Para Iglesias e Veiga. II p. mas sim pelos países de residência da sociedade investidora e da sociedade investida. (org. Dunning indica que há três motivações centrais: a primeira delas é o acesso a novos mercados (the marketseeking motive). 146 IGLESIAS. mas também a outras vantagens que não devem ser asseguradas pela empresa. Ana Claudia e CAVALCANTI. In: HAMAIS. como matérias-primas minerais e vegetais. Revista do BNDES. o que se fará adiante neste capítulo é testar a hipótese de que as normas jurídico-tributárias brasileiras afetam a competitividade das empresas em mercados internacionais. Leonardo (editors). and the emergence of Brazilian multinationals.). a segunda delas é a busca por recursos materiais.117 condicionante para que a empresa busque internacionalizar parte dos seus fatores de produção é possuir uma vantagem de propriedade (firm-specific advantage) que consiste em uma vantagem comparativa relacionada a seus ativos tangíveis e intangíveis (e. patentes. Neste sentido. Investimento das firmas brasileiras no exterior: algumas hipóteses e resultados de uma pesquisa entre exportadores. Pedro da Motta. 45-46.g. propriedade de marcas. Rio de Janeiro: Mauad. ALEM. As vantagens de propriedade proporcionam à empresa investidora alta probabilidade de captura de fração relevante do mercado consumidor destinatário dos investimentos. In: BRAINARD. 2005. Iglesias e Veiga colocam especial destaque na importância das regras jurídicas e nas políticas de Estado como fatores indutores da internacionalização produtiva146. a teoria eclética vai um pouco mais além e coloca o tema da internacionalização como condicionado não apenas à existência de vantagens de propriedade. 24. Lael e MARTINEZ-DIAZ. p. Em relação às motivações que levam à internacionalização produtiva. adotou-se a mesma premissa de Iglesias e Veiga. Esses outros condicionantes são definidos de acordo com o contexto econômico e jurídico dos países envolvidos. No presente trabalho. Washington: Brookings Institution Press. Procuraremos 144 Cf. . 204. através da busca pela economia de escala através da redução do custo médio unitário de produção de mercadorias (the efficiency-seeking motive)145. v. como ideias e habilidades (the resource-seeking motive). Carlos Eduardo.

sempre de forma gradual e obedecendo-se estágios evolutivos. De modo geral. 12. linguísticas. 47-48. Seria esta uma condição. porém.118 saber. A segunda linha é o modelo de estágios ou innovation-related internationalization model.g. 2005. econômicos. uma vez que nem sempre a internacionalização é fruto de uma sequência de medidas que culminam na transferência de fatores de produção ao exterior. Rio de Janeiro. a empresa começa a se aventurar em mercados mais distantes. Ademais. conforme demonstramos no modelo de Dunning. Carlos Eduardo. De acordo com este modelo. portanto. v. suco de laranja brasileiro no mercado norte-americano). A primeira delas é o modelo dinâmico de aprendizagem ou Uppsala model e defende que a empresa se compromete com mercados externos de forma gradual e na medida em que adquire experiência e conhecimento dos mercados-alvo. comprometer recursos para se internacionalizar147. o fato é que a maioria das empresas exportadoras faz investimentos diretos em subsidiárias no exterior como estratégia destinada a apoiar as exportações comerciais que elas já vinham fazendo anteriormente através dos seus países de origem.g. a internacionalização produtiva torna-se uma condição para a inserção do produto nacional no mercado destinatário em condições de isonomia de competição. entre outras. determinantes no processo de internacionalização. cada estágio de internacionalização é alcançado através de inovações desenvolvidas da empresa (e. 24. Revista do BNDES. de práticas negociais. há duas linhas teóricas principais relativas aos modelos comportamentalistas. n. A empresa começa internacionalizando as suas atividades para mercados relativamente próximos em termos de distância cultural. O segundo modelo teórico é denominado de modelo comportamentalista e vem sendo desenvolvido nas últimas duas décadas por diversos autores que estão engajados na explicação do comportamento usado pelas firmas para se inserirem no mercado internacional no contexto da globalização. o aperfeiçoamento de técnicas e processos produtivos) que representam vantagens competitivas e que são. o mercado brasileiro nos anos que precederam ao Governo Collor) ou de produtos ou setores específicos aos quais são impostas barreiras comerciais e/ou tarifárias protecionistas voltadas a encarecer ou a impedir a sua importação (e. Apesar desta possível crítica. Ana Claudia e CAVALCANTI. . também. Este modelo teórico não está livre de críticas. O BNDES e o apoio à internacionalização das empresas brasileiras: algumas reflexões. Confira maiores detalhes em: ALEM.g. portanto. os autores de modelos comportamentalistas afirmam que a internacionalização produtiva das firmas é o resultado de uma sequência – um processo – em que a empresa reduz incertezas em relação ao mercado externo o que lhe permite. 147 De acordo com Alem e Cavalcanti. Após a conquista desses mercados mais próximos. em que medida o regime afeta a decisão quanto a internacionalizar parte da atividade produtiva empresarial. deve-se considerar também que. p. diante da existência de mercados que não estão plenamente liberalizados (e. O modelo Uppsala foi refinado posteriormente de modo que ele passou a defender que as empresas optam por se internacionalizar a partir da ponderação de variáveis que representam oportunidades e ameaças do negócio bem como os riscos do país de destino (políticos. sociais. etc). de desenvolvimento industrial. para que se tivesse melhor acesso aos mercados externos.

apenas após o seu esgotamento.). muito provavelmente. v. com elevado percentual do seu faturamento oriundo de receitas de exportação. O importante é destacar que a internacionalização produtiva pode ser utilizada como estratégia complementar – e não excludente – à internacionalização comercial. p. ao menos do ponto de vista da realidade empresarial brasileira. Dessa forma. investir elevadas quantias na promoção da marca e na conquista da clientela local. Isso ocorre porque as empresas têm incertezas quanto aos retornos que elas poderão ter em mercados internacionais já que os riscos de se aventurar em mercados pouco conhecidos são significativamente elevados. Considerando os modelos teóricos propostos acima.119 Iglesias e Veiga realizaram um estudo empírico com uma amostra composta por empresas de diferentes tamanhos e pertencentes a segmentos diversos da economia e comprovaram que as empresas de capital nacional que mais investem no exterior são empresas de grande porte. Roberto e VEIGA. II. para as empresas que deslocam parte dos seus fatores de produção para o exterior devido à necessidade de acesso aos insumos necessários à sua atividade a custos mais reduzidos – the resource-seeking motive –. Este estudo comprova que. Neste cenário. de capital aberto nas bolsas de valores e cujo controle não está em poder de famílias (salvo se a família for de origem estrangeira)148. Rio de Janeiro: Mauad. a criação de vantagens competitivas pode ser um fator de minimização dos riscos ou mesmo de maximização da expectativa da rentabilidade futura esperada de se investir no exterior. In: HAMAIS. portanto. 2005. somente as empresas que já desenvolveram vantagens competitivas significativas sobre as demais empresas nos seus mercados locais serão capazes de se arriscarem em mercados externos através da realização de investimentos diretos. 212227. O cenário brasileiro será tratado no tópico adiante em maiores detalhes. Por outro lado. (org. ainda mais se considerarmos que elas terão um custo a mais de entrada decorrente de serem novas no mercado externo devendo. as empresas que mais exportam são aquelas que mais têm propensão a investir no exterior o que pode. partir para empreendimentos no exterior. indicar que a internacionalização produtiva é uma estratégia de apoio às exportações brasileiras nos mercados externos. com histórico antigo de exportações comerciais. as empresas que se internacionalizam em virtude da busca por novos mercados – the market-seeking motive – tendem a esgotar primeiramente o potencial de consumo do mercado local para. Carlos A. Pedro da Motta. Investimento das firmas brasileiras no exterior: algumas hipóteses e resultados de uma pesquisa entre exportadores. . a internacionalização produtiva será 148 IGLESIAS. O desafio dos mercados externos: teoria e prática na internacionalização da firma.

A internacionalização traz. a posição competitiva da empresa no seu mercado nacional. André (org. governos autoritários.). (ii) a desvantagem de ser uma empresa estrangeira sujeita a todas as diferenças culturais. riscos e resultados do processo de internacionalização das empresas brasileiras. e (iii) riscos políticos e econômicos nos mercados externos (e. In: ALMEIDA. A desvantagem de ser o “recém-chegado” é apenas uma das desvantagens de se operar em mercados externos. Internacionalização de empresas brasileiras: perspectivas e riscos. In: ALMEIDA. 295. Rio de Janeiro: Elsevier. até então. André (org. A relevância do investimento brasileiro direto no exterior para as empresas e para a sociedade. Erika. ficará mais vulnerável e. 149 CYRINO. se a empresa sofrer forte concorrência em um desses poucos mercados em que atua. ser adquirida e incorporada pelas suas concorrentes. em que a exploração das matérias-primas vegetais e minerais depende da propriedade de fatores de produção nos locais (países) onde elas se encontram. linguísticas. inflação elevada. Álvaro Bruno e PENIDO. etc)149. 150 ALMEIDA. no limite. pouco conhecida. p. como das empresas que exploram commodities.). portanto. Empresas que não se internacionalizam e que mantém a sua participação restrita a poucos mercados se tornam mais vulneráveis a concorrentes maiores e mais internacionalizados na medida em que todo o seu faturamento está concentrado e depende da sua presença em poucos mercados. 2007. 101. André L. Há casos. tais como: (i) os custos crescentes de coordenação e governança de uma estrutura transnacional com atividade produtiva conduzida por muitos empregados situados em diferentes pontos do globo. 2007. ainda. p. ganhos de competitividade na medida em que leva as empresas nacionais a “aprenderem a competir no mesmo nível das empresas mais eficientes do mundo”150. Rio de Janeiro: Elsevier.g.120 determinante para a continuidade da sua atividade em padrões competitivos tanto no mercado interno quanto no mercado externo caso as suas concorrentes já tenham acesso a esses insumos oferecidos a custos inferiores. terá que sair daquele mercado específico ou poderá. Cyrino e Penido apontam para outros custos e riscos da internacionalização produtiva. Além dos benefícios que advém das próprias motivações que levam à internacionalização produtiva – conforme anteriormente exposto quando da análise da abordagem eclética de Dunning – devemos chamar atenção para o fato de que operar em mercados externos fortalece. Logo. instabilidade econômica. . Internacionalização de empresas brasileiras: perspectivas e riscos. sobretudo. Santos de. de práticas negociais e tendo que se adaptar a uma clientela. Benefícios.

151 BARRETO. p.). a escolha foi reduzida a comprar ou ser comprado. A importância do investimento direto estrangeiro do Brasil no exterior para o desenvolvimento socioeconômico do país. André (org. Por fim. 2007. com isso. como primeiro objetivo. 24. mais contestáveis. a motivação que leva as empresas a se internacionalizarem é a própria proteção da sua posição competitiva nos mercados internos. as empresas brasileiras passaram a buscar alianças com outras firmas. antes mesmo de ser a busca por acesso a mercados externos. Dentre elas. antes de partir à conquista de mercados de fora. In: ALMEIDA. isto é. em setores mais competitivos. assistência técnica. 2007.. Deve-se chamar atenção também para o potencial benefício de aprendizagem que a internacionalização produtiva das empresas traz. Rubens. Internacionalização de empresas brasileiras: perspectivas e riscos. portanto. Internacionalização de empresas brasileiras: perspectivas e riscos. inclusive estrangeiras. tais como padrões técnicos de qualidade mais elevados. Veja-se o trecho reproduzido abaixo em que este ponto é ressaltado pelos autores: É interessante que se tenha sublinhado no texto. p. que elas sejam excluídas do mercado ou adquiridas por outras empresas. In: ALMEIDA. Fernando Mello e RICUPERO. Erika. Para enfrentar esse desafio. Isso acontece. caso isso seja necessário153. que lhe impõem o grande desafio de se adaptar rapidamente às condições impostas pelos novos mercados em que passou a atuar. representações comerciais ou plantas produtivas.). a empresa também aperfeiçoa as competências já existentes na medida em que ela testa algumas habilidades previamente adquiridas e as aperfeiçoa. há diversas estratégias que são utilizadas pelas empresas para a sua inserção produtiva em novos mercados. 85-87. CYRINO. a empresa é exposta a desafios com os quais não estava acostumada a lidar em seu país de origem.121 Barreto e Ricupero apontam que. o que é inteiramente correto e confirma o que anteriormente ficou dito. Rio de Janeiro: Elsevier. Ao se expor a mercados externos. p. Benefícios. .151 É importante ressaltar que se a empresa possui subsidiárias nos países das suas concorrentes ela dissuadirá movimentos mais agressivos nos mercados mais importantes em que atua e garantirá a sua presença nos mercados consumidores mais importantes antes que as suas concorrentes criem barreiras à sua entrada152. além de instalar unidades no exterior na forma de escritórios de vendas. Álvaro Bruno e PENIDO. André (org. principalmente. no quesito competitividade. 152 Cf. Rio de Janeiro: Elsevier. há duas que merecem especial atenção. riscos e resultados do processo de internacionalização das empresas brasileiras. 95-100. a manutenção do mercado interno. evitando-se. 153 Ibid. Além de acumular novos conhecimentos necessários à sua sobrevivência e sucesso em novos mercados.

Neste caso. por exemplo. e não do ponto de vista da empresa em si. a empresa investidora já dispõe de todo o fundo de comércio da empresa adquirida o qual inclui os seus bens tangíveis – tais como a estrutura industrial.122 A primeira estratégia consiste na realização de investimentos diretos no exterior através da aquisição de empresas ou unidades industriais já existentes no mercado-alvo seguida da sua incorporação. Muitas vezes. desenhos industriais. há algumas críticas que lhe são geralmente formuladas pelos seus opositores. um conjunto de bens tangíveis organizados para a produção ou distribuição de mercadorias – ou para a prestação de serviços a depender do ramo da empresa que se internacionaliza – bem como um conjunto de bens intangíveis que garantem acesso a uma parte da clientela local. desde a criação de uma planta industrial ou uma rede de distribuição até a promoção do nome da marca para conquistar a clientela local. não há nenhum estabelecimento comercial organizado. ou seja. tampouco o acesso à clientela local. máquinas. Internacionalização produtiva e desenvolvimento nacional Apesar das inúmeras vantagens demonstradas no item anterior relativas à internacionalização produtiva. o “custo de inserção” no novo mercado é mais baixo já que a empresa ou o estabelecimento empresarial adquirido já contempla. A subsidiária criada deverá incorrer em custos para a promoção da sua marca no mercado local até que seja conquistada parcela significativa da clientela local. investimentos são feitos por um longo período antes que o negócio possa ser lucrativo e autossuficiente. os investimentos contemplam. Por esta .3. Vale ressaltar que a nossa opção por analisar apenas duas das estratégias possíveis não exclui outras. etc. patentes. No caso dos investimentos do tipo greenfield. galpões – e intangíveis – tais como marcas. em um primeiro momento. 3. em um primeiro momento. No primeiro caso. Tais críticas são dirigidas aos efeitos causados pela internacionalização do ponto de vista do Estado e da sociedade. tais como a realização de parcerias e joint ventures com empresas pertencentes a mercados externos. terrenos. A segunda estratégia consiste na realização de greenfield investments que são investimentos feitos para a constituição de subsidiárias em novos mercados “partindo-se do zero”.

por fim. por exemplo. caso o fizesse. as críticas que serão enumeradas neste item não negam em momento algum que. pois. o investimento direto no exterior em subsidiárias implicaria a redução das suas exportações o que. poderia reduzir o superávit da sua balança comercial ou até torná-la deficitária. Trata-se da possibilidade de redução dos investimentos nacionais caso sejam feitos investimentos no exterior. sobre a renda (e. pois. diz respeito ao deslocamento para o exterior de grande parcela dos fatos geradores – materialidades passíveis de incidência da norma tributária – que poderiam estar sujeitos aos tributos nacionais incidentes.g. Além disso. Segundo esta crítica. . buscamos saber se seria desejável para um país formular políticas públicas de promoção da internacionalização produtiva das suas empresas de capital nacional. A literatura especializada aponta para quatro grandes críticas que são feitas aos efeitos supostamente negativos causados pela internacionalização produtiva das empresas. A primeira crítica diz respeito à possibilidade de “exportação” de empregos. os críticos argumentam que um país que carece de oferta de empregos para a totalidade da sua população economicamente ativa.123 razão. A terceira crítica está muito relacionada à crítica apontada acima. O prejuízo ocorreria na medida em que o investimento no exterior envolveria a saída de dividas do Brasil (país de origem). estaria estimulando a criação de novos cargos de emprego no exterior a despeito das necessidades internas do seu país de origem. quando uma empresa de capital nacional se internacionaliza ela deixa de gerar empregos no seu país de origem e passa a contratar mão de obra nos mercados externos. de fato. A pergunta central que norteia esta discussão é: Em que medida a internacionalização produtiva é capaz de trazer benefícios em termos de desenvolvimento para o Estado? É importante tê-la em mente ao se analisar as críticas que serão apresentadas a seguir. existem importantes benefícios da internacionalização produtiva para o setor privado. segundo alguns críticos. consequentemente. Através da formulação das críticas que serão expostas aqui. Este tópico se destina a enumerar as referidas críticas e a explicar os fundamentos que lhe dão embasamento ponderando argumentos tanto dos críticos à internacionalização quanto daqueles que contestam as críticas apresentadas. A segunda crítica refere-se ao prejuízo que se tem no balanço de pagamentos do país de origem dos investimentos. A quarta crítica. haveria prejuízo à balança comercial. Assim. não deveria estimular a internacionalização produtiva das suas empresas.

2005. bem como reduz a vulnerabilidade externa das empresas transnacionais brasileiras154. assim. PIS e COFINS) e o consumo (e.. como estratégia de sobrevivência. da internacionalização produtiva das empresas. o que certamente deixaria de acontecer caso uma empresa não internacionalizada e enfraquecida pela concorrência internacional viesse a fechar as suas portas”155. à redução da arrecadação tributária do país exportador de capitais. .g. IPI. tendo-se em vista a necessidade de as empresas se tornarem mais competitivas em nível internacional após a abertura da economia brasileira no começo da década de 1990. principalmente. 55. v. 55. p. Revista do BNDES. ainda. Sob este ponto de vista. p. Em outras palavras. em termos dinâmicos. Rio de Janeiro. 154 ALEM. Embora esta lógica vise assegurar a maior eficácia possível à legislação tributária de um determinado país – finalidade que se torna necessária diante da elevada volatilização da base cálculo no contexto do Estado-transnacional – este objetivo deve ser devidamente ponderado com os efeitos causados pela norma tributária no plano prático. dos efeitos ensejados pela globalização (transformação do Estado-nação em Estado-transnacional). 12. a primeira crítica apresentada anteriormente ao defenderem que “a internacionalização pode levar a um crescimento no número de empregos na economia de origem. a internacionalização produtiva é fundamental para a sobrevivência das empresas de capital nacional. levando. que “é importante rever o enfoque simplista que coloca o trade off entre o mercado interno e o mercado externo”156. há autores que questionam até que ponto os argumentos levantados pelos críticos da internacionalização produtiva procedem. faturamento (e. Eles alegam. Os autores questionam. p. ICMS e ISS). ainda. Alem e Cavalcanti sustentam que as críticas levantadas correspondem a uma análise estática do processo uma vez que.g. 155 Ibid. O BNDES e o apoio à internacionalização das empresas brasileiras: algumas reflexões. Ana Claudia e CAVALCANTI. 55. aumenta a competitividade dos seus países de origem. n. Por outro lado. proteger a arrecadação tributária nacional em vista. pode-se adotar a hipótese plausível de que o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior foi uma reação ao fenômeno da globalização.. Carlos Eduardo. 156 Ibid. 24. sobretudo.124 IRPJ e CSLL). a aplicação extraterritorial da legislação tributária brasileira surgiu como uma forma de garantir a incidência da norma tributária brasileira sobre fatos ocorridos em outras jurisdições fiscais e. de modo que não é válido ao Estado garantir a sua arrecadação tributária a despeito de quais sejam os efeitos da norma tributária para os seus contribuintes. com isso.

de modo que ela não pode ser tida. juristas. o aumento do número de empregos e da arrecadação tributária. na forma de dividendos distribuídos. também são positivos na medida em que representam a repatriação de divisas que podem ser reinvestidas na pessoa jurídica controladora ou coligada. a promoção das exportações. a sua balança comercial. É 157 Para ilustrar esta hipótese. logo há incremento também das atividades produtivas no Brasil. por sua vez. Os dividendos distribuídos no exterior. n. os autores destacam que uma série de países em desenvolvimento conseguiu melhorar sua performance exportadora em função das atividades orientadas para a exportação das multinacionais nacionais e das firmas locais ligadas a elas. Carlos Eduardo. ao passo em que a participação das exportações totais do país no mundo caiu um terço. nos posicionarmos quanto ao tema. No entanto. O BNDES e o apoio à internacionalização das empresas brasileiras: algumas reflexões. Ana Claudia e CAVALCANTI. após superada a fase de reinvestimento. Rio de Janeiro. Com efeito. que o Governo do país de origem dos investimentos regule prazos máximos para que a empresa repatrie lucros. entre defensores e opositores de uma economia mais internacionalizada (aberta) ou fechada. Seguindo-se este raciocínio. para os propósitos do presente trabalho. as multinacionais mantiveram o seu padrão de exportação no mercado mundial. p.125 A ideia de que a internacionalização produtiva reduz as exportações feitas pelo país. que a conveniência do estímulo governamental à internacionalização produtiva é demarcada por uma discussão ideológica. O mesmo ocorreu com a Suécia entre os anos de 1965 e 1990. sustenta-se que. Além disso. é questionada também. Não cabe a nós. Alem e Cavalcanti expõem que. 58-59. no campo econômico. Nada impede. 2005. v. Procuramos expor. como sempre contrária ou sempre favorável ao desenvolvimento nacional. eles serão fundamentais para o desenvolvimento e a consolidação da unidade produtiva no exterior. se a internacionalização leva ao incremento das exportações. neste sentido: ALEM. de modo absoluto. nessas circunstâncias. podemos concluir que a internacionalização produtiva poderá ser favorável ao desenvolvimento nacional quando submetida a determinadas condições e critérios que visem assegurar que dela decorrerão efeitos positivos como. o que. por exemplo. no presente tópico. contanto que não o faça de modo a prejudicar situações em que os lucros seriam reinvestidos. afetando. já que. tendo-se em vista o risco da postergação indefinida no tempo da sua disponibilização. a nosso ver. consequentemente. compensaria a eventual redução da arrecadação tributária advinda da escolha por alocar fatores produtivos no exterior. . 12. no médio e longo prazo. Revista do BNDES. 24. Confira-se. as exportações feitas pela matriz brasileira à sua subsidiária estrangeira (comércio intercompany) aumentam significativamente uma vez que a subsidiária estabelecida no exterior serve como canal de acesso ao mercado local que se deseja explorar157. nos EUA entre os anos de 1966 e 1987.

mas que o Brasil ainda é um país que importa mais capitais do que exporta. Neste sentido. para cada US$ 2. Investimento direto e internacionalização de empresas brasileiras no período recente. O diagnóstico da internacionalização produtiva no Brasil As empresas brasileiras de capital nacional estão em um processo crescente de internacionalização produtiva. já que.00 no exterior. A partir de 2004.9% no mesmo período analisado. no quinquênio 2004-2008. o Brasil passou de 0.4% para 1. houve uma elevada assimetria entre os fluxos de investimentos diretos recebidos do exterior pelo Brasil e de investimentos diretos realizados no exterior pelo país. crescentes investimentos diretos no exterior. A conclusão dos referidos autores pode ser comprovada a partir da análise da tabela 1 na qual se observa que. os fluxos de saída de capitais. do total de investimentos diretos realizados – outflow FDI – no mundo.4. o Brasil não é apenas um destinatário de elevados fluxos de investimentos diretos do exterior como também vem efetuando.2% no decênio 1990-2000 para 0. Brasília. 158 HIRATUKA. No ano de 2006. . foram reduzidas as assimetrias brasileiras entre inflow e outflow FDI. em média. a relação outflow/inflow FDI permite concluir que. até o referido ano. p.00 recebidos. Voltaremos a tratar do presente tema no capítulo 4 ao confrontarmos os efeitos do regime com a Ordem Econômica Constitucional. pela primeira vez na sua história. 2011. 3. Por outro lado. até o ano de 2004. Hiratuka e Sarti sustentam que. o Brasil passou a aumentar significativamente os fluxos de investimentos destinados a mercados externos. US$ 1.9% no quinquênio 2004-2008 fato que representa um crescimento considerável da sua participação no total acumulado de investimentos. Célio e SARTI. Veja-se. Atualmente. o Brasil investia. superaram os fluxos de entrada. de fato. Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA). Tais dados permitem concluir que. os investimentos recebidos eram muito superiores aos investimentos realizados158. na forma de investimentos diretos realizados no exterior. sobretudo na última década. 21-24. a tabela 1 e o gráfico 1 anexos ao presente trabalho (Anexo A). Fernando. a participação brasileira no fluxo de investimentos diretos recebidos do exterior – inflow FDI – passou de 2.126 certo que cabe ao Governo Federal estabelecer critérios para a discriminação das hipóteses em que a internacionalização produtiva será um objetivo a ser buscado pelo Estado. neste sentido.

Mariano. 159 Cf. Com a abertura comercial. permitisse que as economias nacionais fortalecessem seus setores mais competitivos” 160. Começaram a se destacar algumas empresas de bens manufaturados. 2003. COUTINHO Luciano e HIRATUKA. a internacionalização – comercial e produtiva – passou a ser vista como uma estratégia para que as grandes empresas nacionais “passassem a explorar as suas competências centrais com a sinergia entre atividades nacionais e no exterior e. É importante ressaltar que. 112. p. Durante toda a década de 1990. Maria Lussieu da. Observando a evolução dos investimentos feitos pelo Brasil no exterior. São Paulo: Unesp. Mariano. siderurgia. Internacionalização e desenvolvimento da indústria no Brasil. Maria Lussieu da. A inserção internacional das grandes empresas nacionais. In: LAPLANE. São Paulo: Instituto de economia da UNICAMP. mas também dos atores institucionais dos países em desenvolvimento159. De acordo com Barreto e Ricupero. ao mesmo tempo.8% no decênio 1990-2000 para 14. momento em que o processo de internacionalização produtiva estava concentrado fundamentalmente na Petrobrás. o aumento dos investimentos brasileiros no exterior está inserido em um cenário mais amplo de crescimento da participação dos países em desenvolvimento no total de investimentos realizados no mundo. Campinas. entre outras razões. In: LAPLANE. Célio (org. A tabela 1 comprova que a participação dos países em desenvolvimento no total de investimentos realizados no mundo (outflow FDI) saltou de 10. os investimentos realizados no exterior continuaram crescendo. 112. pela percepção de que as empresas de capital nacional estavam muito acomodadas na medida em que não estavam acostumadas a enfrentar a forte concorrência internacional. COUTINHO Luciano e HIRATUKA.4% no quinquênio 2004-2008. SILVA. 2003.127 De fato. 160 SILVA. . p. Diante deste cenário. A inserção internacional das grandes empresas nacionais. São Paulo: Unesp. São Paulo: Instituto de economia da UNICAMP. a primeira delas ocorreu no período compreendido entre 1960 e 1982. A segunda fase ocorreu entre 1983 e 1992 no qual empresas de diferentes portes passaram a investir prioritariamente no Mercosul. houve a abertura comercial brasileira motivada.). aproveitando-se dos benefícios trazidos pelo Tratado de Assunção. Campinas. as pressões competitivas impuseram a necessidade de uma resposta não só das empresas.). material de transporte e bens intermediários. durante o Governo Collor. Célio (org. pode-se constatar que os investimentos diretos realizados pelas empresas brasileiras no exterior passaram por fases distintas. porém com grande concentração no Mercosul. Internacionalização e desenvolvimento da indústria no Brasil. em instituições financeiras e em empresas de engenharia. O desafio era agregar maior eficiência à produção das empresas nacionais e elevar o seu padrão tecnológico.

naquele ano. pela primeira vez.128 Devido às pressões concorrenciais advindas da abertura da economia no início da década de 1990.8 bilhões. um dos nichos que mais se destacou foi o das commodities minerais e agrícolas. o total de investimentos agregados realizados no exterior foi de US$ 9. CVRD. ganhos de escala e competitividade para enfrentar as grandes empresas competidoras internacionais que vieram para o Brasil. o Banco Itaú adquiriu as filiais brasileira e chilena do Banco de Boston pelo valor de US$ 2. Este diagnóstico da realidade brasileira foi feito por Ben Ross Schneider no trecho transcrito abaixo: O investimento direto no exterior realizado pelas principais empresas brasileiras realmente decolou depois de 2004 e chegou até mesmo a exceder investimentos diretos recebidos no ano de 2006. 22. Votorantim e Marfrig. o grupo JBS promoveu aquisições que supereram o valor de US$ 1. as empresas nacionais foram obrigadas a se internacionalizarem como estratégia de aumento de eficiência. Interbrew. com a liberalização do mercado nacional no início da década de 1990.2 bilhões. e a Ambev adquiriu a cervejaria Quilmes pelo valor de U$S 1. Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA). O total de investimentos diretos feitos no exterior foi menor do que no ano anterior. Em 2005. houve diversas operações de menor valor que totalizaram o valor de US$ 20. Dentre eles.2 bilhões. as motivações que levam as empresas a internacionalizar parte dos seus fatores de produção é a busca por novos mercados (market-seeking motive) e o acesso a insumos produtivos (resource-seeking motive). Célio e SARTI. vantagens comparativas. Brasília. o grande salto no valor de investimentos realizados no exterior deveu-se à aquisição da cervejaria belga. os investimentos realizados por empresas de capital nacional no exterior aumentaram exponencialmente. No ano de 2006.2 bilhões e US$ 650 milhões. No ano. Porém. O total de investimentos agregados realizados no exterior. O valor agregado de investimentos feitos pelo Brasil no exterior aumentou de $ 96 bilhões 161 Em 2004. Em 2008.5 bilhões. p.4 bilhões. embora os investimentos tenham sido feitos através de algumas poucas empresas. Investimento direto e internacionalização de empresas brasileiras no período recente . . Confira maiores detalhes em: HIRATUKA. conforme já foi descrito neste trabalho. Durante os anos 2000. foi de US$ 28. portanto.7 bilhões. 2011. porém de forma concentrada em alguns setores específicos. o grupo Gerdau promoveu a aquisição de empresas estrangeiras em valor que ultrapassou a cifra dos US$ 5.6 bilhões. sem contar em diversos investimentos feitos pela Petrobrás. O valor agregado de investimentos feitos foi de aproximadamente US$ 7 bilhões. totalizando US$ 2. o fluxo de investimentos diretos realizados em mercados externos ( outflow FDI) superou o valor dos investimentos diretos recebidos pelo Brasil (inflow FDI). foi apenas após o ano de 2004 que eles passaram a ganhar maior expressão161. setor no qual o Brasil efetuou importantes investimentos até então e desenvolveu. atualmente. Fernando. Apesar dos investimentos brasileiros no exterior terem aumentado ao longo de toda a década de 1990 e no começo dos anos 2000.7 bilhões e US$ 678 milhões respectivamente. muitas empresas buscaram se organizar em nichos de mercado nos quais a sua competitividade era significativamente maior face às concorrentes internacionais. notavelmente Vale e Petrobrás. destacam-se as seguintes operações: a Companhia Vale do Rio Doce (CVRD) adquiriu as empresas canadenses Inco e Canico por US$ 16. tais como o setor de commodities. houve a aquisição da empresa Loma Negra pela construtora brasileira Camargo Corrêa no valor de US$ 1 bilhão. Naquele ano.5 bilhões. Conforme visto. pelo grupo cervejeiro nacional Ambev por US$ 4. Em 2007.

Big business in Brazil – leveraging natural endowments and state support for international expansion. p.2%). though the bulk of the investment has run through a handful of firms. (…) In terms of strategies for international investment. p. notably Vale and Petrobrás. Por fim. 177. com exceção de muitos bilhões de dólares em investimentos novos pela Vale e Petrobrás. as empresas transnacionais latinas investiram no exterior como estratégia destinada a enfrentar o processo de liberalização. África (4.6%). with the exception of several billion dollars in Greenfield investments by Vale and Petrobrás. o perfil de internacionalização das empresas brasileiras seguiu uma lógica diversa dos demais países em desenvolvimento pertencentes ao leste asiático. Brasília. multilatinas have invested abroad in the basis of a superior ability to manage the process of economic liberalization. And.. o principal destino dos investimentos realizados no exterior pelas empresas de capital brasileiro é a América Latina (46. Leonardo (editors). em geral. Brazil as an economic superpower? – Understanding Brazil’s changing role in the global economy . (.162 (Tradução livre) A partir da análise do trecho reproduzido acima. Washington: Brookings Institution Press.3%).) Em termos de estratégia para investimentos internacionais.. Fernando. América do Norte (17. More generally for Latin America. Célio e SARTI. which leveraged technological prowess and social capital in their foreign expansion. 162 SCHNEIDER. menos tecnologia e capacitação humana (salvo exceções como é o caso da exploração de petróleo pela Petrobrás em águas extremamente profundas). E.129 em 2001 para $112 bilhões em 2005. no Brasil. rather than efficiency seeking. o que requer. .8%). claramente. enquanto as transnacionais orientais se internacionalizaram pautadas em vantagens de propriedade como tecnologia e capacitação humana. as is more common among manufacturing firms (Embraer is again the clear exception to this general pattern). De acordo com Hiratuka e Sarti (veja-se o gráfico 2 do Anexo A). Brazilian FDI in productive ventures has been predominantly market seeking or resource seeking. No original: “Outward foreign direct investment (FDI) by leading Brazilian firms really took off after 2004 and even exceeded inward FDI in 2006. Além disso.7%) e Oceania (0. seguida da Europa (20. Geralmente na América Latina. uma última característica que deve ser ressaltada do processo de internacionalização produtiva brasileiro é a destinação dos investimentos. Ásia (10. The stock of outward FDI from Brazil grew from $96 billion in 2001 to $112 billion in 2005. 2009. nearly all the remaining Brazilian FDI has come through acquisitions. Lael e MARTINEZ-DIAZ. como seria mais comum entre manufaturas (Embraer é. 32 e 33. quase todos os investimentos realizados no exterior pelo Brasil foram feitos na forma de aquisições de empresas. compared to their Asian peers. Ben Ross. observamos que a estratégia de internacionalização seguida pelas empresas nacionais foi pautada muito mais na aquisição de empresas no exterior do que na realização de investimentos novos (greenfield investments). Investimento direto e internacionalização de empresas brasileiras no período recente. comparados com os seus colegas asiáticos que se utilizaram de recursos tecnológicos e capital humano para a sua expansão internacional. Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA). os investimentos realizados pelo Brasil em empreendimentos produtivos foi predominantemente orientado pela busca de mercados ou de recursos [insumos produtivos]. uma exceção a este padrão geral). as vantagens de propriedade estavam voltadas à exploração de commodities.” 163 HIRATUKA. salvo algumas poucas exceções.4%)163. ao invés de buscar ganhos de eficiência. 2011. In: BRAINARD.

os autores também advertem que a maior parte dos investimentos nacionais realizados no exterior é feita por intermédio de paraísos fiscais e regimes fiscais privilegiados. O fato de os investimentos serem feitos primariamente em paraísos fiscais pode induzir ao erro de se achar que eles permaneçam lá.9%). É surpreendente observar que os três principais destinos de investimentos de empresas de capital nacional. que respondem por mais de 58% do total de investimentos realizados. Muitas são as empresas que se utilizam de paraísos fiscais para constituir sociedades-base e sociedades holding – conforme visto no capítulo 1 deste trabalho – cuja finalidade é deter participações societárias de empresas localizadas em países de tributação regular por razões fiscais. do total de investimentos primários feitos no exterior. Este dado fica muito evidente a partir da leitura da tabela 2 do Anexo A na qual constam as 16 principais jurisdições fiscais destinatárias de investimentos brasileiros no exterior. são paraísos fiscais. em 2008. . os três principais destinos primários de investimentos realizados no exterior foram Ilhas Cayman (42. na verdade. A tabela demonstra que.7%). A análise desta tabela deve ser precedida de algumas cautelas.130 No entanto.2%) e Ilhas Bahamas (7. Ilhas Virgens Britânicas (9. quando. apenas 41% não são feitos diretamente em países de tributação regular. O grande ponto de discordância atual quanto ao tema não diz respeito ao reconhecimento da importância de um regime de tributação em bases universais com uma regra de antidiferimento. Esta constatação é de grande relevância para o presente trabalho uma vez que ela aponta para a necessidade de que o Brasil possua normas antielisivas especiais para combater justamente este tipo de planejamento fiscal que se faz através de paraísos fiscais e regimes fiscais privilegiados. mas sim quanto à calibragem do campo de incidência desta última. conforme defendemos até o presente momento deste trabalho. muitas vezes o seu destino final é um país de tributação regular. Nota-se que.

Há. no entanto.brasilmaior. como forma de se alcançar maior integração entre as regiões tratadas com vistas à consolidação de um mercado regional. Analisando-se as últimas políticas industriais formulados pelo Governo Federal – Política de Desenvolvimento Produtivo (PDP)164.mdic. entretanto. do que com uma estratégia de internacionalização produtiva. A internacionalização nas políticas industriais brasileiras Neste tópico.5. Caribe e África.131 3. A exposição de motivos da PDP faz menção aos objetivos de fortalecimento do ambiente competitivo nacional e de elevar os esforços para a criação de inovações. através do estímulo às exportações. optamos por analisar brevemente os principais planos industriais e de estímulo ao crescimento econômico formulados pelo Governo Federal após a abertura econômica promovida pelo Governo Collor. no qual as Cadeias se aproveitariam das distintas competitividades em cada um dos seus 164 Vejam-se detalhes em: <www. Aos olhos do Governo. em ambas. A internacionalização é um objetivo buscado pelo Estado? 3. Antes disso. No entanto.mdic. os exemplos de internacionalização produtiva de empresas brasileiras eram muito escassos e restritos a mercados específicos (e. petróleo e construção civil). A opção por este recorte temporal justifica-se pelo fato de que foi justamente a partir desse período que as empresas brasileiras passaram a ter maior liberdade e capacidade econômica para internacionalizar a sua atividade produtiva. .php?area=2&menu=3253#PDP e www. Acesso em 16/04/2012.gov. este mercado regional seria um espaço de integração e fortalecimento mútuo. 165 Vejam-se detalhes em: <www.5. o objetivo de estimular a inserção das empresas nacionais no exterior parece estar muito mais alinhado com uma estratégia de internacionalização comercial.gov.aspx?path=Objetivos>.br/publicacao/index.gov. o objetivo de se estimular a integração produtiva com os países da América Latina. de inseri-la de forma competitiva no mercado global e de fortalecimento de cadeias produtivas internacionais.br//sitio/interna/interna.1. lançado pelo Governo Dilma para o período de 2011 a 2014 – observamos que.pdp. e o Plano Brasil Maior165. há um nítido objetivo de se aumentar a competitividade da indústria nacional. No entanto.br/paginas/objetivo.g. lançada pelo Governo Lula para o período de 2008 a 2010.php?area=12&sitio=1&idioma =2>. Acesso em: 16/04/2012. os investimentos parecem estar orientados para a promoção do aumento das exportações brasileiras.

no entanto. admitindo-se. a internacionalização produtiva – voltada à criação de cadeias produtivas – em hipóteses específicas envolvendo determinados países (América do Sul. Este ponto será retomado adiante neste trabalho. ele afirma que é preciso atravessar fronteiras e enfrentar a competição nos mercados globais. internacionalizar as empresas brasileiras e. não é possível afirmar que a internacionalização produtiva seja um objetivo buscado por esta política industrial. Quanto ao Plano Brasil Maior.132 segmentos. 169 Vejam-se detalhes em: <www. Novamente.php?area=16&idioma=2&sitio =1>.mdic. Houve. o plano estabelece como objetivo a internacionalização das empresas de capital nacional deixando.brasilmaior.br//sitio/interna/interna. ao mesmo tempo. Como se vê. através do incremento às exportações. observamos que nenhuma delas faz menção à internacionalização produtiva como sendo uma meta de governo.php?area=13&idioma=2&sitio =1>. dois grandes planos anteriores ao PDP e Plano Brasil Maior que possuíam metas mais abrangentes do que estes últimos. tampouco podemos afirmar que a internacionalização é um dos objetivos do plano quando analisamos as suas diretrizes estruturantes169.php?area=2&menu=3253#PDP e http://www. tão somente. Caribe e África). portanto. enraizar aqui as estrangeiras.brasilmaior. 166 Vejam-se detalhes em: <www.aspx?path=Objetivos>.br/publicacao/index.gov. Resta claro. Acesso em 01/12/2011. no entanto. conquistar liderança tecnológica em setores estratégicos. Trata-se do Programa Brasil em Ação.gov. pela via comercial. vago qual modalidade de internacionalização seria aquela desejada pelo Governo Federal. Acesso em: 16/04/2012. 167 Vejam-se detalhes em: <www. Ademais.gov.pdp. Assim. A meta nº 8 do plano estabelece o objetivo de ampliação da participação do Brasil no comércio internacional através do estímulo às exportações168. e não produtiva como regra geral.mdic. no entanto. Acesso em 16/04/2012. para que elas passem a investir cada vez mais em Pesquisa e Desenvolvimento (P&D) no Brasil167. para competir com produtos finais em âmbito mundial e alcançar um padrão de inserção internacional que permita acesso a melhores mercados e maior valor agregado nas exportações166.gov.gov. o Governo Federal parece ter feito a opção por estimular a internacionalização. Acesso em 16/04/2012. Esta exceção à regra de estímulo da internacionalização comercial sugere que o Mercosul receba um tratamento especial do ponto de vista do estímulo à internacionalização produtiva. Ao se buscar uma resposta nas metas estabelecidas para o plano. 168 Vejam-se detalhes em: < www. .mdic. que o tipo de internacionalização pretendida pelo PDP era comercial.mdic. mas sim ao incremento das exportações brasileiras.brasilmaior.br/oplano/brasilmaior/>.br/publicacao/index.br/paginas/objetivo.

Não identificamos.pdf> Acesso em: 31/07/2012. habitação.gov. os casos bemsucedidos de internacionalização produtiva das transnacionais de capital nacional são o 170 171 Confiram-se detalhes em: <www. gás natural (construção do gasoduto BrasilBolívia). saneamento básico. não obstante diversos países em desenvolvimento de perfil econômico semelhante ao Brasil incentivem a internacionalização produtiva das suas firmas. 172 Confiram-se detalhes em: <www. energia. saúde e educação. O “PAC 2” seguiu muitas das diretrizes já firmadas no “PAC 1” na medida em que procurou consolidá-las. no Brasil. O objetivo central do Programa Brasil em Ação foi investir em obras específicas de infraestrutura de transportes. visando afastar os gargalos que limitavam o crescimento econômico. .planejamento.br/secretarias/upload/Arquivos/noticias/pac/070122_ PAC_medidas_institucionais. como também fomentar a economia através do estímulo ao consumo interno e às exportações. mas abrangessem igualmente projetos sociais.htm#top> Acesso em: 31/07/2012. algumas das metas anteriormente concebidas172. Sustenta-se que este programa foi o “embrião” do PAC. por vezes. confira-se: <www. portos.133 lançado em agosto de 1996 e concluído em dezembro de 1999 pelo ex-presidente Fernando Henrique Cardoso. e do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) lançado durante a “Era Lula” e que também foi incorporado pelo Governo Dilma sob a designação de “PAC 2”. O PAC foi um programa de estímulo à economia nacional que tinha como pilar não apenas o investimento em grandes obras de infraestrutura. (ii) estímulo ao crédito e ao financiamento. confirma a conclusão a que chegamos anteriormente ao afirmar que. ao tratar do tema da internacionalização produtiva das empresas de capital nacional nas políticas públicas brasileiras. Neste sentido.brasil.abrasil. (iv) desoneração e aperfeiçoamento do sistema tributário. Observamos que não houve nenhuma menção ao objetivo de se estimular a internacionalização das empresas nacionais como meta do programa170. no entanto.br/pac/o-pac/investimentos-em-infraestrutura-para-desenvolvi mento-economico-e-social> Acesso em: 31/07/2012. agricultura.br/anexos/anexos2/bact.gov.gov. A meta era que os investimentos não se limitassem ao setor produtivo. (iii) melhora do ambiente de investimento. O PAC possuía cinco grandes pilares: (i) investimento em projetos de infraestrutura (inclusive com parcerias público-privadas). qualquer menção a uma política de estímulo à internacionalização produtiva como estratégica para o desenvolvimento econômico e social. telecomunicações e em políticas específicas de emprego. e (v) medidas fiscais de longo prazo171. ampliando. A literatura econômica. novamente. criando agências governamentais especializadas.

Rio de Janeiro: Elsevier. 28 a 31. o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) não apenas possui previsão estatutária para apoiar investimentos produtivos de empresas nacionais no exterior. Posteriormente. 2009. In: ALMEIDA. Fernando Mello e RICUPERO. Em 2002. como também já financiou investimentos dessa natureza. Leonardo (editors). as diretrizes estabelecidas tinham por finalidade “orientar a criação de uma linha capaz de estimular a inserção e o fortalecimento de 173 Neste sentido. desde que o projeto se reverta em desenvolvimento nacional. O BNDES e o apoio à internacionalização das empresas brasileiras: algumas reflexões. v. . Edmund. até o ano de 2002. 3. Rubens. n. In: BRAINARD. Carlos Eduardo. 12.2. Rio de Janeiro. os incentivos concedidos pelo BNDES à internacionalização produtiva eram feitos de forma indireta através de financiamentos realizados mediante operações de renda variável. and the emergence of Brazilian multinationals. BARRETO. Segundo Alem e Cavalcanti. Revista do BNDES.). p. 2007. O BNDES e o apoio à internacionalização das empresas brasileiras: algumas reflexões. mas a decisão de destinar os recursos a investimentos na constituição. surgiu a necessidade de o BNDES desenvolver uma modalidade específica para este tipo de financiamento. Carlos Eduardo.5. O destino dos aportes do BNDES na empresa era orientado somente por uma estratégia de ação previamente definida pela própria empresa174.134 resultado da sua própria iniciativa e não o resultado de uma política pública de apoio à criação de subsidiárias no exterior como estratégia de desenvolvimento nacional173. 24. o BNDES adquiria ações de empresas de capital nacional com capital aberto nas bolsas de valores. e AMANN. Ana Claudia e CAVALCANTI. Washington: Brookings Institution Press. 196. public policy. p. v. 54. o BNDES houve por bem definir as diretrizes para o financiamento aos investimentos de empresas brasileiras no exterior. O papel do BNDES no financiamento da internacionalização produtiva Apesar de o Governo Federal não possuir uma política industrial explícita no sentido de apoiar a internacionalização produtiva das empresas de capital nacional. Lael e MARTINEZ-DIAZ. 2005. Technology. Internacionalização de empresas brasileiras: perspectivas e riscos. p. André (org. com o crescente número de consultas e com o aumento da demanda de financiamento para a internacionalização produtiva. Alem e Cavalcanti retratam que. Ana Claudia e CAVALCANTI. 24. 69. 174 ALEM. 12. p. A importância do investimento direto estrangeiro do Brasil no exterior para o desenvolvimento socioeconômico do país. Brazil as an economic superpower? – Understanding Brazil’s changing role in the global economy. vejam-se: ALEM. 2005. n. Revista do BNDES. Rio de Janeiro. aquisição ou expansão de fatores de produção em mercados externos ficava a cargo da companhia beneficiária. Assim.

entre outros – estabelece as operações que o BNDES tem competência para financiar. . inciso II. Revista do BNDES. ambos da Presidência da República.418/2002 da Presidência da República. Neste sentido. desde que contribua para o desenvolvimento econômico e social do País. 69. um Grupo de Trabalho destinado a analisar o tema do financiamento à internacionalização das empresas de capital nacional. para financiar a aquisição de ativos e a realização de projetos de investimentos no exterior por empresas brasileiras. (ii) entre as modalidades de investimento consideradas importantes para ampliar a presença 175 ALEM. O BNDES e o apoio à internacionalização das empresas brasileiras: algumas reflexões. n. pessoa física ou jurídica domiciliada no Brasil. o financiamento está condicionado à sua contribuição para o desenvolvimento econômico e social do Brasil. 176 Ressaltamos que a redação do inciso II do artigo 9º foi dada pelo Decreto nº 6. às formas de financiamento. subsidiárias de empresas brasileiras e empresas estrangeiras cujo acionista com maior capital votante seja. p. em ambos os incisos do artigo 9º. 2005. desde que contribuam para o desenvolvimento econômico e social do País.322/2007 e a do inciso VIII foi dada pelo Decreto nº 7. Note-se que. direta ou indiretamente. captar recursos no mercado externo para tanto conforme dispõe o inciso VIII do referido artigo176. 4. o artigo 9º. prevê a possibilidade de financiamento da aquisição de ativos estrangeiros ou de investimentos realizados por empresas de capital nacional no exterior. Visando assegurar o cumprimento deste requisito legal. Carlos Eduardo. neste sentido. em 2002. Através de diversas visitas a empresas interessadas no financiamento do banco para a sua internacionalização produtiva.135 empresas brasileiras no mercado internacional. 24. o estatuto social do BNDES foi reformulado com a publicação do Decreto nº. ao objeto social.635/2011. podendo o banco. Confira. VIII – utilizar recursos captados no mercado externo. Ana Claudia e CAVALCANTI. o grupo concluiu que: (i) mesmo as companhias mais avançadas em seu processo de expansão no exterior mostraram ter necessidades financeiras. Rio de Janeiro. O referido estatuto social – além de tratar de diversos tópicos importantes relacionados à estrutura institucional. ao regime jurídico aplicável. bem como adquirir no mercado primário títulos de emissão ou de responsabilidade das referidas empresas. inclusive. Dentre as operações autorizadas para financiamento do BNDES. v. 12. Isso demonstra o quão atual é o posicionamento do Governo Federal sobre a importância de o BNDES financiar a internacionalização produtiva de empresas de capital nacional como estratégia voltada ao desenvolvimento social e econômico brasileiro. pelo apoio à implantação de investimentos no exterior. desde que resultassem em estímulo às exportações brasileiras” 175. operacionais ou técnicas para continuar a expandir as suas atividades internacionais. os referidos dispositivos: Art. o BNDES constituiu. 9º O BNDES poderá também: II – financiar a aquisição de ativos e investimentos realizados por empresas de capital nacional no exterior.

71. (iii) as demandas formalizadas por apoio à internacionalização têm características distintas por setores e empresas. a fim de garantir melhor acesso e condições competitivas nos mercados consumidores. v. aumentar a participação no mercado internacional. Conclusões parciais da internacionalização nas políticas de governo Através da análise das duas últimas políticas industriais formuladas pelo Governo Federal e do papel desempenhado pelo BNDES. 2005. ALEM.A. O BNDES e o apoio à internacionalização das empresas brasileiras: algumas reflexões. p.3. 24.3% da empresa argentina Swift Armour S. Carlos Eduardo. Ana Claudia e CAVALCANTI. Rio de Janeiro. 177 As conclusões expostas do Grupo de Trabalho foram expostas por: ALEM. 70-71. A título de exemplo da atuação do BNDES neste tipo de financiamento. muito espaço para a ampliação da política de financiamento da internacionalização produtiva de empresas de capital nacional por parte do BNDES. v. Para fins de atendimento à condição de “contribuição ao desenvolvimento econômico e social” o BNDES entende que. n. Há. n.. economista e engenheiro do BNDES à época da elaboração do referido artigo.. tal requisito estará atendido. 12. devendo o incremento nas exportações líquidas da empresa beneficiária do financiamento ser correspondente ao valor total do empreendimento no prazo máximo de 6 anos178. 179 Ibid. . se a internacionalização produtiva levar ao aumento das exportações brasileiras. 178 Cf. Vale lembrar que ambos eram. e iniciativas voltadas para o desenvolvimento das vendas locais. 12. podemos chegar às seguintes conclusões parciais quanto ao papel do Estado no estímulo à internacionalização produtiva: Primeira: Embora a internacionalização produtiva não conste das políticas industriais do Governo Federal. respectivamente. via expansão das exportações177. Revista do BNDES. Carlos Eduardo. e (iv) o objetivo principal das empresas interessadas é. Revista do BNDES. foi aprovado o financiamento no valor de US$ 80 milhões para que a Friboi pudesse adquirir 85.5. Ana Claudia e CAVALCANTI. Rio de Janeiro. ela vem sendo estimulada através do BNDES. em 2005. em última instância. 2005. 71.136 internacional das empresas. p. especialmente para gestão e estoque. assistência técnica e promoção comercial. O BNDES e o apoio à internacionalização das empresas brasileiras: algumas reflexões. certamente. 3. estão a criação de bases no exterior. sob a condição de aumento das suas exportações brasileiras179. ainda que em um estágio pouco desenvolvido. p. 24.

não obstante o seu desenho amplo. uma carga tributária adicional para as empresas . Assim. se restar comprovado que o regime brasileiro afeta o processo de internacionalização produtiva das empresas de capital nacional e/ou apresenta quaisquer efeitos econômicos.1. partimos também da hipótese de que o regime possui efeitos econômicos sobre as empresas na conquista de novos mercados. conforme o BNDES vem fazendo. esta hipótese será testada e. No entanto. a tarefa passará a ser a investigação de como tais efeitos se operam na prática. na prática.6. quais sejam: O regime jurídico brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior interfere no processo de internacionalização produtiva das empresas brasileiras? Há impactos do regime na competitividade das empresas nacionais no mercado internacional? Caso positivo. Notas metodológicas Esta segunda parte deste capítulo se destinará a responder as perguntas relativas ao segundo problema orientador da presente pesquisa. como os efeitos advindos do regime se operam na prática? Ainda não trataremos do confronto dos efeitos econômicos advindos do regime brasileiro com a Ordem Econômica Constitucional pois esta análise será objeto de tópico específico no capítulo 4.137 Segunda: O Governo Federal não apenas pode como deve estabelecer condições que assegurem que a internacionalização produtiva traga benefícios para o país em termos de desenvolvimento social e econômico – como é o caso da exigência de que haja incremento nas exportações nacionais ou de repatriamento de lucros em determinado período de tempo – sem os quais não há aprovação da linha de financiamento. A literatura econômica aponta que a regra de antidiferimento abrangente do regime brasileiro pode representar. A hipótese que se deseja testar parte da constatação feita pela literatura acadêmica especializada. A pesquisa empírica: os efeitos do regime vistos da perspectiva dos contribuintes e do fisco 3. buscaremos testar a hipótese de que o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior não interfere no processo de internacionalização produtiva de empresas de capital nacional. 3.6. Nesta parte.

André (org. economistas. a grande maioria 180 Entre eles: ALMEIDA. feitas preferencialmente de forma presencial e guiadas por um roteiro. 2003. Procuramos entrevistar profissionais responsáveis por cargos de diretoria das grandes empresas. há autores que apontam para o mesmo problema de natureza concorrencial ainda que não com a devida profundidade181. . In: ROCHA. Vale lembrar que a seleção das empresas não buscou construir um universo amostral da percepção de todo o empresariado brasileiro. através da realização de investimentos diretos no exterior. Repertório de Jurisprudência IOB. Internacionalização de empresas brasileiras: perspectivas e riscos. que comercializam bens de consumo e que prestam serviços de construção.). foram feitas entrevistas com autoridades fiscais de médio e alto escalão na Receita Federal do Brasil sobre as suas percepções referentes aos efeitos econômicos do regime de tributação de lucros auferidos no exterior. empresas que exploram commodities agrícolas e minerais. Questões tributárias referentes ao investimento direto de empresas brasileiras no exterior. Imposto de renda e os lucros auferidos no exterior. MUNHOZ. Todas as entrevistas foram gravadas. necessariamente. v. Daniel Gatschnigg. 122. O objetivo pretendido foi. I. foram entrevistadas empresas grandes pertencentes a diferentes setores da atividade econômica.138 que realizam investimentos em países de tributação inferior à brasileira e que não sejam. colher relatos que demonstrassem as percepções de representantes de grandes empresas internacionalizadas para submetê-los a uma análise qualitativa. Vale a pena lembrar que todos os entrevistados autorizaram o uso da sua entrevista por meio da sua anuência em formulário de consentimento próprio. No entanto. Alguns consultores tributários – advogados em sua maioria – foram entrevistados também devido à sua experiência com várias empresas. um paraíso fiscal ou um regime fiscal privilegiado. 181 Entre eles: CARDOSO. In: ALMEIDA. Além das entrevistas com empresas. com questões abertas. apesar de haver poucos autores que se dedicaram a analisar os efeitos econômicos do regime brasileiro. p. Fabiana. 3. Na literatura tributária especializada. fato que levaria a uma desvantagem concorrencial em relação aos seus concorrentes locais180. Murilo. Rio de Janeiro: Elsevier. A “CFC legislation” brasileira e os impactos na competitividade internacional. 7. e SCHOUERI. optamos por realizar entrevistas com grandes empresas brasileiras que já tivessem se internacionalizado. Grandes questões atuais do direito tributário. Esta é a fonte primária de coleta de dados utilizada para responder as perguntas ora tratadas. bem como representantes do seu setor jurídico. Para responder as questões formuladas acima.). p. Valdir de Oliveira (Coord. p. tão somente. v. 307. Neste sentido. 2006. Marienne. São Paulo: Dialética. 143. Luis Eduardo. n. sem pretender criar um universo amostral compatível com o cenário empresarial brasileiro. MELLO. 2007.

consultores e advogados) e por representantes do fisco. e o segundo grupo se dedicará a analisar os efeitos econômicos ensejados pelo regime bem como apresentar todas as críticas que lhe foram formuladas pelos contribuintes (empresas. Devido à extensão dos relatos e da análise dos diferentes argumentos. empresa ou repartição fiscal ao qual ele pertence. etc) 182. inclusive com a demonstração de vários trechos das entrevistas que respaldam as nossas conclusões. buscaremos identificar nas entrevistas possíveis respostas para esta questão. optamos por apresentar adiante. Caso o leitor queira ter acesso a uma análise mais pormenorizada dos relatos.139 dos entrevistados não autorizou que fosse feita menção direta ao seu nome ou que a empresa onde trabalha fosse identificada. de forma objetiva. razão pela qual lhes foram atribuídos pseudônimos (e. Empresa 1.g. . 182 O formulário de consentimento utilizado – formulário padrão utilizado pelo Comitê de Ética da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas – possui dois campos distintos: um deles destinado à autorização para o uso da entrevista na pesquisa e o outro destinado a autorizar a menção do nome do entrevistado. Ao longo da análise. as entrevistas realizadas serão analisadas qualitativamente e. procurar-se-á ponderar igualmente tanto as percepções do setor privado (contribuintes) quanto do setor público (fisco). apenas os resultados e conclusões obtidos. Trata-se de uma medida necessária à garantia da confidencialidade das fontes entrevistadas. Procuramos investigar como os problemas jurídicos apontados nas entrevistas podem ser prejudiciais ao setor privado do ponto de vista dos seus efeitos econômicos. optou-se por dividi-las em dois grandes grupos temáticos: o primeiro refere-se às motivações que levaram as empresas a internacionalizarem parte da sua atividade produtiva. Autoridade Fiscal 1. informamos que a análise detalhada dos relatos encontra-se ao fim do presente trabalho (Apêndice A). Em outras palavras: De que forma os problemas jurídicos apontados geram custos ao setor privado e podem afetar o processo de internacionalização produtiva? Adiante. Caso o entrevistado não manifeste consentimento em relação a este último ponto. para tanto. Adiante. a alternativa é a atribuição de um pseudônimo e a omissão de informações dadas ao longo da entrevista que possam levar à sua identificação ou à identificação da sua empresa.

140

3.6.2. Resultados da pesquisa

3.6.2.1.

Importância e motivações da internacionalização produtiva

Antes de proceder a uma análise dos efeitos econômicos advindos dos problemas jurídicas, entendemos ser importante demonstrar quais são as motivações que levaram as empresas entrevistadas a internacionalizar parte dos seus fatores de produção. As empresas entrevistadas que comercializam bens de consumo tendem a realizar investimentos produtivos primeiramente em países da América Latina – não restritos ao Mercosul – em virtude da maior facilidade geográfica, linguística e de práticas e costumes comerciais. Após a conquista desses mercados, as referidas empresas investem em outros países do mundo. Além da América Latina, tais investimentos se encontram mais predominantemente alocados nos mercados da Europa e dos EUA. A motivação adotada por essas empresas é, fundamentalmente, a busca por novos mercados consumidores e por um melhor canal de acesso à clientela local (the market-seeking motive). Os desafios encontrados por essas empresas ao investirem diretamente no exterior dizem respeito às barreiras que outras empresas já previamente estabelecidas impõem à sua entrada e, sobretudo, o custo – em termos de tempo e valores – necessário à consolidação da marca empresarial no mercado-alvo. A motivação para a internacionalização produtiva das empresas que exploram e comercializam commodities atende a dois objetivos: o primeiro é a busca por matérias-primas e o segundo é o acesso a novos mercados consumidores (the market-seeking motive), geralmente próximos ao local de exploração das commodities. O terceiro grupo de empresas entrevistadas é composto por empresas que atuam na prestação de serviços de engenharia. Tal grupo de empresas afirmou que a internacionalização de parte das suas atividades produtivas deveu-se a uma estratégia de sobrevivência em seu respectivo mercado e como forma de diminuição da sua dependência em relação à demanda do mercado interno. Em relação à percepção de que a internacionalização produtiva é uma estratégia necessária para garantir a sobrevivência da empresa, a Empresa 5 chegou a defender que “o negócio é, se você não sair, alguém vem e te pega”.

141

A advogada e consultora tributária Simone Musa Dias183 relatou já ter trabalhado com empresas que buscaram a internacionalização produtiva devido a problemas de natureza regulatória no Brasil. Segundo a referida consultora, o problema enfrentado por essas empresas era que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) não permitia a aquisição de seus concorrentes no Brasil de modo que a única alternativa que elas possuíam para a sua expansão era investir em projetos no exterior. Tratava-se de uma operação cuja motivação central era a busca por novos mercados, a despeito de a questão regulatória ter sido determinante na decisão de investimento no exterior. Vale, ainda, ressaltar que algumas empresas entrevistadas admitiram possuir sociedades holdings no exterior não apenas para fins fiscais, mas, principalmente, para a centralização das suas operações no exterior.

3.6.2.2.

Efeitos econômicos do regime brasileiro de tributação de lucros

auferidos no exterior

3.6.2.2.1.

Percepções dos contribuintes

Após a realização de todas as entrevistas junto ao setor privado, chegamos à conclusão de que o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior gera efeitos econômicos na conquista de novos mercados, mas não representa um fator de desincentivo capaz de tornar a internacionalização produtiva custosa demais frente aos seus respectivos benefícios a ponto de inviabilizá-la. Ou seja, a percepção da maioria dos entrevistados indica que, se a empresa deseja investir no exterior, ela irá fazê-lo, ainda que o regime brasileiro implique um ônus tributário maior (adicional) quando comparado ao regime de tributação em bases universais adotado por outros países. No entanto, todas as entrevistas realizadas com as empresas apontadas no tópico anterior demonstram, nitidamente, que o regime brasileiro representa um ônus concorrencial significativo no processo de conquista de mercados externos.
183

Entrevista realizada com Simone Musa Dias, no escritório onde a entrevistada exerce a sua profissão, no dia 10/11/2011. A entrevistada autorizou a utilização da entrevista para os fins da presente pesquisa e permitiu a menção ao seu nome.

142

Do ponto de vista econômico, o regime tem repercussões concorrenciais negativas às empresas de capital nacional que investem diretamente no exterior, pois, na prática, ele implica a exigência de que o investidor nacional arque com os 34% correspondentes à carga tributária184 brasileira incidente sobre os lucros, ganhos de capital e rendimentos apurados pelas pessoas jurídicas não importa onde elas venham a investir, ao final do mesmo ano em que houver a sua contabilização no balanço da subsidiária. Neste contexto, se elas investirem em um país de tributação inferior – que possui tributação correspondente a, por exemplo, 25% – ela terá que pagar, ao final do ano em que apurado o lucro no exterior, 34% correspondente à tributação brasileira incidente sobre o lucro real apurado – 25% de IRPJ e 9% de CSLL – sendo admitida a compensação do imposto pago no exterior (25%) até o limite do valor do imposto devido no Brasil, o que implicará, na prática, que ela arque com a tributação devida no exterior (25%) com a adição da diferença de 9% (34% - 25%), no nosso exemplo, ao fisco brasileiro. A partir do exemplo demonstrado acima, fica claro que só há ônus concorrencial quando uma sociedade residente no Brasil investe em países que possuem carga tributária incidente sobre a renda das pessoas jurídicas inferior à brasileira. O problema central é que o mesmo ônus arcado pela subsidiária brasileira não é suportado pelas suas concorrentes nos mercados externos. Por um lado, se as suas concorrentes forem subsidiárias de empresas localizadas em outros países, elas (i) poderão arcar somente com a tributação do seu mercado local (25% no exemplo acima), caso o seu país de origem tribute em bases territoriais, ou, então, (ii) poderão contar com o privilégio do diferimento da tributação até o momento em que os lucros forem disponibilizados para os seus acionistas, na hipótese de o país de origem adotar um regime de tributação em bases universais com regra de diferimento. Neste último caso, ainda que a vantagem tributária advinda do diferimento da tributação no país de origem decorra, tão somente, do critério temporal da sua hipótese de incidência, ela não deixa de ter elevada relevância do ponto de vista das suas repercussões econômicas na dinâmica concorrencial. Por outro lado, se o concorrente for uma empresa local, que só esteja obrigada a arcar com a tributação local (25%), a vantagem tributária será ainda maior, pois, em momento algum, ele deverá arcar com qualquer tributação adicional.

184

Por “carga tributária” ou por “tributação” deve-se entender o conjunto dos elementos que compõem o critério quantitativo da hipótese de incidência dos tributos que incidem sobre a renda das pessoas jurídicas (lucro, ganhos de capital e demais rendimentos recebidos).

143

Como consequência, a tributação adicional arcada pela empresa brasileira poderá ser refletida nos preços das suas mercadorias ou serviços no exterior, o que levará os seus clientes a deixar de consumi-los da subsidiária brasileira e a passar a consumi-los das suas concorrentes. É claro que outros elementos possuem também influência na decisão do consumidor, tais como o peso da marca e a qualidade do produto a ela associada. No entanto, conforme demonstramos anteriormente, há elevados custos de se promover o nome de marcas novas em investimentos do tipo greenfield que vão desde os recursos despendidos até o tempo necessário para a sua promoção. Caso a tributação adicional não se reflita nos preços, será refletida na queda da lucratividade do negócio e, com isso, poderá reduzir sensivelmente a capacidade da subsidiária de reinvestir lucros, além de tornar o negócio menos atrativo e mais arriscado ao empresário nacional. O principal efeito econômico negativo causado pelo regime tributário brasileiro, o qual implica o recolhimento de imposto adicional no país de origem do investimento no final ano em que forem auferidos resultados no exterior (31 de dezembro) – regime de antidiferimento por excelência –, é o desestímulo ao investimento ou ao reinvestimento dos resultados da subsidiária para a sua expansão. Ademais, nas entrevistas, ficou muito claro, também, que a razão pela qual a empresa de capital nacional não repatria (disponibiliza jurídica ou economicamente aos seus sócios brasileiros) os seus lucros tão logo eles sejam auferido e contabilizados é a necessidade de reinvesti-los em seu próprio negócio buscando, assim, o fortalecimento da sua posição negocial nos mercados externos. As empresas entrevistadas chamaram atenção para o fato de que é uma prática comum os governos locais de países subdesenvolvidos concederem benefícios fiscais para empresas estrangeiras como forma de compensação pela pouca infraestrutura oferecida. Em relação aos referidos benefícios fiscais – espécie do gênero ajuda de Estado –, o problema enfrentado pelas empresas entrevistadas é que, não obstante os governos dos países destinatários dos seus investimentos aceitem conceder benefícios para a atração de investimentos como um todo relativos a um determinado setor-alvo, a sistemática do regime brasileiro desconsidera tal fato e impede que a subsidiária da empresa de capital nacional possa se aproveitar de tais benefícios. Isto porque o fisco brasileiro exige, na prática, que a empresa residente no Brasil arque com a diferença entre a carga tributária devida no Brasil e a carga tributária devida no exterior (compensável com o imposto devido no Brasil), pouco importando se houve a concessão de uma ajuda de Estado para a atração de tais investimentos.

144

A consequência oriunda da aplicação do regime brasileiro é que ele impede a homologação automática de ajudas de Estado concedidas por outros governos. Em outras palavras, o regime brasileiro assegura que, mesmo em situações em que há concessão de ajudas de Estado no exterior, as subsidiárias de empresas de capital nacional continuem arcando com a tributação devida no Brasil. Neste sentido, caso o outro Estado não exerça a sua soberania fiscal de forma plena, o Brasil não apenas exerce a sua parcela de soberania fiscal como também exerce a parcela de soberania recusada pelo outro Estado. Trata-se do combate ao tax sparring. No Brasil, a regra é que toda a homologação de ajudas de Estado concedidas no exterior é expressa e nunca automática185. Este tema será explorado em maiores detalhes no próximo tópico. Em termos econômicos, a opção política de não homologar automaticamente as ajudas de Estado concedidas por outros países causa uma forte distorção concorrencial às empresas de capital nacional caso os governos dos países de origem das suas concorrentes: (i) homologuem-nas automaticamente ou (ii) não homologuem mas aceitem o diferimento da tributação para o momento em que ocorrer a efetiva disponibilização econômica ou jurídica dos referidos lucros, ganhos de capital e rendimentos. No Brasil, a questão mais gravosa não chega nem mesmo a ser a não homologação de forma automática de ajudas de Estado concedidas por outras jurisdições fiscais, mas sim a proibição ao diferimento da sua tributação. A maior parte das empresas, em suas entrevistas, indicou esta questão como uma das mais prejudiciais à sua competitividade. Outro fator que tem representado um entrave à realização de investimentos no exterior pelo investidor brasileiro tem sido a insegurança jurídica quanto aos critérios de aplicação das disposições dos tratados. Conforme será analisado em maiores detalhes no próximo capítulo, a jurisprudência das cortes administrativas tem oscilado quanto à decisão de enquadramento do regime brasileiro nos artigos 7º (lucros das empresas), 10 (dividendos) e 21 (outros rendimentos) da convenção-modelo da OCDE, demonstrando ora que os tratados celebrados pelo Brasil são incompatíveis com o regime jurídico-tributário brasileiro ora que são
185

Há, no entanto, alguns tratados celebrados pelo Brasil em que há previsão de cláusula de matching credit, tal como o tratado Brasil-Itália, através da qual os dois países signatários acordam que, ao ser adotado o método do crédito para evitar a dupla tributação (art. 23 da convenção modelo da OCDE – methods for elimination double taxation), o imposto que deve ser considerado pago no país da fonte pagadora dos rendimentos para fins de compensação com o imposto do país de residência do beneficiário dos rendimentos é, necessariamente, 25%. Assim, esta cláusula permite que o país de fonte deixe de exercer, plenamente, a sua competência tributária sem que isso legitime o país de residência do beneficiário do rendimento a exercer a sua competência tributária conjuntamente com a competência renunciada pelo país de fonte. Na prática, isso permite o tax sparring e que o país da fonte pagadora conceda benefícios fiscais sem que eles sejam neutralizados pelo país de residência do beneficiário.

em tese. uma forte crença das empresas entrevistadas de que as cortes se posicionarão no sentir de reconhecer a sua incompatibilidade. quanto à compatibilidade do regime brasileiro com as disposições dos tratados celebrados pelo Brasil. Há. conforme descrito anteriormente. por sua vez. Isso é possível através da escolha de um país com o qual o Brasil tenha celebrado tratado destinado a evitar a dupla tributação. impediriam a tributação dos lucros no Brasil de fonte produtora localizada no outro Estado. Nas entrevistas. vista como um custo de se investir no exterior. Esta insegurança é. O primeiro deles é diferir a tributação brasileira para o momento em que houver a efetiva disponibilização econômica ou jurídica dos lucros. ganhos de capital e rendimentos auferidos no exterior evitando-se a aplicação do regime brasileiro. além de levar em consideração as disposições dos tratados que. neste sentido. na lógica do regime brasileiro – que não é de consolidação de resultados – pode ser apurado tributo mesmo em uma situação em que o resultado global consolidado dos investimentos brasileiros no exterior seja negativo. §5º da Lei nº 9. Na lógica da consolidação dos resultados apurados pela empresa em bases universais não haveria nenhum tributo a pagar. A escolha do país. As peculiaridades do regime de tributação em bases universais adotado pelo Brasil levaram algumas das empresas entrevistas a criar sociedades holding em países que admitem a participation exemption por três motivos centrais.145 compatíveis.249/95 segundo o qual os prejuízos incorridos no exterior não podem ser compensados com os lucros apurados no Brasil. Há. não obstante haja toda a incerteza dos órgãos julgadores. Porém. A incerteza jurídica decorrente do fato de este tema não estar devidamente pacificado na jurisprudência das cortes administrativas e judiciais gera insegurança ao investidor brasileiro quanto a confiar na proteção oferecida pelo tratado. A questão dos prejuízos enseja uma desvantagem concorrencial muito relevante uma vez que leva à majoração do valor do imposto devido no Brasil ao considerar que a base de cálculo da tributação brasileira incidente sobre a renda da pessoa jurídica – lucro real – é maior do que ela deveria ser caso os prejuízos incorridos em determinadas jurisdições pudessem ser livremente compensados com os resultados positivos apurados tanto no exterior quanto no Brasil. Outro ponto da legislação brasileira que também merece especial atenção por ter sido apontado na maior parte das entrevistas é a vedação que consta do artigo 25. foram relatados casos em que o contribuinte brasileiro possui investimentos localizados em diversos pontos do globo sendo alguns deles deficitários e outros lucrativos. tributação de “resultados fictícios”. também está . neste sentido.

com lucros apurados em outros países. os tratados celebrados pelo Brasil com a Espanha. só haveria direito de compensação do imposto pago pela sociedade holding no seu país de residência. segundo o relato de algumas empresas. Ou seja. compensar prejuízos incorridos em operações realizadas em alguns países. O problema do tratamento jurídico conferido às controladas indiretas consiste no fato de que o governo brasileiro vem manifestando o entendimento de que só há direito de compensação do imposto pago no exterior com o imposto devido no Brasil quando o imposto devido no exterior tiver sido pago pela controlada ou coligada diretas. sendo esta uma prática usual adotada pelo setor privado internacionalmente. não apenas asseguram que a tributação dos lucros seja feita de forma exclusiva pelo Estado onde se localize a sua fonte produtora. ou seja. senão evitar por completo. nos quais a empresa possua investimentos diretos. surge o problema jurídico. Esta estruturação societária. Áustria e Holanda. a retenção de Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF) no ato da distribuição dos dividendos pelo Estado onde se localiza a fonte produtora186. que possui repercussões econômicas. em maiores 186 Podem ser citados como exemplos de países com os quais o Brasil possui tratados que. Aos olhos do governo brasileiro. o imposto compensado no Brasil acaba sendo muito baixo senão nulo. Neste sentido. como as empresas geralmente constituem holdings em países de baixa tributação ou que admitam o participation exemption. ou seja. conforme demonstrado anteriormente. como também prevejam a não incidência de IRRF sobre os dividendos distribuídos. O segundo motivo que leva à criação de sociedades holdings no exterior é a consolidação de resultados. O terceiro motivo é facilitar as transações realizadas dentro do grupo econômico – operações denominadas intercompany – tais como empréstimos contratados pela sociedade holding na posição de mutuante (credora) a outras sociedades que compõem o grupo na posição de mutuarias (devedoras). as pessoas jurídicas nas quais a pessoa jurídica residente no Brasil possui investimentos através de uma pessoa jurídica interposta (geralmente uma sociedade holding). . do tratamento jurídico dado pelo Governo brasileiro às controladas e coligadas indiretas. O tema das controladas indiretas será tratado. visa tornar mais eficientes as transações e operações realizadas dentro do grupo econômico. o governo brasileiro não reconhece o direito de creditamento do imposto pago pelas controladas e coligadas indiretas da empresa residente no Brasil. No entanto. no exemplo demonstrado acima. a interposição de uma sociedade holding no exterior leva à perda do direito de compensação do imposto pago pelas sociedades nas quais ela detém participação societária com o imposto devido no Brasil.146 orientada a reduzir. Neste contexto.

a sociedade residente no Brasil somente poderá compensar o montante do imposto pago na Holanda ao apurar o imposto brasileiro devido sobre os lucros auferidos pela sociedade holandesa. a sociedade brasileira deverá arcar com a integralidade dos 34% correspondentes à tributação brasileira juntamente com o valor da tributação arcada no Japão. igualmente. de 67%.1% respectivamente. e o ex-subsecretário da Receita Federal do Brasil.6.2.2. no próximo capítulo. às controladas indiretas pela jurisprudência administrativa e judicial. outra na Argentina (25%) e outra nos EUA (35%) 187 . Argentina e EUA188.2. ao final. 187 188 Os percentuais relativos às cargas tributárias dos países são aproximados. Marcos Vinícius Neder. Para ajudar na visualização de tais efeitos. De acordo com o posicionamento adotado pelo governo brasileiro. As autoridades de médio escalão ocupavam a posição de delegados da RFB. Considerando que este tipo de estruturação societária é uma prática comum por empresas residentes em diversos países. No exemplo analisado. 3. conclui-se que o posicionamento do governo brasileiro possui um grande impacto econômico que pode ser refletido na competitividade das empresas brasileiras caso os demais governos reconheçam o direito de crédito do imposto pago por controladas e coligadas indiretas. . Percepções do Fisco Em relação às entrevistas feitas junto ao fisco. Imagine-se que todos os resultados positivos dessas empresas sejam consolidados na sociedade holding holandesa ao final de cada ano-calendário. este posicionamento implica repercussões econômicas que também se refletem na competitividade das empresas de capital nacional em mercados externos. Para além das suas repercussões jurídicas. 50. Everardo Maciel.5% e 57. imagine-se que uma empresa residente no Brasil constituiu uma sociedade holding na Holanda e que esta sociedade detém a participação societária de uma empresa no Japão (com tributação de 50% sobre a renda das pessoas jurídicas). se a Holanda adotar o participation exemption. Neste caso. ocasião em que analisaremos até que ponto a proteção oferecida pelos tratados às controladas diretas vem sendo reconhecida.147 detalhes. a carga tributária efetiva arcada pela empresa brasileira foi. As autoridades de alto escalão entrevistadas foram o ex-secretário da Receita Federal do Brasil. cabe ressaltar que foram entrevistadas autoridades fiscais que pertenceram ou pertencem ainda ao médio e alto escalão da RFB.

o regime de tributação em bases universais da pessoa jurídica adotado pelo Brasil teria surgido como uma reação governamental ao fenômeno mais amplo da globalização – causa central da transformação do Estado-nação no Estado-transcional – estrategicamente orientada para a defesa contra a perda de base imponível dos Estados. serão apresentados os relatos dos entrevistados que pertenceram a postos do alto escalão da RFB com um viés mais crítico. captar as percepções de entrevistados estrategicamente selecionados. primeiramente. portanto. mas. que. posteriormente. primeiramente. os entrevistados se posicionaram no sentido de defender que o Brasil não deve homologar automaticamente as ajudas concedidas por outros países. deve ser analisada casuisticamente pelo Governo Federal.148 Novamente. aos olhos dos entrevistados. . os posicionamentos dos entrevistados pertencentes ao médio escalão da RFB. sim. ressaltamos que o nosso objetivo não foi compor um universo amostral. as suas vantagens para a Fazenda Nacional. Os funcionários pertencentes ao médio escalão se posicionaram de forma extremamente favorável ao regime e ressaltaram. Neste sentido. a postura deste grupo de entrevistados foi no sentido de defender que o regime adotado pelos outros países é facilmente contornável pelo contribuinte e é muito mais difícil de ser fiscalizado. do ponto de vista dos entrevistados. Apresentaremos. de modo geral. o regime brasileiro estabelece o primado da neutralidade na exportação de capitais. Quando questionados sobre o porquê de o regime brasileiro diferir da prática internacional. No tocante à questão do aproveitamento das ajudas de Estado. de modo a tratar não apenas das suas vantagens como também das suas falhas e ineficiências. Em relação aos entrevistados de médio escalão é importante ressaltar. De forma geral. Os ex-funcionários de elevado escalão na RFB divergiram em diversos pontos tratados relativos às vantagens do regime brasileiro. a todo tempo. assumiram uma postura mais crítica em relação a ele. ressaltando as vantagens do regime e. mas. A decisão de homologar deve ser vista como uma decisão de natureza política e. as opiniões e as percepções demonstradas pelos entrevistados divergem sensivelmente. Um dos problemas identificados nas entrevistas que se deseja evitar é a dupla não tributação internacional da renda que ocorre fundamentalmente quando dois Estado deixam de exercer o seu poder de tributar uma determinada materialidade.

conforme será demonstrado no próximo capítulo. A única hipótese em que o regime jurídico brasileiro poderia afetar a competitividade das empresas de capital nacional no exterior. Esta perspectiva afastaria. para lhe prover maior fluxo de caixa. Por “plano de investimentos”. O plano de investimento ficaria caracterizado se. O importante é que ele envolva o investimento de capital na sociedade controlada ou coligada no exterior após a sua constituição. as autoridades entrevistadas reconheceram que o regime pode apresentar impactos econômicos significativos. nem o processo de internacionalização produtiva nem a competitividade das empresas brasileiras nos mercados externos. Ele respalda o seu argumento no fato de que a tributação recai sobre o acréscimo que houve no patrimônio da pessoa jurídica brasileira quando do reconhecimento dos lucros auferidos no exterior por sociedades controladas e coligadas. em entrevista concedida189. No entanto. seria se houvesse um plano de investimentos da controladora ou coligada nas suas controladas ou coligadas residentes no exterior. no decorrer das entrevistas. na Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas. . entende-se como sendo o emprego de capital da controladora ou coligada na sua controlada ou coligada residente no exterior (e. após constituída. em um primeiro momento. a sociedade residente no exterior não tivesse condições de autofinanciar a sua expansão com o seu próprio lucro. que o regime brasileiro gerasse qualquer efeito negativo. no dia 01/03/2011. o referido autor não entende que a tributação recai sobre os lucros auferidos no exterior. a tese de que o regime poderia repercutir negativamente na pessoa jurídica residente no exterior. em princípio. O entrevistado autorizou a utilização da entrevista para os fins da presente pesquisa e permitiu a menção ao seu nome. Em relação à temática dos efeitos econômicos provocados pelo regime.149 Ao serem questionados quanto à possibilidade de o regime brasileiro de tributação em bases universais gerar efeitos econômicos danosos ao processo de internacionalização produtiva e à competitividade das empresas de capital nacional no exterior. demonstrou interessante visão favorável à tese de que o regime não afetaria. 189 Entrevista realizada com o Professor Marco Aurélio Greco. simplesmente.g. momento em que o tema foi analisado em maior profundidade. através de aporte de capital na sociedade controlada ou coligada ou através de empréstimos) para financiar a expansão das suas atividades no exterior ou. a seu ver. as autoridades fiscais ora tratadas negaram. O plano pode ser periódico ou não. Marco Aurélio Greco. Neste sentido. em princípio.

Em um primeiro momento da entrevista. é mais crítica quanto ao regime jurídico vigente atualmente. não se sustenta. No entanto.150 A visão apresentada pelo entrevistado. apesar de plausível. Em relação aos entrevistados que pertenceram a cargos de elevado escalão da RFB. fato que reduz a sua capacidade de reinvestimento. a nosso ver. O ex-subsecretário da Receita Federal do Brasil. que o regime assumiu forma abrangente porque a sua criação havia precedido de uma discussão sobre elisão fiscal internacional considerada essencial para que o regime possuísse contornos antielisivos de modo a combater somente o planejamento fiscal internacional considerado abusivo. definição de responsabilidade civil). desconsidera o fato de que muitas vezes as empresas são obrigadas a repatriar renda do exterior para poderem adimplir com a tributação incidente no Brasil sobre os lucros auferidos no exterior. envolvendo paraísos fiscais e a concessão de regimes fiscais privilegiados. No entanto. em um erro já que desconsidera o fato de que um grupo societário deve ser visto como um único grupo econômico. Segundo ele. ensejando perda de capacidade competitiva. negou que o regime poderia afetar a internacionalização produtiva ou a competitividade das empresas de capital nacional que operam em mercados externos. A perspectiva adotada por Marco Aurélio Greco parte de uma separação formal da personalidade jurídica da sociedade controladora ou coligada e da sociedade controlada ou coligada residente no exterior que leva ao equívoco de se inferir que as duas sociedades são entidades economicamente autônomas. ele reconheceu que o regime “pode eventualmente ter” efeitos concorrenciais negativos e defende que o regime deve ser revisto diante de um debate mais maduro sobre o tema da elisão fiscal internacional. pois. prejudica . o regime brasileiro. o ex-secretário da Receita Federal do Brasil. que foi o autor da proposta encaminhada à Presidência da República do regime de tributação de lucros auferidos no exterior. Marcos Vinícius Neder. adotá-la para definir as repercussões econômicas consiste. a sua visão. conforme se demonstrou no capítulo 2. apesar de divergente em diversos pontos.g. ao final da entrevista. assume uma postura bem mais crítica frente ao regime de tributação em bases universais adotado pelo Brasil. por possuir uma regra de antidiferimento aplicável de forma geral a qualquer tipo de rendimentos auferido em qualquer jurisdição fiscal. ao invés da visão segmentada das partes que o compõe. A entrevista realizada com Everardo Maciel revela. a nosso ver. A compreensão mais adequada da dinâmica do sistema financeiro empresarial deve sempre se respaldar na visão do todo. Adotar essa perspectiva é plausível para uma análise de repercussões jurídicas (e.

de fato. que não há um consenso entre eles quanto às vantagens e desvantagens do regime de tributação em bases universais adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro. naquele momento.7. a sua eficiência arrecadatória e os seus relativos baixos custos de fiscalização e controle talvez até por uma postura mais corporativista. que permaneceu boa parte do século com a sua economia fechada seguindo a política econômica de substituição de importações. é tecer breves reflexões críticas sobre a mudança dos contextos históricos. 3. dando-se início a um movimento mais intenso de investimentos brasileiros diretos realizados no exterior. Durante toda a evolução do regime brasileiro de tributação em bases universais das pessoas jurídicas. De modo geral. os funcionários entrevistados de escalão médio tenderam a defender as vantagens decorrentes do regime. o melhor cenário para investir no . e evolução da articulação dos grupos de interesses envolvidos. Por outro lado. aproximou mercados e flexibilizou barreiras anteriormente existentes ao livre fluxo de capitais fato que levou à redução de custos de transação de se investir no exterior. não resistiu às pressões internas e externas e houve por bem abrir a sua economia na Era Collor. foram caracterizadas pela globalização que aumentou a mobilidade do capital. em especial. Fica claro. neste subtópico. na exposição dos resultados das entrevistas realizadas com funcionários e ex-funcionários da RFB. as empresas de capital nacional não só não possuíam capital suficiente como também não vislumbravam. As duas últimas décadas do século XX. o que se busca. O mundo viu a transformação da concepção de Estadonação em Estado-transnacional conforme expusemos. os ex-funcionários entrevistados de maior escalão assumiram uma postura muito mais crítica quanto o regime. O Brasil.151 concorrencialmente as subsidiárias das empresas de capital nacional na conquista de novos mercados. Conclusões dos efeitos do regime de tributação de lucros auferidos no exterior na internacionalização produtiva das empresas de capital nacional: o regime visto em dois contextos distintos Feita a exposição dos resultados das entrevistas realizadas com o setor privado e público. desde a criação do regime até os dias de hoje.

hoje. A ponderação dos objetivos buscados pelo Estado levará ao desenho que melhor favorecerá o desenvolvimento nacional. questiona-se: A internacionalização produtiva das suas empresas de capital nacional é um objetivo buscado pelo Estado? A análise das políticas industriais e do BNDES feita neste capítulo aponta para uma postura pouco clara e coerente de apoio à internacionalização produtiva.152 exterior devido aos elevados riscos inerentes à internacionalização produtiva já demonstrados neste capítulo. Hoje este é um tema de grande valor para diversas empresas brasileiras em vista da emergência de um novo país que reduziu as assimetrias existentes entre os investimentos diretos recebidos do exterior (inflow FDI) e os investimentos diretos realizados no exterior (outflow FDI) e que. Com o tempo. possui grandes e médias empresas com parte dos seus fatores de produção alocados no exterior. também. . A questão que se impõe hoje é: Até que ponto a legislação brasileira se mostra adequada a esta nova realidade? Em outras palavras: O desenho do sistema tributário deve estar orientado tão somente a proteger as bases imponíveis nacionais ou deve. de forma coerente. fomentar atividades econômicas que sejam de interesse do país. Temas desta importância e repercussão merecem um posicionamento governamental claro. ao mesmo tempo. fomentar atividades econômicas de interesse governamental? A transformação do Estadonação em Estado-transnacional impôs um desafio que vai muito além da articulação de políticas tributárias que tenham por finalidade proteger a arrecadação nacional. antes que se pense no desenho da política tributária – no presente caso. Diante deste contexto. Tal fato pode explicar porque houve baixa articulação política das empresas de capital nacional no passado e porque hoje se observa uma articulação muito maior. No entanto. Neste contexto. o desenho do regime de tributação em bases universais – deve-se assumir uma postura política muito clara no sentido de se definir. o tema das políticas tributárias passa a se deparar com um grande desafio: proteger as bases imponíveis nacionais e. quais objetivos governamentais devem ser buscados. a economia brasileira foi dando sinais de maior estabilidade e crescimento de modo a permitir que as empresas nacionais reunissem as condições necessárias para investir no exterior. Não é possível definir o desenho do regime sem antes definir os objetivos políticos buscados pelo Estado especialmente quando se constata que o regime brasileiro possui efeitos econômicos negativos na competitividade das empresas de capital nacional em mercados externos.

analisaremos a sua validade jurídica não apenas em relação ao conceito constitucional nuclear de renda. haja vista a demonstração dos efeitos econômicos advindos da aplicação do referido regime no capítulo anterior. pela literatura acadêmica especializada. mas nós possuímos a forte crença de que este seja o direcionamento que se dará às discussões futuramente. em grande parte. Uma questão preliminar Antes de prosseguir na análise das principais questões jurídicas ensejadas pelo regime atual de tributação em bases universais da pessoa jurídica é de fundamental importância que se faça uma reflexão sobre uma questão preliminar: O regime brasileiro possui a mesma natureza do regime de transparência fiscal internacional (as CFC rules) adotado no direito .153 4. Notas introdutórias As questões jurídicas que serão abordadas neste capítulo são. ANÁLISE JURÍDICA CRÍTICA DO REGIME BRASILEIRO DE TRIBUTAÇÃO DE LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR 4. ensejando dúvidas quanto à sua adequação tanto ao direito interno quanto ao direito internacional. Entretanto. até o presente momento.2. fruto da evolução da política tributária demonstrada no capítulo 2. Este capítulo fará uma análise de tais questões que vêm sendo apontadas como problemáticas. como também frente à Ordem Econômica Constitucional. Os problemas que foram identificados na engenharia normativa do regime de tributação de lucros auferidos no exterior vigente atualmente repercutiram no plano jurídico. 4.1. O objetivo dessa análise será examinar em que medida os efeitos produzidos pelo regime sobre a internacionalização produtiva de empresas de capital nacional determinam a sua inconstitucionalidade por afronta aos princípios e regras constitucionais que orientam a Ordem Econômica Constitucional. Esta abordagem do plano da validade jurídica do regime não foi defendida.

1. por outro lado.154 comparado? Em outras palavras: O regime de tributação em bases universais adotado pelo direito brasileiro é o regime de transparência fiscal internacional? Em relação ao tema. fundamentalmente. rendimentos e ganhos de capital auferidos pelas suas controladas e coligadas no exterior tivessem sido reconhecidos e na proporção da sua participação societária. o foco do regime de transparência fiscal internacional recai sobre o valor dos lucros. de forma sintética.2.158-35/2001 – não se confunde nem possui a mesma natureza do regime de transparência fiscal internacional mundialmente adotado. mas sim a variação patrimonial positiva sofrida pela sociedade controladora residente no Brasil. Esta variação positiva é um reflexo do aumento do valor patrimonial dos seus investimentos no exterior e ela se opera através da consolidação contábil dos resultados auferidos no exterior ao final de cada período-base (ano calendário). teria. . rendimentos e ganhos de capital das sociedades controladas no exterior que são alcançados desconsiderando-se a sua personalidade jurídica para fins exclusivamente tributários (pass-throught entity theory). Abaixo serão expostos. Esta corrente postula que o Brasil não teria adotado a teoria da transparência fiscal internacional no seu ordenamento jurídico. conforme expusemos no capítulo 1. os postulados de cada uma das linhas doutrinárias. o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior não “alcança” e tributa os lucros auferidos pela sociedade controlada residente no exterior. 4. A primeira linha doutrinária: o regime brasileiro não é de transparência fiscal internacional De acordo com esta primeira linha doutrinária. há. A primeira defende que o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior – previsto nos artigos 25 a 27 da Lei nº 9. duas linhas de entendimento. Vale lembrar que. A segunda sustenta que o regime brasileiro corresponde à aplicação do regime de transparência fiscal no ordenamento jurídico pátrio. criado uma nova hipótese de incidência do imposto de renda (e proventos de qualquer natureza) cujo critério quantitativo seria a variação patrimonial da empresa controladora ou coligada residente no Brasil na exata medida em que os lucros.249/95 e no artigo 74 da Medida Provisória nº 2.

não se está tributando o lucro da empresa estrangeira.155 Um dos principais defensores desta corrente doutrinária no direito brasileiro é Marco Aurélio Greco que. Eu estou falando de realidade de patrimônio. expôs a sua opinião da seguinte forma: Primeiro. Na minha visão. o que vai gerar uma série de problemas. A norma brasileira não é nem antidiferimento. rendimentos e ganhos de capital apurados em bases universais191. o trecho reproduzido abaixo da referida entrevista: “Entrevi stador: É um regime antidiferimento puro? Entrevistado: Não é regime antidiferimento porque. eu não acho que seja um regime de transparência. Neste sentido. Ele capta algo que já existe no Brasil. ponto. economicamente. negar direito ao crédito pode levar à dupla tributação econômica. . o direito ao crédito.assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos como renda – o que implica por enquadrá-lo não no inciso I do artigo 43 do CTN. A partir da análise do posicionamento exposto acima. não é no inciso I. na medida em que ele reconheceu o que lá estava. O patrimônio da brasileira será maior pelo fato de existir esse lucro reconhecido lá. mas é no inciso II do artigo 43 que fala sobre proventos de qualquer natureza. Eu não estou falando da equivalência patrimonial. Ou. em entrevista concedida para o presente trabalho. Se eu fizer uma avaliação do patrimônio da empresa brasileira na véspera do reconhecimento do lucro na empresa estrangeira. 191 Veja-se. Ela não é de transparência fiscal. o número será diferente. patrimonialmente. Segundo o entrevistado. é inconstitucional. neste sentido. seria um indício de que o legislador está preocupado com a realidade econômica e não jurídica. Então. A norma brasileira capta o aumento patrimonial da brasileira. inciso II. você terá que supor que só seria possível tributar no momento futuro da distribuição. para ser antidiferimento. a meu ver. 190 Confira-se. embora não exista dupla tributação jurídica. A tributação é sobre o aumento de patrimônio da empresa brasileira. a seu ver. nada. então. qualquer aumento patrimonial está sujeito ao imposto de renda. Ela capta algo que já existe no Brasil”. não estou falando em técnica de apuração de patrimônio para fins de balanço. mas sim no seu inciso II 190. a sua terminologia [norma antidiferimento] supõe uma premissa que não é a minha premissa. O patrimônio da brasileira cresceu? Sim. pode-se argumentar que o artigo 43. outro trecho de suma importância da entrevista: “O primeiro [problema] é o enquadramento dele para fins tributários porque. Se eu fizer a avaliação da empresa brasileira no dia seguinte ao reconhecimento do lucro na empresa estrangeira. não é antidiferimento. já que. concedido pelo Brasil. neste sentido. se está tributando o aumento do patrimônio da brasileira pelo fato de existir um lucro na empresa estrangeira. Marco Aurélio Greco adverte que uma das principais decorrências do regime de tributação em bases universais no direito brasileiro é o reconhecimento de que o imposto não incide sobre a renda da controlada ou coligada. É justamente porque o regime brasileiro tributa o provento da controladora ou coligada brasileira que ele não poderia ser considerado como regra de antidiferimento da tributação dos lucros. mas este é um debate que nem sequer foi aberto”. Na minha visão. o número será um. mas sim sobre proventos da controladora ou coligada residente no Brasil . sobre os lucros auferidos no exterior.

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Sob esta perspectiva, o patrimônio da sociedade controladora residente no Brasil será dimensionado de acordo com o valor dos lucros (ou prejuízos) auferidos por sociedades controladas e coligadas no exterior e esse “redimensionamento”, caso positivo, ensejará a incidência do imposto de renda (e proveitos de qualquer natureza) brasileiro. Novamente, repita-se: não se trata da tributação dos lucros auferidos por controladas e coligadas no exterior, mas sim da tributação do acréscimo patrimonial sofrido pela sociedade controladora ou coligada residente no Brasil, o que não se confunde com a aplicação do regime de transparência fiscal internacional. Alberto Pinto Souza Júnior adota entendimento semelhante, porém não idêntico, e sustenta que a tributação recai sobre a variação positiva do valor do patrimônio líquido do investimento localizado no exterior contabilizado através do MEP. De acordo com a legislação comercial, as empresas que possuem participação societária em outras e que apurem Lucro Real são obrigadas a adotar o método de equivalência patrimonial como técnica de “espelhamento contábil” do valor dos seus investimentos. Através da adoção do MEP, o patrimônio líquido da controladora variará na mesma medida em que o patrimônio líquido das suas controladas, coligadas, filiais e sucursais variar dentro de um determinado período192. Segundo o autor, na medida em que os ajustes positivos são feitos na sociedade investidora em virtude de resultados positivos apurados pela sociedade investida em observância ao regime de competência193, eles são computados como receitas tributáveis – i.e. passíveis de inclusão na apuração do lucro real e na base de cálculo da CSLL – de modo que, a tributação incide sobre a variação patrimonial positiva da sociedade controladora residente no Brasil, em virtude dos resultados positivos auferidos no exterior, e não sobre a sociedade investida residente no exterior através da teoria da transparência fiscal internacional194. Seguindo a lógica desta visão, o MEP mitigou a autonomia jurídica existente entre

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Trataremos do MEP em maiores detalhes adiante em tópico específico. O regime de competência é de observância obrigatória pela pessoa jurídica na sua escrituração contábil, representando a regra geral que comporta exceções – hipóteses em que o regime de caixa será aplicado – apenas nas hipóteses expressamente previstas em lei. Segundo o regime de competência, a despesas e receitas são consideradas incorridas e devem ser escrituradas, independentemente da efetiva saída ou entrada de valores em seu caixa. Veja-se o teor do artigo 177 da Lei das S.A. em que a obrigação de se escriturar a partir do regime de competência fica claramente estabelecida: “Art. 177. A escrituração da companhia será mantida em registros permanentes, com obediência aos preceitos da legislação comercial e desta Lei e aos princípios de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar métodos ou critérios contábeis uniformes no tempo e registrar as mutações patrimoniais segundo o regime de competência”. 194 SOUZA JÚNIOR, Alberto Pinto. A disponibilidade de lucros oriundos do exterior. Revista Fórum de Direito Tributário (RFDT). Belo Horizonte: Fórum, ano 1, nº 2, 2003, p. 56-67.
193

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controladora e controlada na medida em que adotou uma visão da entidade como um único complexo econômico (entidade econômica) e não como duas entidades jurídicas distintas195. Em relação a este último ponto – visão da entidade como um único complexo econômico – André Martins de Andrade defende em sua obra a relativização da separação das pessoas jurídicas como uma tendência aplicada à tributação empresarial cuja causa central é a dinâmica cada vez mais complexa da atividade empresarial, caracterizada por grupos societários que se internacionalizam e que, portanto, estão sujeitos a uma pluralidade de jurisdições fiscais distintas (fenômeno da multijurisdionalidade)196. O referido autor está alinhado com a visão de que as cadeias transnacionais devem ser vistas como uma única entidade econômica ao invés de uma pluralidade de entidades jurídicas autônomas. O autor também concorda com a visão de que o regime de tributação em bases universais adotado pelo direito brasileiro não tributa os lucros auferidos no exterior pela controlada ou coligada, mas sim o acréscimo patrimonial reflexo sofrido pela sociedade controladora quando os referidos lucros são consolidados nas suas demonstrações financeiras e incorporados ao seu patrimônio através da técnica do MEP197. O acréscimo patrimonial objeto de incidência tributária é reflexo dos resultados positivos registrados no exterior, porém são autônomos em relação ao mesmo, o que faz com que o sócio seja o sujeito passivo (contribuinte) da obrigação tributária. Nestas circunstâncias, o autor sustenta que “o objeto da tributação não é o lucro efetivamente distribuído, mas o direito à participação do lucro produzido pela sociedade controlada ou coligada, direito este de titularidade dos sócios, erigidos à condição de sujeito passivo da obrigação tributária” 198. Por fim, Fernando Netto Boiteux também defende que a tributação incide sobre o acréscimo patrimonial uma vez que as pessoas jurídicas brasileiras devem reconhecer os seus lucros auferidos dentro das fronteiras nacionais, aos quais são adicionados os lucros resultados positivos apurados pelas suas controladas e coligas, através da teoria do balanço – sinônima, segundo o autor, do regime de competência199 - que consiste na comparação do patrimônio no início e ao final do período-base. Neste sentido, o autor parte do pressuposto de que “todo e qualquer aumento patrimonial que se reflita no balanço pode ser tributado, sendo
195

SOUZA JÚNIOR, Alberto Pinto. A disponibilidade de lucros oriundos do exterior. Revista Fórum de Direito Tributário (RFDT). Belo Horizonte: Fórum, ano 1, nº 2, 2003, p. 72. 196 ANDRADE, André Martins de. A tributação universal da renda empresarial: uma proposta de sistematização e uma alternativa inovadora. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 107-112. 197 Ibid., p. 203-215. 198 Ibid., p. 153. 199 BOITEUX, Fernando Netto. As sociedades coligadas, controladoras, controladas e a tributação dos lucros obtidos no exterior. Revista Dialética de Direito Tributário (RDDT). São Paulo: Dialética, nº 105, 2004, p. 33.

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indiferente para tanto a existência de um ato da fonte pagadora que coloque o rendimento à sua disposição, bastando a sua disponibilidade jurídica ou virtual” 200. Embora parecidos, o posicionamento de Marco Aurélio Greco e dos demais têm uma diferença fundamental; a atribuição de efeitos fiscais ao MEP. Para o primeiro autor, não há que se falar em atribuição de efeitos fiscais ao MEP, instrumento de mero espelhamento contábil de situação patrimonial. Para os demais, a tributação da variação patrimonial positiva é feita justamente através do reconhecimento de efeitos tributários ao ajuste realizado através da equivalência patrimonial. Para todos os autores, o acréscimo patrimonial sofrido pela sociedade investidora já se encontra disponível, ao menos, juridicamente.

4.2.2. A segunda linha doutrinária: o regime brasileiro é de transparência fiscal internacional

A segunda linha doutrinária é composta por juristas que entendem que o regime de tributação em bases universais, adotado pelo ordenamento jurídico pátrio, possui a mesma natureza do regime de transparência fiscal internacional. Neste sentido, o regime incide sobre os lucros auferidos pela controlada ou coligada residente no exterior, ainda que na pessoa do sócio residente no Brasil. Esta é a linha majoritária na doutrina especializada. Um dos principais defensores desta linha doutrinária é Luis Eduardo Schoueri para o qual “o tema da transparência fiscal, confunde-se, no Brasil, com a própria adoção do padrão de tributação de lucros auferidos no exterior (world wide taxation)”
201

. O referido autor

defende que o interesse que estava por trás do regime brasileiro, em especial com o advento do artigo 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, o qual caracterizou a retomada do objetivo inicialmente pretendido pelos artigos 25 a 27 da Lei nº 9.249/95, foi, de fato, combater práticas de elisão fiscal envolvendo países de baixa tributação através da extinção do diferimento da tributação brasileira devida em virtude da apuração de lucros no exterior.

200

BOITEUX, Fernando Netto. As sociedades coligadas, controladoras, controladas e a tributação dos lucros obtidos no exterior. Revista Dialética de Direito Tributário (RDDT). São Paulo: Dialética, nº 105, 2004, p. 27. 201 SCHOUERI, Luis Eduardo. Transparência fiscal internacional, proporcionalidade e disponibilidade: considerações acerca do artigo 74 da Medida Provisória nº 2.158-35. Revista Dialética de Direito Tributário (RDDT), São Paulo: Editora Dialética, n. 132, 2007, p. 39.

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De acordo com este posicionamento, os lucros auferidos por sociedades controladas e coligadas no exterior são imputados automaticamente, ao final de um período-base, à base de cálculo do imposto sobre a renda das suas sócias. Dessa forma, os lucros são submetidos à tributação no país de residência da sociedade controladora como se houvessem sido produzidos internamente, muito embora, frise-se, a sua origem seja estrangeira. Neste caso, a tributação não recai sobre a variação patrimonial positiva sofrida pela sociedade investidora durante um determinado período-base, mas sim sobre os lucros auferidos pelas suas sociedades investidas no exterior. Os lucros são, dessa forma, “alcançados” e “trazidos” do exterior através do reconhecimento de que a sociedade residente no exterior é transparente para fins exclusivamente fiscais (pass-throught entity theory), conforme aponta, com precisão, o referido autor:

Assim, identificando-se a sociedade não residente como uma CFC, mediante a aplicação de critérios estabelecidos na lei, atribui-se a ela a condição de “sociedade transparente” com o propósito de submeter à tributação, na pessoa do sócio, controladora ou coligada, o lucro por ela obtido no exterior.202

O autor identifica grande semelhança entre o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior e o regime das CFCs do direito americano na medida em que ambos teriam como objetivo combater práticas de elisão e evasão fiscal internacional, muito embora ele reconheça que a abrangência do regime brasileiro – que não discrimina nem a origem do rendimento nem o tipo de rendimento, contrariamente à prática internacional – mostra-se inadequada e desproporcional para atingir os fins pretendidos203. Alberto Xavier compartilha da mesma visão adotada por Luis Eduardo Schoueri de que a figura do regime de tributação de lucros auferidos no exterior previsto no direito brasileiro corresponde ao regime de transparência fiscal internacional. Neste sentido, veja-se o trecho reproduzido abaixo:

A adição direta ao lucro de sociedade brasileira do lucro das controladas e coligadas no exterior, independentemente de este ter sido distribuído ou não (designada na lei inglesa sobre as Controlled Foreign Corporations como apportionment of foreign accumulated income) representa, pois, a concepção das sociedades estrangeiras como “sociedades fiscalmente transparentes”, cuja personalidade jurídica é desconsiderada ex lege para efeitos fiscais, de tal modo que os seus lucros se
202

SCHOUERI, Luis Eduardo. Imposto de renda e os lucros auferidos no exterior. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Grandes questões atuais do direito tributário. São Paulo: Dialética, v. 7, 2003, p. 308. 203 Ibid., p. 308, 329 e 330.

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consideram automaticamente distribuídos para as sociedades brasileiras, que passarão a serem tributadas numa arising basis e não numa distribution basis 204.

Como se vê, para o referido tributarista, os lucros auferidos por sociedades controladas e coligadas residentes no exterior são alcançados pelo regime de transparência que desconsidera, para fins tributários, a separação patrimonial existente entre elas e a sua controladora, equiparando a controlada ou coligada a uma entidade despersonalizada. Marciano Seabra de Godoi concorda não apenas com a tese de que o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior corresponde ao regime de transparência fiscal internacional, como também com a crítica relativa à sua abrangência exagerada tendo-se em vista o fim antielisivo inicialmente pretendido. Para o referido autor, o regime brasileiro teria sido o resultado da “adoção irrefletida da transparência fiscal internacional no direito brasileiro”205. Sérgio André Rocha G. da Silva se posiciona no mesmo sentido dos autores mencionados acima ao reconhecer que o regime brasileiro com vistas a atingir a renda auferida no exterior por empresas controladas ou coligadas de pessoas jurídicas residentes no Brasil, como se tivessem sido direta e imediatamente auferidas por estas últimas, encontra-se inserido no âmbito da denominada transparência fiscal internacional206. Heleno Taveira Tôrres sustenta que a qualificação de uma “sociedade-transparente”, exclusivamente para fins fiscais, depende de uma ficção jurídica segundo a qual, para efeitos tributários, “considera-se que o sujeito interposto efetua uma automática e direta distribuição de lucros ao sujeito residente na data do balanço no qual os lucros são apurados”207. Neste sentido, segundo o posicionamento do autor, o recurso à ficção jurídica atua de forma a viabilizar a transparência fiscal da sociedade residente no exterior. Esta é uma característica importante para esta linha de pensamento208.

204 205

XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 374. GODOI, Marciano Seabra. O imposto de renda e os lucros auferidos no exterior. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Grandes questões atuais do direito tributário. São Paulo: Dialética, v. 6, 2002, p. 282. 206 SILVA, Sérgio André Rocha G. da. Transparência fiscal no direito tributário brasileiro. Revista Dialética de Direito Tributário (RDDT), São Paulo: Dialética, n. 99, 2003, p. 113. 207 TÔRRES, Heleno Taveira. Pluritributação Internacional sobre as Rendas das Empresas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 208. 208 Ressaltamos que há alguns autores que entendem que há duas formas de se alcançar os lucros auferidos por controladas e coligadas no exterior e tributá-los, ainda que na pessoa da controladora. A primeira delas seria a desconsideração da sua personalidade jurídica e a segunda seria através da disponibilização ficta dos seus lucros, de modo que elas não seriam complementares, mas sim exclusivas. Veja-se, neste sentido: TROIANELLI, Gabriel Lacerda. Tributação de lucros no exterior em face de convenção celebrada segundo o modelo da OCDE. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Grandes questões atuais do direito tributário. São Paulo: Dialética, v.

a grande questão que está por trás de todas as discussões que 6. Caso se reconheça que é a primeira linha doutrinária que deverá prevalecer. está nos lucros. a pessoa do sócio investidor (sociedade controladora ou coligada) é submetida à tributação pela variação patrimonial positiva sofrida em razão dos resultados positivos das suas controladas e coligadas no exterior que são refletidos no valor do seu patrimônio líquido. Grandes questões atuais do direito tributário. 6. implica afastar o entendimento de que a norma se opera através da desconsideração da personalidade jurídica da controlada ou coligada residente no exterior para que os resultados sejam considerados fictamente disponibilizados. Valdir de Oliveira (Coord. v. de fato.). A tônica da incidência tributária. tais como as discussões acerca da constitucionalidade do regime brasileiro bem como a sua adequação aos tratados para evitar a dupla tributação que serão expostas a seguir. No final das contas. reconhecer que o regime de tributação brasileiro não recai sobre os lucros auferidos no exterior. A tônica da incidência tributária. A escolha de qual posicionamento adotar não está livre de repercussões jurídicas. muitas das questões jurídicas colocadas em debate atualmente. tributável. Com efeito. está na variação patrimonial positiva sofrida pela sociedade investidora. deverão ser repensadas. p. e BARRETO. Paulo Ayres. Imposto sobre a renda e os lucros auferidos no exterior. mas sim sobre a variação patrimonial da controladora. . rendimentos e ganhos de capital auferidos pelas sociedades investidas.161 4. Na segunda linha doutrinária. rendimentos e ganhos de capital possam ser alcançados e tributados na pessoa do seu sócio investidor. p. 112. a questão central que as opõe é o critério material da hipótese de incidência tributária (o que. nesta segunda linha. São Paulo: Dialética. Na primeira linha doutrinária. as sociedades controladas e coligadas residentes no exterior são consideradas transparentes para que os seus lucros. 2002. segundo este ponto de vista. portanto. nas duas linhas expostas acima. 2002. In: ROCHA. A ausência de um debate legislativo mais aprofundado e técnico que tenha precedido a introdução do presente regime no ordenamento jurídico brasileiro gerou toda a controvérsia demonstrada acima e a grande insegurança jurídica quanto ao entendimento que deverá ser firmado em relação a todas as questões que serão analisadas nos próximos tópicos do presente capítulo. se tributa). gerando um acréscimo patrimonial disponível e. 342.3. Observações críticas sobre as duas linhas doutrinárias Observa-se que.2.

Supremo Tribunal Federal.3. com força de lei. alínea c (CSLL) 209 BRASIL. Autora: Confederação Nacional da Indústria. trataremos da adequação do regime de tributação de lucros auferidos no exterior com o direito interno e. qual é a natureza do regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior? Até o momento.1.158-35/2001 viola o artigo 62 da Constituição Federal uma vez que não estavam presentes os requisitos de relevância e urgência previstos em seu caput como elementos necessários à validade formal da adoção de medidas provisórias.588. A autora (CNI) alegou. pela Presidência da República. em dezembro de 2001.15835/2001. a autora alegou que as referidas normas violam os conceitos constitucionais de renda e lucro previstos nos artigos 153.1. Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 2. Ministra-relatora: Ellen Gracie. bem como do §2º do artigo 43 do CTN.3. preliminarmente.588 ao Supremo Tribunal Federal (STF) pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) por meio da qual se questionou a constitucionalidade do caput do artigo 74 e respectivo parágrafo único da MP nº 2.1. na sequência. 1º momento de debate da validade jurídica do regime: a questão da disponibilidade dos lucros e o conceito constitucional de renda 4. A ADI nº 2.588209 O primeiro momento de debate da validade jurídico do regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior caracterizou-se pela proposta.162 serão analisadas a seguir é: Afinal. III (IRPJ) e 195.3. I. em especial com os tratados celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação. . O regime de tributação de lucros auferidos no exterior e o direito interno 4. 4. No plano da validade material. esta pergunta permanece sem resposta definitiva. da Ação de Declaração de Inconstitucionalidade com pedido de liminar nº 2. Nos tópicos que serão expostos adiante. que o artigo 74 da MP nº 2. com o direito internacional.

A defesa da tese de que seria inconstitucional a lei tributar renda ainda não disponível estava respaldada na jurisprudência firmada pelo STF quando do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 172. no artigo 150. Tal diretriz normativa não poderia estar acobertada pela delegação constitucional contida no artigo 146. inciso III210. sem redução de texto. a expressão da medida exata de capacidade contributiva (art.F. ou seja.713/88.163 da Constituição Federal na medida em que a tributação recai sobre a renda ainda não disponibilizada jurídica ou economicamente o que vai de encontro ao próprio conceito constitucional de renda. uma vez que trairia o próprio conceito constitucional de renda previsto no texto constitucional.F. pelo que. O STF declarou a inconstitucionalidade da referida norma jurídica por entender que a lei não poderia tributar o lucro líquido da pessoa jurídica apurado ainda não disponibilizado jurídica ou economicamente aos seus sócios. III. de que o artigo 74 da medida provisória pretende tributar algo que não é renda. a autora requereu que o §2º do artigo 43 do CTN fosse declarado inconstitucional. no mesmo exercício financeiro em que foi editado o referido diploma normativo. pois. já mencionada anteriormente. O conceito constitucional de renda é. É justamente porque o artigo 43 é mera “explicitação” do conceito constitucional de renda que ele não poderia definir ou atribuir à lei ordinária a tarefa de definir que há renda quando ela de fato não existe. para que fosse afastada a interpretação de que a lei poderia fixar o momento de ocorrência do fato gerador do imposto de renda antes da sua real disponibilização. 211 Trata-se da ocasião em que o STF julgou a constitucionalidade do imposto sobre a renda retido na fonte incidente à alíquota de 8% sobre o lucro líquido apurado pela pessoa jurídica na data do encerramento do período-base. porém ainda não disponibilizados. também. respectivamente. previstas. conforme prevê o caput do artigo 43 do CTN que nada mais é do que mera explicitação do conceito constitucional de renda por atribuição da própria C. Sustentou-se. da C. conforme dispõe o seu artigo 146. lucros apurados anteriormente. o disposto no artigo 43 do CNT nada mais é que a explicitação do que já está contido na Constituição”. incisos a e b da Constituição Federal. que o parágrafo único do artigo 74 da medida provisória vai de encontro à regra da irretroatividade e da anterioridade. antes mesmo de ocorrida a sua disponibilização econômica ou jurídica. A autora se respaldou na tese. conforme previa o artigo 35 da Lei nº 7. é fundamental a sua disponibilidade econômica ou jurídica.058-1 (Caso do ILL)211.F.. a análise do STF se pautou na confrontação do referido dispositivo com o disposto no caput do artigo 43 do CTN de modo a concluir que ele . ao pretender tributar. Assim. III. por sua vez. Na época.) que deve ser alcançada pela incidência da norma tributária. “o conceito constitucional de renda abrange em si a disponibilidade da renda. para tanto. 145. 210 Para a autora. §1º da C.

Primeiramente. o Ministro seguiu a primeira linha doutrinária demonstrada no tópico anterior ao sustentar que o regime de tributação de lucros auferidos no exterior incide sobre a variação patrimonial positiva sofrida pela sociedade residente no Brasil e registrada em sua contabilidade através do MEP. em relação às sociedades coligadas residentes no exterior. no entanto. única e exclusivamente. como a empresa deve reconhecer as suas despesas e receitas não possuía amparo no CTN o que implicaria violação ao artigo 146.F. manifestando o entendimento de que o regime somente poderia se aplicar às sociedades que estão submetidas à avaliação dos seus investimentos através do MEP. a Ministra-relatora Ellen Gracie manifestou em seu voto o entendimento de que haveria verdadeira hipótese de aquisição de disponibilidade jurídica dos lucros de controladas residentes no exterior. o julgamento da ADI nº 2. III da C. que exige lei complementar para definir o fato gerador dos impostos. vale a pena discutir de forma mais detalhada os três primeiros já que eles apontam para as três linhas principais que foram posteriormente seguidas pelos demais ministros. a preponderância nas decisões sociais faz com que a decisão quanto à distribuição de lucros dependa. Assim. portanto. de modo permanente. no entanto. Defende o ministro que. da pessoa jurídica controladora.. a seu ver. restando pendente apenas o voto do Ministro Joaquim Barbosa. o pronunciamento de 9 votos até o momento sendo que o Ministro Gilmar Mendes foi impedido de votar. Assim. Segundo a ministra-relatora. a qualquer momento.). O “placar” do julgamento está em 5 votos a favor da improcedência da ação (constitucionalidade) contra 4 pela sua procedência (inconstitucionalidade) no tocante às sociedades controladas residentes no exterior. sobre o conceito constitucional de renda (art. já que a sociedade residente no Brasil detentora da participação societária não possui poder de controle para determinar.164 Até o presente momento. No tocante às sociedades coligadas. preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores”. O Ministro Nelson Jobim votou pela constitucionalidade do artigo 74 da MP nº 2. Houve. “o acionista controlador é titular dos direitos de sócio que lhe asseguram. a referida ministra julgou pela procedência da ADI apenas em relação às sociedades coligadas. De fato. a disponibilidade jurídica da renda auferida pela controlada. Isso porque.15835/2001. . a relação de controle implica. com pequenas variações de entendimentos. 153. a distribuição dos lucros por ela auferidos. da C. A análise não recaiu. Não haveria disponibilidade.588 ainda não foi concluído.F. julgando a sua improcedência em relação às controladas. Dentre os diversos votos proferidos pelos ministros. III. em se tratando de sociedade controlada. o placar está em 4 votos a favor da improcedência da ação contra 5 pela sua procedência.

O referido ministro seguiu. data de julgamento: 27/09/2011. Resta. ao menos juridicamente. pendente de prolação. o entendimento da CNI na petição inicial da ADI. O ministro entendeu. A doutrina também se dividiu de forma a seguir o raciocínio evidenciado nos votos dos Ministros Nelson Jobim e Ellen Gracie ou no voto do Ministro Marco Aurélio de Mello. data de julgamento: 27/03/2012. Ellen Gracie na ADI nº 2. ressalvados alguns poucos autores que manifestaram opinião diversa das linhas discutidas pelo STF. REsp 983134/RS. Os demais ministros seguiram. sem redução de texto. segunda turma. vejam-se os seguintes julgados: EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1232796/RS. por fim. data de julgamento: 03/04/2008. Neste sentido. por sua vez. sob os pontos de vista formal e material. segunda turma. data de julgamento: 03/05/2011. Ministro Relator: Humberto Martins. 213 O Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem firmando jurisprudência no sentido da legalidade da sistemática de tributação do IRPJ e da CSLL sobre os lucros auferidos pelas empresas brasileiras investidoras. O STJ tem demonstrado entendimento no sentido de que a destinação dos lucros auferidos no exterior depende unicamente da decisão da controladora. REsp 907404 / PR. o espelhamento da variação patrimonial positiva decorrente dos lucros auferidos pela controlada ou coligada no ativo (conta “investimentos”) da sociedade residente no Brasil dará ensejo a um ajuste positivo em conta de resultado que já será considerado disponível. REsp 1161003/RS. votou pela declaração da inconstitucionalidade do caput do artigo 74 e do parágrafo único da MP nº 2. §2º do CTN. até o presente momento. Neste sentido. Sepúlveda Pertence e Celso de Mello acompanharam o voto do Ministro Marco Aurélio Mello. Ademais. como consequência da aplicação do regime de competência. O Ministro Gilmar Mendes estava impedido de participar do julgamento. Ministro Relator: Mauro Campbell Marques.165 de acordo com o regime de competência. que o imposto incidisse sobre renda ainda não disponibilizada. O Ministro Marco Aurélio de Mello. ele permanece válido e eficaz no ordenamento jurídico. o voto do Ministro Joaquim Barbosa. o referido ministro critica a possibilidade de o conceito de renda ser deturpado.158-35/2001 bem como do artigo 43. fundamentalmente. REsp 1222719/RS. Carlos Ayres Britto e Cezar Pelluso acompanharam o voto do Ministro Nelson Jobim. Ministro Relator: Humberto Martins. as linhas de entendimento demonstradas acima212. data de julgamento: 23/10/2007. 212 Os ministros Eros Grau. razão pela qual estariam eles disponíveis desde que apurados no balanço da controlada e refletidos no patrimônio da controladora (linha adotada no voto da Min. também. ser aplicável o precedente do ILL ao presente caso. destacando que. vem defendendo a legalidade da cobrança e sinaliza aguardar o julgamento da constitucionalidade da matéria pelo STF213. enquanto que os ministros Ricardo Lewandowski. segunda turma.588). segunda turma. enquanto o STF não proferir decisão definitiva quanto à questão da constitucionalidade do regime. entendendo que o regime ora discutido se opera através de uma ficção jurídica. a tal ponto. . O STJ. Ministro Relator: Castro Meira. Ministro Relator: Humberto Martins. somente seria admissível a partir do seu exame casuístico. de uma forma geral. Trata-se da tributação do resultado positivo da equivalência patrimonial da pessoa jurídica investidora brasileira. sobre empresas investidas no exterior. para que lhe fosse dada interpretação conforme a Constituição Federal. segunda turma. argumenta o ministro que a desconsideração da personalidade jurídica da empresa regularmente constituída.

As posições doutrinárias A tese da constitucionalidade é defendida.1. A maior parte desta corrente de entendimento defende a tese do Ministro Nelson Jobim de que a tributação ocorre na medida em que há o reconhecimento da receita positiva de equivalência patrimonial. situação em que haveria.2. Partindo-se desse pressuposto. em virtude de as pessoas físicas estarem sujeitas ao regime de caixa e de não haver previsão legal para que a elas seja aplicável uma norma de antidiferimento. defende que grupos empresariais sujeitos a diversas jurisdições fiscais devem ser vistos como um único complexo econômico de modo que a separação formal entre as pessoas jurídicas deveria ser relativizada.3. sem implicar afronta ao conceito constitucional de renda. seguindo-se o regime de competência. muitos são os planejamentos tributários atualmente realizados utilizando-se de pessoas físicas – na função de intermediárias detentoras de participação societárias de sociedades residentes no exterior – como estratégia voltada a diferir a tributação brasileira sobre lucros auferidos no exterior. Tal fato. Em apoio à visão demonstrada acima à tese acima que dá suporte à tese da constitucionalidade e. decorrente da apuração de lucros auferidos por sociedades investidas no exterior. por si só. Tal fato não ocorre em relação às pessoas submetidas ao regime contábil de caixa. tais como as pessoas físicas. o reconhecimento de receitas pelo regime de competência faz com que elas estejam disponíveis na pessoa da controladora no momento em que ela as registra contabilmente. de fato. Portanto. . em sua maioria.166 4. seguindo em muito a linha de raciocínio do Ministro Nelson Jobim. incorporado ao patrimônio do sócio. a residência e a nacionalidade – permitiria a tributação do sócio pelos lucros auferidos no exterior por sociedades investidas antes mesmo da sua disponibilização. André Martins de Andrade. conforme expusemos anteriormente. seria possível adotar a participação societária como elemento de conexão que embora não seja “forte” – tais como a fonte. a necessidade de se aguardar a efetiva distribuição dos valores pela controlada para que os mesmos se reputassem disponíveis214. Neste sentido. pondera o autor que o regime brasileiro determina a incidência tributária sobre o valor do acréscimo patrimonial experimentado pelo sócio brasileiro em virtude da sua participação societária na empresa que auferiu lucros no exterior. uma vez que a sua realização financeira (em moeda) depende exclusivamente de um ato de vontade do próprio investidor que possui plena titularidade sobre o ativo (investimento) ao 214 Curiosamente. por autores pertencentes à primeira linha doutrinária exposta no tópico anterior. já acarretaria disponibilidade do lucro.

21-25. de modo que “não 215 Cf. p. p.167 qual se agregou o incremento patrimonial reflexo (lucro da subsidiária) raciocínio só se aplica às hipóteses de controle societário. haveria disponibilidade jurídica dos lucros auferidos no exterior nas hipóteses em que a sociedade brasileira detivesse o controle da sociedade residente no exterior. Transparência Fiscal Internacional (Controlled Fo. Seguindo linha de raciocínio semelhante. 2004. no entanto. enquanto o precedente tratava de dividendos. devendo aquele dispositivo ser interpretado de forma harmoniosa com o comando normativo deste último. Belo Horizonte: Fórum. 2008. . A nosso ver. 77-128. Os limites da tributação universal da renda e a ADI nº 2. 2007. 215 . Belo Horizonte: Fórum. mas questiona. 216 O precedente ILL tratava de dividendos uma vez que era somente sobre eles que a fonte poderia ser responsabilizada pela inobservância do seu dever de reter IRRF como responsável tributária. Ricardo Mariz. 217 ANCELES. 334. Ricardo Mariz de Oliveira defende que a inclusão do §2º ao artigo 43 do CTN teria excluído qualquer dúvida quanto à validade da tributação da pessoa jurídica em bases mundiais. o dispositivo requer que haja a sua efetiva disponibilização econômica ou jurídica218. ao qual nos referimos anteriormente. críticos em relação a este entendimento. Revista Fórum de Direito Tributário (RFDT). Eliana Karsten. p. em que os países devem tomar medidas de proteção para resguardar as suas bases imponíveis217. a presente discussão versa sobre lucros216. Ao analisar a questão. 29.158-35/2001 (regra de antidiferimento). n. o §2º não é uma exceção ao caput do artigo 43. n. ANDRADE.reign Corporations – CFC): uma visão analítica à luz da sistemática jurídico-tributária brasileira. Isso porque. 218 OLIVEIRA. André Martins. A necessidade de se flexibilizar o conceito de disponibilidade adviria da emergência do Estado-transnacional. Neste sentido. até que ponto este dispositivo legal teria sido o fundamento de validade para o art. Revista Fórum de Direito Tributário (RFDT). São Paulo: Quartier Latin. 74 da MP nº 2. Tais críticos pertencem. Eliana Karsten Anceles defende a flexibilização dos conceitos de disponibilidade econômica e jurídica. este Os autores que advogam pela tese da constitucionalidade não entendem que seja aplicável o precedente jurisprudencial do ILL por não considerarem que eles tratam do mesmo objeto. à segunda linha demonstrada acima e defendem a tese da inconstitucionalidade dos dispositivos normativos ora tratados. as linhas de pensamento demonstradas pela Ministra Ellen Gracie. Fundamentos do Imposto de Renda. em sua maioria. Este raciocínio segue. 8.588. em muito. Há. o referido autor conclui que o §2º do artigo 43 do CTN não permite que a disponibilização dos lucros auferidos no exterior ocorra através de uma presunção ou ficção jurídica.

neste momento. Revista de Direito Tributário (RDT). remessa deliberados em assembleia societária ou mesmo a previsão de cláusula no contrato ou estatuto social dispondo sobre o momento da disponibilização dos lucros – é que seria possível ao fisco brasileiro tributar tais rendimentos pois seria só neste momento é que haveria a transferência da sua titularidade de um patrimônio para o outro. representada pelo seu direito de voto em assembleia societária a favor da distribuição dos lucros auferidos. há tão somente a potencialidade de direito ao lucro. Apenas através de um ato formal da fonte pagadora que retire tais rendimentos da sua esfera patrimonial e os coloque à disposição da pessoa dos seus sócios – e. é competência exclusiva da lei complementar regular221. nem mesmo pelo artigo 74 da MP – nas vias previstas pelo artigo 12 da Lei Complementar 95 – razão pela qual é ele quem deve reger a sistemática de tributação de lucros auferidos no exterior220. entrega. 22-23. n.168 há uma disponibilidade no parágrafo 2º que seja distinta das disponibilidades previstas no caput” 219. p. São Paulo: Quartier Latin. pagamento. Seguindo esta linha de raciocínio. crédito. Assim. 2001. Fundamentos do Imposto de Renda. Esta linha de raciocínio se respalda fortemente na tese de que para que o fisco brasileiro tribute a renda auferida no exterior.532/97 não teria sido expressamente revogado por qualquer dispositivo legal. ao ponderar qual seria a verdadeira natureza do critério de disponibilização automática previsto no artigo 74 da MP nº 2. 91.158-35/2001. considerá-la transparente. a delegação de competência à lei ordinária deve se ater ao disposto do caput do artigo 43. 221 FERRAZ JÚNIOR. 43. 338. Ibid. Tércio Sampaio. p. no entanto. por sua vez. lhe permitir que o momento e as condições da passagem da situação de “não ter” para a situação de “ter” – passagem operada através da aquisição de disponibilidade – fossem fixadas livremente pela lei ordinária. . em vista dos limites impostos pelo ordenamento jurídico brasileiro. Ricardo Mariz.g. 2008. Tércio Sampaio Ferraz Júnior defende um posicionamento semelhante ao ponderar que o §2º do artigo 43 do CTN atribuiu competência à lei ordinária apenas para viabilizar a incidência do imposto de renda sobre rendas auferidas no exterior sem. Tércio Sampaio Ferraz Júnior conclui que ela seria uma ficção jurídica – na linha apontada por Heleno Tôrres conforme apontamos anteriormente – e não a uma mera equiparação jurídica na medida em que “a 219 220 OLIVEIRA. Disponibilidade: CTN art. São Paulo: Malheiros. não seria possível. emprego. Ademais. pois a sua definição é elemento inerente ao tipo tributário o qual. pois.. 593. não há direito ao crédito da investidora dos lucros auferidos no exterior quando da mera apuração pela investida. O autor sustenta ainda a tese de que o artigo 1º da Lei 9. p.

g. 363. especialmente sabendo-se que a lei brasileira contém inúmeras normas dirigidas a atenuar os efeitos fiscais deletérios para a arrecadação nacional. a uma igualação”222... Luís Eduardo Schoueri.” Vejam -se maiores detalhes em: OLIVEIRA. enquanto a ficção afirma uma desigualdade essencial. Fundamentos do Imposto de Renda. e nenhuma delas tem a ver com a distribuição de lucros e dividendos. que também se opõe à tese da constitucionalidade do regime brasileiro. é de fundamental importância para a proteção das bases imponíveis nacionais223. 74 não é restrito às coligadas ou controladas mantidas naquelas jurisdições. 74 da Medida Provisória n. a natureza dos rendimentos. outra parte da doutrina. Revista de Direito Tributário (RDT). o propósito negocial do investimento e a caracterização de controle societário – requisitos esses que.169 equiparação afirma uma igualdade. 2001. 2. . defende a aplicação do princípio da proporcionalidade como critério destinado a aferir a validade jurídica das normas em análise. 223 Esta crítica fica muito clara quando o próprio autor afirma que : “(. São Paulo: Quartier Latin.158-35/2001. o autor sustenta que ele é desproporcional na medida em que esta finalidade poderia ser alcançada com uma regra de antidiferimento que se aplicasse 222 FERRAZ JÚNIOR. procedendo. Assim. conforme demonstramos anteriormente. demonstra a sua natureza antibusiva e a sua aplicação como regra de exceção haja vista o preenchimento de critérios específicos – tais como a localização dos investimentos feitos no exterior. O ponto de vista demonstrado acima se respalda na ideia de separação rígida entre duas pessoas jurídicas que. a adoção do regime de transparência fiscal no direito brasileiro que. 2008. São Paulo: Malheiros. ao analisar a adoção do regime de transparência fiscal internacional em direito comparado. tendo-se em vista o propósito almejado pelo regime brasileiro de tributação em bases universais. além de que o próprio art. deliberação em assembleia de acionistas). esta tese inviabiliza. 91. por completo. Disponibilidade: CTN art.) nem mesmo o fato de alguns – mas não todos – investimentos estarem em controladas situadas em paraísos fiscais autoriza uma mudança de atitude interpretativa para validar o art. Essa visão rígida possui repercussões diretas no conceito de disponibilidade jurídica adotado que passa a exigir o preenchimento de requisitos formais para que a renda passe a ser disponível à pessoa jurídica controladora ou coligada. decorrentes dessas situações. 25. embora sejam vinculadas entre si pelo fato de uma deter participação societária da outra. 43. compõem duas entidades juridicamente distintas e autônomas de modo que a passagem de bens e direitos que compõem um dos patrimônios para o outro dependeria do preenchimento de determinados requisitos formais (e. p. não obstante. Apesar de razoável e coerente. Em vista da necessidade de o Brasil ter normas de transparência fiscal internacional para a proteção da sua arrecadação tributária. n. desprezando desigualdades secundárias. p. são geralmente adotados pelos países para definir as situações em que se deve coibir o diferimento da tributação no país de residência do investidor. Ricardo Mariz. Tércio Sampaio. conforme expusemos anteriormente.

p. resultaria que apenas as rendas produzidas por investimentos feitos em paraísos fiscais ou beneficiados por regimes fiscais privilegiados – e que preenchessem os demais requisitos delimitados acima – é que seriam atingidos pelo regime brasileiro224. p. por sua vez. 224 SCHOUERI. pelo regime de competência. Transparência fiscal no direito tributário brasileiro. fundamentalmente. 6. que seja juridicamente válida a tributação através do reconhecimento.170 seletivamente de modo a coibir.158-35. um reflexo da visão da pessoa jurídica como ente distinto e autônomo em relação à pessoa jurídica que detém participação na sua estrutura societária. formalidades societárias que são inerentes à existência de duas entidades juridicamente distintas e autônomas. o abuso e não a onerar todas as formas de investimentos feitos por empresas brasileiras no exterior. É por esta razão que o conceito de disponibilidade jurídica torna-se menos flexível e sujeito ao preenchimento de muitos requisitos formais para a sua qualificação. n. tão somente. de fato. por vezes. Revista Dialética de Direito Tributário (RDDT). Revista Dialética de Direito Tributário (RDDT). Transparência fiscal internacional. 2003. 132. principalmente. . Luis Eduardo. 2002. Entre eles: BIANCO. Através da aplicação do princípio da proporcionalidade. da. desde a sua apuração. 277-289. São Paulo: Dialética. ela propõe a sua válida aplicação quando preenchidos os critérios mencionados acima de modo a alinhar as normas brasileiras ao modelo internacionalmente consagrado. proporcionalidade e disponibilidade: considerações acerca do artigo 74 da Medida Provisória nº 2. desprezando. ponto este considerado central pela grande maioria dos autores que defende a tese da constitucionalidade do artigo 74 da MP 2. levando a crer serem meras sociedades “casca de ovo” 225. 2007. e SILVA. O que praticamente todos os autores que entendem ser o regime brasileiro inconstitucional (segunda linha doutrinária) possuem em comum é o fato de que nenhum deles defende. Transparência fiscal internacional. O imposto de renda e os lucros auferidos no exterior. 99. de receita decorrente do ajuste positivo feito no patrimônio da sociedade investidora brasileira em virtude da equivalência patrimonial dos seus investimentos em controladas e coligadas no exterior. p. Embora esta linha de entendimento venha a se somar à que defende a inconstitucionalidade do regime. Valdir de Oliveira (Coord. Isto porque as rendas (passivas) auferidas por sociedades constituídas sem propósito negocial em paraísos fiscais ou nas situações em que o contribuinte se beneficie de regimes fiscais privilegiados estarão. 118-121. Sérgio André Rocha G. no que diz respeito ao seu patrimônio. v. 2007. João Francisco. 80-83.158-35 e do §2º do artigo 43. as premissas que opõem as duas linhas doutrinárias. Estas são. Grandes questões atuais do direito tributário. In: ROCHA. p. disponíveis já que a legislação do país permite que o sócio controlador tenha elevada ingerência na sociedade controlada. 225 Há outros autores que possuem entendimento muito semelhante a este. n. Marciano Seabra. Este entendimento é. GODOI. São Paulo: Dialética. 39-50. São Paulo: Dialética. São Paulo: Dialética.).

1. Não pretendemos. O que já deve ter ficado claro até o presente momento é que o MEP é uma técnica de avaliação de investimentos feitos em sociedades controladas e coligadas e que a legislação vigente tem utilizado a referida técnica como forma de quantificação e submissão dos resultados positivos auferidos no exterior – bem como os demais elementos positivos que influenciam no cálculo da mutação patrimonial positiva sofrida pelas controladas e coligadas . Os efeitos fiscais do Método da Equivalência Patrimonial (MEP) Em diversos momentos do presente trabalho. Os comentários que serão feitos neste tópico são importantes na medida em que eles esclarecem os fundamentos nos quais algumas das linhas de pensamento demonstradas acima estão respaldadas. há também autores que se propõe a defender a validade jurídica do regime de tributação de lucros auferidos no exterior. em especial. 4. pela proteção de um determinado grupo de interesse. Trata-se do (possível) segundo momento de debate sobre a validade jurídica do regime tributário que não excluirá a discussão quanto conceito constitucional de renda. grandes empresas de capital nacional internacionalizadas (segunda linha doutrinária). Trata-se aqui de uma batalha que se trava no campo jurídico motivada. seja ele o dos contribuintes. tivéssemos feito uma análise mais profunda sobre o tema. no entanto.3.588 no STF. fica muito claro que as linhas de entendimento contrárias aos votos do Ministro Nelson Jobim e da Ministra Ellen Gracie são motivadas por argumentos que amparam um posicionamento visivelmente favorável aos interesses dos contribuintes. seja o do fisco. sustentando a coerência dos argumentos do Ministro Nelson Jobim e. firmar um posicionamento sobre qual dessas linhas deve prevalecer.171 Entre a doutrina especializada. Por outro lado. neste sentido. fizemos menção ao método da equivalência patrimonial sem que. estão aliados a interesses fiscais (primeira linha doutrinária). na maior parte dos casos. Esta disputa torna-se perfeitamente visível quando se olha para o placar acirrado da ADI 2. O nosso objetivo será. mas se focará na adequação regime frente à Ordem Econômica Constitucional.3. na ocasião. no presente trabalho. chamar atenção para um novo campo de debate que não está preso a estas duas linhas analisadas.

nos termos do artigo 248. controladas e em outras sociedades que façam parte de um mesmo grupo ou estejam sob controle societário comum.). – e sobre cuja administração a detentora de participação societária tivesse “influência”. o qual deverá ser reajustado a cada novo exercício. Assim. De acordo com o referido dispositivo legal. devendo o valor do investimento ser determinado através da aplicação do percentual de participação societária da sociedade investidora sobre o valor do patrimônio líquido da controlada ou coligada. No que diz respeito às controladas. desde a publicação do Decreto- 226 Trata-se do método em que o valor dos investimentos da pessoa jurídica não são atualizados na medida em que são contabilizados resultados positivos nas sociedades investidas.638/2007 e 11. cabe tecer comentários mais detalhados sobre o seu funcionamento na legislação comercial. O dever de avaliar os resultados de coligadas e controladas está previsto no artigo 248 da Lei 6. . A despeito de a legislação comercial determinar a inclusão dos resultados do ajuste positivo constatado em virtude da avaliação dos investimentos pela equivalência patrimonial na apuração do resultado contábil. estando tais investimentos sujeitos a avaliação pelo método do custo226. o MEP só era aplicável em relação às coligadas nas quais a detentora de participação societária possuísse “investimento relevante” – nos termos definidos pelo parágrafo único do artigo 247 da Lei das S. no entanto.A. Antes mesmo de entrarmos na questão dos efeitos fiscais atribuídos ao MEP.A. de modo a ampliar a abrangência da aplicação do MEP o qual passou a ser obrigatório a todos os investimentos em coligadas. Apenas nas situações em que a sociedade não fizer parte do mesmo grupo e não estiver sujeita a controle comum é que o MEP não será aplicável. a legislação fiscal previa.A. mantém-se o valor histórico do investimento. No método do custo. a diferença positiva decorrente dos resultados auferidos pelas controladas e coligadas deverá compor. o MEP era aplicável nas hipóteses em que a controladora detivesse 20% ou mais do capital social. modificaram o enunciado normativo do artigo 248 da Lei das S. não havendo qualquer ajuste contábil na conta do investimento no ativo da investidora. “os investimentos em coligadas ou em controladas e em outras sociedades que façam parte de um mesmo grupo ou estejam sob controle comum serão avaliados pelo método da equivalência patrimonial”. As duas leis.172 estrangeiras – à tributação imediata na pessoa da sociedade controladora ou coligada residente no Brasil.404/76 (Lei das S. nem qualquer contrapartida em conta de resultado.941/2009. Na sistemática vigente anteriormente à reforma realizada pelas Leis nº 11. o resultado do exercício.

ou seja. cuja finalidade consiste em permitir a consolidação das mutações patrimoniais decorrentes dos resultados econômicos havidos em cada uma das unidades componentes do grupo econômico ao longo do tempo.598/77 no seu artigo 23. Com a vigência da Lei 9. entretanto. em seu artigo 7º. que introduziu no ordenamento jurídico brasileiro a tributação em bases universais da pessoa jurídica com uma regra de antidiferimento ampla. Há.173 lei nº 1. .689/88. Com efeito. Foi com a regulamentação do artigo 74 da MP nº 2. como também pela legislação aplicável à determinação da base de cálculo da CSLL227. o que já foi gerado e tributado. da Lei 7. o que somente veio a ressaltar a regra de que o contribuinte não poderia compensar os prejuízos incorridos no exterior. §1º. §6º. Tratava-se da regra de neutralidade fiscal dos efeitos da contrapartida do ajuste decorrente do MEP. Primeiramente. que os valores relativos aos resultados positivos da equivalência patrimonial deveriam ser considerados no balanço apurado em 31 de dezembro pela empresa enquanto que os resultados negativos deveriam ser adicionados para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL. mantida pelo seu artigo 25. de modo que ele deixa de ter neutralidade fiscal quando os investimentos estão localizados no exterior.249/95. 227 Conforme dispõe o artigo 2º. determinou-se a tributação do ajuste positivo e a neutralidade fiscal do ajuste negativo do MEP. que o resultado positivo ou negativo dessa avaliação não seria computado na apuração do lucro real (resultado fiscal).158-35/2001 que a contrapartida do ajuste promovido pelo MEP deixou de ser considerada neutra para fins tributários. A consequência prática de se atribuir efeitos fiscais ao resultado apurado pelo MEP é a manipulação artificial da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. ao menos em tese. A neutralidade fiscal do MEP não era prevista apenas pela legislação do IRPJ. Diante dessas alterações. c. fortes críticas que vem sendo apresentadas à sistemática atual. atualmente a regra de neutralidade fiscal do MEP só é válida para investimentos detidos pela pessoa jurídica no Brasil. ao menos em relação a investimentos realizados no exterior. para fins de reconhecimento e quantificação da renda para posterior submissão à tributação nacional já que o resultado da equivalência patrimonial não passa de reconhecimento do que já ocorreu na investida. por meio de instrução normativa. criticou-se o fato de se utilizar de um método. Ou seja. a regra da neutralidade fiscal do ajuste do MEP foi. 4. a Instrução Normativa SRF nº 213/2002 previu.

transferências patrimoniais)229. São Paulo: Malheiros. segunda turma. §6º da Lei 9. Equivalência patrimonial e imposto sobre a renda. n. Ministro Relator: Humberto Martins. dos lucros. 97. ao submeter todo o acréscimo patrimonial sofrido pela controlada à tributação na pessoa da controladora. data de julgamento: 03/05/2011. ampliando indevidamente a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Guilherme. Neste sentido. segunda turma. vejam-se os seguintes julgados: EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1232796/RS. REsp 983134/RS. GONÇALVES. Conforme sustentamos. Revista de Direito Tributário (RDT). Revista de Direito Tributário (RDT). contrariando-a frontalmente. data de julgamento: 27/03/2012. Imposto de renda sobre o lucro das coligadas e controladas estabelecidas no exterior. n. 87. a base de cálculo do imposto teria sido alargada de modo a incluir variações patrimoniais positivas das sociedades investidas que não representam renda e que nem mesmo possuem respaldo legal (e. tendo o referido dispositivo sido mantido até mesmo pelo artigo 74 da MP 2. segunda turma. Assim. São Paulo: Dialética. São Paulo: Malheiros. 229 Essas três críticas foram precisamente apontadas por: CEZAROTTI. Critica-se o fato de o artigo 7º da IN ter determinado a tributação de toda a contrapartida em conta de resultado do ajuste positivo da equivalência patrimonial enquanto que a legislação teria previsto a tributação. A terceira crítica também se refere a possível extravasamento do âmbito regulamentar de uma instrução normativa e é uma decorrência da primeira crítica. 2001. n. a neutralidade da contrapartida do MEP estava previsto no artigo 25. Neste sentido. José Artur Lima. 2003. Ministro Relator: Castro Meira. ao tributar toda a contrapartida positiva em conta de resultado do MEP. teria o dispositivo ora tratado da instrução normativa contrariado frontalmente dispositivo legal o que o tornaria ilegal.g. 25 da Lei 9. tão somente. Revista Dialética de Direito Tributário (RDDT). 100. José Artur Lima.15835/2001 que não o revogou expressamente. ele estaria captando valores que não necessariamente correspondem ao lucro.249/95. . Ministro Relator: Humberto Martins. Lucros auferidos no exterior: a tributação do resultado da equivalência patrimonial pela IN SRF nº213/02. data de julgamento: 03/04/2008. 2008. REsp 1222719/RS.174 A segunda delas diz respeito à impossibilidade de uma instrução normativa prever tratamento legal distinto daquele estabelecido em lei.249/95)228. rendimentos e ganhos de capital (art. GONÇALVES. 228 O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem entendido que o artigo 7º da Instrução Normativa nº 213/2002 é ilegal na medida em que.

1. entendido como sendo o acréscimo patrimonial experimentado pela pessoa jurídica. inciso I.4. de acordo com o artigo 43. do CTN.4. a regra prevista no §5º do artigo 25 da Lei 9. O mais importante deles diz respeito à possível afronta da regra ao princípio da capacidade contributiva previsto no §1º do artigo 145 da C. nos moldes originalmente propostos. caso pudessem ser abatidos do resultado positivo incorrido no Brasil.3. teria sido o receio das autoridades fazendárias brasileiras de que os contribuintes se utilizassem de artifícios para “gerar” prejuízos no exterior que. Demais questões jurídicas presentes no 1º momento de debate 4. chamamos atenção para as diversas emendas apresentadas contra o dispositivo legal uma vez que os congressistas consideraram que atribuir tratamento distinto a lucros e prejuízos incorridos no exterior – uma vez que os lucros. Não obstante a coerência do argumento apresentado pelo Dep. através da referida regra.1. se está restringindo. Dessa forma.249/95. os fatores negativos que. no entanto. poderiam comprometer a arrecadação tributação nacional. juntamente com os positivos. que a razão que teria motivado a manutenção do enunciado do dispositivo normativo. conforme expusemos acima. uma vez que. questionou-se. indevidamente. A questão da compensação dos prejuízos incorridos no exterior com os resultados positivos apurados no Brasil Juntamente com os questionamentos sobre a validade jurídica do regime de tributação de lucros auferidos no exterior. ganhos de capital e demais rendimentos são tributados no Brasil enquanto que os prejuízos não podem ser trazidos para o país e abatidos na base de cálculo da pessoa jurídica residente – seria injusto e contra o princípio da isonomia tributária.1.175 4. Na ocasião.3. segundo a qual “os prejuízos e perdas decorrentes das operações referidas neste artigo não serão compensados com lucros auferidos no Brasil”. muitos são os questionamentos jurídicos ensejados por ela na atualidade. Já tratamos deste dispositivo no capítulo 2 quando analisamos criticamente o processo legislativo relativo à elaboração da referida lei. levam à correta aferição da base de cálculo do IRPJ e da CSLL que é justamente o lucro. também. a restrição criada pela lei à compensação de prejuízos auferidos no exterior .F. Antônio Kandir ao rejeitar as emendas que propunham a alteração do conteúdo da regra tratada. Esclarecemos.

havendo. p. 230 Cf. 2003. ano 1. MOSQUEIRA. n. a despeito de o acionista brasileiro jamais ter acesso àquele recurso”231. embora a neutralização dos prejuízos fictícios seja um objetivo indispensável. Luis Eduardo. pagam imposto de renda brasileiro. controles especiais e a exigência de informações para que as autoridades fiscais possam se cercar da certeza necessária de que os prejuízos são reais230. para tanto.176 afronta o princípio da capacidade contributiva e o conceito constitucional nuclear de renda na medida em que tributa aquilo que não configura legitima manifestação de capacidade contributiva e que sequer é lucro. Marco Aurélio. o legislador não poderia tê-lo feito através de uma regra genérica de vedação à compensação de prejuízos. São Paulo: Quartier Latin. Eurico Marcos Diniz de. têm um pequeno lucro. In: SANTI. Não há. de repente. isonomia de tratamento dos fatores (positivos e negativos) que influenciam na correta apuração da base de cálculo dos tributos brasileiros. Globalização e tributação da renda mundial. Belo Horizonte: Fórum. portanto. a literatura especializada se opõe à pretensão do legislador de combater as práticas de “geração” de prejuízos no exterior através da criação de uma norma que impede que os prejuízos das controladas e coligadas sejam “trazidos” ao Brasil para compensá-los com os resultados positivos apurados pela sócia brasileira. A consequência prática da regra de neutralização fiscal dos prejuízos incorridos no exterior é corretamente apontada por Luis Eduardo Schoueri quando o autor afirma que “empresas que têm prejuízos acumulados anos a fio e. 231 SCHOUERI. Além do mais. Roberto Quiroga (Coord. Isso ocorrerá na medida em que a sócia brasileira apure lucros em território brasileiro e as suas controladas apurem prejuízos no exterior que não poderão ser compensados com lucros apurados. Anotações sobre temas de direito tributário internacional. 2. Revista Fórum de Direito Tributário (RFDT).). Tributação internacional e dos mercados financeiros e de capitais. Fernando Aurelio. ela proíbe que o mesmo seja feito com prejuízos. ZILVETI. . GRECO. Uma segunda crítica que se poderia apresentar à regra brasileira é que ela atribui tratamento jurídico distinto a lucros e prejuízos. alegando que. Ao mesmo tempo em que a legislação determina que os lucros auferidos no exterior sejam incluídos na apuração da base de cálculo dos tributos devidos pela sócia brasileira. 86-90. 2005.

bem como na fixação da taxa de juros em contratos internacionais de mútuo.3. Paris.g. sociedades pertencentes ao mesmo grupo societário. pelos artigos 18 a 24-B da Lei nº 9.177 4.1. Este regime está compreendido no conjunto de medidas adotadas pelos países para lidar com estratégias abusivas de elisão fiscal internacional. sociedades sujeitas a controle comum. Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations. pura ou preponderantemente. prestação de serviços. 232 São vários os relatórios da OCDE em que consta o seu posicionamento em relação ao objetivo das normas de preços de transferência em assegurar que transações entre partes vinculadas obedeçam ao padrão at arm’s length para fins fiscais como medida de proteção da arrecadação tributária dos países contra estratégias que visem. a elisão fiscal. 2010. seja o vínculo de natureza econômica normalmente decorrente de algum negócio celebrado pelas partes (e. preços que não teriam sido fixados em transações normais de mercado entre partes independentes – com o propósito preponderante ou exclusivo de reduzir a base de cálculo do imposto devido no Brasil e transferir. at arm’s length para fins fiscais232. sendo uma delas residente no Brasil e outra no exterior. defendido pela OCDE.2. indiretamente. se aplicam em relação a compra e venda de mercadorias. tanto nas operações de importação quanto nas de exportação. lucros ao exterior. sejam estipulados preços artificiais – ou seja. pode resultar em uma grave anomalia do sistema. Vale lembrar que. inclusive na brasileira. em diversas legislações. o objetivo do regime de preços de transferência é assegurar que as transações entre partes vinculadas sigam o padrão. nas relações de mercado realizadas por partes vinculadas – seja o vínculo de natureza societária (e. Em outras palavras. participação no capital social. Explicaremos esta afirmação através de um exemplo prático.4. a norma dispensa o requisito de “vinculação” quando uma das partes com a qual a outra transaciona é residente em paraíso fiscal ou se beneficia de regime fiscal privilegiado.430/96 e tem como propósito fundamental coibir que. O regime de tributação de lucros auferidos no exterior e as regras de preços de transferência O regime tributário de preços de transferência é regido. Entre os diversos relatórios em que a OCDE trata da questão das regras de preços de transferência. . entre outras hipóteses). As regras que estabelecem preços-parâmetro de transferência entre partes vinculadas. no direito brasileiro. Ocorre que.g. da aplicação conjunta dos regimes de preços de transferência e de tributação dos lucros auferidos no exterior pela pessoa jurídica. contrato de agência e distribuição) –. veja-se: OECD.

000. Diogo Ferraz chama atenção para o fenômeno tratado. consequentemente. da aplicação da sistemática resultaria que a empresa A deveria arcar com a tributação de IRPJ e CSLL sobre R$ 400. para fins de dedução na forma de custo. como base. tornando. diga-se de passagem. Se por um lado a legislação brasileira determina que o fisco reajuste o preço das transações para menos entre partes vinculadas quando se regula a extensão do direito de deduzir custos e despesas da base de cálculo do imposto brasileiro.158-35/2001. residente na Holanda. indedutível o valor de R$ 200. por outro este “reajuste” não vale quando o objetivo é tributar em bases universais. 22-33. Neste sentido. veja-se: FERRAZ. Considerando que após a aplicação dos métodos para a correta estimativa do valor do preço-parâmetro de importação.000.000. filiais e sucursais residentes no exterior. ou seja. antes ainda. 121. Diogo.00. O possível conflito entre os preços de transferência e a legislação CFC. A anomalia está justamente no fato de que cada uma das operações toma.00 na apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 2005. o regime de tributação de lucros auferidos no exterior determina que a fração de participação societária da integralidade do valor da transação efetuada seja tida como base de cálculo dos tributos brasileiros. valores diferentes para determinação de consequências tributárias.00 (80% do valor do resultado positivo apurado pela controlada). o método que alcançou o maior valor – o mais favorável ao contribuinte.00. Imagine-se também que a empresa A promova a importação de mercadorias da empresa B tendo pagado a esta última o valor de R$ 500. 233 Utilizando-se de exemplo semelhante. enquanto o regime de preços de transferência limita o valor da transação para efeitos de dedutibilidade na forma de custo na apuração da base de cálculo dos tributos incidentes. seguindo-se. n. Imagine-se que a empresa A também esteja sujeita ao pagamento de IRPJ e CSLL sobre a sua renda mundial. tenha sido R$ 300.430/96.000 x 0. São Paulo: Dialética. a sistemática já tratada anteriormente à exaustão do artigo 74 da MP nº 2. previstos no artigo 18 da Lei nº 9.000). A consequência disso é que o sócio brasileiro não apenas deve arcar com a tributação incidente sobre lucros ainda não disponibilizados (400.000)233. sobre os resultados positivos apurados por controladas.34 = 136.178 Imagine-se que a empresa A é residente no Brasil e detenha 80% da participação societária da empresa B. Assim. p.34 = 68. Revista Dialética de Direito Tributário (RDDT). da disponibilização dos lucros aos sócios brasileiros.000 x 0. . para tanto. coligadas. como também com a fração do valor da operação que não pôde ser deduzida na importação – e que pode ser considerada como parcela de imposto que se pagou a mais – devido à legislação de preços de transferência (200.000. portanto – determinou que o preço da operação.

2007. . no plano das normas e princípios constitucionais que orientam a ordem econômica. 2º momento de debate da constitucionalidade do regime: a Ordem Econômica Constitucional e a internacionalização empresarial O debate sobre a constitucionalidade do regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior está gradualmente migrando da discussão quanto à disponibilização da renda e o conceito constitucional de renda para um debate maior que visa confrontar se os efeitos do regime sobre o processo de internacionalização produtiva das empresas nacionais. chamar atenção para as possíveis repercussões jurídicas.3.2. MACIEL. Taísa Oliveira. afrontam a Ordem Econômica Constitucional. demonstraremos em que medida os efeitos do regime brasileiro sobre o processo de internacionalização produtiva de empresas brasileiras podem afrontar a Ordem Econômica Constitucional. ensejadas pelos efeitos econômicos advindos da incidência do regime brasileiro. dos quais tratamos no capítulo anterior. O nosso objetivo. Abaixo. até então. neste sentido. 234 Cf. O presente debate só vem a se somar ao debate anterior.179 Há. A presente linha de debate não despreza o debate que caracterizou o 1º momento. p. por outro lado. portanto. é analisar as repercussões jurídicas do regime de tributação de lucros auferidos no exterior sob uma perspectiva nova. Tributação dos Lucros das Controladas e Coligadas Estrangeiras. pouco explorada. não a substituí-lo. Procura. 4. Rio de Janeiro: Renovar. o que acarreta a bitributação e a consequente violação do princípio da capacidade contributiva – orientador de todo o sistema tributário nacional – justamente da parcela que não se permite deduzir em virtude da aplicação da legislação de preços de transferência. 112-118. para dois regimes jurídicos que se aplicam aos resultados de uma mesma transação. mas que é tributada através do regime de tributação em bases mundiais234. grande incoerência no fato de o sistema tributário admitir valores distintos como base de cálculo. o que levaria à sua invalidade jurídica.

de modo a evitar que decorram efeitos perversos de uma economia que não sofre qualquer regulação estatal. é o capitalista”236. p. São Paulo: Malheiros. tais como abusos concorrenciais e injustiças sociais provocadas pelas desigualdades econômicas. corresponde aos princípios. veja-se: TAVARES. 791. regras ou instituições que traduzem juridicamente os elementos determinantes do sistema econômico235. fazer a ressalva de que a pretensão de se analisar a constituição econômica como objeto autônomo em relação ao restante do texto constitucional é criticável do ponto de vista metodológico.1. Neste sentido. op. porque leva à uma interpretação restrita do texto constitucional. Deve-se. A doutrina especializada denomina a parte da Constituição destinada a regular a ordem econômica de “constituição econômica” a qual. sendo que a primeira expressão corresponde ao resultado da sua incidência no plano da economia237. São Paulo: Método. José Afonso. segundo André Ramos Tavares. Não é a toa que o fenômeno da constituição econômica tomou 235 236 TAVARES. a ordem econômica é “a expressão de um certo arranjo econômico. . 83. ordem econômica e desenvolvimento nacional A Constituição Federal de 1988 seguiu a tradição de algumas das suas antecessoras e dispôs sobre a ordem econômica. 237 Segundo Tavares. todas as disposições relativas à disciplina constitucional da ordem econômica devem ser lidas em conjunto com o restante dos dispositivos constitucionais para que delas seja extraída a melhor interpretação. 2010. preordenado juridicamente. Para José Afonso da Silva. mas vale a pena destacar que a sua emergência teve como pressuposto fundamental a ideia de que a economia tem suas imperfeições e que cabe ao Estado assegurar valores. p. princípios e regras que deverão delinear o seu funcionamento no plano prático.3. SILVA. dentro de um específico sistema econômico. entretanto. ou seja: que dá forma ao sistema econômico. p. Direito constitucional econômico. a constituição econômica (formal) é “a parte da Constituição que interpreta o sistema econômico. 75. a ordem econômica é o resultado da incidência de normas de caráter mais amplo do que aquelas presentes na constituição econômica na medida em que apenas uma parte das normas que incidem sobre a ordem econômica estão previstas no conjunto de regras e princípios formalmente previstos na constituição econômica. Curso de direito constitucional positivo. em essência. Deste modo. sendo que muitas das normas incidentes estão previstas na legislação infraconstitucional.180 4.” De acordo com o autor. André Ramos. que. Constituição. cit. 2006. sobretudo. Não se pode incorrer no risco de se dizer que ordem econômica tem o mesmo significado que constituição econômica ou ordem constitucional econômica uma vez que estas últimas expressões correspondem a todas as regras e princípios constitucionais que regem a economia como um todo. Não cabe aqui fazermos uma análise detalhada das origens históricas da constituição econômica.2.

dirigentes ou transformadoras preocupadas não apenas em assegurar a realidade existente. que erodiram o prestígio político que elas haviam conquistado anteriormente. o mesmo critério de separação conceitual proposto por André Ramos Tavares. 51.. neste sentido. O diagnóstico feito por Dimitri Dimoulis e Oscar Vilhena Vieira aponta que entre o século XIX e XX as constituições passaram por um forte fogo cruzado de distintas posições políticas. São Paulo: Saraiva. mas também em estabelecer um programa para o futuro240. ora mais liberais ora mais intervencionistas. 2006. In: RODRIGUEZ. Assim. 241 DIMOULIS. VIEIRA. 2011. 242 Adotamos. BERCOVICI. Gilberto. confira-se: TAVARES. inserida neste contexto e possui pretensões claramente transformadoras. p. VIEIRA. p. ficou claro. 239 Ibid. Dimitri. que “as constituições deveriam zelar pela sua característica liberal – ou seja. Dentre os valores transformadores incorporados por essas constituições está o desenvolvimento como sendo um objetivo fundamental a ser alcançado pelo Estado. É neste contexto em que se inserem as constituições aspiracionais. Constituição e desenvolvimento. conforme apontam os próprios autores. Neste sentido. sendo ela “típica do reencontro entre constitucionalismo e desenvolvimento no sentido coletivo-social do termo”241. Direito constitucional econômico. p. Em relação à ordem constitucional econômica. São Paulo: Método. segundo Vieira e Dimoulis. 52. . p. sendo considerada por muitos como mera formalização e consagração de um poder de fato238. os quais pregavam que o mercado se autorregulava de modo a se ajustar no futuro não obstante eventuais distorções de curto e médio prazo. 2005. 125-128.181 maiores proporções depois da segunda guerra mundial quando os modelos clássicos que orientavam a economia. José Rodrigo (Org. cit. op. Dentre os princípios em sentido amplo que orientam a ordem econômica – ou seja. Constituição econômica e desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituição de 1988. Oscar Vilhena. p. a tentativa de conciliar a perspectiva liberal com a social deu ensejo à pretensão das constituições em transformar radicalmente a realidade social presente. A Constituição Federal de 1988 está. No entanto.. 31-35. aqueles esparsos no texto constitucional não expressamente previstos no capítulo I do título VII que dispõe sobre “A Ordem Econômica e 238 DIMOULIS. Fragmentos para um dicionário crítico de direito e desenvolvimento. protetiva de direitos – mas o desprezo pela questão social deveria ser igualmente superado”239. após a segunda guerra mundial. 240 Cf.). 51. a Constituição Federal de 1988 prevê princípios em sentido estrito e em sentido amplo242. André Ramos. foram muito questionados devido à crise mundial de 1929 e substituídos por modelos mais intervencionistas sob a influência da escola keynesiana. São Paulo: Malheiros.

primordial 244. 243 BERCOVICI. Gilberto. O objetivo da garantia do desenvolvimento deve se aplicar. 217. (vii) a redução das desigualdades regionais e sociais. (v) a defesa do consumidor. e (ix) o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham a sua sede e administração no País. Eros Roberto. de resto. portanto. São Paulo: Malheiros. Constituição econômica e desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituição de 1988. transformadora em sua essência. é. realizar políticas públicas cuja reivindicação. p. (iii) a função social da propriedade. p. É inegável. deve o Estado se orientar por visões políticas e ideológicas previstas na própria Constituição243. justa e solidária. 2005. em conformidade com o disposto no artigo 174 da Constituição Federal. (ii) a propriedade privada. . Para definir os objetivos a serem alcançados pelo plano de desenvolvimento. incentivo e planejamento do Estado quando atua como agente normativo e regulador da atividade econômica. sobretudo. II. 69-71. na aliança que sela com o setor privado. Eros Roberto Grau também demonstra postura favorável à centralidade do Estado no papel de planejador do desenvolvimento nacional ao afirmar que: Garantir o desenvolvimento nacional é. que a Constituição Federal de 1988. 3º. tal qual construir uma sociedade livre.182 Financeira” – encontra-se a garantia do desenvolvimento nacional previsto no inciso II do artigo 3º como “objetivo fundamental da República Federativa do Brasil”. 244 GRAU. 2005. O papel que o Estado tem a desempenhar na perseguição da realização do desenvolvimento. no desempenho das funções de fiscalização. (iv) a livre concorrência. (vi) a defesa do meio ambiente. encontra fundamentação neste art. São Paulo: Malheiros. Os princípios em sentido estrito que orientam a ordem econômica – expressamente previstos nos incisos do artigo 170 – são: (i) a soberania nacional. A ordem econômica na Constituição de 1988 . incorporou o desenvolvimento como objetivo fundamental da República em sentido amplo o qual deve ser aplicado como direcionador da ordem econômica. (viii) a busca do pleno emprego. Na visão de Gilberto Bercovici. a Constituição Federal estabeleceu as bases para um projeto nacional de desenvolvimento e deve o Estado assumir o papel central no processo de desenvolvimento através da sua função de planejamento – como de fato foi feito nos planos adotados pelo Governo Federal ao longo do século XX – deixando-se de limitar a sua atuação à fiscalização e ao incentivo dos agentes econômicos privados. pela sociedade.

quando se pensa em uma política de desenvolvimento nacional. sob pena de agressão à ordem econômica constitucional vigente. Há discussões doutrinárias quanto à densidade normativa do artigo 3º. . pois esta dimensão tomada em sua individualidade não poderá ensejar o desenvolvimento do país como um todo. 246 Cf. no entanto.183 Assim. industrial. “desenvolvimento” deve ser um conceito analisado em uma “moldura conceitual ampla” não se restringindo apenas à sua dimensão econômica246. VIEIRA. o conceito de desenvolvimento apenas à sua 245 DIMOULIS. Concordamos com esta visão e a adotamos como pressuposto da construção interpretativa que se fará adiante. enquanto indicação ideológica do constituinte que deve servir como orientador do processo de aplicação do direito constitucional e infraconstitucional. segundo. Constituição e desenvolvimento. Reforma jurídica e reforma judicial no processo de desenvolvimento. não se pode restringir o conceito de desenvolvimento ao mero crescimento econômico. devendo ele estimular atividades econômicas que sejam do interesse nacional tendo-se em vista o seu desenvolvimento econômico. São Paulo: Saraiva. Neste sentido. In: RODRIGUEZ. p. 2011. SEN. tendo-se em vista a sistemática constitucional em vigor. Devemos fazer aqui a ressalva de que. A Constituição Federal de 1988 não restringiu.). In: Direito e Desenvolvimento: análise da ordem jurídica brasileira sob a ótica do desenvolvimento. Oscar Vilhena. Fragmentos para um dicionário crítico de direito e desenvolvimento. inciso II da Constituição Federal que podem ser traduzidas na seguinte questão: Seria o artigo 3º. 56. José Rodrigo (Org. Amartya. Segundo Amartya Sen. o Estado deve cumprir o importante mandato constitucional de promover o desenvolvimento através da criação de planos econômicos e da adoção de uma política industrial clara que deve servir como parâmetro orientador para o setor privado e determinante para o setor público. na condição de mandamento endereçado ao legislador que deve implementar programas direcionados a alcançar tal objetivo sob pena de responsabilização jurídica e política245. podemos afirmar que uma política pública – econômica. Dimitri. da Constituição uma norma de conteúdo programático (baixa densidade normativa) ou o referido mandamento constitucional possui relevância normativa maior (norma de elevada densidade normativa)? Dimoulis e Vieira enfrentaram esta questão e defendem a vinculatividade direta e imediata da norma que institui o objetivo de se assegurar o desenvolvimento em dois sentidos distintos: primeiro. II. embora contribua substancialmente. agrícola e até mesmo fiscal – que não favoreça o desenvolvimento nacional será inconstitucional.

analisamos. As possíveis respostas apresentadas à questão acima.2. sociais. ocasião em que ponderamos as críticas feitas aos seus possíveis efeitos sobre a geração de empregos. balança comercial (exportações). bem como os argumentos contrários que podem ser apresentados a essas críticas. deve-se buscar responder a seguinte pergunta: Em que medida a internacionalização produtiva favorece o desenvolvimento nacional? Embora a tarefa de responder essa pergunta necessite de conhecimentos extrajurídicos. culturais. a sua resposta tem implicações claramente jurídicas na medida em que ela determinará se a postura do Governo Federal. Internacionalização empresarial e a Ordem Econômica Constitucional: Quais são os limites jurídicos que o Estado deve observar ao criar uma política industrial de internacionalização produtiva? Ao tratar da relação do tema da internacionalização produtiva e do desenvolvimento nacional. arrecadação tributária e investimentos feitos no Brasil. que o Brasil ainda não assumiu uma postura clara quanto a apoiar ou não a internacionalização produtiva das suas empresas. 4.3. deverão ser sopesadas. cabe perquirir a pergunta colocada no título do presente subitem: Quais são os limites jurídicos que o Estado deve observar ao criar uma política industrial de internacionalização produtiva? No capítulo 3. ao estabelecer um regime de tributação em bases universais da pessoa jurídica com uma regra de antidiferimento ampla.2.184 acepção econômica na medida em que assegura direitos de diversas naturezas distintas (civis. no capítulo 3. o posicionamento da literatura especializada em relação às implicações da estratégia de internacionalização produtiva para o desenvolvimento nacional como um todo. Demonstramos. entre outros). com os possíveis limites que o ordenamento jurídico – em especial a Constituição Federal – poderá impor na fixação da política industrial desejada. haja vista o contexto atual marcado . Neste sentido. está de acordo ou não com o mandato que lhe foi atribuído pela constituição econômica (de assegurar o desenvolvimento). também. sendo este um tema que carece de um posicionamento governamental claro. pelo formulador de políticas públicas.

Apenas a título de comparação. os governos assumiram uma postura tímida e pouco clara. para o desenvolvimento econômico e social do País (inciso VIII). Diante de todas as evidências expostas. juristas. sobretudo no artigo 9º. estabelecer os critérios que deverão orientar uma política industrial de fomento à internacionalização produtiva – tarefa esta reservada aos administradores e economistas –. A regulação estatal da internacionalização produtiva cumprirá o requisito de “promoção do desenvolvimento econômico e social” exigido no estatuto do BNDES e. podendo ela ser vista quando se observa que o estatuto social do BNDES. com isso. na experiência internacional. é razoável concluir que. ganhos de arrecadação tributária e maiores investimentos no próprio país. ao invés de gerar externalidades negativas para o Brasil. gerará externalidades positivas. há diversos países que possuem agências destinadas a regular especificamente a forma com a qual se dará a internacionalização produtiva das suas empresas para que ela se reverta em desenvolvimento para o país exportador de capitais. embora não caiba a nós. desde que tais financiamentos contribuam. ensejando a criação de mais empregos no país. conforme afirmamos – previsto na Constituição Federal de 1988.185 pela importância da estratégia de internacionalização produtiva para as empresas de capital nacional como condição para o seu crescimento e sobrevivência em um mundo globalizado. condições que indubitavelmente compõem o conceito de desenvolvimento – amplo. desde que contribuam para o desenvolvimento econômico e social do País (inciso II) e de captação de recursos no mercado externo para financiar a aquisição de ativos e a realização de projetos de investimentos no exterior por empresas brasileiras. observamos que os governos da Nova República parecem ter optado pela estratégia de internacionalização comercial através do fomento às exportações brasileiras ao invés de incentivar a criação de unidades produtivas no exterior. igualmente. uma vez condicionada a um determinado processo composto por diversos critérios e condicionantes. Em relação à internacionalização produtiva. a internacionalização produtiva contribuirá para que o Estado assegure o desenvolvimento nacional. o BNDES tem adotado critérios objetivos ao financiar operações de internacionalização produtiva de empresas de capital nacional que visam assegurar que a constituição de fatores produtivos no exterior se reverta . promovendo acréscimo de exportações. prevê a possibilidade de financiamento da aquisição de ativos e de investimentos realizados por empresas de capital nacional no exterior. Nas políticas industriais brasileiras. Conforme expusemos anteriormente neste trabalho.

o regime se . arrecadação nacional e investimentos internos. Estes casos devem ser reprimidos pelo Estado. o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior representa um desincentivo indireto à internacionalização produtiva na medida em que afeta a capacidade de competição das filiais. bem como os pressupostos destacados nos subitens anteriores. Trata-se da internacionalização que gerará impactos negativos em termos de empregos. sucursais. Isto porque. Por outro lado. com o desenho amplo em vigor atualmente. Um exemplo emblemático foi o financiamento do BNDES para a aquisição de unidades produtivas localizadas no exterior pela JBS-Friboi mediante a condição de que a empresa brasileira aumentasse as suas exportações de origem brasileira através da sua destinação à unidade produtiva recém-adquirida na Argentina. há situações em que a internacionalização produtiva de empresas brasileiras claramente não atenderá ao objetivo de promoção de desenvolvimento nacional. O regime de tributação de lucros auferidos no exterior e a Ordem Econômica Constitucional Conforme vimos no capítulo 3 deste trabalho. podemos concluir que o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior será inconstitucional caso mantenha o seu desenho atual segundo o qual ele se aplica a todas as situações envolvendo uma empresa de capital nacional internacionalizada. Este é um exemplo claro de que a internacionalização produtiva pode claramente contribuir positivamente para o desenvolvimento nacional. Portanto. quando atua como agente normativo e regulador da atividade econômica.3. sobretudo. balança comercial. na função de planejamento. controladas e coligadas de empresas brasileiras nos mercados externos onde estão localizadas devido às diversas razões oportunamente analisadas neste trabalho.2. Tendo-se em vista este pressuposto. sob pena de incorrer em inconstitucionalidade por afronta ao preceito constitucional que impõe ao Estado o dever de promover o desenvolvimento nacional. uma política industrial de incentivo (ou desincentivo) à internacionalização produtiva deve ser sensível às hipóteses em que este fenômeno será favorável (ou não) ao desenvolvimento nacional. 4.3.186 em desenvolvimento para o Brasil.

no segundo caso (internacionalização desfavorável ao desenvolvimento). estas sim. mas sim incentivadas pelas políticas nacionais. A inconstitucionalidade apontada aqui poderia ser facilmente evitada caso o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior fosse direcionado apenas para coibir o abuso de determinadas operações de elisão fiscal internacional que justificassem uma postura mais rígida por parte da jurisdição fiscal brasileira. . o que fará com que o seu campo de incidência tributária inclua as situações nas quais a internacionalização produtiva deveria ser estimulada pelo Estado como forma de cumprimento da diretriz constitucional. social e cultural dos povos da América Latina. portanto. África e Caribe.F. prevista no artigo 3º. inciso II da C. que qualifica o desenvolvimento nacional como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil e princípio orientador da ordem econômica constitucional. quanto às situações consideradas como contrárias que. Sem falar que o objetivo orientador da atuação brasileira nas suas relações internacionais previsto no parágrafo único do artigo 4º da C. a sua incidência será constitucional. tais como as hipóteses em que empresas constituem filiais. sob o ponto de vista estritamente da Ordem Econômica Constitucional.187 aplica tanto às situações tidas como favoráveis ao desenvolvimento nacional e que. no primeiro caso (internacionalização favorável ao desenvolvimento). o que também ensejaria a sua inconstitucionalidade247. não deveriam ser desestimuladas.. poderia ser igualmente frustrado pelo atual regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior. deveriam sofrer um regime tributário mais severo com a finalidade indutora de desestimulá-las. política. o qual poderia também ser buscado através de uma política industrial de internacionalização produtiva de empresas brasileiras em países sul-americanos. se apresentou favorável à consolidação de cadeias produtivas integradas envolvendo países da América Latina. O problema é que a norma jurídica não é capaz de distinguir uma situação das outras já que em princípio ela se aplica a todas as hipóteses (favoráveis e desfavoráveis ao desenvolvimento).F. Defendemos que. – segundo o qual A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica. sucursais. visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações –. coligadas ou controladas em paraísos fiscais ou sob a incidência de regimes fiscais privilegiados com o propósito puro ou preponderante de postergar ou reduzir o fato gerador do imposto no seu país de residência (geralmente esta intenção está 247 Vale lembrar que o próprio Plano de Desenvolvimento Produtivo (PDP). do Governo Lula. a incidência do regime será inconstitucional ao passo em que. conforme demonstramos no capítulo 3.

Não cabe a nós definir quando ela trará vantagens para o país. pois. Dessa forma. quando a norma pretendida possuir nítidos efeitos econômicos sobre os operadores privados nacionais. diminuir a vulnerabilidade das suas empresas no mercado internacional. trazer divisas para o país na forma de receitas de exportação. por exemplo. é através da sua aplicação. entre outras situações. Tal parâmetro constitucional pode ser objetivamente aferido quando se observa. Assim. Entendemos que o juízo de adequação à ordem econômica constitucional deverá ser sempre suscitado quando o formulador de políticas públicas tiver em mente uma alteração legislativa no sistema tributário nacional. este argumento não pode servir de substrato para justificar que normas tributárias combatam todas e quaisquer situações de internacionalização de fatores produtivos. mas o fato é que. a busca pelo desenvolvimento nacional. seguindo a lógica do presente argumento. previstos na Constituição Federal. pois a própria Constituição Federal de 1988 oferece um parâmetro jurídico que pauta a atuação do Estado ao elaborar políticas industriais (e. É fundamental que as normas tributárias sejam orientadas por uma política . particularmente. provocando efeitos indesejáveis à economia nacional. a sua capacidade concorrencial em mercados internacionais. Ainda que admitamos que o fato de o Brasil ainda não ter assumido uma postura clara quanto à conveniência de se ter empresas nacionais internacionalizadas dificulte a identificação das situações que devem ser combatidas daquelas que devem ser incentivadas pelo Estado e pela ordem jurídica. obedecidos certos requisitos. em especial.188 atrelada aos rendimentos passivos devido à sua volatilidade elevada). que o Estado estará legitimamente desincentivando a internacionalização que não atende aos objetivos fundamentais do país. inclusive. o que tornará incompatível com a ordem jurídica vigente a existência de um regime tributário que não se respalde em um critério capaz de discriminar as situações favoráveis ao desenvolvimento nacional daquelas desfavoráveis para que seja aplicável à sistemática de combate ao diferimento. a regra de antiferimento deveria se aplicar somente às hipóteses de internacionalização produtiva que não levam ao desenvolvimento nacional. não se pode defender que um regime de tributação com um desenho amplo – sem contornos antielisivos – seja capaz de diferenciar situações de internacionalização produtiva nitidamente desejáveis para o desenvolvimento nacional daquelas claramente indesejáveis. influenciando as suas decisões de investimento e. que a internacionalização produtiva no caso concreto foi capaz de gerar empregos no Brasil. fiscais). a internacionalização produtiva contribui positivamente para o desenvolvimento nacional.

588 foram proferidos. conforme demonstramos no capítulo 2. Valor Econômico. neste sentido: STF pode recomeçar do zero julgamento sobre controladas no exterior. com isso. é possível observar uma disputa de interesses muito acirrada entre contribuintes.4. Artigo publicado em 02/04/2012.588) ao reconhecer a repercussão geral do RE da cooperativa: “é imprescindível contextua lizar a tributação quando aos seus efeitos sobre a competitividade das empresas nacionais no cenário internacional. 4. a decisão que for proferida em relação a este RE será igualmente reconhecida a todos os demais casos que versem sobre a mesma matéria de direito e que permanecerão sobrestados no Tribunal de origem aguardando o julgamento do recurso representativo da controvérsia. tendo muitos dos ministros que manifestaram entendimento a favor da constitucionalidade dos dispositivos mencionados sido aposentados o que poderá indicar a possibilidade de recomeçar o julgamento do zero. Veja -se. os argumentos e ponderações que serão apresentados. Não acreditamos. como também os ativos e as transações econômicas oriundos de 248 Diante do cenário pouco favorável à declaração de inconstitucionalidade do artigo 74 da MP nº 2. O que não mudará de um momento para o outro do debate é o fato de que. o que não ocorreu em relação ao regime ora estudado. preocupado em proteger ao máximo a arrecadação tributária através de normas eficientes e práticas. mas o debate quanto à constitucionalidade do regime brasileiro passará a se fazer presente também em novas frentes. e o fisco. nos termos do artigo 543-A e 543-B do Código de Processo Civil (CPC) e. à luz do princípio do fomento às atividades econômicas lucrativas geradoras de empregos e divisas”. São Paulo. O que poderá mudar. em especial na discutida no presente tópico (regime versus Ordem Econômica Constitucional). não apenas os ativos e as transações oriundos do seu território. É interessante observar o comentário do Ministro Joaquim Barbosa (último voto que faltava para concluir o julgamento da ADIN 2.15835/2001 e do §2º do artigo 43 do CTN – este último sem redução de texto – o STF reconheceu repercussão geral ao Recurso Extraordinário (RE) nº 611. que o debate que caracterizou o 1º momento será deixado de lado. Acreditamos que o presente debate ganhará força nos tribunais superiores brasileiros especialmente no tocante à discussão judicial da sistemática de tributação de lucros auferidos no exterior248. no entanto. Ele continuará a ser debatido. no entanto. preocupados com a sua capacidade competitiva e em pagar menos tributos.189 industrial de promoção do desenvolvimento muito clara. Muito pelo contrário.586. em ambos. portanto. é o campo de debate jurídico em que se trava a disputa de interesses e. O regime de tributação de lucros auferidos no exterior e o direito internacional A dupla tributação internacional da renda vem se tornando um problema cada vez mais comum na medida em que os países optam por tributar. A composição da turma julgadora do STF foi sensivelmente alterada desde que os votos da ADIN nº 2. .

havendo também o problema de tais medidas não serem harmonizadas o que poderá dar ensejo a inconsistências na sua aplicação. a dupla tributação jurídica da dupla tributação econômica. na maioria das vezes. em virtude de uma mesma materialidade econômica (transação econômica ou propriedade de determinados ativos). a exemplo do que ocorre com o direito internacional privado. por exemplo. que em princípio detêm plena jurisdição tributária. 1986. na pessoa de contribuintes diferentes 249. p. duas ou mais jurisdições fiscais tributam um mesmo contribuinte. a mesma das normas de determinação do direito aplicável. p. com precisão. Klaus. v. A abordagem correta consiste em olhar para os tratados como instrumentos de direito internacional público por meio dos quais os Estados. inclusive para alcançar materialidades econômicas que não estão apenas em seu território. as medidas unilaterais destinadas a combater a dupla tributação são insuficientes para preveni-la por completo uma vez que elas não cobrem. tanto a do Estado de residência da sociedade investidora que tributa em bases universais. neste sentido. portanto. prevê no seu ordenamento jurídico interno o direito de crédito calculado com base no valor do imposto pago no exterior. . No entanto.. A sua função não é. diretamente associado à opção política dos países em tributar os seus contribuintes em bases universais. 6.190 outros países. Para combater o fenômeno da dupla tributação. Há. Double tax treaties and their interpretation. em um determinado período de apuração. p. 9-10. Os tratados possuem a função de delimitar 249 VOGEL. Na dupla tributação jurídica. O Brasil. Segundo Vogel. quanto à do Estado de fonte que tributa a fonte produtora no seu próprio território. acordam em limitá-la ou restringi-la reciprocamente251. os tratados internacionais celebrados para evitar a dupla tributação pressupõem que cada jurisdição fiscal possui soberania para aplicar as suas próprias normas internas. conforme alerta Vogel. os Estados criaram mecanismos previstos na sua legislação interna. 4. os Estados passaram a celebrar tratados como medida complementar aos mecanismos previstos na sua legislação interna250. 22-26. Na dupla tributação econômica. neste sentido. International tax & business lawier. Klaus Vogel diferencia. 251 Ibid. Por estas razões. todas as situações que dão causa à dupla tributação. nítida sobreposição do exercício da competência das duas jurisdições fiscais distintas. 250 Ibid. O problema da dupla tributação internacional está.. porém. uma mesma materialidade é objeto de tributação simultânea por duas ou mais jurisdições fiscais.

no Brasil. uma ressalva quanto às dificuldades inerentes a tal análise. a exemplo do regime brasileiro em relação ao qual parte da doutrina questiona se a sua natureza seria a mesma do regime de transparência fiscal internacional) é uma questão muito controvertida não apenas no Brasil como também nos demais países do mundo. Luis Eduardo. 2011. passaremos à análise do tema. os tratados em matéria tributária têm prevalência sobre a legislação interna. rigor. Os tratados desempenham a mesma função de modo que as partes encobertas representam a parcela de soberania fiscal renunciada pelo Estado contratante ao passo em que as partes visíveis representam a parcela inalterada. Enquanto.191 competências tributárias dos países através da limitação recíproca da extensão de soberanias fiscais distintas252. hipóteses de exclusão. ao ser colocada frente a um determinado texto escrito. abrangência. A primeira delas diz respeito à falta de uniformidade internacional plena quanto ao desenho das normas de transparência fiscal internacional que. 252 A função desempenhada pelos tratados frente à soberania fiscal dos Estados pode ser perfeitamente ilustrada através da imagem elucidativa abordada por Luis Eduardo Schoueri de uma máscara que. analisaremos em que medida a própria OCDE considera a sua convenção modelo compatível com este regime. Direito Tributário. etc). em outros países os tratados recebem tratamento jurídico ora de norma inferior à lei interna. embora sejam semelhantes e convergentes conforme se demonstrou no capítulo 1 deste trabalho. 109. É importante que se faça. p. Confiram-se detalhes em: SCHOUERI. Feitas essas ressalvas. ora de norma de igual hierarquia e ora de norma de hierarquia superior. permite que parcelas do texto permaneçam visíveis ao mesmo tempo em que encobre outras partes que já não são mais visíveis. . revogando e modificando a legislação preexistente e devendo ser observados pela legislação que lhe sobrevenha termos do artigo 98 do CTN – matéria que já ensejou e ainda enseja grandes controvérsias jurídicas na doutrina e na jurisprudência –. A compatibilidade dos tratados celebrados para evitar a dupla tributação com a legislação interna dos países de transparência fiscal internacional (ou “similares”. A segunda refere-se à hierarquia dos tratados nos sistemas jurídicos nacionais. ainda.g. São Paulo: Saraiva. Antes de tratarmos da adequação do regime brasileiro à convenção modelo da OCDE – convenção que inspirou a redação da maior parte dos tratados celebrados pelo Brasil bem como de outros países –. podem apresentar algumas diferenças entre si (e.

o dividendo ou outros rendimentos não tratados especificamente nos artigos da convenção modelo poderá ensejar consequências distintas quando se faz um juízo de adequação do regime de transparência fiscal internacional. O primeiro dispositivo é o parágrafo 1º do artigo 7º da convenção modelo que trata do lucro das empresas (business profits). considerar que o critério material da hipótese de incidência é o lucro. mas unicamente na medida em que forem atribuíveis a esse estabelecimento permanente. Neste sentido. dotadas de personalidade jurídica e autonomia perante a sua controladora ou coligada. Vale ressaltar. Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado. frente à convenção modelo. é importante que façamos a ressalva de que a compatibilidade do regime de transparência fiscal internacional com a convenção modelo da OCDE depende do ponto de vista adotado quanto ao objeto sobre o qual há incidência da norma tributária.4. estabelecimentos permanentes não se confundem com subsidiárias. Se a empresa exercer sua atividade na forma indicada. cuja redação é a seguinte: Art. por serem entidades despersonalizadas. ocasião em que o exercício da sua competência tributária deverá se limitar ao lucro 253 Conforme definido pelo artigo 5º da convenção modelo da OCDE. a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado. A partir da interpretação do dispositivo transcrito acima pode-se constatar que compete exclusivamente ao Estado onde reside a pessoa jurídica controlada ou coligada (investida) tributar os seus lucros. §1º. A única exceção a esta regra é a hipótese de a pessoa possuir estabelecimento permanente no outro Estado253. seus lucros serão tributáveis no outro Estado. . 7º. que. bem como os seus similares.192 4. de modo que a exceção prevista na parte final do dispositivo não se aplica no caso de investimentos feitos em empresas controladas ou coligadas no exterior.1. faremos uma breve exposição dos dispositivos da convenção modelo que são relevantes para a presente análise. A compatibilidade das normas de transparência fiscal internacional com os tratados celebrados pelos países para evitar a dupla tributação segundo a OCDE Antes de iniciarmos a análise. Antes de tratarmos da opinião da OCDE a respeito do tema. sendo proibido o exercício da competência tributária do outro Estado onde reside a pessoa jurídica controladora ou coligada (investidora). conforme dispõe o parágrafo 7º do artigo 5º da convenção modelo. no entanto. É por esta razão que esta é uma norma de reconhecimento de competência fiscal exclusiva.

Trata-se de uma norma de reconhecimento de competência tributária concorrente. Esses dividendos podem. O segundo dispositivo relevante para a análise é o artigo 10. contrária ao parágrafo 1º. exceto na medida em que esses dividendos forem pagos a um residente desse outro Estado ou na medida em que a participação geradora dos dividendos estiver efetivamente ligada a um estabelecimento permanente situado nesse outro Estado. Outros juristas defendem. . Este ponto de vista. que o §5º do artigo 10 impede o uso de regras de transparência fiscal internacional pelos Estados contratantes. ser igualmente tributados no Estado contratante do qual é residente a empresa que paga os dividendos. Analisando-se o disposto nos dois primeiros parágrafos transcritos acima. Quando uma sociedade residente de um Estado Contratante receber lucros ou rendimentos do outro Estado Contratante. conclui-se que a convenção modelo assegura o direito de os dois países – tanto aquele em que residente a fonte geradora dos lucros quanto aquele em que reside o seu sócio – tributarem os dividendos desde que eles tenham sido pagos ou disponibilizados econômica ou juridicamente aos sócios de qualquer outra forma. do artigo 7º. nem sujeitar os lucros não distribuídos da sociedade a um imposto sobre lucros não distribuídos. esse outro Estado Contratante não poderá cobrar qualquer imposto sobre os dividendos pagos pela sociedade. Estes pontos serão abordados adiante. em princípio. no entanto. cuja redação encontra-se reproduzida abaixo: Art. no entanto. a legislação de transparência fiscal internacional que desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade coligada ou controlada com a finalidade de alcançar os seus lucros e tributá-los será. de acordo com a legislação desse Estado. §5º. fica enfraquecido quando se observa que o referido dispositivo exige que os dividendos sejam necessariamente pagos ou disponibilizados aos sócios por outros meios. Os dividendos pagos por uma empresa residente de um Estado contratante para um residente em outro Estado contratante podem ser tributados nesse outro Estado. que trata dos dividendos das empresas (dividends). ainda. mesmo se os dividendos pagos ou os lucros não distribuídos consistirem total ou parcialmente de lucros ou rendimento provenientes desse outro Estado. Muitos juristas defendem que este artigo daria causa à compatibilidade do regime de transparência fiscal internacional com a convenção modelo da OCDE ao defenderem que a tributação do Estado de residência do sócio incide sobre dividendos fictamente disponibilizados (fictive dividend approach). §2º. da convenção modelo. 10. §1º.193 que pode ser legitimamente imputado a este estabelecimento. Assim.

fundamentalmente. o que abrangia as normas de transparência fiscal internacional. o seu posicionamento sobre a interpretação mais adequada de cada um dos dispositivos presentes nos tratados. de modo que o enquadramento mais adequado para o referido rendimento seria o artigo 21. 21. se elas poderiam ser aplicadas a quaisquer situações ou apenas àquelas expressamente previstas pela convenção. os comentários feitos pela organização passaram a defender que havia compatibilidade de normas gerais antielisivas com a convenção modelo. observa-se que. cujo texto é o seguinte: Art. §1º. os comentários não faziam qualquer referência a tal regime. Havia. calculado com base no valor dos lucros auferidos pela subsidiária residente no exterior.194 Por fim. serão tributáveis apenas nesse Estado. de onde quer que provenham. a OCDE publica novos comentários à convenção modelo que buscam refletir. duas visões: a visão majoritária defendia a sua perfeita compatibilidade e a desnecessidade de haver qualquer previsão expressa nos tratados. Alguns juristas defendem que o Estado de residência do sócio tributa o acréscimo patrimonial experimentado pelo próprio sócio residente. ao passo em que a visão minoritária sustentava que havia o risco muito elevado de a aplicação de regras antielisivas pelos Estados contratantes resultar na ineficácia dos . concluem pela compatibilidade do regime com a convenção modelo. Ao analisar a progressão do posicionamento da referida organização sobre a adequação da convenção modelo com os regimes de transparência fiscal internacional. a OCDE veio firmando o seu posicionamento. por falta de dispositivo específico. até o ano de 1992. Periodicamente. Entre 1992 e 2003. sempre da maneira mais atualizada possível. o terceiro dispositivo relevante para a presente análise é o artigo 21 que dispõe sobre outros rendimentos não previstos nos demais dispositivos da convenção (other income). Desse modo. os defensores de que o dispositivo mais adequado para classificar os rendimentos tributados pelo regime de transparência fiscal internacional (ou regime similar) é o artigo 21. ou seja. não tratados nos artigos anteriores da presente Convenção. Os rendimentos de um residente de um Estado contratante. de aplicação residual nos tratados. a OCDE ponderou em que medida normas que estabelecem a prevalência da substância das operações sobre a sua forma seriam inerentes ao espírito dos tratados. mas que não se confundiria com o mesmo. Nos comentários 22 a 26 feitos ao artigo 1º da convenção modelo. Ao longo do tempo.

” . A OCDE apoiou a linha majoritária – composta em sua maioria por países desenvolvidos preocupados em proteger a sua arrecadação nacional – de modo a defender a desnecessidade de previsão expressa nos tratados que autorizasse os países a aplicarem as suas normas antielisivas254. a OCDE considerava o regime de transparência fiscal internacional compatível com os tratados apenas na medida em que fossem preenchidos dois requisitos: (i) preservação das atividades empresariais realizadas de maneira real e efetiva (transactional approach). Counteracting measures should not be applied to countries in which taxation is comparable to that of the country of residence of the taxpayer. Seria contrário aos princípios gerais da convenção modelo e ao espírito dos tratados destinados a evitar a dupla tributação se medidas antielisivas fossem estendidas a atividades tais como a produção. excluindo-se do seu campo de incidência algumas hipóteses. 54-55. que em nenhuma hipótese a aplicação do regime de transparência fiscal poderia ensejar a dupla tributação. caso o fizesse. a OCDE. fez a ressalva importante de que as referidas normas deveriam ser usadas em caráter de exceção. até 2003. e (ii) inaplicabilidade do regime em relação aos países que possuem nível de tributação comparável ao país da residência da sociedade investidora (jurisdictional approach). à época. estaria em risco o propósito central almejado pelos tratados. ainda. when they are clearly related to the economic environment of the country where they are resident in a situation where these activities are carried out in such a way that no tax avoidance could be suspected. No entanto. Paris.195 mecanismos dos tratados destinados a evitar a dupla tributação. OECD. mas acreditam que tais medidas devam ser usadas tão somente para este propósito. 255 (Tradução livre) Constatamos a partir da leitura do trecho acima que. Deve-se lembrar. Veja-se. quando elas estão claramente relacionadas com o ambiente econômico do país onde elas residem nas hipóteses em que essas atividades são desenvolvidas de modo que nenhuma condutiva elisiva poderia ser identificada. pois. Medidas antielisivas não devem ser aplicadas a países que possuem carga tributária comparável [equivalente] àquela do país de residência do contribuinte. No original: “The majority of Member countries accept counteracting measures as a necessary means of maintaining equity and neutrality of national tax laws in an international environment characterized by very different tax burdens. p. Model Tax Convention on Income and on Capital: Condensed Version . a prestação normal de serviços e as negociações de empresas engajadas em atividades industriais e comerciais reais. o comentário 26 ao artigo 1º da convenção modelo feito pela OCDE em 1998: A maioria dos países membros aceita medidas antielisivas como um meio necessário à manutenção da equidade e da neutralidade dos ordenamentos jurídicos tributários nacionais em um contexto internacional caracterizado por cargas tributárias muito diferentes uma das outras. It would be contrary to the general principles underlying the Model Convention and to the spirit of tax treaties in general if counteracting measures were to be extended to activities such as production. abaixo. normal rendering of services or trading of companies engaged in real industrial or commercial activity. but believe that such measures should be used only for this purpose. 1998. 254 255 Conforme o comentário 24 do artigo 1º da convenção modelo da OCDE.

a regra de reconhecimento de competência fiscal exclusiva do Estado de residência da sociedade produtora dos rendimentos. For the reasons explained in paragraphs 10. whilst some countries have felt it useful to expressly clarify. that controlled foreign companies legislation did not conflict with the Convention. na forma de dividendos. based on a certain interpretation of provisions of the Convention such as paragraph 1 of Article 7 and paragraph 5 of Article 10. in their conventions. such clarification is not necessary. a OCDE mudou o seu posicionamento. Confira-se. fundamentalmente. É reconhecido que a legislação de transparência fiscal internacional estruturada dessa forma não é contrária às disposições da convenção. No original: “It has sometimes been argued. ou qualquer outra forma de disponibilização.257 (Tradução livre) Em relação à compatibilidade do regime com o parágrafo 1º do artigo 7º.1. logo nos seus primeiros comentários ao parágrafo 1º do artigo 7º da convenção modelo. A organização passou a expressar o entendimento de que o regime de transparência fiscal internacional é compatível com a convenção modelo. a OCDE reitera. that interpretation does not accord with the text of the provisions. Assim. nas suas convenções. a despeito das particularidades que ele poderia assumir em cada país. Thus. neste sentido. que a legislação de transparência fiscal internacional não é conflitante com a convenção. do artigo 7º e no comentário 37 do artigo 10. It is recognized that controlled foreign companies legislation structured in this way is not contrary to the provisions of the Convention. Em virtude das razões explicadas no comentário 10. Model Tax Convention on Income and on Capital: Condensed Version . na forma apontada anteriormente.” .196 Em 2003. o seu entendimento permanece o mesmo de 2003. que essa característica comum da legislação de transparência fiscal internacional (CFC) entrava em conflito com esses dispositivos. 2003. destacando a desnecessidade de haver cláusula nos tratados que autorizasse a sua previsão na legislação interna dos Estados contratantes. foi consagrada por diversos países europeus nas primeiras décadas do século XX e consistia. em especial com o parágrafo 1º do artigo 7º (lucros) e o parágrafo 5º do artigo 10 (dividendos). no entanto. Salvo nas hipóteses de existência de estabelecimento permanente. that this common feature of controlled foreign companies legislation conflicted with these provisions. embora alguns países tenham achado melhor deixar expressamente consignado. por vezes. Este entendimento leva ao afastamento da “teoria do órgão” que. tais interpretações não estão de acordo com o texto dos dispositivos. de acordo com Ottmar Bühler. Paris. o comentário 23 ao artigo 1º da convenção modelo feito pela OCDE em 2003 (comentário mantido e de igual numeração na edição dos comentários de 2010) 256: Sustenta-se. Elas tampouco resistem a uma leitura dos dispositivos nos seus respectivos contextos específicos. baseando-se em certas interpretações de dispositivos da convenção tais como o parágrafo 1º do artigo 7º e o parágrafo 5º do artigo 10. 257 OECD. na última edição de 2010. It also does not hold when these provisions are read in their context. na visão do grupo societário como uma unidade através da consolidação dos ganhos e das 256 Este entendimento foi mantido pela OCDE nas publicações posteriores dos seus comentários à convenção modelo de modo que.1 of the Commentary on Article 7 and 37 of the Commentary on Article 10. esta ressalva não é necessária. o Estado de residência do sócio da fonte produtora dos rendimentos não pode tributar os lucros ali auferidos antes do seu pagamento.

esp. 2010. sem que se possa falar em qualquer incompatibilidade com a convenção modelo. Direito Tributário Internacional do Brasil.197 perdas do grupo na pessoa da controlada. p. 2010. Derecho Fiscal Internacional. em prol do princípio da separação das diversas entidades distintas que compõem o grupo societário258. 2001. Isso porque. 133 apud XAVIER. no comentário 10. Em outras palavras. 1968. Alberto. mas sim os dividendos. afastando-se a sua personalidade jurídica – através da teoria da transparência – para atingir os seus lucros260. p. Rio de Janeiro: Forense. Tulio. p. no comentário 38 ao referido artigo (comentário de igual numeração na edição de 2010). trad. . que a aplicação do regime por países que adotam o fictive dividend approach – segundo o qual o que se tributa não são os lucros das controladas e coligadas. para que ele fosse compatível com o artigo 10. Entretanto.. 383. Rio de Janeiro: Forense. a OCDE reconhece. Tulio Rosembuj defende que o regime vai de encontro ao parágrafo 1º do artigo 7º dos tratados na medida em que ele desnatura a “cláusula antiórgão” representada pelo referido dispositivo ao equiparar a subsidiária dotada de personalidade jurídica (controlada ou coligada) a um estabelecimento permanente da sociedade matriz (filial ou sucursal). apesar de o critério de mensuração da base de cálculo ter como referência os lucros auferidos no exterior. ainda que a base de cálculo do imposto seja apurada com base na participação da empresa sobre os lucros auferidos por suas subsidiárias residentes no outro Estado contratante. 259 Entre eles: XAVIER. Barcelona: Editora El Fisco. Princípios de derecho internacional tributário. o rendimento teria que ser pago ou disponibilizado de qualquer outra forma ao sócio da fonte produtora na forma de dividendo uma vez que o dispositivo em discussão faz 258 BÜHLER. Direito Tributário Internacional do Brasil. ainda que fictamente distribuídos – enseja dúvidas quanto à qualificação do rendimento tributado – se dividendo sujeito ao artigo 10 ou “outros rendimentos” sujeito ao artigo 21 – colocando em xeque a sua compatibilidade com o referido dispositivo. a OCDE permite que os países tributem a renda produzida localmente pela sociedade controladora que está sujeita à sua jurisdição. Ottmar. Madrid. Alberto. a OCDE manifesta o entendimento de que o parágrafo primeiro não limita o direito de o Estado contratante tributar as pessoas jurídicas nele residentes. 379.1 ao referido artigo (comentário 14 na edição de 2010). 180-181. 260 ROSEMBUJ. Quanto às repercussões da adoção do regime de transparência fiscal internacional frente ao artigo 10 (dividendos) da convenção modelo. p. Muitos autores se opõem a esta visão e defendem que o parágrafo 1º do artigo 7º não admite tal mecanismo como forma de tributação já que isso seria contra o espírito da regra de reconhecimento de competência tributária exclusiva contida no referido dispositivo259.

Apesar disso. pode-se dizer que o regime de transparência fiscal internacional seria incompatível com o parágrafo 1º do artigo 7º. O comentário manteve. no entanto. em princípio. Por esta razão. a OCDE reconheceu ser mais relevante a adoção do jurisdictional approach. consequentemente. a OCDE tinha o interesse de viabilizar o uso de medidas antielisivas como forma de proteção unilateral da arrecadação nacional dos seus países membros. no momento em que tais regras começaram a ser adotadas em escala global. e com o artigo 10. que trata de dividendos. em relação aos países com carga tributária comparável ou equivalente. preocupados em legitimar o uso de tais instrumentos de proteção. questionamentos quanto à adequação do regime de transparência com o referido dispositivo261. foi mantido na edição de 2003 e nas edições posteriores. O problema é que a celebração de tratados destinados a evitar a dupla tributação. precedeu à adoção das regras de transparência fiscal internacional de modo que. . mas sim sobre o rendimento. porém sutilmente atenuado. No entanto. Em breve resumo. impede que os dois países exerçam concorrencialmente o seu poder de tributar a mesma renda. não devendo ele ser aplicado. pela própria OCDE. ao qual nos referimos anteriormente. neste sentido.198 referência expressa a “dividendos pagos”. inspirados na convenção modelo da OCDE. A solução vislumbrada foi a defesa. considerar que dividendo fictamente distribuído seja qualificado no âmbito do artigo 10 o que. de modo que ele não mais prevê a recomendação de que o regime de transparência fiscal internacional deixe de ser aplicável sobre as rendas ativas discriminadas nas versões anteriores. da compatibilidade dos tratados com os mecanismos de proteção das bases imponíveis nacionais 261 Veja-se. não é possível. o que excluiria. portanto. que trata de lucros das empresas. Com isso. muitos tratados já haviam sido celebrados. a OCDE não vê qualquer incompatibilidade entre o regime de transparência fiscal internacional e o parágrafo 5º do artigo 10 uma vez que o mesmo trata não do imposto cobrado pelo Estado de residência do investidor sobre o dividendo fictamente distribuído. a recomendação de que o regime deve ser aplicado apenas para a manutenção da igualdade e da neutralidade dos ordenamentos jurídicos tributários em um mundo caracterizado por níveis distintos de cargas tributárias. cobrado na fonte pelo Estado de residência da fonte produtora (imposto de renda retido na fonte). o comentário 37 dos comentários à convenção modelo da edição de 2003 com igual numeração na edição de 2010. em sua maioria desenvolvidos e com elevada arrecadação tributária. Interessante notar que o comentário 26.

através. de operações claramente não abusivas de elisão fiscal internacional. A compatibilidade do regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior com os tratados celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação No Brasil.199 – dentre os quais. entendem que o regime tributário brasileiro incide sobre lucros auferidos no exterior de modo que o seu melhor enquadramento. Na doutrina especializada. Apesar disso. os economicamente mais prósperos. Neste sentido. v. 82-83. Por esta razão. continuam valendo as recomendações da OCDE no sentido de que o desenho de tais normas antielisivas deve levar à sua aplicação com a finalidade exclusiva de coibir abusos cometidos. a organização passou a defender a compatibilidade do regime com a convenção modelo da OCDE. a compatibilidade do regime de tributação de lucros auferidos no exterior com os tratados celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação não é pacífica nem na doutrina e tampouco na jurisprudência. em especial em relação aos residentes em paraísos fiscais ou que se aproveitem de regimes fiscais privilegiados. pelos países. em especial. podem incorrer em afronta à convenção modelo262. da tributação do acréscimo patrimonial dos residentes calculados com base em lucros auferidos por subsidiárias estrangeiras que poderiam ser qualificados como “outros rendimentos” no âmbito do artigo 21. a primeira linha doutrinária apontada no início do presente capítulo. confiram-se detalhes: VOGEL. em virtude de o referido dispositivo estabelecer que somente o Estado de residência da sociedade produtora dos lucros tem jurisdição para 262 Klaus Vogel defende a existência de uma “cláusula antielisiva implícita” nos modelos de tratados destinados a evitar a dupla tributação internacional da renda. A referida cláusula seria utilizada na medida em que os países identificassem formas abusivas. . 1986. 4. o regime de transparência fiscal internacional – com o nítido intuito de legitimar a sua adoção pelos países.2. composta pelos defensores de que o regime brasileiro é de transparência fiscal internacional. inspirados pela convenção modelo da OCDE. International tax & busineslawier. sem propósito negocial ou mesmo fraudulenta de elisão fiscal internacional através da sua legislação interna. conforme demonstramos. Klaus. seria no artigo 7º que dispõe justamente sobre lucros das empresas. p. nos tratados celebrados pelo Brasil. No entanto. Double tax treaties and their interpretation. o autor faz a importante ressalva de que esta cláusula antielisiva implícita não poderia dar ensejo à tributação. 4.4. com desenho mais amplo e sem caráter antiabusivo. Esta linha defende que. o que indica que regimes.

É por esta razão que. Na esfera judicial. portanto. Isso porque. não obstante as críticas que possam ser tecidas a tal entendimento. Na esfera administrativa. muitos defensores da ideia de que o que se tributa são dividendos fictamente disponibilizados e que. o que não está realmente disponível. o Estado de residência dos seus sócios não teria jurisdição para fazê-lo. segundo esta linha. Eurico Marcos Diniz de. Há. Tributação dos Lucros das Controladas e Coligadas Estrangeiras.). p. São Paulo: Quartier Latin. caso assim fosse feito. a questão ainda não foi enfrentada pelos tribunais superiores de modo que ainda não existem decisões definitivas quanto ao seu mérito.200 tributá-los. não sendo admissível que a lei interna dos países considere disponibilizado. ZILVETI. Taísa Oliveira. o regime brasileiro não desconsidera a pessoa jurídica residente no exterior e alcança os lucros por ela auferidos para tributá-los na pessoa da sua sócia. se posicionam no sentido de que o enquadramento mais adequado para o objeto do regime jurídico brasileiro é o de rendimentos previstos no artigo 21 da convenção modelo da OCDE. haja vista a cláusula de competência exclusiva dos tratados. 2005. esta linha de entendimento se faz presente nos julgados de órgãos administrativos. em especial: MACIEL. Luis Eduardo. SCHOUERI. o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior viola. In: SANTI. Rio de Janeiro: Renovar. pois. MOSQUEIRA. para esta linha doutrinária. o legislador nacional estaria afrontando o artigo 10 da convenção modelo263. Roberto Quiroga (Coord. A questão ainda está longe de ser pacificada na jurisprudência. até o presente momento. composta por críticos de que o regime brasileiro corresponda ao regime de transparência fiscal internacional. através de uma ficção legal. . Esta linha afasta qualquer interpretação no sentido de que o regime recai sobre dividendo uma vez que o acordo exige que ele tenha sido pago ou disponibilizado aos sócios de qualquer outra forma. Os defensores da segunda linha. o parágrafo 1º do artigo 7º da convenção modelo da OCDE. no entanto. 2007. o seu enquadramento mais adequado seria no artigo 10. veja-se. Conforme será visto adiante. 263 Sobre a questão dos dividendos. Anotações sobre temas de direito tributário internacional. Tributação internacional e dos mercados financeiros e de capitais. o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) – órgão recursal de segunda instância do contencioso administrativo federal – vem consolidando o seu entendimento ao apreciar alguns poucos casos em distintas ocasiões. O regime determina a tributação da mutação patrimonial positiva sofrida pela pessoa jurídica do sócio residente em seu território. Fernando Aurelio. frontalmente. 150-152.

Estes casos foram escolhidos por terem sido grandes marcos no entendimento do órgão. o ponto da discussão que mais nos interessa foi a análise feita pelos conselheiros quanto à adequação do tratado celebrado entre Brasil e Espanha ao regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior. o Brasil celebrou tratado para evitar a dupla tributação. afastando a soberania fiscal do país de residência dos seus sócios para tributar os lucros. Acórdão nº 108-08. 264 BRASIL.765. já configurava disponibilização real. de regra de reconhecimento de competência tributária exclusiva do país onde reside a fonte produtora dos rendimentos. §9º). Sustentou-se que a referida lei teria revogado tacitamente a hipótese de equiparação à disponibilização prevista na IN SRF nº 38/1996 (art.532/97.532/97 não ter estabelecido a cessão de participação societária como hipótese de disponibilização. Esta foi a linha seguida no voto da Conselheira Karem Dias.201 Embora a maior parte dos casos apreciados pelo CARF não tenha transitado em julgado na esfera administrativa até o presente momento. supostamente disponibilizados quando da alienação da participação societária detida pela pessoa jurídica controladora residente no Brasil. Nos dois casos. no artigo 7º. O primeiro deles é o “caso Refratec” 264 no qual se discutiu a tributação pelo fisco brasileiro de lucros acumulados em pessoa jurídica controlada no exterior. hipótese de disponibilização jurídica ou econômica dos lucros acumulados em controlada residente em Portugal. sob a vigência da Lei nº 9. analisaremos a linha de raciocínio da referida corte administrativa em relação a três casos considerados de fundamental importância até o presente momento. Em relação ao segundo período autuado. residente em Portugal (Ilha da Madeira) de 1996 a 2001. . Sobre este tema.002794/2003-50. e de lucros auferidos por sociedade controlada residente na Espanha (Barcelona) nos anos de 2001 e 2002. muito embora o entendimento da referida corte pareça estar convergindo para determinada direção. segundo a qual a alienação de participação societária implicaria a disponibilização de lucros acumulados. ao não tê-la previsto expressamente no seu texto legal. a discussão central foi se a alienação de participação societária configurava. Conselheiro-relator: José Henrique Longo. Entretanto. PAF nº 13603. sendo desnecessária a previsão legal neste sentido. proferido pela antiga oitava câmara do primeiro conselho de contribuintes na sessão de 23 de março de 2006. por si só. a alienação do investimento. Quanto ao primeiro período. e por demonstrarem que. Ministério da Fazenda. até o presente momento. 2º. prevaleceu o entendimento de que independentemente do fato de a Lei nº 9. o tema ainda está longe de ser pacificado na esfera administrativa. com disposição expressa.

salvo se houver previsão de isenção ou regra excepcional.249/95 instituíram o regime de tributação em bases universais da pessoa jurídica.158-35/2001. deveriam ou não ser submetidas à tributação no Brasil. deveria ser dada ao regime brasileiro. Conselheira-relatora: Sandra Maria Faroni.158-35/2001. o Conselheiro José Henrique Longo fez até a ressalva de que não caberia a um órgão julgador pertencente ao Poder Executivo negar a aplicação de lei validamente introduzida no ordenamento jurídico e vigente. compatibilidade do regime com os tratados celebrados pelo Brasil que seguem o padrão da OCDE. 265 Quanto à validade jurídica do critério de disponibilização ficta trazido pelo artigo 74 da MP nº 2. O voto da Conselheira-relatora Sandra Maria Faroni. a maioria dos conselheiros manteve o mesmo posicionamento uma vez que prevaleceu o entendimento de que o referido dispositivo legal apenas previu que os rendimentos passariam a ser considerados fictamente disponibilizados265.102. portanto. esta seria a interpretação que. os conselheiros entenderam que o que se passou a tributar foi os dividendos creditados ou pagos. concluiu-se que o dispositivo dos tratados aplicável ao regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior seria o artigo 10. No entanto. mas que não deixariam de ter natureza de “dividendo”. de modo que o regime brasileiro não poderia alcançá-los devido à aplicabilidade do artigo 7º do tratado celebrado pelo Brasil com a Espanha. Deste modo. neste sentido.532/97. de maneira que há de ser respeitada neste âmbito a ficção mencionada com os seus reflexos de caráter tributário. Veja-se. quando os artigos 25 e 26 da Lei nº 9. Concordando ou não com o critério. PAF nº 16327.” 266 BRASIL. mesmo com a vigência do artigo 74 da MP nº 2. proferido pela antiga primeira câmara do primeiro conselho de contribuintes na sessão de 19 de outubro de 2006. .202 prevaleceu o entendimento não unânime segundo o qual. o que se tributava era os lucros auferidos no exterior. ao analisar o regime jurídico de tributação em bases universais sob a vigência da Lei nº 9. segundo o conselheiro. havendo. a conselheira demonstrou o mesmo entendimento da decisão do caso Refratec no sentido de que a tributação incidia sobre dividendos disponibilizados nas formas previstas pela referida lei. residente no Brasil.000112/2005-31. O segundo julgado é o “caso Eagle 1” 266 no qual a discussão central era se os lucros acumulados nos anos de 2000 e 2001 pelas sociedades controladas residentes na Espanha da empresa Eagle. Na sequência da evolução legislativa. Em um primeiro momento. Ministério da Fazenda. pois tal tarefa é de competência exclusiva do Poder Judiciário (vide súmula nº 2 do CARF).158-35/2001. o seguinte trecho do seu voto: “Convém obse rvar que não há espaço para o julgador administrativo tecer considerações acerca da inconstitucionalidade de lei nem para afastar sua aplicação. que foi seguido pela maioria dos conselheiros. com a vigência da Lei nº 9. estabeleceu um novo marco no entendimento do CARF sobre o tema.532/97. Acórdão nº 101-95. nos moldes previstos pelo parágrafo único do artigo 74 da MP nº 2.

a conselheira votou no sentido de que o regime brasileiro é incompatível com o artigo 7º do tratado celebrado entre Brasil e Espanha. Veja-se. antes de qualquer dedução. a incidência tributária não depende mais da sua disponibilização o que desqualifica a natureza do rendimento como sendo de dividendo. Nessa linha de raciocínio. A ficção estabelecida pela MP implicaria esvaziamento da convenção mediante alteração posterior de "definição". a lei submetia os lucros à sua real disponibilização aos sócios. o significado de dividendos. Nessa circunstância. 74 da MP n° 2. a tributação deixou de recair sobre dividendos e passou a incidir sobre lucros auferidos no exterior. a base de cálculo alcança a integralidade do valor dos lucros. no entanto. com a vigência da MP. conforme demonstrado no trecho acima.158-35/2001 incide sobre o lucro das empresas. Com base neste entendimento. não pode haver tributação no Brasil dos lucros auferidos por intermédio da Jalua. e não sobre os dividendos. na forma de dividendos. 7 da Convenção. enquanto não disponibilizados. Isso porque. concluo que a tributação com fulcro no art. não podendo o Brasil exercer a sua competência fiscal sobre os lucros auferidos no exterior por controlada ou coligada de pessoa jurídica residente. qual seja. tendo em vista o art. Não seria possível. Até porque não me parece que pela legislação da Espanha o significado do termo dividendos alcance os lucros apurados em balanço antes de sua distribuição (em atenção ao princípio da reciprocidade). mas que isso não teria alterado a natureza dos rendimentos tributados. ao se observar que a norma capta valor maior do que aquele que seria pago na forma de dividendos aos acionistas da empresa.532/97.203 A conselheira discordou. do entendimento firmado naquele caso de que o artigo 74 da MP nº 2. tornando-o lucro em sua essência. neste sentido. segundo a conselheira. A conselheira-relatora entendeu que. não considero possível utilizar o n° 2 do Artigo 3 da Convenção para atribuir aos lucros apurados em balanço. a conselheira fez um esforço argumentativo para saber quais seriam as consequências jurídicas decorrentes da disciplina do tratado caso os rendimentos .158-35/2001 só teria estabelecido que os dividendos passariam a ser fictamente disponibilizados. enquanto que agora. de “dividendo”. para que houvesse incidência tributária. o que certamente era admitido quando se permitia o diferimento da tributação nacional. Tal conclusão se reforça. importante trecho do voto da referida conselheira: Assim. ou seja. portanto. sob a égide da Lei nº 9. Apenas a título ilustrativo. não admitindo que exclusões decorrentes de destinações específicas dadas a parcelas do lucro em virtude da legislação societária do país da controlada ou coligada sejam feitas para fins da apuração da base de cálculo do imposto brasileiro. considerar que lucros disponibilizados fictamente se enquadrassem no conceito de dividendo. com a vigência deste último dispositivo normativo.

ou seja. 268 Entende-se. § 4º) que garante isenção aos dividendos que fossem tributados pelo Estado espanhol. por sua vez. as autoridades fiscais espanholas informaram que os rendimentos decorrentes da participação societária da Jalua Spain nas duas outras empresas não gozavam de tratamento tributário favorecido. Acórdão nº 101-97. A fiscalização autuou a Eagle em virtude da não adição dos lucros apurados no exterior. A partir deste ponto. Ministério da Fazenda. detenha participação societária na primeira (controlada indireta). e CCBA. o terceiro julgado analisado é o “caso Eagle 2” 267 em que. não haveria qualquer incidência tributária já que o referido tratado possui cláusula especial (art. sendo eles submetidos à tributação regular que incidia sobre as demais empresas residentes na Espanha. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) alegou que. junto às autoridades fiscais espanholas. residentes no exterior. a grande questão que passou a ser debatida foi se os lucros apurados pelas controladas indiretas poderiam ser imputados diretamente à base de cálculo do IRPJ e da CSLL da controladora indireta residente no Brasil. As duas empresas apontadas possuem participação societária detida pela empresa Jalua Spain. através da avaliação do seu 267 BRASIL. 23. residente na Argentina. A autuação também envolve a questão dos ganhos decorrentes de variação cambial não incluídos na base de cálculo da controladora brasileira que. houve a conversão do julgamento em diligência para que a RFB pudesse investigar. no ano de 2002. pelas empresas Monthiers. por controlada indireta. por não dizer respeito diretamente à questão dos tratados. . Em resposta. à sua base de cálculo do IRPJ e da CSLL.000530/2005-28. Ao enfrentar a questão. mediante uma sociedade controlada direta que.070. por força do tratado Brasil-Espanha e do regime especial das Ilhas Canárias às ETVEs (Entidads de Tenencias de Valores Estranjeros). Por fim. mesmo assim. se as controladas indiretas de fato estavam sujeitas à tributação regular ou se estavam se beneficiando de regime fiscal privilegiado. Em vista da alegação. Conselheira-relatora Sandra Maria Faroni. residente na Espanha e controlada direta da Eagle. de modo que esta última detém o controle indireto das empresas apontadas. não será tratada em maiores detalhes neste trabalho. os lucros das controladas indiretas não estavam sendo tributados nem no Brasil nem na Espanha. não obstante a discussão sobre a natureza dos rendimentos alcançados pelo regime brasileiro de tributação em bases universais da pessoa jurídica se faça presente.204 fossem considerados como “dividendos fictos”. a conselheira concluiu que. residente no Uruguai. como sendo aquela na qual a controladora detém controle apenas indiretamente. proferido pela antiga primeira câmara do primeiro conselho de contribuintes na sessão de 17 de dezembro de 2008. PAF nº 16327. a discussão central diz respeito ao regime tributário aplicável aos resultados auferidos por controladas indiretas268.

porque a legislação fiscal270 não restringiu a sua incidência tão somente às sociedades controladas diretas. As consequências jurídicas da escolha de cada uma dessas alternativas são nítidas. as disposições da convenção são plenamente aplicáveis. os resultados das controladas indiretas através da sua consolidação nas controladas diretas. na impossibilidade de o Brasil tributar tais rendimentos até o momento da sua disponibilização na forma de dividendos269. §4º do Tratado Brasil-Espanha. 270 Em especial o caput do artigo 74 da MP nº 2. no segundo caso. concordou com a conselheira Sandra Maria Faroni no tocante ao argumento de que o regime tributário após a vigência do artigo 74 da MP nº 2. a conselheira se preocupou em demonstrar que. Segundo o conselheiro. na linha de entendimento já exposta no “caso Eagle 1” segundo a qual os rendimentos tributados a partir da vigência do artigo 74 da MP nº 2. portanto. não seriam tributados por força da regra de isenção prevista no artigo 23.158-35/2001. os resultados das controladas indiretas podem ser diretamente tributados na controladora indireta brasileira (Eagle) sem a sua passagem pela controlada direta. no Brasil.158-35/2001 passou a recair sobre lucros e que. O conselheiro Valmir Sandri. A conselheira Sandra Maria Faroni manifestou o entendimento de que a imputação não poderia ser direta. não foi esse o entendimento majoritário da câmara julgadora. previstos no 269 É interessante notar que. essencialmente. ou se a consolidação e a tributação dos resultados das controladas indiretas deveriam ser feitas forçosamente através da controlada direta (Jalua Spain). Apesar de plausível o argumento da conselheira. detentora do seu capital social. da ideia de que somente podem ser tributados. o dispositivo dos tratados que rege a sua aplicação é o artigo 7º que é incompatível com o regime brasileiro. no primeiro caso. ainda que fossem considerados dividendos. enquanto que. impedindo que o Brasil exerça a sua competência tributária até que os lucros fossem disponibilizados. no entanto. tendo adotado a expressão “controlada” de maneira irrestrita. devendo os referidos lucros oriundos das controladas indiretas serem consolidados na controlada direta. .205 patrimônio pelo MEP. que proferiu o voto “vencedor” seguido pela maioria dos conselheiros no presente caso. mesmo crente de que os referidos rendimentos possuem natureza de lucro. Ao analisar o conceito que a legislação comercial atribuiu a “sociedade controlada”. Ele discordou. não são aplicáveis as disposições do Tratado Brasil-Espanha que impedem a tributação dos lucros no país de residência dos sócios da controlada direta antes da sua efetiva disponibilização. o que resultaria na aplicação do tratado e. o conselheiro concluiu que os conceitos de “sociedade controlada”.15835/2001 teriam natureza de “lucro”. por esta razão.

§6º. devemos tecer algumas ponderações. Em outros . De fato.206 §2º do artigo 243 da Lei nº 6. da Lei nº 9. da IN SRF nº 213/2002 preveem a consolidação dos resultados das controladas indiretas nas controladas diretas para efeito de determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL da controladora brasileira. que esta visão foi fortemente questionada por outros conselheiros. De fato. são amplos e incluem. optamos por analisar os três casos acima.098 do Código Civil. leva à interpretação de que ele se aplica tanto às diretas quanto às indiretas.158-35/2001 tenham natureza de lucro. como também porque esses foram os casos mais importantes analisados pela referida corte administrativa. tais como José Sérgio Gomes que questionou a premissa de que os rendimentos sobre os quais incide o artigo 74 da MP nº 2. §6º e o artigo 14. Com base nesse entendimento. para a formação do seu entendimento sobre o tema. ao entender que a sua real natureza era de dividendo na linha do entendimento que prevaleceu no Caso Refratec.404/76 e no inciso II do artigo 1. Os julgados mais recentes do CARF sobre o tema da adequação do regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior com os tratados celebrados pelo Brasil não revela uma alteração significativa do posicionamento que a referida corte administrativa vinha firmando através dos casos analisados acima. conforme vimos. Por um lado. o caput do artigo 74 da MP nº 2.158-35/2001 e o artigo 16. inciso I. Em relação ao entendimento de que cabe às pessoas jurídicas consolidar e individualizar os lucros e tributos das suas controladas indiretas.430/96 apontam para o controle e a tributação individualizada de cada sociedade controlada. por si só o recorte metodológico –. o conselheiro concluiu que os lucros auferidos no exterior por controladas indiretas poderiam ser imputados diretamente à base de cálculo do IRPJ e da CSLL da controladora residente no Brasil (Eagle) por meio do seu controle individualizado feito através do MEP. até o presente momento. as hipóteses de controle indireto. há um conflito entre algumas disposições da IN SRF nº 213/2002 com disposições legais que regulam a matéria. o artigo 1º. Por outro lado. sem delimitar a extensão do conceito que. Registre-se. entretanto. não apenas porque a tarefa de analisar todos os casos em que CARF se pronunciou sobre o tema seria inviável – o que já justificaria. A consequência deste raciocínio é o reconhecimento de que as disposições do Tratado Brasil-Espanha não são aplicáveis aos lucros auferidos pelas sociedades controladas indiretas residentes no Uruguai e na Argentina. expressamente.

A segunda conclusão é no sentido de que a jurisprudência caminhou.5. os debates sobre a validade jurídica do regime brasileiro de lucros auferidos no exterior foi caracterizado por uma forte oposição entre juristas que se organizaram em. §5º. fundamentalmente. 179. ou seja. se seria ele o da transparência 271 272 Veja-se o seu artigo 1º.15835/2001 têm natureza de lucro. embora pareça haver uma tendência de se conceber que os rendimentos alcançados pela incidência do artigo 74 da MP nº 2. até o presente momento. é difícil dizer. Assim. Enquanto algumas disposições da IN SRF nº 213/2002 pendem mais para a consolidação dos resultados das controladas indiretas no lucro da controlada direta. Cf. Douglas. no sentido de excluir do campo de incidência das disposições dos tratados os resultados auferidos pelas controladas indiretas. considerando tão somente o universo de casos analisados. Revista Dialética de Direito Tributário (RDDT). duas linhas de pensamento que partem de pressupostos diametralmente opostos.158-35/2001 e da Lei nº 9. com certeza.430/96 pende mais para a adição individualizada ou isolada do lucro e exclusão dos tributos pagos de cada controlada indireta diretamente ao lucro da controladora indireta no Brasil272. Ao analisar os casos. . Controladas indiretas no exterior: controvérsias de seu regime tributário. São Paulo: Dialética. uma certa contradição nas disposições normativas que se aplicam à presente temática. o método de tributação da MP nº 2. A ausência de debates mais aprofundados e técnicos sobre o regime brasileiro quando da sua criação criou dúvidas quanto à sua real natureza. 4. 30-34. Conclusões da análise jurídica crítica do regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior Desde o princípio. Primeiramente. Parece haver. n. a própria instrução normativa mencionada parece apontar no mesmo sentido dos dispositivos legais mencionados271. se no artigo 7º dos tratados celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação ou no artigo 10. p. a jurisprudência administrativa está longe de ser pacificada haja vista a existência de defensores da linha de que a norma incide sobre dividendos fictos. YAMASHITA. podem ser tecidas duas breves conclusões. portanto. qual será o entendimento das cortes administrativas sobre o correto enquadramento do regime brasileiro. 2010.207 dispositivos.

Não obstante o debate patrocinado por meio da ADI 2. Um indício desta constatação talvez seja o reconhecimento de repercussão geral ao RE nº 611.588. As duas linhas doutrinárias se contrapõem. as duas visões se colocam claramente contrapostas. em determinadas circunstâncias. No final das contas. Neste sentido. as cortes judiciais ainda não se posicionaram sobre o tema. temos a forte crença de que o debate da validade jurídica do regime brasileira de tributação de lucros auferidos no exterior está em transformação e que ele deverá se fazer presente em novas frentes de discussão. Em outras. sendo desnecessária cláusula que o autorize. vimos que a OCDE mudou de posicionamento ao longo do tempo quanto à adequação do regime de transparência fiscal internacional com os tratados de modo que. sobretudo. no que nós chamamos de “primeiro momento do debate sobre a validade jurídica do regime”. o regime brasileiro será inconstitucional por desincentivar a internacionalização produtiva.208 fiscal internacional ou não. em seu último comentário à convenção modelo de tratados para evitar a dupla tributação. em relação às grandes questões jurídicas ensejadas pelo regime brasileiro. ao confrontar os efeitos econômicos do regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior – identificados em nossa pesquisa empírica – com a Ordem Econômica Constitucional. mas é certo que. na esfera administrativa. Em relação ao juízo de adequação do regime brasileiro com os tratados celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação. A principal delas diz respeito ao confrontamento dos efeitos econômicos advindos do regime brasileiro com a Ordem Econômica Constitucional. restou claro que o regime não é incompatível com os tratados. as grandes questões que estão por trás do questionamento quanto à real natureza do regime brasileiro são: Qual é o objeto de tributação do regime brasileiro? O lucro das controladas e coligadas? Ou a variação patrimonial sofrida pela controladora brasileira? Até o momento. será constitucional.588 sobre o conceito constitucional de renda ainda aguarde um posicionamento do Poder Judiciário.586 pelo STF. restou comprovado que. a jurisprudência do CARF está longe de ser pacificada haja vista a existência de defensores de linhas de entendimento diversas quanto ao dispositivo dos . Na ADI nº 2. estas perguntas permanecem sem resposta definitiva. No Brasil. mas recomendou-se que o seu desenho fosse voltado apenas a combater determinadas situações onde estivesse caracterizado o abuso. a primeira linha defende a constitucionalidade do regime enquanto que a segunda linha sustenta ser o regime inconstitucional. Com efeito.

. muito embora pareça haver uma tendência de se conceber que os rendimentos alcançados pela incidência do artigo 74 da MP nº 2.158-35/2001 têm natureza de lucro.158-35/2001. A questão assume complexidade ainda maior quando se analisa a questão das controladas indiretas. em relação às quais as cortes administrativas não entenderam ser possível a aplicação da proteção conferida pelos tratados.209 tratados que se aplicaria quando da incidência do artigo 74 da MP nº 2.

elencaremos. em especial. O desenho .210 5. e o empresariado que era receoso quanto aos efeitos concorrenciais que o regime da subpart f poderia causar à competição em mercados internacionais. pontual e objetivamente. A primeira reação unilateral partiu da iniciativa dos EUA. sobretudo. O regime de transparência fiscal internacional surgiu como uma reação unilateral dos países contra a perda das suas bases arrecadatórias advinda de práticas de elisão fiscal envolvendo paraísos fiscais e regimes fiscais privilegiados. 1.1.5. em 1913.3. ao final. que desejava adotar uma norma antidiferimento ampla visando promover. da sua regra de antidiferimento. Trajetória da evolução histórica do regime de transparência fiscal internacional 1.2. diante da constatação de que as políticas implementadas pelos Estados passaram a gerar reações de outros Estados diretamente afetados neste ambiente global. faremos as nossas breves considerações finais pensando em uma agenda de pesquisa para a futura reforma legislativa das regras brasileiras de tributação em bases universais das pessoas jurídicas. o que ensejou uma nova orientação nas políticas tributárias adotadas pelos países até então. 1.4. As práticas de elisão fiscal internacional são uma decorrência de um fenômeno maior – a globalização – que levou ao surgimento de um mercado global todo interligado por redes tecnológicas que permitiu mobilidade e livre fluxo de capitais ao redor do mundo. 1. de Estado-nação para Estado-transnacional. O debate legislativo norte-americano demonstra que houve um forte embate político no Congresso norte-americano entre a Administração Kennedy. 1. sobretudo. as conclusões a que chegamos em cada um dos capítulos deste trabalho e. 1. do que viriam as ser as suas CFC rules (subpart f) em 1962 (regime de transparência fiscal internacional norte-americano). Na medida em que o capital se tornou móvel. aumentou a concorrência fiscal entre os países pela sua atração. CONCLUSÕES FINAIS Nesta conclusão final. a neutralidade na exportação de capitais. com a inserção. A globalização transformou a concepção de Estado adotada até o início do século XX.

conforme disposto no Acordo GATT. o que estimulou a sua adoção por diversos países do mundo. . especialmente nas duas últimas décadas do século XX. 1. em especial. 1. Países em desenvolvimento ganharam maior representatividade no órgão. Apesar das críticas. estão das CFC rules. Tais regimes foram posteriormente criticados. os emergentes através da inserção do G20 na organização.8.7. As estratégias de elisão fiscal internacional passaram a ser objeto de preocupação da OCDE. A solução europeia foi muito mais pautada na coordenação entre os países do que na adoção de medidas unilaterais uma vez que instrumentos desprovidos de coação jurídica possuem elevado enforcement político quando considerados no âmbito comunitário. Dentre as medidas recomendadas. A organização encabeçou uma luta contra a concorrência fiscal danosa. por constituírem subsídios proibidos às exportações norte-americanas. mas que possuíam regimes fiscais privilegiados para determinadas atividades e tipos de rendimentos. A Comunidade Econômica Europeia (atual União Europeia) se deparou com a problemática da concorrência fiscal danosa patrocinada por países de tributação regular. Estas disputadas de interesse foram claramente observadas até o começo dos anos 2000 quando o debate passou a se focar nas check-the-box regulations. O Congresso norte-americano. 1. principalmente por países da União Europeia. Reconhecendo que a coordenação internacional seria um ideal difícil de ser alcançado. a OCDE já havia legitimado o uso das CFC rules como medida de proteção das bases imponíveis dos seus países membros. 1. a organização defendeu a adoção de medidas destinadas à defesa da arrecadação nacional dos seus países membros – em sua maioria desenvolvidos (incluindo membros do G7) – frente à concorrência fiscal danosa promovida por outros países.11. Depois do relatório de 1998.6. 1. criou regimes especiais que permitiam ora o diferimento ora a isenção completa das receitas de exportação auferidas por subsidiárias estrangeiras de empresas norte-americanas como forma de promoção das exportações nacionais.211 final do regime foi um reflexo deste embate político na medida em que a regra de antidiferimento foi apenas parcialmente aplicada.9.10. 1. sensível aos interesses do empresariado. a OCDE foi fortemente criticada e o seu papel foi consideravelmente alterado na medida em que passou a se focar na promoção da transparência e na troca de informações entre jurisdições fiscais – através do Fórum Global – e não na criação de critérios de discriminação de concorrência fiscal danosa.

1.14. A experiência internacional tem demonstrado que. dentre elas. uma norma antiabuso. devendo elas ser usadas com diversas restrições quando aplicadas a países membros e com menos restrições quando aplicadas aos países não membros (terceiros). 1. Assim. 2. sujeitas a um percentual mínimo de participação societária por parte da pessoa jurídica investidora.1. No plano internacional. portanto. nem pela sua origem (regime fiscal favorecido ou não). 2. o desenho do regime de transparência fiscal internacional está geralmente orientado para combater o diferimento de determinados rendimentos passivos (transactional approach) auferidos por subsidiárias em países de tributação favorecida ou beneficiárias de regimes fiscais privilegiados (jurisdictional approach). a regra de antidiferimento . haja vista a sua jurisprudência recente. O desenho normativo do regime brasileiro diferiu sensivelmente da prática internacional e da própria recomendação do modelo da OCDE na medida em que a sua regra de antidiferimento não discriminou o rendimento nem pela sua natureza (ativo ou passivo). as medidas unilaterais de proteção das bases arrecadatórias têm sido amplamente utilizadas. Estas últimas eram vistas como uma potencial ameaça às liberdades estabelecidas no Tratado da Comunidade Europeia. A evolução do tema da transparência fiscal internacional revela que a sua natureza é de norma antielisiva especial de modo que a sua incidência está orientada para combater formas abusivas de elisão fiscal internacional.2. Trajetória da evolução normativa do regime de tributação de lucros auferidos no exterior no direito brasileiro 2. No Brasil. na ausência de uma política de ação coordenada. 1.13. o regime de transparência fiscal internacional. instrumentos como o código de conduta assumiram importância muito maior na comunidade europeia do que a adoção das CFC rules. É.12. duas razões motivaram a adoção de um regime de tributação da pessoa jurídica em bases universais juntamente com uma regra de combate ao diferimento da tributação nacional: (i) a nova conjuntura macroeconômica interna do Brasil pós-Real. e (ii) a existência de uma orientação internacional recomendando o uso da transparência fiscal internacional como forma de proteção da arrecadação tributária interna frente ao fenômeno da competição tributária danosa.212 Assim.

o que veio a ocorrer através da publicação da IN SRF nº 38/1996 – ilegal por apresentar inovação incompatível com a legislação vigente – e da Lei nº 9. 2. 2. o Governo Federal entendeu estarem satisfeitas as condições jurídicas necessárias para a previsão de uma regra de antidiferimento ampla e irrestrita. A regra de antidiferimento brasileira não possui natureza antielisiva na medida em que ela não coíbe tão somente as práticas abusivas de elisão fiscal internacional. não obstante as tentativas anteriores.7. Tal intenção veio a ser concretizada através do artigo 74 da MP nº 2. o regime de tributação em bases universais das pessoas jurídicas. Em todas essas situações diversas.249/95 o qual. Esta tendência foi motivada por diferentes fatores políticos e econômicos. A possível inadequação do regime inicialmente formulado pelos artigos 25 a 27 da Lei nº 9. 2. ora buscava-se amenizar a perda de arrecadação federal advinda de crises econômicas. ganhos de capital e rendimentos auferidos por controladas e coligadas brasileiras no exterior em substituição ao regime territorial até então vigente.8.249/95 representou um risco que precisava ser contornado no curto prazo.158-35/2001 e com a IN SRF nº 213/2002 que a regulamentou.3.213 brasileira desconsidera tanto o transactional approach quanto o jurisdictional approach geralmente adotados para definição do campo (seletivo) de aplicação do regime. o que poderia ser feito adotando-se o modelo consagrado pela prática internacional com ganhos mais reduzidos de arrecadação. vigente atualmente. com a alteração introduzida pela Lei Complementar nº 104/2001 no artigo 43 do CTN. como também se respaldou em uma norma de antidiferimento ampla. É notável o fato de que houve um aumento significativo da arrecadação tributária no contexto pós-Real. Posteriormente. mas sim a combinação de duas finalidades: (i) dissuasão. 2. 2. e (ii) ampliação da arrecadação tributária federal (com ganhos mais generosos advindos da relativa amplitude da norma quando comparada à prática internacional) para que políticas de natureza diversa fossem concretizadas. No Brasil.532/97 que atribui “status legal” às alterações introduzidas pela referida instrução normativa. No Brasil.4.6.5. observamos que tanto . ora procurava-se arrecadar recursos necessários ao financiamento de políticas específicas de governo. o objetivo que prevaleceu não foi apenas dissuadir condutas elisivas envolvendo paraísos fiscais. 2. foi introduzido no ordenamento jurídico através dos artigos 25 a 27 da Lei nº 9. não apenas previu a possibilidade de tributação de lucros.

A alternativa política mais viável para aumentar a arrecadação tributária. É notável a ausência de debate entre fisco e contribuinte ao longo do processo de evolução normativa da sistemática de tributação em bases universais de modo que o regime atualmente em vigor não foi o resultado de um processo de construção em que todos os grupos de interesse envolvidos tiveram direito à participação assegurado. principalmente. do ponto de vista da arrecadação tributária. A articulação política de segmentos privados foi se aprimorando gradativamente após a publicação da Medida Provisória nº 2. para o Governo Federal. em normas antielisivas especiais aplicáveis ao direito tributário internacional quando o regime brasileiro foi inicialmente concebido. 2. especialmente quando outras políticas pontuais – talvez de maior apelo popular. As entrevistas realizadas com ex-funcionários da RFB sobre as razões que teriam levado o Brasil a ter um regime que diverge sensivelmente da experiência internacional revelam que o Brasil não possuía longa experiência no debate sobre elisão fiscal e.158-35/2001 em virtude da importância crescente da internacionalização produtiva para as empresas de capital nacional.11.12. mas sim uma política tributária que surgiu no interior do Poder Executivo e que recebeu pouca oposição política pelos grupos de interesse organizados no Congresso Nacional. 2. foi a instrumentalização das autoridades fiscais com medidas mais sofisticadas de controle e fiscalização do contribuinte destinada. uma regra geral de antidiferimento foi a alternativa mais eficiente e menos custosa. 2. principalmente.13. 2. no período analisado. ao combate às práticas de elisão fiscal (nacional e internacional). Ademais. O debate político é pouco direcionado para a análise da adequação das alterações tributárias à uma conjuntura econômica considerando-se uma política industrial ou de desenvolvimento de empresas em mercados internacionais de longo prazo. como foi o caso do aumento do salário mínimo – estavam em jogo e dependiam de recursos para o seu financiamento.214 a criação de novas espécies tributárias quanto a majoração da alíquota das espécies já existentes representavam estratégias com custo político muito elevado.10. . 2.9.

do ponto de vista empresarial.5. na qual empresas brasileiras internacionalizam fatores de produção. tais como: (i) a aquisição de empresas ou unidades industriais já existentes no mercado-alvo e (ii) a realização de greenfield investments (investimentos feitos para a constituição de subsidiárias em novos mercados “partindo-se do zero”). a posição competitiva da empresa no seu mercado nacional. advindas da internacionalização produtiva. O Brasil está passando por um processo de internacionalização produtiva que se acentuou muito na última década. A literatura econômica aponta para três motivações centrais da internacionalização produtiva: (i) o acesso a novos mercados.3. internacionalização produtiva.2. Operar em mercados externos fortalece.7. e (iii) o desejo de se alcançar padrões de maior eficiência econômica. diminuição dos investimentos internos e perda de arrecadação tributária. 3. fundamentalmente. Há diversas estratégias que são utilizadas pelas empresas para a sua inserção produtiva em novos mercados. entre os críticos. liderado por empresas de capital nacional que atuam em mercados de commodities agrícolas e minerais e por algumas poucas empresas de outros setores. promovida exportações. Não há. nas políticas industriais brasileiras formuladas desde o início da Nova República. Há diversas vantagens.1. sobretudo. Do ponto de vista do desenvolvimento nacional. (ii) a busca por recursos materiais.4. Os efeitos do regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior na internacionalização produtiva das empresas de capital nacional 3. desincentivo às exportações. Há. sendo claro que as principais críticas dizem respeito à criação de empregos no exterior. Mesmo assim.215 3. 3. 3. A internacionalização traz. uma postura clara do Governo Federal quanto a apoiar ou não a internacionalização . quanto ao fato de a internacionalização produtiva favorecer o desenvolvimento do país exportador de capitais. portanto. o Brasil ainda é um país que mais importa do que exporta capitais. 3. ganhos de competitividade na medida em que leva as empresas nacionais a aprenderem a competir no mesmo nível das empresas mais eficientes do mundo. através da busca pela economia de escala pautada na redução do custo médio unitário de produção de mercadorias. dois tipos de internacionalização através das empresarial: e (i) (i) internacionalização comercial.6. 3. 3. não há um consenso.

tais como a não homologação das ajudas de Estado concedidas no exterior. Embora a internacionalização produtiva não conste das políticas industriais do Governo Federal. entre outros problemas apontados neste trabalho. reforçam a tese de que o regime brasileiro afeta a capacidade competitiva das controladas e coligadas de empresas brasileiras no exterior. O Governo Federal não apenas pode como deve estabelecer condições que assegurem que a internacionalização produtiva traga benefícios para o país em termos de desenvolvimento social e econômico – como é o caso da exigência de que haja incremento nas exportações nacionais ou de repatriamento de lucros em determinado período de tempo – sem os quais não há aprovação da linha de financiamento. As entrevistas apontam que outros problemas decorrentes do regime brasileiro.11. ele gera um ônus concorrencial para as controlada e coligadas de empresas nacionais frente aos seus competidores em mercados internacionais. O posicionamento governamental se restringe à internacionalização comercial. O principal ônus ensejado pelo regime brasileiro é a vedação ao diferimento da tributação nacional. ao passo em que as concorrentes das subsidiárias brasileiras podem contar. certamente. 3. ou com tributação inferior no país de residência da pessoa investidora. muito espaço para a ampliação da política de financiamento da internacionalização produtiva de empresas de capital nacional por parte do BNDES.216 produtiva. 3. conforme o BNDES vem fazendo. embora o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior não representa um fator de desincentivo capaz de tornar a internacionalização produtiva custosa demais frente aos seus respectivos benefícios a ponto de inviabilizá-la.10. representando. 3. a impossibilidade de compensar prejuízos incorridos no exterior.9. ainda que em um estágio pouco desenvolvido. um ônus que as suas concorrentes não incorrem necessariamente ao competirem fora do país da sua investidora. . ou com a possibilidade de diferimento até o momento em que os lucros são repatriados. As entrevistas com empresas de capital nacional revelaram que. 3. para elas. a insegurança jurídica quanto à interpretação que será dada ao final pela Administração Tributária (e cortes administrativas) aos tratados celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação. em relação à qual há uma postura favorável ao estímulo das exportações brasileiras.8. Há. ela vem sendo estimulada através do BNDES.

A segunda linha defende que o regime brasileiro corresponde à teoria da transparência fiscal internacional na medida em que ele desconsidera a pessoa jurídica controlada ou coligada exclusivamente para alcançar os lucros por ela auferidos.588 é caracterizada por três visões distintas que partem de conceitos mais ou menos rígidos do que seria a .12. se seria ele o da transparência fiscal internacional ou não. de questões jurídicas que caracterizaram um primeiro momento para questões que demarcam um segundo momento de debate. que as questões presentes no primeiro momento fossem descartadas. 4. em especial. Análise jurídica crítica do regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior 4. A ADI nº 2.4. sem. concordando com os efeitos competitivos negativos ensejados por ele. No primeiro momento de debate. Por outro lado. Dessa forma. 4. os ex-funcionários entrevistados de maior escalão assumiram uma postura muito mais crítica quanto o regime. A ausência de debates mais aprofundados e técnicos sobre o regime brasileiro criou dúvidas quanto à sua real natureza. os funcionários entrevistados de escalão médio tenderam a defender as vantagens decorrentes do regime. 4. a questão central de debate é a adequação do mecanismo legal de disponibilização automática da renda ao conceito constitucional de renda e com o disposto no artigo 43 do CTN. as dúvidas quanto à real natureza do regime levaram à criação de duas linhas doutrinárias.217 3.1. 4. De modo geral.3. no entanto.2.5. 4. A primeira linha sustenta que o regime brasileiro não é de transparência fiscal internacional na medida em que o objeto sobre o qual recai a incidência tributária é o acréscimo patrimonial positivo sofrido pela pessoa jurídica investidora residente no Brasil. a sua eficiência arrecadatória e os seus relativos baixos custos de fiscalização e controle talvez até por uma postura mais corporativista. Não há um consenso entre os funcionários e ex-funcionários da RFB entrevistados quanto às vantagens e desvantagens do regime de tributação em bases universais adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro. ou seja. Defendemos que o debate sobre a validade jurídica do regime brasileiro está em transformação.

4. A oposição que caracteriza as duas linhas doutrinárias apontadas acima é igualmente perceptível nos votos do Min. Por trás da defesa acadêmica das duas linhas apontadas.8. Em sentido estrito.F. especialmente aqueles previstos no artigo 170 da C. Defendemos que o debate relativo à validade jurídica do regime de tributação de lucros auferidos no exterior está assumindo um novo campo de discussão que. 4.7. 4. inciso II da C. a impossibilidade de compensação de prejuízos incorridos no exterior com lucros auferidos pela pessoa jurídica investidora e o risco de sobreposição das normas de tributação de lucros auferidos no exterior com a sistemática vigente de preços de transferência.10. a Ordem Econômica Constitucional – também denominada de Constituição Econômica – é orientada por diversos princípios constitucionais previstos no capítulo I do título VII que dispõe sobre “A Ordem Econômica e Financeira”. a Ordem Econômica Constitucional é orientada por outros princípios previstos esparsamente no texto constitucional. Criticou-se. Em sentido amplo. 4. Neste novo campo de debate. é orientada por princípios em sentido amplo e estrito.218 disponibilização jurídica e econômica da renda. rendimentos e ganhos de capital.6. em conformidade com o disposto no artigo 174 da Constituição Federal. ao determinar a tributação de toda a contrapartida positiva em conta de resultado decorrente do ajuste feito pelo MEP. incentivo e planejamento quando atua como agente normativo e regulador da atividade econômica. 4.11. 4. . apesar de não desprezar o debate realizado até então. sobretudo. demarca nitidamente um segundo momento de discussão. Nelson Jobim e Marco Aurélio.9. igualmente. há um verdadeiro embate de interesses entre fisco e contribuinte. A Constituição Federal de 1988 é transformadora – ou dirigente – em sua essência e o desenvolvimento nacional é um objetivo que norteia a atividade do Estado. tais como o objetivo fundamental de garantir o desenvolvimento nacional previsto no artigo 3º. Uma das questões refere-se ao extravasamento do âmbito regulamentar da IN SRF nº 213/2002 que. 4. prevista na Constituição Federal de 1988. outras questões também foram criticadas. A Ordem Econômica Constitucional. os efeitos econômicos do regime são confrontados com a Ordem Econômica Constitucional.F. No primeiro momento de debate sobre a validade jurídica do regime brasileiro. ampliou indevidamente a base de cálculo de modo a não apenas abranger os lucros.12. no desempenho das funções de fiscalização.

Levando-se em consideração que o regime brasileiro gera efeitos concorrenciais negativos às subsidiárias de empresas nacionais que concorrem no exterior e que a internacionalização produtiva. é evidente que. expressamente. 4. a OCDE mudou de posicionamento ao longo do tempo quanto à adequação do regime de transparência fiscal internacional com os tratados de modo que. Há vinculação direta e imediata da norma que institui o objetivo de se assegurar o desenvolvimento (elevada densidade normativa) em dois sentidos distintos: primeiro. enquanto indicação ideológica do constituinte que deve servir como orientador do processo de aplicação do direito constitucional e infraconstitucional. é favorável ao desenvolvimento nacional. 4. nas hipóteses em que ele incidir sobre operações de internacionalização produtiva favoráveis ao desenvolvimento nacional. por contrariar frontalmente a Ordem Econômica Constitucional vigente. sendo desnecessária cláusula que o autorize. daqueles em que ela não corrobora para o desenvolvimento. no entanto.13. defendemos a tese de que o regime brasileiro será inconstitucional.219 4. 4.16. em seu último comentário à convenção modelo de tratados para evitar a dupla tributação. mediante a regulação estatal. se aplica indiscriminadamente a todos os casos em que há empresas nacionais internacionalizadas e daí a potencial afronta à Ordem Econômica Constitucional. mas é certo que. as cortes judiciais ainda não se posicionaram definitivamente sobre o tema.15. a jurisprudência do CARF está longe de ser . Em relação ao juízo de adequação do regime brasileiro com os tratados celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação. uma vez regulada através da imposição de condições e critérios.14. No Brasil. mas a organização recomendou. na esfera administrativa. que o seu desenho fosse voltado apenas ao combate de determinadas situações onde estivesse caracterizado o abuso. sob risco de incompatibilidade com a convenção modelo. Apesar de não caber aos juristas a tarefa de definir quando a internacionalização produtiva é favorável ao desenvolvimento nacional.17. 4. Uma prova disso é a previsão normativa e o desempenho do BNDES no financiamento da internacionalização produtiva de empresas de capital nacional. segundo. O regime brasileiro. é possível discriminar os casos em que a internacionalização produtiva é uma estratégia fundamental para a promoção do desenvolvimento nacional. restou claro que o regime não é incompatível com os tratados. na condição de mandamento endereçado ao legislador que deve implementar programas direcionados a alcançar tal objetivo sob pena de responsabilização jurídica e política.

a inexperiência . A questão assume complexidade ainda maior quando se analisa a questão das controladas indiretas. não pela sua inadequação ao conceito constitucional de renda. A necessidade de gerar maiores receitas para a arrecadação nacional. Em uma acepção mais ampla de pesquisa jurídica (que não se resuma à mera exegese jurídica ou à verificação da consistência interna do direito). O valor do presente trabalho não se restringe ao campo estritamente jurídico.158-35/2001. a preocupação dos legisladores com políticas pontuais. Através do presente trabalho. muito embora pareça haver uma tendência de se conceber que os rendimentos alcançados pela incidência do artigo 74 da MP nº 2. e que tais efeitos ensejam repercussões jurídicas capazes de tornar o regime inconstitucional. identificamos que o processo de formulação da política tributária que orientou o desenho do regime de tributação de lucros auferidos no exterior foi a causa central das grandes questões jurídicas que foram levantadas na sequência da sua introdução no ordenamento jurídico. em relação às quais as cortes administrativas não entenderam ser possível a aplicação da proteção conferida pelos tratados. Considerações finais: pensando em uma agenda de pesquisa para a futura reforma Pensar em como o direito é capaz de assegurar as bases necessárias para a promoção do desenvolvimento foi a inquietude que esteve presente em todo o processo de elaboração deste trabalho acadêmico.220 pacificada haja vista a existência de defensores de linhas de entendimento diversas quanto ao dispositivo dos tratados que se aplicaria quando da incidência do artigo 74 da MP nº 2. Este foi o objetivo central de um trabalho que se dedicou a estudar a relação de causalidade do direito com o desenvolvimento.158-35/2001 têm natureza de lucro. na medida em que afeta a sua capacidade competitiva. mas pela sua afronta direta à Ordem Econômica Constitucional. Entender o caminho percorrido pela política tributária – a sua “engenharia normativa” – torna possível compreender a verdadeira causa dos problemas jurídicos ensejados pela norma. esperamos ter demonstrado que o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos por controladas e coligadas no exterior gera efeitos econômicos nocivos à internacionalização produtiva das nossas empresas.

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brasileira no tema e a falta de participação do contribuinte no processo de formulação do regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior fizeram dele um tema juridicamente problemático, de questionável constitucionalidade e de difícil harmonização com os tratados. Temos a crença de que este trabalho possa servir de ponto de partida para a reforma do sistema atualmente em vigor mediante a sua substituição por um regime que, à semelhança da recente reforma promovida pelo governo do Reino Unido nas suas CFC rules, “melhor reflita a forma como os negócios se operam em uma economia global e que alcance o melhor equilíbrio possível entre tornar a tributação da renda mais competitiva e proteger a arrecadação tributária”273. Esperamos, verdadeiramente, que uma reforma legislativa futura contemple a participação de todos os grupos de interesse afetados e procure encontrar o melhor equilíbrio possível entre competitividade econômica e proteção da arrecadação tributária. Este equilíbrio levará ao desenvolvimento nacional.

273

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além de a internacionalização produtiva ter se tornado um fenômeno cada vez mais presente para as empresas de capital nacional. de acordo com o seu relato. de consolidação e centralização na América do Sul e essa vinda para a América do Sul têm acontecido de forma bem forte. De acordo com o consultor tributário da Empresa 1. há duas formas de internacionalização produtiva ocorrendo no Brasil: Mas grandes grupos têm colocado o Brasil na posição de liderança. além de todas as empresas entrevistadas já possuírem investimentos previamente realizados no exterior. linguística e de práticas e costumes comerciais. todas elas manifestaram a percepção de que este movimento sofreu um crescimento elevado nesta última década no Brasil. as referidas empresas investem em outros . Então você tem (i) uma internacionalização de empresas brasileiras [de capital nacional] em que grandes grupos brasileiros foram para o exterior e esses foram para a Europa. hoje. o Brasil assumiu uma posição de liderança na América Latina. de modo que muitos investimentos feitos na região são estruturados a partir de empresas criadas no Brasil como estratégia de centralização das operações realizadas em outros países da região. sobretudo no que diz respeito aos seus próprios investimentos realizados no exterior. mas que criam uma sociedade no Brasil para centralizar as suas operações. As duas formas de internacionalização produtiva tratadas acima são: a internacionalização das empresas de capital nacional que realizam investimentos diretos no exterior e a internacionalização das empresas estrangeiras que desejam realizar investimentos na América Latina.231 APÊNDICE A ANÁLISE DETALHADA DAS ENTREVISTAS Importância e motivações da internacionalização produtiva Vale destacar inicialmente que. para os EUA e para a América do Sul também. As empresas entrevistadas que comercializam bens de consumo tendem a realizar investimentos produtivos primeiramente em países da América Latina – não restritos ao Mercosul – em virtude da maior facilidade geográfica. Após a conquista desses mercados. Assim. podendo elas ser meras sociedades não operacionais destinadas a deter participações societárias – sociedades holdings – ou sociedades operacionais propriamente. e você tem (ii) uma internacionalização de empresas estrangeiras que a partir do Brasil se ramificam para outros países da América Latina.

Fica claro no trecho citado que. a busca por novos mercados consumidores e por um melhor canal de acesso à clientela local (the market-seeking motive). empresas exploradoras de commodities buscam investir no exterior como forma de escoamento do excedente de produção nacional o que fortalece a hipótese de que a internacionalização pode apoiar as exportações brasileiras. frente aos investimentos feitos.e nisso a legislação não nos atende .. Esta é uma tendência observada nas entrevistas realizadas com as Empresas 4 e 5. não tanto mais para a produção”. apenas depois de 10 a 15 anos. As empresas que exploram e comercializam commodities tendem a se dirigir aos mercados onde estão localizadas as principais fontes de recursos minerais e agrícolas. com o sucesso das operações no Brasil. hoje. outro trecho da entrevista realizada com a Empresa 5: É. na verdade. geralmente próximos ao local de exploração das commodities. E nós temos ainda.) Gasta-se muito para construir a marca no exterior e para vender um volume razoável. Veja-se. ela atende dois objetivos: a primeira é a busca por matérias-primas e a segunda é o acesso a novos mercados consumidores (the market-seeking motive). o custo – em termos de tempo e valores – necessário à consolidação da marca empresarial no mercado-alvo. neste sentido. ou seja. as suas matérias-primas. Confira-se.que é a construção da marca e do canal de vendas. a gente possui um balanço do que a gente exporta e importa mais ou menos equilibrado. sobretudo.. tão somente a localização das suas matérias-primas (the resource-seeking motive). A gente já está com um excedente de produção que o . A motivação adotada por essas empresas é.232 países do mundo. ambas exploradoras de commodities. na verdade. um trecho da entrevista com a Empresa 2: Uma empresa de bens de consumo para se internacionalizar tem uma dificuldade muito grande por conta da concorrência local e dos importadores já consolidados nos outros mercados locais. mas. fundamentalmente. uma dificuldade ainda maior . A motivação para a internacionalização produtiva deste grupo de empresas pode parecer. tais investimentos se encontram mais predominantemente alocados nos mercados da Europa e dos EUA. neste sentido. A Empresa 5 alega que “nós estamos com um investimento muito elevado no Brasil de modo que para o exterior nós vamos para buscar mercado. (. Os desafios encontrados por essas empresas ao investirem diretamente no exterior dizem respeito às barreiras que outras empresas já previamente estabelecidas impõem à entrada e. em um primeiro momento. Além da América Latina.

como nós realizamos diversos projetos para o Governo. a diversificação das suas atividades através da realização de investimentos no exterior é uma estratégia voltada a reduzir a sua vulnerabilidade em momentos em que o país enfrenta crises econômicas ou em que o Governo investe menos em infraestrutura – como ocorreu durante a década de 1980 depois de um período de forte investimento do Governo em infraestrutura nas décadas de 1950 a 1970 – deixando parte dos seus ativos ociosos. O terceiro grupo de empresas entrevistadas é composto por empresas que atuam na prestação de serviços de engenharia. é um caminho de todos que querem sobreviver. É também condição para que nós não fiquemos dependentes do mercado interno. ele diminui a sua capacidade de investir. Segundo a referida consultora. A advogada e consultora tributária Simone Musa Dias relatou já ter trabalhado com empresas que buscaram a internacionalização produtiva devido a problemas de natureza regulatória no Brasil. você não pode ficar ali limitado ao seu país de origem. Dentro de um mundo globalizado. A internacionalização é condição para que a empresa seja sustentável. Tal grupo de empresas afirmou que a internacionalização de parte das suas atividades produtivas deveu-se a uma estratégia de sobrevivência em seu respectivo mercado e como forma de diminuição da sua dependência em relação à demanda do mercado interno. que.233 Brasil não consome e a tendência é que isso aumente para os próximos anos. a Empresa 5 chegou a defender que “o negócio é. Em relação à percepção de que a internacionalização produtiva é uma estratégia necessária para garantir a sobrevivência da empresa. por ela realizar diversos projetos de engenharia juntamente com o Governo. A Empresa 6 alegou. Houve um período muito crítico no Brasil em que nós tínhamos 15% do nosso faturamento aqui e 85% lá [exterior]. neste sentido. Então. Além disso. é até uma questão de sobrevivência. A Empresa fica em uma situação mais confortável se ela pode contrabalancear esta situação com o acesso a outros mercados no exterior. hoje. Tratava-se de uma operação cuja . o trecho da entrevista com a Empresa 6 reproduzido abaixo: Esse [internacionalização produtiva]. o problema enfrentado por essas empresas era que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) não permitia aquisição de seus concorrentes no Brasil de modo que a única alternativa que ela possuía para a sua expansão era investir em projetos no exterior. sempre que o Governo enfrenta alguma dificuldade. alguém vem e te pega”. essa busca de mercado é por conta dos excedentes que nós temos aqui. Mas a nossa base geográfica é aqui no Brasil (matriz). Confira-se. neste sentido. Portanto. se você não sair.

ela irá fazê-lo. todas as entrevistas realizadas com as empresas apontadas no tópico anterior demonstram nitidamente que o regime brasileiro representa um ônus concorrencial significativo no processo de conquista de mercados externos. inclusive se adequando às culturas locais. No entanto. o trecho da entrevista realizada: Sem dúvida. para a centralização das suas operações no exterior. Vale.234 motivação central era a busca por novos mercados. por si só. do nosso produto e para permitir a sua recepção no exterior. ressaltar que algumas empresas entrevistadas admitiram possuir sociedades holdings no exterior não apenas para fins fiscais. se a empresa deseja investir no exterior. a despeito de a questão regulatória ter sido determinante na decisão de investimento no exterior. ainda. Então. mas não representa um fator de desincentivo capaz de tornar a internacionalização produtiva custosa demais frente aos seus respectivos benefícios a ponto de inviabilizá-la. a internacionalização se faz necessária. A Empresa 2 defendeu que a sua internacionalização produtiva decorreu do reconhecimento de que a sua internacionalização comercial. nós não conseguimos. principalmente. Ou seja. a percepção da maioria dos entrevistados indica que. ainda que o regime brasileiro implique um ônus tributário maior quando comparado ao regime de tributação em bases universais adotado por outros países. para assegurar a inserção dos seus produtos nos mercados externos. Efeitos econômicos do regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior Percepções dos contribuintes Após a realização de todas as entrevistas junto ao setor privado. Veja-se. Este ponto será tratado em maiores detalhes no próximo subtópico. chegou-se à conclusão de que o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior gera efeitos econômicos na conquista de novos mercados. simplesmente. se revelou ser uma estratégia insuficiente. abaixo. Tem que entender culturalmente esses países e trabalhar uma estratégia específica para cada um deles. exportar os nossos produtos do Brasil para o exterior. . mas. para disseminar o conhecimento da nossa marca. através de exportações.

se o concorrente for uma empresa local. em momento algum. Neste último caso. pois. se as suas concorrentes forem subsidiárias de empresas localizadas em outros países. Neste contexto. na prática. elas poderão arcar somente com a tributação do seu mercado local (25% no exemplo acima) caso o seu país tribute em bases territoriais ou então poderão contar com o privilégio do diferimento da tributação do país de origem até o momento em que os lucros forem disponibilizados para os seus acionistas na hipótese de o país de origem adotar um regime de tributação em bases universais com regra de diferimento. do critério temporal da sua hipótese de incidência. tais como o . pois.25%) ao fisco brasileiro. primado da neutralidade na exportação de capitais. ainda que a vantagem tributária decorrente do diferimento da tributação no país de origem decorra. fica claro que só há ônus concorrencial quando uma sociedade residente no Brasil investe em países que possuem carga tributária incidente sobre a renda das pessoas jurídicas inferior à brasileira. o que levará os seus clientes a deixar de consumi-los da subsidiária brasileira e a passar a consumi-los das suas concorrentes. Por um lado. tão somente. por exemplo. que só esteja obrigada a arcar com a tributação local (25%). na prática. É claro que outros elementos influem na decisão do consumidor. 25% – ela terá que pagar. que ela arque com a tributação devida no exterior (25%) com a adição da diferença relativa aos 9% (34% . 34% correspondente à tributação brasileira incidente sobre o lucro real apurado – 25% de IRPJ e 9% de CSLL – sendo admitida a compensação do imposto pago no exterior (25%) até o limite do valor do imposto devido no Brasil. o que implicará. se elas investirem em um país de tributação inferior – que possui tributação correspondente a. A partir do exemplo demonstrado acima. ele implica a exigência de que o investidor nacional arque com os 34% correspondentes à carga tributária brasileira incidente sobre o lucro real apurado pelas pessoas jurídicas não importa aonde elas venham a investir. ele deverá arcar com qualquer tributação adicional. a tributação adicional arcada pela empresa brasileira poderá ser refletida nos preços das suas mercadorias ou serviços no exterior. ao final do ano em que apurado o lucro no exterior. Como consequência.235 Do ponto de vista econômico. a vantagem tributária será ainda maior. O problema central é que o mesmo ônus arcado pela subsidiária brasileira não é suportado pelas suas concorrentes nos mercados externos. o regime tem repercussões concorrenciais negativas às empresas de capital nacional que investem diretamente no exterior. Por outro lado. ela não deixa de ter elevada relevância do ponto de vista das suas repercussões econômicas na dinâmica concorrencial.

Então a questão é: vou refletir esse aumento de carga tributária na minha formação de preço no exterior? Se sim. conforme demonstrado anteriormente. a carga tributária das empresas locais acaba sendo menor do que da empresa brasileira recém-chegada. essa norma [regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior] é concorrencialmente negativa? Entrevistado: Ela acaba sendo negativa porque você imagina o seguinte: eu coloco uma subsidiária em um país onde a tributação incidente sobre a renda empresarial é 25%. isso eu imagino que sim. eles só pagam os 25%.. Os seus concorrentes locais arcam apenas com a tributação daquele país e a maioria dos países atendem as regras da OCDE e só tributam no momento da disponibilização. Eu acho que isso as empresas levam em consideração – essa questão tributária . Confira-se o trecho da entrevista realizada com a Empresa 3 em que este ponto é reiterado: Entrevistador: Correto. (.236 peso da marca e a qualidade do produto a ela associada. Nenhum concorrente da subsidiária brasileira paga essa majoração de 9%. eu acho que ninguém deixou de fazer por conta disso. Se não. eu acho que o caminho natural de partir para o mercado tem falado mais alto. que o adicional de carga tributária incidente sobre a renda devida no Brasil possui repercussões concorrenciais para as subsidiárias brasileiras nos mercados externos na medida em que implica ou a majoração do preço praticado ou a redução da lucratividade do negócio. Agora. será refletida na queda da lucratividade do negócio e.) Isso faz com que você compita de forma desigual com as outras empresas instaladas naquele país. de forma muito clara. no final das contas.na hora de tomar a decisão estratégica. portanto. Então. mas que os resultados talvez pudessem ser melhores. do ponto de vista econômico. E. realmente há perdas em termos de concorrência. Entrevistado 1: Eu acho que esse ponto apresentado pelo Entrevistado 1 é um ponto muito forte pois você tem uma desvantagem concorrencial da sua empresa produtiva no exterior. aí eu tributo esse resultado e quando no balanço de 31 de dezembro eu preciso pagar mais 9% para chegar à alíquota brasileira. se você tem capacidade para atender esse mercado sob pena de você ter até algum tipo de ociosidade ou qualquer coisa assim.. há elevados custos de se promover o nome de marcas novas em investimentos do tipo greenfield que vão desde os recursos despendidos até o tempo necessário para a sua promoção. No entanto. eu estarei deixando uma parte do meu resultado para o fisco [reduzindo o meu lucro]. do ponto de vista concorrencial. o trecho muito elucidativo da entrevista realizado com o consultor tributária da Empresa 1 reproduzido abaixo: Entrevistador: De toda forma. neste sentido. não paraíso fiscal. No entanto. Caso a tributação adicional não se reflita nos preços. com isso. eu já tenho a desvantagem de ser entrante tendo que enfrentar as barreiras à entrada oferecidas . Veja-se. além de tornar o negócio menos atrativo e mais arriscado ao empresário nacional. O trecho transcrito acima demonstra. ou seja. poderá reduzir sensivelmente os reinvestimentos feitos pela subsidiária. Então. eu tenho uma desvantagem em termos de competição. essa norma possui um impacto sobre as suas controladas lá fora uma vez constituídas? Entrevistado 2: Sem dúvida porque a Empresa não compete de maneira igual com os seus concorrentes locais. Então.

adequação regulatória. o que também implica custos para a Empresa. o qual implica o recolhimento de imposto adicional no país de origem do investimento no final ano em que forem auferidos resultados no exterior (31 de dezembro) – regime antidiferimento por excelência –. Fica muito claro. A título de exemplo. que a razão pela qual a empresa de capital nacional não repatria (disponibiliza jurídica ou economicamente aos seus sócios brasileiros) os seus lucros tão logo eles sejam auferido e contabilizados é a necessidade de reinvesti-los em seu próprio negócio buscando. Este efeito pôde ser identificado em diversas entrevistas. tão logo sejam feitos os investimentos. Se a gente não distribuiu. promoção da marca. Este percurso compõe a lógica que orienta a maior parte dos investimentos privados realizados no exterior. além disso. é reinvestir. eu vou perder mais de 1/3 do que eu poderia estar reinvestindo e vou deixar de ser competitivo em relação às outras empresas que não possuem o mesmo ônus tributário nos seus países de origem. eu ainda tenho uma desvantagem tributária. O principal efeito econômico negativo causado pelo regime tributário brasileiro.237 naturalmente pelo mercado já consolidado. pois esse resultado que o fisco alcança lá fora é utilizado para reinvestir em outras operações. assim. entre outros. Se eu tributo isso à 34%. também. tais como barreiras à entrada. confirma-se o fato já mencionado anteriormente de que o ônus tributário vem a se somar com as demais dificuldades inerentes à entrada de uma empresa estrangeira em um novo mercado. é o desestímulo ao investimento ou ao reinvestimento dos resultados da subsidiária para a sua expansão. conclui-se que os resultados de investimentos diretos realizados no exterior só são . ou seja. O lucro só está lá fora porque existe a necessidade dele estar lá fora. a empresa começará a gerar resultados que serão disponibilizados jurídica ou economicamente aos seus sócios brasileiros. não faz sentido isso para a gente. Seguindo a lógica demonstrada no trecho em destaque. o objetivo último disso não é deixar dinheiro lá fora infinitamente. para buscar mercados. a saúde que você exige da empresa brasileira e o dinheiro que ela deve gerar a mais para ser considerada minimamente competitiva no exterior é desproporcional de modo que você tem um desincentivo ao crescimento externo da empresa brasileira. A partir da análise do texto em destaque. o fortalecimento da sua posição negocial nos mercados externos. Esse é um problema gravíssimo para a gente. De acordo com as entrevistas realizadas. abaixo se encontra reproduzida uma parte da entrevista realizada com a Empresa 5: Então. custos na conquista da clientela local. se o Brasil tributa – e tributa a alíquota de 34% no momento em que você apura o resultado lá fora – há uma distorção muito grande.

o problema enfrentado pelas empresas entrevistadas é que. todas as empresas entrevistadas chamaram atenção para o fato de que é uma prática comum os governos locais concederem benefícios fiscais para empresas estrangeiras como forma de compensação pela pouca infraestrutura oferecida. as subsidiárias de empresas de capital nacional continuem arcando com a tributação devida no Brasil. o Brasil não apenas exerce a sua parcela de soberania fiscal como também exerce a parcela de soberania recusada pelo outro Estado. Este tema será explorado em maiores detalhes no próximo subtópico. não implica. Trata-se do combate ao tax sparring. a ocorrência de uma prática de concorrência fiscal danosa. mesmo em situações em que há concessão de ajudas de Estado no exterior. a submissão da sua análise à Organização Mundial do Comércio (OMC) que seria o órgão responsável pelo juízo da sua adequação ao Acordo GATT. Em outras palavras. a sistemática do regime brasileiro desconsidera tal fato e impede que a subsidiária da empresa de capital nacional possa se aproveitar de tais benefícios. . não obstante os governos dos países destinatários dos seus investimentos aceitem conceder benefícios para a atração de investimentos como um todo relativos a um determinado setor-alvo. Ressalta-se que a concessão de benefícios fiscais. Em relação aos referidos benefícios fiscais – espécie do gênero ajuda de Estado –. Este. nestes casos. a regra é que toda a homologação de ajudas de Estado concedidas no exterior é expressa e nunca automática. no entanto. No Brasil.238 disponibilizados aos sócios brasileiros quando superada a fase de investimento e consolidação do empreendimento no mercado externo. Isto porque o fisco brasileiro exige. A consequência oriunda da aplicação do regime brasileiro é que ele impede a homologação automática de ajudas de Estado concedidas por outros governos. necessariamente. na prática. o regime brasileiro assegura que. que a empresa residente no Brasil arque com a diferença entre a carga tributária devida no Brasil e a carga tributária devida no exterior (compensável com o imposto devido no Brasil). qual seja. pouco importando se houve a concessão de uma ajuda de Estado para a atração de tais investimentos. A questão deve ser tratada como uma concessão de ajuda de Estado e enquadrada no regime jurídico correspondente. é um tema que foge aos propósitos do presente trabalho. caso o outro Estado não exerça a sua soberania fiscal de forma plena. Em relação aos investimentos realizados em países com menor carga tributária e geralmente com condições precárias de infraestrutura. Neste sentido.

O Brasil tributa os lucros daquela base produtiva pela diferença e desconsidera os incentivos fiscais concedidos. até países industrializados em desenvolvimento. e que vão explorar isso em países com péssima infraestrutura local. no final do ano. a opção política de não homologar automaticamente as ajudas de Estado concedidas por outros países gera uma forte distorção concorrencial às empresas de capital nacional caso os governos dos países de origem das suas concorrentes: (i) homologuem-nas automaticamente ou (ii) não homologuem mas aceitem o diferimento da tributação para o momento em que ocorrer a efetiva disponibilização econômica ou jurídica dos referidos lucros. e desenvolvidos. mas que não podem ser aproveitados pela nossa empresa justamente porque essa regra [regime de tributação em bases universais brasileiro] não permite o seu aproveitamento. por oportuno. pois ele possui mais incentivos para crescer no país de residência do seu investimento. como China e Coréia do Sul. ganhos de capital e rendimentos. mas. De fato. Holanda e Espanha. Note-se que a questão mais gravosa não chega nem mesmo a ser a não homologação de forma automática de ajudas de Estado concedidas por outras jurisdições fiscais. porque é interessante haver essa exploração nesses países. mas sim a questão da permissão ao diferimento da tributação do país de origem dos investimentos diretos feitos no exterior. como os países da África. indicou esta questão como uma das mais prejudiciais à sua competitividade. Ele ganha em termos de competitividade. ele não precisa pagar o diferencial de alíquotas ao governo do seu país – no caso do Brasil. O que permitiria afastar a pretensão brasileira de exercer a sua soberania fiscal sobre lucros. em suas entrevistas. ganhos de capital e rendimentos auferidos no exterior seriam os tratados celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação. como Angola. negociam com os governos locais incentivos fiscais para regiões e atividades específicas desses países.239 Em termos econômicos. o trecho da entrevista com a Empresa 4 em que fica muito claro o efeito concorrencial decorrente da opção política adotada pelo Brasil: Empresas que exploram recursos naturais. Aí você vai olhar o seu competidor. é o diferencial entre 34% e a alíquota do país do investimento – ele só arca com a tributação local. justamente porque o governo de lá reconhece que ele não está provendo infraestrutura alguma. Confira-se. . Ele não será onerado pelo governo do seu país sede assim como ocorre no caso da empresa brasileira. Qual é o ganho de competitividade que ele tem? Ele consegue o mesmo benefício que foi dado à empresa brasileira. como Áustria. A maior parte das empresas. como é o caso da nossa empresa. ele é uma empresa sediada na Alemanha ou em qualquer outro país que não adota a mesma regra de tributação que o Brasil adota. o Brasil possui uma rede composta por 27 tratados celebrados com os principais parceiros comerciais brasileiros – com exceção dos EUA – que vão desde países em desenvolvimento pouco industrializados.

teríamos que arcar com o risco de derrota administrativa e. Tem argumentos favoráveis para defender a aplicação desse tratado. neste caso. todos os efeitos concorrencialmente negativos que estão sendo apontados neste subtópico persistirão ainda que se invista em países com os quais o Brasil celebrou convenção. Um primeiro problema diz respeito à indecisão sobre qual decisão virá a ser tomada em relação à compatibilidade do regime brasileiro de tributação em bases universais com os artigos mencionados acima dos tratados celebrados pelo Brasil.. um fator que tem representado um entrave à realização de investimentos no exterior pelo investidor brasileiro tem sido a insegurança jurídica quanto aos critérios de aplicação das disposições dos tratados. a gente não deveria tributar esse lucro porque o tratado fala que a tributação somente poderia ocorrer quando da distribuição de dividendos. Neste sentido. Esta insegurança é.. reconhecer-se-á que os tratados não impedem a sua aplicação e.) Muitas das nossas concorrentes no exterior podem dispor de tratados melhores do que os que o Brasil possui. na ação judicial. Esta indecisão das cortes brasileiras é vista pelo operador privado como fonte de elevada insegurança jurídica. posteriormente. Pela aplicação do tratado. a indefinição de um critério claro já é um custo atual que é arcado pelo empresário brasileiro ao investir diretamente no exterior. vista como um custo de transação intrinsecamente relacionado à decisão de se investir no exterior.. Nós temos uma controlada na França. O outro problema ocorrerá caso se reconheça a compatibilidade do regime brasileiro com os tratados. A incerteza jurídica decorrente do fato de este tema não estar devidamente pacificado na jurisprudência das cortes administrativas e judiciais gera insegurança ao investidor brasileiro quanto a confiar na proteção que o tratado deveria lhe assegurar. A postura da administração tributária onde se localiza as suas matrizes é muito melhor do que a postura da RFB. (. por sua vez.240 No entanto.) Você tem um bom tratado. Mas a autuação é quase certa. 10 (dividendos) e 21 (outros rendimentos) da convenção-modelo da OCDE. há fundamentalmente dois problemas distintos. através do contencioso administrativo nós teríamos argumentos para nos defendermos mas. Quando se faz uma . Aqui. além do gasto. Mas se a gente não tributar a RFB vai autuar. demonstrando ora que alguns dos tratados celebrados pelo Brasil são incompatíveis com o regime de tributação em bases universais ora que são compatíveis. A insegurança em que se encontra o setor privado e os custos associados a ela podem ser claramente observados a partir da leitura do trecho abaixo extraído da entrevista realizada com a Empresa 2: São vários pontos que dificultam a empresa a ir para fora. pois. Conforme analisado anteriormente. (. Após a autuação. que tem lucro e a gente tributa esse lucro anualmente no Brasil. com isso. a jurisprudência das cortes administrativas tem oscilado quanto à decisão de enquadramento do regime brasileiro nos artigos 7º (lucros das empresas)..

Após a realização das entrevistas.249/95 segundo o qual os prejuízos incorridos no exterior não podem ser compensados com os lucros apurados no Brasil. Outro ponto da legislação brasileira que também merece especial atenção. acabam passando por uma situação semelhante. ou seja. as diferenças de interpretação. o consenso de que ter uma rede ampla de tratados não possui efeito prático algum sobre o setor privado caso não haja segurança jurídica quanto à sua aplicação com a definição prévia dos critérios que orientam os investimentos brasileiros feitos diretamente no exterior. devido aos seus potenciais efeitos negativos à concorrência. sucursal. A questão dos prejuízos enseja uma desvantagem concorrencial muito relevante uma vez que leva à majoração do valor do imposto devido no Brasil ao considerar que a base de cálculo da tributação brasileira incidente sobre a renda da pessoa jurídica – lucro real – é .. nota-se que a incerteza quanto aos critérios aplicáveis ao regime brasileiro de tributação em bases universais se reflete. tão somente com os lucros apurados no país de residência da filial. não houve consenso das empresas quanto ao fato de o Brasil possuir ou não uma rede satisfatória de tratados.) Há grande insegurança jurídica porque você não sabe qual é a regra que vale. Prevaleceu. se pode consolidar os resultados ou não pode. Agora. coligada ou controlada. se o tratado vale. De acordo com a parte final do trecho transcrito acima.. Veja-se outro trecho entrevista realizada com a Empresa 5 em que esta questão da insegurança jurídica gerada pela indefinição das regras aplicáveis fica clara: (. é a vedação que consta do artigo 25. na postura na Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) que é o órgão responsável pela fiscalização dos contribuintes nacionais.241 ponderação nesta ceara fica mais difícil competir com as nossas concorrentes. em que situações ele vale. pouco importa. em que momento que você vai tributar a distribuição de dividendos ainda que tenha tratado. quando essas empresas estabelecem as suas subsidiárias no Brasil. inclusive. uma rede grande o suficiente a ponto de ampará-las nas principais jurisdições fiscais onde possuem investimentos diretos de maior monta. no entanto. §5º da Lei nº 9. O trecho da entrevista com a Empresa 6 é emblemático neste sentido: Entrevistador: E o senhor acha que o Brasil possui hoje uma rede de tratados que é satisfatória para as transações realizadas? Entrevistado: Do jeito que o Brasil trata os seus tratados.

A preocupação que orientou o formulador de políticas públicas a adotar esta regra foi evitar que prejuízos fossem artificialmente criados em paraísos fiscais. Então. Na lógica da consolidação dos resultados apurados pela empresa em bases universais não haveria nenhum tributo a pagar. de fato. a adoção do método da isenção ou territorialidade . Se além dessa deficiência. haverá uma dupla deficiência. eles não serão tributados no país da subsidiária. Só que o Brasil possui uma série de inconsistências no sentido de que ela busca tributar resultados fictícios. na prática. neste sentido. Mas os países que não têm participation exemption permitem que você traga o prejuízo do exterior. No entanto. seria plenamente possível que se permitisse a compensação de prejuízos incorridos em países de tributação regular no exterior e se mantivesse a vedação quanto aos prejuízos oriundos de investimentos em paraísos fiscais. leia-se o trecho da entrevista realizada com a Empresa 5 em destaque abaixo: Umas das deficiências da norma é que o prejuízo apurado no exterior não pode ser compensado com o resultado positivo auferido no Brasil. que ao nível de todo o grupo econômico se compensariam.242 maior do que ela deveria ser caso os prejuízos incorridos em determinadas jurisdições pudessem ser livremente compensados com os resultados positivos apurados tanto no exterior quanto no Brasil. mas também se criam despesas. Essa é uma outra ineficiência que você não vê em outros países. se o país da controladora tributar os resultados lá fora. mas também o fato de que os países que não concedem a participation exemption – isenção dos resultados apurados por controladas e coligadas de empresas residentes implicando. por outro. Nas entrevistas. Esses países não permitem que se traga o prejuízo apurado no exterior porque se você não tributa o resultado você também não pode trazer o prejuízo. Quando o Brasil segrega todos esses resultados e fala que não compensará o prejuízo com os resultados positivos [ao nível de todo o grupo econômico] o Brasil acaba tributando uma coisa que. segundo o qual. É interessante notar que o trecho acima coloca em evidência não apenas a questão da tributação dos “resultados fictícios”. por um lado. ele também acaba tributando resultado positivo fictício. não são resultados efetivamente auferidos pela empresa. não existe. tributação de “resultados fictícios”. Quanto à questão dos prejuízos. Porém. Há. Há resultado fictício na medida em que o resultado de todo o grupo econômico não necessariamente é positivo uma vez que ao se deslocar o resultado de um país para outro cria-se renda. foram relatados casos em que o contribuinte brasileiro possui investimentos localizados em diversos pontos do globo sendo alguns deles deficitários e outros lucrativos. Em outros países há o participation exemption. ou seja. além de o Brasil não permitir a compensação. mas o Brasil submete os resultados positivos à tributação. na lógica do regime brasileiro – que não é de consolidação de resultados – pode ser apurado tributo mesmo em uma situação em que o resultado global consolidado dos investimentos brasileiros no exterior seja negativo. O Brasil não permite trazer nada. O ideal é que o Brasil tribute efetivamente os resultados [líquidos] das operações. eu não puder compensar o prejuízo de uma empresa lá fora com os prejuízos de outra também no exterior.

sendo esta uma prática usual adotada pelo setor privado internacionalmente. conforme descrito anteriormente. Isso é possível através da escolha de um país com o qual o Brasil tenha celebrado tratado destinado a evitar a dupla tributação. operações denominadas intercompany tais como empréstimos contratados pela sociedade holding na posição de mutuante (credora) a outras sociedades que compõem o grupo na posição de mutuarias (devedoras). surge o problema jurídico. quanto à compatibilidade do regime brasileiro com as disposições dos tratados celebrados pelo Brasil. senão evitar por completo. O segundo motivo que leva à criação de sociedades holdings no exterior é a consolidação de resultados. neste sentido. impediriam a tributação dos lucros no Brasil de fonte produtora localizada no outro Estado. do tratamento jurídico dado pelo Governo . que possui repercussões econômicas. Há. O primeiro deles é diferir a tributação brasileira para o momento em que houver a efetiva disponibilização econômica ou jurídica dos lucros.243 – têm a tendência de aceitar a compensação de lucros e prejuízos incorridos no exterior ou em seus respectivos territórios. Neste contexto. Esta tendência. em tese. De fato. segundo o relato de algumas empresas. A escolha do país. nos quais a empresa possua investimentos diretos. ganhos de capital e rendimentos auferidos no exterior evitando-se a aplicação do regime brasileiro. com lucros apurados em outros países. é um dos fatores que levam empresas nacionais a estruturar sociedades holdings em países que admitem a participation exemption e que são geralmente de baixa tributação. Esta estruturação societária. compensar prejuízos incorridos em operações realizadas em alguns países. também está orientada a reduzir. as peculiaridades do regime de tributação em bases universais adotado pelo Brasil levam empresas a criar sociedades holdings em países que admitem a participation exemption por três motivos centrais. além de levar em consideração as disposições dos tratados que. ou seja. não obstante haja toda a incerteza dos órgãos julgadores. aliada ao fato de que a legislação brasileira não permite a consolidação de todos os lucros e prejuízos apurados em bases globais. a retenção de Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF) no ato da distribuição dos dividendos pelo Estado onde se localiza a fonte produtora. uma forte crença das empresas entrevistadas de que as cortes se posicionarão no sentir de reconhecer a sua incompatibilidade. visa tornar mais eficientes as transações e operações realizadas dentro do grupo econômico. O terceiro motivo é facilitar as transações realizadas dentro do grupo econômico.

Para além das suas repercussões jurídicas. o imposto compensado no Brasil acaba sendo muito baixo senão nulo. diretamente. o controle societário. ou seja.244 brasileiro às controladas e coligadas indiretas. Neste caso. outra na Argentina (25%) e outra nos EUA (35%). de 67%. No entanto. se a Holanda adotar o participation exemption. De acordo o posicionamento adotado pelo governo brasileiro. como as empresas geralmente constituem holdings em países de baixa tributação ou que admitam o participation exemption. No exemplo analisado. a sociedade residente no Brasil somente poderá compensar o montante do imposto pago na Holanda ao apurar o imposto brasileiro devido sobre os lucros auferidos pela sociedade holandesa. ao final. 50. conforme demonstrado anteriormente. Neste sentido. . imagine-se que uma empresa residente no Brasil constituiu uma sociedade holding na Holanda e que.5% e 57. a interposição de uma sociedade holding no exterior leva à perda do direito de compensação do imposto pago pelas sociedades nas quais ela detém participação societária com o imposto devido no Brasil. o governo brasileiro não reconhece o direito de creditamento do imposto pago pelas controladas e coligadas indiretas da empresa residente no Brasil. detém a participação societária de uma empresa no Japão (com tributação de 50% sobre a renda das pessoas jurídicas). a sociedade brasileira deverá arcar com a integralidade dos 34% correspondentes à tributação brasileira juntamente com o valor da tributação arcada no Japão. Argentina e EUA. Aos olhos do governo brasileiro. Vale ressaltar que esta postura não se encontra pacificada no entendimento da jurisprudência administrativa e judicial. as pessoas jurídicas nas quais a pessoa jurídica residente no Brasil possui investimentos relevantes (acima de 10% de participação societária) através de uma pessoa jurídica interposta – geralmente uma sociedade holding – na qual ela detenha.1% respectivamente. a carga tributária efetiva arcada pela empresa brasileira foi. esta sociedade. este posicionamento implica repercussões econômicas que também se refletem na competitividade das empresas de capital nacional em mercados externos. no exemplo demonstrado acima. só haveria direito de compensação do imposto pago pela sociedade holding no seu país de residência. Ou seja. O problema do tratamento jurídico conferido às controladas indiretas consiste no fato de que o governo brasileiro vem manifestando o entendimento de que só há direito de compensação do imposto pago no exterior com o imposto devido no Brasil quando o imposto devido no exterior tiver sido pago pela controlada ou coligada diretas. Imagine-se que todos os resultados positivos dessas empresas sejam consolidados na holding holandesa ao final de cada ano-calendário. Para ajudar na visualização de tais efeitos.

ressaltando as vantagens do regime e. Um dos problemas identificados nas entrevistas que se deseja evitar é a dupla não tributação internacional da renda que ocorre fundamentalmente quando dois Estado deixam de exercer o seu poder de tributar uma determinada materialidade. primeiramente. serão apresentados. As autoridades de alto escalão entrevistadas foram o ex-secretário da Receita Federal do Brasil. mas. a todo tempo. Percepções do Fisco Em relação às entrevistas feitas junto ao fisco. Neste subtópico. Os funcionários pertencentes ao médio escalão se posicionaram de forma extremamente favoráveis ao regime e ressaltaram. Neste sentido. Marcos Vinícius Neder. Os ex-funcionários de elevado escalão na RFB divergiram em diversos pontos tratados relativos às vantagens do regime brasileiro. cabe ressaltar que foram entrevistadas com autoridades fiscais que pertenceram ou pertencem ainda ao médio e alto escalão da RFB. o regime de tributação em bases universais adotado pelo Brasil teria surgido como uma reação governamental ao fenômeno mais amplo da globalização – causa central da transformação do Estado-nação no Estado-transcional – como estratégia de defesa contra a perda de base imponível dos Estados. do ponto de vista dos entrevistados. as suas vantagens para a Fazenda Nacional. as opiniões apresentadas pelos entrevistados divergem sensivelmente.245 Considerando que este tipo de estruturação societária é uma prática comum por empresas residentes em diversos países. assumiram uma postura mais crítica em relação a ele. de modo a tratar não apenas das suas vantagens como também das suas falhas e ineficiências. primeiramente. As autoridades de médio escalão ocupavam a posição de delegados da RFB. que. De forma geral. conclui-se que o posicionamento do governo brasileiro possui um grande impacto econômico que pode ser refletido na competitividade das empresas brasileiras caso os demais governos reconheçam o direito de crédito do imposto pago por controladas e coligadas indiretas. aos olhos dos entrevistados. e o ex-subsecretário da Receita Federal do Brasil. Este . posteriormente. Em relação aos entrevistados de médio escalão é importante ressaltar. serão apresentados os relatos dos entrevistados que pertenceram a postos do alto escalão da RFB com um viés mais crítico. o regime brasileiro estabelece o primado da neutralidade na exportação de capitais. os posicionamentos dos entrevistados pertencentes ao médio escalão da RFB. Everardo Maciel. de modo geral.

. Eu acho que não existe técnica melhor do que a da equivalência patrimonial justamente porque esta técnica está aliada ao comportamento da nossa sociedade. A questão da dupla não tributação fica muito clara no último parágrafo do trecho destacado acima. abaixo. vingue. Eu particularmente acredito nisso. apoiada no direito. aos olhos dos entrevistados. (. hoje. Elas são necessárias e elas estão na maioria dos países. Este é o pior dos mundos para ambos os fiscos envolvidos. O investimento estrangeiro aqui era muito escasso. O artigo 74 surgiu como uma norma antidiferimento para completar essa legislação em bases mundiais da pessoa jurídica. é possível investir em qualquer lugar do mundo. Este é um dos riscos. diante da globalização. é a sua lógica de funcionamento que se reflete no seu elevado potencial arrecadatório e na maior facilidade de fiscalização e controle do contribuinte brasileiro (pessoa jurídica controladora ou coligada). Ele está. Eram poucas as hipóteses em que um brasileiro podia investir no exterior. Eu acho que quando o assunto chegar lá no STF e a lógica for explorada através de um procurador bem orientado eu creio que a gente [Fisco] tem grandes chances de emplacar que essa lógica.) E antigamente o Brasil não podia investir no exterior. tendo liberdade na movimentação de capital e isso se reflete no fisco.. eram apenas as grandes empresas. dessa norma para a Fazenda Nacional? Autoridade Fiscal 3: Ela visa a neutralidade na exportação de capitais. era uma economia fechada.. Autoridade Fiscal 3: Isso porque o Brasil não está mais em uma economia fechada e autárquica. Nós temos normas similares de normas de tributação de bases universais utilizadas internacionalmente. em uma economia aberta onde o investidor brasileiro pode aplicar como residente ou como não residente. A tributação em bases mundiais é anterior ao artigo 74 não é?! Ela vem sendo aplicada desde 1996 [desde a publicação da lei 9. O maior mérito do regime brasileiro. se não fosse assim. (. prático e menos custoso em termos de fiscalização quando comparado ao regime de tributação em bases universais com regra de antidiferimento adotado por outros países. o dinheiro pode ser alocado em qualquer lugar e os lucros auferidos em qualquer lugar também. Do ponto de vista dos entrevistados. o dinheiro ficaria . O fisco deve se adaptar a esta nova realidade senão teremos um problema gravíssimo. Entrevistador: E quais são as vantagens. É o risco da não tributação. sendo necessário que esses lucros sejam tributados. o regime é simples. Veja-se.. a percepção da Autoridade Fiscal 1 sobre a lógica do regime brasileiro: Eu acho que a vantagem é a lógica [da equivalência patrimonial]. Autoridade Fiscal 2: E muitas vezes o fisco não tributa nem um lugar nem o outro. Hoje o cenário é muito aberto tanto para a entrada de capitais quanto para a saída de capitais.249/95]. É um elemento necessário à garantia da efetividade da tributação em bases mundiais sem o qual haveria uma renúncia fiscal fortíssima em uma economia onde as pessoas podem investir lá fora através de controladas e coligadas.) Eu acho que a vantagem que tem é a lógica. em geral.246 problema foi oportunamente apontado pelas Autoridades Fiscais 2 e 3 no trecho em destaque abaixo: Autoridade Fiscal 2: Elas [as normas brasileiras de tributação em bases universais] são necessárias pois.

a norma é aplicada sem nunca sair do âmbito do meu residente. na forma de juros. a postura deste grupo de entrevistados foi no sentido de defender que o regime adotado pelos outros países é facilmente contornável pelo contribuinte e é muito mais difícil de ser fiscalizado. fica muito clara a percepção do entrevistado de que sob a égide de uma norma que permita o diferimento da tributação nacional sobre os lucros auferidos no exterior. o contribuinte brasileiro busca postergar o momento da sua disponibilização jurídica ou econômica para evitar a incidência tributária no Brasil. Note-se que. confira-se o trecho abaixo da entrevista feita com as Autoridades Fiscais 2 e 3: Autoridade fiscal 3: Agora. a nossa norma possui caráter geral. O primeiro parágrafo do relato transcrito acima deixa muito claro que o ponto de vista dos entrevistados situa-se na primeira linha doutrinária analisada no capítulo 5 no sentido de que o Brasil não adotou a teoria da transparência fiscal internacional. (.. segundo os seus relatos..158-35/2001].) Autoridade fiscal 3: Como o Brasil começou especificamente aplicando-a aos sócios “pessoa jurídica”.. foi possível essa opção pela competência e que gerou uma norma muito melhor do que as outras. reinvestir no negócio de modo que tais lucros são repatriados somente quando superada a fase de investimentos. Autoridade fiscal 2: Até você classificar tudo aquilo e depois conferir se tudo aquilo está mesmo certo. É muito fácil falar que renda passiva é renda ativa. Ademais. tributa-se em bases mundiais a pessoa jurídica brasileira.247 eternamente retido lá fora e isso já se confirmou no passado. Foi por isso que mudou. Através do artigo 74 [da MP 2. Trata-se de uma postura com a qual as empresas entrevistadas não concordam já que a finalidade de se manter lucros no exterior é. o que torna a questão muito interessante. A gente comparou a norma brasileira com a norma Argentina e nós chegamos à conclusão de que ela é um fracasso. Qualquer criança é capaz de contorná-la. no trecho acima. Quanto à facilidade de controle e fiscalização do contribuinte propiciada pelo regime brasileiro. Quando questionados sobre o porquê de o regime brasileiro diferir da prática internacional. note-se que a Autoridade Fiscal 3 demonstrou a clara percepção de que o regime adotado internacionalmente – inclusive pela Argentina – é facilmente contornável devido à facilidade de se camuflar rendimento passivo na forma de rendimento ativo de modo que o regime . Autoridade fiscal 3: Muitas vezes eles abrem um banco offshore e aí a renda passiva de uma empresa residente no exterior. É desanimadora. acaba “virando” renda ativa do banco.. em nenhum momento se está tributando uma pessoa jurídica residente no exterior. Mas agora tem uma coisa.

Entrevistador: A gente tem ouvido de muitas empresas que as normas atuais de tributação em bases universais brasileiras que essas normas são prejudiciais para a empresa que quer abrir a sua filial ou subsidiária no exterior fato que seria. Bom. fica muito claro através da interpretação sistemática de todo o conteúdo da entrevista. do ponto de vista da neutralidade na importação de capitais. no decorrer das entrevistas. pouco importando a sua natureza e origem. as autoridades fiscais ora tratadas negaram. No entanto. Agora. que a Autoridade Fiscal tratada reconheceu que o regime pode possuir impactos econômicos significativos. a Autoridade Fiscal 3 ter se posicionado no sentido de que o regime brasileiro não seria capaz de “levar a empresa à falência ou reduzir a sua capacidade”. Quando questionados quanto à possibilidade de o regime brasileiro de tributação em bases universais gerar efeitos econômicos danosos ao processo de internacionalização produtiva e à competitividade das empresas de capital nacional no exterior. ao final. isso é outra consideração. que o regime brasileiro gerasse qualquer efeito negativo. portanto. É interessante observar o descaso do entrevistado com os referidos efeitos ao se referir a eles como componentes do “Custo Brasil” e ao supor que o investidor privado brasileiro teria tido o “azar” de pertencer a um país onde o seu “condomínio” é mais caro do que dos demais países.248 brasileiro teria o mérito de evitar este tipo de fraude à lei já que ele abrange todos os tipos de rendimentos. levar a empresa à falência ou reduzir a sua capacidade. Trata-se de uma visão lamentável que enfoca somente os interesses fiscais na medida em que deixa de ponderá-los com outros interesses igualmente válidos. Apesar de. tem o outro lado. pode-se alegar que a norma prejudica o empresário. A decisão de homologar deve ser vista como uma decisão de natureza política e. segundo as empresas. É a taxa do nosso condomínio. em um primeiro momento. é igual a condomínio. deve ser analisada casuisticamente pelo Governo Federal. principalmente da fala transcrita acima. Eu acho que isso não vai. Imposto. sorte deles. Autoridade Fiscal 3: É o “Custo Brasil”. necessariamente. ela é maravilhosa. para mim. O trecho transcrito elucida este ponto: Autoridade Fiscal 3: Essa é a dúvida: será que ela atrapalha ou é vantajosa? Do ponto de vista da tributação em bases universais [arrecadação tributária] e da neutralidade na exportação de capitais. os entrevistados se posicionaram no sentido de defender que o Brasil não deve homologar automaticamente as ajudas concedidas por outros países. a Autoridade Fiscal 3 reconheceu que o regime pode gerar efeitos econômicos negativos. se outros têm condomínios mais baratos. momento em que o tema foi analisado em maior profundidade. pois é. . bom para a expansão da sua atividade produtiva e para o aumento do seu faturamento em um contexto normal de fortalecimento da empresa nacional. No tocante à questão do aproveitamento das ajudas de Estado.

Se a subsidiária tem lucro e precisa manter esse lucro lá para manter a sua atividade. O plano de investimento ficaria caracterizado se. A única hipótese em que o regime jurídico brasileiro poderia afetar a competitividade das empresas de capital nacional no exterior seria se houvesse um plano de investimentos da controladora ou coligada nas suas controladas ou coligadas residentes no exterior. o referido autor não entende que a tributação recai sobre os lucros auferidos no exterior. Veja-se. na medida em que ele obriga a brasileira a fazer um desembolso. o regime brasileiro é irrelevante. neutraliza e compensa o seu prejuízo e. ele não prejudica a subsidiária em nada. para a competição no local é irrelevante. demonstrou visão favorável à tese de que o regime não afeta. Quando os investimentos são feitos. Portanto. Neste sentido.g. ao contrário. em tese pode – se de fato afeta é um exame empírico . Se a subsidiária tem prejuízo. A tributação no Brasil é absolutamente irrelevante para a subsidiária. o regime brasileiro é irrelevante. Ele respalda o seu argumento no fato de que a tributação recai sobre o acréscimo que houve no patrimônio da pessoa jurídica brasileira ao serem reconhecidos os lucros auferidos no exterior por sociedades controladas e coligadas. em maiores detalhes. o posicionamento de Marco Aurélio Greco acerca do tema: O que eu digo – e que eu acho que isso é nítido – é que o sistema brasileiro não interfere na vida da subsidiária. O importante é que ele envolva o investimento de capital na sociedade controlada ou coligada no exterior após a sua constituição. ela vai fazer. em princípio. Portanto. em princípio. nem o processo de internacionalização produtiva nem a competitividade das empresas brasileiras nos mercados externos. simplesmente. portanto. E na medida em que ela tenha essa renda disponível lá. a subsidiária gerou renda para o seu país e ela tem essa renda disponível lá. está no zero. se ela precisar fazer novos investimentos. isso pode afetar a brasileira? Sim. o regime brasileiro é irrelevante porque os lucros já estão lá e o dinheiro está nas mãos da subsidiária e ela pode crescer. através de aporte de capital na sociedade controlada ou coligada ou através de empréstimos) para financiar a expansão das suas atividades no exterior ou. O plano pode ser periódico ou não. conforme demonstrado no capítulo precedente. a sociedade residente no exterior não tivesse condições de autofinanciar a sua expansão com o seu próprio lucro. Marco Aurélio Greco. Esta perspectiva afastaria.mas em relação a novos investimentos. o regime brasileiro é irrelevante. para lhe prover maior fluxo de caixa. o regime brasileiro é irrelevante. entende-se como sendo o emprego de capital da controladora ou coligada na sua controlada ou coligada residente no exterior (e. Por “plano de investimentos”. O . mas não aos investimentos feitos na subsidiária. a tese de que o regime poderia repercutir negativamente na pessoa jurídica residente no exterior. Vai me dizer: mas o regime brasileiro.249 Em relação à temática dos efeitos econômicos provocados pelo regime. após constituída. pela legislação de lá. em entrevista concedida. Se a subsidiária tem lucro e.

então aí você precisa de uma pesquisa empírica dentro de cada empresa para verificar qual é o impacto. o problema é de disponibilidade efetiva de caixa. adotá-la para definir as repercussões econômicas consiste. apesar de divergentes em diversos pontos. com o pagamento de tributos no Brasil e. A perspectiva adotada por Marco Aurélio Greco parte de uma separação formal da personalidade jurídica da sociedade controladora ou coligada e da sociedade controlada ou coligada residente no exterior que leva ao equívoco de se inferir que as duas sociedades são entidades econômicas autônomas. que o regime assumiu forma abrangente pois a sua criação havia precedido uma discussão sobre elisão fiscal internacional considerada essencial para que o regime possuísse contornos antielisivos de modo a combater somente o planejamento fiscal internacional . (. com outros investimentos no Brasil. de alguma forma. as empresas são obrigadas a repatriar renda do exterior para poderem adimplir com a tributação incidente no Brasil sobre os lucros auferidos no exterior fato que reduz a sua capacidade de reinvestimento. A entrevista realizada com Everardo Maciel revela. portanto. a sua visão. ensejando perda de capacidade competitiva. Em relação aos entrevistados que pertenceram a cargos de elevado escalão do Poder Executivo no que concerne à arrecadação tributária. ao invés da visão segmentada das personalidades jurídicas que o compõe. mesmo com o regime brasileiro. Só interferirá se. por força do regime brasileiro.. Adotar essa perspectiva é plausível para uma análise de repercussões jurídicas (e. A visão apresentada pelo referido professor de direito. não tem condições de suprir.) Não é só o plano. conforme se demonstrou no capítulo 3. Muito bem. em havendo necessidade de novos investimentos a empresa brasileira se veja impedida ou dificultada de fornecer para a subsidiária mais recursos além daqueles que ele já gerou. “Mas diminui o meu caixa!”. O regime brasileiro não interfere com a competição da subsidiária no seu país.g. não sobraria dinheiro para aumentar o investimento no exterior.. A compreensão mais adequada da dinâmica do sistema financeiro empresarial deve sempre se respaldar na visão do todo. não se sustenta pois desconsidera o fato de que. é mais crítica quanto ao regime jurídico vigente atualmente. ele dificultar que. Este é que é o ponto. Então vamos desmistificar este ponto. definição de responsabilidade civil). Mesmo se a brasileira tiver condições de suprir. No entanto. apesar de plausível. aí ele não interfere. Eu teria que a brasileira não tem caixa para remeter à sua controlada porque a empresa está comprometida com outras coisas. o regime não prejudica. na opinião deste autor. Se houver possibilidade de crescimento com novos investimentos da subsidiária ou com outros investimentos de outras subsidiárias em outros paí ses. muitas vezes. em um erro já que desconsidera o fato de que um grupo societário deve ser visto como um único grupo econômico.250 regime brasileiro só passa a ser relevante se a subsidiária precisa de mais investimento do que ela consegue com o lucro gerado e ai a brasileira.

pode eventualmente ter. Só que nós estávamos discutindo esta norma no tempo em que a palavra elisão sequer constava no vocabulário. o ex-secretário da Receita Federal do Brasil. O propósito. faz sentido. Ela obriga a tributar imediatamente na apuração do balanço enquanto que. No entanto. Eu escrevia no Word e ele censurava! Então era neste contexto. O ex-subsecretário da Receita Federal do Brasil. Então. que foi o autor da proposta encaminhada à Presidência da República do regime de tributação em bases universais. ou seja. Tem todo sentido o que você está falando. assume uma postura bem mais crítica frente ao regime de tributação em bases universais adotado pelo Brasil. diminuindo a competitividade das empresas nacionais. em geral. a distribuição de dividendos é muito posterior. ele reconheceu que o regime “pode eventualmente ter” efeitos concorrenciais negativos e defende que o regime deve ser revisto diante de um debate mais maduro sobre o tema da elisão fiscal internacional. Mas ser revista também em um contexto em que se revise a nova conformação da elisão fiscal. ao final da entrevista. como você falou aqui é antielisivo. muitas vezes. atualmente. No sistema que tem hoje. podendo até mesmo adaptá-las ao modelo internacional que quase todo mundo usa. Em um primeiro momento da entrevista.251 considerado abusivo. Leia-se o trecho da entrevista a qual é feita referência: Entrevistador: Então. negou que o regime poderia afetar a internacionalização produtiva ou a competitividade das empresas de capital nacional que operam em mercados externos. o Senhor não acredita que hoje a norma possua qualquer tipo de efeito sobre a internacionalização das empresas nacionais e a sua competitividade nos mercados internacionais? Entrevistado: Não. Eles seriam utilizados para investimentos enquanto que. na concorrência internacional. a tributação automática ao final de ano acaba capturando as isenções e tributando-as no Brasil. o regime brasileiro. prejudica concorrencialmente as subsidiárias das empresas de capital nacional na conquista de novos mercados. Veja-se o trecho da entrevista realizada em que ele expõe de forma clara e objetiva o seu posicionamento: A minha avaliação é que. essa legislação está prejudicando as empresas nacionais. eu entendo que essa nossa legislação deve ser aperfeiçoada agora para que nós reformulemos elas. . aqueles que envolvessem a criação de estruturas societárias em paraísos fiscais e em regimes fiscais privilegiados. Marcos Vinícius Neder. não há planejamento de repatriação desses recursos. por possuir uma regra antidiferimento aplicável de forma geral a qualquer tipo de rendimentos auferido em qualquer jurisdição fiscal. Pode e deve ser revista. os países onde se realizam as operações conseguem incentivos fiscais às empresas para determinadas atividades. apenas para finalizar. levando as empresas a se descapitalizarem e muitas vezes. Segundo ele.

em especial. . os funcionários de maior escalão entrevistados assumiram uma postura muito mais crítica quanto o regime.252 Fica claro. que não há um consenso entre eles quanto às vantagens e desvantagens do regime de tributação em bases universais adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro. os funcionários de escalão médio entrevistados tenderam a defender as vantagens decorrentes do regime. na exposição dos resultados das entrevistas realizadas com funcionários e ex-funcionários da RFB. Por outro lado. De modo geral. a sua eficiência arrecadatória e os seus relativos baixos custos de fiscalização e controle talvez até por uma postura mais corporativista.

253 ANEXO A TABELAS E GRÁFICOS (INTERNACIONALIZAÇÃO PRODUTIVA NO BRASIL) Tabela 1 .

254 Tabela 1 (Conclusão) .

255 Gráfico 1 .

256 Tabela 2 .

. Fernando. Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA). 2011. Brasília. Célio e SARTI. Investimento direto e internacionalização de empresas brasileiras no período recente.257 Gráfico 2274 274 FONTE (todos os gráficos deste Anexo A): HIRATUKA.

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