O STJ, a Lei Maria da Penha e a ao penal nas leses leves uma nova orientao A- A+ 24/03/2009-09:00 | Autor: Rmulo de Andrade

Moreira; Como citar este artigo: MOREIRA, Rmulo de Andrade. O STJ, a Lei Maria da Penha e a ao penal nas leses leves - uma nova orientao. Disponvel em http://www.lfg.com.br. 24 de maro de 2009.

O Superior Tribunal de Justia havia decidido meses atrs que autores de violncia domstica contra mulheres podiam ser processados pelo Ministrio Pblico, independentemente de autorizao da vtima. A concluso, por maioria, foi da Sexta Turma, ao considerar que a ao penal contra o agressor deve ser pblica incondicionada. No recurso especial dirigido ao STJ, o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios protestava contra o trancamento da ao penal contra o agressor E.S.O., do Distrito Federal. Aps a retratao da vtima em juzo, afirmando no querer mais perseguir criminalmente o agressor, o Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios trancou a ao, afirmando que no haveria justa causa para o seu prosseguimento. Segundo o TJDFT, os delitos de leses corporais leves e culposas continuam tendo a natureza jurdica de pblica condicionada representao, pois o sistema processual brasileiro tem regncia da unicidade. "No havendo a possibilidade jurdica para o prosseguimento da ao penal, em face das disposies do artigo 16 da Lei 'Maria da Penha', qual seja, a manifestao da vtima perante o juiz de no mais processar o seu companheiro, concede-se a ordem de habeas corpus para determinar-se o trancamento da ao penal por faltar-lhe a justa causa", afirmou a deciso do TJDFT. Na deciso, o tribunal brasiliense ressalvou, ainda, a possibilidade de a vtima, a qualquer momento, no prazo de seis meses, voltar a exercer o direito de denunciar o agressor. Para o Ministrio Pblico, no entanto, a deciso ofendeu os artigos 13, 16 e 41 da Lei Maria da Penha, alm dos artigos 648, I, e 38 do Cdigo de Processo Penal, artigo 88 da Lei n. 9.0909/95 e os artigos 100 e 129, pargrafo 9, do Cdigo Penal. Requereu, ento, a reforma da deciso, alegando que a ao penal do presente delito tem natureza pblica incondicionada, no sendo dependente da representao da vtima. Em parecer sobre o caso, o Ministrio Pblico Federal observou que a Lei Maria da Penha prescreve, em seu artigo 41, que no se aplica a Lei n. 9.099/95 aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher. Segundo o Ministrio Pblico Federal, deve ser reconhecido o direito do Estado em dar prosseguimento ao penal, vez que esta no depende de representao da vtima, devendo ser reconhecida a justa causa para a perseguio criminal do agressor. A relatora do caso, a

Desembargadora convocada Jane Silva, concordou com os argumentos e foi acompanhada pelo Ministro Paulo Gallotti. Os Ministros Nilson Naves e Maria Theresa de Assis Moura divergiram. Em seu voto-vista, o Ministro Og Fernandes desempatou em favor da tese do Ministrio Pblico: a ao contra autores de violncia domstica contra a mulher deve ser pblica incondicionada. O mesmo resultado foi adotado para o Recurso Especial 1.050.276, tambm do Distrito Federal. No entanto, em sesso realizada no dia 05 de maro, o Superior Tribunal de Justia decidiu contrariamente: "A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, concedeu a ordem de habeas corpus, mudando o entendimento quanto representao prevista no art. 16 da Lei n. 11.340/2006. Considerou que, se a vtima s pode retratar-se da representao perante o juiz, a ao penal condicionada. Ademais, a dispensa de representao significa que a ao penal teria prosseguimento e impediria a reconciliao de muitos casais." (HC 113.608-MG, Rel. originrio Min. Og Fernandes, Rel. para acrdo Min. Celso Limongi - Desembargador convocado do TJ-SP, julgado em 5/3/2009). Entendemos absolutamente acertada esta ltima deciso e esperamos que passe a ser um importante precedente na prpria Corte. Como se sabe, o art. 41 da Lei Maria da Penha determina que "aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, no se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995." Logo, em uma interpretao puramente literal, seria inaplicvel o art. 88 da Lei n. 9.099/95; logo, o crime de leses corporais leves seria de ao penal pblica incondicionada, quando praticado no contexto de violncia domstica ou familiar. Obviamente que se trata de artigo inconstitucional, pois so maculados os princpios constitucionais da igualdade e da proporcionalidade [1]. Assim, ainda que se trate de uma leso corporal leve, deve ser observado o art. 88, alm das demais medidas despenalizadoras previstas na Lei n. 9.099/95 (composio civil dos danos, transao penal e suspenso condicional do processo, bem como a medida "descarcerizadora" do art. 69). Cremos que devemos interpretar tal dispositivo luz da Constituio Federal e no o contrrio. Afinal de contas, como j escreveu Cappelletti, "a conformidade da lei com a Constituio o lastro causal que a torna vlida perante todas." [2] Devemos interpretar as leis ordinrias em conformidade com a Carta Magna, e no o contrrio! Segundo Frederico Marques, a Constituio Federal "no s submete o legislador ordinrio a um regime de estrita legalidade, como ainda subordina todo o sistema normativo a uma causalidade constitucional, que condio de legitimidade de todo o imperativo jurdico." [3] A prevalecer a tese contrria, em uma leso corporal leve praticada contra uma mulher a ao penal independe de representao ( pblica

incondicionada), mas uma leso corporal leve cometida contra um infante ou um homem de 90 anos depende de representao. Outro exemplo: um pai agride e fere levemente seus dois filhos gmeos, um homem e uma mulher; receber tratamento jurdico-criminal diferenciado. Onde ns estamos! Evidentemente que o princpio da proporcionalidade no foi observado, o que torna invlida esta norma, apesar de vigente. Como observa Maringela Gama de Magalhes Gomes, este princpio "desempenha importante funo dentro do ordenamento jurdico, no apenas penal, uma vez que orienta a construo dos tipos incriminadores por meio de uma criteriosa seleo daquelas condutas que merecem uma tutela diferenciada (penal) e das que no a merecem, assim como fundamenta a diferenciao nos tratamentos penais dispensados s diversas modalidades delitivas; alm disso, conforme enunciado, constitui importante limite atividade do legislador penal (e tambm do seu intrprete), posto que estabelece at que ponto legtima a interveno do Estado na liberdade individual dos cidados." [4] Para Pedraz Penalva, "a proporcionalidade , pois, algo mais que um critrio, regra ou elemento tcnico de juzo, utilizvel para afirmar conseqncias jurdicas: constitui um princpio inerente ao Estado de Direito com plena e necessria operatividade, enquanto sua devida utilizao se apresenta como uma das garantias bsicas que devem ser observadas em todo caso em que possam ser lesionados direitos e liberdades fundamentais." [5] Na lio de Sebstian Melo, "sendo o Direito Penal um instrumento de realizao de Direitos Fundamentais, no pode prescindir do princpio da proporcionalidade para realizao de seus fins. Esse princpio, mencionado com destaque pelos constitucionalistas, remonta a Aristteles, que relaciona justia com proporcionalidade, na medida em que assevera ser o justo uma das espcies do gnero proporcional. Seu conceito de proporcionalidade repudia tanto o excesso quanto a carncia. A justia proporcional, em tica e Nicmaco uma espcie de igualdade proporcional, em que cada um deve receber de forma proporcional ao seu mrito. Desta forma, para Aristteles, a regra ser justa quando seguir essa proporo. Nas palavras do filsofo grego em questo, a sua igualdade proporcional representa uma conjuno do primeiro termo de uma proporo com o terceiro, e do segundo com o quarto, e o justo nesta acepo o meio-termo entre dois extremos desproporcionais, j que o proporcional um meio termo, e o justo o proporcional." [6] Lembremos, com Humberto vila, que a igualdade (que ele denomina de postulado) "estrutura a aplicao do Direito quando h relao entre dois sujeitos em funo de elementos (critrio de diferenciao e finalidade da distino) e da relao entre eles (congruncia do critrio em razo do

fim)." Para ele, a proporcionalidade (que tambm seria um postulado) "aplica-se nos casos em que exista uma relao de causalidade entre um meio e um fim concretamente perceptvel. A exigncia de realizao de vrios fins, todos constitucionalmente legitimados, implica a adoo de medidas adequadas, necessrias e proporcionais em sentido estrito." [7] O princpio da igualdade, previsto expressamente no art. 5., caput da Constituio Federal, "significa a proibio, para o legislador ordinrio, de discriminaes arbitrrias: impe que a situaes iguais corresponda um tratamento igual, do mesmo modo que a situaes diferentes deve corresponder um tratamento diferenciado." Segundo ainda Maringela Gama de Magalhes Gomes, a igualdade "ordena ao legislador que preveja com as mesmas conseqncias jurdicas os fatos que em linha de princpio sejam comparveis, e lhe permite realizar diferenciaes apenas para as hipteses em que exista uma causa objetiva - pois caso no se verifiquem motivos desta espcie, haver diferenciaes arbitrrias." [8] Para Ignacio Ara Pinilla, "la preconizada igualdad de todos frente a la ley (...) ha venido evolucionando en un sentido cada vez ms contenutista, comprendidose paulatinamente como interdiccin de discriminaciones, o, por lo menos, como interdiccin de discriminaciones injustificadas ." [9] Como ensina Celso Antnio Bandeira de Mello, "h ofensa ao preceito constitucional da isonomia quando a norma singulariza atual e definitivamente um destinatrio determinado, ao invs de abranger uma categoria de pessoas, ou uma pessoa futura e indeterminada." [10] Mas, infelizmente, como afirma Francesco Palazzo, "a influncia dos valores constitucionais vem, pouco a pouco, crescendo sempre no arco dos tempos, sem que, no entanto, ainda assim as transformaes constitucionais tenham logrado produzir a esperada reforma orgnica do sistema penal, inclusive." [11] Canotilho explica que so "princpios jurdicos fundamentais os princpios historicamente objectivados e progressivamente introduzidos na conscincia jurdica e que encontram uma recepo expressa ou implcita no texto constitucional. Pertencem ordem jurdica positiva e constituem um importante fundamento para a interpretao, integrao, conhecimento e aplicao do direito positivo." [12] Diante do exposto, este dispositivo da nova lei no deve ser aplicado pelo Juiz, pois, como se sabe, o controle de constitucionalidade judicirio no Brasil tem o carter difuso [13], podendo "perante qualquer juiz ser levantada a alegao de inconstitucionalidade e qualquer magistrado pode reconhecer essa inconstitucionalidade e em conseqncia deixar de aplicar o ato inquinado", na lio do constitucionalista Manoel Gonalves Ferreira Filho. [14]

1. cedio que o princpio da proporcionalidade est implcito na Constituio Federal. Os princpios implcitos, como se sabe, "podem ser apreendidos a partir de uma pluralidade, mais ou menos vasta, de normas explcitas, ou ainda ser extrados no mais de uma pluralidade de disposies, mas de uma nica disposio. Isso se d toda vez que de uma nica disposio se extrai, alm da norma expressa que constitui seu significado, tambm uma norma ulterior implcita. Finalmente, restam aqueles princpios totalmente implcitos, que so deduzidos no de uma disposio, mas da natureza das coisas`, da Constituio material`, do sistema jurdico como um todo, de outros princpios implcitos sua volta, e assim por diante." Quanto proporcionalidade, "sua natureza de princpio jurdico evidenciada quando, parte da generalidade e do aspecto vago do que impe (...), possvel tambm verificar que se encontra entre as normas superiores do ordenamento jurdico, de nvel constitucional, razo pela qual norteia toda a atividade penal, seja no mbito legislativo, seja na aplicao da lei aos casos concretos." (Maringela Gama de Magalhes Gomes, "O Princpio da Proporcionalidade no Direito Penal", So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 58, com grifo nosso). 2. Apud Jos Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, Campinas: Bookseller, 1998, Vol. I, p. 79. 3. Elementos de Direito Processual Penal, Vol. I, Campinas: Bookseller, 1998, p. 79. 4. O Princpio da Proporcionalidade no Direito Penal, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 59. 5. Apud Maringela Gama de Magalhes Gomes, "O Princpio da Proporcionalidade no Direito Penal", So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 60. 6. "O Princpio da Proporcionalidade no Direito Penal", texto inserto na obra Princpios Penais Constitucionais, Salvador: Editora JusPodivm, 2007, p. 203. 7. Teoria dos Princpios, So Paulo: Malheiros, 4. ed., 2004, p. 131. 8. Obra citada, p. 67. 9. "Reflexiones sobre el significado del principio constitucional de igualdad", artigo que compe a obra coletiva denominada "El Principio de Igualdad", coordenada por Luis Garca San Miguel, Madri: Dykinson, 2000, p. 206. 10. Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade, So Paulo: Malheiros, 1999, 3. ed., 6. tiragem, p. 47. 11. Valores Constitucionais e Direito Penal, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1989, p. 117. 12. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Coimbra: Almedina, 6. ed., p. 1.151.

13. Segundo Jos Afonso da Silva, entre ns, este "sistema foi originariamente institudo com a Constituio de 1891 que, sob a influncia do constitucionalismo norte-americano, acolhera o critrio de controle difuso por via de exceo, que perdurou nas constituies sucessivas at a vigente." (Curso de Direito Constitucional Positivo, So Paulo: Malheiros, 10. ed., 1995). 14. Curso de Direito Constitucional, So Paulo: Saraiva, 17. ed., 1989, p. 34.