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Procedura Civile LUISO Libro 1 CAP 1 DIRITTO SOSTANZIALE E ATTIVITA GIURISDIZIONALE Il diritto processuale civile ricopre larea della

tutela dei diritti, e quindi si caratterizza per essere una normativa secondaria, cio normativa che interviene laddove la normativa primaria ha fallito il suo scopo. La tutela dei diritti pu aver luogo in via giurisdizionale ma anche in via non giurisdizionale (arbitrato). Giurisdizione e tutela dei diritti sono quindi due cerchi che si sovrappongono solo parzialmente : vi un settore comune e due settori autonomi. Di tutto ci si occupa il diritto processuale civile. Per meglio individuare quanto detto bisogna partire da una constatazione elementare: in qualunque ordinamento esiste una normativa che disciplina i comportamenti dei consociati. E da un lato troviamo certi comportamenti che sono qualificati come doverosi; dallaltra abbiamo comportamenti che sono qualificati come possibili e rimessi alla scelta del soggetto. Lillecito il comportamento concreto difforme dallastratta previsione normativa: se un soggetto commette un illecito, si innesta immediatamente lattivit giurisdizionale penale volta allaccertamento dellillecito e allirrogazione della sanzione. Lordinamento riconosce a determinati INTERESSI della vita il rango di SITUAZIONI SOSTANZIALI PROTETTE e, garantisce al titolare di questi interessi la soddisfazione, la realizzazione del bene della vita riconosciuto. Questo interesse comunemente chiamato DIRITTO SOGGETTIVO O INTERESSE LEGITTIMO. La normativa sostanziale regola cos la vita dei consociati, e quando lillecito correlato a situazioni sostanziali protette lordinamento prevede che, al compimento dellillecito, seguano determinate conseguenze sempre sul piano del diritto sostanziale. Alla violazione di un dovere di comportamento subentra un diverso e ulteriore dovere di comportamento. Tuttavia il meccanismo prima o poi cessa e c troviamo nella stessa situazione che, nel settore penale, invece immediata conseguenza dellillecito. Ci significa che la tutela giurisdizionale deve partire dalla realt sostanziale e a quella deve tornare . Il processo una macchina che deve prendere allinizio del suo ciclo lavorativo quel frammento della realt sostanziale interessato dallillecito, deve operare su tale frammento, con lo scopo di reimmetterlo nella realt sostanziale, una volta ricucito lo strappo che lillecito ha prodotto. CAP 2 PRESUPPOSTI DELLATTIVITA GIURISDIZIONALE La tutela giurisdizionale trova il suo punto di partenza in un diritto sostanziale ove un soggetto avrebbe dovuto tenere o non tenere un certo comportamento. Questo il presupposto comune a tutta lattivit giurisdizionale; ma per quanto attiene allattivit giurisdizionale civile, la violazione del dovere produce anche la lesione. Alla base della giurisdizione civile vi dunque un elemento in pi rispetto a quella penale:la situazione sostanziale protetta che lordinamento riconosce e garantisce, e che viene lesa perch non trovano attuazione quelle previsioni che lordinamento pone nellinteresse del titolare della situazione stessa. Ci fa capire che al di l della giurisdizione penale le altre forme di intervento giurisdizionale sono molto simili perch tutte quante hanno in comune la seguente caratteristica: che vi una situazione sostanziale da tutelare. Per questa ragione i principi e la struttura fondamentale della giurisdizione civile formano il supporto delle altre giurisdizioni speciali, e lo formano anche in maniera esplicita,in quanto la normativa speciale che riguarda tali giurisdizioni rinvia al c.p.c. Lattivit del giudice ordinario quindi deputata alla tutela dei diritti (art 2097 cc) ovvero alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede lautorit giudiziaria. La giurisdizione ordinaria ha come funzione specifica la tutela dei diritti soggettivi. Lattivit giurisdizionale opera sullillecito, ma in funzione della tutela dellinteresse protetto. Daltro canto la tutela pu avvenire anche in via non giurisdizionale: larbitrato costituisce la principale forma di tutela non giurisdizionale dei diritti. CAP 3 TIPI DI TUTELA GIURISDIZIONALE TUTELA DICHIARATIVA Le forme di intervento giurisdizionale sono strettamente collegate al bisogno di tutela della situazione sostanziale protetta. Il punto di partenza la constatazione che c una situazione sostanziale lesa : e lintervento giurisdizionale va strutturato a misura della lesione subita e in modo idoneo a garantire la soddisfazione della situazione sostanziale protetta. Le forme di intervento giurisdizionale sono essenzialmente 3: la tutela dichiarativa, la tutela esecutiva e la tutela cautelare. La prima forma di intervento quella cui corrisponde il processo di cognizione . Accertare la situazione sostanziale, accertare la lesione, individuare gli effetti necessari per la rimozione dellillecito e la realizzazione della situazione sostanziale, non sono 3 momenti staccati, ma un tutt'unico. La forma di intervento di cui parliamo la tutela dichiarativa perch si attua nella forma dichiarativa. Comunemente viene denominata cognizione per la prevalenza del termine che denota lattivit processuale che prende pi tempo. Il processo, che porta alla tutela dichiarativa chiamato processo di cognizione, e lattivit cognitiva strumentale a convincere il giudice della sussistenza dei presupposti per emettere un provvedimento giurisdizionale che sia idoneo a soddisfare la situazione che linteressato assume essere stata lesa dallillecito. La distensione temporale quantitativa della ricognizione dei presupposti d il suo nome a questa tutela, che per deve essere denominata dichiarativa e non di cognizione. Il provvedimento finale pu assumere contenuti diversi, a seconda del tipo di tutela che necessaria al diritto leso. a) se sufficiente stabilire quali sono i comportamenti leciti e i comportamenti doverosi che le parti dovranno tenere , in futuro, in relazione alla situazione sostanziale , che oggetto del processo, il contenuto del provvedimento di mero accertamento, e con questo si stabiliscono ci che le parti possono e debbono fare. Ma non si deve confondere laccertamento che il giudice deve effettuare in relazione allattuale esistenza del diritto fatto valere con laccertamento che contenuto nella sentenza. Questultimo guarda al futuro, in quanto stabilisce i comportamenti leciti e doverosi che ciascuna parte deve tenere dopo il processo. Il provvedimento dichiarativo ha i piedi nel passato e lo sguardo nel futuro: laccertamento dellessere strumentale allaccertamento del dover essere. b) Quando il diritto si trova in stato di insoddisfazione perch lobbligato non ha tenuto il comportamento che doveva tenere,allora abbiamo un provvedimento di condanna, che ha gli stessi effetti prescrittivi del provvedimento di mero accertamento, ed in pi consente anche lesperibilit della tutela esecutiva, quindi il provvedimento di condanna un provvedimento di mero accertamento con un particolare contenuto ed un particolare effetto.

c) Pi complessa lindividuazione delle pronunce costitutive. A questo fine necessario fare una breve introduzione sul diritto potestativo. Il DIRITTO POTESTATIVO si caratterizza per il fatto che, la manifestazione di volont di un soggetto rilevante se si produca un effetto nella sfera giuridica di un altro soggetto. Tale manifestazione di volont solitamente uno degli elementi della fattispecie. - Il diritto potestativo si esercita stragiudizialmente quando la volont manifestata con un atto di diritto sostanziale. Le eventuali contestazioni che dovessero sorgere danno luogo ad una pronunzia di mero accertamento. - Altre volte invece il diritto potestativo si esercita giudizialmente, con la domanda giudiziale: leffetto giuridico prodotto dal provvedimento, denominato costitutivo, in quanto modifica la situazione sostanziale preesistente. Anche il provvedimento costitutivo individua quali comportamenti le parti possono e debbono tenere in futuro, in conseguenza della modificazione prodotta dal provvedimento stesso. Il provvedimento costitutivo, sulla base della situazione sostanziale preesistente e verificata la sussistenza dei presupposti per la modificazione di questa, opera la modificazione e statuisce su ci che lecito e su ci che doveroso fare in conseguenza della modificazione effettuata. Esercizio stragiudiziale: privilegia limmediatezza rispetto alla certezza. Esercizio giudiziale: privilegia la certezza rispetto limmediatezza. La tutela dichiarativa, dunque, realizza costantemente la tutela della situazione sostanziale protetta mediante la determinazione dei comportamenti possibili e doverosi che le parti possono o devono tenere. Talvolta le regole sono ricavate dalla realt sostanziale preesistente ( sentenza di mero accertamento); altre volte sono ricavate dalla realt sostanziale cos come modificata dal provvedimento ( sentenza costitutiva). CAP 4 TUTELA ESECUTIVA Accanto allintervento giurisdizionale dichiarativo abbiamo lintervento giurisdizionale esecutivo, si ricollega alle ipotesi in cui lordinamento impone ad un soggetto di tenere un comportamento funzionale alla soddisfazione, alla realizzazione di una situazione sostanziale protetta, quando la semplice attivit dichiarativa in pratica non necessaria n sufficiente per la soddisfazione della situazione sostanziale protetta. La tutela esecutiva impartita attraverso lattivit giurisdizionale esecutiva che si articola in : esecuzione forzata diretta ed esecuzione forzata indiretta. Lesecuzione forzata diretta disciplinata dal 3 libro del cpc e si ha tutte le volte in cui lattivit non tenuta dallobbligato sostituita da unattivit dellorgano giurisdizionale: Al posto dellobbligato agisce lorgano giurisdizionale. Lesecuzione in senso proprio ha carattere sostitutivo, e da al titolare del diritto quella soddisfazione che non gli pervenuta dalla fisiologica osservanza della norma di comportamento da parte dellobbligato. Lattivit surrogatoria dellufficio esecutivo possibile finch per il creditore indifferente che la soddisfazione del suo diritto provenga da una soggetto diverso dallobbligato. Ma se per il titolare della situazione importante il soggetto che detiene lattivit questo ci fa escludere lesecuzione forzata in senso stretto. Quindi necessario rinunciare allesecuzione in senso stretto e ricorre a forme di esecuzione indiretta. Nell esecuzione indiretta previsto, a carico dellobbligato, il prodursi di determinate conseguenze sfavorevoli come conseguenza del persistere dellinadempimento. Tali conseguenze sfavorevoli possono variare dal limite estremo della sanzione penale detentiva al sorgere di obblighi di pagamento di somme di denaro a favore dello stato oppure del creditore, cio conseguenze pi onerose delladempimento stesso. CAP 5 TUTELA CAUTELARE Terza forma dintervento giurisdizionale la tutela cautelare. Per individuare la funzione della tutela cautelare, dobbiamo considerare che dal momento in cui si richiede lintervento dellorgano giurisdizionale, al momento in cui questa effettivamente impartita passa necessariamente un lasso di tempo. Nel processo di cognizione, ad es, occorre prima raccogliere tutti gli elementi per convincere il giudice che la richiesta di tutela fondata. Nel processo di esecuzione occorre che lufficio esecutivo svolga lattivit sostitutiva. In questo periodo la realt non si ferma e ci rischia di sminuire o addirittura estinguere del tutto linteresse di colui che ha richiesto la tutela giurisdizionale. Si rendono quindi necessari strumenti per impedire che il fluire della vita nel corso del processo possa diminuire o far scomparire l'interesse alla tutela giurisdizionale. La funzione cautelare costituisce una delle esplicazioni del principio secondo il quale la durata del processo non deve danneggiare la parte che ha ragione. Le caratteristiche della tutela cautelare sono soprattutto quella di dover essere concessa senza una preventiva, completa ricognizione di chi abbia ragione e di chi abbia torto. Quanto al contenuto la tutela cautelare pu avere il contenuto pi vario, che pu andare dalla semplice custodia del bene a forme, anche di anticipazione , di quelli che potrebbero essere gli effetti del provvedimento finale. La tutela cautelare ha natura subordinata e non autonoma: essa al servizio di altre forme di tutela giurisdizionale, in quanto ha la funzione di garantire leffettivit delle forme di tutela giurisdizionale principali. La caratteristica di non autonomia della tutela cautelare ne sottolinea la intrinseca provvisoriet: la tutela cautelare ha durata limitata allarco temporale del processo principale cui funzionale, poi sostituita dalla misura giurisdizionale definitiva o di cognizione o di esecuzione. CAP 6 PRINCIPI COSTITUZIONALI Dobbiamo ora vedere le norme costituzionali che si occupano della materia giurisdizionale: infatti sono sovraordinate alle norme primarie che disciplinano la materia giurisdizionale. Pertanto prima dobbiamo affrontare i principi e le regole che scaturiscono dalle norme sovraordinate e poi affrontare i problemi posti dalle norme ordinarie. Tuttavia le norme costituzionali non disciplinano compiutamente la materia ma forniscono delle direttive, dei principi, i quali devono poi essere calati nella realt normativa di rango primario. Quindi per stabilire la conformit alla costituzione delle norme primarie non necessario scendere allesame di come in concreto sono interpretate e applicate le norme, cio qual la concreta vita della norma nella realt effettiva. La prima e fondamentale norma che si interessa di tutela dei lart 24 Cost. larticolo si struttura in 4 diverse proposizioni; la prima stabilisce che tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. Ora con tutti o nessuno si indica qualunque soggetto di diritto, senza alcun altra limitazione; mentre con cittadini che si trova in altri articoli, si limita lefficacia della regola a coloro legati allo stato dal vincolo della cittadinanza. Da un punto di vista oggettivo il legislatore ordinario non pu, nel momento in cui riconosce ad un interesse della vita la dignit di situazione sostanziale protetta, impedire che essa sia tutelabile in sede giurisdizionale. Il primo principio che si trae dallart 24 cost. pu essere espresso cos: laddove vi una situazione protetta, vi deve essere la tutela giurisdizionale.

Il discorso diventa pi delicato quando la tutela giurisdizionale, pur non essendo esclusa del tutto, in qualche modo compressa o condizionata. Il primo di essi dato dalla c.d. autodichia degli organi costituzionali: autodichia significa farsi giustizia da s. Lautodichia degli organi costituzionali si verifica innanzitutto con riferimento ai rapporti con i propri dipendenti. Lautodichia stata finora salvata sia dalla Corte costituzionale sia dalla corte di cassazione. La seconda ipotesi che dobbiamo esaminare il cd arbitrato obbligatorio. Larbitrato una forma non giurisdizionale di tutela dei diritti, che di ha quando gli interessati, di comune accordo, stabiliscono di devolvere la soluzione della controversia a uno o pi soggetti (arbitri), che vengono investiti dalla volont delle parti del potere di decidere. Nel nostro sistema esistevano ipotesi, in cui la legge stabiliva che certe controversie dovevano essere risolte da arbitri, e non potevano essere portate innanzi al giudice. La previsione di un arbitrato obbligatorio non costituisce una negazione assoluta di tutela perch larbitrato d una tutela non diversa da quella che si ottiene dal giudice dello stato. Tuttavia la corte costituzionale ha dichiarato lincostituzionalit di questo affermando che lart 24, dove usa lespressione agire in giudizio, intende riferirsi alla tutela giurisdizionale. Larbitrato volontario non solo nellipotesi in cui le parti stipulano uno specifico accordo con il quale si impegnano a deferire la risoluzione della controversia agli arbitri, ma anche quando esso previsto da una fonte eteronoma, ciascuna parte pu rivolgersi al giudice, esercitando la cd declinatoria. Unaltra ipotesi, la cui legittimit costituzionale va saggiata in base allart 24 Cost, quella della cd giurisdizione condizionata, che si ha quando il legislatore non inibisce alle parti di rivolgersi al giudice, ma stabilisce che, prima che ci accada, le parti debbono svolgere una certa attivit: ci sono delle condizioni da adempiere prima di poter proporre la domanda al giudice. Qui la tutela subordinata al compimento di una certa attivit. Su questo punto la corte cost. ha avuto modo di intervenire spesso e si pu ricavare il seguente principio: purch gli ostacoli posti non rendano eccessivamente difficile laccesso alla giurisdizione, la giurisdizione condizionata costituzionalmente legittima, ma solo se le condizioni da adempiere hanno la finalit di garantire un migliore svolgimento dellattivit giurisdizionale; mentre incostituzionale il condizionamento della giurisdizione quando il legislatore vuole raggiungere uno scopo diverso da quello di consentire un migliore svolgimento dellattivit giurisdizionale stessa: es, se le parti si conciliano non c pi bisogno dellintervento del giudice; quindi possibile imporre, prima di rivolgersi al giudice , di effettuare un tentativo di conciliazione. La corte ha dichiarato, viceversa, incostituzionali (es) tutte quelle norme che imponevano alle parti oneri tributari condizionanti laccesso alla giurisdizione . Un altro importante settore, in cui la corte ripetutamente intervenuta, riguarda la possibilit di esperire ricorsi amministrativi avverso provvedimenti della PA, ed il coordinamento di tali ricorsi con la tutela giurisdizionale. La corte ha affermato che linteressato deve poter scegliere fra lazione di fronte al giudice e lutilizzazione del rimedio amministrativo. , invece, incostituzionale rendere obbligatorio il previo esperimento del rimedio amministrativo rispetto allazione in giudizio. Larticolo 24 quando prevede che tutti possono agire in giudizio per la tutela delle loro situazioni sostanziali non vuol dire soltanto che tutti possono proporre una domanda, ma che lordinamento deve garantire a chi ne ha bisogno, una tutela giurisdizionale effettiva. Leffettivit un principio molto importante e consente di contemperare il primo con il 2 comma dellart 24. il diritto di difesa pu trovarsi in contrasto con il diritto di azione, inteso come diritto a una tutela effettiva, sotto molteplici profili. Il contemperamento del diritto dazione inteso come diritto alleffettivit della tutela e del diritto di difesa pu portare a una temporanea comprensione del diritto di difesa perch, in certe condizioni, non possibili soddisfare tutti e due tali diritti. Altri profili in cui il principio delleffettivit consente una comprensione del diritto di difesa, sono lefficacia del provvedimento giurisdizionale nei confronti degli aventi causa con titolo posteriore alla litispendenza ; e la possibilit di utilizzare certe forme di notificazione che non garantiscono a pieno che il destinatario venga a conoscenza dellatto notificato. Il principio delleffettivit della tutela giurisdizionale ha portato negli ultimi anni, alla generalizzazione della tutela cautelare. Una tutela cautelare idonea deve essere necessariamente prevista a sostegno di ogni forma di tutela giurisdizionale. La corte costituzionale ha affermato che il diritto allazione e il diritto di difesa costituzionalizzano il principio, in virt del quale la durata del processo non deve andare a danno della parte che ha ragione. Ultima considerazione di carattere generale: lart. 24, garantisce il diritto dazione e di difesa a tutela di diritti e diinteressi legittimi, a condizione che questi siano effettivamente esistenti. Occorre per svolgere per intero lattivit cognitiva, per sapere se esiste effettivamente la situazione che si vuole tutelare, e se si ha diritto alla tutela richiesta. Tuttavia ci si coglie nella possibilit che siano poste a carico della parte soccombente una serie di conseguenze sfavorevoli. Il soccombente condannato alle spese e ai danni, non potrebbe validamente invocare lart 24, sostenendo di aver fatto uso del suo diritto di azione e di difesa, perch lart 24 garantisce tutela solo a diritti esistenti. In pratica non si pu non tener conto dellillecito che nel piano del diritto sostanziale , pu produrre lesercizio di un diritto processuale, quale diritto di azione e di difesa. Lart 24, 2 co : la difesa un diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento. Nel processo il diritto di difesa costituisce una garanzia fondamentale. Il processo un fenomeno caratterizzato dal contraddittorio: dove non c contraddittorio, dove non c possibilit di replica ai mezzi di attacco e di difesa, non c processo. Il principio del contraddittorio previsto anche dall art. 101 cpc e costituisce il sistema migliore per giungere alla verit: se parla uno solo e laltro deve tacere pi difficile arrivare alla verit:la verit si coglie quanto pi il dialogo aperto e quanto pi ampie sono le possibilit di dire e contraddire. Anche il giudice deve garantire il principio del contraddittorio. Il principio del contraddittorio deve trovare applicazione alle iniziative officiose del giudice. Per le questioni rilevabili non di ufficio, ma solo ad iniziativa di parte, il problema non si pone; per le questioni rilevabili dufficio si pone la necessit che esse siano preventivamente sottoposte al contraddittorio delle parti. Quando il giudice rileva una questione dufficio deve sottoporla alla discussione delle parti, e deciderla dopo aver raccolto le loro argomentazioni. Il principio del contraddittorio si realizza in forme diverse. Il processo civile ha struttura e funzioni diverse, a seconda che si debba impartire una tutela dichiarativa, una tutela esecutiva o una tutela cautelare. Il processo di cognizione ha la funzione di stabilire quali debbono essere i futuri comportamenti delle parti con riferimento ad una situazione sostanziale, e si innesta su uno stato di incertezza circa lesistenza della situazione: a questa corrisponde un contraddittorio a bilateralit perfetta di poteri fra lattore ed il convenuto, e tra la parti e il giudice. Il processo esecutivo ha,invece, la funzione di tutelare una situazione sostanziale per la cui realizzazione previsto dalla norma ladempimento di un altro soggetto. Ci sono nel nostro ordinamento alcuni procedimenti speciali, in cui si ha una particolare attuazione del principio del contraddittorio. Dobbiamo premettere che vi un nucleo di principi,che debbono comunque essere attuati: ma non esiste uno schema di attuazione di questi. Una prima distinzione deve essere fatta allinterno dei processi a cognizione piena.

Un processo si qualifica a cognizione piena,quando le parti possono portare il loro contributo in ordine a tutte le questioni rilevanti ai fini della decisione, utilizzando tutti i mezzi che a tal fine il sistema prevede. Sono a cognizione piena il processo ordinario ed i processi speciali che sono previsti per fornire la tutela dichiarativa pi adatti alle peculiarit delle stesse. In tutti i casi, le particolarit dei processi speciali a cognizione piena non impediscono comunque l'attuazione dei principi costituzionali. Oltre ai processi a cognizione piena, il nostro sistema conosce anche i processi sommari:sono sommari tutti i quei processi che non sono a cognizione piena, in quanto non prevedono una trattazione piena ed esauriente della controversia. La limitazione pu derivare: a) dal fatto che talune questioni vengono escluse dalla trattazione; b) oppure dal fatto che non possono essere utilizzati tutti i mezzi di prova previsti dal sistema; c) oppure ancora dal fatto che listruttoria effettuata in modo atipico,quindi senza seguire le regole ordinarie. Ora i processi sommari soggiacciono ad una regola costante: ciascuna delle parti deve poter ottenere manifestando la sua volont, linstaurazione di un processo a cognizione piena, il cui atto conclusivo sostituisca gli effetti prodotti dal provvedimento emesso dal processo sommario. Il terzo co. Art 24 si occupa di un profilo diverso, la difesa giudiziaria dei non abienti. Luguaglianza delle parti di fronte al giudice non si realizza, se alcune di esse non hanno la capacit economica di procurarsi un difensore. Il legislatore ordinario ha il dovere di predisporre appositi istituti per assicurare la difesa di chi non pu permettersi di pagare lavvocato. Con il DPR 30/5/2002 n 115, si data una disciplina generale allassistenza ai non abbienti in tutti i processi. Le linee fondamentali sono: un massimo di reddito, al di sopra del quale non si ha diritto al beneficio. Listanza presentata dallordine degli avvocati che ha sede dove lufficio del giudice di merito. Il ricorrente deve autoattestare la sussistenza dei presupposti di natura economica, ed indicare il diritto che intende far valere, e la tutela richiesta. Il consiglio dellordine valuta la non infondatezza delle pretese dellistante, e lo ammette al patrocinio. Se il consiglio dellordine respinge listanza, linteressato pu riproporla al giudice di merito. Lammissione ha effetto per tutti i gradi del processo, se la parte ammessa vittoriosa, se soccombente deve proporre una nuova istanza, e sotto porsi ad una nuova valutazione di non manifesta infondatezza. Il difensore scelto dalla parte, ed retribuito dallo stato. Inoltre, lammissione determina lesenzione dal pagamento dei tributi e delle tasse inerenti al processo, nonch la retribuzione del consulente tecnico di parte. Se la controparte rimane soccombente, ed condannata alla spese, queste sono ovviamente versate allo stato. Occorre, poi, tener presente che sussistono altre istituzioni, di natura privata, che offrono assistenza legale: fra le principali, si possono indicare i sindacati per le controversie dei lavoratori dipendenti, ed i patronati per le controversie pensionistiche. Secondo lart 101, la giustizia amministrata in nome del popolo: ci si ricollega al principio di sovranit popolare, che accolto dallart 1, II cost. La soggezione del giudice alla legge, prevista dallart 101, 2 co., pu essere letta in molteplici direzioni. principio di legalit Si diceva una volta che i giudici devono amministrare la giustizia, senza speranza e senza timore; lunica soggezione che hanno quella alla legge. Il ns ordinamento, come gli altri ordinamenti europei e diversamente da quelli di common law, non prevede il valore vincolante del precedente giudiziale: qualunque decisione vale solo per il caso concreto come norma agendi; per i casi analoghi pu avere semplicemente efficacia di precedente. La decisione, che si discosta dal precedente, non perci solo illegittima. Tuttavia il precedente, sia pure in modo non vincolante, ha sicuramente unautorit, che efficace in quanto persuasivo. Lart 102 cost recita al 2 co: non possono istituiti giudici straordinari o giudici speciali. Il giudice straordinario quello istituito e incaricato della materia post factum. Un tale meccanismo viola lart 102, perch il giudice deve essere precostituito per la fondamentale garanzia di imparzialit rispetto alloggetto della lite. Nel processo civile si presentato qualche volta il problema del giudice speciale; il giudice straordinario ormai un relitto del passato. I giudici speciali sono istituiti dalla legge prima del fatto con competenza solo su determinate materie. Sono giudici speciali quelli diversi dai magistrati ordinari, di cui allart 102. Essi non godono di tutte le garanzie proprie della magistratura ordinaria, e propri per questo la cost ne impedisce la istituzione. Lart 102 per procede possono soltanto istituirsi presso gli organi giudiziari ordinari sezioni specializzate per determinate materie, anche con la partecipazione dei cittadini idonei estranei alla magistratura. La sezione specializzata non un organo giudiziario a s stante, ma fa parte di un ufficio che tendenzialmente destinato ad esaminare tutte le materie, non solo quelle specializzate. Lart 103 cost. riguarda la giustizia amministrativa. Le situazioni sostanziali protette non sono tutte riportabili allo schema del diritto soggettivo. Vi sono anche gli interessi legittimi, che sono correlati allesercizio dei poteri autoritativi della PA, e la cui tutela si realizza attraverso limpugnazione del provvedimento amministrativo illegittimo, che li lede. la distinzione fra diritti soggettivi ed interessi legittimi costituisce una delle questioni pi spinose, su cui imperniato il riparto di giurisdizione fra GO e GA. Gli organi giurisdizione amministrativa hanno peraltro giurisdizione anche relativamente a taluni diritti soggettivi, sempre naturalmente nelle materie disciplinate dal diritto pubblico. Lart 111, 2 co, cost garantisce il principio del contraddittorio e prevede la garanzia della ragionevole durata del processo: il legislatore cost. ha recepito e garantito il principio delleconomia processuale. Di notevole interesse sono lart. 111, 6 e 7 co cost., che riguardano la motivazione dei provvedimenti giurisdizionali e la possibilit del ricorso per cassazione per violazione di legge contro tutte le sentenze. Il 6 co della norma stabilisce: tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati. Il giudice, nella motivazione , deve dare conto dei criteri che sono stati utilizzati per la decisione della causa. Quindi la motivazione lesplicazione dei criteri e delle ragioni dellatto pubblico giurisdizionale che costituisce esercizio del potere. Con la motivazione il giudice si assume la responsabilit della sua decisione. Nel processo civile i provvedimenti che il giudice pronuncia sono: sentenze, ordinanze e decreti. Le sentenze sono i provvedimenti che concludono il processo in un certo grado del suo sviluppo e che, anche se non concludono il processo, hanno uno dei contenuti previsti dallart 279 cpc. La sentenza una volta pronunciata, esaurisce il potere giurisdizionale del giudice che lha emessa, e pu essere rimossa soltanto attraverso i mezzi dimpugnazione che lordinamento prevede. Il processo civile conosce anche altri provvedimenti minori ( lordinanza e il decreto), che sono destinati a risolvere questioni interne al singolo processo. Lordinanza, dice lart 134 cpc, deve essere succintamente motivata e non pu essere impugnata in via autonoma rispetto alla sentenza. Le questioni risolte con ordinanza talora debbono, talvolta possono essere riesaminate dal giudice al momento dellemanazione della sentenza. I decreti sono qualcosa di inferiore rispetto alle ordinanze, e normalmente non sono motivati.

La dottrina definiva i decreti come atti di amministrazione, nel senso che non decidono questioni ma sviluppano in senso ordinatorio il corso del processo. La motivazione dei provvedimenti giurisdizionali, assolve a due funzioni diverse, che sono per in stretta interdipendenza fra di loro : sono quelle che la dottrina identifica con il controllo extra ed endoprocessuale. La motivazione serve a consentire la verifica a chi non parte del processo, dei modi, dei tempi, delle forme, dei criteri con i quali il giudice decide la singola controversia: uno specchio di garanzia. 1. La motivazione serve a dare trasparenza e controllabilit ai modi dellesercizio del potere. E quindi ha una funzione che si proietta al di fuori dello stesso processo, ed , extra processuale. 2. Ma la motivazione ha anche un contenuto e una logica diverse, che sono strettamente collegate allart 24 della cost: lobbligo di motivazione serve a rendere attuali, concretamente spendibili i diritti di azione e di difesa in giudizio. Il modo con cui il giudice decide la causa serve a dare attuazione a tali principi, perch il soggetto soccombente nel processo ha lo strumento per rendersi conto non solo se la decisione giusta, ma se questa presenta errori nella risoluzione delle questioni di fatto o di diritto. Quindi la garanzia della motivazione dei provvedimenti giurisdizionali serve, dal punto di vista extra processuale, come mezzo di verifica circa lesercizio del potere. Dal punto di vista endoprocessuale, uno strumento di tecnica del processo che consente e realizza pienamente lattuazione della garanzia della difesa. (Comma 7) Lart 111 stabilisce anche che contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libert personale, pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari o speciali, sempre ammesso ricorso in cassazione per violazione di legge, cio agli errori di diritto : il termine legge, infatti, va inteso nel senso di norma di diritto; nello stesso senso, quindi, previsto dallart 1delle preleggi del cc. Di solito si afferma che lart 111, 7 co,cost. introduce la c.d. garanzia costituzionale del ricorso in cassazione. Ricordiamo anche che il precedente non ha valore vincolante, ma tuttavia, linesistenza del vincolo al precedente non significa che non sia opportuna lesistenza, di un giudice di vertice, che assicuri luniforme e ordinata interpretazione delle norme, e che svolga una funzione di nomofilachia (custodia della norma). Ma come si pu raggiungere questo risultato se il precedente della cassazione non vincolante per i giudici che si troveranno ad affrontare la stessa questione di diritto, gi risolta in cassazione? 1. Anzitutto, vi lautorevolezza dellorgano: le sentenze della corte possono, se convincenti, indurre gli altri giudici ad adeguarsi. Il precedente in tal caso simpone perch il giudice convinto che la soluzione data dalla cassazione sia corretta. 2. Ma, se vero il giudice libero di discostarsi dal precedente della cassazione, altrettanto vero che la parte soccombente ha diritto di impugnare la sentenza dissenziente, e di farla annullare dalla cassazione. Ecco, quindi, che, anche nei sistemi che non prevedono il vincolo al precedente, la funzione di nomofilachia pu essere svolta dal giudice di vertice. Ma il precedente della cassazione costituisce un punto di partenza su cui ragionare. La funzione principale dellart 111, sa articola sui seguenti punti: a) consentire alla corte di cassazione di potersi pronunciare su tutte le questioni di diritto esistenti, senza che questa sia subordinata a scelte insindacabili del legislatore ordinario per ricorribilit in cassazione. b) Daltro canto, non vigendo il principio del vincolo al precedente, deve essere possibile portare dinnanzi alla corte le sentenze che si discostano dal precedente: altrimenti la nomofilachia cadrebbe nel ridicolo. c) Il sistema non sarebbe, per, completo se la nozione di sentenza, ai fini dellart 111, fosse quella di atto che ha la forma della sentenza, cio quella prevista dallart 132 cpc. Infatti, no esiste alcun principio che imponga al legislatore di prevedere che latto conclusivo del processo abbia la forma della sentenza. In tal caso, se si ritenesse lart 111 applicabile solo ai provvedimenti che hanno la forma della sentenza, basterebbe che il legislatore desse al provvedimento finale la forma del decreto o dellordinanza, per escludere la funzione di nomofilachia della corte. Ed per questo che, la corte ha interpretato il termine sentenza dellart 111 in senso sostanziale: non come provvedimento che ha la forma della sentenza, ma come provvedimento che ha gli effetti caratteristici che svolge il ruolo della sentenza. Ma, la corte non riesce ad intervenire in tutti i settori dellordinamento. Infatti, la corte richiede che lordinanza e il decreto, per essere considerati sentenza in senso sostanziale debbano avere lo stesso contenuto e la stessa disciplina come una sentenza, sicch rimangono esclusi quei provvedimenti che sono idonei al giudicato. Quindi la corte, cos facendo, si preclude la possibilit di esercitare la propria funzione nomofilattica: a) Nel primo esempio fatto in relazione alle norme processuali relative alla tutela cautelare. b) Nel secondo caso anche in relazione alle norme sostanziali. Concludendo, lart 111, 7 co, ha quindi senzaltro un profilo garantista, poich consente sempre e comunque di denunciare gli errori di diritto compiuti dal giudice di merito; ma presenta anche, profili di interesse generale, affinch sia assicurata lesatta osservanza e luniforme applicazione della legge, e lunit del diritto oggettivo nazionale. Infine, l8 co, dellart 111 cost. stabilisce che contro le sentenze del consiglio di stato e della corte dei conti, il ricorso in cassazione ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione,poich avverso queste sentenze non ammesso ricorso in cassazione per violazione di legge, perch essi stessi esercitano funzioni di nomofilachia. Lart 113 cost ha rilevanza per il processo civile sopratutto con riferimento al 3 co, secondo il quale spetta alla legge ordinaria determinare se gli atti della PA possono essere annullati dal GO o dal GA. Il legislatore ordinario ha fatto uso talvolta di tale possibilit, attribuendo al giudice ordinario il potere di annullare gli atti della PA. CAP 7 PRINCIPI SOVRANAZIONALI Ma oggi dobbiamo tener conto anche dei principi e delle norme di origine sovranazionale: in primo luogo, la convenzione europea per la salvaguardia dei diritti delluomo ratificata dallitali nel 1955, allart 6 ( diritto ad un processo equo) stabilisce che ogni persona ha diritto ad un equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole, davanti un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, che decide [] in ordine alla controversia sui suoi diritti ed obblighi di natura civile . Con la ratifica della convenzione, litalia si impegnata ad assicurare la realizzazione delle previsioni contenute nella convenzione. Ove uno stato venga meno agli obblighi previsti nella convenzione, la corte, accertata la violazione pu condannare lo stato inadempiente a rimuovere gli effetti della lesione o al risarcimento dei danni subiti dalla parte lesa. Lo stato italiano stato ripetutamente condannato per la violazione dellart 6, soprattutto per leccessiva durata dei processi. In conseguenza di ci stata introdotta la legge Pinto, che consente alla persona lesa di ricevere dallo stato un risarcimento equivalente a quello che linteressato riceverebbe dalla corte, cosicch egli non ha pi motivo di proporre ricorso in sede europea.

Di tutto altro genere la portata del diritto comunitario: sappiamo che le norme europee hanno immediata efficacia nei singoli stati membri; ma non ha una propria struttura giurisdizionale competente per le materie regolate dal diritto comunitario e per le controversie che presentino profili rilevanti per lordinamento europeo. Nellunione europea sono i giudici degli stati membri a dover applicare il diritto comunitario, che prevale, ove contrastante, sul diritto interno. Ma linterpretazione e lapplicazione delle norme comunitarie affidata ai singoli giudici statuali; e la corte di giustizia dellunione europea ha lo stesso compito nomofilattico, che le corti supreme hanno allinterno di ciascun ordinamento statuale. Lo strumento costituito dal rinvio pregiudiziale: quando il giudice di uno stato si trova a dover fare applicazione di una norma comunitaria, la cui interpretazione lascia qualche dubbio, pu sospendere il processo e rimettere l questione interpretativa alla corte europea che d la soluzione del dubbio sollevato. Il rinvio pregiudiziale obbligatorio quando il dubbio sorga innanzi alla corte suprema. Infine dal 2000 in virt del trattato di amsterdam, gli organi comunitari hanno iniziato ad interessarsi anche del processo civile interno ai singoli stati membri: e sono stati emanati dei regolamenti, che hanno lo scopo di armonizzare i rapporti fra i vari sistemi processuali interni. Ora visto che questi regolamenti si applicano alle controversie che presentano profili di rilevanza comunitaria, non vi dubbio che hanno una forte attrattiva per i legislatori nazionali, che tendono di fatto ad adeguarsi ai principi contenuti in questi. CAP 8 PRINCIPI COMUNI ALLE VARIE FORME DI TUTELA (DICHIARATIVA- ESECUTIVA -CAUTELARE) Il cpc cos strutturato: - il libro primo dedicato alle disposizioni generali; - il secondo l processo di cognizione; - il terzo allesecuzione forzata; - il quarto ai procedimenti speciali. Il libro primo pur contenendo disposizioni applicabili a tutti i processi, stato scritto soprattutto per il processo di cognizione, quindi per poter applicare tali principi agli altri processi, occorre adattarli alle peculiarit di questultimi. Prima di esaminare la parte generale del codice occorre precisare che le norme processuali regolano dei comportamenti umani: la struttura non diversa dalle norme sostanziali. Ma le norme processuali sono secondarie rispetto alle norme sostanziali : lattivit giurisdizionale subentra laddove la realizzazione dellinteresse non si verificata, e spetta alle norme processuali disciplinare lattivit necessaria a ripristinare la precedente realt eventualmente lesa. Ora una delle caratteristiche fondamentali dellattivit giurisdizionale la seguente: il controllo sulla conformit dei concreti comportamenti alle astratte previsioni delle norme processuali non devoluto a meccanismi extragiurisdizionali. Dal fatto che il processo non pu scaricare su meccanismi esterni il controllo del rispetto delle proprie regole, discende che la normativa processuale ha un profili primario (statico) , in cui opera come le norme sostanziali, ed un profilo secondario (dinamico), con il quale determina gli strumenti che hanno la funzione di controllare che le regole relative al primo profilo siano effettivamente rispettate, e di correggere gli illeciti eventualmente verificatesi. Qualunque processo, dunque, si deve occupare di due gruppi di questioni: le questioni di merito relative alla tutela della situazione sostanziale; e le questioni di rito, relative al corretto funzionamento del processo stesso. Le questioni di rito sono normalmente pregiudiziali alle questioni di merito, ovvero ove sorga una questione di rito, la sua decisione deve essere effettuata prima che siano decise le questioni di merito. Mentre la trattazione della questioni di rito pu essere svolta anche contemporaneamente alla trattazione delle questioni di merito. Non tutte le questioni di rito, per, sono uguali tra loro:vi sono questioni di rito che costituiscono requisiti indispensabili perch il giudice possa scendere allesame di merito. E desistono, invece, questioni di rito che non incidono sulla possibilit di emettere una decisione di merito, ma sul suo contenuto, perch riguardano lindividuazione del materiale utile per decidere del merito. Le questioni di rito che condizionano lemanazione della pronuncia di merito si chiamano PRESUPPOSTI PROCESSUALI. Ma la terminologia pi corretta sarebbe condizioni per la decisione del merito, perch quelle di cui parliamo non sono condizioni affinch il giudice possa scendere alla decisione del merito, anche se si continua a utilizzare presupposti processuali. Questi sono a numero chiuso, individuati dal legislatore, e non sono disponibili dalle parti. Possono essere distinti in: a) presupposti processuali che attengono allorgano giudicante : giurisdizione, competenza, e regolare costituzione del giudice; b) presupposti processuali che attengono alloggetto della controversia: cosa giudicata, litispendenza e fenomeni assimilabili, nonch gli altri eventuali impedimenti alla decisione di merito; c) presupposti processuali che attengono alle parti: capacit, legittimazione, interesse ad agire, rappresentanza tecnica, instaurazione del contradittorio e lintegrit del contraddittorio. Riepilogo: abbiamo detto che il processo al servizio del diritto sostanziale: il ponte fra diritto sostanziale e processo costituito dalla domanda giudiziale, prima, e provvedimento giurisdizionale poi. Le norme processuali disciplinano questi atti estremi nonch quelli intermedi fra il primo e lultimo. Il primo argomento da affrontare quindi la domanda giudiziale che individua loggetto del processo, e su questo si misurano anche alcuni presupposti processuali. CAP 9 DOMANDA GIUDIZIALE ED EFFETTI Abbiamo gi detto che la domanda giudiziale il punto di passaggio, fra il diritto sostanziale e il processo, cos come la sentenza sar poi il ponte tra il processo e il diritto sostanziale. La proposizione della domanda avviene con latto introduttivo del processo, che lo strumento con il quale si mette in moto il meccanismo processuale. Latto introduttivo del processo deve contenere una domanda giudiziale: altrimenti non individuato loggetto del processo, e non si rende possibile alcuna attivit. Quindi il primo atto del processo deve necessariamente contenere la domanda: ma una domanda pu essere inserita anche in altri atti del processo: quando ci accade si ha un processo con pi oggetti o meglio un processo oggettivamente cumulato. Si ha un processo cumulato anche quando, con un unico atto, si propongono pi domande. Quando parliamo di proposizione della domanda dobbiamo tener conto che largomento presenta un duplice aspetto: latto del processo che contiene la domanda pu essere variamente regolato dal legislatore, che ad es pu stabilire che tale atto assuma certe forme invece che altre. Quindi ci interessa esaminare la domanda giudiziale quale trait dunion fra diritto sostanziale e processo, con la funzione di individuare la funzione del processo.

Ma le parti non sono libere di individuare loggetto del processo, vi un contenuto minimo della domanda, che risponde a precise esigenze pubblicistiche. Secondo opinione molto diffusa, con la domanda si deve chiedere laccertamento di un diritto, e non si pu ricorre al giudice al solo fine di ottenere laccertamento di singole questioni. Da un altro punto di vista, possiamo dire che la domanda deve avere ad oggetto la richiesta di risolvere la controversia, dettando le regole di condotta concrete che sostituiscano le norme generali ed astratte: non pu avere ad oggetto solo laccertamento di una questione, senza che queste regole siano determinate. Esaminiamo gli elementi dellOGGETTO: A) i diritti assoluti in genere, ivi compresi i diritti reali e quelli che hanno ad oggetto un bene determinato, si identificano sulla base di tre elementi: il titolare del diritto, il bene che ne costituisce loggetto e il tipo di utilit garantito dallordinamento. I diritti appartenenti a questa categoria si denominano autoindividuati. Per individuare il diritto non c bisogno di stabilire in virt di quale fattispecie esse sorto. Un diritto rimane identico quando acquisito per compravendita, donazione, usucapione, successione ereditaria, etc. Il diritto sempre il medesimo anche se cambia la fattispecie costitutiva: nel digesto si affermava che ,non si pu essere proprietari dello stesso bene pi di una volta. Al moltiplicarsi dei titoli di acquisto il diritto rimane unico, ci che conta infatti lattuale esistenza del diritto di propriet sul bene. Mentre se muta lutilit garantita muta anche il diritto. B) il discorso diverso per i diritti di credito aventi ad oggetto una prestazione ripetibile dove gli elementi identificatori sono loggetto e la fattispecie costitutiva del diritto. I diritti di questo tipo si chiamano anche eteroindividuati, perch hanno bisogno della loro fattispecie acquisitiva per essere individuati. Ma sorge un problema delicato quando la diversit del fatto comporta anche una modificazione della fattispecie: a prima vista diremo che siamo in presenza di due diritti diversi. Tuttavia quando la relazione fra i due diritti tale che lesistenza delluno esclude lesistenza dellaltro, essi sono un diritto solo. Ma questi non devono essere confusi con le ipotesi in cui vi un vero concorso di pi diritti: qui i diritti sono effettivamente diversi, e tra loro collegati solo per il fatto che lestinzione delluno comporta lestinzione dellaltro. Unaltra ipotesi di diritti concorrenti data dalle azioni petitorie e da quelle possessorie. C) lidentificazione dei diritti potestativi molto controversa. Nellannullamento per es possiamo ipotizzare i casi di dolo a, b e c, ciascuno dei quali sufficiente ad integrare la fattispecie di annullamento. Ma abbiamo possibili soluzioni, nessuna delle quali prevalente: prima alternativa: il diritto potestativo identificato da ciascun episodio storico concreto sufficiente ad integrare il motivo di annullamento. Seconda alternativa: il diritto potestativo identificato dal motivo giuridico (dolo, errore o violenza). Lannullamento del contratto pu essere prodotto da tre diritti potestativi. Terza alternativa: il diritto potestativo si identifica per leffetto giuridico che produce (lannullamento) e non per ci che lo fonda. Il diritto unico ed il diritto allannullamento. In sostanza, per evitare il moltiplicarsi dei processi, occorre costruire un oggetto molto ampio; ma il giudicato che deriva da un processo con un oggetto ampio produce anche una preclusione ampia, e quindi rischia di condurre ad una decisione ingiusta, perch i fatti non dedotti sono preclusi, e non potranno mai essere esaminati da alcun altro giudice. La domanda giudiziale, oltre allindividuazione del diritto deve contenere lindividuazione della lesione perch lillecito che costituisce la specifica occasione dellintervento giurisdizionale ed sulla lesione prodotta dallillecito che si misura la tutela richiesta. Chi propone la domanda giudiziale, quindi, non pu limitarsi a chiedere tout court la tutela giurisdizionale di una propria situazione sostanziale protetta, ma deve anche individuare quale comportamento la controparte doveva tenere, e non ha tenuto. Infine, ultimo elemento, lindividuazione della tutela richiesta, cio gli effetti che si chiede al giudice di produrre. Tali effetti debbono essere in astratto previsti dallordinamento. Da qui possiamo distinguere gli effetti della domanda giudiziale in 3 categorie: gli effetti meramente procedimentali; gli effetti processuali in senso stretto; gli effetti processuali in senso stretto; gli effetti cd sostanziali. Gli EFFETTI meramente procedimentali non sono propriamente effetti della domanda, ma dellatto che la contiene, e sono costituiti dal potere di compiere latto immediatamente successivo. Il primo e fondamentale effetto processuale in senso stretto dellatto introduttivo la litispendenza, ad essa possono essere ricondotte: - la litispendenza in senso proprio; - la irretrattabilit della domanda che non pu essere ritirata senza il consenso della controparte costituita; - la pertpetuatio iurisdictionis; - la possibilit di successione processuale. Gli effetti processuali in senso stretto si ricollegano al fatto che il processo pendente e riguardano il rito. Gli effetti sostanziali della domanda incidono invece sul contenuto di merito della pronuncia, vanno distinti in due categorie. Nella prima rientrano le ipotesi in cui rilevante la proposizione della domanda. La conseguenza la seguente: gli effetti sostanziali si producono solo per il fatto che la domanda proposta, ed irrilevante che il processo giunga ad una decisione di merito. In realt, non necessario neppure che il processo sia avviato. sufficiente notificare la citazione alla controparte, senza neppure iscrivere la causa a ruolo. Pi complessi sono gli effetti sostanziali che rientrano nella seconda categoria: e che presuppongono laccoglimento della domanda, cio se sar riconosciuto esistente il diritto che fatto valere nel processo. Gli effetti sostanziali che rientrano nella seconda categoria hanno in comune il seguente fondamento. Come sappiamo il processo ha una durata; e passa necessariamente un certo periodo di tempo dallaccoglimento al momento di impartire tutela e, pu accadere che nel corso del processo si verifichino fatti che pregiudicano linteresse di colui che ha proposto la domanda. Questo fenomeno deve essere ostacolato, perch contrasta con il diritto di azione. Colui che costretto a rivolgersi al giudice non deve subire un pregiudizio per il fatto di aver avuto bisogno della tutela giurisdizionale. Devono cio essere sterilizzati i danni conseguenti alla durata del processo, e in questo caso subentra la terza forma di tutela cautelare, che ha la funzione appunto di conservare linteresse della parte alla tutela, che sar concessa al termine del processo. Gli effetti sostanziali della domanda servono ad evitare pregiudizi: le norme sostanziali per cos dire di diritto comune, sono disapplicate, e sono applicate norme sostanziali speciali, quando lapplicazione delle norme comuni arrecano un pregiudizio alla parte che avr ragione. Quindi leffetto sostanziale della domanda consiste nel non applicare la norma che pregiudica la parte che ha ragione, previsto dallart 2945 cc. Leffetto appena illustrato leffetto sospensivo che si perde se non si giunge ad una sentenza di merito, e deve, quindi, essere ricollegato allaccoglimento della domanda. Altra ipotesi di effetti sostanziali della domanda prevista dallart 111 cpc in materia di successione nel diritto controverso: qui gli effetti sostanziali della domanda sono utilizzati per risolvere il conflitto fra la parte che ha ragione ed un terzo avente causa dalla parte soccombente.

CAP 10 GIURISDIZIONE [1 presupposto processuale] La giurisdizione del giudice ordinario trova 3 limiti: in relazione alla persona del convenuto, nei confronti degli altri poteri pubblici; nei confronti degli organi giurisdizionali speciali. Nel nostro sistema non esistono limiti per lattore, visto che lart 24 cost, afferma che tutti possono agire in giudizio. Mentre esiste un limite con riferimento al convenuto. Lart 3 della L 218/1995, sul diritto internazionale, utilizza come criterio di collegamento principale il domicilio o la residenza in italia del convenuto. Vi poi un limite nei confronti degli altri poteri pubblici, come limite al potere giurisdizionale nei confronti della PA, ma gli stessi principi valgono anche nei confronti degli altri poteri dello stato. Il limite in questione non va confuso con quello che riguarda lindividuazione del giudice che ha giurisdizione per controllare lattivit della PA, per decidere delle controversie relative allesercizio del potere amministrativo. Vi infine il limite verso le giurisdizioni speciali. Il criterio generale fornito dallart 1 cpc: la giurisdizione ordinaria si espande fino ai confini estremi dellattivit giurisdizionale. In pratica quella ordinaria ha portata generale e residuale, laddove non sia stabilito diversamente. - Il primo e fondamentale settore in cui vi carenza di giurisdizione del giudice ordinario riguarda la legittimit costituzionale delle norme primarie, il cui sindacato sottratto al giudice ordinario ed attribuito alla corte costituzionale. - Vi sono poi diversi altri giudici speciali, con i quali il giudice ordinario spartisce la giurisdizione, normalmente in ragione della materia. - Unaltra fetta di potere giurisdizionale sottratta al giudice ordinario non pi in relazione alla materia, ma con riferimento a certe questioni relative alle controversie, chegli deve decidere. Per es: il rinvio alla corte di giustizia dellunione europea facoltativo, quando la questione sorge davanti un giudice il cui provvedimento impugnabile; e diventa necessario quando sorge davanti a un giudice di ultima istanza. Unaltra questione importante da esaminare riguarda il modo con cui vengono individuate le condizioni che conferiscono la giurisdizione al giudice ordinario. La norma di solito non individua nominativamente i soggetti cui destinata. Ora talvolta la fattispecie composta da un fatto compiuto, non suscettibile di ripetersi nel tempo o da un fatto storico che dura nel tempo. Quando la fattispecie del presupposto processuale costituita da un fatto suscettibile di mutamento nel tempo,se il fatto sussiste allinizio del processo, ma viene meno nel corso dello stesso, verrebbe meno anche la possibilit di emettere la pronuncia di merito. Per evitare inconvenienti, lart 5 cpc, stabilisce che la giurisdizione e la competenza si determinano con riguardo alla legge vigente ed allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda. Quando la giurisdizione e la competenza si determinano sulla base di una situazione che si evolve nel tempo lordinamento blocca la norma ed il fatto rilevanti per la sussistenza della giurisdizione e della competenza al momento della proposizione della domanda. Unulteriore questione riguarda la disponibilit convenzionale delle regole della giurisdizione, e cio se le parti possono istituire regole sulla giurisdizione diverse da quelle previste dallordinamento. Un principio fondamentale del processo che le norma processuali sono, in via di principio e salvo previsione contraria inderogabili dalla volont delle parti. Le parti non possono disapplicare una norma vigente oppure introdurre una nuova norma. Il mezzo attraverso il quale nel processo di cognizione si controlla il rispetto delle norme processuali, la rilevazione della questione. rilevare la questione significa che le questioni relative al rispetto delle norme processuali divengono oggetto di trattazione e decisione, come le questioni di merito. Quando la rilevazione proviene dalle parti prende il nome di eccezione: termine ambiguo perch usato anche per un altro strumento processuale che riguarda il merito. Qui invece si tratta di una questione di rito, cio relativa al processo. La rilevazione sempre possibile per le parti e talvolta pu essere effettuata anche dufficio dal giudice: che pu rilevare la insussistenza delle condizioni per poter passare alla decisione di merito. La tecnica della rilevazione utilizzabile solo nei processi di cognizione che hanno funzione e struttura dichiarativa: negli altri processi il controllo del rispetto delle norme processuali avviene mediante linstaurazione di un processo di cognizione volto a decidere se il comportamento processuale tenuto secundum oppure contra ius. Per quanto riguarda le questioni di giurisdizione dellart 37 cpc si ricava che il difetto di giurisdizione rilevabile dal convenuto; ma non rilevabile dallattore, perch non stato lattore a scegliere il giudice, della cui giurisdizione si discute. Nel processo civile vige il PRINCIPIO DI AUTORESPONSABILIT di cui una regola nessun soggetto legittimato a far valere i vizi del processo a cui egli ha dato causa. Quindi, quando lart 37 cpc stabilisce che il difetto rilevabile anche dufficio, intende comunque escludere il soggetto che ha dato causa al vizio di cui si lamenta. Se il giudice, invece, nega la propria giurisdizione, lattore titolare di una situazione processuale protetta e quindi pu fare riesaminare la questione da un altro giudice. Il convenuto pu impugnare la sentenza se il giudice afferma la propria giurisdizione e, se il giudice nega la propria giurisdizione, il convenuto pu impugnare la sentenza solo se non ha chiesto lui al giudice di dichiararsi carente di giurisdizione. In ambo i casi il convenuto non pu impugnare la sentenza che accoglie la sua richiesta (non ha diritto di lamentarsi colui che ha avuto ci che ha chiesto). Unaltra precisazione riguarda la dizione in qualunque stato e grado del procedimento, a tale espressione vanno sottointese le parole per la prima volta (art 37):infatti secondo recenti sentenze della cassazione rilevabile dalle parti e dal giudice solo nel processo di primo grado e, solo dalle parti, con gli atti introduttivi del giudizio di appello. Il risultato cui giunge la cassazione pu anche essere de iure condendo (in merito al diritto che dovrebbe essere formulato) apprezzabile, ma de iure conditio ( secondo la normativa esistente) errato, perch lart 37 chiaro nel ritenere non soggetto a preclusione il rilievo del difetto di giurisdizione anche nei confronti dei giudici speciali. Una volta rilevata la questione di giurisdizione, il giudice deve affrontarla e deciderla con una sentenza. Se il giudice afferma la propria giurisdizione e il convenuto, soccombente sul punto, non ripropone la questione in sede dimpugnazione, la decisone sulla giurisdizione passa in giudicato, ed il giudicato ne impedisce lulteriore rilevazione nel successivo svolgimento del processo. Questo principio vale anche per tutti gli altri presupposti processuali rilevabili in ogni stato e grado del processo. La loro rilevabilit cessa di fronte al formarsi del giudicato sulla questione, una volta che stata rilevata e decisa. Lidea su cui si basa la teoria della decisione implicita non accettabile oltre tutto perch, se fosse fondata, significherebbe abolire la categoria delle questioni di rito rilevabili in ogni stato e grado del processo. Ogni decisione di merito significherebbe, implicitamente ma necessariamente, che sussistono tutti i presupposti processuali positivi e che non esiste alcun presupposto processuale negativo. Un po troppo. Il difetto di giurisdizione nei confronti del convenuto ha una disciplina diversa. Le ipotesi sono tre: quando la controversia abbia ad oggetto beni immobili situati allestero; quando il convenuto contumace, cio non si costituito nel processo ; quando la giurisdizione esclusa per effetto di una norma internazionale. Se il convenuto si costituito, la questione rilevabile solo dal convenuto in qualunque stato e grado del processo, purch egli non abbia accettato espressamente o tacitamente la giurisdizione italiana. Sa ha accettazione quando il

convenuto manifesta la volont di accettare la giurisdizione italiana, mentre tacita quando il convenuto si costituisce e si difende nel merito senza sollevare leccezione di carenza di giurisdizione. Se invece il convenuto si costituisce e si difende nel merito ma contesta anche la giurisdizione, non si ha accettazione tacita. La rilevazione della questione di giurisdizione investe il giudice del dovere di decidere la questione stessa; nel nostro sistema si parte dal principio che il giudice una volta investito dalla domanda ha il potere di valutare tutti i presupposti compresi quelli che lo riguardano. A tale principio si fa eccezione solo per quanto riguarda la ricusazione. Il potere che viene posto in contestazione il potere di decidere nel merito, ma il potere di accertare lesistenza dei presupposti processuali rimane del giudice per il solo fatto di essere stato investito della domanda; quindi il potere di decidere nel merito condizionato alla sussistenza dei presupposti processuali; mentre il potere di valutare se si ha il potere di decidere ( in rito nel merito) svincolato dalla sussistenza dei presupposti processuali. Se il giudice ritiene di non avere giurisdizione, lo dichiara con sentenza. Le conseguenze del difetto di giurisdizione sono diverse a seconda che si tratti di un difetto di giurisdizione assoluto o relativo. Ora i limiti della giurisdizione si individuano in tre direzioni: il convenuto gli altri poteri pubblici, i giudici speciali. Ebbene, i primi due limiti comportano un difetto assoluto di giurisdizione. Il terzo limite, invece, integra un difetto di giurisdizione relativo, perch la carenza di giurisdizione del giudice ordinario comporta che, nellordinamento, esiste un altro giudice che pu fornire la tutela richiesta. Quindi mentre nel primo caso il giudice adito si limita a dichiarare il proprio difetto di giurisdizione, nel secondo caso deve anche indicare qual il giudice che fornito di giurisdizione per quella controversia: innesca cos il meccanismo di sanatoria del difetto di giurisdizione. Ai sensi dellart 59, L 69/2009, se la domanda riproposta innanzi al giudice fornito di giurisdizione, sono fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali che la domanda avrebbe prodotto se il giudice fosse stato adito fin dallinizio. Occorre quindi tener conto dei possibili termini di decadenza. Se il processo riassunto, le parti sono ovviamente vincolate allindicazione del giudice munito di giurisdizione, essendovi una sentenza passata in giudicato che dichiara che la giurisdizione spetta a quel giudice, mentre se la causa riproposta il giudice vincolato alla sentenza che dichiara la sua giurisdizione solo se questa pronunciata dalle sezioni unite della corte di cassazione: altrimenti egli pu rilevare di non essere munito di giurisdizione, e con ordinanza rimette la questione davanti alle sezioni unite della corte di cassazione. Se la domanda non riproposta tempestivamente, gli effetti sostanziali e processuali della prima domanda si perdono, ma anche se non idonea a causa della tardivit, a salvare la prima litispendenza, perfettamente idonea ad aprirne una nuova. Per la sola giurisdizione esiste inoltre il REGOLAMENTO DI GIURISDIZIONE disciplinato dallart 41, I cpc, che il mezzo con cui il potere di decidere sottratto al giudice adito e rimesso alla corte di cassazione . Il regolamento un mezzo preventivo perch previene la decisione del giudice sul punto; mentre limpugnazione un posterius rispetto alla decisione del giudice, ove si chiede ad un altro giudice di modificare la decisione emessa; col regolamento, invece, si sottrae al giudice adito il potere di decidere della questione di giurisdizione. Lart 41 cpc stabilisce che ciascuna parte pu chiedere alle sezioni unite della cassazione di risolvere la questione di giurisdizione: quindi di decidere se vi o no giurisdizione. La prima questione da esaminare riguarda lespressione finch la causa non sia decisa nel merito in primo grado. La corte infatti interpreta la norma come comprensiva di ogni sentenza pronunciata in primo grado, sia di merito sia di rito. Quando il regolamento non pi proponibile, la questione di giurisdizione pu essere coltivata attraverso i normali mezzi di impugnazione. La parte quindi pu ugualmente investire la corte della questione, proponendo appello avverso sentenza di primo grado, e ricorso per cassazione avverso la sentenza di appello. La finalit che il legislatore vuole raggiungere attraverso il regolamento di giurisdizione quella di dare alle parti la possibilit di avere subito una pronuncia definitiva sulla giurisdizione. Questo perch la cassazione lorgano vertice per la giurisdizione, e le sue decisioni statuiscono in modo definitivo sulla giurisdizione. Il regolamento quindi consente di ottenere subito una pronuncia vincolante sulla giurisdizione, senza correre il rischio di sentirsi dire dalla cassazione, che si scelto il giudice sbagliato , ed occorre iniziare da capo innanzi ad un altro giudice. La proposizione del regolamento di giurisdizione determina una sospensione discrezionale: il processo di merito sospeso, tranne che il giudice adito valuti il regolamento manifestamente infondato. La possibilit di procedere verso la decisione di merito nonostante la proposizione del ricorso abbia sottratto al giudice il potere di decidere della questione fa sorgere il problema di stabilire cosa accade se la sentenza di merito viene emessa e magari passa in giudicato prima che la cassazione abbia deciso il regolamento. Nulla quaestio se la cassazione afferma la giurisdizione del giudice che ha emesso la sentenza di merito; se, invece, la giurisdizione negata, occorre coordinare le due sentenze. E quindi se la cassazione nega la giurisdizione, viene meno un presupposto necessario per la sentenza di merito, che caducata in virt dello stesso principio, di cui fa applicazione lart 336 cpc. Si fa riferimento allart 336 come applicazione analogica della eadem ratio (stessa ragione). Oltre al regolamento di giurisdizione proposto dalla parte, si ha anche il regolamento proposto da un soggetto estraneo al processo: la PA che non parte in causa. Questa pu chiedere alla corte che sia dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice onorario: si tratta di rivendicazione dellesercizio di poteri di amministrazione attiva, attribuiti alla PA dalla legge, non il controllo degli atti della PA. Quando si chiede di esercitare un potere che spetta invece alla PA si ha un difetto assoluto di giurisdizione, e la PA ha il potere di sollevare il regolamento di giurisdizione. Le questioni di giurisdizione sono rilevabili in ogni stato e grado del processo finch non si sia formato il giudicato dopodich il regolamento di giurisdizione ( strumento interno al processo) non pu pi essere proposto, ma la PA pu sollevare il conflitto di attribuzione (strumento esterno al processo). CAP 11 COMPETENZ APER MATERIA E PER VALORE [2 presupposto processuale] La competenza definita come la ripartizione interna del potere appartenente a ciascun settore giurisdizionale . Naturalmente problemi di competenza si pongono quando vi sono pi uffici giurisdizionali competenti in prima istanza. La ripartizione di potere pu essere: orizzontale oppure verticale. Problemi di competenza in senso orizzontale si hanno quando il tipo di ufficio competente in prima istanza uno solo, ma vi sono pi uffici giurisdizionali distribuiti sul territorio. Per la giurisdizione ordinaria, necessarie anche una distinzione verticale, perch i giudici ordinari competenti in primo grado sono 2: il giudice di pace e il tribunale. Occorre, quindi, stabilire il tipo di ufficio competente, ed a quale spetta la competenza. Vi sono poi altri organi che hanno competenza solo per limpugnazione: la corte dappello e la corte di cassazione. Lappello avverso le sentenze del giudice di pace di competenza del tribunale, che lunico organo giurisdizionale ordinario, che assolve funzioni di primo e secondo grado, in materia civile.

Il giudice di pace un organo monocratico onorario. Il tribunale organo collegiale formato da 3 soggetti. La corte dappello sempre organo collegiale, formato da 3 soggetti. La cassazione, invece, normalmente decida nella composizione di 5 consiglieri; quando decide a sezioni unite composta da 9 consiglieri. Le regole di competenza non hanno solo una portata organizzatoria, ma anche una portata garantista, verso lattuazione di un principio costituzionale. I criteri per stabilire la competenza sono 3: 2 in senso verticale , per individuare se competente lufficio del giudice di pace o del tribunale; ed uno in senso orizzontale, per individuare quale dei pi uffici giurisdizionali del tipo individuato competente a decidere della controversia. Lordine dei criteri di competenza quindi il seguente: prima quello verticale, per individuare il tipo di ufficio, e successivamente, quello orizzontale, per individuare quale ufficio, del tipo individuato attraverso il criterio verticale, competente per territorio. I due criteri verticali sono: il criterio della materia e il del valore (da 7 a 17 cpc). Il criterio orizzontale uno: quello per territorio (da 18 a 30 cpc). Iniziamo dai criteri verticali. Il criterio per materia si utilizza con precedenza rispetto al criterio per valore. Dapprima si vede se esiste un criterio di competenza per materia e se non sussiste si passa al secondo criterio, quello per valore, che residuale rispetto al primo. Il giudice di pace competente per: le cause relative ad apposizioni di termini e osservanza delle distanze; le cause relative alla misura e modalit duso dei servizi di condominio delle case; le cause relative a rapporti tra proprietari di immobili adibiti a civile abitazione in materia di emissioni di fumo o di calore, esalazioni,; per le cause relative agli interessi o accessori da ritardato pagamento di prestazioni previdenziali o assistenziali. Il tribunale competente in materia di stato e capacit delle persone, in materia di diritto onorifici, per la querela di falso; in materia di imposte e tasse quando non abbia giurisdizione il giudice tributario. Bisogna poi tener presente che il tribunale ha ereditato le competenze per materia del pretore, in base allart 1 D.Lgs 51/1998.( es cause locative, del lavoro ) La competenza per materia si determina sulla base delle affermazioni dellattore (domanda). Esiste infatti un principio generale in virt del quale un presupposto processuale si determina dalla domanda allorch rilevanti siano lesistenza e/o il modo di essere della situazione sostanziale dedotta in giudizio, o pi in generale fatti rilevanti anche per il merito. quindi ragionevole che ci si accontenti dellaffermazione dellattore: perch egli si impegna anche ai fini del merito e, se ha affermato qualcosa che il giudice poi accerta inesistente, lattore paga con la soccombenza nel merito. Al contrario, se il presupposto processuale integrato da fatti che non sono rilevanti anche per il merito e sorge questione sulla sussistenza del presupposto processuale, occorre che sia accertata lesistenza di questi fatti, e il giudice non pu accontentarsi di quanto racconta lattore, perch le affermazioni dellattore non sono rilevanti per laccoglimento della domanda. Se sussiste una competenza per materia, si procede allindividuazione di una competenza territoriale. Se la competenza per materia no prevista per quella controversia, opera il criterio residuale del valore. Contro tale criterio sono state sollevate diverse critiche, perch il valore della controversia non un criterio razionale per determinare la competenza. Ma vediamo: il giudice di pace competente per valore per le cause relative a beni mobili(art 7 cpc) di valore non superiore a 5,000.00. bisogna approfondire cause relative a beni mobili: cio cause relative a diritti reali su beni mobili o immobili, rimangono quindi comprese tutte le cause in cui il bene immobile appare non come oggetto di diritto reale, ma come punto di riferimento di un diritto diverso. Dunque per tutte le cause fino a 5,000.00, tranne per quelle che abbiano ad oggetto un diritto reale su un bene immobile, per certe controversie la competenza sale a 20,000.000. Il tribunale competente per tutte le cause relative a diritti reali su beni immobili, recuperando la competenza che manca al giudice di pace; per le cause relative ai beni mobili di valore superiore ai 5,000.00 , e secondo lart 9 cpc, il tribunale competente per ogni causa di valore indeterminabile. possibile che il valore della causa non possa essere determinato, quindi sia indeterminabile. In questo caso necessaria una norma di chiusura che individui lufficio competente in prima istanza: nel caso concreto, il tribunale, ( indeterminato significa che in concreto non determinato ma in astratto determinabile). Ora necessario stabilire come si determina il valore della causa ai fini della competenza . A ci sono dedicati gli artt. 10-15 cpc. Per mezzo di questi si attribuisce valore alla causa, e poi si vede sa tale causa rientra nella competenza del giudice di pace o del tribunale. Il criterio fondamentale per la determinazione del valore enunciato dallart 10: il valore della causa ai fini della competenza si determina dalla domanda. Non rilevante cio che il giudice accerter, ma rilevante ci che stato domandato. Quid disputatum (ci che lattore chiede), quid decisum (ci che il giudice riconosce che dovuto). Pu darsi che nel corso del processo lattore modifichi la sua domanda aumentando o diminuendo le sue richieste. La modificazione possibile fino al momento del passaggio della causa dalla fase istruttoria alla fase decisoria, ossia fino alludienza di precisazione delle conclusioni. Se la modifica in aumento e laumento fa superare il limite massimo di competenza del giudice adito, il giudice diviene incompetente, e la causa deve essere rimessa al giudice superiore. Si discute se la modifica in diminuzione (quando cio si riduce la domanda) sia rilevante ai fini della competenza oppure no. Vi sono diverse opinioni, ma tutte sono daccordo nel dire che le diminuzioni della domanda incidono sul merito, ma non sulla competenza. Lart 10 stabilisce che la competenza si determina dalla domanda come questa eventualmente si evolve nel corso del processo. E se le modificazioni in aumento sono rilevanti dovrebbero essere rilevanti anche quelle in diminuzione. Il secondo comma dellart 10 disciplina il fenomeno della sommatoria fra domande che ha luogo quando, con un unico atto, una parte propone una pluralit di domande contro una stessa controparte. Non si opera la sommatoria nelle seguenti ipotesi: a) le domande di una parte contro laltra non si sommano tra loro; b) le domande proposte, anche con un unico atto, contro soggetti non si sommano; c) le domande proposte da una parte nei confronti della controparte con un atto non si sommano alle domande proposte con un altro atto vs la stessa controparte; d) ove vi sia ragione di connessione, pi cause proposte in distinti processi possono essere riunite in un processo unico. Anche in tale ipotesi le domande non si sommano, perch sono state proposte con atti diversi. e) Pu darsi che pi domande siano proposte con un unico atto nei confronti di uno stesso soggetto, ma non in modo incondizionato. Si ha cumulo incondizionato,quando pi domande sono proposte in modo tale, che l esito delluna non condizioni lesame dellaltra. Il cumulo incondizionato anche quando lesito delluna incide sullesito dellaltra domanda; condizionato se lesito delluna incide sullesame dellaltra. Il condizionamento pu avere luogo in 3 modi diversi. Il primo modo di condizionamento lalternativit: lattore chiedere questo o quello. Lattore pu esprimere una preferenza il giudice che accoglie la domanda che per prima matura per la decisione. Il secondo modo il cumulo condizionato in senso proprio: lattore propone in via principale una domanda, e nel caso sia rigettata, ne propone unaltra.

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Il terzo modo il cumulo condizionato in senso improprio: in caso di accoglimento di una domanda si chiede di esaminare anche laltra. La differenza con la precedente che se le due domande sono proposte incondizionatamente cumulate, il giudice esamina la prima che pregiudiziale e, se la rigetta, rigetta anche la seconda; se invece le domande sono cumulate in via condizionata impropria, il giudice esamina la prima e se la rigetta, non esamina la seconda. In tema di competenza le domande non si sommano mentre in caso di cumulo improprio deve essere effettuata la somma fra le due domande, perch ambedue possono essere accolte. f) Le due domande proposte nello stesso atto dallo stesso soggetto nei confronti della stessa controparte, sono una soggetta alla competenza per materia e laltra soggetta alla competenza per valore. In tal caso le due domande non si sommano. Uneccezione allart 10 contenuta nellart 11 che prevede che se chiesto da pi persona o contro pi persone ladempimento per quote di una obbligazione il valore della causa si determina dallintera obbligazione. Si tratta de eccezione perch qui fa difetto lunicit dei soggetti. Va precisato che questo articolo si applica nel caso di inadempimento pro quota, quindi non si applica alle obbligazioni solidali o a quelle divisibili. Lart 12 cpc contiene 2 disposizioni, la prima stabilisce che il valore delle cause relative allesistenza, validit o risoluzione, di un rapporto giuridico obbligatorio si determina in base a quella parte di rapporto che in contestazione. Il rapporto giuridico obbligatorio quella figura di diritto sostanziale che ha funzione di unificare fra loro una pluralit di effetti giuridici, per dare loro una disciplina unitaria e coerente. Il rapporto giuridico obbligatorio in se per s non garantisce alcun bene della vita. Inoltre lart 12 nelle cause relative allesistenza, validit e risoluzione di un rapporto obbligatorio istituisce un criterio di semplificazione per determinare il valore della causa ai fini della competenza. In relazione al rapporto giuridico obbligatorio, per quanto riguarda la competenza, possono accadere 2 cose: pu essere dedotto in giudizio uno dei diritti che nascono dal rapporto, in tal caso il legislatore fa riferimento a quella parte del rapporto che in contestazione. Pu darsi che non sia dedotto un singolo effetto, ma anche che sia chiesto laccertamento dellesistenza o inesistenza del rapporto in s. In tal caso, il criterio semplificatore non funziona e il valore va determinato sulla base dellintero rapporto. Resta ancora da stabilire come si calcola il valore dei beni da dividere, dellobbligazione da adempiere. A questo fine gli art 14 e 15 cpc stabiliscono come si determina il valore di una somma di denaro, bene mobile o immobile: in un primo momento si individua ci che rilevante per calcolare il valore: poi si calcola il valore di ci che stato individuato come rilevante per la competenza. Art 14 caso in cui controversa 1 somma di denaro o diritto su bene mobile: somma di denaro: questa pu essere o quantificata o non quantificata dallattore, la somma quantificata quando lattore precisa limporto, non quantificata quando lattore rinvia allesito dellistruttoria la determinazione della somma. Se la somma quantificata, il valore si determina in base alla richiesta; se invece non quantificata la causa si presume di competenza del giudice adito, quindi rientri nel massimo della sua competenza. Lirrilevanza delle contestazioni del convenuto, per la competenza, deriva dal fatto che, sulla somma di denaro rileva per merito, poich contestando effettua difesa rilevante. Se lattore quantifica in corso di causa si possono avere 3 ipotesi. La prima che lattore indichi una somma di denaro compresa fra il minimo e il massimo della competenza del giudice. La seconda possibilit che la somma indicata superi il massimo , in tal caso il giudice deve dichiararsi incompetente. Oppure, quando la somma indicata minore del minimo del giudice adito, e questa non rileva. Ora quando la domanda non quantificata inizialmente, n in corso di causa, e lattore chiede ci che giusto, si applica lart 14, che fissa il valore fra i limiti del giudice adito. Quindi il giudice non pu superare il su massimo e la decisione forma giudicato sulloggetto del processo, e la differenza non pu essere richiesta in un altro processo. Diritti su beni mobili: se lattore quantifica il valore del bene, la competenza si stima sulla somma indicata, se invece non quantifica la causa si presume competenza del giudice. Se si arriva a decisione senza che lattore abbia attribuito un valore al bene, il valore rimane fissato nei limiti di competenza. La sentenza che attribuisce la propriet del bene mobile non trova ostacoli nel limite massimo di competenza del giudice. In conclusione: per le somme di denaro, il valore rilevante ai fini del merito; per i beni mobili il valore non rilevante ai fini del merito. Proprio perch per i beni mobili il valore non rilevante la contestazione, che il convenuto fa, rilevante ai fini della competenza del giudice adito. Se il convenuto contesta il valore del bene, il giudice decide da quello che risulta dagli atti e senza apposita istruzione. Invece per quanto riguarda la determinazione del valore delle cause relative a diritti reali su beni immobili, si applica lart 15; che disciplina la competenza e istituisce una valutazione automatica del valore del bene attraverso il reddito dominicale, e rendita catastale dei fabbricati. evidente il vantaggio dellart 15 che in automatico individua il giudice competente. Se il bene non accatastato il giudice decide sulla base degli atti, e se neanche da qui riesce la causa ha valore indeterminabile. CAP 12 COMPETENZA PER TERRITORIO Per competenza territoriale dobbiamo distinguere tre fori: quelli disciplinati dagli artt. 18-19 cpc, che sono il foro generale delle persone fisiche e degli altri soggetti che non sono persone fisiche; il foro facoltativo, art 20 cpc, per le cause di obbligazione; e i fori degli artt 21-22-23-24 cpc. Ma prima dobbiamo stabilire come si regolano tra loro questi 3 tipi di competenza territoriale. Il foro generale si applica dove non vi siano altre previsioni di competenza territoriali. Esso d una regola di carattere residuale, applicabile a tutte le controversie per le quali non vi sia una regolamentazione diversa. Il foro facoltativo ha la caratteristica di aggiungersi al foro generale: i criteri del foro facoltativo si cumulano con quelli del foro generale. Quindi si ha una pluralit di fori concorrenti, in quanto trovano applicazione pi criteri di determinazione della competenza. Il foro esclusivo si chiama cos proprio perch esclude il foro generale: se la competenza attribuita in base agli artt 21 e ss, lunico foro competente quello indicato da quella norma. Non si deve confondere il foro esclusivo con quello inderogabile. La inderogabilit convenzionale della competenza territoriale non ha niente a che vedere con il fatto che si tratti di foro generale, facoltativo o esclusivo. Lespressione foro esclusivo indica soltanto una competenza territoriale, esistendo la quale non si applicano le disposizioni relative al foro generale. Riassumendo: il foro generale si utilizza ove non vi siano diverse previsioni; il foro facoltativo quello che si aggiunge al foro generale; il foro esclusivo esclude la partecipazione del foro generale. La disciplina del foro generale: stabilisce lart 18 cpc che, salvo che la legge disponga altrimenti, competente il giudice del luogo in cui il convenuto a residenza o domicilio e, se questo sconosciuto, quello del luogo dove dimora. Se il convenuto non ha n residenza n domicilio in italia, e la dimora sconosciuta, competente il giudice del luogo ove lattore ha la propria residenza.

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Gli stessi criteri valgono sostanzialmente per lart 19 che, per i soggetti diversi dalla persone fisiche, stabilisce che competente il giudice del luogo ove la persona giuridica ha la sede ed inoltre il giudice del luogo dove la p.g. ha uno stabilimento e un rappresentante autorizzato a stare in giudizio. Per sede si intende sia quella legale che quella effettiva. Se questa per non ha sede in italia, oppure la sede non conosciuta, si applica lart 18, competente il giudice del luogo ove lattore ha la propria residenza. Foro facoltativo per le obbligazioni: cio lattore ha scelta tra lapplicazione degli artt 18 - 19 e lart 20 cpc, questultimo prevede la competenza del foro sia del luogo in cui sorta lobbligazione sia del luogo in cui deve essere eseguita. Foro esclusivo: ( art 21cpc) in proposito occorre precisare che la competenza per le domande aventi ad oggetto diritti reali su beni immobili non comprende le domande che riguardano i diritti reali. Un cenno va fatto anche al foro della PA previsto dallart 25 : la PA difesa in giudizio da un corpo di impiegati ad hoc che si chiama Avvocatura dello Stato. Gli uffici di questa non dislocato sul territorio in modo capillare, ma si trovano presso ogni sede di corte dappello. Lart 25 cpc stabilisce che ove sia in causa, coma attore- convenuto o come chiamato, unamministrazione statale, la competenza territoriale del tribunale che ha sede nel capoluogo del distretto di corte dappello, nel cui territorio si trova il giudice che sarebbe competente ordinariamente. Esaminiamo ora la derogabilit ad opera delle parti delle regole di competenza: laccordo delle parti pu derogare soltanto alla competenza territoriale, non anche alla competenza per materia e per valore. La inderogabilit della competenza per valore e per materia significa che il giudice adito non vincolato ad applicare i criteri di competenza individuati dalla parti con accordo, ma deve applicare i criteri di competenza stabiliti dalle norme. Lunica deroga possibile quella relativa alla competenza territoriale, salve le ipotesi di competenza territoriale inderogabile, previste dall art 28 cpc, che individua una serie di casi, di cui i pi importanti previsti dall'art 70 cpc. Questart la norma che regola le ipotesi in cui un PM deve obbligatoriamente essere avvertito della pendenza del processo civile, in quanto oggetto del processo sono diritti indisponibili, quelli per i quali non ha efficacia la volont negoziale delle parti. Vi unaltra peculiarit: il foro territoriale inderogabile, perch le parti non vadano a scegliersi lufficio giudiziario che magari ha una giurisprudenza pi favorevole. Escluse le ipotesi di competenza territoriale inderogabile, in tutti gli altri casi le parti posso derogare convenzionalmente la competenza, attraverso un accordo delle parti preventivo rispetto allinstaurazione della controversia. Le caratteristiche: prima di tutto laccordo deve riferirsi a controversie determinate, e quindi non valido laccordo con cui 2 soggetti individuano un certo foro territoriale per tutte le controversie che dovessero sorgere fra loro. Inoltre laccordo deve risultare da atto scritto. Leffetto dellaccordo di istituire la competenza del giudice individuato dalle parti. Perch laccordo abbia leffetto di attribuire al giudice individuato dalle parti una competenza esclusiva, occorre che le parti stabiliscano espressamente che lunico giudice competente quello da loro individuato. In relazione a molti tribunali sono previste sezioni distaccate, che per si considerano articolazioni dellunico ufficio e non uffici giudiziari autonomi. Per tanto una volta individuato il tribunale competente, ed appurato che la controversia non fra quelle che debbono essere trattate solo nella sede centrale, occorre applicare di nuovo le norme sulla competenza territoriale, per stabilire presso quale articolazione dellufficio la causa debba essere proposta. CAP 13 RILEVAZIONE E DECISIONE DELLE QUESTIONI DI COMOETENZA Dopo i profili statici occorre passare ad esaminare i profili dinamici, che riguardano la rilevazione delle questioni di competenza. Lart 38 cpc introduce diverse regole a seconda che si tratta di competenza per materia, territorio inderogabile e valore; oppure competenza territoriale derogabile. - Per quanto riguarda le prime, lincompetenza rilevabile, dal giudice, non oltre ludienza di cui allart 183 cpc. Ovviamente questa regola, scritta per il processo di cognizione ordinario dinanzi al tribunale, va adattata ai processi di cognizione di rito speciale, a quelli esecutivi e ai processi speciali. Lart 38 cpc sembra contrastare con lart 14 cpc ma vi coordinamento perch il 38 presuppone che il valore della causa sia numericamente determinato. Sulla base dellart 14 ci pu avvenire perch lattore se si tratta di somma di denaro, la quantifica; se invece di bene mobile si arriva ad attribuirgli valore. Quando si giunti ad esprimere in termini numerici il valore della causa, il giudice pu rilevare dufficio la propria competenza per valore. Tra le due norme c quindi consecuzione: prima si applica lart 14poi il 38; e se non si arriva a determinare in cifre il valore della causa, lart 38 cpc non si applica perch la causa si presume di competenza del giudice adito. - Lincompetenza territoriale deve essere rilevata dufficio dal giudice , anche se sia derogabile, dove rilevi una clausola di deroga alla competenza stipulata da un consumatore. - Il convenuto pu rilevare lincompetenza per materia, valore e territorio solo nella comparsa di risposta tempestivamente depositata. Lart 38 cpc preclude il potere di eccezione del convenuto prime che si precluda il concorrente potere di rilevazione del giudice: alla prima udienza leccezione di incompetenza proposta dal convenuto ha lo stesso regime delleccezione di incompetenza proposta dallattore. Il convenuto, infine, quando eccepisce lincompetenza territoriale del giudice adito deve anche individuare il giudice a sua avviso competente. Se manca lindicazione del giudice leccezione si ha come non proposta. Lindicazione del giudice competente serve ad innescare un possibile meccanismo di accordo endoprocessuale, che risolve in via breve la questione di competenza. Se le altre parti accettano la indicazione del convenuto che ha sollevato leccezione, si realizza un altro accordo sulla competenza. Il primo tipo di accordo quello previsto dagli art 28-29 cpc e si realizza prima della proposizione della domanda; nel secondo caso le parti aderiscono ed accettano la proposta del convenuto. Se ci accade, il giudice adito chiude il processo con un provvedimento meramente ordinatorio. Laccordo sulla competenza rimane vincolante per le parti se la causa riassunta entro tre mesi dallordinanza di cancellazione. Laccordo endoprocessuale ha effetti limitati che lo differenziano dallaccordo previsto dallart 29 che vincolante indefinitivamente. Se la riassunzione non avviene entro 3 mesi laccordo perde efficacia e tutto ricomincia dallinizio, come se niente fosse accaduto. Il sistema di composizione delle questioni di competenza (art 38) non funzione nel caso in cui le altre parti non aderiscono allindicazione del giudice competente, effettuata dal convenuto insieme con la proposizione della relativa eccezione. In tale ipotesi il giudice deve decidere la questione di competenza. Ci non significa che il giudice deve decidere subito della questione di competenza, anzi, prima devono essere accertati tutti i presupposto processuali e poi potr essere affrontato il merito.

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- Per decidere delle questioni di competenza il giudice pu trovarsi nella necessit di compiere attivit istruttoria, difatti, i presupposti processuali hanno una loro fattispecie astratta ed occorre quindi accertare che sia effettivamente venuta ad esistenza la fattispecie concreta corrispondente a quella astratta. In taluni casi la fattispecie concreta realizzata da un fatto che accade allinterno del processo. In altri casi, invece la fattispecie concreta realizzata da un fatto che esterno al processo, cio un fatto extraprocessuale e che irrilevante ai fini del merito. Per la sola competenza invece, lart 38, prevede che listruttoria abbia luogo con la tecnica delle sommarie informazioni. Che si caratterizza per essere unistruttoria deformalizzata, in cui sono utilizzabili anche prove atipiche, oppure prove tipiche, ma atipicamente assunte. - Il giudice decide delle questioni di competenza talvolta con ordinanza, talvolta con sentenza: usa lordinanza quando decide della sola questione di competenza; usa la sentenza se, insieme alla questione di competenza, decide altre questioni che, ai sensi dellart 279 cpc, debbono essere decise con sentenza. Poich gli effetti dellordinanza e della sentenza che decidono la questione di competenza sono identici, si user il termine provvedimento. Il provvedimento pu essere di duplice contenuto: il giudice pu dichiararsi competente oppure incompetente. Se il giudice dichiara la propria incompetenza, il provvedimento non pu riguardare anche il merito e quindi necessariamente un ordinanza. Se, invece, il giudice si dichiara competente il provvedimento pu avere anche la decisione di merito. Riassumendo: i provvedimenti con cui il giudice nega la sua competenza sono necessariamente di sola competenza, e quindi sono ordinanze; quelle con cui afferma la sua competenza possono essere miste ( cio di competenza e di merito), e allora sono sentenze, ma anche di sola competenza, e allora di nuovo sono ordinanze. - Diverso il meccanismo che si applica quando si tratta di risolvere le questioni attinenti alla ripartizione degli affari fra le varie strutture del tribunale. Proposta la domanda presso una di tali strutture, sia la controparte che il giudice possono rilevare, entro ludienza di cui allart 183 cpc, lerrore compiuto dallattore. Se il giudice ritiene la questione non manifestamente infondata, rimette il fascicolo al presidente del tribunale, che individua con decreto la struttura, presso la quale la causa deve essere trattata. CAP 14 REGOLAMENTO DI COMPETENZA Ora contro i provvedimenti che decidono la competenza vi uno speciale mezzo dimpugnazione, il regolamento di competenza. Questi segue i principi generali dei mezzi dimpugnazione (art 324 cpc). Al contrario degli altri mezzi dimpugnazione, i presupposti del regolamento attengono al contenuto del provvedimento stesso. Bisogna per precisare che, con il regolamento di competenza si debbono far valere anche i profili dinamici della competenza. Il regolamento assume due configurazioni diverse, a seconda che il provvedimento da impugnare abbia deciso solo della competenza o anche del merito. Se il provvedimento (ordinanza) ha deciso solo della competenza, si ha il regolamento necessario; se il provvedimento (sentenza) ha deciso anche nel merito, si ha il regolamento facoltativo. Necessario, vuol dire che lunico mezzo per ridiscutere della questione di competenza. Facoltativo, invece, significa concorrente con altri mezzi dimpugnazione, nel senso che la questione di competenza pu essere ridiscussa anche con lappello o il ricorso in cassazione. - Dato il concorso tra i normali mezzi dimpugnazione e il regolamento facoltativo, bisogna vedere come si coordinano tra di loro i 2 strumenti. Anzitutto dobbiamo precisare che la questione di competenza pu essere ridiscussa con un mezzo ordinario, a condizione che sia impugnato anche il merito; non ammissibile impugnare ordinariamente la sola questione di competenza. Occorre, precisare che la cassazione intende per merito qualunque questione anche di rito, diversa dalla competenza. 1. Vediamo ora la prima regola di coordinamento: se il regolamento di competenza proposto prima della impugnazione ordinaria, i termini per proporre limpugnazione ordinaria si sospendono in attesa che sia deciso il regolamento. Se la sentenza che decide il regolamento conferma la competenza del primo giudice, i termini riprendono e pu essere proposta limpugnazione ordinaria. Se, invece, in sede di regolamento si dichiara che il primo giudice non competente, allora i termini non decorrono pi perch la sentenza ha travolto la pronuncia di merito. Il processo pu essere riassunto davanti al giudice indicato come competente dalla sentenza di regolamento. 2. La seconda regola di coordinamento la seguente: se prima viene proposta limpugnazione ordinaria, le altre parti possono comunque proporre il regolamento di competenza. Dallaltro lato il convenuto, finch non viene impugnato dallattore il capo di merito, non ha interesse ad impugnare la questione di competenza, perch la vittoria sul merito gli d una tutela maggiore di quella che gli avrebbe dato la vittoria sulla competenza. Concludendo, al convenuto si impone una scelta di strategia processuale: se forte nel merito lascia passare in giudicato la questione di rito e si difende solo nel merito, in sede dimpugnazione; se debole nel merito coltiva la questione di competenza, perch in sede dimpugnazione la sentenza di merito non pu pi ripescare la questione di competenza, in quanto la sentenza passata in giudicato. Poich la proposizione dellimpugnazione ordinaria non toglie alle altre parti la facolt di proporre listanza di regolamento, il convenuto vittorioso sul merito pu scegliere se riproporre la questione di competenza davanti al giudice adito o utilizzare il regolamento di competenza. Se sceglie la via del regolamento, il processo relativo allimpugnazione ordinaria sospeso in attesa della decisione del regolamento. In questultimo caso, gli esiti si sono gi visti. - La differenza fra il regolamento di competenza e lappello di per s evidente, in quanto sono diversi latto con cui si propone limpugnazione, il giudice e il processo. Per un concorso fra regolamento di competenza e mezzi dimpugnazione ordinari pu avvenire anche per la sentenza emessa in grado dappello o in unico grado: la concorrenza ha luogo fra ricorso ordinario ex art 360 cpc e regolamento di competenza, poich le somiglianze sono notevoli. Ora vi sono 2 differenze tra il ricorso ordinario e il regolamento di competenza: 1. il termine per proporre il regolamento di 30 gg dalla comunicazione del provvedimento da impugnare; per il ricorso in cassazione il termine di 60 gg dalla notificazione della sentenza o , sei mesi dalla pubblicazione della stessa. 2. La seconda differenza: per il ricordo ordinario necessario conferire mandato speciale ad un legale iscritto ad uno speciale albo, nellalbo dei patrocinanti di fronte ai giudici superiori. Invece il regolamento pu essere proposto dallo stesso legale che ha rappresentato la parte di fronte al giudice che ha emesso la sentenza impugnata. Dati gli elementi comuni fra istanza di regolamento e ricorso ordinario, possibile che fra tali due atti si verifichi una conversione: listanza di regolamento, erroneamente proposta pu convertirsi in ricorso ordinario; il ricorso ordinario erroneamente proposto pu convertirsi in istanza di regolamento. La conversione possibile quando latto errato ha tutti i requisiti dellatto giusto.

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Con riferimento allistanza di regolamento ed al ricorso ordinario, la conversione possibile quando listanza proposta da un avvocato, munito di mandato speciale e iscritto allalbo delle giurisdizioni superiori; e viceversa la conversione d ricorso ordinario a istanza di regolamento possibile, quando il ricorso notificato nei termini, entro i quali deve essere proposto il regolamento. - Come si svolge il regolamento di competenza: si propone alla corte di cassazione, in termine peculiare, 30 gg dalla comunicazione della sentenza che ah pronunciato sulla competenza o dalla notifica dellimpugnazione ordinaria della controparte nei casi di soccombenza virtuale sulla competenza. La comunicazione della sentenza consiste nellavviso che il cancelliere fa, ai legali delle parti, dellavvenuta pubblicazione della sentenza da parte del giudice. Il ricorso notificato alla o alle controparti, e depositato nella cancelleria. Le altre parti possono costituirsi di fronte alla corte depositando i loro atti, dopo di che la corte decide in camera di consiglio, qual il giudice competente. Si forma cos il giudicato sulla questione di competenza. La corte statuisce sulla competenza, indicando il giudice competente. La pronuncia della corte vincolante per tutti i giudici nellordinamento. Il giudice indicato come competente non pu ribellarsi. La questione di competenza definitivamente chiusa. Per vedere cosa significa - riassunzione della causa, dobbiamo affrontare il problema della sanatoria dei vizi dei presupposti processuali. La carenza di un presupposto processuale e quindi limpossibilit di pronunciare nel merito, pu derivare da una situazione in cui non possibile rimediare al vizio, oppure da una situazione in cui possibile sanare il presupposto viziato. I vizi possono essere suddistinti in 2 categorie: vizi sanabili e vizi insanabili: un vizio sanabile quando possibile acquistare al processo quale quid la cui carenza determina il vizio in questione. Quindi non sono sanabili i vizi dei presupposti processuali, quando il requisito carente pu venire ad esistenza solo in virt di un soggetto diverso da colui che ha proposto la domanda. Quando siamo in presenza di un vizio insanabile di un presupposto processuale,non ci sono alternative: poich il processo non pu giungere ad una decisione di merito, esso deve essere chiuso in rito. Al contrario, il vizio del presupposto processuale sanabile pu essere sanato attraverso unattivit di colui che ha proposto la domanda. Il nostro ordinamento prevede, ove si accerti la carenza di un presupposto processuale sanabile, che il giudice non possa chiudere immediatamente il processo con una pronuncia di rito, ma debba dare la disposizioni idonee per acquisire al processo ci che manca. Se lattivit necessaria correttamente compiuta, il vizio si sana, ed il processo in grado di giungere alla decisione di merito. La chiusura del rito quindi avviene in presenza di presupposti insanabili oppure insanati. - Due considerazioni si impongono ai processi sanati: poich il processo nato viziato, ed stato sanato in itere, un qualche tempo + trascorso tra proposizione della domanda giudiziale ed il momento in cui si avuta la sanatoria. Inoltre, per la stessa ragione, alcuni atti sono stati compiuti tra la proposizione della domanda ed il momento in cui si avuta la sanatoria. Iniziando dal primo dei due problemi, dobbiamo richiamare quanto detto a proposito degli effetti della domanda. Il diverso modo con cui opera 1. la sanatoria consiste in ci, che talvolta la sanatoria del vizio ha efficacia retroattiva, in quanto gli effetti della domanda si considerano prodotti dal momento in cui stata proposta la domanda stessa: la sanatoria opera ex tunc. 2. In altre ipotesi gli effetti della domanda si considerano prodotti dal momento in cui si verifica la sanatoria: in tal caso la sanatoria ha efficacia ex nunc. La scelta se attribuire lefficacia retroattiva o meno alla sanatoria effettuata dal legislatore volta per volta sulla base di valutazioni di opportunit e di un bilanciamento di interessi. Riassumendo: se il presupposto processuale sanabile e viene sanato, il processo acquisisce ci che gli mancava per giungere alla pronuncia di merito. Talvolta la sanatoria ha effetto retroattivo al momento della proposizione della domanda stessa; talaltra gli effetti della domanda si producono dal momento in cui si verifica la sanatoria. Affrontiamo il secondo problema: che ne degli atti medio tempore ? la sanatoria del vizio opera soltanto sulla possibilit di pronunciare nel merito e se gli atti vengono convalidati a posteriori la sanatoria avrebbe un effetto retroattivo diverso da quello visto finora. Per quanto riguarda la competenza, lart 50 stabilisce che, se il processo viene riassunto nei termini davanti al giudice dichiarato competente, esso continua davanti al nuovo giudice. Tale espressione significa che la sanatoria ha efficacia retroattiva e quindi gli effetti della domanda si producono dal momento in cui la domanda stata proposta e al giudice incompetente. - Riassunzione : se il processo non riassunto nel termine indicato, esso si estingue. Ci vuol dire che tutti gli atti compiuti perdono effetti, tranne lordinanza della cassazione, che sopravvive allestinzione, per lipotesi in cui, estinto il processo, la domanda sia riproposta. Se la domanda riproposta gli effetti decorrono dalla riproposizione. Qui sta la differenza sostanziale tra riassunzione e riproposizione della domanda: nella riassunzione il processo prosegue e gli effetti si riportano alla prima domanda e non allatto di riassunzione. Se il processo si estingue e la domanda viene riproposta, gli effetti della prima domanda si perdono, e si producono effetti nuovi a decorrere dalla riproposizione della domanda. CAP 15 PROSECUZIONE DEL PROCESSO Abbiamo visto cosa accade quando impugnato il provvedimento sulla competenza. Ora affrontiamo lipotesi in cui il provvedimento sulla competenza non sia impugnato. Bisogna distinguere lipotesi in cui il provvedimento non impugnato Abbaia affermato la competenza del giudice adito, dallipotesi in cui il provvedimento non impugnato abbia negato la competenza del giudice adito. 1. Nel primo caso la mancata impugnazione del provvedimento determina il formarsi del giudicato e limpossibilit di sollevare di nuovo la questione della competenza. 2. Pi complicate sono le cose quando il giudice adito si sia dichiarato incompetente e lordinanza non sia stata impugnata. Il giudice, nel dichiararsi incompetente, non pu limitarsi a ci ma deve anche indicare il giudice competente. Lart 50 cpc comprende tali ipotesi, perch prevede la possibilit di riassumere la causa non soltanto dopo unordinanza di regolamento ma anche dopo una ordinanza che dichiara lincompetenza del giudice adito. In entrambi i casi il processo continua di fronte al nuovo giudice. Un problema particolare si pone quando la riassunzione avviene sulla base di unordinanza non della cassazione, ma di un altro giudice, e da qui si pone il problema che: fermo che la parte negativa del provvedimento ovviamente vincolante perch ciascun giudice giudice della propria competenza, ci si chiede che efficacia abbia la parte positiva dellordinanza di incompetenza, cio quella in cui si dichiara la competenza di un altro giudice. La questione disciplinata dagli artt 44-45 cpc : il primo distingue le ipotesi di incompetenza per valore e territorio derogabile dallipotesi di incompetenza per materia e territorio inderogabile. Ne primo caso la pronuncia di incompetenza vincolante non solo per la parte negativa, ma anche per quella positiva. Il giudice indicato come competente non pu rilevare la propria incompetenza per valore e territorio derogabile. Lart 44 stabilisce che lordinanza rende incontestabile lincompetenza dichiarata e la competenza del giudice indicato, salvo che si tratti di incompetenza per materie e territorio inderogabile. Se si

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tratta di incompetenza per valore e territorio derogabile lordinanza dincompetenza assume efficacia vincolante sia in senso negativo che positivo. Se, invece, lincompetenza stata dichiarata per ragioni di materia o territorio inderogabile e la causa viene riassunta davanti al giudice indicato come competente, tale giudice pu a sua volta rilevare la propria incompetenza ma sempre e solo per ragioni di materia e territorio inderogabile, e deve emettere unordinanza di rimessione degli atti alla cassazione perch decida sul conflitto di competenza. Sar la corte che, in sede di regolamento di competenza, emetter la pronuncia che statuir definitivamente sulla competenza. Se dopo una pronuncia di incompetenza non impugnata, la causa non riassunti nei termini di cui allart 50, il processo si estingue. Il fenomeno identico a quello che si ha se il processo si estingue dopo il regolamento di competenza e comporta, in primis la perdita degli effetti della domanda. Pertanto se il processo si estingue per mancata riassunzione dopo lordinanza dincompetenza, non soltanto si perdono gli effetti della domanda, ma la causa pu anche essere riproposta allo stesso giudice che si dichiarato incompetente; questi pu sollevare la questione, o il convenuto eccepirne la incompetenza; il giudice deve decidere la questione in maniera del tutto libera e non condizionata dalla sua precedente pronuncia, e magari pu arrivare ad un risultato diversi, affermando la propria competenza. CAP 16 REGOLARE COSTITUZIONE DEL GIUDICE ASTENSIONE E RICUSAZIONE [3 presupposto processuale] Vediamo ora il 3 presupposto processuale attinente allufficio, cio la regolare costituzione del giudice: lart 158 cpc si limita a stabilire che la nullit derivante da vizi relativi alla costituzione del giudice insanabile e deve essere rilevata dufficio, salva la previsione dellart 161cpc. La disposizione molto scarna, quindi bisogna basarsi sullesperienza pratica che si avuta e si pu fare una elencazione. La prima e fondamentale ipotesi riguarda le questioni relative allinvestitura del potere giurisdizionale, cio alla qualit di giudice del soggetto che emette il provvedimento. Non rientrano fra le questioni, relative ai vizi sulla regolare costituzione del giudice, quelle sulla validit dellatto di nomina, perch rientrano nella giurisdizione del GA). - Rientrano nella fattispecie che stiamo esaminando le questioni relative allassegnazione del magistrato allufficio, ma solo se il processo condotto da un magistrato assegnato a quellufficio. (magistrati onorari diverso da professionali) - Attiene alla regolare costituzione del giudice la questione relativa alla composizione numerica dellorgano giudicante, se questo collegiale. Naturalmente il giudice collegiale dev'essere composto da un certo numero di magistrati, i quali devono essere nominati e assegnati a quellufficio. Il punto pi delicato deriva dallapplicazione del principio di unitariet della fase decisoria. La fase decisoria viene dopo la fase di trattazione di causa, che termina con ludienza di precisazione delle conclusioni. In base al principio di unitariet della fase decisoria, i giudici, a cui affidata la causa, non possono essere sostituiti. Se, per qualche ragione, impossibile portare a termine la fase decisoria con gli stessi giudici con cui stata iniziata, bisogna ripetere la fase stessa, e ripercorrere tutta la fase successiva. Leventuale modificazione che si abbia nei soggetti componenti lorgano giudicante in questa fase, comporta un vizio relativo alla regolare costituzione del giudice. - Mentre non costituisce vizio relativo alla regolare costituzione del giudice, le questioni relative allassegnazione della causa a un certo giudice allinterno dello stesso ufficio. - Lart 158 cpc stabilisce che la nullit derivante da vizi relativi alla costituzione del giudice insanabile e devessere rilevata dufficio: quindi, il vizio rilevabile in ogni stato e grado del processo anche dufficio, in accordo con la regola generale dei vizi dei presupposti processuali, anche se trova un ostacolo nella formazione del giudicato. Tuttavia, nel caso della regolare costituzione del giudice, incontriamo un ulteriore fenomeno. Quando diciamo che una questione rilevabile in ogni stato e grado del processo, affermiamo che una volta che la sentenza definitiva sia passata in giudicato, la questione non pi rilevabile, perch non c pi processo, ma alcuni vizi sopravvivono al giudicato, cio possono essere fatti valere al di fuori del processo in cui si sono verificati: ci accade per alcuni dei vizi relativi alla regolare costituzione del giudice. Essi ricadono nellart 161 cpc e costituiscono ipotesi di sentenza inesistente, differente dalla sentenza nulla per la possibilit che linesistenza sia rilevata anche al di fuori del processo in cui la pronunzia formata. - Affrontiamo ora un altro argomento. Una delle caratteristiche della giurisdizione limparzialit del giudice, cio lequidistanza di questi dagli interessi in conflitto. Limparzialit deve essere assicurata sotto un profilo soggettivo o personale o sotto un profilo oggettivo o funzionale. Per assicurare limparzialit del giudice sotto il profilo funzionale si fa riferimento allart 102 cost. Per assicurare imparzialit sotto il profilo personale lordinamento prevede listituto dellastensione e ricusazione, disciplinato dagli artt 51 ss cpc. Le ipotesi di astensione e ricusazione sono riunite in 5 gruppi, e sono elencate nellart 51 cpc; esse riguardano i casi in cui : il giudice ha interesse nella causa o in altra vertenza su identica questione di diritto; Il giudice o il coniuge sono parenti fino al 4 grado, o il giudice legato da vincoli di affiliazione, o convivente o commensale abituale di una delle parti o dei difensori; Il giudice o il coniuge hanno causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito con una delle parti o dei difensori; Il giudice ha dato consiglio o prestato patrocino nella causa o vi ha deposto come testimone, oppure ne ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo, o vi ha svolto le funzioni di arbitro o di consulente tecnico; Il giudice tutore, curatore, procuratore, agente o datore di lavoro di una delle parti; amministratore o gerente di un ente, di unassociazione, anche non riconosciuta, di un comitato, di una societ che ha interesse in causa. In tutte queste ipotesi il giudice ha lobbligo di astenersi, comunicando al capo dufficio la sussistenza di uno dei casi esaminati. Il capo dellufficio nominer un altro giudice che sostituir quello astenutosi. poi prevista una facolt di astensione in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza, ma il capo dellufficio pu anche negarla se ritiene che tali gravi ragioni non sussistano. Nelle stesse ipotesi in cui si ha astensione obbligatoria, ciascuna delle parti pu ricusare il giudice che deve astenersi, e che non si astenuto. La ricusazione proposta nei modi e nei termini previsti dallart 52 cpc, produce la sospensione del processo, decisa dal presidente del tribunale, se ricusato un giudice di pace, e dal collegio se ricusato un giudice di tribunale, di corte dappello o di cassazione. Il rigetto in rito o in merito della ricusazione pu comportare una sanzione pecuniaria. Laccoglimento produce la sostituzione del giudice, e la nullit degli atti da lui compiuti. Lart 53 cpc definisce il provvedimento come non impugnabile, e la giurisprudenza si attiene a tale definizione.

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Ma la cassazione ora afferma che il provvedimento, che rigetta la ricusazione, confluisce nella sentenza finale, e che il mancato riconoscimento del difetto di imparzialit del giudice si converte in motivo dimpugnazione della stessa. Anche per quanto riguarda leffetto sospensivo della proposizione dellistanza di ricusazione, previsto dallart 52 , la giurisprudenza afferma che il giudice deve valutare la ammissibilit della ricusazione, e non sospendere il processo se la ritiene inammissibile. ovvio che il procedimento di ricusazione va avanti ugualmente, anche se il giudice non sospende il processo, ma che, se essa accolta gli atti compiuti sono invalidi. CAP 17 PUBBLICO MINISTERO Il processo civile normalmente ha ad oggetto situazioni sostanziali disponibili. Si pu dire che in relazione ai diritti disponibili, non vi effetto di provvedimento giurisdizionale che le parti non possano consensualmente produrre coni loro atti di volont negoziale, cos il ricorso alla giurisdizione diviene necessario solo dove le parti non trovino un accordo fra loro. Ma il diritto sostanziale conosce anche diritti indisponibili, rispetto ai quali non sussiste un potere negoziale dei loro titolari, ora il giudice normalmente viene messo a conoscenza dei fatti rilevanti solo attraverso le allegazioni operate dalle parti. Pertanto quando si tratta di diritti indisponibili, pu dirsi che fra le parti sussista un contrasto effettivo, ma pu anche darsi che ci non accada, in quanto le parti vogliono lo stesso effetto, che pu essere prodotto solo da una sentenza. Ci pu indurre le parti ad allegare in giudizio solo i fatti favorevoli al risultato che ambedue vogliono raggiungere. Inoltre, a prescindere da eventuali accordi delle parti, finalizzati ad ottenere un risultato conseguibile solo con il processo, occorre garantire che eventuali omissioni difensive di una delle parti non conducano il giudice ad emettere una sentenza contra ius, in quanto fondata su una realt sostanziale diversa da quella effettivamente esistente. In conclusione, dove si abbia a che fare co diritti indisponibili, necessario prevedere un meccanismo che garantisca la completezza del quadro dei fatti allegati e provati in giudizio. A ci si provvede con gli artt 69-74, che affidano al PM il potere-dovere di attivarsi per gli scopi appena visti. Il pm ha compiti fondamentali nel processo penale, ma ha un ruolo anche nel processo civile. - In primo luogo dobbiamo considerare i casi in cui il pm addirittura ha il potere di iniziare il processo, deducendo in giudizio la situazione sostanziale bisognosa di tutela giurisdizionale. Lart 69 prevede questo nei casi stabiliti dalla legge. Si tratta di situazioni sostanziali indisponibili in cui linteresse pubblico prevale sulla scelta delle parti di non chiedere la tutela giurisdizionale del proprio diritto. - In secondo luogo, dobbiamo considerare i casi in cui il pm deve essere messo a conoscenza della pendenza del processo perch possa intervenire e spendervi i poteri attribuitigli dalla legge. Ci accade nelle ipotesi previste dallart 70 cpc, ed inoltre il pm partecipa sempre al processo di cassazione. - Come si svolge il processo: se il pm propone la domanda ovviamente partecipa al processo come attore ; se, invece, ricorrono le ipotesi dellart 70, la partecipazione del pm si realizza attraverso la comunicazione degli atti, che disposta dal giudice di fronte al quale pende la causa, e spetter poi al pm valutare se prendere parte attiva al processo o disinteressarsene. Una volta che il pm decide di prendere parte al processo, i poteri che ha sono diversi a seconda che si tratti di causa che egli avrebbe potuto proporre, o dintervento in una causa che egli non poteva proporre. Nel primo caso ( art 72) egli ha gli stessi poteri delle altre parti e li esercita nelle forme previste per le altre parti. Nel secondo caso (art 72) egli pu produrre documenti, dedurre prove, prendere conclusioni nei limiti delle domande proposte dalle parti, cio attivit istruttoria; ma pu anche allegare in giudizio fatti non dedotti dalle parti. A proposito dei processi dimpugnazione, occorre distinguere a seconda che il pm abbia o meno il potere di proporre unautonoma impugnazione. Se la risposta positiva, al processo di impugnazione deve partecipare il pm presso il giudice a quo. E, invece, il pm non ha il potere di impugnare , al processo di impugnazione partecipa il pm esistente presso lorgano giurisdizionale competente per la fase dimpugnazione. Ora ai sensi dellart 158 cpc la nullit derivante da vizi relativi allintervento del pm insanabile e deve essere rilevata dufficio. A ci consegue che la mancata comunicazione degli atti al pm determina il vizio di un presupposto processuale, che pu essere colto perla prima volta anche il sede di impugnazione. Se il vizio non colto durante la pendenza del processo, lordinamento prevede un rimedio straordinario, la revocazione ex art 397 cpc: stabilisce che, nelle cause in cui obbligatorio lintervento del pm, le sentenze possono da lui essere impugnate per evocazione quando egli non stato sentito, cio quando non gli sono stati comunicati gli atti. CAP 18 LA COSA GIUDICATA [4 presupposto processuale] LIMITI OGGETTIVI La cosa giudicata fa parte del gruppo di presupposti processuali attinenti alloggetto della controversia. I tre argomenti da affrontare in tema di giudicato riguardano i limiti oggettivi, soggettivi e temporali: in altri termini che cosa statuisce la sentenza, nei confronti di chi, e fino a quando. Limiti oggettivi-> cosa dice la sentenza. Limiti soggettivi-> nei confronti di chi. Limiti temporali-> fino a quando. Innanzitutto bisogna chiarire che non corretto dire effetti della cosa giudicata,anzi si dovrebbe dire effetti della sentenza passata in giudicato, perch una qualit che consiste nella stabilit degli effetti della sentenza. - Ora lart 324 cpc d la definizione della cosa giudicata formale: si intende passata in giudicato la sentenza che non pi soggetta n al regolamento di competenza, n ad appello, ne al ricorso per cassazione, n a revocazione per i motivi di cui ai n 4-5 dellart 395. Questi mezzi dimpugnazione vengono anche definiti mezzi dimpugnazione ordinari, perch limpossibilit di una loro utilizzazione determina il passaggio in giudicato della sentenza. Contrapposti a questi vi sono i mezzi straordinari, che sono suscettibili di essere utilizzati anche contro sentenze passate in giudicato formale, e che sono : la revocazione per i motivi di cui a n 1-2-3-6 dellart 395 cpc e lopposizione di terzo ( art 404 cpc). Tuttavia, si possono individuare mezzi dimpugnazione ordinaria come quelli spendibili contro i vizi palesi della sentenza, ed i mezza dimpugnazione straordinari come quelli spendibili contro i vizi occulti. Cos il termine per proporre il mezzo dimpugnazione ordinario ha un dies a quo certo ( pubblicazione della sentenza), mentre quello per limpugnazione straordinaria a un dies a quo incerto (la scoperta del vizio).

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Pertanto, possiamo concludere nel senso che si dice passata in giudicato la sentenza che, non essendo sottoponibile ai mezzi dimpugnazione ordinari, ha una certa stabilit e lesperienza dimostra che i mezzi dimpugnazione straordinari raramente sono utilizzabili, e quindi la sentenza passata in giudicato formale effettivamente stabile. La seconda questione preliminare, che dobbiamo affrontare, riguarda il contenuto della pronuncia. La sentenza pu essere di rito o di merito. Nel primo caso (rito) essa ha ad oggetto il processo, ed afferma o nega la possibilit di pronunciare nel merito a causa dellesistenza/inesistenza di un presupposto processuale. La sentenza di rito , non produce effetti sul terreno del diritto sostanziale, perch enuncia regole di comportamento appunto processuali e non sostanziali. Dobbiamo quindi introdurre un ulteriore distinzione fra cosa giudicata formale, che riguarda tutte le pronunce, e cosa giudicata sostanziale, che consiste negli effetti delle pronunce di merito , cio delle sentenze che pronunciano sulla situazione sostanziale dedotta in giudizio. - Bisogna distinguere fra giudicato interno e esterno. Si definisce interno quello formatosi nello stesso processo; esterno quello formatosi in un processo diverso. Questa distinzione rilevante: a) in primo luogo, in ordine al potere di rilevazione del giudicato stesso. Prima si affermava che solo il giudicato interno pu essere rilevato anche ex officio; mentre quello esterno aveva il regime delleccezione rilevabile solo dalla parte. Di recente la cassazione ha ritenuto rilevabile anche dufficio pure il giudicato esterno. Quindi ora questa distinzione riguarda solo quella parte della dottrina, che ritiene proponibile solo dalla parte leccezione di giudicato esterno. b) In secondo luogo, la distinzione fra giudicato interno ed esterno riguarda la stessa efficacia della sentenza al di fuori del processo in cui stata emessa. Lopinione dominante nel senso che la sentenza di rito non abbia effetti al di fuori del processo in cui si formata: la sentenza di rito passata in giudicato formale non ha effetti neppure nel successivo processo quando dovesse sorgere la stessa questione. Dobbiamo, infine, chiarire cos loggetto del giudicato sostanziale. Anzitutto diciamo che gli effetti delle pronunce giurisdizionali devono per definizione avere influenza sul piano di diritto sostanziale, perch altrimenti verrebbe meno la funzione stessa della giurisdizione. Se ora richiamiamo la funzione della tutela dichiarativa diviene semplice concludere che il giudicato consiste appunto nella determinazione autoritativa e per ci vincolante di tali regole. Tutela dichiarativa: determinare in modo vincolante le regole di condotta di due o pi soggetti con riferimento ad una situazione sostanziale protetta). - Laver ribadito che la pronuncia consiste nella statuizione autoritativa circa il modo di essere della realt sostanziale, ci consente di individuare la correlazione fra oggetto della domanda e oggetto della pronuncia. Tendenzialmente, ci che oggetto della domanda diventa anche oggetto della sentenza, per cui possiamo parlare delloggetto della domanda, oggetto del processo e oggetto della decisione come di 3 aspetti di un unico fenomeno. Le 3 nozioni tendenzialmente coincidono: ci che la domanda individua diviene oggetto del processo; ci che oggetto del processo diviene oggetto della decisione e quindi del giudicato. Tendenzialmente, perch pu accadere che vi sia una non coincidenza fra loggetto della domanda e loggetto della decisione. Questa pu essere fisiologica o patologica, a seconda che avvenga secundum ius, cio non dipende da errori del giudice, nellipotesi di domande alternative o condizionate, cio quando il giudice affronta la seconda domanda, e la decide, a seconda dellesito della prima. Lo scarto fra oggetto del processo e oggetto della sentenza pu dipendere anche da errori del giudice, che possono verificarsi sia nel senso che il giudice non decide di domande che doveva decidere, sia ne senso che decide di domande che non sono state proposte. In questa ipotesi ci che rileva il quid decisum (oggetto della sentenza), e non il quid disputatum (oggetto della domanda). Nel nostro ordinamento il giudicato si forma sulla pronuncia del giudice e non sulla richiesta della parte. Generalmente fra i due elementi c coincidenza; ma ove non vi fosse, dobbiamo far riferimento a ci che ha deciso il giudice e non ha ci che hanno domandato le parti. - Per affrontare problemi posti dallambito della cosa giudicata, dobbiamo presupporre che ci sia una sentenza passata in giudicato e che in un secondo processo ci si chieda se tale sentenza abbia efficacia oppure no. Ora, posto che oggetto della sentenza la statuizione circa il modo di essere di una situazione sostanziale, possiamo constatare che i rapporti fra loggetto della prima decisione e loggetto del secondo processo sono 3: una relazione di identit, una di dipendenza, una di pregiudizialit. Lidentit si verifica quando loggetto del secondo processo coincide con loggetto della decisione passata in giudicato. Pi complesso spiegare la relazione di dipendenza e di pregiudizialit. Bisogna partire dalla seguente constatazione: sappiamo che la norma quando prevede il verificarsi di un effetto giuridico, descrive una fattispecie alla cui presenza leffetto si verifica. Lordinamento per non necessariamente individua come elementi della fattispecie dei meri fatti storici, ma pu, e spesso fa, prevedere che uno o pi elementi della fattispecie siano costituiti dallesistenza, inesistenza o modo di essere di unaltro effetto giuridico. Si ha pregiudizialit quando loggetto della sentenza la situazione pregiudiziale e loggetto del secondo processo la situazione dipendente. Si ha dipendenza quando loggetto della sentenza la situazione dipendente e loggetto del 2 processo la situazione pregiudiziale. I rapporti ipotizzabili fra loggetto della sentenza e loggetto del secondo processo rientrano in questi 3 tipi: loggetto del secondo processo o uguale, o dipendente, o pregiudiziale rispetto alloggetto della prima sentenza. Iniziamo dal rapporto didentit, che si ha quando loggetto del secondo processo identico alloggetto della prima sentenza. Perch si abbia un rapporto didentit necessario che la situazione sostanziale oggetto della prima sentenza coincide con la situazione sostanziale oggetto del secondo processo. Ci non sufficiente: infatti, debbono coincidere anche la lesione del diritto ed il tipo di tutela richiesta. Per il rapporto di pregiudizialit- dipendenza, necessario preliminarmente stabilire come mai la sentenza, che ha ad oggetto la situazione pregiudiziale o dipendente, possa produrre effetti in un processo, del quale oggetto rispettivamente la situazione dipendente o quella pregiudiziale. Nelle ipotesi di pregiudizialit, si tratta di vedere se leffetto della sentenza si espande verso il basso, cio in direzione della situazione dipendente; nelle ipotesi di dipendenza, si tratta di vedere se leffetto della sentenza si espande verso lalto, cio in direzione della situazione pregiudiziale. La soluzione, pacifica, viene data dallart 2909 cc, che stabilisce che laccertamento contenuto nella sentenza passata ingiudicato fa stato ad ogni effetto. Passiamo ora al caso, in cui loggetto della prima decisione il diritto dipendente. Si tratta di stabilire se ci che il primo giudice ha detto della situazione pregiudiziale forma giudicato; allinterno del secondo processo che ha per oggetto la situazione pregiudiziale, la configurazione di questa bloccata dalla precedente sentenza o liberamente discutibile. Riassumendo, mentre nelle ipotesi di pregiudizialit, dallart 2909 cc si ricava che la sentenza sul diritto pregiudiziale si espande verso il diritto dipendente, nelle ipotesi di dipendenza dallart 34 cpc si ricava che la sentenza sul diritto dipendente non si espande vs il diritto pregiudiziale.

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Su questultimo si forma il giudicato, solo se c domanda; ma se c domanda il giudicato si forma in via diretta e non per estenzione. Nel caso di dipendenza, la soluzione appena esposta che si fonda sullart 34, indiscussa con riferimento alle ipotesi in cui un diritto entra a comporre la fattispecie di un altro diritto (pregiudizialit in senso tecnico). Il problema che si pone se la stessa disciplina si applica anche alla pregiudizialit in senso logico, cio quelle ipotesi in cui viene dedotto in giudizio uno degli effetti di un rapporto giuridico. Al problema su esposto sono state date 2 soluzioni diverse. Per taluni vale lo stesso criterio che si applica per la pregiudizialit in senso tecnico. Altri giungono ad una diversa soluzione: rilevano che la pregiudizialit in senso logico si innesta su uno modo di essere della realt sostanziale diverso da quello della pregiudizialit in senso tecnico. Il rapporto diritto pregiudiziale- diritto dipendente non ha niente a che vedere con la relazione tra il singolo effetto e il rapporto giuridico da cui questo scaturisce. Lutilit non nasce dal rapporto in se, ma dai singoli effetti del rapporto. Nella pregiudizialit tecnica abbiamo un diritto dipendente e un diritto pregiudiziale. Il diritto pregiudiziale una vera e propria situazione sostanziale attributiva di un bene della vita, tant vero che essa ha un suo valore anche a prescindere dallesistenza del diritto dipendente. Il criterio da usare quindi per la pregiudizialit logica quello del antecedente logico necessario. Se il giudice, per decidere delleffetto dedotto in giudizio, si dovuto occupare dellesistenza e qualificazione del rapporto a cui tale diritto appartiene, allora ci che il giudice ha stabilito del rapporto forma giudicato ove venga in discussione, in un successivo processo, un altro diritto che appartiene allo stesso rapporto. Cap 19 I LIMITI SOGGETTIVI Il problema dei limiti soggettivi si pone quando, secondo le regole sui limiti oggettivi si arriva alla conclusione che la precedente sentenza rilevante per la decisione della seconda controversia. Se cos non fosse perch ha per oggetto un diritto che non uguale n pregiudizievole alloggetto del secondo processo il terzo ( cio il soggetto che parte nel secondo processo non lo era nel primo ) non ha bisogno di essere difeso da unefficacia che non lo riguarda, quindi egli un terzo indifferente. Il problema dei limiti soggettivi sta nello stabilire se e quando la sentenza che formerebbe giudicato se le parti se le parti fossero le stesse forma giudicato anche quando le parti del secondo processo sono diverse dalle parti del primo. Quando il terzo indifferente il problema dei limiti soggettivi non c perch il terzo secondo le regole sui limiti oggettivi non risente degli effetti della sentenza. Consideriamo i terzi che sono pregiudicati dalla precedente sentenza, cio i titolari di una situazione dipendente rispetto a quella decisa nella sentenza passata in giudicato. La differenza fondamentale tra questi due tipi di terzi che, chi stato parte del primo processo ha avuto modo di difendersi e cos di usufruire del contraddittorio ex artt 24 e 111 Cost, mentre chi non ha preso parte al precedente processo non ha potuto utilizzare queste garanzie. Il principio del contraddittorio la prima regola che caratterizza il nostro problema. Ogni estensione soggettiva della sentenza urta contro il principio del contraddittorio proprio perch vincolare al contenuto di un provvedimento un soggetto che non ha potuto difendersi la max violazione di tale principio. Lart 24 Cost garantisce sia il diritto di difesa che quello dazione cos questi due principi possono essere in contrasto tanto da non trovare attuazione entrambi. Quindi serve un criterio per stabilire quando estendere lefficacia della pronuncia al terzo comprimendo il suo diritto di difesa ma realizzando il diritto di azione della parte vittoriosa nel 1 processo e quando invece negare lefficacia delle pronuncia nei confronti del terzo in modo tale da tutelare il suo diritto di difesa e comprimere il diritto di azione della parte vittoriosa. Bisogna cos distinguere due ipotesi: 1) Terzo con titolo posteriore alla litispendenza . Il diritto o lobbligo del terzo sorgono dopo linizio del processo al quale non stato chiamato a partecipare e si conclude con sentenza della cui efficacia si discute nel secondo processo che ha per oggetto il dir/obbligo del terzo. Un fatto nuovo (arrivo del terzo) che subentrato dopo non pregiudica il diritto di azione della parte che risultata vittoriosa. Questo stabilito da due norme, lart 111, IV cpc che riguarda le ipotesi in cui la situazione del terzo nasce nel periodo che va dalla proposizione della domanda al passaggio in giudicato della sentenza (la sentenza pronunciata contro le parti originarie spiega sempre i suoi effetti anche contro il successore a titolo particolare cio contro colui che durante il processo ha acquistato un dir/obb da una delle parti) e lart 2909 cc che disciplina lo stesso fenomeno quando per la situazione del terzo nasce dopo il passaggio in giudicato della sentenza. Per la compressione del diritto di difesa del terzo deve essere limitata a ci che serve per garantire il diritto dazione della parte vittoriosa. Quindi egli ha tutti i poteri di difesa se interviene nel processo ancor in corso mentre se terminato ha a disposizione i mezzi di impugnazione utilizzabili contro la sentenza passata in giudicato, quindi ha gli stessi poteri processuali delle parti con la differenza che lui a dover prendere liniziativa per esercitare i pot senza che le parti devono avvertire della pendenza del processo e dellemanazione della sentenza; 2) Terzo con titolo anteriore alla litispendenza. La situazione del terzo nasce prima che venga proposta la domanda. Cos pi corretto tutelare il diritto di difesa del terzo invece che il diritto dazione della parte vittoriosa. In questo caso c una situazione di incompatibilit risolta secondo il principio prior in tempore, potior in iure. Quindi se lipoteca stata iscritta, cio il diritto del creditore ipotecario sorto, dopo la proposizione della domanda nel 1 processo allora pi ragionevole tutelare Caio quindi che la sentenza sia efficace anche verso Sempronio in quanto Caio non poteva sorvegliare su cosa faceva Tizio durante tutto il processo. Mentre se lipoteca stata iscritta prima della proposizione della domanda se Caio voleva una sentenza efficace e vincolante anche verso S poteva estendere anche e lui il contraddittorio dato che la situazione di S era attuale quando Caio ha proposto la domanda. Altri criteri processuali per determinare i limiti soggettivi di efficacia della sentenza non ci sono ma si deve solo stabilire se si deve privilegiare la pretesa dellefficacia che comporta la tutela del diritto di azione o dellinefficacia della sentenza che comporta la tutela del diritto di difesa del terzo. Il criterio pi ragionevole da utilizzare lanteriorit della proposizione della domanda rispetto al sorgere della situazione del terzo . Il problema affrontato si presento solo quando la sentenza favorevole alla controparte del dante causa al contrario non c nessuna esigenza di tutelare n il diritto dazione n il diritto di difesa. In certe condizioni per la sentenza efficace cmq nei confronti del terzo la cui situazione sia sorta prima della proposizione della domanda, ci non per motivi di diritto processuale (armonizzazione tra diritto dazione e diritto di difesa) ma per motivi di diritto sostanziale, per il tipo speciale di struttura sostanziale che lega la situazione intercorrente fra le parti e la situazione del terzo. Fin qui abbiamo parlato di pregiudizialit istantanea ora invece ci occupiamo della pregiudizialit permanente. Si tratta di una relazione sostanziale di tipo diverso dove la situazione madre deve esistere non solo nel momento in cui nasce la situazione figlia ma deve continuare ad esistere perch continui ad esistere appunto anche la figlia. Quindi persiste il diritto dipendente affinch persista anche il diritto pregiudiziale. La situazione opposta alla precedente perch in quella non serve che perduri il diritto principale cio le propriet del concedente perch perduri lipoteca ma sufficiente che la propriet del concedente sussista alla nascita dellipoteca, il nesso in questo caso tra situazione sostanziale pregiudiziale e situazione sostanziale dipendente il nesso di pregiudizialit-dipendenza istantanea e le modifiche della situazione pregiudiziale dopo la nascita della situazione dipendente non influiscono. Mentre nel secondo esempio il nesso tra la situazione sostanziale pregiudiziale e quella dipendente il nesso di pregiudizialit-dipendenza permanente. La situazione pregiudiziale deve esistere nel momento in cui sorge situazione dipendente ma deve anche continuare a persistere poich il venir meno in un momento successivo alla nascita della situazione dipendente rilevante e determina in venir meno della 2 situazione. Lart 1595 cc prevede in modo espresso le conseguenze appena viste in relazione alla sublocazione e prevede anche lefficacia nei confronti del subconduttore della sentenza pronunciata fra locatore e conduttore. Non

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la sentenza in quanto atto giurisdizionale che pregiudica il terzo ma il modo di essere del diritto sostanziale che lo pregiudica perch lordinamento costruisce la sua situazione in modo tale che si adatti ad ogni momento alla situazione pregiudiziale. Ogni evento, di diritto sostanziale (negozio) o di diritto processuale (sentenza) che incide sulla situazione pregiudiziale comporta il necessario adattamento della situazione dipendente. Quindi questultima esposta a tutte le vicende che coinvolgono la situazione pregiudiziale. Lobiezione che potrebbe avanzare il terzo quando si vuole far valere nei suoi confronti la sentenza emessa non ha senso (es lamentare lingiustizia della sentenza , che la parte soccombente si mal difesa, che la realt sostanziale diversa da quella su cui si fonda la sentenza e quindi secondo il principio del contraddittorio ha diritto di dimostrare al giudice la vera realt). Cmq il terzo titolare di una situazione permanentemente dipendente non senza protezione verso i comportamenti dei titolari della situazione pregiudiziale. La protezione solitamente quella del dolo, cio se gli atti sono compiuti con lo scopo di pregiudicare il terzo egli pu farli dichiarare a s in opponibili dimostrando che la sentenza frutto di dolo e facendola dichiarare inefficace nei suoi confronti ex art 404 II cpc. Contro gli atti sostanziale possibile lazione revocatoria ex art 2091 cc cos contro le sentenze possibile lopposizione di terzo revocatoria. La protezione del terzo pu essere data anche da altri presupposti diversi dal dolo. Ma se i presupposti della tutela non ci sono la situazione del terzo si deve adeguare alle modifiche della situazione del dante causa. Cap 20 I LIMITI TEMPORALI Fino a quando dura il giudicato? La statuizione contenuta nella sentenza fa riferimento a un momento preciso che diverso a seconda che si consideri la 1. Quaestio facti: questa attiene alla realt storica rilevante per la decisione. Qui determinante ludienza di precisazione delle conclusioni. Si fa riferimento a questa perch lultimo momento utile per introdurre nel processo ulteriori elementi di fatto e il legislatore d la possibilit di allegare nel processo tutti i fatti storici sopravvenuti durante la pendenza del processo perch la decisione sia il pi possibile conforme alla realt sostanziale. Questo possibile anche quando nel processo ci sono meccanismi preclusivi per lallegazione di fatti che si sono verificati prima dellinizio del processo. Dalla precisazione delle conclusioni inizia la divaricazione tra realt effettiva e realt rilevante per la decisione poich il giudice non pu considerare in sede di decisione i fatti avvenuti dopo ludienza di precisazione delle conclusioni. I disaccordi tra la situazione di fatto su cui si fonda la decisione e quelle effettivamente esistente possono essere recuperate in un successivo processo. Quindi la decisione si forma basandosi sulla realt di fatto che esiste nel momento in cui c stata ludienza di precisazione delle conclusioni. Per la funzione della tutela dichiarativa necessario introdurre una preclusione alla possibilit di ripetere processi diversi con lo stesso oggetto. Questa preclusione, in questo caso riguarda il momento di precisazione delle conclusione, chiamata del dedotto o del deducibile, significa che nellambito determinato secondo le regole dei limiti oggettivi non pi possibile far valere fatti che gi avevano prodotto effetti giuridici al momento della precisazioni e quindi potevano essere dedotti e fatti valere nel processo precedente che ha portato alla pronuncia passata in giudicato. La preclusione del dedotto e del deducibile opera quando nel 2 processo ha effetto la prima sentenza. Quando loggetto del secondo processo non uguale o dipendente da quello del precedente processo a preclusione non si applica. Lespressione dedotto e deducibile indica ci che stato dedotto e ci che poteva essere dedotto nel processo perch esisteva in quel momento. Lestinzione degli effetti della sentenza grazie allevolversi della realt sostanziale si verifica soprattutto per le situazioni strumentali (diritto di credito,diritti potestativi) cio le situazioni che sono funzionali a realizzare un interesse diverso da quello in cui coesistono e che sono utili nel momento in cui si estinguono. Lo stesso avviene anche per le situazioni finali (diritto reali, diritto personali di godimento) cio quelle situazioni che sono funzionali a realizzare lo stesso interesse in cui coesistono e che sono utili finch esistono. Diverse sono le tesi sul concetto di deducibile poich secondo la dottrina maggioritaria si intende precluso ogni fatto che venuto ad esistenza prima dellultimo momento utile per dedurlo, cio entro ludienza di precisazione delle conclusioni, quindi la deducibilit intesa in senso oggettivo mentre secondo una dottrina minoritaria ed anche la pi accreditabile la deducibilit deve essere intesa in senso soggettivo cio come concreta possibilit di allegazione di un fatto venuto ad esistenza ma anche conosciuto o cmq conoscibile dalla parte al momento della precisazione. Se cos non fosse la parte non avrebbe potuto in concreto allegarlo anche se era in astratto deducibile perch esistente. Quindi per precluso si intende il fatto concretamente deducibile. Se leffetto giuridico prodotto da una fattispecie complessa la preclusione scatta solo se al momento della precisazione, la fattispecie si completata e quindi si prodotto leffetto. Inoltre se alcuni effetti sono gi venuti ad esistenza al momento della precisazione ma lultimo fatto venuto ad esistenza successivamente la preclusione non avviene. Cos non opera nemmeno per quanto riguarda i fatti che consistono in una situazione che dura nel tempo se questa non maturata prima della precisazione delle conclusioni. Bisogna distinguere le sopravvenienze possibili rispetto alle sentenze di accoglimento della domanda (pi corretto dire sentenza che hanno dichiarato che si prodotto un effetto giuridico quindi che esiste un diritto) dalle sopravvenienze possibili rispetto alle sentenze di rigetto (cio sentenza che hanno negato che si prodotto un effetto giuridico quindi che non esiste un diritto). Se il giudice ha dichiarato che leffetto giuridico si prodotto ha quindi esaminato lintera fattispecie e verificato che questa si completata, cio che il diritto sorto, e che non ci sono fatti che lo hanno estinto. Quindi i fatti sopravvenuti che possono incidere sulla sentenza sono quelli modificativi ed estintivi del diritto accertato esistente che sono sopravvenuti alludienza di precisazione. Ma anche un modifica dei fatti costitutivi del diritto pu incidere sugli effetti della sentenza, ci avviene quando i fatti componenti della fattispecie costitutiva si collocano temporalmente in un momento dopo ludienza di precisazione in cui fatto valere il diritto a cui la fattispecie si riferisce. In tutti i casi in cui la fattispecie costitutiva si proietta nel futuro (come nelles) il giudice deve fare una previsione. Per consentire la riproponibilit della domanda non serve una modifica della situazione fattuale esistente in quel momento ma uno scostamento della evoluzione effettiva della situazione fattuale rispetto alla evoluzione prevista dal giudice . importante che la situazione fattuale futura sia diversa da quella prevista dal giudice. La possibilit di una riproposizione della domanda si basa sul fatto che la prognosi del giudice non fa parte della fattispecie sostanziale ma uno strumento processuale per consentire di pronunciare su un diritto che non ancora nato poich la fattispecie costituiva di questo non si ancora completata. Se la sentenza ha negato il verificarsi delleffetto giuridico il problema diverso perch la sentenza di rigetto non ha una portata precettiva predeterminata come la sentenza di accoglimento. Quando il giudice dichiara inesistente un effetto giuridico bisogna domandarsi quale il motivo del rigetto. La portata precettiva della pronuncia si determina con riferimento allelemento della fattispecie che il giudice ha ritenuto carente. Il fatto sopravvenuto idoneo per la riapertura del discorso deve integrare lelemento della fattispecie che il giudice ha ritenuto carente e deve cos coincidere con il motivo del rigetto. Quindi la portata precettiva della sentenza (cio la difesa che d) variabile perch ci sono motivi di rigetto che chiudono il discorso per sempre e altri che permettono la riapertura del discorso. Fino questo momento sono stati trattati i limiti temporali parlando dei nuovi fatti che intervengono in un panorama normativo immutato mentre ora consideriamo il problema di tali limiti nel caso in cui cambia la legge applicabile ma non i fatti. 2. Quaestio iuris: attiene alle norme di cui si fa applicazione nel decidere la controversia. Qui lultimo momento utile per applicare il mutamento normativo la pubblicazione della sentenza, cio momento in cui il giudice si spoglia del potere giurisdizionale. Il giudice deve applicare l novit normative fino a quando pronuncia la sentenza. Lapplicazione delle novit se il processo nella fase decisoria avviene in modo diverso a seconda che diano o meno rilevanza a fatti diversi rispetto a quelli rilevanti secondo la norma previdente. Se danno rilevanza la causa deve tornare alla fase istruttoria in modo tale di permettere alle parti di allegare e provare i fatti resi rilevanti dalla nuova norma se invece non danno rilevanza allora sufficiente che il giudice solleciti il contraddittorio delle parti per lapplicazione della nuova norma.

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Il problema delicato che pone lo ius superveniens riguarda i suoi rapporti con il giudicato, infatti si deve stabilire a che condizioni e fino a che punto la norma nuova pu alterare le regole di condotta contenute nella sentenza. Gli effetti giuridici sono relativi a un interesse istantaneo quando questo interesse si realizza in un momento temporale circoscritto. Ci avviene per gli effetti costitutivi o estintivi i una situazione giuridica che si producono istantaneamente quando si completa la fattispecie costituiva o estintiva del diritto. Inoltre si verifica con riferimento al contenuto del diritto in relazione alle situazioni strumentali (crediti, diritto potestativi) che realizzano linteresse protetto quando si estinguono con ladempimento e il loro utilizzo. Gli effetti giuridici sono relativi a un interesse permanente quando questo si realizza in un arco temporale durevole, questo avviene in riferimento al contenuto delle situazioni finali che realizzano linteresse protetto fino a quando esistono e perdurano nel tempo. (Quindi si ha interesse istantaneo con riferimento alla fattispecie acquisita o estintiva di qualunque diritto e con riferimento al contenuto delle situaz strumentali mentre si ha interesse permanente con riferimento al contenuto delle situaz finali). Ius superveniens irretroattivo: la nuova norma non retroattiva non entra mai in confitto con la sentenza che produce i suoi effetti verso il futuro ma sulla base della situazione normativa esistente in quel momento (A). Se la situazione normativa cambia anche gi effetti della sentenza si devono adeguare ma se la nuova norma irretroattiva leffetto giuridico (X) resta mq disciplinato dalla sentenza. Quindi le regole di comportamento qui contenute non entrano in conflitto con le diverse regole contenute nella nuova norma. Ci vale sia per gli eff giuridici relativi a un int istantaneo (es1) si per quelli relativi in un int permanente (es2). Ius superveniens retroattivo: cio l nuova norma sovrappone la sua disciplina a quella che la sentenza ha determinato secondo la normativa precedente. Qui la nuova norma entra in conflitto con la sentenza perch coprono lo stesso periodo. Quando linteresse giuridico disciplinato permanente la norma retroattiva produce effetti retroattivi fino al momento in cui la norma rilevante, cio fino al momento A in cui la sentenza pubblicata e pi indietro la norma nuova non pu andare. Mentre quando linteresse istantaneo la norma retroattiva sopravvenuta non trova applicazione proprio perch linteresse istantaneo si colloca per intero prima del momento A. (Quindi la sentenza disciplina il periodo fino ad A mentre la norma retroattiva il periodo da A in poi). Alla norma retroattiva sono equiparate le sentenze di accoglimento della Corte cost che sono retroattive per definizione. Inoltre la retroattivit della nuova norma non deve incontrare ostacoli di costituzionalit altrimenti la norma incostituzionale e non si applica per il periodo compreso fra il momento A ed il momento B. Cap 21 LA RILEVAZIONE E DECISIONE DELLE QUESTIONI RELATIVE AL GIUDICATO Dopo aver stabilito rispetto a cosa (limiti oggettivi), rispetto a chi (limiti soggettivi) e fino a quando (limiti temporali) una sentenza ha effetto in un altro processo si deve stabilire come allinterno di questo processo si pone la questione dellesistenza di un precedente giudicato. Il giudice pu rilevare il giudicato dufficio per la prima volta anche in appello e in Cassazione senza limiti che non siano quelli della gi avvenuta decisione della questione relativa al precedente giudicato (cio che la questione sua gi stata sollevata e decisa quindi ci sia gi stato il giudicato sul giudicato). Il precedente giudicato pu avere il ruolo di un presupposto processuale e altro ruolo. Se sollevata la questione il giudice decide che questa fondata cio che esiste un precedente in giudicato che ha effetto in quel processo le conseguenza possono essere diverse: loggetto del secondo processo identico alloggetto della precedente sentenza passata in giudicato oppure ipotesi in cui loggetto diverso. Quando c identit delloggetto si applica il principio del ne bis in idem, cio il giudice non ha potere di decidere nel merito una domanda che gi stata decisa. Quindi il secondo giudice qui emette una sentenza di rito con cui stabilisce che inutile emettere una nuova sentenza poich il diritto oggetto di questo processo ha gi avuto una sua regolamentazione giurisdizionale con la precedente sentenza quindi quella gi suff. Questo principio integra gli effetti negativi del giudicato, cos definiti perch negano il potere giurisdizionale del giudice successivo. Quando loggetto diverso si verificano gli effetti positivi del giudicato, cos chiamati perch il 2 giudice emette sul diverso ogg del 2 processo una sentenza di merito il cui contenuto vincolato a quanto gi deciso. Qui bisogna arrivare ad una pronuncia che statuisce anche sulla diversa situazione sostanziale oggetto del secondo processo tenendo conto quanto stabilito nella precedente sentenza. Il vincolo del giudicato riguarda quellelemento che gi stato deciso con la prima sentenza. In questo caso il precedente giudicato non funzione come presupposto processuale ma come criterio che orienta il contenuto della decisione di merito. (Quindi il giudicato pu operare in due modi diversi: se si tratta di eff negativi funziona come presupp processo escludendo cos una seconda decisione mentre se sono eff positivi il precedente giudicato funziona come criterio vincolante che orienta il contenuto della decisione di merito). Se due sentenze passate in giudicato contengono disposizioni fra loro contrastanti si ha il contrasto dei giudicati che pu essere: contrasto teorico, quando le due sentenza hanno per oggetto situazioni sostanziali diverse che sono tra loro connesse per pregiudizialitdipendenza o dipendono dallo stesso rapporto giuridico in modo da rendere possibile o lapplicazione degli effetti positivi (che per non hanno funzionato) o da permettere il cumulo processuale (in concreto per non si realizzato). Ma le due pronunce non sono tra loro in contrasto effettivo; contrasto pratico, qui si ha un contrasto effettivo. Quando le pronunce hanno lo stesso oggetto e il ne bis in idem, cio gli effetti negativi, non hanno impedito lemanazione della seconda sentenza. Se le due pronunce hanno contenuto diverso bisogna trovare una soluzione perch Tizio non pu essere sia figlio che non figlio di Caio. La regola per la risoluzione di tale contrasto si ha con linterpretazione dellart 395, n5, cpc e se n usato in modo tempestivo questo mezzo di impugnazione prevale la sentenza successiva. Tale regola confermata anche dallart 829, n8, cpc. Il problema non si pone solo per il giudicato di merito ma anche per le sentenza di rito che si esprimono circa lesistenza dei presupposti processuali. Queste sentenza a volte non sono idonee a formare giudicato fuori dal processo in cui sono emesse perch si fondano su un elemento proprio di quel processo rispetto al quale lelemento proprio del secondo processo si pone come fatto nuovo. Ci sono cmq sentenza di rito che di per se sono idonee a essere vincolanti anche nel secondo proc. Queste sono potenzialmente vincolanti anche come giudicato esterno, cio fuori dal processo. Secondo opinione prevalente il nostro ordinamento ha fatto un scelta di diritto positivo diversa poich ha stabilito che di solito le sentenza di rito sono valide solo come giudicato interno ex art 310 cpc che appunto esclude lefficacia di queste sentenza fuori dal processo in cui sono emesse. A questa regola c leccezione delle pronunce della Cassazione in tema di comp ex lart 310 cpc e in tema i giurisdizione ex lart 382 cpc che prevede che su tali questioni la Cass statuisce indicando il giudice fornito di giurisdizione, quindi la statuizione vincolando ogni giudice dellord deve per forza essere efficace anche come giudicato esterno. Quindi le pronunce della Cassazione sulla giurisdizione anche essendo sentenza di rito vincolano anche come giudicato esterno. Cmq tale opinione non persuade perch lart 310 si riferisce alle sentenza non definitive, poi con interpretazione esteso anche a quelle definitive. Una sentenza non definitiva di rito per definizione non destinata a produrre effetti al di fuori del processo in cui emessa poich la sua portata assorbita dalla pronuncia di merito mentre la pronuncia definitiva di rito pu produrre i suoi effetti fuori dal processo e se i non avviene si verifica un doppio inconveniente, cio la stessa domanda potrebbe essere riproposta allinfinito e limpossibilit di far valere in un diverso processo la sentenza definitiva di rito causa della mancanza di unefficacia esterna pu portare a dei contrasti. Cap 22 LA LITISPENDENZA, LA CONTINENZA E LA CONNESSIONE [5 presupposto processuale] Litispendenza art 39 cpc

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Litispendenza vuol dire pendenza della lite. In senso ampio con questo termine si vuole indicare la situazione che si verifica tra la proposizione della domanda giudiziale e il passaggio in giudicato formale della sentenza che chiude il processo. In senso ristretto di indica il fenomeno in virt del quale di fronte a uffici giudiziari diversi sono pendenti due processi che hanno stesso oggetto e per questo bisogna trovare una forma di coordinamento fra essi. Esigenze che sottostanno alla litispendenza sono di evitare che lo stesso oggetto del processo abbia una duplice fonte di disciplina (cio che due sentenza disciplinano la stessa situazione sostanziale) e evitare attivit processuali inutili secondo il principio di economia processuale. I presupposti necessari per avere litispendenza ex art 39 cpc che una stessa causa sia proposta a giudici diversi ma tradizionalmente per affermare che una causa ha lo stesso oggetto bisogna individuare tre elementi e se nei due processi manca la coincidenza anche di uno di questi tre allora non si pu parlare di litispendenza: 1. Soggetti: se i sogg dei due processi non sono uguali allora non c litispendenza perch la diversit di soggetti porta a diverse situazioni sostanziali poich il diritto di A diverso da quello di B anche quando entrambi si riferiscono ad un unico bene. I soggetti servono per lidentificazione del diritto poich ogni soggetto pu far valere solo i suoi diritti quindi se i due processi hanno parti diversi allora anche loggetto del processo diverso perch diversa la situazione sostanziale che fatta valere. Ma c un eccezione: listituto della legittimazione straordinaria con la quale si pu far valere in giudizio i diritti altrui quindi permesso a un soggetto di dedurre come oggetto del processo non un diritto che gli appartiene ma un diritto che appartiene ad altri Quindi la diversit di soggetti non rilevante quando essendoci unipotesi di legittimazione straordinaria c identit di oggetti fra due processi, quindi anche se i soggetti sono diversi in questo caso c cmq litispendenza. 2. Causa petendi (ragioni della domanda): la fattispecie costitutiva del diritto dedotto in giudizio. Bisogna ricordare i criteri di identificazione dei diritti e si deve cos distinguere fra diritti auto individuati e diritti etero individuati. I primi si identificano attraverso il titolare, il tipo di utilit garantita dallord e il bene su cui questa utilit cade. I fatti costitutivi di questo diritto non sono rilevanti per identificarlo poich allaumentare dei fatti costitutivi non consegue laumento dei diritti. Quindi per quanto riguarda la litispendenza se di fronte a un giudice pendente una controversia che ha per oggetto un diritto auto individuato in relazione ad una certa causa petendi e davanti ad altro giudice pende controversia relativa a stesso diritto ma sulla base da altra fattispecie costitutiva ci non toglie che loggetto dei due processi sia lo stesso e quindi che fra i due processi ci sia litispendenza. Per i secondi invece la causa petendi rilevante per lindividuazione del diritto cos che al moltiplicarsi delle fattispecie costitutive segue la nascita di altrettanti diritti. Per capire se c o meno litispendenza si deve vedere se le fattispecie costitutive dei diritto oggetto dei due processi coincidono, se cos fosse allora c litispendenza. 3. Petitum (cosa richiesto al giudice): il provvedimento che si domanda, cio il tipo di tutela chiesta al giudice in relazione alla lesione subita. La non coincidenza fra il tipo di tutela che si richiede in due processi vuol dire che fra i due processi non c litispendenza. Continenza art 39 cpc II c la continenza di cause, istituto che si applica a due fenomeni: Quando loggetto di uno dei due processi rappresenta un quid minus rispetto alloggetto dellaltro processo, cio chiesto qualcosa di meno rispetto a quanto chiesto nellaltro (un processo contiene laltro). Il quid minus pu verificarsi in relazione al tipo di tutela richiesti . In questi esempi c continenza fra i due processi) o in relazione ai diritti dedotti in giudizio dove si ha continenza se loggetto di un processo maggiore rispetto alloggetto dellaltro processo Quanto delineato fino ad ora la configurazione tradizionale della continenza e corrisponde al significato etimologico del termine, in questo caso una sorta di litispendenza parziale. La giurisprudenza utilizza come strumento, per prevenire la pronuncia di due sentenze ognuna delle quali pu formare giudicato sullo stesso rapporto fondamentale, la continenza nella quale non c identit doggetto come nella litispendenza ma bens identit del rapporto fondamentale ma non dei diritti che le parti hanno fatto valere in giudizio. - Profili dinamici: come nascono e come si risolvono le questioni relative alla litispendenza e alla continenza. Entrambe sono rilevabili in ogni stato e grado del processo, anche dufficio. Per la litispendenza il meccanismo pi semplice perch loggetto dei due processi lo stesso e quindi uno dei due superfluo. La tutela richiesta pu provenire indifferentemente dalla sentenza di ciascuno dei due processi. Per questo sufficiente chiudere uno dei due processi con provvedimento di rito dichiarando la litispendenza . Dato che indifferente quale dei due processi viene chiuso si utilizza il criterio della prevenzione, cio continua il processo che si instaurato per primo. Ex art 39 cpc (ultima parte) la prevenzione determinata dalla notificazione della citazione, cos che il processo instaurato con un atto introduttivo notificato per primo va avanti. Per i processi che nascono da un ricorso la prevenzione calcolata considerando il primo deposito dello stesso nella cancelleria del giudice adito indipendentemente dalla successiva notificazione del ricorso alla controparte. Art 39 cpc giudici diversi si intende uffici giudiziari diversi e se gli stessi fenomeni che danno vita alla litispendenza e alla continenza si verificano fra cause pendenti davanti allo stesso ufficio giudiziario non si applica tale art ma lart 273 cpc. Per la continenza la questione diversa e pi difficile per il fatto che non essendoci coincidenza fra gli oggetti dei due processi non sempre si pu chiudere il processo instaurato successivamente. Ex art 39 II c cpc, si deve stabilire se per la causa proposta successivamente competente il giudice della causa proposta per prima. Cos che se il giudice adito per primo competente anche per la causa successiva allora sar il secondo giudice a dichiarare la continenza, quindi emette una ordinanza di rito a contenuto negativo. Mentre se il giudice adito per primo risulta non competente ma al contrario il giudice adito per secondo ad essere competente per la causa proposta dinanzi al primo giudice allora sar il giudice adito per primo a dichiarare la continenza a favore del giudice adito successivamente. Quindi si deve dire che nella continenza prosegue il giudice adito per primo a condizione che egli sia competente anche per la causa pendente davanti allaltro giudice altrimenti prosegue il giudice adito successivamente. - Ma nella continenza non sempre sufficiente chiudere uno dei due processi perch qui gli oggetti dei due processi sono diversi anche se magari sono parzialmente coincidenti. Cos che con la sentenza che dichiara la continenza il giudice assegna un termine per trasferire la causa cos chiusa davanti allaltro giudice che prosegue. La causa proposta nel processo che si chiude non deve essere riassunta davanti al giudice che prosegue quando gi per intero contenuta nella causa oggetto del processo che prosegue. - Le pronunce in tema di litispendenza e continenza sono equiparate alle ordinanze di comp e ai mezzi di impugnazione, per questo soggette allart 42 cpc. Quando litispendenza e continenza sussistono fra cause pendenti davanti allo stesso ufficio giudiziario si applica lart 273 cpc altrimenti quando le cause sono pendenti davanti a uffici giudiziari diversi si applica come visto lart 39 cpc. Connessione art 40 cpc Nel caso in cui pendenti davanti ad uffici giudiziari diversi ci siano pi cause connesse, cio che hanno dei punti in comune . Stesse ipotesi previste dagli artt 31-36 cpc con la differenza che questi artt presuppongono che le cause connesse siano proposte nello stesso processo mentre lart 40 presuppone che le cause siano pendenti di fronte a uffici giudiziari diversi (anche se le cause potevano essere proposte nello stesso processo). Lart 40 cpc permette che le cause siano riunite davanti a un ufficio giudiziario, quindi la norma prevede un meccanismo con cui si pu realizzare dopo il processo che poteva essere messo in atto fin dallinizio. La funzione dellart 40 cpc quella di realizzare il simultaneus processus e quindi di conseguenza quella del cumulo oggettivo/soggettivo: leconomia processuale. Anche per la connessione bisogna ricordare lesclusione dellapplicazione dellart 40 cpc per le ipotesi in cui pi cause

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connesse pendono davanti allo stesso ufficio giudiziario, quindi se le cause connesse pendono davanti a uffici giudiziari diversi si applica lart 40 altrimenti se le cause connesse pendono davanti allo stesso ufficio giudiziario si applica lart 274 cpc (il motivo di quanto detto che la realizzazione del simultaneis processus fra cause pendenti davanti allo stesso ufficio giudiziario non pone problemi di competenza come succede invece nello spostamento di una causa da un ufficio giudiziario ad un altro). Art 40 II c cpc prevede le condizioni affinch possa operare la riunione e realizzazione del simultaneus processus. La connessione deve condizioni sono: eccepita dalle parti o rilevata dufficio non oltre la prima udienza della causa proposta successivamente; la riunione non deve essere effettuata se la causa proposta antecedentemente si trova in uno stato distruttoria avanzato che non permette la trattazione esauriente della causa che le viene riunita. Quando ci sono queste due condizioni allora opera la connessione con unordinanza che fissa un termine per la riassunzione (atto di prosecuzione del processo) della causa proposta dopo davanti al giudice della causa proposta prima. La riunione pu avvenire anche in deroga alle regole di competenza ordinaria (artt 31-36cpc) questo per permettere la realizzazione del simultaneus processus. Art 40 cpc risolve anche problema: cumulo fra pi cause assoggettate a riti processuali diversi . La norma per non riguarda tutti i casi di cumulo, infatti richiama gli artt 31-36 (no33) per le ipotesi di connessione forte o per subordinazione (modificazione della comp per motivi di connessione) mentre non richiama lart 33 cpc, cio il cumulo soggettivo indicato come connessione debole o per coordinazione . Lart 40 cpc III-IV-Vc si applica a tutti i casi di simultaneus processus, sia che si realizzi dallinizio con la proposizione di pi domande nellunico processo sia che si realizzi con riunione delle pi cause proposte separatamente ma riunite ex art 40cpc o art 274cpc. Ipotesi che si possono verificare: Le cause cumulate sono soggette una al rito ordinario e laltra a rito speciale ma questultima non una causa di lavoro o previdenziale, qui le cause sono tutte trattate con rito ordinario; Le cause cumulate sono soggette una al rito ordinario e laltra a rito speciale e questultima una causa di lavoro o previdenziale, qui tutte le cause sono trattate con rito speciale del lavoro. Ma il rito del lavoro prevale su quello ordinario solo se con esso tratta una causa di lavoro o previdenziale e non le ulteriori controversie per cui si pu sempre usare il rito del lavoro, se non fosse trattata una delle due ipotesi allora il rito ordinario a prevalere; I riti delle cause cumulate sono riti speciali diversi e nessuna di queste cause una causa di lavoro o previdenziale, qui le cause sono trattate con il rito della causa in ragione della quale si determina la competenza, cio quella che ha attratto laltra. quanto succede nellipotesi dellart 31cpc dove la causa principale attrae quella accessoria. Se invece fra le due cause non c ne una attraente allaltra (ipotesi artt32,34,35,36cpc) ed entrambe appartengono alla comp dello stesso giudice il rito comune quello della causa di maggior valore; Una delle cause cumulate una causa di lavoro o previdenziale e laltra da trattare con un rito speciale. Tale ipotesi non disciplinata in modo specifico ma logico che tali cause debbano essere trattate con il rito del lavoro. Lart 40cpc tratta anche dei casi in cui una causa di comp del giudice di pace connessa a una causa di comp del tribunale . La norma prevede solo le ipotesi di connessione per subordinazione e non quelle per coordinazione (qui lomesso richiamo non ha effetto di escludere la realizzazione del simultaneus processus. Lomissione motivata dal fatto che tale norma disciplina solo la deroga alla comp territoriale e perci non ha senso richiamarla dato che art 40 si occupa solo di comp verticale. La possibilit di deroga alla comp verticale per il cumulo soggettivo prevista dallart 103cpc dove si prevede che la causa di comp del giudice inferiore connessa per oggetto o titolo una causa di comp del giudice superiore sia trattata con questultima). Quando una causa di comp del giudice di pace connessa a una causa di comp del tribunale, questultima attrae la prima. Cos le cause possono essere direttamente proposte al tribunale ma se cos non fosse il giudice di pace pronuncia la connessione a favore del tribunale. Cap 23 LA CAPACITA PROCESSUALE [6 presupposto processuale] I presupposti processuali che attengono alle parti: la CAPACITA, si usa un unico termine per far riferimento a due fenomeni: 1. Parte in senso processuale: cio colui che destinatario degli atti processuali. Quindi si intende la capacit di essere parte, cio la cap di assumere il ruolo di soggetto del processo e di essere destinatario degli effetti degli atti processuali. Qui la capacit processuale strettamente collegata alla capacit giuridica (art1cc) cos che non ha cap processuale chi non nato, chi morto, le persone giuridiche non sorte o estinte; 2. Parte in senso formale: cio colui che compie atti del processo. Si intende la capacit processuale, che consiste nella capacit di compiere atti del processo e corrisponde alla capacit dagire (art2cc). Quindi ha capacit processuale chi pu compiere atti nel processo rimanendo indifferente al fatto che gli effetti si imputano a lui o ad altro soggetto. Ex art 75cpc si ha tale capacit quando si ha il libero esercizio dei diritti oggetto del processo. Quindi ha capacit processuale chiunque ha capacit dagire sul piano sostanziale in relazione al diritto controverso. Un soggetto che capace giuridicamente ma non ha capacit dagire, e quindi neppure capacit processuale, in relazione a un diritto pu essere destinatario degli effetti degli atti processuali ma non li pu compiere. Lart 75cpc stabilisce che gli incapaci devono stare in giudizio rappresentati o assistiti o autorizzati secondo le norme che regolano le loro capacit dagire: Rappresentanza legale: un soggetto capace giuridicamente ma incapace di agire si ha dal pdv processuale una scissione fra la parte in senso processuale e la parte in senso formale. Quindi in un processo dove una parte un incapace egli destinatario degli effetti giuridici degli atti del processo (in senso processuale) mentre chi compie gli atti il suo rappresentante legale (in senso formale). il minore pu mancare di un rappresentante o il rappresentante pu essere in conflitto dinteressi con il rappresentato. Qui essendoci un conflitto dinteressi si nomina un curatore speciale ex artt 78-79-89cpc che rappresenta il minore solo in quel processo. Rappresentanza volontaria: anche qui scissione tra soggetto che compie gli atti e soggetto che cui si imputano gli effetti degli atti. Differenza con la precedente rappresentanza che il rappresentato volontario ha anche lui il potere di compiere gli atti del processo. Rappresentanza organica: chi sta in giudizio per le persone giuridiche comprese quelle di diritto pubblico (es comuni) e per i soggetti di diritto che non sono persone giuridiche (es ass non ric o soc di persone). Si differenzia dalle precedenti perch qui allente si imputano sia gli effetti dellattivit compiuta sia lattivit stessa. Gli atti del rappresentante organico sono quindi atti dellente. Autorizzazione: art 75cpc + art 182 cpc . Di solito riguarda la rappresentanza legale e organica. Chi compie gli atti processuali deve avere, se previsto, lautorizzazione di un altro soggetto. Lautorizzazione non un requisito cui subordinato lacquisto della qualit di parte ma requisito per la regolare costituzione in giudizio e per il regolare compimento degli atti processuali. Quindi essa incide sulla possibilit che il rappresentante compia validamente gli atti processuali. Differenza del modo di operare della rappresentanza e dellautorizzazione che ogni soggetto che deve essere autorizzato ha lonere di procurarsi la propria autorizzazione. In caso di rapp legale o organica lattore ha lonere di agire per mezzo del suo rappresentante legale o se la rapp riguarda il convenuto ha lonere di instaurare il contradditorio verso il rappresentante legale della controparte, nel caso dellautorizzazione lattore deve procurarsi le autorizzazioni per lui prescritte ma non deve procurarsi anche le autorizzazioni che servono al convenuto perch di quelle se ne occupa questultimo.

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Linosservanza dellonere di procurarsi lautorizzazione che serve per potersi validamente costituire in giudizio comporta l invalidit di tutti gli atti processuali che sono stati compiuti dal soggetto non munito della prescritta autorizzazione. Le conseguenze sono diverse a seconda che siano violate le norme sulla rappresentanza o sullautorizzazione, se ad essere violate sono le norme sulla rappresentanza ci impedisce sempre la pronuncia di merito poich il rispetto delle norme sulla rapp un presupposto. Mentre per lautorizzazione diverso perch essa presupposto processuale solo per lattore (cio di chi propone la domanda) e non anche per il convenuto, cos che se manca lautorizzazione dellattore invalida la domanda giudiziale che presupposto prc per cui il processo non pu giungere a una pronuncia di merito mentre se lautorizzazione manca al convenuto questo non impedisce lemanazione di una pronuncia di merito perch gli atti processuali compiuti dal convenuto senza autorizzazione sono invalidi ma ci non impedisce la pronuncia di merito, il convenuto senza autorizzazione considerato un convenuto contumace, cio un soggetto che non compie atti. (Difetto di rappresentanza). Il difetto relativo alla cap processuale rilevabile anche dufficio in ogni stato e grado del processo. Il difetto di rappresentanza pu essere sanato perch lelemento che manca per integrare il presupposto pu essere acquisito al processo su iniziativa di chi ha proposto la domanda. Quando il vizio sanabile il giudice non pu chiudere il processo in rito prima che sia sanato il vizio ex art 182cpc IIc, dopo aver sanato il vizio relativo alla capacit si pu arrivare alla sentenza di merito. Gli atti processuali gi compiuti per essere validi devono essere compiuti di nuovo a meno che ci sia la ratifica dellinteressato che si ha quando chi doveva rappresentare la parte costituendosi fa propri, quindi ratifica, gli atti compiuti dal soggetto che stava nel processo al suo posto. Quindi la ratifica presuppone un comportamento attivo dellinteressato che manifesta la volont di far propri gli atti compiuti da un altro soggetto. Gli effetti della domanda si producono dal momento in cui stata proposta la domanda anche se viziata poich la sanatoria ha carattere retroattivo. (Difetto di autorizzazione). La mancanza di una prescritta autorizzazione comporta come conseguenza (gi viste) linefficacia degli atti compiuti dalla parte non autorizzata. Se la parte non autorizzata lattore il vizio impedisce la decisione di merito in via indiretta poich determina linvalidit della domanda giudiziale mentre se la parte non autorizzata il convenuto essa deve considerarsi contumace. Per la sanatoria lautorizzazione pu essere data in ogni momento fino a quando il giudice non ha emesso un provvedimento che abbia accertato il difetto di autorizzazione e ne abbia tratto le conseguenze. Una volta concessa lautorizzazione integra in modo retroattivo la condizione di efficacia degli atti della parte, quindi rende efficaci anche gli atti compiuti prima che lautorizzazione fosse concessa. Cap 24 LA LEGITTIMAZIONE AD AGIRE [7 presupposto processuale] Anche la legittimazione ad agir (come la capacit) un presupposto processuale, cio una condizione perch il processo possa giungere a una decisione di merito. Non c una norma che disciplina in positivo la legittimazione ma la disciplina si ricava dallart 81cpc fuori dai casi espressamente previsti dalla legge nessuno pu far valere in un processo in nome proprio un diritto altrui. In questo art viene enunciata leccezione, cio la legittimazione straordinaria. Legittimazione ordinaria: chi agisce in giudizio deve farlo per la tutela di un diritto proprio e deve proporre la domanda nei confronti del/dei titolari dei doveri correlati a questo diritto e funzionali alla sua soddisfazione oppure si pu dire che legittimato colui nei cui confronti si produrranno gli effetti della misura giurisdizionale. Chi propone la domanda deve quindi chiedere la tutela di un suo diritto attraverso la determinazione di regole di condotta che si imputeranno a lui e al soggetto nei cui confronti egli chiede la tutela. Questi sono i legittimati ordinari. La legittimazione ad agire si determina quindi dalla domanda e il giudice deve valutare la legittimazione solo su questa e non attraverso un indagine mirata ad accertare se colui che agisce veramente titolare del diritto. Se sulla base delle contestazioni del convenuto e dellistruttoria il giudice si convince che lattore non titolare di quel diritto rigetta nel merito la domanda considerando lattore legittimato ad agire in quanto si affermato titolare del diritto fatto valere (anche se non lo ). Legittimazione straordinaria: alla regola generale che fonda la legittimazione ordinaria ci sono delle eccezioni che fondano invece questaltra categoria. Lart 81cpc contiene il carattere di tassativit, cio solo nei casi previsti espressamente dalla legge possibile che un soggetto faccia valere in giudizio un diritto di cui egli afferma laltrui titolarit. Alcune ipotesi: Azione surrogatoria: art 2900cc. Il creditore per assicurare che siano soddisfatte o conservate le sue ragioni pu esercitare i diritti e le azioni che spettano verso terzi al proprio debitore. Quindi qui il creditore agisce in nome proprio ma per la tutela di diritti altrui (debitore); Azione del Pubblico Ministero: art 69cpc, lorgano pubblico agisce facendo valere situazioni giuridiche altrui; Art 9 L267/2000, tu degli enti locali, ciascun elettore pu far valere in giudizio le azioni e i ricorsi che spettano al comune e alla provincia. Una parte della dottrina critica la legittimazione straordinaria sostenendo che non ha senso perch il legittimato straordinario agisce in nome proprio e quindi per la tutela di un proprio interesse/diritto, per questo sarebbe sbagliato affermare che egli agisce per la tutela di un diritto altrui. Ma si dimentica cos che loggetto di quel processo resta sempre il diritto altrui, infatti la sentenza di quel processo pu avere effetti indiretti riflessi per il legittimato straordinario ma produce comunque effetti diretti ed immediati per il legittimato ordinario poich loggetto del processo un diritto del legittimato ordinario. La legittimazione ad agire vuol dire garantire il titolare di una situazione sostanziale protetta dalle ingerenti degli altri soggetti, e riservare a questo la scelta su come e quando chiedere la tutela giurisdizionale dei propri diritti. Le ipotesi di legittimazione straordinaria sono tassative perch solo il legislatore pu valutare quando l'inerzia del titolare del diritto ne chiederne la tutela pregiudica gli interessi dei terzi cos da rendere giustificata la compressione del potere del titolare del diritto di scegliere se agire o meno. Quindi solo il legislatore pu valutare se deve prevalere l'interesse del titolare del diritto a decidere liberamente se agire o l'interesse del terzo a fra valere il diritto altrui. Tali inconvenienti non si verificano nella legittimazione ordinaria. Legittimazione straordinaria e rappresentanza... La legittimazione straordinaria non deve essere confusa con la rappresentanza. Il rappresentante colui che in nome e per conto del rappresentato e gli effetti dell'attivit giuridica del rappresentante sono riferibili alla sfera giuridica del rappresentato. Diverso nella legittimazione straordinaria perch chi agisce lo fa in nome proprio ma per la tutela di un diritto altrui e l'attivit processuale si riferisce al legittimato straordinario. Quindi nella rappresentanza il destinatario degli effetti degli atti processuali il rappresentato mentre nella legittimazione straordinaria il legittimato straordinario. Le spese processuali sono liquidate a favore e carico del legittimato straordinario e nella rappresentanza del rappresentante. Mentre gli effetti di merito si imputano al legittimato ordinario come titolare della situazione sostanziale e anche nella rappresentanza tali effetti si imputano al rappresentato. Il difetto di legittimazione si pu rilevare in ogni stato e grado del processo anche d'ufficio salvo il giudicato. Il difetto insanabile perch l'attore non pu far niente per procurarsi una legittimazione straordinaria che gli manca quindi una volta riscontrato comporta l'immediata chiusura in rito del processo. Si usa dire legittimazione straordinaria o sostituzione processuale (art 81cpc) in modo indifferente. meglio utilizzare la prima espressione per identificare il fenomeno il generale e la seconda per i casi eccezionali dove il legittimato ordinario non litisconsorte necessario. Cap 25 L'INTERESSE AD AGIRE [8 presupposto processuale]

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Art 100cpc per proporre una domanda o per contraddire alla stessa necessario avervi interesse. Linteresse ha una funzione parallela a quella della legittimazione ad agire in quanto questultima serve ad evitare una decisione nel merito nel momento in cui la domanda ha per oggetto un diritto altrui mentre linteresse serve per evitare che si arrivi allesame del merito quando la domanda o la difesa possono essere fondate ma il loro accoglimento non produce nessun effetto utile nella sfera giuridica di chi le ha proposte quindi questultimo connesso al principio di economia processuale dato che serve ad evitare attivit processuali legate a domande/difese fondate ma inutili. Quindi se domanda/difesa sono infondate e la sentenza che le accoglie sono contra ius non c bisogno dellinteresse ad agire, qui per evitare inutili attivit processuali sufficiente lapplicazione delle regole sostanziali. Quando invece domanda/difesa sono fondate ma inutili serve linteresse ad agire per evitare lo svolgimento di attivit processuali circa il merito mentre non si pu evitare o svolgimento di unattivit di rito in quanto il giudice deve emettere una sentenza di rito dichiarando la carenza di interesse ad agire. Linteresse ad agire pu mancare con riferimento: al mezzo processuale: qui leffetto chiesto al giudice utile ma la parte pu ottenerlo per una via diversa da quella giurisdizionale, solitamente con strumenti di diritto sostanziale, cio utilizzando poteri di natura sostanziale (linteresse a gire come gli altri presupposti processuali vale anche nei processi diversi da quello dichiarativo). Qui quindi manca linteresse al mezzo pur essendo utili gli effetti richiesti. al risultato del processo: cio agli effetti richiesti. Qui gli effetti possono essere ottenuti solo in via giurisdizionale e quindi linteresse al mezzo c per questi effetti non servono lasciano la parte che li ha chiesti nella stessa situazione di prima nonostante essa abbia diritto i ottenerli in quanto ha ragione nel merito. Quindi linteresse ad agire un selettore per impedire lo svolgimento di unattivit relativa al merito quando la pronuncia non serve perch non cambia cmq la situazione iniziale. Analogo discorso vale anche per linteresse a contraddire alla domanda che non deve essere confuso con linteresse a contestare la domanda in quanto ogni soggetto nei cui confronti proposto una domanda ha sempre interesse a resistergli. La portata dellinteresse a contraddire si pu trovare in relazione allutilizzo di uno specifico mezzo di difesa processuale. Anche la parte che resiste alla domanda pu utilizzare mezzi per i quali si pu fare lo stesso discorso, cio possono essere fondati ma non servono e per questo inutile perdere tempo. Il difetto di interesse ad agire rilevabile in ogni stato e grado del processo, anche dufficio, salvo il giudicato. uno strumento di economia processuale e come tale per funzionare bene deve funzionare subito, quindi per assolvere il suo compito deve evitare il compimento dellattivit inutile. Non utile se la carenza di interesse ad agire colta in un momento in cui lattivit che si doveva evitare gi stata compiuta. La decisione di merito emessa in carenza dellinteresse ad agire non invalida ma semplicemente inutile. Cap 26 LA RAPPRESENTANZA TECNICA [9 presupposto processuale] Rappresentanza tecnica o patrocinio in giudizio un altro presupposto processuale disciplinata dagli artt 82 ss cpc. Bisogna distinguere tra possibilit (diritto) della parte di essere tecnicamente rappresentata: la ratio dellistituto di consentire alla parte i affidare la cura dei suoi interessi un soggetto che per le sue conoscenze specialistiche e per il loro rapporto di fiducia in grado di meglio difender gli interessi della parte. Quindi la parte non pu essere costretta difendersi da sola. Questa ricollegata al diritto di difesa dellart 24 Cost. obbligo della pare i essere tecnicamente rappresentata: (nella giurisdizione civile quasi sempre cos) la ratio dellistituto lesigenza pubblicistica di garantire che gli atti del processo siano compiuti da soggetti che a causa della loro formazione professionale sanno come agire senza creare intralci allo svolgimento del processo. Questa ricollegata ad esigenze pubblicistiche di corretto svolgimento del processo giurisdizionale. Dove il processo non giurisdizionale (come larbitrato) la parte ha sempre il diritto ma mai lobbligo della difesa tecnica. La rappresentanza tecnica pu essere inserita nella categoria della rappresentanza volontaria poich il difensore tecnico legato alla parte da un mandato con rappresentanza dato che compie attivit giuridica in nome e per conto della parte che rappresenta. Ci si ricava dallart 83cpc quando un parte sta in giudizio col ministero di un difensore egli deve essere munito di procura e la procura deriva dal contratto di mandato che lega parte e suo difensore e dallart 84cpc quando la parte sta in giudizio col ministero del suo difensore questo pu compiere e ricevere nellinteresse della parte tutti gli atti del processo che alla legge non sono ad essa espressamente riservati. Ma ci sono due deroghe che realizzano lultrattivit del mandato: 1. art 85cpc, revoca e rinuncia della procura. Rinuncia e revoca del mandato (art 1722cc) fanno estinguere il mandato automaticamente mentre nel nostro caso tale effetto non immediato ma si verifica solo quando c stata nomina di un nuovo difensore. Cos si ha una prosecuzione del mandato nonostante la revoca o la rinuncia. 2. il venir meno della parte nel processo civile . Nel contratto di mandato in questo caso la morte del mandante estingue in automatico il mandato mentre nel nostro caso la morte del cliente non estingue in automatico il mandato del suo rappresentante tecnico ma tal effetto si verifica solo quando il difensore dichiara nel processo la morte del suo cliente. Lart 83 IIc cpc la procura alle liti pu essere generale o speciale, e deve essere conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata. Procura speciale: quando il mandato riferibile a un singolo processo che la parte vuole instaurare o che stato instaurato contro la parte; procura generale: la parte fornisce il difensore tecnico del potere di difenderla in tutti i processi che sono e saranno proposti nei suoi confronti o che lei stessa proporr. Dallarticolo si ricava anche una prescrizione di forma, poich la procura pu essere conferita: Per atto pubblico, quindi con un atto formato da un pubblico ufficiale. Per scrittura privata autenticata, quindi con una scrittura privata la cui sola sottoscrizione accertata autentica da un pubblico ufficiale. Ex lart 83 IIIc cpc la procura speciale pu essere proposta anche in calce o al margine i un atto processuale e in questi casi lautografia della sottoscrizione della parte certificata dallo stesso difensore. Se la procura contenuta in certi atti del processo la legge d al difensore il potere di public ufficiale per lautenticazione della scrittura privata sottoscritta dal suo cliente. La rappresentanza tecnica pu essere necessaria o la parte pu agire in giudizio di persona. La regola generale che il soggetto deve essere difeso da un rappresentante tecnico per la ratio dellistituto ma in particolari casi consentito che la parte non si faccia rappresentare tecnicamente. Sono i processi di minor valore per i quali la legge consente alla parte di non farsi rappresentare tecnicamente ma di compiere direttamente lei gli atti del processo. In questo caso lord rinuncia allobbligo della difesa tecnica in modo tale da on far gravare in modo eccessivo sulla parte le spese di difesa. Alcuni casi sono: -art 82 Ic cpc, avanti al giudice di pace le parti possono stare in giudizio di persona nelle controversie di valore non sup a 516,46euro, negli altri casi la parte su istanza pu essere autorizzata con decreto del giudice a stare in giudizio i persona solo se possibile per la natura e lentit della causa. -in materia di processo del lavoro, art 417cpc, la parte in primo grado pu stare in giudizio di persona quando il valore della causa non sup 129,11 euro. Anche quando la rappresentanza tecnica non obbligatoria non vuol diritto che on possibile perch incostituzionale secondo la Corte cost il divieto di rappresentanza tecnica proprio perch questa rientra nel diritto di difesa garantito dalla Costituzione (Corte cost 1971, ha dichiarato illegittimi gli artt 707 e 708cpc perch negavano ai coniugi in sede di separazione di comparire con lassistenza di un difensore).

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Quando la rapp tecnica obbligatoria il difetto rilevabile anche dufficio in ogni stato e grado del processo salvo il giudicato . Se il difetto riguarda lattore c il vizio di un presupp processuale che impedisce la pronuncia di merito dato che la domanda giudiziale nulla mentre se il difetto riguarda unaltra parte si ha la contumacia della parte. Il difetto sanabile in modo retroattivo facendo salvi gli effetti della domanda. Lart 182 IIc cpc si applica anche alla rapp tecnica quando si ha un vizio che determina la nullit della procura al difensore. Anche in questo caso il giudice dispone per la sanatoria del vizio assegnando un termine per il rilascio della procura alle liti o per la sua rinnovazione. Con questa previsione si fa in modo che la sanatoria si pu applicare non solo quando la parte difesa da un legale al quale lincarico stato conferito con una procura invalida ma anche quando la pare sta in giudizio personalmente quando per questo non permesso. Cap 27 LATTO INTRODUTTIVO I presupposti processuali o si valutano dalla domanda che sufficiente per stabilire la sussistenza delle condizioni per la decisione di merito si valutano da fatti extraprocessuali irrilevanti ai fini del merito. La domanda giudiziale un contenuto che esige un contenente, cio un atto del processo dove inserita e mediante il quale proposta. Svariati atti del processo sono il potenziale contenente di una domanda ma uno solo deve per forza contenere una domanda:latto introduttivo. Qualunque sia la forma, citazione o ricorso. Gli elementi propri della domanda sono sufficiente per individuare loggetto e quindi per stabilire se la decisione di merito possibile di solito sono per insufficiente per determinare il contenuto della decisione di merito. Quindi ci che basta per sapere se possibile la decisione di merito non basta sempre per sapere se lattor a ragione. Bisogna vedere quali sono e come si acquisiscono nel processo gli ulteriori elementi irrilevanti per loggetto ma rilevanti per determinare il contenuto della decisione di merito. Ogni ordinamento per ogni struttura processuale stabilisce i modi e i tempi per lacquisizione degli elementi propri della trattazione della causa e ci dipende da scelte di tecnica processuale. Quando latto contiene sia la domanda sia gli elementi propri della trattazione allora ha un doppio ruolo, cio quello di atto contenente la domanda e di scrittura preparatoria alla trattazione della causa. Con riferimento alla trattazione si deve distinguere il diverso ruolo della quaestio facti e della quaestio iuris poich i poteri del giudice e delle pari sono diversi nei due casi: La quaestio facti spetta solo alle parti e si realizza con una specifica attivit che lallegazione. Lallegazione la dichiarazione (atto di volont) con cui le parti introducono nel processo determinati fatti in modo da vincolare il giudice a prenderli in considerazione. Trattandosi di un diritto eteroindividuato lallegazione dei fatti necessaria anche ai fini dellindividuazione delloggetto. Per i diritti autoindiviuati lallegazione rileva solo ai fini della trattazione. Lallegazione sempre rilevante ai fini dellaccoglimento della domanda perch altrimenti il giudice non pu accoglierla. Quindi lallegazione ha una oppia funzione, cio quella costante i essere il primo elemento delliter che pu portare allaccoglimento della domanda e per i diritto eteroindiviuati anche la funzione di individuare loggetto del processo. Il giudice deve porre a fondamento della decisione i fatti storici allegati ex art 112cpc che obbliga il giudice a pronunciarsi sulla domanda. Tale art contiene due disposizioni, la prima che il giudice non pu pronunciare su diritti diversi da quelli individuati dalle parti e su domanda diverse da quelle proposte mentre la seconda il giudice deve esaminare tutti i fatti allegati anche per poi qualificarli magari irrilevanti. Non vuol dire che il giudice pu porre fondamento della decisione solo i fatti allegati perch se un fatto emerge provato dagli atti di causa (cio allattivit legalmente compiuta nel processo) il giudice pu porlo a fondamento della decisione anche se non allegato dalla parte interessata. Questo secondo il principio di acquisizione, secondo il quale tutti gli elementi che emergono dalla trattazione della causa possono, salvo eccezioni, essere utilizzati per la decisione della causa stessa. Le parti infatti non hanno il monopolio dei fatti perch il potere dispositivo e il principio della domanda riguardano i diritti e non anche i fatti. Il giudice no pu andare alla ricerca di fatti no allegati ma se gli risulta provato un fatto pu porlo a fondamento della decisione. Tale principio per incontra due limiti: 1. Con rif i diritto eteroindiviuati il giudice non pu accogliere la domanda utilizzando un fatto provato ma non allegato dalla parte interessata che individua un diverso diritto altrimenti si violerebbe il principio della domanda. 2. Si fa riferimento alle eccezioni che possono essere fatte valere solo dalla parte. Il giudice infatti non pu rigettare la domanda sulla base di uneccezione riservata al convenuto e che questultimo non ha fatto valere. Per la quaestio iuris il giudice non vincolato alle allegazioni delle parti in quanto essa spetta solo al giudice quindi le parti nemmeno se daccordo lo possono vincolare per lapplicazione di un certa norma ma possono solo realizzare i presupposti di fatto per lapplicazione di quella norma. Gli artt 113 e 114cpc precisano quale deve essere il metro di giudizio che il giudice utilizza al momento della decisione di merito. E rt 113 metro di giudizio sono le norme di diritto che il giudice deve seguire quando si pronuncia sulla causa, o meglio si tratta i norme di diritto sostanziale che hanno una portata diversa allinterno del processo nel senso che in genere sono regole di condotta, cio qualificano comportamenti stabilendo ci che si pu e si deve fare mentre quando le usa il giudice al momento della decisione sono metro di giudizio. Non sempre il giudice usa norme di diritto sostanziale in quanto a volte usa anche regole di giudizio diverse, cio usa l equit che nel nostro sistema ricade in due categorie diverse a seconda che sia: Equit integrativa, lequit che integra una norma di diritto in quanto tale norma che la richiama. Questa non per una regola alternativa al giudizio di diritto ma una regola integrativa del giudizio di diritto. Qui lequit un elemento della fattispecie che il legislatore richiama. Equit sostitutiva, quella che alternativa al giudizio di diritto, art 114cpc. In materia di diritti disponibili se vi richiesta congiunta delle parti il giudice usa come metro di giudizio lequit invece delle norme sostanziali. Il giudizio secondo equit non esclude lapplicazione delle norme processuali e presuppone cmq laccertamento dei fatti allegati. Nel giudizio equitativo lattivit delle parti e del giudice sempre disciplinata dalle norme processuali e i fatti allegati devono essere provati secondo le regole delle norme processuali sulle prove. Il giudizio di equit ha un significato diverso a seconda che sia lo strumento per far applicare dal decidente le regole vigenti in unorganizzazione (sportiva) dove di solito le parti prevedono un arbitrato che ha il vantaggio di consentire alle parti di scegliere chi decide la controversia, o le consuetudini vigenti in un gruppo non organizzato (il comm internazionale) dove secondo lopinione prevalente il giudizio di equit un giudizio di diritto meno rigido poich non prescinde totalmente dalle norme di diritto e dai principio dellordinamento ma permette al giudicante di togliere importanza a certe prescrizioni rigide del legislatore come ad es termini i decadenza degli atti da compiere entro un certo momento, o riguarda una relazione fra due sogg che non appartengono a uno stesso gruppo. Quindi attribuendo al giudice il potere di decidere secondo equit le parti gi permettono di tener conto anche dei profili di opportunit della decisione, profili che normalmente lui non pu considerare perch non pu sostituirsi i diretti interessati per stabilire cosa per loro pi conveniente. Lattribuzione al giudice del potere di decidere equitativamente la controversia un caso quasi sconosciuto mentre molto frequente nellarbitrato appunto perch larbitro scelto dalle parti. Equit necessaria: ex art 113 IIc cpc il giudice di pace decide secondo equit le cause il cui valore non eccede 1100 euro mentre per le cause i valore superiore i pronunzia secondo diritto ex art 113 Ic cpc. La ratio di questo consiste nel diminuire il costo complessivo del processo riducendo lattivit istruttoria quindi quando decide equitativamente non deve per forza istruire tutti i fatti controversi ma solo il fatto/fatti che ritiene pi rilevanti. Il giudice deve cmq sempre rispettare le norme costituzionali e i principi informatori della materia ex Corte cost 2004 in pi deve applicare la normativa comunitaria.

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Le sentenze pronunciate secondo equit sostitutiva non sono soggette ad appello ex art 339cpc ma solo al ricorso in Cassazione perch si considerano pronunciate in unico grado. Mentre le sentenze pronunciate secondo eq. integrativa sono soggette ai normali mezzi di impugnazione. Le sentenze pronunciate secondo equit necessaria sono invece soggette a un appello limitato. In ogni caso cmq il giudizio equitativo deve essere motivato, quindi il decidente deve esporre i criteri che ha seguito nella decisione e deve giustificare la scelta di questi criteri. Qui c un elemento in pi rispetto al giudizio di diritto perch il giudice non deve giustificare perch applica le norme di diritto sostanziale mentre come abbiamo appena visto nel giudizio equitativo il giudice deve esplicitare perch sceglie quelle regole equitative e non altre. Cap 28 LA NOTIFICAZIONE Instaurazione del contraddittorio 10 presupposto processuale Latto introduttivo del processo per il rispetto del principio del contraddittorio deve essere portato a conoscenza della controparte, si intende per questultima colui che pu compiere gli atti del processo e non colui a cui si imputano gli effetti. La notificazione lo strumento con il quale si mette conoscenza un soggetto di un atto, art 137ss cpc. Questa compiuta da un ufficiale giudiziario su istanza di parte o su richiesta del PM o del cancelliere (art 127cpc). Per notificare un atto servono tanti esemplari dellatto quanti sono i soggetti a cui deve essere eseguita la notificazione pi uno, cio l originale. La notificazione avviene consegnando a ogni destinatario una copia dellatto da notificare e attestando in calce alloriginale e in calce alla copia giorno e modo di consegna. Lorigine poi restituito a chi aveva richiesto la notifica con attestazione dellavvenuta notificazione. Se c disaccordo tra lesemplare notificato e quello restituito al notificante quello che conta lesemplare consegnato, cio la copia, e non quello restituito, ovvero loriginale. Termini della notificazione La notificazione ha effetti per il notificato dal momento in cui si perfeziona, questo momento non sempre coincide con la ricezione materiale dellatto da parte del destinatario. Non importante il momento in cui il procedimento notificato iniziato ma importante solo il momento in cui concluso (rectius, momento in cui la notif produce effetti ex lege ma a volte produce effetti prima che il suo iter si sia concluso). Pu succedere che la notif debba essere compiuta dal notificante entro un certo termine, prima il termine a carico del notificante era rispettato solo se la notifica produceva effetti per il notificato entro il termine previsto ma la Corte cost ha considerato incost tale disciplina poich non cost legittimo porre a carico del richiedente le conseguenze che dipendono da un terzo (ufficiale giudiziario) quindi ha cos ritenuto che dal notificante si pu pretendere solo che faccia nel termine prescritto quanto in suo potere. Quindi nella nostra ipotesi il termine si intende rispettato dal momento in cui il notificante ha richiesto la notifica allufficiale giudiziario. Gli effetti per il notificato si producono cos quando la notificazione si perfeziona. Secondo il fenomeno della formazione progressiva alcuni effetti si producono prima che la fattispecie si completi ma il loro definitivo consolidamento esige il perfezionamento della fattispecie. La data di consegna dellatto allufficiale giudiziario rilevante solo per ci che attiene al rispetto del termine imposto al notificante mentre ad ogni altro effetto continua a valere la data di perfezionamento della stessa. Competenza In ogni luogo c una sola struttura di ufficiali giudiziari che sono indifferentemente adibiti a tutti gli uffici che ci sono in quella sede. Per effettuar la notificazione c una comp concorrente: lufficiale giudiziario addetto allufficio al quale latto da notificare si riferisce , egli pu eseguire la notificazione fuori del proprio mandato solo per posta. lufficiale giudiziario del luogo dove si deve eseguire la notificazione , se si tratta i uffici unici (cio adibiti a pi uffici giudiziari) la competenza si determina sulla base territoriale della sede principale del tribunale. Egli pu eseguire la notificazione in tutti i modi previsti. (Problema della notificazione effettuata dallufficiale giudiziario incompetente: secondo lopinione preferibile lufficiale giudiziario dato che pu formare atti pubblici solo nel luogo in cui autorizzato di deve ritenere che lattestazione di aver compiuto le attivit riportate nella notifica non coperta da pubblica fede dove lufficiale giudiziario sia incompetente). Le forme di notificazione: Per posta: regolata in una legge speciale. Si esegue inserendo in una busta la copia dellatto che deve essere notificato e inviandola al destinatario con raccomandata. Se latto consegnato al destinatario/al domicilio/in uno dei posti in cui pu essere ricevuto allora la notificazione si considera effettuata dal momento in cui latto consegnato . Invece se latto non consegnato lasciato in giacenza allufficio postale e la notificazione si considera effettuata al momento del ritiro dellatto presso lufficio o se latto non viene ritirato dopo 10gn di giacenza. A mani proprie, art 138 cpc. Avviene con la consegna della copia direttamente alla persona interessata ovunque lufficiale giudiziario la trovi nellambito della propria competenza (quindi nel territorio della sede principale del tribunale o di una sezione distaccata alla quale addetto). Se il destinatario rifiuta di ricevere latto la notifica si considera effettuata. Alla residenza o domicilio, art 139 cpc. La notifica si pu effettuare nel luogo dove il destinatario ha labitazione, lufficio o esercita lindustria o il commercio. Se qui lo trova gli fa la notifica a mani proprie altrimenti ci sono pi alternative: o Se trova qualcuno della famiglia, qualcuno addetto o dipendente dellimpresa consegna la copia a questo soggetto; o Se non c nessuno la consegna al portiere o se accetta anche al vicino di casa; o Se non trova nessuno, art 140cpc, mette un avviso sulla porta dellufficio o abitazione e porta latto alla segreteria del Comune mandando una raccomandata al destinatario per avvisarlo dove pu ritirarlo. Con queste attivit la notifica effettuata poich si perfeziona non con il ricevimento della raccomandata ma con il suo invio. Art 145cpc, simili disposizioni per le persone giuridiche. Notificazione allestero, per persone residenti allestero. In questi casi bisogna prima verificare se alla fattispecie si pu applicare il regolamento comunitario 29/05/2000 n.1348. Ci accade quando la notificazione richiesta in uno Stato membro e deve essere effettuata in un altro Stato membro, qui lufficiale giudiziario si rivolge direttamente al collega allestero che provvede alla notificazione. Se il regolamento comunitario nn si pu applicare ma esiste una convenzione internazionale fra Italia e Stato si applica questa. Se non ci sono nemmeno convenzioni si applica art 142cpc che per meno garantista perch prevede attivit che non assicurano leffettiva ricezione dellatto da parte del destinatario (questo tipo di notificazione deve essere ristretta nei limiti indispensabili, quando proprio non se ne pu fare a meno).ex lart la notificazione si considera effettuata dopo 20gn dal compimento delle formalit previste senza che magari il destinatario abbia avuto conoscenza dellatto. A soggetto di residenza, domicilio e dimora sconosciuti, se del soggetto che deve riconoscere la notificazione non si conosce residenza/domicilio/dimora e la parte che chiede la notificazione non ne pu venire a conoscenza con la normale diligenza (cio senza colpa egli non in grado di sapere dove sono queste) allora si pu ricorrere alla forma di notificazione ex art 143cpc, in base a questo art difficile che il destinatario verr a conoscenza dellatto poich si attua con laffissione di una copia dellatto nel comune di ultima residenza o di nascita del destinatario e unaltra copia nellalbo dellufficio di fronte al quale si procede. Dopo 20gn la notificazione si considera effettuata per il notificato e per il notificante come sempre si perfeziona con la richiesta allufficiale giudiziario. Se successivamente la controparte dimostra che invece chi

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ha chiesto la notificazione sapeva dove si trovava il notificato alla la notificazione invalida, ecco che si verifica il contemperamento tra diritto dazione e di difesa. Art 160cpc disciplina la nullit della notificazione dando importante solo a alcuni suoi elementi:alle disposizioni circa la persona a cui deve essere consegnata la copia, allincertezza assoluta sulla persona cui fatta e alla data. Quindi sono rilevanti solo le violazioni di questi elementi per la nullit. Se si tratta di vizio sanabile il giudice che lo riscontra non deve chiudere subito il processo in rito ma deve dare la disposizioni necessarie per la sanatoria del vizio, quindi ordinare allattore la rinnovazione della notifica ovviamente senza il vizio. In questo modo il vizio si sana e il processo pu giungere ad una sentenza di merito. Gli atti compiuti prima della sanatoria non sono per questo solo automaticamente sanati perch altrimenti il convenuto dovrebbe partecipare ad un processo quando sono state acquisite prove decisive in sua assenza, per questo ha diritto di ricominciare il processo. Egli ha cm anche il diritto di ratificare gli atti compiuti. Quindi gli atti compiuti prima della sanatoria si devono rifare a meno che la parte costituendosi in giudizio decide di ratificare quanto gi stato compiuto. Ex art 291cpc la rinnovazione impedisce ogni decadenza e quindi per gli effetti della domanda la sanatoria ha effetto retroattivo operando ex tunc dal momento i cui pende il processo. La sanatoria del vizio attinente alla notificazione rispetto agli effetti della domanda avviene sempre ex tunc dal momento della notificazione della citazione a meno che questa sia invalida. C una distinzione non prevista in modo esplicito dal codice ma di origine dottrinale e giurisprudenziale: distinzione tra inesistenza della notificazione e nullit. Nel primo caso non ha luogo leffetto retroattivo della sanatoria, quindi se il vizio di inesistenza la rinnovazione dellatto comporta effetti ex nunc, cio dal momento in cui viene effettuata la sanatoria (al contrario se il vizio di nullit e viene sanato la sanatoria opera ex tunc). Si ha inesistenza quando la notificazione fatta a persona e in luogo che non hanno nessuna relazione con il soggetto destinatario della notificazione. inesistente anche la notificazione effettuata a un soggetto non persona fisica (persona giuridica, societ di persone, associazione non riconosciuta) in luogo diverso dalla sua sede e a persone che non sono i legali rappresentanti. Cap 29 LE DIFESE DEL CONVENUTO Le opzioni rispetto alle attivit processuali che pu compiere il convenuto cono tre. Pu essere che per arrivare ad una sentenza di merito sia necessario il consenso del convenuto, infatti laccettazione del processo da parte del convenuto un presupposto processuale. Sistema tipico del processo formulare romano. Opposto c il sistema che vige attualmente in Germania e in Austria e consiste nel fatto che linerzia del convenuto lo pregiudica agli effetti del merito, cio in mancanza di unattiva partecipazione del convenuto i fatti allegati dallattore si considerano provati. A richiesta dellattore si ha la sentenza contumaciale con cui il giudice emette un provv che accoglie allo stato la domanda proposta, questo portato a conoscenza del convenuto e se questi si oppone entro un certo termine si riapre il processo altrimenti se non si oppone la sentenza diventa definitiva e chiude il processo. Da noi vige un sistema intermedio: linerzia del convenuto non impedisce lemanazione della pronuncia di merito ma niente dice sul contenuto di questa, cio se sar di accoglimento della domanda o di rigetto. Nel nostro sistema lattiva partecipazione del convenuto al processo non n un presupposto processuale n un elemento che incide sul merito. Quindi i poteri devono essere in astratto previsti ma non necessario che siano in concreto usati, limportante che il convenuto sia messo in grado di esercitarli. Il giudice anche se il convenuto non si difende deve scegliere fra accogliere o rigettare la domanda, per questo il giudice deve accertare che i fatti storici allegati dallattore siano effettivamente venuti ad esistenza (1p), accertare che questi fatti integrino la fattispecie astratta da cui nasce il diritto fatto valere dallattore (2p), accertare lillecito (3p) e trarre da tutto questo le conseguenze in ordine alla tutela giurisdizionale richiesta. Se il giudice riscontra che non si verificano tale condizioni deve rigettare la domanda. Invece il convenuto che non rimane inerte ma decide di prendere parte attiva al processo usando i poteri difensivi che in astratto lordinamento gli riconosce pu svolgere una delle seguenti attivit: Semplice o mera difese, attivit pi elementare che il convenuto pu tenere. Consiste nella contestazione della fondatezza della domanda in fatto o in diritto in relazioni ai tre punti sopra visti che il giudice deve esaminare dufficio anche se il convenuto non si costituito in giudizio. Il valore delle semplici difese diverso a seconda che le contestazioni siano di fatto o di diritto. La contestazione in fatto consiste nella negazione dei fatti allegati dallattore. Di per s la semplice negazione dellesistenza dei fatti allegati dallattore ha importanza relativa dato che non aggiunge niente a ci che il giudice avrebbe cmq dovuto fare (es. accertare lesistenza del contratto di mutuo). Ma mancata proposizione di mere difese pu determinare la pacificit del fatto non contestato, quindi il non bisogno che esso sia oggetto di prova. Anche in questo caso la mancata proposizione di una mera difesa incide non sulloggetto della cognizione del giudice ma sulla necessit di provare il fatto. Lutilit della mera difesa in fatto evitare che il fatto allegato dalla controparte diventi pacifico ma anche che il convenuto quando pone in essere la contestazione non si limita a negare ma cerca di provare il contrario di quanto affermato dallattore. La contestazione in diritto consiste nellintervento del convenuto per convincere il giudice che lesatta soluzione della quaestio iuris non quella che afferma lattore e anche le conseguenze giuridiche non sono quelle che lattore ha affermato. Anche qui si tratta di unattivit che il giudice deve compiere anche nellinerzia del convenuto. La difesa in diritto compatibile con la difesa in fatto, infatti non necessario che il convenuto per difendersi in diritto confermi la verit di quanto detto dallattorce. Quindi con le mere difese il convenuto attua il principio del contraddittorio ma non aggiunge al processo questioni nuove. Eccezioni, con queste il convenuto aggiunge nuovi fatti alla cognizione del giudice. lart 2696cc riguarda la regola sullonere della prova. Tale art stabilisce che chi vuole far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento, cio i fatti costitutivi. Chi dichiara linefficacia di questi fatti o dichiara che il diritto si modificato o estinto deve provare i fatti impeditivi - modificativi - estintivi su cui leccezione si fonda. Questo art non parla di attore o convenuto perch di regola colui che prende liniziativa di instaurare il processo (attore) ad affermare lesistenza di un suo diritto ma ci sono anche casi di inversione dove liniziativa processuale spetta a colui che nega lesistenza del diritto altrui, per questo lart prescinde dalla nozione formale e utilizza la nozione sostanziale di soggetto che afferma e soggetto che nega lesistenza di un diritto. Inoltre lart 2697cc prevede che ogni parte deve procurare le prove dei fatti da essa allegati, cio ogni parte ha lonere delliniziativa probatoria per arrivare a dimostrare lesistenza dei fatti a lei favorevole: lattore i fatti costitutivi e il convenuto le eccezioni. Quindi la prova dei fatto costitutivi dovrebbe derivare solo dai mezzi di prova acquisiti al processo su iniziativa di chi afferma lesistenza del diritto e la prova dei fatti impeditivi - modificativi - estintivi dovrebbe derivare solo dai mezzi di prova acquisiti al processo su iniziativa di chi nega lesistenza del diritto. Ma nel nostro sistema non vero che lonere della prova comporta anche lonere delliniziativa probatoria. Nel nostro ordinamento vige il principio di acquisizione (che opposto) secondo il quale quando una prova legittimamente acquisita al processo il giudice pu trarre da essa ci che serve per provare indifferentemente tutti i fatti allegati qualunque sia il soggetto che ha preso liniziativa per acquisire al processo la prova in questione. Grazie allesistenza di questo principio la regola sullonere della prova deve definirsi una regola di giudizio che si applica quando i fatti allegati non risultano provati attraverso una qualunque delle prove acquisite, essa evita il rischio della mancata prova. Tale art si applica in presenza di un fatto affermato e non provato e non si applica invece quando il fatto stato provato in causa qualunque soggetto abbia preso liniziativa. Fatti costitutivi A proposito della struttura della fattispecie nella sua globalit che comprende i fatti costitutivi e le eccezioni bisogna considerare la ripartizione della fattispecie nei due settori dei fatti costitutivi e delle eccezioni ai fini dellapplicazione della regola dellonere della prova. importante

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stabilire se la mancata prova di un certo fatto essendo un fatto costitutivo comporta il rigetto della domanda o se essendo uneccezione comporta laccoglimento. Data la struttura della decisione con laccoglimento avviene lintegrazione della fattispecie costitutiva e la mancanza di tutti gli elementi della fattispecie impeditiva modificativa estintiva cos quando si ha una fattispecie in cui manca anche uno solo dei fatti costitutivi o presente anche una sola delle eccezioni la conseguenza il rigetto. Quindi importante distinguere fra i fatti descritti dal legislatore quali appartengono alla prima parte della fattispecie e quali alla seconda poich bisogna sapere quali conseguenze trarne in relazione al contenuto della decisione. La distinzione fra fatti modificativi, estintivi e fatti costitutivi semplice perch i primi sono per definizione successivi ai secondi. Quindi tutto ci che nel tempo si trova dopo lintegrazione della fattispecie costitutiva un fatto mod est e per questo uneccezione. Fatto impeditivo Ex art 2697cc sono contemporanei ai fatti costitutivi. Il fatti impeditivo si ha quando alla fattispecie costitutiva si aggiunge un ulteriore fatto a cui lord da la prerogativa di rendere inefficaci i fatti costitutivi. La difficolt consiste nel capire quando un fatto appartiene alla fattispecie costitutiva e quando alla fattispecie impeditiva. Il fatto costitutivo quello che determina il sorgere di un diritto mentre il fatto impeditivo quello che impedisce il sorgere del diritto ma la nozione di fatto giuridico diversa dalla nozione di fatto storico e lordinamento pu ritenere giuridicamente rilevante sia il verificarsi di un certo fatto storico sia il mancato verificarsi dello stesso, in questo es il fatti rilevante pu essere o la presenza di pi di 15dip considerato come fatto costitutivo con lonere della prova a carico di chi richiede la reintegrazione o lassenza di pi di 15 dip considerato come fatto impeditivo con lonere della prova a carico di chi si oppone alla reintegrazione. Si tratta di un problema in generale ancora aperto a cui non c ununica soluzione ma vi sono una serie di criteri per decidere alcuni casi dubbi non risolti dal legislatore. 1 criterio... la prima regola, la pi semplice non sempre disponibile perch rimessa alla struttura sintattica usata dal legislatore la distinzione fra regola ed eccezione. Dalla struttura della norma si ricava che il legislatore descrive la fattispecie cos: al verificarsi di fatti certi si verificano alcuni effetti, tranne che, ad eccezione che questa disposizione non si applica quando. Tutto ci che segue a tale locuzione un fatto impeditivo. Questo criterio il pi affidabile ma dipende dalla struttura dalla norma e non copre tutte le ipotesi, infatti non si pu applicare se non c' una struttura sintattica che permette di ricavare una regola e un'eccezione. 2 criterio... Altro criterio utilizzabile quello che si trae dal brocardo (antica massima giuridica) negativa non sunt probanda. Ci per permette di enunciare un criterio che opera come norma di chiusura e il principio di cui il brocardo una specificazione. Il criterio della vicinanza alla fonte della prova, essendo incerto se un fatto appartiene alla fattispecie costitutiva o a quella impeditiva si deve scegliere come soluzione quella in virt della quale onerato della prova il soggetto per cui la prova pi facile, cio il soggetto pi vicino alle fonti di prova. Con il criterio della vicinanza alla prova si dovrebbe risolvere il problema del fatto impeditivo. Ma la giuri non accetta il criterio della vicinanza alla prova anche se nelle concrete soluzioni giunge spesso a conclusioni coincidenti con quelle cui porta l'applicazione del criterio. All'interno delle eccezioni bisogna considerare una distinzione che riguarda la dinamica del processo. Per il convenuto tutte le eccezioni sono uguali, cio sono sempre fatti modificativi-impeditivi-estintivi mentre dalla parte del giudice non tutte le eccezioni sono uguali. Davanti al fatto mod-imp-est provato il giudice pu fondare su esso la sua decisione senza bisogno della manifestazione di volont del convenuto, che chieda in modo specifico di fondare la decisione su quel fatto. Altre volte invece se il convenuto non chiede al giudice di rigettare la domanda per quel fatto il giudice non pu porlo a fondamento della sua decisione anche se provato. Le eccezioni sono cos divise in due categorie: non essendoci eccezioni rilevabili solo d'ufficio la distinzione vale solo per il giudice. Il problema di sapere se un'eccezione rientra nell'una o l'altra categoria, questo per poter stabilire se quando il convenuto inerte il giudice pu o meno rigettare la domanda per un'eccezione che si fonda su un fatto provato. A volte il legislatore prende posizione stabilendo che l'eccezione rilevabile anche d'ufficio o solo dalla parte . 1. Eccezioni rilevabili anche d'ufficio o in senso lato o exceptiones facti. 2. Eccezioni rilevabili solo dalla parte o in senso stretto o exceptiones iuris. Il legislatore crea queso tipo di eccezioni quando vuole che l'interessato valuti l'opportunit di far valere quel certo fatto imp-mod-est, cio quando ritiene inopportuna l'operativit automatica di quel fatto. Quindi il legislatore vuole lasciare l'effetto alla disponibilit dell'interessato. Dal punto di vista funzionale questa eccezione vicina al diritto potestativo perch anch'essa prevede una manifestazione di volont e quindi una valutazione di opportunit dell'interessato. Se il legislatore non qualifica in modo espresso l'eccezione come riservata alla parte o rilevabile anche d'ufficio bisogna trovare un criterio che permette di ascrivere l'eccezione all'una o all'altra categoria. Il giudice pu pronunciare dufficio su tutte le eccezioni tranne che su quelle riservate alle parti da espressa disposizione del legislatore. La funzione delleccezione in senso stretto di lasciare alla parte la scelta di avvalersi o meno delleffetto prodotto dalleccezione quindi questa esprime un potere dispositivo della parte ed naturale che questo potere c quando lo prevede il legislatore. Questa previsione pu essere anche indiretta, quando uno stesso effetto pu essere fatto valere in via dazione o in via deccezione e la domanda pu essere proposto solo dallinteressato si tratta di uneccezione in senso stretto poich il sistema rimette in via generale allinteressato il potere di valutare lopportunit di far valere questeffetto. Cap 30 IL PROCESSO CUMULATO. LACCERTAMENTO INCIDENTALE Processo strutturalmente semplice: due parti, una domanda alla quale corrisponde un oggetto del processo e una sentenza che avr un solo oggetto. Processo strutturalmente complesso: pi di un oggetto e/o pi di due parti. Ipotesi di processo oggettivamente/soggettivamente cumulato. I tre principio fondamentali alla base del proeso oggettivamente cumulato: 1. Autonomia processuale delle singole cause: in questo processo ci sono pi domane, pi oggetti e pi decisioni anche se latto-sentenza formalmente unico. La sussistenza dei presupposti processuali deve essere autonomamente valutata per ogni causa cumulata. Lesistenza o meno di un presupp processo in relazione a una causa non dice nulla per quanto riguarda le altre.Solo per alcuni presupp processo (giurisdizione e competenza) il cumulo comporta variazioni alle regole ordinarie con luso di regole speciali per consentire la trattazione cumulata di pi cause che secondo le regole ordinarie non possibile. 2. Acquisizione: l trattazione di pi cause cumulate unica e gli atti compiuti in relazione a una di esse sono utilizzabili in via di principio e salvo eccezioni anche per le altre. 3. La determinazione degli elementi rilevanti per la disciplina del cumulo : lanalisi del processo cumulato ha scopo di individuare le peculiarit che si verificano quando c la trattazione congiunta di pi cause e/o la presenza di pi parti. Queste peculiarit dipendono dai nessi di diritto sostanziale esistenti fra i diversi diritto coinvolti. il tipo i connessione che esiste fra i vari oggetti del processo che determina lapplicazione delle regole e non lo strumento con i quali avvenuto il cumulo. Artt 34,35,36cpc. Norme collocate nella sezione che tratta della modificazione della competenza per ragioni di connessione , quindi disciplinano il cumulo per le regole speciale di comp che si possono applicare . Si considerano quindi i mutamenti i competenza che si possono avere nel momento in cui c la proposizione di pi domanda durante il processo che permettono la trattazione e decisione congiunte delle pi cause nonostante che il giudice non sia competente per tutte. Art 34cpc, limiti oggettivi del giudicato + efficacia della sentenza sulla situazione pregiudiziale rispetto a quella decisa. + implicazioni di meccanica processuale. Lambito di applicazione della norma: una questione pregiudiziale che appartiene per materia valore alla comp di un giudice superiore. Loggetto della previsione normativa la questione pregiudiziale che deve consistere in un diverso ogg della domanda e

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quindi del processo perch solo ci che suscettibile di essere oggetto di domanda pu essere attribuito alla comp di un giudice (artt7ss cpc la comp determinata sulla base della domanda e quindi dellogg del processo). Bisogna togliere dallambito dellart in questione tutte le questioni di rito perch non sono ricomprese nella nozione di questione pregiudiziale in quanto per def sono di comp del giudice adito cos come anche le questioni di merito che riguardano i singoli elementi della fattispecie, cio i fatti costitutivi e le eccezioni poich anche queste sono per def di comp del giudice adito. Nellampia nozione di questione pregiudiziale che ricomprende ogni punto controverso che il giudice deve affrontare per decidere si trova la nozione pi ristretta di questione pregiudiziale prevista dallart34cpc, cio una situazione sostanziale autonoma poich solo queste situazioni possono far parte della comp di un giudice diverso da quello adito. La situazione oggetto del processo dipendente da unaltra situazione che ne forma un elemento della fattispecie, si tratta del rapporto di pregiudizialit-dipendenza. La situazione sostanziale dedotta in giudizio ha come elemento della sua fattispecie lesistenza o meno di unaltra situazione sostanziale. Proposito dei limiti del giudicato si distingue la pregiudizialit tecnica fra diverse situazioni sostanziali dalla pregiudizialit logica, che si ha quando dedotto in giudizio un effetto giuridico di un rapporto, qui il giudicato sullesistenza e qualificazione del rapporto si forma secondo la regola dellantecedente logico necessario. Si eve cos escludere dallipotesi dellart 34 quelle che costituiscono pregiudizialit logia. Nelle ipotesi di pregiudizialit logica listituto applicabile la continenza, art 39cpc. Quindi lambito di applicazione dellart 34cpc la pregiudizialit tecnica, come gi detto in tema di limiti oggettivi del giudicato la cognizione del diritto pregiudiziale rimane semplice cognizione a meno che ci sia una domanda di parte o unesplicita previsione di legge che stabilisce che il diritto pregiudiziale non sia solo conosciuto ma anche deciso. Quando si propone una domanda che per oggetto il diritto pregiudiziale ci che il primo giudice ha etto di questo diritto nella motivazione della precedente sentenza non former il giudicato perch questa sentenza ha deciso solo del diritto dipendente e ha solo conosciuto il diritto pregiudiziale. Se al contrario c l volont di legge o la domanda di parte che investe il diritto pregiudiziale questo diventa oggetto del processo e su questo si forma il giudicato. Quando il diritto pregiudiziale diventa oggetto del processo ci sono problemi di competenza: il giudice incera limiti nel momento in cui deve decidere perch fino a quando il diritto pregiudiziale rimane elemento da conoscere allora ogni giudice pu conoscerlo mentre quando divt oggetto i decisione bisogna vedere se sono presenti tutti i presupp process del nuovo oggetto del processo e quindi se sono rispettate le regole di comp. I presupposti che trasformano la semplice cognizione del giudice in unattivit giurisdizionale piena con efficacia decisoria sono: la domanda di una delle parti: questa deve essere proposta nei modi e nei tempi previsti dai singoli modelli processuali. Lattore deve proporre la domanda di accertamento incidentale alle condizioni e nei modi previsti dallart183cpc e se la domanda proposta anche nei confronti di un terzo egli deve essere chiamato in causa ex art 269cpc. La domanda di accertamento incidentale ex art 34cpc deve rispettare tutti i requisiti delle domande giudiziali. Solo per la comp possibile una deroga alle regole normali. la previsione di legge: questa deve essere coordinata con il principio della domanda ex art 112cpc. Il diritto dazione il diritto di scegliere se e quando far valere un proprio diritto e qui bisogna verificare se ci sono giustificazioni sufficiente per una compressione di tale diritto da parte del legislatore. La coazione a far valere il diritto contrasta con lart 24Cost. Lart 124cc la principale ipotesi in cui il legislatore impone laccertamento ex lege, con efficacia di giudicato, del diritto pregiudiziale: il coniuge pu in qualunque tempo impugnare il matr dellaltro coniuge; se si oppone la nullit del 1matr tale questione deve essere preventivamente giudicata. Tizio sposato con Caia e questa contrae altro matr con Sempronio. Tizio pu in ogni momento impugnare il matr tra C e S. Il matr nullo ex diritto sostanziale se valido il 1matr, se cos fosse allora 2matr valido. Se CS si oppongono sostenendo che 1matr nullo e si applica art 34cpc: sono due situazioni sostanziale diverse quindi c un rapp di pregiudizialit tecnica, cio domanda di parte il giudicato non si forma. Il giudice che deve decidere del matr CS e investito della mera cognizione del matr CT pu decidere: 1. il matr CS nullo perch il matr TC valido (sulla validit del 1matr il giudicato non si forma perch non c stata domanda di parte); 2. Il matr CS valido perch 1matr nullo (sulla nullit del 1matr il giudicato non si forma perch non c stata domanda di parte). Dato che il giudicato sul matr TC non si formato questo pu essere oggetto di un 2 processo dove ci che ha detto il primo giudice non vincolante cos che il secondo giudice pu decidere liberamente. Se la sua decisione coincide con la cognizione incidentale fatta nel primo processo allora non ci sono problemi. Quando invece la decisione ha contenuto diverso dalla prima allora succede che nella prima ipotesi Caia torna nubile poich sono annullati tutti e due i matr (matr CS annullato nel primo processo sul presupposto della validit del matr TC e il matr CT annullato nel secondo processo) e nella seconda ipotesi Caia diventa bigama con efficacia di giudicato poich entrambi matr ritenuti validi. Dato che non c un contrasto pratico di giudicati perch gli oggetti delle due sentenza sono diversi teoricamente non ci sarebbe nemmeno lo strumento per risolvere il conflitto. Il problema nasce perch quando si svolge il rimo processo e si esamina l validit del primo matr tale questione non decisa ma solo conosciuta senza vincolo di giudicato. Se avesse efficacia di giudicato anche il perch della nullit o meno del secondo matr il contrasto non ci sarebbe. Per evitare questo che lart 124cc impone che sulla validit del primo matr si deve formare il giudicato. La riduzione del diritto dazione che si verifica si giustifica sulla base della natura delle situazioni sostanziale che sono situaz indisponibili a rilevanza pubblicistica, si capisce cos come lord impone una coerenza di giudicati che nelle ipotesi normali lasciata alla volont delle parti. Nel processocumulato i presupp process di ogni causa devono essere esaminati in modo autonomo. Lart 34cpc si trova nella sezione delle modificazioni di comp per ragioni di connessione erch tutte le volte in cui la cognizione el giudice sul diritto pregiudiziale diventa decisione ci sono probl di comp perch tle diritto pu non appartenere alla comp del giudice he competente per il diritto dipendente. Se non ci fosse questo art il giudice in questi casi dovrebbe dichiararsi incompetente per la causa relativa al diritto pregiudiziale. Per evitare questo lart in questione introduce una regola speciale di competenza: le cause devono rimanere unite quindi trattate dallo stesso giudice anche se ci comporta la deroga alle norme ordinarie di competenza. Se la causa pregiudiziale di comp di un giudice superiore (ipotesi prevista in modo espresso dallart 34cpc) il giudice originariamente incaricato (adito) rimette tutte e due le cause (causa originaria e causa relativa al diritto preg) al giudice superiore dando alle parti un termine per formare latto di riassunzione che on una domanda ma un atto di impulso processuale, per questo pu essere fatto da qualunque parte. La causa continua cos davanti al giudice superiore con due oggetti che devono essere entrambi decisi con efficacia i giudicato. Se la causa pregiudiziale di competenza di un giudice inferiore il giudice originariamente adito decide anche della causa preg (ipotesi non prevista in modo espresso da art 34cpc a si ricava dalla logica della norma). Quindi principio dellart 34cpc: le cause devono restare unite e lo spostamento avviene solo verso lalto, cio la comp superiore assorbe quella inferiore. Se la comp superiore del giudice adito con la domanda relativa al diritto dipendente non c spostamento ma solo assorbimento della comp della causa pregiudiziale. Se la comp superiore del giudice della causa pregiudiziale c lo spostamento davanti al giudice superiore delle due cause e assorbimento della comp della causa dipendente. La giurisprudenza introduce un limite questo principio: lassorbimento da parte del giudice superiore dell comp sulla causa che sarebbe di comp del giudice inferiore avviene solo per la comp per valore e non per la comp per materia la quale inderogabile e quindi non pu subire modifiche per motivi di connessione. Una deroga alla comp per materia si pu avere solo con rif alle previsioni dellart7cpc, quindi nei rapp giudice di pace-tribunale. In relazione a questi rapporti lart40cpc stabilisce la derogabilit senza limiti della comp del giudice di pace, quindi il simultaneus processus sempre possibile davanti al tribunale.

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Lart 34cpc oltre alla deroga alla comp in senso verticale comporta anche una deroga alla comp territoriale. Se il giudice territorialmente competente per la causa dipendente originariamente proposta ma non per la causa pregiudiziale egli acquista la comp territoriale derogata anche per la causa preg se questa introdotta nel processo aperto dalla prima.

Cap 31 LA COMPENSAZIONE Art 35cpc.. Presupposti sostanziali: artt 1241ss cc. Se fra due soggetti ci sono rapporti incrociati di credito-debito per una quantit di cose fungibili ( denaro) i due rapp si estinguono per le quantit corrispondenti. La compensazione presuppone che la relazione credito-debito nasca da due rapp distinti. Se la relazione nasce allinterno di un unico rapporto non si applica questa disciplina. La compensazione opera ipso iure art 1242cc ma richiede una manifestazione di volont, cio serve che il controcredito sia opposto in compensazione da uno dei due soggetti. Leffetto retroattivo al momento in cui i due crediti sono venuti a coesistenza, cio entrambi sono diventati esigibili. Se uno dei crediti si prescritto successivamente e anche solo per un momento i due crediti sono stati coesistenti la compensazione opera cmq proprio perch opera retroattivamente, cio in un momento antecedente a quello in cui la manifestazione di volont stata emessa. La compensazione non pu essere rilevata dufficio dal giudice perch la volont dellinteressat che deve creare il raccordo tra due crediti. Quando c la dichiarazione allora i due crediti si estinguono per le quantit corrispondenti. Profili di diritto processuale: bisogna capire che tipo di connessione c tra i due crediti opposti in compensazione. Nella connessione per pregiudizialit dipendenza lesistenza delleffetto pregiudiziale (X) stato ipotizzato che elemento della fattispecie costitutiva del diritto dipendente. La connessione pu avvenire a livello delle fattispecie impeditive, modificative, estintive oltre che a livello delle fattispecie costitutive. A+B-C-D = X A + B,fattispecie costitutiva; C e D, sono un fatto impeditivo e uno estintivo. Tutti insieme disciplinano leffetto X. - se mancano A o B o presente C leffetto non nasce; - se presente D leffetto si modifica o si estingue; - se sono presenti A e B e mancano C e D leffetto X presente. Leffetto X dipende non solo dalla fattispecie costitutiva ma anche dai fatti impeditivi, modificativi, estintivi dato che c effetto poich la fattispecie costitutiva sia completata e non ci siano fatti impeditivi, modificativi o estintivi. Se S + T la fattispecie costitutiva e V e Z sono i fatti impeditivi. Modificativi, estintivi dellaltro diritto si ha S+T-V-Z=Y che lo schema dellaltro diritto. Quando c la volont degli interessati di opporre un controcredito in compensazione questultima opera cos: lesistenza di un diritto diventa fatto estintivo dellaltro . La connessione bilaterale perch lesistenza di un credito estingue laltro. Negli esempi fatti fino adesso di pregiudizialit la situazione pregiudiziale influisce su quella dipendente ma questultima non influisce sulla pregiudiziale. Nellipotesi di connessione per compensazione c una doppia connessione incrociata tra credito originario e controcredito. La compensazione un modo di estinzione delle obbligazioni oneroso (perch per estinguere il diritto altrui spende il mio) e satisfattivo (ognuno vede estinto un proprio diritto ma anche un proprio obbligo). Quindi compensare un credito come pagarlo con un proprio diritto invece che con il denaro. Ogni credito si presenta in due forme: una situazione sostanziale perfetta che il titolare pu far valere come qualunque altra situazione sostanziale; un potenziale fatto estintivo di un diritto diverso. (Il rapporto di filiazione un diritto ma anche un fatto costitutivo del diritto degli alimenti). La duplicit del modo di essere sul piano sostanziale dei due diritti corrisponde sul piano processuale a un duplice modo con cui ognuno pu essere fatto valere: il credito fatto valere come diritto quando nel processo ogg di domanda giudiziale e fatto valere come fatto estintivo del diritto altrui quando nel processo oggetto di uneccezione. Il titolare del credito se fa valere questo come diritto pu proporre la domanda in un processo separato e autonomo o pu proporla come causa riconvenzionale (art36cpc) allinterno di un unico processo. Qu il controcredito sempre oggetto di domanda anche se questa proposta nello stesso processo: ipotesi di processo cumulato. Lart 35cpc parte dal presupposto che il controcredito sia usato come eccezione e oggetto dellunica domanda proposta in quel processo, in questo caso il processo ha un solo oggetto, cio il credito fatto valere dallattore e il controcredito del convenuto ha importanza solo come fatto estintivo del credito dellattore e non come diritto. Se un credito viene opposto in compensazione come eccezione esso usato al solo scopo di far rigettare la domanda dellattore poich nel processo svolge il ruolo di fatto estintivo dellunico diritto oggetto di quel processo, cio quello dellattore. Se il controcredito oggetto di domanda questa non pu essere assorbita se invece oggetto di eccezione questa pu essere assorbita. Si tratta di una distinzione fra domanda ed eccezione che spiega anche che se il controcredito posto a base di uneccezione esso usato al solo fine di far respingere la domanda dellattore e per questo pu essere assorbito. Una differenza fra leccezione di compensazione e le altre eccezioni lesistenza del principio della ragione pi liquida. Per rigettare la domanda non si impone un ordine logico di esame delle varie questioni di merito, soprattutto se risulta fondata uneccezione il giudice pu rigettare la domanda anche senza accertare la sussistenza dei fatti costitutivi. Inoltre se sono fatte valere pi eccezioni il giudice pu accogliere quella pi adatta e assorbire le altre. Il principio in questione non si applica alleccezione di compensazione poich questultima un modo di estinzione dellobbligazione oneroso e satisfattivo. Il convenuto con la compensazione estingue il suo debito ma utilizzando il suo contro diritto. Per questo lui ha interesse a far esaminare leccezione di compensazione per ultima in modo tale che il giudice utilizzi il controcredito per respingere la domanda solo dopo aver accertato lattuale esistenza del diritto dellattore, quindi solo dopo aver esaminato tutti gli altri argomenti difensivi utilizzati dal convenuto. Quindi leccezione di compensazione assorbita ogni volta che il giudice ritiene che il credito dellattore non attualmente esistente per qualunque motivo. Se il giudice assorbe leccezione di compensazione allora non c nessuna pronuncia su questa e quindi il controcredito resta impregiudicato per un successivo processo. Se invece il giudice conclude che il credito originario attualmente esistente allora deve esaminare leccezione di compensazione e deve stabilire se il controcredito esisteva o meno al momento della coesistenza. Con questeccezione il convenuto mette in gioco una quantit del suo controcredito pari al valore del credito dellattore, cos quando il giudice esamina leccezione qualunque cosa ritenga del controcredito il convenuto ha perso quella quantit del suo credito: se il giudice ritiene che il controcredito esiste rigetta la domanda dellattore e in questo modo ha usato una parte del controcredito del convenuto pari allentit del credito dellattore, se ritiene che il controcredito non esiste allora il giudice accoglie la domanda dellattore e il convenuto ha cmq perso la somma corrispondente a quella

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riconosciuta allattore. Per dare un senso al rigetto delleccezione il convenuto non pu mantenere integro il controcredito, altrimenti accogliere o rigettare dal pdv economico la stessa cosa. Quindi quando il giudice esamina leccezione di compensazione il convenuto mette in gioco la quantit del suo controcredito corrispondente al credito dellattore e la usa se riconosciuta esistente per estinguere il credito e la perde se riconosciuta inesistente proprio perch riconosciuta tale. Lart 35cpc riguarda solo quando il controcredito opposto in compensazione come eccezione maggiore del credito originario. Quando il controcredito uguale o minore al credito dellattore non ci problemi perch se leccezione esaminata il contro diritto si estingue totalmente se invece non esaminata allora rimane tutto impregiudicato. Mentre se leccezione di compensazione esaminata e il controcredito maggiore si deve stabilire se la statuizione del giudice circa lesistenza del controcredito forma giudicato sulla parte rimanente rispetto al credito originario dellattore. Lart 35 stabilisce quando si forma il giudicato sul residuo e quando no. Quando il convenuto eccepisce in compensazione un controcredito maggiore del credito dellattore divide il suo credito in due parti: una con valore equivalente al credito dellattore sulla quale fonda leccezione e laltra equivalente al residuo che estranea al processo. Se leccezione assorbita lintero controcredito rimane intatto altrimenti se esaminata il controcredito svanisce limitatamente alla parte su cui leccezione stata fondata. Se lattore contesta lesistenza del controcredito lordinamento prevede che non ci sia la scissione del controcredito, questo per ragioni di economia processuale in modo da evitare una doppia istruttoria sugli stessi fatti costitutivi (una nel processo in corso e unaltra nel successivo processo con oggetto il residuo). Si ha cos laccertamento con efficacia di giudicato dellintero controcredito sempre per subordinatamente al mancato assorbimento delleccezione. La divisione del controcredito comporta la possibilit di pronunce discordanti. Cos che nel successivo processo sul residuo se il credito stato contestato efficace la precedente sentenza che nega/accerta lesistenza del contro credito, mentre se il controcredito non stato contestato nel processo succ sul residuo la precedente sentenza non ha influenza. Il processo successivo pu avere per oggetto solo il residuo perch la parte di controcredito equivalente al credito dellattore stata gi impiegata nel precedente processo. Lart 35cpc si occupa del problema delle pronunce discordanti sullo stesso credito con riguardo alla competenza. Quando il contro diritto usato come eccezione e quindi dedotto nel processo solo per la parte corrispondente al credito allora il problema non c perch se il giudice competente per il credito dellattore allora lo anche per la quantit corrispondente del controcredito. Ma se bisogna decide con efficacia di giudicato dell intero controcredito perch contestato e il suo ammontare supera il credito originario allora il giudice competente per la quantit minore del credito originario non lo sia anche per la quantit maggiore del credito opposto in compensazione. Tutto questo non un problema per il tribunale dato che non ha limiti di competenza per valore ma lo quando si supera la soglia di competenza del giudice di pace. Il giudicato sullintero controcredito dipende dalla contestazione dellattore poich se il credito non contestato allora non ci sono problemi di competenza. Quando il controcredito opposto in compensazione e contestato dallattore supera la competenza del giudice bisogna vedere se la domanda originaria dellattore fondata su titolo non controverso o facilmente accertabile il giudice decide della domanda dellattore e rimette al giudice superiore la decisione sulleccezione di compensazione: sentenza di condanna con riserva delle eccezioni. La tecnica del legislatore ha funzione di accelerare la tutela dellattore dividendo la decisione del giudice in due: con la prima sentenza il giudice decide dellesistenza del diritto mettendo da parte leccezione di compensazione che diventa invece oggetto di istruttoria con cognizione ordinaria e in modo pieno nella seconda fase del processo che termina con sentenza che decide in via definitiva del diritto fatto valere tenendo conto di quanto affermato nella prima sentenza (che il giudice della seconda fase non pu modificare) e di quanto emerge dallistruttoria sulleccezione di compensazione. Nel caso di provvedimenti anticipatori emessi un forma di ordinanza il giudice non perde il potere/dovere di riesaminare con la sentenza quanto deciso prima con lordinanza. Se la domanda dellattore contestata e non di veloce decisione il giudice adito rimette la causa al giudice superiore che decider unitariamente della domanda e delleccezione di compensazione. Ex lart 35cpc quando il giudice decide la domanda rimettendo al giudice superiore leccezione pu subordinare lesecuzione della sentenza con cui decide del credito alla prestazione di una cauzione. Il vantaggio delleccezione di compensazione per il convenuto di non essere obbligato a corrispondere allattore una somma che egli deve recuperare in un processo separato dove far valere il suo controdiritto. Il convenuto vuole cos evitare il passaggio di denaro da lui allattore e poi un passaggio inverso poich possono esserci problemi se il patrimonio dellattore non d sufficienti garanzie e quindi il convenuto pu correre il rischio di non trovare nel patrimonio dellattore nemmeno ci che lui ha pagato. Linteresse vero della compensazione di evitare questo rischio. Quando il giudice emette una sentenza di condanna con riserva delle eccezioni pregiudica linteresse del convenuto alla eccezione di compensazione, come se il convenuto avesse deciso di far valere il suo credito in un separato processo. La cauzione serve per garantire al convenuto di recuperare almeno quello che ha pagato allattore in virt della sentenza di condanna con riserva delle eccezioni. Cap 32 LA CAUSA RICONVENZIONALE Art 36cpc Il giudice competete per la causa principale conosce anche delle domande riconvenzionali che dipendono dal titolo dedotto i giudizio dallattore o da quello che gi appartiene alla causa come mezzo di accezione, purch non eccedano la sua competenza per materia o valore, altrimenti applica le disposizioni dei due artt precedenti. La causa riconvenzionale lipotesi pi frequente tra le domande nuove. Si deve distinguere tra le nuove domande proposte in corso di causa che appartengono e quelle che non appartengono alla competenza del giudice adito secondo le regole ordinarie di competenza. Lart 36 si applica solo allipotesi in cui la causa riconvenzionale non appartiene secondo le regole ordinarie alla competenza del giudice adito. Se il controdiritto appartiene alla competenza di altro giudice esso deducibile come causa riconvenzionale nel processo gi instaurato solo se tra diritto originario e controdiritto esiste il tipo di connessione previsto da tale art. Quindi ex art 36cpc la connessione della causa riconvenzionale alla causa principale richiesta solo se la causa riconvenzionale appartiene alla competenza di un altro giudice. Se appartiene alla competenza dello stesso giudice anche se non connessa alla domanda dellattore cmq proponibile allinterno dello stesso processo. La connessione per la giurisprudenza richiesta solo se si deve fare una deroga alla competenza. Si tratta dellapplicazione dellart 24 Cost per il principio della parit delle ari tra attore e convenuto (se lattore pu proporre pi domande anche non connesse nello stesso processo lo stesso vale anche per il convenuto). Lart 104cpc riconosce al giudice la facolt di disporre la separazione delle pi cause cumulate quando lo richiedono le parti o quando la separazione utile a fini di economia e celerit processuale. Lesistenza della connessione incide sul potere di separazione che pu essere esercitato solo a certe condizioni che variano a seconda del tipo di connessione che c tra le cause cumulate. Se le cause non sono connesse la separazione pu avvenire alle condizioni dellart 104cpc. Lart 36cpc prevede la: connessione per titolo, cio la fattispecie costitutiva del di fatto valere in giudizio dallattore. Questa si ha quando le rispettive fattispecie costitutive hanno in comune almeno uno dei fatti che lo compongono. Tale tipo di connessione si pu avere anche nella pluralit di parti e d vita al litisconsorzio facoltativo (art 103cpc). connessione per eccezione, si intendono i fatti impeditivi - modificativi - estintivi del diritto fatto valere in giudizio dallattore. La compensazione pu dare luogo a una vera domanda. Il convenuto pu usare il controcredito con il solo scopo di far rigettare la domanda dellattore, cio come eccezione, e in questo caso il giudice pu non esaminare leccezione se essa assorbita. Per la domanda di compensazione il giudice la deve cmq esaminare anche se ritiene che il credito dellattore non esiste. Quando la ritiene fondata se il credito dellattore

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riconosciuto esistente il giudice accoglie entrambe le domande e condanna alleventuale differenza. Mentre se riscontra che il diritto dellattore non esiste rigetta la domanda e condanna lattore al pagamento di tutto il controcredito. La compensazione un particolare caso di incompatibilit fra diritti. Per per incompatibilit in senso proprio si intendono due diritti che sono tra loro incompatibili quando lesistenza delluno osta allesistenza dellaltro e viceversa. Per questo aspetto lo schema della connessione per incompatibilit (=incompatibilit in senso proprio) uguale alla compensazione ma la differenza che nella compensazione leffetto estintivo incrociato bilaterale cos che ogni credito estingue laltro mentre nellincompatibilit lefficacia impeditivi - estintiva opera in un solo senso, cio quello stabilito dallord secondo i criteri di prevalenza. Il fenomeno dellincompatibilit si verifica anche per i crediti (se un bene danneggiato il risarcimento spetta a chi effettivamente il proprietario). Nel conflitto tra acquirente e venditore il criterio di risoluzione lefficacia dellatto di acquisto. Nel caso di due acquirenti a titolo originario dello stesso diritto di propriet il conflitto risolto con la prevalenza del diritto di acquisto successivo nel tempo. Per la trascrizione prevale chi trascrive per primo e tra cessionari dello stesso credito prevale chi per primo notifica latto di cessione al debitore. Quindi nellincompatibilit in senso proprio si ha estinzione di un diritto e la sopravvivenza dellaltro mentre nella compensazione si ha lestinzione di entrambi per le quantit corrispondenti . Eccezione riconvenzionale simile alleccezione di compensazione perch entrambe si fondano sullincompatibilit. Il convenuto pu dedurre in giudizio il suo controdiritto in due modi: farlo valere come diritto proponendo domanda e essendo anche fatto ostativo del diritto dellattore pu usare il proprio diritto come eccezione, cio con il solo scopo di far rigettare la domanda dellattore senza chiederne autonomamente la tutela. La distinzione importante perch solo leccezione pu essere assorbita mentre la domanda no e perch le modalit e i tempi di proposizione della domanda nuova e delleccezione sono diversi. La differenza principale tra controdiritto usato come eccezione e quello usato come domanda che nel primo caso si ottiene solo il rigetto della domanda dellattore e il controdiritto non accertato con efficacia di giudicato mentre nel secondo oltre al rigetto si ha anche la tutela del controdiritto stesso che qui accertato con efficacia di giudicato. Lalterativa fra fondare sulla stessa realt sostanziale una domanda o uneccezione possibile solo dove la realt sostanziale un diritto mentre quando la realt sostanziale un mero fatto storico pu essere acquisita al processo solo come eccezione. A volte si ha la riconvenzione dellattore. Domanda riconvenzionale si deve distinguere la causa riconvenzionale dalla domanda riconvenzionale. La causa riconvenzionale fa riferimento al tipo di connessione descritto dallart 36cpc che deve sussistere fra le due cause perch la loro trattazione cumulata possa avvenire anche in deroga alle regole ordinarie di competenza, si indica cos il contenuto. Mentre con domanda riconvenzionale si indica la forma dellatto con cui si pu proporre una domanda nuova durante il processo e che caratterizzata dal fatto di essere priva della vocativo in ius, cio dellinstaurazione del contraddittorio. Quindi questa si pu usare per proporre domande nuove in corso di causa solo se il soggetto verso cui si propone la domanda ha gi assunto la qualit di parte altrimenti la domanda nuova deve essere proposta con un atto che contiene la vocativo in ius, cio la chiamata in causa del terzo. Con la causa riconvenzionale possono esserci problemi di competenza. Lart 36cpc introduce regole speciali di competenza per consentire il simultaneus processus. Se il giudice adito non competente per la causa riconvenzionali si applicano gli artt 34 e 35cpc, quindi si ha o trattazione unitaria delle due cause davanti al giudice superiore (art34cpc) o la separazione delle cause (art 35cpc), in questultimo caso la causa originaria rimane al giudice originariamente adito mentre la causa riconvenzionali va al giudice superiore competente. I criteri che determinano questa scelta sono nellart 40, VI e VII, cpc, in quanto la deroga alla competenza riguarda solo il giudice di pace e il tribunale. Se la causa riconvenzionale connessa per titolo o per eccezione alla causa principale e una appartiene alla competenza del tribunale mentre laltra al giudice di pace entrambe devono essere trattate al tribunale. Se invece la causa riconvenzionale non connessa alla causa principale ognuna sar trattata dal giudice competente secondo le regole ordinarie. Cap 33 IL LITISCONSORZIO NECESSARIO Integrit del contraddittorio 11 presupposto processuale La pluralit di parti disciplinata dallart 102cpc si caratterizza per il fatto che la presenza nel processo di pi di due soggetti necessaria. Si tratta di un altro presupposto processuale: lintegrit del contraddittorio in presenza di un litisconsorzio necessario. Lart descrive il fenomeno ma non indica le ipotesi in cui si verifica, si limita a dire che ci pu essere la necessit di un processo unitario a cui una pluralit di soggetti devono essere chiamati a partecipare. Lart per ci descrive leffetto, cio in alcuni casi ci deve essere una decisione necessariamente unitaria verso pi soggetti, quindi ununica pronuncia che ha effetto verso tutti. Quindi serve un processo e una sentenza unica, per il per il contraddittorio tutti devono essere messi in grado di partecipare al processo. Ci sono due ipotesi di litisconsorzio necessario ex lege: (dalla ratio di queste norme si trova il principio da applicare ad altri casi dove c la stessa ratio). 1) Art 784cpc, scioglimento delle comunioni. La rubrica di questa norma parla di litisconsorzio necessario. La contitolarit si verifica perch ogni contitolare ha pieno diritto su tutto il bene ma questo stesso diritto limitato dal diritto degli altri. La divisione avviene in modo che ad ogni contitolare si assegnato in piena propriet una porzione del bene, quindi il diritto su tutto il bene si riduce e diventa un diritto assoluto solo sulla parte di bene dato secondo la divisione. Fino a quando per tutti gli altri non hanno tolto il loro diritto dalla porzione di bene a lui assegnata il soggetto non ha un bene in esclusiva propriet. Nel processo se si vuole una divisione si deve avere una sentenza che sia efficace nei confronti di tutti se cos non si vuole allora non si vuole un divisione. 2) Art 247cpc, disconoscimento di filiazione legittima. Un soggetto che per legge padre legittimo chiede il disconoscimento. Il processo si deve svolgere nel contraddittorio del padre disconoscente, della madre e del figlio poich tale richiesta incide anche sulla sfera giuridica della madre perch tra madre e figlio c un rapporto di filiazione legittima solo se il soggetto sia figlio del marito. Se cos non fosse il rapp tra madre e figlio allora una filiazione naturale. Quindi non giuridicamente possibile che si chieda il disconoscimento della paternit senza influir sulla situazione giuridica della moglie e sul rapp di filiazione tra questa e il figlio, per questo il disconoscimento si produce solo se opera anche nei confronti del rapporto madre-figlio. Nella contitolarit la regola che ogni titolare pu avere tutti i comportamenti propri del diritto di cui contitolare ma il competenza cmq limitato dagli uguali poteri degli altri contitolari. Con la divisione per ogni contitolare ha sulla porzione di bene che gli stata assegnata poteri/facolt pieni senza limiti ma nel mentre non ha pi poteri sulle porzioni assegnate agli altri. Cos se la sentenza non in grado di determinare i poteri e doveri di comportamento di tutti i contitolari allora nono pu esserci divisione poich il contitolare pu continuare a comportarsi da proprietario anche sui beni che sono stati assegnati agli altri. Alla base di queste due ipotesi c il combinarsi del fenomeno sostanziale, cio lunitariet della situazione sostanziale, e di quello processuale, ovvero gli effetti che lattore chiede al giudice incidono necessariamente nella sfera giuridica di tutti i titolari della situazione unitaria. Parte della dottrina sostiene che il litisconsorzio necessario si h solo nei casi previsti dalla legge perch nel nostro processo c il principio della separazione dei ruoli secondo cui chi emette la decisione non ha il potere di individuare loggetto della decisione. Quindi lattore pu individuare liberamente la realt sostanziale e chiedere il provvedimento che vuole se il giudice gli imponesse invece di agire nei confronti di soggetti diversi da quelli da lui individuati ci sarebbe violazione del principio della domanda. Per questo rimane fermo il principio secondo cui oltre i casi previsti espressamente dalla legge allattore non pu essere modificata la domanda con cui chiede la pronuncia nei confronti di certi soggetti e non di altri. Si pu replicare per che la valutazione della necessit del litisconsorzio fatta dal giudice sulla base della domanda

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proposta dallattore e soprattutto secondo gli effetti che lui richiede. Il giudice non viola il principio della domanda se dice che se lui vuole questi effetti allora deve pronunciare nei confronti di altri soggetti. Gli effetti quindi non sono scelti dl giudice e per questo il provvedimento non comporta una modifica della domanda. Lintegrazione del contraddittorio e art 102cpc prevista nellinteresse, per permettere laccoglimento della domanda, dellattore, anzi sarebbe lattore ad essere danneggiato se non fosse possibile integrare il contraddittorio perch non potrebbe ottenere ci che vuole. Parte della dottrina sostiene che dove dedotta in giudizio una situazione sostanziale unitaria allora automaticamente c il litisconsorzio, ma quanto affermato non proprio vero perch importante anche la tutela richiesta, ovvero bisogna vedere se la tutela richiesta esige o no un provvedimento efficace nei confronti di tutti i titolari della situazione plurisoggettiva. Quindi al diritto sostanziale della unitariet della situaz sostanziale si deve aggiungere anche il dato di diritto processuale, se quanto richiesto non comporta lefficacia della pronuncia nei confronti di tutti i titolari allora non c il litisconsorzio necessario. Lunitariet della situazione sostanziale un dato necessario ma non sufficiente perch se non c allora non pu esserci litisconsorzio ma non nemmeno detto che se c allora automaticamente c litisconsorzio. Altre ipotesi di litisconsorzio necessario oltre quelle previste ex lege: Richiesta di costituzione di servit coattiva su un fondo servente che in compropriet, qui c litis perch una situazione di tipo reale come questa con caratteristiche di perpetuit e opponibilit a qualunque successivo proprietario presuppone che la servit nasca nei confronti di tutti i comproprietari. Latto costitutivo della servit (contratto-sentenza) deve avere effetti per tutti i comproprietari del fondo servente altrimenti essa non sorge. Il litisconsorzio necessario sussiste se lattore ha realmente e concretamente bisogno che la sentenza produca effetti verso il terzo per raggiungere quello che vuole. Lo scioglimento di un rapporto plurilaterale che lega pi soggetti (es. contratto di societ). Ogni partecipante ha diritti/obblighi nei confronti di tutti quindi se un soggetto vuole uscire dal rapporto deve interrompere dir/obb che lo legano a tutti e non solo alcuni altrimenti con qualcuno rimane ancora vincolato. Quindi serve una sentenza efficace verso tutti e perci ex principio del contraddittorio tutti devono essere chiamati a partecipare al processo. C una parte di dottrina e giuri che limita il litisconsorzio alle pronunce costitutive ritenendo che la sentenza di mero accertamento non lo esige poich non modifica la realt sostanziale e laccertamento di quanto esiste pu essere effettuato anche nel contraddittorio di solo due parti. Tale limite per non convince perch a volte anche la sentenza di mero accertamento porta allesigenza che fonda il litisconsorzio, cio perch lattore possa avere la tutela che richiede serve un provv che produca effetti verso tutte le parti della situaz sostanziale. C cmq qualcosa di vero nellaffermazione che collega il litisconsorzio necessario alle sentenze costitutive. A proposito dellinteresse ad agire di solito la domanda di mero accertamento fonda la sua utilit sullincertezza prodotta dalla contestazione altrui. In questa ipotesi sufficiente che la sentenza abbia effetti nei confronti di chi ha proposto la contestazione anche se una situazione sostanziale unica con pi soggetti. In alcuni il litisconsorzio necessario quando la sentenza deve portare alla rimozione di un titolo che pu anche essere un titolo apparente e quindi dar luogo a una sentenza di mero accertamento. Il litis necessario pu avere anche un fondamento solo processuale dato dalla legittimazione straordinaria che caratterizzata dal fatto che un sogg autorizzato ex lege a far valere in giudizio un diritto altrui. Gli effetti delle sentenza di rito si imputano alla parte processuale intesa come destinataria degli fatti e gli effetti delle sentenza di merito si imputano ai titolari della situaz oggetto del processo, quindi nel processo condotto dal legittimato straordinario gli effetti di merito si imputano ai titolari della situaz oggetto della decisione e non al legittimato straordinario. La posizione processuale dei titolari dalla situaz sostanziale ricavata dallart 2900c in tema di surrogazione. Differenza fra litis che ha fondamento sostanziale e litis con fondamento processuale che nel primo il litis c sempre chiunque prende liniziativa processuale mentre nel secondo c solo so liniziativa presa dal legittimato straordinario (perch il legittimato ordinario non sia avvertito della pendenza del processo devono esserci buone ragioni. Ipotesi pi importante si hanno nel fallimento e nelle altre procedure concorsuali dove la dichiarazione di insolvenza ha come effetto lo spossessamento del debitore e la designazione di un curatore). Litisconsorzio necessario passivo, quando la domanda deve essere proposta contro pi soggetti. Qui lattore con latto introduttivo del processo conviene in giudizio tutti i litisconsorzi. Litisconsorzio necessario attivo, cio pi attori litisconsorti necessari. In questo caso sufficiente che uno solo proponga la domanda contro il convenuto e nel mentre chiami gli altri litisconsorti a partecipare al processo. Ci dal punto di vista (pdv) processuale mentre dal pdv del diritto sostanziale latteggiamento che gli altri litisconsorti assumono nel processo incide sul merito della causa, questi possono affiancarsi o opporsi alla domanda dellattore, se ci avviene bisogna decidere se serve il consenso di tutti/la maggioranza/uno solo di essi perch il giudice possa accogliere la domanda. In mancanza del consenso richiesto il giudice rigetta la domanda e se per regola i diritto sostanziale sufficiente la volont di uno solo leventuale opposizione degli altri non ostacola laccoglimento della domanda. Il difetto dellintegrazione del contraddittorio pu essere rilevato anche dufficio in ogni stato e grado del processo. Tale difetto pu essere sanato anche prima che venga rilevato allintervento del litisconsorte pretermesso, tale intervento non rientra nei tipi previsti dallart 105cpc e non soggiace ai limiti degli artt 268 e 419cpc. Quindi egli pu intervenire durante tutto il processo e la sua posizione processuale non limitata al contrario degli altri casi dove lintervento di un terzo quando il processo in uno stadio avanzato soggetto a limitazioni per i poteri processuali o addirittura non pu intervenire. Quindi il vizio pu essere rilevato dufficio o su eccezione di parte . Il vizio si verifica poich il litisconsorte non n stato convenuto in giudizio n si costituito in modo spontaneo, a questo punto il giudice trattandosi di vizio sanabile ne ordina la citazione che pu essere effettuata da una qualunque delle parti poich lintegrazione non comporta la proposizione di una nuova domanda. Quando la citazione regolarmente notificata indipendentemente dalla costituzione in giudizio della parte necessaria il processo pu arrivare a una decisione di merito. Lart 307cpc prevede la conseguenza della mancata integrazione del contraddittorio, cio lestinzione del processo (pronunciata anche dufficio) se la parti che devono provvedere allintegrazione non lo fanno nel termine stabilito dal giudice. Artt 354 e 383cpc prevedono il caso in cui il difetto sia pronunciato in sede di impugnazione, in questo caso il giudice dellimpugnazione che dichiara il vizio deve annullare la sentenza impugnata e rinviare la causa al giudice di primo grado. Gli effetti della sanatoria decorrono dal momento della proposizione della domanda e non da quando il vizio stato sanato. Quindi la sanatoria opera ex tunc. Lefficacia della sentenza emessa in assenza di uno o pi litisconsorti necessari ha tre possibili soluzioni: la sentenza 1. ha effetti nei confronti di tutti, qui il litisconsorte pretermesso essendo terzo pu opporsi con lo strumento dellopposizione di terzo previsto dallart404cpc e in questo modo il terzo pu ottenere lannullamento della sentenza pronunciata in sua assenza. 2. non ha effetti nei confronti di nessuno , qui si considera inefficace la sentenza. Qui quindi avendo lo stesso effetto nei confronti di tutti chiunque pu riproporre la domanda e nel caso di eccezione di precedente giudicato si replica rilevando linefficacia della precedente sentenza. (Differenza tra queste due soluzioni che nel secondo caso il vizio pu essere fatto valere sia dalla parte che dal litisconsorte pretermesso mentre nel primo pu essere fatto valere solo dal litisconsorte pretermesso con lopposizione di terzo). Ma in entrambi casi si arriva sempre alla dichiarazione di inefficacia della sentenza. 3. ha effetti solo fra le parti e non verso il litisconsorte pretermesso , questa soluzione non accettabile perch trattandosi di litisconsorzio necessario NON possibile che la sentenza abbia effetti solo nei confronti di qualcuno e non di altri. Cap 34 IL LITISCONSORZIO FACOLTATIVO

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Art 103 cpcanche qui si ha la partecipazione di pi soggetti allo stesso processo. Nel litisconsorzio necessario il processo non pu prescindere dalla presenza di tutti i soggetti necessari questo non si verifica nel litisconsorzio facoltativo dove invece si ha la possibilit di trattazione unitaria di pi cause senza che per sia necessaria. Perch la trattazione unitaria delle pi cause la legge prevede delle condizioni: art 103cp, necessaria una connessione per oggetto o per titolo delle cause cumulate. Qui si ha litisconsorzio facoltativo proprio. La funzione del litisconsorzio facoltativo doppia:economia processuale e di armonizzazione delle decisioni. Questo soprattutto chiaro nella connessione per titolo che si ha quando uno stesso fatto storico entra a comporre la fattispecie di pi diritti : A+B+C=X (fattispecie di un dir) e A+D+E=Y (fattispecie di un altro dir) Il fatto storico A elemento comune ad entrambe. Il litisconsorzio facoltativo utile nella connessione per titolo perch una volta acquisita la prova del fatto comune essa usata per decidere tutte le cause cumulate (funzione di economia processuale). Inoltre il cumulo processuale importante perch permette di evitare un contrasto di accertamenti, cio che in relazione a una causa il fato comune sia accertato in un modo e in relazione allaltra causa sia accertato in modo diverso (funzione di armonizzazione delle decisioni). Non si ha invece un contrasto di giudicati perch il modo di essere di un diritto non rilevante per il modo di essere dellaltro, quindi non c connessione per pregiudizialit-dipendenza fra i diritti. La connessione per oggetto si ha quando le pi cause hanno per oggetto lo stesso bene. Anche qui i presenta la doppia funzione del litisconsorzio necessaria la risoluzione di identiche questioni, qui si ha il litisconsorzio facoltativo improprio. Anche qui ci sono le stesse due finalit. Tra i due tipi di litisconsorzio c una differenza che riguarda la deroga alla competenza. Lart 33cpc: possibile effettuare il cumulo delle cause derogando alle regole di competenza territoriale e lart 103cpc permette in modo implicito anche la deroga alla competenza per valore (se il cumulo viene sciolto sono rimesse al giudice inferiore le cause di competenza di questultimo). Secondo la giuri per ad altri criteri non possibile derogare, come per la competenza per materia. La deroga alla competenza possibile solo per il litisconsorzio facoltativo proprio . Per quello improprio il cumulo possibile solo se tutte le cause convergono davanti allo stesso ufficio giudiziario. Nel litisconsorzio facoltativo sempre possibile che le cause cumulate si scindano successivamente. La scissione comporta: -decisione delle cause separate ad opera di uffici giudiziari diversi; -la decisione per conto dello stesso ufficio giudiziario ma con processi e sentenze separate. (nel litis necessario invece il giudice deve decidere di tutte le cause cumulate con ununica sentenza). Lart 103cpc stabilisce quando pu esserci separazione delle cause cumulate: quando c listanza di tutte le parti; quando il giudice a decidere di separare le cause sulla base di unesigenza processuale indipendentemente dalla volont delle parti; quando listruzione probatoria di una causa completa mentre per le altre deve ancora continuare. Nel litisconsorzio facoltativo lattivit processuale che le parti svolgono circa i fatti comuni pu essere usta per la decisione di tutte le cause ad eccezione degli atti che comportano lesercizio di un potere riservato alla parte e che non si comunicano agli altri litisconsorti. Una pronuncia circa i rapporti fra litisconsorti si pu avere solo se sono proposte domande interne LITISCONSORZIO UNITARIO O QUASI NECESSARIO Si tratta di un istituto non esaminato in modo esplicito dal codice ed la figura intermedia tra litisconsorzio necessario e litisconsorzio facoltativo. facoltativo per quanto riguarda linstaurazione in quanto i pi soggetti non sono parte necessaria del processo (come per il litis facoltativo). Se la pluralit di parti c allora il litis necessario per quanto riguarda la prosecuzione, cio la decisione deve essere necessariamente unica per tutti i litisconsorti e ci comporta limpossibilit della separazione. Questo litisconsorzio si ha quando ognuno degli interessati legittimato a dedurre in giudizio da solo lintera situazione sostanziale controversa senza che sia necessaria la partecipazione al processo degli altri . Gli effetti della decisione per si producono anche verso chi non ha partecipato al processo. Quindi non sono possibili due decisioni di merito con oggetto lunica situazione sostanziale per evitare uno spreco di tempo e per evitare un eventuale contrasto di giudicati. Tutte le impugnazioni che non sono proposte con unico atto da parte di pi soci devono essere riunite in un unico processo e decide con ununica sentenza. Come gi detto il cumulo processuale retto da due principi, cio lautonomi elle singole cause per i presupp processuali e il principio di acquisizione per la trattazione e listruttoria di queste. Qui come per il litis necessario e a contrario di quello facoltativo invece la decisione unica per tutti e anche gli atti che sono esercizio di un potere riservato alla parte si comunicano alle altre. Qui per definizione non sono possibili pi sentenze di merito perch la decisione necessariamente unica per tutti. Cap 35 LINTERVENTO VOLONTARIO Lelemento comune ai fenomeni regolati dallart 105cpc che la pluralit di parti si realizza per iniziativa di un terzo che interviene nel processo di sua volont ma i tre tipi di intervento sono diversi nei loro presupposti e nel loro svolgimento, e sono: 1) Intervento principale ad excludendum, linterventore fa valere verso tutte le parti un diritto relativo alloggetto o dipendente dal titolo dedotto nel processo medesimo. Le caratteristiche del diritto del terzo perch possa avere la tutela richiesta sono tre: I. Autonomia, si fa riferimento ai limiti soggettivi di efficacia della sentenza. Ex art 105cpc il diritto autonomo quando il suo titolare lo pu far valere in giudizio autonomamente, cio la sentenza che sar emanata in quel processo nel caso in cui il terzo non intervenisse non lo vedrebbe vincolato agli effetti . Quindi vuol dire gestione processuale autonoma del proprio diritto poich lemandata sentenza non forma giudicato nei confronti del terzo. Lautonomia si ha in due ipotesi: Il diritto del terzo non dipendente sul piano del diritto sostanziale da quello delle parti perch acquistato a titolo originario o perch acquistato a titolo derivativo da un quarto soggetto. Qui la pronuncia irrilevante per il terzo poich fa parte dei terzi indifferenti. La situazione del terzo dipendente sul piano del diritto sostanziale da quella oggetto del processo ma nata prima della litispendenza quindi il terzo titolare di una situazione sostanzialmente dipendente da quella ogg del processo ma processualmente autonoma perch la sentenza non lo vincola. Non sono titolari di un diritto autonomo i terzi con titolo anteriore alla litispendenza ma vincolati agli effetti della pronuncia altrui perch titolari di una situazione sostanziale permanentemente dipendente da quella oggetto del processo. (quindi il questo tipo di intervento la domanda proposta dallinterventore verso entrambe le parti originarie. Il terzo se non partecipa al processo non sarebbe vincolato agli effetti della sentenza pronunciata). II. Incompatibilit, pu essere totale o parziale, infatti la tutela del terzo pu non escludere in toto la tutela delle parti. Per individuare la nozione di questa caratteristica richiamiamo la causa riconvenzionale: lincompatibilit si ha quando lesistenza di una situazione sostanziale fatto impeditivo o estintivo dellaltra. Qui il diritto dellinterventore incompatibile con quello oggetto del processo quando lesistenza del suo diritto fatto impeditivo/estintivo del diritto fatto valere nel processo stesso . Lincompatibilit ha una dimensione trilaterale: attore convenuto interventore ma oggettivamente riguarda due diritti, cio quello fatto valere dallattore e quello fatto valere dallinterventore (mentre a proposito della causa riconvenzionale lincompatibilit ha dimensione bilaterale: attore convenuto).

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III.

Prevalenza, una conseguenza dellincompatibilit e determina in che direzione opera la potenzialit impeditiva/estintiva. Sono importante due principi per risolvere il conflitto fra diritti incompatibili e tali principio sono diversi a seconda che i soggetti abbiano o no un comune dante causa, cio che i diritti che ciascuno fa valere sono o no derivati, immediatamente o con passaggi intermedi, da un comune soggetto, dante causa di entrambi: se sono in contrasto due acquisti a titolo derivativo che hanno origine da un comune dante causa prevale quello acquistato per primo ( una soluzione tendenziale perch non sempre cos) mentre se tra gli acquisti a titolo derivato si verifica un acquisto a titolo originario a favore di qualcuno allora se i due sogg in conflitto non hanno un dante causa comune per risolvere il conflitto indispensabile far riferimento a un acquisto a titolo originario dei soggetti o di un loro dante causa , qui cos lultimo acquisto a titolo originario a prevalere sui precedenti. La posizione processuale dellinterventore autonoma da quella delle parti, cio egli facendo valere un proprio diritto autonomo rispetto a quello delle parti pu compiere tutti gli atti processuali a tutela della sua situazione sostanziale. La pronuncia nel momento in cui c incompatibilit fra i diritti tutela linterventore o una delle parti. Il cumulo che deriva dallintervento principale non soggetto a separazione perch il terzo propone domanda nei confronti di entrambe le parti, in pi la separazione non possibile per la sussistenza del nesso di incompatibilit, in quanto separando le cause si potrebbero avere sentenze incompatibili. 2) Intervento litisconsortile o adesivo autonomo, linterventore fa valere verso alcune delle parti originarie un diritto relativo alloggetto o dipendente dal titolo dedotto in processo medesimo. Ha gli stessi presupposti del litisconsorzio facoltativo ex art 103cpc ma si realizza in corso di causa invece che attraverso un unico atto introduttivo (stessi presupposti del litisconsorzio facoltativo iniziale dove pi danneggiati dallo stesso evento dannoso potevano agire fin da subito con un unico atto introduttivo mentre se liniziativa presa da uno solo gli altri possono intervenire nel processo in corso realizzando ex post la situazione di pluralit di parti). Si fa riferimento al litisconsorzio facoltativo anche per altri problemi che linterventi pone. I poteri processuali di chi interviene sono poteri pieni in relazione alla situazione sostanziale fatta valere in via di intervento. Per gli effetti della sentenza in relazione alle varie cause bisogna dire che la pronuncia relativa a una delle domande proposte non rileva per laltra (diverso per lintervento 1) dove la decisione di X rilevante per Y e viceversa). 3) Intervento adesivo dipendente, linterventore partecipa in via adesiva al processo senza proporre una propria domanda per far valere un proprio diritto ma per sostenere le ragioni di una delle parti, quindi al fine di ottenere una sentenza favorevole a una delle parti. Il terzo interviene a sostegno delle ragioni di una delle parti perch ha un proprio interesse. Nei primi due tipi di intervento c un aumento delloggetto del processo poich il giudice deve decidere della situazione sostanziale originariamente dedotta in giudizio e di quella dellinterventore, lintervento principale quindi un intervento innovativo. Nel terzo tipo di intervento invece questo non succede perch la situazione sostanziale dedotta in giudizio rimane sempre solo quella originaria e il terzo limitandosi a sostenere le ragioni di una parte non porta in giudizio una nuova situazione sostanziale, si tratta quindi di un intervento non innovativo. La situazione del terzo deve essere giuridicamente protetta in modo tale da essere condizionato dal riconoscimento che la parte, che sostiene, ottiene di una propria situazione sostanziale. Linterventore in via adesiva dipendente colui che essendo titolare di un diritto/obbligo riceve pregiudizio dalla pronuncia emessa fra le parti del processo. Il titolare del diritto dipendente ha cos interesse affinch una delle parti vinca perch se viene meno la situaz pregiudiziale in automatico viene meno anche la situazione dipendente. Questultima situazione cmq non diventa oggetto del processo ma fatta valere dal terzo solo come titolo di legittimazione ad intervenire. I poteri processuali del terzo non sono pieni dato che interviene su una situazione altrui. Infatti egli non ha i poteri che si ricollegano alla titolarit della situazione controversa ma ha poteri di allegazione e istruttori: pu fare allegazioni e proporre eccezioni (anche quelle riservate alla parte), aggiungere prove a sostegno delle ragioni della parte. Profili funzionali dellistituto lintervento adesivo del terzo titolare di una situazione dipendente serve se linterventore ritiene insufficiente la difesa della parte adiuvata. Quindi linterevento adesivo dipendente lazione surrogatoria applicata al processo, cio il titolare di una situazione esposta agli effetti della sentenza altrui pu surrogarsi alla parte principale se questa inerte. Parte della dottrina sostiene che lintervento adesivo dipendente pu essere effettuato anche dal terzo che titolare di una situazione collegata da un nesso di pregiudizialit-dipendenza istantaneo con quella oggetto del processo, qui linteresse dellinterventore cercare di ottenere una sentenza favorevole alla parte, di riflesso anche a lui, sottomettendosi anche agli effetti della sentenza. Quindi che vincolata dalla pronuncia della sentenza ha interesse ad intervenire per evitare il pregiudizio di una sentenza sfavorevole alla parte adiuvata e che non vincolato ha cmq interesse ad intervenire per cercare di ottenere una sentenza favorevole alla parte adiuvata e quindi avere un vantaggio riflesso. Per i poteri processuali dellinterventore uguale a quanto previsto nellintervento principale con la sola differenza che linterventore principale oltre ai poteri sul rapp altrui ha anche poteri sul proprio rapporto mentre linterventore adesivo dipendente questi ultimi non li ha poich non deduce in giudizio un rapporto proprio. Per gli effetti verso linterventore adesivo degli atti processuali compiuti dalle parti principale si rinvia alla chiamata in causa. Se consentito al terzo di intervenire in un processo inoltrato (come nel rito ordinario) bisogna domandarsi se e quali poteri che linterventore ha in astratto sono in concreto spendibili, questa domanda si pone perch egli interviene quando il processo si trova in uno stato avanzato del processo (questo quesito non si presenta se lintervento del terzo consentito solo in limine litis, come nel processo del lavoro, poich i poteri che in astratto ha linterventore possono senza dubbio essere usati da lui in concreto dato che la sua partecipazione al processo o avviene subito o non pi possibile). Ex lart 268cpc lintervento pu avvenire fino alludienza di precisazione delle conclusioni e linterventore tranne il litisconsorte necessario pretermesso non pu compiere atti che al momento dellintervento non sono pi consentiti alle altre parti. Bisogna distinguere tra: - Intervento innovativo, art 105 I cpc, i poteri del terzo che interviene subiscono solo in parte le preclusioni che si sono gi verificate per le parti perch egli con lintervento deduce in giudizio una propria situazione sostanziale proponendo una vera domanda. Le preclusioni colpiscono il terzo solo se lui vuole compiere atti riferibili alla situazione sostanziale dedotta in giudizio dalle parti originarie e non lo possono colpire invece se compie atti che sono riferibili alla situazione da lui dedotta in giudizio. - Intervento non innovativo, art 105 II cpc, o intervento adesivo dipendente. Il terzo in questo caso interviene con riferimento a una situazione sostanziale altrui cercando di influire sulla decisione relativa al diritto altrui, quindi i suoi atti si riferiscono necessariamente alloriginario oggetto del processo. Lart 153cpc consente alla parte che dimostra di essere incorsa nelle preclusioni per causa a lei non imputabile di essere rimessa in termini. Considerando che il terzo di pu rendere conto dellopportunit del suo intervento solo quando la parte adiuvata non si difende in modo adeguato allora chiaro che si pu applicare la ratio di questo art. Quindi linterventore adesivo dipendente che soggetto agli effetti della sentenza pu compiere atti che sono preclusi alle parti originarie, ovviamente non c motivo di tutelare la propria posizione prima che preclusione e decadenze si verifichino. Le condizioni necessarie per la partecipazione del terzo al processo sono il presupposto processuale per la realizzazione del cumulo soggettivo. Rispetto allinterventore devono esserci tutti i presupposti processuali relativi alla sua domanda. La presenza delle condizioni per lintervento una questione pregiudiziale di rito che va decisa con sentenza ex art 272cpc. Per laccertamento di queste condizioni bisogna distinguere: caso come lintervento ex art 105 I cpc dove il titolo di legittimazione dellintervento coincide con la situazione sostanziale che il terzo deduce in giudizio e della quale chiede tutela, la valutazione qui avviene sulla base della domanda e il terzo si deve affermare titolare di una situaz sostanziale connessa per incomp /titolo/ogg con quella gi dedotta in giudizio. E caso come lintervento ex art 105 II cpc dove la situazione del terzo non dedotta in giudizio ma nel processo ha il ruolo di titolo di legittimazione, se viene contestata sar accertata autonomamente.

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Cap 36 LINTERVENTO SU ISTANZA DI PARTE Gli istituti regolati dagli artt 106 e 107 cpc si denominano chiamata in causa o intervento coatto (con termine coatti ci si riferisce a una partecipazione al processo su iniziativa non spontanea del terzo ma su iniziativa o di una delle parti originarie, art 106, o del giudice, art 107). Per lintervento su istanza di parte lart 106cpc indica due presupposti: 1. Comunanza di causa, causa comune significa causa connessa, quindi si richiamano tutte le ipotesi di connessione esistenti. La genericit della terminologia dovuta dal fatto che il legislatore non ha voluto prevedere tassativamente le ipotesi in cui si realizza la chiamata in causa del terzo. La chiamata in causa un istituto complementare alla domanda riconvenzionale (usata solo verso chi gi parte di quel processo) per proporre domande nei confronti di chi non parte di quel processo. Il soggetto che compie la chiamata pu essere qualunque parte (attore convenuto terzo chiamato). Questo tipo di difesa fatta dal convenuto chiamata in gergo forense contestazione della legittimazione passiva. Ma non bisogna confondere il concetto di legittimazione con quello dellart 81cpc. Con il termine carenza di legittimazione- si fa riferimento non al problema di decidibilit nel merito della domanda ma a un problema di accoglimento nel merito, il fenomeno deve essere cos chiamato individuazione del vero obbligato. Con questo tipo di difesa il convenuto contesta la sua effettiva titolarit dellobbligo, contesta che sul piano sostanziale non lui lobbligato rispetto al diritto fatto valere dallattore e pone cos un problema di fondatezza della domanda in merito. Sarebbe meglio non usare lo stesso termine per individuare due fenomeni diversi ma se si vuole cmq fare bisogna ricordarsi che ci sono due nozioni di legittimazione: -legittimazione processuale, art 81cpc, si misura sulla domanda dellattore ed legata a problemi di ammissibilit di una pronuncia di merito. -legittimazione sostanziale, quando il convenuto riconosce il diritto fatto valere dallattore ma nega che questo sussista nei suoi confronti. Il convenuto afferma che sul piano del diritto sostanziale obbligato un altro soggetto, laccoglimento della difesa del convenuto porta a un rigetto della domanda in merito e non in rito. La prima sentenza che ha stabilito che il vero obbligato non il primo convenuto non vincolante rispetto al terzo preteso obbligato a causa dei limiti soggettivi di efficacia della sentenza. A questo inconveniente si ovvia rendendo vincolante per chi indicato come il vero obbligato laccertamento contenuto nella sentenza, questo possibile chiamando in giudizio e quindi instaurando il contraddittorio nei suoi confronti, quello che qui avviene con la chiamata in causa. Il problema qui l individuazione del vero titolare. Anche se nella prassi si parla di contestazione della legittimazione attiva non si tratta di legittimazione in senso proprio. Lattore qualificandosi titolare del diritto legittimato se poi per quanto lui afferma accertato non vero e risulta non essere leffettivo titolare del diritto allora c un problema di fondatezza della domanda e non di deducibilit nel merito. Anche qui linconveniente dovuto dal fatto che la sentenza emessa nel precedente processo per il rispetto del principio del contraddittorio non opponibile al terzo e linconveniente si elimina estendendo il contraddittorio al terzo ex art 106cpc. Chiamata non innovativa Con la chiamata in causa il terzo assume la qualit di parte e resta vincolato dalla sentenza, non serve la proposizione di una domanda verso il terzo ma basta chiamarlo a partecipare al processo. Loggetto del processo rimane la situazione sostanziale originaria e non si realizza il cumulo oggettivo ma il cumulo soggettivo. Loggetto del processo uno solo e la sentenza opponibile al terza, si realizza cos la stessa situazione dellintervento adesivo dipendente. Nel secondo processo non si pu contestare quanto stabilito con la prima sentenza. Il secondo processo bloccato solo su una questione, cio il convenuto del secondo processo chiamato in causa nel primo pu difendersi con ogni argomento tranne sostenere che il vero obbligato il convenuto del primo processo. La partecipazione del chiamato al processo avviene in via adesiva, cio in relazione a una situazione sostanziale altrui (simile allintervento adesivo dipendente). Accanto alla chiamata non innovativa pu esserci una domanda da o nei confronti del terzo. La situazione sostanziale che corre fra una delle parti e il terzo pu essere dedotta in giudizio e diventare oggetto di decisione se proposta una domanda che ha per oggetto il rapporto del terzo. Chiamata innovativa il convenuto indica il vero obbligato e lattore invece di chiamarlo in causa solo per rendergli opponibile la sentenza lo chiama proponendo una domanda nei suoi confronti per ottenere una sentenza che ha per oggetto il rapporto sostanziale che intercorre fra lattore e il terzo. La domanda alternativa un modo con cui lattore pu chiedere al giudice la costituzione di una servit ad es su un fondo o su un altro, o meglio se fin dallinizio lattore incerto pu proporre con ununica citazione due domande verso entrambi i proprietari. La domanda alternativa espone lattore a un rigetto e quindi a pagare le spese del processo a uno dei due convenuti ma gli evita linconveniente. Per i poteri processuali del terzo chiamato si rinvia allintervento volontario: se la chiamata in causa non innovativa il chiamato ha gli stessi poteri dellinterventore adesivo dipendente e invece la chiamata in causa innovativa ha gli stessi poteri dellinterventore autonomo. Gli effetti prodotti dagli atti processuali dispositivi compiuti dalle parti principali nei confronti del partecipante in via adesiva al processo altrui, lo stesso problema che si presentato parlando dellintervento adesivo dipendente. Si deve applicare il principio secondo il quale il tipo di connessione derivante dal diritto sostanziale serve per risolvere le questioni attinenti allo svolgimento del processo. La distinzione importante fra due ipotesi: Il partecipante in via adesiva in quanto titolare di una situaz permanentemente dipendente esposto agli effetti degli atti di disposizione compiuti dai titolari della situazione pregiudiziale. Qui il terzo risente degli effetti di tutti gli atti processuali compiuti dalle parti principali: anche quelli di natura dispositiva , infatti gli atti dispositivi di natura sostanziale hanno verso di lui effetti mentre gli atti dispositivi di natura processuale sono per lui vincolanti. Il partecipante in via adesiva, in quanto titolare di una situazione dipendente autonoma, non esposto agli effetti degli atti di disposizione compiuti dai titolari della situazione pregiudiziale. Qui il terzo non pu essere vincolato dagli atti di disposizione processuali delle parti principali perch non vincolato dai loro atti di disposizione sul terreno del diritto sostanziale. Il problema emerge quando si deve stabilire cosa succede quanto un tale atto dispositivo processuale viene posto in essere, tra le varie soluzioni quella pi persuasiva quella che d al partecipante in via adesiva una difesa da usare nel successivo processo che si svolger nei suoi confronti e che avr per oggetto la sua situazione sostanziale, in quelloccasione egli potr svincolarsi dagli effetti della sentenza allegando che essa fondata su un atto dispositivo. Ultima questione la posizione del terzo soggetto agli effetti della sentenza pronunciata che ha partecipato in via adesiva al processo altrui e che lamenta che latto dispositivo integra gli estremi del dolo e della collusione ex art 404cpc (opposizione di terzo revocatoria). Bisogna quindi trovare uno strumento di tutela per linterventore perch non pu subire lo stesso comportamento che se non fosse intervenuto lo avrebbe legittimato allopposizione di terzo. La soluzione pi opportuna che si introduca una speciale ipotesi di inefficacia della sentenza nei suoi confronti quando egli alleghi e dimostri che latto dispositivo integra gli estremi del dolo o della collusione. Quindi chi ha partecipato al processo come titolare di una situazione autonoma essendo immune dagli effetti di tutti gli atti dispositivi pu svincolarsi da questi dimostrando che la sentenza si fondata su un atto dispositivo, chi invece ha partecipato come titolare di una situazione dipendente essendo immune dagli effetti dei solo atti dispositivi che integrano dolo o collusione pu svincolarsi dagli effetti dimostrando che la sentenza frutto del dolo o della collusione delle parti. 2. Rapporto di garanzia, questo laltro tipo di chiamata in causa ex art 106cpc. un istituto che ha origine in un fenomeno di diritto sostanziale. Un soggetto, in caso di soccombenza, ha diritto di essere tenuto, da un terzo, indenne degli effetti che su di lui la soccombenza pu produrre. Il garantito pu chiamare in causa il garante informandolo che nei suoi confronti stata proposta una domanda e in caso di

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soccombenza egli vuole far ricadere nella sfera giuridica del garante le conseguenze negative. Il diritto verso il garante nasce dal riconoscimento che nella sfera giuridica del garantito esiste un obbligo o non esiste un diritto, la soccombenza del garantito presupposto per lesistenza dellobbligo del garante, infatti si ha diritto di garanzia in quanto il garantito rimane soccombente nei confronti della controparte principale. Ipotesi di garanzia previste nel nostro ordinamento: Garanzia formale: fa riferimento agli acquisti a titolo derivativo dove il dante causa deve garantire lavente cause del proprio titolo, cio deve garantire che al momento del trasferimento egli era titolare di una situazione sostanziale che permette la nascita del diritto in capo allavente causa. Ex art 1485cc il compratore convenuto da un terzo che pretende di avere dei diritti sulla cosa venduta deve chiamare il causa il venditore. Se non lo fa condannato con sentenza passata in giudicato perde il diritto alla garanzia se il venditore prova che esistevano ragioni sufficienti per far respingere la domanda. Il venditore pu cos difendersi in questo modo perch rimasto terzo rispetto al precedente processo e come tale pu dimostrare che il primo giudice ha deciso male. Anche qui applicata la regola sui limiti soggettivi di efficacia della sentenza secondo cui questa difesa esclusa per coloro che hanno partecipato al processo. Tale art prevede unaltra regola e cio che se invece di rimanere soccombente in causa il compratore spontaneamente riconosce il diritto del terzo si verifica allora uninversione dellonere della prova, cio non pi il venditore che deve dimostrare che cerano ragioni sufficienti per respingere la prova del terzo ma il compratore che deve dimostrare che non cerano ragioni sufficienti per resistere alla pretesa del terzo in quanto questa era fondata e ogni difesa sarebbe stata uno spreco di tempo e denaro. Questa garanzia oltre a prevedere lobbligo del garante di tener indenne il garantito sul piano del diritto sostanziale e il diritto dellavente causa a riversare nel patrimonio del dante causa le conseguenze negative prevede anche il diritto del garantito di chiamare in causa il garante e un obbligo di questultimo di assumere la difesa processuale del garantito . Lobbligo di garanzia qui ha un doppio contenuto: dal pdv logico il primo obiettivo di tenere indenne il garantito dalle conseguenze pregiudizievoli che la sentenza pu arrecargli sul piano sostanziale e se il garantito rimane soccombente il garante gli deve risarcire i danni. Ma dal pdv cronologico lobbligo di assumere la difesa processuale del garantito anteriore perch precede la sentenza, quindi prima di tutto il garante deve difendere processualmente il garantito e se la difesa funziona allora il garantito vince la causa e non subisce nessun danno ma se questa non funziona il garantito perde e nasce lobbligo risarcitorio. Garanzia semplice: ipotesi di regresso. Es art 1298cc per le obbligazioni solidali e art 1950cc per la fideiussione. Ex art 1298cc nei rapp interni lobbligazione in solido si divide tra i diversi debitori o tra i diversi creditori, a meno che sia stata contratta nellinteresse esclusivo di qualcuno di loro. Nelle obbligazioni solidali quindi ogni concreditore pu chiedere lintero e ognuno dei condebitori solidali obbligato per lintero ma a chi riscuote o ha pagato si applica tale art. Se lobbligazione stata assunta nellinteresse di tutti ogni condebitore solidale obbligato a rimborsare il condebitore che ha pagato della propria quota ma se invece lobb stata assunta solo nellinteresse di uno allora c un regresso per intero nei confronti di colui nel cui interesse stata assunta lobbligazione. Il regresso presuppone lavvenuto pagamento della somma, infatti un sogg fino a quando non ha pagato non ha diritto di regresso perch ancora non ha subito la perdita patrimoniale e quindi non ha niente da chiedere al garante. Lapplicazione rigida della regola porterebbe a una moltiplicazione di processi perch per poter agire in regresso bisogna rimanere soccombenti, pagare e poi proporre domanda. Per evitare questo intralcio lordinamento consente di agire in regresso anche in via subordinata, cio chi convenuto per il pagamento ma ha diritto di regresso nei confronti di terzi pu proporre domanda di regresso allinterno dello stesso processo verso lobbligato chiedendo al giudice che accerti il diritto di regresso e condanni il garante a tenere indenne il garantito per il verificarsi di un evento futuro. La sentenza che accoglie la domanda di regresso condizionata ex lege alladempimento del garantito verso il creditore. Il convenuto per il pagamento, per evitare che quando agir in regresso avr dei problemi, pu chiamare in garanzia colui nei cui confronti ha regresso in due modi: con chiamata non innovativa o con chiamata innovativa proponendo una domanda relativa al rapporto di garanzia. Nel primo caso il rapp non dedotto in giudizio e il garante partecipa al processo in via adesiva. La sentenza che accerta la sussistenza dellobbligo o linesistenza del diritto del garantito gli sar apponibile nel 2 processo che avr per oggetto il rapp di garanzia e qui non potr negare lesistenza del credito principale. Mentre nel secondo caso il giudice se accoglie la domanda e cos condanna il convenuto a pagare esamina anche il rapp di garanzia e pu condannare il chiamato in causa in via condizionata. Ex art 1950cc, fideiussione. Il fideiussore ha diritto di regresso verso il debitore principale e il fideiussore convenuto in giudizio pu chiamare in garanzia lobbligato principale (si pu avere la chiamata in garanzia solo da parte del fideiussore verso lobbligato principale) ma non pu avvenire il contrario perch lobbligato principale non ha nessun diritto nei confronti del fideiussore che garante del creditore e non del debitore. A questo tipo di garanzia manca un obbligo di difesa processuale in quanto lobbligato in via di regresso non pu assumere la lite al posto del convenuto e mancando tale obbligo non si pu avere lestromissione del garantito. Garanzia propria: la garanzia formale e la garanzia semplice sono definite garanzia propria- perch discendono direttamente dalla previsione normativa. Solo a questa garanzia si applica lart 32cpc che stabilisce che la domanda di garanzia pu essere proposta al giudice competente per la causa principale affinch sia decisa nello stesso processo. Se la causa di garanzia di competenza del giudice inferiore allora il giudice superiore la decide in deroga alla competenza. Se invece la causa di garanzia di competenza del giudice superiore allora quello inferiore rimette entrambe le cause al giudice superiore. Con questo art il legislatore permette la realizzazione del processo simultaneo fra causa principale e causa di garanzia. Secondo la giuri per questo art non si applica alla garanzia impropria. Garanzia impropria: qui si pu realizzare cmq il processo simultaneo solo per a condizione che le pi domande di per s appartengono alla competenza dello stesso ufficio giudiziario. Sempre la giuri permette la chiamata in causa in deroga alle regole di competenza anche per questa garanzia quando per lo stesso legislatore a prevedere espressamente la possibilit di chiamare in causa il garante. Questa garanzia si ha quando discende non da una previsione di legge che disciplina il rapporto ma da una connessione estrinseca che nasce soprattutto da collegamenti negoziali. Lipotesi tipica si ha nella vendita a catena dove ognuno obbligato verso la controparte a valle (rivenditore acquirente) ma pu agire verso la controparte a monte (rivenditore - grossista). Se la diversit di competenza fra causa principale e causa di garanzia impropria impedisce di realizzare il simultaneus processus fra le due cause allora per evitare un contrasto teorico di giudicati resta come strumento la chiamata non innovativa del garante improprio, cio una chiamata in causa del terzo al solo fine di opporgli la sentenza senza la deduzione in giudizio del rapp di garanzia, non dovendo il giudice decidere di questo rapporto non ci sono problemi di competenza. La decisione della causa di garanzia non pu essere contemporanea alla decisione della causa principale perch prima si conclude la causa principale alla quale il garante partecipa in via adesiva e poi si svolge la causa di garanzia dove la prima sentenza far stato. Per i poteri del chiamato in relazione alla causa principale egli ha poteri di allegazione e istruttori ma non poteri dispositivi (non pu confessare). Per il momento in cui la chiamata avviene il terzo non subisce nessuna preclusione ai poteri processuali per lavanzato svolgimento del giudizio, infatti ex art 271cpc ludienza alla quale il garante chiamato per lui la prima udienza del processo. Cap 37 LINTERVENTO PER ORDINE DEL GIUDICE Lart 107cpc: potere del giudice di ordinare lintervento in causa di un terzo quando egli ritiene opportuno che il processo si svolga verso un soggetto al quale la causa comune. Gli elementi rilevanti sono la comunanza di causa e la valutazione di opportunit. Tale istituto presenta due differenze con il litisconsorzio necessario ex art 102cpc:

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1. Nellart102cpc la partecipazione del terzo necessaria, quindi quando il giudice accerta la sussistenza dei presupposti non ha poteri valutativi ma deve ordinare lintegrazione del contraddittorio verso il litisconsorte necessario pretermesso mentre nellart 107cpc anche quando stata accertata la sussistenza dei presupposti il giudice deve valutare se opportuno che il terzo partecipi. 2. Diverse sono anche le conseguenze della mancata ottemperanza allordine del giudice, cio lomessa integrazione del contraddittorio ex art 102 c lart 307cpc che dispone lestinzione del processo mentre ex art 107 c lart270cpc che prevede che se nessuna delle parti provvede alla citazione del terzo allora il giudice dispone con ordinanza non impugnabile la cancellazione della causa dal ruolo e qui non si ha estinzione immediata del processo ma questo pu essere riassunto da ognuna della parti entro un anno alla cancellazione. Lintervento di questo istituto ha origine nel cpc del 1865 e non si tratta di un istituto derivato dalla legislazione francese ma autoctono. Lart 17cpc pone il problema del rispetto del principio della domanda espresso nellart 112cpc e che un canone fondamentale dellattivit giurisdizionale poich impone la separazione dei ruoli tra chi individua loggetto della decisione, quindi propone la domanda, e chi emette la decisione, quindi la sentenza. Ex art 107cpc il giudice deve decidere anche rispetto a un soggetto nei cui confronti non stata proposta la domanda, quindi la chiamata del terzo potrebbe violare il principio in questione. Ma il legislatore con il termine causa comune- usa unespressione ampia proprio perch non vuole escludere dalla previsione normativa ipotesi in cui la chiamata del terzo sarebbe opportuna. Quindi la chiamata in causa iussu iudicis con il principio della domanda si concilia per il fatto che la chiamata da parte del giudice non assoggetta a decisione il rapporto che c tra una parte e il terzo, secondo il provvedimento del giudice il terzo partecipa al processo in via adesiva. Quindi il processo continua ad avere lo stesso oggetto determinato dalla domanda originaria e non si realizza un cumulo di cause. Proprio perch loggetto del processo non modificato allora non c violazione del principio della domanda. Il potere discrezionale del giudice in relazione alla valutazione dellopportunit ha parametri desercizio diversi a seconda del tipo di connessione che c fra la situazione oggetto del processo e quella che fa capo al terzo. La sola connessione che non permette la chiamata iussu iudicis quella prevista dallart 103cpc, cio la connessione per oggetto o titolo poich una partecipazione adesiva del terzo non ha senso dato che egli non interessato allesito del processo altrui. La chiamata in causa del terzo per ordine del giudice no innovativa poich la situazione dl terzo non dedotta in giudizio, per questo essa non avviene con un atto di proposizione della domanda ma con un mero atto di impulso processuale. La parte chiama terzo solo perch il giudice lo ha imposto e da lui non pretende niente. Se con lo stesso atto di chiamata o con un atto successivo una delle parti originarie propone domanda contro il terzo o lui la propone contro una delle parti si ha un processo cumulato con due situazioni sostanziali. I poteri processuali del terzo chiamato dal giudice: se dedotto in giudizio anche il rapp che lega una parte al terzo ( proposta domanda) il terzo avr poteri pieni rispetto alla situaz sostanziale che gli fa capo, invece in relazione al rapporto che c tra le parti originarie e il terzo non ci sono per questultimo i poteri di disposizione. Gli effetti verso il chiamato degli atti di disposizione delle parti originarie variano secondo la connessione che lega la situaz sostanziale del terzo e quella che c tre la parti originarie. Se il terzo titolare di una situaz dipendente, quindi cmq sarebbe soggetto agli effetti della sentenza anche se non chiamato, gli sono opponibili gli atti di disposizione processuale. Invece se il terzo titolare di una situaz sostanziale connessa in modo istantaneo a quella che c fra parti principali da non essere vincolato agli atti compiuti dalle parti allora nemmeno gli atti di disposizione processuale lo possono vincolare. Il terzo chiamato non subisce le preclusione che colpiscono la parti originarie nel momento in cui lui chiamato perch per lui la prima udienza ex art 271cpc. Cap 38 LESTROMISSIONE il fenomeno secondo il quale si ha una diminuzione del numero di parti al processo perch un soggetto perde la qualit di parte intendendosi come parte colui che destinatario degli effetti degli atti processuali e non chi che compie tali atti. Quando si verifica lestromissione allestromesso non si possono pi imputare gli effetti degli atti processuali, compresi gli effetti delle pronunce di rito (anche le spese non sono pi imputabili). (Nel gergo forense si parla di estromissione anche in relazione alla pronuncia con quale si ha lallontanamento di un soggetto del processo per motivi di rito o merito). Le figure di estromissione sono re: 1) E. del garantito (art 108cpc): fa riferimento al fenomeno della garanzia e si caratterizza per la pretesa di essere tenuti indenni dagli effetti negativi della sentenza, inoltre nella garanzia formale c anche lobbligo di difesa processuale. Quindi tale garanzia ha doppia portata, sia sostanziale che processuale. Questultima conseguenza della prima ma cronologicamente viene prima perch il garantito che chiama in giudizio il garante pu chiedere di essere difeso processualmente e il garante che partecipa al processo pu avere due comportamenti: negare lesistenza del rapp di garanzia o ammettere lesistenza di questo e dichiararsi pronto ad adempiere allobbligo di difesa processuale. Nel momento in cui il garante accetta lobbligo di garanzia il garantito pu chiedere di essere estromesso dal processo. Il garantito per deve rinunciare a proporre in modo cumulativo la domanda di risarcimento lasciandola a un ulteriore processo, infatti il garantito deve scegliere se vuole la reintegrazione patrimoniale e quindi restare in giudizio o andarsene dal processo e posticipare la domanda di risarcimento. Lestromissione del garantito realizza un fenomeno di legittimazione straordinaria nella particolare forma sostituzione processuale. Il garante sta in giudizio in nome proprio ma per una situaz sostanziale altrui, cio quella del garantito. La legittimazione straordinaria pu riguardare oltre che i diritto anche gli obblighi altrui e questa la nostra ipotesi. Con lestromissione del garantito si verifica una species nel genus della legittimazione straordinaria che indicata come sostituzione processuale perch diversamente dalla regola generale qui non c litisconsorzio necessario, cio il titolare della situazione dedotta in giudizio, il legittimato ordinario, che ex regola generale parte necessaria del processo nellestromissione non lo . Nellestromissione non c litisconsorzio necessario perch linteressato che chiede di andarsene ed lui che lascia le sue sorti processuali al garante, quindi il mancato rispetto del contraddittorio giustificato proprio dal fatto che la richiesta di estromissione avanzata dallinteressato. Con lestromissione loggetto del processo rimane la situazione dedotta in giudizio con la domanda originaria e per questo se loggetto resta la situazione sostanziale che c tra garantito e controparte originaria gli effetti della sentenza di merito colpiscono i titolari della situazione originaria, questo ex art108 ma la sentenza di merito pronunciata nel giudizio spiega i suoi effetti anche contro lestromesso, quindi il garantito perde la qualit di parte processuale ma non quella di parte sostanziale perch titolare della situazione sostanziale oggetto del processo. Dopo che il garantito stato estromesso il garante parte a tutti gli effetti del processo e vero sostituto processuale nel senso che pu compire atti processuali i cui effetti si imputano a lui e non allestromesso, il garante pu compiere tutti gli atti che avrebbe potuto compiere lestromesso. Gli effetti di rito della sentenza e la condanna alle spese non riguardano pi lestromesso a differenza della rappresentanza dove gli effetti degli atti processuali e delle sentenze di rito si imputano al rappresentato qui spese sono pagate al o dal sostituto processuale. Lart 108 stabilisce che lestromissione ha luogo se le altre parti non si oppongono (intendendo dolo la controparte originaria poich il garante non ha motivo di opporsi dato che ha accettato di assumere la causa). Le ragioni dellopposizione non possono essere gli atti processuali da compiere (perch indifferente avere davanti controparte originaria o garante) n gli effetti della sentenza di merito in quanto questi si imputano allestromesso ma un motivo pu essere la condanna alle spese, perch questo nel caso carico del garante e non del garantito e per questo la controparte potrebbe sostenere che il garante non gli garantisce sufficientemente il pagamento delle spese. Ex art 108cpc lestromissione si pronuncia con ordinanza ma sul punto ci sono stati dubbi ma la giurisprudenza sostiene che il rifiuto allestromissione deve essere motivato e il giudice deve sindacare la fondatezza di tali motivi. Quindi lestromissione pu realizzarsi anche quando qualcuno si oppone se il giudice ritiene lopposizione infondata. Quindi bisogna fare una distinzione dato che il giudice valuta la fondatezza

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dellopposizione, e cio se non c opposizione il giudice pronuncia ordinanza perch non c controversia e quindi non c niente da decidere, invece se qualcuno si oppone ma lopposizione ritenuta infondata il giudice pronuncia sentenza poich c un soccombente che ha diritto di far controllare la decisione in sede di impugnazione. 2) E. dellobbligato (art 109cpc): individua cos i presupposti se si contende a quale di pi parti spetta una prestazione. Qui siamo in presenza di una lite fra pretendenti dove controversa la titolarit del diritto e non la sua esistenza. La lite pu nascere: - per via di chiamata ex art 106cpc ad opera del convenuto o dellattore che di fronte alla contestazione del convenuto chiama in causa colui che secondo il convenuto il vero destinatario; . per via di intervento principale ad excludendum dellaltro pretendente ex art 105cpc; per intervento iussu iudicis ex art 107cpc quando il giudice chiama in causa il terzo pretendente e questo propone domanda verso le altre parti; . via di litisconsorzio facoltativo ex art 103cpc quando uno dei due pretendenti propone domanda di accertamento verso laltro pretendente e domanda di adempimento nei confronti del comune obbligato. Dopo aver realizzato il processo a tre pu essere che lobbligato non ha interesse a partecipare al processo perch si ritiene obbligato alla prestazione. Ad egli interessa solo che sia stabilito a chi deve adempiere e per questo pu dichiararsi pronto ad eseguire la prestazione a favore di chi ne ha diritto. Il giudice dispone cos che il convenuto depositi la cosa o la somma dovuta e dopo lo estromette dal processo. Il convenuto in questo modo non rinuncia alla cosa/somma e linesistenza della rinuncia risolve il problema di cosa succede quando il processo non arriva ad una decisione di merito o il giudice ritiene che la prestazione non spetti a nessuno dei due contendenti. In questo caso la cosa/somma ritorna allestromesso che non ha rinunciato. Anche qui lestromissione determina la perdita della qualit di parte in senso processuale ma non essendoci rinuncia lestromesso mantiene la qualit di parte in senso sostanziale e per questo sempre destinatario degli effetti della sentenza di merito. La forma del provvedimento di estromissione la sentenza o lordinanza a seconda che ci sia o meno controversia sullesistenza dei presupposti dellestromissione, infatti se qualcuno si oppone allestromissione e il giudice ritiene infondata lopposizione si ha sentenza mentre se nessuno si oppone si ha ordinanza. 3) E. del dante causa (art 111cpc): (si rimanda alla successione nel diritto controverso). Cap 39 LA SUCCESSIONE NEL PROCESSO Artt 110 e 111cpc disciplinano due istituti con funzioni diverse chiamati entrambi successione processuale. Nellart 110cpc ci sono problemi di rito mentre nellart 111cpc, la successione a titolo particolare nel diritto controverso, ci sono problemi di merito, cio fenomeni che riguardano la situazione sostanziale oggetto del processo e lefficacia della sentenza nei confronti del terzo. La fattispecie dellart 110cpc quando la parte viene meno per morte o per altra causa. La morte si riferisce alle persone fisiche mentre altra causa- si riferisce a fenomeni che riguardano soggetti diversi dalle persone fisiche. Tra i fenomeni che rilevano per questultima espressione ci sono la fusione (due societ si uniscono per crearne un terza nuova) e la scissione (una societ si divide in due) della societ, in entrambi i casi una societ si estingue con fenomeno simile alla morte per persone fisiche (non rientrano invece nel nostro caso lincorporazione art 2505-bis cc e nemmeno la liquidazione perch questa non comporta il venir meno della parte dato che non produce limmediata estinzione della figura ma solo un diverso modo di essere i questa, in questo caso lestinzione si avr quando vengono meno tutti i rapporti giuridici che fanno capo allente in liquidazione). La fattispecie del nostro articolo non la successione a titolo universale nel diritto controverso come sostiene parte della dottrina ma semplicemente l estinzione di una parte, cio si estingue il soggetto che ha assunto la qualit di parte in senso processuale (nella rappresenta si regola il venir meno non dal rappresentante ma del rappresentato e nella legittimazione straordinaria si regola il venir meno del legittimato straordinario e non di quello ordinario. Quando una parte viene si crea linconveniente che il processo non pu proseguire perch si tratta di fenomeno trilaterale: giudice attore -convenuto, quindi la parte venuta meno deve essere sostituita. Come la situazione controversa si trasferisce o se questa non si trasferisce proprio non interessa allart 110 il quale preoccupato solo che sia un soggetto a cui imputare gli effetti degli atti processuali e della sentenza solo per i profili di rito che comprendono anche le spese processuali. Lart prevede la prosecuzione del processo verso o da parte del successore universale che per le persone fisiche lerede mentre nei fenomeni di fusione la societ che risulta dalla fusione e nella scissione sono le societ alle quali trasferito il patrimonio della societ originaria. Il processo prosegue nei confronti di questo soggetto non perch si tratta di successore a titolo universale nel diritto controverso ma il legislatore ha fatto questa scelta perch il successore universale c sempre in ogni ipotesi di venir meno della parte (nella successione per causa di morte se non ci sono eredi per testamento o per legge il successore lo stato, nellincorporazione, fusione e scissione c lente incorporante, lente risultante dalla fusione o quelli che risultano dalla scissione. Quello che importante non chi subentra m che ci sia un soggetto che possa prendere il posto della parte venuta meno e che sia cos destinataria degli effetti processuali, solo cos il processo pu giungere a una fine. Secondo alcune ipotesi sbagliato individuare la fattispecie dellart 110cpc nella successione a titolo universale nel diritto dedotto in giudizio e basta: 1) nella successione a titolo universale nel diritto dedotto in giudizio dove per non c il venir meno della parte. Molti esempi ci sono soprattutto nella successione fra enti pubblici dove si ha lo scorporo dellattivit da certi enti e lattribuzione delle funzioni pubbliche ad enti diversi. Il legislatore talvolta trasloca intere attivit d un ente a un altro producendo una successione titolo universale ma lasciando cmq in vita lente originario. In questi casi si ha una successione universale nel diritto controverso ma contemporaneamente la non estinzione del soggetto che perde la titolarit dei diritti e degli obblighi. Quindi vero che qui si ha una successione universale e per questo allora si dovrebbe applicare lart 110cpc ma cos non perch non venuta meno la parte come prevede la fattispecie di questo articolo e per questo si applica lart111cpc. 2) si ha il venir meno di una parte ma non c nessun tipo di successione . In questo caso non si pu applicare ne lart 110cpc perch non c successione universale ne lart 111cpc perch non c nemmeno una successione a titolo particolare nel diritto dedotto in giudizio. Quindi si deve preferire la lettura dellart 110cpc che vede come presupposto di applicazione della norma il venir meno di una delle parti e non la successione a titolo universale nel diritto controverso. Questo serva anche per risolvere un altro problema che si ha quando c una pluralit di successori, spesso succede nella successione ereditaria. Nel cpc manca una norma simile allart 12 della legge fallimentare dove i prevede che se ci sono pi eredi del fallito il processo prosegue solo verso uno, cio quello che gli altri o il giudice nominano come rappresentante di tutti. Quindi bisogna trovare una soluzione anche nel nostro caso e si fa sulla base dei principi. Se la ratio della norma fosse di far subentrare nel processo il successore universale allora dovrebbero subentrare solo coloro nei cui confronti si trasferita la situazione controversa e questi possono anche non essere tutti gli eredi. Ma la ratio dellart 110cpc solo processuale quindi si deve avere la ricostituzione della necessaria bilateralit del processo e la soluzione quella del litisconsorzio necessario fra pi successori universali prescindere dal fatto che solo uno o alcuni siano succeduti nel diritto controverso. Il successore a titolo universale subentra come parte che una posizione inscindibile ed indivisibile e tutti gli eredi devono proseguire il processo, per questo tutti devono essere avvertiti e se qualcuno non vuole partecipare non succede niente, egli sar un litisconsorte contumace. Il successore prende il posto della parte venuta meno dando vita cos alla successione in senso tecnico. Vero il successore rimangono tutti gli effetti giuridici favorevoli o meno che si sono prodotti nei confronti del dante causa e il processo riprende quindi dallo stesso punto in cui lha lasciato la parte quando venuta meno. Inoltre possono essere compiuti altri atti nei confronti del successore come lui stesso pu compierne verso la controparte.

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Confusione processuale: casi in cui il successore universale che dovrebbe subentrare la controparte di hi venuto meno. Tre ipotesi in cui si verifica: 1. La controparte lunico successore universale e il diritto controverso gli si trasferisce . Qui abbiamo confusione sia sul piano processuale che su quello sostanziale perch non solo si confondono attore e convenuto ma Caio diventa anche debitore e creditore dello stesso credito. In questo caso il processo non prosegue perch non ha senso. Quindi sul piano sostanziale il diritto estinto per confusione mentre su quello processuale Caio dovrebbe pagare le spese a se stesso e non ha senso. 2. La controparte lunico successore universale ma il diritto controverso si trasferisce a titolo particolare, cio a titolo di legato . Qui lart 110cpc lunica ipotesi in cui non si pu applicare perch lo scopo della norma ricostruire la bilateralit nel processo e qui applicando la norma non succede quindi essa non funziona. La soluzione allora che il processo prosegue nei confronti del legatario il quale successore a titolo particolare e subentra cos al posto del de cuius. Avviene quindi una sostituzione processuale diversa da quella prevista dallarticolo, le spese del processo maturate fino alla morte di Tizio sono a carico di Caio e quelle successive a carico della parte soccombente. 3. La controparte uno dei successori universali e succede pro quota nel diritto dedotto in giudizio . Anche qui questa non pu assumere il doppio ruolo ma qui ci sono anche altri successori universali. Quindi la soluzione che subentrano alla parte venuta meno subentrano gli altri successori universali e la parte originaria resta in giudizio per s. Ma quando si ha la sentenza di merito il giudice deve tener conto dellavvenuta successione dato che la controparte sul piano sostanziale successore della parte originaria. Dal pdv processuale Caio non succede nel processo ma dal pdv sostanziale bisogna tener conto che Caio subentrato nei diritti e negli obblighi del suo dante causa. Cap 40 LA SUCCESSIONE NEL DIRITTO CONTROVERSO Art 111cpc IC Se nel corso del processo si trasferisce il diritto controverso per atto tra vivi a titolo particolare il processo prosegue fra le parti originarie. IIC Se il trasferimento a titolo particolare avviene a causa di morte, il processo proseguito dal successore universale o in suo confronto. In relazione al trasferimento a titolo particolare a causa di morte esistono due specie di legato: 1. Legato di genere, il diritto nasce con lapertura della successione a favore del legatario e nei confronti dellerede. Questo un diritto che non esisteva prima dellapertura della successione Qui non ci pu essere controversia prima dellapertura della successione perch questo diritto prima non esisteva. 2. Legato di specie, il diritto, oggetto del legato, esisteva gi nel patrimonio del de cuius. Solo questo pu dar vita una successione nel diritto controverso poich sul bene poteva esserci gi in corso quando stata aperta la successione una controversia circa il diritto di propriet fra de cuius e terzo. Quindi si ha una successione a titolo particolare nel diritto di propriet controverso. Questa distinzione non va confusa con distinzione fra crediti e debiti su beni individuati, infatti non una questione del tipo di diritti ma se il diritto esisteva primo o no del venir meno della parte. Non quindi vero che i diritti su quantit i beni fungibili sono legati di genere e i diritti che hanno per oggetto beni individuati sono legati di specie. La ratio della norma in questione si trova facendo deroga alla regola sui limiti soggettivi di efficacia della sentenza la quale in teoria non vincolante per chi on h preso parte al processo. Questa regola per danneggia la controparte vittoriosa in quando non pu usare contro lavente causa la precedente sentenza ottenuta contro il dante causa. Il rimedio appunto una deroga cio la sentenza non ha effetto rispetto ai terzi tranne per i successori nel diritto controverso , cio chi subentrato nel diritto o nellobbligo dopo che esso era stato dedotto in giudizio. Questo quanto prevede il IV C la sentenza pronunciata fra le parti originarie spiega sempre i suoi effetti anche contro il successore a titolo particolare, quindi questo comma introduce la deroga alla regola generale. Per lestensione degli effetti della sentenza, la sentenza che pronuncia sulla situazione pregiudiziale vincolante anche per lavente causa. Lelemento della fattispecie della situazione dipendente di cui titolare lavente causa e che consiste nellesistenza della situazione pregiudiziale, oggetto del primo processo, corrisponde a quanto ha stabilito il primo giudice. Quindi lavente causa vincolante allesito del primo processo anche se non stato chiamato a partecipare. Questa uneccezione al principio del contraddittorio in quanto lart 111cpc prevede come deroga proprio che la sentenza vincolante anche se lavente causa non stato avvertito della pendenza del processo. Questa cmq lunica deroga, infatti se lavente causa, anche se non stato avvertito, viene a conoscenza della pendenza del processo pu intervenire volontariamente in causa. Ogni violazione di tale principio per deve essere sempre costituzionalmente giustificata, in questo caso o si tutela un soggetto o laltro perch entrambi non si pu, infatti il diritto dazione della controparte originari in contrasto con il diritto di difesa dellavente causa e in questo conflitto di due tutele lordinamento sceglie di tutelare la posizione di chi arrivato prima nel tempo, essendo che la successione avviene in corso di causa si preferisce tutelare la controparte originaria. Lefficacia della sentenza nei confronti del successore il dato costante dellart111cpc, infatti questo ha anche delle variabili, cio delle subipotesi che si verificano non sulla base del solo presupposto della successione in corso di causa ma quando la successione ha certe caratteristiche. A volte per queste ipotesi sufficiente estendere gli effetti della sentenza nei confronti dellavente causa e cos applicando questa regola tutti gli inconvenienti vengono meno ma altre volte questo non basta perch ci sono ulteriori inconvenienti che devono essere risolti. Lestensione degli effetti della sentenza allavente causa non sufficiente quando la successione sul piano sostanziale ha la conseguenza di estinguere la situazione oggetto del processo ed allegata e provata in causa. Sul piano del diritto sostanziale ci sono ipotesi in cui la successione produce lestinzione del diritto o dellobbligo del dante causa. Altre volte la successione invece non estingue il diritto dl dante causa. La stessa alternativa si pu avere anche per le obbligazioni. Questa distinzione importante perch se la successione non produce lestinzione del diritto/obbligo oggetto del processo allora sufficiente estendere lefficacia della sentenza nei confronti del successore perch la controparte non subisca pregiudizio dallavvenuta successione in corso di causa. Se invece la successione produce lestinzione della situazione dedotta in giudizio il giudice deve rigettare la domanda in quanto accerta che al momento della precisazione delle conclusioni il diritto dellattore o lobbligo del convenuto non esistono e si sa che hai fini della decisione di merito rilevante la situazione esistente al momento della precisazione delle conclusioni, questo produce degli inconvenienti. Ci sono inconvenienti anche quando la successione avviene al lato dellattore, cio del titolare del diritto. Ci sono cos motivi di rigetto che danno pi tutela di altri perch in alcuni casi la riproposizione della domanda per sempre impedita invece in altri possibile riproporre la domanda quando si sar verificato il fatto che prima stato motivo di rigetto. In questultimo caso il successore nel riproporre la domanda non si mette in contrasto con quanto accertato nella sentenza. Quindi non ha senso estendere gli effetti della sentenza verso il cessionario quando il contenuto della pronuncia a non dare tutela alla controparte originaria. bisogna quindi trovare un meccanismo per dare un certo contenuto alla pronuncia di merito poi estendere gli effetti della pronuncia di merito con quel contenuto nei confronti dellavente causa. Quando la successione non estingue la situazione sostanziale oggetto del processo il contenuto della pronuncia tutela gi la parte vittoriosa ed sufficiente estendere gli effetti allavente causa per ottenere il risultato voluto, cio tutelare la controparte vittoriosa nei confronti dellavente causa del soccombente. Invece essendo che nel nostro caso la successione incide sul contenuto della decisione la sentenza di merito ha un contenuto diverso perch c stata la successione e per questo si deve ricorrere al meccanismo appena sopra esposto perch altrimenti inutile estendere gli effetti di una pronuncia che non satisfattiva dellinteresse della controparte.

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Parte della dottrina prevalente sostiene che linconveniente a cui si v incontro in questa ipotesi che la parte originaria inseguito alla successione perde la legittimazione- e quindi se non ci fosse lart 111cpc il processo si dovrebbe concludere con una sentenza di rigetto in rito per carenza di legittimazione. Questa impostazione non per corretta in quanto non si deve confondere la legittimazione in questione con quella prevista dallart 81cpc che la legittimazione che costituisce un presupposto processuale ed legata allaffermazione contenuta nella domanda relativa alla titolarit della situazione controversa. Quando invece si dice che lalienante perde la legittimazione si intende questa con laccezione delleffettiva titolarit del diritto/obbligo dedotti in giudizio, quindi come legittimazione sostanziale. Quindi l successione che ha effetti estintivi della situazione dedotta in giudizio incide non sul rito m sul merito in quanto la domanda deve essere rigettata nel merito per questo bisogna incidere sul contenuto di merito della sentenza. Storicamente si sono usate varie tecniche per neutralizzare gli effetti che lestinzione della situazione dedotta in giudizio produce sul contenuto di merito della sentenza. Il sistema pi semplice ma troppo eccessivo sta nel prevedere la nullit o inefficacia degli atti di disposizione sul diritto controverso. Se latto inefficace non produce effetti, quindi non provoca neppure lestinzione della situazione dedotta in giudizio poich il problema risolto preventivamente. Linconveniente che produce questo meccanismo che basta la pendenza di un processo per bloccare la circolazione del diritto e magari poi latto di cessione era proprio di chi poi vince la causa. Cos si impedita la circolazione di un diritto per poi invece accertare che questo diritto esisteva veramente e per questo poteva circolare. Si tratta questo di un meccanismo adottato dal diritto romano. Ma sbagliato perch troppo cercare un rimedio sul piano sostanziale perch non il diritto sostanziale che crea problemi in quanto compito del processo dare un certo contenuto alla sentenza di merito e non del diritto sostanziale. Quindi si deve trovare una soluzione per dove linconveniente si produce, cio nel processo, e prima di tutto trovare la regola processuale con la cui applicazione si produce tale inconveniente. Per evitare linconveniente si pu disapplicare la norma che prevede che la decisione si deve fondare sulla situazione esistente al momento della precisazione delle conclusioni e che il giudice deve tener conto di tutti i fatti che si sono verificati in corso di causa, questo nellipotesi in cui il fatto che si verificato durante il processo e che produce lestinzione della situazione sostanziale consiste in un atto di disposizione di una delle parti. Quindi quella regola non si applica nellipotesi di successione nel diritto controverso. Questa la teoria dellirrilevanza proprio perch le modifiche che sono conseguenti alla successione sono irrilevanti ai fini della decisione di merito. Altra versione dello stesso meccanismo la retroattivit della sentenza al momento della domanda , cio la sentenza deve decidere sulla base della realt sostanziale che cera nel momento in cui stata proposta la domanda senza tener conto degli effetti prodotti durante il processo dalla successione. Lirrilevanza limitata alle modifiche prodotte dagli atti di disposizione, infatti non riguarda i fatti modificativi o estintivi della situazione dedotta in giudizio che non derivano da atti di disposizione controversi in capo a terzi. Lirrilevanza funziona bene quando applicata alla successione dal lato del convenuto. Gli effetti della sentenza che accoglie la domanda si estendono al successore del convenuto in quanto laccoglimento della domanda nei confronti di questultimo non ostacolata dal fatto che egli per un atto di disposizione ha visto estinto il proprio obbligo. Lattore pu cos ottenere tutela anche verso il successore del convenuto. Ma dal pdv della successione ne diritto il problema si complica perch la situazione sostanziale dellavete causa diversa dalla situazione sostanziale oggetto del processo. Fino a quando oggetto del processo la situazione del dante non possono essere fatti valere nel processo verso il dante causa i fatti propri del rapporto con il cessionario perch essi sono irrilevanti rispetto alloggetto del processo. Lobbligato non pu adempiere poich non c possibilit di transizione perch questa con il cessionario non chiude l lite con il cedente e la transazione con il cedente sul piano sostanziale non ha effetti verso il cessionario. Perch i fatti rilevanti solo verso la situazione dipendente diventino utilizzabili in causa necessario modificare loggetto del processo e quindi loggetto deve diventare il diritto dipendente del cessionario. Per far questo se deve applicare la teoria della rilevanza cos chiamata proprio perch in base ad essa diventa rilevante la successione in quanto si muta loggetto del processo. Quindi se la controparte del dante causa fa valere atti modificativi/estintivi propri del diritto dellavente causa allora loggetto diventa il diritto di questo. Il dante causa si trasforma cos in sostituto processuale facendo valere il diritto dellavete causa e non pi il suo. La compressione del diritto di difesa dellavente causa costituzionalmente legittima perch serve per attuare il prevalente diritto di azione della controparte. La compressione del principio del contraddittorio deve rimanere per nei limiti necessari per raggiungere la finalit perseguita e non pu eccedere rispetto allo scopo da raggiungere, cio di non mettere la controparte per ottenere la tutela che le spetta, in condizione di dover inseguire gli aventi causa che si possono creare nel processo, quindi non deve avere lonere di doverli chiamare nel processo. Quindi costituzionalmente giustificato che la sentenza produca effetti nei confronti del successore senza che la controparte si obbligata ad instaurare il contraddittorio nei suoi confronti. Ma non si pu impedire allavente causa quando lui lo ritiene opportuno di partecipare spontaneamente al processo n gli pu essere data una posizione giuridica minore, cio quella di un oggetto che non ha pieni poteri. Il processo nellipotesi di successione del diritto controverso si articola in situazioni: 1, Svolgimento del processo prima della successione . Questa riguarda lo svolgimento tra latto introduttivo e il momento in cui si ha la successione nel diritto controverso. Non ci sono differenze tra un normale processo e un processo in cui si verifica una successione prima che questa abbia luogo. Qui non si sa quindi se ci sar o meno una successione nel diritto controverso. 2. Svolgimento del processo dopo la successione sul piano sostanziale ma prima che il successore diventi parte in senso processuale (con lintervento o la chiamata) il che non detto che accada perch pu essere che il processo arrivi in fondo ma lavente causa non mai intervenuto o non stato chiamato. Qui la successione si verificata ma non si sa ancora se il successore diventer o no parte del processo. Per tutelare la controparte il dante causa che rimane nel processo deve avere poteri pieni, infatti pu compiere e possono essere compiuti nei suoi confronti tutti gli atti del processo senza che la successione possa incidere sui poteri processuali del dante causa e della controparte. Anche quando lalienante si trasforma in sostituto processuale egli ha poteri pieni. Riconoscere cos alla parte originaria che resta in causa come sostituto processuale poteri limitati rispetto a quelli che avrebbe il successore vuol dire che lart 111cpc non raggiunge il suo scopo. Alcune negano alla parte originaria i poteri che presuppongono la titolarit del diritto controverso ma qui c un equivoco perch quando si dice che certi atti processuali li pu compiere solo il titolare del diritto controverso si afferma una cosa non corretta, infatti ci che importante non la titolarit del diritto ma il potere di disposizione di questo. Quindi se il titolare del diritto in caso di sostituzione processuale lavente causa il potere di disporre spetta invece al dante causa. 3. Svolgimento del processo quando il successore diventato parte, cio quando egli interviene o chiamato nel processo. In questo modo egli diventa parte in senso processuale poich in senso sostanziale lo era gi come destinatario degli effetti di merito della sentenza della pronuncia. Linterevento e la chiamata non incontrano i limiti generalmente previsti cos il successore pu intervenire e la chiamata pu essere fatta in qualunque momento. Lintervento del successore una forma di intervento diversa rispetto a quelle dellart 105cpc poich non si sono i presupposti di nessuna delle forme previste nellarticolo. Lintervento del successore avviene ex primo comma dellarticolo, cio si tratta di un intervento principale ad excludendum o adesivo autonomo. Con lintervento o la chiamata si realizza lipotesi di litisconsorzio unitario, cio dante e avente causa diventano parti necessarie nel processo e non si pu separare la causa tra controparte e dante causa e quella tra controparte e successore perch ci potrebbe essere un contrasto di giudicati dato che entrambe le sentenze sarebbero efficaci verso il successore. Ma se non possibile una separazione si pu avere per un dimagrimento del processo, cio lestromissione del dante causa. Quando il successore diventato parte in senso processuale gli atti processuali hanno la caratteristica dellunitariet tipica del litisconsorzio quasi necessario. La situazione di convivenza del dante e avente causa per non destinata ad arrivare fino al giudicato perch non impedito che il dante causa perda la sua qualit di parte in senso processuale con listituto tipico con il quale si perde la qualit di parte, appunto lestromissione.

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4. Svolgimento del processo dopo che si avuta lestromissione del dante causa . Qui incontriamo la terza forma di estromissione dopo lestromissione del garantito ex art 108cpc e lestromissione dellobbligato ex art109cpc. Lestromissione ha come presupposto processuale che la successione sia avvenuta in relazione all intero oggetto della domanda. Se poi si ha un processo con pi oggetti e la successione nel diritto controverso si verifica solo per uno degli oggetti ma per lintera sua estensione allora lestromissione ancora possibile. Lestromissione possibile se c il consenso delle altre parti, come anche per gli altri casi c un apparente problema in relazione a quanto prevede gli articoli riguardi al consenso, infatti ex art 108cpc le altre parti non si oppongo, ex art 109cpc non previsto nulla in relazione al consenso e ex art 111cpc deve essere espresso consenso delle altre parti. Ma non c nessuna differenza tra le varie ipotesi poich il rifiuto deve essere fondato su motivi meritevoli di tutela e accertati come tali dal giudice. il rifiuto pu essere motivato dal fatto che con lestromissione il dante causa perde la qualit di parte processuale e quindi non pi nemmeno destinatario degli effetti di rito delle pronunce tra cui la condanna alle spese. Quindi la controparte parte pu opporsi rifiutando il consenso se teme di non essere sufficientemente garantita dal patrimonio del successore. Lestromissione pronunciata con ordinanza se nessuno si oppone mentre se c opposizione essa pronunciata con sentenza indipendentemente dal fatto che il giudice ritiene lopposizione fondata o al contrario ritiene che i motivi non sono meritevoli di tutela. Dopo essersi verificata lestromissione si torna alla situazione normale, cio il processo si svolge come un normale processo fra attore e convenuto. Nel processo non c pi tracce della successione e lart 111cpc non ha pi alcun ruolo. Cos gli effetti della sentenza si imputano tutti al successore, quindi sia quelli di rito perch parte processuale sia quelli di merito parte in senso sostanziale essendo titolare del diritto/obbligo dedotti in giudizio. La tutela dellavente causa non limitata alla possibilit di prender parte al processo, infatti lordinamento prevede a favore dellavente causa unaltra tutela, la deroga allart 24Cost limitata solo alla non necessit dellinstaurazione del contraddittorio verso il successore mentre per il resto egli ha una posizione processuale che in tutto parificata a quella della parte originaria. Lart 111 IV c cpc riconosce al successore il potere di usare i mezzi di impugnazione propri delle parti , in relazione a questo dottrina e giurisprudenza sono daccordo nel ritenere che questo potere utilizzabile dal successore anche se non intervenuto o non stato chiamato nel processo . Quindi larticolo introduce una deroga al principio secondo cui i mezzi di impugnazione propri della parte (reg di satisfattiva, ricorso per cass e revocazione) non sono utilizzabili da chi non stato parte in senso processuale nella fase terminata con la sentenza che si impugna. Invece la deroga prevede che chi non stato parte in senso processuale pu ricorrere ai mezzi di impugnazione del terzo (opposizione ex art 404cpc). Quindi il successore nel diritto controverso pu usare i mezzi di impugnazione propri delle parti (appello e ricorso in cassazione) non solo quando diventato parte ma anche quando non lo diventato. Cap 41 GLI EFFETTI DELLA SENTENZA Lultimo comma dellart 111cpc il nucleo della norma in quanto questa disposizione trova sempre applicazione, si tratta dellefficacia della sentenza nei confronti del successore. Testualmente larticolo dispone che la sentenza pronunciata contro il dante causa (alienante o successore universale) fa valere sempre i suoi effetti anche contro il successore a titolo particolare. Con il termine contro non vuol dire che la sentenza ha effetti verso il successore solo se a lui sfavorevole. Infatti il legislatore intende che la sentenza favorevole anche se non ci fosse lart 111cpc comunque utilizzabile dal successore. Infatti la sentenza favorevole al dante causa sempre utilizzabile dal successore per ragioni di diritto sostanziale. Quindi la sentenza favorevole al dante causa utilizzabile dallavente causa non solo nelle ipotesi di successione nel diritto controverso ma anche quando la successione ha luogo prima della proposizione della domanda (quindi anche per ipotesi in cui non si applica lart111cpc). Quando il successore nel diritto controverso non ha assunto la qualit di parte in senso processuale si ha un problema che non si riscontra quando il successore intervenuto o stato chiamato nel processo, nellultimo caso la sentenza imputa i suoi effetti al successore in via immediata mentre nel primo caso lefficacia della sentenza verso il successore si verifica a condizione che ci sia la fattispecie prevista dalla norma. In tutte le ipotesi di efficacia della sentenza nei confronti di terzi (soggetti che non sono stati parte in senso formale del processo dove il provvedimento si formato) esiste una fattispecie cui subordinato il prodursi dellefficacia . Nellart 111cpc la fattispecie, grazie alla quale gli effetti della sentenza si estendono ad un terzo, che ci sia stata la successione nel diritto controverso. Nel caso in cui la fattispecie sia contestata si deve procedere allaccertamento della stessa nel contraddittorio di chi si afferma colpito dagli effetti del provvedimento. Quanto detto vale sia quando nella sentenza non si parla della successione nel diritto controverso sia quando nella sentenza si accerta che una successione nel diritto controverso c stata sempre che il successore non sia diventato parte. Se invece il successore ha partecipato al processo le questioni rilevanti per la successione sono discusse nel suo contraddittorio quindi la sentenza fa stato nei suoi confronti non ex art 111cpc ma in quanto egli come parte p destinatario individuato di questi effetti. Affermare che la sentenza vincolante perch essa stessa accerta che si verificata una successione nel diritto controverso una petizione di principio. La condizione cui subordinata lefficacia di ogni atto estranea alla portata precettiva dellatto, cio esterna e pregiudiziale allefficacia dellatto in questione. Se un atto produce certi effetti a certe condizioni latto non pu auto attestare lesistenza di queste condizioni perch esse sono pregiudiziali rispetto alleffetto. Quindi se anche la sentenza accerta la sussistenza di una successione nel diritto controverso, leffettiva sussistenza della successione non accertata con efficacia vincolante per il successore che pu contestare che sia vero ci che sostenuto nella sentenza. Quindi il terzo che non diventato parte pu sempre contestare gli effetti della sentenza sostenendo che non ci sono i presupposti di questa efficacia, anche quando essi sonno accertati nella sentenza stessa. Lart 111cpc prevede delle eccezioni allefficacia della sentenza verso il successore richiamando le norme sullacquisto in buona fede dei mobili (artt 1153 e 1155cc) e le norme sulla trascrizione (artt 2652-2653cc per i beni immobili e gli artt 2690-2691cc per i beni mobili registrati analizzeremo i primi artt poich la disciplina per i beni mobili reg simile a quella degli immobili). Lart 1153cc prevede una fattispecie dacquisto a titolo originario composta dallatto astrattamente idoneo al trasferimento del diritto e dal conseguimento del possesso in buona fede. Lart 1155cc simili e applica in tema di doppia alienazione mobiliare lo stesso principio. La questione non riguarda il tipo di beni ma il tipo di acquisto, cio lacquisto a titolo originario. In questo caso la sentenza inefficace verso il successore non secondo i limiti soggettivi ma in virt dei limiti oggettivi di efficacia della sentenza, la quale ha un oggetto che non rilevante nella successiva controversia fra terzo e parte vittoriosa. La sentenza non efficace nei confronti del terzo perch egli un terzo indifferente. Alle stesse conclusioni si arriva per tutte le ipotesi di acquisto a titolo originario. Nel caso di acquisto a titolo originario linefficacia della sentenza deriva dallirrilevanza della pronuncia verso il successore, cio dal fatto che il successore per tutelare il suo diritto non deve contrastare la sentenza, la quale non ha effetto per lui secondo i limiti oggettivi. Cap 42 LA TRASCRIZIONE DELLE DOMANDE GIUDIZIALI La trascrizione riguarda gli atti dellart 2643cc quando hanno per oggetto beni immobili. La funzione principale della trascrizione si trova nellart 2644cc, cio risolvere il conflitto tra due aventi causa dello stesso dante causa sulla base della priorit della trascrizione e non su quella dellatto di acquisto, tra i due aventi causa prevale quindi chi ha trascritto per primo. Nel nostro sistema alla trascrizione non sono riconosciute ulteriori funzioni e con essa non si riconoscono diritti maggiori di quelli che sono gi derivati dallo stesso atto che stato trascritto. Chi acquista (acquisto fatto a non domino) da chi non proprietario anche se trascrive latto continua ad aver acquistato da chi non

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proprietario poich la trascrizione in questo caso non d luogo ad un acquisto efficace ma solo uno degli elementi dellusucapione abbreviata perch se c trascrizione e buona fede il tempo che serve per usucapire si dimezza, quindi non sufficiente trascrivere un atto ma necessario che lacquisto sia effettuato da chi era effettivamente titolare del diritto. Collegamento tra artt 2652-2653cc e art 111cpc. Ci sono due problemi perch la trascrizione ha sempre un effetto processuale ma a certe condizioni ha anche un effetto sostanziale, quindi lord usa lo stesso strumento, ovvero la trascrizione, per raggiungere risultati diversi. Leffetto processuale che c sempre quando la domanda soggetta a trascrizione, la litispendenza, ai fini dellapplicazione dellart 111cpc, si determina non secondo i criteri ordinari ma sulla base della trascrizione della domanda. Quando latto di acquisto del terzo soggetto a trascrizione o ad iscrizione (liscrizione serve perch leffetto si produca anche inter partes mentre la trascrizione serve solo per rendere opponibile latto ai terzi) e la domanda tra quelle degli artt 2652-2653cc per sapere se lavente causa ha acquistato prima o dopo la litispendenza, e quindi se immune o vincolato agli effetti della sentenza non sono rilevanti i due momenti che sono determinanti secondo le regole originarie (proposizione della domanda e acquisto con atto di data certa) ma sono determinanti invece la trascrizione della domanda e la trascrizione dellatto di acquisto, quindi si considera lavente causa un successore nel diritto controverso se la trascrizione del suo atto dacquisto posteriore alla trascrizione della domanda e lavente causa si considera un successore ante litem, quindi svincolato dagli effetti della sentenza, quando ha trascritto il suo atto dacquisto prima della trascrizione della domanda. Secondo le norme della trascrizione quindi non determinante il momento in cui compiuto latto ma il momento in cui esso trascritto. La trascrizione delle domande sul piano processuale unulteriore applicazione del principio su cui si fonda lart 2644cc e risolve fra un acquisto e la proposizione di una domanda. Listituto risolve quindi il conflitto processuale tra chi propone una domanda contro un soggetto e chi acquista da questo stesso soggetto. Se non ci fosse la trascrizione n chi acquista n chi propone saprebbero se lacquisto o la domanda sono opponibili ai terzi. Con la trascrizione si risolve un notevole inconveniente: infatti se questa non ci fosse chi propone una domanda non saprebbe se c un avente causa della controparte con titolo anteriore allinizio del processo e chi acquista non saprebbe se al momento dellacquisto c un processo pendente contro il suo dante causa, invece con la trascrizione lacquirente prima di stipulare il contratto pu controllare i registri immobiliari e se non si sono domande trascritte contro il dante causa pu stipulare latto con sicurezza e nessuna gli potr mai opporre la sentenza. Anche per lattore la trascrizione sinonimo di sicurezza perch quando egli trascrive la domanda e trova che non si cono trascrizioni di acquisto contro il convenuto tranquillo perch sa che qualunque cosa sia successa prima dellinizio del processo la sentenza sar vincolante verso gli eventuali aventi causa del convenuto, quindi lattore non corre il rischio dopo aver vinto la causa che qualcuno avanzi con un atto di data anteriore alla sua domanda e lo obblighi a rifare un altro processo. Quando detto per lattore vale per ogni altro soggetto che propone una domanda (es. convenuto). Quindi gli artt 2652-2653cc permettono di stabilire la priorit tra domanda e acquisto in modo certo . Quello analizzato un effetto processuale della domanda giudiziale perch serve a determinare lapplicazione dellart111cpc mentre sul piano sostanziale non ha nessuna efficacia. La trascrizione non muta la situazione di diritto sostanziale in quanto se si acquistato a non domino la trascrizione non d niente di pi di quello che si ha sul piano del diritto sostanziale. Per la trascrizione garantisce il diritto di difesa di chi ha trascritto, infatti eventuali sentenze pronunciate contro il suo dante causa non gli sono opponibili. Questo effetto costante della trascrizione delle domande per alcune previste dagli artt 2652 e 2653cc anche lunico effetto possibile. Quindi chi trascrive latto di acquisto prima della trascrizione della domanda non un successore nel diritto controverso quindi la sentenza non ha effetti nei suoi confronti invece chi trascrive il proprio atto di acquisto dopo la trascrizione della domanda un successore nel diritto controverso e per questo la sentenza ha effetti nei suoi confronti. Accanto a questo effetto lordinamento prevede un altro effetto legato alla trascrizione delle domande giudiziali, un effetto sostanziale, ci avviene per le domande dellart 2652cc. Le sentenze che accolgono queste domande non pregiudicano i diritti acquisiti dai terzi in base ad un atto trascritto o iscritto anteriormente alla trascrizione (diff terminologica: art 2653cc diritto acquistati in base ad un atto trascritto dopo la trascrizione della domanda e la sentenza ha effetto verso chi trascrive dopo. Art 2652cc le sentenze non pregiudicano i diritti di chi ha trascritto prima della trascrizione della domanda). Se il trasferimento da Caio e Sempronio anteriore o posteriore alla domanda di Tizio contro Caio: se lacquisto di S anteriore alla proposizione della domanda di nullit etc di T verso C allora S un successore ante litem e per questo la sentenza pronunciata tra T e C non efficace nei suoi confronti, quindi essa non vincolante per S ed egli nel successivo giudizio che lo vede convenuto pu allegare e dimostrare che il contratto non nullo etc. Il diritto sostanziale vede cos Tizio prevale nei confronti di Sempronio. Tizio deve proporre una nuova domanda verso S e dimostrare ex novo che il contratto fra lui e C nullo, annullabile o risolubile, quindi deve dimostrare quanto gi dimostrato nel primo processo poich appunto non pu usare contro S gli effetti della rima sentenza. Ma e la nullit etc del contratto fra T e C dimostrata nel contraddittorio di S allora la posizione di questultimo sul piano sostanziale cede alla pretesa di Tizio. In questa situazione non c niente di diverso fra le domanda di nullit etc e le domanda di rivendicazione o accertamento della propriet. Laccertamento della propriet di T verso C non vincolante verso S, subacquirente con titolo trascritto anteriormente alla trascrizione della domanda. Se poi per il titolo acquisto di Sempronio successivo alla proposizione della domanda di nullit etc proposta da Tizio contro Caio allora S deve considerarsi successore nel diritto controverso e per questo soggetto anche agli effetti della sentenza. Lapplicazione dei due brocardi pone per dei problemi in relazione alla circolazione dei diritti. Infatti quando Sempronio acquista e trascrive si garantisce solo che non sar pronunciata un sentenza efficace nei suoi confronti senza che sia chiamato a partecipare al processo ma non si garantisce della resistenza del suo acquisto perch se veramente latto di acquisto di Caio nullo etc allora Sempronio anche se con il rispetto del principio del contraddittorio e del diritto di difesa perde la causa e il bene gli viene portato via. Tizio deve cmq dimostrare la sussistenza del vizio nel contraddittorio di S ma se il vizio sussiste Sempronio perde il bene. Per evitare questo inconveniente il legislatore ha introdotto deroghe ai due principi e ha svincolato, in certe condizioni e in certi limiti, lacquisto di Sempronio dalla sorte dellacquisto del suo ante causa. La mitigazione dei due brocardi cos avvenuta: se il subacquisto trascritto dopo la trascrizione della domanda questo non d nessuna tutela al subacquirente, egli diventa successore nel diritto controverso e quindi sul piano sostanziale si applicano i due principi considerati prima e sul piano processuale laccertamento della nullit, annullamento, risoluzione vincolante per Sempronio. Il legislatore intervenuto arrivando alla salvezza sul piano sostanziale nellipotesi in cui l trascrizione del subacquisto i Sempronio sia anteriore alla trascrizione della domanda da Tizio verso Caio. Qui leventuale sentenza tra Te C non vincolante per S, oltre allinefficacia processuale il legislatore ha disposto che a certe condizioni ex art 2652cc il subacquirente diventa insensibile sul piano sostanziale nel momento in cui viene meno il titolo del suo dante causa. Risoluzione La fattispecie pi semplice quella del n1 dellart 2652cc, cio solo se Sempronio ha trascritto il suo atto di acquisto da Caio prima della trascrizione della domanda di Tizio allora egli rimane immune dalla risoluzione, rescissione e da tutte le ipotesi previste nellarticolo. Cos Tizio, che non pu agire contro Sempronio proprio perch questultimo tutelato, pu avere solo la tutela risarcitoria verso Caio e Sempronio quindi non perde il bene. Bisogna ricordare che a questo proposito non serve la buona fede di Sempronio. Revocatoriaart 2901cc. N5 dellart 2652cc questa norma tratta dellazione revocatoria la sentenza che accoglie la domanda non pregiudica i diritti acquistati a titolo oneroso dai terzi di buona fede in base ad un atto trascritto o iscritto anteriormente alla trascrizione della domanda. Quindi qua non sufficiente lanteriorit della trascrizione ma serve anche la buona fede e il titolo oneroso. Se non ci sono questi presupposti allora per Tizio pu dimostrar ex novo verso il subacquirente i presupposti dellazione revocatoria. Ovviamente Tizio non pu usare la prima sentenza perch questa non ha effetti verso Sempronio m si riapplica il primo brocardo: cio se Tizio dimostra di nuovo verso il subacquirente che ci sono i presupposti per la revoca dellatto di vendita di Caio allora il subacquirente resta soccombente e deve restituire il bene. Nullit il n6 dellart 2652cc tratta delle domande dirette a fra dichiarare la nullit di un contratto se la domanda trascritta dopo 5 anni dalla data di trascrizione dellatto impugnato la sentenza che lo accoglie non pregiudica i diritti acquistati a qualunque titolo dai terzi di buona fede in base ad un atto trascritto o iscritto anteriormente alla trascrizione della domanda.

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Quindi qui per la salvezza del subacquirente servono la buona fede e il decorso di 5 anni tra la trascrizione dellatto nullo e la trascrizione della domanda di nullit. Quindi l verificarsi di queste condizioni la nullit del contratto fra Tizio e Caio non opponibile sul piano sostanziale a Sempronio, e quindi se anche Tizio riuscisse a dimostrare nel contraddittorio di Sempronio che latto T-C nullo perderebbe cmq la causa poich Sempronio allegherebbe che essendosi verificata una fattispecie di salvezza egli cmq esonerato dallapplicazione del secondo brocardo. Le altre ipotesi dellart 2652cc sono simili a queste viste poich lordinamento presuppone sempre lanteriorit della trascrizione del titolo di acquisto rispetto alla trascrizione della domanda, poi utilizzando in modo vario gli altri tre elementi, cio buona fede titolo oneroso decorso del tempo, lordinamento introduce delle fattispecie di salvezza sul piano del diritto sostanziale disapplicando cos i due principi. La salvezza prevista nellarticolo in questione non rappresenta un acquisto a titolo originario perch riconosce a Sempronio un titolo opponibile a Tizio ma non anche ad un eventuale estraneo (cio chi non coinvolto nelle vicende negoziali e nelle loro trascrizioni) che sia il vero proprietario del bene. Quindi questa fattispecie efficace solo fra Tizio e Sempronio e non d a questultimo un titolo opponibile erga omnes proprio perch non un acquisto a titolo originario. Mitigando lapplicazione dei due principi lordinamento inverte il rischio dellinsolvenza di Caio facendolo ricadere su Tizio e non su Sempronio poich nel momento in cui le vicende circa il titolo Tizio Caio non sono opponibili a Sempronio, Tizio non ottiene la restituzione del bene ma ha diritto di avere lequivalente pecuniario da Caio. Fino a quando questultimo in grado di rispondere con il proprio patrimonio dellobbligazione risarcitoria dal pdv economico non cambia nulla poich avere il bene o il suo controvalore la stessa cosa. La situazione cambia quando Caio insolvente poich in questo caso la salvezza a favore i Sempronio scarica su Tizio il danno economico di non avere n il bene n il suo equivalente economico. Tutto questo problema non si presenta quando le vicende Tizio Caio sono opponibili a Sempronio in quanto questultimo che perde il bene. Lart 2652cc i generale ripete le norme che sono gi previste per la vicende contrattale semplicemente adattandole alla circolazione dei beni immobili. Invece a volte le norme sulla trascrizione introducono fattispecie di salvezza originali perch non previste dalle norme generali. La trascrizione della domanda produce effetti fino a quando c litispendenza, cio fino a quando on si ha il passaggio in giudicato formale della sentenza che decide della domanda trascritta ex art 2668cc secondo il quale la cancellazione della domanda deve avvenire dopo un provvedimento passato in giudicato. Ma questa regola crea degli inconvenienti quando il processo viene meno senza una pronuncia formale di estinzione, allora per evitare questi problemi lart 2668-bis cc prevede che la trascrizione della domanda ha effetto per 20n dalla sua data e prima che scada questo periodo se il processo ancora in corso la trascrizione deve essere rinnovata semplicemente facendosi vivi con la conservatoria e manifestando la volont di tenere viva la trascrizione. Il conservatore rinnova la trascrizione sulla base della semplice presentazione della trascrizione precedente. Cap 43 LA NULLITA DEGLI ATTI PROCESSUALI Premesse: - procedimento: un modo speciale di combinarsi degli atti e si caratterizza perch gli effetti della sequenza sono prodotti dallatto finale e al tempo stesso gli atti sono tra loro in interazione, cio ogni atto presupposto dellatto successivo e nel mentre presuppone latto precedente. La doppia rilevanza di presupposto e presupponente di ogni atto trova eccezion solo per latto iniziale e quello finale perch latto iniziale presupposto di quelli successivi ma non ne presuppone altri antecedenti mentre latto finale presuppone tutti gli atti antecedenti e non forma presupposto di atti successivi ( come una catena di anelli). Non sempre il procedimento una sequenza unica perch a volte si formano subsequenze di atti, cio sub-procedimenti allinterno del procedimento maggiore. - processo: una sottospecie del procedimento caratterizzata dal principio del contraddittorio (che deve trovare attuazione nellattivit giurisdizionale) e dalla parit delle armi, cio ogni soggetto ha poteri speculari rispetto allaltro e colui che emette latto finale, cio quello produttivo degli effetti, deve tener conto delle attivit compiute nel processo. Lattivit giurisdizionale si struttura necessariamente come processo ex art 24Cost. - forma e volont: ogni atto processuale secondo la teoria generale ha alcuni elementi: un soggetto che li compie, un contenuto, un volont e una forma (cio la manifestazione allesterno e quindi non si intende la forma scritta o orale). Importanti sono la forma e la volont perch latto processuale normalmente un atto giuridico in senso stretto, cio non ha le caratteristiche del negozio. Vuol dire che la volont la semplice volontariet del comportamento e non la volont dei fini, cio non la volont degli scopi. Inoltre i vizi della volont, dolo errore violenza, che rilevano nel negozio sono invece irrilevanti per latto processuale. Nel diritto processuale lindagine sulla volontariet semplificata dal fatto che questo accertamento surrogato dalla forma. Se latto presenta tutti i requisiti formali descritti dalla norma se presume che si stato compiuto in modo consapevole. Quindi il rispetto della forma surroga lindagine sulla volont anche se niente esclude che in ceri casi eccezionalmente si pu dimostrare che un atto stato compiuto senza la volont di compiere un atto processuale. Per quanto riguarda la nullit degli atti si distinguono due categorie a cui viene applicata una disciplina diversa: - nullit formale, cio la nullit dei singoli atti del processo. Latto valido quando integrata la fattispecie prevista dalla legge, cio quando la fattispecie astratta prevista ex lege coincide con quella concreta, costituita dal concreto comportamento. Questo incide sullefficacia dellatto perch latto valido anche un atto efficace, cio un atto a cui conseguono determinati effetti. Lart 256cpc prevede una nozione di nullit e di invalidit diversa da quella di teoria generale infatti secondo questo art non sono nulli gli atti che non sono conformi al modello normativo come la teoria generale ma linvalidit dellatto si ha quando la nullit espressamente prevista ex lege (quindi quando carenza o vizio sono previsti dalla legge come motivo i nullit) e quando latto manca dei requisiti per il raggiungimento dello scopo. C quindi una divergenza tra nozione di invalidit in sede di teoria generale e di quella in sede di diritto positivo, secondo la prima ogni non coincidenza tra fattispecie astratta e quella concreta motivo di invalidit dellatto mentre secondo il secondo la non coincidenza determina la nullit dellatto solo alle condizioni sopra viste. Essendo diversa la nozione di invalidit del diritto positivo da quella della teoria generale bisogna rivedere anche i rapporti tra validit ed efficacia che per la teoria generale coincidono (un atto completo valido quindi efficace e uno incompleto invalido quindi inefficace). Tale combinazione permette di individuare 4 soluzioni: 1. Ipotesi fisiologica: latto valido ed efficace. Previsione normativa e regola di teoria generale coincidono poich la fattispecie completa, latto valido e produce i suoi effetti; 2. Combina la validit e linefficacia: latto valido ma inefficace. Linefficacia ovviamente temporanea dato che non pu esserci un atto valido ma che permanentemente inidoneo a produrre effetti; 3. Latto invalido ma efficace : tale combinazione deve prevedere che latto invalido ma efficace possa essere eliminato, quindi che ci sia la possibilit di unimpugnativa dellatto. Non ha senso prevedere un atto invalido ma al contempo efficace ma si pu invece prevedere che latto invalido produca momentaneamente i suoi effetti e nello stesso momento c la possibilit di usare uno strumento idoneo a farne accertare linvalidit e a caducarne gli effetti. Questa combinazione si applica alla nullit del diritto processuale, questa nel diritto privato si chiama annullabilit e nel diritto processuale si chiama nullit. Linvalidit dellatto vuol dire che esso anche se invalido produce gli effetti ma pu essere impugnato ed eliminato con una pronuncia che ha carattere costitutivo perch toglie effetti che per il momento si stanno producendo. Quando si definisce un atto processuale nullo si tratta dello stesso fenomeno che nel diritto privato si chiama annullabilit e nel diritto amministrativo illegittimit. A questo fenomeno (cio latto produce i suoi effetti che per possono essere rimossi) si riferisce lart 156cpc affermando che non pu essere pronunciata la nullit e parlando di pronuncia la norma per forza si riferisce a un atto invalido ma efficace

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poich la pronuncia della nullit lo strumento per eliminare gli effetti. Restano fuori dalla previsione di questo articolo i vizi extraformali e linesistenza dellatto (di cui si occupa solo lart 161cpc con riferimento alla sentenza) dato che esso e i ss articoli si occupano solo dei vizi formali e della nullit dellatto. La nullit si ha, come visto sopra, quando c unespressa previsione di legge e quando latto manca dei requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo. Primo comma dellart 156cpc: principio di tassativit delle nullit, cio latto nullo quando lo prevede la legge. Secondo comma: anche dove la nullit non sia prevista ex lege pu cmq essere pronunciata quando latto non ha i requisiti formali indispensabili per raggiungere lo scopo e il terzo comma: corregge in senso restrittivo lapplicazione del principio al primo comma, cio la nullit no pu essere pronunciata anche se prevista dal primo comma se latto ha raggiunto il suo scopo. Quindi c stata una sanatoria della nullit, ovvero si formata una fattispecie parallela dove allelemento mancante o viziato dellatto sostituito lelemento che produce la sanatoria e il raggiungimento dello scopo sostituisce lelemento dellatto il cui vizio o la cui carenza prevista ex lege a pena di nullit ma lo scopo a cui si riferisce questo articolo diverso dalleffetto giuridico che produce latto. Quindi a sanatoria per il raggiungimento dello scopo deve essere consiste nel verificarsi di un evento materiale e non di un effetto giuridico. Quindi il legislatore prevede la presenza di un certo requisito nellatto a pena di nullit perch vuole rendere possibile il verificarsi di un evento. Questo si verifica cmq nonostante latto sia carente di quel squisito e cos latto sanato. In questo modo si ha la convalidazione oggettiva dellatto nullo. Stesso ragionamento per secondo comma dove legislatore ha previsto un certo requisito non a pena di nullit ma latto manca di questo requisito e non viene ad esistenza u fatto necessario per lo svolgimento del processo, quindi latto nullo anche se il legislatore non prevede e pena di nullit la presenza di quel requisito che nel nostro caso carente o viziato. Quindi bisogna individuare di volta in volta lo scopo dellatto e vedere se latto pu cmq raggiungere lo scopo nonostante la carenza di quellelemento che non previsto a pena di nullit e in caso affermativo latto compiuto nullo anche se manca la previsione della legge (se lelemento previsto a pena di nullit allora siamo nella previsione del primo comma). Lart 156cpc considera la nullit sotto il profilo statico mentre lart 157cpc si occupa della nullit sotto il profilo dinamico, cio come, da parte di chi, fino a quando e con quali effetti si pu introdurre nel processo la questione di nullit di un atto. Lo strumento con cui in un processo di cognizione si introduce la questione della nullit si definisce eccezione che non deve essere confusa con leccezione di merito (cio allegazione dei fatti impeditivi, modificativi ed estintivi), infatti qui si tratta dell eccezione processuale, cio di unattivit di rito che lo strumento con il quale si solleva la questione della nullit e si obbliga il giudice a tener conto di ci, infatti una volta che leccezione stata proposta il giudice prima della pronuncia di merito deve affrontare la questione circa la nullit dellatto. Lart 157cpc considera anche i poteri del giudice circa la nullit e comprende una regola che rovesciata, il contrario, rispetto a quella che si ricava dallart 112cpc. In questultimo articolo si tratta delle eccezioni merito, qui il giudice pu rilevare dufficio tutte le eccezioni tranne quelle che sono espressamente riservate alla parte, quindi dove il legislatore non si esprime il giudice pu intervenire dufficio per porre quel fatto impeditivo modificativo estintivo a fondamento della sua decisione. Mentre nellart 157cpc la regola inversa, cio il giudice non pu pronunciare dufficio la nullit dufficio, ma pu farlo solo quando la legge gli conferisce espressamente questo potere. Quando la nullit non viene rilevata dufficio ci sono meccanismi precisi per rilevarla: 1) Pu essere rilevata solo dalla parte nel cui interesse stabilito il requisito dellatto viziato ; 2) La parte interessata deve rilevare la nullit nel primo atto successivo al momento in cui venuta a conoscenza dellatto nullo, per questo la reazione immediata; 3) La nullit non pu mai essere rilevata dalla parte che vi ha dato causa e la nullit sanata da una rinuncia anche tacita della parte interessata. Queste regole riguardano solo la nullit relativa e non quella assoluta che invece in genere rilevabile senza termini di scadenza e non ha effetti leventuale rinuncia della parte in quanto il giudice che deve decidere e per questo non sono rilevanti i comportamenti delle parti. Lart 159cpc disciplina lestensione della nullit e stabilisce che la nullit di un atto non comporta la nullit degli atti precedenti n di quelli successivi che sono ad esso indipendenti. La nullit dellatto introduttivo per forza si ripercuote invece su tutti gli atti a valle, la nullit nellassunzione di un testimone non impedisce che lassunzione degli altri sia a tutti gli effetti valida ed efficace. Quindi ex art 159cpc la nullit degli atti del processo influisce sullatto finale perch tutti gli atti del processo sono compiuti in funzione di questultimo. Per questo sulla sentenza si ripercuotono e dalla sentenza sono assorbite tutte le nullit che si sono avute durante il processo se ovviamente si tratta di nullit insanate. Ci da vita al fenomeno di nullit derivata della sentenza che nulla perch dipendente da atti nulli. Ci sono due ipotesi dove un processo in cui c un atto nullo non produce per una sentenza nulla: 1. Quando il giudice riconosce che latto nullo e quindi non ne tiene conto nella decisione; 2. Quando di fatto latto nullo on utilizzato dal giudice anche se egli non ne dichiara espressamente la nullit Quindi latto finale svincolato dalla nullit quando il giudice consapevolmente o no non usa latto nullo per emettere il provvedimento finale. Altro principio importante della nullit della sentenza si trova nellart 161cpc, il principio della conversione della nullit della sentenza in motivi di impugnazione. La nullit della sentenza deve essere fatta valere con lo strumento previsto dal legislatore nei modi e nei tempi che esso stesso stabilisce. Il I comma dellart 161cpc richiama solo lappello e il ricorso per cassazione, deve per essere esteso anche agli altri mezzi di impugnazione, cio regolamento di competenza, revocazione e opposizione di terzo. Il principio della conversione vale anche per il processo esecutivo. Tale principio fonda un altro principio, quello dellonere di impugnazione che si pu applicare anche al di fuori del processo verso atti di diritto sostanziale. Secondo questo principio quando lordinamento prevede che i vizi di un atto devono essere fatti valere in un termine stabilito e con un certo strumento essi non possono essere dedotti in via incidentale, in un sede diversa da quella prevista. Il principio dellonere di impugnazione non si applica per quando latto inesistente invece che semplicemente nullo. Al II comma lart 161cpc specifica che questa disposizione non si applica quando l sentenza manca della sottoscrizione del giudice. Non vuol dire che le sentenze che non hanno tale sottoscrizione non possono essere impugnate ma semplicemente che non necessario che siano impugnate (ma possono). Questo confermato dallart 354cpc che prevede lipotesi in cui la sentenza di primo grado appellata manchi di sottoscrizione. Ma se anche queste sentenza non sono impugnate il vizio della mancata sottoscrizione pu essere fatto valere fuori dal processo. Quindi la sentenza che non ha sottoscrizione anche se non viene impugnata rimane sempre viziata in modo che il vizio pu essere fatto valere anche allesterno del processo. La differenza tra primo e secondo comma che il vizio che deve ma non fatto valere con i mezzi di impugnazione diventa irrilevante perch una volta che non si hanno pi i mezzi di impugnazione non c pi lo strumento per rilevarlo. Invece se la sentenza manca della sottoscrizione pu essere impugnata ma se anche cos non fosse ci sono altri strumenti per far valere il vizio. In ogni sede in cui rilevante far accertare che la sentenza inesistente si pu farlo poich bisogna solo prendere atto che gli effetti non si sono mai prodotti, si davanti allaltra forma di invalidit, cio l inesistenza, fenomeno in cui latto invalido e non produce i suoi effetti e proprio per questo non c alcun bisogno di impugnarlo in un certo modo, entro un termine e con un certo strumento. Lart 161cpc II c lunica ipotesi dinesistenza espressamente prevista dal legislatore . Dottrina e giurisprudenza sulla base di questo articolo individuano altre ipotesi dinesistenza della sentenza a cui non si applica la regola prevista dal primo comma bens quella del secondo comma che permette a rilevazione del vizi in ogni luogo, in ogni momento e ad opera di chiunque. Le ulteriori ipotesi sono: a) Il giudice, cio il soggetto che emette il provvedimento. b) C inesistenza quando il provvedimento emesso nei confronti di una parte inesistente , cio che non ha capacit giuridica..

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c) C inesistenza quando l oggetto della decisione incerto o impossibile dato che non si sa su cosa ha statuito il giudice e per questo la sentenza inefficace d) C inesistenza per i casi in cui la sentenza non ha i requisiti minimi indispensabili per svolgere la propria funzione . Quindi linesistenza pu essere ricondotta a due patologie: ipotesi in cui la sentenza oltre che invalida anche inidonea al raggiungimento dello scopo che quello di determinare le regole di condotta dei sogg con riferimento a una situazione sostanziale protetta. Quindi se i sogg interessati sono inesistenti o non individuati (b), se le regole di condotta non sono determinate o se non individuata la situaz sostanziale cui si riferisce (c) ci produce uninvalidit della sentenza e ne determina loggettiva inoperativit. In questi casi la sentenza inesistente indipendentemente d ogni scelta del legislatore in tema di rapp fra invalidit e inefficacia. Altre ipotesi, seconda patologia, sono quelle in cui le sentenza oggettivamente idonea a svolgere la sua funzione ma viziata da non essere riconducibile al modello normativo (a) Quindi la conversione delle nullit della sentenza in motivi di impugnazione presuppone che ci sia un onere dellimpugnazione e quindi non pu operare dove non ci sia un mezzo di impugnazione idoneo a rilevare e dichiarare il vizio. Linesistenza di singoli atti del processo. Si fa riferimento per questo al principio secondo cui latto processuale inesistente quando non raggiungibile al prototipo descritto dalla legge. Dallesperienza risulta una sola ipotesi rilevante: l inesistenza della notificazione. La nullit di questa comporta la possibilit di sanatoria con effetti ex tinc, proprio per la sua efficacia retroattiva la giuri ha introdotto la nozione dinesistenza della notificazione che si caratterizza per il fatto che la sanatoria non retroattiva come succede per tutti gli atti inesistenti. Per la giuri la notifica non nulla ma inesistente nei casi in cui avviene in luogo e a persona (condizioni concorrenti) che non hanno nulla a vedere con il destinatario della notificazione. Se ci sono entrambe le condizioni la notificazione in realt una non notificazione. 4. Latto invalido e inefficace : qui non necessario esercitare unazione di impugnativa nel termine previsto dal legislatore poich sufficiente provare in ogni momento, con ogni mezzo e da parte di chiunque che gli effetti non si sono prodotti. Si tratta della disciplina del diritto sostanziale, cio il negozio nullo non produce effetti. Nel diritto processuale questo fenomeno chiamato inesistenza. Nullit extraformale, cio la nullit conseguente alla carenza o al vizio di un presupposto processuale. Queste si distinguono da quelle formali perch questultime sono rilevabili dufficio solo eccezionalmente mentre normalmente si rilevano solo a istanza della parte interessata invece i vizi dei presupp process si rilevano normalmente dufficio e con eccezione sono riservati alliniziativa della parte, quindi la regola opposta. Se il giudice ritiene che c il difetto il vizio sanabile ex artt 102,164,167,182 e 291cpc ha il dovere di disporne la sanatoria invece se i presupp process con vizio insanabile allora il giudice chiude subito il processo con sentenza di rito. Gli effetti della sanatoria del presupp process sono: si ha la possibilit di pronunciare nel merito, gli atti di trattazione del merito compiuti prima della sanatoria devono essere compiuti ex novo tranne che per alcuni, cio per gli atti compiuti davanti a giudice incompetente, e salva leventuale ratifica della parte pregiudicata dal vizio, gli effetti sostanziali della domanda a volte si producono ex tunc altre invece ex nunc, cio dal momento in cui si verifica la sanatoria. Cap 44 LE SPESE E I DANNI PROCESSUALI Lattivit processuale costa perch fino a quando il processo si svolge ogni parte deve anticipare le spese degli atti che essa compie, di quelli che chiede di compiere e di quelli per i quali la legge o il giudice pongono a suo carico lanticipazione. Se la parte ammessa al gratuito patrocinio lanticipazione effettuata dallo Stato. Inoltre la parte usa lattivit di un difensore tecnico che ha diritti a un compenso e a volte ci sono da pagare anche i compensi degli ausiliari del giudice o della parti (es. consulente tecnico di parte). Se le spese rimanessero definitivamente a carico della parte che le ha anticipate si violerebbe il principio secondo cui la necessit di agire o di difendersi non deve andare a danno della parte che ha ragione, se cos non fosse lattore non godrebbe pi di un diritto di azione effettivo come gli garantisce lart 24 Cost. Le stesse condizioni valgono per il convenuto che ha visto rigettare la domanda contro lui proposta, infatti la sua non sarebbe un vittoria piena se a suo carico restano definitive le spese che egli ha dovuto sostenere in quanto il suo patrimonio rimane in modo definitivo diminuito delle spese della causa. Per questo gli ordinamenti moderni prevedono a carico del soccombente il rimborso delle spese processuali a cui rimasto esposto il vincitore, ci espresso dal detto victus victori. La stessa considerazione permette di chiarire anche i rapporti tra diritto dazione e diritto di difesa e responsabilit per le spese. Lart 24 Cost garantendo questo diritto attribuisce a colui che ha ragione di agire e difendersi e chi si visto dar torto non pu sottrarsi alle conseguenze in tema di spese sostenendo di aver esercitato un diritto costituzionalmente garantito perch anzi egli ha usato il diritto abusivamente poich stato accertato che non aveva nessuna situazione sostanziale da difendere. Quindi si ha sicuramente il diritto di avere torto ma non si pu averlo gratis. Lart 91cpc prevede che al termine di ogni fase del processo il giudice liquida alla parte vincitrice le spese sostenute e le pone a carico della parte soccombente. Per parte si intende il soggetto destinatario degli effetti degli atti processuali, quindi le spese anche se hanno carattere patrimoniale seguono le regole di imputazione degli atti processuali e delle sentenze di rito e non quelli delle sentenze di merito. Lart 9 L267/2000 stabilisce che in caso di soccombenza, le spese sono a carico di chi ha promosso lazione o il ricorso salvo che lente costituendosi ha aderito alle azioni e ai ricorsi promossi dallelettore. Il principio della soccombenza pu essere definito come principio di causalit, cio le spese sono a carico della parte che ha causato nellaltra la necessit del processo. Per questo certe domande di mero accertamento, di condanna in futuro e certe domande costitutive possono non portare alla condanna del soccombente alle spese quando anche siano proposte nel solo interesse dellattore se la controparte non ha con il comportamento preprocessuale costretto lattore ad agire e in sede processuale non ha contrastato la domanda. Questo principio spiega anche la previsione al I c dellart 91cpc dove si stabilisce che quando il giudice accoglie la domanda in misura non superiore alleventuale proposta conciliativa condanna la parte che ha rifiutato senza giustificato motivo la proposta al pagamento delle spese del processo maturate successivamente alla proposta. La proposta conciliativa costituita da una proposta, in qualunque sede maturata basta che sia provata in causa, che coincida con la portata precettiva della sentenza. Deve trattarsi di diritti disponibili se no tale proposta non ha valore. Altro principio che riguarda la condanna alle spese il principio di globalit, cio la soccombenza deve essere valutata globalmente con riferimento allesito finale del processo senza che rilevi il fatto che nelle fasi precedenti la parte alla fine vittoriosa si sia vista dar torto o il fatto che allinterno della stessa fase alcune difese della parte vittoriosa siano state ritenute infondate dal giudice. il giudice di appello liquida a favore della parte vittoriosa le spese di tutti e due i gradi del giudizio senza che rilevi a chi abbia dato ragione la sentenza di primo grado, cos il giudice di primo grado liquida le spese a favore del convenuto vittorioso nel merito anche se soccombente su una questione di rito. Quindi la liquidazione delle spese deve essere effettuata nella sentenza con la quale il giudice chiude il processo mentre le sentenze non definitive o parzialmente definitive lasciano aperta la questione. Al principio c unapparente eccezione per le pronunce sulla competenza nonostante non ci sia la chiusura del processo e quindi il processo pu proseguire con la riassunzione della causa davanti al giudice competente che potr dar ragione alla parte che sulla questione di competenza rimasta soccombente. La giuri argomentando la norma ritiene che si possa applicare anche alle pronunce di incompetenza. Tutto questo perch il processo di merito pu dopo la concessione del provvedimento cautelare anticipatorio e dopo il rigetto dellistanza cautelare non essere instaurato o pu la causa non essere riassunta dopo la dichiarazione di incompetenza, per questo motivo bisogna liquidare le spese a favore della parte per il momento vittoriosa. Cmq in virt del principio di globalit in ogni caso laddebito delle spese deve essere rivisto nel momento in cui il processo continui. Quindi se la parte provvisoriamente soccombente e quindi condannata alle spese ma nella continuazione del processo esce vittoriosa il giudice che chiude il processo deve ribaltare la precedente condanna.

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La liquidazione delle spese effettuata dufficio e un capo della sentenza, per questo pu essere impugnato con i normali mezzi di impugnazione. Le spese non possono essere liquidate a favore della parte contumace perch proprio essendo tale non ha potuto compiere attivit processuale. Per lentit delle spese sono liquidate dal giudice secondo le spese vive sostenute e documentate dalla parte vittoriosa e dal compenso del legale. Lart 96 III cpc prevede che il giudice possa condannare la parte soccombente anche al pagamento a favore della parte vittoriosa di una somma equitativamente determinata ma il legislatore non stabilisce n i presupposti della condanna n i criteri per quantificare la somma. Per i presupposti essi sono costituiti dalla mera pronuncia delle spese ex art 91cpc, quindi niente di diverso dalla soccombenza. Quindi resta indeterminato quando sia giustificato condannare la parte soccombente al pagamento a favore della parte vittoriosa del quid pluris. Per il quantum il legislatore ha riconosciuto al giudice un potere arbitrario e per questo incostituzionale proprio per la mancanza di una taxatio, cio di un massimo che il giudice non pu superare. Ex art 97cpc e ci sono pi soccombenti il giudice provvede alla liquidazione in proporzione al rispettivo interesse in causa e se le parti hanno un interesse comune il giudice pu pronunciare una condanna solidale. Ex art 95cpc le spese del processo esecutivo sono a carico di chi subisce lesecuzione, poich egli con il suo inadempimento ha reso necessario il ricorso del creditore alla tutela giurisdizionale esecutiva. Se in corso di causa si avverte un fatto che determina cessazione della materia del contendere ma le parti non trovano un accordo sulle spese, il giudice deve valutare la soccombenza virtuale, cio delibera sulla base degli atti di causa quale sarebbe stato lesito che la lite avrebbe avuto se non fosse cessata la materia del contendere e deve liquidare le spese in conseguenza. Ex art 93cpc prevede che il difensore della parte pu chiedere che il giudice pronunci la condanna alle spese direttamente a suo favore se dichiara di aver anticipato le spese vive e di non aver riscorso gli onorari, egli diventa un adiectus solutionis causa. Il principio victus victori non rigido poich lart 92cpc introduce dei contemperamenti: - il giudice pu decidere di non liquidare le spese sostenute dalla parte vincitrice se ritiene che sono eccessive o superflue; - pu condannare la parte al rimborso delle spese che laltra ha dovuto sostenere a causa della violazione del dovere di lealt e probit ex art 88cpc; - ex art 92cpc II c il giudice ha il potere di compensare in tutto o in parte le spese quando ci sia soccombenza reciproca o ci siano altre gravi ed eccezionali ragioni, esplicitamente indicate nella motivazione. Questo obbligo per il giudice stato introdotto con la riforma del 2006. Con questo il legislatore ha voluto reagire allindirizzo costante della Cassazione che riteneva che il giudice di merito non aveva bisogno di esplicare questi motivi e poteva cos limitarsi a richiamare le parole della norma sussistono giusti motivi per compensare le spese. La riforma del 2009 ha rafforzato la disposizione richiedendo la sussistenza di ragioni specifiche ed eccezionali per compensare le spese dove non ci sia soccombenza reciproca; - lart 94cpc prevede che il rappresentante della parte pu per gravi motivi essere condannato alle spese di singoli atti o dellintero processo. Lattivit processuale pu produrre danni a carico della parte che ha avuto ragione. Il risarcimento di questi rientra nellattuazione del principio secondo cui chi stato costretto ad agire o a difendersi in giudizio non deve risentire di danni dannosi, stessi principio visto per le spese processuali. Quindi anche il risarcimento dei danni dovrebbe seguire le stesse regole e essere a carico della parte soccombente secondo un criterio di responsabilit oggettiva. Ma nel nostro ordinamento il legislatore non deciso di non seguire per il risarcimento danni lo stesso criterio di resp ogg previsto per le spese e ha cos previsto lart 96cpc che contiene una duplice ipotesi risarcitoria che legata al presupposto soggettivo di uno stato psicologico della parte soccombente: si ha risarcimento danni quando la parte soccombente ha agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa grave (previsione generale che si applica a tutti i processi ed a ogni tipo di soccombenza escludendo solo i casi previsti dal II c dellart 96cpc). I presupposti quindi sono: 1.Soccombenza, per motivi di rito o per motivi di merito; 2. Mala fede (consapevolezza di agire o resistere contra ius) o la colpa grave (situazione di chi si sarebbe dovuto rendere conto che il proprio agire o resistere era contro ius); 3. Danno che ha prodotto nella sfera giuridica di chi aveva ragione. 2. e 3. devono essere provati da chi chiede la condanna risarcitoria ma non c bisogno che i danni siano provati nel loro ammontare dato che la liquidazione avviene dufficio. Lart 96cpc II comma prevede unipotesi specifica di danno processuale che si ha quando soccombente nel merito la parte che ha trascritto una citazione, ottenuto un provvedimento cautelare, iscritta ipoteca giudiziale o fatto ricorso allesecuzione forzata. In questo caso c una diminuzione dello steso psicologico richiesto per lobbligo risarcitorio, infatti sufficiente aver agito senza la normale prudenza, cio un minus rispetto alla mala fede o colpa grave (responsabilit per colpa lieve). Qui serve che si tratti di soccombenza nel merito, cio che sia accertata linesistenza del diritto per la tutela del quale la parte ha fatto ricorso a quelle forme di tutela. Se in queste ipotesi si ha invece soccombenza nel rito ci si trova nella disciplina del I comma art 96cpc e ritornano necessarie mala fede o colpa grave. La domanda per ottenere il risarcimento danni di competenza esclusiva del giudice (non sono validi i limiti della competenza per valore) di fronte al quale pende la controversia. Essa non una domanda nuova e per questo proponibile per la prima volta in appello, in sede di rinvio e anche di fronte alla corte di cassazione. La scelta del legislatore di collegare la responsabilit per danni alla colpa invece che al solo dato oggettivo della soccombenza esposto a critiche perch esso inopportuno dato che lascia scoperte alcune arre di irresponsabilit, infatti quando non possibile dimostrare colpa grave per i casi del I c dellart 96 o la mancanza di normale prudenza per i casi del II comma il danno rimane a carico della parte che ha ragione invece di ricadere su chi ha prodotto il danno anche se senza colpa ma cmq volontariamente. Inoltre la scelta del legislatore produce unillogica disparit di trattamento fra le ipotesi in cui leffetto ingiusto prodotto dal processo integra un inadempimento contrattuale, in questo caso il risarcimento sempre dovuto, e le ipotesi in cui integra un illecito extracontrattuale dove il risarcimento subordinato allaver agito senza la normale prudenza.

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