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2009.09.21 - Revista de Direito Constitucional e Internacional

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REVISTA DE DIREITO CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL

Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política

ANO 17 • JANEIRO-MARÇO • 2009 • 66

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Instituto Brasileiro de Direito Constitucional
EDITORAm REVISTADOS TRIBUNAIS

2
A teoria da interpretação em Hans Kelsen

ARNALDO

BASTOS SANTOS NETO em Direito pela Unisinos. Mestre em Direito pela

Doutorando UNISC.

ÁREA DO DIREITO: Constitucional

RESUMO: A teoria da interpretação representa um dos temas centrais da Teoria Pura do Direito. Através do presente artigo iremos demonstrar a gênese da visão de Hans Kelsen sobre o tema, recorrendo inicialmente às teorias precedentes. Depois iremos investigar as etapas da teoria da interpretação nas sucessivas edições da Teoria Pura do Direito. Ao final, apresentaremos uma avaliação crítica da contribuição kelseniana para o tema, questionando a compatibilidade de tal teoria com a legitimação do poder nas sociedades democráticas. PALAVRAS-CHAVE: Hans Kelsen - Teoria Pura do Direito - Interpretação legal - PositiVismo jurídico - Democracia.

ABSTRACT: The theory of the interpretation represents one of the central themes of the Pure Theory of Law. Through the present article we will demonstrate the genesis of Hans Kelsen's vision on the theme, falling back upon the precedent theories initially. Then we will investigate the stages of the theory of the interpretation in the successive editions of the Pure Theory of Law. At the end, we will present a criticai evaluation ofthe positivistcontribution for the theme, questioning the compatibility of such theory with the legitimation of the power in the democratic societies. KEYWORDS: Hans Kelsen - Pure theory of law - Legal interpretation - Legal positivism - Democracy.

SUMÁRIO:Introdução terpretação Direito

- 1. A doutrina

tradicional da atividade

- 2. O tema da inna Teoria Pura do interpretativa; 2.3 na Teoria

na obra de Kelsen: 2.1 A interpretação do cientista jurídica do direito;

(TPD) de 1934; 2.2 Sujeitos

A interpretação :ura do Direito Interpretação

2.4 A interpretação dos métodos

(TPD) de 1960 - 3. Os princípios - 4. A questão da interpretação

e o seu papel na de interpretação - Re-

- 5. Críticas à teoria kelseniana ferências bibliográficas.

- 6. Conclusão

l Para Dante Cracogna. a concepção vigente era a do direito como produto da atividade racional do legislador. na Revolução Francesa (que buscou por em prática os principais ideais dos pensadores da ilustração) e a codificação napoleônica (que representou o ponto culminante da positivação do direito). que terá como fio condutor a pergunta essencial: a teoria da interpretação de Hans Kelsen é compatível com o paradigma do Estado Democrático de Direito? 1. na obra do próprio Kelsen. Droit. atacando-as como formulações que correspondem não a uma atitude científica. 2. Depois verificaremos. que sua teoria da interpretação tornou-se de conhecimento obrigatório de todo jurista. A DOUTRINA TRADICIONAL Para os teóricos do direito anteriores a Kelsen havia uma clara separação entre a atividade do legislador (no seu trabalho de criação de normas gerais) e o trabalho dos juízes (que deviam se limitar a aplicar o direito a casos particulares). Ricardo Guastini. Não por acaso. O breve espaço dedicado ao tema levou alguns autores à afirmação de que não há verdadeiramente uma teoria da interpretação no projeto da Teoria Pura do Direito. Em contraste temos um poder judicial meramente técnico. Para isso irá investir contra suas construções míticas: a neutralidade do juiz. Não vemos porque negar o estatuto teórico do pensamento kelseniano neste particular. Esta distinção rígida. Jorge et alll (orgs. Ética y democracia. mas sim como reflexo de uma dada ideologia jurídica. 1989. Na sua teoria da interpretação. apresentaremos nossa conclusão. Ao fim da leitura de sua teoria da interpretação somos conduzidos à conclusão que tais mitos não passam de quimeras. constitui uma teoria. Chaim Perelman escreveu que Kelsen atacou de tal modo a concepção tradicional do papel do juiz na aplicação do direito. a segurança jurídica do ordenamento e a interpretação como a busca da vontade original do legislador. que dominavam mostrar quais as formulações o direito quando do advento da I ~ ~ ~ I Teoria Pura. Los jueces lcrean derecho? In: MALEM.4 A partir da influência do racionalismo de Descartes. Ora. Barcelona: Gedisa. Ao final. 22 a 24. Alf Ross. 2003. morale et philosophie. Subjaz desta concepção a idéia de que o poder legislativo constitui o poder político por excelência. Lênio Streck e José Antonio Sanz Moreno. CRACOGNA. analisando dois momentos distintos: as edições da Teoria Pura do Direito de 1934 e a de 1960. entre a criação do direito por parte do legislador e a aplicação do direito por parte dos juízes. p. 09.3 Como ponto de partida iremos combatidas por Kelsen. possui raízes na Ilustração (com as teorias da soberania popular e da divisão dos poderes). Dante. A busca da segurança jurídica pautava o trabalho da dogmática. La función judicial.40 REVISTA DE DIREITO CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL 2009 _ RDCI 66 DOUTRINA NACIONAL 41 INTRODUÇÃO Apesar do pequeno espaço que ocupa na obra kelseniana. Buenos Aires. A tarefa dos juízes deve se limitar à aplicação das normas gerais aos casos concretos. Eugenio. analisando as colocações de Eugenio Buligyn. exercido por um parlamento fruto da soberania popular. como a síntese do pensamento do jurista de Viena.). 1968. Dante Cracogna. 1. exercido por juízes profissionais. as correntes jusnaturalistas irão criar para o direito a noção de sistema lógico-dedu4. Uma vez que uma teoria constitui um modelo explicativo da realidade. através do mecanismo da subsunção. 3. uma teoria que aponte os limites do conhecimento ou mesmo negue a viabilidade deste. Anuario de Argentina de Derecho Comparado Filosofía Jurídica y Social da Asociación . a teoria da interpretação pode ser tida como o corolário da Teoria Pura do Direito. mesmo uma teoria cética. Em seguida iremos apresentar uma breve fortuna crítica da teoria da interpretação de Kelsen. o tema da interpretação constitui uma mostra da concepção que Kelsen possui do direito e o estudo deste tema habilita a uma melhor compreensão da Teoria Pura do Direito.respeito BULYGIN. Ver a. autores que apresentaram objeções à teoria interpretativa de Kelsen. encarregado de criar o direito. Ver PERELMAN. Até o advento da obra de Kelsen. os contornos da sua teoria da interpretação. del derecho en Kelsen. Aquilo que Kelsen chama de "doutrina tradicional da interpretação". Paris: Librarie Générale de Droit etJurisprudence. Há uma clara divisão entre criação e aplicação do direito. a de Kelsen redunda numa concepção cética acerca das possibilidades de tal conhecimento. p. contra a qual irá se insurgir. Chaim. Kelsen avança contra estas concepções.2 Podemos acrescentar ainda que a teoria da interpretação constitui a verdadeira "prova dos nove" de toda teoria jurídica. no mundo do direito europeucontinental. organizados em carreira burocrática. cuja tarefa se esgota na aplicação das leis ditadas pelo poder legislativo. La interpretación 09/42. ou seja. Chaim Perelman.

25 e 55. 42 REVISTADEDIRElTO CONSTI WOONA( ElNTERNAOONALlOO9 . p. a função . idéia de encontrar uma única alternativacorreta dos teóricosda Escolada exegeseguarda uma semelhança apenas nominal com a proposta de Ronald Dworkin conhecida como "tese da resposta certa" (lhe right answer thesis). Dante. ~~oco. um mundo dominado por um demiurgo moderno denominado "legislador". assim também o mito do racional" possui a mesma função.5 Supor de outra maneira seria questionar a própria racionalidade do legislador e aceitar que o intérprete poderia substituir a vontade do legislador pela sua própria. 7.6 Temos então o surgimento do paradigma liberal-positivista: do encontro das idéias liberais de limitação do Estado e divisão dos poderes com a idéia do monopólio estatal da produção normativa e prevalência da legislação. Porém. de tal modo que no século XVIII a maior parte da Europa mantinha a convicção de que a interpretação da lei cabia exclusivamente ao legislador. que concebia a atividade do juiz de forma restrita. 1996. foi o Decreto orgânico de 1624. que visava prevenir a "usurpação do poder legislativo pelo poder judiciário". Jorge Ulises Carmona.08. 43. em 1837. assumindo o lugar de cúpula do Poder Judiciário francês. A atividade interpretativa consistia em explicitar algo já dado. Tratava-se de uma reação contra a magistratura exercida de forma parcial e arbitrária pela nobreza do Antigo Regime.i. que se encontra na base do silogismo da subsunção. que ao juiz cabia tão-somente revelar. A Escola da Exegese será a realização por excelência do positivismo legalista. A correta interpretação deve partir do pressuposto de que o direito encontra-se organizado em um sistema estruturado como um todo funcional composto por partes relacionadas entre si e articuladas de acordo com um fundamento comum. Caso o texto legal fosse realmente eivado de obscuridade.. passando a ter existência autônoma. p.. uma vez que esta não parte da interpretação da norma abstrata. O mecanismo legal criado na França. não poderia ser injusta. 5. Tal como o fetichismo das mercadorias possui. uma vez que a lei emanava da vontade geral. As normas passam a gozar de um poder imaginário. criando uma ideologia especificamente jurídica que se caracteriza pelo fetichismo da norma. Rousseau esposava o mesmo tipo de raciocínio. Partindo da leitura da norma. seria possível encontrar a única alternativa correta ou "verdadeira". La interpretación de! derecho en Ke!sen. CRACOGNA.. tinha um objetivo bem fixado: anular as decisões dos juízes que desconhecessem abertamente o conteúdo da lei. como forma de esvaziamento das cortes tradicionais. eXICo: Instituto de InvestigacionesJurídicas. mas sim de uma atitude crítico-hermenêutica em relação à própria prática jurídica. pois ninguém é injusto consigo mesmo. passando a se chamar Corte de Cassação. contra o absolutismo do monarca. Como resultado os juízes passaram a aplicar mecanicamente as disposições legislativas. o mesmo espírito que levou os franceses à criação dos Tribunais Administrativos. quando foi atacada pelos pensadores. os revolucionários franceses propõem o dogma do absolutismo da lei.RDO 66 . o Tribunal deveria requerer ao Poder Legislativo uma interpretação oficial sobre o tema. movimentando-se num mundo fantasmagórico onde as relações sociais concretas são inexistentes. Para este. O texto legal é transformado em objeto de culto. Irá afirmar uma "ideologia da codificação". qual seja. O direito seria um conjunto normativo organizado de forma unitária e coerente: interpretar consistia em inserir a norma em discussão na totalidade do sistema. Os juizes devem ser a boca que pronuncia as palavras da lei. seres inanimados que não podem mitigar a força e o rigor da lei. . La interpretación judicial constitucional.~ DOUTRINA NACIONAL 43 tivo. A luta contra o absolutismo era também uma luta contra o arbítrio dos juizes do antigo regime.\*~~[&t~l1t~\~'. a de mascarar as te elgislador a Çoes de poder. onde a vontade do legislador é auto-suficiente. O Tribunal de Cassação. que deveria ser "consagrada" pela doutrina e aplicada pelos tribunais. surgido também em 1790. reservando para a Assembléia Legislativa a faculdade de interpretar a lei. para impedir a atividade autõnoma dos juízes. A obediência à vontade do órgão legislativo foi afirmada como um dogma durante o período que sucedeu às chamadas revoluções burguesas.a-------------------r . A % l ~ I ~ ~ Por trás da concepção de que a função judicial possuía um caráter meramente declarativo do direito estabelecido em lei havia toda uma contingência histórica de luta contra o absolutismo. na dimensão imaginada por Karl Marx. que manteve uma grande aceitação nos círculos jurídicos até os fins do século XIX. Os juízes deveriam remeter ao poder legislativo as dúvidas sobre a interpretação de um determinado texto legal.' O Tribunal de Cassação somente se desprenderá do Poder Legislativo. 6. Estava aberto o caminho para a Escola da exegese. como fruto da Revolução. O autor da lei sabe melhor que ninguém como deve ser executada e interpretada. O representante máximo deste pensamento foi Montesquieu.1790.e mascarar as relações entre os produtores. que não era outra coisa que não a expressão da soberania popular.

"antes do advento do positivismo jurídico. ~ECCARIA. naquilo que ficou conhe8. A representação da justiça como uma mulher de olhos vendados seria a representação estética desta doutrina. Cabe apenas ao legislador aperfeiçoar a lei. pensadores como J. Trad. 1995. ou Igualdade perante a lei. 2002. Perguntar sobre a intuição original do legislador passou a ser o objetivo da atividade hermenêutica." 9 Uma vez que a separação dos poderes implica uma rígida divisão de tarefas. os códigos nada deixam ao arbítrio do intérprete. Dworkin têm pautado sua construção teórica pela refundição da reflexãO jurídica com a reflexão política". no entanto. A codificação representa o fim da incerteza: o direito está escrito nos textos autênticos (isto é. Vicente Sabino Junior. a menor. 517. "o poder do homem é injusto e tirânico: o poder legítimo está dentro da lei. na sua maioria.. Beccaria formula com precisão o que poderíamos chamar de "ideologia da subsunção". a ação conforme ou não com a lei. Com o advento do positivismo. p. de autores como Hobbes. Antônio Manuel Hespanha e Manuel Luis Macaísta Malheiros. Jurisdição raCIOnalidade prática. por exemplo. A ideologia da subsunção guarda uma afinidade eletiva com outro grande limite posto a uma das idéias mais radicais da Revolução Francesa. O legislador é o sujeito privilegiado da interpretação da lei. Trad. nunca o juiz.e. !O Como conseqüência veremos também a afirmação da ideologia da subsunção. SO~ZANETO. antes do juiz. este já não tem por missão fazer o direito. GILlSSEN. devia-se lançar mão da vontade presumida do mesmo. Tratava-se de efetuar a reconstrução do pensamento implícito na lei. a desigualdade real se O juiz não possui um papel criador. veremos também uma separação entre as atividades do jurista e do filósofo da política. 23 e 24. a conseqüência. Jurisdição constitucional. Cláudio 1 Pereira de. 83. A criação e aplicação do direito aparecem como puras criações racionais. . o aplicador do direito deve apenas identificar a norma aplicável e subsumir a ela o fato concreto. parece estar se modificando.. despidas do irracionalismo da vontade. . o aplicador da lei não deveria perquirir o sentido assumido no caso concreto. ou quiser formar apenas dois silogismos. O legislador.. Diante da supervalorização da lei. ou como quis Saint-Just. John. que o que é verdadeiro e justo em uma cidade não resulte em falso e injusto em outra". para quem o juiz deveria ser um lógico e não um político. é o grande homem da razão. teremos um divórcio entre a vontade e a razão como faculdades distintas. que as leis sejam uniformes. 82 (nota 133). cit. através da análise da literalidade da norma.~.RDCI 66 ! DOUTRINA NACIONAL 45 Um dos grandes representantes da Escola da Exegese foi o belga François Laurent (1810-1887). p. Quando o juiz for constrangido. a liberdade ou a pena. É o que se pode perceber na obra. uma vez que o Código transforma-se num monumento jurídico que pode ser geometricamente demonstrado. ilJ I 9. Mesmo quando a vontade do legislador não podia ser conhecida. É um dique rompido para a torrente de opiniões"Y Com as palavras reproduzidas acima. o pensamento jurídico e o pensamento político sempre eram desenvolvidos conjuntamente. Montesquieu. Cesare. ~ idéia de igualdade. comentários de textos legais. separam-se os campos de investigação do jurista e do filósofo político. 79. Souza Neto anota" que. p. Segundo Souza Neto: "Na interpretação. SO~ZANETO. Proclamada tão somente como igualdade formal. Dos delitos e das penas. entre outros.. Governo de leis e não governo de homens. As obras jurídicas passaram a ser. realizando em sua atividade "um silogismo perfeito. através da subsunção. Não há coisa mais perigosa do que aquele axioma comum de que é preciso consultar o espírito da lei. Indo mais além. +~. :~ lO. fáceis de entender por todo mundo . p.8 cido como "psicologia das faculdades". ed. constitucional. O direito é racional antes mesmo da sua aplicação. 2. Rousseau.. Para ele. mas sim um papel executor. em especial da Escola da exegese. o sentido que lhe quis imprimir o legislador." No mesmo diapasão temos Voltaire que insistia que "os juizes devem ser os primeiros escravos da lei e não os árbitros . a premissa maior deve ser a lei geral. Essa tendência. São aula: CD Editora. o juiz não pode desobedecer à letra da lei sob o pretexto de penetrar no seu espírito. que foi muito bem expressa nas palavras de Beccaria. onde o caso concreto e toda a SUa carga de facticidade são resumidos a um simples signo lógico apto a ser operacionalizado pelo silogismo perfeito. Introdução histórica ao direito. Com efeito. Cláudio . 2002. racIOnalIdade pratIca. Surge daí uma redução das potencialidades que se põem pela facticidade do caso concreto. RIOdeJaneuo: Renovar. democracia e 1. a generosa reivindicação da Revolução Francesa se viu transformada num conceito reprodutor e legitimador das desigualdades reais. p.44 REVISTA DE DIREITO CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL 2009 . mas tão somente identificar. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian. pois o direito já está feito.Pereira d. Na ideologia da subsunção. democracia e . pois a racionalidade do legislador se afirma com toda força. abre-se a porta para a incerteza. legais). Habermas e R. o direito é uma ciência racional. Op.

afirma-se também. tendo esta partido de todos de igual modo e por motivos idênticos. C . e injustas as coisas que proíbem. N. mas depois tomada e assumida em outros termos. A vontade geral é mais que a vontade de todos. ) Via de regra. na qual o cidadão é livre na medida em que pode participar da criação de suas próprias leis. A mais avançada destas últimas. das leis às quais terá de obedecer. há muita diferença 12. uma vez que a primeira surge somente quando cada pessoa tem razão igual à de todas as outras para concordar com uma norma. mas não a Pachukanis. somente pode ocorrer caso as pessoas deixem de lado suas preocupações pessoais. construindo uma sólida aliança entre a razão e a vontade que irá redundar primeiro na idéia do despotismo esclarecido e depois nas ideologias justificadoras do poder no Estado liberal. que proíbe tanto o rico como o pobre de dormir sob as pontes. a vontade geral. Savigny foi o primeiro a usar a expressão "ciência do direito" (reehtwissensehaft). adversária da Escola da exegese no tema da codificação. pelo fato de ordená-las. Introdução histórica ao direito. uma vez que o pensador genebrino pensava a liberdade como autonomia na esfera pública. esta se refere somente ao interesse comum. irá render ao escritor genebrino a acusação de totalitário. Dicionário Rousseau. Em suma. 518. rejeitar qualquer possibilidade de interpretação extensiva ou restritiva. de mendigar nas ruas e de roubar o pãO. 13. 15. Gilissen lembra que foi o positivismo legalista que "produziu o dogma da soberania absoluta do Estado que se encontra nas teorias nacional-socialistas do século XX e. ROUSSEAU. p. Karinajannini. 37. o bem comum de todos. sobretudo.15 Tal modo de pensar era comum a outras escolas do pensamento jurídico. seus interesses e paixões e ponham em primeiro lugar. Pensando em termos kelsenianos. sua principal característica será a de ser prisioneira de uma concepção estática da norma jurídica. mas este é pressuposto como racional. GlLISSEN. Como bem denunciou Anatole France: "A majestosa igualdade das leis. que implica num encontro de vontades que se expressam através do consentimento. Do mesmo modo o positivismo legalista. Hobbes irá escrever que os reis legítimos fazem justas as coisas que mandam. que antecedeu ao positivismo Científico. Dicionário das citações. Com Rousseau. Mesmo para um jurista ligado à chamada Escola Histórica do Direito. J-J O contrato social. J H. que a lei é a própria razão humana. Álvaro Cabral. O racionalismo e o voluntarismo se irmanam como dois lados de uma mesma moeda. Tal visão 14.' . diante da qual nenhum direito pode ser alegado. São Paulo: Martins Fontes. 1996. será a idéia de "vontade geral" que encontramos em Rousseau. nada mais sendo que uma soma das vontades particulares. 216 e 217. foi alcunhada por Karl Larenz de "positivista-legalista". Antônio de Pádua Danesi. Rio de janeiro: Jorge Zahar. o genial iniciador do positivismo. não sendo lícito ao hermeneuta interferir nas "razões" da lei. Sendo assim. ao afirmar que a lei é todo o direito também mereceu igual acusação. i i I ~ Trad. Citado por BARELLI. expressão da soberania popular.RDCI 66 DOUTRINA NACIONAL 47 mantém sob o véu encobridor da igualdade formal. 245. na concepção soviética do direito" . Trad. o jurista da era stalinista. eu a persegUIção e a morte durante os expurgos da década de 30 do seculo passado. 1998. john. pelo fato de proibi-las.r 46 REVISTA DE DIREITO CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL 2009 . a partir de Hobbes. uma concepção voluntarista do direito: a lei é tida como fruto da vontade do legislador. Ao mesmo tempo em que a razão é cultuada."14 Como dissemos: a vontade se une à razão. para cada pessoa individual. uma vez que consideravam os códigos como obstáculos à evolução natural do direito. a legitimidade será subsumida na legalidade. entre a vontade de todos e a vontade geral. A Escola da Exegese sofreu uma grande influência do pensamento de Rousseau. p. Trad. p. certamente cUJ"a concepção anti-normativista do direito lhe rend . Não à toa que a idéia de uma vontade geral absoluta. Esta fase da doutrina tradicional. uma preocupação elevada e até mesmo suprema é que podemos falar de vontade geral. somente quando a promoção dos interesses que todas as pessoas têm em comum é.u Nas palavras do próprio Rousseau: "Decorre do exposto que a vontade geral é invariavelmente reta e tende sempre à utilidade pública. Quando Gilissen se refere a uma concepção soviética de direito de matriz positivista temos como certo que se refere a Vishinsky. p. São Paulo: Martins Fontes.. Ettore e PENNACCH1ETTl. mesmo que pensada em termos de democracia direta."12 Há aqui uma grande contradição nesta vasta ideologia que proclama como Montesquieu. Consultar a respeito o verbete "Vontade Geral" in: DENT. . Sergio. Princípios do direito político. enquanto a outra diz respeito ao interesse privado. racionalmente. como Savigny (1779-1861). terá uma visão legalista do direito. uma vez que o modelo explicativo da origem do Estado que irá se afirmar na mesmo período será o do contrato social. 2001. Interpretar é dizer aquilo que a lei diz. Savigny irá apontar como objeto da interpretação jurídica a lei e.

-48. pudesse realizar-se. vamos analisar a teoria da interpretação kelseniana. através de uma pura atividade de intelecção. Introdução à problemática científica do direito. Em seguida. Florianópolis: Obra Jurídica. p.a primeira em língua alemã . 111troduction à la Seienee du Droit.1 A interpretação na Teoria Pura do Direito (TPD) de 1934 O primeiro texto específico sobre a questão da interpretação. 391 (doravante denominada TPD-1960). Na versão 16. a segunda edição alemã. Kelsen e outros ensaios. Kelsen irá se afirmar como um crítico da teoria tradicional da interpretação. como se o órgão aplicador do Direito tivesse que pôr em ação o seu entendimento (razão). Hans. que ficou restrito a algumas notas. para entendermos a tais conclusões. São Paulo: Martins Fontes.será publicada em 1934. publicada em 1953. Teoria pura do direito. em sua obra póstuma de 1979. com o título de "Teoria Pura do Direito" (Reine Rechtslehre) tão-somente. conforme nos informa Menelick Carvalho Netto. o que representa um aumento de 700% em relação ao texto original.!' i i 2. KElSEN. entre as possibilidades que se apresentam. traduzida do alemão por Luiz Legaz y Lacambra. 1997. Com algumas modificações. Finalmente. e como se. Esta última edição foi traduzida ao português no ano de 1962 por João Batista Machado e contava com 520 páginas. Einleitung in die Rechtswissenchaftliehe Problematik). Duguit. apenas o aplica. 4Souseeau." (Reine Rechtslehre. publicada em 1911. aplicada ao caso concreto. O TEMA DA INTERPRETAÇÃONA OBRA DE KELSEN Na primeira grande obra de Kelsen. p. não há capítulo algum sobre o tema da interpretação. poderia fornecer em todas as hipóteses. uma vez que o juiz não cria o direito. de 1927. João Batista Machado. Já no seu trabalho de teoria geral do Estado. Foi publicada na Revista de Derecho Privado com o título de "El metodo y los conceptos fundam entales de la teoria pura deI derecho". em 1934. A Teoria Pura do Direito conheceu em sua trajetória quatro edições diferentes. uma escolha que correspondesse ao Direito positivo. Kelsen irá afirmar a sua identidade com os postulados da chamada Escola do Direito Livre.-------48 REVISTA DE DIREITO CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL 2009 . 6. pela primeira vez a idéia de que O juiz desempenha um papel criador na determinação do direito a ser aplicado.RDCI 66 r ' ~. As informações sobre as diversas edições Ra Teoria Pura do Direito foram extraídas de PRADE. A rigor. foi publicado no princípio da década de 30 na lntemationale Zeítschrift für Theorie dês Rechts e praticamente reproduzido na primeira edição da Teoria Pura de 1934. e que a 'justeza' (correção) jurídico positiva desta decisão é fundada na própria lei. para que 17. A primeira em 1934 e a última em 1960. é que teremos um capítulo dedicado ao tema.Péricles. a teoria geral das normas. Para o jurista de Viena. os "Problemas Fundamentais do Direito Público". "já demarca os pontos cardeais do raciocínio kelseniano no tocante à matéria. que se constituiu historicamente justamente em oposição aos partidários da exegese. como o criador da Escola de Direito de Viena chegou t I francesa da TPD. Neste texto. aparece. DOUTRINA NACIONAL 49 estática do sistema jurídico decorre do dogma da onipotência do legislador. A segunda edição . não sendo dedicado nenhum capítulo específico ao assunto. Segundo Carvalho Netto. E finalmente a quarta edição e segunda em língua alemã. No presente estudo iremos utilizar as ~ersões em português das edições de 1934 (primeira em língua alemã) e d960 (segunda em língua alemã). O sistema jurídico será concebido também como um todo completo e coerente. Configura este processo de interpretação como se se tratasse tão-somente de um ato intelectual de clarificação e de compreensão. o tema da interpretação aparece de forma marginal. e continha 73 páginas. a primeira edição saiu em língua espanhola. . mas não a sua vontade. Somente na primeira edição da Teoria Pura do Direito (doravante TPD). "já encontramos a delimitação da tarefa da ciência do Direito à descrição do quadro de suas leituras possíveis. uma escolha correta (justa) no sentido do direito positivo. ed. A terceira edição foi publicada em francês na Suíça no ano de 1953 com o título Théorie Pure du Droit." 16 Critico da teoria da interpretação da Escola da exegese. 1998. I 2. ao ressaltar a indeterminação inerente ao Direito positivo". apenas uma única solução correta (ajustada). a cada uma dela sendo revista e ampliada pelo autor. representada de modo exemplar pela Escola da exegese. publicada em Viena em 1960. já com o título de "Teoria Pura do Direito. de 1960. A obra passou a contar com 194 páginas. contando com 147 páginas (o dobro da primeira versão espanhola!). o mesmo capítulo será reproduzido na versão final da TPD. possui uma maneira de se compreender que pode ser exposta nas seguintes linhas: "A teoria usual da interpretação quer fazer crer que a lei. o tema aparece quase intocado com relação ao trabalho publicado em 1953. Trad. o texto intitulado "Sobre a teoria da interpretação". tal teoria.

tratando-se de um caso de determinação ou de vínculo. Ocorre que tal determinação é marcada pela incompletude: sempre haverá um espaço de discricionariedade. uma vez que. Ou seja. 20. p. 2006. 47. negócios jurídicos. A moldura. p. ~' ocorre algo novo e distinto do simples silogismo: ocorre a continuação do processo criador do direito. Teoria pura do direito. então com o esquema do silogismo jurídico. a uma atitude de reconhecimento do papel criador do juiz. Barcelona: Bosch. 271. com sua idéia da norma como premissa maior e do caso concreto como premissa menor não dá conta inteiramente do fenômeno da interpretação autêntica realizada pelos juízes. 23. tanto na questão da forma. o ato através do qual deverá ser produzida a norma de grau inferior. Estudio crítico de la teoria pura dei derecho y dei Estado de la escuela de Viena. A interpretação seria um processo mental que acompanharia a prodUÇão do direito em seu desenvolvimento.RDCl66 I I DOUTRINA NACIONAL 51 sejam objeto da escolha discricionária da autoridade momento de sua aplicação de ofício ou judicialmente" competente . nada mais é que a imagem de que existe um limite para as possíveis interpretaçôes. ordens administrativas. KELSEN. e assim por diante. Kelsen leva em conta o fato da Constituição restringir e determinar não apenas o processo de elaboração legislativa. p. Temos aqui a chamada Teoria da Moldura: a norma superior apenas define a moldura. no ato de prodUÇão da norma ou de execução. jan. como escreveu Henrique Simon. Kelsen deduz a sua teoria da interpretação a partir de sua visão do ordenamento jurídico como estrutura hierárquica e dinâmica. Tais circunstâncias concretas não poderiam ter sido previstas . p. maior ou menor.20 A atividade judicial será considerada como constitutiva e não meramente declarativa do direito. ou seja. . 2006. Belo Horizonte. Teoria general dei derecho y dei Estado.----50 REVISTA DE DIREITO CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL 2009 . O problema do decisionismo em Hans Kelsen e Herbert Hart. 1933. 24. O texto foi traduzido por Raissa R. Hans. Hans. O silogismo. Escolhas implicam em atos de vontade.18 no A indeterminação levará. ed. 1979. São Paulo: Ed. RT. O órgão responsável por efetuar a prisão deverá decidir.21 Há um rompimento. O jurista de Viena exemplifica assim: um órgão A determina que um órgão B detenha o sujeito C. p. Atos de vontade criam o direito. A lógica que se aplica ao direito é uma lógica normativa. 1997. Mendes (com reVIsao do próprio Menelick de Carvalho Netto) e publicado no Brasil pelos Cadernos da Escola do Legislativo 3-5/27-71. uma vez que na sentença (como em qualquer ato criador de normas jurídicas positivas) 18.-jun. como já dito. 114. todo ato de aplicação é também um ato criador.exercitar sua discricionariedade completando. Indeterminação implica em escolhas. com base em seus próprios critérios. SIMON. tal determinação não é completa.deverá . sentenças judiciais. 19. a criação do direito é sempre aplicação do mesmo.23 Em tal perspectiva a passagem da lei à sentença é considerada como análoga ao que ocorre entre a Constituição e a lei. 124. na qual a norma superior disciplina. Kelsen. Dante. TPD-1934. quando. hermenêutica e filosofia da linguagem. a relação entre um grau mais alto e mais baixo do ordenamento jurídico é uma relação de determinação ou de liame: a norma de grau superior regula o ato pela qual é produzida a norma de grau inferior. Trad. quanto na substãncia. ou do ato de execução. La interpretación dei derecho en Kelsen. No entanto. 21. de um grau superior para um grau inferior. Ver KELSEN. segundo Kelsen. Sendo assim. 4. Segundo Kelsen. Eduardo Garcia Máynez. em cujos marcos o órgão delegado (legislador ou juiz) poderá . para Kelsen. "24 Luis Alberto I<elsen: Warat resume assim a teoria da interpretação de I ~ 1" ~ 22. 157. pois a norma superior não pode vincular sob todos os aspectos o ato em que se dará sua aplicação.22 Segundo Kelsen. A interpretação das normas jurídicas positivas. é um tema da teoria geral do direito. México: Unam. p. Luis. Os comentários de Carvalho Netto foram retirados de um pequeno texto de introdução ao trabalho traduzido. CRACOGNA. através de sua atividade interpretativa. mas também o conteúdo normativo das leis a serem criadas. Direito.pelo órgão ordenador. não existem diferenças entre criação e aplicação das normas. a teoria pura do direito também oferece aos seus leitores uma determinada teoria interpretativa. LEGAZ Y LAcAMBRA. a partir da idéia do sistema normativo como ordem escalonada. onde e como deverá executar tal ordem. o trabalho ~e definição normativa. Henrique Smidt.na maioria dos casos . e desta para a interpretação das normas individuais. Uma vez que nenhuma teoria geral do direito pode prescindir de uma teoria da interpretação.19 Da interpretação da Constituição para a produção legislativa ordinária. 113 (doravante denominada de TPD-1934). Belo Horizonte: Argumentum.

"25 A indeterminação das normas pode ser. mas de critérios extra-jurídicos ligados à moral. A interpretação não deve conduzir a uma única interpretação. deixando para aquele que deverá executar. WARAT. A indeterminação é intencional quando o órgão que põe a norma superior torna seu conteúdo "aberto" voluntariamente. mas deve constatar o esquema e a multiplicidade de opções aplicativas de que possui. a) o sentido literal da norma não é claro por conta da ambigüidade de uma palavra ou de uma série de palavras. TPD-1960. definindo a estratégia de abordagem do assunto: se vacinação obrigatória ou abate e incineração de materiais ou animais contaminados ou ainda restrições ao trânsito de mercadorias etc.ou seja.. a partir de Kelsen. segundo Kelsen. 28. deve-se entender que o ordenamento deu ao juiz a liberdade de escolher qual das duas normas aplicar. A escolha não dependerá de uma avaliação lógico racional fundada no conhecimento do direito vigente. pode OCorrerde modo não intencional. Na perspectiva da teoria pura. Estabelecidas as opções possíveis compatíveis com a norma superior.52 REVISTA DE DIREITO CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL 2009 . TPD-1934. Neste caso. três sentidos nucleares: 1) Processo mediante o qual se determina a competência dos órgãos aplicadores. os habitantes da cidade. descobrir aquela que é "justa" não é algo que possa ser aferido pela ciência do direito. Um caso paradigmático de indeterminação voluntária da norma inferior (sentença) é dado pela estratégia da lei. p. TPD-1934. Eis que Kelsen termina definindo a norma como o sentido objetivo dos atos de vontade sobre as condutas. p. Para Kelsen. fo~aa. p. Para Kelsen. está última ocorre quando a vontade do legislador ou a intenção das partes corresponde. tomem certas precauções para impedir a propagação da doença. 35 e 36. ao menos. à justiça etc. a uma das várias acepções que acompanha a expressão verbal da norma". ao órgão encarregado de aplicar o direito se apresentam diversas possibilidades de execução.~ r '11 1 . mas sim pela política judiciária. .RDCI 66 DOUTRINA NACIONAL 53 "No âmbito da teoria geral do direito. um ato fundante de uma atividade normativa. sob as penas da lei.28 c) como conseqüência do fato de que duas normas pretenderem valer simultaneamente. luis Alberto. existirá uma contradição lógica (antinomia) entre duas normas válidas. tal ocorre por conta da pluralidade de significados de uma palavra ou frase ou da frase na qual a norma se expressa: "o sentido lingüístico da norma não é unívoco. mas se contradizerem total ou parcialmente. Mitos e teorias na interpretação da lei. Kelsen exemplifica: "Uma lei sanitária determina que. emprestouse ao conceito de interpretação da lei. 115-116. 2) Tarefa que especifica o sentido normativo das ações sociais. "26 Caberia à autoridade administrativa o poder de determinar quais as formas de precaução sanitária deverão ser adotadas.'! il Deste modo.. a norma é sempre o código da significação jurídica. TPD-1934. p.~. ~~ ~i . Kelsen desfere um duro ataque ao formalismo interpretativo tradicional que considerava que a interpretação da lei era uma a~ividade intelectiva de mera clarificação e compreensão de um único ~il~nificadoque ~od!a ser deduzida ~a norma . Na teoria kelseniana. Mas a indeterminação do grau inferior pode não ser voluntária . é o primeiro sentido pré-requisito dos posteriores porquanto. 115.sup~rior. 29 Nas duas situações. 29. o processo de significação normativa só é relevante para os súditos e os órgãos na medida em que um órgão competente produz a norma que serve de esquema de interpretação das condutas sociais. . intencional ou não intencional. p.27 b) entre a expressão verbal da norma e a vontade da autoridade criadora da norma existe uma discrepãncia. Um simples querer subjetivo nunca é por si só. os meros atos subjetivos de vontade não constituem sentidos normativos objetivos. . Tal "discrepância entre vontade e expressão pode também ser total ou parcial. Sendo assim. encontra-se diante de vários sentidos". Isto ocorre quando: 25. o trabalho de operar a sua individualização e determinação progressiva. 3) Trabalho de individualização do sujeito punível. naSCidada mgenua negação da mdetermmaçao da lmguagem Jundlca 27. quem tiver de executa-la. imposta pela necessidade de exonerar o legislador de uma interminável atividade de classificação exemplificativa das inumeráveis situações de fato que podem ocorrer no caso concreto. ~ma ilUSãO. tanto de indeterminação intencional quanto não intencional. se não for possível ao juiz aplicar o princípio segundo o qual a norma posterior derroga a anterior. 115. ~ 1\. 230-231. 26. no caso de eclosão de uma epidemia.

I<ELSEN H . Mas Kelsen irá se demarcar do realismo jurídico anglo-saxônico. o que reconoce en la costumbre un hecho productor de derecho. a qual. e identifica o direito tãosomente com as decisões judiciais. de conteúdo intelectual-cognoscitiva de constatação do esquema (moldura) e de estabelecimento do elenco dos significados verificáveis de um determinado enunciado prescritivo. ou de um juiz autômato que opera mecanicamente através de subsunçôes. por Cardozo.RDCI 66 DOUTRINA NACIONAL 55 e de um erro de avaliação da exigência de flexibilidade que todo sistema normativo possui diante das instãncias sempre móveis da sociedade. consultando a sua própria experiência. que nega qualquer significado às normas jurídicas gerais. A nível pré-legislativo. Trad. ez." Estamos bem distantes aqui do ideal de um juiz "escravo" da lei. em regra. 1979. Na passagem de um grau superior a outro inferior dentro do orde~amento podemos distinguir: a) um momento de descoberta do signiv C~d. Mais uma vez Kelsen se coloca contra a concepção interpretação. "32 Na versão da TPD de 1934. uma vez que o poder legislativo. es tan unilateral como la teoría surgida en el terreno del derecho legislado continental europeu. de que los tribunales no producen absolutamente ningún derecho. Máyn' ans. aplican un derecho creado previamente por vía legislativa o consuetudinaria. nesse instante. Lógica jurídica: nova retórica. Los tribunales producen derecho y. da autoridade administrativa ou do contratante privado. no el comienzo. b) um momento "o ti IVO de escolha (por parte do órgão encarregado) do significado me ho "d r o ponto de vista político. segundo a qual a lei é a expressão da vontade da nação. deve ter consciência do momento em que o livre exercício da vontade. A natureza do processo e a evolução do direito. Se. Não há uma diferença qualitativa entre o processo interpretativo autêntico desenvolvido pelo poder legislativo e o desenvolvido pelo poder judiciário. i f i "La teoría surgida en el terreno del common-law angloamericano. como regIa. sino sólo aplican un derecho ya creado.. supostamente realista. e o juiz. irá rechaçar a concepção. 1.os internos dentro da moldura (interpretação). Esta teoría lleva a sostener que sólo hay normas generales. com a importãncia dada aos precedentes predispõem a uma teoria da interpretação que dê um maior relevo ao papel do magistrado. del proceso de producción de derecho. as relações entre a vontade e a razão. a idéia de que o juiz possui um papel criador já era desenvolvida.31 A própria estrutura do direito anglo-saxônico. "30 Interessante que a teoria da interpretação kelseniana desenvolvese no contexto europeu continental. Chaim Perelman explica: tradicional da I "Na concepção de Kelsen. A diferença é meramente quantitativa. PERElMAN. 93. Tanto a interpretação efetuada pelo poder legislatIVOquanto a do poder judiciário correspondem a atos de vontade e não a atos de conhecimento. entre outros. dirigido com o propósito de promover o bem comum.r f 54 REVISTA DE DIREITO CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL 2009 . De fato. 32. p. Trad. Entretanto. Verginia K. características do pensamento do século XVllI. 1978. 31. Sobre o tema escreveu: 30. Porto Alegre: Ajuris. . Todavia. onde o papel criador do juiz não era reconhecido. se origina de um ato criador. A citação está na seguinte obra: CARDOZO. Trad. p. Kelsen reconhece que a indeterminação do ãmbito legal no qual o juiz exercer sua atividade fornece-lhe a oportunidade não só de deduzir a solução concreta a partir da regra geral. no contexto anglo-saxônico. Eduardo Garcia . 178 e 55. sendo esta resultante de uma escolha exercida por sua vontade: o juiz arremata o traçado que a lei lhe apresenta antes de convertê-la na maior do silogismo judiciário. aquélla que só lo hay normas individuales. mas de proceder livremente a uma interpretação da lei. 113. p. pero aI hacerlo dentro de un orden jurídico que ha establecido un órgano legislativo. São Paulo: Martins Fontes. Benjamin. A nível pós-legislativo a interpretação se apresenta como aplicação do direito legal e criação do direito da parte do juiz. por um lado. cria normas gerais e o poder judiciário cria ~ormas individuais. se alinha às correntes antiformalistas que defendem a existência de uma indeterminação presente na linguagem jurídica. México: Unam. La sentencia judicial es la continuación. deve determinar a forma e a tendência de uma regra. de que solo los tribunales producen derecho. derecho individual. Cardozo escreveu sobre o tema: "Cada juiz. por cierto. ed. A esta fase seguirá uma segunda na qual a autoridade encarregada de aplicar o direito escolherá uma das opções dentro da moldura. Teoria general dei derecho y dei Estado. 3. leda Boechat Rodrigues. Pupi. La verdad se encuentra a mitad de camino. é a razão lógica e puramente dedutiva. Chaim. Kelsen se refere à interpretação sempre como uma atividade pré-judicial. 1998. que diz o direito no caso particular. são ligeiramente modificadas. a interpretação se apresenta como a aplicação do direito constitucional e criação do direito legislativo por parte do legislador.

México: Unam. obligatoria. Pupi. Aquella es siempre auténtica. derecho. voI. es decir. A política significa participar do poder ou da luta para influir na distribuição do poder. a depender da postura assumida diante do conjunto normativo". A primeira repousa num ato de vontade. sin embargo. es obligatoria" . Os primeiros realizam uma interpretação tida como autêntica. p. uma vez que o Estado moderno se caracteriza por ser uma comunidade humana que pretende o monopólio do uso legítimo da força física dentro de um determinado território. o grande demagogo ou líder do partido político. exercida pelo patriarca ou pelo príncipe patrimonial de outrora. 93. Depois da I Guerra Mundial. dão-lhe certa latitude. ou interpretação científica. Es conocimiento puro. exercida pelo moderno servidor do Estado e por todos os que a ele se assemelham. 19. "destaca la diferencia que existe entre la interpretación del derecho realizada por el órgano de aplicación del derecho de la comunidad jurídica. t f I J ~ Como comenta Sgarbi: os particulares.35 Para Chaim Perelman. Se puede por lo tanto. Já os juristas são "retratados como atores 'técnicos' que. que o juiz não é um mero autômato. 173. Kelsen estabelece uma distinção entre o mundo da criação jurídica (fruto da vontade) e o mundo da significação jurídica (fruto do conhecimento)?3 A interpretação autêntica é prescritiva. b) os cientistas do direito e demais particulares. a do cientista e a do político. exercida pelo profeta ou pelo senhor da guerra eleito. MORENO. es decir. Granada: Comares.~ . não da ciência do direito nem do conhecimento.36 Kelsen reproduz assim a idéia de uma dualidade de vocações. 35. Ordenación jurídica y Estado posliberal: Hans Ke!sen y Carl Sehmitt. Verginia K. es decir. es decir. não pode guiar de modo algum". ésta no tiene. especialmente os destinatários. defendida à época por Max Weber. em 1908. 2002. mas de uma vontade livre e arbitrária. b) carismática. y la interpretación de la ciencia jurídica. Adrian. norma y como tal no es ni verdadera ni falsa sino tan solo apariencia de norma. "Kelsen reconhecia. permitindo diversas interpretações. Ver a respeito METAll. obligatoria jurídicamente. Hans Ke!sell. que uma pesquisa científica. Durante sua estada em Heidelberg. EI que la interpretación de la autoridad jurídica sea auténtica. podem exercer funções distintas: ou bem praticam ciência ou política jurídica. Rio de janeiro: Lumenjuris. c) a legal. Os segundos desenvolvem uma atividade tida como não-autêntica. 1991. Kelsen esclarece que sua teoria da interpretação.2 Sujeitos da atividade interpretativa Kelsen entende a atividade interpretativa como dividida em dois grupos de sujeitos-intérpretes: a) os órgãos autorizados pela trama de competências para criar normas. A interpretação não-autêntica é descritiva. na medida em que as leis que aplica. sem dúvida. SGARBl. 1.Rudolf Aladar. entra no rol do que Kelsen entende como interpretação não-autêntica. a diferencia de aquella. pelo governante plebiscitário. São Paulo: Martins Fontes. que se quer objetiva e alheia a qualquer juízo de valor. os OIS grandes pensadores mantiveram contato pessoal que deixou em Kelsen ~~a marca duradoura.56 REVISTA DE DIREITO CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL 2009 . 7. mas a escolha entre essas interpretações depende. precisam interpretar as normas para que possam segui-las e assim evitar as sanções previstas no ordenamento. Que es la teoria pura de! dereeho? Trad. A interpretação feita pelos juristas. 36. p. como por exemplo. Carece jurídicamente de sentido decir que la interpretación de la autoridad jurídica es conecta o falsa. efectividad jurídica. KELSEN. Na citação seguinte. Hans Ke!sen. Lógicajurídica: nova retórica. a política é o reino do poder e da força. José Antonio Sanz. os destinatários das normas em sentido amplo. la interpretación de la autoridad jurídica. Ernesto Garzón Valdés. 9l. Kelsen esteve em estrito Contato com o círculo de Weber e se manteve bem familiarizado com seus ~scritos.RDCI 66 I . p. decir perfectamente que es conecta (verdadera) o falsa. 3 2007. Esta última possui como base a crença na validade do estatuto legal na competência funcional. numa visão realista. p. PERElMAN. México: Fontamara. 1998. quando Weber esteve em Viena. 1976. A segunda num ato de conhecimento. significa que la norma que la autoridad jurídica establece aplicando una norma superior. No desempenho de sua tarefa política estão presentes três formas de dominação: a) tradicional.~ * DOUTRINA NACIONAL 57 2. 1 a Yobra. como tais. 34. pues aún cu ando desde el punto de vista del puro conocimiento fuera falsa es. .34 33. Chaim. Hans. A primeira produz uma norma jurídica.37 Para o sociólogo alemão. La interpretación de la autoridad jurídica es la interpretación de una norma superior que debe ser aplicada por la autoridad jurídica en el establecimiento de una norma inferior. 24 e 25. A segunda produz uma proposição jurídica. Trad. Ensaios introdutórios (2001-2005).

A citação seguinte.ax. de um trecho da Bíblia feita 39. políticos. da emotividade. el ültima instancia. A questão da interpretação seria.r ~ 58 REVISTA DE DIREITO CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL 2009 . Roberto. Exige tanto a paixão como perspectiva. Escolher seria o equivalente a valorar. para isso. Apesar de sua visão realista. com a máxima objetividade possível. A escolha não cabe ao cientista. 153): "A política é como a perfuração lenta de tábuas duras. que em política poderia ser chamada de ética dos fins ültimos. o que nos remete ao campo das preferências pessoais. La intcrprctación jurídica.RDCI 66 DOUTRINA NACIONAL 59 No exercício da política pressupõe uma ética calcada no equilíbrio entre as convicções e as conseqüências (sucesso ou insucesso) das ações políticas. o homem deve ser um líder. Somente quem teI1l1 a vocação da política terá a certeza de não desmoronar quando o mundo. frente a tudo isso. uma vez que a ferramenta ideológica constitui a arma principal na disputa pelo poder.~ as esperanças. quanto os que atuam politicamente somente com base na ética das convicções. Para Weber é necessário encontrar um equilíbrio entre a paixão e a perspectiva._ . em um curso universitário. comparável a esta última. sendo. O verdadeiro professor impedirá de alto de sua cátedra. em seguida. 1977. O sociólogo germânico critica tanto aqueles que enxergam na política apenas a perpetuaçâo no poder." o que ele lhe deseja oferecer. O~RNENGO. A seguinte passagem da sua célebre conferência sobre a vocação do cientista é bastante elucidativa da sua compreensão do papel do homem de ciência: "Quando. de seus ideais básicos. Somente quem. p. do análise até a medida em que o próprio ouvinte se ache em de encontrar o ponto a partir do qual poderá tomar posição. O papel da ciência consiste justamente neste descrever. num sentido muito sóbrio da palavra. acreditando que respondem somente ao tribunal da própria consciência.3 A interpretação do cientista do direito Para Kelsen. também o cientista do direito terá como obrigação. uma tomada de posição qualquer (. ao fim e ao cabo. México: Unam. for demasiado estúpido ou demasiado mesquinho para. Isso é necessário neste momento mesmo. uma vez que os juizes são. tão somente. a interpretação científica seria aquela que descreve. ed. O que se chama "interpretação" da autoridade jurí1."4o I 2. se analisarmos a teoria de Kelsen mais de perto. a partir da leitura de uma determinada norma.WEBER M 40 V . 1993. /. toda experiência histórica confirma a verdade .: . . opõe-se à democracia as formas não-democráticas da ordem política e tenta-se 38. a política seria também o lugar da ideologia. 39. ). Certamente. dO~ seu ponto de vista. p. bem expressiva da visão do Weber sobre a vocação da política foi extraída dos Ensaios de sociologia (Rio de Janeiro: LTC. apresenta as diversas interpretações possíveis.38 Já o cientista opera em outra dimensão.que o homem não teria alcançado o possível se repetidas vezes não tivesse tentado o impossível. São Paulo: Cultrix. p. cultuando o poder em si. uma questão de exercício de um poder. 9. Mas. Vernengo comenta o tema: "Kelsen seftala que. Weber não deixa de enxergar a importância crucial da política para a própria sobrevivência da sociedade. para Kelsen. mas também um herói. Estes ignoram as conseqüências das suas ações. Tal ética é chamada por Weber de ética das responsabilidades. ]. portanto incapaz de defender uma causa. é algo bem diferente de uma interpretação gnosio.IC~. Se para Weber a política é o lugar do poder e a ciência o lugar da verdade.oglca do conteúdo da norma que realizam os juristas científicos ou da lnterp _ retaçao.'" levar essa condições em função impor. los problemas interpretativos no son problemas relativos a la objetividad del conocimineto ni tampoco a la determinación de valores: el problema de la interpretación judicial giraría alrededor de la cuestión de racionalizar el ejercicio de un poder autocrático. A visão de Weber sobre o tema se encontra em duas conferências reunidas no volume Ciência c política: duas vocações. e não apenas um líder. SUstenta Kelsen."39 i !I Assim como o cientista político descreve as alternativas políticas constantes das diversas formas de governo e das diversas doutrinas políticas. pode dizer~ 'Apesar de tudo!' tem a vocação para a política. CICnCIac política: duas vocações. Weber diferencia a tomada de uma posição política prática da análise cientifica das estruturas políticas e das doutrinas políticas. da ideologia. por exemplo. mas sim ao político. em acréscimo. a 'democracia'. entre o desejável e o possível. constituindo-se de ~onhecimento puro. A atividade do cientista do direito configura uma renúncia à razão prática. manifesta-se a intenção de estudar. o campo de possibilidades semânticas de uma norma. procede-se ao exame de suas diversas formas. E mesmo os que não são líderes nem heróis devem armar-se com fortaleza de coração que pode enfrentar até mesmo o desmoronar de todas. ou os homens não poderão alcançar nem mesmo aquilo que é possível hoje. " * . o funcionamento próprio de cada uma delas e indagase das conseqüências que uma e outra acarretam..

deixa o teórico o campo da descrição e passa para o campo da ideologia. A interpretação da autoridade cria direito. Kelsen estaria se colocando contra as teorias normativas da interpretação.-60 REVISTA DE DIREITO CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL 2009 . Ernesto Garzón Valdés. Hans Kelsen. Que es la teoria pura dei derecho? Trad. Kelsen irá frisar repetidas vezes este ponto essencial para compreensão do seu pensamento: "La despolitización que la teoria pura deI derecho exige se refiere a la ciencia dd derecho no a su objeto. 1991. certamente. Portanto. fora do ãmbito de controle da estrita racionalidade cientifica proposta por Kelsen. and he offers in their place a theory of the 'specific meaning' of the law". não cabe ao cientista do direito sequer afirmar uma interpretação que seja preferível à outra. cabíveis dentro da moldura. Hans. quando age como jurista. pues es esencialmente un instrumento de la Política. Já o cientista do direito ou jurista científico cria com sua interpretação tanto direito quanto o teólogo cria com a sua novos trechos da BíbliaY Na opinião de Stanley Paulson. o seu produto. já que não é esta medida competência dos professores do direito e intérpretes em geral. embora sem seu efeito de solver o conflito. p. 92. ao resultado da interpretação autêntica. Pero la teoría pura deI derecho es una teoría pura dd derecho. assim. portanto. 26. 43. ao fixar como tarefa do cientista do direito apenas a tarefa de descrever a norma jurídica. como propunha a escola citada. no a teoria de un derecho pura como sus críticos han afirmado erróneamente a vezes" K 4S S . mas. es decir. que en la distinción entre el conocimiento normativo de la dencia deI derecho y eI conocimiento causal de la ciencia ~atural. funciones determinadas por juicios de valor". Gt\RBI. não de comando (função prescritiva). O resultado da interpretação jurídica somente pode ser a fixação desta moldura e o conhecimento de suas possibilidades. ele pratica a ciência jurídica. Tanto su creación como su aplicación son funciones políticas. cabendo ao cientista do direito verificar o conteúdo das normas avaliando todas as suas possibilidades semânticas. Hans Kelsen. uma vez que qualquer escolha é neces41.44 Na exposição das diversas possibilidades semãnticas. El derecho no puede ser separado de la política. Conforme pontua Sgarbi: "Atuar como cientista para Kelsen. Hans. Sobre este ponto Sgarbin anota: "Nesse sentido. a partir do momento em que sustenta haver um sentido normativo a que se deve preferir em relação aos demais sentidos possíveis. mas se abstêm da defesa de qualquer uma das posições. a atividade do doutrinador é científica apenas até o momento em que expõe as potencialidades do quadro interpretativo. Para Kelsen. Sendo assim. ElSEN.jul. Trata-se de uma despolitização da ciência. Ensaios introdutórios (2001-2005). uma vez que estas prescrevem o modo correto de interpretar. e ele oferece em seu lugar uma teoria do 'significado específico' do direito" Y O cientista estabelece o leque das opções interpretativas possíveis. . p. 95. Ensaios introdutórios (2001-2005). uma vez que este não pode ser puro . el derecho. não cabe afirmar qual a "melhor" interpretação. Ver PAUlSON. Sendo assim. Adrian. Uma vez estabelecida a moldura. SGARBI. ou seja. a dedução de normas positivas a partir de conceitos jurídicos. o resultado desta atividade somente pode ser a verificação do marco que representa a norma a qual se interpreta.RDCI 66 . isto é. Stanley. Adrian. Kelsen atacou a concepção tradicional do direito calcada no mito da segurança jurídica: 44. 29 e 30. não representa mais que uma forma de jusnaturalismo. mas não do direito. . é assumir a postura enunciativa de relatório (função desoitiva da linguagem).o direito é um dos instrumentos da política. "45 Com sua teoria da moldura e sua negação da univocidade das normas jurídicas. Que es la teoria pura dei derecho? p. por interpretação se entende a verificação do sentido da norma a aplicar-se. Atacando a corrente conhecida como "Jurisprudência dos Conceitos". p. Kdsen on legal interpretation. 42. vol. 1990. Paulson afirma que a "teoria 'pura' distingue nitidamente o direito de visões da moral e da política que ele acredita estarem encobertas nas abordagens normativas da interpretação. assemelhandose. E mais adiante: "La P~reza de la cienda dd derecho reside mucho más en la separación de la c1encia dd derecho de la política. é possível verificar o as inúmeras possibilidades que estão compreendidas dentro deste marco (moldura interpretativa). não cabe ao cientista do direito afirmar a posição mais acertada. "43 O objeto da interpretação é a norma jurídica. sariamente subjetiva e. não se compromete com qualquer sentido potencial. No original: "His 'pure' theory distinguishes the law sharply fram the moral and political views he believes to be shrauded in norma tive appraaches interpretation. KElSEN. Legal studie5 10-02/139. Na interpretação científica ocorre uma "despolitização". DOUTRINA NACIONAL 61 por um teólogo. quando um advogado aconselha seu cliente. México: Fontamara. ele atua no campo da política jurídica. Kelsen irá sublinhar que a ciência jurídica não pode ser fonte do direito. 1.

mas também da Música Clássica. menos os intolerantes: "EI relativismo es la tolerãncia general. É possível tolerar a todos. O jurista vienense acreditava na impossibilidade de uma determinação objetiva acerca dos valores. EUa reconoce como única tarea de la interpretación científica el seflalar las posibles signijicaciones y el confiar a las consideraciones políticas. nem todos 47. GUstav.49 Kelsen relaciona duas oposições que se relacionam paralelamente: à oposição autocracia/democracia corresponde um outro antagonismo análogo. Todavia. Porém. 1999. la teoria pura del derecho destaca la casi siempre existente y más o menos amplia. Para Kelsen.como tan a menu do ocurre . A que extremos o relativismo pode nos levar. uma vez que favorece o pluralismo dos valores. .62 REVISTA DE DIREITO CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL 2009 . O absolutismo corresponderia a uma atitude metafísica da existência de uma realidade absoluta. el jurista que realiza la interpretación intenta ejercer influencia en la formación del derecho. Relativismo y derecho. a crença de que é possível fundamentar um ideal absoluto (e único) de justiça. de forma mais ou menos ampla.48 46. desde el punto de vista de una valoración.. São elas: o neo-tomismo ~Inda em voga em certos círculos do Vaticano (não por acaso a Igreja Católica edarou recentemente ser a "única Igreja de Cristo" . Pues con su recomendación.5o Já o relativismo ético. mas argumenta que os mesmos não podem ser objeto de considerações científicas. Não só não há a única interpretação. enquanto objeto do conhecimento. esto no significa que los juristas encargados de la interpretación no puedan recomendar una determinada interpretación de la autoridad jurídica considerada por ellos. valores intolerantes. entre as inumeráveis correntes filosóficas do século XXsomente duas defendem a existência de uma realidade exterior que pode ser apreendida de forma objetiva pelo conhecimento humano. pluralidad de significaciones del material a interpretarse. e são igualmente possíveis e igualmente defensáveis. Que es la teoria pura dei derecho? p. fazendo um paralelo com sua teoria da interpretação. Kelsen não nega. uma vez que este constitui a minoria mais extrema. não é possível dizer qual é a melhor. Pois o próprio pluralismo dos valores estaria em jogo.47 como. Segundo Umberto Eco. algo impossível de fundamentar com base em parâmetros racionais e científicos. la autoridad de la verdad.. que visam eliminar discordantes. En este caso. não podem ser tolerados. "advoga a doutrina empírica de que a realidade só existe no interior do conhecimento humano. Hans.~. O contrário do relativismo seria o absolutismo ético. constitui um ideal irracional. caso pretende manter-se no firme terreno da ciência. A tradição nos permitiria comparar os dois artistas e concluir então que Chico Buarque é certamente o melhor. 48. Tal afirmación sirve sólo para mantener la ilusión de una seguridad jurídica que en verdad no existe. uma vez que as obras dos dois autores musicais são consideradas como música. como não há a melhor interpretação. E vai mais longe: entende que o relativismo é a postura adequada para uma sociedade democrática. enquanto valor. KELSEN. casa com o relativismo ético de Kelsen. ao fazer isto não pode. es decir. I i I ~ A idéia de que podem existir posições plurais que se equivalem. 27-28. Bogotá: Temis.f ¥ DOUTRINA NACIONAL 63 "Com respecto a la interpretación de normas concretas por la ciencia del derecho. apontar qual das alternativas postas dentro da moldura pode ser tida como a melhor. ou seja. Desde el punto de vista de la ciencia del derecho no puede afirmarse que sólo una de estas interpretaciones sea la 'correcta'. Daí sua célebre afirmação de que justiça.RDCI 66 . por certo. para Kelsen. la elección definitiva entre las igualmente posibles interpretaciones científico-jurídicas de la autoridad que aplica el derecho. uma realidade que existe independentemente do conhecimento humano. absolutismo e relativismo ético. argumenta Kelsen. Estes não poderiam ser conhecidos cientificamente (objetivamente) uma vez que envolvem preferências subjetivas e emocionais. a dimensão dos valores. solamente no es tolerãncia frente a la inotolerancia" (RADBRUCH. Chico Buarque e Amado Batista são equivalentes. o ProL lênio Streck gostava de nos provocar com a seguinte pergunta: "quem é melhor: Chico Buarque ou Amado Batista?" A resposta só poderia ser obtida levando-se em conta a tradição da música. Especialmente é preciso proteger o indivíduo. a crença de que possa existir uma "verdade objetiva". Nas aulas do programa de Doutorado da Unisinos. invocando la autoridad de ésta.o tema do combate ~o/elativismo é especialmente caro ao papa Bento XVI) e na epistemologia e endlda por Lênin no livro "O materialismo e o empiriocriticismo". Uma vez que a democracia se sustenta na relação maioria/minoria e o fim desta última representaria a extinção da própria democracia. escreveu Radbruch. qual seja. "46 Vale a pena nos determos um pouco na passagem acima. está realizando una función de política jurídica pero no de ciencia política. como la mejor. 08). para Kelsen como para Radbruch e depois Karl Popper. 50. a realidade é 49. ou seja. Pero esto no puede hacerse . p. Ou seja. Naturalmente. e que. Alternativas que quase sempre existem. os valores são sustentáveis numa democracia. do ponto de vista científico.en nombre de la ciencia. . Para Kelsen não só o jurista não pode fazer mais que apontar as possíveis alternativas de interpretação semãntica do texto. não só da Música Popular Brasileira.

lvone Castilho Benedetti e outros. 54. Interpretação como uma função legal só pode ser desenvolvida por aqueles que a lei autoriza a interpretar a lei: os órgãos de criação e aplicação. Que qualquer outra interpretação das normas legais constitui uma atividade intelectual que pode ter muita influência na criação e aplicação da lei. é verdade que toda a norma é produto da política judiciária de quem está encarregado de aplicá-la. da imperfeição. a Norma Fundamental possui a função de atribuir validade formal ao ordenamento jurídico. 55. Kelsen interpretou os poderes do Conselho de Segurança da Organização das Nações Unidas de modo restrito.52 Na primeira versão da Teoria Pura do Direito temos uma teoria da interpretação que é também uma recusa do ceticismo. Kelsen está ainda preocupado com a inexistência de uma contradição lógica entre uma norma inferior e uma norma superior. Kelsen elaborou um extenso comentário acerca da Carta das Nações Unidas. Interpretação "não-autêntica". uma vez que a mesma precisa reconstruir sua legitimidade permanentemente (Ver lEFoRT. 347 e 348. afirmando que a tarefa de um comentário científico é em primeiro lugar achar. legal Studies. Não obstante a indeterminação dos enunciados normativos é possível distinguir. Mas.64 REVISTA DE DIREITO CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL 2009 . de uma opção que se encontre "fora" da moldura. deixando para as autoridades legais competentes a escolha de entre as várias possíveis interpretações.RDCI 66 r DOUTRINA NACIONAL 65 relativa ao sujeito cognoscente. apresentar uma única interpretação como correta representa uma ficção que serve a interesses políticos. Como Kelsen chegou a essa conclusão? Em 1950. interpretação de pessoas não autorizadas pela própria lei. os possíveis significados da norma legal interpretada. constitUiria uma interpretação errônea (e impossível) utilizar tal dispositivo para garantir competências outras que não as expressamente conferidas por outros dispositivos da Carta da ONU.' Brasiliense. constitui uma fundamental diretriz interpretativa que garante o dinâmico fluir voluntarista do direito. 54 Porém. 1983). 15-16 (nota 32). Irad. assumindo funções não previstas. 2. I ~ l 52. A invenção democrática. São Paulo: !:'. anotando que a interpretação como função legal só é possível na interpretação autêntica."51 Nesta passagem podemos ver os ecos do pensamento kantiano que forma a base filosófica das idéias kelsenianas. E segue confirmando as bases já assentadas de sua teoria da interpretação. para que este mantenha a sua coerência interna (norma fundamental como vínculo substancial). portanto. com relação à moldura. p. adotou esta tnterpretação . p. está além da experiência humana. A crítica ao formalismo da doutrina tradicional da interpretação não redunda numa teoria jus-realista que possa dizer-se plenamente discricionária (estamos nos referindo à teoria como exposta na TPD de 1934 . Kelsen busca a coerência do ordenamento com base no princípio da não contradição. também é verdade que tal decisão também deve estar fundada no direito positivo. por uma análise crítica. na TPD de 1960 teremos uma alteração significativa da teoria da interpretação kelseniana). ~\' 1 11 . Kelsen escreverá ainda que "o absoluto corresponde à idéia de perfeição" (Op. mostrar os resultados. ~ Claude. uma gama de decisões que se encontram dentro e não fora do quadro. 55 53. Neste quadro (TPD de 1934).tida por Kelsen como impossível -. No texto reafirma sua visão anterior sob o tema. Idem..4 A interpretação na Teoria Pura do Direito (TPD) de 1960 Como veremos adiante.uma vez que. KELSEN. Segundo o art. Hans. Os limites do totalitarismo. 348). por um lado. Irá recair também numa teoria cética da interpretação. p. na edição da TPD de 1960. p. Stanley Kelsen on legal interpretation. é inacessível ao conhecimento humano e. admi51. com apenas um voto dissidente. E. 2000. publicado sob o título The Law 01 the United Nations. tindo a escolha. cit. PAULSON. a que eles. Os limites estabelecidos são entre soluções corretas (dentro da moldura) e não corretas (fora da moldura). São Paulo: Martins Fontes. como veremos adiante. Kelsen irá se deparar com um caso que irá o obrigará a alterar a sua teoria da moldura. mas também. Algumas décadas depois caberá a Claude lefort sustentar que a democracia é o lugar do inacabado. para Kelsen. consideram ser a preferíveP3 Para Kelsen. 24 da Carta das Nações Unidas. p. Hans. Kelsen irá aceitar uma concepção meramente voluntarista da interpretação. ibidem. The law of united nations. Se. KELSEN. incognoscível. 16 (nota 32). constitui obrigação do Conselho de Segurança promover a paz e a segurança. então. 147. mas não uma importância legal intrínseca. a coisa em si. dando inicio a uma cadeia de delegações (trama de competência). isto é. O absoluto. Ocorre que o próprio ~onselho de Segurança. A democracia. possui a mesma relevãncia legal do julgamento de uma pessoa privada sobre a culpa ou inocência de um individuo acusado perante uma corte competente de ter cometido um crime. por parte do aplicador do direito. por razões políticas.

. Tampouco se sentiu atraído pelas diversas teorias da interpretação. Os enunciados interpretativos não são verdadeiros ou falsos. 58. Buenos Aires: Centro Editor de América Latina. mas sim de valoração e decisão. que destoa das possibilidades determinadas pela moldura. a agressão norte-coreana não constituiu um rompimento da paz. Pedro Maia Soares. para quem o direito é. Nova York: Frederik Praeger. . Mao Tsé Tung. sustenta que a interpretação é uma atividade não de conhecimento. deveriam intervir no conflito (o que correspondia à tese da União Soviética na época. como se tratou de um ataque de coreanos a outros coreanos. A segunda diz respeito à introdução da possibilidade de que a interpretação ocorra fora da moldura interpretativa . rompendo com a possibilidade de coerência do ordenamento. foi planejada e articulada em Pequim e Moscou. surgem algumas diferenças. A afirmação de tal incerteza leva Frank a uma posição radicalmente cética quanto às possibilidades da interpretação jurídica de pr~ver o resultado dos julgamentos (ver a respeito: FRANK. de que o conflito em questão seria. uma guerra civil). No tema da teoria da prova. 1999. E uma vez que a determinação do valor das provas possui como lócus privilegiado a primeira instãncia. A certa altura do conflito todo o comando das operações militares das tropas norte-coreanas se encontrava nas mãos dos generais chineses. Mao. A primeira diz respeito à diferença introduzida nesta edição entre interpretação autêntica e interpretação científica. conseguiu). pois. presidente chinês. Ricardo.56 Para Kelsen. São Paulo: Companhia das Letras. Diante de tal interpretação. caberia à ciência do direito declarar a sua validade/invalidade somente com base em critérios formais. como o estabelecimento de direitos e obrigações. inaugurada por Oliver Wendell Holmes. Não se interessava por questões normativas. Jerome Frank pertence à tradição do realismo jurídico norte-americano. Estudios sobre la interpretación jurídica. uma vez que não as considerava a causa maior da incerteza das decisões judiciais. 2006. Especialmente os capítulos 34 (Por que Mao e Stálin começaram a Guerra da Coréia) e 35 (Mao explora a Guerra da Coréia).j' DOUTRINA NACIONAL 67 Num adendo ao livro The law of the United Nations. Durante o conflito. Em nenhum momento este triste episódio da Guerra Fria foi tão somente uma guerra civil envolvendo somente coreanos. Ver a respeito: HALLlDAY. classificações ou teorias sobre a natureza jurídica de um instituto. mas sim na determinação dos fatos em disputa. somente às forças do Estado reconhecido.66 REVISTA DE DIREITO CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL 2009 . Os textos podem ser entendidos de diversas maneiras e tais interpretações dependem das variadas posturas valorativas dos intérpretes. A história desconhecida. pois aí reside a tarefa de declarar quais os fatos comprovados em torno do caso. Frank não se interessava pelos temas habituais da dogmática jurídica. é este juízo de primeiro grau a instãncia judicial verdadeiramente importante. a Coréia do Sul. Kelsen irá argumentar acerca das resoluções da ONU sobre a Guerra da Coréia. México: Unam. 59. As divergências não estavam na determinação das normas a serem aplicadas. Recent trends in the law of the united nations. Como a Coréia do Norte não foi reconhecida como Estado pelo Conselho de Segurança. Ver a respeito: GUASTlNI. ao final. 15. Desta forma. t' !. antes de tudo. Trad. Kelsen irá se colocar entre os defensores de uma teoria cética da interpretação. de acordo com a Carta das Nações Unidas. Carlos Bidegain. Em linhas gerais o texto reproduz aquilo já escrito na edição precedente. mas sim conferem a um termo ou expressão um significado com preferência sobre outro. Trad. comportamento judicial.58 Um exemplo de ceticismo interpretativo extremo podemos encontrar em]erome Frank em sua obra "Derecho e Incertidumbre". recomendando a ação de forças internacionais contra a Coréia do Norte.e com isto temos uma fratura entre a validade de uma norma ea coerência do ordenamento. É o que os juízes decidem no caso concreto. Tal corrente. p. só pode ser cometido por um Estado em suas relações com outros Estados. Aqui ficam claras as limitações da interpretação "despolitizada" que Kelsen propõe: a Guerra da Coréia (1949-1953). enviou 03 milhões de "voluntários" chineses para combateram na Coréia. a credibilidade e a capacidade de persuasão das testemunhas ou ainda no depoimento dos peritos que avaliam as provas. 1951. Jung.59 A teoria da interpretação surge na edição da TPD de 1960 como o VIII e último capítulo. Jon e CHANG. Marina Gáscon y Miguel Carbonell. o Conselho de Segurança não poderia interpretar a Carta das Nações Unidas como o fez.. Mao queria usar o conflito para obter dos russos a tecnologia e o equipamento para produzir a bomba atõmica chinesa (que. Jerome. que começou com a invasão das tropas norte-coreanas à Coréia do Sul. Frank irá sustentar que o momento crucial para a determinação das sentenças se encontra no tema da apreciação das provas e não na análise das normas aplicáveis ao caso. Para o jurista de Viena. Hans. ela não poderia quebrar a paz internacional. 1968). 57. de larga aceitação pelo chamado realismo jurídico (seja norte-americano ou escandinavo).RDCI 66 r . introduzem um elemento psicológico que fazem com que a incerteza judicial não Possa ser eliminada. na verdade. Tal maneira de encarar a interpretação leva à 56. Trad. Porém.57 Com a edição da TPD de 1960. ~. KELSEN. Tido como o mais radical integrante da escola do realismo jurídico norteamericano. conclusão de que os ordenamentos jurídicos não são nem completos nem coerentes. Derecho e mcertidumbre.

) Se antes era possível a decisão dentro da moldura. trata-se de um ato de vontade. Na verdade. jurisdição e hermenêutica constitucional. 63. da interpretação de uma norma pelo órgão jurídico que a tem de aplicar. Mas autêntica. Neste ponto. quer dizer. .de que é possível decidir por uma opção localizada Completamente fora da moldura". que levaria à determinação da "única interpretação correta" . como nas edições anteriores da TPD. ~. É fato bem conhecido que.. segundo Marcelo Cattoni de Oliveira. p. 369 e 370.o que nos remete a uma inusitada associação da doutrina kelseniana com o marxismo.62 Mais adiante. Belo Horizonte: Mandamentos: 2004. agora. Através deste ato de vontade se distingue a interpretação jurídica feita pelo órgão aplicador do Direito de toda e qualquer outra interpretação. revelando um ceticismo moderado por parte da teoria da interpretação de Kelsen. Com este ato. 133. i1 ~j. TPD-1960. então este pode ser visto. VERNENGO. Marcelo Andrade Cattoni de (organizador). Interpretação como ato de conhecimento e interpretação como ato de vontade: a tese helseniana da interpretaçãO autêntica. Se é a vontade que cria o direito. 11. observou Vernengo. É através de uma decisão volitiva que o órgão autorizado escolhe qual dentre as interpretações possíveis é a mais conveniente.especialmente pelos tribunais de última instância. ou seja.rendendo-se : realidade fática . OLIVEIRA. como também se pode produzir uma norma que se situe completamente fora da moldura que a norma a aplicar representa. 60. como a imposição concreta da vontade do grupo que detenha o poder. ou é executado um ato de coerção estatuído na norma jurídica aplicanda.60Antes de tudo."63 (Destaque nosso. criadora de Direito. tratando do tema da indeterminação intencional ou não-intencional do ato de edição do Direito. 62.~r 68 REVISTA DE DIREITO CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL 2009 . "Kelsen começa criticando a idéia. cria Direito não apenas para um caso concreto mas para todos os casos iguais. TPD-1960. Roberto. portanto. Kelsen irá escrever uma passagem crucial. pela via da interpretação autêntica. de que a interpretação realizada pelos órgãos aplicadores do Direito seria uma atividade meramente de cognição do Direito preexistente. p. quer dizer. só se fala de interpretação autêntica quando esta interpretação assume a forma de uma lei ou de um tratado de Direito Internacional e tem caráter geral. quando o ato designado como interpretação autêntica representa a produção de uma norma geral. A interpretação como ato de conhecimento ou como de vontade". é muitas vezes criado um direito novo . critica a doutrina tradicional e rememora a teoria da moldura. segundo ele subjacente à "teoria tradicional da interpretação". 369. especialmente da interpretação levada a cabo pela ciência jurídica.' i ~ ~ ~ ~ l I A interpretação feita pelo órgão aplicador do Direito é sempre autêntica. em que. abandonando qualquer pretensão POSSível de segurança jurídica. o jurista de Viena termina adotando uma teoria cética da interpretação. desde que o ato deste órgão já não possa ser anulado. devemos dizer: na aplicação do direito por um órgão jurídico. não só no caso em que a interpretação tem caráter geral. quando este órgão apenas crie uma norma individual ou executa uma sanção". Kelsen esclarece seu ponto de vista: "Se queremos caracterizar não apenas a interpretação da lei pelos tribunais ou pelas autoridades administrativas. In: OLIVEIRA. a interpretação jurídica realizada pelos órgãos aplicadores do direito. J La interpretación jurídica. existe interpretação autêntica no sentido usual da palavra. que representa uma mudança sensível em relação às edições anteriores da teoria pura do direito: "A propósito é importante notar que.61 O direito seria a expressão da vontade da classe dominante .RDCI 66 J DOUTRINA NACIONAL 69 Logo no começo do capítulo dedicado à interpretação na TPD de 1960. ou é produzida uma norma de escalão inferior. Através de uma interpretação autêntica deste tipo pode criar-se Direito. Mas. Kelsen recoloca a distinção entre interpretação autêntica e não autêntica e segue. quer dizer. Marcelo Andrade Cattoni de. simplesmente. p. pela via de uma interpretação autêntica deste tipo. mas de modo inteiramente geral. Ela cria Direito. é a interpretação feita através de um órgão aplicador do Direito ainda quando cria Direito apenas para um caso concreto. p. produzindo assim a norma inferior. "a grande diferença está no ponto 2. a interpretação cognoscitiva (obtida por uma operação de conhecimento) do direito a aplicar combina-se com um ato de vontade em que o órgão aplicador do Direito efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas através daquela mesma interpretação cognoscitiva. com a edição da TPD de 1960 e com o reconhecimento . desde que ele tenha transitado em julgado. mas também no caso em que é produzida uma norma jurídica individual através de um órgão aplicador do Direito. " 61. isto é. não somente se realiza uma das possibilidades reveladas pela interpretação cognoscitiva da mesma norma.

frecuentemente dejan atrás víctimas cuyas vidas han sido destrozadas por estas prácticas sociales organizadas de violencia. de uma formulação feita de tal maneira que a inevitável pluralidade de significações seja reduzida a um mínimo e.Barcelona:Gedisa.66 Toda interpretação é um ato de poder.) Las interpretaciones del derecho también constiuyen justificaciones para la violencia que ya há ocorrido o que está a punto de ocorrir. José Antonio Sanz. conforme escreve Kelsen.hermenêutica e teorias discursivas. Verdade e consenso. "64 Lênio Streck destaca que pensamento "normativista" de Hans Kelsen. não há como discordar. alguin pierde su libertad. poderia mostrar "quão longe está a sua obra de satisfazer à exigência técnico-jurídica de uma formulação de normas jurídicas o mais possível inequívocas ou. A aporia é por demais evidente: Kelsen inicia sua Teoria Pura do Direito propondo uma separação (epistemológica: através do seu princípio da pureza metódica) entre política e direito (ou seja. Porém tal interpretaÇão não pode ser tida como autêntica. OLIVEIRA. em que.RDCI 66 I ~ ~ DOUTRINA NACIONAL 71 Tal concepção merece ser chamada de voluntarista. COVER. . de acordo com a sua subjetividade'. VERNENGO. no nos interesan los procesos psicológicos o gnoseológicos que puedan explicar los sucesos dentros de esa caja negra. uma espécie de mundo da natureza. a legitimidade dos sistemas ~l 64. 67 Finalmente. 69 Kelsen reconhece que aqueles que vão aplicar a lei precisam interpretá-la. em lutas contra o Estado. su propiedad. em boa parte. precisam desvendar o seu sentido. de forma inexorável. pelo menos. 2006. Streck argumenta: "A discricionariedade positivista . . que toda norma es ejercicio del poder.J. I I . Tal distância existe em função da permanente busca do Estado democrático por sua legitimidade. arrancando do poder o reconhecimento dos direitos. C. Cuando los intérpretes han culminado su trabajo. o jurídico se anula diante da política. p. dois outros pontos que devem ser observados: a) conforme observou Cattoni de Oliveira. comentará Roberto Vernengo. TPD-1960. por todos. em que viceja a liberdade interpretativa (veja-se.. o decisionismo kelseniano e a discricionariedade admitida por Hart para a resolução dos hard cases). dentro de la cabeza del juez. p. Derecho. I I i democráticos não é dada como absoluta.70 REVISTA DE DIREITO CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL 2009 . ou seja. se obtenha o maior grau possível de segurança jurídica". 'cada juiz decide como quer. uma vez que um determinado 67. Daí a distãncia simbólica que direito e poder devem manter sempre nos regimes democráticos. Roberto. sus hijos. 66. e o direito perde então seu potencial emancipatório. A democracia foi construída.68 b) uma das funções da interpretação realizada pelo cientista do direito seria a de demonstrar ao legislador as falhas técnicas do seu trabalho. Ordenación jurídica y Estado posliberal: Hans STRECK. temos como conseqüência que "poder = poder". uma vez que o juiz. MORENO. LênioLuiz. para quem os atos interpretativos dos juízes "seftalan y ocasionam la imposición de violencia sobre otras: un juez articula su entendimiento de un texto y. há um refinamento do conceito de interpretação não-autêntica: essa tanto é a realizada pelos indivíduos que têm de observar as normas. MarceloAndrade Cattoni de. uma vez que se "direito = poder". pois ao contrário II dos sistemas autoritários ou totalitários. Interpretação como ato de conhecimento e Interpretação como ato de vontade: a tese kelseniana da interpretação autêntica p 136 113-114.gera. como resultado. hasta su vida. Robert. entre direito e poder). Mas nossas conclusões precisam levar em conta as observações de Robert Cover. Constituição. 68. entre o direito e o poder. O trabalho da Ciência do Direito. ao reduzir o trabalho dos juízes a uma dimensão puramente política. podemos apontar na edição da TPD de 1960. Se direito e poder se igualam. costuma frisar Lênio Streck. " . constitui na verdade uma forma de "decisionismo".~ Mas. é uma caixa preta: "no sabemos qué f ocurre dentro de ella. 11. 69 Kelsen y Carl Schmitt. 176. no fundo. Ao final."65 Que o juiz exercita um poder do Estado. la pretendida autonomia del derecho y de su ciencia es difícil de mantener". 268.embora "limitada" pelo ordenamento jurídico . La interpretación jurídica. O juiz não é um rechtsau~ tomat: sua ação não é neutra nem mecânica: o juiz age politicamente . 371. 65. Quando se termina afirmando que todo hecho praductor de una norma jurídica es fruto de uma decisión volitiva.Rio deJaneiro: LumenJuris. com sua teoria da interpretação. nas democracias. p. Ni la interpretación legal ni la violencia que ella ocasiona pueden ser atendidas correctamente separadas la una de la otra". 1993. queiramos ou não. assim. narración y violencia. como transformador da infor$ mação fática e normativa prévias. temos que "todo acto jurídico es actuación política. quanto a realizada pela Ciência do Direito. p. p. Kelsen elimina a distância simbólica que deve existir.

sin valor creativo o productivo de derecho."70 No modelo da Teoria Pura do Direito de 1934. la etapa esencial de todo procedimiento jurídico. Os PRINCíPIOS E O SEU PAPEL NA INTERPRETAÇÃO JURíDICA No seu livro La paz por media de! derecho (publicado em 1944) Kelsen irá adotar uma nova postura com relação ao tema dos princípios. aunque todavía no es derecho positivo. sobre una norma que. que está desobrigado de recolher determinado tributo por se encaixar numa das situações previstas em lei como de isenção. se supone que está aI menos fundada sobre un principio de derecho. achando.en cuanto se supone que está fundada aI menos sobre un principio de derecho. pero . p. Na opinião de La Torre e Garcia Pascual "la decisión de los tribunales internacionales es jurídica . 47. La paz par media de! derecha. por exemplo. uma vez que um órgão autorizado legalmente efetuar uma interpretação autêntica acerca do tema.Madri: Trotta. fazendo com que a novidade dos princípios constitucionais se perca. de acordo com a teoria do jurista vienense e sua visão gradualista das fontes do direito.atención . KElSEN. . aponta os limites da concepção kelseniana acerca dos princípios. Luis Achávarri. Idem. que escreveram uma introdução ao texto: "Kelsen critica la solución a tal cuestión basada sobre la idea de que la sentencia del juez sea meramente declarativa de normas preexistentes. ibidem. Sendo assim. Estados interesados de la prerrogativa e decidir la cuestión del derecho y transferiria de una vez por todas a una autoridad imparcial. é introduzida uma diferença procedimental: o procedimento judicial se distingue também pela autonomia conferida ao juiz (e a obrigação de produzir um julgamento imparcial e objetivo).decidindo com base em princípios . admitindo que um Tribunal de Direito Internacional possa julgar não sobre normas mas sim sobre princípios. KELSEN. Mas não é possível arrancar mais de Kelsen do que aquilo que ele efetivamente defendeu. p. Todavia. saliente-se. Ainda segundo os comentadores mencionados neste parágrafo./2 Juizes com independência em relação aos Estados nacionais. Kelsen escreveu que "Incluso si la decisión de un Tribunal internacional no constituye la estricta aplicación de una norma jurídica preexistente. acertadamente. "El juez produce derecho. Tal admisión es una novedad en la 'doctrina pura'. No texto Kelsen se preocupa em defender a tese de que uma jurisdição permanente e obrigatória (de direito internacional) não seria incompatível com o princípio da igualdade entre os Estados e com o reconhecimento de sua soberania. llegar a serIo y que realmente alcanza la categoría de derecho positivo para el caso regulado por la particular decisiónjudicial". normas particulares (em regra). Nas palavras de Kelsen: "El examen objetivo y la decisión imparcial de la cuestión de si ha sido o no violado el derecho es la etapa más importante. Gustavo Zagrebelsky. La paz por media dei derecha. p. por exemplo. mas também através de princípios com uma elevada dose de objetividade se assemelha àquela que seria defendida muitos anos mais tarde por Ronald Dworkin. a tese de que os juízes decidem não só através de normas. a diferença entre princípios (constitucionais) e regras (legislativas) termina por se reduzir a uma pura questão quantitativa. 72. Mas no texto que comentamos. A prova das insuficiências da compreensão de Kelsen acerca dos princípios se encontra em sua proposta de reduzir ao mínimo os princí71. a tenor de la cualla única diferencia entre ley y sentencia viene dada por el diverso grado de generalidad de los dos tipos de proposición. corresponde uma teoria da interpretação que vê a aplicação do direito como uma progressão das fontes mais gerais às mais específicas. Para La Torre e Garcia Pascual. un tribunal internacional. esto es. Trad. o indivíduo que interpretou "erradamente" a lei não estará livre de sanções. 18. La paz por media deI derecha.RDCI 66 DOUTRINA NACIONAL 73 indivíduo pode pautar sua conduta pela interpretação que faz da lei.lo produce en modo substancialmente diverso deI adoptado por ellegislador. uma vez que ambas criam normas particulares." Sendo assim.o Tribunal internacional não estaria violando o direito nacional dos Estados. sublinhando que. o ato do legislador e o ato judiciário se distinguem somente pelo grau de generalidade . a saber. A administração pública seria equivalente à judicial. 3." Sendo assim .72 REVISTA DE DIREITO CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL 2009 . uma vez que uma decisão com base nos princípios seria diferente de uma decisão baseada na legislação internacional. 17. Mientras no sea posible privar a los 70. Hans. um juiz sentenciando o mesmo indivíduo a pagar todos os tributos não recolhidos. Hans. 2003."71 Kelsen vai mais adiante. es completamente imposible todo nuevo progreso en el camino de la pacificación deI mundo. debería.concluye Kelsen .o legislativo cria normas gerais e o judiciário. según la convicción de jueces independientes.

etc. ou seja. derechos. Na atividade política (interpretação autêntica) as interpretações são escolhidas com base numa decisão política. ato este de conteúdo político-judicial.. 21 a 37. mesmo nos sistemas mais fechados.76 Alf Ross irá questionar a dicotomia prescrição/descrição estabelecida por Kelsen. La interpretación de! derecho en Ke!sen. A Teoria Pura necessita prescrever que limita o seu conhecimento a uma descrição do jurídico. nunca a um resultado que seja o único correto".Sobre el derecho y lajusticia. uma escolha ou decisão entre acolher e não acolher um pedido. Um ponto em comum entre os diversos críticos da teoria da interpretação kelseniana: apontam o dedo para a rígida dicotomia estabelecida entre prescrição e descrição do direito. A ciência jurídica. justicia. Sendo a escolha da opção a ser adotada um ato político. TPD-1960. 2003. 5. 77. 328. Kelsen restringe seu conceito de sentença tão somente à parte dispositiva (decisão). Madrid: Trotta. pois a cada método pode se propor outro. A grande falha da teoria kelseniana da interpretação residiria na ausência de argumentos acerca do tema da motivação da sentença. Gustavo. Para Kelsen. 73. Para o jurista escandinavo. há sempre uma função de fonte do direito ou de criação jurídica no trabalho dos juristas. queda por terra. ZAGREBELSKY. p. p. Ao derivar a interpretação do escalonamento normativo que vai de uma norma mais geral a uma norma mais particular. p. Barcelona: Gedisa. OROZCO. 75. não é neutra e mesmo nos modelos mais autoritários exerce sempre uma influência no processo de desenvolvimento e autoreprodução do direito. a parte da sentença referente à fundamentação (motivação) envolve um esforço argumentativo que visa conferir legitimidade à decisão que será tomada. a preocupação teórica acerca dos métodos de que tanto se ocupou a teoria do direito.p. ed. uma vez que os métodos são antes de tudo. Bobbio e Cracogna). Kelsen parece nos conduzir pelo método dedutivo. Ora. A QUESTÃO DOS MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO 5. não tratando da fundamentação da sentença. 2005. 73 4. . para ser neutra. quando na verdade trata-se de um problema oriundo de profundas transformações determinadas por exigências fundamentais objetivas. ed. jesús e VAZQUEZ. CRACOGNA. ou seja. Rodolfo.75 Na atividade científica.El derecho dúctil. a ciência do direito. 54. termina se construindo sobre a base de uma metajurídica de cunho ideológico. Eugenio. Trata-se de um modelo criativo onde o superior serve para validar o inferior. e tal escolha também pode ser amparar em diferentes opções de método. Para estes autores (especialmente Larenz. 2003. mas não. Ética e democracia. 3. Jorge. CRíTICAS À TEORIA KELSENIANA DA INTERPRETAÇÃO I Uma vez que a interpretação efetuada pelos juízes constitui um ato de vontade criador do direito. mas não é o seu fundamento. Los jueas crean derecho? In: MALEM. parte em que ocorre a sua motivação. 74. de conteúdos inclusive opostos. 392. Ley.74 Os distintos métodos de interpretação são equivalentes. que termina conduzindo a um paradoxo: a Teoria Pura do Direito prescreve descrever. todas as interpretações se encontram no mesmo plano e os métodos empregados se equivalem.RDCI 66 DOUTRINA NACIONAL 75 pios constitucionais a fim de evitar o excesso de discricionariedade do juiz constitucional. As atitudes emocionais e valorativas não podem ser esquecidas. BuenosAires:Eudeba. condenar ou absolver. p. trata-se de um exemplo que demonstra o empenho impossível de obter uma pureza científica mediante a adoção de uma idéia de pureza científica através da eliminação dos juízos de valor e da subjetividade.74 REVISTA DE DIREITO CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL 2009 . BULYGYN. Dante. a própria idéia de que os juízes criam normas. Eugenio Buligyn irá questionar a idéia central por parte da teoria kelseniana da interpretação jurídica. 76.77 Bobbio também critica a separação operada por Kelsen entre a atividade do cientista e do juiz. Os próprios métodos interpretativos são ideologias. uma vez que são possíveis várias interpretações. Ross. O problema é reduzido a uma questão de técnica de redação dos textos constitucionais. Pois se é certo que a parte dispositiva envolve um ato de vontade.AI£. Lafunciónjudicial. o ato de vontade é condição de validade da sentença. "todos os métodos interpretativos até o presente elaborados conduzem sempre a um resultado apenas possível. qualquer método interpretativo pode ser utilizado. produtos ideológicos. mas não a ponto de encerrar em todos os seus extremos a capacidade inovadora do órgão que toma a decisão de qual será a norma a aplicar. Se todos os métodos são apenas uma questão de preferência pessoal e todos valem da mesma maneira. 127 (nota 8). a escolha do método também é uma opção política. como salientou Cracogna.

81 Para Perelman. p. dita individual. 1998. lei com termos perfeitamente claros.82 Para o demonstrar. Trad. mesmo se esses valores não são expressamente mencionados nos termos da lei. 81. e recusa toda referência a juízos de valor. Lógica jurídica: nova retórica. Kelsen desenvolveu uma teoria redutora da interpretação. Por dois motivos: primeiro por que não é possível distinguir claramente. Norberto. E segundo porque toda decisão é antecedida por um conhecimento sobre aquilo que se vai decidir. Puebla (México): Cajica. um juiz colocado em face de uma situaçao perfeitamente univoca e à qual se aplicaria somente uma 78. 51 a 64. 50. que constitui uma fonte do direito. Mario. Carcogna. no que diz respeito aos carrinhos de bebês ou então aos carros eletrónicos das crianças. 214-217. a TPD não faz do juiz um autõmata.79 Mario Losano irá investir neste ponto: "la interpretación científica constituye parte integrante de la interpretación auténtica" . La interpretación dei derecho en Kelsen. La critique perelmanienne de la théorie pure du droit: essai de synthese. juridicamente arbitrário (já que ele não pode ser objeto de uma dedução formal). que requer o tratamento igual para situações essencialmente semelhantes. PERELMAN. ele pergunta: o problema enfrentado pelo agente é a simples interpretação da palavra veículo? Este exemplo mostra que a determinação das significações possíveis da lei não é suficiente para fazer justiça.VerginiaK. numa certa medida. lOSANO. Nesses casos. Quando um tribunal reforma uma sentença de um juiz estará praticando que tipo de interpretação? Autêntica ou científica? E se o acórdão do tribunal for por sua vez revisto por um tribunal superior? Um dia a interpretação será científica e outro dia será autêntica? E a atividade de um juiz que seja também jurista. Bogotá: Temis. a norma é Considerada válida em razão do fato dela se prender aos limites traçados 82. que logicamente não são veículos. como no caso de alguém ter uma crise cardíaca e uma ambulância ter que entrar no parque. p. um direito idealizado pelo pensamento juridico do Século XIX que jamais existiu. Ora. A afirmação de que a interpretação autêntica constitui um ato de vontade e não de conhecimento constitui um exagero que oculta uma parte da realidade. Lembremo-nos que. 94.76 REVISTA DE DIREITO CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL 2009 . despreza o papel essencial da regra de justiça formal. não é esse o caso.RDCI 66 rI ! DOUTRINA NACIONAL 77 Na realidade. p. que vem se agregar ao Conjunto de normas de uma ordem juridica positiva. A. há também a questão da eficácia. como se a justiça e a eqüidade fossem noções alheias ao direito" .78 Dante Cracogna irá questionar a separação entre interpretação autêntica e interpretação científica. Caso a teoria seja seguida. Mas se trata de um papel bem limitado. que separa de modo demasiado rígido o direito do fato. Chaim. entre conhecimento e vontade. e onde o guarda seria o primeiro juiz. O exemplo diz respeito a um parque onde é proibida a entrada de veículos. O texto do regulamento do parque é claro e não oferece alternativa: a ambulancia e o táxi estão proibidos de entrar. 2006. Ela se equivoca ao manter o juiz no seu papel classico de servidor da lei e de lhe conferir por latitude apenas o interior do quadro fixado pelo direito. CanadianJournal of law and Society. segundo Perelman. Dante. 79. Hart.2006. A TPD menospreza. 1992. Ela reconhece uma participaçao do magistrado na criação do direito que o juspositivismo clássico lhe recusava. Contribución a la teOlia dei derecho. 21. só teria uma conclusao possivel. p. . 80.80 Perelman critica Kelsen argumentando que são muitos "os inconvenientes da teoria pura do direito. p. Vera respeito: HARDY. Para Perelman. Hugo. Pupi. e que aplique a interpretação resultado de seu trabalho científico? Diante de tais questionamentos. É essa a decisão que se espera de um juiz: aplicar o regulamento literalmente a despeito das consequências? Certamente que não. 123. o verdadeiro papel da interpretaçao. o guarda é confrontado com situações que tem que interpretar a proibição. conclui que a separação proposta por Kelsen resulta artificial. vol. A TPD substitui o direito "como ele é". Apesar de continuar prisoneiro da concepçao clássica do poder juridico. Contudo. além da validade. BOBBIO. pois incumbe ao juiz interpretar os textos da lei segundo os valores que a ordem jurídica pretende proteger e promover. por um direito "como ele deveria ser". faz concessões excessivas ao arbítrio do juiz dentro do âmbito da lei. Apesar do Conteúdo dessa norma ser. Teoria pura dei derecho: evolución y puntos cl1lciales. Perelman emprega um exemplo ficticio emprestado de Herbert L. para Kelsen. no ãmbito das faculdades mentais. ele cria situações mais extremas. CRACOGNA. ou então um táxi para socorrer uma mulher em trabalho de parto. o juiz participa da criação do direito ao anunciar uma nova norma. todo ordenamento jurídico é influenciado pelo trabalho dos juristas. São Paulo: Martins Fontes. No exemplo.

nos oferece uII1 exemplo sobre uma série de casamentos nulos por vício de autoridade I I que foram validados pela Corte de Cassação francesa. útil. Além disso. das leis. Na realidade. custe o que custar. e é a este papel que ela deve se limitar. os valores sociais em competição com elas (tal decisão é justa? Proporcional? Razoável? Socialmente aceitável?). Essa aplicabilidade depende da interpretação. A lei em desuso é a que. exigir obediência. sendo formalmente valida. O erro típico dos teóricos positivistas do direito. A decisão judiciária não se origina na ciência jurídica. a motivação é um conjunto de regras próprias ao domínio jUrídico. efetivo. ' n eC1tnento teórico dedicado à descrição objetiva do mundo. pois o juiz não esta para julgar a lei. o papel dos tribunais vai mais longe. Ao desprezar o papel político do direito. ao fornecer um exemplo suplementar sobre o que ela deveria (ou não) se aplicar. O que Perelman chama efetividade. estes exemplos concretos de aplicação contribuem para definir o alcance real. A lei não adianta a decisão. É para a descoberta destes limites que serve a interpretação. resultado definido em função dos objetivos implícitos da lei. A ação . Para Perelman. Sendo assim. nem a interpretação à determinação das escolhas possíveis no interior desse quadro. a segunda critica que nos apresenta diz que se a situação judicial é arbitrária (como imagina o decisionismo kelseniano) não pode ser objeto da ciência jurídica. e nega a existência de uma racionalidade Pratica. Isso significa que pela sua pratica. para tratar do papel social dos tribunais. Mas ele é vinculado à exigência da segurança jurídica e deve justificar sua escolha por argumentos validos junto aos seus pares. O poder discricionário do juiz não se limita ao quadro formado pela lei. que ele distingue da validade de Kelsen. desejável. entendida no senso amplo que Perelman confere a essa palavra. A decisão do juiz deve se apoiar no conhecimento das soluções trazidas precedentemente pelos tribunais aos casos similares. ridículas) etc. tendo por origem princípios aos quais o juiz adere. Ressalta-se que o juiz não é prisioneiro dos precedentes e pode estar em desacordo com seus colegas ou querer superar uma interpretação que ele julga errõnea ou decrépita. quando ele aplica a lei a um caso concreto (ou se recusa de fazê-lo). pois ao interpretar o sentido e o alcance das leis. Ela só faz incluir as decisões judiciais na ordem jurídica positiva assimilando-as. é porque ela faltou com seu próprio critério de positividade e substituiu o estudo cientifico do direito real pela análise de uma construção abstrata. ela constitui o quadro no interior do qual valem várias decisões. a efetividade concerne à aplicação concreta que é feita. A TPD mantém a separação entre o legislativo e o judiciário. Com efeito. ATPD é herdeira de uma corrente filosófica que atribui valor somente a ~tn saber não controvertido. enquanto sua efetividade pode apresentar graus variáveis. de alguma maneira. Na medida em que se acumulam. consiste em considerar as leis como as regras de um jogo que o juiz tem por mandato fazer respeitar. o de um julgamento pelo qual o tribunal avalia os fins presumidos dessas normas (que suas aplicações deveriam contradizer). o juiz determina com mais precisão (ou atualiza) o senso do enunciado normativo contido em uma lei ao decidir. as conseqüências praticas de sua aplicação na caso em análise (que podem ser nefastas. não é mais aplicada pelos tribunais e não pode mais. de fato com o poder legislativo. das conseqüências praticas dessa aplicação. o poder judiciário colabora. mas sim para julgar por ela. segundo as situações. a validade formal não informa sobre a aplicabilidade das normas em desuso.78 REVISTA DE DIREITO CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL 2009 . entretanto. a despeito de sua validade. é objeto de controle. não somente peca por abstração mas também falseia a realidade jurídica. que ela enverniza sobre a realidade. Kelsen reconhece este tipo de situação. do que é socialmente aceitável. segundo Perelman. Todavia. a validade formal continua a mesma. documentada e justificada na jurisprudência. Na verdade a aplicação da lei é subordinada ao resultado visado pelo juiz. A TPD não ignora completamente o problema da efetividade: ela o trata no tema do desuso. Para Kelsen a racionalidade constitui o domínio exclusivo do Co h . Kelsen não toma em consideração o caráter público da decisão. imaginária. mas subordinada. à uma sub-Iegislaçao complementar. Perelman. nem no conhecimento objetivo do direito. Ou seja. O poder de decisão do juiz. se a TPD o pretende. qual seja. Mas isto não é suficiente porque entre o momento em que uma lei é promulgada e aquele onde ela cai em desuso. o juiz se encontra definindo de uma maneira mais precisa o alcance real dessa lei. a qualidade do julgamento depende desses motivos. se sua aplicação é justa.RDCI 66 rI ~ f DOUTRINA NACIONAL 79 pelas normas gerais. e os expor permite a todos a apreciação do seu valor. O juiz tem que justificar cada decisão. Enquanto a validade designa o respeito das condições formais de pertencimento de uma norma ao conjunto de normas positivas de uma ordem jurídica. A decisão é tomada em função de critérios exteriores à lei.

e todo estudo da razão e da prova em direito que negligenciar essa situação ignora o que faz a especificidade da lógica jurídica". 175. assim. ao pretender que a norma possa surgir independentemente do conteúdo semântico do texto. A diferença ontológica estará na tensão entre texto e norma. pois. SrRECK. O que nos leva a constatar que a TPD. enfim. a norma é a condição de possibilidade do sentido do texto. essa desqualificação moderna da razão prática apresenta o inconveniente maior de ter incentivado os juristas a ignorar o estudo da argumentação. não existirão isoladamente.84 Antes da inclusãO da possibilidade da decisão ser tomada "fora da moldura". fora da moldura de opções possíveis traçada pelo cientista do direito. Estudios sobre la interpretación jurídica. Normas não são. Uma vez que existe uma impossibilidade lógica de derivar as decisões judiciais das normas do ordenamento. texto e norma são coisas distintas. enfrentou seu próprio princípio de positividade. O teórico central da Nova Crítica do Direito argumenta: "Texto não é um enunciado lingüístico. 2005. mas tal "não pode significar que haja uma separação (ou "independência") entre ambos (texto e norma)". do qual o direito não pode negligenciar. o trabalho do cientista do direito possuía uma função: manter a coerência do ordenamento jurídico (papel que sempre foi da dogmática jurídica. da vontade. mais uma vez. do mesmo modo que um ente só é no seu ser. As atribuições de significado dentro desta gama são dificilmente sustentáveis. Os limites estão dados pela circunstãncia cultural de que os usos lingüísticos correntes admitem uma gama vasta de possíveis significações para toda expressão. ao substituir ao estudo do direito tal qual ele é pela descrição de uma construção idealizada. e o ser é sempre o ser de um ente. uma vez que a mesma pode ser considerada como puro ato de vontade (poder). 86. A questão de um fundamento último da moral ou do direito é não constitui um objeto válido de estudo. do caráter irracional de nossos valores. e na medida em que cada norma é um ato de vontade. uma vez que a atribuição de sentido ex-surgirá de sua situação hermenêutica. Unia Luiz. texto é evento. Do mesmo modo que "o texto não subsiste como texto. GUASTINI. 310 a 311. Guastini critica a teoria cética argumentando que sempre existem limites objetivos para a interpretação. MORENO. O conhecimento do mundo pode encontrar um fundamento necessário nos dados empíricos. 84. 272. ed. p. e podem pela crítica. Ao admitir que a decisão ocorra fora da moldura interpretativa. Hermenêutica jurídica e(m) crise. Ao final teremos o rechaço da possibilidade da construção do ordenamento jurídico baseada em princípios lógicos. não há um sujeito que terá o objeto à SUadisposição". 174. Isso faz com que não se possa atribuir qualquer norma a um texto. a partir de seus pré-juízos". Além disso.80 REVISTA DE DIREITO CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL 2009 .e na indeterminação semântica).RDCl66 DOUTRINA NACIONAL 81 pertence ao domínio do arbitrário. . consistiu sempre em estabilizar um sistema baseado na linguagem natural . a teoria da interpretação de Kelsen termina por comprometer toda a coerência do seu sistema jurídico. serem destinadas ao fracasso. José Antonio Sanz.Lenio Luiz. porque "em direito. segundo os modelos de racionalidade acolhidos em seu ambiente cultural. Todas as interpretações onde o intérprete não possa argumentar de modo convincente. "não existe um processo de discricionariedade do intérprete. Após a inclusão da possibilidade da decisão "fora da moldura" o que resta ao cientista do direito? Seus trabalhos podem ser solenemente ignorados. Uma exploração hermenêutica da construção do direito. Ordenación jurídica y Estado posliberal: HanS Kelsen y Carl Schmitt. Kelsen divorcia texto e norma. não se contenta em deduzir. Ricardo. mas não separadas. não há texto isolado da nonna!" Sendo assim. mas se argumenta. México: Unam. É nisso que reside a superação do esquema sujeito-objeto. 16.83 Com o reconhecimento da possibilidade do magistrado decidir de forma absolutamente discricionária. Aplicação esta que seria possível pela mediação entre princípios lógicos e o direito. 1999. SrRECK. cuja função 83. frutos de uma aplicação indireta da lógica ao direito. p. portanto.86 Para Streck. que. norma é produto da interpretação desse texto. 6. o seu surgimento se torna imprevisível para o observador do sistema. o julgamento moral não tem esse recurso. Verdade e consenso. não conseguem prosperar. que se realizaria através das proposições jurídicas. p. Porto Alegre: Livraria do 8 Advogado.87 Streck argumenta: "a afirmação 'a norma é (sempre) produto da interpretação do texto'. da tradição em que está inserido.não cientifica .85 serviriam para manter a coerência e a unidade do ordenamento. 7. Ver a respeito: MORENO. José Antonio Sanz. Lênio Streck refuta o decisionismo reconhecendo que a norma é sempre produto da interpretação do texto. p. Ordenación jurídica y Estado posliberal: Hans Kelsen y Carl Schmitt. p. 'capas de sentido'. ou que o 'intérprete sempre atribui sentido 8S. As proposições jurídicas.

ao ponto da interpretação efetuada pelo cientista quedar posta como inútil. ~ conclui Sanz Moreno. no direito. como propõe o relativismo interpretativo positivista. mas. Kelsen "despolitiza" a interpretação efetuada pelo cientista do direito. Desta forma.82 REVISTA DE DIREITO CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL 2009 . Para que tal ocorra. É possível buscarmos. ao mitificar o cientista do direito como um homem capaz de se despir de sua própria concepção de mundo para descrever de modo neutro as normas que compõem o ordenamento. Idem. 177 e 183. pero sí la anulación de la coherencia y la vuelta a la voluntad. com o reconhecimento de que a decisão pode ocorrer "fora da moldura" terá ainda uma outra conseqüência: a mudança no "status" da grundnorm. 90. por viver conforme as normas da 91. O que está em questão é o próprio mito da neutralidade científica. Streck considera possível superar a idéia de múltiplas e variadas respostas. Ordenación jurídica y Estado posliberal: Hans Kelsen y CarlSchmitt. Hermenêuticajurídica e(m) crise. p. p. una voluntad sin lógica y que sólo puede presentar la fundamentación jurídica en una vana. inexistente na realidade. De nossa parte entendemos que. O cientista do direito. la norma fundante como ficción pierde cualquier base real y se define como construcción que se contradice con esa realidad y consigo misma. que deixará de ser hipótese como previsto na Teoria Pura do Direito e passará a ser vista como ficção. ao mostrar que a autoridade que interpreta não o faz de modo "neutro" e "lógico". a mudança da compreensão da norma básica que é fundamento de validade do ordenamento. criando uma dualidade que termina por se revelar insustentável. MORENO. Mas também "encobre"..RDCl66 DOUTRINA NACIONAL 83 ao texto'.88 Mas não se trata apenas de rechaçar o decisionismo contido na TPD-1962. sim. a norma básica podia ser tida como existente na realidade. Cae el razonamiento lógico e hipotético y deviene. Assim. Especialmente em se tratando do tema da interpretação constitucional. Kelsen se revela prisioneiro de uma concepção prisioneira da relação sujeit%bjeto. a norma básica. é que possibilitará a ruptura do esquema sujeito-objeto. 272-273.o intérprete . Para Sanz Moreno.) Ao se tornar uma ficção. atribuindo sentidos de forma arbitrária aos textos. paixões. E com isso vem abaixo toda a coerência que Kelsen sempre buscou zelosamente conferir ao seu sistema. teorizado inicialmente por Heidegger.poder 'dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa'."89 O círculo hermenêutica.. no el irracionalismo. "91 c. ibidem. introduzindo o mundo prático (faticidade). Verdade e consenso. concepções morais etc.9o (Sinngebund) "Kelsen no puede mantener la Grundnorm como hipótesis. mas um ato de vontade fictício. como se texto e norma estivessem separados". lv 88. Sendo assim. uma resposta correta do ponto de vista hermenêutica. não está fora do objeto que se propõe observar e descrever. Desaparece la Grundnorm como norma y aparece la ficción como funciónlmisión a organizar y ordenar. cuando la teoría de la interpretación kelseniana limita el papel de la ciencia jurídica a mera descripción del derecho. Se como hipótese. p. 273. p. a Grundnonn se toma um ato de vontade. ~ . sin ningún componente creador. José Antonio Sanz. a sua própria condição de possibilidade. neutro axiologicamente. Não existem múltiplas respostas. Ocorre que o cientista do direito. En cambio. Kelsen "revela". como ficção ela só pode ser tida como inexistente. La Grundnorm no puede ser creación normativa (producto exclusivo de actoS volitivos de la autoridadjurídica). Idem. 89. de acordo com a mudança que irá se operar com a edição póstuma da Teoria Geral das Normas. mas sim movida por interesses. em cada caso. "é necessário dar um salto em direção às perspectivas hermenêuticas que têm na linguagem não um intrumento ou uma terceira coisa que se coloca entre um sujeito e um objeto. Streck é incisivo ao considerar a existência de múltiplas respostas como incompatível com o Estado Democrático de Direito. não será um mero exercício de verificação das possibilidades semânticas do texto. de hipótese transcendental para ficção será conseqüência do estabelecimento da dualidade radical entre prescrição/criação do direito (função da au toridade) e descrição/significação (missão da ciência do direito). como é o caso em que a autoridade decide "fora da moldura". o ato interpretativo. 312-313. A mudança na teoria kelseniana da interpretação. pero útil ficción. nem de longe pode significar a possibilidade deste . Ao estabelecer uma rígida separação entre a atividade do cientista ~o direito e as autoridades encarregadas de realizar o que chama de Interpretação autêntica. ya que sería admitir una forma de creación normativa independiente del proceso volitivo de reproducción del derecho positivo. Idem. ao mesmo tempo em que "politiza" a ação interpretativa dos órgãos autorizados a criar a lei. com a possibilidade da decisão escolher uma norma contida fora da moldura. Com base na hermenêutica filosófica.

A legitimidade na democracia é sempre algo ompleto. uma vez que a legitimação no absolutismo (ou no totalitaflSmo moderno. os mecanismos de controle. No máximo.as nas democracias não é assim. 513 e ss. Florianópolis: Editora da UFSC. como seres plenamente racionais. se coloca fora deste paradigma? Antes de respondermos a estas indagações. Daí as eleições. Neste ponto. O olhar purificado sobre o direito não pode ser obtido por alguém cuja vida pode ser diretamente determinada pela própria interpretação do direito que realiza. que não representou mais que "absolutismo + técnica . Kelsen limita a tarefa da ciência com base no modelo das ciências naturais. uma súplica. um franco desafio ao poder e~tabelecido. 6. Deviam ser casados. Sua legitimidade advinha do fato de terem sido escolhidos para a tarefa pelo próprio soberano. ou seja.. pais de família. religiosos praticantes do catolicismo. Era como se as sentenças tivessem sido ditadas por Sua Majestade em pessoal! Como se atreveriam os súditos a questionar as razões oriundas do Trono Real? E fundamentar representaria justamente isto: abrir as portas para os questionamentos. da interpretação jurídica. WARAT. não caberia ao cientista do direito ditar instruções sobre como fazer boas leis nem como se podem tomar boas decisões. como vimos anteriormente. inacabado.Umpressuposto absoluto e inquestionável. nac~da ato executivo ou a cada decisão judicial cabe um novo esforço inc Usca da legitimação. caberia aos descontentes a possibilidade de apelar. M. CONCLUSÃO Em que sentido podemos afirmar que o decisionismo é incompatível com o paradigma do Estado Democrático de Direito? E em que medida Kelsen. Nisto reside o seu realismo. Atacou ainda as concepções que viam tanto o legislador como o juiz. Trata-se de algo perfeito e acabado por derivar : . os juízes eram terminantemente proibidos de informar aos jurisdicionados as razões da sua decisão. Na sua visão de ciência jurídica. e portanto realista. julgando ser impossível controlar a atividade gnosiológica dos juízes. Uma vez que sua proposta era a de tão somente descrever este objeto. Tal olhar purificado estaria fora do mundo jurídico e não captaria a verdadeira prática dos tribunais. presente no que Warat chamou de "discurso universitário sobre Kelsen" . Kelsen terminará. o direito positivo existente.92 Sua teoria antiformalista. não deviam possuir traços de mestiçagem com mouros ou judeus. 593 e ss. os tribunais de segunda instância eram chamados de "Casa da Suplicação"). Sublinhou as relações entre o direito e poder. 1983.oderna") está dada. Kelsen abriu o caminho para o combate aos mitos da segurança jurídica e à ideologia da subsunção. Hans Kelsen está longe da caricatura que dele fazem seus críticos rasteiros. num dos sentidos do dicionário.). vamos fazer um pequeno exercício de rememoração histórica. Ao prejudicado pela decisão judicial caberia tão somente dirigir um apelo. que opera criando (reduzindo) o seu objeto. Ao quebrar o paradigma dominante do positivismo legalista vigente quando da publicação de sua teoria pura. As democracias possuem uma a glhmação que precisa ser refeita a todo momento. por exemplo. Não deixa de ser surpreendente que o autor tido como pai de uma teoria formalista do direito. Mais: eram proibidos de fundamentá-las! Durante o absolutismo espanhol. com sua teoria da interpretação. ou como. A pureza do poder. art. Houve um tempo em que os juízes não eram obrigados a fundamentar as suas sentenças.RDCI 66 DOUTRINA NACIONAL 85 sociedade. Os juízes espanhóis deste período tinham de ter comportamento pessoal inatacável de acordo com os padrões da época.. O que Kelsen propõe é uma "ciência do direito em sentido estrito". O termo ainda é usado. sua teoria entrará em choque com o constitucionalismo democrático e com o próprio paradigma do Estado democrático de direito.84 REVISTA DE DIREITO CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL 2009 . Mas não podiam fundamentar as suas sentenças uma vez que as mesmas emanavam do próprio rei. le . . p. arts. A cada lei aprovada. atacando as visões idealistas que mitificavam a figura do juiz como um super-herói da justiça. 26. o coloca a uma enorme distância dos postulados do positivismo legalista vigente no século XIX. 92. sem fazer nenhuma prescrição sobre o conteúdo deste direito. Sua relação com o objeto que estuda não pode ter a assepsia imaginada por Kelsen. defendendo que sua tarefa consiste tão somente na elaboração de modelos descritivos. está no Código Processo Civil e no de Processo Penal brasileiros (CPC. Luis Alberto. como o próprio direito dl\Tlno. durante as monarquias portuguesas. Questionar seria um ato imprudente. sofre o direito como todos os demais indivíduos. o Como vimos. CPp. resvalando para o ceticismo. como quem pede proteção (durante muito tempo. Precisavam ser católicos de pura cepa ou "cristãovelhos". incansável na sua luta pelo bem. culmine o seu sistema com uma visão antiformalista da interpretação. Mas ao fazê-lo em bases céticas.

a democracia torna possível que nos desinteressemos pela moral comporta mental dos juízes . Rio de Janeiro: Jorge Zahar.. Jon e CHANG. ed.N. Benjamin. A legitimidade democrática dos juízes repousa na sua capacidade de encontrar as respostas que a sociedade demanda. EBENsTEIN. 1947.'}. Eugenio. São Paulo: Ed. 4. _.Teoria pura deI derecho. Trad. -' Sobre a teoria da interpretação. 1995. 'I !~. Leda Boechat Rodrigues. Cesare. Ivone Castilho Benedetti e outros. GUASTlNI. Sergio. 2003. precisa se justificar. e Agnes Cretella. 1991. a própria jurisdiçãO constitucional. Los jueces crean derecho? In: MALEM.-jun. Trad. La critique perelmanienne de la théorie pure du droit: essai de synthese. ed. ed. Willian. São Paulo: Companhia das Letras. H. Trad. Ética e democracia. Karina Jannini. Trad. de Luis Achávarri. 2005. Trad. São Paulo: Martins Fontes. Pois uma vez que as fundamente. KELSEN. 2.a sério . Jesús e VAZQUEZ. Introdução histórica ao direito. diria Kelsen. 2006. Eduardo Garcia Máynez.l!:. 2006 (TPD-1934). Podem ser praticantes de modalidades sexuais como a troca de casais ou até mesmo serem adeptos do homossexualismo. Legitimidade é um tema político e os juízes não são cientistas. DENT. 1978. uma vez que a curiosidade e a maledicência sobre o comportamento alheio são constitutivos da natureza humana (se esta coisa chamada "natureza humana" existe ou não. Pedro Maia Soares. Trad. Dicionário Rousseau. Norberto. Euore e PENNACCHIETTI. Jorge.j J\ . ed. Madri: Trotta. Vicente Sabino Junior. __ __ 1989. falando da "praga do segundo casamento"). Puebla (México): Cajica. Podem se divorciar (um pecado para um católico. Anuario de Filosofia Jurídica y Social da Asociación Argentina de Derecho Comparado 09/41-55. revista da tradução de J. CretellaJr.a qualidade de suas sentenças. Hans. Moisés Nilve. Precisamente isto!. Trad. e se todo poder deriva da soberania popular. Barcelona: Gedisa. Ricardo. _. Estudios sobre la interpretaciónjurídica. BARELLI. Teoria general deI derecho y deI Estado. John. 6. o rigor e a profundidade de suas argumentações. México: Fontamara. Mendes e revisão de Menelick de Carvalho Netto. A democracia. Belo Horizonte. 4. Só por isso não pode ser aceito como paradigma interpretativo em um moderno Estado Democrático de Direito.Que es la teoria pura dei derecho? Trad. A legitimidade democrática da magistratura não repousa no fato dos seus membros terem se esforçado bastante na época dos concursos de admissão.de sua moralidade privada. Álvaro Cabral. La teoria pura deI derecho. Ernesto Garzón Valdés. E uma parte de nossa magistratura não o é. BOBBI0. Malagón e A. trata-se de outro assunto). p. estará permitindo o questionamento não só por parte dos jurisdicionados envolvidos na disputa judicial. México: Unam. realmente. São Paulo: CD Editora. Jung. Porto Alegre: Ajuris. o o ___ _______ . La paz por media deI derecho. Cadernos da Escola do Legislativo 3-5/27-71. HALLlDAY. BULYGYN. se comete adultério ou não. São Paulo: Martins Fontes. Dante. haverá o falatório mesquinho de sempre. como pode a atividade judicial de aplicação da Constituição e das leis constituir uma "Caixa Preta" inacessível e incontrolável? O ceticismo interpretativo de Kelsen esvazia a legitimidade democrática da decisão judicial. com base na maneira como tal ou qual juiz (ou juíza) se comporta com relação à sua esposa (ou esposo). 2002.Teoria pura do direito. o . Mas como podemos aceitar como legítimo algo que repousa no arbítrio? Se a democracia constitui um ideal de autonomia (fazemos as nossas próprias leis). Mas ninguém vai diminuir . 1999. nos lembrou o Santo Papa recentemente. 2006. Em diversos países da América Latina . Claro. mas tão somente políticos (com uma boa formação legal. J. 1998 (TPD-1960). J. RT. 1997. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian. Trad. La interpretación del derecho en Kelsen.86 REVISTA DE DIREITO CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL 2009 . mas de toda a sociedade. Trad. 2003. 2000. Rodolfo. O preço da liberdade do juiz democrático é esse: precisa fundamentar as suas sentenças. na sua capacidade de fazerem valer o conteúdo da Constituição.só para ficarmos em nossa parte do mundo . p. ed. La función judicial. Buenos Aires: Eudeba. Trad. BECCARIA. Buenos Aires. explicar seus atos e decisões. México: FCE. 2006. 3. Trad. São Paulo: Martins Fontes. O poder" r:: ''f'I'" DOUTRINA NACIONAL 87 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS Em compensação. Dicionário das citações. Trad. HARDY. México: Unam. A história desconhecida.i . CRACOGNA. Já não precisam ser religiosos praticantes. Mas tal divórcio entre legalidade e legitimidade não é bom para a democracia. GILlSSEN. CARDOZO. Hugo. Raissa R. Dos deIitos e das penas. Mao. 2001. 51 a 64. pressupomos). OROZCO. Contribución a la teoria deI derecho. A natureza do processo e a evolução do direito. Antônio Manuel Hespanha e Manuel Luis Macaísta Malheiros. João Batista Machado. Perefia. jan. CanadianJournal of Law & Society 21. Certamente que a atividade judicial constitui o exercício de um poder. 1996. 1979.RDCI 66 duplo grau de jurisdição. Trad.os juízes sequer são escolhidos por meio de concursos. 2I a 37. Teoria pura do direito.

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