LOS ESTNDARES DE CONTROL JUDICIAL Por Luis Cordero Vega I.- La teora tradicional del contencioso: La competencia.

a) La competencia: El debate de lo contencioso administrativo en nuestro pas se vincula con la competencia de los tribunales para conocer las impugnaciones de los actos administrativos, sobre todo con lo que preceptuaba el Artculo 87 de la Constitucin de 1925, que otorgaba el conocimiento de stos a los tribunales contenciosos administrativos que hasta la fecha no han sido creados. Este problema se reprodujo en la Constitucin de 1980, pero en un estatuto distinto, cual era, el consagrado en el inciso segundo del Artculo 38 de la carta poltica, hecho que continu el debate tanto doctrinal como jurisprudencial que afect principalmente el contenido de las acciones de responsabilidad y nulidad de derecho pblico. Bajo este contexto, generalmente los tribunales ordinarios se inhiban de conocer de estas reclamaciones, lo que llev a autores como Pierry Arrau a decir que en tal evento existira un amplio sector de la administracin del estado que permanecera irresponsable como consecuencia de la autolimitacin impuesta por los tribunales para conocer la ilegalidad de los actos administrativos , lo que significara simplemente que los daos que se ocasionen a los particulares quedaran sin reparacin, quedando restringida la responsabilidad estatal a la actividad material slo en los casos que haya existido dolo o culpa del agente pblico. Por su parte, el Tribunal Constitucional en Sentencia Rol N 176 de 1993, ha sealado que dentro del concepto de causas civiles se deben incluir todas aquellas controversias jurdico administrativas que se pueden suscitar y que deben resolver autoridades, que si bien no estn insertas dentro de los tribunales que regula el Cdigo Orgnico de Tribunales, estn ejerciendo jurisdiccin y resolviendo cuestiones que afectan los derechos de las personas, pues as qued establecido en la discusin acerca de la eliminacin que se hizo al inciso segundo del Artculo 38 en la reforma constitucional de 1989. b) El objeto del procedimiento contencioso: La competencia contenciosa administrativa en nuestra legislacin ha pasado de un modelo influenciado del sistema francs, que se basaba en la idea del acto, a un sistema ms caracterstico del derecho alemn, cuyo centro lo constituye la accin o pretensin, tal como se demuestra en la redaccin del inciso segundo del Artculo 38 de nuestro cdigo poltico. Desde nuestra perspectiva entonces el principal objeto de estos procedimientos lo constituye la pretensin de anulacin de los actos administrativos, recurriendo a un rgano jurisdiccional para que realice una mera revisin de legalidad y declare por sentencia si dicho acto es o no contrario a derecho. c) El rol del juez. De la definicin de competencia al estndar de control: Este acpite lo evaluaremos desde cuatro puntos de vista, a saber, el punto de encuentro existente entre el poder pblico y la intervencin judicial; el contencioso administrativo desde la perspectiva de la tutela judicial; la indispensable condicin de deferencia; y la intensidad del control judicial. 1.- El punto de encuentro: El hecho que el poder pblico est sometido a control por una intervencin judicial no altera la ejecucin de la funcin ms que en lo necesario, y sobre la misma idea, si el proceso contencioso administrativo implica resolver una pretensin material entre los intereses de los diversos sujetos involucrados, subordinando la de uno por sobre la del otro, y en consecuencia subordin su inters a la del otro, desaparece la situacin de conflicto, lo que ocurre cuando luego del procedimiento administrativo se satisface el inters del particular. Por lo anterior es que

segn la apreciacin de Gonzlez Prez el procedimiento administrativo puede constituir un instrumento valioso para evitar el proceso, mientras que Carnelutti lo califica como un equivalente jurisdiccional. Con todo, la satisfaccin de las pretensiones en va administrativa evita al ciudadano la necesidad de tener que poner en marcha el complicado, costoso y lento mecanismo procesal. Por el contrario, si dictado un acto administrativo ha de admitirse la posibilidad de acudir a los tribunales en defensa de los derechos e intereses legtimos que hayan resultado lesionados por el rgano administrativo, sin perjuicio de mantener la posibilidad de interponer los recursos administrativos que en cada caso se prevean, lo que va a depender de la confianza de que por esta va se obtengan las pretensiones. Entonces, si el administrado evidencia una infraccin al ordenamiento jurdico en el acto o bien circunstancias personales del titular del rgano que lo hacen dudar de su estimacin, ha de admitirse la posibilidad de recurso si tiene la conviccin de que nada lograr, por lo que no tiene sentido demorar el momento de acudir al proceso. Ello se explica, entre otras razones, por el contenido del Artculo 54 de la Ley Bases de Procedimientos Administrativos, que dota de un derecho de opcin al interesado que ejerce recursos o acciones impugnatorios, en la medida que no se exija el agotamiento previo de la va administrativa. 2.- El contencioso administrativo desde la perspectiva de la tutela judicial: La potestad judicial para controlar la constitucionalidad y legalidad de los actos de administracin garantiza el sometimiento a derecho del gobierno y de la administracin, sirviendo de tutela a los derechos individuales y no a la garanta de legalidad formal, ello como consecuencia de la redaccin y contenido del Artculo 38 inciso segundo de la carta fundamental, pues lo que se lesiona es un derecho material, principal fin de proteccin. De esta manera, la citada norma convierte a los tribunales en instancias de control universal de la administracin slo si existe vulneracin de derechos y stos han sido alegados, en caso contrario, queda exenta de control judicial. En otros trminos, la mera infraccin objetiva de del ordenamiento jurdico no es suficiente para interponer recursos, sino cuando la conexin jurdica se da cuando la norma infringida sirva tambin a la proteccin de los intereses del recurrente. 3.- La indispensable condicin de deferencia: Para analizar este acpite debemos entender el concepto de separacin funcional de los mal llamados poderes del estado, aplicando en un primer el criterio de correccin funcional como principio de interpretacin constitucional, que implica el respeto de las funciones estatales por parte de los agentes, y a la vez, la aplicacin del principio de deferencia, que significa, por una parte, que los poderes pblicos se deben una actitud permanente y recproca de respecto y cortesa; y por otra que los rganos del estado respetan y reconocen las respectivas esferas de competencia en que cada uno tiene derecho a tomar decisiones con relativa autonoma. De esta suerte, existen algunas consideraciones en los equilibrios de la condicin de deferencia que es que es necesario tener en cuenta para ver si se da con mayor o menor propiedad, a saber: - El nivel de discrecionalidad que se le ha reconocido explcitamente a la autoridad administrativa. - El tipo de actos sujeto de control. - El nivel tcnico del acto. - El origen democrtico del rgano del cual emana el acto administrativo. 4.- Intensidad del control judicial. El estndar del control judicial: La regla general es que los tribunales deben fiscalizar los actos de la administracin, enjuiciarlos plenamente, tanto desde la perspectiva del derecho como de los hechos, cuestin que por tanto ser a posteriori. Este control entonces comprende: - La definicin del derecho aplicable. - La determinacin de los hechos.

- La lesin del derecho afectado. - La verificacin de correccin de la subsuncin realizada por la administracin. Sin embargo, el control de los jueces debe realizarse dentro de los lmites de control en derecho, es decir, limitarse a fiscalizar una decisin previamente adoptada y sobre los parmetros que ofrezca el derecho. Pero esta circunstancia resulta compleja cuando se trata de conceptos jurdicos indeterminados o enunciados normativos imprecisos que pueden llevar a los tribunales a desbordar los lmites de control en derecho y la intervencin judicial. II.- La relacin con el procedimiento administrativo: Hasta ahora el control judicial ha tenido una amplia preeminencia sobre los procedimientos administrativos, que se profundiz por la inexistencia de entonces de una ley de bases de procedimiento y por la utilizacin excesiva del recurso de proteccin. Consecuentemente, el procedimiento administrativo y el proceso judicial estn relacionados por dos ideas contrapuestas: 1.- La separacin que existe entre estas dos clases de procedimientos. 2.- La relacin funcional entre ellos. Debemos decir que de acuerdo con el principio de separacin, ambos procedimientos difieren en cuanto a sus funciones, al papel que desempean las partes y a su regulacin jurdica, pero fundamentalmente difieren en la posicin del sujeto responsable del procedimiento, por cuanto por un lado la administracin est siempre vinculada a los intereses pblicos y nunca es neutral, en cambio el tribunal slo debe perseguir la tutela del ordenamiento jurdico vinculado a la lesin del derecho. De esta suerte, el procedimiento administrativo es un modo de actuacin ms idneo que el proceso judicial para el desarrollo de la funcin de servicio a los intereses generales y la obtencin de mejores decisiones, es un control a priori, mientras que el proceso judicial est adaptado para una funcin de control exclusivamente jurdico y a posteriori de la administracin.