Direito das Obrigações

Características do Direito das Obrigações

1ª Aula, 21/09/2005

1ª - O Direito das Obrigações é um ramo de Direito civil de natureza tendencialmente patrimonial, no entanto o direito das obrigações não se pode considerar um puro direito da autonomia privada, isto porque temos vindo a assistir a uma crescente publicização com vista a assegurar uma melhor protecção de certos contraentes (arrendatário, trabalhador e ainda normas protectoras dos consumidores e daqueles que contratam por adesão). De referir ainda que na área contratual predominam as normas supletivas, pelas quais o legislador vem suprir a falta de disposição das partes. 2ª - O Direito das obrigações é um direito da dinâmica negocial. Dá suporte jurídico à vida negocial. Nesse sentido o direito das obrigações vai disciplinar as seguintes matérias: a) b) c) d) Circulação de bens (negócios de oneração e alienação) Colaboração entre homens (prestação de serviços e trabalho subordinado) Prevenção de riscos (contratos de seguros) Reparação de danos (responsabilidade civil, tanto a proveniente do não cumprimento de obrigações como a proveniente da violação de direitos subjectivos e ainda a responsabilidade objectiva, pelo risco)

Como ramo de Direito ao serviço da dinâmica negocial que dá suporte jurídico a vida negocial, o direito das obrigações demarca-se dos Direitos Reais, estes, são um conjunto normativo ao serviço da estática patrimonial. O direito das obrigações, à imagem de outros ramos de Direito regula ainda relações inter subjectivas (entre sujeitos determinados) como adiante veremos, ao direito de crédito do credor corresponderá o dever de prestar do devedor. 3ª - O Direito das obrigações é um sector normativo heterogéneo, isto porque, estuda realidades tão distintas como a responsabilidade civil e os contratos. 4ª - O Direito das obrigações é um domínio relativamente estável dado a sua filiação no Direito Romano (estabilidade temporal) e dada a sua situação no seio da chamada família Romano-Germânica (estabilidade espacial) isto por existir uma relativa uniformidade, uma maior identidade de soluções. Como domínio relativamente estável, logo menos receptivo as mudanças socioeconómicas, é um Direito susceptível de ser codificado com âmbito supranacional. Tal foi patente nos princípios do UNIDROIT (tentativa de instituir princípios uniformes na área dos contratos internacionais. 5ª - O direito das obrigações tem uma forte ideologia ética, é, nesse sentido, permeável. Isso é patente em varias figuras, como por exemplo na do Abuso de Direito,

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(especialmente na sua forma de Venire contra factum proprium) na responsabilidade pré-contratual (art.227º, culpa in contrahendo) e outras. Todas estas figuras são objectivações desse princípio basilar das obrigações que é a Boa-fé. Como sabemos, o Código Civil é uma das fontes do direito das obrigações, o Livro II, nos art. 397º a 1250º vai disciplinar toda a vida da relação obrigacional, com recurso por vezes ás normas relativas à formação dos contratos. O Livro II do código é composto por dois títulos. O primeiro refere-se ás obrigações em geral, já o segundo trata dos contratos em especial. Noção de Obrigação Faz-se comummente referencia a um conceito amplo de obrigação, ora esse conceito mais alargado terá de ser depurado por forma a obter um conceito mais estrito, esse sim relevante ao Direito da Obrigações. Obrigação em sentido amplo – é uma figura susceptível de abranger um conjunto de obrigações que são exorbitantes ao domínio do direito das obrigações, tais como: as obrigações morais, cívicas, religiosas, etc. Obrigação em sentido estrito (sentido técnico) – corresponde à formulação do art.397º e é a relação em que ao direito subjectivo atribuído a um determinado sujeito, corresponde um dever de prestação que incumbe a outro sujeito determinado. Assinala-se desde já o facto de se tratar de uma relação inter subjectiva, logo entre sujeitos determinados. A obrigação em sentido técnico vai ter como objecto uma prestação, um comportamento imposto ao sujeito passivo, o devedor. Esse comportamento, ao qual o devedor está obrigado visa satisfazer o interesse do credor (sujeito activo). Importa agora fazer a distinção entre Obrigação e outras figuras, são elas: •Dever jurídico •Estado de Sujeição •Ónus Jurídico •Poder-dever •Dever jurídico – Por dever jurídico entende-se a necessidade imposta pelo direito objectivo, a uma dada pessoa, de observar determinado comportamento. É uma ordem, um comando, uma injunção dirigida à inteligência e à vontade doa indivíduos, que, no plano dos factos podem ou não proceder de acordo com ele. Como tal a imposição do comportamento é normalmente acompanhada da cominação de algum meio coercitivo. O dever jurídico é o contrapolo do direito subjectivo, logo, está associado à possibilidade de o sujeito activo (titular do direito) o exigir coercitivamente.

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Desde já verificamos que o dever jurídico, correspondente ao direito subjectivo não se confunde com o lado passivo da relação obrigacional (este é sempre um dever de prestação). Aos deveres jurídicos podem corresponder, do lado activo da relação jurídica, direitos de crédito, direitos reais, direitos de personalidade, etc. Como exemplo do que acabamos de dizer ateste-se no seguinte: Ao direito de propriedade (direito real por excelência) corresponde uma obrigação de abstenção adstrita a todos os terceiros indeterminados, a chamada obrigação passiva universal que se impõe erga omnes. Já o dever de prestar é o contrapolo do direito de crédito. A relação obrigacional estabelece-se entre sujeitos determinados. Ao credor importa que o devedor efectue a prestação com vista à satisfação do seu interesse, ao devedor interessa que a obrigação rapidamente se extinga, preferencialmente através do seu cumprimento. Podemos concluir que o dever jurídico é uma categoria bastante mais ampla que os deveres de prestação, sendo que estes são abarcados por aqueles. Nas obrigações existe sempre uma correlação intersubjectiva. •Estado de Sujeição – como vimos o dever jurídico é o contrapolo do direito subjectivo, já o estado de sujeição é o contrapolo do direito potestativo. O direito potestativo é a faculdade concedida, pela ordem jurídica, a determinada pessoa, de, per si ou integrada numa decisão judicial, produzir efeitos jurídicos que inelutavelmente se impõem à contraparte, dizendo-se que esta fica num estado de sujeição. O estado de sujeição consiste exactamente na situação em que a contraparte suporta na sua esfera jurídica (sem que nada possa fazer para a isso se escusar) os efeitos da actuação do titular do direito potestativo. Efeitos tendentes à criação, modificação ou extinção de relações jurídicas. O titular passivo da relação nada tem de fazer para cooperar na realização do interesse da contraparte, é precisamente na desnecessidade de consentimento do próprio para que determinada relação se crie, modifique ou extinga na sua esfera jurídica que Botticher coloca a tónica do direito potestativo. Do lado activo da relação tem-se caracterizado o direito potestativo (por contraposição aos poderes jurídicos em geral) por uma dupla nota: a)O direito potestativo é inerente a uma relação jurídica pré-existente. b)O direito potestativo esgota-se com o acto do seu exercício. Como já vimos, o direito de crédito não prescinde da cooperação do devedor através da prestação (positiva ou negativa) a que este está adstrito.

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•Ónus Jurídico – É a imposição de observância de determinado comportamento a um sujeito, de forma a alcançar ou manter uma vantagem ou evitar uma desvantagem. Ex. Alguém compra um imóvel e procede ao registo com vista a torna a aquisição oponível a terceiros. Não é um estado de sujeição, na medida em que se exige que o interessado proceda de determinada maneira para que os efeitos pretendidos se produzam. De igual forma, não é um dever jurídico (excepção feita ao caso do registo predial, este sim, obrigatório e que marca a viagem de simples ónus para verdadeiro dever jurídico) no sentido em que o não cumprimento do ónus não acarreta, para o onerado, qualquer tipo de sanção. O ónus jurídico caracteriza-se por duas notas, são as seguintes: a)O acto a que o ónus se refere não é imposto como um dever, logo, à sua inobservância não está associada uma sanção. b)O acto visa satisfazer o interesse do onerado e não de terceiros. É de referir a posição do Prof. Menezes Cordeiro que, ao invés do Prof. Antunes Varela, estabelece diferenças entre ónus e encargo ou incumbência, para Menezes Cordeiro os ónus satisfazem apenas os interesses do onerado. •Poder-dever (poderes funcionais) – São exemplo de poderes-deveres os deveres recíprocos dos cônjuges, poderes paternais, poderes da tutela, etc. São direitos conferidos no interesse, não do titular ou não apenas do titular, mas também de outra ou outras pessoas e que só são legitimamente exercidos quando se mantenham fieis à função a que se encontram adstritos. Assemelham-se aos direitos subjectivos e, consequentemente, aos direitos de crédito, na medida em que conferem ao respectivo titular o poder de exigir de outrem determinado comportamento. No entanto distinguem-se dos direitos subjectivos patrimoniais porque o titular não é livre no seu exercício, tendo obrigatoriamente que exerce-los, por um lado e de faze-lo em obediência à função social a que o direito se encontra adstrito, por outro. A relação jurídica obrigacional e os seus elementos constitutivos 1-Sujeitos 2-Objecto 3-Vinculo 3.1-Garantia 1-Sujeitos – São os titulares da relação (passivo e activo). É o elemento primordial da relação e é composto pelo credor (lado activo) e devedor (lado passivo).

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O credor é a pessoa a quem se proporciona a vantagem resultante da prestação, o titular do interesse que o comportamento do devedor visa satisfazer. Ser titular do interesse significa: a) Ser o credor o portador de uma situação de carência ou de uma necessidade b) Haver bens (coisas, serviços) capazes de preencherem tal necessidade. c) Haver uma apetência ou desejo de obter estes bens para um suprimento da necessidade ou satisfação da carência. O credor é o amo e senhor da tutela do seu interesse. A tutela do seu interesse depende da sua vontade, o funcionamento dela está subordinado à iniciativa do titular activo da relação. Art.511º CC – A lei admite que no momento em que a obrigação se constitui o credor (sujeito activo) não esteja determinado (mas seja determinável) no entanto, o devedor já terá de ser conhecido, já que se assim não fosse, não se estabeleceria a obrigação. Ex. 459º - Promessa publica; 452º - Contrato para pessoa a nomear. O devedor é a pessoa sobre a qual recai o dever (especifico) de efectuar a prestação. É, como sujeito passivo da relação, quem está adstrito ao cumprimento da prestação, enquanto o credor tem, dentro da relação obrigacional, uma posição de supremacia, o devedor ocupa uma posição de subordinação (subordinação jurídica, que não social, politica ou pessoal). Se não cumprir pontualmente, é sobre o devedor que recaem as sanções estabelecidas na lei, e será sobre o património do devedor que irá recair a execução destinada a indemnizar o dano causado ao credor quando a prestação não seja voluntária ou judicialmente cumprida (art. 817º e 601º). Apenas o credor tem direito à prestação, e esta apenas do devedor pode ser exigida. A obrigação tem assim carácter relativo, porque vincula pessoas determinadas, ao invés dos direitos reais ou direitos de personalidade que, como direitos absolutos que são, valem em relação a um círculo indeterminado de pessoas (erga omnes). No mais das vezes, existe apenas uma pessoa de cada lado da relação (um credor e um devedor) neste caso a obrigação diz-se singular. No entanto a obrigação pode ser plural, quer do lado activo quer do lado passivo quer, simultaneamente do lado activo e passivo. A persistência da obrigação (não obstante a alteração dos sujeitos) A existência dos dois sujeitos já referidos é essencial à obrigação, como relação intersubjectiva que é (embora se admita o previsto no art.511º). No entanto a permanência dos sujeitos originários do vínculo não é condição essencial à persistência da obrigação. Esta pode subsistir com todos os seus atributos fundamentais (garantias, contagem de prazo prescricional etc.) apesar de mudar um ou ambos os sujeitos da relação.

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O que se diz quanto aos sujeitos originários é igualmente valido para aqueles que lhes sucedem na titularidade da relação. Ex. Se A, credor de B, morrer e lhe suceder um único herdeiro, C, este ocupará o lugar de A na relação creditória. Entendendo-se que a relação constituída entre o herdeiro (C) e o devedor (B) é a mesma que existia na titularidade de A. De forma idêntica se representam as coisas quando o credor cede o seu crédito a outrem (vendendo-o, doando-o ou trocando-o) ou quando um terceiro, como o fiador, paga em vez do devedor e a lei o investe (sub-roga) na posição do credor. A obrigação, em casos como estes, mantém-se. Falamos então em transmissão da obrigação (atinente a estas matérias veja-se os art. 577º e SS). A chamada ambulatoriedade da obrigação refere exactamente a ampla possibilidade de a obrigação mudar de sujeitos, muda de mão sem perder a sua identidade. 2-O Objecto – O objecto da obrigação consiste na prestação, conduta adstrita ao devedor (devida ao credor). A conduta do devedor é o meio pelo qual o credor irá alcançar determinada posição (meio através do qual o credor verá cumprida a satisfação do seu interesse). A prestação será positiva ou negativa, isto é, consistirá tanto numa acção como numa omissão. A prestação é o fulcro da obrigação. Distingue-se do dever geral de abstenção próprio dos direitos reais, já que o dever de prestar é um dever específico (apenas atinge o devedor) ao contrário da obrigação passiva universal que se dirige a todos os terceiros. Classificação das obrigações em função do tipo de prestação 1-A prestação pode ser de coisa ou de facto. A prestação de coisa

Prestação de coisa

Podemos distinguir entre objecto imediato e mediato da obrigação

Coisa presente

Coisa futura art.211º e 399º

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Prestação de coisa – Aquelas cujo o objecto consiste na entrega de uma coisa. Por exemplo, na hipótese de alguém comprar um bem, o vendedor obriga-se a entregá-lo (art.879º). A definição contida no art.211º é, segundo Galvão Telles, incompleta, já que o conceito de coisa futura é mais amplo e abrange as coisas inexistentes e as coisas ainda não autonomizadas de outras. Os bens futuros são aqueles que, não tendo existência, não possuindo autonomia própria ou não se encontrando na disponibilidade do sujeito, são objecto de negócio jurídico na perspectiva da aquisição futura destas características. No que concerne ás prestações de coisa podemos falar no objecto imediato e mediato da prestação. Objecto imediato – consiste na própria conduta a adoptar pelo devedor, no próprio acto de entrega da coisa. Objecto mediato – consiste na coisa em si, no objecto da prestação, o bem sobre o qual incide a compra e venda. Podendo existir na prestação de coisa a distinção que acabamos de assinalar, é de referira posição do Prof. Menezes Leitão; “O interesse do credor verifica-se normalmente em relação à coisa, que tem um existência independente da prestação, e não em relação à actividade do devedor. No entanto, o direito de crédito nunca incide directamente sobre a coisa, antes sobre a conduta do devedor, já que se exige sempre a mediação da actividade do devedor para o credor obter o seu direito. Daí que mesmo nos casos de prestações de coisa, o credor não tenha qualquer tipo de direito sobre a coisa, o que só sucede no caso dos direitos reais, mas antes um direito a uma prestação, que consiste na entrega dessa coisa. A Prestação de Facto

Prestação de facto, material ou jurídico

Positivo (facere)

Negativo

Fungível

Infungível

Pati

Non facere

Infungibilidade natural

Infungibilidade convencional

Prestação de facto – São aquelas quem consistem em realizar uma conduta de outra ordem, como na hipótese de alguém se obrigar a cuidar de um jardim (art.1154º).

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Prestações de facto material – São aquelas prestações em que a conduta que o devedor se compromete a realizar é uma conduta puramente material, não destinada à produção de efeitos jurídicos (ex. realizar ou não determinada obra). Prestações de fato jurídico – A conduta do devedor aparece destinada à produção de efeitos jurídicos, sendo assim esse resultado jurídico incluído na prestação (ex. mandato, celebrar ou não celebrar determinado contrato). Prestações de facto positivo (facere) – aquelas em que a prestação tem por objecto uma acção. a)Prestações fungíveis – aquelas em que a prestação pode ser realizada por outrem, que não o devedor, podendo este fazer-se substituir no cumprimento, art.767º. b)Prestações infungíveis – aquelas em que só o devedor pode realizar a prestação, não sendo permitida a sua realização por terceiro, art.767º. Regra geral as prestações são fungíveis, no entanto o art.767º admite a infungibilidade de certas prestações, essa infungibilidade pode ser natural (quando a substituição do devedor cause prejuízos ao credor) ou convencional (quando os titulares da relações houverem acordado que a prestação apenas poderá ser cumprida pelo devedor). A fungibilidade da prestação tem uma importância especial para efeito da execução específica da obrigação. Efectivamente, se a prestação é fungível, pode o credor, sem prejuízo para o seu interesse, obter a realização da prestação de qualquer pessoa e não apenas do devedor. Admite-se, por isso, que o credor requeira ao tribunal que determine a realização da prestação por outrem a expensas do devedor, art.827º, 828º e SS. Se a prestação é infungível, a substituição do devedor no cumprimento já não é possível, pelo que a lei não admite a execução específica da obrigação. Admite-se porem, em alguns casos a aplicação de uma sanção pecuniária compulsória, que visa coagir o devedor a cumprir a obrigação, art.829º-A. De referir ainda o regime específico a que as obrigações infungíveis estão sujeitas, em caso de impossibilidade da prestação, uma vez que nelas a impossibilidade relativa à pessoa do devedor acarreta mesmo a extinção da obrigação, em virtude de não ser admitida a sua substituição no cumprimento, art.791º. Prestações de facto negativo – Aquelas em que a prestação tem por objecto uma omissão do devedor, estas subdividem-se em: a)Prestações de non facere – aquelas em que a omissão se dirige à não adopção de determinada conduta. b)Prestações de pati – aquelas em que a omissão se dirige ao tolerar de determinada conduta de outrem.

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Prestações instantâneas e duradouras Prestações instantâneas – são aquelas cuja execução ocorre num único momento (ex. entrega da coisa no contrato de compra e venda, art.879ºb). Contidas nas prestações instantâneas estão: a)Prestações instantâneas integrais – são as que são realizadas de uma vez só (ex. realização da obra pelo empreiteiro, art.1208º). b)Prestações instantâneas fraccionadas – são aquelas em que o seu montante global é dividido em varias fracções, a realizar sucessivamente (ex. o pagamento do preço na venda a prestações, art. 934º). Prestações duradouras – aquelas cuja execução se prolonga no tempo, em virtude de terem por conteúdo ou um comportamento prolongado no tempo ou uma repetição sucessiva de prestações isoladas por um período de tempo (ex. as prestações relativas ao contrato de locação). O essencial para a caracterização de uma prestação como duradoura é que a sua realização global dependa sempre do decurso de um período temporal, durante o qual a prestação deve ser continuada ou repetida. Neste sentido, podemos distinguir, dentro das prestações duradouras: a)Prestações duradouras continuadas – a prestação não sofre qualquer interrupção (ex. a prestação do locador, art.1031º b)). b)Prestações duradouras periódicas – a prestação é sucessivamente repetida em certos períodos de tempo (ex. o pagamento da renda pelo locatário, art.1038º a)). Trata-se de uma prestação duradoura no sentido em que aumenta em função do decurso do tempo. Pelo contrário, as prestações instantâneas não têm o seu conteúdo e extensão delimitados em função do tempo. As prestações instantâneas fraccionadas podiam confundir-se com as prestações duradouras periódicas. A distinção é facilmente perceptível. Nas prestações instantâneas fraccionadas está-se perante uma única obrigação cujo objecto é dividido em fracções, com vencimentos intervalados, pelo que há sempre uma definição prévia do seu montante global e o decurso do tempo não influi no conteúdo e extensão da prestação, mas apenas no seu modo de realização. Nas prestações duradouras periódicas, verifica-se uma pluralidade de obrigações distintas, embora emergentes de um vínculo fundamental que sucessivamente as origina, pelo que, por definição, não pode haver qualquer fixação inicial do seu montante global, já que é o decurso do tempo que determina o número de prestações que é realizado. Assim, o locatário só deve as rendas correspondentes ao tempo de

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duração do contrato de locação, sendo sempre em função do decurso do tempo que se determina o conteúdo da sua obrigação. O facto do decurso do tempo determinar o conteúdo da obrigação e não apenas o momento em que esta deve ser realizada é assim o que distingue as prestações duradouras das instantâneas. Prestações de resultado e prestações de meios Prestações de resultado – o devedor vincula-se a obter um resultado determinado, respondendo por incumprimento se tal resultado não for alcançado. Prestações de meios – o devedor não está obrigado à obtenção do resultado, apenas a actuar com a diligência necessária para que esse resultado seja obtido. A distinção entre prestações de resultado e prestações de meio veio a ser alvo de criticas na doutrina, Gomes da Silva demonstra o fracasso da distinção. Com efeito, mesmo nas obrigações de meios existe a vinculação a um fim, que corresponde ao interesse do credor, e se o fim não é obtido presume-se sempre a culpa do devedor. Efectivamente, em ambos os casos aquilo a que o devedor se obriga é sempre uma conduta (a prestação), e o credor visa sempre um resultado, que corresponde ao seu interesse (art. 398ºnº2). Por outro lado, cabe sempre ao devedor o ónus da prova de que realizou a prestação (art.342º nº2) ou de que a falta de cumprimento não procede de culpa sua (art.799º) Prestações determinadas e prestações indeterminadas Resulta dos art. 280º e 400º que a prestação, enquanto objecto da obrigação, não necessita de se encontrar determinada no momento da conclusão do negócio, bastando que seja determinável. Como tal distinguimos entre: Prestações determinadas – São aquelas em que a prestação se encontra completamente determinada no momento da constituição da obrigação. Prestações indeterminadas – São aquelas em que a determinação da prestação ainda não se encontra realizada, pelo que essa determinação terá que ocorrer até ao momento do cumprimento. Razões para a indeterminação da prestação no momento da conclusão do negocio: •Essa indeterminação pode resultar do facto de as partes não terem julgado necessário tomar posição sobre o assunto, em virtude de existir regra supletiva aplicável, ou de pretenderem aplicar ao negócio as condições usuais do mercado. •Outras vezes resulta de as partes terem pretendido conferir a uma delas a faculdade de efectuar essa determinação, porque só essa parte tem os conhecimentos necessários para o poder fazer adequadamente.

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As partes podem acordar que essa informação seja fornecida à outra parte antes da celebração do contrato. Nesses casos a prestação vem a ser determinada durante as negociações, o que permite que esteja determinada no momento da conclusão do negócio. Quando, porem, essa circunstancia não ocorre, tal significa que as partes delegaram numa delas a faculdade de determinar o conteúdo da prestação. Essa situação pode qualificar-se como um poder potestativo, que tem como contrapolo um estado de sujeição a contraparte vai ver o conteúdo da prestação ser determinado pela outra parte. No entanto, e ao abrigo do art.400º, o poder de determinar a prestação nunca é absoluto. Requisitos do objecto da obrigação Discute-se se ao lado da possibilidade física e legal, da licitude e da determinabilidade, há ainda lugar aos requisitos da patrimonialidade e da autonomia como requisitos constitutivos das obrigações. Grande parte da doutrina estabelece que as prestações sem valor patrimonial são validas, tal é perceptível na formulação do art.496º, que refere a ressarcibilidade por danos não patrimoniais e de forma extensiva na norma do art.398º nº2. Prescinde-se assim, de que a prestação tenha valor económico, ou seja, susceptível de avaliação pecuniária, bem como não se exige que o interesse do credor na prestação tenha carácter patrimonial. Assim sendo, a lei apenas estabelece dois requisitos, são eles: 1) A prestação (estipulada) corresponda a um interesse real do credor. 2) Esse interesse do credor deve ser digno de protecção legal. São, portanto objecto possível de obrigações: a) As prestações de carácter patrimonial b) As prestações, que embora se destinem a satisfazer interesses de ordem não patrimonial são susceptíveis de avaliação económica (ex. lições de musica leccionadas por um professor qualificado) Quanto ás prestações de carácter não patrimonial e não susceptíveis de avaliação económica, a lei, ao estabelecer os critérios já referidos pretende: 1-Afastar as prestações que correspondem a um mero capricho ou a uma simples mania do credor. 2-Excluir as prestações que, podendo ser dignas de consideração de outros complexos normativos, como por exemplo a religião, a moral, a cortesia, não merecem a tutela especifica do direito. A prestação, há-de, em suma, satisfazer uma necessidade séria e razoável do credor, que justifique socialmente a intercessão dos meios coercitivos próprios do direito.

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Um outro requisito que também pode condicionar não a validade da prestação, mas a aplicação das normas do Livro II é o Requisito de autonomia: As normas do Livro II do C.C. só são aplicáveis a obrigações autónomas, e nessa medida a autonomia assume especial interesse na sua aplicação. As obrigações autónomas (latu sensu) são de dois tipos: a) Obrigações autónomas puras ou perfeitas - constituem-se não existindo entre as partes qualquer vínculo prévio ou preexistente - ex.: obrigações que nascem dos negócios unilaterais e dos contratos terão sido criadas pelo mesmo, mas antes do contrato ou do negócio não existia qualquer relação jurídica preexistente entre as partes. b) Obrigações autónomas imperfeitas - nascem havendo previamente uma relação jurídica ou vinculação de tipo genérico entre o obrigado (devedor) e o credor - ex.: obrigação de indemnização, que deriva da violação de deveres genéricos (ex. obrigação passiva universal) A estas duas obrigações, como vimos, aplicam-se as normas constantes do Livro II do Código Civil. Nem todas as obrigações, porém, são obrigações autónomas. Há também as obrigações não autónomas. A sua característica é a de que as obrigações não autónomas nascem enxertadas em relações jurídicas já existentes, e estão condicionadas por essas relações jurídicas existentes, isto é, são obrigações que pressupõem a existência prévia entre as partes de um vínculo especial de outra natureza, ex.: obrigação que recai sobre os condóminos de um prédio em regime de Propriedade horizontal (têm a obrigação todos eles de pagar as despesas comuns ou de condomínio), neste caso, a relação jurídica preexistente é a Propriedade horizontal, art. 1424º; a obrigação do possuidor ou detentor da coisa a restitui-la ao proprietário, etc. Também nos outros ramos de Direito existem inúmeras obrigações não autónomas: a) Temos como exemplo do Direito da Família, a obrigação de alimentos, que se enxerta em relações familiares, por exemplo em situações de crise de casamento, ou em relações de filiação, art. 2009º, n.º1 b) Como outro exemplo agora no âmbito do Direito das Sucessões, veja-se a obrigação que algum dos herdeiros pode ter de cumprir o legado, que é gerada por uma situação testamentária anterior, art.2068º e SS. O problema que aqui se coloca é o de saber se podemos aplicar a obrigações não autónomas o regime previsto no Livro II do C.C. Actualmente, a doutrina crê que as obrigações não autónomas são estruturalmente idênticas às obrigações autónomas, logo nada justifica que não se lhes apliquem as normas do Livro II. Ou seja, devem em princípio as disposições reguladoras das obrigações considerar-se aplicáveis também às chamadas obrigações não autónomas Pires de Lima/Antunes Varela, interpretação do art.397º, o qual não alude de

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qualquer forma a esse requisito na definição do vínculo obrigacional, seguindo-se a orientação de Vaz Serra; Contra, Guilherme Moreira). Porém, uma limitação surge neste âmbito: não podemos aplicar as normas das obrigações autónomas (Livro II C.C.) às obrigações não autónomas quando elas contrariem as normas especiais (específicas, particulares, próprias) respeitantes às próprias obrigações não autónomas (e a sua própria especificidade), desde logo pela regra geral de Direito que diz que a norma especial prevalece sobre a norma geral. Ex. Na obrigação de alimentos, marcadamente pessoal, o respectivo crédito não pode ser cedido, ao contrário do que acontece nas obrigações autónomas em que por exemplo o senhorio pode ceder a um terceiro as suas rendas (art.2008º); possibilidade de o comproprietário se eximir ao pagamento das despesas com a coisa comum, renunciando ao seu direito a favor dos credores (art.1411º, n.º1). Fora dos casos previstos na lei, a doutrina considera que o regime geral das obrigações (Livro II) será aplicável às obrigações não autónomas, salvo quando a origem da obrigação ou o fim a que ela se encontre adstrita não se coadune com a solução prescrita para o comum das obrigações. 3-Vinculo jurídico – o vinculo jurídico forma o núcleo centra da obrigação, o elemento substancial da economia da relação, nesse sentido, dir-se-á que o vinculo jurídico é o nexo ideal que une os poderes do credor aos deveres do devedor (binómio direito de exigir/dever de prestar). O vínculo estabelecido entre o devedor e o credor constitui o elemento verdadeiramente irredutível da relação. Nele reside o cerne do direito de crédito, como resulta do art.397º, “obrigação é o vínculo...” Segundo Coelho da Rocha é o “vínculo legal pelo qual é alguém adstrito a dar, fazer ou pagar alguma coisa”. A natureza pessoal e não real da ligação No âmbito da ligação incindivel entre o dever e o direito, entendemos ser necessário a cooperação por parte do obrigado, não obstante que, a intervenção de terceiros (nas obrigações fungíveis) bem como o mecanismo executivo diluam essa concepção. Diz-se, então, que o cumprimento da obrigação não prescinde de um comportamento do devedor. A relação de subordinação estabelecida entre os titulares da relação traduz-se, no poder que tem o credor de exigir a prestação, no dever que recai sobre o devedor de a efectuar e na sanção aplicável ao devedor inadimplente ou em mora a requerimento do credor lesado. É neste ultimo ponto (a possibilidade de exigir coercitivamente o cumprimento) que reside a distinção entre obrigações civis ou perfeitas e obrigações naturais, nestas, tem o credor o poder de pretender que o devedor cumpra a sua obrigação, nunca a possibilidade de o exigir de forma coerciva. Pode, no entanto, o credor reter a prestação a titulo de pagamento, caso o devedor a preste livremente, esse cumprimento espontâneo do devedor é tido como válido e

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sujeito a retenção por parte do credor (solutio retentio), logo, sem possibilidade de repetição por parte do devedor, art.402º. Referimos há pouco que o cumprimento da obrigação não prescinde de um comportamento do devedor, no entanto podemos apontar algumas excepções. a) Situações em que a prestação pode ser efectuada por terceiros (ex. prestação de facto fungível) b) O caso em que o devedor (num contrato promessa) não celebre o contrato prometido, e que por via de decisão judicial se possa superar a falta de declaração do promitente faltoso. Dentro do elemento Vinculo podemos destacar três sub-elementos, o direito à prestação, o dever de prestar e a garantia. Garantia – A lei não se limita a impor um dever de prestar ao obrigado e o correlativo direito à prestação ao credor, mais, procura assegurar também a realização coactiva da prestação. No entanto, na impossibilidade de actuação directa do credor, (como prescrito pelo art.1º C. Processo C.) vai-se conceder ao lesado o recurso à acção dos tribunais, logo, será este sub-elemento o que atribuirá mais carácter de juridicidade ao vínculo entre credor e devedor. A acção creditória (acção de cumprimento e execução) art.817º É o poder de exigir judicialmente o cumprimento da obrigação, quando o devedor não cumpra voluntariamente, e executar o património deste. Podemos destacar uma dupla dimensão na Acção de cumprimento e execução: Dimensão declarativa – Nesta fase o tribunal vem dizer que determinado direito existe na pessoa do credor e o devedor está em incumprimento. Dimensão executiva – Nos casos em que o devedor persista em incumprimento, vem a ser dada a hipótese, ao credor de agredir o património do devedor. O fim último da execução consiste em proporcionar ao credor a realização do interesse que a prestação visava facultar-lhe, ou uma satisfação tão próxima quanto possível desse interesse (indemnização do prejuízo causado ao credor pelo incumprimento). Segundo o art.601º o património é a garantia geral das obrigações. Com efeito, vista do lado do devedor, a garantia traduz-se fundamentalmente na responsabilidade do seu património pelo cumprimento da obrigação e na consequente sujeição dos bens que o integram aos fins específicos da execução forçada (quem deve também responde). •Caso se trate de uma obrigação de entrega a execução será para entrega de coisa certa, art.928º C. Processo C: e 827º CC.

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•Caso a prestação seja de facto fungível a execução vai ser para a prestação de facto por terceiro a expensas do devedor. •Já a execução para entrega de quantia certa usa-se quando a prestação é de natureza pecuniária. Esta processa-se através da penhora judicial do património do devedor e subsequente venda, com vista à satisfação do crédito do devedor/s •Caso a obrigação tenha por objecto um facto infungível o credor recorrerá à execução por quantia certa para obter uma indemnização pelos prejuízos por ele havidos em função do inadimplemento (isto porque tratando-se do um facto infungível só poderá ser cumprido pelo próprio devedor). A execução pode assegurar ao credor a satisfação integral do seu interesse, nos casos em que a prestação seja de facto fungível, ou naqueles em que a natureza da obrigação seja pecuniária. No entanto o credor já não vê o seu interesse realizado nos casos em que a execução se destina a indemnizar, diz-se, nestes casos, que a execução não proporciona a satisfação integral do interesse do credor. Visto a garantia possuir um valor fundamental para a exequibilidade pratica da obrigação, a lei faculta aos credores meios de a conservarem, reagindo contra certos actos que podem diminuir o património (do devedor) ou impedir o aumento do seu valor. Mecanismos destinados a prevenir o incumprimento (procedimentos judiciais emergentes) São disso exemplo os art. 605º e SS, onde se prevê a declaração de nulidade, a subrogação do credor ao devedor, a impugnação pauliana e o arresto (art.406º C. Processo C.). Sempre que exista, é a acção creditória (acção de cumprimento e execução) que melhor caracteriza a juridicidade do vínculo. É a possibilidade de realização coactiva da prestação (ou de indemnização do prejuízo pela sua falta) que mais expressivamente afirma o direito à prestação e impõe o dever de a efectuar. No caso do contrato de promessa, diz-nos o art.830º, que em caso de não cumprimento, pode o promitente interessado obter sentença que produza os efeitos da declaração negocial do promitente faltoso. Cabe ainda referir que a lei pode dispensar a fase declarativa da acção de cumprimento, permitindo ao credor a passagem directa à fase de execução, bastará para isso que o credor faça prova que o seu direito existe, tem determinadas características e que o devedor está inadimplente. Esta prova pode ser feita através de sentença judicial ou através de certificação das características do crédito (títulos executivos, art.46º C. Processo C.).

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Procedimento de injunção, art. 7º DL 269/98 – considera-se injunção a providencia que tem por fim conferir força executiva a requerimento destinado a exigir o cumprimento das obrigações. Tutela do credito A tutela do crédito pode fazer-se noutras instâncias que não os tribunais ex. arbitragem, (ad hoc ou institucionalizada) procedimentos de conciliação, etc... Pode ainda efectuar-se pela via privada, isto é, através da fixação de cláusulas penais ou compulsórias nos contratos, estas visam dissuadir o incumprimento. A auto-tutela (nos termos do art.1º C. Processo C.) justifica-se não só quando completa a tutela pública, mas também quando se torna necessária pelos condicionalismos da tutela pública, ex. legitima defesa. São casos de auto-tutela os seguintes: Invocação de excepção do incumprimento, art.428º Direito de retenção, art.754º e SS Reserva de propriedade E ainda, o estado de necessidade, art.339º, a legitima defesa, art.337º e a acção directa, art.336º. A relatividade obrigacional face à natureza absoluta (e solitária) dos direitos reais O traço mais saliente da distinção assenta no carácter relativo que têm as obrigações e na natureza absoluta que revestem os direitos reais. Direitos Reais •Valem erga omnes, são jura excluendi omnes alios, isto é, ao direito real de um sujeito corresponde uma obrigação passiva universal. •São direitos de solidão que incidem directamente sobre os bens. •O seu carácter absoluto é facilmente visível na característica do direito de sequela (droit de suite), e no direito de preferência. O direito de sequela traduz-se na faculdade conferida ao titular de fazer valer o seu direito sobre a coisa onde quer que esta se encontre (ubi rem mean invenio ibi vindico). Para Carvalho Fernandes, direito de sequela é, a possibilidade de o direito real ser exercido sobre a coisa que constitui o seu objecto, mesmo quando na posse de outrem, acompanhando-a nas suas vicissitudes onde quer que se encontre. No que concerne ao direito de preferência a doutrina diverge. Menezes Cordeiro pugna pela não existência desta característica, ao invés de Carvalho Fernandes. Para o ultimo, o direito de preferência, trata-se da prioridade dos direitos reais sobre os direitos de crédito e sobre todos os direitos reais de constituição posterior. 16

Para Antunes Varela, o direito de preferência consiste no facto de o direito real sacrificar toda a situação jurídica posteriormente constituída sobre a mesma coisa sem o concurso da vontade do titular daquele, na medida que uma e outra sejam incompatíveis entre si (prior tempore potior iure). Como veremos adiante o direito de preferência comporta excepções Direitos Obrigacionais •Os direitos de crédito operam inter partes, isto é, apenas vinculam as pessoas determinadas ou determináveis que são os sujeitos da relação. Valem, em princípio, somente a favor do credor e contra o devedor. Fala-se em pessoas determinadas ou determináveis, isto porque, de acordo com o art.511º, para que a obrigação se considere validamente constituída é necessário que a pessoa do devedor esteja determinada, já a pessoa do credor poderá não estar determinada nesse momento mas deve ser determinável no sentido de que devem estar indicados meios ou fixados os critérios capazes de conduzirem à sua identificação ou individualização. •São direitos de cooperação na medida em que o cumprimento da obrigação não prescinde de uma conduta do devedor. •Os direitos de crédito vão concorrer com os demais direitos de crédito em relação ao mesmo devedor (a menos que o direito de algum dos credores goze de especial protecção, art.605º) •São direitos relativos, também porque existe a possibilidade de se constituir vários direitos sobre o mesmo objecto, só se podendo, claro está, cumprir a prestação por uma vez. Ex. A promete vender certa coisa a B, não gozando a promessa de eficácia real. Mais tarde vem a vender a coisa a C, B não poderá reagir contra essa alienação, tendo de contentar-se com o direito de indemnização. Efeito externo das Obrigações Como direitos relativos que são, dir-se-á que esgotam a sua eficácia na relação interpartes, como tal, terceiros não serão susceptíveis do violar a obrigação (com a sua conduta). Há, no entanto, situações em que terceiros, não estando vinculados à obrigação são abrangidos pela relação. Com efeito, a relatividade essencial do direito de credito não obsta a: a) A lei considere excepcionalmente oponíveis a terceiros algumas relações que na sua essência, são autênticas relações obrigacionais. b) Que a relação de credito, na sua titularidade, constitua um valor absoluto, como tal oponível a terceiros.

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A lei pode, para satisfazer interesses relevantes, impor ou permitir a oponibilidade a terceiros de relações estruturalmente obrigacionais (por assentarem fundamentalmente num dever de prestar e correlativo direito à prestação). Assim sucede com a relação locatícia, que embora sendo de natureza obrigacional não deixa de ser oponível pelo locatário ao terceiro adquirente do direito (normalmente de propriedade) com base no qual o contrato foi celebrado, art.1057º, emptio non tollit locatum. O mesmo sucede com a promessa de alienação (ou oneração) de imóveis ou móveis sujeitos a registo que goze de eficácia real, art.413º. A Função da Obrigação A obrigação não constitui um fim em si mesma, antes um meio, um instrumento técnico-jurídico criado por lei ou predisposto pelas partes, para a satisfação de um certo interesse. O interesse primário é, desde logo, a satisfação do interesse do credor. O interesse do credor assenta na necessidade ou situação de carência de que ele é portador e na aptidão da prestação para satisfazer tal necessidade. Neste sentido o interesse do credor define a função da obrigação. Função que consiste na satisfação do interesse concreto do credor, proporcionada através do sacrifício imposto ao devedor pelo vinculo obrigacional. Podemos então falar numa dupla dimensão da relação de crédito. Por um lado como realização do interesse do credor, por outro como comando que impõe determinada conduta ao devedor. Apesar de se tratar de um elemento externo (exterior) à estrutura da obrigação, o interesse do credor a que ela se encontra adstrita exerce uma influência decisiva em múltiplos aspectos do seu regime. Isso é flagrante na formulação do art.398º nº2. Diz-nos o art.767º que a prestação pode ser efectuada por terceiro em lugar do devedor. Nesta situação, não funciona o mecanismo da obrigação, mas atinge-se o fim ou preenche-se a função para que ele foi instituído. Entende-se, por isso, que o credor apenas possa recusar a prestação, na falta de acordo que exclua a intervenção de terceiro, quando a substituição o prejudique. Já se o interesse objectivo do credor na prestação desaparecer por causa superveniente, a obrigação extingue-se, porque suprimida a necessidade que servia de fundamento a tal interesse, cessa a razão de ser do vínculo obrigacional.

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É ainda pelo interesse do credor que a lei manda pautar a resolução de alguns problemas delicados, tais como: •Saber se a prestação é ou não fungível •Para determinar se a impossibilidade de cumprimento deve considerar-se temporária ou definitiva (art.792º nº1 e 2) e se a impossibilidade parcial da prestação proveniente de causa não imputável ao devedor há-de ou não, ser equiparável à impossibilidade total, art.793ºnº2. •Para delimitar os casos em que a mora do devedor equivale à falta definitiva de cumprimento, art.808ºnº1 e 2. •Para fixar os termos em que a impossibilidade parcial da prestação, imputável ao devedor não legitima a resolução do negocio, art.802º. •Para calcular o montante da indemnização a que o credor tem direito, no caso de a obrigação não ser cumprida, art.566º nº2. A obrigação como valor do património do credor (o valor patrimonial da obrigação e do direito correspondente) A obrigação não vale apenas ou em função do comportamento que o credor pode exigir do devedor a partir da data de vencimento da prestação. Antes que a prestação debitória possa ser exigida ou seja efectivamente realizada, já o poder jurídico do credor, economicamente considerado representa (sempre que a prestação seja susceptível de avaliação pecuniária) um elemento actual do seu património. O valor patrimonial do crédito assenta na expectativa do seu cumprimento, reforçada pela garantia geral que incide sobre o património do devedor ou pelas garantias especiais que confiram ao credor uma posição de supremacia perante os demais credores. Através do poder de disposição, que em principio, integra todos os direitos patrimoniais. O credor pode utilizar o valor económico do seu direito quer como objecto de alienação ou de oneração, quer como instrumento de crédito. O crédito é, por conseguinte, um objecto do comércio jurídico como qualquer outro direito patrimonial. As formais mais vulgares, através das quais se efectiva o poder de disposição do credor nas obrigações civis são: •A cessão de créditos – negocio jurídico através do qual o credor transmite a terceiro a titularidade do seu direito ou parte dele, independentemente do consentimento do devedor, art.577º e SS. •O Penhor sobre o credito mediante o qual o credor constitui a favor de um dos seus credores um direito de preferência no concurso em os demais credores, art.679º e SS.

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Cabe ainda referir o interesse do devedor, esse, será primordialmente o da extinção da obrigação, preferencialmente através do cumprimento, art.779º, 539º, 543º nº2. Princípios Fundamentais do Direito das Obrigações São os seguintes: 1-Autonomia Privada 2-Boa-fé 3-Tutela do Sujeito mais Débil 4-Proporcionalidade 5-Responsabilidade Patrimonial 6-Heteroresponsabilidade 7-Auto-responsabilidade

1-Autonomia Privada – conformação autónoma das relações jurídicas por parte do individuo com base na sua vontade livremente formada. Segundo Menezes Leitão, consiste na possibilidade que alguém tem de estabelecer as suas próprias regras. Tecnicamente, porém, deve-se referir que as regras jurídicas se caracterizam pela generalidade e abstracção, pelo que elas não podem ser criadas por acto de privados. Efectivamente, o que os privados criam são comandos que só para eles vigoram. Nesse sentido, a autonomia privada é a possibilidade de alguém estabelecer os efeitos jurídicos que se irão repercutir na sua esfera jurídica. Por esse motivo a autonomia privada não se confunde com o direito subjectivo. Na autonomia privada existe uma permissão genérica de conduta, a todos os sujeitos da ordem jurídica é reconhecida esta possibilidade de produção de efeitos jurídicos. Por isso se pode dizer, segundo Menezes Cordeiro, que a autonomia privada é uma permissão genérica de actuação jurígena. A autonomia privada é assim um espaço de liberdade, já que, uma vez respeitados certos limites, poderão as partes livremente desencadear os efeitos jurídicos que pretendem. Quanto a estabelecimento e conformação das suas relações jurídicas, os particulares são livres: eles agem de acordo com a sua autonomia privada, quer dizer, conforme a sua livre vontade de firmar relações jurídicas ou não. Fundamento para criação e ordenação daquelas relações é tão-só a vontade livremente formada. Deste modo o Direito Privado visa e protege a preservação da liberdade de actuação do indivíduo. Porem uma vez que é à própria vontade autónoma que se devem as relações jurídicas bem como os seus efeitos, o indivíduo fica também responsabilizado no que toca às consequências da sua actuação Pilar maior da liberdade jurídica é essencialmente na veste de liberdade contratual que a Autonomia Privada assume a sua melhor expressão. De uma forma geral esta liberdade reflecte-se em duas dimensões, liberdade quanto à celebração do contrato e liberdade quanto à fixação de conteúdo do mesmo.

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Ao endeusamento da autonomia privada segue-se a constatação de que o contrato não assentava numa igualdade jurídico-economica. Representava, segundo M. Villey, “a distorção entre a teoria e a realidade”. Com efeito, chegou-se à conclusão que o Estado, no interesse colectivo, não podia permitir que a liberdade contratual se traduzisse num jogo desleal, em proveito do mais forte. Essa preocupação conduziu à intervenção do Estado e à contenção da liberdade contratual. O contrato, tal como foi idealmente concebido pelos liberais, como meio de conformação de relações entre sujeitos juridicamente iguais economicamente idênticos via-se ultrapassado. Na sociedade hodierna, muitos são os grupos económicos solidamente enraizados pela lógica capitalista, que oferecem os seus serviços e produtos em massa. Por essa razão se começou a verificar casos em que a lex-contractus é praticamente elaborada por um dos contraentes, sem discussão prévia do clausulado, e destinada a ser aceite, sem mais pelo contraente em posição menos favorável. A esse, resta a faculdade de aceitar o clausulado ou não, nunca de debater o ser conteúdo. Contrato de adesão – Aquele em que um dos contraentes (aderente, consumidor) não tendo a menor participação na preparação e redacção do clausulado, se limita a aceitar o texto que o outro contraente oferece (ex. contratos de fornecimento de luz ou água). Face a esta realidade, diga-se, crescente, sentiu-se a necessidade de regular os contratos nos quais figurassem as chamadas clausula contratuais gerais. Essa regulação efectivou-se através do Decreto-Lei 446/85 de 25 de Outubro. Este DL vem regular os contratos que recorrem à utilização de cláusulas contratuais gerais em duas dimensões: a)No atinente à formação do contrato – vem-se assegurar que existe, por parte do aderente, um conhecimento pleno do clausulado, art.5º e SS DL 446/85. b)Em relação à fixação do conteúdo do contrato – vem-se proibir a inserção de cláusulas contrárias à boa-fé, art.15º DL 446/85. O legislador pretendeu, na medida do possível, alcançar uma justiça comutativa, uma lógica de equilíbrio entre prestações. Desde logo foi necessário disciplinar o plano jurídico-processual. Como é sabido o pequeno consumidor/aderente tem dificuldades em litigar com uma grande empresa, foi por isso criado o instituto da acção inibitória (a tratar adiante). O DL 446/85 dá-nos a definição de cláusula contratual geral no seu art.1º. O mesmo diploma estabelece a nulidade de qualquer cláusula contrária à boa-fé. O DL 446/85 vem, ainda, disciplinar as relações entre empresários ou entidades equiparadas, art.17º a 19º; E entre produtores e consumidores finais, art.20º a 22º.

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O diploma, nessa distinção, estabelece uma lista (meramente exemplificativa) de cláusulas absolutamente proibidas e clausulas relativamente proibidas. Clausulas absolutamente proibidas – São nulas sem mais, sem possibilidade de apreciação pelo juiz. Clausulas relativamente proibidas – O julgador vai ter a possibilidade de avaliar se as clausulas podem ou não ser inseridas no contrato. De salientar que, no caso de uma cláusula não encontrar correspondência numa das listas de cláusulas absoluta e relativamente proibidas, ela poderá sempre cair no âmbito de aplicação do art.15º do DL 446/85, isto porque, como se disse as listas são meramente exemplificativas, que não taxativas e exaustivas.

Plano da interpretação Art.10º DL 446/85 – vai-se atender ás circunstancias de cada contrato, ás vicissitudes de cada situação. Art.11º DL 446/85 – em caso de duvida vai prevalecer o sentido mais favorável ao aderente (veremos que nem sempre assim será). Plano das regras processuais Acção inibitória – vem conferir legitimidade activa a entidades representativas dos particulares, art.26º DL 446/85. Esta será intentada com vista a obter uma decisão judicial preventiva, isto é, a proibição de cláusulas contratuais com certo conteúdo, em momento anterior à sua inclusão num determinado contrato, antes de existir um litígio concreto. O objectivo é impedir o contraente que formula as cláusulas de as incluir em contratos a celebrar futuramente. No que concerne à legitimidade passiva, refere-se o art.26º DL 446/85 e têm-na quem, propuser contratos dotados de clausulas contratuais gerais, quem aceitar contratos nessa situação e ainda quem recomendar esses contratos a terceiros. A acção inibitória, vantagens e criticas. Tem carácter colectivo, isto é, visa proteger interesses gerais, nesse sentido a eficácia da decisão proferida pelo tribunal em sede de acção inibitória é ultra partes, com efeito, a empresa ou entidade condenada a retirar a clausula não a poderá incluir em contratos a celebrar futuramente. No entanto esta eficácia não é absoluta, visto que, empresas que utilizem cláusulas semelhantes, o poderão fazer até decisão transitada em julgado a elas aplicável. O facto de, em sede de acção inibitória uma cláusula não ser proibida não significa que em caso de controlo incidental não possa, ela, ser considerada invalida.

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O princípio de que há pouco referimos, de em caso de dúvida a interpretação ser no sentido mais favorável ao aderente não procede em sede de acção inibitória, como prescreve a norma do art.11º nº3 DL 446/85. Fundamento para a não aplicação do principio de interpretação com sentido mais favorável ao aderente é o facto de em sede de acção inibitória se ir proceder a um controlo da legalidade da norma, isto é, a norma vai ser testada, vai-se aferir a sua conformidade à lei. Como tal, não faria sentido a sua interpretação, não obstante no sentido mais favorável ao aderente, visto que isso implicaria a sua aplicação. Logo, a norma apenas será aplicada se conforme à lei e não por ser ou não mais favorável ao aderente.

2-Boa-fé – A boa-fé é um princípio regedor do Direito das obrigações, com reflexos em toda a vida das relações obrigacionais. De facto, este princípio encontra-se plasmado em fases tão distintas como, a fase da formação do contrato, art.227º, a fase de execução do mesmo, art.762º nº2. E, mesmo na fase pós contratual, podemos falar de deveres impostos pelo princípio da boa-fé. A boa-fé é susceptível de ser qualificada em duas dimensões, são elas: a) Boa-fé subjectiva – traduz-se num estado de espírito (desculpável). Alguém que em certo momento estava convencido da conformidade ao direito de certo acto ou posição jurídica, sendo essa convicção errónea. b) Boa-fé objectiva – é forma de conduta ou comportamento, e como tal, distinto da atitude psicológica, intelectual do estar de boa-fé. Abarca os quadrantes principais da lealdade/fidelidade e da cooperação, prevalece como critério de controlo sobre o clausulado contratual (no sentido expansivo ou de compreensão) e justifica-se por uma ideia ética de solidariedade negocial. No âmbito do direito das obrigações, o princípio da boa-fé encontra-se plasmado nos seguintes institutos: - Responsabilidade pré-contratual, art.227º - A integração dos negócios, art.239º - O abuso de direito, art.334º - A resolução ou modificação dos contratos por alteração das circunstancias, art.437ºnº1 - A complexidade das obrigações, art.762º nº2 Como se disse, o princípio da boa-fé perpassa toda a vida das relações jurídicas obrigacionais, vejamos: Fase formativa, art.227º – ex. indução dolosa/negligente à celebração de um contrato viciado; Silencio sobre a existência de um vício; Violação de deveres de cuidado e de informação, etc.

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Fase de execução, art.762º nº2 – ex. o devedor descura a conservação do bem ou utiliza em excesso a máquina alugada. Fase da extinção, art.1222º nº1 e 437º – ex. exercício, em prazo razoável do direito de resolução. Como se entende facilmente, a fase de negociação suscita uma relação de confiança entre as partes, faz surgir deveres particulares de actuação em conformidade com o princípio da boa-fé. No entanto, o dever de agir de boa-fé não significa uma imposição de celebração do contrato, por outro lado, a violação dos deveres de boa-fé é susceptível de provocar a possibilidade de o lesado ser ressarcido pelos danos por ele havidos. O Art.227º – é a afirmação legislativa do princípio que vingou na doutrina e que defende a tese da responsabilidade civil pré-contratual (culpa in contrahendo) baseada na ideia de que o simples inicio das negociações cria entre as partes deveres de lealdade, de informação e de esclarecimento, dignos da tutela do direito. 1º- A lei consagra a tese da responsabilidade civil pré-contratual pelos danos culposamente causados à contraparte, tanto no período das negociações (preliminares) como no momento decisivo da conclusão do contrato, abrangendo, por conseguinte, a fase crucial da redacção final do clausulado do contrato celebrado por escrito. 2º- A responsabilidade das partes não se circunscreve à cobertura dos danos culposamente causados à contraparte pela invalidade do negócio. A responsabilidade pré-contratual, com a amplitude que lhe é conferida pelo art.227º abrange os danos provenientes da violação de todos os deveres (secundários) de informação, de esclarecimento e de lealdade, em que se desdobra o espectro negocial da boa-fé. 3º- Alem de indicar o critério pelo qual se deve pautar a conduta de ambas as partes, a lei portuguesa aponta concretamente a sanção aplicável à parte que se afasta da conduta exigível: “sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte”. 4º- A lei não se limita a proteger a parte contra o malogro da expectativa da conclusão do negócio, cobrindo-a de igual modo contra outros danos que ela sofra no iter negotti. Embora uma das vertentes da boa-fé abranja, sem dúvida, a cobertura das legítimas expectativas criadas no espírito da outra parte, o art.227º, não aponta deliberadamente para a execução específica do contrato, no caso de a conduta ilícita da parte ter consistido na frustração inesperada da conclusão do contrato. A lei respeita assim, até ao derradeiro momento da conclusão do contrato (salvo se houver contrato promessa, art.830º), um valor fundamental, transcendente, do direito dos contratos, a liberdade contratual.

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Limitação da indemnização por culpa in contrahendo Da ideia que a lei (por mais censurável que seja a ruptura de negociações na eminência da celebração do contrato) intencionalmente, não vai ao extremo da obrigatoriedade de celebração ou execução específica do contrato decorre: a) Que a indemnização prescrita na parte final do art.227º destinada a cobrir (no caso da frustração injustificada do negocio) o interesse negocial negativo da parte lesada, não pode exceder o limite do interesse contratual positivo (o beneficio que a conclusão do negocio traria à parte lesada). b) O interesse que o faltoso tem de ressarcir é sempre, o chamado interesse contratual negativo (id quod interest contractum initium non fuisse). A perda patrimonial que não teria tido se não fosse a expectativa na conclusão do contrato frustrado ou a vantagem que não alcançou pela mesma frustração. Tem vindo a admitir-se a responsabilidade pré-contratual como uma terceira via para a responsabilidade civil (a par da responsabilidade extra-contratual e da responsabilidade contratual) A indemnização vai abranger os danos emergentes e o lucro cessante, o fundamental é indemnizar os danos nexualmente ligados à actuação do lesante. Uma outra manifestação flagrante do princípio da boa-fé encontra-se na figura do abuso de direito. Abuso de Direito art.334º – não estamos perante uma violação de um direito de outrem ou de uma ofensa a uma norma tuteladora de um interesse alheio, na verdade, trata-se do exercício anormal de um direito próprio. O exercício do direito em termos reprovados pela lei, ou seja, respeitando a estrutura formal do direito mas violando a sua afectação substancial, funcional ou teleológica, é considerado ilegítimo. Quer isto dizer, que havendo dano provocado pelo “uso para além do valor que constitutivamente funda determinado direito, faculdade ou poder” e uma vez verificados os restantes requisitos da responsabilidade, o titular do direito pode ser condenado a indemnizar o lesado. O art.334º prescinde da consciência por parte do agente que age abusivamente, basta que objectivamente se excedam os limites da boa-fé, bons costumes ou fim social ou económico desse direito. Não basta, no entanto, que o simples exercício do direito cause prejuízos a outrem, para que o exercício do direito seja abusivo é preciso que o titular, observando embora a estrutura formal do poder que a lei lhe confere, exceda manifestamente os limites que lhe cumpre observar em função dos interesses que legitimam a concessão desse poder.

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O art. 334º refere os limites impostos por: Boa-fé e bons costumes (casos de venire contra factum proprium nulli conceditur) – para determinar os limites, neste caso, teremos que atender ás concepções éticojuridicas dominantes na colectividade. Fim social ou económico do direito (tem em vista os casos de exercício reprovável de direitos que são muito marcados pela função social e que se encontram adstritos, ex. poder paternal, poder do tutor, etc.) – neste caso teremos de analisar os juízos de valor positivamente consagrados na própria lei. A sanção do abuso de direito face à equidade. Segundo Pessoa Jorge, a sanção contra o abuso de direito tem uma finalidade diferente do recurso à equidade; Com esta pretende-se evitar a injustiça a que conduz, em certos casos, a aplicação concreta da norma. Já a sanção imposta pelo abuso de direito pretende impedir que a norma seja desvirtuada no seu sentido e alcance. Num caso afasta-se a norma, no outro quer-se aplicar a norma mas com plena fidelidade ao seu espírito. De qualquer modo, para que haja abuso de direito é necessária a existência de uma contradição entre o modo ou fim com que o titular exerce o direito e o interesse/s que o poder nele consubstanciado se encontra adstrito.

Abuso de direito

Distorção entre o fim e o interesse

Almeno de Sá – uso para alem do valor que constitutivamente funda determinado direito.

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Dentro do abuso de direito (em violação da boa-fé) podemos configurar três variantes, são as seguintes:

Venire contra factum proprium nulli conceditur

Conduta contraditória, o titular exerce o direito em distorção com a sua conduta passada

“Um comportamento não pode dirigir-se num sentido contrário da confiança suscitada na contraparte”

Suppressio “neutralização do direito” (Menezes Cordeiro

Protecção das expectativas da parte, resultantes do não exercício de determinado direito pela contraparte durante um lapso razoável de tempo

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Tu Quoque

Ninguem pode recorrer à sua conduta reprovável para fundamentar um direito ou posição jurídica

Nesse sentido, “turpitudinem suam allegans non auditur”, ninguém pode alegar a sua própria torpeza.

Almeno de Sá distingue o Venire (...) do Tu quoque – no caso do tu quoque estamos perante uma conduta anterior indevida, a valoração negativa recai logo sobre o primeiro comportamento, mantendo-se virtualmente num estado de latência, para ser imediatamente convocado se o sujeito vier posteriormente a pretender retirar vantagens da posição jurídica daquele modo criada. A lei sujeita determinados negócios à exigência de forma (art. 220º) em ordem a respeitar e defender certos interesses públicos. Neste sentido, releva aferir, se, em casos de invalidade de um contrato, culposamente causada por uma das partes, pode o contraente causador invocar a invalidade, isto é, deverá a boa-fé obstar à invocação da invalidade por quem a causou. É, na generalidade aceite, que a imperatividade da norma do art.220º determina, pelos interesses públicos que pretende acautelar, que a invalidade possa ser invocada, mesmo por quem funda o vício. Existe, no entanto, quem defenda o oposto, entre outros Baptista Machado. Este autor defende que a boa-fé deve obstar à invocação da invalidade por quem a causa, isto se: a) A contraparte está de boa-fé, isto é, está inocente, desconhece a existência do vício de que o negócio enferma, portanto confiou na realização do negócio. Confiou que através do negócio adquiriu uma posição jurídica. b) Nesse sentido, será necessário que exista um investimento de confiança. A contraparte adoptou disposições que são irreversíveis. c) A parte que dá causa à invalidade actua de forma desleal.

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Uma vez verificados estes requisitos, defende esta doutrina, a excepcionalidade da impossibilidade da invocação da invalidade do negocio por quem causa o vicio. 3-Tutela do Sujeito mais Débil – verifica-se, actualmente, uma tendência, e por via de acção do legislador, de assegurar uma igualdade entre as partes de forma a evitar o fosso contratual entre prestações. Aceitar este princípio é, aceitar implicitamente restrições pontuais à liberdade contratual. Ocorrendo desigualdade económica entre as partes, a invocação da liberdade contratual torna-se meramente formal, uma vez que, em termos materiais uma das partes se encontra constrangida à celebração do contrato. Como tal, a desigualdade existente poderá levar a situações de abuso, logo, o legislador terá de actuar com vista a garantir uma certa justiça contratual. Efectivamente, os condicionalismos da actual ordem económica, fazem com que a maior parte dos membros da sociedade necessite de celebrar contratos para obter a satisfação das suas necessidades, sendo que essa dependência económica não se verifica em relação à contraparte nesses contratos. Nessa situação, a parte economicamente mais fraca é praticamente constrangida à celebração do contrato, mesmo em condições que não aceitaria se tivesse outra possibilidade de satisfação das suas necessidades económicas. Com efeito a tutela do sujeito mais débil exerce-se através de restrições à liberdade contratual, tanto no plano da liberdade de celebração do contrato como no plano da fixação do seu conteúdo. É uma importante restrição à liberdade de celebração, a obrigação de celebrar contrato, obrigação de contratar. Efectivamente uma das partes pode estar vinculada, por obrigação contratual ou legal, à celebração de contrato com a outra parte. Com base ainda na autonomia privada, as partes podem criar obrigações de celebração de contratos, art.410º e SS; Podendo nesses casos considerar-se a celebração como cumprimento de uma obrigação contratual livremente assumida, e que portanto, ainda se funda na autonomia privada. No entanto, quando é a lei a impor a obrigação de contratar a autonomia privada encontra-se restringida, podendo essa restrição considerar-se como um correctivo à liberdade contratual, em virtude de se pretender evitar os abusos de uma das partes que, em virtude de um maior poder económico que possua (designadamente se estiver em posição de monopólio), poderá facilmente constranger a outra parte a aceitar condições contratuais desvantajosas, se lhe fosse permitido recusar livremente a celebração de contratos. No caso de contratos referentes a bens essenciais (fornecimento de agua, electricidade etc...) a ausência de concorrência no sector e a necessidade dos bens por parte do consumidor levaria a constrangimentos inaceitáveis da parte mais fraca, se a outra parte pudesse livremente recusar a celebração do contrato.

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Deve entender-se, por isso, como juridicamente consagrada, nesses casos, uma obrigação de contratar, Elias em harmonia com o princípio previsto no art. 3º da Lei 23/96 de 26 de Julho.

Restrições à liberdade de estipulação do conteúdo. - Contratos submetidos a um regime imperativo - Contratos compostos por clausulas contratuais gerais A liberdade de estipulação pressupõe a liberdade de celebração. As restrições à liberdade de estipulação são normalmente estabelecidas em virtude de uma função de ordenação do actual Direito privado, que pretende disciplinar a liberdade contratual por forma a evitar que esta seja exercida em prejuízo da parte mais débil. Contratos submetidos a um regime imperativo – a imposição imperativa justifica-se em razão da maior relevância de certos contratos para a satisfação das necessidades sociais elementares, que coloca uma das partes na dependência económica da sua celebração, levando a que ela seja forçada mesmo a aceitar condições iníquas, se a sua recusa impedir a celebração do contrato (ex. contrato de trabalho, contrato de arrendamento). A única forma de nesses contratos se proibir a estipulação de condições iníquas, e o consequente abuso da autonomia privada que tal representa, consiste na imposição de uma disciplina injuntiva para esse contratos e que é vedado ás partes afastar (ou só é permitido afastar em prejuízo da parte mais forte). Para alem disso, a lei pretende ainda assegurar nesses contratos uma estabilidade suficiente, em função do cariz essencial das necessidades cuja satisfação é por eles assegurada, limitando ou excluindo as possibilidades de a parte mais forte proceder à sua denúncia. Lei de defesa do consumidor. Lei 24/96 de 31 de Julho – esta lei veio consagrar o direito à reparação dos danos patrimoniais e não patrimoniais resultantes da prestação de serviços. O art.12º nº 1 e 2 consagra a responsabilidade objectiva do produtor, já o art.16º estabelece o carácter imperativo das normas que atribuem direitos ao consumidor e estabelece a nulidade das cláusulas que obstem a esses direitos. De referir ainda o DL 67/2003 de 8 de Abril, este DL resultou da transposição de uma directiva comunitária e vem disciplinar os bens de consumo. Com efeito, vem estabelecer um regime diferente ao consagrado no CC em relação à responsabilidade por defeitos. No que concerne ás relações de consumo, o art.2º estabelece a obrigação do vendedor entregar os bens conforme o estabelecido no contrato. O art.4º estipula os direitos do consumidor no caso da entrega de bens defeituosos, são quatro os direitos:

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- Direito de reparação - Direito de substituição da coisa - Direito à redução do preço - Direito à resolução do contrato Nesse sentido, o art. 3º nº2 estabelece prazos mais alongados para efectuar a reclamação por defeitos técnicos. DL 143/2001 de 26 de Abril – este DL vem disciplinar contratos celebrados à distância, ex. venda por catálogo ou por telefone. O art.18º concede ao consumidor legitimidade de resolução do contrato num prazo de catorze dias, isto sem necessidade de fundamentação nem obrigação de indemnizar a contraparte.

4-Principio da Proporcionalidade – deve informar e nortear toda a actuação das partes. Subjaz a este princípio uma ideia de justiça comutativa. Nesse sentido, o equilíbrio que esteve na base do acordo deve ser preservado ao longo da vigência do contrato, art.437º. -A proporcionalidade deve reger a actuação dos sujeitos obrigacionais: -Na ligação maior à manutenção do equilíbrio das prestações (art. 437º). -Ao exercício ponderado de direitos (art.336º nº3; 337º nº1 e 793º nº2). -Ao escalonamento das relações jurídicas (art.780º; 1221º e SS e DL 67/2003 art.4º). -À modelação da regulação convencional da responsabilidade (art.812º). A proporcionalidade reveste, ainda, um importante papel como reacção adequada à gravidade da culpa do lesante e ao tipo de dano causado (art. 494º e 566º nº1). Como exemplos da aplicação do princípio da proporcionalidade podemos referir: A moderação que a lei faz ou pode fazer das cláusulas penais, art.812º. Como sabemos, as cláusulas penais são disposições em que as partes, no âmbito da sua autonomia privada, estabelecem as consequências do incumprimento contratual.

5-Principio da Responsabilidade Patrimonial – (matéria já abordada em sede do vinculo obrigacional, a garantia). De acordo com este princípio, consagra-se o património do devedor como garantia geral das obrigações, art.601º. Resulta desse facto a possibilidade conferida ao credor de agredir o património do devedor caso este não cumpra.

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A ordem jurídica não poderia apenas reconhecer ao credor um direito à prestação e ao devedor um dever de prestar sem assegurar por alguma forma a realização desse direito ou cumprimento desse dever. Nesse sentido a norma do art.817º. O recurso aos tribunais faz-se normalmente enquanto a prestação é possível, para exigir essa mesma prestação. É o já nosso conhecido instituto da Acção para cumprimento e execução. Caso, porem, a realização da prestação já não seja possível em virtude de causa imputável ao devedor, o credor apenas poderá reclamar um direito à indemnização. É o que sucede nos casos de incumprimento definitivo, art.798º e 808º e de impossibilidade culposa de cumprimento, art.801º. O direito à indemnização já não se identifica com o direito de crédito inicial tendo um fundamento diferente: A responsabilidade civil pelos danos causados pelo ilícito obrigacional que consiste na frustração do direito de credito. Segundo Menezes Cordeiro o regime fundamental da responsabilidade patrimonial no nosso Direito pode ser estabelecido através de três postulados principais, cada um com as suas excepções; a) Sujeição à execução de todos os bens do devedor, art.601º. b) Apenas dos bens do devedor. c) Estando os credores em pé de igualdade Primeiro postulado – da norma do art.601º resulta que a responsabilidade patrimonial é ilimitada, ou seja estende-se a todos os bens do património do devedor. No entanto esta norma deixa antever duas excepções a esse princípio, que se referem a casos de responsabilidade patrimonial limitada, são elas: - Os bens do devedor que não são susceptíveis de penhora - A situação da separação de património No que concerne aos bens do devedor que não são susceptíveis de penhora, eles são referidos nos art.822º e 823º C. Processo C. Trata-se de bens que, por desempenharem uma função essencial à subsistência ou à dignidade do devedor, ou em virtude da função a que estão afectos ser superior à da garantia patrimonial dos créditos a lei não autoriza a execução para fins da satisfação dos direitos de créditos. Para lá desta duas situações, em cima referidas, a limitação da responsabilidade patrimonial pode ocorrer por convenção das partes, art602º e 603º, em qualquer destas situações verifica-se, assim, uma limitação da responsabilidade patrimonial do devedor. A limitação pode ser positiva – o credor ou credores, apenas podem executar alguns dos bens do devedor. A limitação pode ser negativa – quando a lei exclui certos bens do devedor do poder de execução da generalidade dos seus credores, só o permitindo a certos credores, art.1184º.

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Segundo postulado – é o de que apenas os bens do devedor podem ser objecto de execução pelos credores, art.817º, regra geral. No entanto esta regra sofre algumas excepções, a que nos faz referencia o art.818º. As duas excepções referidas no art.818º referem-se a situação em que há bens de terceiro a responder pela divida, o que sucede sempre que tenha sido constituída uma garantia pessoal (art.627º, fiança), real abrangendo bens de terceiro (penhor ou hipoteca constituídos por terceiro art.667º e 717º) ou quando tenha sido paulianamente impuganada a transmissão de bens do devedor para terceiro, o que é possível em casos em que essa transmissão diminua ilegitimamente o património do devedor em prejuízo do seus credores, art.610º e SS. Terceiro postulado – regra geral, todos os credores estão em igual posição. Essa regra implica uma não hierarquização dos direitos de credito pela ordem da sua constituição, tendo tanto os créditos mais antigos como os mais recentes a mesma possibilidade de executar o património do devedor. Com efeito, em caso de o património do devedor não chegar para pagar a todos, não há, em princípio, hierarquização de credores, tendo o património do devedor que ser rateado para todos se pagarem proporcionalmente (concurso de credores, art604º). A consequência deste regime de responsabilidade patrimonial é a de que um credor comum não tem, em princípio, qualquer garantia segura de que o seu crédito possa ser satisfeito através da execução de património do devedor. Existe um duplo risco na fase de execução. 1º- Possibilidade de o devedor, por acção ou inacção, fazer diminuir o património. 2º- Eventualidade de outros credores se anteciparem àquele credor no exercício do poder de execução e penhorarem primeiramente os bens. Este duplo risco é susceptível de ser evitado também de duas formas. 1ª- Quanto ao risco de variação do património do devedor, ele pode ser evitado através da concessão aos credores, da possibilidade de reagir contra acções ou omissões do devedor de onde possa resultar a diminuição do seu património. Trata-se de meios de conservação da garantia geral das obrigações - Declaração de nulidade, art.605º - Acção sub-rogatória, art.606º - Impugnação pauliana, art.610º - Arresto, art.619º 2ª- Quanto ao risco de outros credores se anteciparem na execução do património do devedor, ele só pode ser acautelado atribuindo-se ao credor que pretende evitar esse risco outra garantias para alem do simples poder de execução do património do devedor.

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São as denominadas garantias especiais das obrigações. Essas garantias podem ser pessoais (fiança, art.627º) ou reais (604º nº2).

Em conclusão, o princípio da responsabilidade patrimonial consiste na circunstancia de que quem assume uma obrigação, responde em caso de não cumprimento, com todos ou parte dos seu bens. Embora a responsabilidade seja conceptualmente distinta da divida, elas encontram-se em certa medida associadas. Quem assume uma divida assume também a responsabilidade, e, consequentemente, o risco de ver o seu património diminuído em consequência do exercício da acção executiva pelos credores. Normalmente, essa responsabilidade é ilimitada, mas, em certos casos, pode ser limitada, no entanto, em qualquer caso, a segurança de satisfação do direito de credito está sempre dependente da conservação do património do devedor e da não antecipação de outros credores na sua execução. Para evitar essa situação é possível constituir garantias especiais, caso em que acresce à responsabilidade patrimonial do devedor a responsabilidade patrimonial de outrem (garantias pessoais) ou se constitui junto da responsabilidade patrimonial geral, uma responsabilidade matéria sobre bens determinados, que atribui primazia ao seu titular na execução desses bens, independentemente da sua pertença ou não, ao património do devedor.

6-Principio da Heteroresponsabilidade – em termos gerais, podemos enunciar este princípio como: Sempre que exista uma razão de justiça, da qual resulte que o dano deva ser suportado por outrem, que não o lesado, deve ser aquele e não a este que deve suportar o dano. A transferência do dano do lesado para outrem opera-se mediante a constituição de uma obrigação de indemnização, através da qual se deve reconstituir a situação que existiria se não tivesse ocorrido o evento lesivo, art.562º. A simples injustiça do dano sofrido não é, porem, suficiente para se ter direito à indemnização. Efectivamente, por muito injusta que seja a situação, em principio o Direito tem que aceitar o veredicto do destina, não atribuindo indemnização a quem veio a suportar um prejuízo material, a perder uma vantagem ou a sofrer danos morais em virtude de qualquer circunstancia lesiva. Dai que o dano seja normalmente suportado por quem o sofreu como fazendo parte do risco geral da vida “casum sentit dominus, res perit dominus”, the loss lies were it falls.

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Imputação de danos – ocorre a imputação de danos sempre que a lei considera existir, não apenas um dano injusto para o lesado, mas também uma razão de justiça que justifica que esse dano seja transferido para outrem. A situação de alguém estar numa situação que o Direito considera mais adequada à suportação do dano causado do que aquele que o sofreu é denominada por responsabilidade civil, art.483º e SS. A razão de justiça que justifica a constituição em responsabilidade civil denomina-se por imputação de dano. A sua transferência para o património do lesante efectua-se mediante a constituição de uma obrigação de indemnização. Tradicionalmente, a única imputação que poderia servir de base à responsabilidade civil consistia na culpa do lesante. O lesado, para ter direito à indemnização, teria que provar a culpa do lesante, art.487 nº1. No entanto, tem vindo a ser consagradas sucessivas presunções de culpa, por meio das quais, o lesado é eximido desse ónus, art.491º, 492º, 493º. Posteriormente, foi-se desenvolvendo a ideia de que a imputação de danos poderia mesmo dispensar a culpa do lesante, passando a assentar simplesmente na criação de riscos específicos de que outrem tiram proveito ou que pode controlar, tendo que indemnizar os danos abrangidos por essa esfera de riscos. Surge a responsabilidade pelo risco, art.483º nº2. Inserem-se nesta categoria de responsabilidade os seguintes casos: - Responsabilidade do comitente, art500º - Responsabilidade do Estado e pessoas colectivas publicas, art.501º - Danos causados por animais, art.502º - Acidentes causados por veículos, art.503º Cabe ainda referir os casos em que a imputação dos danos se baseia em permissões legais de sacrificar bens alheios no interesse próprio que tem como contrapartida o estabelecimento de uma obrigação de indemnização, art.81º nº2 e 339º nº2. São situações em que alguém fica obrigado a aceitar um intervenção num direito seu, obtendo por essa razão um direito a ser indemnizado. Podemos então estabelecer três títulos de imputação de danos a) Imputação por culpa b) Imputação pelo risco c) Imputação pelo sacrifício Na imputação por culpa a responsabilidade baseia-se numa conduta ilícita e censurável do agente, que justifica dever ele suportar, em lugar do lesado, os prejuízos resultantes dessa sua conduta. Neste sentido, a responsabilidade civil desempenha uma dupla função; Reparatória e sancionatória, sanção imposta ao agente pela violação culposa de uma norma.

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Na imputação pelo risco, o fundamento reside numa concepção de justiça distributiva. Segundo a doutrina do risco-proveito (risque-profit) – Aquele que tira proveito de uma situação deve também suportar os prejuízos dela eventualmente resultantes, “ubi commoda ibi incomoda”. Segundo a doutrina do risco profissional ou de actividade (risque-d`activité) – Aquele que exerce uma actividade ou profissão que seja eventualmente fonte de riscos deve suportar os prejuízos que dela resultem para terceiros. Segundo a doutrina do risco de autoridade (risque-d`autorité) – Sempre que alguém tenha poderes de autoridade ou direcção relativamente a condutas alheias deve suportar também os prejuízos que daí resultem. A imputação pelo sacrifício corresponde à situação em que a lei permite, em homenagem a um valor superior, que seja sacrificado um bem ou direito pertencente a outrem, atribuindo, porem, uma indemnização ao lesado como compensação desse sacrifício. Neste caso o fundamento da imputação tem sede numa ideia de justiça comutativa, ou seja, na atribuição de uma vantagem como contrapartida do sacrifício suportado no interesse de outrem.

7-Principio da Auto-responsabilidade – os riscos ligados à condição humana (o risco geral de vida) geram danos que não podem ser transferidos para um rsponsavel, integram a esfera do fortuito, da pouca sorte (casum sentit dominus, res perit dominus). Há, no entanto, comportamentos de risco que podem derivar em auto-lesão (ex. pratica de desportos radicas, consumo de tabaco, álcool, etc...). Outras situações haverão, em que, apesar do nosso dano resultar materialmente de um facto alheio pode suceder que não possamos responsabilizar o causador (pelo menos totalmente) pela circunstância de nos termos exposto a um perigo específico, sendo-nos imputada como auto-responsabilidade, uma assunção de risco. O caso mais importante de auto-responsabilidade tem que ver com a chamada culpa do lesado, art.570º; Isto é, com as condutas descuidadas ou negligentes dos que sofreram ou agravaram o dano. Juridicamente, a culpa do lesado, permite aplicar (desfavoravelmente) o regime do art.570º, isto desde que o lesante também tenha tido culpa, ou o art.505º nos casos em que a conduta do lesado tenha sido determinante na verificação do acidente ou dos danos.

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Factos constitutivos de Obrigações Podemos distinguir varias fontes de obrigações em função do facto que está na sua origem. Fontes voluntárias – resultam da vontade dos sujeitos. São: - O contrato - Os negócios jurídicos unilaterais Fontes involuntárias – resultam da lei. São: - Gestão de negócios - Restituição do enriquecimento sem causa - Responsabilidade civil O contrato O contrato é, par da responsabilidade civil a fonte mais importante de obrigações. Importa definir contrato, segundo a definição clássica, é o negócio jurídico bilateral ou plurilateral, integrado por duas ou mais declarações de vontade destinadas à produção de efeitos jurídicos que se manifestam de acordo com a ordem jurídica por terem sido queridos pelas partes. Segundo Antunes Varela, contrato é, o acordo vinculativo, assente sobre duas ou mais declarações de vontade (proposta/aceitação) contrapostas mas perfeitamente harmonizáveis entre si, que visam estabelecer um composição unitária de interesses. Já Almeida Costa refere duas ou mais declarações de vontade de conteúdo diverso mas que se ajustam reciprocamente com vista à produção de efeitos jurídicos unitários. Podemos ainda referir ainda o art.1º do projecto preliminar do código europeu dos contratos que, em ligeiro paralelismo com a legislação italiana, refere que: contrato é o acordo de duas ou mais pessoas destinado a constituir, regular, modificar ou extinguir uma relação jurídica que pode comportar obrigações e outros efeitos mesmo que em relação a uma só parte. Existe, entre nós, doutrina que peleja que o elemento essencial do contrato é a declaração, o acordo entre declarações, acordo esse destinado à produção de efeitos. Dá-se assim a deslocação do acento tónico do elemento vontade para o elemento declaração, (veja-se a contratação com autómatos).

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A definição que nos é dada por Carlos Ferreira de Almeida vai nesse sentido, para este jurista, contrato é: um acordo formado por duas ou mais declarações que produzem, para as partes envolvidas, efeitos jurídicos conformes ao acordo obtido. Critica-se ainda a definição clássica de contrato, no sentido de serem necessariamente contrárias as declarações, com efeito, as declarações não terão de ser necessariamente contrárias como podemos observar num contrato de sociedade, no qual as partes visam estabelecer uma relação de cooperação entre si. O código português vigente não define expressamente a figura do contrato, no entanto é de referir que admite a constituição de obrigações com prestação de carácter não patrimonial, art.398º nº2. Considera expressamente como contratos o casamento, art.1577º, do qual brotam relações essencialmente pessoais, bem como o pacto sucessório, art.1701º, 2026º e 2028º, que é fonte de relações mortis causa. O contrato, pode hoje ser, não só fonte de obrigações (da sua constituição, transferência, modificação ou extinção) mas de direitos reais, familiares e sucessórios. Antunes Varela refere um acordo vinculativo de vontades opostas (ao invés da moderna doutrina do contrato, entre outros, Flume) mas harmonizáveis entre si. Logo, o elemento fundamental é o consenso. Se as declarações de vontade das partes, apesar de opostas, não se ajustam uma à outra, não há consenso, já que falta o mutuo consentimento, art.232º. O mesmo autor, defende que, para que haja contrato, as vontades que integram o acordo contratual embora concordantes ou harmonizáveis têm que ser opostas, de sinal contrário. Com efeito, para Antunes Varela, quando as declarações são concordantes e paralelas não há contrato, antes um acto colectivo ou acordo. Já quando as declarações se fundem, não para formar um acordo sobre interesses contrapostos, mas para apurar por sufrágio a vontade de um órgão colegial, também não há contrato, mas vinculação. Segundo o autor, o contrato só vincula quem o aceitou, a deliberação pode impor-se a quem votou contra ela. Concepção normativista ou perceptivista do contrato Uns vêm no contrato o acordo de vontades dos contraentes, gerador de obrigações ou de outros efeitos jurídicos. Outros consideram o contrato como a relação jurídica emergente do acordo. E outros há, ainda, que identificam o contrato com as regras que por força do acordo, mas não se confundindo com a vontade dos agentes, disciplinam o conflito de interesses suscitado entre as partes.

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De acordo com a concepção normativista do contrato, este é o mais genuíno expoente da autonomia privada, precisamente porque através do instrumento contratual criam as partes, por sua livre iniciativa, as normas reguladoras dos seus conflitos de interesses. Antunes Varela afirma que esta tese dá flanco a inúmeras criticas, desde logo porque; •As regras nascidas das cláusulas contratuais, destinadas a regular pontualmente os interesses concretos dos dois contraentes não podem ser equiparadas ás normas jurídicas, estas visam disciplinar em termos abstractos, uma generalidade mais ou menos ampla de pessoas (nesse sentido, Menezes Leitão). •À interpretação e integração das normas jurídicas são aplicáveis as normas dos art.9º a 15º, muito diferentes daquelas que vigoram para as declarações contratuais, art.236º a 239º. •Enquanto as normas jurídicas podem, em princípio, ser alteradas por nova lei com eficácia retroactiva, o mesmo não sucede com as cláusulas contratuais, cuja interpretação e integração devem sempre ser realizadas à luz do direito vigente à data da celebração do contrato. Se as partes, por acordo, alterarem a convenção por elas anteriormente estabelecida, é do novo contrato, e não do precedente que a alteração procede, ao invés do que sucede se uma nova lei imperativa modificar o seu conteúdo. Passamos a analisar os princípios fundamentais em que assenta a disciplina legislativa dos contratos. 1-Principio da Autonomia Privada 2-Principio da Confiança (pacta sunt servanda) 3-Principio da Justiça Comutativa 1-Principio da autonomia privada – reveste na área específica dos negócios jurídicos bilaterais ou plurilaterais a forma de liberdade contratual. Como tratamos, em sede dos princípios do Direito das Obrigações, uma coisa é, na verdade, a faculdade reconhecida aos particulares de fixarem livremente, segundo o seu critério, a disciplina vinculativa dos seus interesses, nas relações com os demais sujeitos (Autonomia privada). Outra coisa, embora estritamente ligada com aquela, é o poder reconhecido ás pessoas, de estabelecerem, de comum acordo, as cláusulas reguladoras (no plano do Direito) dos seus interesses contrapostos que mais convenham À sua vontade comum (Liberdade contratual). 2-Principio da Confiança (pacta sunt servanda) – É presente na matéria de interpretação e integração dos contratos, art.236º,238º,239º e 217º. E na regra da imodificabilidade do contrato por actuação unilateral, art.406 nº1, “quod prius est libertatis postea fit necessitatis”. 39

É a protecção da legítima expectativa criada pelo recebimento da proposta contratual no espírito do destinatário que explica a irrevogabilidade da proposta durante o período razoavelmente reservado à reflexão e decisão daquele, art.230º.

3-Principio da Justiça Comutativa (equivalência das prestações) – Este princípio está plasmado em várias, e importantes, disposições do nosso Direito constituído: a) b) c) d) Etc... Conteúdo do Contrato A que se deve atender para determinar o conteúdo contratual. - À vontade das partes (clausulado estipulado pelas partes). - À lei (enquanto normas imperativas, logo, limitadoras das liberdade contratual, ou por via de normas supletivas, lá, onde as partes nada tenham disposto). - Princípios Gerais, a boa-fé em papel concretizador. Segundo Menezes Cordeiro o conteúdo do negócio corresponde à regulação por ele desencadeada, isto é, ao conjunto de regras que, por ter sido celebrado um negócio, tenham aplicação ao espaço sobre o qual as partes entenderam dispor. O recurso à ideia de conteúdo visa proporcionar uma ponderação global da regulação promovida pelo negócio: De outro modo, tudo se resumiria ao estudo analítico de diversas situações jurídicas, perdendo-se traços importantes do regime em jogo. Este, tal como o seu equilíbrio global, deve ser obtido na base de uma panorâmica de conjunto. O negocio jurídico é algo mais complexo que a soma de todas a regras que o compõem. O conjunto desencadeia efeitos novos, que só aí podem ser explicados. Por isso considerar o conteúdo em detrimento de sectores isolados surge mais realista e permite um melhor conhecimento da realidade. Do conteúdo deve distinguir-se o objecto; Este tem que ver, não com a regulação em si, mas com o quid sobre que irá recair a relação negocial propriamente dita. Por exemplo, num contrato de compra e venda verifica-se que: Anulação ou modificação de negócios usurários, art.282º e SS. Possibilidade de redução oficiosa da clausula penal excessiva, art.812º Direito à redução do preço em caso de venda de bens defeituosos, art.913º Direito de resolução ou modificação por alteração das circunstancias, art.437º

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•As regras aplicáveis, por via dele, ás partes, constituem o seu conteúdo; Assim a transmissão da propriedade e as obrigações de entrega da coisa e pagamento do preço, art879º. •A coisa ou direito transmitidos formam o seu objecto.

Composição do Conteúdo Elementos normativos – correspondem ás regras aplicáveis ex lege, isto é, àquelas que o Direito associe à celebração dos negócios, independentemente de um expressa vontade negocial nesse sentido. Podem ser: Injuntivas – são aquelas que não podem ser afastadas pelas partes. Supletivas – quando a sua aplicação se destine a suprir o silêncio ou a insuficiência do clausulado negocial. Elementos voluntários – estes têm que ver com as regras apontadas e fixadas pelas próprias partes. Podem ser: Necessários – correspondem a factores que embora na disponibilidade das partes, tenham por elas, de ser fixados, sob pena de incompletude do negócio (ex. o preço, na compra e venda). Eventuais – integram elementos que as partes poderão incluir no negócio se entenderem (ex. condição). Tipo negocial O tipo negocial em sentido estrito corresponde ao conjunto dos seus elementos normativos e voluntários necessários. Não correspondem ao tipo negocial os elementos que legitimamente afastem os factores normativos supletivos e os elementos voluntários eventuais. Plano pratico – o tipo negocial recorda que, na generalidade dos casos, as partes não se afadigam a procurar regimes específicos para os seus interesses; Limitam-se a eleger um negócio e a completar os elementos voluntários necessários. As tarefas de determinação das regras aplicáveis podem assim, limitar-se à identificação do tipo negocial eleito pelas partes. Do tipo negocial devem ser separadas as cláusulas típicas; Estas correspondem a dispositivos que o Direito, por razões de tradição, ou pela sua frequência na vida civil, trata expressamente e que, assim, ficam à disposição das partes, que para eles queiram remeter. Não formam, porem, um todo coerente, antes se apresentando como

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instrumentos, em si desconectados e que quando eleitos, integram elementos voluntários eventuais. Exemplos de tipo negocial – Contratos civis, art.874º e SS Exemplos de clausulas típicas – Condição, art.270º e SS; Termo, art.278º e 279º. Para lá da relação linear, direito à prestação/dever de prestar e que aflora no teor do art.397º, há um conjunto mais o menos intenso de vínculos de diversa ordem e que fazem parte do conteúdo normal da relação contratual. Importa aqui referir, seguindo Mota Pinto, a ideia de relação obrigacional complexa, esta complexidade ordenada e com âmbito bilateral é típica dos contratos duradouros mas projecta-se igualmente noutros contratos (bancários, de consumo) e no seio da obrigação de indemnização resultante de responsabilidade civil extracontratual, se pensarmos nos deveres que surgem para o lesante e lesado após, e antes, da verificação dos danos. De facto, o contrato institui uma relação obrigacional complexa; Da celebração deste emergem varias situações, deveres, ónus, estados de sujeição, etc... Com efeito, e em regra, de um contrato surgem para ambas as partes, uma multiplicidade de direitos, obrigações e situações de outra natureza (conjunto de vínculos emergentes do contrato, que unem ambos os contraentes): Este conjunto de obrigações e direitos estão organizados entre si em ordem à realização do contrato, à protecção da própria pessoa e do património dos contraentes. Na definição que nos é dada por Mota Pinto de relação obrigacional complexa podemos distinguir: 1-deveres principais de prestação – do contrato surgem deveres que são aqueles que imprimem um determinado cunho, isto é, que permitem distinguir o contrato de todos os demais, ex. art.879º. Com a realização dos deveres principais de prestação, a obrigação, normalmente extinguir-se-á através do cumprimento. 2-deveres secundários de prestação – complementam os deveres principais, estão ao serviço do cumprimento, da efectivação dos deveres principais, ex. na compra e venda, o dever de transportar a coisa. 3-deveres secundários autónomos – são sucedâneos dos deveres principais, seja substituindo-os, seja coexistindo com eles. Ex. Se uma das partes está em incumprimento e a execução especifica não é possível, há lugar ao dever de indemnizar, ora, este dever vem substituir o dever principal, isto é, a coisa ou facto, infungível, já não pode ser prestada, logo a parte tem o direito a ser indemnizada. Diferente é o caso em que o devedor esteja em Mora, obtendo, por essa razão, o credor um direito a ser indemnizado pelos prejuízos por ele havidos em virtude da mora. Neste caso o direito à indemnização vai coexistir com o direito principal de prestação ainda possível, isto é, o credor vai ter direito à prestação a que o devedor está adstrito e à indemnização em virtude da mora.

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4-deveres laterais de conduta – estes não são deveres de prestação, antes de conduta. Não são propriamente dirigidos ao interesse do cumprimento mas estão ligados à realização do fim perfeito do contrato e à protecção pessoal e patrimonial dos contraentes.

Estes deveres laterais podem ter fontes diversas, tais como: - Convenção das partes - A lei - A boa-fé, art762º nº2 São ainda deveres que não dependem da validade do contrato para se efectivarem, isto porque, podem até existir na fase pré e pós-contratual, logo, a nulidade do contrato não obsta à existência destes deveres. A tipificação destes deveres não obedece a um modelo unitário, no nosso estudo iremos adoptar a seguinte enumeração: •Deveres de aviso/comunicação – derivam de factos de que uma das partes tem conhecimento e deve levar ao conhecimento da outra parte, por serem ou poderem ser, determinantes na formação da vontade, são, como tal, ocorrências que podem afectar a execução do contrato. Ex. O gestor deve avisar o dono do negócio do início da gestão. •Deveres de informação e esclarecimento – são preponderantes na fase pré-contratual para formar a vontade de forma sã. Ex. Informação técnica, jurídica ou médica a prestar. •Deveres de cooperação – cooperação entre as partes em ordem à realização do fim contratual, incidem também sobre o credor. O facto de o credor poder exigir de outrem determinada prestação não o exime de, por exemplo, tornar possível essa prestação. Ex. O dono do bem, deve entrega-lo ao transportador (no âmbito de um contrato de transporte). •Deveres de cuidado – cuidado com a pessoa e o património da contraparte. Devem as partes, para alem de cumprirem o contrato, de o fazer de forma não lesiva para a contraparte. •Deveres de lealdade/fidelidade – devem as partes adoptar um comportamento em ordem à realização perfeita do contrato. Ex. Deveres de não concorrência. A violação culposa destes deveres não significa incumprimento já que não se tratam de deveres de prestação, no entanto implica a violação do contrato, uma violação positiva, portanto, gerando a responsabilidade.

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Apesar da violação, e como não estamos ante a violação de deveres de prestação a parte lesada não poderá recorrer à acção de cumprimento. No entanto, ser-lhe-á concedida a possibilidade de resolver o contrato, caso este decorra de uma relação particularmente estreita de confiança mútua e de leal colaboração e caso haja um comportamento que afecte gravemente essa situação (Baptista Machado), ainda que o dever de lealdade/fidelidade não seja um dever principal.

Deveres principais de prestação Deveres secundários autónomos Deveres secundários de prestação Deveres laterais de conduta Deveres de aviso/comunicação Deveres de cooperação Deveres de lealdade/fidelidade Deveres de informação e esclarecimento Deveres de cuidado

O contrato enquanto fonte de obrigações é precedido por uma fase de negociação, a qual, em alguns casos (contratos de adesão) não tem qualquer relevancia. Menezes Cordeiro refere os actos preparatórios, assinalando que estes podem ser materiais ou jurídicos, consoante se traduzem em simples modificações do mundo material ou antes, impliquem acatividades de puro significado jurídico. Acto preparatório material – serão por exemplo os contactos preliminares através dos quais as partes procuram conhecer-se e indagar dos seus interesses na possivel negociação. Actos preparatórios jurídicos - podem ser vinculativos ou não vinculativos. Conforme obriguem, ou não, as partes a praticas ulteriores (é vinculativo o contrato promessa; já a proposta de qualquer facto preparatório não adstringe, por si, as partes a qualquer conduta). A natureza jurídica dos preliminares já foi controvertida, tratava-se, à altura, de saber se, no seu decurso, as partes eram inteiramente livres de agir, ou se, pelo contrário elas deviam observar certas regras. A resposta é, hoje em dia, pacifica. No decurso dos preliminares as partes matem a liberdade de contratar; devem contudo respeitar a boa-fé, pelo que tudo quanto façam, tem a esse nível relevância jurídica.

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Portanto, actos preparatórios são um conjunto de actos que se insere no processo de formação do contrato, mas não se reconduzem, quer à formação de uma proposta quer à de uma contra-proposta. Nesse sentido, Menezes Cordeiro refere uma “contratação mitigada”, na medida em que traduz uma situação em que as partes já estabeleceram vínculos entre si, mas de conteúdo fluido, tendo em vista uma futura negociação Por exemplo, os acordos de negociação. Por via destes vêm as partes reduzir a escrito um conjunto de princípios que desejam que norteiem o contrato; exprimem a vontade das partes com vista à celebração do contrato. No entanto, estes acordos não exprimem uma vontade de vinculação. Podem as partes, no início das negociações, já se vincularem, por exemplo situações em que as partes se abstenham de negociar com outrem. Este acordo já é de natureza contratual; as partes não sabem ainda se vão chegar a um consenso mas já se abstêm de negociar com terceiros. Atente-se ainda na convenção sobre a forma do negócio (art. 222º e 223º) ou a convenção sobre o valor do silêncio (art. 218º). A par destas figuras existem outras, como o contrato de promessa e o pacto de preferência, estas já vinculam as partes, não obstante tratarem-se de contratos preparatórios, pois visam a celebração de um contrato futuro, definitivo. Contrato quadro – já é uma figura contratual, mas com uma natureza própria. Vai estabelecer os parâmetros dentro dos quais se vão desenvolver as actuações das partes, neste sentido vai se estabelecer o relacionamento futuro das partes. Convenção de arbitragem – esta convenção já é, também, um contrato. Não visa preparar um contrato futuro, antes a resolução de litígios, por exemplo, as partes estabelecem uma cláusula compromissória, em momento anterior ao da existência do litígio que pode, contudo, vir a ter lugar; ou podem, por outro lado, caso o litígio já exista, estabelecer uma convenção de arbitragem. Pacto de opção – é uma figura específica e que é admitida pela lei ao abrigo do art. 405º, no entanto, não é disciplinado por lei. É um acordo (contrato) através do qual uma das partes emite uma declaração negocial com vista à formação de um contrato futuro. Nesse sentido, fica a contraparte com um direito (potestativo) de celebrar ou não o contrato. Esta figura é disciplinada pela legislação Italiana como proposta irrevogável; não tem natureza preparatória.

O Contrato de Promessa art. 410º O contrato promessa é um contrato que vincula ambos os contraentes, ou apenas um, à celebração posterior de um contrato, o contrato prometido. Neste sentido, é um contrato que integra a categoria ampla dos chamados contratos preliminares, ou seja, é um contrato cujos efeitos não se produzem em globo, mas de forma progressiva.

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O contrato promessa contem já os elementos essenciais que irão integrar o contrato pormetido. Os contraentes (ou um deles) auto vinculam-se a um facere pessoal e jurídico, surgindo para os promitentes (ou para um deles) o direito de exigir esse comportamento declarativo. A natureza obrigacional do contrato não é posta em causa na presença de uma cláusula de tradição da coisa. Do ponto de vista da vinculação o contrato diz-se bilateral, se ambos os contraentes (promitentes) assumirem a obrigação de estipular o contrato prometido. Será unilateral (art. 441º) se apenas um deles contrair essa obrigação. Como se disse, os promitentes obrigam-se à emissão de uma declaração negocial (celebração do contrato prometido) logo, o contrato promessa distingue-se do pacto de opção; neste existe, desde logo, a emissão de uma declaração negocial de uma das partes. Subjacente à promessa está uma vontade séria e firme de vinculação, no entanto existem ainda um conjunto de obstáculos materiais e/ou jurídicos impeditivos de uma imediata contratação definitiva. O contrato prometido é então remetido para um momento ulterior por razões materiais, jurídicas ou até de mera conveniência. Segundo Antunes Varela o contrato promessa é a convenção pela qual ambas as partes, ou apenas uma delas, se obrigam, dentro de certo prazo ou verificados certos pressuposto, a celebrar determinado contrato. Nesse sentido, o contrato promessa cria a obrigação de contratar, ou mais concretamente, a obrigação de emitir a declaração de vontade atinente ao contrato prometido. A obrigação assumida por ambas os contraentes ou por um deles (caso a seja uma promessa unilateral) tem por objecto uma prestação de facto positivo, um facere oportere. E o direito correspondente atribuído à contraparte traduz-se numa verdadeira pretensão. Contrato promessa VS Pacto de preferência (art. 414º) Venda a retro (art. 927º) Pacto de opção Pacto de preferência – a pessoa não se obriga a contratar, como acontece no contrato promessa, apenas se obriga, caso se decida a contratar a; em igualdade de circunstâncias com terceiro, escolher o preferente. Venda a retro – o comprador não promete celebrar uma outra venda com o vendedor, fica antes sujeito a que este, mediante uma simples notificação, resolva celebrar o contrato sem necessidade portanto de qualquer nova declaração contratual por parte do vendedor. Pacto de opção – uma das partes emite logo a declaração correspondente ao contrato que pretende celebrar; enquanto a outra se reserva a faculdade de aceitar ou declinar o contrato dentro de certo prazo. Aceitando o contrato aperfeiçoa-se sem necessidade de qualquer nova declaração da contraparte, ao contrario do que sucede na promessa

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unilateral, onde se torna necessário um acordo posterior para dar vida ao contrato definitivo. Da promessa unilateral deriva para o não promitente uma verdadeira pretensão à celebração do contrato prometido; do pacto de opção deriva um direito potestativo à aceitação da proposta contratual emitida e mantida pela outra parte. Promessa unilateral VS Proposta contratual A promessa unilateral também não se confunde com a proposta contratual. Nesta prescinde-se de nova manifestação de vontade proponente para que o contrato se aperfeiçoe, na promessa unilateral não. Pois o promitente obriga-se apenas à celebração de um contrato futuro, isto é, à emissão de uma declaração de vontade respeitante ao contrato prometido. Alem disso, enquanto a promessa unilateral assenta sobre um contrato consumado, a proposta é uma simples declaração de vontade emitida por uma das partes, que só se converte em contrato com a aceitação do outro contraente, que ela visa provocar. Sinal – consiste na coisa (dinheiro ou outra coisa fungível) que uma das partes entrega à outra no momento da celebração do contrato ou em momento posterior, como prova da seriedade do seu propósito negocial e garantia do seu cumprimento, ou como antecipação da indemnização devida ao outro contraente, na hipótese de o autor do sinal se arrepender do negocio e voltar atrás. No primeiro caso diz-se um sinal de natureza confirmatória (arras confirmatórias), no segundo caso diz-se um sinal penitencial. Logo, o contrato promessa é uma convenção autónoma, enquanto a constituição de sinal é uma cláusula dependente de outro negócio na qual se insere. A constituição de sinal tanto pode acompanhar um contrato promessa como um contrato definitivo. No contrato promessa, em que um dos contraentes entregue ao outro qualquer quantia em dinheiro ou outra coisa, mesmo que a coisa coincida no todo ou em parte com a prestação correspondente ao contrato prometido, a entrega tanto pode representar a constituição do sinal como uma antecipação de pagamento, consoante as circunstancias. Na promessa de compra e venda é que se presume, até prova em contrário, que reveste o sentido de sinal, toda a quantia entregue pelo promitente-comprador ao promitente vendedor (art. 441º e 350º nº2), ainda que a título e antecipação ou princípio de pagamento. Principio da equiparação art. 410º Nesta sede teremos de proceder à distinção entre o contrato promessa e o contrato prometido, ou seja, a promessa da compra e venda por um lado, e a compra e venda propriamente dita por outro. Este princípio é a directiva de ordem geral que a lei estabelece quanto ao regime do contrato promessa e consiste em aplicar, como regra, aos requisitos e aos efeitos do contrato promessa as disposições relativas ao contrato prometido.

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O princípio da equiparação admite, no entanto duas excepções, são elas: a) Excepção no plano formal (relativa à forma do contrato) b) Excepção no plano substancial Excepção no plano formal (relativa à forma do contrato) – a solução aplicável ao contrato promessa traduz-se nos seguintes preceitos: 1 – Se para o contrato prometido a lei exigir documento (seja autentico ou particular), como sucede para a venda ou doação de coisas imóveis, o respectivo contrato promessa soo é valido se constar de documento escrito pelos promitentes (art. 410. nº2). 2 – Tratando-se de contrato promessa relativo à celebração de contrato oneroso de transmissão ou constituição de direito real sobre edifício, já construído, em construção, ou que deva vir a ser construído, o documento necessita de ter o reconhecimento presencial das assinaturas dos outorgantes; bem como a certificação notarial da existência da licença de utilização ou de construção. 3 – Se o contrato prometido estiver subordinado a qualquer outra formalidade, que não seja a redução a documento, vale para a respectiva promessa a regra geral da liberdade de forma (art. 219º). Duvidas suscitadas relativamente à forma do contrato a) Falta do requisito - intervenção notarial Assentos de 28 de Junho de 1994 e de 1 e Fevereiro de 1995 O artigo 410º nº3, ao sujeitar os negócios nele previstos a um regime excepcional vem acautelar que o promitente-comprador não seja lesado pela promessa de compra de construções ainda não legalizadas (nomeadamente as chamadas construções clandestinas). O STJ veio esclarecer quem poderia invocar a falta dos requisitos estabelecidos no art. 410º nº3, através do assento 15/94. Este assento estabeleceu que a omissão das formalidades não pode ser invocada por terceiros alheios ao negócio. Já o assento 3/95 determinou que também o tribunal não poderia conhecer, oficiosamente a omissão desses requisitos. Em ambos os casos o Supremo consagrou a doutrina propugnada por Calvão da Silva. Com efeito o STJ veio a consagrar uma nulidade atípica, pois exclui da norma do art. 286º “todos os interessados”. Calvão da Silva, na senda da protecção da parte mais débil, funda a sua doutrina nos seguintes argumentos: 1 – O art. 220º in fine estabelece “quando outra não seja a sanção prevista na lei”, nessa linha, também o art. 285º no inicio refere “na falta de regime especial”. Com efeito,

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para este autor, a norma do nº 3 do art. 410º in fine, consagra e funda a referida nulidade atípica. 2 – Se com esta norma (410º nº3) se visa a protecção do adquirente, não poderia aceitarse que a referida nulidade pudesse ser invocada por terceiros alheios ao negócio, que assim vinham por em causa um contrato que poderia ser favorável ao promitentecomprador. 3 – Nesse trilho, veda-se também a possibilidade de a nulidade ser invocada pelo promitente vendedor (salvo a excepção do 410º nº3 in fine, que estabelece essa possibilidade caso o vicio seja fundado pela actuação do promitente-comprador). No entanto, Antunes Varela refere que nenhuma sanção especial a lei civil comina para a violação do art. 410º nº3; e que nenhum regime especial nela prevê, a não ser no que estritamente se refere ao promitente culpado, ou presuntivamente culpado da omissão. O ilustre jurista vai mais longe, com efeito, considera que a não possibilidade da invocação da nulidade por terceiros decorrente da violação do art. 410º nº3 e a mesma impossibilidade do tribunal de a conhecer oficiosamente se traduz numa violação, por parte do STJ do art. 8º nº2. Também Almeida Costa se insurge contra esta decisão, para este autor a omissão das licenças de construção ou utilização deve ser do conhecimento oficioso do tribunal, já que está aqui em causa a defesa de um interesse publico, a chamada ordem publica económica de direcção. b) Falta do requisito – assinatura de uma das partes em contrato promessa bilateral Levantou o problema, que se encontra actualmente resolvido, e que consistia em saber se, na hipótese de celebração de um contrato promessa bilateral no qual apenas constasse assinatura de um dos promitentes, se deveriam considerar os contratos promessa celebrados em tal condição como nulos, ou por outro lado, se se deveria aproveitar a parte válida dos mesmos? Actualmente, preconiza-se a posição do aproveitamento da parte válida, não viciada do contrato promessa. A dúvida subsiste, porém, sobre se esse mesmo aproveitamento é desencadeado através da figura da redução do negócio jurídico ou através da conversão do negócio jurídico totalmente nulo num outro negócio jurídico válido. O Assento do STJ de 29 de Novembro de 1989 veio considerar que nestas hipóteses, o contrato promessa seria nulo, admitindo-se porém a sua validade como promessa unilateral, desde que essa tivesse sido a vontade das partes. Preconizou o Tribunal, portanto, a tese do Aproveitamento parcial do contrato promessa, designadamente da sua parte válida. A doutrina, porém, continuou dividida quanto a esta situação: a) Almeida Costa defende que o STJ aderiu à via da redução do negócio jurídico b) Antunes Varela considerou que o mesmo Tribunal contemplou a tese da conversão do negócio jurídico em causa

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A posição de Brandão Proença vai de encontro à tese defendida por Almeida Costa e Carvalho Fernandes, que consideram que, tendo em conta o preceituado no art. 292º, a redução do negócio se destina à manutenção da parte válida do mesmo, presumindo-se a vontade hipotética das partes no sentido desta divisibilidade, presunção essa livremente afastável pelo contraente que não esteja interessado na validade parcial do contrato promessa celebrado, mediante a prova e alegação de factos ilisivos da presunção. Redução: o ónus da prova cabe ao que não assinou Conversão: cabe ao que assinou Excepção no plano substancial – relevam nesta sede os efeitos dos contratos promessa. Nem todas as disposições que se aplicam ao contrato prometido são aplicáveis ao contrato promessa. Com efeito, e como refere o Prof. Brandão Proença, o facto de a promessa originar apenas a obrigação de emitir as declarações negociais correspondentes ao contrato prometido, torna inaplicáveis as normas que estão conexionadas com um eficácia translativa ou constitutiva do contrato. Por exemplo, não fará sentido aplicar o art.879º relativamente a um contrato promessa, com efeito, a não aplicação das normas que tenham que ver com a eficácia real (translativa ou constitutiva) ao contrato promessa é-nos conferida pelo art. 410. nº1 in fine quando refere “ as que pela sua razão de ser, não se devem considerar extensivas ao contrato promessa. O contrato promessa, criando para o promitente uma obrigação de contratar, cujo objecto é uma prestação de facto jurídico, goza apenas, em principio de eficácia meramente obrigacional, restrita por conseguinte às partes contratantes, ao invés do contrato prometido, quando se trate de contrato de alienação ou oneração de coisa determinada, que goza de eficácia real. Portanto, é precisamente no capítulo dos efeitos da promessa que tem pleno cabimento a segunda das excepções admitidas ao princípio da equiparação. Para sabermos se determinada regra do contrato prometido é aplicável ou não ao regime do respectivo contrato promessa há que apurar, em obediência à directriz traçada, a razão de ser dessa regra, a ratio legis da norma que a consagra. Com efeito, e no seguimento do que até aqui foi dito, não se consideram aplicáveis ao contrato promessa as seguintes normas: Alínea a) do 879º e na sequencia lógica da não aplicação deste preceito o art. 796º. Ainda o art. 886º. De igual modo não se considera aplicáveis ao contrato promessa a proibição da venda de bens alheios (art. 892º); a proibição de venda de coisa comum (indivisas) por um só dos condóminos (art. 1403º e 1408º)

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É igualmente inaplicável à promessa de venda de bens imóveis o nº1 do art. 1682 – A. Eficácia real da promessa O contrato promessa tem uma mera eficácia obrigacional (inter partes) ao gerar um direito de crédito, bilateral ou unilateral, à celebração do contrato prometido. Ao partilhar da característica da relatividade, (art. 406º) o direito surgido apenas é oponível às partes, podendo, em virtude dessa razão, ser posto em causa no caso do promitente vendedor transmitir o seu direito real a terceiro alheio ao contrato promessa. Independentemente do recurso, mais falível, aos procedimentos cautelares, a forma de prevenir essa fragilidade da promessa consiste na celebração do contrato promessa dotando-o de eficácia real, (art. 413º). A atribuição de eficácia real ao contrato promessa está sujeita a quatro requisitos cumulativos e que são condição sine qua non para que essa atribuição possa ser realizada. Art. 413º 1º - Bens imóveis ou movei sujeitos a registo 2º - Declaração expressa ou alusão inequívoca à eficácia real da promessa (erga omnes) da promessa. 3º - O contrato promessa terá de ser inscrito no registo 4º - Eventualmente o contrato será outorgado em escritura pública Uma vez verificados estes requisitos a promessa, enquanto não for revogada, declarada nula ou anulada ou não caducar, prevalece sobre todos os direitos (pessoais ou reais) de constituição posterior em relação à coisa, tudo se passando, em relação a terceiros, como se a alienação ou oneração prometida se houvesse realizado na data em que a promessa foi registada. Na falta dos requisitos exigidos, o contrato promessa, ainda que valido, terá eficácia meramente obrigacional. É especialmente nos casos em que o contrato promessa, podendo ter eficácia real carece dos requisitos para tal exigidos, que mais se acentua a sua eficácia relativa (obrigacional). Os direitos nascidos do contrato não valem contra terceiros, não podem ser opostos a terceiros, nem destes pode ser exigida qualquer indemnização pela eventual violação da promessa.

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Transmissão dos direitos e obrigações dos promitentes Os direitos e obrigações resultantes da promessa contratual são, em princípio transmissíveis inter vivos e mortis causa, art.412º. Se para um dos contraentes a promessa cria apenas um direito de crédito, ele poderá cedê-lo nos termos dos art.577º e SS. Já quando do contrato promessa lhe advenham ao mesmo tempo direitos e obrigações, como no caso da promessa de compra e venda, ele poderá ceder a sua posição contratual em conformidade com o art.424º e SS. No caso de falecimento de qualquer das partes, a posição de de cujus transmite-se aos seus sucessores de acordo com as regras da sucessão, art.2597º e SS. Consideram-se excluídos da regra da transmissão os direitos e obrigações em cuja constituição, segundo a vontade das partes, ou as próprias circunstâncias do contrato, tenham exercido papel decisivo as qualidades ou atributos pessoais do promitente ou da contraparte. É a estes direitos ou obrigações constituídos intuitu personae, que o art.412º se refere com a expressão “direitos e obrigações exclusivamente pessoais”. Ex. Promessa de mandato; promessa de arrendamento em relação ao arrendatário etc. Execução especifica e demais sanções aplicadas ao inadimplente Durante muito tempo prevaleceu na doutrina a ideia de que a obrigação de emitir uma declaração de vontade, nascida do contrato promessa, para ambos os contraentes ou para um deles, como obrigação de facere que é, constituía um facto incoercível (nemo potest precise cogi ad factum) e de que à falta de cumprimento do promitente, quando se verifiquem os pressupostos necessários à responsabilidade do devedor, não poderiam senão corresponder as sanções previstas na lei ou estipuladas pelos contraentes, (tais como a perda do sinal, a restituição deste em dobro, uma indemnização pelos danos sofridos pela contraparte) para a não realização irremediável e insuprível do contrato prometido. Por conseguinte, a única, ou pelo menos a principal sanção prevista para o não cumprimento da promessa de contratar, tal como para o não cumprimento de qualquer outra obrigação, era a da indemnização do credor pelos prejuízos que ele tivesse havido em função do incumprimento. A partir de certo momento, contudo, os autores começaram a distinguir entre coercibilidade e fungibilidade da prestação a que o promitente faltoso se encontrava adstrito, e a admitir que o tribunal pudesse suprir a falta de cumprimento, com o fundamento de que a vontade de estipulação do acto prometido não era uma vontade livre, antes vinculada, uma vontade de cumprimento. Dirigida às necessidades do nosso tempo, foi consagrada a actual norma do art.830º. Nos casos em que haja lugar à sua aplicação, tratar-se-á de uma verdadeira acção declarativa constitutiva, na qual a parte fiel requer ao tribunal a obtenção de uma sentença que produza os efeitos da declaração negocial omitida por parte do faltoso, isto é, que supra a falta de manifestação de vontade da parte ofensora. Será como se o próprio contrato prometido seja celebrado por via de sentença.

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A problemática do Sinal (regime inicial do CC de 1966 e regime actual) O regime da falta de cumprimento, quando houvesse prestação de sinal, era muito simples, pois se mantinha fiel ao pensamento das arras penitenciais. 1 – Se quem faltava ao cumprimento era o autor do sinal, o faltoso perdia o que houvesse prestado, e a parte contrária podia fazê-lo definitivamente seu, a titulo de indemnização ou de compensação pelo malogro da sua expectativa quanto à realização do contrato prometido (art.442º nº2, 1ª parte da versão inicial). 2 – Já se o faltoso fosse o contraente que recebera o sinal, ele tinha que restituir à contraparte o dobro do que ela tivesse prestado, isto é, o dobro do sinal recebido, para que no fundo a sanção por ele sofrida fosse igual à sanção aplicável ao outro contraente, quando fosse este o faltoso. (art. 442º nº2, 2ª parte da versão inicial). Em principio, havendo sinal, não podia, o contraente interessado no cumprimento recorrer à execução especifica, (art.830º nº2 da versão inicial) nem o contraente faltoso podia sofrer qualquer outra sanção pelo facto do não cumprimento, isto por se presumir que as partes davam à sinalização do contrato o sentido clássico das arras penitenciais. Alterações introduzidas pelo DL 236/80 de 18 de Julho Este DL, a pretexto de que a continua desvalorização, tornaria a sanção aplicável (a restituição do sinal em dobro) praticamente ineficaz veio, através de uma nova redacção dada ao art.442º, sujeitar o accipiens do sinal a duas novas sanções. 1ª – Exigir a restituição do sinal em dobro 2ª – Reclamar como indemnização o valor da coisa (objecto do contrato prometido) à data do incumprimento. 3ª – Recorrer à execução específica. Além disso, na nova redacção dada ao art.830º, o legislador (eliminando o antigo texto do nº2 dessa disposição) deixou de considerar a constituição de sinal e a estipulação de cláusula penal como presunções de reserva do direito de arrependimento para ambos os promitentes. A eliminação desse preceito e a nova definição do campo de aplicação da execução especifica da promessa (art.830º nº1, redacção de 1980) levaram os nosso tribunais (esquecendo a redacção do novo art.442º nº2) a considerar admissível o recurso à execução especifica (por parte do autor do sinal), quer tivesse havido ou não entrega de sinal (ou estipulação de clausula penal), quer tivesse havido ou não tradição de coisa. O diploma de 1980 veio ainda conferir ao promitente-comprador, no caso de haver tradição da coisa, o direito de retenção sobre esta, para garantia dos créditos provenientes do incumprimento do promitente vendedor.

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Como o direito de retenção goza, inclusivamente de preferência sobre a hipoteca anterior que onere o (mesmo) imóvel (art.759º nº2) o promitente-comprador passou a gozar duma tutela manifestamente excessiva e injusta. Emendas introduzidas pelo DL 379/86 de 11 de Novembro. Por via deste decreto-lei veio o legislador tentar corrigir a sua intervenção da disciplina do contrato promessa efectuada pelo DL 236/80. O regime introduzido por aquele DL é visível, desde logo na segunda sanção prevista no anterior diploma. Analise da questão do sinal no regime actual. Segundo Menezes Leitão. Portanto, o sinal consiste numa cláusula acessória dos contratos onerosos, mediante a qual uma das partes entrega à outra, por ocasião da celebração do contrato, uma coisa fungível (o Prof. Menezes Leitão propugna pela impossibilidade de o sinal consistir em uma coisa infungível. Nota o ilustre jurista que, apesar de a lei não restringir expressamente o sinal a coisas fungíveis, não é de todo em todo concebível que ele consista numa coisa infungível, pois que não faria sentido, nesse caso, a sanção da sua restituição em dobro), que pode ter natureza diversa da obrigação contraída ou a contrair. O sinal funciona, então, como fixação das consequências do incumprimento, uma vez que se a parte que constituiu o sinal deixou de cumprir a sua obrigação, a outra parte tem o direito de fazer sua a coisa entregue. Se o inadimplemento partir de quem recebeu o sinal, tem este que o devolver em dobro (art. 442º nº2 1ª parte). Caso, porém, se verifique o cumprimento do contrato, a coisa entregue será imputada na prestação devida – valendo como princípio de pagamento – ou restituída, caso essa imputação não seja possível (442º nº 1). No entendimento de Menezes Leitão, o sinal representa um caso de datio rei, pois que transmite a propriedade com uma função confirmatória-penal, podendo, por isso, qualificar-se como um contrato real simultaneamente quoad constitutionem e quoad effectum, uma vez que terá eficácia real e a sua válida constituição necessita de um acto real (ex. Mútuo, art.1142º). Em sede de contrato de promessa, a datio rei realizada pelo promitente-comprador nunca pode ser coincidente com a prestação a que este fica adstrito, pelo que nunca se poderá qualificar como antecipação do cumprimento de uma obrigação vigente. Como sabemos, o contrato de promessa institui apenas obrigações de prestação de facto jurídico de que a entrega de coisa nuca poderia constituir cumprimento. Por tal motivo, é excluída a aplicação do art. 440º, fazendo-se antes a do art.441º. Da norma do art. 441º resulta que a entrega de quantias em dinheiro, pelo promitente comprador ao promitente vendedor constitui a presunção da estipulação de sinal por essa via, isto mesmo que as quantias entregues o sejam a título de antecipação de pagamento do preço. A lei estabelece uma distinção no regime do sinal, consoante este seja aplicado genericamente a todos os contratos, ou especialmente ao contrato de promessa. No entanto o art. 442º não distingue entre estas duas situações, cabendo à doutrina fazê-lo. Resulta da distinção doutrinária que o disposto no art. 442º nº1 e nº 2 primeira parte se refere ao regime do sinal em geral (que não importa agora tratar); já o disposto no 442ºnº2 segunda parte incide especificamente sobre o funcionamento do sinal no contrato de promessa.

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A ratio da norma do art. 442º nº2 segunda parte reside no facto de, na década de 1980, se ter verificado um período de forte inflação e especulação imobiliária, com a inerente desvalorização das quantias em dinheiro e valorização dos bens imóveis. Facilmente se entende que, a demora na efectivação dos contratos de promessa levava naturalmente a que deixasse de existir correspondência económica entre o preço estipulado para o contrato definitivo e a coisa prometida vender. A referida desvalorização pecuniária acabava por tornar platónica a sanção da restituição do sinal em dobro, uma vez que a valorização da coisa compensava o pagamento dessa indemnização à contraparte. Por esses motivos, os promitentes vendedores eram torticeramente levados a incumprir os contratos de promessa. O DL 379/86 veio pôr termo à imprecisão verificada no seu antecessor (DL 236/80). Com efeito, actualmente, o que o promitente-comprador pode exigir, em caso de incumprimento pelo promitente vendedor, é a valorização obtida pela coisa entre o momento da celebração do contrato e o momento do não cumprimento; valor que se obtém subtraindo ao valor actual da coisa o preço convencionado, sendo que a este montante acresce a restituição do sinal em singelo e da parte do preço que tenha sido paga (442º nº2 segunda parte). Figuremos a seguinte hipótese (exemplo referido por Menezes Leitão) A promete vender a B e este promete comprar-lhe uma casa pelo preço de 50.000 euros, pagando B 25.000 euros como sinal, e sendo efectuada a tradição da coisa. Posteriormente, no entanto, o valor da casa sobe para 200.000 euros. Se A apenas tivesse que restituir o sinal em dobro, entregaria a B 50.000 euros, e iria ganhar 150.000 euros, através da alienação da casa a terceiro, o que tornaria para ele o incumprimento do contrato mais vantajoso do que o seu cumprimento. Portanto, podendo B optar pela valorização da coisa, A teria de lhe pagar o seu valor actual, com dedução do preço convencionado e restituir-lhe o sinal em singelo, isto é: 200.000 – 50.000 + 25.000 = 175.000 Euros. O que torna desvantajosa a opção pelo incumprimento. Coloca-se a questão de saber se a exigência do aumento do valor da coisa pressupõe que tenha sido constituído sinal ou basta-se apenas com a tradição da coisa. O Prof. Menezes Cordeiro peleja pela exigência de constituição de sinal, pois que na sua falta, a tradição da coisa para o promitente comprador apresenta-se como um acto de mera tolerância do promitente vendedor não havendo razão para que ele seja prejudicado por esse acto. Em sentido inverso, o Prof. Galvão Telles, pronuncia-se pela desnecessidade de existência de sinal. Nota Menezes Leitão que o regime estabelecido no art. 442º nº2 segunda parte visa, primacialmente, evitar, nos casos em que houve tradição da coisa, que o funcionamento tradicional do sinal se torne uma sanção platónica para o promitente vendedor. Trata-se, pois, de uma disposição excepcional, destinada a corrigir um funcionamento desvirtuado do sinal, que não pode, por isso, ser aplicada fora desse âmbito. Caso não exista a constituição de sinal, o caso será diferente, pois que não ficará, o promitente-comprador, limitado a uma indemnização pré convencionada, podendo

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exigir quer a execução específica do contrato (art. 830º nº1) quer uma indemnização pelos prejuízos havidos em virtude do incumprimento (art. 798º). O art. 442º nº3 primeira parte estabelece que o recurso à execução específica é possível em qualquer dos casos do número anterior. Com efeito, trata-se de uma disposição errónea uma vez que nem sempre poderá o contraente não faltoso recorrer àquele instituto, como aliás estabelece o art. 830º nº2, pois que havendo sinal, presume-se que as partes efectuam uma estipulação contrária à possibilidade de recurso à execução, só podendo funcionar quando as partes afastem aquela presunção ou se trate da hipótese estabelecida no nº 3 do art. 830º. Portanto, o que o 442º nº3 primeira parte quer referir é que a execução específica é possível, haja ou não tradição da coisa a que se refere o contrato de promessa. No caso do art.442º nº3 segunda parte, o legislador consagrou a solução defendida por Menezes Cordeiro, em face do DL 236/80 e que vai no sentido de admitir que a oferta do cumprimento da promessa, por parte do faltoso, paralisasse o direito ao aumento do valor da coisa ou do direito pela outra parte, salvo nos casos previstos pelo art. 808º (mecanismo qualificado pelo autor como “excepção do cumprimento do contrato de promessa). A questão suscitada pelo DL 379/86 (na redacção que deu ao art. 442º nº3) atinente à exigência do incumprimento definitivo ou, pelo contrário da simples mora na constituição dos direitos do promitente não faltoso. A norma do art.808º refere-se aos casos em que a mora se transforma em incumprimento definitivo, pelo que a ressalva desta disposição no art. 422º nº3 fará pressupor que o incumprimento definitivo ainda não se tenha verificado. Sendo a previsão do art. 422º nº3 a opção pelo aumento do valor da coisa, o que por sua vez, aparece no 422º nº2 como alternativa à perda do sinal ou a sua restituição em dobro, pareceria que todos estes efeitos seriam consequência da simples mora no cumprimento. A isto acresce que a oferta de um cumprimento em relação a um contrato de promessa definitivamente incumprido faria pouco sentido. A tese da aplicação do 422º nº2 aos casos de simples mora foi defendida pelos Professores Antunes Varela e Menezes Cordeiro; em sentido contrário, propugnando pela necessidade do incumprimento definitivo foi o entendimento dos Professores Galvão Telles e Calvão da Silva. O entendimento do Prof. Menezes Leitão vai no sentido de considerar o incumprimento definitivo, no que concerne ao regime geral do sinal (art. 422º nº1 e 2 primeira parte). Já no referente ao contrato de promessa, o autor reafirma a mesma tese. Com efeito, nada há que justifique a perda ou restituição do sinal em dobro em caso de simples mora. Portanto, a única decisão correcta será a de exigir a transformação da mora em incumprimento definitivo, por objectiva perda do interesse ou pela fixação de um prazo suplementar de cumprimento, a chamada interpelação admonitória, esta importa a fixação de um termo peremptório, com referência expressa à cominação correspondente à sua inobservância. Mas se aqueles efeitos do sinal ocorrem apenas em caso de incumprimento definitivo, já a adopção pelo aumento do valor da coisa ou do direito pode ocorrer antes, em caso de

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simples mora, valendo esta como renuncia do promitente comprador a desencadear o mecanismo do sinal em caso de incumprimento definitivo. Neste caso, o promitentecomprador, ante a mora, avisa o promitente vendedor que caso venha a incumprir definitivamente a obrigação, não poderá valer-se da estipulação da indemnização através do sinal. Perante esta opção, o promitente vendedor tem ainda como alternativa cumprir a obrigação, a menos que se venha a verificar o incumprimento definitivo, pela perda de interesse ou pela ultrapassagem suplementar do prazo de cumprimento (art. 808º), caso em que terá sempre que pagar o aumento do valor da coisa. Chega-se, desta forma, a uma grande harmonia de soluções. A perda do sinal ou a sua restituição em dobro pressupõem o incumprimento definitivo (art. 422º nº2). Já a opção pelo aumento do valor da coisa, na medida em que admita ainda um posterior cumprimento, pode ocorrer em caso de simples mora. Aliás, esta opção vem referida no art. 422º nº3 onde também se prevê a execução específica, cujo pressuposto é, como se sabe a mora e não o incumprimento definitivo. Cabe agora indagar sobre a natureza deste direito ao aumento do valor da coisa que se reconhece ao promitente-comprador, que recebeu a tradição da coisa, em caso de incumprimento da outra parte. Antunes Varela defende que será uma espécie de sanção pecuniária compulsória, por outro lado Galvão Telles refere que se trata de uma indemnização compensatória destinada a ressarcir os prejuízos causados pelo incumprimento, atento o facto de surgir com a exigência do sinal em dobro. Para Menezes Leitão o princípio que serve de base a este regime é o da restituição do enriquecimento injustificado. Efectivamente, perante uma situação em que o promitente vendedor, tendo antecipadamente realizado a tradição da coisa, se enriqueceria à custa do promitente comprador através da restituição do sinal em dobro, atenta a valorização entretanto verificada na coisa entregue, a lei vem determinar que essa valorização possa ser atribuída ao promitente comprador, em alternativa à indemnização convencionada. O jurista refuta pois ambas as teses expostas, pois que, a tese defendida por Antunes Varela esbarra no facto de, uma vez tratando-se de uma sanção pecuniária compulsória o direito dever-se-ia extinguir sempre que o devedor de dispusesse a cumprir, e tal não se verifica se estiverem reunidos os pressupostos que ditam a aplicação do art. 808º. Passamos, por fim à análise das possíveis funções do Sinal no contrato de promessa No direito português actual, a natureza do sinal tem sido controvertida. Para Galvão Telles, o sinal não tem natureza penitencial, antes confirmatória-penal, já que a indemnização convencionada não funciona como preço de arrependimento, mas antes como sanção para um acto ilícito, o incumprimento. Nada impediria, porém, as partes de fixarem um sinal penitencial, para o que se deveria reservar o nome de arras. Para António Pinto Monteiro o sinal tem natureza penitencial no contrato de promessa, face ao disposto no art. 830º nº2. Já Menezes Cordeiro refere que o regime vigente procedeu a uma junção das diversas funções do sinal, uma vez que o sinal tem natureza confirmatório-penal, na medida em que dá consistência ao contrato e funciona como indemnização e natureza penitencial, quando funcione como preço de arrependimento, permitindo ao interessado resolver o contrato, mediante o pagamento que resulte do próprio sinal. A primeira hipótese ocorrerá sempre que a possibilidade de execução específica coexista com a convenção

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de sinal, tendo o sinal natureza penitencial, quando a sua estipulação funcione como convenção contrária à execução específica. Menezes Leitão propugna pela não consideração do sinal como sendo dotado de natureza penitencial. Nota o jurista que, mesmo quando a lei admite que aquele vede o acesso à execução especifica, efectivamente, o sinal só pode ser exigido em caso de incumprimento definitivo da obrigação pela outra parte, funcionando como predeterminação das consequências desse incumprimento. Não é, por essa razão, um preço de arrependimento, não sendo por isso penitencial. Conclui-se, portanto, pela natureza confirmatório-penal do Sinal.

O Pacto de Preferência, art.414º e SS Pacto de preferência é o contrato pelo qual alguém assume a obrigação de, em igualdade de condições, escolher determinada pessoa como seu contraente, no caso de se decidir a celebrar determinado negócio. De modo geral pode dizer-se que os pactos de preferência são admitidos em relação à compra e venda (art.414º) e relativamente a todos os contratos onerosos em que tenha sentido a opção por certa pessoa sobre quaisquer outros concorrentes, art.423º. Do pacto de preferência nasce (conforme entendimentos distintos) uma de duas obrigações: a) Non facere – obrigação de o obrigado à preferência não contratar com terceiro, se o preferente se dispuser a contratar em iguais condições. b) Facere – querendo contratar, o obrigado à preferência terá de escolher o preferente, isto é, informar este do projecto de venda. Face à obrigação do obrigado à preferência, fica a plena liberdade de o preferente aceitar ou não a celebração do contrato, nos termos em que o obrigado se propõe realizá-lo. Figuras próximas Pacto de preferência VS Contrato promessa Promessa unilateral Contrato promessa – neste há uma obrigação recíproca de contratar, já no pacto de preferência apenas um dos contraentes se vincula. Promessa unilateral – nesta o promitente compromete-se a contratar, enquanto no pacto de preferência o vinculado não se obriga a contratar, promete apenas, no caso de se decidir a contratar, preferir certa pessoa (em igualdade de circunstancias) a qualquer outro interessado. Segundo Antunes Varela “havendo, quando muito, uma promessa unilateral condicional”.

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Pacto de preferência VS pacto de opção O pacto de preferência prevê a celebração de um novo contrato (eventual). Já no pacto de opção, existe uma declaração contratual de uma das partes que vincula quem a emite cabendo à contraparte a possibilidade de concluir a relação contratual, de tal modo que podemos dizer quer a parte que emite a declaração fica num estado de sujeição, sujeita como está, à aceitação, ou não, pela contraparte. Forma Se a preferência respeita a contrato para cuja celebração a lei exige documento autêntico ou particular (ex. venda de imóveis), o pacto apenas será válido se constar de documento escrito assinado pelo obrigado à preferência (visto que a contraparte, o preferente, não é promitente) o disposto decorre da norma do art.415º que manda aplicar o disposto no art.410º nº2. Eficácia da preferência À imagem da promessa, a preferência apenas possui eficácia inter partes, isto é, relativa. Pode, no entanto, produzir efeitos em relação a terceiros, portanto, gozar de eficácia real. Para tal se verificar são necessários os seguintes requisitos (art.421º→413º): 1 – A preferência terá de respeitar a bens imóveis ou movei sujeitos a registo 2 – Declaração expressa ou alusão inequívoca à eficácia real da preferência 3 – O pacto de preferência terá de ser inscrito no registo 4 – Eventualmente outorgado em escritura publica. Quando preenchidos os requisitos referidos, a preferência torna-se um verdadeiro direito real de aquisição. Será, desde logo, oponível ao terceiro adquirente da coisa e vai ser igualmente atendível nos processos de execução ou de liquidação, como a falência, onde os direitos de origem convencional, devido à sua eficácia erga omnes, serão tratados como os direitos legais de preferência, sem prejuízo da prioridade devida a estes últimos (art.422º). Exercício do direito de preferência A preferência funciona de duas grandes formas antagónicas: 1ª – O obrigado à preferência cumpre o pacto. 2ª – O obrigado não cumpre o pacto, pois que celebra contrato com terceiro sem disso dar conhecimento ao preferente.

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Notificação para preferência (comunicação para preferir), art.416º O obrigado comunicará ao preferente, por meio de notificação judicial ou extra judicial, não apenas a sua intenção de contratar. Mas também os elementos essenciais do contrato, tais como: - Preço da coisa - Modalidades de pagamento - Eventualmente (a menos que exista um dever de sigilo) a pessoa do terceiro. Note-se que a existência de terceiro (não o conhecimento da sua identidade) é conditio sine qua non para se considerar a existência de pacto de preferência. H. Mesquita Como tal, reveste extrema importância a distinção entre notificação para preferência e proposta contratual. Ocorre com relativa frequência que o obrigado à preferência, decidindo-se a contratar em determinadas condições antes de ter qualquer projecto negocial assente com terceiro, comunica ao preferente a sua vontade, indagando junto deste se deseja exercer o seu direito. Nessas situações não existe notificação para preferir, antes uma simples proposta contratual, independentemente da designação que o autor dê à sua notificação. A circunstância de o dever de notificação para preferência, configurar um verdadeiro dever jurídico, e não um simples ónus, implica o possível surgimento de uma obrigação de indemnização a favor de preferente, tendo em conta o ilícito praticado. Violação da preferência e Acção de preferência Figuremos a seguinte hipótese: A, obrigado à preferência, aliena a coisa objecto do pacto a terceiro, sem notificar o preferente, B. Neste caso, pode o preferente lançar mão da acção de preferência (art.1410º), mas para tal, necessita que o pacto goze de eficácia real (art.421ºnº1). Caso o direito de preferência goze de mera eficácia obrigacional, terá o preferente (B) de contentar-se com uma indemnização concedida por A, por violação do pacto. Recorrendo à acção de preferência, o titular lesado tem a faculdade de haver para si a coisa alienada, portanto, de se colocar na posição do terceiro adquirente, como se o contrato tivesse sido concluído consigo desde o início. Terá, para tal de preencher os requisitos estabelecidos pelo art.1410º nº1, são eles: 1º - Terá de o requerer nos seis meses subsequentes ao conhecimento dos elementos essenciais da alienação. 2º - Terá de depositar judicialmente o objecto da prestação que lhe cumpre efectuar (deposito do preço). Segundo o Prof. Brandão Proença, na linha de Oliveira Ascensão e Menezes Leitão, o preço depositado deverá se o preço tout court; que não o preço propriamente dito. E o quantitativo das despesas a cargo do comprador.

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Contra quem deve ser intentada a acção de preferência? Segundo o Prof. Brandão Proença a tese mais acertada é a defendida por Antunes Varela e Menezes Leitão, esta propugna pela necessidade do litisconsórcio necessário passivo, isto é, a acção deve ser proposta contra o alienante e o terceiro. Isto porque, deverá invocar-se o interesse que o obrigado à preferência tem de estar na acção, sobretudo porque a demanda do preferente foi provocada exactamente pelo obrigado à preferência. Por outro lado, o CC destaca, no art.416º e SS, o lado obrigacional do direito de preferência sendo que o problema da legitimidade para a acção destinada a exercer o direito não pode ser solucionado como se a acção de preferência não nascesse dum facto ilícito do alienante e continuasse a ser uma simples acção de substituição ou subrogação do adquirente. A solução do litisconsórcio necessário passivo deve ser considerada como a que melhor corresponde ao pensamento da lei (art. 9º nº3). A procedência da acção de preferência tem como resultado a substituição do adquirente pelo autor, com efeito retroactivo, no contrato celebrado. De notar que, ao invés da promessa, a preferência não é transmissível (art.420º), pois que esta é concedida intuitu personae. No entanto a lei admite disposição em contrario (art.420º in fine), tal pode resultar, eventualmente, e de forma tácita do contrato. Venda do objecto da preferência juntamente com outras coisas Pode suceder que o obrigado à preferência pretenda alienar por um preço global, uma ou mais coisas juntamente com a que é objecto da preferência (art.417º), ou que ele receba, de terceiro, que pretende adquirir a coisa, a promessa de uma prestação acessória que o titular do direito de preferência não possa satisfazer (art.418º). No caso do art.417º nº1 (venda juntamente com outras coisas), não sendo justo agravar os pressupostos da preferência acordados no pacto, concede-se ao respectivo titular da preferência, a faculdade de restringir o seu direito à coisa a que o pacto se refere, reduzindo o preço devido à importância que proporcionalmente corresponde a essa coisa dentro do preço global estabelecido. O obrigado pode, contudo, opor-se à separação (art.417º nº1 in fine) das coisas, se ela envolver um prejuízo apreciável para os seus interesses. Nessa caso o preferente terá de exercer o seu direito, se o não quiser perder, relativamente ao conjunto das coisas alienadas, pelo preço global fixado. Já no caso do art.418º, a prestação acessória que o preferente não pode satisfazer é irrelevante, se tiver sido convencionada com o mero intuito de afastar a preferência (art.418º nº2). Também nenhum efeito terá se, não sendo avaliável em dinheiro, não for essencial ao contrato que o obrigado pretende celebrar.

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Caso a prestação seja essencial e não haja intuito fraudulento das partes, a preferência fica excluída, sem prejuízo da indemnização a que o preferente tenha direito (art.418º nº1). Se a prestação acessória, não fraudulenta, for avaliável em dinheiro o preferente que pretenda exercer o seu direito terá de acrescentar o valor dela ao peço convencionado. Pluralidade de preferentes Podem configurar-se duas hipóteses: 1ª – Aquela em que a preferência deve ser exercida conjuntamente por todos os seus titulares (caso de dois ou mais herdeiros sucederem ao titular de direito que os interessados consideram transmissível mortis causa, art.420º) e caso algum dos interessados não possa ou não queira usar da preferência o direito dos restantes ampliase imediatamente a todo o objecto do pacto (fenómeno semelhante ao direito de não decrescer, art.419º nº1). 2ª – Situação em que a preferência deve ser exercida por um só dos titularese não por todos em conjunto. Na falta de critério estabelecido pelo pacto, e caso não exista qualquer outro processo de graduação dos interessados abrir-se-á licitação entre eles, a partir do preço estipulado, revertendo o excesso para o alienante (art.419º nº2).

Contratos típicos ou nominados Os contratos em especial (titulo II do livro II, art. 874º e SS) correspondem ao que na doutrina e também na jurisprudência se chama contratos típicos (ou nominados). Dizem-se típicos ou nominados os contratos que, além de possuírem um nome próprio, um nomen iuris (ex. “compra e venda”), que os distingue dos demais, constituem objecto de uma regulamentação legal especifica. Os contratos típicos, que a lei chama a si a fim de os disciplinar, correspondem ás espécies negociais mais importantes no comércio jurídico. A disciplina específica traçada na lei para cada um dos contratos ditos típicos obedece a um tríplice objectivo do legislador. 1º - Por se tratarem dos acordos negociais mais valorizados, a lei pretende auxiliar as partes e os tribunais, fixando subsidiariamente a disciplina jurídica aplicável aos pontos em que, não obstante a importância que revestem, as convenções das partes são frequentemente omissas. 2ª – A lei aproveita o esquema negocial típico do contrato nominado para, a propósito do conflito de interesses particulares subjacente a cada um deles, fixar as normas imperativas, ditadas pelos princípios básicos do sistema.

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3º - Na disciplina de cada contrato típico figuram ainda as normas dispositivas, que constituem o núcleo de longe mais numeroso das disposições reguladoras desse contrato, em larga medida inspiradas na vontade presuntiva das partes. Segundo Brandão Proença, contratos típicos são aqueles que, divido às exigências peculiares da vida societária, estão previstos e regulados na lei. A tipicidade do contrato traduz: - A adequação entre o contrato hipotético normativo e o contrato em concreto. - Radica na causa (objectiva) do contrato, na função que desempenha ou no fim que as partes procuram. Podemos ainda distinguir tipicidade legal e tipicidade social: Tipicidade social – serve para referir os contratos que, embora desprovidos de disciplina legal, são de tal forma frequentes a ponto da doutrina os ter autonomizado. Contratos atípicos ou inominados Aqueles que as partes criam fora dos modelos traçados e regulados pela lei, ao abrigo do princípio da liberdade contratual (art.405º nº1). Os contratos atípicos desempenham uma enorme importância prática, dado corresponderem a verdadeiras necessidades económico-sociais. Regime No que concerne ao seu regime, há que atender, desde logo, ao estatuído pelos contraentes. Devem ainda aplicar-se os princípios gerais que regem toda e qualquer contratação e as normas dos contratos típicos que mais se aproximem do contrato em causa (ex. art. 1156º). Antunes Varela refere a importância de se saber quando é que as clausulas aditadas pelas partes respeitam ainda o tipo contratual fixado na lei e quando é que essas clausulas, pelo contrario, envolvem já o abandono dos tipos negociais legalmente previstos, com a consequente formação de um contrato atípico. Para tal, torna-se necessário conhecer o esquema essencial de cada contrato típico. Todo o contrato típico possui uma função económico-social própria que se reflecte numa estrutura privativa a que na doutrina italiana se dá o nome de causa do contrato e que constitui o verdadeiro cartão de identidade de cada contrato típico. Ex. A causa (hoc sensu) da compra e venda é a transmissão de um direito mediante um preço. Logo, sempre que na convenção celebrada entre as partes se instale um dos modelos previstos na lei e as clausulas acrescentadas pelas partes não destruam o núcleo essencial do seu acordo, nem lhe aditem qualquer outro dos esquemas legalmente

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autonomizados, o contrato continuara a pertencer ao tipo correspondente a esse esquema. Quando assim não suceda, a convenção negocial das partes entrará já n ovasto domínio dos contratos atípicos. A posição de Menezes Leitão. Segundo este jurista os contratos podem ser nominados e inominados mas também típicos e atípicos, senão vejamos: O contrato dir-se-á nominado quando a lei o reconheça como categoria jurídica através de um nomen iuris. Por outro lado, o contrato será inominado quando a lei não o designe através de um nomen iuris, não o reconhecendo assim nas suas categorias contratuais. A integração do contrato entre as categorias legais opera-se através da sua qualificação e depende da circunstância de os elementos principais do contrato corresponderem aos elementos principais do tipo legal. Esta classificação não deverá ser confundida com a distinção entre contratos típicos e atípicos. O contrato diz-se típico quando o seu regime se encontra previsto na lei, sendo atípico quando tal não suceda. Logo

Os contratos nominados podem ser:

Típicos, ex. Compra e venda

Atípicos, ex. Hospedagem

Sendo que o contrato inominado é sempre atípico. De facto, não julga o jurista ser possível a lei estabelecer um regime para certo contrato, sem lhe atribuir qualquer designação, pelo que não poderá haver contratos inominados típicos. Ex. A compra e venda (art.874º) é um contrato nominado e típico, pois que, além de possuir um nomen iuris, tem estabelecido um regime jurídico na lei.

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Em sentido inverso, a hospedagem é um contrato nominado e atípico, visto que, apesar de a lei o reconhecer como categoria jurídica (art.755º al.b)) não estabelece qual o seu regime. Caso as partes celebrem um contrato que a lei desconheça por completo, tratar-se-á de um contrato inominado e atípico. Contratos Mistos Denomina-se de contrato misto aquele que reúne em si regras de dois contratos total ou parcialmente típicos (art.405 nº2). Segundo Menezes Leitão, o contrato misto assume-se como contrato atípico, visto não corresponder integralmente a nenhum tipo contratual regulado por lei. No entanto, como a sua atipicidade deriva da adopção de regras de dois ou mais contratos típicos, coloca-se o problema de conflito entre regimes aplicáveis, o que justifica a autonomização do contrato misto. Podemos distinguir as seguintes categorias de contratos mistos: - Contratos múltiplos ou combinados - Contratos de tipo duplo ou geminados - Contratos mistos stricto sensu - Contratos complementares Contratos múltiplos ou combinados – são aqueles contratos em que as partes estipulam que uma delas deve realizar prestações correspondentes a dois contratos típicos distintos, enquanto a outra realiza uma única contraprestação comum. Contratos de tipo duplo ou geminados – aqueles em que um parte se encontra obrigada a uma prestação típica de certo tipo contratual, enquanto a contraparte se encontra obrigada a uma contraprestação oriunda de outro tipo contratual. Contratos mistos stricto sensu – aqueles contratos em que é usada uma estrutura própria de um tipo contratual para preencher um função típica de outro tipo contratual. Ex. A vende a B uma casa pelo preço de 1000 Euros. A estrutura utilizada é típica do contrato de compra e venda (transferência de um direito contra um preço), mas o preço é tão baixo que assume cariz meramente simbólico, desempenhado por isso o contrato a função própria da doação (realização de uma liberalidade). Contratos complementares – são aqueles em que são adoptados os elementos essenciais de um determinado contrato, mas aparecem acessoriamente elementos típicos de outro ou outros contratos. Ex. A vende a B um carro, com a obrigação acessória de A realizar a manutenção do veículo.

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Em sede de contratos mistos coloca-se frequentemente a questão de saber qual o regime que lhes deve ser aplicado, uma vez que as partes, ao reunirem no mesmo contrato regras de dois ou mais negócios total ou parcialmente regulados na lei, provocam sempre um conflito de regimes legais potencialmente aplicáveis. Qual a teoria a aplicar com vista à regulação do contrato misto? - Teoria da absorção (LOTMAR) - Teoria da combinação (RÜMELIN e HONIGER) - Teoria da analogia (SCHREIBER) Teoria da absorção – esta teoria defende que o conflito de regime deve ser resolvido pela opção a favor de um único regime contratual; o que se pudesse considerar dominante, e que absorveria as regulações respeitantes aos outros tipos contratuais. Teoria da combinação – esta sustenta que o conflito entre regimes não deve ser resolvido pela opção a favor de um deles, antes se deve realizar um aplicação combinada dos dois regimes. Teoria da analogia – esta teoria vem sustentar que o conflito de regimes contratuais deve implicar a não aplicação de qualquer deles, configurando-se por isso o contrato misto como um contrato integralmente atípico, não regulado por qualquer tipo contratual, mas apenas pela parte geral do direito das obrigações; sendo as questões do seu regime consideradas como lacunas na lei a resolver através da integração analógica, com base na norma mais próxima em termos de situação de interesses e fim da lei. Posição da doutrina portuguesa Esta tem hesitado sobre a solução aplicável. Galvão Telles sustenta que os contratos múltiplos ou combinados e os contratos de tipo duplo ou geminados se deveriam reger pela teoria da combinação. Já ou contratos mistos stricto sensu (cumulativos) e os contratos complementares se deveriam reger pela teoria da absorção. Por outro lado, Antunes Varela, propugna que, sempre que a lei não estabeleça um regime para o contrato misto, não será de estabelecer uma solução em abstracto, antes havendo que ponderar em concreto, perante cada contrato misto se o seu regime deveria ser estabelecido através da absorção ou da combinação. Já Almeida Costa faz apelo aos critérios de integração dos negócios jurídicos (art.239º) mas sustenta que deve ser em primeiro lugar averiguada a possibilidade de aplicação analógica da disciplina de algum ou alguns contratos típicos (teoria da analogia). Menezes Cordeiro, por seu turno, defende uma aplicação menos rígida da solução proposta por Galvão Telles, entendendo, à semelhança de Antunes Varela, que a ponderação concreta de cada contrato misto poderá ditar uma solução diferente da resultante daquele modelo abstracto.

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No entender de Menezes Leitão, apenas a teoria da analogia deve ser liminarmente afastada. Efectivamente, defender a exclusão simultânea da aplicação das regras dos dois regimes implica desvirtuar a natureza do contrato misto, que passa a ser considerado um contrato totalmente atípico, o que não corresponde à sua natureza, que é antes a da reunião de regras de dois negócios total ou parcialmente típicos. Contratos coligados ou União contratual Os contratos coligados distinguem-se dos contratos mistos pela circunstância de os diferentes contratos conservarem a sua autonomia apesar da existência de um nexo intercorrente. Segundo Menezes Leitão, no contrato misto, ainda que se recolham elementos de vários tipos contratuais, existe um único contrato, já que esses elementos se dissolvem para formar um contrato único. Na união de contratos, pelo contrário, essa dissolução não ocorre verificando-se antes a celebração conjunta de diversos contratos, unidos entre si. A união de contratos permite que cada contrato mantenha a sua autonomia, possibilitando a sua individualizaçãoem face do conjunto. Como, porém, existe alguma ligação entre os diversos contratos, esse nexo justifica que se fale, não em vários contratos, mas em reunião de contratos. Menezes Leitão refere como sendo três as possíveis formas da união contratual. União externa – fala-se nesta modalidade quando a ligação entre os diversos contratos resulta apenas da circunstância de serem celebrados ao mesmo tempo, já que as partes não estabeleceram qualquer nexo de dependência entre os diferentes contratos. União interna – os contratos apresentam-se ligados entre si por uma relação de dependência, já que, na altura da celebração uma das partes estabeleceu que não aceitaria celebrar um dos contratos sem o outro. Essa dependência pode ser unilateral, quando apenas um dos contratos depende do outro, ou bilateral, quando ambos estão dependentes entre si. Em qualquer dos casos as partes querem um dos contratos, ou ambos, como associados economicamente, pelo que a validade e a vigência de um ou de ambos os contratos ficará dependente da validade e vigência do outro. Ex. A afirma que apenas compra determinado computador se lhe for também vendida a impressora X. União alternativa – as partes declaram pretender ou um ou outro contrato, consoante ocorra ou não a verificação de determinada condição. A verificação da condição implica assim, a produção de efeitos de um dos contratos, ao mesmo tempo que exclui a produção de efeitos do outro. Os contratos, numa fase inicial, encontram-se unidos entre si, mas essa união é meramente ocasional e virá a ser resolvida a favor da permanência de apenas um dos contratos.

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O Subcontrato Este caracteriza-se pela existência de um contrato principal ou contrato mãe “apto a reproduzir e a gerar um outro contrato semelhante” o dito contrato filho ou contrato derivado. Efeitos dos Contratos A eficácia jurídica reconduz-se à produção de efeitos de direito e estes, sendo necessariamente reportados a pessoas, dão origem a situações jurídicas. Segundo Menezes Leitão e Menezes Cordeiro, a eficácia jurídica classifica-se em eficácia jurídica constitutiva, transmissiva, modificativa ou extintiva, consoante, respectivamente a situação jurídica se constitua numa esfera jurídica, transite de uma para a outra esfera jurídica, se modifique ou se extinga. Nos contratos, a produção dos efeitos jurídicos resulta da livre decisão das partes ao abrigo da autonomia privada. Consequentemente, qualquer destes tipos de eficácia jurídica pode ser estipulado, podendo, por essa razão, falar-se em contratos constitutivos, modificativos, transmissivos ou extintivos de direito e obrigações. Para Menezes Leitão a mais importante classificação dos contratos E a que distingue os contratos consoante o tipo de situações jurídicas a que dão origem. Neste caso fala-se em contratos reais ou obrigacionais, consoante a situação jurídica em questão se reconduza e um direito real sobre uma coisa corpórea ou apenas dê origem a direitos de crédito. Os contratos obrigacionais reconduzem-se à criação de direitos de crédito e obrigações, sendo a sua eficácia sobre a esfera jurídica das partes imediata. Os contratos reais (quoad effectum) colocam um problema particular, uma vez que pode suceder que a sua eficácia não seja imediata, o que sucede sempre que não estejam preenchidos, no momento da celebração do contrato, os requisitos necessários para que o contrato dê origem a uma situação jurídica de natureza real. Note-se, antes de avançar-mos que os contratos reais que aqui analisamos são-no porque têm eficácia real (quoad effectum) e não pelo facto de a sua perfeição necessitar de um acto real de entrega (quoad constitutionem), como por exemplo os contratos de comodato (art.1129º) de mutuo (art.1142º) e de depósito (art.1185º). A regra geral é a de que a transmissão de direitos reais sobre coisa determinada ocorre por mero efeito do contrato (art.408º nº1), consagra-se assim, o principio consensus parit proprietatem, também chamado de sistema do titulo, isto significa precisamente que a transmissão dos direitos reais ocorre apenas em virtude do próprio contrato, não ficando dependente de qualquer acto posterior, como a tradição da coisa ou o registo. No sistema do título, a constituição ou transferência dos direitos reais depende unicamente da existência de um título de aquisição (titulus adquirendi), sendo assim o contrato, enquanto negócio causal, suficiente para operar a transmissão do direito real.

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Daqui resulta a importante consequência de que o adquirente da coisa, sendo considerado proprietário a partir do momento da celebração do contrato sofre o risco da sua perda ou deterioração a partir desse momento (art.796º nº1). No entanto, esta transmissão da propriedade no momento da celebração do contrato apenas ocorre relativamente a coisas que já possuam os requisitos necessários para, sobre elas ser constituído um direito real, que só pode incidir sobre coisas presente, determinadas e autónomas de outras coisas. Caso as coisas ainda não possuam esses requisitos, refere-nos o art.408. nº2 que a transferência da propriedade á diferida para momento posterior ao da celebração do contrato. Coisas futuras – o momento da transferência da propriedade é o da aquisição da coisa pelo alienante, regime que se aplica quer se trate de coisas relativamente futuras (art.211º); de coisas como as que não estão em poder do disponente ou a que este ainda não tem direito ao tempo da sua declaração negocial, quer ainda de coisas absolutamente futura, isto é, as que ainda não existam ao tempo da declaração. Esta norma é essencialmente aplicável à compra e venda (art.880º), visto que a doação não pode abranger bens futuros (art.942º nº1). Coisas indeterminadas – relativamente a estas a transferência ocorre no momento em que a coisa é determinada com conhecimento de ambas as partes. Deste regime são exceptuadas as obrigações genéricas (art.539º e SS) em que a transmissão da propriedade ocorre com a concentração da obrigação, a qual ocorre com a concentração da obrigação a qual se verifica geralmente apenas com o seu cumprimento (art.540º) salvo os casos do art.541º. No entanto é já aplicável às obrigações alternativas (art.543º e SS), onde a transferência do direito real se verifica quando a escolha da prestação, efectuada por aquele a quem compete, em regra o devedor (art.543º nº2) chega ao conhecimento da contraparte. Coisas ligadas a outras (frutos naturais) e partes componentes ou integrantes – nestes casos, a transferência da propriedade verifica-se no momento da colheita ou da separação. Ex. A vende a B todos os frutos do seu pomar antes da sua colheita. A propriedade só se transfere quando a colheita é efectuada. A colheita ou separação constituem, neste caso, a obrigação do vendedor (art.880º). No entanto, em todos estes casos, a transmissão da propriedade continua a realizar-se por efeito do contrato já que, embora não ocorra no momento da sua perfeição, continua a ser consequência directa deste, e não de qualquer outro segundo acto a praticar pelo alienante, que o nosso sistema dispensa totalmente.

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A reserva de propriedade, art.409º (pactum reservati dominii) O princípio da transferência imediata do direito real constitui a regra dos contratos de alienação de coisa determinada (art.408º), no entanto, não se trata de um princípio de ordem pública. É uma pura regra supletiva, como tal, pode ser afastada pelas partes nomeadamente através do estabelecimento de uma cláusula de reserva da propriedade. Vaz Serra nota que a cláusula de reserva de propriedade não se confunde com a promessa de venda, na qual os contraentes se obrigam a celebrar futuramente um venda. Na reserva de propriedade, o contrato de alienação não carece já de nenhuma declaração futura, apenas um dos seus efeitos fica diferido por vontade das partes, mas a produção desse efeito dá-se logo que o evento previsto se verifica, independentemente de qualquer nova declaração dos contraentes. Segundo Antunes Varela a reserva de propriedade, prevista no art.409º (art.934º quanto à reserva na venda a prestações), consiste na possibilidade conferida ao alienante de coisa determinada, de manter na sua titularidade o domínio da coisa até ao cumprimento (total ou parcial) das obrigações que recaiam sobre a outra parte, ou até à verificação de qualquer outro evento. Com efeito é uma cláusula que naturalmente há-de convir, por excelência, às vendas a prestações e às vendas com espera de preço. Menezes Leitão refere que, ocorrendo a transferência da propriedade sempre em virtude da celebração do contrato e nomeadamente no momento dessa celebração, a transmissão dos bens é extraordinariamente facilitada, em prejuízo dos interesses do alienante. Figuremos a seguinte hipótese: A (adquirente) torna-se, em virtude de um contrato de compra e venda, imediatamente proprietário do bem vendido, podendo, em função dessa posição, voltar a aliena-lo, mesmo que este não lhe tenha sido entregue ou o preço respectivo ainda não tenha sido pago. A B, vendedor, resta-lhe apenas a possibilidade de cobrar o preço. Este é, porém, um mero direito de crédito, que não lhe atribui qualquer preferência no pagamento, o que implica para o vendedor ter de concorrer com todos os credores comuns do comprador sobre o património deste (art.604º nº2). Assim, caso o comprador não possua bens suficientes para pagar a todos os seus credores, o vendedor não terá a possibilidade de cobrar a totalidade do preço. A compra e venda a crédito (venda a prestações ou venda com espera de preço) apresenta-se por isso como um negócio que envolve riscos elevados para o vendedor, pois a celebração do contrato acarreta para ele a mudança de uma situação de proprietário de um bem para a de um mero credor comum, sem qualquer garantia especial nem sequer sobre o bem vendido. Mais, a lei, para facilitar a transmissão dos bens e evitar que esta seja revertida, vem, através ao art.886º, retirar ao vendedor a possibilidade de resolução do contrato por incumprimento da outra parte (art.801º nº2), a partir do momento em que ocorra a transmissão da propriedade e a entrega da coisa. Em virtude dessas consequências gravosas, tornou-se comum nos contratos de compra e venda a credito, a celebração de uma cláusula de reserva de propriedade.

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A clausula de reserva de propriedade pode ser celebrada em relação a quaisquer bens, no entanto, a lei dispõe que, no caso de bens imóveis ou movei sujeitos a registo, só a clausula constante do registo é oponível a terceiros (art.409º nº2). Nos restantes casos não será exigida qualquer publicidade, para se poder opor a reserva a terceiro, mesmo estando este de boa-fé e tenha obtido a propriedade por transmissão do adquirente sob reserva. Parece-nos que a existência de registo não deva ser requisito do exercício da cláusula de reserva, pois que admitir essa dependência era atentar à própria natureza da cláusula de reserva de propriedade. A cláusula de reserva implica assim que, por acordo entre vendedor e comprador, a transmissão da propriedade fique diferida para o momento do pagamento integral do preço. A função desse acordo não é, porém, permitir ao vendedor a continuação do gozo sobre o bem (uma vez que este é entregue ao comprador) mas apenas defender o vendedor das eventuais consequências do incumprimento do comprador. Efectivamente, a conservação da propriedade no vendedor até ao pagamento impede os credores do comprador de executarem o bem, podendo o vendedor reagir contra essa execução através de embargos de terceiros (art.351º CPC). Por outro lado, em caso de inadimplência por parte do comprador, o vendedor continua a poder resolver o contrato nos termos do art.801º nº2, visto que a exclusão deste direito pelo art.886º só se verifica se tiver ocorrido a transmissão da propriedade da coisa. No entanto, no caso de venda a prestações, o art.934º exclui imperativamente a possibilidade de resolução do contrato se o comprador faltar ao pagamento de uma única prestação e esta não excedera oitava parte do preço. Haverá, no entanto, lugar à resolução do contrato, se o comprador faltar ao pagamento de duas prestações, mesmo que estas em conjunto não excedam a oitava parte do preço. Qual a posição jurídica do comprador relativamente à coisa, a partir da celebração da clausula de reserva? A doutrina tradicional, propugnada por Antunes Varela, Galvão Telles e Almeida Costa, considera que a reserva de propriedade deve ser qualificada como um condição suspensiva, na medida em que a transmissão da propriedade ficaria subordinada a um facto futuro e incerto (pagamento do preço). Esta posição permitiria ver a posição jurídica do comprador como a de adquirente condicional. Essa qualificação permitiria aplicar ao comprador, o regime dos art.273º e 274º, daí resultando no entanto que o risco do perecimento da coisa, durante o período da condição correria por conta do vendedor, ainda que a coisa já tivesse sido entregue ao comprador (art.796º nº3 in fine). Ora para Menezes Leitão, a solução de que o vendedor, na venda com reserva de propriedade, suporta o risco pela perda ou deterioração da coisa, mesmo após a entrega ao comprador é claramente inaceitável, uma vez que a partir da entrega, o comprador fica já integralmente investido nos poderes de uso e fruição da coisa, servindo a

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manutenção da propriedade no vendedor apenas para assegurar a recuperação do bem, em caso de não pagamento do preço. Ora, devendo o risco correr por conta de quem beneficia do direito, parece claro que, a partir da entrega, é por conta do comprador que o risco deve correr, não ficando este exonerado do pagamento do preço em caso de perda ou deterioração fortuita da coisa. Como tal, segundo Menezes Leitão, a qualificação da reserva de propriedade como condição suspensiva deve ser rejeitada. Com efeito, o jurista conclui pela impossibilidade de classificação da reserva de propriedade como condição. Na verdade, a cláusula de reserva de propriedade deve ser considerada como uma cláusula acessória do negócio jurídico que determina a subordinação dos seus efeitos a um acontecimento futuro e incerto. Na reserva de propriedade não se subordinam os efeitos do negocio a um evento exterior ao mesmo, antes se faz depender um dos efeitos do negocio do prévio cumprimento de uma obrigação, que é um dos efeitos essenciais desse mesmo negocio. Não há assim qualquer condição, antes uma alteração da ordem de produção dos efeitos negociais. Sem a reserva, a transmissão da propriedade ocorre antes do pagamento do preço. Com a reserva, ela passa a ocorrer posteriormente a ele. Conclui-se, em sede de determinar a posição jurídica do comprador, que a conservação da propriedade no vendedor visa essencialmente funções de garantia do pagamento do preço, uma vez que o negócio translativo já foi celebrado. Assim sendo, esse negocio já confere ao comprador uma expectativa jurídica de aquisição do bem, a qual deve ser considerada oponível a terceiros. Trata-se por isso, de uma expectativa real de aquisição que por ser inerente à coisa, deve ser incluída no âmbito dos direitos reais. Como tal, não pode considerar-se o comprador como mero detentor, uma vez que a celebração da compra e venda torna-o possuidor em nome próprio. Esta expectativa real atribui-lhe, assim o poder de fruir a coisa, apenas lhe estando vedada a sua disposição por tal ser incompatível com a função de garantia visada com a conservação da propriedade no vendedor. Distribuição do risco Assim, tanto o vendedor como o comprador são titulares de situações jurídicas reais, havendo que distribuir o risco de acordo com o proveito que cada um tirava da respectiva posição jurídica. Como o vendedor conservava apenas a propriedade com função de garantia, deve apenas suportar o risco da perda dessa garantia. Pelo contrário, como o comprador já se encontrava a tirar todo proveito da coisa, é a ele que competirá suportar o risco pela sua perda ou destruição.

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Efeitos dos contratos relativamente a terceiros Como sabemos, a regra é a de que terceiros, alheios ao contrato, não são por ele beneficiados e, por maioria de razão, também não serão prejudicados, altere stipulare nemo potest (art.406º nº2). Como tal, o contrato terá, em princípio, eficácia inter partes. No entanto configuram-se algumas excepções a esta regra. Desde logo os contratos com efeitos favoráveis directos (contrato a favor de terceiro), os contratos com efeitos favoráveis reflexos (contrato com eficácia de protecção para terceiro) e ainda os contratos com efeitos desfavoráveis (contrato promessa ou pacto de preferência, dotados de eficácia real). Contratos com eficácia de protecção para terceiros Cumpre, desde já, assinalar a diferença deste instituto face ao que a seguir será objecto de estudo (o contrato a favor de terceiro) No contrato com eficácia de protecção para terceiro, ao invés do que sucede no contrato a favor de terceiro, não pode o terceiro abrangido exigir a prestação ao devedor, isto é, através deste contrato não se confere a terceiro qualquer direito a uma prestação. No entanto, legitimam um pedido indemnizatório se o devedor violar certos deveres laterais de cuidado. Para Mota Pinto, terceiros são aqueles que estão envolvidos (por força da sua situação face ao credor, e da sua proximidade com a prestação) no círculo do contrato. Note-se ainda que os perigos ligados a certa prestação podem afectar esses terceiros tão fortemente como ao credor. O Contrato a favor de terceiro O contrato a favor de terceiro (art.443º e SS) pode ser definido como o contrato, através do qual, uma das partes (o promitente) se obriga perante outra (o promissário) a efectuar uma atribuição patrimonial em benefício de outrem, estranho ao negócio (o terceiro beneficiário) A atribuição patrimonial consiste normalmente, na realização de uma prestação (art.443º nº1). Pode, no entanto, consistir na liberação de uma obrigação, ou na cessão de um crédito, bem como na constituição, modificação, transmissão ou extinção de um direito real (art.443 nº2). Como nota Antunes Varela, essencial ao contrato a favor de terceiro é que os contraentes procedam com a intenção de atribuir, através dele, um direito a terceiro, ou que dele resulte, pelo menos, uma atribuição patrimonial para o beneficiário. Refere Vaz Serra que o benefício do terceiro nasce directamente do contrato e não de qualquer acto posterior, no entanto, o seu nascimento pode ser diferido para momento subsequente, tal pode ocorrer por estipulação das partes ou determinação legal (art.451º nº1).

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Menezes Leitão nota que a atribuição patrimonial a realizar pelo promitente é determinada pelo promissário, que tem de ter, em relação a ela, um interesse digno de protecção legal (art.443º º1). No âmbito do contrato a favor de terceiro verifica-se, por isso, por desejo do promissário, uma atribuição patrimonial indirecta deste ao terceiro, que é executada pelo promitente. Facilmente concluímos que o terceiro não é interveniente no contrato, embora adquira um direito contra o promitente, em virtude do compromisso deste com o promissario. O contrato a favor de terceiro institui assim uma relação jurídica complexa de natureza triangular, que pode ser analiticamente decomposta em três sub relações: a) Relação de cobertura ou de provisão (estabelecida entre promitente e promissario) b) Relação de atribuição ou de valuta (estabelecida entre o promissário e o terceiro) c) Relação de execução (estabelecida entre o promitente e o terceiro) Relação de cobertura ou provisão – consiste numa relação contratual (entre promitente e promissário) no âmbito da qual se estabelecem direitos e obrigações entre as partes, podendo a estipulação a favor de terceiro ser, em relação a elas, uma mera cláusula acessória. Esta relação é fundamental para a definição da posição jurídica do promitente, uma vez que é em face dela que se definem os direitos e deveres do promitente em face do pormissario, sendo os meios de defesa dela resultantes, oponíveis ao terceiro. Relação de atribuição ou de valuta – esta estabelece-se entre o promissário e o terceiro e justifica a outorga desse direito ao terceiro, tendo por base um interesse do promissário nessa concessão (art.443º nº1). Essa relação pode identificar-se como sendo uma relação jurídica preexistente, ou pode consistir, como na hipótese de liberalidade, numa relação constituída por intermédio do próprio contrato a favor de terceiro. Essa relação determina que a prestação do promitente ao terceiro seja vista como uma atribuição patrimonial indirecta do promissário em relação ao terceiro. Relação de execução – esta consiste na relação entre o promitente e o terceiro, no âmbito da qual ele (promitente) vem a executar a determinação do promissário. Regime normal do contrato a favor de terceiro O contrato a favor de terceiro faz nascer automaticamente um direito para o terceiro, o qual se constitui independentemente de aceitação deste (art.444º nº1) configurando-se, por isso, um excepção ao regime da eficácia dos contratos em relação a terceiros (art.406º nº2).

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A lei segue a teoria do incremento, nos termos da qual a aquisição do terceiro se verifica imediatamente em virtude do contrato celebrado entre promitente e promissário, dispensando-se qualquer outra declaração negocial para esse efeito. Admite-se, no entanto, e em homenagem ao princípio invito beneficium non datur, que o terceiro possa rejeitar a promessa, mediante declaração ao promitente, que a deve comunicar ao promissário (art.447º nº1 e 2). Caso em que extinguirá o direito por si adquirido, no entanto, e dado o seu carácter renunciativo (a um direito já adquirido) a rejeição está sujeita a ser atacada pelos credores do terceiro, podendo aqueles lançar mão da impugnação pauliana (art.610º e SS). A lei prevê ainda a possibilidade de o terceiro aderir à promessa (art.447º nº1), esta situação não se dirige a possibilitar ao terceiro adquirir o direito, pois que este é adquirido automaticamente. A sua função é antes impedir a revogação da promessa, o que pode ocorrer até a adesão ser manifestada (art.448º nº1). Em principio essa revogação compete ao promissário. Poderá, eventualmente, necessitar do consentimento do promitente se verificada a hipótese prevista no nº2 do art.448º. Não obstante o que foi dito, caso o terceiro manifeste a sua adesão, pode a promessa, ainda assim, ser revogada pelo promissario, isto se verificado o previsto no art.448º nº1 in fine, isto é, no caso de a promessa dever ser cumprida após a morte do promissario, ou ainda, caso se trate de um liberalidade, se se verificarem os pressupostos da revogação por ingratidão do donatário (art.450º nº2 e 970º). O terceiro não se limita a ser o receptor material da prestação, possuindo face ao promitente, um direito de crédito a essa mesma prestação. Normalmente também o promissario pode exigir do promitente o cumprimento da sua obrigação (art.444º nmº2), o que se explica em virtude de ter sido ale a acordar com o promitente a realização da prestação a terceiro e possuir um interesse digno de protecção legal no seu cumprimento. Menezes Leitão, no seguimento de Teixeira da Sousa, considera que existe não um fenómeno de concorrência funcional entre dois créditos, antes um única posição jurídica objectiva que permite a aquisição da prestação, que é o direito de credito do terceiro, isto independentemente da a vinculação subjectiva do promitente ocorrer tanto em relação ao terceiro como ao promissario. Promessa a cumprir depois da morte do promissário A promessa a cumprir depois da morte do promissario faz excepção ao regime do art.444º nº1, uma vez que o terceiro não pode exigir o cumprimento da promessa antes da verificação da morte do pormissario. É duvidoso se neste caso as partes pretendem atribuir ao terceiro, desde logo, um direito de crédito sobre o promitente, o qual apenas vencerá no momento da morte do promissario, ou se, pelo contrario, pretendem que o direito de credito apenas se constitua após a morte do promissario, beneficiando até lá o terceiro, apenas de uma expectativa jurídica.

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Teoricamente a diferença entre as duas situações é a de que, na primeira, caso o terceiro morra antes do promissario, os seus herdeiros o sucederem no seu direito sobre o promitente. No segundo caso, essa sucessão já não se verifica uma vez que o terceiro quando morreu ainda não era titular de qualquer direito que pudesse transmitir aos seus herdeiro, pelo que este só poderiam adquirir a prestação com base no próprio contrato a favor de terceiro, ou seja, se também tivessem sido designados beneficiários a titulo subsidiário. A lei vem presumir que a estipulação das partes é no sentido de que o terceiro só adquire o direito com a morte do promissario (art.451º nº2). A aparente contradição deve ser resolvida através da sua adequada interpretação. É manifesto que se o terceiro não adquire qualquer direito antes da morte do promissario, sendo aquele premoriente em relação a este, a aquisição dos herdeiros não se processa iure hereditário, antes resulta do próprio contrato a favor de terceiro. Sendo assim, o que a lei estabelece são duas regras interpretativas: 1ª – O direito só é atribuído com a morte do promissario. 2ª – O promissario designa, subsidiariamente, como beneficiários, os herdeiros do terceiro caso este venha a falecer antes de adquirir esse direito (antes da morte do promissario). Normalmente qualquer uma destas presunções pode ser ilidida (art.350º nº2), através da estipulação de qua a celebração do contrato faz adquirir imediatamente o direito, determinando a morte do promissario apenas o vencimento da obrigação; ou através da estipulação que só o terceiro (e não os seus herdeiros) poderá beneficiar da promessa. Uma outra característica especifica da promessa a cumprir depois da morte do promissario é o facto de a promessa se sempre revogável enquanto o promissario for vivo, independentemente da aceitação do terceiro (art.448º nº1 in fine), o que, salientese, sucede quer o direito já tenha sido adquirido pelo terceiro, quer a aquisição apenas se verifique após a sua morte. A revogação, que compete ao promissaio, pode ser expressa ou tácita, como sucede na hipótese de o pormissario resolver designar ao promitente outro beneficiário da promessa. Figuras próximas O contrato a favor de terceiro não se confunde com o contrato realizado por meio de representação, embora tenham alguns pontos de semelhança, nomeadamente o serem ambos realizados no interesse de outrem, que não os directos intervenientes no contrato. A pessoa que no instituto da representação fica fora das operações contratuais (o representado) é o verdadeiro contraente, o titular da posição jurídica que decorre do contrato, não é terceiro. Já no contrato a favor de terceiro os contraentes são os intervenientes no negócio, enquanto o terceiro beneficiário, que permanece fora do contrato é apenas o titular do principal direito ou atribuição patrimonial que nasce dele.

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O contrato a favor de terceiro também se distingue do contrato realizado em nome próprio, mas por conta de outrem (mandato sem representação, art.1180º e SS). No caso do mandato sem representação nenhum direito nasce directamente do contrato para terceiro; só numa fase ulterior, em cumprimento da relação de mandato, o mandante tem o direito de exigir do mandatário (e do outro interveniente) a transmissão dos direitos e obrigações que advieram deste, mas nessa altura assume toda a posição do contraente, e não apenas a titularidade de um direito derivado de um contrato. No contrato a favor de terceiro o direito do beneficiário resulta imediatamente do contrato, pois o promitente fica vinculado perante ele à prestação. Também não há contrato a favor de terceiro quando o credor se limita a autorizar que a prestação seja entregue a terceiro, que fica encarregue de a receber (art.770º Al. a)), ou se reserva o direito de exigir que a prestação seja efectuada a terceiro. Nestes casos, não há a intenção de atribuir ao terceiro um direito à prestação, ao invés do que sucede no contrato a favor de terceiro. Contrato para pessoa a nomear Este é desde logo celebrado em nome próprio, ainda que em pro amico electo. O contrato para pessoa a nomear é o contrato em que uma das partes se reserva a faculdade de designar um outra pessoa que assuma a sua posição na relação contratual, como se o contrato tivesse sido celebrado com esta última. O Prof. Brandão Proença nota que, sendo um contrato realizado em nome próprio, embora em pro amico electo, e com obediência básica a uma finalidade representativa, surge com frequência no clausulado do contrato promessa. Esta cláusula para pessoa a nomear é distinta da cláusula em que um contraente consinta previamente na cessão da posição contratual do promitente-comprador. Antunes Varela nota que não há, no contrato para pessoa a nomear, nenhum desvio ao princípio da eficácia relativa (inter partes) dos contratos (art.406º nº2). O contrato para pessoa a nomear produz todos os seus efeitos apenas entre os contraentes. Só que enquanto não há designação do amicus electus os contraentes são os outorgantes no contrato. Depois da designação o contraente passa a ser, de acordo com o conteúdo do contrato, a pessoa designada (art.455º nº1). Figuras próximas 1 - O contrato para pessoa a nomear não se identifica com o negócio celebrado por meio de representante. O negocio por meio de representação, segundo a vontade das partes, produz imediatamente os seus efeitos na esfera jurídica do representado, ao passo que o contrato para pessoa a nomear começa por produzir os seus efeitos em relação ao interveniente no negocio, e apenas pode vir a produzi-los na esfera de outrem, que não figura no acto como representado.

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2 - Diferente é também o negócio feito por um dos intervenientes em nome da pessoa que posteriormente se designará. Neste caso, o interveniente não é contraente, e o negocio só produzira efeitos em relação à pessoa prevista se for por esta ratificado, ou se o interveniente tiver, de facto, poderes de representação. Não há, em qualquer dos casos, a alternatividade potencial de sujeitos que caracteriza o contrato para pessoa a nomear (art.455º nº1 e 2). 3 - No contrato a favor de terceiro nem o promitente nem o promissario deixam de ser os únicos contraentes, mesmo após a adesão do terceiro, não tendo este a categoria de contraente; no contrato para pessoa a nomear, uma vez efectuada a aceita a nomeação, um dos intervenientes no contrato perde a sua qualidade de contraente, desaparece da relação contratual. 4 – A gestão de negócios, alem de poder exprimir-se em puros actos materiais e actos jurídicos que não sejam contratos, envolve a intervenção da pessoa (gestor) em negócios que são e continuam a ser alheios. O contrato para pessoa a nomear começa por pertencer ao interveniente e podes vir a consolidar-se definitivamente na sua titularidade. 5 – No mandato sem representação (art.1180º e SS) o mandatário não deixa de ser contraente em face dos terceiros com quem negociou, mesmo depois de transferir para o mandante os direitos adquiridos em execução do mandato; ao passo que no contrato para pessoa a nomear, uma vez efectuada a nomeação, os efeitos do negócio se encabeçam retroactivamente na titularidade da pessoa nomeada. Menezes Leitão nota que no caso do contrato para pessoa a nomear admite-se uma dissociação subjectiva entre a pessoa que celebra o contrato e aquela onde vão repercutir-se os respectivos efeitos jurídicos. Na verdade, efectuada a nomeação, os efeitos do contrato vão repercutir-se directamente na esfera do nomeado. Não ocorre por isso qualquer transmissão entre o nomeante e o nomeado. Dá-se antes um fenómeno de substituição de contraentes, uma vez que, após a nomeação, o contraente nomeado adquire os direitos e assume as obrigações provenientes do contrato a partir do momento da celebração dele (art.455º nº1). A nomeação tem assim eficácia ex tunc, tudo se passando como se o nomeado fosse parte no contrato desde o seu início. No mais das vezes, a reserva de nomeação do terceiro é colocada em alternativa com a subsistência do contraente originário no contrato. Daí que a lei preveja que, se não for efectuada a nomeação nos temos legais, o contrato irá produzir os seus efeitos em relação ao contraente originário (art.455º nº2). Admite-se porém, estipulação em contrário, pelo que as partes podem acordar que, em caso algum, o contrato virá a produzir efeitos em relação ao contraente originário. Nessa hipótese, a não verificação da nomeação acarreta a ineficácia do contrato.

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Regime Para produzir os seus efeitos, a nomeação deve observar determinados requisitos legais, são eles: 1º - Deve ser feita por escrito ao outro contraente no prazo convencionado, ou na falta de convenção, dentro de cinco dias a contar da data de celebração do contrato (art. 453º nº1). 2º - Deve ser acompanhada, para ser eficaz, de instrumento de ratificação do contrato ou de procuração anterior à celebração deste (art.453º nº2). A nomeação tem, assim, como requisito necessário, uma atribuição de poderes representativos por parte do nomeado, por forma a garantir a sua vinculação ao contrato, exigindo a lei para o efeito, procuração ou ratificação consoante essa atribuição de poderes representativos ocorra antes ou após a celebração do contrato para pessoa a nomear. Menezes Leitão não encontra justificação lógica para esta solução. Nota o jurista que, ao celebrar o contrato para pessoa a nomear, o contraente originário celebra o negócio em nome próprio, não tendo que indicar o terceiro, pelo que não chega a exercer quaisquer poderes representativos. Esse exercício só vem a ocorrer quando o terceiro é nomeado, não se vendo, por isso, qual o fundamento para afastar a possibilidade de utilizar para esse efeito uma procuração posterior à celebração de contrato. A ratificação, no caso do contrato para pessoa a nomear constitui uma exigência dispensável, já que não tendo sido exercidos até à altura, poderes representativo, não há necessidade de proceder à sua atribuição retroactiva para se exercer a nomeação. Natureza jurídica A natureza jurídica é controvertida, para alguma doutrina (Barassi e no seu seguimento Pessoa Jorge) tratar-se-á de uma modalidade especial da representação, uma representação sem poderes. Já para outros autores tratar-se-ia de um contrato a favor de terceiro. A doutrina dominante, por seu lado, considera-o como um contrato celebrado, simultaneamente em nome próprio e em nome alheio, sendo a sua celebração em nome próprio sujeita a uma condição resolutiva, e a sua celebração em nome alheio sujeita a uma condição suspensiva (a eficaz nomeação de terceiro). Como faz notar Antunes Varela, é esta a tesa mais realista, porquanto se considere a cláusula para pessoa a nomear como uma condição do contrato: de efeito resolutivo, quanto à titularidade do interveniente; de efeito suspensivo, quanto à aquisição da pessoa nomeada. Galvão Telles refere que a condição não respeita propriamente aos efeitos na sua objectividade, antes à pessoa do seu destinatário. Por isso se pode dizer com CariotaFerrara, que o contrato para pessoa a nomear tem, quanto a uma das partes dois sujeitos em alternativa.

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Conclui-se pois, e no seguimento de Menezes Leitão que: a classificação como representação anónima é duplamente incorrecta, pois que: 1º - É essencial à representação a existência da contemplatio domini (art.258º). 2º - Os efeitos do negócio podem acabar por se repercutir exclusivamente no contraente originário. A esse propósito Martini classifica o contrato para pessoa a nomear como bifronte, isto é, pode valer tanto face ao contraente originário como ao nomeado. O que nunca acontece com o representante, mesmo que este actue sem poderes (art.268º nº1). Também a doutrina que propugna pela consideração do contrato para pessoa a nomear como contrato a favor de terceiro não procede. Com efeito, o objecto do contrato para pessoa a nomear não é a atribuição de um benefício ao nomeado, pelo que a sua aquisição não opera automaticamente como no contrato a favor de terceiro (art.444º nº1), mas depende da sua vinculação voluntária ao contrato por procuração ou ratificação (art.453º nº2). Logo, no contrato a favor de terceiro, o terceiro não é parte no contrato, já no contrato para pessoa a nomear vem a sê-lo se a nomeação for eficazmente efectuada (art.455º). Mecanismos de cessão contratual (breve exposição) A resolução, a denuncia, a revogação e a caducidade são figuras que revelam o contraste entre o poder de criação jurídica e o poder de extinção, comungando de uma mesma base de validade negocial e tendo por fundamento um facto posterior ao nascimento do contrato. Resolução – é o poder unilateral de extinguir, com eficácia ex tunc, um contrato válido por circunstâncias, legais ou convencionais, posteriores à sua conclusão e, em regra, frustrantes do interesse de execução contratual. Denuncia – é o poder, exercido por normal declaração unilateral recepticia, livre ou vinculado, de extinguir ex nunc e dentro de certos prazos, um contrato duradouro (art.1054º). Revogação – (sobretudo a unilateral) tem por objectivo principal declarações negociais de eficácia contida (ex. revogação da proposta contratual) e certos contratos (ex. mandato, art.1170º) com um normal fundamento discricionário, sem eficácia ex tunc e sem provocar, em geral, qualquer obrigação de indemnização. Caducidade – esta opera ipso iure (automaticamente) por força da própria lei, isto, por estar tendencialmente ligada ao decurso de um prazo ou outro evento objectivo (impossibilidade superveniente). Não tem força indemnizatória e, em principio, efeitos retroactivos. Provoca a extinção do direito.

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Negócios Unilaterais O principio do contrato – duorum in idem placitum consensus – A questão consiste em saber se os negócios unilaterais valem, em regra, como fonte autónoma de obrigações, isto é, se qualquer pessoa se deve considerar obrigada perante outra, constituindo a favor desta um direito de crédito, mediante a emissão de uma simples declaração unilateral. Portanto, sem necessidade de aceitação do suposto credor. A tendência geral vai no sentido de dar resposta negativa. A declaração unilateral só é reconhecida como fonte autónoma de obrigações nos casos especialmente previstos na lei, pois que admitir o contrario é, na opinião de Menezes Leitão violar a regra invito beneficium non datur, isto é, é sempre necessário o consentimento da contraparte. Refere ainda o jurista que admitir a eficácia dos negócios unilaterais, como constitutivos de obrigações poderia conduzir à criação de vinculações precipitadamente assumidas, sem a prévia obtenção de acordo das partes em relação a elas. Portanto: Para que haja o dever de prestar e o correlativo poder de exigir a prestação, fora dos casos em que a obrigação nasce directamente da lei (como sucede na gestão de negócios no enriquecimento sem causa e na responsabilidade civil) é necessário o acordo entre o devedor e o credor, duorum in idem placitum consensus. O princípio do contrato (duorum in idem placitum consensus) significa que só a convenção bilateral, no domínio das obrigações assentes sobre a vontade das partes, pode em regra criar o vínculo obrigacional. Antunes Varela nota que basta considerar-mos o caso da doação para se confirmar o acerto da ideia. Com efeito, na doação, acto que se presta de modo especial à concepção de uma vinculação fundada na exclusiva vontade do obrigado (visto dele nascerem apenas benefícios para a outra parte) a lei exige, em termos expressos, a aceitação do donatário como elemento constitutivo do negócio. Justificação do principio Antunes Varela refere que a explicação que mais é referida (para lá da razão histórica fundada na tradição romanística) é a de que, não sendo razoável impor a quem que seja um beneficio, contra a sua vontade (invito beneficium non datur) , não faria sentido que na esfera jurídica do destinatário da declaração unilateral de vontade se criasse um direito de crédito sem previa aceitação dele. No entanto, e tal como referem Antunes Varela e Menezes Leitão, bastaria, para acautelar a susceptibilidade do destinatário do negocio unilateral, reconhecer-lhe a possibilidade de rejeitar o beneficio, quando, por qualquer razão não quisesse aceita-lo, solução que aliás vigora no contrato a favor de terceiro, como nota Menezes Leitão. Logo, não seria essencial condicionar o nascimento do crédito à prévia aceitação do credor, pois que poderia este, extingui-lo mediante a comunicação da sua rejeição.

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Os casos de irrevogabilidade da proposta e de aceitações presuntivas ou tacitas como rompimento ou não do principio do contrato. A proposta torna-se de facto irrevogável depois de ser recebida pelo destinatário ou de ser dele conhecida (art.230º nº1), mas não impõe ainda nenhuma obrigação ao proponente, nem cria qualquer direito de crédito para o destinatário; este fica apenas, graças à irrevogabilidade da proposta, com um direito potestativo (o de concluir o contrato com o proponente, quer este queira ou não). Quer isto dizer: Os direitos e obrigações em gérmen na proposta só nascem no momento em que o contrato se aperfeiçoa, resultando o contrato da fusão das vontades do proponente e do aceitante, e não apenas da declaração do primeiro. Pelo contrário, quando a declaração unilateral funciona como fonte autónoma de obrigações, estas nascem directamente da declaração do sujeito passivo da relação, não se exigindo nenhuma contribuição positiva nem qualquer declaração do credor. Os mesmos argumentos podem ser aduzidos às situações de aceitação presuntiva. Segundo Antunes Varela a única explicação convincente do principio do contrato assente no facto de não ser razoável (fora dos casos previstos na lei) manter alguém irrevogavelmente obrigado perante outrem, com base numa simples declaração unilateral de vontade, isto porque, não há conveniências praticas do trafico jurídico, nem quaisquer expectativas do beneficiário dignas de tutela, anteriormente à aceitação, que à lei cumpra salvaguardar. Para Antunes Varela e Menezes Leitão encontra-se, efectivamente consagrada no art.457º a tipicidade dos negócios unilaterais enquanto fonte de obrigações, o que significa que, salvo nos casos previstos na lei, a emissão de uma simples declaração negocial não é vinculaste para o seu autor em termos de constituição de obrigações, exigindo-se antes a celebração de um contrato. A promessa de cumprimento e o reconhecimento de divida Figuremos a seguinte hipótese: A promete pagar 1000 Euros a B e, seguidamente reconhece dever 2000 Euros a C. Como refere Brandão Proença, são acto que não quebram o principio do contrato, pois são condutas declarativas que não geram obrigações mas criam apenas a presunção da existência de um fonte causal – a chamada relação fundamental subjacente – sendo esta, como nota Antunes Varela, a verdadeira fonte da obrigação. Efeitos práticos destas declarações unilaterais são apenas o facto de ficar o credor eximido da prova da existência da causa debendi, recaindo sobre o devedor (ou seus herdeiros) o ónus de provar a inexistência, invalidade, extinção ou a carência de fundamentos da relação fundamental.

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Caso o devedor ou os seus herdeiros provarem um daqueles casos, a obrigação cai, não lhe servindo de suporte bastante nem a promessa de cumprimento nem o reconhecimento da divida. Considerando o disposto, tem-se como válido que, em regra, o negócio unilateral não é fonte de obrigações. No entanto existem excepções. Abstraindo dos negócios unilaterais dependentes, como sejam os efectuados no exercício de um direito potestativo que se articule numa relação fundamental já existente, como por exemplo a resolução, ratificação renuncia, compensação etc. O CC apenas prevê o caso especial das chamadas promessas públicas art.459º Atendendo à publicidade que a declaração reveste, às justificadas expectativas que a prestação publicamente prometida cria em torno dela, aos fins de interesse social que frequentes vezes estão na base de semelhantes iniciativas, compreende-se e justifica-se a excepção aberta ao principio do contrato. Noção – diz-se promessa pública a declaração feita mediante anúncio divulgado entre os interessados, na qual o autor se obriga a dar uma recompensa ou gratificação a quem se encontre em determinada situação ou pratique certo facto, positivo ou negativo. A lei determina que essa situação implica imediatamente e sem necessidade de aceitação do beneficiário, a vinculação do promitente a essa promessa (art.459º nº1). Portanto, a promessa publica é um negocio unilateral constitutivo de obrigações não se confundindo, por isso, com outras declarações negociais dirigidas ao publico (art.230º nº3) estas apresentam-se como partes integrantes do processo de formação de um contrato sendo que, apenas com a conclusão daquele se constituem obrigações. Uma vez emitida, a declaração tem como efeito a constituição imediata de uma obrigação, ficando o promitente desde logo vinculado à promessa (art.459º nº1), mesmo ignorando quem é o beneficiário, que só virá a ser determinado posteriormente. Está-se por isso, perante uma obrigação de sujeito activo indeterminado mas determinável (art.511º), vindo a ocorrer essa determinação quando se souber quem se encontra na situação prevista ouvem a praticar o referido facto. Antunes Varela demonstra que o traço essencial da promessa publica, como declaração unilateral, reside menos na sua irrevogabilidade do que no facto de a constituição da obrigação prescindir da aceitação do credor – nascendo directamente da declaração do promitente e não do facto ou situação a que a prestação prometida se refere. Salvo declaração em contrario, não são excluídos da atribuição do direito, aqueles que se encontrem na situação prevista ou tenham praticado o facto sem atender à promessa ou na ignorância dela. A extinção da promessa pública pode ocorrer por caducidade ou revogação. A caducidade opera em relação às promessas públicas em que o promitente fixa o prazo de validade ou este é imposto pela natureza da promessa (art.460º). Nestes casos a promessa só é eficaz durante esse prazo, pelo que se o direito não for exercido nesse período extinguir-se-á por caducidade (art.331º).

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Caso a promessa não fixe um prazo de validade apenas se pode extinguir por revogação (art.460º) sendo que esta é igualmente possível nas promessas com prazo estipulado, caso exista causa justa para a revogação (art.461º nº1). Concursos públicos É uma modalidade especial de negócio unilateral e distingue-se da promessa pública em virtude de a oferta da prestação ocorrer como prémio de um concurso, o que justifica que tenha que ser fixada prazo para a apresentação dos concorrentes, sem o que o negócio não será válido (art.463º nº1). Posteriormente, a decisão sobre a admissão dos candidatos e sobre a admissão dos candidatos e sobre a atribuição do prémio caberá às pessoas designadas no anúncio. O enriquecimento sem causa, art.473º Apresenta-se, desde logo, como um princípio em forma de norma, através da qual se institui um fonte das obrigações genérica, segundo a qual o enriquecido fica obrigado a restituir ao empobrecido ao benefício que injustificadamente obteve à custa dele. Segundo Antunes Varela, o credor da obrigação de restituir é a pessoa à custa de quem o enriquecimento se deu; o devedor aquela que injustamente (torticeramente) se locupletou à custa dele. Requisitos da acção de enriquecimento 1º - Existência de um enriquecimento 2º - À custa de outrem 3º - Sem causa justificativa Então, sempre que se verificasse a cumulação destes requisitos seria possível interpor uma acção a exigir a restituição do enriquecimento sem causa. No entanto, como faz notar Menezes Leitão, o problema é que esses requisitos são tão amplos e genéricos que seria possível efectuar uma aplicação indiscriminada desta cláusula geral, colocando em causa a aplicação de uma série de outras regras de direito positivo. Por esse motivo o legislador veio a consagrar a subsidiariedade do instituto (art.474º). Esta norma (art.474º) pretende estabelecer que a acção de enriquecimento seja o ultimo recurso a utilizar pelo empobrecido. Estar-lhe-á, por isso, vedada a sua utilização no caso de possuir outro fundamento para uma acção de restituição (como em caso de invalidade ou resolução do contrato), no caso de a lei pretender que a aquisição à custa de outrem seja definitiva (usucapião, prescrição) ou quando a lei atribui outros efeitos ao enriquecimento sem causa (como a modificação do contrato, em caso de usura ou alteração das circunstancias).

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As deslocações patrimoniais como campo de aplicação do enriquecimento sem causa As situações de enriquecimento sem causa, que a obrigação de restituir se destina a sanar ou compensar, provêm muitas vezes de um negócio jurídico, em regra celebrado entra aquele que enriquece e a pessoa à custa da qual o enriquecimento é obtido. Ex. Contrato bilateral em que uma das prestações já tenha sido efectuada, quando a outra se tornou impossível (art.795º nº1). Outras vezes, porém, o enriquecimento provirá de um acto jurídico não negocial, como o pagamento, ou de um simples acto material, como os que integram a cada passo a gestão de negócios. Para abranger todos estes casos, sabido que eles so podem interessar à obrigação de restituir quando criem uma vantagem de carácter patrimonial para o respectivo destinatário, dir-se-ia que o campo de aplicação do enriquecimento sem causa reside nas atribuições patrimoniais. Simplesmente, desde que a atribuição patrimonial pressupõe, pelo próprio sentido etimológico dos seus termos, que a vantagem patrimonial obtida por uma das partes procede de um acto praticado pela outra, fácil é verificar que o enriquecimento sem causa transcende em vários aspectos, o domínio das atribuições patrimoniais. Pois que o enriquecimento pode provir de acto de terceiro, ou ainda de acto praticado pelo próprio enriquecido. É no intuito de abranger todas estas situações, mediante as quais um pessoa obtém certa vantagem patrimonial à custa de outra, independentemente da natureza e da origem do acto de onde elas procedem, que os autores apontam as deslocações patrimoniais como base ou pressuposto de todo o enriquecimento sem causa. Deslocação Patrimonial – todo o acto por virtude do qual se aumenta o património de alguém à custa de outrem, seja qual fora forma por que o aumento se opera. A expressão adoptada não significa porém que o enriquecimento se traduza forçosamente numa deslocação de valores do património do lesado para o património do enriquecido, e que o direito à restituição consista, como alguns autores afirmam, num simples direito de recuperação material, ou seja, num mero retorno ao património do credor de valores que de lá saíram indevidamente. Muitas vezes assim sucederá, e esta será, em numerosos casos a fisionomia da acção de restituição do enriquecimento sem causa. Mas há casos em que tal não se verifica: - Quando o enriquecimento nasce de acto praticado por terceiro. - Quando o enriquecimento consiste na poupança de uma despesa. No caso de cumprimento efectuado por terceiro, nos termos do art.478º, a deslocação patrimonial consiste na liberação do devedor à custa da prestação efectuada pelo solvens, sendo certo que a restituição a cargo do enriquecido deixa intacta esta prestação.

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No caso do cumprimento junto do credor aparente, a deslocação viciada assenta na prestação efectuada pelo devedor; é esta prestação que a restituição atinge, não para a reconduzir ao património de onde ela saiu, mas ao do terceiro lesado (credor real). Tratando-se da poupança de despesa, a deslocação patrimonial consiste na subtracção a um encargo que outrem indevidamente teve de suportar; a restituição far-se-á mediante a imposição de um nova obrigação (a cargo do beneficiário) cujo objecto visa compensar o encargo indevidamente suportado pelo empobrecido. (a completar) A gestão de negócios A gestão de negócios é a intervenção não autorizada, de uma pessoa, na direcção de negócio alheio, feita no interesse e por conta de respectivo dono. Figuras próximas A gestão de negócios distingue-se do mandato, desde logo, por pressupor a falta de autorização do dono do negócio. No entanto, embora sem autorização, o gestor chama espontaneamente a si, quanto a certos actos, a função pratica de um mandatário. A gestão também não se confunde com o contrato a favor de terceiro; quer porque também cria direitos do gestor em relação ao beneficiário, quer porque o benefício deste se obtém por forma diferente da que é própria do contrato a favor de terceiro. Interesse pratico Por um lado a intervenção do gestor assente quase sempre numa atitude de altruísmo moralmente louvável, de benemerência ou de autentica solidariedade humana pode ter uma utilidade apreciável na conservação ou na exploração de bens que, de outro modo, correriam o risco de perder-se, deteriorar-se ou manterem-se improdutivos, ou na realização de actos cuja omissão poderia acarretar prejuízos irreparáveis. Por outro lado a gestão nasce de um facto em princípio ilícito, constitui uma intromissão não autorizada na esfera jurídica alheia que além de constituir um abuso, pode causar prejuízo sério ao dono do negocio e que por estas razões, nem sempre será do agrado deste. Com efeito, culpa est immicere se rei al se non pertinent. A principal dificuldade da disciplina jurídica da actividade do gestor reside no tratamento dos casos em que a gestão não é frutuosa.

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Requisitos da gestão de negócios. a) Que alguém (gestor) assuma a direcção de negocio alheio b) Que o gestor actue no interesse e por conta do dono do negocio c) Que não haja autorização do dominus negotii a) A expressão negocio (alheio) não é usada na sua acepção técnico jurídica. A actuação do gestor tanto pode concretizar-se na realização de negócios jurídicos em sentido estrito, como na prática de actos jurídicos não negociais ou até de simples factos materiais. Os actos materiais serão, em regra, actos de mera administração, mas nada obsta, em princípio, a que a gestão se estenda a actos de verdadeira disposição. Negócio alheio é assim, praticamente sinonimo de assunto ou interesse alheio. Este interesse tanto pode ser um interesse material, como um interesse de ordem espiritual. Indispensável é que se trate de actos susceptíveis de serem realizados por outrem – excluídos, portanto, os que só o próprio titular do interesse tem legitimidade para efectuar. Na expressão negocio alheio cabem, ainda, não só os actos relativos a bens pertencentes a outrem (dominus negotii), como os actos que a ele incumba realizar (como procurador por exemplo), embora referentes a bens de outra pessoa. De referir ainda que a gestão, ao invés da curadoria dos bens ou da administração legal, não se estende a todo o património do beneficiário. Caso estejam em jogo interesses alheios que o gestor, erroneamente supõe serem seus, também não há verdadeira gestão. Esta pressupõe não só a existência, mas também a consciência e a vontade de dirigir negócio alheio. O interesse é alheio, quando a necessidade que o acto visa satisfazer é de outrem e não do próprio agente. b) No interesse e por conta do dominus negotii. Importa aqui fazer a distinção entre a gestão própria e a gestão imprópria ou falsa gestão. É necessário que o gestor actue no interesse e por conta do dono do negócio, com animus negotia aliena gerendi, isto é, que a sua intenção decorra intencionalmente em proveito alheio e não em exclusivo proveito próprio. Se agir no seu interesse exclusivo, falta um requisito essencial ao espírito do instituto, que é o de estimular a intenção útil nos negócios alheios carecidos de direcção. Aquele que age no seu interesse exclusivo pode fazê-lo por supor erroneamente que o negocio lhe pertence – e neste caso, caso a gestão não seja aprovada pelo dono do negocio, poderá haver recurso às regras do enriquecimento sem causa (art.472º nº1) – ou fá-lo conscientemente (gestão imprópria ou falsa gestão) gerindo negocio alheio no interesse próprio, ou seja, na intenção de carrear para o seu património os proveitos da intromissão na esfera jurídica de outrem, ou sem se preocupar com a fixação da fronteira entre os negócios próprios e os negócios alheios. Também neste caso não recorremos às regras deste instituto, antes à responsabilidade civil, senão penal.

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É essencial, portanto, que a actividade do gestor se destine a proteger um interesse alheio, a satisfazer uma necessidade de outrem, não bastando para tal o conhecimento de estar em jogo um interesse de terceiro. Gestão representativa – gestão na qual o gestor age em nome do dominus negotii Gestão não representativa – vem prevista no art.471º e é a possibilidade de o gestor agir em nome próprio, isto é, sem revelar à contraparte o nome da pessoa por conta de quem actua, ou tomar, de qualquer modo, sobre si a titularidade do negocio celabrado. Então, a actividade do gestor tem de se destinar à satisfação de um interesse alheio, preenchendo uma necessidade de outra pessoa. Mas tem ainda de ser feita por conta de outrem, ou seja, na intenção de transferir para a esfera jurídica de outrem os proveitos e encargos da sua intervenção imputando-lhes os meios de que se serviu ou, pelo menos, os resultados obtidos. Portanto, o gestor actua com a intenção de atribuir ao dono do negócio, senão os efeitos jurídicos, pelo menos todos os efeitos práticos da sua intervenção. A tal intuito se chama agir por conta de outrem. c) Falta de autorização do dominus negotii. A gestão pressupõe a falta de autorização, ou seja, a inexistência de qualquer relação jurídica entre o dono do negócio e o agente, que confira a este o direito ou lhe imponha o dever legal de se intrometer nos negócios daquele. Com efeito, havendo uma causa pela qual o agente esteja obrigado ou autorizado a intervir no negócio alheio, os direitos e obrigações entre as partes são os derivados dessa relação e não os do instituto da gestão. Já se o agente supuser erroneamente que tem o dever de intervir, haverá lugar à aplicação das regras da gestão, visto a actuação dele preencher os requisitos essenciais da actividade do gestor. Relação entre o gestor e o dominus negotii Deveres do gestor 1- Continuação da gestão – pressupondo a falta de autorização, só por iniciativa do gestor a actividade deste se começa a exercer. Uma vez iniciada, porém, o agente já não é inteiramente livre de a interromper, quer pelas expectativas que a sua actuação crie, quer pelo obstáculo que ela pode ter constituído para a intervenção de outras pessoas, dispostas a levar a gestão a bom termo. A lei não impõe ao gestor de modo directo e indiscriminado o dever de prosseguir a gestão, o que, contra o espírito do instituto, poderia afastar as intromissões úteis nos negócios alheios. A lei, por outro lado, vai responsabilizar o gestor pelos danos resultantes da injustificada interrupção da gestão (art.466º nº1 in fine). Isto pressupõe, em certos termos, o dever de continuar a gestão até que o negócio chegue a bom termo ou até o dono o poder prover.

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O dever de continuação da gestão terá, além do mais, a vantagem de afastar as intromissões fáceis, precipitadas, em assuntos alheios. 2- Dever de fidelidade ao interesse e à vontade presumível do dominus negotii – o gestor responde ainda, também ao abrigo do art.466º nº1, pelos danos que causar por culpa sua, no exercício da gestão. O art.466º nº2 diz-nos que é culposa a actuação do gestor sempre que este aja em desconformidade com o interesse ou vontade real ou presumível, do dono do negócio. É a consagração pratica, indirecta, do principal dever do gestor estabelecido na al.a) do art.465º. O dever de obediência simultâneo ao interesse s à vontade do dono vale para os termos em que a gestão é iniciada, bem como para a forma como deve ser exercida. Padrão da actividade do gestor O gestor deve orientar-se, na sua actuação, por aquilo que faria o dono do negócio, e não por aquilo que provavelmente faria um proprietário perspicaz e diligente (bom pai de família). Pelo carácter espontâneo e altruísta da acção do gestor, pela gratuitidade normal da actividade que ele despende, pelos riscos a que desnecessariamente se expõe, afigura-se injusto exigir dele que ponha na direcção de interesses alheios maior zelo, diligencia e aptidão do que na gestão do seu próprio património. Por isso mesmo, na falta de indicação em contrario, deve aceitar-se neste ponto a tese da culpa in concreto, muito embora se não possam desprezar as circunstâncias objectivas em que o gestor iniciou ou desenvolveu a sua actividade. É evidente que na actuação exigível do gestor, conforme com o interesse e a vontade real ou presumível do dono do negocio cabem não só os deveres de prestação, mas também os deveres acessórios de conduta, nomeadamente os chamados deveres de protecção. Conflito entre o interesse e a vontade do dominus negotii Ex. O gestor pensa, com fundadas razões, que a cultura mais rendosa a introduzir no campo do vizinho seria a da vinha; mas sabes que o dono nunca a plantaria. Importa clarificar que: - A actuação do gestor será regular (isenta de culpa), se ele praticar um acto contrário à vontade (real ou presumível) do dono do negócio, mas conforme ao interesse deste, desde que a conduta (omissão) desejada pelo dominus seja contrária a lei, ordem pública ou bons costumes (art.465º al a)). - A conduta do gestor será igualmente regular, se ele omitir o acto ilícito que o dono praticaria e optar pelo acto lícito que mais favorece os seus interesses. Fora destes casos extremos, o interesse do gerido (dono do negocio), coincidirá, em regra, com a sua vontade, pois que ninguém preza mais, em princípio, os interesses de cada um, do que o seu próprio titular.

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O gestor deve abster-se de todos os actos que saiba ou presuma serem contrários à vontade real ou presumível do dono, por mais favoráveis que fundadamente os julgue às conveniências do interessado. Como deve renunciar aos actos que o dono não deixaria de praticar, se tiver razões ponderosas para os considerar lesivos dos interesses em causa. Resumindo: - Abstenção dos actos que, com pleno conhecimento de causa, o dono do negocio não praticaria, por mais favoráveis que sejam aos seus interesses. - Abstenção dos actos que o dono praticaria, mas que sejam condenados por um judiciosa ponderação dos seus interesses. - Pratica dos actos favoráveis que o dominus só não queria realizar por ignorância de certos factos, conhecidos pelo gestor (art.1162º) 3 – Entrega dos valores detidos e prestação de contas – o gestor terá de entregar as coisas que haja recebido de terceiro no exercício da gestão. A lei ao referir “tudo” mostra que não só se inclui aí o produto de todas as prestações devidas ao dono do negocio, mas também todos os lucros que o gestor tenha arrecadado, quer através dos actos celebrados em nome daquele, quer mediante actos realizados em nome próprio. Com o dever de entrega dos valores obtidos, nos termos em que a lei o define, anda estritamente associado um outro dever: o da prestação de contas (art.465º al e)) Deveres do dono do negocio para com o gestor (actio negotium gestorum contraria) Havendo aprovação da gestão significa que: - Cessa a responsabilidade do gestor pelos danos que eventualmente tenha causado. - Reconhece-se-lhe o direito de ser reembolsado das despesas que fez e de ser indemnizado pelos prejuízos que tenha sofrido em virtude da gestão. A aprovação é o juízo global, genérico, indiscriminado, de concordância com a actuação do gestor emitido pelo dono do negócio. É um acto equivalente, à declaração de que considera a gestão, no geral, conforme ao seu interesse é à sua vontade. A aprovação como juízo global de valor sobre a actuação do gestor, distingue-se da ratificação, esta é a declaração de vontade pela qual alguém faz seu ou chama a si o acto jurídico realizado por outrem em seu nome, mas sem poderes de representação (art.268º nº3). Pode haver aprovação sem ratificação, caso o dono não queira contestar os direitos atribuídos por lei ao gestor, mas não se dispuser a chamar a si algum ou alguns dos

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negócios que este celebrou em seu nome; tal como pode haver ratificação sem aprovação, se o dono quiser chamar a si os negócios que o gestor realizou em seu nome, ou alguns deles, mas entender que aquele não respeitou a sua vontade ou não agiu em conformidade com os seus interesses. A aprovação refere-se à generalidade dos actos (negociais e não negociais; jurídicos e materiais) praticados pelo gestor. A ratificação refere-se apenas aos actos jurídicos e, dentro destes, somente aos praticados em nome do dono do negócio. Responsabilidade civil Cabe desde logo, e seguindo Antunes Varela, referir que na rubrica da responsabilidade civil cabe tanto a responsabilidade proveniente da falta de cumprimento de obrigações emergentes dos contratos, de negócios unilaterais ou da lei – responsabilidade contratual – (nota o autor que a designação de responsabilidade contratual não é inteiramente correcta, porquanto a obrigação de reparar o dano por ela abrangida nem sempre resulta da violação de um contrato) como a resultante da violação de direitos absolutos ou da pratica de certos actos, que embora lícitos, causam prejuízo a outrem – responsabilidade extracontratual. Não obstante o CC tratar as duas modalidades de responsabilidade em capítulos diferentes, como há, todavia, uma série de problemas comuns às duas fontes de responsabilidade o código trata-os conjuntamente, ao fixar o regime da obrigação de indemnizar, a que ambas podem dar lugar (art.562º e SS). Apesar da nítida distinção conceptual existente entre as duas variantes da responsabilidade civil – uma assente na violação de deveres gerais de abstenção, omissão ou não ingerência, correspondentes aos direitos absolutos; a outra resultante do não cumprimento, lato sensu, dos deveres próprio das obrigações incluindo os deveres acessórios de conduta, ainda que impostos por lei, no seio da complexa relação obrigacional – a verdade é que elas não constituem, sobretudo na pratica da vida, compartimentos estanques, antes funcionam, em vários aspectos, como verdadeiros vasos comunicantes. Por um lado, elas podem nascer do mesmo facto e transitar do domínio de uma para a esfera normativa própria da outra. Por outro lado, é bem possível que o mesmo acto envolva para o agente (ou omitente), simultaneamente, responsabilidade contratual (por violar uma obrigação) e responsabilidade extracontratual (por infringir ao mesmo tempo um dever geral de abstenção ou o direito absoluto correspondente), tal como é possível que a mesma ocorrência acarrete para o autor, quer responsabilidade civil, quer responsabilidade criminal, consoante o prisma sob o qual a sua conduta seja observada.

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Responsabilidade por factos ilícitos, responsabilidade pelo risco e responsabilidade por factos lícitos danosos. Alguns fiéis às linhas mestras do pensamento clássico persistem em filiar a responsabilidade extracontratual na ideia da culpa (doutrina da responsabilidade subjectiva), pelo contrario, outras tendem a desprender-se desse pressuposto individual para olharem, de preferência à necessidade ou conveniência social de reparar o dano sofrido pelo lesado (teoria da responsabilidade objectiva), desde que este não tenha agido com culpa grave ou dolo. Nota Antunes Varela que a tendência dos últimos tratadistas vai no sentido de alargar o espectro de actuação da responsabilidade fundada no risco e na prática de factos lícitos que, aproveitando a determinadas pessoas, causem prejuízos a outras. Aqueles propugnam, ainda, pela ampliação dos seguros sociais, capazes de proverem à reparação dos danos provenientes de actos (humanos) não culposos e de circunstancias fortuitas ou de força maior ou dos casos em que o autor do facto ilícito danoso seja desconhecido ou careça de meios para pagar a reparação. O CC reconheceu expressamente as duas formas de responsabilidade extracontratual, dando foros de autonomia à responsabilidade pelo risco (epigrafe da subsecção II do CC), que tratou em subsecção própria, atendendo ao nexo especial de imputação em que ela assenta. Delimitou o campo de aplicação de uma e outra, mas não deixou de assinalar o carácter excepcional da responsabilidade que não se baseia na culpa do agente ao afirmar nos nº 1 e 2 do art.483º que “só existe obrigação de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados na lei”. Responsabilidade por facto ilícitos, art.483º Da leitura da norma estabelecida pelo art.483º nº1 resulta que a obrigação de indemnizar dele decorrente, imposta ao lesante, está condicionada pela verificação de vários pressupostos cumulativos. Cada um desses pressupostos desempenha um papel especial na complexa disciplina das situações geradoras do dever de reparação do dano. É necessário, desde logo, que haja um facto voluntário do agente, isto é, um acto controlado pelo agente e não um mero facto natural causador de danos, pois só o homem, como destinatário dos comandos emanados pela lei, é capaz de violar direitos alheios ou agir contra disposições legais. Esse facto tem de violar ilicitamente, isto é, tem de infringir objectivamente qualquer das regras disciplinadoras da vida social. Portanto, é ilícita a conduta que viole direitos absolutos ou interesses alheios tutelados por disposição legal. Em 3º lugar terá de existir um nexo de imputação do facto ao lesante, seguidamente é indispensável que à violação do direito subjectivo ou da lei sobrevenha um dano, pois que sem este, não chega a pôr-se qualquer problema de responsabilidade civil (ao invés do que sucede nos casos de crimes formais no direito penal) Por ultimo a lei exige um nexo de causalidade entre o facto voluntário do agente e o dano sofrido pelo lesado, de modo a poder afirmar-se, à luz do direito, que existe uma razão de justiça que determina que deverá ser o lesante, e não o lesado, a arcar com as

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consequências da lesão (danos), isto, é, o facto terá de ser causa do danos, sendo que, só quanto a esse dano manda a lei indemnizar o lesado. Então, os requisitos da responsabilidade por factos ilícitos são: a) b) c) d) e) Facto voluntário do agente Ilicitude do facto Nexo de imputação do facto ao agente Dano Nexo de causalidade entre o facto e o dano

Passamos agora à consideração individual de cada um dos requisitos. a) FACTO VOLUNTARIO DO LESANTE Como já vimos, terá de ser um facto dominável ou controlável pela vontade, um comportamento ou uma forma de conduta humana, pois só quanto a factos dessa índole têm cabimento a ideia da ilicitude, o requisito da culpa e a obrigação de reparar o dano nos termos em que a lei a impõe. Na responsabilidade pelo risco, o dano indemnizável tanto pode provir de um facto praticado pela pessoa do responsável, como de facto praticado por terceiro; de factos naturais ou até de factos do próprio lesado (ex. acidente de trabalho causado pelo operário, sem culpa grave). A responsabilidade baseada em factos ilícitos, pelo contrário, assenta sempre, no todo ou em parte, sobre um facto da pessoa obrigada a indemnizar. Este facto traduz-se, em regra num acto, numa acção, ou seja, num facto positivo que importa a violação de um dever geral de abstenção, do dever de não ingerência na esfera de acção do titular do direito absoluto. Que o facto gerador de responsabilidade seja, em regra, um fato positivo, e não uma omissão, resulta da circunstância de, fora do domínio contratual, as pessoas estarem as mais das vezes obrigadas a absterem-se da pratica de actos que possam lesar o seu semelhante e não a praticar actos positivos de cooperação com ele. No entanto, pode traduzir-se também num facto negativo, numa abstenção ou numa omissão (art.486º). A omissão, como pura atitude negativa, não pode gerar física ou materialmente o dano sofrido pelo lesado, mas entende-se que a omissão é causa do dano, sempre que haja o dever jurídico especial de praticar um acto que, seguramente ou muito provavelmente, teria impedido a consumação do dano. Quando se alude a facto voluntário do agente, não se pretende restringir os facto humanos relevantes em matéria de responsabilidade aos actos queridos, ou seja, àqueles casos em que o agente tenha prefigurado mentalmente os efeitos do acto e tenha agido em vista de sua obtenção. Há pelo contrário, inúmeros casos (ex. negligencia consciente) em que não existe semelhante representação mental e todavia, ninguém contesta a obrigação de indemnizar.

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Os actos danosos praticados por distracção ou falta do auto domínio normal não deixam de constituir o agente em responsabilidade. Por outro lado, não está inteiramente excluída a responsabilidade das pessoas que, por carência da capacidade de exercício, não possuem uma vontade juridicamente relevante no domínio dos negócios jurídicos, contanto que tenham capacidade natural de entendimento e de acção (art.488º nº1). O que está, alias, geralmente em causa, no domínio da responsabilidade civil, são puras acções de facto, praticadas sem nenhum intuito declarativo (ex. agressões física, apropriações ilícitas, intromissões em bens jurídicos alheios etc.). Por isso, e como refere Larenz, facto voluntário significa apenas, facto objectivamente controlável ou dominável pela vontade. Para fundamentar a responsabilidade civil basta a possibilidade de controlar o acto ou omissão; não é necessária uma conduta predeterminada, uma acção ou omissão orientada para certo fim (uma conduta finalista). Portanto, fora do domínio da responsabilidade civil ficam apenas os danos provocados por causas de força maior ou pela actuação irresistível de circunstâncias fortuitas. b) ILICITUDE DO FACTO O DL 32171 de 29 de Julho de 1942 veio introduzir o conceito de “dano injusto”. Cumpre aqui dizer que a fórmula adoptada pelo referido diploma, embora reflectindo uma convicção perfeitamente justificável, pecava pela excessiva imprecisão. Falar de dano injusto era praticamente o mesmo que deixar em branco o conceito de ilicitude. Nota Antunes Varela, no seguimento de Petrocelli, que o principal defeito da definição reside no facto de ela colocar o acento tónico da ilicitude sobre o dano (efeito da conduta) e não sobre o facto (conduta em si mesmo considerada). Ex. Uma coisa é, com efeito, a calunia ou injúria (a afirmação de um facto que fere a honra ou afecta o bom nome de alguém) e outra é o dano que a calunia causou (o despedimento, a perda de clientes etc.). Com efeito, a ilicitude reporta-se ao facto do agente, à sua actuação, não ao efeito (danoso) que dele promana, embora a ilicitude do facto possa provir do resultado (ex. lesão ou ameaça de lesão de certos valores tutelados pelo direito) que ele produz. O CC procurou fixar em termos mais precisos o conceito de ilicitude, descrevendo concretamente as duas variantes através das quais se pode revelar o carácter antijurídico ou ilícito do facto. Formas da ilicitude 1- Violação de um direito de outrem Ficam abrangidos por esta rubrica os casos mais nítidos de ilicitude civil e, por isso, mais fáceis de determinar.

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Os direitos subjectivos aqui abrangidos (visto que o não cumprimento, o cumprimento tardio e o cumprimento defeituoso dos direitos de credito são abrangidos pela responsabilidade contratual) são, principalmente, os direitos absolutos, nomeadamente os direitos sobre as coisas (corpóreas ou incorpóreas) ou direitos reais, os direitos de personalidade os direitos familiares e a propriedade intelectual (direitos de autor e direitos conexos e propriedade industrial). Entre os direitos reais avulta o direito de propriedade, cuja violação pode revestir os mais variados aspectos (a privação do uso ou fruição da coisa imposta ao titular, a apropriação, deterioração ou destruição da coisa, a disposição ou subtracção dela, a perturbação do exercício do direito do proprietário etc.). Quanto aos direitos de personalidade, não restam duvidas de que a sua violação pode dar lugar à obrigação de indemnizar. Assim sucede com a usurpação do nome, o uso não autorizado da imagem de outrem etc. Nos direitos de autor é mais frequente a violação dos direitos patrimoniais (ex. edição não autorizada de certa obra, utilização indevida de uma patente etc.) do que do direito moral (ex. publicação da obra com aditamentos não consentidos pelo autor etc.). 2 – Violação da lei que protege interesses alheios Vemos então que ao lado da violação de direitos subjectivos, prevê-se ainda a infracção da norma destinada a proteger interesses alheios. Trata-se da infracção das leis que, embora protejam interesses particulares, não conferem aos respectivos titulares um direito subjectivo a essa tutela (a lei quer proteger esses interesses, mas não quer deixar a respectiva tutela na livre disponibilidade das pessoas a quem ela respeita); e de leis que, tendo também ou até principalmente em vista a protecção de interesses colectivos, não deixam de atender aos interesses particulares subjacentes (de indivíduos ou de classes ou grupos de pessoas). Alem disso, a previsão da lei abrange ainda a violação das normas que visam prevenir, não a produção do dano em concreto, mas o simples perigo de dano, em abstracto. Situações há em que a norma violada protege interesses particulares, mas sem conceder ao respectivo particular um direito subjectivo, só um outro interesse particular mais forte se lhe sobrepõe. É o que sucede no caso previsto pelo art.1391º, que, protegendo o interesse dos proprietários de prédios inferiores, não lhes concede um direito subjectivo, em atenção ao interesse mais forte do proprietário do prédio superior (onde se situa a fonte ou a nascente). No entanto, caso sejam terceiros, que em violação daquele preceito lesem os interesses dos proprietários dos prédios inferiores, haverá um acto ilícito, capaz de gerar responsabilidade civil.

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Afigura-se, portanto, determinante saber se o interesse do lesado está ou não abrangido pela norma. Requisitos especiais da segunda forma da ilicitude Para que o lesado, em sede do segundo tipo de ilicitude, tenha direito a ser indemnizado, três requisitos se mostram indispensáveis, são eles: 1 – Que à lesão dos interesses do particular corresponda a violação de uma norma legal. 2 – Que a tutela dos interesses do particular figure, de facto, entre os fins da norma violada, isto é, é preciso que a tutela dos interesses privados não seja, portanto, um mero reflexo da protecção dos interesses colectivos que, como tais, a lei visa salvaguardar. O que conta não é o efeito da norma violada, mas o seu fim ou conteúdo. Não basta que a norma também aproveite ao particular, é preciso que ela tenha também em vista a protecção dele. 3 – Que o dano se tenha registado no círculo de interesses privados que a lei visa tutelar. Só mediante interpretação adequada das regras violadas, tendente a fixar o fim da norma, se pode saber que interesses se pretendem acautelar através delas. Ex. Uma criança trepou por um poste de linha eléctrica (colocado a uma altura inferior à regulamentar) e foi vítima de um acidente. A empresa foi isenta de responsabilidade, visto que se considerou que a altura mínima da linha, fixada no regulamento, não visa impedir a escalada dos poste, antes obstar a que as coisas transportadas por pessoas ou veículos circulando ao nível do solo, contactem com a linha. O segundo requisito verifica-se na generalidade das leis (penais ou administrativas) que tutelam valores ligados à personalidade física ou moral dos indivíduos: por isso, ainda que seja duvidosa a possibilidade de invocar a violação de um direito subjectivo alheio. Mas já o mesmo não sucede com a generalidade das normas constitucionais, com os preceitos penais que punem os crimes contra a segurança do Estado, com as prescrições do direito fiscal etc. O terceiro requisito não se verifica, por exemplo, quando uma postura administrativa manda iluminar determinados recintos, para protecção dos operários que laboram em certas fábricas ou das crianças que frequentam certa escola, e a falta de iluminação vem a causar danos em pessoas estranhas (ex. assaltantes) que pelo recinto circulam indevidamente. Então, ilicitude e violação de um direito de outrem não constituem, de facto, expressões sinonimas, sendo esta violação apenas uma das formas que a ilicitude pode revestir. Por outro lado, embora a responsabilidade civil exerça uma função essencialmente reparadora ou indemnizatória, não deixa de desempenhar, acessória ou subsidiariamente, uma função de carácter preventivo, sancionatório ou repressivo, como se demonstra através de vários aspectos do seu regime.

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1º - Note-se que a obrigação de reparar o dano recai sobre o autor do facto, independentemente de qualquer enriquecimento que ele tenha obtido. Se a ideia objectiva da reparação chega para justificar a obrigação de restituir, no caso de enriquecimento à custa de outrem, já não parece que baste para fundamentar o dever de reparação do dano, quando este não enriqueça o lesante. Precisamente porque a reparação constitui, em princípio, uma sanção é que o dever de indemnizar pressupõe, em regra, a culpa do agente. 2º - Só o carácter sancionatório, punitivo ou repressivo da responsabilidade civil permite explicar que a indemnização possa variar consoante o grau de culpabilidade do agente (art.494º), que a repartição da indemnização entre os vários responsáveis se faça na medida das respectivas culpas (art.497º nº2) e que a graduação da reparação, quando haja culpa do lesado, se faça com base na gravidade das culpas de ambas as partes. É ainda o carácter sancionatório da responsabilidade que justifica, entre outras soluções, a irrelevância negativa da chamada causa virtual ou hipotética do dano. A ilicitude traduz, assim, a reprovação da conduta do agente, embora no plano geral e abstracto em que a lei se coloca, uma primeira aproximação da realidade. Como sinonimo de violação de um comando geral, a ilicitude reveste ainda um interesse especial no caso particular das omissões. Advirta-se, porem, que a função preventiva ou repressiva da responsabilidade civil, subjacente aos requisitos da ilicitude e da culpa se subordina à sua função reparadora, reintegradora ou compensatória, na medida em que só excepcionalmente o montante da indemnização excede o valor do dano. A juntar aos casos de violação do direito subjectivo ou da disposição legal que protege interesses de outrem, há ainda que referir, como formas de comportamento antijurídico capaz de determinar a obrigação de indemnizar, se não houver nem causa especial de exclusão da ilicitude: - O abuso de direito (art.334º) - A não cedência recíproca em caso de colisão de direitos (art.335º) - A ofensa do credito e do bom-nome (art.484º) - A prestação de conselhos ou informações causadoras de danos (art.485º) - As omissões (art.486º) A colisão de direitos, art.335º A colisão de direitos pode ocorrer em circunstâncias várias, sendo os direitos iguais ou desiguais. No caso de os direitos serem iguais, como nos exemplos de vários comproprietários pretenderem utilizar ao mesmo tempo a coisa comum (art.1406º), a solução prevista na lei impõe que cada um dos titulares se abstenha de comportamentos que, embora se situem na esfera de competências do seu direito, impliquem para os outros titulares igualmente a impossibilidade de o exercer. Caso os direitos sejam desiguais, como no exemplo de colisão entre o direito do locatário ao gozo da coisa (art.1031º al b)) e o direito do proprietário de nela fazer

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reparações urgentes (art.1038º al e)) o titular do direito inferior deve ceder perante o titular do direito superior. Se em qualquer dos casos, não se verificar essa cedência, naturalmente que estará preenchido o requisito da ilicitude para efeitos de responsabilidade civil, ficando quem desrespeitou o dever de cedência sujeito a responder pelos prejuízos causados. Ofensa do credito e do bom-nome, art.484º Ladeando a questão de saber se há ou não um direito subjectivo ao crédito e ao bomnome das pessoas singulares ou colectivas, considera-se antijurídica a conduta que ameace lesá-los. Neste primeiro aspecto pouco importa que o facto afirmado ou divulgado seja ou não verdadeiro – contanto que seja susceptível, ponderadas as circunstancias do caso, de diminuir a confiança na capacidade e na vontade da pessoa para cumprir as suas obrigações (prejuízo do credito) ou de abalar o prestigio de que a pessoa goze ou o bom conceito em que ela seja tida (prejuízo do bom nome) no meio social em que vive ou exerce a sua actividade. Almeida Costa veio considerar que embora a rega seja a da irrelevância da veracidade ou falsidade do facto, sempre que a difusão corresponda a interesses legítimos deve admitir-se a exclusão da responsabilidade com base na exceptio veritatis. Já Menezes Leitão considera que a divulgação de factos falsos é sempre proibida, por outro lado, a divulgação de factos verdadeiros poderá ser admitida, desde que tal se efectue para assegurar um interesse público legítimo. Prestação de conselhos, recomendações ou informações causadoras de danos, art.485º Com base no preceito, este pode, excepcionalmente, envolver a responsabilidade civil, quando: a) Se tenha assumido a responsabilidade pelos danos b) Quando haja o dever jurídico de os dar e se tenha agido com culpa c) Quando o procedimento do agente seja criminalmente punível Para que o comportamento do autor seja considerado antijurídico, é necessário que, além de ter dado um mau conselho ou prestado uma inexacta informação, ele tenha o dever legal ou negocial de os prestar ou que a sua conduta constitua um forma de ilícito criminal. A regra da irresponsabilidade pela inexactidão das informações prestadas ou pelo desacerto do conselho dado ou da recomendação feita, corresponde à solução geralmente aceite nas legislações e preconizada pela doutrina. A ideia subjacente ao principio é a de que, em face da obsequiosidade própria da generalidade das informações que cada um de nos presta ao seu semelhante e da displicência com que geralmente se dão conselhos a alguém ou se fazem recomendações a outrem, é a quem recebe essas declarações de ciência que cabe, em principio,

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controlar a sua veracidade ou acerto (caveat emptor), sem contar com a forte dose de subjectivismo que perpassa muitas delas. Omissões, art.486º Estas constituem formas de comportamento antijurídico apenas quando haja o dever (decorrente da lei ou de negocio jurídico) de praticar o acto omitido e este pudesse normalmente ter evitado a verificação do dano. O dever imposto por lei tanto pode resultar de um norma perceptiva, que directamente imponha certa acção, como provir indirectamente da norma que imponha a nossa colaboração na prevenção de certo resultado, que é punido ou reprovado de outro modo na lei. No primeiro caso a ilicitude refere-se directamente à omissão (omissão pura). No segundo caso a ilicitude refere-se ao valor, bem ou interesse jurídico tutelado (comissão por omissão). CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE A lei prevê que, para haver responsabilidade, a violação dos direitos subjectivos ou das normas de protecção tem que ser realizada ilicitamente (art.483º), admitindo assim a possibilidade de essa violação ser efectuada de forma lícita. Essa situação ocorrerá sempre que o agente tenha actuado no âmbito de uma causa de justificação, caso em que a ilicitude é, no caso concreto, excluída em virtude de o agente se encontrar no âmbito de um situação específica que produz a justificação do facto. Ao lado das duas causas gerais de exclusão da ilicitude, há ainda algumas causas especiais justificativas do facto Estas causas justificativas não são uma pura aplicação ou corolário do princípio de que o exercício de um direito ou cumprimento de um dever legitimam a pratica do dano. Elas constituem mais a expressão de um agere licere (de uma faculdade de agir) do que o exercício de um verdadeiro direito subjectivo. A doutrina e a lei admitem as seguintes causas de justificação: a) b) c) d) e) f) Exercício de um direito Cumprimento de um dever Legitima defesa Acção directa Estado de necessidade Consentimento do lesado

Sendo que as duas primeiras são causas gerais e as restantes quatro causas especiais, de exclusão da ilicitude.

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a) Exercício de um direito Considerando-se que, se alguém tem um direito subjectivo e o exerce, não deve responder pelos danos daí resultantes para outrem, de acordo com o brocado qui iure suo utitur nemini facit injuriam; feci sed iure feci. Esta causa de justificação deve, porém, face à crescente funcionalização dos direitos subjectivos, ser entendida em termos restritivos. Há que salientar as limitações do exercício dos direitos subjectivos pelos institutos do abuso de direito (art.334º) ou da colisão de direitos (art.335º), os quais restringirão a operatividade desta causa de justificação. No entanto, a existência de um direito subjectivo não impede a oneração do agente com deveres de segurança no tráfego, os quais se destinam precisamente a evitar a ocorrência de danos. Segundo Pessoa Jorge, desta causa de justificação apenas resulta que o titular não tem que indemnizar os prejuízos que, causados embora pelo exercício do direito, representem a frustração de interesses que, precisamente ao conceder esse direito, a lei postergou. No fundo, nota Menezes Leitão, o agente apenas se exonerará de responsabilidade se se limitar a desfrutar das utilidades que correspondem ao exercício legitimo do seu direito, não deixando de responder, verificados os demais pressupostos da responsabilidade, por outros danos que provoque com a sua actuação. b) Cumprimento de um dever Efectivamente, vigorando para o sujeito o dever de adoptar determinada conduta, este pode ver-se forçado a acatá-la ainda que para isso tenha que infringir outros deveres relativos a posições jurídicas alheias, e cuja infracção normalmente acarretaria a ilicitude do facto. Nessas situações está-se perante um conflito de deveres, que deve ser resolvido dando preponderância ao dever que se considere de natureza superior. Para haver exclusão da ilicitude é porém, necessário que o dever seja efectivamente cumprido, não bastando a simples colisão. Assim, em caso de conflito, se o agente optar por não cumprir nenhum será responsável pelo incumprimento de ambos. É ainda necessário que a impossibilidade de cumprimento dos dois deveres não resulte de uma culpa anterior do agente, caso em que este não deixará de ser responsabilizado. c) Legitima defesa, art337º Esta causa de justificação consiste na reacção destinada a afastar a agressão actual e ilícita da pessoa (da vida da honra, da integridade corporal ou liberdade) ou do património, seja do agente, seja de terceiro.

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Apesar de ser uma actividade de reacção (e não de ataque ou iniciativa como a acção directa ou o estado de necessidade) a legitima defesa pode causar danos na pessoa ou no património do autor da agressão, sobretudo quando haja excesso na reacção. A defesa considera-se legitima, porque, não podendo o Estado, apesar de todo o arsenal dos seus meios de prevenção, evitar a pratica de facto ilícitos, justo é que se reconheça aos particulares a faculdade de, em certos termos, se defenderem de alguns deles pelos seus próprios meios. Requisitos da legitima defesa 1) Agressão – que haja uma ofensa da pessoa ou dos bens de alguém (portanto uma acção e não uma simples omissão 2) Actualidade e ilicitude da agressão – que a agressão contra a qual se reage seja actual, isto é, presente, não pretérita nem futura; eminente mas não forçosamente efectiva. O sentido do requisito actualidade há-de ser apurado à luz do fim do instituto, que é o de afastar a agressão. A agressão terá ainda de ser contrária à lei não é, porém, necessário que haja culpa do agressor, sendo perfeitamente cabida a legitima defesa contra a agressão do demente. 3) Necessidade da reacção – que não seja viável nem eficaz o recurso aos meios normais de tutela. 4) Adequação – que haja certa proporcionalidade entre o prejuízo que se causa e aquele que se pretende evitar, de modo que o meio usado não provoque um dano manifestamente superior ao que se pretende afastar. Se a agressão é passada (não actual), já não se justifica a reacção, porque o dano está consumado; se é futura, poderá recorrer-se normalmente aos meios coercivos próprios. Para que seja contrária a lei, basta que a agressão o seja objectivamente, pouco importando que o agressor seja ou não imputável e tenha ou não culpa. A reacção do agente pode, ainda visar a defesa de terceiro, pois que, como nota Vaz Serra, o terceiro pode não se encontrar em condições de reagir. Além de ser lícito o acto de quem se defende (e de contra ele se não admitir a legitima defesa do agressor), o autor é isento de responsabilidade pelos danos causados. Apenas responderá se houver erro da sua parte acerca da verificação dos pressupostos que legitimam a defesa e o erro não for desculpável. O acto considera-se ainda justificado, mesmo que haja excesso na defesa, quando o excesso provenha de perturbação ou de medo não culposo. O excesso da reacção pode resultar da impropriedade do meio usado, como do facto de o interesse do atacante ser manifestamente superior ao do defendente.

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d) Acção directa, art.336º É o recurso à fora para realizar ou assegurar o próprio direito. Este instituto veio gradualmente a perder a sua importância, devido ao aperfeiçoamento das garantias jurisdicionais dos direitos. Trata-se de uma forma primária e grosseira de realização da justiça, que falha contra os mais fortes e conduz a excessos, com grave dano da paz pública, contra os mais fracos; mas que pode tornar-se necessária, pela impossibilidade de os meios estaduais de tutela do direito chegarem a tempo de evitar prejuízos irreparáveis. O CC admite o recuso a este instituto, no entanto, faz depender a sua efectivação de requisitos bastante apertados, são eles: 1) Fundamento real – é necessário que o agente seja titular de um direito que possa realizar ou assegurar. 2) Necessidade – o recuso à força terá de ser indispensável, pela impossibilidade de recorrer em tempo útil aos meios coercivos normais, para evitar a inutilização pratica do direito do agente 3) Adequação – o agente não pode exceder o estritamente necessário para evitar o prejuízo. 4) Valor relativo dos interesses em jogo – através da acção directa não pode o agente sacrificar interesses superiores aos que visa realizar ou assegurar. Não se verificando algum ou nenhum dos requisitos exigidos, o agente é obrigado a indemnizar os danos causados, salvo se tiver agido na convicção, errónea, da sua verificação e o erro for desculpável. e) Estado de necessidade, art.339º É lícito o acto daquele que, para remover o perigo actual de um dano manifestamente superior, quer do agente, quer de terceiro, destrói ou danifica coisa alheia. Por igualdade ou por maioria de razão, deve considerar-se licito o acto daquele que, em lugar de destruir ou danificar, se limita a usar (sem autorização) coisa alheia (estado de necessidade defensivo no primeiro caso e atacante no segundo). Noção – o estado de necessidade consiste na situação de constrangimento em que age quem sacrifica coisa alheia, com o fim de afastar o perigo actual de um prejuízo manifestamente superior. Note-se que no caso em que o agente, para salvar um interesse alheio, sacrifique um interesse próprio, não é o instituto do estado de necessidade que se aplica, antes o da gestão de negócios ou a responsabilidade civil lhe facultarão a indemnização dos danos que sofrer.

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Legitima defesa VS estado de necessidade Entre legitima defesa e estado de necessidade há traços comuns: - A lesão de um interesse alheio e o fim de afastar um dano. Porém, enquanto a legítima defesa exprime uma reacção ou repulsão contra a agressão de outrem, no estado de necessidade actua-se ou por ataque ou como meio de defesa contra um perigo não proveniente de agressão de outrem; no primeiro caso o perigo resulta da agressão da pessoa contra quem se reage, enquanto no segundo o perigo é devido, as mais das vezes, a caso fortuito, sendo o acto praticado contra interesses de terceiro. Como não há, porém, no acto praticado em estado de necessidade, ao invés do que sucede na legitima defesa, uma agressão previa, e porque os interesses do titular da coisa são legitimamente sacrificados, mas em proveito de outrem, impõe-se aqui, nuns casos, e admite-se noutros a indemnização dos danos causados. O facto de haver obrigação de indemnizar não exclui, como é sabido, a licitude do acto. Esta tem interesse, entre outros motivos, por não se admitir contra o acto lícito a legitima defesa, a qual pressupõe um acto contrário a lei. Há obrigação de indemnizar, sempre que a situação de perigo foi provocada por culpa exclusiva do autor da destruição, danificação ou uso da coisa alheia. O tribunal pode condenar na indemnização, consoante os casos, que só o autor do acto, quer só o acusador do estado de necessidade, quer ambos simultaneamente. A obrigação de indemnização não se funda na ilicitude do acto (pois ele é licito) nem no risco (porque o dano resulta de um acto voluntário do agente) resulta antes dum princípio de justiça comutativa que manda compensar o titular do interesse justamente sacrificado ao interesse superior. f) Consentimento do lesado, art.340º volenti non fit iniuria Também o consentimento do lesado (anterior à lesão) exclui a ilicitude. O consentimento do lesado consiste na aquiescência do titular do direito à pratica do acto que, sem ela constituiria uma violação desse direito ou uma ofensa da norma tuteladora do respectivo interesse. O direito subjectivo constitui um instrumento de protecção de certos interesses, que a lei coloca à disposição do respectivo titular; se este consente na lesão do interesse, cessa a razão de ser da indemnização concedida através da responsabilidade civil que, tutelando bens privados, pressupõe a existência de um dano sem vontade ou contra a vontade do lesado.

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c) NEXO DE IMPUTAÇÃO DO FACTO AO AGENTE (imputabilidade/culpa) Para que o facto ilícito gere responsabilidade civil, é necessário que o autor tenha agido com culpa. É preciso, nos termos do art.483º, que a violação ilícita tenha sido praticada com dolo ou mera culpa. Agir com culpa significa actuar em termos de a conduta do agente merecer a reprovação ou censura do direito. A conduta do lesante é reprovável, quando, pela sua capacidade e em face das circunstâncias concretas da situação, se concluir que ele podia e devia ter agido de outro modo. Quando é que a conduta do lesante se pode considerar reprovável ou censurável? Em primeiro lugar importa saber quem é Imputável. Sabido quem é susceptível desse juízo genérico de censura, importa saber se a pessoa imputável, a que o facto é atribuído, agiu, no caso concreto, em termos que justifiquem a censura. Trata-se de saber se a pessoa podia e devia ter agido de modo diferente e em que grau o podia e devia ter feito. Imputabilidade, art.488º – diz-se imputável a pessoa com capacidade natural para prever os efeitos e medir o valor dos actos que pratica e para se determinar de harmonia com o juízo que faça acerca deles. Para que haja imputabilidade exige-se: - Discernimento – capacidade intelectual e emocional - Liberdade de determinação – capacidade volitiva O que releva aos olhos da lei, é a existência ou falta desta dupla capacidade, no momento em que o facto é praticado. Há pessoas em que a lei presume a falta de tal capacidade no momento do facto (menores de 7 anos e interditos por anomalia psíquica). E há outras que, carecendo dela, são tratadas como se a possuíssem (os que culposamente se incapacitaram de entender ou querer, sendo essa situação transitória). Nos casos em que não há imputabilidade do autor material do facto, o lesado poderá ressarcir-se, no entanto, à custa da pessoa obrigada à vigilância do agente, salvo se se verificar alguma das circunstâncias prevista no art.491º in fine. Poderá, no entanto, a lesão ficar sem reparação, isto nos casos em que não hajam pessoas obrigadas à vigilância do agente ou que se verifique alguma das situações previstas no art.491º.

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Responsabilidade especial dos inimputáveis O CC admite que a pessoa inimputável seja condenada a indemnizar total ou parcialmente o lesado (não sendo possível obter a reparação junto das pessoas a quem toca a vigilância daquela), quando razões de equidade assim o determinem. Não se trata de um caso de responsabilidade objectiva, pois o inimputável não responde, como é próprio desta modalidade, pelos danos provenientes de caso fortuito ou de força maior. Responde apenas nos termos em que responderia, se fosse imputável e praticasse o mesmo facto. Com uma diferença importante, ele responde segundo critérios de equidade; o imputável responderia de harmonia com as regras do direito estrito. Para que haja responsabilidade da pessoa inimputável é necessária a verificação de seis requisitos cumulativos, são eles: 1 – Que haja um facto ilícito 2 – Que esse facto tenha causado danos a terceiro 3 – Que o facto tenha sido praticado em condições de ser considerado culposo e reprovável se nas mesma condições tivesse sido praticado por pessoa imputável 4 – Nexo causal entre facto e dano 5 – Que a reparação do dano não possa ser obtida dos vigilantes 6 – Que a equidade justifique a responsabilidade total ou parcial do autor em face das circunstancias concretas do caso. Culpa – não basta a imputabilidade do agente para que o facto lhe seja imputado, é necessário que o imputável tenha realmente agido com culpa, que haja certo nexo psicológico entre o facto praticado e a vontade do lesante. A culpa exprime um juízo de reprovabilidade pessoal da conduta do agente: o lesante, em face das circunstâncias específicas do caso, devia e podia ter agido de outro modo. É um juízo que assenta no nexo existente entre o facto e a vontade do autor e pode revestir duas formas: - Dolo - Negligencia ou mera culpa Segundo Menezes Leitão a culpa pode ser definida como o juízo de censura ao agente por ter adoptado a conduta que adoptou, quando de acordo com o comando legal estaria obrigado a adoptar conduta diferente. Deve, por isso, ser entendida em sentido normativo, como a omissão da diligência que seria exigível ao agente de acordo com o padrão de conduta que a lei impõe. Nestes termos, o juízo de culpa representa um desvalor atribuído pela ordem jurídica ao facto voluntário do agente, que é visto como axiologicamente reprovável. Quando a responsabilidade se funda na mera culpa, diz o art.494º que a indemnização pode ser equitativamente fixada em montante inferior ao valor dos danos causados, desde que assim o justifiquem o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstancias do caso concreto (tais como o possível

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enriquecimento do lesante; situação em que a indemnização não poderá ser inferior a esse beneficio). Fundando-se a responsabilidade no dolo, sendo por essa razão, mais forte o laço que prende o facto à vontade do agente, o montante da indemnização terá de corresponder sempre ao valor dos danos, não podendo o juiz arbitrar indemnização inferior. Estabelece o art.497º que quando sejam várias as pessoas responsáveis pelos danos, o direito de regresso entre os responsáveis existe na medida das respectivas culpas (…). Paralelamente, na hipótese de o próprio lesado ter concorrido para a produção ou agravamento do dano, prescreve o art.570º um ajustamento na concessão e no montante da indemnização. Modalidades de Culpa Dolo e negligencia como modalidade da culpa. A distinção entre estas modalidades é-nos logo fornecida pelo art.483º nº1, sendo que a mesma distinção transluz no tratamento que é dado, no art.494º aos casos de mera culpa. Dolo – este aparece como a modalidade mais grave da culpa, aquela em que a conduta do agente, pela mais estreita identificação estabelecida entre a vontade deste e o facto se torna mais fortemente censurável. O dolo pode revestir as seguintes intensidades: - Dolo directo - Dolo necessário - Dolo eventual Dolo directo – o agente representa ou prefigura no seu espírito determinado efeito da sua conduta e quer esse efeito como fim da sua actuação, apesar de conhecer a ilicitude dele. Portanto, nestes casos, o agente quer directamente realizar o facto ilícito. Dolo necessário – não querendo directamente o facto ilícito, o agente prevê-o como consequência necessária, segura, da sua conduta. O efeito ilícito e o resultado querido estavam indissoluvelmente ligados, o agente conhecia esse nexo de causalidade e nem por isso deixou de agir. Esta situação apresenta um recorte psicológico diferente das situações anteriores, no entanto, suscitam um igual juízo de reprovação no plano do direito. Com efeito, é comummente aceite a equiparação quanto ao tratamento jurídico, entre dolo directo e necessário. Dolo eventual – o agente representa a verificação como consequência possível da sua conduta e actua conformando-se com a sua verificação.

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Portanto, o agente prevê a produção do facto ilícito, não como consequência necessária da sua conduta, mas como um efeito apenas possível ou eventual. No dolo eventual, a distinção da negligencia consciente é mais fluida, como nota Menezes Leitão, no entanto, não deixa de existir, uma vez que a actuação do agente, não visando o facto como consequência directa nem necessária da sua conduta, representa uma conformação tão grande com a possibilidade da sua verificação, que chocaria considerar a situação como de mera negligencia, ainda que consciente. Nota Antunes Varela que: o critério mais seguido na doutrina e na jurisprudência quanto à classificação das hipóteses de dolo eventual e negligencia consciente gira em torno da resposta que, em cada caso, se possa dar à seguinte questão: Que teria feito o agente, se previsse o facto ilícito, não como mera consequência possível, mas como efeito necessário da sua conduta; ter-se-ia abstido de agir, ou teria persistido na actuação? Este critério de distinção radica nas fórmulas de Frank Fórmula hipotética de Frank – segundo esta, haverá dolo eventual se o agente, na hipótese de ter considerado como certo o resultado da sua conduta, não tivesse adoptado comportamento diferente. Formula positiva de Frank – de acordo com esta formulação, haverá dolo eventual se o agente, tendo previsto o resultado da sua conduta como possível, conforma-se com esse resultado, não alterando, consequentemente o seu comportamento. Aqueles que propugnam pela teoria da vontade exigem, porem, algo mais do que a indiferença do agente para servir de base à sua reacção hipotética. Querem uma verdadeira adesão da vontade do agente ao resultado. Com efeito, para Eduardo Correia, haverá dolo eventual sempre que o agente, ao actuar, não confiou em que o tal efeito possível se não verificaria (o agente actua conformando-se com o risco da conduta provocar o resultado). Por outro lado, haverá negligência consciente quando o agente tenha actuado só porque (infundadamente) confiou em que o resultado não se produziria. No primeiro caso verifica-se o dolo eventual uma vez que a insensibilidade do agente perante os valores que violou continua a merecer um juízo de forte reprovação. No segundo há negligência consciente, porque o agente previu (como possível) a produção do facto e não tomou as medidas necessárias para o evitar. Elemento intelectual do dolo – alem do nexo entre o facto ilícito e a vontade do lesante, nexo que constitui o elemento volitivo do dolo, este compreende ainda um outro elemento, de natureza intelectual. Para que haja dolo é essencial o conhecimento das circunstâncias de facto que integram a violação do direito ou da norma tuteladora de interesses alheios e a consciência da ilicitude do facto.

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Os autores excluem apenas, em regra, da necessidade da consciência da ilicitude o conhecimento da imoralidade do acto ou do carácter ofensivo dos bons costumes, quando a ilicitude envolva qualquer destes aspectos. Com efeito, estão em causa princípios de tal modo divulgados entre os membros da comunidade, que repugna aceitar a invocação da sua ignorância como causa de exclusão do dolo. Negligencia ou mera culpa – consiste na omissão da diligência exigível do agente para evitar o dano. Cabem neste âmbito, desde logo, os casos em que o autor prevê a produção do facto ilícito como possível, mas por leviandade, precipitação, desleixo ou incúria crê na sua não verificação, e só por isso não toma as providencias necessárias para o evitar. Ao lado destas, há ainda as numerosíssimas situações da vida corrente, em que o agente não chega sequer, por improvidência, descuido, imperícia ou inaptidão, a conceber a possibilidade de o facto se verificar podendo e devendo prevê-lo e evitar a sua verificação se usasse da diligencia devida. Fala-se, nestes casos, de culpa inconsciente. A mera culpa (consciente e inconsciente) exprime uma ligação da pessoa com o facto, menos incisiva do que o dolo, mas ainda assim reprovável ou censurável. O grau de censura será tanto maior quanto mais ampla for a possibilidade de a pessoa ter agido de outro modo, e mais forte ou intenso o dever de o ter feito. “Perigo eminente exige atenção redobrada” Culpa em abstracto e culpa em concreto Qual o padrão pelo qual se afere a conduta do lesante; como se mede o grau de diligencia que dele é exigível? Será a diligencia que o agente costuma aplicar nos seus actos (diligentia quam in suis adhibere solet) de que ele se revela habitualmente capaz (culpa em concreto) ou é antes a diligência de um homem normal, medianamente sagaz, prudente, avisado e cuidadoso? Neste caso afere-se a culpa do lesante através da sua comparação com o arquétipo, isto, um modelo do homem tipo, o padrão de um sujeito ideal (bonus pater familias). O CC consagrou a tese da culpa em abstracto (art.487ºnº2) quando à responsabilidade extracontratual, no entanto, afastou-se da anterior legislação, no sentido em que consagrou a aplicação deste critério também ao regime da responsabilidade contratual (art.799º nº2). Este padrão abstracto, não deixa de exigir, no entanto, uma analise das circunstancias do caso concreto, ou seja, do condicionalismo da situação e do tipo de actividade em causa. Compreende-se que a diligencia exigida a um profissional qualificado na sua área não seja a mesma que e que é exigida a um transeunte em passeio, e que a ocorrência de uma situação de emergência implique uma apreciação da culpa distinta da que seria efectuada numa situação normal.

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A culpa como deficiência da vontade ou como conduta deficiente Importa saber se no âmbito da negligência entra apenas a falta de cuidado, de zelo ou de aplicação (a incúria o desleixo a precipitação), ou se por outro lado, nela cabe também a falta de senso, de perícia ou de aptidão (a incompetência, a incapacidade natural, a inaptidão a inabilidade). A letra da lei não é categórica neste ponto. Se por um lado, o conceito de bonus pater famílias cobre perfeitamente os dois lados, porque se revela o homem prudente, avisado, sagaz; o termo diligência (art.487º nº2), sem excluir de todo em todo a ideia da correcção das próprias inaptidões ou insuficiências naturais, aponta sobretudo para o zelo ou empenho da vontade. Pode, no entanto, afirmar-se que a melhor opção de iure constituendo e a que mais facilmente se coaduna com a opção da lei pelo critério da culpa em abstracto, é a que, dando à diligencia exigível do homem o conteúdo mais amplo, define a mera culpa como um conduta deficiente e não a restringe à condição de uma simples deficiência do factor vontade no acto. Pois que não seria justo que a inaptidão, a imperícia e a incompetência, em lugar de onerarem o próprio agente, prejudicassem antes terceiros (pessoa ou património). Com efeito, e ao invés do que sucede em sede de responsabilidade criminal, não releva aqui punir o lesante. O que está em causa na responsabilidade civil é uma questão de justiça comutativa, que se resume ao nexo de imputação, isto é, saber quem é mais justo que suporte o dano; o determinar se existe uma razão de justiça que imponha a outrem, que não o lesado, a obrigação de reparar o dano por este sofrido. Por outro lado, esta formulação de mera culpa constitui um incentivo para que as pessoas, sobretudo no exercício da actividade profissional, procurem, na medida do possível, corrigir as suas deficiências naturais ou a sua falta de competência, até se aproximarem do homem comum, do tipo médio que a ordem jurídica toma como referencia. Entenda-se que, se a cada um fosse licito escusar-se ou eximir-se do mal causado a outrem com a fraqueza da sua constituição, a sua deficiência intelectual, a sua especial negação para certo tipo de acções ou com o facto de não ser suficientemente instruído, dotado ou experiente, alegando que fez o melhor que pode, o principio na actuação dos outros sofreria um golpe muito sério. Quanto as deficiências pessoais mais vincadas, aquelas que colocam o individuo em plano acentuadamente inferior ao homem médio ou normal (surdez, miopia severa, lentidão de movimentos etc.), a orientação proposta sempre terá a vantagem de, sem ferir a justiça nas relações entre lesado e lesante, levar o interessado, muitas vezes, a coibir-se dos actos que escapam de todo ao circulo das suas aptidões naturais. A tendência geral da doutrina e jurisprudência alemãs (que deve ser aceite, face ao direito vigente em Portugal, segundo proposta de Antunes Varela) é orientada no sentido de introduzir na determinação da negligência um padrão objectivo e abstracto, não só quanto à diligência da vontade mas também quanto aos conhecimentos e à capacidade ou aptidão exigíveis das pessoas. Estes conhecimentos e aptidões objectivamente exigíveis podem variar de profissão para profissão e até consoante a idade.

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Ilicitude VS culpa Culpa e ilicitude são conceitos distintos. Abrangem aspectos diferentes, embora em certo sentido complementares da conduta do autor do facto. Ambos exercem, como condicionantes da sanção civil, uma função reprovadora da conduta do faltoso ou prevaricador: - A ilicitude no aspecto geral e abstracto considerado pela norma legal. - A culpa no momento subjectivo, em que o julgador, ainda apoiado na lei, aprecia a reprovabilidade da conduta do agente em face das circunstancias concretas do caso. A ilicitude considera a conduta objectivamente, como negação dos valores tutelados pela ordem jurídica. Por detrás do mesmo tipo objectivo de ilicitude podem encontrar-se as mais variadas situações passíveis de tornar mais ou menos reprovável o comportamento do autor. A culpa, considerando todos os aspectos circunstanciais que interessam à maior ou menor censurabilidade da conduta do agente olha ao lado individual, subjectivo, do facto ilícito, embora na apreciação da negligencia a lei inclua, nos termos expostos, elementos de carácter objectivo. Distinguindo entre o dolo e a negligencia, tratando aquele com maior severidade que esta, graduando a mera culpa de harmonia com a intensidade do dever que o agente tenha em cada caso concreto de agir de outro modo e com a possibilidade real de o fazer, a culpabilidade trata fundamentalmente do nexo entre o facto e a vontade do agente. Prova de culpa e presunções de culpa Sendo a culpa do lesante um elemento constitutivo do direito à indemnização, incumbe ao lesado, como credor, fazer prova dela, nos termos gerais da repartição legal do ónus probatório (art.342º). Nos termos do art.487º nº1, incumbe ao lesado a prova da culpa do lesante, salvo havendo presunção de culpa. Nota Menezes Leitão que a dificuldade de realizar esta prova (probatio diabólica) e estando o ónus a cargo do lesado, reduz em grande medida as possibilidades de este obter indemnização, ao mesmo tempo que assegura a função sancionatória da responsabilidade civil, só responsabilizando o agente perante uma demonstração efectiva da sua culpa. Por vezes, no entanto, a lei estabelece presunções de culpa. Nesses casos verifica-se uma inversão do ónus da prova (art.350º nº1). Apesar das presunções serem genericamente elidíveis (art.350. nº2) a verdade é que as dificuldades de prova neste domínio tornam, em caso de presunção de culpa, muito mais segura a obtenção de indemnização pelo lesado, levando assim a que na responsabilidade por culpa presumida a função indemnizatória praticamente a função sancionatória.

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Alem da presunção de culpa na responsabilidade contratual, o CC prevê as seguintes presunções de culpa: 1) Pessoas obrigadas à vigilância de incapazes, art.491º 2) Danos derivados de edifícios e outras obras, art.492º 3) Danos causados por coisas, animais e, actividades perigosas art.493º Todas estas presunções de culpa correspondem a situações em que se verifica uma fonte específica de perigo, cuja custódia se encontra atribuída a determinado sujeito, resultando assim a sua responsabilização da violação de deveres de segurança do tráfego, que lhes impunham evitar a ocorrência de danos resultantes dessa fonte de perigo. 1) Danos causados por incapazes estando estes sob a custodia de outrem, art.491º O art.491º estabelece a presunção de culpa daqueles que têm à sua vigilância, seja este dever decorrente da lei ou de negócio jurídico, pessoas naturalmente incapazes. Desde que, estes causem danos a terceiros. As pessoas atingidas pela obrigação de indemnizar não respondem por facto de outrem (pelo risco), antes por facto próprio, visto a lei presumir que houve falta (omissão) da vigilância adequada (culpa in vigilando). Esta presunção baseia-se em varias considerações: - Num dado da experiência, segundo a qual boa partes dos actos ilícitos praticados pelos incapazes procede de um falta de vigilância adequada. - Na necessidade de acautelar o direito de indemnização do lesado contra o risco da irresponsabilidade ou de insolvabilidade do autor directo da lesão. - Na própria conveniência de estimular o cumprimento dos deveres que recaem sobre aqueles a cuja guarda o incapaz esteja entregue. O vigilante pode sempre afastar a presunção, art.491º in fine - Quer mediante a prova de cumprimento do dever de vigilância - Quer mediante a prova de que o dano se teria produzido ainda que o dever tivesse sido cumprido (relevância negativa da causa virtual). Nem todos os obrigados a vigiar outras pessoas estão sujeitos à presunção de culpa, apenas aqueles cujo dever de vigilância é determinado em função da incapacidade natural do vigiado. À incapacidade natural não corresponde sempre a inimputabilidade, como tal, pode cumular-se a responsabilidade do incapaz e da pessoa obrigada à sua vigia. Neste caso respondem solidariamente (art.497º).

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2) Danos derivados de edifícios e outras obras, art.492º À imagem da hipótese anterior, também aqui o fundamento desta responsabilização não se baseia no perigo causado pelos imóveis ou no proveito deles retirado pelo seu proprietário ou possuidor. Não é portanto, uma hipótese de responsabilidade objectiva. Trata-se de uma responsabilidade subjectiva fundada na violação de deveres a observar na construção e na conservação de edifícios. A solução estende-se ainda a outras obras, devendo considerar-se como tais, todas as construções ligadas ao solo ou unidas ao prédio, mas não coisas móveis sem tal ligação nem os produtos naturais ligados ao solo. A presunção recai sobre o proprietário ou possuidor do edifício; presunção que se transfere no caso de danos devidos exclusivamente a defeitos de conservação, para a pessoa obrigada por lei ou negócio jurídico a conservar o edifício ou obra; desde que não haja ao mesmo tempo culpa do proprietário ou possuidor (culpa in eligendo, culpa in instruendo, culpa in vigilando) caso em que responderão solidariamente. Também nesta situação se admite que quem tem contra si a presunção se exima de responsabilidade. Terá para isso, de provar que não houve culpa sua ou que os danos se continuariam a produzir mesmo que se tivesse adoptado a diligência devida. Posição de Menezes Leitão Nota o jurista que a doutrina maioritária, que é seguida unanimemente pela jurisprudência defende que a aplicação desta presunção de culpa está dependente da prova de que exista um vicio de construção ou um defeito de conservação no edifício ou da obra que ruiu, prova essa que de acordo com as regras gerais deveria ser realizada pelo lesado (actori incumbit probatio). Com efeito o autor discorda da referida orientação, pois que fazer recair esta prova sobre o lesado equivale a retirar grande parte do alcance à presunção de culpa. Refere Menezes Leitão que, salvo casos de fenómenos extraordinários, como terramotos, a ruína de um edifício ou obra é um facto que por si só indicia o incumprimento de deveres relativos à construção ou conservação dos edifícios, não se justificando por isso que recaia sobre o lesado o ónus suplementar de demonstrar a forma como ocorreu esse incumprimento. 3) Danos causados por coisas, animais e, actividades perigosas art.493º Trata-se de uma responsabilidade subjectiva por culpa presumida contra quem tiver em seu poder coisa móvel ou imóvel, com o dever de a vigiar, bem como contra aquele que assumir a vigilância de quaisquer animais. Nota Antunes Varela que se trata dos danos provocados pelas coisas ou pelos animais, não dos danos causados pelo agente com o emprego das coisas ou dos animais, visto nenhuma razão haver para excluir estes do regime geral da responsabilidade civil. O art.493º deslocou o eixo da responsabilidade do simples domínio para a detenção da coisa ou do animal, com o dever de os vigiar.

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Ao dono ou possuidor do animal é, porém, aplicável o disposto no art.502º (responsabilidade baseada no risco). Com efeito, se a responsabilidade assenta, nesta caso, sobre a ideia que não foram tomadas as medidas de precaução necessárias para evitar o dano, a presunção recai em cheio sobre a pessoa que detém a coisa ou o animal, com o dever de os vigiar. Essa pessoa será, por via de regra, o proprietário, mas muitas vezes o não será, podendo tratar-se do comodatário do depositário etc. A presunção legal de culpa pose ser afastada nos mesmos moldes que nos casos anteriores (art.350º nº2). Porém, quanto aos danos causados no exercício de actividades perigosas, o lesante só poderá exonerar-se de responsabilidade, provando que empregou todas as providencias exigidas pelas circunstancias para os evitar. Afasta-se indirecta mas concludentemente, a possibilidade de o responsável se eximir da obrigação de indemnizar, com a alegação de que os danos se teriam produzido por uma outra causa, mesmo que ele tivesse adoptado todas aquelas providências. Os três casos supra analisados configuram situações de responsabilidade subjectiva agravada pela presunção de culpa. É por um lado indirecta, visto que o autor imediato do dano foi outra pessoa ou o dano foi provocado por uma obra, coisa ou animal. E por outro directa, pois que a responsabilidade se funda numa culpa (ex. art.491º culpa in vigilando). A técnica presuntiva parte do chamado facto conhecido ou facto base e dá como existente e provado, segundo um juízo lógico, o facto desconhecido (o nexo jurídico de culpa) e considera desencadeados certos efeitos responsabilizantes caso o presumido culpado não consiga demonstrar o contrário.

d) DANO Para que haja obrigação de indemnizar é condição essencial a existência de um dano, sito é, que o facto ilícito culposo tenha causado um prejuízo a alguém. Segundo Menezes Leitão, o dano terá de ser definido num sentido simultaneamente fáctico e normativo, ou seja, como a frustração de uma utilidade que era objecto de tutela jurídica. Dano real – o dano real é a perda in natura que o lesado sofreu, e consequência de certo facto, nos interesses (materiais, espirituais ou morais) que o direito violado ou a norma infringida visam tutelar. É, portanto, a lesão causada no interesse juridicamente tutelado, que reveste as mais das vezes a forma de uma destruição, subtracção ou deterioração de certa coisa, material ou incorpórea. Ex. A morte, os ferimentos, a afectação do bom-nome, os estragos no veiculo etc.

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Dano patrimonial – este consiste no reflexo do dano real sobre a situação patrimonial do lesado. Tratam-se de realidades distintas, embora estritamente ligadas entre si. Menezes Leitão refere que o dano patrimonial corresponde à avaliação concreta dos efeitos da lesão no âmbito do património do lesado, consistindo a indemnização na compensação da diminuição verificada nessa património em virtude da lesão. Uma coisa é a morte da vítima, as fracturas, as lesões que ela sofreu (dano real), outra coisa são as despesas com os médicos, com o internamento, o funeral, os lucros que o sinistrado deixou de obter em virtude da incapacidade. Nota Antunes Varela que o dano patrimonial se mede, em regra, por uma diferença: A diferença entre a situação real actual do lesado e a situação hipotética em que ele se encontraria se não fosse o facto lesivo.

Contidos no dano patrimonial encontram-se:

O dano emergente, isto é, a perda patrimonial (dannum emergens)

O lucro cessante (lucrum cessans)

Dano emergente – pode, desde logo, consistir numa diminuição do activo ou num aumento do passivo. Compreende o prejuízo causado nos bens ou nos direitos já existentes na titularidade do lesado à data da lesão. Lucro cessante – abrange os benefícios que o lesado deixou de obter por causa do facto ilícito, mas a que ainda não tinha direito à data da lesão. A noção de dano patrimonial importa ao problema do cálculo da indemnização por equivalente. Já a de dano real, como prejuízo in natura, interessa ao problema da causalidade e à questão da opção entre indemnização por restituição natural ou por mero equivalente. Dano patrimonial VS dano não patrimonial (moral) Fala-se nesta sede de dano patrimonial para abranger os prejuízos que, sendo susceptíveis de avaliação pecuniária, podem ser reparados ou indemnizados, senão directamente (restauração natural ou reconstituição especifica) pelo menos indirectamente (mero equivalente ou indemnização pecuniária).

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Danos patrimoniais indirectos – são aqueles que, embora atinjam valores ou interesses não patrimoniais (o bom nome, a honra etc.), todavia, se reflectem no património do lesado, por exemplo, diminuindo a sua clientela. Resulta do que é dito que nem sempre o dano patrimonial resulta da violação de direitos ou interesses patrimoniais: também a violação de direitos ou interesses não patrimoniais se pode reflectir na perda de receitas ou na necessidade de despesas. Danos não patrimoniais – são aqueles que são insusceptíveis de avaliação pecuniária, pois atingem bens que não integram o património do lesado (saúde, bem estar, liberdade). Como tal, a sua violação apenas pode ser compensada com a obrigação pecuniária imposta ao agente, sendo esta mais uma satisfação que uma indemnização. A indemnização por danos não patrimoniais não elimina o dano sofrido, apenas permite atribuir ao lesado determinadas utilidades que lhe permitirão alguma compensação pela lesão sofrida. O mesmo facto ilícito pode produzir simultaneamente danos patrimoniais e danos não patrimoniais. Dano directo VS dano indirecto (Segundo Antunes Varela) Dano directo – traduz-se nos efeitos imediatos do facto ilícito, a perda directa causada nos bens ou valores juridicamente tutelados. Dano indirecto – são as consequências mediatas ou remotas do dano directo. Danos presentes VS danos futuros Danos presentes – aqueles que já se encontram verificados no momento da fixação da indemnização. Danos futuros – aqueles que não se encontram verificados no momento da fixação da indemnização. Do art.564º nº2 resulta, em primeiro lugar, que o facto de o dano ainda não se ter verificado não é fundamento para excluir a indemnização, bastando-se o tribunal com a previsibilidade da verificação do dano para a fixar. No entanto, a fixação da indemnização naquele momento depende da determinabilidade do dano futuro. Efectivamente e segundo o art.661º nº2 CPC, caso o dano não seja logo determinável em objecto ou quantidade a fixação da indemnização deverá ser remetida para execução de sentença.

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De novo a questão da ressarcibilidade dos danos não patrimoniais e a solução do problema no direito constituído. O CC aceita, em termos gerais, mas apenas no domínio da responsabilidade extracontratual, a tese da reparabilidade dos danos não patrimoniais, mas limitando-se àqueles que, pela sua gravidade, mereçam tutela do direito (art.496º nº1). A gravidade do dano há-de medir-se por um padrão objectivo (conquanto a apreciação deva ter em conta o caso concreto) e não à luz de factores subjectivos. Por outro lado, a gravidade apreciar-se-á em função da tutela do direito: o dano deve ser de tal modo grave que justifique a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária do lesado. O montante da indemnização correspondente aos danos não patrimoniais deve ser calculado em qualquer caso (haja dolo ou mera culpa do lesante) segundo critérios de equidade, atendendo ao grau de culpabilidade do agente e à sua situação económica e às do lesado (art.496º nº 3 → art.494º). O facto de a lei, através da remissão no art.496º nº3 para o 494º, mandar atender, na fixação da indemnização, quer à culpa quer à situação económica do lesante, revela que ela não aderiu, estritamente, à tese segundo a qual a indemnização se destina, nestes casos a proporcionar ao lesado os meios económicos necessários para satisfazer ou compensar com os prazeres da vida os desgostos ou sofrimentos que sofreram por virtude da lesão. No entanto, também a circunstância de se mandar atender à situação económica do lesado ao lado da do lesante, mostra que a indemnização não reveste, aos olhos da lei, um puro carácter sancionatório. Com efeito, a indemnização reveste, no caso de danos não patrimoniais, uma natureza acentuadamente mista: por um lado visa reparar de algum modo, mais do que indemnizar, os danos sofridos pela pessoa lesada; por outro não lhe é estranha a ideia de reprovar ou castigar, no plano civilístico e com os meios próprios do direito privado, a conduta do agente. e) NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE FACTO E DANO O art.483º, ao estabelecer a obrigação de indemnização como sanção para o comportamento ilícito e culposo do agente, limita no entanto essa indemnização aos “danos resultantes da violação”, o que implica exigir que esse comportamento seja causa dos danos sofridos, ou seja, que haja um nexo de causalidade entre o facto e o dano. Como nota Antunes Varela, nem todos os danos sobrevindos ao facto ilícito são incluídos na responsabilidade do agente. Com feito, exige-se entre o facto e o dano indemnizável um nexo mais apertado do que a simples coincidência ou sucessão cronológica. Não é pelo facto de o vidro se ter partido à passagem da viatura que se conclui ter sido o veículo que partiu o vidro. É preciso, diz Carbonier, provar que o vidro foi partido por uma pedra que a roda do veículo projectou na sua passagem.

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Por conta dos responsáveis devem correr apenas os danos causados pelo facto, os danos resultantes do facto (art.483º) e não todos os danos cronologicamente sobrevindos ao facto. Quais são, então, os danos que podem considerar-se causados pelo facto constitutivo da responsabilidade? Que relação deve existir entre o dano e o facto, para que este possa considerar-se como causa daquele? O problema pode ser posto numa dupla perspectiva: 1 – Num aspecto positivo, quando ser diz que a vitima, para obter a indemnização tem que alegar e provar o nexo de causalidade entre o prejuízo e o facto a que a lei liga certa responsabilidade. 2 – Num aspecto negativo, para significar que o réu pode afastar a relação de causalidade que parecia envolvê-lo, provando a existência de uma causa estranha que lhe não é imputável. Teoria da equivalência das condições (conditio sine qua non) Segundo esta teoria, seria causa de um evento toda e qualquer condição que tenha concorrido para a sua produção, em termos tais que a sua não ocorrência implicaria que o evento deixasse de se verificar. De acordo com esta formulação, o que caracteriza o conceito de causa de um evento é apenas a imprescindibilidade de uma condição para a sua verificação, não se justificando estabelecer qualquer apreciação da relevância jurídica dessas condições, uma vez que todas elas são equivalentes para o processo causal, mesmo que o evento só resulte da acção conjugada de ambas. Ex. Duas empregadas de restaurante, actuando isoladamente uma da outra, colocam veneno na comida de terceiro em doses individuais insuficientes para lhe causar a morte, mas vindo esta a ocorrer em virtude do efeito conjugado das duas doses. Podemos, através do exemplo, atestar a fragilidade desta teoria, pois que, nestes casos (concurso de responsabilidades) o que sucederia era uma de duas hipóteses: 1 – Serem ambas as empregadas responsabilizadas, uma vez que, se qualquer uma das doses fosse retirada o resultado morte se não produziria. 2 – Serem ambas ilibadas, visto que nem uma nem outra, isoladamente, se podem considerar causa sem a qual o resultado morte não se produziria.

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Teoria da causalidade adequada Como bem refere Antunes Varela, o que ao jurista cumpre averiguar é o ponto de vista em que o direito se deve colocar para seleccionar, entre as varias condições de certo evento danoso, as que legitimam a imposição, ao respectivo autor da obrigação de indemnização. Quando é que para tal efeito, o facto pode e deve ser tido como causa do dano? O pensamento fundamental da teoria é que, para impor a alguém a obrigação de indemnizar o dano sofrido por outrem, não basta que o facto praticado pelo agente tenha sido, no caso concreto, conditio sine qua non, do dano; é necessário ainda que, em abstracto, ou em geral, o facto seja uma causa adequada do dano, isto é, segundo o curso normal das coisas, segundo as regras da experiência, o facto é idóneo a produzir o dano. Há que escolher, entre os antecedentes históricos do dano, aquele que, segundo o curso normal das coisas, se pode considerar apto para o produzir, afastando aqueles que só por virtude de circunstancias extraordinárias o possam ter determinado. Que o facto seja condição do dano é requisito necessário; mas não é requisito suficiente para que possa ser considerado como causa desse dano. Podemos constatar, então, que o cerne da questão reside em saber quando é que um facto pode, abstractamente considerado, ser apontado como causa de certo dano. Para alguns autores o facto e causa adequada do dano, sempre que este constitua uma consequência normal ou típica daquele, ou seja, sempre que, verificado o facto, se possa prever o dano como uma consequência normal/natural ou como um efeito provável dessa verificação. Para outros, que propugnam por um formulação mais ampla, o facto que actuou como condição do dano só deixara de ser considerado como causa adequada se, dada a sua natureza geral, se mostrar de todo em todo indiferente (não apto à produção do dano) para a verificação do dano, tendo-o provocado só por virtude das circunstancias excepcionais, anormais, extraordinárias ou anómalas que intercederam no caso concreto. A formulação preferível da teoria da causalidade adequada. Em condições regulares, dir-se-ia que um facto só deve considerar-se causa adequada dos danos (sofridos por outrem) que constituem uma consequência normal, típica, provável dele. Todos os outros deveriam, em principio, ser suportados pelo lesado, na sequencia lógica da ideia de que casum sentit dominus, res perit dominus (the loss lies were it falls). Essa será, com efeito, na falta de indicação em contrário, a orientação mais defensável quanto aos casos em que a obrigação de reparar o dano assenta sobre um facto lícito do agente.

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Já no que concerne aos casos em que a obrigação assenta num facto ilícito culposo do agente, assim não será. Desde que o devedor ou o lesante praticou um facto ilícito, e este actuou como condição de certo dano, compreende-se a inversão do sentido natural dos acontecimentos. Já se justifica que o prejuízo recaia, em principio, não sobre o lesado, mas sobre quem agindo ilicitamente, criou a condição do dano. Essa inversão só deixa de ser razoável a partir do momento em que o facto ilícito se pode considerar de todo em todo indiferente, na ordem natural das coisas, para a produção do dano registado. Desta formulação resulta: - Para que haja causalidade adequada, não é de modo nenhum necessário que o facto, só por si, sem a colaboração de outros, tenha produzido o dano. Essencial é que o facto seja condição do dano, mas nada obsta a que, como frequentemente sucede, ele seja apenas uma das condições desse dano. - Para que um dano seja considerado como efeito adequado de certo facto não é necessário que ele seja previsível para o autor desse facto. Se a responsabilidade depender da culpa do lesante, é imprescindível a previsibilidade do facto constitutivo de responsabilidade., visto essa previsibilidade constituir parte integrante do conceito de negligência, em qualquer das modalidades que esta pode revestir. Mas já não se exige que sejam previsíveis os danos subsequentes. Essencial é apenas que o facto constitua em relação a estes uma causa (objectivamente) adequada. - A causalidade adequada não se refere ao facto e ao dano isoladamente considerados, mas ao processo factual que, em concreto, conduziu ao dano. É esse processo concreto que há-de caber na aptidão geral ou abstracta do facto para produzir o dano. Não basta, em princípio que o facto seja capaz de produzir a morte de alguém, para que o falecimento da vítima seja forçosamente considerado como efeito adequado desse facto. Teoria do escopo da norma violada Segundo esta teoria, a distinção entre danos indemnizáveis e danos não indemnizáveis deve ser feita, não em obediência ao pensamento da causalidade adequada do facto, mas tendo em vista os reais interesses tutelados pelo fim do contrato, no caso da responsabilidade contratual, ou pelo fim da norma legal no caso da responsabilidade extracontratual. Segundo Menezes Leitão, para o estabelecimento do nexo de causalidade é apenas necessário averiguar se os danos que resultaram do facto correspondem à frustração das utilidades que a norma visava conferir ao sujeito através do direito subjectivo ou da norma de protecção.

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Nestes moldes, a questão da determinação do nexo de causalidade acaba por se reconduzir a um problema de interpretação do conteúdo e fim específico da norma que serviu de base à imputação dos danos. Para o jurista, é esta a melhor forma de determinação do nexo de causalidade, pois que a obrigação de reparar os danos causados constitui uma consequência jurídica de uma norma relativa à imputação de danos, o que implica que a averiguação do nexo de causalidade apenas se possa fazer a partir da determinação do fim especifico e do âmbito de protecção da norma que determina a consequência jurídica. O nexo de causalidade face ao direito constituído O CC consagra, no art.563º a teoria da causalidade adequada. Nota Menezes Leitão que a norma parte da teoria da conditio sine qua non, em termos tais que até poderíamos ser levados a considerar que a consagraria, não fora a introdução do advérbio “provavelmente”. Com efeito, a introdução daquele, faz supor que não está em causa apenas a imprescindibilidade da condição para o desencadear do processo causal, exigindo-se ainda que essa condição, de acordo, com um juízo de probabilidade seja idónea a produzir um dano, o que corresponde à consagração da teoria da causalidade adequada. Faz-se apelo ao prognóstico objectivo que, ao tempo da lesão (ou do facto), em face das circunstâncias então reconhecíveis ou conhecidas pelo lesante, seria razoável emitir quanto à verificação do dano. A indemnização só cobrirá aqueles danos cuja verificação era lícito nessa altura prever que não ocorressem se não fosse a lesão. Portanto, o autor da lesão (do facto) só será obrigado a reparar aqueles danos que não se teriam verificado sem esse facto e que, abstraindo deste, seria de prever que não se tivessem produzido. Relevância da causa virtual Nas situações previstas nos art. 491º e SS estabelecem-se presunções de culpa. Em todos esses casos, com excepção do que se refere ao exercício de actividades perigosas (art.493º nº2), se isenta o agente de responsabilidade se ele provar que não houve culpa da sua parte ou se, não obstante a culpa com que agiu, mostrar que o dano se teria produzido, ainda que o seu facto culposo se não tivesse verificado. Nesta segunda faculdade concedida ao agente, parece estar posta e solucionada a questão da relevância negativa da causa virtual do dano. Como a própria expressão indica, a causa virtual é o facto (real ou hipotético) que tenderia a produzir certo dano, não fora este causado por outro facto (causa real). Como refere Menezes Leitão, a causa virtual verifica-se sempre que o dano resultante da causa real se tivesse igualmente verificado, na ausência desta, por via de outra causa, denominada de causa virtual. O jurista refere ainda que seria possível conceber três soluções jurídicas para esta questão:

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1) Relevância positiva da causa virtual – segundo esta, o autor da causa virtual seria responsável pelo dano nos mesmos termos que o autor da causa real. 2) Relevância negativa da causa virtual – segundo esta orientação, o autor da causa virtual não seria responsabilizado, mas a existência dessa causa virtual serviria para afastar a responsabilidade do autor da causa real. 3) Irrelevância da causa virtual – neste caso a responsabilidade do autor do dano não seria minimamente afectada pela existência de uma causa virtual. A solução da relevância positiva da causa virtual implicaria prescindir do nexo de causalidade, já que este é interrompido pela ocorrência da causa real. O autor da causa virtual seria por isso responsabilizado por danos que não resultaram do seu comportamento, o que é inaceitável face ao disposto no art.483º. A solução da relevância negativa da causa virtual encontra-se consagrada no CC (art.491º, 492º, 493º nº1, 616º nº2 e 807º nº2) com efeito, admitem estes preceitos que o agente pode não ser responsabilizado caso demonstre que o dano seria igualmente causado por um outro fenómeno (causa virtual). A dúvida que se coloca nesta sede é a de determinar se estas disposições são excepcionais ou se representam o afloramento de um princípio geral de relevância negativa da causa virtual. Antunes Varela é peremptório. Nota o jurista que, apesar de haver um facto ilícito (por via de regra uma omissão) que actuou como causa real, operante, do dano. O agente é isento de responsabilidade por exclusiva consideração da causa virtual do mesmo efeito danoso. Para o autor, bem como para a doutrina maioritária (ao invés de Pessoa Jorge), tratamse de normas excepcionais, que, em princípio, não comportam aplicação analógica. Em todos os casos nelas previstos, concorrem para a produção do dano, não só o facto (presuntivamente culposo) da pessoa em princípio responsável, mas também o facto de terceiro (naturalmente incapaz) ou um facto acidental (sismo, explosão, etc.) circunstancias que justificam o tratamento excepcional que a lei lhes concede. Segundo Menezes Leitão, na senda de Pereira Coelho, confirma-se a excepcionalidade das referidas normas, com o fundamento de que essas disposições não correspondem ao regime normal da responsabilidade civil, antes instituem uma responsabilidade agravada, em resultado de uma presunção de culpa. Funcionando a relevância negativa da causa virtual como uma compensação pelo agravamento da responsabilidade. Por outro lado, e uma vez que a responsabilidade civil desempenha, não apenas funções reparatórias mas ainda funções preventivas e punitivas, não se justificaria estabelecer genericamente a relevância negativa da causa virtual. Efectivamente, verificando-se a imputação delitual de um facto ao agente, naturalmente que ele há-de responder pelos danos causados (art.483º), não prevendo a lei como regra geral que essa responsabilidade seja perturbada pela causa virtual, o que se afiguraria absurdo face às funções preventivas e punitivas prosseguidas na responsabilidade por factos ilícitos.

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Se a lei dá relevância à causa virtual em situações especificas, é como um causa suplementar de exclusão da responsabilidade, que concede em situações restritas de responsabilidade agravada. Titularidade do direito à indemnização Tem direito à indemnização o titular do direito violado ou do interesse imediatamente lesado com a violação da disposição legal, não o terceiro que só reflexa ou indirectamente seja prejudicado. Ex. A foi atropelado por B e sofreu ferimentos. Será este obrigado a indemniza-lo do dano que lhe causou. Mas já não será obrigado a indemnizar C, dono do teatro onde A deveria actuar na noite do acidente. Não há, no nosso sistema, um direito à integridade do património, cuja violação possa assegurar a indemnização. É aos danos assim causados a terceiros, sem violação de nenhuma relação negocial ou para-negocial e sem infracção de nenhum dever geral de abstenção ou omissão, que na doutrina germânica se tem dado o nome de danos patrimoniais puros – e que não encontram, por razões obvias cobertura directa, nem na responsabilidade extracontratual nem na responsabilidade contratual. Excepcionalmente, porem, a indemnização pode competir também ou caber apenas a terceiro. Assim sucede nos casos previstos no art.495º. Há na concessão deste direito de indemnização uma verdadeira excepção à regra de que só os danos ligados à relação jurídica ilicitamente violada contam para a obrigação imposta ao lesante. Com efeito, a obrigação alimentar, quer fundada na lei, quer em qualquer dos deveres de justiça em que assenta a naturalis obligatio, constitui um direito relativo a que o lesante era estranho. Só por disposição especial da lei este poderia ser obrigado a indemnizar os prejuízos que para o titular desse direito relativo advieram da prática do facto ilícito. Tanto o art.495º nº3 (danos patrimoniais) como o art.496º nº 2 (danos não patrimoniais), podem dar lugar a dúvidas de interpretação e de aplicação pratica que cumpre examinar. Quanto à indemnização por danos patrimoniais, ocorrer naturalmente perguntar se têm direito a ela as pessoas que, no momento da lesão, podiam exigir já alimentos ao lesado, ou também aquelas que só mais tarde viriam a ter esse direito, se o lesado fosse vivo. O espírito da lei abrange manifestamente também estas ultima pessoas. Se a necessidade de alimentos, embora futura, for previsível, nenhuma razão há para que o tribunal não aplique a doutrina do art.564º nº2. Mas ainda que a necessidade futura não seja previsível, nenhuma razão há para isentar o lesante da obrigação de indemnizar a pessoa carecida de alimentos do prejuízo que para ela advém da falta da pessoa lesada, contanto que não haja prescrição nos termos gerais (art.498º nº in fine).

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Como é por este prejuízo que a indemnização se mede, o lesante não poderá ser condenado em prestação superior (seja no montante, seja na duração) àquela que provavelmente o lesado (de cujus) suportaria se fosse vivo. Quanto aos danos não patrimoniais, é liquido que apenas têm direito à indemnização os familiares destacados no nº2 do art.496º, como liquido é também que os familiares do 2º grupo (os ascendentes) só terão direito à indemnização se não houver cônjuge nem descendente da vitima. O facto de a lei afirmar que a indemnização cabe em conjunto, ao cônjuge e aos descendentes da vitima não impede que o tribunal discrimine, como alias é seu dever, a parte da indemnização que concretamente cabe a cada um dos benefícios, de acordo com os danos por eles sofridos. Serem chamados em conjunto significa apenas que os descendentes não são chamados só na falta do cônjuge, como sucede com os beneficiários do 2º e 3º grupos, para os quais vigora o princípio do chamamento sucessivo. Prescrição do direito à indemnização Sem prejuízo do prazo de vinte anos, correspondente à prescrição ordinária (contado sobre a data do facto ilícito, art.498º nº1 in fine e art.309º) o direito à indemnização fundada na responsabilidade civil está sujeito a um prazo curto de prescrição (três anos). A prova dos factos que interessam à definição da responsabilidade, torna-se extremamente difícil e bastante precária a partir de certo período de tempo sobre a data dos acontecimentos. Fixou-se o prazo de prescrição em três anos, a contar do momento em que o lesado teve conhecimento do seu direito, ou seja, a partir da data em que ele, conhecendo a verificação dos pressupostos que condicionam a responsabilidade, soube ter direito à indemnização pelos danos que sofreu. Na intenção de aproximar a data de apreciação da matéria em juízo do momento em que os factos se verificaram, a lei tornou o inicio do prazo independente do conhecimento da extensão integral dos danos, podendo o lesado formular um pedido genérico de indemnização, cujo montante exacto será nesse caso definido no momento posterior da execução da sentença, quando não seja possível determinar logo a extensão exacta do dano. A lei tornou também o início da contagem do prazo independente do conhecimento da pessoa do responsável. Se o lesado só tiver conhecimento da identidade do responsável depois de verificada a lesão, o prazo de três anos para a propusitura da acção não se conta desde o conhecimento, mas a partir da data em que o lesado teve conhecimento do seu direito.

Responsabilidade pelo risco

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Como sabemos a responsabilidade cível consiste na obrigação imposta a alguém reparar os danos causados a terceiro, portanto, visa tornar indemne o lesado, isto é, sem dano. A tendência dos autores ia no sentido de filiar a responsabilidade civil na culpa do lesante. Dos danos que cada um sofra na sua esfera jurídica só lhe será possível ressarcir-se à custa de outrem quanto àqueles que, provindo de facto ilícito, sejam imputáveis à conduta culposa de terceiro. Os restantes, quer provenham de caso fortuito ou de força maior, quer sejam causados por terceiro, mas sem culpa do autor, terá de suporta-los o titular dos bens ou direitos lesados (casum sentit dominus, res perit dominus). A responsabilidade baseada na culpa, hostil á ideia fatalista do dano e da correlativa obrigação de indemnizar, reveste um valor padagogico-educativo que só há interesse em aproveitar na disciplina da vida social. No entanto, há muito se reconheceu que, na prática, a teoria da culpa nem sempre conduz aos melhores resultados. Há importantes sectores da vida em que as necessidades sociais de segurança se têm mesmo de sobrepor às considerações de justiça alicerçadas sobre o plano das situações individuais. Torna-se necessário, quando assim seja, temperar o pensamento clássico da culpa com certos ingredientes sociais de carácter objectivo. Foi no domínio dos acidentes de trabalho que primeiro se chegou a tal conclusão. Surge assim, ao lado da doutrina clássica da culpa, um outro princípio: o da teoria do risco. Quem utiliza em seu proveito coisas perigosas, quem introduz na empresa elementos cujo aproveitamento tem os seus riscos; quem cria ou mantém um risco em proveito próprio, deve suportar as consequências prejudiciais do seu emprego, já que dele colhe o principal beneficio (ubi emolumentum, ibi onus; ubi commodum ibi incommodum) quem aufere os lucros da exploração industrial, justo é que suporte os encargos dela, entre os quais se inscreve, como fenómeno natural e inevitável, o dos acidentes no trabalho. A imposição desta responsabilidade constituirá, por outro lado, um estimulo eficaz ao aperfeiçoamento da empresa, tendente a diminuir o numero e a gravidade dos riscos na prestação do trabalho, bem como a segurar os empregados contra os acidentes a que continuamente se encontram expostos. Como faz notar Menezes Leitão, o risco consiste num outro título de imputação de danos, que se baseia na delimitação de um certa esfera de riscos pela qual deve responder outrem que não o lesado. Essa esfera de riscos pode ser estabelecida através de diversas concepções que por vez se cumulam entre si. a) Concepção do risco criado – cada pessoa que cria uma situação de perigo deve responder pelos danos que resultem dessa situação.

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b) Concepção do risco-proveito – a pessoa deve responder pelos danos resultantes das actividades das quais tira proveito. (Paulus – secundum naturam est commoda cuisque rei eum, quem sequenter incommoda) c) Concepção do risco de autoridade – deve responder pelos danos daí resultantes, aquele que tem sob o seu controlo outras pessoas. O nosso direito adoptou uma concepção restritiva da responsabilidade pelo risco, consagrando taxativamente a sua admissibilidade apenas nos casos previstos na lei (art.483º nº2), o que tem vindo a funcionar como um travão ao desenvolvimento jurisprudencial neste direito. Em face do CC, são consideradas como situações de responsabilidade pelo risco: - A actuação de pessoas em proveito alheio, art.500º e 501º - Utilização de coisas perigosas → Animais, art.502º → Veículos, art503º e SS → Instalações (…), art.509º e SS Havendo ainda a considerar outras situações constantes de diplomas especiais. Face ao art.483º nº2, não é possível proceder à aplicação analógica das disposições respeitantes à responsabilidade pelo risco. Nota-se, em alguns autores, e projectos legislativos hodiernos, a tendência para, no capitulo dos acidentes de viação, socializarem o risco ou comunizarem o dano, assegurando a indemnização devida ao lesado, não só nos casos em que o acidente seja devido a circunstancias de força maior estranhas ao funcionamento do veiculo, mas também naqueles em que o responsável não seja conhecido (casos de fuga) ou em que, sendo conhecido, não tenha meios para cobrir a sua responsabilidade. Responsável seria sempre o estado, ao qual assistiria, porém, através do instituto público destacado para o efeito, o direito de regresso, quando houvesse culpado e este possuísse meios por onde responder. A excepcionalidade dos casos de responsabilidade objectiva referidos não provem apenas de a responsabilidade do agente prescindir, em certos termos da culpa do lesante. Resulta ainda de ela não exigir seque, como pressuposto necessário, a ilicitude da conduta. A responsabilidade pode assentar aqui sobre um facto natural (um acontecimento), um facto de terceiro ou até um facto do próprio lesado. O facto constitutivo de responsabilidade deixa, pois, de ser necessariamente, neste domínio, um facto ilícito. Responsabilidade do comitente, art.500º O comitente responde, em determinados termos, mas independentemente de culpa, pelos danos que o comissário cause a terceiro, desde que o comissário tenha agido com culpa. A lei civil assinala de modo inequívoco o carácter objectivo da responsabilidade do comitente. Afirmando (art.500 nº1) que ele responde independentemente de culpa, e que

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(nº2) a sua responsabilidade não cessa pelo facto de o comissário haver agido contra as instruções recebidas. Não se trata de uma presunção de culpa que ao comitente incumba elidir para se eximir à obrigação de indemnizar; trata-se de a responsabilidade prescindir da existência de culpa, nada adiantando, por isso, a prova de que o comitente agiu sem culpa ou de que os danos se teriam igualmente registado, ainda que não houvesse actuação culposa da sua parte. No entanto, apesar da culpa do comitente não ser requisito essencial da responsabilidade, pode influir no regime dela. A culpa do comitente pode consistir em: - Culpa in eligendo – cukpa na escolha da pessoa, que é manifestamente inadequada para as funções. - Culpa in instruendo – culpa nas instruções ou ordens dadas para a comissão. - Culpa in vigilando – culpa na fiscalização da actividade do comissário. Caso haja culpa, tanto do comitente como do comissário, qualquer deles responde solidariamente perante o lesado, mas o encargo da indemnização será depois repartido entre eles (art.497º nº2 e 500º nº3 in fine), na proporção das respectivas culpas. Havendo só culpa do comitente, apenas ele será obrigado a indemnizar, nos termos da responsabilidade por factos ilícitos. Caso haja culpa do comissário, o comitente que houver pago poderá exigir dele a restituição de tudo quanto haja pago (art.500º nº3). Como nota Menezes Leitão, esta responsabilidade objectiva apenas funciona na relação com o lesado (relação externa), já que posteriormente o comitente terá na relação com o comissário (relação interna) o direito de exigir a restituição de tudo quanto pagou, salvo se ele próprio tiver culpa. Pode por isso dizer-se, que esta responsabilidade tem por função especifica a garantia do pagamento da indemnização ao lesado, dada a circunstancia de os comissários serem pessoas normalmente desprovidas de património susceptível de suportar o pagamento de elevadas indemnizações e actuando eles no interesse e por conta do comitente, deve caber a este garantir ao lesado a indemnização. Em consequência, a lei atribui ao lesado um pretensão directa contra o comitente, que pode exercer isolada ou cumulativamente com a pretensão de indemnização que adquiriu contra o comissário. Requisitos necessários para que se efective a responsabilidade do comitente a) Existência de uma relação de comissão b) Pratica do facto ilícito no exercício das funções c) Responsabilidade do comissário

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a) Existência de uma relação de comissão – para que haja responsabilidade objectiva do comitente, é necessário que este haja encarregue outrem de qualquer comissão. Entende-se comissão no sentido amplo, isto é, no sentido de serviço ou actividade realizada por conta e sob direcção de outrem, podendo essa actividade traduzir-se tanto num acto isolado como numa função duradoura, ter carácter gratuito ou oneroso, manual ou intelectual. A comissão pressupõe uma relação de dependência entre o comitente e o comissário, que autorize aquele a dar ordens a este, pois só essa possibilidade de direcção é capaz de justificar a responsabilidade do comitente pelos actos do comissário. A relação de subordinação pode ter carácter permanente ou duradouro, como quando provem de um contrato de prestação continuada ou periódica; ou ser puramente transitória, ocasional, limitada a actos materiais ou jurídicos de curta duração. Casos há em que não existe inteira liberdade de escolha quanto à pessoa que realiza a incumbência, ou em que o interessado delega noutra pessoa o encargo da escolha e, todavia, se não pode duvidar da existência da comissão, por funcionar em pleno a relação de subordinação ou dependência entre comitente e comissário. b) Pratica do facto ilícito no exercício das funções – segundo o art.500º nº2, só existe responsabilidade do comitente se o facto danoso for praticado pelo comissário no exercício da função que lhe foi confiada, não importando que intencionalmente ou contra as instruções daquele. A razão deste requisito é clara; se a imputação ao comitente se justifica por ele ter confiado ao comissário uma função que lhe cabia desempenhar, não deve a sua responsabilidade extravasar da função que foi efectivamente confiada, funcionando esta como delimitação da zona de riscos a cargo do comitente. Para Antunes Varela, a lei, com a fórmula restritiva que adoptou, quis afastar da responsabilidade do comitente os actos que apenas têm um nexo temporal ou local com a comissão, isto é, o caso de o facto ter sido praticado no lugar ou no tempo em que é executada a comissão, mas nada ter que ver com o desempenho desta, a não ser porventura a circunstancia de o agente aproveitar as facilidades que o exercício da comissão lhe proporciona para consumar o facto. No entanto, nota ainda Antunes Varela que o facto de a responsabilidade do comitente subsistir, ainda que o comissário proceda intencionalmente ou contra as instruções dele, mostra que houve a intenção de abranger todos os actos compreendidos no quadro geral da competência ou dos poderes conferidos ao dito comissário. Para Larenz o facto dá-se na execução da comissão, quando pertencer ao quadro da actividade adoptada para realizar o fim da comissão; dá-se apenas por ocasião dela quando o facto excede esse quadro. Ficarão, assim, excluídos os actos que não se inserem no esquema do exercício da função, no entanto, cabem na formula da lei os actos ligados à função por um nexo instrumental desde que compreendidos nos poderes que o comissário desfruta no exercício da função. Serão assim da responsabilidade do comitente os actos praticados pelo comissário com abuso de funções, ou sejam, os actos formalmente compreendidos no âmbito da comissão, mas praticados com um fim estranho a ela.

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Menezes Leitão considera que a interpretação restritiva deste requisito, que considera que a expressão “no exercício da função”, exclui os danos causados por ocasião da função com um fim ou interesse que lhe seja estranho, exigindo-se assim um nexo instrumental entre a função e os danos. Retira grande parte do alcance à responsabilidade do comitente, e não tem suporte legal, já que a lei apenas se refere à causação de danos no exercício da função, não exigindo também que os danos sejam causados por causa desse exercício. Por outro lado, incluem-se na responsabilização os danos intencionais e os danos causados em desrespeito das instruções, em relação aos quais seguramente se poderia sempre falar de um desvio aos fins pelos quais foi conferida a comissão. Com efeito, para Menezes Leitão, será suficiente um nexo etiológico entre a função e os danos, no sentido de que seja no exercício daquela que estes sejam originados. Efectivamente, tirando o comitente proveito da função exercida pelo comissário, é justo que responda por todos os danos que o comissário causa a outrem enquanto exerce essa função. c) Responsabilidade do comissário – este requisito tem como resultado que o comitente só responde (objectivamente) quando haja culpa do comissário. Essa culpa pode ser a simples culpa presuntiva do comissário (art.503º nº3, 1ª parte e 506º nº1) que este não consiga elidir. Fundamento da responsabilidade do comitente Porque razão pode o comitente ser obrigado a indemnizar, sem ter agido com culpa? Invoca-se uma consideração de natureza análoga à que serve de base ao regime especial da responsabilidade em acidentes de trabalho: Se o comitente se serve de outra pessoa para a realização de certo acto, colhendo as vantagens dessa utilização, é justo que sofra também as consequências prejudiciais dela resultantes (cuius commoda eius incommoda). No entanto, esta razão, conquanto não seja descabida, não chega para explicar todo o regime fixado na lei, visto que o comitente (ao invés da entidade patronal e do detentor do veiculo) não suporta definitivamente o peso da indemnização. Ele goza, em princípio do direito de regresso contra o comissário, para se ressarcir de quanto haja pago (art.500º nº3). Portanto, a nota mais característica da situação do comitente é a sua posição de garante da indemnização perante o terceiro lesado, e não a oneração do seu património com um encargo definitivo. Responsabilidade do Estado e pessoas colectivas publicas Nos termos do art.501º, é aplicável ao estado e demais pessoas colectivas públicas o disposto no art.500º.

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Portanto, quanto aos danos causados pelos órgãos, agentes ou representantes, (das entidades referidas) no exercício de actividades de gestão privada, também vão o estado e as demais pessoas colectivas publicas: a) Responder perante o terceiro lesado, independentemente de culpa, desde que os seus órgãos agentes ou representantes incorram em responsabilidade. b) Gozam seguidamente do direito de regresso contra o autor dos danos, a menos que haja também culpa da sua parte. O CC trata apenas dos danos causados no exercício de actividades de gestão privada, mas abrange em compensação, os factos praticados, não só pelos funcionários como por todos os órgãos, agentes ou representantes do estado ou demais pessoas colectivas públicas. Cabe, nesta sede, distinguir actos de gestão pública de actos de gestão privada. Actos de gestão publica – aqueles que, visando a satisfação de interesses colectivos, realizam fins específicos do estado ou outro ente publico e que muitas vezes assentam sobre o ius auctoritatis da entidade que os pratica. Actos de gestão privada – aqueles que, embora praticados pelos órgãos, agentes ou representantes do estado ou de outras pessoas colectivas públicas, estão sujeitos às mesmas regras que vigorariam para a hipótese de serem praticados por simples particulares. São actos em que o estado ou a pessoa colectiva pública intervém como um simples particular, despido do seu poder de imperium. “A gestão privada compreende a actividade do ente público subordinada à lei aplicável a quaisquer actividades análogas dos particulares” in, acórdão do STJ de 19/10/1976. Danos causados por animais O art.502º refere-se aos danos causados por animais, mas estabelecendo, desta feita, um princípio de responsabilidade objectiva (na medida em que a obrigação de indemnizar não assenta necessariamente no pressuposto culpa) a cargo do respectivo utente. A diferença de regime (art.502º VS art.493º) explica-se pela diversidade de situações a que as duas disposições se aplicam: - O art.493º refere-se às pessoas que assumiram o encargo da vigilância dos animais. - Já o disposto no art.502º é aplicável aos que utilizam os animais no seu próprio interesse. É quanto a estes últimos que tem inteiro cabimento a ideia do risco: quem utiliza em seu proveito os animais, que, como seres irracionais, são quase sempre fonte de perigos, mais ou menos graves; deve suportar as consequências do risco especial que acarreta a sua utilização.

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Normalmente este fundamento da responsabilidade atinge o proprietário ou aqueles que, como o usufrutuário ou o possuidor, têm um direito real de gozo sobre o animal (nada impedindo que o utente do animal seja um incapaz). Porém, se o dono o ceder por empréstimo a outrem, também o comodatário o utiliza em seu proveito, sendo justo que responda pelos danos que a utilização do animal venha a provocar. Já não responderá, entretanto, nos termos do art.502º a pessoa a quem o dono do animal, tendo que ausentar-se, pediu que o guardasse. Se o animal é alugado, a sua utilização passa a fazer-se tanto no interesse do locador (que percebe a respectiva retribuição), como no do locatário que directamente se serve dele no seu interesse, devendo ambos considerar-se responsáveis perante o terceiro lesado. Caso o utente incumba alguém da vigilância do animal, poderão cumular-se as duas responsabilidades (a prevista no art.493º e a fixada no 502º) perante o terceiro lesado, caso o facto danoso provenha de presuntiva culpa do vigilante; não havendo culpa deste, a obrigação de indemnização recairá apenas, com o fundamento do risco, sobre a pessoa do utente, caso se verifiquem os pressupostos de que ela depende. O achador do animal perdido também não respondera pelos danos que ele causar, enquanto se não decidir a utiliza-lo como seu. Quais os danos causados pelo animal que são susceptíveis de indemnização? Cabe ao utente do animal indemnizar os danos resultantes do perigo especial que envolve a utilização do animal. É pelo perigo específico resultante da utilização de cada animal que se define o circulo dos danos indemnizáveis. Mesmo quando a causa próxima do dano seja um caso fortuito ou de força maior (ex. o trovão que espanta o cavalo) o um facto de terceiro (ex. pessoa que açula o cão), a responsabilidade do utente do animal persiste, desde que os danos verificados correspondam ao perigo próprio da utilização do animal. Danos causados por veículos Também no domínio dos acidentes de viação, ou seja no capítulo dos danos causados por veículos de circulação terrestre, vigora o princípio da responsabilidade objectiva, fundada no risco. Como nota Menezes Leitão, temos uma responsabilidade objectiva do utilizador de veículos, limitada aos riscos próprios do veículo, responsabilidade essa que, em relação a veículos a motor, reboques ou semi-reboques, a lei obriga que seja previamente garantida por um seguro de responsabilidade civil automóvel, sem o que o próprio veiculo não pode sequer circular. O regime do seguro de responsabilidade civil automóvel consta no DL 522/85. nos termos deste regime a obrigação de seguro recai sobre o proprietário do veiculo, usufrutuário, adquirente sob reserva de propriedade e locatário (art.2º). sendo o capital mínimo seguro, em geral de 600.000 Euros por sinistro.

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Quem responde pelos danos? Em regra, o responsável é o dono do veículo, visto ser ele a pessoa que aproveita as especiais vantagens do meio de transporte e quem correlativamente deve arcar com os riscos próprios da sua utilização. Porém, se houver um direito de usufruto sobre a viatura, ou se o dono tiver alugado ou emprestado o veiculo, ou se este lhe tiver sido furtado ou for abusivamente utilizado (pelo motorista por exemplo), já a responsabilidade objectiva do dono se não justifica, à luz dos bons princípios. A lei identifica a pessoa do responsável, no intuito de fixar o critério aplicável a estas múltiplas situações em que o uso e o domínio formal do veículo podem andar dissociados, através de duas notas essências, são elas: a) Direcção efectiva do veiculo b) Utilização deste no próprio interesse a) Direcção efectiva do veículo – nos termos do ar.503º, responde pelos danos que o veiculo causar, quem tiver a direcção efectiva deste e o utilizar no seu próprio interesse. A formula “ter a direcção efectiva” destina-se a abranger todos aqueles casos (proprietário, usufrutuário, locatário, comodatário, adquirente sob reserva, autor do furto do veiculo, etc.) em que, com ou sem domínio jurídico, parece justo impor a responsabilidade objectiva a quem usa o veiculo ou dele dispõe. Tratam-se das pessoas a quem especialmente incumbe, pela situação de facto em que se encontram investidas, tomar as providências adequadas para que o veículo funcione sem causar danos a terceiros. A direcção efectiva é o poder real (de facto) sobre o veículo, mas não equivale à ideia grosseira de “ter o volante nas mãos” na altura em que o acidente ocorre. Constitui o elemento comum a todas as situações referidas, sendo a falta dele que explica ao mesmo tempo, nalguns casos, a exclusão da responsabilidade do proprietário. Tem a direcção efectiva do veículo a pessoa que de facto goza ou usufrui as vantagens dele, e a quem, por essa razão, especialmente cabe controlar o seu funcionamento. Dá-se o nome de detentor a quem tem a direcção efectiva do veículo. Já não responde objectivamente, por lhe faltar a direcção efectiva do veículo, o passageiro que se serve do táxi. b) Utilização no seu próprio interesse – este requisito visa afastar a responsabilidade objectiva daqueles que, como o comissário, utilizem o veículo, não no seu próprio interesse, mas em proveito ou às ordens de outrem (o comitente). É neste sentido que o requisito deve ser entendido, e não na acepção de que o detentor do veículo só responde se, no momento do facto danoso, o veículo estiver a ser utilizado no seu interesse (imediato ou exclusivo).

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O interesse na utilização tanto pode ser um interesse material ou económico, como um interesse moral ou espiritual, nem sequer se exige, aqui, que se trate de um interesse digno de protecção lega, pois que pode tratar-se de um interesse reprovável. Com efeito, seria um contra-senso libertar o dono do veículo da responsabilidade objectiva que, em principio recai sobre o detentor, a pretexto de ser contrário à lei ou aos bons costumes o fim que determinou a cedência do veículo. Responsabilidade do comissário Ao lado da responsabilidade objectiva do detentor do veículo, há que contar ainda com a responsabilidade do condutor, se este conduzir o veículo por conta de outrem. O condutor, porém, não responde se provar que não houve culpa da sua parte. Havendo culpa dele (porque se faz prova nesse sentido ou porque ele não consegue elidir a presunção legal que tem contra si) responderão solidariamente, perante o terceiro lesado, o condutor e o detentor do veículo, tendo este, se pagar, direito de regresso contra aquele, nos termos do art.500º nº3. Assento de 14 de Abril de 1983 A primeira parte do nº3 do art.503º estabelece uma presunção de culpa (abrangida pela ressalva do art.487º nº1) do condutor do veículo por conta de outrem, pelos danos que causar. Aplicável nas relações entre ele, como lesante, e o titular ou titulares do direito de indemnização. São ainda corolários da presunção de culpa estabelecida pelo nº3 do art-.503º: 1 – O facto de ela valer para afastar os limites da indemnização, aplicáveis no domínio da responsabilidade civil objectiva (art.508º). Com efeito, se o art.503º nº3 estabelece uma presunção de culpa nas relações entre o lesado e o comissário, só forçando abertamente a sua doutrina se poderá aplicar à indemnização devida ao lesado um limite que pressupõe a falta de culpa do responsável. 2 – Ela vale ainda para interpretar e aplicar a disposição reguladora da colisão de veículos (art.506º) e até para se limitar a indemnização devida pelo comissário à sombra do disposto no art.494º. Assentos de 26 de Janeiro e de 2 de Março de 1994 Estes vieram, com perfeita coerência de pensamento, afirmar (o primeiro) que a responsabilidade por culpa presumida do comissário (art.503º nº3) é aplicável no caso de colisão de veículos. Já o segundo assento determinou que a responsabilidade por culpa presumida do comissário, não tem os limites fixados no art.508º nº1. Quais as razões deste tratamento aplicável ao comissário?

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Este tratamento desfavorável, que inverte em seu desfavor o ónus da prova é justificável. Vejamos: Sendo o veiculo conduzido pelo comissário, presume-se ser dele a culpa no acidente que cause dano a terceiro, ao invés do que sucede no caso de a viatura ser conduzida pelo próprio dono, em que a prova da culpa incumbe ao lesado (art.342º nº1). Os comissários ou condutores de veículos por conta de outrem são na generalidade dos casos, os camionistas das empresas, os chauffeurs particulares contratados, os motoristas de táxi pertencentes a outra pessoa. 1 - Há na condução por conta de outrem um perigo sério de afrouxamento na vigilância do veículo, que a lei não pode subestimar. O dono do veículo (muitas vezes uma pessoa colectiva), não sente as deficiências dele, por que o não conduz; o condutor nem sempre se presta a repara-las com a diligência requerida, porque o carro não é seu, porque outro o poderá fazer, porque não quer perder dias de trabalho etc. Há ainda um outro perigo, não menos importante, em que conflui a actuação do comitente e a do comissário, que é o da fadiga deste proveniente de horas extraordinárias de serviço: o comitente por não admitir mais pessoal nos seus quadros; o comissário para melhorar a sua remuneração. 2 – Além disso, os condutores por conta de outrem são, por via de regra condutores profissionais; pessoas de quem se deve exigir perícia especial na condução e que mais facilmente poderão elidir a presunção de culpa com que a lei os onera, quando nenhuma culpa tenham tido na verificação do acidente. 3 – A presunção de culpa deliberadamente sacada sobre o condutor por conta de outrem, aliada à responsabilidade solidária que recai sobre o comitente (dono ou detentor do veiculo), só pode estimular a realização se seguro da responsabilidade civil em termos que cubram todo o montante da indemnização a que possam ser sujeitos. O condutor por conta própria não é abrangido pela presunção de culpa estabelecida no art.503º; em contrapartida, encontra-se sujeito ao regime da responsabilidade objectiva traçado no nº1 do art.503º e no art.505º. Goza, é certo, do benefício dos limites máximos fixados no art.508º para a responsabilidade sem culpa, cujo montante deve obviamente ser actualizado de iure condendo, em função da desvalorização da moeda. Mas em compensação, não tem a cobri-lo, perante o lesado, como a comissário, a responsabilidade solidária do comitente, cujo crédito de regresso será muitas vezes praticamente incobrável. Caso o acidente se verifique, quando o comissário utilizar o veículo fora das sua funções (contra a vontade do detentor ou sem ela) passa o condutor a responder independentemente de culpa (nos termos do art.503º nº1). Ainda que habitualmente o conduza por conta de outrem, art.503º nº3 in fine.

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E se o veiculo for autonomamente conduzido por terceiro? Se o veiculo circula contra ou sem a vontade do detentor, por ter sido abusivamente utilizado, não há fundamento para lhe assacar a responsabilidade, visto ter sido para afastar a responsabilidade do dono ou do utente do veiculo em casos desse tipo que no nº1 do art.503º se pôs a obrigação de indemnizar a cargo de quem tenha a direcção efectiva do veiculo. Por um lado não há nenhum facto ilícito da sua parte; por outro, os danos havidos não devem ser considerados como efeito adequado do acto de negligência que lhe é imputável – ex. O detentor do veículo deixa-o aberto sendo-lhe o carro furtado. Se, pelo contrário, o veículo for utilizado com autorização do detentor, que o aluga ou empresta, a situação é diferente. No caso do aluguer, sendo o veículo conduzido pelo locatário, ou às suas ordens, o veículo é utilizado tanto no interesse do locatário como no do locador, e qualquer deles se pode dizer que tem a direcção efectiva do veiculo, devendo por isso aceitar-se que ambos respondam solidariamente pelo dano Havendo comodato, a responsabilidade do comodante deve ainda, manter-se, salvo se o empréstimo tiver sido feito em condições (maxime de tempo) de o comodatário tomar sobre si o encargo de cuidar da conservação e do bom funcionamento do veículo. De contrário, continuando esse dever a cargo do dono, como sucede quando o empréstimo se destina a uma viagem isolada ou a um passeio de curta duração, a responsabilidade objectiva recai simultaneamente sobre comodante e comodatário. É certo que, responsabilizado deste modo, o comodante fica obrigado a indemnizar os danos que excedem essa origem, incluindo aqueles que procedem de culpa do condutor. Mas não é menos certo, quanto a estes, que o comodante goza do direito de regresso por tudo quanto haja pago, e que, em semelhantes hipóteses, não repugna aceitar a sua responsabilidade solidária. Alem disso, a solução aceita-se, como forma indirecta de obrigar o dono do veículo a ser prudente na sua cedência, não o emprestando a quem seja inexperiente ou inábil na condução etc. Poderá objectar-se que, no caso de comodato, o veículo não é utilizado no interesse do comodante; sabe-se porém, que a finalidade essencial desse requisito é a de afastar a responsabilidade daqueles que conduzem o veículo por conta de outrem, que, por isso, o utilizam em interesse alheio; no caso do comodato há ainda um interesse do comodante (embora não material ou económico). No caso de a pessoa responsável ter feito com uma seguradora, um contrato de seguro par cobertura da sua responsabilidade civil em face de terceiro, terá a pessoa segurada o direito de exigir que a seguradora assuma a obrigação de indemnização. O seguro refere-se à pessoa que na apólice figura como assegurada, e não à própria viatura. Além disso, a obrigação da seguradora só se concretizará se a pessoa segurada usar do seu direito, salvo se o seguro for obrigatório, como hoje sucede com a responsabilidade civil perante terceiros. Danos indemnizáveis

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Os danos que o responsável terá de indemnizar são os que tiverem como causa jurídica o acidente provocado pelo veículo. Há, porém, quanto aos danos causados por veículos, uma directriz especial. É que a responsabilidade objectiva se estende apenas aos danos provenientes dos riscos próprios do veículo, mesmo que este não se encontre em circulação (art.503º nº1). Dentro da fórmula legal cabem tanto os danos provenientes dos acidentes provocados pelo veículo em circulação, como os causados pelo veículo estacionado. Quanto ao veículo em circulação, tanto faz que ele circule em via publica, aberta ao trânsito em geral, como em qualquer recinto privado. E pouco importa mesmo que o veículo circule fora de qualquer via, como o jeep que circula sobre terrenos que outras viaturas não podem percorrer. Segundo Dário M. Almeida, no risco compreende-se tudo o que se relacione com a maquina enquanto engrenagem de complicado comportamento, com os seus vícios de construção, excessos ou desequilíbrios da carga do veiculo (…) é o pneu que pode rebentar, o motor que pode explodir, a falha súbita de travões etc. Dentro dos riscos próprios do veículo (art.503º nº1) cabem ainda, alem dos acidentes provenientes da máquina, os ligados ao outro binómio que assegura a circulação desse veículo (o condutor). Também o perigo de síncope, colapso cardíaco ou qualquer outra doença súbita de quem conduz faz realmente parte dos riscos próprios do veículo e como tal deve integrar-se no domínio da responsabilidade objectiva. Beneficiários da responsabilidade Entre os beneficiários da responsabilidade objectiva fixada na lei figuram, nos termos do art.504º, não só os terceiros, mas também as pessoas transportadas. Tratam-se de pessoas que, estando fora do veículo, são lesadas na sua vida, saúde etc., mas também das pessoas transportadas no veiculo por meio de contrato, quanto aos danos na sua pessoa e nas coisas com ela transportadas, e ainda das pessoas transportadas gratuitamente, mas (neste caso) só quanto aos danos na sua própria pessoa. Tanto ás pessoas, como às coisas, transportadas mediante contrato são sem dúvidas aplicáveis, quer as regras da responsabilidade próprias do contrato de transporte, quer os princípios validos para a responsabilidade fundada na culpa, se ilicitamente for violado algum dos direitos ou dos interesses legalmente protegidos dessas pessoas. Mas não lhes será também aplicável o regime da responsabilidade objectiva que vigora a favor de terceiros? Entendeu-se, com fundadas razões, que assim como responde perante terceiros pela conservação e bom funcionamento do veículo, o dono ou condutor deve oferecer um garantia bastante próxima quanto às pessoas transportadas e quanto às coisas que elas levem consigo.

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A ideia fundamental em que assenta a teoria do risco aproveita assim às pessoas transportadas mediante o respectivo contrato, em termos bastante próximos daqueles em que se aplica a terceiros atingidos pelo veículo. O regime estabelecido para as pessoas transportadas e para as coisas por elas transportadas, tanto vale para o caso normal de haver um contrato de transporte autónomo, como para a hipótese, menos vulgar de o transporte se efectuar ao abrigo de uma cláusula incluída num outro contrato. Pessoas transportadas gratuitamente O transporte diz-se gratuito, sempre que à prestação do transportador não corresponde, segundo a intenção dos contraentes, um correspectivo da outra parte, pouco importando que o transportador tenha qualquer interesse na prestação realizada. A nova redacção do nº3 do art.504º prescreve que no caso de transporte gratuito a responsabilidade abrange apenas os danos pessoais da pessoa transportada. Esta ligeira mudança na área dos danos causados em acidentes de viação, que se caracterizou pela inclusão do transporte gratuito das pessoas no domínio da responsabilidade objectiva teve como causa próxima a directiva comunitária de 6 de Março de 1990 em cujo art.1º se determina que o seguro de responsabilidade civil atinente à circulação de veículos automóveis deve cobrir a responsabilidade por danos pessoais de todos os passageiros, com excepção dos sofridos pelo condutor. Causas de exclusão da responsabilidade A lei vigente (art.505º) apenas exclui a responsabilidade do utente do veiculo quando o acidente for imputável: 1 – ao lesado ou a terceiro 2 – ou quando resulte de causa de força maior estranha ao funcionamento do veiculo. São estas as únicas causas de exclusão da obrigação de indemnizar. A verificação de qualquer das circunstancias apontadas quebra o nexo de causalidade entre os riscos próprios do veiculo e o dano. Qualquer dessas causas exclui assim a responsabilidade objectiva do detentor do veiculo, porque o dano deixa de ser um efeito adequado do risco do veiculo. A responsabilidade objectiva é excluída sempre que o acidente seja imputável ao próprio lesado. A expressão “imputável” não significará, neste caso, que seja exigível a culpa do lesado, sendo, porém necessário que a sua conduta tenha sido a única causa do dano. Assim, os comportamentos automáticos, ditados por medo invencível ou por reacções instintivas, os actos de inimputáveis e os eventos fortuitos relativos ao lesado (desmaios ou quedas) serão também determinantes da exclusão da responsabilidade objectiva, uma vez que nesse caso o acidente deixa de se poder considerar como um risco próprio do veiculo e passa a ser devido exclusivamente a outros factores.

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Caso haja concorrência de causalidade em relação ao dano entre o facto do lesado e a condução do veiculo (e apesar da lei não esclarecer) parece que a responsabilidade objectiva (ou por culpa) do condutor não é excluída se o lesado tiver actuado sem culpa. Já se se verificar a culpa concorrente do lesado com a culpa do condutor aplicar-se-á o regime do art.570º. A questão principal reside, como nota Menezes Leitão, na hipótese de, não se demonstrando a culpa do condutor, a culpa do lesado concorrer com o risco próprio do veiculo. Parece que neste caso, será excluída a responsabilidade do condutor do veiculo, não só porque aponta nesse sentido o art.505º, mas também porque, em face do art.570º nº2, a culpa do lesado exclui o dever de indemnizar em caso de culpa presumida, pelo que não faria sentido que tal não sucedesse perante a responsabilidade pelo risco. No que concerne a terceiro, também não se exigirá um acto culposo da sua parte, bastando que um facto que a ele respeite seja considerado a única causa do dano em termos tais que não se possa atribuir este a risco próprio do veiculo. Caso haja culpa concorrente do condutor com a responsabilidade do terceiro, ambos responderão solidariamente perante o lesado (art.497º e SS). Caso o acidente resulte de força maior, a responsabilidade será também excluída. Por causa de força maior, entende-se aqui o acontecimento imprevisível, cujas consequências não podem ser evitadas, exigindo-se, porém, que esse acontecimento seja exterior ao funcionamento do veiculo. Assim, circunstancias relativas ao funcionamento do veiculo, ainda que provocadas por um factor externo, como a derrapagem, o rebentamento de pneus etc. Não excluem a responsabilidade pelo risco. A colisão de veículos O assento de 26 de Janeiro de 1994 É muito frequente, é matéria de acidentes de viação, a colisão de veiculo, que tanto pode dar-se pelo choque quando ambos estão em circulação, como pelo abalroamento do veiculo que esteja parado ou afrouxe a velocidade por outro em marcha. Importa distinguir, quanto à responsabilidade pelos danos provenientes, três situações 1 – havendo culpa de ambos os condutores – cada um deles responde pelos danos correspondentes ao facto que praticou, no entanto, como à culpa de cada um deles corresponde a culpa de cada um dos lesados, a respectiva indemnização é fixada nos termos do art.570º. 2 – se apenas um é culpado, ainda que por culpa presumida e não elidida – apenas esse responde pelos danos que causou, quer em relação ao dano do veiculo danificado, quer em relação às pessoas transportadas num ou noutro veiculo e ás coisas neles transportadas, quer em relação a outras pessoas ou coisas.

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3 – sendo ambos culpados não podendo determinar-se a medida da culpa de cada um – presumir-se-á que para eles contribuíram em igual proporção. Inexistência de culpa dos condutores Caso não haja culpa de nenhum dos condutores, duas situações diferentes se podem ter registado: 1 – apenas um dos veículos causa danos ao outro – neste caso, apenas o detentor do veiculo causador de danos é obrigado a indemnizar na sequencia da teoria do risco, que domina a matéria. 2 – ambos os veículos concorrem para o acidente – sendo os danos causados por ambos os veículos, quer eles se estendam aos dois, quer atinjam um só, e não havendo culpa de nenhum dos condutores, três soluções podem ser avançadas: a) a primeira, subscrita em França, considera o proprietário de cada um dos veículos responsável pelos danos que a colisão provocou no outro. O fundamento da solução provem de a presunção de responsabilidade valida em matéria de acidentes de viação, só dever funcionar a favor da vitima e nunca contra ela. Ora, esta solução olvida que cada uma das vitimas do acidente é também co-autora dos danos que ela própria sofreu. b) Atendendo precisamente à interferência que cada um dos veículos tem no processo de causalidade dos seus danos e dos danos sofridos pelo outro, uma outra corrente defende a tesa de que nenhum dos lesados poderia exigir indemnização do outro. As duas responsabilidades animadas de sinal contrario, anular-se-iam reciprocamente, acabando assim por emergir em relação a cada um dos danos o principio res perit dominus. c) No entanto, o CC enveredou por uma terceira solução, o art.506º nº1 manda somar todos os danos resultantes da colisão e repartir a responsabilidade total na proporção em que cada um dos veículos houver contribuído para a produção desses danos. Pluralidade de responsáveis Pode suceder que várias pessoas sejam responsáveis, perante os lesados, pelos danos que eles sofreram. Ex. A conduz o veiculo por conta de B e atropela culposamente C. Neste caso respondem simultaneamente o condutor (art.503º nº3) e o dono do veiculo (art.503º nº1) Se o acidente não envolveu a culpa do condutor mas o veiculo pertencia a duas ou mais pessoas, serão estas as responsáveis pelos danos causados, se não se verificar nenhuma das causas de exclusão da responsabilidade. Os danos podem ser causados em terceiros pela colisão de dois veículos. Neste caso, perante o terceiro lesado, ambos os detentores dos veículos são responsáveis, quer haja,

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quer não haja culpa do condutor, contanto que nesta ultima hipótese existam os pressupostos da responsabilidade objectiva (art.507º nº1).

Em que termos se processa a responsabilidade? Sendo certo que nestes casos não há direito, por parte do lesado, a duas ou mais indemnizações, mas apenas a uma embora com diversos fundamentos. Em face de terceiros ou de pessoas transportadas, sempre que haja vários responsáveis, estes respondem solidariamente perante o lesado (art.507º nº1). Nas relações internas (entre os vários responsáveis) importa distinguir duas hipóteses: 1) se apenas um dos responsáveis teve culpa no acidente, o outro que pagou terá direito de regresso contra ele pela totalidade (art.507º nº2 e 497º nº2) tendo o culpado pago a indemnização, nenhum direito de regresso terá contra o outro responsável. 2) não havendo culpa de nenhum dos responsáveis, fundando-se a obrigação de indemnizar na responsabilidade objectiva, a indemnização repartir-se-á de harmonia com o interesse de cada um na utilização do veiculo, ou seja, de acordo com o proveito ou as vantagens que cada um deles tira da viatura. Concorrência de responsabilidades (danos provocados em acidente que seja simultaneamente de trabalho e de viação) Resulta frequentes vezes os danos serem provocados por um acidente que é simultaneamente de trabalho e de viação. Um mesmo facto integra, nesses casos, varias fontes de responsabilidade, pala concorrência das normas legais qualificadoras do facto. Se o detentor do veiculo e a entidade patronal não forem a mesma pessoa, aí haverá ou poderá haver, pluralidade de responsáveis. Qual o regime próprio dessa concorrência de responsabilidades? Há que distinguir, nesse aspecto, entre o plano das relações externas (relação entre cada um dos responsáveis e o lesado) e o domínio das relações internas (relações entre os dois ou mais responsáveis).

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No plano das relações externas – dois pontos são aceites como líquidos pela doutrina e pela jurisprudência. 1 - Os dois ou mais responsáveis pelo risco respondem solidariamente pelos danos que o lesado tenha sofrido. A medida especial de protecção concedida pelo art.507º à vitima que visa garantir os lesados contra as dificuldades de cobrança da indemnização de algum dos responsáveis, tem pleno cabimento no caso de concorrência da responsabilidade da entidade patronal com a do detentor do veiculo. O lesado poderá exigir a reparação dos danos acusados pelo acidente, seja da entidade patronal, invocando o facto de ter sido atingido em serviço, seja do condutor ou do detentor do veiculo, como responsáveis pelo risco da utilização deste. 2 – É certo que as duas indemnizações se não podem somar uma à outra. No domínio das relações internas – há uma assinalável diferença de plano entre as duas responsabilidades. Se é o detentor do veiculo quem espontaneamente ou a requerimento do lesado paga a indemnização devida, nenhum direito lhe competirá contra a entidade patronal. Se pelo contrario a indemnização for paga, no todo ou em parte, pela entidade patronal, ficará esta sub-rogada nos direitos do sinistrado. A diversidade de tratamento revela que a lei não coloca no mesmo plano os dois riscos com os quais o dano se relaciona. O risco próprio do veiculo causador do acidente funciona como causa mais próxima do dano do que o perigo inerente à laboração da entidade patronal. O seguro obrigatório da responsabilidade civil automóvel: a concorrência da responsabilidade da seguradora. (DL 522/85 de 31 de Dezembro) Outro facto capaz de determinar, em certos termos, a pluralidade de responsáveis é o seguro da responsabilidade civil proveniente dos acidentes de viação. Contrato de seguro – é o negocio jurídico pelo qual uma das partes (a seguradora) se obriga a cobrir o risco que certo facto, futuro e incerto (o sinistro), constitui para a outra parte ( o segurado) mediante a prestação certa e periódica (premio) que esta se compromete a efectuar. O contrato de seguro é um contrato tipicamente aleatório, pois a obrigação contraída por uma das partes ( o segurado) é certa, enquanto a obrigação principal assumida pela outra (a seguradora) é incerta, alem de futura. No seguro de responsabilidade civil, o sinistro coberto pelo seguro é a obrigação de indemnização que, por virtude do acidente recaia sobre o segurado, até ao limite do valor convencionado.

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É esta obrigação de indemnizar, capaz de recair sobre o detentor dos veículos automóveis, que o direito moderno procura garantir a terceiros, vitimas do acidente, através da obrigatoriedade do seguro. A instituição do fundo de garantia automóvel. Este foi criado pelo decreto regulamentar 58/79 de 25 de Setembro e mantido pelo DL 522/85. A instituição do FGA representa um novo passo em frente no sentido da plena e efectiva cobertura da indemnização devida às vitimas dos acidentes de viação. Trata-se de acudir aos casos em que, como muitas vezes sucede, o responsável pelo acidente não é conhecido (ex. Atropelamento e fuga), ou em que o condutor não tem contrato de seguro valido ou a seguradora abre falência. Em todos estes casos, apesar da instituição do regime de seguro obrigatório da responsabilidade civil, a indemnização às vitimas do acidente, havendo responsável por este, claudicaria na pratica. Foi para remediar tal situação que o estado criou o fundo...

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