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La Administracion Paralela - Agustin Gordillo

La Administracion Paralela - Agustin Gordillo

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SOBRE EL AUTOR Y SU OBRA Profesor Titular Regular en las cátedras de Derecho Administrativo y de Derechos Humanos en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Magistrado del Tribunal Administrativo del Fondo Monetario Internacional. Ha sido Profesor Asociado de las Universidades de París I (Panteón-Sorbona) y París II (Universidad de Derecho, Economía y Ciencias Sociales de París) y Decano de las Facultades de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y de la Universidad Nacional de La Plata; Presidente del Tribunal Administrativo del Banco Interamericano de Desarrollo. Es Profesor Honorario de la Universidad Nacional de Cuyo; Universidad Nacional Mayor de San Marcos; Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y Pontificia Universidad Javeriana, ambas de Santafé de Bogotá. OTRAS OBRAS DEL AUTOR Tratado de Derecho adminitrativo, Editorial Macchi, Buenos Aires, cinco volúmenes, 1974-1984, reimpresiones y segunda edición 1994. Elementos de Direito publico , Ed. Revista Dos Tribunais, São Paulo, 1978 y reimpresiones. La Administración paralela. El parasistema jurídico administrativo, Editorial Civitas, reimpresión 1995. Hay edición italiana bajo el título: L´Amministrazione parallela. Il «parasistema» giuridicoammnistrativo, introducción de FELICIANO BENVENUTTI, ed. Giuffrè, Milán, 1987. Teoría fgeneral del Derecho administrativo , Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1984, un volumen de 868 págs. El método en derecho. Aprender, enseñar, escribir, crear, hacer. Ed. Civitas, reimpresión 1995.

Primera edición, 1988 Cuarta reimpresión, 2001

No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su tratamiento informático, ni la transmición de ninguna forma o por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia, por registro u otros métodos, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright.

Copyright © 1988, by Agustín Gordillo Editorial Civitas, S. A. Ignacio Ellacuría, 3. 28017 Madrid (España) ISBN: 84-470-0537-2 Depósito legal: M. 35. 195-1997 Compuesto en Fernández Ciudad, S. L. Catalina Suárez, 19. 28007 Madrid Printed in Spain. Impreso en España por Gráficas Rógar, S. A. Navalcarnero (Madrid)

A.AGUSTIN GORDILLO Profesor Titular de Derecho Administrativo y de Derechos Humanos en la Universidad de Buenos Aires Presidente del Tribunal Administrativo del Banco Interamericano de Desarrollo (Washington) Ex profesor Asociado de las Universidades de París I y París II EL METODO EN DERECHO ARPENDER. HACER EDITORIAL CIVITAS. ESCRIBIR. CREAR. ENSEÑAR. . S.

Rogrigo. Rafael Calvo Ortega.Monografías CIVITAS Directores: Manuel Alonso Olea. Aurelio Menéndez. . Gonzalo Rogríguez Mourullo. Uría y Gustavo Villapalos. Jesús González Pérez. Luis Díez-Picazo. Juan Montero Aroca. Eduardo García de Enterría.

ESCRIBIR.EL METODO EN DERECHO APRENDER. CREAR. HACER . ENSEÑER.

.........................1..... 6........... Planteamiento del problema...............................................2......................... 35 1... 2.......... La fragilidad del sistema inconstitucional............ CAPÍTULO II 13 21 23 26 27 29 31 La existencia de un sistema administrativo paralelo 1..... 37 2................. La superación del parasistema. El procedimiento en la teoría y en la 9 ....................................................... El procedimiento administrativo formal e informal.......... 3......... El concepto de derecho......... El nacimiento del parasistema.......................1... 49 3............................. 5................................... La irrealidad y el exceso como formas de irrazonabilidad........... Los valores constitucionales violados por normas inferiores.. 35 1............ Economía oficial y subterránea o paralela... Introducción...Indice Prólogo ... 41 3..... La indefensión del administrado frente a la administración.................. 4......... CAPÍTULO I Los valores del sistema jurídico administrativo 1.

........................... 4..................... Conclusiones parciales.....2....... El nexo de la negación de la realidad en el derecho y paraderecho.............1................................................ 2...2............... práctica.....4....... 3......... 3....... 3............. La doble personalidad..... El parasistema como insatisfacción frente al sistema disvalioso.. Los canales formales e informales para toda tramitación...... Una perspectiva antropológica............. Conclusiones....................................... 3.5...6. El sistema paraconstitucional........ Comparación provisional.....2...... 2. El círculo vicioso del control de legalidad y la progresiva autogeneración de normas 5.. 4..... 3.... 5... 7.................. 83 88 88 90 93 97 99 99 100 102 109 114 119 10 ............... Derecho y lenguaje................3.. 4....... 6............... La moral paralela. El paraderecho político......................4........ CAPÍTULO III 49 51 54 56 57 60 60 60 66 68 74 78 El por qué del parasistema administrativo 1..2........................... 4................. El gobierno paralelo.................3.. Publicidad y silencio.................. Las sanciones sistemáticas y parasistemáticas 4........1...........3....... La irrealidad o exceso del sistema como fuente del parasistema............... Las reglas formales y reales del tránsito 3.........4.. El paraderecho de familia............... 4............5...................... La Constitución real........................... La organización y competencias formales e informales....1...... 4... 2.................................. La creación del parasistema jurídico.. 4..................... Lenguaje y metalenguaje.... El parasistema y la exageración paradigmática del sistema..... 2...............

............ 139 8............... 125 2.....................CAPÍTULO IV La participación como control social del sistema y parasistema 1.. 132 5................ 129 4.......... Participación en los cuerpos colegiados con facultad decisoria.. 137 7............ Las audiencias públicas previas a la emisión de normas generales..................... Participación de los usuarios en las empresas y servicios públicos......... El Ombudsman ............................................................................... 135 6..... Medios semidirectos de participación.................. Participación en televisión y educación.. Remisión.................................... La tutela de los intereses legítimos y difusos.................... 147 11 ...................... 140 Bibliografía............... 127 3...................................

lo cual por lo demás no parece ocurrir integralmente. ni tampoco se reconocen sus causas más profundas. la dualidad o paralelismo a que nos referimos se percibe ya a comienzos del siglo ( 1). quere(1) En su artículo El hombre a la defensiva de setiembre de 1929. Obras Com- 13 . y que en verdad la magnitud del fenómeno no ha sido suficientemente percibida. publicado en El espectador. Este trabajo busca analizar causas menos visibles y además no meramente circunstanciales.Prólogo Muchas voces se han alzado y se alzan para denunciar crisis de valores en la sociedad y un generalizado incumplimiento del orden jurídico. a estar a Ortega y Gasset. pero pensamos que la cuestión no es tan sólo de ahora sino de siempre. A su vez. los diagnósticos son entonces coyunturales y superficiales y a lo más sugieren que se aplique con más rigor la Constitución y la ley.

había “un Estado dentro del Estado”. Más aún. Ed. Madrid. 89. págs. Asimismo. 107 etcétera. Feliciano. del mismo autor Mito e realtà nell’ordinamento amministrativo italiano . 66. 642 y ss. e insuficientemente conocido en nuestro medio. y así se pudo señalar que en Roma.mos apuntar también por una parte a soluciones que no por viejas e incumplidas son menos reales y efectivas (2). pág. Neri Pozza Editore. 1969. Nápoles 1981 págs. Buenos Aires. (2) Se trata básicamente de los mecanismos constitucionales previstos para la elaboración de normas jurídicas. págs. Vicenza. un poder en oposición al poder. ya siglos antes de Cristo. en el libro L’azione amministrativa tra garanzia ed efficienza. 7 y ss. 1969. donde tratamos 14 . aún dentro del propio sistema constitucional. Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales. tomo II. que apuntan a la existencia de fenómenos parecidos: Lao-Tsé. los gobiernos y los pueblos. 104. Lao-Tsé señalaba —desde su particular filosofía— paradojas y contradicciones acerca de las leyes y reglamentos. Ed. Civitas. destacamos en el capítulo I que faltan procedimientos adecuados para evitar o reparar oportunamente eventuales infracciones al ordenamiento constitucional. Formez. Tao-Tê-Ching (El libro del recto camino). Ediciones Morata. en Benvenutti. en determinado momento histórico. (3) Este trabajo se integra y continúa con nuestro libro Problemas del control de la administración pública en América Latina. Madrid.. fenómenos similares han sido siempre encontrados en distintos países y épocas históricas. 1979. Francisco Eduardo. y por otra destacar algunos posibles procedimientos o mecanismos nuevos ( 3) con los cuales en conjunto pletas. 104. Introduzioni ai lavori. Modernamente encontramos reflexiones parecidas entre otros.: Trusso. 1981. etc.. El derecho de la revolución en la emancipación americana. Con todo. 86 y 87.

vegetará el espíritu como la materia. a fuerza de discutirlas y ventilarlas aparecen en todo su esplendor y brillo. pues “los hombres no pueden satisfacer esta obligación de forma adecuada a su propia naturaleza. la preocupación. su rutina y su miseria” (4). como la virtud. si no gozan de libertad sicológica al mismo tiempo que de inmunidad de coacción externa” ( Dignitatis Hude analizar mecanismos aún no puestos en práctica. En el capítulo IV de esta obra resumimos algunos de ellos. y el fortalecimiento verdadero de un sistema jurídico internamente compatible y coherente. tienen en sí mismas su más incontrastable apología. si se oponen restricciones al discurso. y a veces ni siquiera divulgados o conocidos en grado adecuado. n° 11). 21 de junio de 1810. 15 . la mentira. Decía Mariano Moreno en 1810 que “la verdad.promover una revalorización de los supremos valores y principios constitucionales. Para ello es necesario asimismo libertad crítica suficiente (no sólo respecto del Estado sino también respecto de la sociedad misma) mediante la cual profundizar en los problemas reales y las soluciones practicables a tales problemas. para el control de la administración. para cuya explicación más detallada nos remitimos a la obra citada. el error. (4) Gaceta de Buenos Aires . harán la divisa de los pueblos y causarán para siempre su abatimiento. Es indispensable la “libertad para buscar la verdad” (Pacem in Terris. el fanatismo y el embrutecimiento.

pág. loc. Arthur. crítica. capítulo X. Londres. a su vez. o para ayudarse mutuamente en la investigación de la verdad” (ídem. The Growth of Scientific Knowledge. Karl R. y una teoría puede tener utilidad aún después de su refutación (6). Sólo a través del diálogo crítico y participativo. mediante una libre investigación. sirviéndose del magisterio o de la educación. op. Nueva York. (8) Fox. en otras palabras. a veces lo fundamental es formular la pregunta (8) y enton(5) Koestler. libertad. Concilio Vaticano II. cit. o precisamente a raíz de ésta (7). No caigamos en el error histórico de creer que “todo lo que vale la pena saberlo está sabido. de la comunicación y del diálogo. (6) Popper. no pequemos de soberbia. Conjetures and Regutations. The Red Lamp of Incest. conjeturas y refutaciones. menos posibilidad tendremos por fin de estar cerca de la verdad.manae . “la verdad debe buscarse de un modo apropiado a la dignidad de la persona humana y a su naturaleza social. (7) Popper. 113 y ss.. 1975. El camino del conocimiento y desarrollo científico se hace de hipótesis. es decir. n° 3). mediante los cuales unos exponen a otros la verdad que han encontrado o creen haber encontrado. 1974. The Act of Creation. Londres. 228. 16 . participación. págs. Robin. se retroalimenta la libertad: a menor diálogo. y todo lo que es inventable está inventado” (5). n° 2).

Buenos Aires. cit. Fox. Es quizás más fácil rebatir que elaborar una tesis nueva ( 9). capítulo V. F. a su vez. México. 17 . Robin y Tiger. 1960. Derecho y moral. H.A. nada útil. loc. en el libro Readings in Ethical Theory. de Agustín Gordillo. The Imperial Animal . pág. Dice Juan Francisco Linares que el saber es “un conocimiento polémico en que el error no es trasto arrumbado sino parte viva de lo que se conoce y debe conocerse” (prólogo al libre El acto administrativo. pág. pág.. 1963). El pensamiento de Santo Tomás. Ver su artículo The Elements of Ethics. que “los juicios morales son tan racionalmente defensibles como cualquier otra clase de juicios”..L. Señala Hart. las dos son parte indispensable del progreso científico (10). verdadero y profundo podrá construirse. de Sellars y Hospers. Buenos Aires. Ya señaló Santo Tomás que la moral no se elabora ni discute en base a juicios apodícticos. pero nuevamente aquí sin la indispensable “libertad para buscar la verdad” ( 12 ). Lionnel. 1980. Nueva York. 1962.. 28. nos hemos limitado a presentar la hipótesis de que ciertos hechos aparentemente aislados sean en verdad coherentes (10) Popper. (11) Copleston. C. en otras palabras de Bertrand Russel. y lo mismo cabe expresar respecto de los valores del orden jurídico. (9) Aunque como se verá la tesis de este trabajo no es tampoco excesivamente original. (12) Pacem im Terris . sino a la razón ( 11 ). 1962. 6. pero en ambos casos. op. número 11. 1970.. existen “métodos a ser empleados y falacias a ser evitadas al considerar la bondad o maldad intrínseca”.ces la contribución puede haber estado en plantear la hipótesis que luego se rebate. hipótesis y refutación.

producida a su vez en alguna medida por la falta de adecuada y suficiente participación. libertad y control respecto de la formación del orden jurídico y del accionar administrativo. Buenos Aires. y para ello estimamos que el camino es el que aquí señalamos. Debemos pues propender al respecto y vigencia efectivos del orden jurídico-administrativo. todo lo cual conspira contra su efectiva vigencia. es que la generalizada violación del orden jurídico administrativo que todos advertimos puede deberse a la falta suficiente integración coherente a valores constitucionales de rango superior.La hipótesis que aquí se formula.G. 18 . noviembre de 1981 A. al socavarle el indispensable soporte del consenso y la adhesión de la comunidad. en suma.

La indefensión del administrado frente a la administración La indefensión del administrado frente a la administración (1) asume a veces formas insospechadas en el plano teórico. nos remitimos a nuestro Tratado de derecho administrativo. 21 . LOS VALORES DEL SISTEMA JURIDICO ADMINISTRATIVO 1. tomo 2. capítulo XVII. sino frente a las normas y procedimientos que rigen en la prác1. Buenos Aires.(1) Para una explicación de este principio cardinal del derecho constitucional y administrativo. tan frecuentemente desconocido en la práctica.I. pero dotadas de suficiente realidad en el plano práctico como para merecer algún comentario. Se trata de indefensión no sólo frente a las normas jurídicas formales. reimpresión 1978. 1975. punto 13.

aunque su legajo no los registre. Tampoco el agente público tiene defensa fácil frente a tal tipo de legajo: funcionario y administrado se encuentran así a veces hermanados en una común indefensión. pero que sabe que existe un “legajo del aire”. Existe así un procedimiento administrativo paralelo al formal. cuyo legajo generalmente no tiene constancias que le sean adversas. el medio social en que el funcionario se desempeña en su función tiene pues un concepto y antecedentes de él. un expediente que no está escrito pero que está muy presente en la mente de sus superiores y compañeros de trabajo. Ese legajo del aire a menudo funciona y es la explicación y la causa de ascensos o promociones. o que incluso contrarían expresas normas vigentes: el particular que no esté habituado a tratar con la administración se desorienta en mayor medida aún. 22 . como también una organización administrativa informal que no siempre coincide con la que el organigrama indica. sumarios y prescindibilidades. Parecida situación encuentra el propio funcionario público.tica pero que no están establecidos en ninguna norma. y no atina siempre a elegir el método adecuado de comportamiento a seguir frente a tales circunstancias.

1974. punto 15. Costa Rica. capítulo VIII.. Una norma legislativa o reglamentaria irrazonable. capítulo IX. 8 y 9. que por su rango normativo son superiores a todo el resto del ordenamiento jurídico y en una adecuada interpretación deben privar sobre las normas inferiores que se aparten de ellos (2). San Pablo. Ver también da Silva. disvaliosa. existen múltiples y fundamentales valores del sistema constitucional. capítulo VIII. El control de constitucionalidad de las leyes. Aplicabilidade das normas constitucionais . etc. Buenos Aires. capítulo V. capítulo X. etc. puntos 7 y 8. puntos 7. 1979. tales como razonabilidad. 1978. 200 y ss.(1) Para una somera explicación nos remitimos a nuestro Tratado de derecho administrativo.. José Alfonso. proporcionalidad. 2. 1. San José. 23 . tomo 1. Los valores constitucionales violados por normas inferiores Lo expuesto anteriormente es sólo la punta del iceberg. Ed. Buenos Aires. reimpresión 1977.(2) Tal como lo explicamos en nuestro referido Tratado . t. Hernández.. desviada.2. persecutoria. puntos 2 a 5. Ruben. 1968. Interpretando el principio de razonabilidad 2. En efecto. págs. Ediciones Juricentro. y con mayor detalle en el tomo 3. Revista dos Tribunais. punto 6. buena fe (1). es así inconstitucional y como tal debe ser anulada o inaplicada en los casos ocurrentes. El acto administrativo .

1958. La lucha contra las inmunidades del poder.. García de Enterría. y mientras tanto debe cumplir2. Madrid. 2. pág.. 1944. Eduardo. El debido proceso como garantía innominada en la Constitución nacional. Razonabilidad de las leyes. 1° ed. ocurre que conforme a la opinión dominante. Juan Francisco. punto 11. Con todo. Buenos Aires. excesivas. Buenos Aires. Han compartido dicho criterio Bidart Campos 24 . Caracas. Poder discrecional administrativo.(3) Ver por ejemplo Linares. 1962. por contrariar tales supremos valores constitucionales—. y en Estudios de derecho administrativo.con el alcance que corresponde ( 3 ) resulta que muchas normas son irrazonables por desproporcionadas. al margen de cuál haya sido la intención del legislador: la mejor intención también produce normas inconstitucionales. Buenos Aires. Los límites del poder discrecional de las autoridades administrativas.(4) Explicamos la tesis dominante en nuestro Tratado de derecho administrativo . y a veces a mayor convicción mesiánica del emisor de la norma. cuando el órgano administrativo se encuentra frente a una ley inconstitucional —por ejemplo. 70. 1963 pág. surge menor debate y crítica y por ende mayor dosis eventual de irracionalidad inconstitucional. Buenos Aires. tomo 1. sino que debe en todo caso plantear o promover su derogación (4). 1970. él no puede apartarse del precepto disvalioso. irreales. 1979. 10 y ss. Separata de “Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Andrés Bello”. Brewer Carías. Buenos Aires. Hemos criticado dicha tesis en Introducción de derecho administrativo. 64 y ss. págs. Allan Randolph. 1966. capítulo V. especialmente 24 y ss.

. Conviene advertir. Buenos Aires. 297. que tampoco existe en nuestro sistema constitucional un mecanismo para declarar judicialmente la inconstitucionalidad de una ley con carácter general. y resulta de ello que en la práctica se pretende cumplir la ley inconstitucional con toda normalidad durante muchos años. por lo más. Tratado de derecho administrativo. Marienhoff. a pesar pues de ser inconstitucional y por lo tanto intrínsecamente antijurídica. pág. que además los jueces entienden que no pueden pronunciarla de oficio.lo. 1964.. Miguel S. 25 .. Buenos Aires. 271. pág. En la vida diaria se toma como formalmente vigente la norma de rango inferior. 1965. hasta que eventualmente el Congreso la derogue. Algo parecido ocurre con los reglamentos: difícilmente una autoridad administrativa inferior se considerará con competencia para apartarse en un caso concreto de un reglamento que repute ilegal o inconstitucional. tomo 1. Resulta de ello que existe siempre un conjunto de normas formalmente vigentes. Derecho constitucional. etc. y la consecuencia será también que el reglamento se considerará formalmente vigente y se entenderá que debe ser cumplido no obstante su ilegalidad o inconstitucionalidad. a despecho de los valores constitucionales que pueda estar lesionando. que no son en verdad cabal reflejo de un verdadero sistema jurídico internamente compatiGermán J.

ble, en cuanto les falta su compatibilidad primaria con los valores básicos del sistema constitucional.
3. La irrealidad y el exceso como formas de irrazonabilidad

Los apartamientos constitucionales pueden revestir múltiples formas, desde leyes que otorgan facultades judiciales a la administración (1), reglamentos que asumen potestades legislativas ( 2 ), actos que se pretende sean exentos de control judicial ( 3); pueden ser vacíos legislativos que implican inexistencia de medios adecuados de defensa del particular ante la administración (4), etc. Sin embargo, pensamos que existe una preponderancia, dentro de los supuestos de normas existentes y formalmente vigentes que son inconstitucionales por irrazonablemente disvaliosas, en que tal inconstitucionalidad
3.(1) Para una crítica ver Fernando de la Rúa, Jurisdicción y administración, Buenos Aires, 1979, y sus referencias; nuestro Tratado de derecho administrativo, op. cit., tomo 1, capítulo VII. 3.(2) Nuestro Tratado de derecho administrativo, tomo 1, capítulo V, punto 15, y tomo 2, capítulo XII, punto 15.1. 3.(3) Op. ult. cit., tomo 2, capítulo XIV. 3.(4) Nos referimos a tales vacíos en Problemas del control de la administración pública en América Latina, op. cit.

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se presenta bajo la forma de exceso e irrealidad en la norma. En efecto, se abusa al crearla de lo que razonablemente puede ser el rol orientador y paradigmático o arquitectónico del derecho. Se plantea como norma de conducta no ya lo deseable y posible, sino meramente lo humanamente imposible e irrealizable, por lo tanto lo que sólo puede quiméricamente ser “deseable”, pero no el plano de las reales conductas humanas. Relataba Bielsa que un constitucionalista brasileño, al ser consultado sobre qué reformas propondría a la Constitución, propuso la siguiente: “Artigo único: Tudo brasileiro fica obrigado a ter verghona”. Se resume allí, por una parte, la irrealidad de querer todo llevarlo a una norma escrita, y por la otra, que la clave del buen funcionamiento de un sistema está no tanto en su texto como en los valores con los cuales los ciudadanos efectivamente se comporten, y que de nada vale, sin tales valores, cualquier esquema constitucional y cualquier aspiración que en él plasmemos.
4. La fragilidad del sistema inconstitucional

Resulta de ello una doble fragilidad: la fragilidad de una Constitución violada sin
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que los mecanismos del Estado puedan reaccionar a tiempo para corregir y menos aún impedir las infracciones a los valores constitucionales, y la fragilidad del sistema creado en infracción a tales normas superiores. Pues la sociedad percibe que el sistema así violatorio de la Constitución no es valioso y por lo tanto no siente frente al mismo el debido respeto y acatamiento que son las bases mismas del funcionamiento del orden jurídico. Ahora bien, de allí no nace una precisa y puntual reticencia a cumplir cabalmente las normas inconstitucionales, en sólo aquello que tengan de específicamente disvalioso y antijurídico, sino que surge una genérica actitud de falta de suficiente respeto intrínseco al orden jurídico, al derecho mismo. No se puede pedir al común de la gente que discierna claramente que lo que vé disvalioso no es en v e r d a d d e r e c h o s i n o a n t i j u r i c i d a d , una infracción al sistema jurídico constitucional; lo que ocurre entonces es que todo el sistema normativo pierde prestigio y consenso, por culpa de aquellas partes suyas que pueden nacer y subsistir en infracción constitucional sin que se produzca una específica reacción correctora oportuna del mecanismo institucional.
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(1) Desde luego. el resultado es que la sociedad no cumple cabalmente el sistema disvalioso.. que son todo un verdadero seudosistema normativo. paralelo al sistema normativo formalmente vigente. sino contra todo el conjunto.5. y también acerca de los posibles mecanismos para solucionarlo. El nacimiento del parasistema Dado que la sociedad en su conjunto no hace finos análisis jurídicos que discriminen qué normas vigentes son inconstitucionales por irreales e irrazonables. no todo el mundo advierte necesariamente todos los casos en que el fenómeno se presenta. en la cual intentaremos describir clínica y descarnadamente cada parte del problema según lo percibe el común del la gente (1). pero no lo hace meramente rebelándose contra las normas disvaliosas. La gravedad de la situación debiera ser manifiesta para cualquiera. en 29 . como también que es indispensable indagar más en profundidad acerca de los verdaderos alcances del problema. principios de organización. ni tampoco lo hacen a tiempo los órganos del Estado. etc. no según lo per5. normas de procedimiento. incluido a veces también lo valioso. De eso se trata en esta obra. De ese incumplimiento y desobediencia más o menos generalizada al orden jurídico formal surgen entonces pautas de conducta.

Di- particular. y explicaciones también más generales. lo cual nadie podrá verdaderamente hacer. o disvaliosa? En el segundo supuesto. que provoquen entonces en los administrados el consenso. es posible que las referencias específicamente referidas a la organización y procedimiento administrativos sólo sean conocidas por quienes tienen contacto asiduo con la administración. razonabilidad. ¿Se verá en las soluciones que apuntamos también una propuesta irreal e impracticable.cibimos y lo valoramos nosotros. respeto y adhesión propios de la sociedad a la que debemos y podemos aspirar. que puedan permitir una superación del actual estado de cosas. Prescindiremos por ello de calificar punto por punto como valioso o disvalioso lo que vamos relatando y observando no porque estemos de acuerdo con la escala de valores que cada hecho supone. sino porque pensamos que la corrección del problema no se consigue con una mera expresión de juicio valorativa parcial y puntual sobre cada caso: este trabajo apunta a buscar causas más generales. en fiel acatamiento a los principios rectores de justicia. 30 . Va de suyo que en cuanto juristas nuestra aspiración es lograr una legislación y administración elaborada y actuando pública y participativamente. y no meramente su descripción crítica. etcétera. ello implica considerar valiosa la realidad que aquí describiremos. permanentemente ajustadas al orden constitucional.

diciéndole que la nariz le parecía demasiado grande. y que la respuesta tradicional. crear más juzgados donde hagan falta. Sin embargo. etc. 6. no es por sí sola suficiente. la solución obvia y tradicional es entonces mejorar los mecanismos de represión de los infractores. Recordamos una anécdota atribuida a Miguel Angel. La superación del parasistema La respuesta clásica frente a la violación del sistema jurídico es desde luego la aplicación de sanciones a quien ha cometido la transgresión. sin que el observador 31 . aumentar las dotaciones de personal de los organismos de fiscalización. que por cierto no debe en modo alguno ser abandonada ni disminuida. Miguel Angel procede a retocar el mentón en su estatua. según la cual una persona que hacía la limpieza en su atelier le critica una estatua que se encontraba esculpiendo. la generalización de las violaciones pareciera estar demostrando que es algo más grave lo que está ocurriendo.gámoslo en todo caso clara y enfáticamente: el frontal desconocimiento que describiremos del orden jurídico es gravemente disvalioso y debe ser corregido.

“Ahora sí está perfecta”. 32 . fue la respuesta. La anécdota puede servir para indicar que a lo mejor el grave defecto que todos observamos en el incumplimiento y falta de respeto al orden jurídico.viera lo que hacía. debatido. y le pregunta qué le parece ahora la nariz. en un ámbito de libertad y de crítica como el que supone la Constitución nacional. Trataremos de explicar aquí que ese mentón que hay que corregir para que el orden jurídico sea respetado y aplicado. se encuentra en una corrección en el mentón y no en la nariz. participativo. que debe necesariamente ser público. es el proceso de elaboración de todas las normas jurídicas.

1 a 17. 1981. LA EXISTENCIA DE UN SISTEMA ADMINISTRATIVO PARALELO 1.1 Planteamiento del problema En muchas comunidades se generan a veces formas sociales de un derecho no emanado del Estado: los juristas las podrán llamar derecho consuetudinario. y Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law. también los sociólogos podrán hablar de un derecho no estatal ( 1).(1) Así la colección African Law Studies. Colorado. 35 . Introducción 1. e integrarlo de tal modo al resto del aparato jurídico del Estado. N° 19. Hay comunidades en las cuales se percibe 1.II. y ese será siempre el enfoque válido de la cuestión. Nos. Colorado. USA.

que son conocidas y explicadas por los sociólogos. otro. Esos dos mundos ( 2) no siempre coinciden. un mundo de los muertos (en que los seres mantienen incólume su cuerpo y deambulan sin vida pero con cuerpo). 1. cientistas políticos. el mundo de las normas jurídicas escritas y formales. y analizar cómo operan las normas jurídicas en ese contexto. el mundo de las normas no escritas. a veces incluso se complementan.(2) Hemos hablado de distintos mundos para recordar de las creencias de una tribu primitiva argentina su idea de que existe un mundo de los vivos. Creemos que en materia de normas jurídicas y sociales más de un latino distingue también un mundo de los vivos (los seres humanos reales y lo que realmente hacen). etc. Intentaremos aquí referirnos a este particular fenómeno.la existencia simultánea e incompatible de dos órdenes normativos: uno. un mundo de los muertos (las normas sociales) y un mundo de los espíritus (las normas jurídicas). y un mundo de los espíritus (en el cual han perdido también su cuerpo). el derecho conocido y aplicado por los abogados. 36 . cuando las normas sociales imperantes son contrarias o al menos diferentes de las normas jurídicas vigentes en un mismo tiempo y lugar. emanadas e impuestas por los grupos sociales. regulando distintos aspectos de un todo social. Son diferentes métodos científicos empleados por unos y otros para el estudio de sus respectivas realidades. partiendo de algunos hechos que son conocidos aisladamente pero que quizás no hayan sido suficientemente interrelacionados unos con otros. a veces se contraponen. a veces van por vías paralelas.

de definir o determinar qué es el derecho. pero existen sin duda percepciones sectoriales de situaciones de esta índole.Es difícil determinar si existe o no una percepción colectiva generalizada acerca de la coherencia y magnitud del fenómeno. para llegar a la conclusión de que se trata de un conjunto posiblemente sistemático de normas. para indicar cómo en verdad entre todas conforman un conjunto sistemático de observaciones. comportamientos y creencias de esa índole. En el presente capítulo trataremos de reunir algunas de estas observaciones dispersas que han sido efectuadas desde distintos ángulos del análisis. Sin perjuicio de que no consideramos que quepa excluir del concepto de derecho el juicio de valor que las 37 . En este capítulo trataremos pues de describir someramente cómo el fenómeno se presenta en todos los aspectos de la vida social. 1. y apuntaremos algunas soluciones en el cuarto capítulo. En el tercero trataremos de indagar acerca de las relaciones que existen entre ambos órdenes normativos y su funcionamiento recíproco.2 El concepto de derecho No entramos en este trabajo al problema de filosofía del derecho. que existe en forma paralela al sistema formalmente imperante.

de su grado de realismo y su valor o disvalor. y el grado de realidad que tengan. Es igualmente 1. Sabino. y posiblemente por más de un juez a cuyos estrados eventualmente llegue la cuestión. pág. Bologna. de control) el derecho básicamente no es en verdad otra cosa que ese conjunto de disposiciones emanadas del Estado y formalmente vigentes en determinada época y lugar. serán resueltos por las partes intervinientes. no puede menos que reconocerse que para el común de la gente y posiblemente la mayor parte de los abogados practicantes y funcionarios públicos (activos. con prescindencia. contadores públicos y abogados que desempeñan funciones de control. il Mulino. ed.normas formalmente vigentes merezcan. salvo casos graves. consultivos. Cierto es que muchos juristas con razón considerarán a esto una visión pobre y limitada. 1971. e incluso equivocada del derecho.(3) Señala Cassese. de que “derecho” es tan sólo el conjunto de normas de diverso rango formalmente vigentes en determinado momento ( 3). funcionarios públicos y administrados. y que “los ad- 38 . que los juristas no pueden pretender que el rol de interpretar y crear el derecho esté limitado. Cultura e politica del diritto amministrativo. pero también es cierto que muchísimos conflictos que pudieran plantearse en que quepa hacer jugar la realidad y la valoración además del texto positivo de una disposición estatal. 198. sobre la base o la hipótesis inexacta para nosotros.

todos los ciudadanos. no llegan en verdad a ser resueltos por un jurista. . reglamentos.. y a distinta percepción de la realidad.cierto que muchísimos conflictos en que pudiera discutirse que la mejor solución jurídica no es la que parece desprenderse del texto liso y llano de una disposición estatal.. con prescindencia de si cabe o no considerarlo “derecho” en ausencia de un juicio de valor y de realidad. etc. en base a la hipótesis antes señalada. 39 . 200). leyes. ‘actúan’. Los juristas podremos negar que tales actuaciones y operaciones sean verdadera interpretación y aún ni siquiera correcta aplicación del derecho. ‘ejecutan’. sino que al contrario “se afirma más sólidamente el rol creativo de todos los órganos”. y por la otra parte lo contrapondremos o compararemos a un conjunto de normas sociales en su mayor parte no emanadas de los órganos del Estado encargados de la producción de normas generales o su interpretación. A los efectos de este trabajo tomaremos en cuenta para el análisis. por una parte el conjunto o sistema de disposiciones de carácter normativo emanadas del Estado (Constitución. A las ministradores. aunque ellas no sean las que el jurista cohonesta con su propia interpretación. sino que son resueltos por aquellas partes y actores del procedimiento administrativo. pero no podemos en cambio desconocer que a veces son estas actuaciones y operaciones las que en verdad ocurren. normas éstas que atienden precisamente en mayor medida a juicios de valor distintos que los consagrados en las normas antes citadas.). ‘aplican’“ (pág.

o la inclinación. no lo hubiéramos escrito. incluso coherentes. Al encontrar una diferencia o distancia apreciable que la interpretación y aplicación del derecho normalmente no supera ni acorta. Adelantamos desde ya que si el resultado de nuestro análisis hubiera sido que en general son pocas las hipótesis en que existe conflicto grave entre una norma emanada del Estado y la percepción social de su valor y realidad. en que el sistema normativo formal no es acompañado por una percepción social coincidente acerca de su valor y realidad.normas emanadas formalmente del Estado por el procedimiento previsto al efecto. pues ningún conflicto importante hubiéramos encontrado que no fuera susceptible de ser normalmente resuelto por las vías de interpretación que el sistema jurídico contiene. sistema jurídico. las llamaremos indistintamente en este trabajo normas jurídicas o positivas. pensamos que una consideración como la que aquí haremos puede quizás ofrecer una perspectiva distinta de discusión so40 . sin que los organismos de interpretación y aplicación del derecho tengan la oportunidad. En cambio. y en que las conductas también siguen caminos diferentes de los marcados por el aparato normativo formal del Estado. encontramos lo que nos ha parecido demasiados supuestos. la realidad y la valoración. de realizar en cada caso el esfuerzo de integración e interpretación de la norma. etc.

Por lo general se presenta en lugares bastante aislados y su efecto sobre la economía total del país es ínfima.bre algunos problemas jurídicos y administrativos. En países menos desarrollados el fenómeno suele tener mayor importancia. donde posiblemente esta forma de operar transacciones es además una forma de parcial alzamiento contra un sistema opresivo. que 41 . una pequeña economía subterránea que no declara ni paga impuestos. También en nuestras sociedades existe permanentemente una economía no oficial. En épocas o países de prohibiciones rigurosas florece por fin el mercado “negro”. y al cual concurren también. 2. a más de toda la economía que funciona legalmente y en la superficie. está registrada. tributa impuestos. desde luego. no los retiene. en pleno y abierto desafío al sistema. aunque se carece de datos concretos que permitan evaluar su exacta incidencia.. se ha hablado y se habla de una economía subterránea también con referencia a los países socialista. no figura en ninguna estadística ni se vincula para nada con el sistema económico oficial. los funcionarios del sistema. etc. Economía oficial y subterránea o paralela En los países desarrollados existe generalmente.

sino que actúan en ella los mismos sujetos económicos que también hacen funcionar la economía oficial. nombre éste que designa con exactitud su índole. Desde luego también las empresas. A veces son hasta los mismos operadores autorizados y regulares.más que subterránea es paralela: no es que pequeños sectores de personas están ellas mismas integralmente al margen de la economía oficial y por lo tanto comercian fuera de ella.. la razón es poderosa: se trata de hacer algo que está prohibido (1). empleados. etc. simultáneamente y con los mismos actores. Señala así Juan Agustín García en La Ciudad 42 .(1) Esto ya ha sido observado en la época pre-constitucional. No hay una economía arriba y otra abajo. incluso los mismos bancos en más de una ocasión se ha podido saber que lo hacen. siempre ha existido un mercado llamado “paralelo”. industriales. Ello se ilustra claramente con el mercado de divisas. Cuando está prohibida la compraventa de dólares. hay dos economías que operan la una al lado de la otra. los que también hacen operaciones en dólar paralelo. cuando está 2. o la haya parcialmente. operan cada uno en su medida en la compra y venta de dólares en el mercado paralelo. De todos los tiempos. profesionales. haya libertad o no para la compraventa de divisas. no son los habitantes de las villas miserias o los vendedores ambulantes los que hacen funcionar en principal medida esta economía.

permitida. págs. harto desvinculada de la realidad. Sobre el tema ver también Fox. 140141 171-173 y sus referencias sociobiológicas. 1980. The Red Lamp of Incest. de todos modos una prudencia visceral y ancestral hace que se prefiera. canalizar las operaciones por el mercado paralelo y no por el oficial. 180. las leyes carecían para ella de toda eficacia. New York. 1980. reglamentos y ordenanzas que sugieren una situación económica patriarcal. cuando aparecen..” 43 . formidable lucha de avaricias que se agitan como hormigueos bajo la apacible y teocrática superficie”. que “Por entre el tejido de prohibiciones. Ocurre que las represiones.. También José Luis Romero. se desenvuelve otro tejido de argucias para violarlas. Siempre en último análisis se está más tranquilo. Y aún cuando no se tengan en verdad demasiadas o muy importantes cosas que ocultar. 18. La experiencia argentina. aún corriendo con la inseguridad que teóricamente debiera representar una operación al margen de la ley. Buenos Aires. 19 a 21. no sólo por el carácter general de la legislación colonial. cap. una vida de mala fe. Robin. de ocultaciones y mentiras. siempre que ello sea posible. seguramente por un alza del precio del dólar que el gobierno quiere limiIndiana . son esporádicas y provocadas casi siempre por una ocasional presión oficial para tratar de reducir las operaciones en el mercado paralelo. es no dejar rastros detrás de los cuales pueda venir algún inspector de impuestos a preguntar mas de la cuenta. págs. VII. expresa que la población campesina tenía una existencia que “transcurría al margen del orden social y jurídico.

tar o controlar por unos días. Pasado el momento, todo retorna a la “normalidad” y ya pueden seguir haciéndose tranquilamente las operaciones en el mercado paralelo. De manera análoga, cuando se trata de hacer una compraventa de bienes o servicios, en grandes o chicos negocios, es frecuente que se pregunte si será “con IVA” o “sin IVA”. En el primer caso la transacción queda registrada y el importe de la operación se incrementa con el porcentaje legal de impuesto; en el segundo caso, la operación no queda registrada, y se descuenta del precio el porcentaje de impuestos. En los negocios, por lo demás, no suele darse recibo si no se lo pide expresamente, y por cierto cuando no se da recibo no queda registrada la transacción ni se tributa impuesto alguno por ella (2) Estos dos ejemplos bastan para demostrar que existe, en medida imposible de apreciar con exactitud, una economía paralela a la oficial, que está desde luego desautorizada por el sistema jurídico formal, pero que el apara2.(2) Estos hechos son perfectamente conocidos por los organismos de fiscalización, pero dado que sus fuerzas son con bastante frecuencia limitadas, prefieren concentrar sus esfuerzos en los evasores más importantes; aún en éstos, con todo, es frecuente que exista un grado de tolerancia oficial de la evasión tributaria. Con ello puede decirse que a la par del sistema tributario formalmente vigente, existe un segundo sistema tributario, perfectamente real, en el cual hay que tributar algo de impuesto, pero no lo que exactamente prescribe la norma.

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to del Estado no se esfuerza a fondo ni permanentemente por perseguir; dicho de otra manera, que el régimen realmente vigente o imperante en la práctica en verdad prácticamente tolera ambos sistemas, en el sentido de que carecen de vigencia en forma estable las normas prohibitivas (3). El tema no ha pasado inadvertido para el derecho económico, y así es como se formulan principios conforme a los cuales en la interpretación debe tener primacía la realidad por sobre eventuales ficciones normativas (4); pero ello sólo ocurrirá en los casos que lleguen a pronunciamiento jurisdiccional, que no serán necesariamente la mayoría (5). Salvo esos casos relativamente aislados, “El derecho público, por cuyo intermedio se produjo la irrupción de la avalancha reglamen2.(3) Según la clásica distinción de Kelsen, al carecer de vigencia las normas pierden también su validez. Aquí no la pierden totalmente, pero sí en determinados ámbitos o sectores. Es como si hubiera un acomodamiento entre ambos sectores: el sector de lo establecido, formal, legal y oficial, y el sector de lo no formal, ilegal, no oficial: se respetan mutuamente, y tienen al menos una tregua incierta, intranquila, pero tregua al fin. Las encaramuzas que de tanto en tanto la rompen no llegan jamás a una guerra total que pueda tener vencedores o derrotados definidos; más aún, veremos luego que están profundamente entrelazados. 2.(4) Ver por ejemplo Olivera, Julio H. G., Derecho económico, 2 a ed., Macchi, Buenos Aires, 1981, pág. 35 a 45. 2.(5) Y puede así formularse para la economía la misma observación que registra Cassese para la administración, supra, nota 1.(3).

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taria generada por el intervencionismo estatal a partir de los años 30, presenta una imagen caótica, falta de cualquier sistema. Hipertrofiado en algunos sectores, como la legislación impositiva y previsional, carece de normas indispensables en otros” (6); “El desfasaje entre los hechos sociales y el Derecho adquiere mayor relieve al examinarse el conjunto de normas que inciden en los aspectos estructurales del desarrollo económico” (7). Así por ejemplo, en lo relativo a la legislación antimonopólica, se ha dicho que “De hecho, la incidencia de las mismas como instrumentos de control del poder económico ha sido prácticamente nula. Los casos de aplicación de sus mecanismos no superan en total la docena, y la mayoría de ellos se refiere a situaciones monopólicas de escasa importancia. Sin embargo, la ineficacia de la legislación antimonopólica no ha motivado esfuerzos de reforma significativos, lo que sugiere que, aún como letra muerta, estos instrumentos han cumplido alguna función útil en el sentido de brindar una cobertura legal al ejercicio del poder económico” (8). También puede ser ilustrativo comparar esta situación con lo que en derecho fiscal se denomina parafiscalidad: la atribución
2.(6) White, Eduardo, El derecho económico en América Latina, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1977, pág. 31. 2.(7) White, op. cit., pág. 32. 2.(8) White, op. cit., pág. 33.

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En tales casos “La práctica tributaria . 1968. alimenta a los fiscales corruptos . pág. 2. pesa en exceso sobre unos pocos. cuando “no se observa aquí ni el principio de legalidad. . aunque parezcan referirse a una situación extremadamente excepcional. XXII y XXIII. abusiva. . . obnubila a los administradores . San Pablo. ni el de igualdad. Sistema constitucional tributario brasileiro. deja libres a los . libera escandalosamente a muchos otros. engendrando. . defraudadores .. ni el de proporcionalidad.que el Estado confiere a ciertas personas. .(11) Ataliba. págs. op. cit. ¿qué decir cuando la norma tributaria es “. apuntan sin duda al problema de cómo la colectividad percibe un sistema en cuya elaboración no participa ni influye. Ed. .. . tumultuaria e inestabilísima”. 2. públicas o privadas. Estas palabras de Ataliba referidas a una enmienda efectuada hace ya algunos años en Brasil. . ni el de las inmunidades. . cit . op. oprime a los buenos contribuyentes. págs. Revista dos Tribunais. 47 . en fin. y cómo reaccionan mu2. Geraldo. Pero.(9) Ataliba.pésima: usualmente exorbitante. confusa. anárquico y tumultuoso” ( 11). ni el de la armonía tributaria”? (10).(10) Ataliba. . . un panorama caótico. 178 y 179 y sus referencias. . la que el propio sistema introduce en forma expresa y como parte de sí mismo. esa es la parafiscalidad formal. . para que perciban tributos en provecho propio (9). XXII. .

siempre parece coexistir al lado del sistema un parasistema que no es el formal ni el legal. Alejandro. Universidad Central de Venezuela. el hecho del desconocimiento real del sistema reaparece continuamente.chos frente a él. Como se advierte. tengan en verdad una sencilla explicación en la idea de la parafiscalidad. de distintas maneras se presenta siempre el fenómeno de una economía paralela que funciona con prescindencia de lo que las disposiciones formales del sistema indican: sean sus actores grandes. de una u otra forma. con una u otra legislación. en prensa. que en la aduana tradicionalmente se había creado en cabeza de sus propios agentes (12). medianos o pequeños. 48 . Caracas. conferencia en el Seminario internacional sobre la ley orgánica de procedimientos administrativos. Ahora bien. 1981. pero que alguna conexión puede tener con él. y se relata el caso en México de que la reforma aduanera encontró su principal resistencia precisamente en los titulares de la percepción extralegal de paratributos. En materia aduanera más de una vez se ha escuchado la pregunta de si tales o cuales trámites y procedimientos irrazonablemente complicados. En uno u otro país.(12) Carrillo Castro. todo este lamentable estado de cosas es obviamente censurable y peligroso: ningún Estado puede funcionar fácilmente si demasiada gente se siente legitimada para transgredir la legislación económica o no pa2.

ya que la evasión fiscal la realizan proporcionalmente en mayor medida quienes tienen más ingresos. hay en ello no sólo un alzamiento contra el sistema tributario. como se la corrige: es necesario indagar más profundamente para determinar si es que existen causas más profundas que expliquen este fenómeno. el que tributen menos impuesto los que deben hacerlo. sino contra el Estado mismo. La injusticia que representa frente a quienes no deben tributar impuesto alguno. es flagrante. hasta llegar a los que por su condición socioeconómica no pueden realizar evasión alguna por estar por debajo de los mínimos imponibles. que no puede ni debe ser admitido. 3.1 El procedimiento en la teoría y en la práctica Hay países de América Latina que tienen regulaciones integrales del procedimiento ante 49 . El procedimiento administrativo formal e infomal 3.gar correctamente todos sus impuestos. a más del deseo de lucrar ilegalmente en perjuicio del Estado. Sin embargo. no es sólo con la denuncia de esta situación por lo demás conocida. máxime que tiene efectos deletéreos secundarios y perpetra una creciente desigualdad social. y en menor medida quienes tienen menos. en este ejemplo.

(1) Así lo dice Eduardo Ortiz. etc. con reglas y principios que conocen y manejan los que se especializan por ejemplo en gestiones o trámites ante la administración pública. referido a la Ley General de la Administración Pública de dicho país y su comparación con otros sistemas.. Costa Rica. etc. Es que en verdad la ley de procedimiento administrativo.. 1981. México. Perú.la administración pública. 50 . San José. en cuanto la ley introduce criterios de publicidad. noviembre de 1981. como la Argentina. Paraguay. y un 3. control de la actividad administrativa. la realidad en general muy poco recoge de los nuevos preceptos. en prensa. es fácil verificar que no hay muchas diferencias reales entre el procedimiento administrativo en dichos países y aquel que se sigue en Brasil. Resulta de ello que subsiste un procedimiento administrativo real. Costa Rica. Colegio de Abogados de Costa Rica. aún hecha con el mejor criterio jurídico. Uruguay: sin embargo. de Costa Rica. en el seminario internacional comparado de la Universidad Central de Venezuela realizado en Caracas. defensa del administrado. Igualmente los trabajos y conclusiones del Seminario de Derecho Administrativo realizado en San José. “Seminario internacional sobre la ley orgánica de procedimientos administrativos”. Venezuela. países en que tal legislación no existe. no se cumple eficazmente sin en aquello que tiene de limitativo para el particular y de atribución de potestades para la administración pública (1). en agosto y setiembre de 1981. razonabilidad. Ecuador.

La atribución formal y legal para adoptar decisiones las tienen determinados órganos.. 1975. Pero toda persona familiarizada con la administración sabe que 3.(2) Hemos adelantado alguna reflexiones sobre el procedimiento informal en nuestro libro Procedimiento y recursos administrativos. 1964. cap. Hay así normas legales que no se cumplen. en lo que ambos círculos no tienen contacto. y son tales órganos los que finalmente aparecerán suscribiendo con su firma los actos que adopten las resoluciones que sean del caso. o leyes o estatutos orgánicos de entes administrativos. y normas reales que no están en la ley.2 La organización y competencias formales e informales Otro tanto ocurre con las competencias y organización que surgen de las diversas leyes de ministerios. en cuanto ambos círculos se cortan. XVIII. tomo 2. Parte General. posteriormente reiteramos en la edición de 1971 y finalmente en el Tratado de Derecho Administrativo. As. generalmente de alto rango administrativo. XI. cada uno tiene normas que son ajenas al otro. Bs.procedimiento administrativo legislado que en parte coincide con aquél y en parte no (2). 51 . Es como si fueran dos círculos parcialmente superpuestos. Buenos Aires. cap. 3. tenemos normas que son al propio tiempo legales y reales.

que la resolución en realidad resulta de un proceso mucho más complejo que no está escrito en ninguna ley y en el cual toman parte activa y decisoria diversos funcionarios. El fenómeno ha sido observado por muchos autores. Y las más de las veces ocurre. 52 .ello no es exactamente así. y así en Francia Alfred Sauvy ya señaló hace mucho que “La periferia de este poder también debe ser incluida en el dispositivo: ujieres que reciben con altivez y desdén o desaparecen. secretarios o telefonistas que defienden el acceso al castillo de Kafka. Alfred. 7/8. como encontrar luego la manecilla que ha de provocar el movimiento esperado. dentro de la inmensa máquina. etc. Quien quiere arrimar argumentos útiles trata pues invariablemente de detectar quién o quiénes son las personas que en cada organismo efectivamente tienen peso para la toma de una decisión. A veces. pero surgen dificultades para encontrar. Buenos Aires. dejándonos ante una puerta que lleva la inscripción ‘entrada prohibida’. en la administración pública de los países de América Latina. La burocracia. pág. que se debe salvar tanto la valla inicial que impide entrar al laberinto.(3) Sauvy. la manecilla que ha de provocar el movimiento esperado”(3). 1976. La alusión de Sauvy al laberinto y al castillo de 3. asesores. la acogida en el laberinto es generosa. por el contrario.

siempre existe diferencia neta y profunda entre la organización formal e informal de la administración.1. ps. 3. Procedimiento y recursos administrativos . capítulo VIII. ver nuestro Tratado de derecho administrativo. y el análisis de los cuatro casos Morgan fallado por la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norte América. un ente metafísico que parece flotar en el aire y no es un ser humano. 1976.. Schwartz recuerda las palabras del presidente del Attorney General’s Committe on Administrative Procedure : “la repartición es una gran organización oscura con la cual el ciudadano tiene que tratar. Nadie parece tener autoridad específica.” 53 . Para la situación argentina y latinoamericana. Hay alguien llamado la comisión. 1980. Eso es lo que es desconcertante. tomo 4.Kafka muestra bien a las claras la percepción real para el administrado de una organización de competencias que la ley define en forma concreta y clara pero que así resulta totalmente irreal. entonces para él la decisión administrativa resultará en definitiva anónima (4).. parágrafo 131. Schwartz. la superioridad (authority ). Cuando el interesado no logra encontrar cuáles son las particulares manecillas que mueven en cada caso el aparato administrativo. En cualquier caso. no la decisión concreta del ministro tal o el presidente cual.(4) Ver. Es absolutamente amorfa. 385 a 394. 374 y ss. Boston y Toronto. ps. Bernard. Buenos Aires.. El la apreta en el lugar y ella aparece en otro. Administrative Law. para el caso norteamericano. parágrafo 1..

3 Publicidad y silencio Mientras las leyes y hasta las Constituciones consagran enfáticamente el principio de la publicidad de los actos de gobierno ( 5 ). Procedimientos y recursos administrativos . pues ello puede “comprometerlo” ( 6). 1980. en prensa. número 8. No se trata de que el funcionario público considere que realiza con ello una actividad ilícita: al contrario. tomo 4. 1963. Si le informa de la ley que dispone 3.1. para la ley venezolana. es ser celoso guardián de toda información administrativa. lo cierto es que en la práctica tales disposiciones jamás se cumplen fácilmente. no la publicidad.3. Es importante destacar que en los países desarrollados 54 . pág. 20. “Su obligación es mannerse a sí mismo y a su personal fuera de la luz”.R. parágrafo 6.W. Para el derecho argentino. lo lícito y normal.. nuestro Tratado de derecho administrativo. Buenos Aires. y sobre todo no proporcionársela a los administrados o terceros. “Revista de Derecho Público”. Towards Administrative Justice. él percibe que lo correcto.(5) Nos remitimos. a nuestro artículo Algunos aspectos del procedimiento administrativo en Venezuela. lo debido.(6) Como dice Wade. La tradición administrativa hispanoamericana es del silencio. el secreto. la reserva. Caracas. 1982. y el más irrestricto acceso de los interesados a las actuaciones administrativas salvo que ellas sean calificadas por acto expreso y motivado como “confidenciales”. 3.. Ann Arbor. capítulo IV y sus sus referencias comparativas. H.

si se tiene en cuenta que similares contraposiciones se han hecho. cuyo juego de palabras y de conceptos es perfectamente de aplicación al caso. Freedom of Information Bill too Restrictive .. Columbia University Press. pág. número 3. Keeping it too Dark . Buenos Aires. 2. del mismo autor. con la profunda diferencia de que los valores en juego estarían en el presente caso invertidos. no se sabe cómo ni porqué. Administrative Secrecy in Developed Countries.(8) Esto no es sólo propio de los países en desarrollo. que “el agente público. (compilador).. desde el comienzo hasta el final de su ca- 55 . W. Ottawa. página C-5. 1979.(7) No debe esto sorprender demasiado. su incredulidad será genuina: realmente él percibe a esa norma como ilegal ( 7). 1981. sino que al revés. H. 1963. 39 y ss. pero tiene conciencia de que la conducta esperada de él por la sociedad en la cual se encuentra. Carleton University. por ejemplo Radbruch. aunque sí más grave. Ver por ejemplo Rowat. Ann Arbor. con una escala de valores irreprochable. no es en absoluto la descripta en la ley sino aquella que sin ninguna dificultad aprehende de sus superiores y compañeros de trabajo (8). 3. se ha generado en los últimos años una fuerte tendencia a la eliminación de los reductos de reserva y secreto.lo contrario. Gustav. Arbitrariedad legal y derecho supralegal . R. 1962. pág. Towards Administrative Justice. traducción del artículo Gesetzliches Unrecht und Übergesetzliches Recht. en “Policy Options”. lo disvalioso es eregido en “derecho” por encima del derecho escrito. No es que lo valioso se opone al derecho escrito para intentar superarlo. noviembre 22 de 1981. julioagosto de 1981. Donal C. 20. vol. The Right to Know: Essays on Governmental Publicity and Public Access to information. desde el ángulo de la filosofía del derecho. 3. Nueva York. Señala Wade. diario “sunday Star”.

3. Hemos tratado el punto en nuestro Tratado de derecho administrativo . escapa a la luz del día”. puntos 7 y siguientes. No podemos aquí sino reiterar que tal tendencia al secreto y a la reserva es profundamente censurable. pero ocurre que los vehículos que circulan por calles y caminos a baja velocidad (y pueden requerir ser superados por otro que necesita pasarlos). respira una atmósfera de trastienda y. XVIII. tanto constitucionales como legales y reglamentarias. como la modesta violeta. cap. tomo 2. difícilmente le atenderán la señal y se desviarán a la derecha para dejarle paso por la izquierda.que por otra parte es exactamente la misma con la cual se debe enfrentar en cuanto administrado frente a otras reparticiones. Si el que quiere pasarlos les hace señales con la luz o incluso les toca bocina. lo hacen invariablemente por la izquierda de la calle o ruta. 56 .4 Las reglas formales y reales del tránsito Otro ejemplo nos servirá de subsiguiente aproximación: las reglas administrativas de tránsito en la Argentina indican que para adelantarse a otro vehículo debe hacérselo por su izquierda. Parte General . Y en cualquier caso tardarán bastante en rrera. y que debería darse el más estricto cumplimiento al principio de la publicidad de las actuaciones que consagran las normas vigentes.

La opción y su solución son claras: todos se adelantan. como corresponde. está destinado al fracaso o al menos a ser más engorroso y dificultoso que aquel que se hace “por izquierda”. Hay ejemplos constantes. y que hacerlas mal es hacerlas “por la izquierda”. o de tratar mediante señales y bocina de desviarlos a la derecha para hacerlo por la izquierda. Les gusta hacerlo. sencilla. y casi sin problema alguno. llegando hasta el código de faltas de la Provincia de Bue57 . ni consideran que sea incorrecto transitar por la izquierda. ocurre que algo parecido pasa a diario con casi todo. por la derecha. es hacerlas por “la derecha”. El trámite que se quiere encarar “por derecha”. en forma práctica.5 Los canales formales e informales para toda tramitación Si utilizamos los términos en el sentido familiar de que hacer las cosas bien. tiene la opción de hacerlo por la derecha. Ante esta situación. rápida. porque en primer lugar no tienen la costumbre de mirar por el espejo. 3. el que quiere pasar a un vehículo que tiene delante suyo. conforme a las normas formales preestablecidas.darse cuenta de que se los quiere pasar. entonces. por otras vías informales y mas personales.

y ello surge así de la propia sumatoria de los plazos procesales establecidos en la ley: la ley ya nos sugiere que por su camino vamos mal (9). ¿Qué hace la persona que tiene que hacer un trámite en alguna oficina pública? Si quiere resultados. Derecho procesal administrativo. comisión IV. punto c). que no es a veces bien visto que una persona que esté en situación de dar una “recomendación”. no la dé: ello lleva a que las recomendaciones se dan. sino que trata de conseguir una “recomendación” ( 11 ) un “contac3. en palabras estrictamente aplicables a nuestros países. 1981. 63.(10) Se trata de lo que también se llama la información por “cuentagotas”. no trata de hacer el trámite tal como él está previsto. 3. pág. pero con distintos grados de intensidad del mensaje. La Plata. 58 . tarda mucho más en obtener su libertad que aquel que no lo hace.(11) Está tan difundido el procedimiento. op. Alfred. Caracas. 3. ponencias presentadas y conclusiones aprobadas. cit. en prensa. cada vez llenando el requisito adicional que se acuerdan de pedirle (10). La burocracia. lo que hace que “El funcionario que recibe recomendaciones sabe distinguir muy bien las que realmente cuentan con apoyo de las que resultan meramente formales”. como dice Sauvy. como expresó para el caso de México Alejandro Carrillo en el “Seminario internacional sobre la ley orgánica de procedimientos administrativos”.nos Aires: el detenido por presuntas infracciones menores que apela. pues ello le implicará innúmeras visitas a la repartición.(9) XI Congreso Nacional de Derecho Procesal .. noviembre de 1981. Universidad Central de Venezuela.

lo que explica el por qué ocupan altos cargos empresarios personas de vinculaciones políticas pero aparentemente no necesaria formación empresaria (ex-Ministros y Secretarios.(12) Esto. lo cual produce como es obvio dos sistemas aparentemente antagónicos que subsisten de algún modo simultáneamente. el cual le pueda resolver el problema como “gauchada”. Siempre será conveniente al interesado en un expediente administrativo o judicial intentar acercarse personalmente a quienes tienen que informar. restituyendo al procedimiento algo de la inmediación que perdió.to”. A nivel más modesto. dictaminar o decidir la cuestión. no por ello ha de pasarse al extremo opuesto de alabar el puro procedimiento escrito. Conviene evitar en este punto generalizaciones de crítica. siempre que se llegue a la corrupción extrema de que se deba tener una “atención”. uno que conozca a alguien adentro del tal repartición. y siempre es 3. pues si bien es obvio que muchas de las prácticas que estamos describiendo son fuertemente censurables. o haya que “gastar” algo. etc. oficiales superiores retirados de las fuerzas armadas. Todo esto va mostrando una violación sistemática al “sistema”. 59 . hecho tan frecuente que en algunos casos llega a tener tarifas más o menos oficiales. tramitar. como “favor”. que permiten saber cuánto “cuesta” tal o cual trámite. Aparecen así los “contact men” o “abrepuertas”.). son los indispensables “gestores” a veces profesionalizados (12). un “enchufe”.

6 Conclusiones parciales Sería largo enumerar los múltiples supuestos en los cuales el procedimiento administrativo funciona en base a normas y principios reales y vigentes. 60 . llegando a la venta de influencias. La Constitución real 4. que no son los que consagran las leyes igualmente “vigentes” de procedimiento administrativo.(12). la comisión de conductas de esta índole. Basta con ello. pensamos. nota 3. 4.(13) Suponemos que es innecesario destacar que repugna a todo sentido ético. 3. pasar de allí a mayores. para mostrar como además del sistema legal de procedimiento administrativo se advierte además fuertes indicios de la existencia de todo un parasistema procedimental. v.1 El sistema paraconstitucional Los autores de ciencia política han trabajado en similar sentido. gr. Lógicamente. al analizar las dife3. individual o social. es notoriamente inconveniente y disvalioso ( 13).conveniente al propio interés público que el funcionario tenga también una impresión directa de las personas cuyas peticiones considera.

pág.rencias entre la Constitución formal y la Constitución “real”. que recuerda Valadés. que guarda analogía con el caso del Dr. ceñirse al imperio de la ley aún aquello que por su naturaleza es ilegal. quizás 4. Quiere. importa de hecho una práctica constitucional diferente de la que surge del texto formal ( 1). el que explicamos en el texto. como dice Diego Valadés. Esa duplicidad conceptual. En el caso argentino. 1973. es el de Rosas en la Argentina: “Por esa razón. uno de los cuales. así. 155. otro. resulta en extremo frecuente que en las instituciones de excepción encuentren su apoyo dictaduras inconfesas. K que plantea Carrió en Sobre los límites del lenguaje normativo. si la propia ley fundamental no incurre en un razonamiento paralelo al prever ella misma su virtual suspensión: “Con la figura del Estado de excepción. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Astrea. que pretenden refugiarse en una apa- 61 . Se aspira a la vigencia de las normas cuando no hay más que hechos en ostensible contraposición al orden estatuido”. Buenos Aires.(1) Cabe cuestionarse aquí si no existen dos paralelismos: uno. tiene en América Latina muchos antecedentes. 1974. La dictadura constitucional en América Latina. si se tiene en cuenta que la declaración de estado de sitio es claramente una medida de absoluta y total excepción dentro del régimen constitucional. México. Ed. y que en la práctica impera otra normativa que la dispuesta en la ley fundamental. entendiendo por tal la que efectivamente se cumple. la ley pretende protegerse de toda posible eventualidad adversa. 28 a 33. en el sentido de que la norma constitucional está de hecho desconocida. es evidente que al implantárselo en la práctica con una frecuencia y duración significativas. Así por ejemplo. pág. y sólo para circunstancias excepcionales.

. El ejército y la política en la Argentina . ídem. 1928-1945. Pero no se trata sólo de eso: también durante períodos harto prolongados el gobierno civil. electo por la población. 62 . Buenos Aires. También aquí la experiencia argentina (1’) y latinoarente constitucionalidad” (pág. Como se ve. 157). 4. De Yrigoyen a Perón. es desplazado por un golpe militar que implanta un gobierno de facto de origen castrense. el estado de sitio en los últimos cincuenta años tuvo los siguientes períodos de vigencia: Desde 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7) 8) 9) 10) 7-IX-1930 19-XII-1932 30-XII-1933 16-XII-1941 26-IX-1945 28-IX-1951 30-X-1957 11-XI-1958 30-VI-1969 6-XI-1974 Hasta 2-II-1932 6-V-1933 6-VII-1934 6-VII-1945 23-V-1946 27-VI-1957 30-XI-1957 20-IX-1963 22-V-1973 hasta el presente Surge de ello que en más de la mitad de ese tiempo lo “excepcional” ha sido la norma real.(1´) Potash. 19451962. 1981.un poco exagerado. dos volúmenes. De Perón a Frondizi. Robert A. también aquí el doble sistema tiene antecedentes de larga data.

1980. y un lugar accesorio y secundario lo ocupa. Si en la Constitución el gobierno es representativo. y hasta se llega a emitir cuerpos normativos casi completos o integrales de rango constitucional que dejan de lado la Constitución. la propia Constitución (3). Ordenamiento constitucional. por ejemplo en Chile.. 2. 4.(2) Potash. en la realidad el gobierno es alternativamente civil por breves períodos. cit. Eduardo. 4. indican que existe un “ordenamiento constitucional” en el cual el lugar primero y principal lo ocupan todas las “actas” seudoconstitucionales y demás normas derivadas. y castrense por períodos intermedios cada vez más prolongados en los últimos años. republicano. No se trata. 507. La cuestión llega hasta tal punto que algunas publicaciones especializadas. op. por lo demás.(3) Soto Kloss. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile. En algunos países los gobiernos de facto llegan a producir normas “revolucionarias” que modifican o enmiendan la Constitución en determinados aspectos. y valga la pena señalar que la culpa no la tiene principalmente la ambición de poder de los militares sino la falta de unión de los civiles en el mantenimiento del orden constitucional (2). 63 . pág.mericana es frondosa. sólo de un incumplimiento parcial de algunas o muchas normas constitucionales. y se elige periódicamente por la población. vol. al final de la publicación.

4. 4.Resulta claro que existen así dos cuerpos de normas “constitucionales”.. sustituyen o simplemente ignoran. ¿es disvalioso para la mayoría de la ciudadanía? Si tomamos como dato ilustrativo la cantidad de gobiernos militares que han aparecido y perdurado con indudable y apreciable apoyo civil inicial. luego las actas constitucionales. más adelante los textos complementarios. en lugar de procurar sustituirlo electivamente por otro gobierno civil. se opta por pedir a los militares que tomen el poder ( 5).(5) Es que. De nada Primero se publican las metas. si atendemos a la conclusión de Potash antes citada. principales. las fuerzas armadas desempeñan generalmente el rol de un partido con- 64 . pero que las que se aplican realmente son las segundas a despecho de las primeras. cuando se agota o desgasta un gobierno civil. deberemos lamentablemente expresar que no. derogan. capítulo IV y sus referencias. Al lado del sistema constitucional existe y funciona así un sistema paraconstitucional .(4) Infra. gubernativos. que la civilidad clama por la Constitución sólo cuando se ha agotado el respectivo gobierno militar de turno. y si le sumamos la observación de que la participación —base de una democracia moderna— en verdad no es el sentimiento mayoritario en América Latina (4). como se ha observado. etc. Este parasistema constitucional. unas constitucionales y las otras inconstitucionales. A la inversa. por fin la Constitución que todos los actos anteriores modifican.

. pero l a o b t i e n e n ahora no ya como participación sino como parte del gobierno mismo. 1979. desde luego. si sus acciones no respaldan tales afirmaciones. “Buenos Aires Herald”. The Missing Conservative.. del mismo autor. James. 65 . Nadie resigna en su turno la tensión de ejercer el poder de manera unilateral y excluyente. acuden nuevamente a golpear las puertas de los cuarteles en busca de la misma ayuda que hace apenas pocos años parecióse repudiar.(6) Para muchos el voto es una opción insuficiente o vacía. Con lo cual llegamos al pleonasmo total de que la mejor prueba de que la ciudadanía no considera del todo valioso el sistema constitucional. Buenos Aires. Las minorías que quedaron excluidas de participar en el gobierno mayoritario. lo cual pone en movimiento el siguiente ciclo. diciembre 4. lleva al círculo vicioso de que el siguiente gobierno constitucional no se sentirá inclinado a darles participación alguna sino antes bien al contrario a penalizarlos. Por nuestra parte. págs. neutralizarlos y excluirlos de toda forma del cogobierno. es precisamente que no vive de conformidad a él (6). consiguen entonces inconstitucionalmente más injerencia aún que la mayoría les retaceó. 1980. y de ajustarnos a sus resultados aunque los sucesivos gobierservador: Neilson. realimentando entonces el proceso. Esto. 4. y al no quedar satisfechos con el resultado del voto ni encontrar tampoco oportunidad suficiente de ejercer otras influencias legales sobre el curso de los acontecimientos públicos. no podemos sino insistir una vez más en la necesidad de cumplir con el sistema constitucional. 106 a 108.vale que las personas digan que son democráticas y están al servicio de la Constitución. La vorágine argentina.

por lo general las autoridades militares se hacen sentir y funcionan como grupo de poder: cuando hay gobierno militar se produce una escisión entre los militares que ejercen el gobierno y los que están sólo al mando de tropas. por el hecho de tener mando de tropas. legitimados como lógicamente se sienten dentro del sistema. aunque mantengan sus grados y su carrera militar. más profesionales. 4. si otros militares ejercen poder civil por haber tenido comando de tropas. no tienen un cargo político o administrativo en el sistema. lo cierto es que no comandan tropa cuando ocupan un ministerio u otro cargo público.nos que resulten de él no sean precisamente aquellos por los cuales hayamos votado. Al fin de cuentas. más puros. Los primeros. Ello produce lo que se ha llamado precisamente un gobier66 . los segundos si bien son militares dentro de un gobierno militar.2 El gobierno paralelo Cuando hay gobiernos civiles. que los primeros y por tanto tienen ilógicamente aún más legitimación —en ese razonamiento— para hacerlo. ¿por qué no ellos? Pues al fin y al cabo son todavía más militares. Ello produce una situación en la cual los últimos están constantemente intentando ejercer poder político.

(7) Schönfeld.no paralelo: “los comandantes de los cuerpos de ejército han actuado en sus respectivas áreas con fuerza de autoridad paralela” ( 7). que compiten frontalmente con las atribuciones que los ministros están llamados 4. El enfrentamiento entre los grupos de poder. Así también. existen instituciones estables y permanentes que funcionan bajo la hipótesis de constituir un gobierno o una administración paralela. Así como hay a veces autoridad militar paralelas. la cuestión del gobierno paralelo no se limita al tema de cuánto comparten el poder civiles y militares.) en todos los tiempos se constituyen en verdaderos ministerios paralelos. “La Prensa”. sino también a diversos fenómenos. Explicamos en otro trabajo cómo los órganos de asesoramiento y coordinación en la Presidencia de la Nación (Secretaría General. etc. Así por ejemplo los sindicatos han ejercido durante mucho tiempo un poder político concreto e importante. Manfred. se ha podido hablar en diferentes épocas y países americanos de fuerzas parapoliciales y paramilitares. y también diversos grupos empresarios tienen ocasional ejercicio trascendente de poder. Más aún. Desde luego. suficientemente conocidos. que no son sino otra manifestación de la existencia y funcionamiento de un parasistema. 17-XI-81. de grupos de presión que ejercen no sólo influencias sino también poder real. por ejemplo. hay en algunas épocas partes de una administración paralela. 67 .

cit.constitucionalmente a ejercer. Los que mandan . dos 4. 5. K que relata. 42 y 43. Buenos Aires. Roberto. 1965. op. y esto tanto en gobiernos militares como civiles ( 8). 21 y ss. Va de suyo que esta duplicación de la administración no es en absoluto sana para el país. As. Dice Carrió que se trata de “sinsentidos que origina el uso del lenguaje normativo cuando quien lo emplea quiere realizar la difícil pirueta de atrave- 68 . analiza varios casos de dislates y absurdos que se pueden cometer con el lenguaje normativo: el caso del Dr. 38 y 39. Pareciera en definitiva como si siempre existiera una tendencia a emerger fuentes de poder que difieren de las de la administración institucionalizada conforme a la Constitución y a las leyes. Los años de Onganía . en prensa. y que debe intentar corregírsela. es particularmente ilustrativo. Lenguaje y metalenguaje ( 1) Existen también dos lenguajes paralelos.(8) Nuestro trabajo L’organisation administrative du travail gouvernemental . y que esas fuentes de poder también se organizan y ejercen un poder paralelo.. pág. Bruselas.(1) Genaro R.. ps. nacionales o extranjeros. Bs. 1982.. 1981. en su magnífica obra Sobre los límites del lenguaje normativo. 5. en el libro del mismo nombre del Instituto Internacional de Ciencias Administrativas. José Muis. para un testimonio directo del funcionamiento de este tipo de organismos. Carrió. de Imaz. del mismo modo que dos economías. Véase también Roth.

Uno es el lenguaje de la palabra “oficial” que se hace para el consumo del público y la prensa no informados. o ingenuamente para el exterior ( 1’).(5) y 5. el que compre dólares perderá. que no hablan. Caracas. no se convence a casi nadie. Carlos. etc. En el interior. 1981. pág. Monte Avila. 205. en que todo está magníficamente bien. 69 . que el dólar será devaluado ese día en sar algunos de los límites o fronteras internos del mismo sin atravesarlos realmente” (pág. cuyas palabras recordamos infra. A partir de la observación de Carrió nos preguntamos en este acápite si no hay también toda una técnica o mecánica de lenguaje irreal. Abeledo-Perrot. en el cual se aclara que lo que está magníficamente bien es el grupo gobernante y no el país. Algo de eso adelantó también Ortega y Gasset en 1929. “están las masas latinoamericanas. Rangel. por supuesto. Otro es el lenguaje real. 8° ed. 5. Notas sobre derecho y lenguaje.constituciones y dos derechos paralelos. y al cual —salvo que uno lo rechace como sugiere el autor en la página 33 para su empleo central— se presta una importante cantidad de gente y de medios de comunicación social. Son los discursos declamados. pero que esperan que sus dirigentes hablen por ellas. Genaro R. reservado para los muy amigos. altisonantes. Del buen salvaje al buen revolucionario .(1´) En el exterior.(6). 21). Ver también Carrió. notas 5. cuyo significado no es el que textualmente surge de su lectura. Buenos Aires. y que demostradamente están dispuestas a dar un crédito excesivo a quien sepa formular de manera fluida y fácil hipótesis agradables a nuestra psicología colectiva. Eso puede dar lugar a la emergencia de grandes demagogos”. la moneda no será devaluada. Ed.. 1965.

91 y 92. pero un funcionario de rango intermedio. en círculo de amigos. que la Argentina en verdad no se iba a adherir al embargo (2): el segundo estaba al parecer en lo cierto. representante en el exterior de la Junta Nacional de Granos.un tanto por ciento. págs. aclaraba en cambio expresamente que tales declaraciones eran “puro verso”. Hay incluso ejemplos destacados de este doble lenguaje: cuenta un empresario argentino que cuando se discutía si la Argentina se adheriría o no al embargo cerealero norteamericano a Rusia con motivo de la invasión a Afganistán. cit. en el caso de Perón. anuncian desde el cargo los planes y programas de acción que pondrán en marcha: ya es sabido que en realidad hay que analizar por sus comportamientos pasados qué es probable que hagan en el futuro (3). págs. . que la Argentina se adheriría al embargo. Lo mismo cuando los políticos anuncian el magnífico país que lograrán hacer realidad si los eligen para tales o cuales cargos. La desgeneración del 80. 218/9. 70 . 5. y que ganará seguro el que compre y perderá el que crea.(2) Piñero Pacheco. pues no se deben tomar al pie de 5.(3) Un claro ejemplo explica Rangel. tanto el Ministro del Interior como el Ministro de Economía le decían en forma expresa. o los militares llamados y apoyados por civiles a tomar el poder. Raúl. 1981. op. Buenos Aires.

amigos. hay que aprender a detectar cuáles serán las acciones que efectivamente serán puestas en ejecución a diferencia de las anunciadas. hay que analizar los planes y programas del gobierno y de los aspirantes a ser gobierno. pues sin ellos será mucho más difícil cualquier acción o decisión. nadie se asombra demasiado ni menos lo censura fuertemente. relaciones. hay que encontrar contactos. Naturalmente que este estado de cosas es poco menos que esquizofrénico. en tantos lados como se pueda. vinculaciones.la letra tales planes y promesas. hay que conocer los discursos y proclamaciones oficiales. Sólo los muy jóvenes o los muy ingenuos quedarán decepcionados y se sentirán defraudados. pues obliga permanentemente a un doble ejercicio men71 . Cuando un gobernante civil o militar efectivamente incumple sus promesas electorales o sus enunciados principios. pero al propio tiempo hay que aprender a percibir cuáles son las reglas jurídicas con las cuales la sociedad realmente se maneja. Se torna así especialmente sutil el mecanismo de manejo y comprensión de la vida pública local: hay que saber por una parte entender el derecho y la constitución escrita. cuáles son los pensamientos que efectivamente guiarán las acciones y no los que se anuncia que las guiarán. pues sabido es que sus palabras no eran para ser creídas a pie juntillas.

The Return of Eva Perón. resulta obvio que mucho menos complicado es manejar a diario con un doble sistema de todo: al final de cuentas. *Ver Naipaul. etcétera. literarios. De allí que lo que en Borges es un hermoso ejercicio estético. 472 a 480) o La biblioteca de Babel (págs. a ser cauteloso desde la lectura del diario a la mañana pasando por la audición radial o televisiva. a leer y escribir siempre entre líneas. a pensar y callar. 451 a 455). 425 y ss. sea en la sociedad un juego peligroso que puede resultar potencialmente autodestructivo. 1974. págs. De seguir por ese camino.tal. Obras Completas 1923-1972. terminaremos por no creer a quien nos dice la verdad. son nada más que dos sistemas. Buenos Aires. El jardín de senderos que se bifurcan (págs. según su autoridad intrínseca. los planos de Borges sólo pretenden ser imaginarios. en una descortesía hacia el interlocutor. Leyendo los múltiples planos imaginarios de Las ruinas circulares (págs. jerarquizar consecuentemente la probabilidad de que sea cierta. por ofendernos ante quien hable con claridad. llegamos así a tener una mente paralela.. Algo del alma colectiva está presente por ejemplo en sus Ficciones. por pedir en suma a través de nuestros comportamientos que no nos hablen claro (5). Decía Ortega y Gasset que “como el argen- 72 . Londres. a ubicar y valorar la fuente de cada información para. a adivinar (4) a detectar el lenguaje no verbal.(4) Ya V.(5) El hablar claro se ha transformado incluso en una falta de tacto social. S. Emecé Editores. y no aspiran a guiar las acciones de los hombres. a filtrar en la cabeza toda información. Naipaul * ha observado que no parece casual que Borges sea argentino. Sin embargo. 465 a 471). que 5. 5. 1980.

649. pág. pero vivir en estado de sitio cuando nadie nos asedia es una propensión superlativamente extraña”. o no nos conviene) decirlo ”. pág. el tacto no sirve para nada. cit. “Que atacado se defienda es lo más congruente. Es como si nos hubiéramos colectivamente prohibido hablarnos clara y sinceramente. o no nos atrevemos a. Preocupado elo argentino de que reconozcamos su fantasma personal. de traducir su mensaje a pensamientos claros que nosotros tampoco explicitaremos a los demás. 651. Como no aclaramos ni explicamos nuestra interpretación de los metamensajes. Por eso en Buenos Aires todo movimiento que se haga hiere a alguien. en El espectador. suficientes. . ni saben los otros qué entendemos nosotros. op. Estas pautas de lenguaje y expresión nos vienen impuestas. sino por una autocensura individual (6) y una tino no suele ser lo que realmente es. Ver El hombre a la defensiva . hay en esta 73 . pág. no por una censura o imposición sistemática. 642 y ss. él es “un hombre a la defensiva”. que en el caso del argentino. op. “Todos lo sabemos (tal o cual cosa). cit. Según Ortega. No se palpa lo impalpable. 5.usen subterfugios y circunloquios.(6) Por ello ha dicho Ortega y Gasset en El hombre a la defensiva. “cuando el prójimo se acerca hermetiza más su alma y se dispone a la defensa”. permanecerá artillado frente a nosotros”.. no sabemos tampoco si hemos entendido bien. Obras completas. ofende a algún fantasma íntimo. es la clave del lenguaje público y privado. sino que se ha trasladado a vivir dentro del personaje que imagina ser. que nos mientan y disfracen la verdad pues ya nos encargamos nosotros. viola alguna personalidad secreta. pero no podemos (o no debemos.

el puesto o función social de un individuo se halla siempre en peligro por el apetito de otros hacia él y la audacia con que intentan arrebatarlo. Donde la audacia es la forma cotidiana del trato. sino también todo el proceso de formación y aplicación del derecho.censura social parasistemática. 2°). 650 y 651). 651). que en un círculo vicioso deforma a su vez no sólo toda comunicación verdadera entre las personas. . La moral paralela Hay finalmente un doble standard moral. 6. que el individuo mismo no siente su conciencia tranquila respecto a la plenitud de títulos con que ocupa aquel puesto o rango” (págs. pero que no tienen reparo moactitud mucho de defensa de un status o rol. 74 . “el rango público de cualquier orden que un individuo posee está en constante peligro por la presión de apetitos en torno. ¿Se quiere acaso una descripción mejor de una sociedad enferma? Advertimos así la gravísima distorsión que se va produciendo en el alma colectiva. que . es forzoso vivir en perpetua alerta” (pág. entre gobernantes y gobernados. Lo excesivo de semejante preocupación sólo se comprende si admitimos dos hipótesis: 1°). doble moral o moral paralela: personas que son esencialmente respetuosas de los valores comunitarios. Además. que ningún otro imperativo modera. “a este tipo de hombre le preocupa en forma desproporcionada su figura o puesto social. .

parcialmente. de la honesta convicción de que ambas actitudes no son incompatibles sino. Esta doble moral. El honesto señor casado que considera inmoral el divorcio no vé para nada objetable tener una querida. Volveremos sobre el tema. perfectamente coherentes (1). No se trata entonces de transgreciones a la moral. capítulo X. Si el autor plagiado quisiera hacer una querella criminal al plagiario. en el punto 4 del capítulo II. hemos efectuado en Planificación. o existencia de dos standards morales que conviven en el alma colectiva. México y Buenos Aires. No se trata tan sólo de una moral de Tartufo. sino estrictamente de la vivencia de una doble moral.ral alguno a cometer determinadas transgresiones. aparece no sólo en materia sexual o política: está en verdad presente en todos los órdenes de la vida. por ejemplo. 1973. 75 . de un puro cinismo: se trata. peor aún. bien al contrario.(1) Una segunda explicación del mismo fenómeno. Por esta vía de razonamiento y de sentimiento es como en absoluto se concibe como inmoral la vivencia del doble sistema que estamos exponiendo: quienes se habitúan a él lo toman como un dato de la realidad al cual no cabe en modo alguno formular reparos de orden ético. participación y libertad en el proceso de cambio . y así es como más de un profesor universitario. algo más compleja. encontraría quizás él mismo a la 6. no considera en absoluto inmoral plagiar a los demás autores.

el maestro que no enseña. 656). sino como algo que ahora le pasa. ¿a qué imponerse uno mismo limitaciones y restricciones que no vienen impuestas socialmente?” (2) 6.inversa que la comunidad le formula reparos “éticos”. no la considera jamás definitiva. como su destino vital. y así sucesivamente con el estudiante que se copia en los exámenes. 652 y 653). sino a manera de etapa transitoria para lo único que le interesa: su avance en fortuna y jerarquía social” (págs.. sin adherencia ni continuidad con un ser íntimo. “Los oficios y puestos pueden ser.. en el sentido bélico de la palabra. 76 . como una mera anécdota.(2) Esto también lo señaló hace tiempo Ortega y Gasset. sin responsabilidad. sin espíritu de servicio a la comunidad. al expresar que “no se ha adscrito nunca a la actividad que ejerce. que se definen mientras facilitan el avance individual”.. Todo se hace entonces regular o mal. no la ha aceptado como su vital destino. y en general todos aquellos que ejercen una actividad cualquiera sin dedicación. sin llamada íntima” (pág. Son posiciones. como papel. ventajas transitorias. Lo mismo pasa con el comerciante que quiere denunciar al competidor desleal que no paga los impuestos.. De este modo la vida de la persona queda escindida en dos: su persona auténtica y su figura social o papel” pág. el individuo no ve ocupación o profesión “irrevocablemente. por querer tal vez aprovechar de una sanción penal “formal” para en verdad librarse de un adversario o discípulo infiel. 654) “No hay vida sin vocación. nada es indispensable por imperativo ético hacerlo bien. sin vocación. “Total.situaciones externas al sujeto. si todo anda igual.

Adviértase la contradicción. . la falta de convicción moral que apoya al sistema demasiado extendida. el problema es demasiado grave y generalizado. político. no ha sumergido irrevocablemente su existencia en el servicio de alguna cosa distinta de él” (pág 656). 77 .. sin intentar cumplirlos y hacerlos realidad. tributario. ¿Pero por qué se produce este fenómeno? Dicho de otra manera. sea constitucional. Es indispensable superar este estado de cosas. administrativo.Pareciera entonces que si la doble moral reflejara claramente la existencia y funcionamiento de un doble sistema de todo: el sistema formal. es el parasistema el que da entonces realidad y sentido obligacional a las conductas individuales. la falta de consenso y adhesión demasiado profunda. . Que esto es censurable. con sus preceptos expresos o implícitos del deber. que ello carece de sentido. etc. y el parasistema. no haría falta decirlo. y para ello resulta a su vez necesario y previo entender por qué se ha producido: sin la previa comprensión de por qué se producen estos hechos y comy el individuo así escindido y fracturado dentro de sí mismo “no se entrega a nada. pero ser un idealista que no pone sus acciones detrás de sus ideales y que se contenta con tenerlos en su cabeza y declamarlos. La doble moral implica la consigna de que el sistema no debe ser cumplido fiel ni íntegramente. que explica una vez más el “dualismo del alma individual” que es reflejo de “esta dualidad del cuerpo colectivo” (pág 657) que existe en suponerse un idealista.

hace que se sacrifique lo segundo a lo primero: “Por tomar en cada instante la postura que aquel personaje irreal tomaría. . cit.portamientos. 7. pág. cit. a la periferia de su alma. 7. fomenta ese dualismo del alma individual”.(2) Op. 660.. estuviese en verdad ausente y hubiese dejado de sí mismo sólo su persona exterior. su intimidad no está allí. (1) Esa dicotomía de lo que se querría ser y lo que verdaderamente se es. renuncia a la actitud sincera que la persona real querría adoptar” (2). 651. y ese cultivar las formas del ideal pero no de su experiencia. Lo que vemos es. 654. 78 . pág. Entonces. una más7. op. “Notamos como si aquel hombre. pág. nada podremos hacer de útil para resolver el problema y evitar su repetición. .. pues. cit. sino que se ha trasladado a vivir dentro de la persona que imagina ser” ( 3). lo que de ésta da el contorno social. 7. La doble personalidad Ortega y Gasset ha hablado de “Esta dualidad del cuerpo colectivo” y ha dicho que “La estructura pública . En cambio. “no suele ser lo que realmente es.(1) El hombre a la defensiva. presente entre nosotros. .(3) Op.

números 8 a 11. capítulo III. y descubre una vez más la clave de la doble personalidad del individuo. 7. de la sociedad. esta verdadera fractura en el alma colectiva que le hace vivir con dos ordenamientos como los expuestos en este capítulo. Es necesario ahora afrontar el problema de superar esta doble personalidad. cit. del Estado. No es de extrañarse entonces que la teoría de la doble personalidad del Estado. 79 . 648. tomo 1. este sistema jurídico-administrativo paralelo. op. hoy en día abandonada por la mayor parte de los juristas. cit.cara y sentimos el azoramiento acostumbrado al hablar con una careta”..(4) Op. haya tenido no obstante importantes seguidores hasta hace muy poco (5). pág. La referencia a la máscara que está delante de la persona permite evocar precisamente el origen etimológico de la palabra persona. que no es otro que “máscara”. 7..(5) Para una crítica de la teoría de la doble personalidad del Estado ver nuestro Tratado de derecho administrativo . “Detrás del gesto y la palabra no hay —parece— una realidad congruente y en continuidad con ellos” (4).

es la común insatisfacción que en muchos países existe respecto de las normas establecidas en el sistema. El parasistema como insatisfacción frente al sistema desvalioso Una de las causas que concurren a la generalizada violación del sistema. EL PORQUE DEL PARASISTEMA ADMINISTRATIVO 1. desde el clásico lema recogido por el empleado público de Italia: “El Estado finge pagarme. Existen múltiples ejemplos de esta situación. y a la creación de un sistema paralelo de normas de conducta. hasta las más simplistas autojustificaciones para la evasión tributaria: 83 . yo finjo trabajar”. Puesto que se las percibe como injustas o irreales. se considera automáticamente que se tiene el derecho y hasta el deber de desconocerlas.III.

punto 9. 1962. págs. Derecho y moral .. capítulo VIII. L.. que por ejemplo los juristas consideran magnífico el 1. H. o la teoría política que justifica el tiranicidio o la revolución contra un régimen dictatorial oprensivo. Para indagación acerca de las relaciones entre moral y derecho a propósito del acto administrativo inmoral. 1979. Podrá sostenerse tal vez que no son falencias verdaderas. al menos falencias tal como las percibe la comunidad. según los grados de escepticismo existentes) el dinero que me cobran es preferible que lo gaste en mi familia”. suministrara una respuesta concluyente a la decisiva pregunta moral: ‘¿Debo obedecer esta regla de derecho?’” ( 1 ). 84 . Todo ello nos demuestra que uno al menos de los elementos integradores de la existencia de un parasistema (y que implica por definición un alzamiento y un desafío al sistema). tomo 3.. de que no cabe llegar “a una enorme sobrevaloración de la importancia del hecho desnudo de que se pueda decir de una regla que es una regla válida de derecho. El acto administrativo . pasando por explicaciones más elevadas que pueden llegar a tocar la moral o la política. bien vale la pena recordar la afirmación de Hart. Bs. ha de hallarse en las propias falencias del sistema.“Para que tiren (o más. Bs. A. ver nuestro Tratado de derecho administrativo .(1) Hart. As. As. En el plano moral más exaltado. una vez declarado. como si esto. 44 y 45.

seguridad.orden allí establecido. entonces está dada una de las primeras causas posibles de la aparición de un parasistema. o cuando por cualquier causa no consideren oportuno hacerlo. ya que ningún sistema verdaderamente rige si no tiene el sustento participativo y activo de toda la comunidad: los abogados y jueces. Cuando tengan el poder. entences recurrirán a argucias. legales o no. etc.. razonabilidad. pues implicaría nada 85 . les impongan la conclusión de que tal o cual norma del sistema es en verdad disvaliosa. cuando las valoraciones jurídicas básicas de justicia. muchos abogados. con auxilio de la administración y la policía. más aún. por ejemplo en una sentencia. administradores o jueces serán también partícipes en más de un caso de la aplicación del parasistema. Si esto funcionara claramente no habría en verdad problemas. no bastan para transformar en real y efectivamente vigente a diario un sistema normativo al que en parte la comunidad entera no adhiere verdaderamente. pero si la comunidad como un todo no tiene la misma percepción y siente en cambio que el sistema es disvalioso. salvo los catones que siempre existirán en tales ámbitos. impliquen de hecho el desconocimiento de la norma sistemática disvaliosa. de anular la norma disvaliosa. lo harán. cuando no tengan el poder de hacerlo. buena fe. y por lo tanto la vigencia real del parasistema.

están ellos mismos provocando la fractura colectiva que explicamos en el capítulo anterior: la norma sistemática en tal caso subsiste en la forma. sino que los elementos disvaliosos que el sistema contiene son tal vez el sustento ético del origen de la aparición del parasistema.más y nada menos que la declaración de inconstitucionalidad por irrazonable de cualquier norma subconstitucional que de tal modo se aparte de los valores superiores. Sin embargo. Y una vez admitida la aparición y hasta la necesidad del parasistema. ya no es posible luego controlarlo o mantenerlo dentro de límites “tolerables” o prudentes. se admite la necesidad de un parasistema. Dado ese comienzo. pero ha cedido su lugar en la realidad a la norma parasistemática. simplemente. en modo alguno. el parasistema se desborda y amenaza a todo el sistema. pero que en cualquier caso introduce el caos y la confusión en el orden jurídico como conjunto de pautas claras de conducta. 86 . que quizás en el caso sea más ajustada a la Constitución y por tanto más “verdaderamente” sistemática. No decimos con ello que todo el sistema es disvalioso. toda vez que por una no muy bien entendida prudencia política los órganos de aplicación del derecho no hacen de manera frontal la declaración de inconstitucionalidad. admitido que el sistema puede contener y mantener normas o principios disvaliosos.

la manera de fortalecer el sistema no es haciéndolo más rígido o más estricto. etcétera. En otras palabras. sino que deben ser elaboradas a la luz del día. No se trata tampoco de propiciar que tome el poder alguien “humanitario”. disvalioso. irreal. a la ignorancia colectiva de sus disposiciones sanas y elementales. con la participación e intervención creadora y crítica de todos los ciudadanos. nacerá entonces al revés un parasistema no más tolerante que el sistema. etc. 87 . “considerado”. De eso también hay ejemplos en todo el mundo. “blando”. a su incumplimiento sistemático. sino más riguroso que él. en la oscuridad de una trastienda. sino a la inversa. realidad y vida. se llega inexorablemente a su depreciación y descrédito generalizado. La cuestión. el sistema no debe ser ni más ni menos riguroso que lo que la mayoría de la ciudadanía estime que deba serlo. en la discusión y debate públicos. reside en que las normas del sistema no deben ser elaboradas unilateralmente por nadie. que elimine de un plumazo lo que el sistema pueda tener de demasiado riguroso..Para decirlo de otro modo. Por el camino inverso. o de lo contrario nace sin el suficiente respaldo que le dé cohesión. irrazonable por excesivo o irreal. entonces. pues si esa flexibilización no cuenta tampoco con el consenso comunitario. desbrozándolo de lo que tenga de excesivo. intolerante. por el endurecimiento del sistema.

1 El paraderecho de familia El divorcio aún no existe legalmente en varios países americanos. 2. El nexo de la negación de la realidad en el derecho y paraderecho Hay entonces un derecho escrito y oficial. para dar aquella imagen que todos deseamos imaginarnos. para conformar el espejo de nuestras aspiraciones o ideales. no escrito pero menos oficial. Está luego el derecho real. pero no de nuestra cara. complejo. extenso. Veamos dos ejemplos. de modo que cuenten entonces con el respaldo de la adhesión y el consenso comunitarios. que son los que luego asegurarán el efectivo cumplimiento del sistema y no la creación del parasistema. 2. y mucho menos el 88 . que todo el mundo sabe que no todo se cumple y que tampoco está TODO concebido para ser cumplido: está al contrario. minucioso. que es el que todos sabemos que realmente se cumple y conforme al cual debemos manejarnos: éste también es sutil y complejo y más difícil de aprehender pues no está escrito en ninguna parte.para que respondan fielmente al pensamiento de la sociedad y reflejen sus aspiraciones verdaderas y reales.

nuevo casamiento de una persona separada. en que 89 . aparece infaltablemente la ex mujer a cobrar la pensión. igualmente sabemos que a nuestro derredor alguna parte de las parejas están integradas por al menos una persona que efectivamente se ha separado de su primer cónyuge: quien quiera negar esta realidad y por ejemplo negarse a recibir o a tratar con la pareja. o quiera no llamar “señora” o “marido” al respectivo cónyuge. tiempos hay. la jurisprudencia según las épocas trata de aliviar el sistema o al contrario de aherrojarlo. El derecho real o vigente lo admite. Tiempos hay en que los jueces han buscado soluciones que tutelen la unión realmente existente y no la familia que se deshizo. ni le ayudó y cuidó en su enfermedad. Ante la falta de solución legislativa acorde con los tiempos. se podrá según los casos resolver que es inmoral que pretenda cobrar la pensión quien no estuvo al lado del difunto en sus últimos años. estará cometiendo una falta socialmente reprobable. Sin embargo. el derecho escrito oficialmente no lo admite. en litigio con la mujer a la época del fallecimiento. ni pagó ni lloró el entierro. según se entienda la moral oficial en la época en que la cuestión llega a juzgamiento. Por supuesto que esto no funciona fácilmente. o que es inmoral que la pensión la perciba quien no es su esposa legal. a la inversa. y por ejemplo cuando muere el marido.

y así por ejemplo en Escocia una comisión oficial recomienda que se limite a tres años la obligación alimentaria del ex marido a la ex mujer. 90 . que vivimos en un Estado de Derecho.los jueces tutelan la familia histórica. Aliment and Financial Provision . que recibimos con aplausos y salvas a cada nuevo gobierno militar que desaloje al 2. 1979. 193. 13 y ss. Ver también The Due process of Law. En el segundo caso. Butterworths. noviembre de 1981. pág. 1980. Sobre el rol de los jueces en la aplicación del sistema jurídico es vivido el conflicto interpretativo que relata Lord Denning. página 38. nos dice en cambio que a veces somos pasto seco para cuanta experiencia autoritaria o totalitaria se quiera intentar entre nosotros. y entonces por defensa de la moral y de la familia. pág. pero la Constitución real no escrita aunque no menos oficial. “The Economist”. la familia que ya no existe en el presente. en verdad atacan los lazos reales. 1-13 de noviembre de 1981. The Discipline of Law . los jueces están en verdad alimentando diligentemente el parasistema (1). 2. Londres. documento número 67.(1) Algo de esto hay también en los países desarrollados.2 El paraderecho político: También la Constitución nos dice que el sistema político es representativo. sobre la base de que una perpetuación de dicha obligación no hace sino conspirar contra la familia realmente constituida con posterioridad: Ver Scottish Law Comisión.

real. que vivimos en un estado de sitio constante que se prolonga durante años. incultos. De Perón a Frondizi . etc. 209 y su referencia de la nota 1. sino también se proscribe a aquellos partidos que por ser populistas. más que “la ambición del poder de los militares” la causa preponderante de las sucesivas irrupciones militares en el poder civil..(2) Potash. Allí aparecen siempre aquellos que piensan que para conseguir una democracia fuerte. al estilo de un gran partido europeo o norteamericano. pág. Y por esa vía no sólo se proscribe a aquellos partidos cuyos objetivos están formal y frontalmente opuestos al sistema democrático. Y entonces los “defensores” del sistema democrático lo que hacen es proscribir también a los partidos ma2. estable. lo cual dentro de todo es justificable. pág..gobierno civil (2). op. con una virtual suspensión sine die de garantías constitucionales básicas. inmaduros. cit. Roberto. no son el modelo de partido político que a un país vendría bien que tuviera como partido mayoritario. Buenos Aires. 1945-1962.. etc. 567: “la incapacidad del sector civil para permanecer unido en defensa de la forma de gobierno constitucional” es. 91 . 1981. ocurre que no hay a veces otro partido mayoritario que sea al propio tiempo mayoría y maduro. El ejército y la política en la Argentina. demagógicos. que ansiamos a menudo un caudillo demagógico. es indispensable eliminar a todos aquellos grupos políticos que han probado no ser en verdad particularmente democráticos. Rangel. Claro está.

yoritarios, acuzar nuevamente a los militares para que los desalojen del poder si han accedido a él, para hacer, ahora sí, una democracia estable, fuerte, etc. Por supuesto que con eso no sólo se persigue una quimera; no sólo se desconoce que ser democrático implica aceptar que ha de regir la mayoría aunque no se forme parte de ella, y que sólo se tiene derecho a exigir el respeto a sus derechos como minoría y a tener participación como minoría y como ciudadanía, en el gobierno de la mayoría (3). Implica también, y esto es lo peor, que al pretenderse fortalecer el sistema por la vía de una aplicación a ultranza de sus postulados y aspiraciones, se termina por desconocerlo. Se lo destruye para salvarlo. La cuestión, por cierto, es a la inversa: para salvar y fortalecer el sistema hay que aprender que mejor es dejar que gobierne, una y otra vez, la mayoría, aunque esa mayoría sea ineficiente, poco sería, inmadura, populista, demagógica, etcétera (4). Como todo esto decididamente no
2.(3) En el amplio sentido que hemos dado al vocablo por ejemplo en Viejas y nuevas ideas sobre participación en América Latina, “Revista Internacional de Ciencias Administrativas”, Bruselas, 1981, volumen XLVII-1981, N°. 2, pág. 126 y ss. 2.(4) Una vez más hay que aprender a reconciliarse con el país que es, y no con el país que desearíamos que fuera. Al igual que en psicología o psiquiatría, sin insight y consecuente depresión, no hay curación. Quien primero, como individuo o como país, no se reconcilia antes consigo mis-

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es lo que piensan todos aquellos que hacen funcionar el sistema en lo político, entonces resulta que el paraderecho es “democrático” aún cuando está violando el sistema democrático: quienes lo elaboran creen estar en verdad fortaleciendo el sistema.
2.3 Comparación provisional:

Entre este caso y el anterior hay una aparente contradicción. En efecto, quienes quieran defender la familia del sistema formal, atacan la familia real pero en el plano normativo refuerzan la primera; en cambio, quienes quieren fortalecer la democracia por la vía indicada, atacan la democracia real, para crear un parasistema normativo. En el primer caso la respuesta es el fortalecimiento formal de las normas del sistema, en el segundo caso es el debilitamiento formal de las normas del sistema. ¿Existe alguna coherencia entre estos dos parasistemas, el uno de apoyo y el otro de rechazo formal al sistema? Desde luego, siempre estarán los que se satisfagan con ascender a generalizaciones ideológicas, culpando a los grupos de poder o lo que según la época resulte el culpable mitológico elegido. Pero
mo tal cual es y no tal cual podría haber sido, no podrá nunca evolucionar ni progresar, quedará indefinidamente detenido en el mismo estadio primitivo y enfermo.

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a nivel de explicaciones más concretas, pensamos que el hilo conductor en ambos casos es el no querer admitir que a lo más que puede aspirarse es a una democracia, familia, etc., no tan fuerte y magnífica como se podría desear. El hilo conductor es la negación de la realidad, es el plasmar, sea en la exageración del sistema o en la creación del parasistema, y en ambos simultáneamente, un sistema idealizado de pautas de conducta que en verdad no es ni puede ser el sistema de pautas que se habrán de seguir en la realidad (5). Por ello es que el sistema y el parasistema están profundamente imbricados el uno en el otro. Esto mismo ya lo dijo Ortega y Gasset cuando señaló que “entre la realidad social argen2.(5) Sobre esto volveremos en el punto 4.2. Señala Meehan, José Héctor, Teoría y técnica legislativas, Depalma, Buenos Aires, 1976, pág. 82 y 83, que es así posible que “el fracaso se derive de un desconocimiento culpable de la realidad en la cual se pretende operar” (nota 336), que hace entonces que la ley no tenga en suma una “predicción razonable” (pág. 82); “El dictado de disposiciones legales ‘a ciegas’, como fruto de actitudes meramente ‘impulsivas’ o basadas en la creencia de que tienen una virtualidad ‘mágica’, no serán más que expresiones de arbitrariedad e irresponsabilidad legislativa que sólo importarán, en la mayoría de los casos, experiencias frustrantes, atentatorias, incluso, contra la dignidad de la legislación como instrumento de ordenamiento social” (pág. 83) y que olvidan o ignoran “entre otras cosas, las implicancias del difundido dicho popular que advierte que ‘hecha la ley hecha la trampa’”(nota 338).

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. El hombre a la defensiva. 646). por esa valoración hipertrófica del Estado” (pág. cit. ¿no se ha dejado influir .. cit. pero “esta idea.. “El anormal adelanto del Estado argentino revela la magnífica idea que el pueblo argentino tiene de sí mismo”( 7). 95 . . pág. 644. op.. “Cuanto más elevado sea el módulo de vida a que nos pongamos. ya que no hay manera más cierta de no mejorar que creerse óptimo” (8). (es) más bien una voluntad y un proyecto”. mayor distancia habrá entre el proyecto —lo que queremos ser— y la situación real —lo que aún somos—.. “Vive atento. 2. Esta va muy por delante de aquélla” ( 6 ). “Al fabricarse esa sublime idea de sí misma. Pero si de puro mirar el proyecto de nosotros mismos olvidamos que aún no lo hemos cumplido acabaremos por creernos en la perfección. Mientras llevemos clara la partida doble que es toda vida —proyecto y situación— sólo ventajas rinde la magnanimidad. cit.(8) Op. . no a lo que efectivamente constituye su vida. no a lo que de hecho es su persona. sino a una figura ideal que de sí mismo 2...(6) Ortega y Gasset. pág. pág. y la idea de sí misma que su Estado expresa”. sino que impide nuestro efectivo progreso. 2. quien agrega en la página 646: “Ese curioso desequilibrio entre la realidad social de la república. Y lo peor de esto no es el error que significa.tina y su idea del Estado hay un curioso desequilibrio y como anacronismo. 643. 645.(7) Op.

659. de aspecto más caótico. con rebosante autoridad” (12). “Como es natural. pág. 659). Como aquélla hieratiza en un Estado demasiado sólido la idea que de su propia colectividad tiene. cit . 643: “¿El excesivo adelanto de su idea estatal. pero no a una realidad. 2. pero que aún necesita este pueblo novel para su íntimo crecimiento? Esto nos llevaría a hacer una pregunta que ha de entenderse cum grano sali : no hay demasiado orden en la 96 . fija la vista en su quimera personal” (10). vuelto frente a ella. Vive. separado por completo de la espontaneidad social. da por cumplidas ya todas las grandezas de su futuro”. ceñudo. con grave empaque. pág. percibimos que aparece una extrema coincidencia entre la sociedad argentina y el individuo. “Encontraré un Estado rígido.(9) Op. 660. Y una imagen no se puede vivir sino contemplándola” (pág.(11) Op. pág. está encantado con ese sí mismo que se ha encontrado. exige de sí mismo un futuro soberbio” (pág. y ya no se preocupará en serio para hacer efectiva su posibilidad” (pág. 2. entregado. pues. “no tiene más vocación que la de ser ya el que imagina ser. cit . así el individuo paraliza su vida suplantándola por la imagen que de sí posee” (11).. 657. “Al cabo de él.(10) Op. pero se queda en la contemplación de ese ideal.(12) Op. 658). 2. no coarta muchas iniciativas de perfil menos correcto juridicamente. cit. cit. sin hacer acciones conducentes en esa dirección. 644). “no se contenta con ser una nación entre otras: quiere un destino peraltado. “Nace el individuo con una fe ciega en el destino glorioso de su pueblo.... “Está de espalda a la vida. pág.posee” (9). 2. sino a una imagen.

transación. Levantarse contra todo esto no está permitido. no al orden social real. derecho y paraderecho. debe ser aprendido y discernido mediante la intuición. los trascendidos.3. programa y paraprograma. etcétera. Se refiere. sino al orden formal de las normas del Estado. Se permite en todo caso hablar de ellas en círculos limitados de amigos. pues ello es poco menos que atentar contra uno de sus datos esenciales. no puede ser escrito ni explicado. Las sanciones sistemáticas y parasistemáticas Todo este lenguaje y metalenguaje. es como querer llamarle coima a una coima. Y no puede ser explicitado. los datos que pasan los conocidos o los amigos. la lectura entre líneas. en lugar de negocio. escribir sus reglas. Y aquí vendría la pregunta lógiArgentina?” (pág. el luchar contra algo que por definición es ambiguo y oculto. El parasistema no funciona así. precisar lo imprecisado. 645). 97 . desde luego. pero no en público y mucho menos por escrito. por ese mismo parasistema de normas efectivamente imperantes. y el sistema tampoco. los rumores. querer definir lo indefinido. Explicar el mecanismo. la ayuda ocasional del lenguaje verbal.

qué pasa si se transgreden esas normas? ¿Y por qué hablar de normas parajurídicas o de un paraderecho. que sólo a él le serán aplicados: “Para mis amigos. las normas que se pueden incumplir. 3. Resulta entonces que el derecho parcialmente vigente y parcialmente mentido. No se trata de la sanción puramente social de no ser bien recibido por los demás. como se advierte. ese derecho y sus sanciones son las que se aplican precisamente a todos aquellos que se animan a desafiar el derecho real y fáctico. Se trata de que quien transgrede tales normas se queda entonces inerme frente al derecho y a la administración del sistema. aquel en que mucho se hace por la izquierda y poco por la derecha.. Es que las normas de cuyo cumplimiento se trata tienen sin ninguna duda un deber ser y una sanción para el transgresor. la justicia. el mercado negro y paralelo. si ha de concluir exitosamente: es pues el parasistema de la economía subterránea. dónde están. de no ser invitado a sus casas o de no encontrar una afectuosa recepción y un amable y respetuoso saludo.ca: ¿qué normas lo prohiben. cuando es obvio que a lo sumo son normas sociales pero en ningún caso disposiciones jurídicas formales?. 98 . etc. una variante que alguna analogía guarda con Crimen y castigo de Dostoyevsky. la ley”. el que recurre al sistema para sus sanciones (1). para mis enemigos.(1) Es. el metalenguaje.

lo usa y lo debilita. El uso que el parasistema hace del sistema reside. que casi todo el mundo lo hace. II.El parasistema no está entonces en guerra declarada contra el sistema. Cuando se trata de dictar nuevas normas para regir cualquier aspecto de la vida comunitaria.1 Derecho y lenguaje: Si este paralenguaje o metalenguaje que comentamos (cap. 4. estará inevitablemente desencami99 . sino en verdad al que transgrede el parasistema. La creación del parasistema jurídico 4. en que el aparato formal del Estado concurre con su mecanismo de sanciones para castigar no al que meramente viola el sistema. no entenderá nada quien preste atención al lenguaje y no al metalenguaje: de nada valdrán las más lúcidas argumentaciones que tomando como base la realidad quieran cambiarla o recogerla en algún sentido. entre otras cosas. Quien obstinado hable con el lenguaje y proponge reformas al derecho. sino que es parasitario de él. N° 5) funciona a diario. entonces lógicamente afecta de manera constante la producción del paraderecho.

4. y social. Ellas cumplen ocasionalmente una función muy distinta.nado en el mundo del paraderecho y del metalenguaje. familiar. Ese sistema opuesto y distinto al sistema jurídico formal. el sistema está presente como la amenaza de coacción para quien transgreda el parasistema. que recoge los principios que regulan fenómenos tales como la economía subterránea. las normas reales de conviviencia política. dicho de otro modo. Es que algunas de las normas. para ser aplicadas sólo cuando aparece un infractor a esas normas no escritas pero oficiales. etc.2 El parasistema y la exageración paradigmática del sistema Existe pues un parasistema normativo con reglas y normas de conducta diferentes del sistema jurídico. sino por la violación que no importa (la del sistema). el mercado paralelo o negro. totalmente ajeno al mismo: hay sutiles y directas vinculaciones entre sistema y parasistema que permiten verificar que el segundo vive para100 . que es la de sostener al paraderecho y al metalenguaje. caso en el cual se le aplicarán sanciones no por la violación que importa (la del parasistema). no se hacen para ser cumplidas. no es sin embargo y según estamos viendo. en este mundo de ideas y de pensamientos.

Algunos antropólogos sugieren que incluso antes de la aparición de la raza humana como la conocemos a partir de los últimos dos millones de años. de los aparentemente más rigurosos y exigentes o severos miembros de la sociedad. no habría lugar alguno para un parasistema que lo desconoce. de los inflexibles. de los idealistas exacerbados y los ingenuos. excesivas. sin un sistema rigorista. de los incorruptos y perfectos.sitariamente del primero y se sirve de él. de su irrealidad. introdúcense en el sistema infinita cantidad de normas irreales. “Las reglas y las leyes a menudo tienen un origen y una persistencia que poco tienen que ver con lo 101 . absurdo. de su exceso rigorista y formalista. de los que no han sabido ni sabrán comprender ni perdonar. formalista. de que lo usa y lo desangra. No se trata pues tan sólo de que el parasistema “ viola” el sistema: se trata también de que lo utiliza. cuyo único destino práctico es la violación y el desconocimiento por casi todo el mundo con la consecuencia de al menos estar al margen de la ley. ¿Cómo se genera esta simbiosis? Muy simple: por la vía generalmente inconsciente de seudo catones. El parasistema nace así del propio sistema. Esto no es de ahora sino probablemente de siempre. El parasistema es tributario o dependiente del sistema exagerado. insensatas.

se formula no para ser cumplido y aplicado fielmente.(1) Fox. ya que no las proposiciones realistas. En el sistema se pueden entonces plasmar las aspiraciones idealistas. se lo per4. o no nace jamás. 4. biólogos. En lugar de concebirlo como un instrumento que puede intentar moldear la realidad dentro de la medida de lo posible y razonable. aparece la noción de que el derecho no puede o no debe ser cumplido: pero al precio de funcionar al margen del sistema. pág 21. al precio de la seguridad jurídica que entonces cesa de existir. se pueden incorporar a él pautas todavía más exigentes que aquellas que se introducirán si fueran a ser cumplidas. Al parecer el derecho irreal. The Red Lamp of Incest . 1980. 102 . etcétera. Robin. por ejemplo visiblemente muchos extensos reglamentos administrativos. quien sigue en esto afirmaciones bastantes generalizadas entre los antropólogos.3 La irrealidad o exceso del sistema como fuente del parasistema Dado que este sistema escrito. alejado de la realidad del cumplimiento diario por la sociedad.que la gente realmente siente” (1) y por lo tanto esa gente lo transgrede sin sentimiento de actuar incorrecta o ilegalmente. Nueva York. sino sólo para establecer un punto de referencia ideal y teórico.

Pero entonces ese sistema nace sin autoridad.(2) Y trae a la memoria la descripción de Sartre respecto de sus actividades de creación literaria en su más tierna infancia: “Nuevas y totalmente escritas. París.cibe como el lugar donde plasmar tantos ideales como sea posible imaginar. 103 . el universo se le antojaba así sometido a su “todopoderío: yo me decía: todo puede llegar! y eso quería decir: todo puedo imaginarlo” (pág. Se ha dicho así que “Al resultarle imposible acatar totalmente las imposiciones legales y reglamentarias. el empresario vive a menudo sujeto al riesgo de graves sanciones y en una actitud de sumisión ante los funcionarios públicos que tienen en sus manos la supervivencia de la empresa a poco extremen su celo investigatorio. 126). Gallimard). En lugar de instrumento social se transforma en instrumento literario (2). Se altera con ello también el rol del derecho como instancia censora y represora. las frases se reformaban en mi cabeza con la implacable seguridad que se le da a la imaginación. 122. ellas adoptaban bajo mis ojos la densidad de las cosas” (Jean Paul Sartre. Les mots . si bien es par4. pues al reconocerse que no se aplica ni es para ser aplicado en lo que tiene de irreal y exagerado. pág. 1964. ya sea porque se trata de exigencias alejadas de la realidad o porque de acatarlas queda descolocado frente a su competencia. El problema. Yo las transcribía. entonces se debilita su fuerza como norma aplicable en el resto. Y con él trastabilla y renguea todo el orden jurídico y social. Ed.

ticularmente grave dentro del sector empresario. Cabe aclarar. La inseguridad jurídica en la Argentina. 104 . pág.(4) Nuestro libro Planificación. que a juicio de aquel observador desempeñan un rol social y político de que el individuo quede “en una actitud de sumisión ante los funcionarios públicos”. todo ello implica que “existe un costo social y político pocas veces destacado” de tales excesivas e irreales reglamentaciones administrativas para las empresas (3). Buenos Aires y México. “Revista de la Unión Industrial”. El argumento es exactamente el mismo en cuanto a la verificación empírica de la existencia de regulaciones o prohibiciones que en la práctica no se cumplen y que todos saben que no se cumplen. desde luego. con el consiguiente “costo social y político”. Mairal.(3) Héctor A. que esto no es 4. 1973.. 4. y participación y libertad en el proceso de cambio. capítulo X. es la que otros profesionales de las ciencias médicas en otros países del mundo y también en la Argentina verifican sobre el funcionamiento de las normas regulatorias de lo sexual ( 4). abril-junio de 1971. se extiende a todos los habitantes ya que con mayor o menor frecuencia todos infringen normas que desconocen o que de todos modos no pueden cumplir por irreales”. 19. La misma observación que este autor efectúa sobre el funcionamiento de la industria en la Argentina. pág. 9 y ss.

y el máximo de re4. Tales normas no habrán de cambiar por decisión unilateral de nadie.una condena total del orden jurídico formal. no se trata en absoluto de suprimir todas las normas administrativas existentes. participación y libertad en el proceso de cambio . nota 5. sino sólo por la evolución futura del pensamiento colectivo. 249. Buenos Aires y México. es la creación misma del parasistema.(6) Nuestro libro Planificación. . tampoco hay civilización con un máximo de represión. sino sólo de verificar cuáles y cuántas de ellas son irreales o excesivas para en su caso derogarlas o readecuarlas. Sigmund. pues ello no constituye una mera ilusión ingenua. . puede comprenderse sin dificultad como consecuencia de la represión de los instintos. t. pág. pág. Obras completas.(5) Freud. y referencias bibliográficas. a través de la discusión y la participación crítica: pero no debe admitirse la introducción en el sistema formal de normas que se sabe no habrán de ser cumplidas por la mayoría de la sociedad. o dicho en otras palabras. II. 1973. 105 . la misma observación es aplicable para el tema de las normas regulatorias o prohibitivas de las diversas manifestaciones de lo sexual. Dice Freud: “El desarrollo humano hasta el presente . proceso al que se debe lo más valioso de la civilización humana” ( 5) pero sobre esa base cabe preguntarse si no “hay más represión de la necesaria para sostener la civilización y el desarrollo” (6). 254. 4.

Por ello y tal como se explica igualmente para la libertad política y económica (7). según las circunstancias. pág.en nuestros actos y en nuestras pasiones es donde se dan. 95. sea en un sentido. “En igual forma. según la causa. sea en otro. pág. pág. “ese inasible equilibrio”. .(9) Aristóteles. ya el justo medio” y por ello “. ya el defecto. Lo mismo absolutamente sucede con la templanza. es en cierta manera un ser insensible” (9). sean en menos. 94. según las cosas. este es el 4. 4. “Así todo hombre instruido y racional se esforzará por evitar los excesos de todo género. según las personas. . Teoría de la virtud. . 4. saber conservar en ellos la verdadera medida. . 1950. es intemperante.presión lleva a la no aplicación del sistema excesivo. el que goza de todos los placeres y no se priva de ninguno.(7) Op. . . . cit. Buenos Aires. . 106 .el riesgo de ver comprometida su existencia a causa de todo exceso. la cuestión está en hallar el término médico. sean en más. . y preferible a los extremos”. y el que huye de todos sin excepción . . . ya el exceso. lo cual no es sino aplicación del principio aristotélico de la virtud como principio del justo medio ( 8 ) “. “. . Libro II. el valor y todas las demás virtudes”. Moral a Nicómano. Los tres tratados de la ética . sólo debe buscar el justo medio.(8) Aristóteles.. ult. 243..

En todo caso. no es sino una apariencia de libertad. Es que. un plus o exceso de represión normativa en muchas materias. ante la posibili4. 107 . esa es la que debe guiarnos. y en mayor medida en tanto son más subdesarrolladas. Es fácilmente verificable el hecho de que existen más prohibiciones en países menos desarrollados que en los países más desarrollados: muchos lo explican por la decadencia que apuntan del mundo desarrollado. Esa virtud aristotélica del justo medio. pág.medio. teniendo presente que la “libertad absoluta.(10) Planificación. el planteamiento de muchos autores es discutir cuál es el grado de prohibición o regulación socialmente necesario o conveniente en un momento dado. participación y libertad. 227. otros piensan que en verdad esas diferencias explican algo de los países menos desarrollados y no de los desarrollados. Es pues posible que exista en las sociedades. entendiendo por tales más prohibiciones de las que son socialmente necesarias. en definitiva. de las cuales las vinculadas a lo sexual y a lo político son las más visibles. ésta es la perfección que sólo se encuentra en la virtud”. en que la intervención ordenadora del Estado es también la excepción. una existencia humanamente valiosa no es posible ni en absoluta libertad ni en el absoluto orden” ( 10 ). que evite el exceso de represión (no toda limitación).

65. cabe preguntarse si es casual quew existan tales instituciones de posible plus represión sexual que jamás se aplican ni han aplicado regularmente. ellas desempeñan otro rol 4. 108 . 1981. En cuanto al grado de participación y libertad política. pág. ed. o como una muestra de algo diferente: en efecto. Dicha primera observación se complementa con la segunda verificación empíricas de que muchas instituciones de regulación o prohibición de determinadas manifestaciones de lo sexual en verdad se encuentran en la práctica en virtual desuetudo.. pues nunca llegan a plantearse casos concretos de aplicación de la prohibición normativa: el adulterio y concubinato son dos ejemplos clásicos ( 11). Germán J. la conclusión de algunos autores es que al contrario. todo lo que se pueda decir es obvio en los países en desarrollo: su insuficiencia es manifiesta. esta observación empírica puede explicarse como una falla del sistema que debe corregirse por vía de la más estricta y rigurosa aplicación del orden normativo.(11) Ver al respecto Bidart Campos. Poder de policía de moralidad en materia de espectáculos y de publicaciones en la Capital Federal .dad así planteada de que puede existir en la actualidad un exceso respecto de lo recomendable. abandono o carencia de vigencia. Otra vez y al igual que en el caso anterior. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. Buenos Aires.

tales instituciones normativas aparentemente represoras en exceso. hasta los más recientes libros de Fox y Tiger. 1980. no para quién transgrede el sistema. 109 . 4. Desde los clásicos de Frazer y otros. la política y las normas sexuales. cumplen sin embargo una función de represión de la libertad política. The Red Lamp of Incest. sino que al contrario lo es la prohibición (12) . y que ésta sí la cumplen eficazmente por vía de la creación de un ambiente social en el cual la libertad no es lo que se enfatiza. entonces.represor. tanto en las tribus 4. la exageración e irrealidad del sistema cumple la función de amenaza de coacción.(13) The Imperial Animal.(12) Nos remitimos a lo aplicado en el capítulo X de nuestro libro últimamente citado. 1970. que todos lo hacen. En el presente caso. esta vez político. ( 13) los antropólogos observan. Según este planteo. que se aplican y serían por lo tanto a la vez exageradas e inútiles. 4.4 Una perspectiva antropológica Los más variados antropólogos de todos los tiempos debaten cuál es el contenido de esa relación entre el derecho. que tomó como base Freud a comienzos de siglo en su Tótem y tabú . que sería su verdadera y oculta razón de ser profunda. sino para quien se aparta del parasistema.

agosto de 1979. Hasta desde la biología Asimov previene que o la sociedad humana autoregula su expansión o parece por explosión demográfica (15). año XI. págs.(14) Desmond Morris. También un antropólogo moderno sostiene que algunas reglas de comportamiento están genéticamente impresas. El mono desnudo . 224 a 234. 110 . 4. 1973. con lo cual el auto-control de la natalidad viene incorporándose así genéticamente a la mente humana por el mismo proceso de selección de Darwin mostró hace ya mucho tiempo y sin intervención de las normas reguladoras que sobre el control de la natalidad. The Human Zoo. N° 518. lo que los zoólogos confirman en las demás especies animales y también en el hombre (14). Madrid. Buenos Aires. ponencia presentada al simposio “Trabajando para el siglo XXI” y reproducida en la revista “Mercado”.(15) Asimov. emiten los gobiernos en diversos países. etcé4. el tabú del incesto. 1969. De todos los ángulos del pensamiento moderno se originan reflexiones parecidas. en la mente humana (por ejemplo la exogamia.aborígenes como el hombre primitivo. Isaac. Londres. por millones de años de evolución. en pro o en contra. Recordemos la observación demográfica contemporánea de que el crecimiento de la humanidad se autoregula hoy en día en las grandes ciudades (incluso de los países no desarrollados) en dos hijos o menos promedio por pareja.

de que tales prohibiciones severas indican más bien un fuerte deseo reprimido se quienes las formulan. Y agrega Fox que 4. el clásico argumento freudiano que muchos autores recogen. que la especie humana puede estar adoptando un código sexual diferente que luego opera sobre las normas vigentes. y con ello se alimenta nuevamente el círculo vicioso sitemaparasitema. Se magnifica pues lo que no tiene tanta importancia para los demás. desde luego.. cit.(17) Fox. págs. sólo podrán normalmente variar con algunos otros millones de años de evolución. O aún que (los que hacen las reglas) pueden prohibirlo precisamente porque no quieren hacerlo y por ende no les gustan quienes lo hacen” (17). Westermarck.tera). op. 140/1. 4. 111 . seguido por Fox. en tanto que otras responden muchas veces a falacias sormuladas por quienes emiten las reglas (16). pág. Peor aún así ya se advierte por la rápida mutación que en este siglo se viene produciendo en materia de natalidad promedio en los países desarrollados. Va de suyo que las reglas que pueden estar genéticamente incorporadas a la mente humana. Y está. 21. ha sugerido que “las reglas y las leyes a menudo tienen un origen y una persistencia que pocos tienen que ver con lo que la gente realmente siente.(16) Fox. El cambio normativo que se está operando en tales países parece demostrarlo. más que una inclinación socialmente generalizada a realizar intensamente las conductas en cuestión.

de las normas sexuales o del derecho tributario. que busca recuperar la racionalidad y el realismo que el sistema no ofrece tal como la comunidad lo recibe o lo percibe. del derecho de familia o de la actividad administrativa. en un infinito círculo vicioso —una suerte de parodia de humanas buenas intenciones” ( 18). del lenguaje o del derecho. a menudo logran precisamente promover los sentimientos que procuran inhibir.. . . un conjunto parasistemático coherente. Vamos viendo así cómo en las más dispares manifestaciones sociales se presenta el mismo fenómeno: trátese de la constitución y la vida política. en todas partes encontramos muestras de la existencia de un sistema paralelo que convive con el sistema oficial. de la economía o del trámite administrativo. haciendo así más difícil la prevención y sin embargo más necesaria. En todos los casos encontramos que son los defectos. más bien. pág. excesos e irrealidades del sistema los que dan nacimiento al parasistema. 4. cit . Pensamos que existe.(18) Op. 19. Consideramos que se trata de una situación demasiado reiterada y repetida como para considerarla casual o aislada. 112 . y que ésta es la percepción que la sociedad en general tiene de la cuestión en cada uno de los sectores de que se trata.en algunas materias “Las culturas que intentan prevenir.

la mayoría de los habitantes sólo tendrá adhesión y consenso respecto de las normas sistemáticas que sean expresión de su sentir y que se hayan elaborado a través de la participación y el debate en libertad. que el sistema es enteramente razonable y valioso. están en verdad creando de manera directa e inmediata el parasistema. a la inversa. se trata de todos los mecanismos existentes para controlar desde dentro y fuera de la administración pública el cumplimiento que ella hace de las normas del sistema. lo más probable es que las normas sistemáticas sean producto de las ideas. pues el parasistema nace de la percepción que de esa cuestión tengan la mayoría de los individuos . A su vez. Ahora bien: hasta aquí nos hemos referido principalmente a supuestos en los cuales la respuesta parasistemática ha sido el desconocimiento de alguna parte del sistema. y que al no representar los de la ciudadanía en general. 113 . Faltando todos estos requisitos. convicciones y valores de sólo una minoría.Adviértase que no es suficiente con que muchos y muy distinguidos miembros de la sociedad consideren. Queremos mencionar ahora un caso en materia administrativa en que se puede apreciar mejor la tensión sistema-parasistema.

Antes bien y al contrario.5 El círculo vicioso del control de legalidad y la progresiva autogeneración de normas La proliferación de normas irreales cuyo único destino posible es el incumplimiento y con ello la alimentación del parasistema.4. nunca es juzgada desde una perspectiva por quienes tienen en sus manos emitir nuevas normas legales o administrativas. Instituto de Investigaciones Jurídicas. la percepción de la diferencia existente entre el sistema y las prácticas administrativas. págs. lleva por lo general a concluir en que se trata de una falla del sistema de control que debe corregirse por la vía de la implantación de nuevos y mejores controles de esa legalidad. 1981. meritoria para el interés público comprometido (19).(19) Nuestro artículo El control de las empresas públicas en América Latina. Universidad Nacional Autónoma. y ya hemos señalado en su lugar que el énfasis puesto hasta el presente en los controles de legalidad de la actividad administrativa. en el Anuario Jurídico VIII-1981. 4. no sólo no logra producir una actividad verdaderamente conforme a derecho sino que tampoco y por sobre todo logra producir una actividad administrativa oportuna. conveniente. Una rica literatura se ha producido al respecto. 305 a 340 y en el libro 114 . México.

Pero ocurre que lo que se refuerza de este modo es el control puramente formal. Madrid. se introduce entonces una tendencia hacia la creciente reglamentación para hacer más predecible y “más fácilmente controlable” la conducta. nada puede objetársele. Se afirma así la vigencia y la convicción de que si un funcionario dicta un acto válido o legal. que si su decisión es inoportuna o inconveniente ello es Problemas de control de la administración pública en América Latina . Se produce un círculo vicioso en que los propios directivos de empresas públicas y funcionarios de la administración crean o proyectan y consiguen reglamentaciones para regir su propia conducta. y en que también esas reglamentaciones les son dadas exógenamente: por temor a que se transgreda al orden jurídico. porque formales son en tal situación las normas que se dictan: se llega inevitablemente a una exageración del análisis de juridicidad reglamentaria del acto. capítulos III y IV. o a que se diga que se a transgredido el orden jurídico. 1981. Al insistirse en el control de legalidad como control predominante. en desmedro de la apreciación de su mérito. se emiten nuevas y más detalladas normas previendo todo posible detalle de la conducta futura. Civitas.El énfasis puesto habitualmente en los controles de legitimidad retroalimenta el sistema reglamentario que usualmente rige la actividad administrativa. 115 .

Con todo ello se produce. no sólo a partir del control sino también a partir de la emisión de normas que el control provoca para autosatisfacerse y autorrealizarse. una “incapacidad disciplinada”. porque por lo general no suele ser demasiado difícil dar cumplimiento a los recaudos formales. Desde luego esto es un error. por fin. de que la irregularidad y el abuso. pasan por medio del mejor cumplimiento y control reglamentario. si el funcionario simultáneamente se despreocupa de que sus actos sean además eficaces de acuerdo a las circunstancias. pues se obliga al directivo “a acostumbrarse a depender de controles externos desechando las ricas posibilidades de la autofijación de objetivos y la autocrítica. pero exenta del control y del reproche administrativo. cuando no el delito. y se lo induce a una rutinización pro116 . Así se va distorsionando todo el sistema. en todo caso.materia librada a la discrepancia política. refuerzan la idea de que el actuar conforme a las normas es garantía suficiente de corrección y acierto. Las normas innecesarias y detalladas que se van dictando constriñen cada vez más la creatividad e imaginación de los funcionarios. como si no fuera también posible actuar incorrecta e ineficazmente aún habiendo dado cumplimiento formal a las disposiciones vigentes: y la profecía autocomplida a veces se realiza.

y es por lo tanto un acto o hecho antijurídico. peor aún. Los controles formalistas de legalidad. pero con ello recaemos a la problemática explicada en el punto 2 del capítulo I. induciéndolos a un comportamiento absolutamente ajustado a la norma” (20). Bernardo. cuya finalidad es preservar el interés público. págs. 1973. en la cual el funcionario que para ser eficaz se atre4. el sistema administrativo ejerce así “múltiples presiones sobre sus miembros. sino que a veces. y todo lo demás es secundario”. Buenos Aires.(21) El cumplimiento de una norma irrazonable constituye desde luego infracción constitucional. porque así viene legislado o reglamentado el mecanismo y así además se escoge interpretarlo. “Lo importante pasa a ser la adhesión estrecha al reglamento. 117 . 4. se las cumple! (21).(20) Kliksberg. y los procedimientos de licitación pública en los cuales se enfatiza la forma más que el contenido. Está bien probado que en América Latina con suma frecuencia se han dictado y dictan reglamentaciones minuciosas para la actividad administrativa. 162/3 y 158. no son sino una muestra más de disfuncionalidad. Nace con ello otra faceta del parasistema. pero cuyo cumplimiento no hace sino perjudicar al interés público. pues no sólo se ignoran las normas irreales o excesivas del sistema. por ejemplo de Contralorías y Tribunales de Cuentas. en el libro Cuestionando en Administración. Así se llega al desajuste del conjunto. La racionalidad irracional de la burocracia .gresiva”.

el funcionario público también considera a menudo que debe hacer las cosas “por izquierda” y no “por derecha”. que no son éstas las valoraciones que por nuestra parte sustentamos. Que nosotros y muchos más digamos que todo ello es disvalioso. etc. presisamente porque existen otros sectores y aspectos del sistema normativo formalmente vigente. si quiere seguir adelante con eficacia. recurre en suma a subterfugios que constituyen una violación del sistema. debe adelantarse por la derecha: al igual que en materia de trámites de los particulares. Las violaciones del sistema normativo a los valores superiores. por supuesto. Al igual que en materia de tránsito. en el apartamiento normativo considerarán por lo tanto que se encuentra el compartimiento axiológicamente encomiable.ve a desafiar mecanismos administrativos que resultan inoportunos o irreales. no resulta suficiente si quienes tienen que aplicar las normas no las consideran valiosas sino a la inversa. no reciben la condigna sanción de oportuna invalidación. Reiteramos. de parte de algunos. aún cuando éste sea valioso: el proble118 .. desvalorizan éticamente a ojos de buena parte de la comunidad al resto del sistema. sino las que se encuentran detrás de tales comportamientos. si no son oportunamente corregidas. justicia. en los cuales las infracciones a los valores supremos de razonalidad. Y ello resulta posible pensarlo.

Conclusiones Concluimos así que existe en las sociedades subdesarrolladas o en vías de desarrollo latinoamericanas un importante parasistema económico. 5. De donde resulta que para restablecer la autoridad ética del sistema frente a toda comunidad y no sólo algunos sectores de ella. a al inversa. en realidad aún violándolo lo completa e integra. o irreales y excesivas a la vez. es indispensable crear los mecanismos para que los apartamientos axiológicos que lo desmerecen y en suma lo destruyen puedan ser evitados o al menos prontamente corregidos. social y jurídico que funciona imbricado e interrelacionado con el sistema económico. jurídico. Si bien el parasistema aparentemente viola el sistema. que se dictan sobre la hipótesis de que existe un parasistema en el cual tales normas irreales y/o excesivas no habrán de ser cumplidas. administrativo. el sistema se deforma progresivamente. conteniendo cada vez mayor número de normas irreales o excesivas. por existir normas parasistemáticas que a su vez autorizan com119 .ma es que no lo perciben así y se comportan en consecuencia. etc.

Ed.portamientos opuestos a las disposiciones sistemáticas irrazonables. Entre las causas que contribuyen en las sociedades en desarrollo a dar exagerada importancia al parasistema y a debilitar progresivamente el sistema. seminario sobre Law in the Design and Administration of Strategies of Alternative Development. El parasistema no aparece explicitado casi nunca en textos normativos (1). Madrid. anteriormente en el libro Planificación. 5. 1981. Participation in State and NonState Public Administration. al estar rutinariamente desconocido por los actores del parasistema. En las sociedades más desarrolladas existe también un parasistema. capítulo I.(2) Nos remitimos a lo dicho en Problemas del control de la administración pública en América Latina. Civitas.(1) Una excepción es la referida a las normas paraconstitucionales que explicamos supra. se encuentra la falta de participación (2) y libertad política y el insu5. Coventry. punto 4 del capítulo II. participación 120 . La violación de normas parasistemáticas recibe sanción no sólo por vía parasistemática. contiene desde luego más de abundantes previsiones y supuestos en los cuales es posible sancionar el transgresor. pero no por ello carece de realidad y vigencia. el cual. sino también y principalmente por vía de sistema. Inglaterra. Universidad de Warwick. 1980. pero él es de menor importancia relativa y a su vez el sistema le brinda muchas menos posibilidades de aprovecharlo parasitariamente.

Madrid. tomo I. ed. tomo I. 1973. o alguna ocasional minoría que ha tomado el poder (por lo tanto. Santiago de Chile. son opositores”. Causes de participación ciudadana. Buenos Aires. publicación del Instituto de Ciencias Sociales. José Luis. ponencia general en el V Congreso Hispano Luso Americano Filipino de Municipios. las máximas autoridades del partido oficialista. la falta de control y de libertad debilita y disminuye las críticas que podrían formular los ciudadanos a las normas absurdas que se propugnan para el sistema. pág. mandan los que están en el poder en ese momento. 1057 a 1085. sin control ni influencia de la mayoría ni de las demás minorías) la que unilateralmente. 186. publicado en Crónica del V Congreso Hispano Luso Americano Filipino de Municipios. 1969. y dificulta poder evitar entonces su introducción en el mismo. sino presidencialista. 37 a 63. 1964. sin crítica creadora y modeladora. es la que “legisla” 38 con la misma actitud con que Sartre escribía novelas en su infany libertad en el proceso de cambio. Estudios generales . o alguna ocasional mayoría (sin control ni influencia positiva de las minorías). la falta de participación implica que la población no puede influir decisoriamente en grado suficiente en la producción de las normas del sistema. 1971.ficiente control de la administración. “Como la Argentina no ha sido un país parlamentario. Ed. 121 . Barcelona. reproducido en el libro La planificación en los entes locales . Los que mandan . págs. pág. vale decir. Eudeba. del Instituto de Estudios de Administración Local. según los casos. Los otros no mandan. 5. Buenos Aires y México. con lo cual es.(3) Dice de Imáz. 1970.

(4) Supra. 122 . el papel que escribe adquiere delante de sus ojos la densidad de las cosas. todo puede hacerlo realidad. alimentada y propiciada por la falta de participación de los demás y de la libertad en general. punto 4. ergo la ley o el reglamento que escribe es la realidad que construye. es como creyendo construir un gran sistema (para la percepción del que lo hace) se está en verdad fortaleciendo un sólido parasistema.3. nota 4. (2). 5..(3) Por esa ingenua ilusión todopoderosa.cia. con la ilusión de que porque puede escribir el texto (la ley o el reglamento del sistema). por ello es todopoderosa: todo puede imaginarlo.

Ed. LA PARTICIPACION COMO CONTROL SOCIAL DEL SISTEMA Y PARASISTEMA 1. Cívitas. 1982.IV. capítulo I.(1) Para un mayor desarrollo. es la inexistencia de control social adecuado de la administración pública. 1981. o sea la insuficiencia o inexistencia de participación ciudadana (1). Nueva York. nos remitimos a Problemas del control de la administración pública en América Latina . Sobre la misma cuestión nuestro trabajo Participation in Latin America . Antes de ahora véanse nues- 125 . Remisión Una de las principales causas que hemos señalado en el capítulo anterior para la progresiva deformación del sistema administrativo y la creciente importancia del parasistema. 2. Madrid.

conveniencia y oportunidad. 1969. ed. Comentarios a la Constitución. pág. Es de interés recordar que la participación ha sido consagrada como principio constitucional expreso en la constitución española. Barcelona. Civitas. publicado en Crónica del V° Congreso Hispano Luso Americano Filipino de Municipios . pero sí creemos oportuno recortros trabajos citados infra. Eduardo . 108. tomo I. Miguel. págs. participación y libertad en el proceso de cambio . Insistimos sobre el tema porque lo consideramos fundamental y.(2) Gordillo. inciso 2: ver García de Enterría. Civitas. 165 a 216. Madrid. págs. págs. 1971. 37 a 63. posteriormente incluido en nuestro libro Planificación. ampliar en Sánchez Morón. publicación del Instituto de Ciencias Sociales. tomo II. Estudios generales. porque en modo alguno parece existir consenso sobre su necesidad. ponencia general representada al V Congreso Hispano Luso Americano Filipino de Municipios. Madrid. Hemos vuelto sobre el tema también en Participation in State and Non-State Administration in Latin America. de la constitución italiana. además. reiteramos. Madrid. México y Buenos Aires. párrafo 2. nota 2. Ed. El texto constitucional español tiene como antecedente similar disposición en el artículo 3. artículo 9°. como recuerda Garrido Falla. pág. Fernando. 1. Curso de derecho administrativo. 1973. también publicado en el libro La Planificación en los entes locales . y Fernández. La participación del ciudadano en la Administración pública . Tomás Ramón. trabajo presentado al seminario Law in the Design and 126 . 1057 a 1085. tomo I. 1970. Cauces de participación ciudadana. Ed.. 1980. 1981. Santiago de Chile. del Instituto de Estudios de Administración Local. sobre el que hemos insistido antes de ahora (2). 76 y ss. el por qué de todos los desfasajes sistemáticos que hemos expuesto en los capítulos anteriores.No es éste el lugar de explicar in extenso el problema. Madrid 1980. lo cual a su vez explica.

referendum.. y sin embargo tales mecanismos son a su vez indispensables para provocar consenso y adhesión en la ciudadanía sobre el sistema. sino a aquellos menos obvios y que no cuentan con tradición. Coventry. tales como plebiscito. University of Warwick. Hay al respecto una curiosa paradoja: no existe consenso acerca de la conveniencia de introducir mayores mecanismos de participación. Va de suyo que no nos referimos a los obvios que están previstos en el sistema constitucional. Nos hallamos pues en un círculo vicioso de inexistencia de consenso aún sobre la necesidad de que haya mecanismos que generen consenso. derecho de iniciaAdministration of Strategies of Alternative Development . Nos referimos en primer lugar a los medios semidirectos de participación... Medios semidirectos de participación Existen en efecto medios de participación que podrían fortalecer la vida política democrática en América Latina pero que hasta ahora no han recibido mayor adhesión doctrinaria. 127 . 2.dar brevemente algunos supuestos participativos que no se dan entre nosotros. 1980.

2. En general. refiriéndose al veto popular a una “ley votada por sus representantes al ser consultado sobre el particular y que impide la vigencia de la misma. Jaime. La participación y sus garantías. pág. etcétera.(2) Proponemos en efecto la idea de un veto de iniciativa ciudadana. es conveniente que la comunidad supuestamente beneficiaria de tales proyectos pueda jurídicamente impedirlos si no responden a la voluntad popular. Derecho constitucional general . 1979. Teoría general del derecho administrativo .(3) Ver por ejemplo Salvador M. págs. 1978. sí pueden en cambio perfeccionarla e integrarla: son así 2. Dana Montaño. cien mil firmas en el Distrito Federal de México). 150/2. Bogotá. Puede ocurrir que algunos gobiernos pretendan emprender grandes proyectos más por razones de prestigio o vanidad política que por real utilidad comunitaria. e incluso en algún caso se interpretan las constituciones en el sentido de que las excluyen. Buenos Aires. 94. Nuestra opinión es que estos medios semidirectos de participación. Ver también Vidal Perdomo. como apunta Miguel Acosta Romero. México. a ser creado en forma similar al derecho de iniciativa o al recall. entonces no funcionará en la práctica. 2.(1) Desde luego.tiva ( 1). recall. derecho popular de veto (2). para ser aplicado eventualmente a proyectos grandiosos de determinados gobernantes que pueden no contar con respaldo de la ciudadanía. la tradición latinoamericana es adversa a estas formas de participación (3). Universidad Externado de Colombia. lo que a nuestro juicio no es correcto. si el ejercicio del derecho de iniciativa popular es muy complejo o requiere demasiadas firmas para poder ser puesto en marcha (por ejemplo. 128 . si bien no pueden sustituir la democracia representativa.

ver Allan Randolph Brewer Carias. o de la gestión tripartita de los servicios públicos con representantes del gobierno. ni originado experiencias o prácticas estables. Tanto es esto así.(2) Desde luego. adopción. págs. o de cualquier 1971. en el caso de la empresa privada intervienen también otros factores. cuestiones de límites. 53. 3. los usuarios y los funcionarios del servicio ( 1). 3. 14 bis ). que ni siquiera se propone someter a referendum temas tales como divorcio. pág. vol.los gobiernos democráticos los que debieran mejorar la participación política con estos canales semi-directos de participación. 3. 1967.(1) Para una crítica. Participación de los usuarios en las empresas y servicios públicos Las diferentes formas de participación de los usuarios en los servicios y empresas públicos que se han intentado en Europa tampoco han suscitado adhesión en las corrientes dominantes de opinión en América Latina. XXXIII. Sea que se hable de la participación del usuario en las empresas públicas. 13-14. etc. en “Revista Internacional de Ciencias Administrativas”. N° 1. pero ninguna concreción 129 . o de la participación obrera en la dirección de las empresas públicas o privadas (2). El control de las empresas públicas por grupos de intereses de la comunidad. art. En algún caso ha existido consagración constitucional del principio (Argentina desde 1957 en adelante.

Participation of Workers in Decisions Within Undertakings. integrados por una mayoría y minoría de profesores. 1969. págs. 1977. mayoría y minoría de graduados. Ginebra. Sobre el tema en otros países en desarrollo ver Yash P. Ghai. En una de sus manifestaciones. Uppsala. comenzada en 1957 y terminada en 1966. propiciado a partir de la Reforma nacida en Córdoba en 1918. las universidades nacionales estuvieron gobernadas por cuerpos colegiados electivos. mayoría y minoría de estudiantes.otra forma importante de participación del administrado o individuo en la dirección de los asuntos públicos. Un ejemplo importante puede serlo en la Argentina lo que aspiró a ser el gobierno “tripartito” en las universidades nacionales. la opinión dominante en los círculos académicos y de poder es poco propicia a estas diversas formas de participación. consagrando así a veces decisiones a las cuales la mayoría de los profesores era adversa. Esta sola circunstancia quizás sea suficiente para extrapolar a partir de ese ejemlegislativa ni práctica consolidada. La cantidad total de profesores era en este ejemplo de ocho. 232/7. Algunas experiencias en América Latina están reseñadas en International Labour Office. lo que permitía a veces que en determinadas votaciones se sumaran el voto de la mayoría estudiantil y de graduados con la minoría de los profesores. 130 . frente a cuatro graduados y otros tantos estudiantes. Law in the Political Economy of Public Enterprise.

Formas de equilibrio de la 131 . Para quienes piensan que la jerarquía y la autoridad no son valores absolutos sino en tanto y cuanto sirven al cumplimiento de fines superiores para toda la sociedad. para todos ellos. profesores. estudiantes y personal administrativo) diluyen ya en exceso la autoridad.plo los juicios de valor que la idea de la participación puede suscitar en espíritus diferentes. Para quienes enfaticen la jerarquía y la autoridad. graduados. cabe destacar aquí aquella según la cual la gestión tripartita igualitaria (igual proporción de representantes de usuarios. personal y gobierno central) o tetrapartita (según alguna propuesta universitaria no concretada en los hechos. para quienes piensen que la democracia no es sólo una forma de llegar al poder sino también una forma de ejercerlo. puede ser que tales experiencias muestren un ejemplo interesante para analizar críticamente y eventualmente perfeccionar con miras a su experimentación. para quienes crean que toda la sociedad debe participar de tantas formas como sea posible en las decisiones públicas que van a afectar su forma de vida. A nivel de críticas que no sean pues rechazo total de tales ideas y experiencias. ese ejemplo será tal vez prueba suficiente de que la participación es una propuesta que cabe desechar de plano y no volver siquiera a intentarla con el alcance de coparticipación decisoria.

Comisiones. en las cuales el fiel de la balanza dé preeminencia a la jerarquía y a la autoridad formal (o sea. ella sería que en todo cuerpo con facultades decisorias en la administración central o descentralizada (Directorios de entes autárquicos. que funcionen como cuerpos colegiados). a los representantes del poder central o del poder constituido). Participación en los cuerpos colegiados con facultad decisoria Si hubiéramos de formular una aspiración general. usuarios del servicio o empresa pública. en los cuerpos directivos de la administración pública. etc. de los representantes de los diversos intereses a ser afectados por las decisiones. Juntas.. En cualquier caso. 132 . haya siempre alguna participación no igualitaria. empresas y sociedades del Estado. con voz y voto. con voz y voto. no cuenta con asentimiento ni consenso en América Latina. y a fuer de reflejo fiel de la realidad de las ideas predominantes en América Latina. etcétera. no cabe sino concluir en que esta forma de participación resolutoria. y otorgue algún grado de influencia no igualitaria a los representantes de los administrados.participación. 4. pueden ser la tónica a buscar en futuras experiencias de esta índole. ni tampoco con experiencias generalizadas.

lo relativamente poco que ha propuesto la doctrina tampoco se ha visto respaldado por la experiencia y ha quedado como mera aspiración teórica. y podemos a guisa de ejemplo recordar el caso de Venezuela. 1966. 290 y ss. pág. Bogotá. CVC. Gordillo. como pudiera ser un típico académico. Colombia. preciso es reconocer que semejante propuesta general no cuenta con adhesión doctrinaria. etc.(2) Ver Allan Randolph Brewer Carías. México. a f i n d e e v i t a r p u n t o s d e v i s t a y j u e g o s d e intereses demasiado sectoriales y alejados del criterio medio de la colectividad. . una típica ama de casa. 4. Antonio J. A. e t c . (2). Posadas y Jeanne de Posadas. un típico e m p l e a d o . Brasil. también la descentralización territorial e institucional ha sido frecuen4. Más aún. Caracas. págs. donde analizan la regionalización como un medio de participación 133 . Estudios sobre la reforma administrativa. documento de Naciones Unidas.(1) Y también. Caracas. América Latina cuenta con importantes e interesantes ejemplos de entes regionales de desarrollo. 46. 1974.en especial de los particulares o administrados (1).. Ahora bien. en el modelo inglés. con participación de sectores ajenos a los intereses en juego. La regionalización administrativa en Venezuela. la descentralización y la delegación: pero el resultado es el mismo. Así por ejemplo en doctrina se ha vinculado la participación no tanto con todo cuerpo colegiado decisorio de la administración. 1980. un reto al subdesarrollo y al tradicionalismo. sino más limitadamente con la regionalización.

democrática en el caso de la corporación del Valle de Cauca (CVC). al menos como regla o conclusión general y sin perjuicio de que puedan señalarse excepciones en las cuales la participación pueda haberse presentado.(3) Pero tampoco han sido los entes descentralizados una forma significativa de participación. 1969.. Sobre estos últimos ver Brewer Carías. entre otras cosas porque suelen funcionar a imagen y semejanza de la administración central. Esto. 13/4. 430-451. considera críticamente la posibilidad de que la regionalización pueda operar como modo de la participación y recuerda en tal sentido a Jacques Kahn. op. padecen entonces del mismo vicio de excesiva centralización interna que caracteriza a la administración central. págs. París. en cambio Dana Montaño. Cambio político y reforma del Estado en Venezuela. págs. ni existe tampoco una concepción clara de que deban serlo. cit. 4. 1975. ni siquiera tratándose de entes participativos por excelencia como los Municipios. Madrid. ni tampoco por ende de participación. La Participation Ce que De Gaulle cache.temente propuesta como una forma al menos cercana o próxima a la idea de participación ( 3). Tanto los entes de tipo regional como los demás entes descentralizados. 134 . y no es frecuente encontrar dentro de tales entidades experiencias importantes de desconcentración o delegación. en general no funcionan como mecanismos idóneos de participación.

3a ed. págs.(1) En el derecho norteamericano. Administrative Law. Law and Planning. pág..(2) Entre quienes comentan favorablemente la experiencia comparada en este sentido. R. 29 y ss. 483 y ss. Oxford.. H. Ver Bernard Schwartz. cit. Para el derecho inglés ver Wade. la ley federal de procedimiento administrativo consagra el derecho de los interesados a tener “oportunidad de participar en la elaboración de normas generales”. por ejemplo. 167. 29 a 33 y 73 a 76. en el sentido de que debe igualmente permitirse exponer razones y arrimar pruebas a los destinatarios de la medida. pags.. Administrative Law. Cambridge. Cambridge University Press. Geoffrey. Wilson. 1975. págs. 1976.. Weidenfeld and Nicolson. Montevideo. ni tampoco por ende experiencia concreta generalizada. ver Jorge Tristán Bosch. Cases and Materials on Constitutional and Administrative Law. La participación pública previa a la emisión de normas generales y adopción de proyectos públicos ha sido especialmente estudiada en relación a la planificación urbana: Mc. 728 y ss. 135 . Clarendon Press. págs. op. Jorge Tristán Bosch. W.5. Londres. 1979. El procedimiento administrativo en los Estados Unidos de América. Las audiencias públicas previas a la emisión de normas generales En el caso de la audiencia pública ( 1) no encontramos una adecuada expresión de reconocimiento constitucional o legislativo y a veces ni siquiera doctrinal ( 2). 1953. 1977. ed. Auslan. antes que la ad5. Patrick. Land. págs 101 y ss. 5.

ministración emita una norma general. o los proyectos de reforma urbanística: autopistas. Aquellas voces que en los países desarrollados señalan imperfecciones o defectos de tales experiencias son tomadas en los países en desarrollo no como expresiones de conciencia científica crítica. Consideramos que los países de América Latina mejorarían su grado y calidad de participación y por lo tanto de vida democrática si establecieran la norma de la necesaria información.). los proyectos que modifican el equilibrio ecológico. consulta y debate público previo a la emisión de normas administrativas gene136 . o antes de que apruebe un proyecto que va afectar a un sector de la comunidad (típicamente. etc. a partir de un fenómeno que puede ser valioso. pero en América Latina ha habido hasta ahora un aparente desinterés por incorporar estas experiencias comparadas a la realidad local. En el derecho inglés y norteamericano se encuentran de antaño consagradas las public hearings o audiencias públicas y en el derecho francés las enquêtes publiques. aeropuertos. sino como demostraciones de su imperfección y por lo tanto —en ilógico nesequitur — de la inconveniencia de experimentarlos en los países menos desarrollados.

239/259. “Journal of Modern African Studies”. págs. El Ombudsman Podemos mencionar también a la institución del Ombudsman. 37 a 51. 1973. págs. gestor de los intereses de los administrados y en general de los no representados o insuficientemente representados frente a los poderes públicos (1).. Héctor Fix-Zamudio. Toronto. apartado 1-b). Law and Personal Freedom in Tanzania . XI Congreso Nacional de Derecho procesal. IX. Río de Janeiro. The Ombudsman in Zambia. El Ombudsman nórdico sajón.(1) Ver Donald C. volumen 15. Martin. Reflexiones comparativas sobre el Ombudsman. págs. págs. Celso Barroso Leite. número 1. Padilla. 1976. op. 1971. Con6. en “Memoria de El Colegio Nacional”. punto c). 99 a 149. Ombudsman and Others. Buenos Aires. 1979.rales o a la adopción de grandes proyectos públicos. en “Revista Argentina de derecho Administrativo”. Interesa también comparar la mayor viabilidad que ha tenido en la práctica la institución en otros países en desarrollo. vol. 1976. 6. La institución del comisionado parlamentario. capítulo 16 en referencia a países en desarrollo. 217/220. 137 . o comisionado parlamentario. en el libro de R. Ver al respecto Yash P. por ejemplo los africanos. The Ombudsman Plan. Eduardo Soto Kloss. número 2. Miguel M. Buenos Aires. Rowat. conclusiones aprobadas sobre la Comisión VI. Robert Martin. número 2. cit. Ghai. México. en cuanto procurador o representante del ciudadano. Ombudsman: corregedor administrativo.

(2) D. Con esta institución se otorga una cierta voz y una cierta potestad indirecta a quienes de otro modo. como los críticos dicen. pues: a) generalmente investiga hechos presuntamen6. 138 . En el caso argentino. C. la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas no suple la inexistencia de un Ombudsman. pero puede ciertamente aplastar muchas moscas. Aún si funcionara en los países en desarrollo con la mitad de la efectividad del esquema original. a través de los medios usuales de participación y control de y en la administración pública. que esta oficina no esté muy bien equipada para cazar leones. The Ombudsman Plan . 138. y puede dar complementariamente una no despreciable dosis adicional de participación indirecta a los administrados.forme a esta propuesta se constituiría un órgano público independiente encargado de vigilar a la administración en los abusos que pueda cometer frente a los administrados y en general de controlar el inoportuno o mal ejercicio de la función administrativa. Rowat. podrían no tener quizá acceso eficaz al control del poder. es decir. su adopción valdría la pena”. aunque posiblemente no habrá de producir profundos cambios en la administración. Como dice Rowat ( 2 ). de todos modos puede contribuir a mejorar cualitativamente la conducción de la administración y del gobierno en general. pág. “Puede ser cierto.

la de Buenos Aires. sin poder habitualmente ejercer una acción oportunamente correctora sobre hechos del presente (3). dejando de lado entonces las faltas de oportunidad o mérito que no constituyen delitos. ver el capítulo V de nuestro citado libro Problemas del control de la administración pública en América Latina.te delictivos.(1) Y por dar sólo un ejemplo grueso. pero aún las legislaciones están bastante atrasadas en la materia ( 1). b) investiga principalmente hechos del pasado. 139 . incorporándose a los ordenamientos jurídicos la tutela de los llamados intereses difusos o de clase. con personalidad jurídica reconocida. interponer recursos y acciones administrativas o judiciales con- 6.(3) Para un mayor desarrollo. ni tampoco en su ciudad capital. En los países desarrollados se ha avanzado con todo aún más. no existe tutela judicial del interés legítimo en el orden nacional en la Argentina. La tutela de los intereses legítimos y difusos Es tradicional en derecho administrativo la tesis de que debe admitirse la tutela judicial de los intereses legítimos. con el alcance de permitir a las asociaciones y entidades de bien público. ni tampoco en su provincia más importante. 7. 7.

“Jurisprudencia Argentina”. XI Congreso Nacional de Derecho Procesal. 323. Roberto Omar Berizonce. pág. La defensa de los intereses difusos y el derecho procesal. La Plata. 1978-III. 8. ¿qué 7. pero que escasean las experiencias y las convicciones. 1981. Mario Edgardo Bolla y otros. hechos u omisiones públicas que lesionan por ejemplo el medio ambiente en cualquiera de sus manifestaciones ( 2).tra los actos. ponencias de Augusto Mario Morello. Participación en televisión y educación De lo que hasta aquí se ha estado viendo. Augusto Mario. comisión VI. punto c). Es otra forma de participación de la colectividad en los asuntos públicos que está ausente de la experiencia latinoamaricana. acerca de la bondad de intentar instaurar un sistema tan participativo como sea razonablemente posible. puede ya desprenderse la conclusión de que a nivel teórico sobran si acaso posibles medios de enriquecer la participación de los individuos en la administración.(2) Entre las voces que se han alzado en América Latina en pro de la tutela de los intereses difusos ver especialmente Morello. 140 . Si con todo ello podemos enunciar la conclusión tentativa de que no existe en América Latina consenso doctrinario ni tampoco convicción en la opinión pública.

propuesta puede tener sentido teórico y práctico?. quien sea partidario de un sistema tan participativo como sea razonablemente posible. Un sistema administrativo de televisión y de educación en el cual la decisión es tomada en forma unilateral y excluyente. Desde luego. pensamos que puede ser de interés considerar un enfoque de la participación que tome en cuenta algunas de las posibles causas de aquella falta de convicción y consenso acerca de su conveniencia. Nos referimos al hecho de que la educación por una parte. apoyará todo intento de introducir unos y otros de los múltiples medios y cauces de participación conocidos. tanto pública como privada. Pero con sólo mirar la experiencia y la historia reciente se puede advertir que esos esfuerzos aislados no han sido suficientes para hacer realidad la participación en el múltiple sentido que estamos hablando. emiten a diario un mensaje no participativo. en tanto no sean presentados como supuestamente excluyentes de los restantes. Desde esta perspectiva. y los medios masivos de comunicación por la otra. sin participación decisoria previa ni posterior de los destina141 . en especial la televisión por su enorme penetración en la vida diaria de la mayoría de los individuos. precisamente por su estructura de decisión no participativa.

números 4 a 7. es necesario entonces que se intente estructurar en tales sectores de formación de opi8. para todo ello. para que no transmita un mensaje falso que por tanto a nadie convencerá y quedará como tantas otras ideas en el campo de las que se dice compartir pero que se prefiere no ejercitar “por ahora”. ha de ser entonces en materia de educación y de televisión. capítulo IX. que la participación no es el sistema de valores del cual se parte ni al cual se aspira. carente de contenido empírico. en innúmeras formas implícitas y explícitas. Si en algún sector de la vida administrativa y pública ha de efectuarse un esfuerzo prioritario para atacar la falta de convicción existente en América Latina respecto a la participación.tarios y afectados directos. sin Ombudsman que controle y a veces aún sin un sistema político democrático del cual partir como esquema de poder. sin descentralización ni delegación. inevitablemente enseñará diariamente a todo su público. sin reflejo en la realidad. en los más mínimos actos y expresiones. sin audiencia pública ni privada. Ahora bien. para que la participación sea no un slogan vacío. tomo 1. tanto si están a cargo de entes estatales como no estatales.(1) Según la distinción que explicamos en Tratado de derecho administrativo . públicos o privados ( 18). 142 . sobre todo porque no es el sistema de valores que se practica.

de quitarlos a sus propietarios particulares para darlos a la “comunidad”.nión un mecanismo de participación. sino 143 . que permita acercar a la toma de decisiones a los destinatarios de las mismas. ha de conferirse al menos alguna representación minoritaria a los interesados. ni de participación igualitaria de todos los interesados: tal como señalamos en el punto 3 para los usuarios de empresas y servicios públicos. basta sí con advertir que participación en educación o televisión no es tampoco estatización de ambas. no es necesario adscribirse a tal o cual forma concreta de experiencia. asunto que viene resuelto por otros datos del sistema. no se trata de transferencia ni de abdicación del poder. que no elimine la preeminencia de los representantes de la administración pero que sí enriquezca la gama de puntos de vista tenidos en cuenta al resolver. porque ello en la práctica significaría darlos sólo al funcionario del gobierno de turno. No se trata pues como se intentara con los diarios en Perú bajo el gobierno de Velazco Alvarado. En cualquier caso. Por supuesto. como a veces se ha pregonado y en algún caso parcialmente practicado en América Latina. razonablemente equilibrado. que actuará también en el estilo tradicional de la administración de la cual proviene. Se trata no de cambiar la titularidad formal del poder.

un pueblo no abúlico ni desinteresado de la vida pública. en situación que se mantiene vigente sin perspectivas de modificarse) y una gran parte de las radios (de las cuales se ha vuelto a anunciar recientemente y comenzado a poner en práctica en la Argentina la intención de desmantelarlas como aparato del Estado y pasarlas a manos privadas) lo cual. en la decisión misma. de los afectados o destinatarios de la resolución de que se trata. una proporción creciente de medios de comunicación de masas y en algunos casos la totalidad de los canales nacionales de televisión (la Argentina en 1974. Si se desea una democracia fuerte y estable. un pueblo que tome decisión responsable no sólo cuando vota sino también cuando a diario con su acción o inacción afecta la conducta pública. hace que el mensaje diario a la población sea el de la no-participación. entonces se 144 . en tanto y en cuanto la dirección de tales medios de comunicación se hace de modo no participativo. de establecer la regla de que todas las decisiones a tomarse han de serlo con la participación integradora. si se aspira a que vayan poco a poco disminuyendo las condiciones que dan pie al nacimiento del parasistema y a las experiencias de diverso orden ajenas al espíritu republicano constitucional. En América Latina algunos países han ido concentrando en el gobierno. a través de los años.de cambiar el modo de ejercicio del poder.

145 . “Da capo!”. no nos quejamos de la existencia del parasistema pues no introducimos en el sistema ningún elemento susceptible de romper el círculo vicioso que da origen al primero. como a comienzos de siglo. con “Esta dualidad del cuerpo colectivo” que señaló Ortega y Gasset. y las desecha incluso en el plano teórico por anticiparlas inconvenientes aún en los casos en que no existen experiencias nacionales.puede empezar por crear canales reales de participación de la comunidad en la toma de decisión diaria en materia de televisión y educación (1). sigamos.(2) Si el lector considera que todas estas propuestas son irreales e impracticables. 8. volvamos al punto de partida. entonces no cabe sino concluir como en el Ensayo de Orquesta de Fellini.

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Es Profesor Honorario de la Universidad Nacional de Cuyo. . Universidad Nacional Mayor de San Marcos. ed. Editorial Macchi. Teoría general del Derecho administrativo. Milán. Economía y Ciencias Sociales de París) y Decano de las Facultades de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y de la Universidad Nacional de La Plata. Ha sido Profesor Asociado de las Universidades de París I (Panteón-Sorbona) y París II (Universidad de Derecho. 1984. cinco volúmenes. Civitas. crear. ambas de Santafé de Bogotá. reimpresiones y segunda edición 1994. Madrid. 1987.SOBRE EL AUTOR Y SU OBRA Profesor Titular Regular en las cátedras de Derecho Administrativo y de Derechos Humanos en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. El método en derecho. Otras obras del autor Tratado de Derecho administrativo. Magistrado del Tribunal Administrativo del Fondo Monetario Internacional. São Paulo. hacer. un volumen de 868 págs. reimpresión 1995. La Administración paralela. Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y Pontificia Universidad Javeriana. 1978 y reimpresiones. Il «parasistema» giuridico-amministrativo. Presidente del Tribunal Administrativo del Banco Interamericano de Desarrollo. reimpresión 1995. 1974-1984. Aprender. Giuffré. Buenos Aires. Editoriall Civitas. El parasistema jurídico administrativo. Revista Dos Ttibunais. Hay edición italiana bajo el título: L´Amministrazione parallela. Ed. introducción de FELICIANO BENVENUTI. Instituto de Estudios de Administración Local. Ed. Elementos de Direito publico. enseñar. escribir.

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