STF versus NAÇÃO BRASILEIRA: a quem pertence o Poder Constituinte?

(Parte II)

“Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente, nos termos desta Constituição. (Art. 1º, parágrafo único, Constituição Federal)”

No artigo anterior, vimos que a Constituição Federal não deixa dúvidas a respeito
de “a quem pertence o Poder Constituinte”: à Nação Brasileira. Vimos também que, como
corolário desta assertiva inicial, ao STF, cabe, estritamente, ser o guardião dos princípios e
preceitos fundamentais que ela, a Nação, definiu no texto constitucional, sem ir além, aquém
ou fora dos parâmetros valorativos estabelecidos. Salientamos, mais, que o STF, ao decidir
sobre questões que envolvem o complexo ideário moral e sociocultural da denominada
consciência nacional, os seus mores maiorum civitatis (o bem, o belo e a verdade da sociedade,
em termos comportamentais), não pode fazê-lo com implicações de ordem legiferante e
mutacional ou de construção e desconstrução “legislativa”, sob pena de estar incorrendo no
gravíssimo e ilegítimo fenômeno sociológico da judicialização do Poder Constituinte
Originário.

Avançando um pouco mais sobre essa temática – por certo, como já asseveramos,
motivada pelas questões de ordem moral e ética que tem sido objeto de ADI’s e, agora, no
caso da união homossexual, por ADPF – gostaríamos de destacar uma outra tese que,
claramente e de modo inequívoco (embora não unívoco, por parte dos constitucionalistas),
infere-se do parágrafo único do art. 1º da Constituição, epigrafado acima. Observe que o texto
do dispositivo constitucional em comento, além de reconhecer e positivar, categoricamente,
como demonstramos, que o Poder Constituinte Originário é do Povo (realidade espacial e
temporal da Nação), assevera, também, que a forma de consecução, isto é, de exercício e
realização deste poder de constituir, dá-se, taxativamente, de dois modos: primeiro, de forma
indireta, através dos representantes eleitos e, a segunda, de forma direta, pelo próprio Povo,
nos termos da Constituição, isto é, quando o Povo, diretamente, através de Voto, Referendo,
Plebiscito ou Iniciativa Popular (formas de democracia participativa, expressas na soberania
popular, conforme estabelece o art. 14 da Constituição Federal), põe em prática, na ordem já
constituída, o seu Poder. O grande problema científico-investigativo a ser lançado aqui é: e
quem dá, então, legitimidade para que o Poder Judiciário diga o que é direito, ou não, na
decisão dos casos concretos que a ele se achegam para julgamento? Esta é, sem sombra de
dúvidas, uma hard question.

Pelo texto do dispositivo constitucional em análise, o Povo, a quem pertence todo

o Poder, legitima as ações do Poder Legislativo e do Poder Executivo, porque esses são os seus
representantes eleitos. E quem legitima, então, o Poder Judiciário, tendo em vista que os seus
membros, na assunção aos cargos da magistratura, não são eleitos? Por que o texto
constitucional não estabeleceu, de modo expresso, categórico e unívoco que, quando o Poder
Judiciário julga, aí, também, o Povo está a exercer o seu Poder de constituir? Até poderia fazê-
lo, mas não vou responder a essas indagações do meu texto. E não o farei porque o que quero
enfatizar é ainda mais grave: ora, se com uma dúvida desse nível – a respeito da legitimidade
do Poder Judiciário em decidir os casos concretos – já vivemos o atual estágio de exacerbação
do ativismo judicial e da judicialização do Poder Constituinte Originário por parte do STF,
imagine se não houvesse dúvidas, no texto constitucional (como está escrito o parágrafo único
do art. 1º), a respeito dessa legitimidade fundada na soberania popular.

Isso tudo só evidencia, de modo claro e indubitável, que a atuação do STF e do

Poder Judiciário como um todo, não pode ir além, ou ficar aquém ou mesmo fora, do que a
Nação brasileira, reunida em Assembléia Nacional Constituinte, determinou no texto
constitucional. Ao contrário, deve-se circunscrever ao ideário moral, sociocultural – os mores
maiorum civitatis – da consciência nacional. E isso só acontece se, no julgamento das ADI’s e
das ADPF’s, se for buscar o que, técnica e juridicamente, denominamos de ratio legis, ocasio
legis e mens legis. Assim, cabe a cada Ministro da Suprema Corte (nacional!) buscar, no
processo de cognição e intelecção que faz do caso concreto às normas do Sistema Jurídico
Brasileiro, qual a razão (a ratio legis) que levou o legislador constitucional (a Assembléia
Nacional Constituinte, forma de expressão do Povo) a estabelecer aquele determinado
dispositivo constitucional, quais as circunstâncias reais e históricas (a ocasio legis) que levaram
à consecução daquela estrutura do texto constitucional e, do mesmo modo, qual a intenção (a
mens legis) do legislador constitucional ao estabelecer determinado dispositivo textual.
Somente agindo assim, com este raciocínio hermenêutico tridimensional, o STF estará
respeitando o Estado Democrático de Direito e, por via direta e necessária – no dizer do
próprio Ministro Carlos Ayres Britto – estará tornando o Estado Democrático de Direito em
Estado de Direito Democrático.

Certamente, ao ler tais assertivas, alguns poderiam objetar esta tese citando a
(anti)tese – e ao nosso sentir, uma tese anarquista e antidemocrática – de Peter Häberle que
em “Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição” (1975)
chega a assentir que até mesmo um único cidadão está potencialmente autorizado e apto a
oferecer alternativas para a interpretação constitucional mesmo que tais alternativas se
coloquem de modo contrário ao entendimento do ideário moral da maioria da sociedade. A
idéia é: a sociedade (e aqui se leia, no mesmo grau de importância: um só cidadão, um só
grupo ou a sociedade como um todo) é aberta e livre para interpretar, sem a necessidade da
observância da ratio legis, da ocasio legis e da mens legis do momento histórico solene da
Assembléia Nacional Constituinte. Isso é o que denominamos de o Carpe Diem da
Hermenêutica Constitucional. Totalmente anárquico e antidemocrático.

Evidente que – como apontou Konrad Hesse em “A Força Normativa da

Constituição” (1959), fulcrado em Ferdinand Lassale – na consecução do texto constitucional,
ainda na fase de Assembléia Nacional Constituinte, não se pode, de modo peremptório, deixar
de se observar as condicionantes reais e históricas da sociedade. Não se pode e não se deve,
porque, em assim sendo, não estaríamos a ver, no texto constitucional, a verdadeira expressão
democrática do Poder do Povo. Como diz Hesse, “a normatividade submete-se à realidade
fática”. Na vigência e aplicação concreta do texto constitucional, tal normatividade – já
submetida no momento da feitura do texto às condicionantes históricas do Povo – torna-se
eficaz e tem renovado o seu âmbito de validação consuetudinário, quando o intérprete oficial
(no nosso caso o STF), com o Poder que o Povo o conferiu, re-estabelece, na resolução dos
casos concretos, a ratio legis, a ocasio legis e a mens legis, pois essas, pelo menos em tese,
formam o complexo político de expressão da vontade popular.
 O máximo que o STF pode realizar – se quer ir além desta teoria tridimensional da
hermenêutica constitucional, fundada nos elementos interpretativos da ratio legis, da ocasio
legis e da mens legis – é se valer, mutatis mutandis, de um modo análogo, no texto dos seus
acórdãos jurisprudenciais, da técnica alemã (usada na Suprema Corte) denominada “apelo ao
legislador” (o Appellentscheidungen). Esta técnica consiste em o Tribunal exortar ao legítimo
representante do Povo – o Poder Legislativo – que, tendo em vista as transformações fáticas
da atual realidade histórica, este deve proceder a uma determinada alteração constitucional
ou infraconstitucional. O Tribunal abstém-se de proferir a declaração de inconstitucionalidade
(ou, no nosso caso, de descumprimento de preceito fundamental), apenas apelando ao Poder
competente e legítimo a procedê-lo. Isso é altamente democrático. Penso que assim deveria
fazer a Corte Constitucional brasileira.

Fazer de modo diferente, isto é, tentando ser o STF e o Poder Judiciário como um
todo, o órgão legiferante par excellence do Estado Brasileiro, construindo teses destruidoras
dos valores fundamentais que o Povo estabeleceu em Assembléia Nacional Constituinte, sem a
devida consulta – seja por Referendo, seja por Plebiscito, seja por Iniciativa Popular, seja por
nova Assembléia Nacional Constituinte – é antidemocrático, ilegítimo e inconstitucional,
porque o STF não pode dispor sobre o Poder que sobre ele dispõe: o Poder Constituinte
Originário, o Poder do Povo.

Por fim, resta-nos corroborar, de modo peremptório, o que disse um importante

juiz inglês, Lord Devlin (“Chorley Lecture”, 1974), a propósito desta “antecipação de consenso
legislativo” que impera no nosso Poder Judiciário:

“É grande a tentação de reconhecer o judiciário como uma elite capaz de se

desviar dos trechos demasiadamente embaraçados da estrada do processo
democrático. Tratar-se-ia, contudo, de desviação só aparentemente provisória;
em realidade, seria ela a entrada de uma via incapaz de se reunir à estrada
principal, conduzindo inevitavelmente, por mais longo e tortuoso que seja o
caminho, ao estado totalitário.”

Destarte, nós, da Nação Brasileira, fundados no parágrafo único do art. 1º da

Constituição Federal, apelamos aos Senhores Ministros do STF que não tentem exercer, com
as suas importantes decisões a respeito de temas paradigmáticos e fundacionais do nosso
ideário moral e ético, um papel que não os cabe na via democrática do Estado de Direito.

Uziel Santana (Professor da UFS e Advogado)

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