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Capa de Sylvia Tourinho FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO m p f= -11 F R .00.

1 #N 3 REGISTRO PATRIMONIAL N2 '469 Obs nao retire esta etiqi-teta PROCESSO PENAL

WVOLUME
21.' edio revista e atualizada . 1999 Editora Q0 Saraiva ISBN 85-02-02184-2 obra completa ISBN 85-02-02183-4 volume 1 Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP) (Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Tourinho Filho, Fernando da Costa, 1928Processo penal / Fernando da Costa Tourinho Filho. - 21. ed. rev. e atual. - So Paulo : Saraiva, 1999. Obra em 4 v. Bibliografia. 1. Processo penal 2. Processo penal - Brasil 1. Ttulo. 98-5620 i 1 CDU-343.1 ndice para catlogo sistemtico: 1. Processo penal : Direito penal 343.1 5033 Editara PO Sarava Avenida Marqus de So Vicente, 1697-CEP01139-904-7b1.^EIX (011)861-3344-Barra Funda Caixa Postal 2362 -Telex: 1126789- Fax (011) 861-3308 - Fax Vendas: (011) 861-3268 -S. Paulo - SP Endereo Internet: http.-Ilwww saraiva. com. br Distribuidores Regionais AMAZONAS/RONDNIAIRORAIMA/ACRE

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Indice CAPTULO 1 NOES PRELIMINARES 1. 0 litgio ......................................................................... ................... 2. Formas compositivas do litgio ........................................................ 3. 0 monoplio da administrao da justia. 0 processo .................. 4. 0 processo absorveu as demais formas compositivas do litgio? .. 5. 0 jus puniendi ......................................................................... ......... 6. 0 processo como complexo de atos e como relao jurdica ......... 7. 0 Processo Civil e o Processo Penal ............................................... 8. 9. 10. li. 12. 13. 14. 15. Unidade ou dualidade do Direito Processual? ...................... Conceito de Direito Processual Penal ............. Autonomia do Direito Processual Penal ................................ Instrumentalidade do Direito Processual ......................................... Nomenclatura ....................... Finalidade .................................................. Posio no quadro geral do Direito ................................................. Relao do Direito Processual Penal com outros ramos do Direito e cincias auxiliares ........................................................ 16. Princpios que regem o Processo Penal ........................................... 17. Verdade real ......................................................................... 18. 0 princpio da imparcialidade do Juiz ............................... 19. 20. 21. Princpio da igualdade das partes .................................................... 0 princpio da persuaso racional ou do livre convencimento ....... Princpio da publicidade ................

11 12 18 35 40 40 43 45 46 Vil i 1 i 22. Princpio do contraditrio 48 23. Princpio da iniciativa das partes 51 24. Ne eat judex ultra petita partium 53 25. Identidade fsica do Juiz 59 26. Princpio do devido processo legal 60 27. Princpio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos 61 28. Princpio da inocncia 64 29. Princpio do favor rei 74 30. Princpio do duplo grau de jurisdio

75 CAPTULo 2 DESENVOLVIMENTO HISTRICO DO PROCESSO PENAL 1. 0 Processo Penal na Grcia 79 2. 0 Processo Penal em Roma 80 3. 0 Processo Penal entre os germnicos 83 4. 0 Processo Penal cannico 84 5. 0 sistema inquisitivo nas legislaes laicas 85 6. As inovaes aps a Revoluo Francesa 88 7. Tipos de Processo Penal 90 8. Direito ptrio 94 CANTULo 3 EFICACIA DA LEI NO TEMPO 1. Vacatio legis 97 2. Ab-rogao. Derrogao. Ab-rogao expressa e tcita 97 3. Princpio da retroatividade 98 4. Princpio da irretroatividade. Ultra-atividade 99 5. Eficcia da lei penal no tempo 101 6. Eficcia da lei processual penal no tempo 110 CAPTULo 4 EFICCIA DA LEI PROCESSUAL PENAL NO ESPAO

1. Eficcia da lei penal no espao 121 VIII 2. 0 princpio da territorialidade. 0 da nacionalidade. 0 da proteo. 0 da Justia Penal universal .................................................... 3. Lugar do crime ......................................................................... ........ 4. Tempo do crime ......................................................................... ....... 5. Lei processual penal no espao ....................................................... 6. Ressalvas ......................................................................... ................. -9CAPTULo 5 INTERPRETAO 1. Noes ......................................................................... ..................... 2. Interpretao autntica ..................................................................... 3. Interpretao doutrinal ..................................................................... 4. Interpretao judicial ....................................................................... 5. Interpretao gramatical

.................................................................. 6. Interpretao lgica ......................................................................... 7. Interpretao sistemtica ................................................................. 8. Interpretao histrica ..................................................................... 9. Interpretao extensiva e restritiva ................................................. 10. Interpretao progressiva ................................................................. 11. Interpretao analgica .................................................................... 12. Analogia ......................................................................... .................. CAPTULo 6 FONTES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL 1 . Sentido da palavra "fonte" .............................................................. 2. As fontes formais e substanciais ..................................................... 3. Classificao das fontes formais ..................................................... 4. Modalidades das fontes diretas ........................................................ 5. Fontes orgnicas ......................................................................... ...... 6. Fontes indiretas ......................................................................... ....... 7. Fontes secundrias

......................................................................... .. 8. 122 130 136 137 141 165 166 166 167 167 168 169 169 170 171 172 173 179 179 180 180 181 181 183 186 1X CAPTULo 7 V- DA PERSECUO i 1. 2. 3. 4. Polcia de Segurana ........................................................................ 5. Polcia Civil ......................................................................... ............. 6. Do inqurito policial ........................................................................ 7. Finalidade do inqurito .................................................................... 8. Inquritos extrapoliciais .................................................................. 9. 10. li. 12. Da investigao preparatria ........................................................... 0 inqurito indispensvel? ........................................................... Natureza do inqurito

...................................................................... Incomunicabilidade ......................................................................... . 2." - DA PERSECUO 1. Notitia criminis ......................................................................... ....... 2. Incio do inqurito ......................................................................... ... 3. Instaurao "de ofcio" .................................................................... 4. Instaurao por meio de requisio ................................................. 5. Instaurao por meio de requerimento ............................................ 6. Contedo do requerimento ............................................................... 7. A Autoridade Policial tem o dever de instaurar inqurito? ............ S. Pode a Autoridade Policial indeferir requisio do Ministrio Pblico? ......................................................................... ....................... 9. Providncia que o ofendido pode tomar .......................................... 10. A delatio criminis ......................................................................... ... 11. Inqurito policial nos crimes de ao penal pblica condicionada 12. A hiptese de requisio do Ministro da Justia

............................ 3."- DA PERSECUAO 1. 0 inqurito policial nos crimes de ao privada ............................ 2. A mulher casada e o direito de queixa ............................................ 3. Prazo para se requerer a instaurao de inqurito ......................... 4. Contedo do requerimento ............................................................... X 191 193 194 194 195 196 198 199 200 206 208 215 217 218 218 221 222 224 224 225 226 227 230 235 237 238 238 239 4."-1 DA PERSECUO 2. Apreenso de objetos e instrumentos do crime ............................... 3. Da busca e apreenso ....................................................................... 4. Da ouvida do ofendido ..................................................................... 5. Da ouvida do indiciado .................................................................... 6. D99econhecimento ......................................................................... .. 7. Das acareaes ......................................................................... ........ 8. Dos exames periciais

....................................................................... 9. Reproduo simulada ....................................................................... 10. A identificao ......................................................................... ........ 11. Tipos e subtipos ......................................................................... ....... 12. Pode o indiciado recusar-se a ser identificado? .............................. 13. Folha de antecedentes ...................................................................... 5."- DA PERSECUO 1. Priso em flagrante . 2. 0 curador no auto de priso em flagrante ....................................... 3. Concluso do inourito __ 6. Arquivamento ........ 7. Juizado de Instruo ........................................................................ CAPfTULo 8 DA ACO 1. Noes gerais ......................................................................... .......... 2. Fundamento do direito de a . o e base constitucional ....................

3. Ao penal --*** 4. Fundamento constitucional da ao penal ....................................... 5. Natureza jurdica do direito de ao--............................................. 6. Windscheid e Muther ....................................................................... 7. Adolph Wach e a autonomia do direito de ao ............................. 8. PlszeDegenkolb 240 243 244 246 247 249 249 251 254 254 260 263 266 267 269 269 273 279 280 282 285 288 290 292 293 295 296 297 X1 9. A teoria do direito potestativo 298 10. 0 conceito de direito de ao 300 11. 0 direito de ao no plano estritamente processual 301 12. 0 conceito de ao penal 305 2." - DA AAO PENAL 1. Enquadramento da ao penal no sistema legal normativo ............ 2. A influncia do Cdigo de Instruo Criminal da Frana .............. 3. A orientao do legislador ptrio de 1890 ...................................... 4. A orientao nos trabalhos legislativos de 1940 ............................ 5. A opinio de Jorge A. Romeiro e de Vicente de Azevedo ............. 6. Crticas de Frederico Marques ........................................................

7. Normas penais e processuais ........................................................... 8. Classificao da ao penal ............................................................. 9. Classificao subjetiva .................................................................... 10. Razo de ser da diviso da ao penal e da subdiviso da ao penal pblica ......................................................................... ........... 11. Subdiviso da ao penal pblica ................................................... 12. Ao penal pblica incondicionada ................................................. 13. Classificao quanto pretenso .................................................... 3." - DA AO PENAL PBLICA CONDICIONADA 1. Ao penal pblica condicionada .................................................... 2. Ao penal pblica condicionada representao ......................... 3. Razo de ser ......................................................................... ............ 4. Crtica ......................................................................... ...................... 5. Crimes cuja ao penal depende de representao ......................... 6. Natureza jurdica da representao .................................................

4." - DA AAO PENAL PBLICA CONDICIONADA 308 309 309 309 309 310 310 311 316 317 320 322 331 332 332 333 334 335 336 1. Ao penal pblica condicionada 344 2. Representao 345 3. A quem dirigida a representao? 345 4. Quem pode fazer a representao? 347 5. 0 ofendido incapaz e sem representante legal 349 x11 6. Natureza jurdica do curadOr especial ............................................. 7. Cessao da atividade do curador ................................................... 8. Morte do ofendido

......................................................................... ... 9. Retratao ......................................................................... ................ 10. E possvel a retratao depois do oferecimento da denncia? ....... 11. E possvel a retratao da retratao? ............................................ 12. A Wssoa que faz a representao obrigada a definir juridica.46!5 mente o fato? ......................................................................... ........... 13. Eficcia objetiva ......................................................................... ..... 14. Prazo para a representao .............................................................. 15. possvel a representao se o representante legal veio a saber quem foi o autor do crime quando a ofendida, que j o sabia, estava com mais de 18 anos e 6 meses? .......................................... 16. Prazo para a representao na hiptese do 1.' do art. 24 do CPP 17. Prazo para a representao nos crimes de imprensa ...................... 18. Como provar que o titular do direito de representao soube quem foi o autor do crime nesta ou naquela data? ......................... 19. Como se conta o prazo para a representao? ................................

20. Ao penal nos crimes contra os costumes ..................................... 21. Requisio do Ministro da Justia .................................................. 5." - INCIO DA AO PENAL PBLICA 1. Como se inicia a ao penal pblica condicionada ou incondicio-2. Instante inicial da ao penal pblica ............................................. 3. Contedo da denncia ...................................................................... 4. Prazo para o oferecimento da denncia .......................................... 5. Denncia fora do prazo .................................................................... 6. Devoluo do inqurito .................................................................... 7. Extino da punibilidade ................................................................. 8. Guarda em cartrio ......................................................................... . 9. Inviabilidade da relao processual ................................................ 10. Arquivamento do inqurito .............................................................. 350 350 350 352 353 354 355 355 356 359 361 362 362 363 366 373 380 381 382 391 395 396 399 399 399 400

XIII 6." - DA AO PENAL PRIVADA 1. Noes gerais ......................................................................... ........... 2. Distino entre ao penal pblica e ao penal privada .............. 3. Crticas ao penal privada ........................................................... 4. Os crimes de ao penal privada no Cdigo atual .......................... 5. Princpios ......................................................................... .................. 6. Quem pode promov-la? ................................................................... 7. A mulher casada pode exercer o direito de queixa? ....................... 8. Pessoas jurdicas ......................................................................... ....... 9. Prazo ......................................................................... .......................... 10. li. 12. 13. 14. 0 prazo na hiptese do art. 31 ......................................................... Contagem do prazo ......................................................................... ... Diviso da ao penal privada ......................................................... * morte do cnjuge ofendido na ao penal privada personalssima.. * ofendido incapaz e o direito de queixa na ao penal privada personalssima. ......................................................................... .......... 15. Despesas judiciais ......... 7." - OUTROS TIPOS DE AO PENAL 1. Ao penal privada subsidiria da pblica ..................................... 2. Quando ocorre

......................................................................... .......... 3. inovao do CPP de 1942? ........................................................... 4. Prazo para oferecimento da queixa .................................................. 5. Requerido o arquivamento dos autos do inqurito, poder, ainda assim, o ofendido oferecer queixa substitutiva da denncia? ........ 6. Ao penal nos crimes falimentares ................................................. 7. Ao penal popular ......................................................................... .. 8. Ao penal ex officio ........................................................................ 9. Outras modalidades de ao penal ................................................... 8." - INCIO DA AO PENAL PRIVADA 416 417 418 421 423 428 430 433 436 439 440 442 443 443 445 450 451 451 452 455 458 462 470 477 1. Como se inicia a ao penal privada? 481 2. Ouvida do rgo do Ministrio Pblico 482 3. A queixa poder ser oferecida pelo prprio ofendido? 483 4. Prazo 485 XIV

5. Devoluo do inqurito 486 6, Arquivamento 486 1 9.* - CONDIOES DA AAO 1. Introduo ......................................................................... ................ 2. 0 policiamento do exerccio do direito de ao ............................. 3. As pndies da ao ....................................................................... 4. ~s-c-ondies da ao no Processo Penal ........................................ 5. As condies genricas .................................................................... 6. As condies especficas ................................................................. 10 - REJEIO DA DENNCIA OU QUEIXA 487 487 489 492 492 506 CANTULO 9 I."- DA EXTINO DA PUNIBILIDADE 1. A rejeio da denncia ou queixa e a extino da punibilidade .... 2. Que se entende por extino da punibilidade? ................................ 3. As causas extintivas da punibilidade .............................................. 4. 0 art. 107 do CP esgota todas as causas extintivas da punibili-5. Morte do agente ......................................................................... ...... 6. Anistia, graa e indulto ....................................................................

7. Anistia ......................................................................... ...................... 8. Graa e indulto ......................................................................... ........ 9. Abolifio criminis ......................................................................... ..... 10. Prescrio, decadncia e perempo ............................................... 11. Prescrio ......................................................................... ................ 12. Prescrio retroativa ........................................................................ 13. Decadncia............................................................... ........................ 1. Rejeio da pea acusatria 513 2. Aspecto formal da denncia ou queixa 514 3. Viabilidade do direito de ao 516 4. Viabilidade da relao processual 520 5. Recurso 522 525 526 535 536 539 545 546 546 554 563 XV 2." - DA EXTINAO DA PUNIBILIDADE

i Diviso Quem pode conceder o perdo? ........................................................ Aceitao do perdo ......................................................................... . Aceitao processual e extraprocessual. ........................................... Extenso do perdo ......................................................................... .. Perdo e renncia ......................................................................... ..... Perempo ......................................................................... ................. 12. Quais as causas que determinam a perempo? .............................. 13. Perempo, renncia e perdo .......................................................... 14. Retratao ......................................................................... ................. 15. Subsequens matrimonium ................................................................ 16. Subsequens matrimonium cum tertio ..............................................

17. 0 perdo judicial, nos casos previstos em 18. 1. Conceito de renncia ............ 2. Renncia expressa e renncia tcita ................................................ 3. Extenso ................................... 4. Perdo ......................................................................... ........................ 5. 6. 7. 8. 9. 10. li. 0 pagamento do tributo no crime de sonegao fiscal ................... APNDICE 567 568 572 573 574 575 576 577 578 579

580 580 588 588 593 597 600 602 Aditamento queixa 611 Arquivamento 627 BIBLIOGRAFIA XVI captulo 1 1. 0 litgio NoOes Preliminares SUMRIO: 1 - 0 litgio. 2. Formas compositivas do litgio. 3. 0 monoplio da administrao dajustia. 0 processo. 4. 0 processo absorveu as demais formas compositivas do litgio? 5. 0 jus puniendi. 6. 0 processo como complexo de atos e como re-lao jurdica. 7. 0 Processo Civil e o Processo Penal. 8. Unidade ou dualidade do Direito Processual? 9. Conceito de Direito Processual Penal. 10. Autonomia do Direito Processual Penal. 11. Instrumentalidade do Direito Processual. 12. Nomenclatura. 13. Finalidade. 14. Posio no quadro geral do Direito. 15. Relao do Direito Processual Penal com outros ramos do Direito e cincias auxiliares. 16. Princpios que regem o Processo Penal. 17. Verdade real. 18. 0 princpio da imparcialidade do Juiz. 19. Princpio da igualdade das partes. 20. 0 princpio da persuaso racional ou do livre convencimento. 21. Princpio da publicidade. 22. Princpio do contraditrio. 23. Princpio da iniciativa das partes. 24. Ne eatjudex ultrapetitapartium. 25. Identidade fsica do Juiz. 26. Princpio do devido processo legal. 27. Princpio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos. 28. Princpio da inocncia. 29. Princpio do favor rei. 30. Princpio do duplo grau de jurisdio.

0 homem no pode viver seno em sociedade. As sociedades so organizaes de pessoas para a obteno de fins comuns, em benefcio de cada qual. Mas, se no houvesse umpoder, nessas sociedades, restrin-1 gindo as condutas humanas, elas jamais subsistiriam. Cada um faria o que bem quisesse e entendesse, invadindo a esfera de liberdade do outro, e, desse modo, qualquer agrupamento humano seria catico. Da o surgimento do Estado, com os seus indefectveis elementos: povo, territrio e governo. Num determinado espao do globo terrestre, cada povo "exerce um poder, exclusivo e supremo, de organizao da sua vida". Uma pequena minoria, escolhida segundo critrios varios, passa a dirigir os destinos do povo. Visando continuidade da vida em sociedade, defesa das liberdades individuais, em suma, ao bem-estar geral, os homens organizaramse em Estado. Desde ento eles se submeteram s ordens dos governantes, no mais fazendo o que bem queriam e entendiam, mas o que lhes era permitido ou no proibido. E verdade que a origem do Estado quase to velha quanto a fome, e, at hoje, os socilogos no chegaram a um acordo sobre o seu nascimento. Walter Bagehot, Spencer, Lowie, Suniner Maine, Gumplowics, Razenhofer, Oppenheimer, Conite, Jacques Novicow, Giddings, Albion Small, Haeys e outros tantos socilogos e pensadores no chegaram a um denominador comum sobre o surgimento do Estado. Como surgiu? Que foras contriburam para a sua formao? Ele se desenvolveu, gradualmente, a partir da famlia? Encontrou ele seu embrio na disciplina que havia na famlia patriarcal? Na luta entre as classes pela propriedade privada? Na conquista de um grupo sedentrio por outro nmade? Teve origem na guerra, como queriam Machiavelli e Bodin? Para o nosso estudo, no nos interessa saber como e quando surgiu o Estado. 0 certo e recerto que ele existe como uma realidade irreversvel. Evidentemente, nos seus primeiros anos, todos os poderes se enfeixavam nas mos de uma s pessoa, como no regime tribal, na famlia de tipo patriarcal. Depois, com o crescimento do agrupamento humano, por certo houve necessidade de distribuio de funes, e, finalmente, num estgio mais avanado, os rgos que desempenhavam as funes mais importantes, as funes bsicas, atingiram a posio de Poderes. A transformao foi paulatina. Para atingir os seus fins, as funes bsicas do Estado - legislativa, administrativa e jurisdicional - so entregues a rgos distintos: Legislativo, Executivo e Judicirio. Tal repartio, sobre ser necessria, em virtude das vantagens que a diviso do trabalho proporciona, torna-2 se verdadeiro imperativo, para que se evitem as prepotncias, os desmandos, o aniquilamento, enfim, das liberdades individuais. Insuportvel seria viver num Estado em que a funo de legislar, a de administrar e a de julgar estivessem enfeixadas nas mos de um so orgo. Trs, pois, os rgos que se altearam a Poderes. Essa tripartio, contudo, no conquista muito antiga. At h pouco tempo havia Estados que

desconheciam essa trade de Poderes, embora recoalcessem e julgassem necessrias as funes que lhes so afetas. Havia, ento, rgos exercendo funes jurisdicionais, legislativas e administrativas sob o comando de um s homem, como se o Estado fosse uma grande orquestra regida pela batuta de um maestro. Montesquieu refere-se Turquia do seu tempo, onde os trs "Poderes" eram reunidos na cabea do "sulto", advindo da tremendo despotismo. Em certos Estados em formao, legisla-se arbitrariamente, administra-se discricionariamente, e a justia feita segundo a vontade dos governantes. evidncia, no h a a menor segurana jurdica. Da a necessidade da tripartio dos Poderes. No h nem deve haver um Chefe, como um Todo-Poderoso. A soberania nacional, isto , "o poder supremo, exclusivo e autodeterminante de dar ordens incontrastveis, sancionadas pela fora", exercida pelos trs Poderes, ficando cada qual nos estreitos crculos de suas atribuies: um legislando, outro administrando e o terceiro julgando, aplicando a lei. Eles devem ser independentes e harmnicos entre si. Nenhum deles pode sobrepor-se aos demais dentro nos seus crculos de atribuies. No h nem deve haver hierarquia entre eles. Cada qual atua dentro nas suas respectivas esferas. 0 Legislativo no pode elaborar leis que afrontem a Constituio. Se o fizer, cabe ao Judicirio julg-las sem eficcia. 0 Executivo no pode cometer arbitrariedades e desmandos. Mas, se isso acontecer, encontrar um basta partido do Judicirio, tal como ocorre com a concesso de habeas corpus, quando agentes do Executivo levam a efeito medidas 'irmalidades restritivas da liberdade individual, sem a observncia das legais. A funo do Legislativo legislar, elaborando leis que venham ao encontro dos reclamos da sociedade, sem ferir a Constituio. A do Executivo, administrar, observando os preceitos legais. A do Judicirio, julgar, aplicando as leis aos casos concretos. 3 i~ E, assim, os trs Poderes, como emanao da soberania nacional, desempenham as funes estruturais e bsicas do Estado: legislao, administrao e jurisdio. Um legisla, outro administra e o terceiro julga. Quando o povo se organizou em Estado, a primeira preocupao foi a de dar-lhe a necessria estruturao. Essa estruturao orgnica do Estado outra coisa no seno a sua prpria Constituio, a sua Lei Maior, a Carta Magna. Quem traa os princpios que devem disciplinar a vida do Estado? Quem delineia sua estrutura? Evidente que nas sociedades de antanho, de diminuta populao, era o prprio povo que se guindava posio de "poder constituinte", para projetar a estrutura poltica do agrupamento humano respectivo. Hoje, de modo geral, esse poder continua sendo do povo, exercido, contudo, em virtude da exploso demogrfica, por seus representantes, eleitos para tal fim. Eles se renem em Assemblia Constituinte e elaboram a Constituio do Estado. Outras vezes surge um movimento poltico-jurdico no Estado, e o poder de delinear sua estrutura cabe ao Poder emergente daquele movimento. Ento, na Magna Carta, distribuemse as funes bsicas do

Estado (legislativa, executiva e judiciria) a rgos distintos que se alam categoria de Poder, porquanto as funes que cada um deles exerce constitui uma delegao direta do povo. Assim, se o prprio povo, por meio dos seus representantes, delegou a determinado rgo a funo de legislar, de administrar e de julgar, evidente que cada um deles soberano dentro no seu crculo de atribuies. A soberania, poder supremo do Estado, exercida por aqueles trs Poderes, sem que ela perca o sentido da sua unidade. Apenas cada Poder exerce as atividades que lhe so prprias, exclusivamente no interesse e proteo das liberdades individuais e do bem-estar geral. Por a se v que os Poderes no podem ser hierarquizados. Se fossem, os trs redundariam num s: o mais alto, o que estivesse na cumeada. Os demais seriam simples rgos incumbidos de determinadas tarefas. No seriam Poderes, porquanto no poderiam opor-se e contrapor-se quele que estivesse no pncaro, isto , ao mais graduado. 0 elemento especfico do Poder, j se disse, " a capacidade de opor-se a outro qualquer Poder quando um venha a invadir a esfera de atribuio do outro". Para manter a harmonia no meio social e, enfim, para atingir os seus objetivos, um dos quais se ala posio de primordial - o bemestar geral -, o Estado elabora as leis, por meio das quais se estabelecem normas de conduta, disciplinam-se as relaes entre os homens e 4 regulam-se as relaes derivadas de certos fatos e acontecimentos que surgem na vida em sociedade. Essas normas, gerais e abstratas, dispoem, inclusive, sobre as conseqncias que podem advir do seu descumprimento. Em face de um conflito de interesses, ds que juridicamente relevante, a norma dispe no s quanto relevncia de um deles, como tambm quanto s conseqncias da sua leso. Tais normas so, pois, indispensveis, para que se saiba o que se pode jo-que no se pode fazer. 0 homem precisa, pois, contribuir para que a sociedade no se destrua, no se aniquile, porquanto sua destruio implica seu prprio aniquilamento. Se ele precisa da sociedade, obviamente deve pautar seus atos de acordo com as normas de conduta que lhe so traadas pelo Estado, responsvel pelos destinos, conservao, harmonia e bem-estar da sociedade. Entretanto, conforme vimos, no isso e, que ocorre. Os conflitos de interesses, dos mais singelos aos mais complexos, verificam-se com freqncia. Por outro lado, quando "o sujeito de um dos interesses em conflito encontra resistncia do sujeito do outro interesse", fala-se em lide. Esta , pois, na difundida lio de Carnelutti, um conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida ou insatisfeita (cf. Sistema del diritto processuale civile, Padova, 1936, v. 1, p. 40). Ainda segundo o ensinamento do mestre, denomina- se Pretenso a exigncia de subordinao de um interesse alheio ao interesse proprio. Na lide, h um interesse subordinante e um subordinado. Um que deve prevalecer, por ser protegido pelo Direito, e outro que deve ser subordinado, por lhe faltar a tutela jurdica. Se Caio deve a Tcio e no quer pagar, diz-se que Tcio tem uma pretenso, porquanto pode exigir que o interesse de Caio em no lhe pagar (interesse subordinado) se subordine ao seu (que subordinante), que o de receber. Como, nesse exemplo, a pretenso de Tcio est encontrando resistncia, diz-se que h litgio ou lide.

Mas pouca importncia teria essa tarefa do Estado em estabelecer normas de conduta aos seus co-associados com a ameaa de uma sano, se, porventura, no conseguisse um modo razovel para solucionar esses conflitos de interesses que surgem a todo instante na vida em sociedade. E os conflitos se resolvem e ficam solucionados fazendo-se prevalecer o interesse que realmente for tutelado pelo direito objetivo. Estabelecer as normas de conduta que devem ser observadas por todos tarefa do EstadoLegislao, isto , do Poder incumbido de ela-5 1 1 borar as leis reguladoras e disciplinadoras dos fatos e relaes emergentes da vida, como as relaes decorrentes do casamento, da propriedade, do comrcio etc. Ao Poder Legislativo cumpre, pois, elaborar as normas disciplinadoras dessas relaes (normas civis, comerciais, trabalhistas, penais etc.), surgindo, assim, conforme pondera Manzini, uma relao de sujeio geral, pois todos quantos se encontrem no territrio do Estado esto obrigados observncia de suas leis. Mas de nada valeriam essas nor~ias se o legislador no cominasse sanes queles que, porventura, viessem a transgredi-Ias. Para as infraes mais graves, sanes mais severas; para os ilcitos menos graves, sanes mais brandas. Assim, por exemplo, estabelece o legislador ptrio, no art. 1.275 do CC, que "o depositrio, sem licena expressa do depositante, no pode servir-se da coisa depositada". Esta a norma de comportamento. E se, por acaso, dela servir-se sem assentimento expresso do depositante? Ficar sujeito a uma sano prevista no mesmo corpo do citado dispositivo legal: responder por perdas e danos. Sano branda, de natureza civil. Se algum, numa rodovia, ultrapassa o limite legal, sujeita-se a multa. Sano branda, de natureza administrativa. Entretanto, no meio social, praticam-se muitos atos que afetam sobremaneira a vida em sociedade, pondo em risco sua propria segurana. So as infraes penais, condutas contrrias ao direito e que, por sua gravidade, so punidas severamente. Sua catalogao no fica ao belprazer do legislador. Este, obviamente, observa que determinadas condutas se desviam daquilo que, em geral, aceito pelo grupo, e, dada a sua gravidade e natureza anti-social, exigem uma sano mais ou menos severa: a pena. Cabe, pois, ao legislador observar, no meio social, quais as condutas anti-sociais, crigindo-as categoria de infraes penais. claro que esse conceito de anti-sociabil idade de determinada conduta varia no tempo e no espao. Em alguns pases orientais, a poligamia um indiferente penal. Aqui, infrao penal. Entre ns, at h pouco tem-1 po, plantar maconha no constitua crime. Depois, observou o legislador que o uso de substncias capazes de determinar dependncia fsica ou psiquica grassou e se proliferou de tal forma, que outra opo no teve seno estabelecer medidas severas para evitar a propagao do mal, punindo, tambm, aquele que plantasse a cannabis sativa L.

6 d 0 aborto permitido em algumas legislaes e, em outras, no. Mas algumas condutas so de to grande teor de anti- sociabilidade que as legislaes dos povos civilizados as elevam categoria de infraes penais. Homicdio, latrocnio, por exemplo. 0 Estado, ento, por meio do Poder Legislativo, procurou, inspirado no grau de civilizao do seu povo, proibir a prtica de determinados atos, de certas condutas humanas, cominando sanes severas quele que v'a praticar o fato incriminado. A sano a pena, que tanto poder ser privativa de liberdade como patrimonial, dependendo da gravidade do fato punvel. Dessa forma, dispe o CP que matar algum constitui infrao penal, e a sano esta: pena de recluso de 6 a 20 anos. Se todos ns nos subordinssemos s ordens abstratas das leis que tutelam nossos interesses e bens, haveria uma "geral e espontnea submisso dos interesses ordem jurdica", e desnecessria seria qualquer preocupao do Estado em restaur-la. Entretanto, como sabemos, no isso o que ocorre. Freqentemente surgem no meio social numerosos conflitos de interesses em virtude de descumprimento da norma de comportamento inserta no Praeceptum juris. Ora Caio que foi despedido injustamente, e o empregador no lhe quer pagar a indenizao devida; ora o inquilino que, a despeito de estar atrasado nos alugueres. no quer desocupar o prdio locado; ora o depositrio que se serviu da coisa depositada, sem expressa autorizao do depositante, estragou-a e no quer ressarcir os prejuzos. E, assim como esses, muitos outros casos. Tais situaes so denominadas conflitos de interesses e de interesses juridicamente protegidos (pois a lei os tutelou com a ameaa de uma sano). A palavra interesse, no particular, expressa os desejos, as exigncias, os anseios, as aspiraes, a cobia, a ambio a respeito de um bem da vida. A razo entre o homem e os bens, ensina Moacyr Atriaral Santos, ora maior, ora menor, o que se chama interesse. Muitas e muitas vezes, em face de dois bens, o homem tem interesse em ambos. Se puder satisfazer e realizar aqueles dois interesses, melhor para ele. No o podendo, deve sacrificar o que no lhe trouxer uma utilidade imediata. s vezes, entretanto, h dois sujeitos pretendendo satisfazer e realizar o interesse quanto ao mesmo bem. Fala-se, ento, em conflito de interesses. 7 1 Q 2. Formas compositivas do litgio i 1 0 emprego da fora maior devia ter sido a forma mais usual para a soluo do conflito. Era a "autodefesa". Mas, sobre ser uma soluo egosta, era por demais perigosa, pois, s vezes,

como preleciona AlcalZamora, o ofendido podia ser mais fraco que o autor do ataque e, assim, longe de obter a reparao do delito ou do dano sofrido, podia experimentar um novo e mais grave ataque. E se o prejudicado no reagisse? E se por ele ningum assumisse a defesa-vingana? A justia privada se traduziria em impunidade (cf. Derecho procesal penal, v. 1, p. 10). E at hoje, conforme observa Calamandrei, ante a ausncia de um poder supra-estatal capaz de impor com a fora as prprias decises aos Estados, a extrema ratio para resolver os conflitos a guerra. Assim, tambm, na co-associao primitiva, o nico meio de defesa residia na fora. Evidente que a violncia armada, o emprego da fora, "como meio de defesa do direito, implica a negao de todo o direito e de toda convivncia social pacfica". Mais: seria uma temeridade deixar aos prprios interessados a incumbncia de resolverem por si ss os prprios conflitos, porquanto ficaria "excluda a possibilidade de uma deciso imparcial". Poderia haver excessos. E se um dos litigantes fosse mais fraco? Haveria ento impunidade. Acentue-se com Calmon de Passos: onde a deciso do conflito se entrega fora dos competidores, o mais forte tem sempre razo. Por isso mesmo dizia La Fontaine: "La raison du plus fort est toujours Ia meilleure"... Em vez do lema silent leges inter arma, o que deve prevalecer, na lio de Ccero, o cedant arma togae... Outro meio para a soluo dos litgios era a "composio", ou, na linguagem de Carnelutti, a "autocomposio". Pela economia de despesas, de gastos, seria uma forma excelente. Todavia a "autocomposio", embora vigente, ainda hoje, para numerosos casos, no pode ser estendida generalidade dos conflitos, uma vez que, com freqncia, "envolve uma capitulao do litigante de menor resistncia". Ademais, e se um dos conflitantes no quisesse a composio? 3. 0 monoplio da administrao da justia. 0 processo Era preciso, destarte, que a composio, a soluo do litgio (e por soluo de litgio se entende a aplicao da vontade concreta da lei, fa8 i 2 zendo prevalecer o interesse tutelado pelo direito), se fizesse de maneira pacfica e justa. Era preciso, tambm, que tal funo (a de solucionar o litgio) ficasse a cargo de um terceiro. Mas quem, no meio social, poderia desincumbir-se desse mister? No bastava ser um terceiro, um rbitro enfim. Era preciso, antes de mais nada, que se tratasse de um terceiro forte demais, de modo a tornar sua deciso respeitada e obedecida por todos, principalmente pelos litigantes. Cmo se percebe, somente o Estado que podia ser esse terceiro. Ento o Estado chamou a si, avocou a tarefa de administrar justia, isto e, a tarefa de aplicar o direito objetivo aos casos concretos, dando a cada um o que seu. Os litgios afetavam e afetam sobremaneira a segurana da ordem jurdica, e, assim, para manter a ordem no meio social, para restaurar a ordem jurdica quando violada, a justia - arte de dar a cada um o que e seu - passou a ser exercida, administrada pelo Estado. Foi, pois, pela necessidade de pacificar o grupo e de "restabelecer, em benefcio dele, a ordem jurdica, ameaada ou violada, que o Estado interveio no campo da administrao da justia". Essa interveno, entretanto, ocorreu paulatina e gradativamente. A princpio, o Estado

disciplinou a "autodefesa". Mais tarde, despontou em algumas civilizaoes sua proibio quanto a certas relaes, a certos conflitos. E, assim, aos poucos, foi-se acentuando a intervenao do Estado, culminando por ved-la. No de todo, como veremos adiante, mas vedando-a. No decreto de Marco Aurlio, castigava-se com a perda de direito o credor que, sem recorrer ao Juiz, fizesse pagar a dvida para si com o emprego da fora (quisquis igiturprobatus mihi fuerit rem ullam debitoris vel pecuniam debitam non ab ipso sibi sponte datam sine ullo judice temere possidere vel accepisso, isque sibi jus in eam dixisse: jus crediti non abebit). Esclarece Chiovenda que, nas leis de Hamurabi, notavam-se, tambm, enrgicas sanes contra a violncia privada (cf. Instituies de direito processual civil, Saraiva, 1965, v. 1, p. 38). Aquelas proibies de "autodefesa" para determinados litgios foram-se generalizando at chegar proibio total, "como uma das premissas fundamentais sobre que assenta o edifcio constitucional do Estado". Hoje, portanto, somente o Estado que pode dirimir os conflitos de interesses. Da dizer Graf Zu Dolma que o Estado detm o monoplio 9 da administrao da justia. E tanto isso exato que em todas as legislaes existe norma semelhante quela do art. 345 do nosso CP: proibido fazer justia com as prprias mos, embora a pretenso seja legtima. S o Estado, e exclusivamente o Estado, que pode administrla. Da se infere que, detendo ele o monoplio da administrao dajustia, surge-lhe o dever de garanti-Ia. Desse modo, se apenas o Estado que pode administrar justia, solucionando os litgios, e ele o faz por meio do Poder Judicirio, bvio que, se algum sofre uma leso em seu direito, estando impossibilitado de faz-lo valer pelo uso da fora, pode dirigir-se ao Estado, representado pelo Poder Judicirio, e dele reclamar a prestao jurisdicional, isto , pode dirigir-se ao Estado-Juiz e exigir dele se faa respeitado o seu direito. A esse direito de invocar a garantia jurisdicional chama-se direito de ao. Por essas razes que o Estado pe, disposio de todos ns, os 1 orgos prprios da administrao da justia (so os Juzes), a fim de solucionarem os litgios que os interessados levarem ao seu conhecimento. 0 direito de ao encontra, pois, seu fundamento na proibio de se fazer justia com as prprias mos. S o Estado, por meio do Poder Judicirio, que pode fazer justia, dando a cada um o que seu. A est a ratio essendi do art. 5.', XXXV, da Magna Carta, ao estabelecer que "a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito". Mas de que maneira o Estado procede composio da lide? De que maneira o Estado consegue dirimir os conflitos de interesses? Por meio do processo. Este nada mais seno forma de composio de litgios. Em sua etimologia, a palavra processo traz a idia de ir para frente, de avanar. Ensina Fenech: o processo e, e outra coisa no pode ser, seno um fato com desenvolvimento temporal, um fato que apresenta mais de um momento, um fato que no se esgota no instante mesmo da sua produo. Fato que se desenvolve no tempo equivale srie encadeada de fatos parciais, menores, que constituem ou integram o fato total (cf. Derecho procesal penal, v. 1, p. 54). E acrescenta o mestre: esta dimenso temporal, este desenrolar-se ou desenvolver-se no tempo

a nota essencial do processo, de todo processo e de qualquer processo. No pode haver processo se no h um desenvolvimento no tempo, e, por outro lado, no pode haver nenhum fato que se desenvolva no tempo ao qual no se possa corretamente aplicar a palavraprocesso (cf. Derecho, cit., p. 54). 10 Podemos falar em processos patolgicos, em processos csmicos e assim por diante. 0 processo de que cuidamos, forma compositiva de litgios, est integrado por atos que se desenrolam, tambm, em sua dimenso temporal. J no se fala ernfatos, mas em atos, porque o processo, como forma civilizada de soluo de lides, inicia-se, desenvolvese e termina pela vontade do homem. Ento o processo uma sucesso de atos com os quais se procura dirimir o conflito de interesses. Nele se desenv W1,ve uma srie de atos coordenados visando composio da lide, e Te compe, fica solucionada, quando o Estado, por meio do Juiz, depois de devidamente instrudo com as provas colhidas, depois de sopesar as razes dos litigantes, dita a sua resoluo com fora obrigatria. Assim, quando o proprietrio deixa de receber os alugueres do imvel locado, porque o inquilino se recusa a pagar-lhe, no podendo aquele fazer valer o seu direito fora (pois somente o Estado que administrajustia), poder dirigir-se ao Estado-Juiz (direito de ao), narrandolhe, por escrito, em que consistiu a leso do seu direito e, ao mesmo tempo, solicitando-lhe a aplicao da vontade concreta da lei, fazendo com que o seu interesse, realmente tutelado pelo direito objetivo, prevalea em face da resistncia do inquilino. 0 Juiz, ento, determina seja o inquilino cientificado da pretenso exposta em juzo, chamando-o para vir defender-se. 0 inquilino atende ao chamamento. Defende-se. Proprietrio e inquilino procuram, com provas exibidas e dando as suas razes, convencer o Juiz de que o pedido deve ser julgado procedente ou improcedente, e, a final, o Magistrado, como rgo imparcial, aps estudo meticuloso das provas e das alegaes das partes contendoras, vale dizer, aps reunido o material de cognio, aplica coativamente a norma jurdica adequada soluo da referida lide. Isso e processo, e um complexo de atos que se sucedem, coordenadamente, com um objetivo comum, com uma causa finalis: a soluo, a composio da lide. Pode-se dizer, tambm, que processo aquela atividade que o Juiz, encarregado que de solucionar os conflitos de interesses de maneira imparcial, secondo verit e secondo giustizia, desenvolve, visando dar a cada um o que e seu. 4. 0 processo absorveu as demais formas compositivas do litgio? Insta acentuar que, embora a composio dos litgios se opere por meio do processo, este no absorveu totalmente as demais formas compositivas da lide. Caso se d uma vista Wolhos no nossojus positum, 11 constatar-se- que, excepcionalmente, permite a lei ao indivduo prover a conservao ou a obteno de um bem jurdico com a execuao de atos que regra geral lhe so defesos. A observao feita por Chiovenda, e a acomodao ao direito ptrio levada a cabo por Liebman (cf. Instituies de direito processual civil, acompanhadas de notas do Prof. Liebman, Saraiva, 1965, v. 1, p. 38). Vejam-se, a propsito, as normas que se contm nos arts. 502, 558 e 1.279 do

CC. Trata-se de casos de verdadeira "autodefesa", consentida e moderada pelo Estado. Por outro lado, proclamam os arts. 160 do CC e 24 e 25 do CP serem lcitos os atos praticados em legtima defesa ou em estado de necessidade. Quanto autocomposio, ainda se mantm, quando emjogo interesses disponveis. As transaes so muito comuns na esfera extrapenal. Atualmente, com a criao dos Juizados Especiais Criminais, nas causas penais de menor potencial ofensivo, a -transao- no passa de verdadeira -autocomposio", mais ou menos maneira do que ocorre com o plea bargaining dos norte-americanos. 5. 0 Jus puniendi" Dos bens ou interesses tutelados pelo Estado (por meio das normas), uns existem cuja violao afeta sobremodo as condies de vida em sociedade. 0 direito vida, honra, integridade fsica so exemplos. Tais bens e muitos outros so tutelados pelas normas penais, e sua violao o que se chama ilcito penal ou infrao penal. 0 ilcito penal atenta, pois, contra os bens mais caros e importantes de quantos possua o homem, e, por isso mesmo, os mais importantes da vida social. Mas como esses bens ou interesses so tutelados em funo da vida social, como tais bens ou interesses so eminentemente pblicos, eminentemente sociais, o Estado, ento, ao contrrio do que ocorre com outros bens ou interesses, no permite que a aplicao do preceito sancionador ao transgressor da norma de comportamento, inserta na lei penal, fique ao alvedrio do particular. Conforme acentua Fenech, quando ocorre uma infrao penal, quem sofre a leso e o proprio Estado, como representante da comunidade perturbada pela inobservncia da norma jurdica, e, assim, corresponde ao prprio Estado, por meio dos seus rgos, tomar a iniciativa motu proprio, para garantir, com sua atividade, a observncia da lei. Por essa razo, quando se comete uma infrao penal, quem sofre a leso o prprio Estado, a par da leso sofrida pela vtima. Observe-12 se, como muito bem recorda Ambal Bruno, que muitos autores distinguem, no crime, um sujeito passivo geral, genrico ou constante, que o Estado, sob a alegao de que h sempre um interesse pblico violado pelo crime e um sujeito passivo particular, que o titular do bem jurdico ofendido (cf. Direito penal, t. 2, p. 562). Porque os bens tutelados pelas normas penais so eminentemente pblicos, eminentemente sociais, o jus puniendi, o direito de punir os infrat*es, o direito de poder impor a sanctio juris queles que descumprirem o mandamento proibitivo que se contm na lei penal, corresponde sociedade. Ningum desconhece que a prtica de infraes penais transtorna a ordem pblica, e a sociedade e a principal vtima e, por isso mesmo, tem o direito de prevenir e reprimir aqueles atos que so lesivos a sua existncia e conservao. Nota muito bem Gonzales Bustamante que ojuspuniendi equivale legtima defesa que se reconhece aos particulares. A sociedade tem o direito de defender-se, adotando contra qualquer pessoa que ponha em perigo sua tranqilidade as medidas preventivas e repressivas que sejam condizentes (cf. Principios de derecho procesal penal mexicano, Porra, p. 3). Como a sociedade, assim entendida, uma entidade abstrata, a funo que lhe cabe, de reprimir

as infraes penais, permanece em mos do Estado, que a realiza por meio dos seus rgaos competentes. 0 jus puniendi pertence, pois, ao Estado, como uma das expresses mais caractersticas da sua soberania. Observe-se, contudo, que o jus puniendi existe in abstracto e in concreto. Com efeito. Quando o Estado, por meio do Poder Legislativo, elabora as leis penais, cominando sanes queles que vierem a transgredir o mandamento proibitivo que se contm na norma penal, surge para ele o jus puniendi num plano abstrato e, para o particular, surge o dever de abster-se de realizar a conduta punvel. Todavia, no instante em que algum realiza a conduta proibida pela norma penal, aquelejus puniendi desce do plano abstrato para o concreto, pois, j agora, o Estado tem o dever de infligir a pena ao autor da conduta proibida. Surge, assim, com a prtica da infrao penal, a "pretenso punitiva". Desse modo, o Estado pode exigir que o interesse do autor da conduta punvel em conservar a sua liberdade se subordine ao seu, que o de restringir ojus libertatis com a inflio da pena. A pretenso punitiva surge, pois, no momento em que o'juspuniendi" in abstracto se transfigura no "jus puniendi" in concreto. i Observa-se, aqui, um fenmeno interessante: com o simples surgimento da pretenso punitiva forma-se a lide penal. Mesmo que o autor da conduta punvel no queira resistir pretenso estatal, dever faz-lo, pois o Estado tambm tutela e ampara ojus libertatis do indigitado autor do crime. Revela-se, assim, a lide penal, por meio do binmio: direito de punir versus direito de liberdade. , pois, sui generis o litgio penal. E de que forma consegue o Estado tomar efetivo o seu direito de punir, infligindo a pena ao culpado? Tambm por meio do processo. Mas, se o Estado o titular nico e exclusivo do direito de punir, por que razo necessita ele de recorrer s vias processuais para demonstrar o seu direito de punir, abdicando de sua soberania? No lhe seria mais fcil e mais cmodo autoexecutar o seu poder repressivo? E, assim procedendo, a represso ao criminoso no seria feita com mais rapidez e mais energia? Da mesma forma que no haveria equilbrio estvel no meio social se se permitisse, no campo extraperial, s prprias partes litigantes decidirem, pelo uso da fora, seus litgios, tambm e principalmente no campo penal, na esfera repressiva, os abusos indescritveis se multiplicariam em nmero sempre crescente, em virtude dos desmandos que o titular do direito de punir, cego e desenfreado, passaria a cometer. Quem poderia viver num Estado em que a represso s infraes penais, a imposio da pena ao presumvel culpado ficasse a cargo exclusivo do prprio titular do direito de punir? Pondo os olhos nessa realidade incontrastvel, o Estado, ento, autolimitou o seu poder repressivo. 0 Direito Penal, pois, no um direito de coao direta. Embora o Estado detenha o direito de punir, ele prprio no pode execut-lo. Ele se submete, assim, ao imprio da lei. Em suma: embora o Estado detenha o jus puniendi, no poder fazlo atuar com o uso direto da fora. Pondera Eberhard Schmidt: "hecha abstraccin de las

empresas guerreras de los detentadores del poder, nada hay causado a la humanidad tantos sufrimientos, tormentos y lgrimas, como el poder del Estado que se realiza en la actividad penal pblica. Es or esto que la gran idea del Estado del derecho, que se desconfa a si mismo y que por eso reprime y compromete su poder teniendo en cuenta las trgicas experiencias que la historia del derecho penal nos 14 proporciona, se impone en forma subyugante a cualquiera que se muestre sensible a las enseanzas de la historia" (cf. Derecho procesal penal, trad. esp. Jos M. Nuez, Ed. Argentina, 1957, p. 24). Reconheceu, pois, o Estado que o processo, mesmo para as relaes jurdico-penais, fator indispensvel, porquanto visa a proteger os 'cidados contra os abusos do Poder Pblico, "porque insensiblemente el uso ilimitado del poder se presta a abusos". E porque todo o manejo do poder #ivolve a possibilidade de abusos que o prprio Estado reconheceu a necessidade de que a pena se aplique mediante um processo. Assim, pelo respeito dignidade humana e liberdade individual que o Estado fixa a manifestao do seu poder repressivo no s em pressupostos jurdico-penais materiais (nullum crimen nulla poena sine lege), como tambm assegura a aplicao da lei penal ao caso concreto, de acordo com as formalidades prescritas previamente em lei, e sempre por meio dos rgos jurisdicionais (nulla poena sinejudice, nulla poena sine judicio). 0 princpio do nullum crimen nulla poena sine lege se complementa com os princpios nulla poena sine judice e nulla poena sinejudicio, o que significa que as leis materiais, o processo e o rgo jurisdicional. so fatores indispensveis nas relaes jurdico-penais. As leis penais materiais descrevem as figuras tpicas e cominam as respectivas sanes. As leis processuais estabelecem as regras, princpios e formalidades que devem ser observadas para se lograr a deciso do Juiz. Finalmente, o Juiz a pessoa investida do poder soberano do Estado, para, em cada caso concreto, declarar o direito. Da a elevao dos princpios nullum crimen nulla poena sine lege, nulla poena sinejudice e nullapoena sinejudicio categoria de dogmas constitucionais, como autolimitao da funo punitiva do Estado. No h crime sem lei anterior que o defina; no h pena sem prvia cominaao legal. como soa o inc. XXXIX do art. 5.' da Magna Carta, enfatizado no art. 1.' do CP, consagrando,'assim, o princpio da reserva legal. Nulla poena sinejudice. Nenhuma pena poder ser imposta seno pelo Juiz. Com efeito, dispe o iric. XXXV do art. 5.' da Lei das Leis: "A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito". Ora, se a liberdade um direito individual, talvez at o mais importante de quantos possua o homem, e se a inflio de uma pena lesiona tal direito, no poder a lei, por mais importante que seja, subtrair dos Juzes a apreciao de tal leso. S o Juiz e exclusivamente o Juiz que poder dizer se o ru culpado, para poder impor a medida restritiva do jus libertatis. Nulla poena sine judicio. Nenhuma pena poder ser imposta ao ru, seno com observncia do due process of law. Se a Lei Maior, no inc. LIV do art. 5.", proclama que "ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legaV, conclui-se que a imposio de pena ao pretenso culpado precedida de um regular processo presidido pelo seu Juiz natural, ficando

as partes, acusadora e acusada, situadas em um mesmo plano processual de direitos e deveres, a fim de que ajustia no fique menoscabada em benefcio da parte mais bem situada processualmente. "A expresso 'devido processo legal', oriunda da Magna Carta de 1215, diz Ada Pellegrini Grinover, indica o conjunto de garantias processuais a serem asseguradas parte, para a tutela de situaes que acabam legitimando o prprio processo" (cf. Rev. da PGES, 19/13). Quando a Suprema Corte dos EUA teve de estabelecer em que consistiam essas garantias do due process of law e law of the land proclamou: "determinando o que o 'due process of law' nas Emendas V e XIV, a Corte deve referir-se aos usos estabelecidos, aos procedimentos consagrados antes da emigrao dos nossos antepassados". Em ltima anlise, diz Couture, o due process of law consiste no direito de no ser privado da liberdade ou de seus bens, sem a garantia que supe a tramitao de um processo desenvolvido na forma que estabelece a lei (cf. Fundamentos del derecho procesal civil, Depalma, 1972, p. 101). Dessa igualdade entre as partes acusadora e acusada, veio a mxima: non debet actori licere quoti reu non permittitur (no lcito permitir ao autor o que no for permitido ao ru). E indispensvel que o Estado, na qualidade de titular do direito de punir, e o ru, titular do direito de liberdade, na pugna judiciria, encontrem-se no mesmo p de igualdade. "Donde se conceda ms en esta lucha judicial a la sociedad que al individuo, o viceversa, no se puede esperar la justicia de la sentencia, ya porque esto mismo es una injusticia, ya porque no se puede llegar al descubrimiento de la verdad entre dos afirmaciones contrarias, si a una y otra parte no se dejase igual facultad de presentar lo que conduzca a sostener la afirmacin propia" (cf. E. J. Asenjo, Derecho procesal penal, v. 1, p. 104). Desse modo, o Estado somente poder infligir pena ao violador da norma penal aps a comprovao de sua responsabilidade (por meio do processo) e mediante deciso do rgo jurisdicional. 16 Da o acerto desse ensinamento de Frederico Marques: "uma vez que a regra do nulla poena sinejudicio foi acolhida pelo legislador constitucional quando estabeleceu a necessidade de processo e sentenas judiciais para a condenao penal, bvio que o direito de punir no auto-executvel, dependendo sempre da apreciao jurisdicional" (cf. Curso de direito penal, v. 3, p. 333). Assim, quando algum comete uma infrao penal, o Estado, como titular do direito de punir, impossibilitado, pelas razes expostas, de auto-executar seu direito, vai ajuzo (tal qual o particular que teve seu interesse atingido pelo comportamento ilcito de outrem) por meio do rgo prprio (o Ministrio Pblico) e deduz a sua pretenso. 0 Juiz, ento, procura ouvir o pretenso culpado. Colhe as provas que lhe foram apresentadas por ambas as partes (Ministrio Pblico e ru), recebe as suas razes e, aps o estudo do material de cognio recolhido, procura ver se prevaleceu o interesse do Estado em punir o culpado, ou se o interesse do ru, em no sofrer restrio no seujus libertatis. Em suma: o Juiz dir qual dos dois tem razo. Se o Estado, aplica a sanctio juris ao culpado. Se o ru, absolve-o. Isso e processo. Tambm aqui (no campo penal), e com mais razo ainda, o Estado que administra justia por meio dos Juzes. No se poderia confiar tal funo "autodefesa" dos particulares. Segundo os dados da experiencia, adverte Beling, da "autodefesa" no se pode esperar uma execuo

adequada das penas (cf. Derecho procesal penal, trad. M. Fenech, Labor, 1945, p. 19). Se o direito de punir pertence ao Estado, se a pena somente poder ser imposta pelo rgo jurisdicional por meio de regular processo, se este se instaura com a propositura da ao, bvio que o Estado necessita de rgos para desenvolverem a necessria atividade, visando a obter a aplicao da sanctio juris ao culpado. Essa atividade denominada persecutio criminis. E tal direito persecuo penal (investigar o fato infringente da norma e pedir o julgamento da pretenso punitiva) , como diz Manzini, uma obrigao funcional do Estado para lograr um dos fins essenciais para os quais o prprio Estado foi constitudo (segurana e reintegrao da ordem jurdica). Para que o Ministrio Pblico, como rgo do Estado, possa exercer o direito de ao penal, levando ao conhecimento do Juiz a notcia sobre um fato que se reveste de aparncia criminosa, apontando-lhe, 17 i 1 tambm, o autor, curial deva ele ter em mos os dados indispensveis. Tais informaes preliminares so colhidas, no primeiro momento da persecuo, pela Polcia Judiciria, ou civil, como diz a Constituio, outro rgo do Estado incumbido de investigar o fato tpico e sua respectiva autoria, a fim de possibilitar a propositura da ao penal. Assim, a persecutio criminis apresenta dois momentos distintos: o da investigao e o da ao penal. Esta consiste no pedido de julgamento da pretenso punitiva, enquanto a primeira atividade preparatria da ao penal, de carter preliminar e informativo. 6. 0 processo como complexo de atos e como relao jurdica Vimos que, praticada a infrao penal, surge a pretenso punitiva (Strafanspruch), exigncia do Estado de subordinao do interesse do ru, em manter ntegro ojus libertatis, ao seu, que o de puni-lo, a fim de conservar e resguardar a ordem jurdica e a segurana da coletividade. Formada a lide penal, o Estado, por meio dos rgos competentes, pe-se, inicialmente, a desenvolver intensa atividade investigadora para tornar possvel conhecer o genuno autor da infrao penal, bem como para colher as primeiras informaes a respeito do fato infringente da norma, das circunstncias que o motivaram e daquelas que o circurivolveram. Essa primeira fase da persecuo, embora no integre propriamente oprocesso, a ele se liga por uma necessidade lgica. Colhidas as primeiras notcias sobre a infrao e identificado o seu autor, o Estado, j agora representado por outro rgo, o Ministrio Pblico, leva ao conhecimento do Juiz, em petio circunstanciada, a pretenso punitiva, instaurando-se, assim, oprocesso. Vrios atos, com relevncia para o processo, sucedem-se, ento, de acordo com as regras e formalidades que devem ser observadas: recebimento da denncia, citao do ru, interrogatrio, defesa prvia, ouvida de testemunhas, juntada de documentos, exames periciais (se for o caso) etc. Colhido todo o material probatrio, o acusador e o acusado se manifestam sobre tudo quanto se apurou, e, finalmente, o Juiz, j devidamente instrudo, profere a sua deciso, dizendo se procede ou improcede a pretenso punitiva. Se procedente, impe ao culpado a sanctiojuris. Se improcedente, absolve-o. Visto dessa maneira, o processo no passa de uma srie de atos visando aplicao da lei ao caso concreto. Entre o ato inicial, exerccio 18 do direito de ao, e a deciso final sobre o mrito, numerosos atos so realizados, de acordo

com as regras e formalidades previamente traadas, e esses atos vo avanando at atingir o ponto culminante do processo, que a deciso sobre o meritum causae, quando, ento, o Juiz dir se procede ou improcede a pretenso punitiva. Mas o processo no apenas aquele conjunto de atos coordenados visando ao julgamento da pretenso punitiva. Essa seqncia de atos coordenados, dispostos segundo as regras e formalidades previstas em lei, nada mais representa seno a exteriorizao de uma verdadeira relao jurdico-processual. 0 processo, tal como antevira o gnio de Oskar von Blow, no segundo quartel do sculo passado, tem o carter de uma relao jurdica autnoma, eminentemente pblica, entre o Estado-Juiz e as partes. Realmente, quem procurar ver o processo intrinsecamente, pelo lado de dentro, h de convir que ali se entretece um complexo de vnculos juridicamente relevantes e juridicamente regulados. Trata-se de uma relao jurdico-processual "unitria, complexa, progressiva e continuativa". Se de um lado encontramos o EstadoAdministrao, representado pelo Ministrio Pblico, como titular de um direito subjetivo (direito de ao), do outro vamos encontrar o Estado-Juiz, como titular de uma obrigao jurdica, uma vez que a prestao jurisdicional tem, inegavelmente, o carter de obrigao jurdica. 0 EstadoAdministrao, representado pelo Ministrio Pblico, tem o direito subjetivo pblico de exigir a tutela jurisdicional, mesmo porque o prprio Estado autolimitou seu poder de punir. De outro lado, o Estado-Juiz tem a obrigao de proferir a deciso, tem a obrigao de se manifestar sobre a procedncia ou a improcedncia da pretenso do Estado-Administrao. Trata-se, ademais, de relao jurdico-processual de natureza triangular, e no angular. A relao jurdico-processual no apenas entre as partes acusadora e acusada. Essa relao existe como um dos aspectos da relao jurdico-processual, que de natureza complexa. Ao lado dessa relao entre as partes, baseada no princpio do contraditrio, tendo por contedo poderes de iniciativa, aos quais corresponde, na parte contrria, uma sujeio jurdica (cf. Betti, Diritto processuale civile, p. 105 e 107), h a relao entre o Juiz e as partes, relao que decorre da sujeio ao poder jurisdicional: as partes com o direito de exigir do rgo jurisdicional sua deciso sobre a lide, e o rgo jurisdicional com a obrigao de resolver o litgio. A relao jurdico-processual unitria, 19 progressiva e contnuativa. Constituda a relao processual, ela percorre vrias fases: postulatria, probatria, das alegaes, decisria. Mesmo havendo recurso, a relao processual continua com a sua unidade e vai-se estendendo, sem perder seu objeto, at que o Estado-Juiz, em definitivo, entregue a prestao jurisdicional. , tambm, relao autnoma e complexa. Sua autonomia decorre da circunstncia de que a relao jurdico-material, que surge com o antagonismo direito de punir versus direito de liberdade, no se confunde com a relao jurdicoprocessual. Seus objetos so diversos. Como bem diz Tornaghi, a relao processual antes o lao que liga o direito do EstadoAdministrao (no caso da relao processual penal) a pedir tutela jurisdicional e a obrigao dos rgos jurisdicionais de prest-la (cf. A relao processual penal, p. 35). Trata-se de relao complexa, porquanto contm, dentro de si, uma srie de relaes jurdicas: entre autor e Juiz, entre autor e ru e entre ru e Juiz. Tais relaes so entre si interdependentes e inseparaves, como afirma Betti (Diritto, cit., p. 107). 7. 0 Processo Civil e o Processo Penal J sabemos, ento, que por meio doprocesso que se compem os litgios, e por composio do litgio ou lide se entende a aplicao da lei ao caso concreto, "atravs de operaes e de rgos

adequados". 0 processo consiste, assim, numa sucesso de atos (propositura da ao, citao, interrogatrio, defesa prvia, audincia de testemunhas etc.) que culminam com a deciso final do rgo jurisdicional pondo fim ao litgio, dando a cada um o que seu. Assim o processo, conforme ensina Moacyr Amaral Santos, como sistema de atos, rege-se por princpios e leis, constituindo um fenmeno que se situa no campo do Direito. Ao sistema de princpios e normas que regulam o processo, disciplinando as atividades dos sujeitos interessados, do rgo jurisdicional e de seus auxiliares, d-se o nome de Direito Processual. Sendo o processo, como realmente o , forma de composio de litgio, conclui-se que, conceitualmente, o processo uno, pois, como diz Couture, o direito de pedir ao Estado a garantia jurisdicional um substitutivo civilizado da vingana privada. Sem embargo dessa unidade conceitual, o Direito Processual apresenta dois grandes ramos: o Direito Processual Civil e o Direito Proces-20 sual Penal. E essa diviso feita levando-se em conta o seu contedo ou objeto: se se trata de uma pretenso de natureza extrapenal, ou melhor, se a natureza da lide for extrapenal, a regulamentao normativa do processo estabelecida pelo Direito Processual Civil. E tal regulamentao ser feita pelo Direito Processual Penal, se se tratar de "causas penais". Assim, as normas e princpios que regulam a composio da lide extrapenal esto consubstanciadas no Direito Processual Civil, e aquelas concementes conifsio da lide penal, no Direito Processual Penal. Por outro lado, como veremos detalhadamente mais adiante, tendo em vista o grande nmero e diversidade de questes que surgem no meio social, o Estado, atendendo s vantagens que a diviso do trabalho proporciona, procurou agrup-las, distribuindo o poder de julglas aos diversos orgos jurisdicionais, levando em considerao a natureza das questes de cada grupo. Da os Juzes eleitorais, os Juzes militares, os Juzes trabalhistas, os Juzes federais, os Juzes estaduais, integrando a Justia Eleitoral, a Justia Militar, a Justia do Trabalho, a Justia Comum Federal e a Justia Comum Estadual. E, como a regulamentao normativa dos processos respectivos feita atendendo a certas peculiaridades, o Direito Processual Civil se distingue em Direito Processual Civil Comum, Direito Processual Trabalhista e Direito Processual Eleitoral. Por sua vez o Direito Processual Penal apresenta a seguinte diviso: Direito Processual Penal Comum, Direito Processual Penal Militar e Direito Processual Penal Eleitoral. 8. Unidade ou dualidade do Direito Processual? 0 processo, como instrumento compositivo de litgio, um s. por meio do processo que o Estado desenvolve sua atividade juri sdicional. Assim, Direito Processual Civil e Direito Processual Penal no passam de faces de um mesmo fenmeno, ramos de um mesmo tronco que cresceu por cissiparidade. Observa Giovanni Leone (Trattato di diritto processuale penale, v. 1, p.16) que as pilastras do ordenamento processual so comuns aos dois tipos de processo: a) ambos tm a mesma finalidade (atuao do Poder Jurisdicional); b) em ambos a interveno do Poder Jurisdicional. condicionada ao exerccio da ao; e, finalmente, c) ambos se iniciam, se desenvolvem e se concluem com a participao de trs sujeitos: autor, ru e Juiz. 21 11

Nas suas linhas estruturais, no divergem os Processos Civil e Penal. Muitos institutos de um e de outro so idnticos. Que a ao seno um direito pblico, subjetivo, qual o de provocar a atuao dos rgos jurisdicionais? No tm razo, por acaso, Alcal-Zamora e Carnelutti, ao afirmarem que todas as aes de todos os ramos do Direito Processual tm um carter pblico, dado que se dirigem ao Estado para obter a atuao de seus rgos jurisdicionais? (cf. Derecho, cit., v. 2, p. 69, e Sistema, cit., ri. 356). Assim, quer no Processo Penal, quer no Processo Civil, o conceito de ao um s. No h um conceito de ao no Processo Penal e outro no Processo Civil. Apenas a natureza da pretenso que d, quanto ao contedo, um colorido diferente ao penal e ao civil. E quanto Jurisdio? Como funo soberana, como atividade precpua de um dos Poderes do Estado - o Judicirio -, nica, pouco importando a natureza do conflito por dirimir, se penal ou extrapenal. Nem o prprio Florian, dualista que , nega a unidade da funo jurisdicional. A distino que se faz entre jurisdio penal e jurisdio civil assenta, nica e exclusivamente, na diviso de trabalho. Determinados rgos Jurisdicionais so incumbidos de dirimir conflitos intersubjetivos de natureza civil, enquanto outros se encarregam de equacionar os de natureza penal, sendo que, s vezes, exercem cumulativamente tais funes. E Miguel Fenech, com razo, acrescenta que, a despeito da unidade da jurisdiQo, "puedan distinguirse en ella tantos aspectos como haya convenido a los fines del Estado para el cumplimiento de su misin de justicia" (cf. Derecho, cit., p. 222). E no que tange aos recursos? 0 fundamento filosfico dos recursos em geral no assenta, como dizia o Marqus de So Vicente, na falibilidade humana? Haver diferena ontolgica entre os recursos da esfera penal e os da esfera civil? E respeitante s excees processuais (rectius: objees processuais)? Haver alguma diferena substancial entre elas? E as citaes, notificaes, intimaes, inclusive a prpria sentena? Por acaso tais institutos no so formalmente idnticos? Se diferenas houver, sero, quando muito, de grau, e no qualitativas. E no concemente s provas? Do ponto de vista estrutural, no se pode negar a identidade da prova no campo civil e no penal. E Camelutti 22 acrescenta: h identidade tambm sob o ponto de vista da funo (cf. Studi, v. 1, p. 99 e s.). 1 E certo que, quando se fala em unidade do Direito Processual, no se pretende confundir o Direito Processual Penal com o Direito Processual Civil, ou que aquele seja reabsorvido por este. No se pretende, enfim, estabelecer absoluta identidade entre ambos, mas apenas realar que as pilastras so comuns, que muitos institutos so idnticos e que por isst(se pode falar em uma Teoria Geral do Processo. Na Frana, em 1872, j se pretendeu "penalizar" o Processo Civil, segundo relato de Aramburu (v. J. Asenjo, Derecho, cit., p. 63). Observe-se que to grande a afinidade entre ambos, que

entre ns, ao tempo do "pluralismo processual", havia na Bahia, em Santa Catarina e no antigo Distrito Federal um Cdigo de Processo para os dois setores. 0 Retspleje lov (pronuncia-se "retsplailov") dinamarqus de 1919 continha normas comuns ao Processo Penal e ao Processo Civil. 0 Cdigo da Sucia, de 18-7-1942, exemplo frisante dessa unidade (cf. G. Leone, Trattato, cit., p. 16). 0 anteprojeto do CPP de Frederico Marques praticamente manteve a mesma estrutura do CPC. No dando tento dessa comunho, dessa semelhana, processualistas (rectius: doubls de penalistas e processualistas) da estatura de Florian e Manzini (Principii, p. 8, e Trattato di diritto processuale penale, v. 1, p. 70) negam a unidade do Direito Processual. Mas por no haverem penetrado no mago da questo, que Alcal-Zamora, autoridade cujo valor seria impertinncia salientar, observou: "... finalmente, el ms grave error en que incurren consiste en confundir unidad del Derecho Procesal con identidad de sus distintas ramas: la postura correcta no es, por tanto, la suya, sino esta otra: la de que existiendo, sin duda, hondas diferencias entre el proceso civil y el penal, no bastan a destruir la unidad esencal de todo el Derecho Procesal, porque al proclamarla, nadie pretende sostener que el Derecho Procesal Penal sea, se confunda o se reabsorba en el Derecho Procesal Civil, sino 'sencillamente' (un 'sencillamente' que, sin embargo, ha pasado inadvertido a los partidarios del dualismo) que el Derecho Procesal Penal, como el civil, es, ante todo y sobre todo, Derecho Procesal" (cf. Derecho, cit., v. 1, p. 41). 23 1i i 1 i i Quais os argumentos da corrente dualista? Manzini observa que ningum est obrigado, no Processo Civil, a iniciar ou a exercer a ao civil, salvo nos casos excepcionais, em que a iniciativa compete ao Ministrio Pblico. Entretanto, em se tratando de ao penal, existe obrigao funcional do Ministrio Pblico (cf. Trattato, cit., p. 110). Nota-se, de logo, que a diferena tem apenas valor para o Direito italiano. H numerosas legislaes, inclusive a nossa, em que existe a chamada "ao penal privada", regida, entre outros, pelo princpio da oportunidade. Nesses casos, como bvio, o ofendido ou seu representante legal promover a ao penal se quiser... No se pode falar, assim, em obrigatoriedade da ao penal. Da, de todo procedente a observao de Alcal-Zamora, no sentido de que a discusso deve situar-se em plano de maior perspectiva que a oferecida pelo Direito de um s pas, por muito importantes que aquele e este sejam. de se ponderar, entretanto, que, mesmo no Direito italiano, a atividade persecutria do Ministrio Pblico fica condicionada, s vezes, a uma manifestao de vontade; haja vista os institutos da "querela" e os outros que lhe so afins, tais como a richiesta, do Direito comum e do Direito

militar, Vistanza, l'autorizzazione a procedere, la disposizione del comandante nel diritto militare (cf. G. Battaglini, La querela, 1958, p. 218). Florian pondera que o Processo Penal instrumento indispensvel para a soluo das lides de natureza penal, enquanto o Processo Civil nem sempre necessrio para a composio das lides extrapenais. Exata a observao. Mas essa particularidade deflui no da natureza do processo, e sim da prpria lide. 0 processo, forma compositiva de litgio, e coisa diferente do litgio, que lhe serve de contedo. Por outro lado, se aceito for o ensinamento de Sans, nem mesmo quanto ao contedo existe diferena entre os dois ramos do Direito Processual: '11 contenuto del processo dato dalla serie degl'atti di cui esso consta; e non gi - como se visto al punto precedente dalla 'lite' o dalla controversia, e neppure dall'azzione, dalla causa, o dal rapporto sostanziale" (cf. Luigi Sans, La correlazione tra imputazione contestata e sentenza, 1953, p. 25). Assim tambm pensa Guglielmo Sabatini: "il contenuto del processo consta... degli atti processuali ...... Alega Floriari que, no campo processual-penal, o poder dispositivo das partes restringidssimo, ao contrrio do que ocorre no civil. Estamos 24 que no pelo fato de haver maior ou menor restrio ao poder dispositivo das partes que se pode negar a unidade do Direito Processual. Por outro lado, essa maior ou menor disponibilidade ainda decorre da natureza da lide. Tal argumento, assim, se contm no primeiro ou no passa de desdobramento dele. Cumpre assinalar, entretanto, que nas legislaes, como a nossa, que admitem a ao penal privada, o poder dispositivo das partes bem grande. No Direito ptrio, por exemplo, esse poder dispositivo das partes bem intenso. to grande que o querelante pode perdoar o querelado, mesmo aps a prolao da sentena condenatria (cf. CP, art. 106, 2.). E bem verdade que com a instaurao dos Juizados Especiais Criminais admite-se, com a transao entre o Ministrio Pblico e o autor do fato, um certo poder dispositivo. Contudo, tratase de exceo. Manzini (Trattato, cit., p. 110) anota que no Processo Penal vigora o principio da verdade real e, no Processo Civil, o da verdade ficta. Com vantagem obtempera o pranteado Frederico Marques que, no Penal, o princpio da verdade real no vigora em toda a sua pureza. E esclarece: se um indivduo absolvido por no haver a mnima prova de que praticou o crime que se lhe imputa, a coisa julgada ir impedir que nova ao penal se instaure contra ele, apesar de provas concludentes, inclusive sua confisso, surgirem aps veredictum absolutrio: "res judicata pro veritate habetur" (cf. Instituies de direito Processual civil, v. 1, p. 52). Essa mesma observao do saudoso mestre paulista pode ser estendida a quase todos os orderiarnentos jurdicos do mundo, porquanto pouqussimas so as legislaes que admitem a chamada reviso pro societate, e, assim mesmo, com certa parcimnia, com certa modstia (cf. CPP alemo, atualizado em L'-5-1960, 362; o noruegus, de 1887; o portugus, de 1988, art. 449, notadamente o ri. 1; a Lei Processual sueca em vigor a partir de L'- 1- 1948, Cap. 5 8, 3.; o Cdigo Processual Penal hngaro, de 195 1, e alterado em 1957, 213 e 214; o iugoslavo, de 1.0-1-1954, 379 ; o tchecoslovaco, de 19-12-1956, art. 300; o austraco, de 20-4-1960; e o russo, de 27-10-1960, arts. 373 e 380).

certo, por outro lado, que o princpio da verdade real, embora vigorando no Processo Penal com mais intensidade, no exclusivo nem peculiar a este setor do Direito. Haja vista a regra inserta no art. 130 do CPC. Com muita propriedade observa Garcia-Velasco: "no podemos considerar su bsqueda (de Ia verdad material) misin privativa del proceso 25 1 li n kI penal sin tachar al mismo tiempo a los dems procesos de aspirantes a falsarios, pues aunque en la generalidad de stos la posibilidad que tienen os interesados de disponer de sus derechos y la aportacin de parte hagan posible que a su final surja como verdadero lo que slo lo s parcialmente, o no lo s en absoluto, ello no nos autoriza a afirmar que esos procesos estn destinados y previstos para la creacin de resultados artificiosos e inexactos; por donde, a sensu contrario, este de verdad material no puede considerarse como principio y menos como cualificador del proceso penal, lo que no impide que en l sea ms fcil alcanzar la verdad, como consecuencia de las caractersticas singulares del proceso penal y siempre con las reservas consecuentes a la limitacin yJalibilidad humana" (grifos nossos) (cf. M. 1. Garcia-Velasco, Curso de derecho procesal penal, Universidad de Madrid, 1969, p. 16). Desse modo, a despeito das crticas dos dualistas, pode-se falar em unidade do Direito Processual, e, repita-se, falando-se em unidade do Direito Processual, no se pretende confundir identidade dos seus diversos setores. Florian, aps sua obraDelleprove penale (1924) e aps o trabalho de Carnelutti, Prove civile e prove penale (1925), surgido em revide quele, reconheceu "que as novas diretrizes do Processo Civil, em matria de prova, muito o avizinharam do processo penal" (cf. trabalho publicado in Scuola Positiva, 1937, p. 217). Insta acentuar que a grande maioria defende a tese unitria. Entre ns, o insigne Prof. Frederico Marques e, sem contestao, paladino desse entendimento. Em suas inmeras obras, quer de Direito Processual Civil, quer de Direito Processual Penal, proclama a necessidade da criao de uma Teoria Geral do Processo. E que dizer do grande Carnelutti? No seu trabalho Prove civile e prove penale, manifestou-se defensor dessa unidade, inclusive nos ensinos universitrios. Suas estas palavras: "... afinal de contas, o Direito Processual fundamentalmente uno. Processo Civil e Processo Penal sem dvida se distinguem, no porque tenham razes distintas, e sim pelo fato de serem dois grandes ramos em que se bifurca, a uma boa altura, um tronco nico. Mais cedo, ou mais tarde, chegar o tempo em que est verdade chegar ao ensino universitrio. 26 Certamente, um dos mais graves contra-sensos desse ordenamento de nossos estudos jurdicos, que estamos agora pouco a pouco reformando, repousa na separao do Processo Civil e Processo Penal e na ligao deste ltimo com o Direito Penal ......

certo, contudo, que nos idos de 1940, em estudo publicado na Rivista di Diritto Processuale Civile, sob o ttulo de "Figura giuridica del dif*sore", observou o mestre uma profunda diferena entre Processo Civil e Processo Penal, chegando a exclamar: "quanto mais medito sobre o tema, mais me persuado de que precisamente de assinalar-se uma profunda diferena entre o processo penal e o civil". Entretanto, dez anos mais tarde, precisamente em 1950, voltou Carnelutti a emprestar seu talento defesa dos seus ensinarnentos anteriores, em seu monumental trabalho "Per una teoria generale del processo", in Questioni sul processo penale, p. 10. Vale lembrar, tambm, que, segundo nos relata Calamandrei (U insegnamento del diritto processuale nei nuovi statuti universitari, Rivista di Diritto Processuale Civile, 1924, p. 364), na Universidade de Florena, o ensino do Direito Processual compreendia, por primeiro, um Curso de Instituies de Direito Processual, ao lado de um Curso de Direito Processual Civil e de "Procedimento Penal", plano semelhante ao da Universidade Catlica de Milo. E no podia ser de outra forma, uma vez que Processo Civil e Processo Penal so faces de um mesmo fenmeno. E verdade, como j disse Alcal-Zamora, que no h absoluta identidade entre ambos os processos. Mas de convir com Frederico Marques e com o prprio Alcal-Zamora que, em suas linhas mestras, em suas pilastras, como diz Giovanni Leone, a estruturao da Justia Penal no difere daquela que envolve a Justia Civil. E a prova mais eloqente e viva dessa unidade reside nos institutos comuns a ambos os ramos do Direito Processual. Em conferncia proferida na Universidade do Paran, assim se manifestou o Prof. Galeno Lacerda: "... podem-se edificar as teorias do processo jurisdicional e suas funes, da ao e exceo, dos poderes do Juiz, dos atos processuais e de seus vcios, da litispendncia, da precluso e da coisa julgada, com os respectivos corolrios. 27 1, w- ~ claro que em termos de Teoria Geral, esses temas se aplicam a todas as manifestaes de processo jurisdicional -civil, trabalhista, penal (comum e militar), eleitoral e aos demais casos de jurisdio estranhos ao Poder Judicirio, previstos em nosso sistema constitucional" (RT, 355/13). Ugo Rocco, por seu turno, estudando o problema, acentuou: "La diffrenza tra diritto processuale civile e diritto processuale periale consiste in ci: tanto l'uno quanto l'altro sono diritto statuale perch promano dallo Stato; sono diritto pubblico, perch regolano l'attivit di organi dello Stato investiti di potere sovrano; sono diritto formale in quanto le norme giuridiche, nel disciplinare l'attivit degli organi giurisdizionali, non solo li vincolano nella forma, ma anche nel contenuto. Ma, poich le norme che regolano il contenuto, Ia materia o Ia sostanza dell'attivit giurisdizionale sono di diritto sostariziale, il diritto processuale se distingue in diritto processuale civile e diritto processuale penale. La seconda che abbia per oggetto rapporti sostariziali di diritto

civile o rapporti sostanziali di diritto penale" (Trattato di diritto processuale civile; parte generale, Torino, 1957, v. 1, p. 186). Cumpre assinalar, por ltimo, que no so idnticos os procedimentos penal e civil. Ser isso bice criao da Teoria Geral do Processo? Mesmo no Processo Civil h uma policromia de procedimentos, maneira do que ocorre no Processo Penal. Logo, a diversidade procedimental no se constitui em obstculo pretendida unidade. Ponto-finalizando: entendemos que se pode, muito bem, cuidar da elaborao de uma Teoria Geral do Processo e que, desde j, poder ser criada, nas nossas Faculdades de Direito, a respectiva cadeira, responsvel pelos ensinamentos a respeito de pretenso, lide, formas compositivas do litgio, ao, jurisdio, processo, procedimento, pressupostos processuais, sujeitos processuais, princpios constitucionais do Direito Processual, organizao judiciria, atos processuais, seus vcios, teoria geral da prova. Tal cadeira poderia ser posta nos 3.' e 4." Termos (ou 2. srie). Assim, ao chegar ao 5." Termo (ou 3.' srie), o aluno j estaria familiarizado com a Cincia Processual e ser-lhe-ia fcil o estudo do Processo Penal e do Processo Civil. Em 1975 surge notvel trabalho de Antnio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco, sob o ttulo Teoria geral do processo, publicado pela Revista dos Tribunais. Trata-se, 28 no gnero, de trabalho pioneiro entre nos e que supera, em muito, a tmida "Teoria generale del processo penale e civile", de Sabatini (in Scuola penale unitaria, 1930, p. 8 1), que, por sinal, no passou de simples ensaio. Demonstraram os Autores, verdadeiros unitaristas, que o Processo Civil e o Processo Penal so dois aspectos de um fenmeno nico. 9. Coceito de Direito Processual Penal Direito Processual Penal, na lio de Beling, aquela parte do Direito que regula a atividade tutelar do Direito Penal. 0 Direito Processual Penal abrange tambm a Organizao Judiciria Penal, e, por isso, alguns autores, como Camara Leal, costumam apresentar a seguinte diviso do Direito Processual Penal: a) Organizao Judiciria Penal, que trata da criao, sistematizao, localizao, nomenclatura e atribuies dos diversos rgos diretos e auxiliares do aparelho judicirio destinado administrao dajustia penal; e b) Processo Penal, que o meio pelo qual se compem as lides de natureza penal. E de observar que o Direito Processual Penal compreende tambm a persecuo fora do juzo, e, por isso, preferimos conceitu-lo como Frederico Marques: conjunto de normas e principios que regulam a aplicao jurisdicional do Direito Penal objetivo, a sisternatizao dos rgos de jurisdio e respectivos auxiliares, bem como da persecuo penal. 10. Autonomia do Direito Processual Penal 0 Direito Processual constitui, como bem diz Frederico Marques, cincia autnoma no campo da

dogmtica jurdica, uma vez que tem objeto e princpios que lhe so prprios. No que respeita ao Direito Processual Penal, observa Giovanni Leone que a sua autonomia no decorre, apenas, da existncia de um Cdigo de Processo Penal, mas, sobretudo, da considerao de que os princpios reguladores do Processo Penal no tm nenhum ponto de contato com os princpios que disciplinam a definio de crime, sua estrutura e os institutos conexos (cf. Trattato, cit., p. 10). certo que Carnelutti sustenta que a pena pertence elaborao do Direito Processual Penal (cf. 29 a 1 Lecciones, trad. esp., v. 1, p. 70). Entretanto, convm assinalar, trata-se de ponto de vista sem ressonncia na doutrina, como bem fri sou Petrocelli em Pena e processo (1954, p. 361). 0 Direito Processual Penal obedece a exigncias prprias e a princpios especiais, particulares. E Leone arremata: Io studio attento del processo penale dimostra largamente come sia facile ri scontrare punti di contatto o di raffronto col processo civile pitittosto che col diritto penale sostantivo" (Trattato, cit., p. 10). Em face dessa autonomia, no se pode falar em "Direito adjetivo". E certo que, at hoje, muitos autores, quando se referem ao Direito Processual, usam expresses como estas: "Direito adjetivo", "Direito acessrio". Por que "Direito acessrio"? Decerto por existir um Direito principal. Seria o Direito Penal o principal? No havendo Direito Penal, o Processo Penal no teria razo de ser. Por outro lado, existindo o Direito Penal, sem o Direito Processual, aquele seria de pouca valia, pois nenhuma pena pode ser imposta seno por meio do due process of law. Difcil, pois, dizer qual dos dois o principal. Ambos so importantes. 0 que se pode e se deve afirmar que ambos se completam e nenhum deles inferior em relao ao outro. Por igual razo no se deve falar em "Direito adjetivo", emprestando a tal expresso um sentido de inferioridade ou de subordinao. A propsito, o ensinamento de Alcal-Zamora"adjetivo, slo se puede aceptar en cuanto exprese contraste frente al Derecho material o substantivo, mas en manera alguna si se quiere significar que el Derecho procesal sea de rangojurdico inferior"(cf. Derecho, cit., v. 1, p. 35). 11. Instrumentalidade do Direito Processual No se pode negar o carter instrumental do Direito Processual, porquanto constitui ele um meio, o instrumento para fazer atuar o Direito material. Giovanni Leone afirma: " opinione di largo dominio che il diritto processuale lia carattere strumentale, nel senso ci di costituire 1 mezzo per fare osservare il diritto sostanziale, lo strumento per l'applicazione delle norme di diritto sostanziale". E, a propsito, observa que tal concepo se inspira em uma srie de consideraes: a) aspecto lgico - o Direito Processual est ordenado segundo uma reconstruo histrica, no como fim em si mesmo, seno como meio, 30

como instrumento para conseguir um fim que preexiste a ele e o transcende, a saber, a atuao do Direito material; o Direito material tem necessidade, para a sua atuao, de instrumentos processuais, sem que estes se identifiquem com aquele; b) aspecto jurdico - "s a concepo do carter instrumental do processo explica aquela distino entre admissibilidade da demanda e fundamento da demanda, ou melhor, entre indagao sobre os pressupostos processuais e indagao sobre o mritW' (cf. Diritto processuale penale, v. 1, p. 3). No mesmo sentido a lio de Calamandrei: "... non fine a se stessa, ma serve como mezzo per fare osservare il dirtto sostanziale". E acrescenta o mestre: "quem recorre aos Juzes, no se contenta em ver os atos do procedimento desenvolverem-se pontualmente segundo as regras forinais do direito processual, seno que aspira a conseguir, em seguida, uma providncia que lhe d a razo segundo as normas do direito material. No se faz um protesto (e quem o fizesse padeceria de mania litigiosa) pelo gosto esttico de ver funcionar no vazio os dispositivos do procedimento; para quem busca justia o contedo da deciso que interessa e no a forina" (ef. Istituzioni, v. 1, p. 214 e 190). Betti, no seu Dirtto processuale civile, na p. 3, ensina que as normas de Direito Processual so "strumentali per eccelenza". No mesmo sentido, Ottorino Vannini, Manuale di diritto processuale penale, p. 4; Lanza, Principii, p. 32, No que concerne ao Direito Processual Penal propriamente, mais clara se apresenta tal nstrumentalidade, uma vez que no sendo o Direito Penal de coao direta, e uma vez que o Estado autolimitou o seujus puniendi, no se concebe aplicao de pena sem processo. Os princpios do nulla poena sine judice e nulla poena sine judicio, elevados categoria de dogma constitucional, e segundo os quais nenhuma pena podera ser imposta seno pelo rgo Jurisdicional e por meio do regular processo, impedem a aplicao da sanctiojuris sem o devido processo. 0 cnon nulla poena sine judicio, diz Leone, posto no s como autolimitao da funo punitiva do Estado, mas ainda como limite vontade do particular, ao qual negada a faculdade de sujeitar-se pena; o princpio do nulla poena sine judicio d lugar quele nexo de subordinao entre processo e aplicao da sano penal que no encontra correspondncia em nenhum outro ramo do ordenamento jurdico. Realmente, enquanto a proibio que constitui o ncleo preceptivo da norma 31 1 9 penal pode realizar-se por uma observncia voluntria dos cidados, a sano somente poder atuar por meio do processo (cf. Trattato, cit., p. 7). Ainda que se diga que a multa ou pena restritiva de direito, aplicvel em decorrncia de transao, no Juizado Especial Criminal, seja uma pena, o certo que somente o Juiz poder aplic-la. No campo civil possvel um entendimento entre os litigantes, de molde a sair vitorioso o titular do direito lesado, sem que haja necessidade da via processual. Desde que no estejam em jogo

interesses indisponveis (anulao de casamento, p. ex), podem os litigantes, por meio de autocomposio, solucionar seus conflitos. No campo penal, no se pode conceber a aplicao da sanctiojuris seno por meio do processo. Nem mesmo naquelas hipteses de ao penal privada, em que o jus persequendi injudicio foi transferido para o particular, ser possvel a inflio de pena sem o devido processo. Possvel ser um acordo entre querelante e querelado no que tange ao ressarcimento do dano ex delicto, nunca, porm, um ajuste no sentido de o autor do fato tpico submeterse a uma pena sem processo. Mesmo as transaes entre acusador e acusado, nos Juizados Especiais, com o objetivo nico e exclusivo de agilizar a justia em processos atinentes a infraes de menor potencial ofensivo, so realizadas na presena do Juiz. 12. Nomenclatura Direito Processual Penal ou Direito Judicirio Penal? A despeito de mais antiga, a expresso "Direito Judicirio Penal" est sendo abandonada. E isso talvez pelo fato de poder ser entendido como ramo que se ocupa mais da Organizao Judiciria que do prprio processo. Por outro lado, "pode ser entendida em sentido amplo demais, passando a compreender tudo quanto se refira ao Poder Judicirio". Na doutrina, salvante rara exceo, os autores empregam a expresso "Direito Processual Penal". evidente que, sendo o "processo" a forma nica de composio de lides penais, a expresso "Direito Processual PenaW, para significar aquele conjunto de normas e princpios que regulam a aplicao jurisdicional do Direito Penal material, , evidncia, a mais adequada. Ademais, conforme pondera Alcal-Zamora, "Derecho Procesal es el nombre con l que la materia ha alcanzado la Jerarquia cientfica y la extensin que hoy tiene". E conclui o mestre: a expresso "Direito Pro32 cessual" destaca o carter cientfico da disciplina e , alm disso, o nome mais generalizado (cf. Derecho, cit., v. 1, p. 131). 13. Finalidade Qual a finalidade do Direito Processual Penal? Podemos dizer que existe uma finalidade mediata, que se confunde com a propria finalida~ de do j)ireito Penal - paz social -, e uma finalidade imediata, que outra no seno a de conseguir a "realizabilidade da pretenso punitiva derivada de um delito, atravs da utilizao da garantia jurisdicional". Sua finalidade, em suma, tornar realidade o Direito Penal. Enquanto este estabelece sanes aos possveis transgressores das suas normas, pelo Processo Penal que se aplica a sanctiojuris, porquanto toda pena imposta "processualmente". Da dizer Manzini que ele consiste em obter, mediante a interveno do Juiz, a declarao de certeza, positiva ou negativa, do fundamento da pretenso punitiva derivada de um delito. Assim, no constitui o Processo Penal nem uma discusso acadmica para resolver, in abstracto, um ponto controvertido de Direito, nem um estudo tico

tendente reprovao da conduta moral de um indivduo. Seu objetivo eminentemente prtico, atual e jurdico e se limita declarao de certeza da verdade, em relao ao fato concreto e aplicao de suas conseqncias jurdicas. 14. Posio no quadro geral do Direito Depois que se empreende a busca do fenmeno jurdico no campo da Sociologia, toma-se necessrio conhecer-lhe os caracteres externos, isto , seus aspectos morfolgicos. Aspectos morfolgicos do Direito nada mais so do que as maneiras formalsticas com que ele se nos apresenta. Ora o encontramos bipartido em objetivo e subjetivo, ora como positivo e doutrinrio, ora, finalmente, na velha e revelha dicotomia romana: jus publicum et jus privatum. Para o nosso estudo interessa apenas a diviso do Direito em Pblico e Privado. At hoje, a despeito das crticas de alguns autores, persiste a clssica diviso de Ulpiano:jus publicum etjus privatum. Para os romanos, jus publicum era aquele "quod ad statum rei romanae spectat". Privatum, 41 quod ad singuloruni utilitatem". As coisas de utilidade pblica forma-33 1 vam o Direito Pblico; as de utilidade privada, ou particular, formavam o Direito Privado; "ad singulorum utilitatem: sunt enim, quaedarn publice utilia, quaedarn privatim", "cada um dos direitos refere-se sua utilidade; um utilidade pblica; outro utilidade particular". Era, pois, a utilidade que servia de elemento para o discrime jus publicum et jus privatuni. A crtica que os autores modernos fazem quanto quela maneira de distinguir o Direito em Pblico e Privado, isto , servindo-se do elemento utilidade, tem, realmente, razo de ser. Por vezes freqentes encontramos no Direito Privado a coexistncia das utilidades, e nem por isso o Direito Privado deixa de ser Privado. Logo, tal critrio no pode nem deve prevalecer. E pomos exemplo: o casamento um instituto de Direito Civil, vale dizer, de Direito Privado. Entretanto o Poder Pblico, at h pouco, interferia e proclamava a indi s solubilidade do vnculo matrimonial. Quer dizer que, nesse exemplo, a utilidade pblica coexistia, no Direito Privado, com a utilidade privada. E no s: a ingerncia publicstica, nessa hiptese, era to extensa que a utilidade pblica se sobrepunha utilidade privada e, entretanto, o direito matrimonial continuava sendo de Direito Privado. No se pode, assim, erigir a utilidade categoria de elemento qualitativo para a diferenciao entre aqueles dois grandes ramos do Direito. No Direito do Trabalho, tambm chamado Laboral, Social, Industrial e Operrio, que, apesar das crticas, considerado ramo do Direito Privado, muitas vezes a utilidade pblica sotope a privada. Seno vejamos: o contrato uma instituio tpica do Direito Privado, todavia um contrato de trabalho em que se estipule salrio abaixo do mnimo legal nulo, pouco importando o assentimento da parte economicamente mais fraca, pouco importando o assentimento do empregador, pouco importando, em suma, o consentimento das partes contratantes. verdade que, quanto ao Direito do Trabalho, h quem defenda seu carter pblico; outros, sempblico, e outros, como Gustav Radbruch, para quem "o Direito do Trabalho no pblico nem privado, porque contm normas de direito pblico e normas de direito privado e, por isso, deve constituir um terceiro ramo, modificando-se, destarte, a clssica diviso de Ulpiano". V-se, com relativa facilidade, que o critrio da utilidade lacunoso, falho, impreciso. Outros

critrios tm sido aventados sem que hajam ganho fofos de cidadania. Para os que estudam a morfologia do Direito, 34 o estabelecer a diferena entre o Direito Pblico e o Direito Privado tem sido uma questo tormentosa. Dos critrios aceitos, o mais corrente o que faz repousar o trao diferencial nos sujeitos das relaes reguladas e na finalidade da norma. Quando um dos sujeitos das relaes reguladas for o Estado Soberano e o objetivo da norma constituir um fim especfico do Estado, estaremos em face do Direito Pblico. Ao contrrio, Direito Privado. Aitando tal critrio distintivo, podemos ento dizer que o Direito Processual Penal ramo do Direito Pblico. E o porque o Estado Soberano, nas relaes reguladas pelo Direito Processual Penal, interfere como um dos sujeitos, e, alm disso, o objetivo das normas que informam o Direito Processual Penal constitui um fim especfico do prprio Estado. De fato, cabendo ao Estado ojus puniendi, uma das expresses mais caractersticas da sua soberania, para usarmos a expresso de Aloysio de Carvalho Filho, constituindo a represso ao delito uma necessidade e um fim essencial do Estado, como meio indispensvel para a defesa da ordem jurdica, e sendo a precpua finalidade do Processo Penal conseguir a realizao da pretenso punitiva que surge de uma infrao, por meio da "utilizao da garantia jurisdicional", no se pode negar o carter publicstico do Direito Processual Penal. Ademais, na relao processual, destaca-se o Juiz, representando o Estado, como o sujeito mais eminente. 15. Relao do Direito Processual Penal com outros ramos do Direito e cincias auxiliares No se concebe um ordenamento jurdico em que os vrios ramos do Direito que o compem se contradigam. Pelo contrrio: o ordenamento deve apresentar-se de maneira unitria. Ora, sendo o Direito Processual Penal parte desse ordenamento, "vive em ntima comunicaao com os demais ramos do Direito". Direito Constitucional. ntimas relaes existem entre o Direito Processual Penal e o Direito Constitucional, porquanto este que estabelece e enuncia os princpios que servem de base jurisdio penal. 0 direito de ao, no sentido abstrato, genrico e indeterminado, como garantia constitucional, estabelecido na Constituio, cumprindo ao legislador ordinrio disciplinar-lhe o exerccio. A Magna Carta, proclamando nos incs. LIV e LVII do art. 5.0 o princpio do devido processo legal e aque-35 le que lhe serve de coroamento - "ninguem sera considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria" -, outra coisa no faz seno ditar normas segundo as quais deve ser administrada a Justia Penal. Ainda no iric. LIII, consagra o princpio do "Juiz naturaV, de sorte que ningum poder ser processado nem sentenciado seno pela autoridade, que, no nosso sistema, outra no seno a prevista implcita ou explicitamente pelo Estatuto Constitucional, com competncia ante factum. Proclama, enfim, a Magna Carta inmeras garantias que, depois, encontram seu desenvolvimento prtico e sua efetiva atuaao no Processo Penal. Assim, no inc. X1 do art. 5.0 proclama a inviolabilidade do domiclio; o CPP, no podendo afastar-se da Lei Maior, disciplina, nos arts. 240 e s., como e quando possvel a entrada em casa alheia, dentro dos limites que a Constituio traou. Nos incs. 1---111e LIV do art. 5.", consagrou o princpio de que ningum poder ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente e na forma da lei anterior. o nulla poena sinejudicio. Nenhuma pena poder ser imposta a quem quer que seja, seno por meio do processo, e nenhum ru podera sujeitar-se pena sem a devida apreciao, em processo regular, pela autoridade competente. No mesmo inc. LIV, proclama o princpio do due process of law, vale dizer, o princpio da plena defesa e o princpio do contraditrio. E o CPP, no podendo afastar-se da diretriz traada pela Lei Maior, torna efetivas aquelas garantias,

estabelecendo regras como as dos arts. 394, 395, 261, 263, 306, 577, 648 etc., que evidenciam, tal como quer a Magna Carta, que o acusador e o acusado, no Processo Penal, se encontrem no mesmo plano, com os mesmos direitos, deveres e obrigaes. Para no ferir o principio do contraditrio, dispe o art. 263 do CPP que o acusado somente poder a si mesmo defender-se caso tenha habilitao, pois no se conceberia um verdadeiro contraditrio sem o antagonismo de partes homogneas. No inc. LXI do art. 5., dispe que ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita da Autoridade Judiciria competente. a garantia. A estrutura. 0 Direito Processual Penal traa as normas sobre o flagrante, cuida de outras espcies de priso e exige, nesses casos, a ordem escrita da Autoridade Judiciria. A fiana, o habeas corpus so outras tantas garantias proclamadas pela Lei Maior e que encontram seu desenvolvimento prtico e sua efetiva atuao no Direito Processual Penal. Acrescentemse ainda, diz Manzini, "Ias relaciones entre Ios dos ordenamientos jurdicos originados por Ia Ilarnada garantia poltica, prerrogativa otorgada 36 a los diputados ya a los senadores; la institucin y el ordenamiento de la Corte Constitucional; el poder de clemencia etc." (cf. Derecho procesal penal, trad. esp., v. 1, p. 126). Direito Penal. 0 Direito Processual Penal dita as normas segundo as quais deve o Direito Penal atuar. To ntimas so as suas relaes, que por muito tempo estavam as duas disciplinas formando um s todo, dizendo-se at que o Direito Processual Penal era um ramo, um apndice do^reito Penal. Ainda hoje, h institutos, como os da ao, suspenso condicional da pena, livramento condicional, regulados pelas duas disciplinas. 0 Direito, diz Lucchini (Elementi, p. 2), a substncia; o processo a forma; o Direito a fora em potncia; o processo a foraato. 0 Direito, graas somente ao processo, passa e pode passar do abstrato ao concreto, da idia realidade. o Direito Processual Penal que dinamiza o Direito Penal. 0 Direito Penal material e a energia potencial; o Direito Processual Penal o meio pelo qual essa energia pode colocarse, concretamente, em ao. "Ninguna norma de derecho penal", doutrina Manzini, "puede aplicarse sin recurrir a Ios medios, a Ias garantas del proceso penal" (Derecho, cit., p. 127). To estreitas so as relaes entre ambos, que no se concebe a existncia do Direito Processual Penal sem que haja um Direito Penal. por meio do processo que ojus puniendi adquire sua esplendorosa fora. No se concebe, no Estado de Direito, a aplicao de pena seno por meio de regular processo. Bastaria essa instrumentalidade do Direito Processual Penal para realar as relaes ntimas entre esses dois grandes ramos do ordenamento jurdico. Entretanto podemos acrescentar: enquanto a lei penal diz que tal ou qual infrao de ao pblica incondicionada ou condicionada ou de alada privada, o processo que regula o exerccio da ao. 0 problema da tipicidade reflete-se no campo processual penal. Idntico fenmeno ocorre com as excludentes dos crimes e das penas. Por ltimo: "tutela a lei penal, complementarmente, a administrao da justia, estabelecendo sanoes para as condutas ilcitas contra a administrao da justia" (cf. Frederico Marques, Tratado, v. 1, p. 44). Direito Civil. 0 Direito Processual Penal tambm se liga ao Direito Civil, principalmente naqueles atos cuja prova limitada pela lei civil (CPP, art. 155); na reparao do dano ex delicto; no que respeita ao instituto da capacidade; nas questes prejudiciais civis etc. Muitas vezes a existncia de uma infrao penal pode depender da soluo de uma relao de Direito Civil. Atentem para os crimes contra o patrimnio, 37 a~

~ 1 1 1111 *iiiiii~1. _ li 111 R 1 em que pode ser suscitada discusso sobre a propriedade da coisa; para o crime de bigamia, em que se pode discutir sobre a validade ou no do primeiro casamento ou do segundo, por motivo que no a bigamia. Nesses exemplos, a discusso pode ser relevante. De fato. Se o primeiro casamento for nulo, ou mesmo o segundo, por outro motivo que no a bigamia, considera-se inexistente o crime. Nos delitos contra o patrimnio, se o agente prova que a coisa era prpria e no alheia, desaparece a conduta ilcita. Direito Administrativo. Inmeras so as relaes entre o Direito Processual Penal e o Direito Administrativo. 0 CPP, como se infere da leitura do pargrafo nico do art. 4.', no exclui a competncia de algumas autoridades administrativas para a apurao de certas infraes penais e sua autoria. Afina-se com o Direito Administrativo, no que respeita organizao judiciria, s atividades administrativas dos rgos jurisdicionais e no que tange Polcia Judiciria. H at quem diga que as medidas de segurana (Manzini, Derecho, cit., v. 1, p. 126), previstas no CP, so providncias administrativas e no penais e, portanto, tm carter essencialmente administrativo as correspondentes regras formais contidas no CPP. Considere-se, tambm, que o Direito, segundo o qual se executam as penas, , em parte, essencialmente administrativo... Direito Processual Civil. Importantes relaes se estabelecem entre o Direito Processual Penal e o Direito Processual Civil. Dignas de nota as influncias recprocas das aes e sentenas penais e civis. 0 art. 63 do CPP proclama a influncia que exerce no juzo cvel a sentena penal condenatria com trnsito em julgado. E essa prevalncia do julgado to importante que, se a vtima pretender, no juzo cvel, o ressarcimento do dano originrio do crime, se tambm foi proposta a ao penal, a despeito da regra do pargrafo nico do art. 64 do CPP, dever o Juiz do cvel sobrestar o andamento da ao, at que se julgue em definitivo aquela, exatamente para evitar o antagonismo de julgados. No campo das prejudicialidades, observam-se, s vezes, estreitos laos entre os dois ramos do Direito: quando no Processo Penal se levanta uma questo prejudicial que diga respeito ao estado das pessoas, o Juiz penal determina a suspenso do processo e fica aguardando a soluo dada pelo juzo cvel questo que, ratione materiae, da sua competncia. Por outro lado, determinadas questes que, a rigor, ratione m'ateriae, seriam da alada do juzo cvel, por fora de lei, deslocaram-se para o juzo penal, como se constata pela leitura dos arts. 120, 1.', 122, 12-7, 128, 134, 135, 137 e 138 do CPP. Observe-se, ainda, a intensa afinidade que existe entre ambos pelo fato de se terem originado de um tronco nico, o Direito Processual, e, a certa altura, se desdobrado. Por essa razo, numerosos institutos so comuns ao Direito Processual Civil e ao Direito Processual Penal. Note-se que o agravo de instrumento adotado no Processo Penal est disciplinado nos arts. 544 e s. do CPC. As solues dos conflitos intersubjetivos penais e extrapenais se fazem ffor meio doprocesso, mediante a invocao da tutela jurisdicional (ao), com a participao efetiva do rgo Jurisdicional (jurisdio). Apenas isso demonstra a profunda afinidade entre o Direito Processual Penal e o Direito Processual Civil. Direito Comercial. 0 Direito Processual Penal entronca-se com o Direito Comercial no campo

falencial. A Lei de Falncias, alm de estabelecer determinadas figuras delituais, fixa, tambm, normas pertinentes fase preparatria da ao penal, bem como firma regras concernentes propositura da ao, prazos, conseqncias do recebimento da denncia ou queixa no campo falitrio, competncia para o recebimento da pea inaugural da instncia penal, poderes do particular (sndico ou qualquer credor) para oferecer queixa, mesmo arquivado o inqurito judicial etc. Direito Internacional. Mltiplos contatos tem, tambm, o Direito Processual Penal com o Direito Internacional. Os tratados, as convenes, as regras de Direito Internacional, o instituto das rogatrias, a matria concernente extradio, pertinente s imunidades diplomticas, extraterritorialidade, homologao de sentenas penais estrangeiras so assuntos que estreitam os laos entre esses dois ramos do Direito. Cincias auxiliares. Essas cincias auxiliares, diz Manzini (Derecho, cit., p. 128), so todas aquelas que, de qualquer modo, servem aos fins do Direito Processual Penal. Todas as cincias auxiliares do Direito Penal material so, necessariamente, auxiliares do Direito Processual Penal. Dentre elas, destacam-se: a) a Psicologia Judiciria, fornecendo ao Juiz elementos para avaliar adequadamente a prova testemunhal, os motivos do crime etc.; b) a Polcia Cientfica, mostrando os caminhos para as investigaes de crimes e identificao dos seus responsveis; c) a Medicina Legal, de valor inexcedvel, fornecendo valiosos subsdios ao Processo Penal, principalmente no que respeita ao exame de corpo de delito, verificao de idade e, enfim, em todas aquelas percias em que no se 39 1 1~ i ~_ 1 i pode prescindir da Medicina Legal; d) a Psiquiatria Judiciria, de valor extraordinrio, tratando "das doenas e anomalias mentais do ponto de vista da aplicao da justia"; e) a Odontoscopia, em numerosos casos, de excelente valor, auxiliando a Justia na identificao das pessoas. Relata o Prof. Costa Doria que, em 1909, foi a legao alem no Chile destruda por um incndio. Dentre os escombros foi encontrado um cadver identificado em vista de certos objetos, tais como aliana com iniciais e um leno igualmente marcado, como sendo Willys Becker Frambalmer, secretrio da legao. 0 ministro alemo no se conformou com a primeira percia. Entre os novos peritos estava o Dr. Valenzuela de Bastarrica, que, examinando as arcadas dentrias do cadver e comparando-as com a ficha dentria do secretrio, existente em seu gabinete, reconheceu no ser o mesmo. Dias depois foi preso Becker, quando procurava fugir, e ficou provado ter ele assassinado o porteiro da legao para simular ter sido este o autor do crime. Para simular ter sido ele a vtima, Becker colocou no cadver a sua aliana e um leno de sua propriedade. 16. Princpios que regem o Processo Penal 0 Processo Penal regido por uma srie de princpios e regras que outra coisa no representam seno postulados fundamentais, da poltica processual penal de um Estado, e "que informam o contedo das normas que regem o processo em seu conjunto", dizendo respeito, pois, ao seu

contedo material, aos poderes jurdicos de seus sujeitos e sua finalidade imediata. Constitui a sua classificao tormento para os processualistas. Podemos salientar que, dentre os princpios e regras excogitadas nas diversas classificaes, destacam-se o da verdade real, o da imparcialidade do Juiz, o da igualdade das partes, o do livre convencimento, o da publicidade, o do contraditrio, o da iniciativa das partes, o ne eatjudex ultra petita parflum e outros mais, que estudaremos frente, principalmente quando analisarmos a ao penal pblica incondicionada, regra geral do nosso ordenamento. Ali, ento, veremos os pruicipios da indisponibilidade, da oficialidade e da legalidade ou obrigatoriedade. 17. Verdade real A funo punitiva do Estado, preleciona Fenech, s pode fazer-se valer em face daquele que, realmente, tenha cometido uma infrao; portanto o Processo Penal deve tender averiguao e descobrimento da verdade real, da verdade material, como fundamento da sentena. 40 Por outro lado, com bastante acerto, ensina Manzini que a declarao de certeza da verdade real, em princpio, , sem dvida, de todo ordenamento processual, seja penal, seja civil etc., mas, quando os particulares podem dispor livremente de seus interesses, um acordo direto ou indireto entre eles pode excluir, no todo ou em parte, necessria ou eventualmente, a verdade real do Processo Civil, sem dano, antes, com vantagem para a ordem das relaes patrimoniais. l,ea verdade, enquanto o Juiz no penal deve satisfazer-se com a verdade formal ou convencional que surja das manifestaes formuladas pelas partes, e a sua indagao deve circunscrever-se aos fatos por elas debatidos, no Processo Penal o Juiz tem o dever de investigar a verdade real, procurar saber como os fatos se passaram na realidade, quem realmente praticou a infrao e em que condies a perpetrou, para dar base certa justia. No Processo Penal, h "motivos peremptrios para sair da rbita de uma verdade subjetivamente limitada e dar investigao a maior amplitude e a maior profundidade possvel". A natureza pblica do interesse repressivo exclui limites artificiais que se baseiam em atos ou omisses das partes. A fora incontrastvel desse interesse consagra a necessidade de um sistema que assegure o imprio da verdade, mesmo contra a vontade das partes. certo que, no Processo Civil, o Juiz, tambm, no um mero espectador inerte da produo de provas. Pela leitura do art. 130 do CPC chega-se, com facilidade, a essa concluso. Ningum duvida. Entretanto, porque o contedo da relao jurdico-material que informa a res injudicio deducta, em regra, versa sobre interesse disponvel, muitas vezes se transige com a verdade real. Excepcionalmente o Juiz no penal procura, realmente, investigar a verdade material. No Processo Penal, cremos, o fenmeno inverso: excepcionalmente, o Juiz penal se curva verdade formal, no dispondo de meios para assegurar o imprio da verdade. No Processo Civil vigoram as presunes, as fices, as transaes, elementos todos contrrios " declarao de certeza da verdade material". Florian, estudando a prova civil e a prova penal, estabeleceu suas diferenas: a) quanto aos poderes do Juiz e s faculdades dispositivas das partes; b) quanto ao diferente sentido da verdade (no Processo Penal 41

1~i 1 se investiga a verdade de fato no interesse pblico, que vence todo obstculo); c) no Processo Penal os meios de prova so mais extensos; d) pela diversidade do contedo de cada um dos institutos probatrios; e) pela diversidade do procedimento correspondente a cada um dos meios de prova. Mostra, assim, Florian, em linhas gerais, vigorar, no Processo Penal, o princpio da verdade real. No campo extrapenal inmeras so as presunes que, de certo modo, tornam-se incompatveis com a busca da verdade material. No Processo Civil, grosso modo, as partes podem transigir, tomando-se, destarte, impossvel a procura da verdade real. certo que, no Processo Penal, tais transaes so admitidas em carter excepcional e se restringem s infraes de pequeno potencial ofensivo. No cvel, por razes bvias, o valor da confisso imensurvel (CPC, art. 343, 1."). No penal, embora se trate daquilo que se chamava regina probationum, seu valor no to extraordinrio, porque, muitas vezes, o confitente declara haver praticado uma infrao penal sem que, entretanto, a houvesse perpetrado. Da o cuidado do legislador ao estabelecer a regra que se contm no art. 197 do CPP. Note que se o Juiz penal absolver o ru e, aps transitar em julgado a sentena absolutria, provas concludentes contra o mesmo ru aparecerem, no poder ser instaurado novo processo penal pelo mesmo fato. Entretanto, na hiptese de condenao, ser possvel a reviso. Ficou sacrificada a verdade real? A rigor sim. Observe-se, entretanto, que, no cvel, a sentena errada proferida a favor ou contra o ru, transitando em julgado, no comporta reexame, salvo a hiptese excepcional da rescisria. Nesses exemplos, percebe-se que o juzo penal transige com a verdade real. Entretanto maior transigncia existe no campo extrapenal. Assim sendo, no se pode negar que no juzo penal a transigncia com a verdade material seja menor que no cvel. Por isso, pode-se afirmar que, embora o princpio da verdade real no vigore em toda a sua pureza no Processo Penal, aqui ela mais intensa que no cvel. Registre-se, por ltimo, o poderjurdico que compete ao Juiz quanto ao desenvolvimento da relao processual. 42 Preciosas as observaes,de Vlez Mariconde: o Juiz aparece como titular de um poder autnomo de investigao, isto , tem o poder de investigar de ofcio a verdade dos fatos, apesar da inatividade do Promotor de Justia e da parte contrria, no s durante a instruo, "sino tambin, en forma excepcional, durante el juicio. Es un celoso guardin de la verdad". Essa posio ativa e proeminente do Orgo Jurisdicional-Penal deriva, defde logo, da natureza pblica do interesse repressivo e contrasta com a posio do Juiz cvel, cujos poderes esto, geralmente, condicionados e limitados pela iniciativa das partes.

Ningum duvida que o Juiz do cvel tenha poderes extraordinrios para descobrir a verdade real, porquanto poder ele determinar, de ofcio, as provas necessrias instruo do processo. Ningum duvida, tambm, que a procura da verdade real, para a soluo justa do litgio, tarefa nsita da atividade jurisdicional. Mas, e isto que importante, enquanto no cvel, de regra, os interessados podem dispor dos seus direitos, inclusive estando sujeitos sano do art. 343, 1.', do CPC, tudo isso toma possvel "que, a su final, surja como verdadero, lo que slo es parcialmente, o no lo es en absoluto". J no Processo Penal, pelas suas caractersticas singulares, torna-se mais fcil chegar-se adequatio intelectus et rei. E certo, por outro lado, que, mesmo na justia penal, a procura e o encontro da verdade real se fazem com as naturais reservas oriundas da limitao e falibilidade humanas. 18. 0 princpio da imparcialidade do Juiz No se pode admitir Juiz parcial. Se o Estado chamou a si a tarefa de dar a cada um o que seu, essa misso no seria cumprida se, no processo, quer civil, quer penal, no houvesse imparcialidade do Juiz. Mas a imparcialidade exige, antes de mais nada, independncia. Nenhum Juiz poderia ser efetivamente imparcial se no estivesse livre de coaes, de influncias constrangedoras, enfim, de ameaas que pudessem faz-lo temer a perda do cargo. Da as garantias conferidas Magistratura pela Lei Maior: vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos. Pela vitaliciedade, no binio inicial, o Juiz somente perder o cargo por deliberao do Tribunal a que estiver vinculado e, ultrapassada a fase probatria, s por sentena judicial com trnsito em julgado, o que faz supor que a perda do cargo apenas ocor-43 1~ i, rer por fato muito grave. No era suficiente vitaliciedade. Era preciso que os Juzes no pudessem sofrer presses dos governantes, dos sobas ou chefetes polticos do serto, ameaando-os com remoao caso no atendessem aos seus pedidos. Da a outra garantia: a inarnovibilidade. Somente em razo de um manifesto interesse pblico que ser possi vel a remoo do Juiz. No bastassem essas garantias, uma terceira ser viria de coroamento quelas: a irredutibilidade de vencimentos. Tais ga rantias conferem ao Juiz a certeza de que, decida como decidir, ainda que contrarie interesses dos potentados, continuar no cargo. Mas no basta a independncia poltica. Esta lhe d respaldo para no temer sua atuao imparcial. Para procurar preservar a imparcialidade, a Constituio estabeleceu algumas restries s suas atividades, enunciadas nos itens 1, 11 e 111 do pargrafo nico do art. 95. Apesar desses cuidados do legislador constituinte procurando dar ao Magistrado as garantias necessarias para no temer o exerccio imparcial da funo e ao mesmo tempo impondo certas vedaes para que ele no se entusiasme com vantagens outras, o legislador ordinrio, ciente de que no se pode conceber uma justia presidida por Juiz parcial, previu determinadas situaes que podem gerar a suspeita de parcialidade, e, nesses casos, a lei permite que a parte recuse o Juiz. 0 Juiz h de ser no apenas objetivamente capaz (com competncia estabelecida antefactuni), mas tambm subjetivamente capaz. No pode atuar no processo umjudex inhabilis ou umjudex suspectus.

Tanto o Juiz impedido como o suspeito no podem atuar no processo. A seriedade da Justia exige o afastamento do Juiz impedido ou suspeito. E quando haver impedimento ou suspeio? 0 impedimento mais srio, chegando a privar o Juiz de exercer a atividade jurisdicional, como se constata pelos arts. 134 do CPC e 252 do CPP. Havendo impedimento, aumenta bastante a possibilidade de tornar-se ele imparcial em face do seu manifesto interesse na soluo do litgio. E a tal ponto chega a suspeita de parcialidade que o CPC permite at a rescindibilidade da sentena transitada em julgado, a teor do seu art. 485, 11. Por outro lado, o CPP dispe no art. 252 que o Juiz impedido "no pode exercer jurisdio". Se judex inhabilis, fica ele privado de exercer a jurisdio. Nesses casos, deve o Magistrado afastar-se do feito; caso no o faa, qualquer das partes poder argir-lhe o impedimento, e, se provado, ser afastado do processo. 44 Quanto suspeio, a lei tambm estabelece as causas que podem quebrar a imparcialidade do Juiz. A propsito, os arts. 135 do CPC e 254 do CPP. Ocorrendo uma daquelas causas, se o Juiz, sponte sua, no se der por suspeito, a parte que se sentir prejudicada poder, por meio da exceao propria, afast-lo. Afinal de contas, um julgamento exige seriedade e imparcialidade, e as partes no teriam tranqilidade sabendo que frente do processo est um Juiz impedido ou suspeito. Muitas vezesem embargo da existncia de uma causa que afeta a imparcialidade do Juiz, este pode entender que acima de tudo est a funo jurisdicional. Apesar disso deve ser afastado, sob pena de nulidade do processo. As hipteses previstas em lei e pertinentes suspeio do Juiz no significam que ocorrendo uma delas o Juiz ser parcial. Pode at continuar imparcial, mas pouco importa. Naquelas hipteses, ele deve afastar-se do processo, ou, se no o fizer, qualquer das partes poder argir-lhe o defeito. Trata-se de verdadeira garantia em respeito ao direito que as partes tm de serjulgadas por Juiz imparcial. E essa imparcialidade proporciona uma indissimulada conotao tica ao processo. 19. Princpio da igualdade das partes No processo, as partes, embora figurem em plos opostos, situam-se no mesmo plano, com iguais direitos, nus, obrigaes e faculdades. uma conseqncia do princpio do contraditrio. E o legislador procurou manter esse equilbrio diante do Juiz. Note-se, por exemplo, que o ru no pode defender-se a si mesmo, salvo se tiver habilitao tcnica. como soa o art. 263 do CPP. Se fosse possvel, o princpio da igualdade ficaria desequilibrado. Se h essa igualdade, por que apenas o ru pode protestar por novo Jri? Por que somente ele pode opor embargos infringentes ou de nulidade? Por que a reviso criminal s pode ser postulada em face de uma sentena condenatria? Por que o principio proibitivo da reformatio in pejus? E que nesses casos h o princpio dofavor rei oufavor libertatis, princpio eminentemente tico, para, de certa forma, contrabalanar a posiao da parte que acusa. Na verdade, se o ru e a pessoa que suporta uma Iiinitao na prpria esfera de liberdade jurdica", ficando, assim, numa situao de desvantagem perante o titular dojus persequendi, deve ser favorecido pelo Direito. Como bem afirmou Bettiol, no conflito entre o jus puniendi do Estado, por um lado, e o jus libertatis do reu, por 45

1 1~ i, i outro, a balana deve inclinar-se a favor deste ltimo se se quer assistir ao triunfo da liberdade (cf. G. Bettiol, Instituies de direito e de processo penal, trad. Manuel da Costa Andrade, Coimbra, Coimbra Ed., 1974, p. 295). 20. 0 princpio da persuaso racional ou do livre convenchnento Esse princpio, consagrado no art. 157 do CPP, impede que o Juiz possajulgar com o conhecimento que eventualmente tenha extra-autos. Quod non est in actis non est in hoc mundo. 0 que no estiver dentro no processo como se no existisse. E, nesse caso, o processo o mundo para o Juiz. Trata-se de excelente garantia para impedir julgamentos parciais. A sentena, dizia Flori an, no um ato de f, mas a exteriorizao do convencimento do Juiz em face das provas produzidas. Ao tempo do processo inquisitivo os Juzes julgavam secundum conscientiam ou de acordo com a sua ntima convico, certos de que nas decises dos Tribunais populares os jurados julgam de acordo com o seu entendimento pessoal, sem ficar atrelados s provas dos autos. 21. Princpio da publicidade Outro princpio importantssimo do Processo Penal, e que tambm vige no Processo Civil, o dapublicidade, segundo o qual os atos processuais so pblicos. Tal princpio prprio do processo de tipo acusatrio. Explica Eberhard Schmidt que a significao da Justia Penal to grande, o interesse da comunidade no seu manejo e em seu esprito to importante, a situao da Justia, na totalidade da vida pblica, to problemtica, que seria simplesmente impossvel eliminar a publicidade dos debates judiciais. E arremata: se isto ocorresse, s poderia significar o temor da Justia crtica do povo, e a chamada "crise de confiana" na Justia seria algo permanente (Derecho, cit., p. 102). Beling fala em "publicidade popular" e "publicidade para as partes" (Derecho, cit., p. 27). Quando ocorre a publicidade popular ou geral, como a chama Pontes de Miranda, ou plena, como quer Frederico Marques, os atos esto ao alcance do pblico em geral. Diz-se "publicidade para as partes", ou restrita, como quer Frederico Marques, ou especial, como a denon-iina Pontes de Miranda, ou mediata, como diz Asenjo, quando 46 a um nmero reduzido de pessoas pode estar presente: os sujeitos da relao processual e, s vezes, os sujeitos da relao "jurdico-material". certo que a publicidade absoluta ou geral acarreta, s vezes, quer no Processo Penal, quer no Civil, inconvenientes de toda ordem. Pontes de Miranda aponta o sensacionalismo, forte impresso no pblico, desprestgio do ru. H outros ainda. Por isso os evitveis e

desnecessrios prejuzos que resultam do princpio da publicidade geral so conjurados,10r limitaes impostas pelas legislaes. A, como pondera Pontes de Miranda, a tcnica legislativa encontra problema a que tem de dar soluo e o faz segundo sugestes da experincia e dos costumes polticos (cf. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 1, p. 29). No Direito ptrio vigora o princpio da publicidade absoluta, como regra. As audincias, as sesses e a realizao de outros atos processuais so franqueados ao pblico em geral. Qualquer pessoa pode ir ao Frum, sede do juzo, assistir audio de testemunhas, ao interrogatrio do ru, aos debates. Em se tratando de processo da competncia do Jri, so impostas algumas limitaes (v. CPP, arts. 476, 481 e 486). Tal princpio da publicidade absoluta ou geral vem consagrado como regra n art. 792 do CPP: "As audincias, sesses e os atos processuais sero, em regra, pblicos e se realizaro nas sedes dos juzos e tribunais, com assistncia dos escrives, do secretrio, do oficial de justia que servir de porteiro, em dia e hora certos, ou previamente designados". A despeito de viger tal princpio, o legislador ptrio admite, tambm, a publicidade especial ou restrita. Di-lo o 1.0 do art. 792: "Se da publicidade da audincia, da sesso ou do ato processual, puder resultar escndalo, inconveniente grave ou perigo de perturbao da ordem, o Juiz, ou o Tribunal, Cmara, ou Turma, poder, de ofcio ou a requerimento da parte ou do Ministrio Pblico, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o nmero de pessoas que possam estar presentes". Muito a propsito, tambm, o iric. LX do art. 5.' da Magna Carta. Por outro lado, a publicidade no atinge, grosso modo, os atos que se realizam durante a feittira do inqurito policial, no s pela prpria natureza inquisitiVa dessa pea informativa, como tambm porque o prprio art. 20 do CPP dispe que a autoridade assegurara no inqurito o sigilo necessrio... Trata-se, de conseguinte, de lex specialis. Nem se invoque 47 i 1 i 11 e[ a Constituio. Nela se fala em publicidade dos atos processuais... e os do inqurito no o so. Como caracterstico do processo de tipo acusatrio, a publicidade campeava na ndia, entre os atenienses, entre os romanos, poca republicana, entre os germnicos. Era a publicidade popular. Posteriormente, a publicidade foi sofrendo limitaes e, na Idade Mdia, por influncia do Direito Processual Penal cannico, foi totalmente abolida. 0 processo passou a ser secreto. S o julgador, que tambm acusava, e o secretrio que tinham conhecimento do que se passava no processo. No se permitia sequer defensor, sob a alegao de

que, se o acusado era inocente, no precisava de defensor, e, se culpado, era indigno de defesa. Muitas vezes o ru desconhecia a existncia de processo contra si... Era o chamado processo de tipo inquisitivo, anttese do processo acusatrio. No inquisitivo, tudo se fazia a portas fechadas, secretamente, sigilosamente, em surdina, e ningum, salvo o julgador e o secretrio, podia ter acesso aos autos. R. W. Millar, citado por Frederico Marques, evoca a frase de Mirabeau, que bem uma vergastada na Justia entre quatro paredes: "donnez-1 moi le juge que vous voudrez, partial, corrupt, mon ennemi mrne, si vous voulez, peu m'importe, pourvu que ne puisse rien faire qu' Ia face du public". E a razo dessa desconfiana explicada por Pontes de Miranda: temia-se mais o Juiz "invisvel, infiscalizvel pelo olho do pblico, que o proprio juiz corrupto ou inimigo das partes" (cf. Comentrios, cit., p. 29). Romagnosi advertia que a publicidade era um grande freio contra a fraude, a compaixo e a baixa indulgncia. 22. Princpio do contraditrio Entre ns, o princpio do contraditrio dogma constitucional. Na verdade, dispunha a Constituio de 1967, com a redao dada pela Emenda Constitucional n. 1169, no 15 do art. 153, que "a lei assegurar aos acusados ampla defesa, com os recursos a ela inerentes". E, em seguida, no 16, determinava: "A instruo criminal ser contraditria". A Constituio de 1988 bem clara: "Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o 1 48 contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes" (art. 5.", LV). E, como se no bastasse tanta clareza, acentuou: "Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal" (CF, art. 5.", LIV). Claro que nesta expresso - due process of law esto todas as garantias processuais. Alis, em todo processo de tipo acusatrio, como o nosso, vigora cpio, segund esse prA o o qual o acusado, isto , a pessoa contra quem se prope a ao penal, goza do direito "primrio e absoluto" da defesa.

0 ru deve conhecer a acusao que se lhe imputa para poder contrari Ia, evitando, assim, possa ser condenado sem ser ouvido. Tal princpio consubstancia-se na velha parmia: audiatur et altera pars - a parte contrria deve tambm ser ouvida. Assim, a defesa no pode sofrer restries, mesmo porque o princpio supe completa igualdade entre acusaao e defesa. Uma e outra esto situadas no mesmo plano, em igualdade de condies, e, acima delas, o rgo Jurisdicional, como rgo "superpartes", para, afinal, depois de ouvir as alegaes das partes, depois de apreciar as provas, "dar a cada um o que e seu". 0 nosso CPP consigna regras realando essas garantias constitucionais. Assim, por exemplo, dispe o art. 261 que "nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, ser processado ou julgado sem defensor". 0 art. 263 dispoe que, se o acusado no tiver defensor, o Juiz ser obrigado a nomear-lhe um, ressalvando seu direito de, a todo o tempo, nomear outro de sua confiana ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitao tcnica. Aqui se v, tambm, o cuidado do legislador para impedir a quebra do princpio: o acusado poder defender-se a si mesmo, caso tenha habilitao tcnica. Se o acusado quiser defender-se a si mesmo, no poder faz-lo se no tiver habilitao tcnica, vale dizer, se no for advogado, provisionado ou solicitador. E Massari explica que o defensor tcnico produz a garantia da contestao e do contraditrio. E arremata: "non potendosi concepire vero contraddittorio senza una contrapposizione dei organi omogenei" (11 processo penale; nella nuova legislazione italiana, livro 1, p. 105). Na verdade, no haveria contraditrio se os rgos contrapostos fossem heterogneos. 0 acusador tem habilitao tcnica, e, assim, se o acusado no a tivesse, haveria uma luta desigual entre ambos, e o princpio do contraditrio seria provavelmente burlado. 49 li ~ll ~ ,, Ainda realando o princpio do audatur et altera pars, dispe o Cdigo que, ao receber a denncia ou queixa, deve o Juiz determinar a citao do ru para vir defender-se da acusao que se lhe faz. Se o ru estiver fora da comarca do Juiz processante, ser citado por precatria, por rogatria, e, se em lugar incerto e no sabido, ainda assim ser citado, por edital, mas citado. A citao o ato de comunicaao processual mais importante. Podese at dizer que a in jus vocatio verdadeira garantia constitucional do direito ampla defesa. Embora no esteja listada num dos incisos do art. 5.' da CF, ela se encarta no 2.' desse mesmo dispositivo. bem verdade que, nos termos do art. 366 do CPP, se malgrado citado por edital no atender ao chamado nem constituir Defensor, o processo e o prazo prescricional ficaro suspensos, sem prejuzo da produo antecipada das provas de natureza urgente. Mas no ser julgado enquanto no aparecer para se defender... Por outro lado, o acusado dever ser notificado para todos os atos do processo a que deva estar presente e intimado das decises. A desobedincia quelas regras em que se consubstancia o principio do contraditrio acarreta a nulidade, como se constata pelo art. 564, 111, c, e etc. do CPP. No processo de tipo inquisitivo, no existe o contraditrio. Em alguns Cdigos da Europa continental vigora o sistema msto: parte inquisitiva e parte contraditria. A fase das

investigaes preliminares e a da instruo criminal so secretas, escritas e no contraditrias. A fase dos debates e julgamento oral, pblica e contraditria. Do princpio do contraditrio decorrem duas regras importantes: a da igualdade processual e a da liberdade processual, Esta ltima consiste na faculdade que tem o acusado de nomear o advogado que bem quiser e entender; na faculdade que possui de apresentar provas que entender convinhveis, desde que permitidas em Direito, de formular ou no reperguntas s testemunhas etc. Diz Aserjo que, onde se concedem mais privilgios sociedade que ao indivduo, ou vice-versa, no se pode esperar a justia da sentena, j porque isto mesmo uma injustia, j porque no se pode chegar descoberta da verdade entre duas afirmaes contraditrias, se a uma e a outra parte no se concede igual faculdade de apresentar provas que corroborem a prpria afirmao. Por isso, e decorrente do princpio do contraditrio, que vigora, no processo de tipo acusatrio, a regra da igualdade processual, segun-50 do a qual as partes - acusadora e plano, com iguais direitos. No processo de tipo inquisitrio no acusada - encontram-se no mesmo existe tal igualdade, pois o acusado no passa de um "objeto de investigao". oPNOem mesmo no sistema misto, uma vez que, na fase da investigalicial e na fase da instruo, o processo se desenvolve com caracteres inquisitivos. Apenas na fase de julgamento que aparece o contraditrio, e^ conseqncia, surge tambm a regra da igualdade processual. Mesmo no processo de tipo acusatrio, como o nosso, no falta quem deseje estender tal regra fase pre-processual, fase das investigaes policiais. Entretanto, se isso ocorresse, a ao persecutria do Estado seria reduzida sensivelmente, e raro seria vingarem as aes penais. H uma citao em Jimnez Asenjo que vale a pena transcrever: " difcil estabelecer igualdade absoluta de condies jurdicas entre o indivduo e o Estado no incio do procedimento, pela desigualdade real que em momento to crtico existe entre um e outro. Desigualdade provocada pelo prprio criminoso. Desde que surge em sua mente a idia do crime, estuda cauteloso um conjunto de precaues para subtrair-se ao da justia e coloca o Poder Pblico em posio anloga da vtima, a qual sofre o golpe de surpresa, indefesa e desprevenida, Para restabelecer, pois, a igualdade nas condies da luta, ja que se pretende que o procedimento criminal no deve ser seno um duelo 'nobremente' sustentado por ambos os contendores, preciso que o Estado tenha alguma vantagem nos primeiros momentos, apenas para recolher os vestgios do crime e os indcios da culpabilidade do seu autor" (cf. Derecho, cit., p. 104). Observe-se que, no Direito brasileiro, apenas no inqurito que no existe a igualdade processual. Se houvesse tal regra no inqurito, a Polcia encontraria obstculos maiores ainda na colheita de provas or razes que nos parecem bvias. 23. Princpio da iniciativa das partes

9 11 Segundo esse princpio, cabe Parte provocar a prestaojurisdicional. Tal princpio vem cristalizado no velho aforismo nemojudex sine actore ou ne procedatjudex ex officio: no h Juiz sem autor, ou: o Juiz no pode proceder, no pode dar inicio ao processo, sem a provocao da parte. Se a ao penal o direito de se invocar a tutela jurisdiconal-penal do Estado, no se concebe, por incongruente, que o prprio Estado-Juiz 51 111 invoque a si mesmo a-tutela em apreo. 0 prprio Juiz estaria solicitando uma providncia a si mesmo. Haveria, como muito bem diz Carnelutti, jurisdio sem ao, como se tem no processo de tipo inquisitrio. E acrescenta: por no admitir esta verdade, simples e bvia, o Cdigo (italiano) enredou-se na absurda concepo de uma ao que compete ao Juiz, em lugar da parte, ou seja, de uma ao que se identifica com a jurisdio, ou, ao menos, que se transforma em jurisdio, o que um verdadeiro monstro de lgica processual (cf. Lecciones sobre elproceso penal, trad. Santiago S. Melendo, v. 2, p. 14). Desse modo, ocorrendo um crime de ao pblica, cabe ao EstadoAdministrao, representado pelo Ministrio Pblico, levar o fato ao conhecimento do Estado-Juiz e pedir-lhe a aplicao da sanctio juris quele que violou a lei penal. Se se trata de crime de alada privada, cabe ao ofendido ou a quem legalmente o represente idntico direito. , assim, o prprio titular do direito a ao quem deve ou quem pode provocar a funo jurisdicional. Nisto, pois, consiste o princpio da "iniciativa das partes". Assim, nos termos do art. 24 do CPP, o rgo do Ministrio Pblico quem promove a ao penal (incio do processo) nos crimes de ao pblica, por meio daquela petio que se chama denncia. Nos termos do art. 30 do mesmo estatuto, o ofendido ou seu representante legal quem a promove nos crimes de alada privada. Tal princpio no nosso Direito constitui regra, e nem por via oblqua pode ser desnaturado. E o que se dessume do art. 28 do CPP. Quando o Promotor requer o arquivamento de um inqurito, por entender, por exemplo, que o fato no constitui crime sequer em tese, o Juiz, no acolhendo suas ponderaes, o mximo que poder fazer remeter os autos ao ProcuradorGeral de Justia, Chefe do Ministrio Pblico, para que diga a ltima palavra sobre o assunto. 0 Juiz no pode obrigar o Promotor a oferecer denncia; caso contrrio, estaria, por via oblqua, quebrando o princpio do ne procedatjudex ex officio. At h pouco tempo havia, entre ns, duas excees ao princpio: o procedimento contravencional e o atinente ao homicdio e leso culposos. Hoje, contudo, a Constituio, no art. 129, 1, dispe que o exerccio da ao penal pblica privativo do Ministrio Pblico. Desapareceu, pois, o denominado procedimento ex officio, cujo ato de iniciativa cabia Autoridade Policial e ao Juiz. 52 24. "Ne eat judex ultra petita partium"

da reIniciada a ao, quer no cvel, quer no penal, fixam-se os contorno s injudicio deducta, de sorte que o Juiz deve pronunciar-se sob aquilo que lhe foi pedido, que foi exposto na inicial pela parte. Da "s segue que ao Juiz no se permite pronunciar-se, seno sobre o pedido nos limites do pedido do autor e sobre as excees e nos limites da exceWs deduzidas pelo ru". Quer dizer ento que, do princpio do n proceatjudex ex officio, ou, como dizem os alemes, do princpio d Wo kein Anklger st, Da ist auch kein Richter (onde no h acusado no h Juiz) decorre uma regra muito importante, de aplicao tanto n( cvel como no penal: ne eatjudex ultrapetitaparflum, isto , o Juiz no pode dar mais do que foi pedido, no pode decidir sobre o que no fo solicitado. No particular, o CPC muito expressivo, pois dispe no art, 128 que "o Juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendolhe defeso conhecer de questes, no suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte". Mais adiante, no art. 460, o mesmo estatuto estabelece: " defeso ao Juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o ru em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado". No penal, o fenmeno idntico. Assim, se o Promotor, na denn cia, imputa ao ru um crime de furto, e, afinal, apura-se que ele cometeu outro crime completamente diverso (estupro, p. ex.), e no o de furto, no pode o Juiz proferir condenao pelo estupro, que no foi pedida, e muito menos quanto ao furto que no ocorreu. Todavia, se o Promotor, na denncia, descreve um crime de estupro (que efetivamente ocorreu), mas, ao classificar a infrao, tal como exige o art. 41 do CPP, classifi ca-a como seduo (CP, art. 217), ou furto (CP, art. 155), o Juiz, ao proferir sentena, poder condenar o ru nas penas do art. 213 (estu pro), sem necessidade de qualquer providncia, como permitido pelo art. 383 do CPP. Diz-se, at, que, nesse caso, nem existe a mutatio libelli (modificao, alterao da pea acusatria), mas sim uma verdadeira einendatio libelli. A, evidentemente, no h julgamento ultra petituni. 0 Juiz deu aos fatos, to-somente, a correta classificao. E ojura novit curia, livre dico do direito objetivo, porque o Juiz conhece o Direito. Se, por acaso, o Promotor denuncia algum como ncurso nas pe nas do art. 155, caput, do CP, correspondendo a classificao ao narrado na pea vestibular da ao penal, e, no curso da instruo criminal, apu-53 i ra-se que o ru tinha a precedente posse ou deteno da res, cumpre ao Juiz tomar aquela providncia apontada no caput do art. 384 do CPP e, depois, proferir sentena. Ainda a no hjulgamento ultra petitum, mas aplicao dojura novit curia. No deixa de haver, no caso, correlao entre a sentena e a acusao contestada, "contanto que se mantenha firme a condio de persistir a identidade do fato contestado, compreendida como identidade da ao ou da omisso". Se o Promotor oferece denncia contra X, imputando-lhe um crime de seduo, e, na instruo criminal, apura-se ter havido um verdadeiro estupro (na instruo que se descobriu ter havido violncia), nesse caso, cumpre ao Juiz observar o disposto no pargrafo nico do art. 384 do

CPP, porquanto, na hiptese, em virtude daquela circunstncia elementar encontrada nos autos, a pena ser majorada. No tomando a providncia apontada no art. 384 ou no pargrafo nico nas duas ltimas hipteses, haver um julgamento ultra petitum. Do contrrio, no. A propsito, o ensinamento de Giovanni Leone: "0 que efetivamente vincula o Juiz, isto , o que delimita o campo do seu poder de deciso, no a demanda ou o requerimento de condenao e, sim, a determinao do fato submetido indagao do Juiz" (cf. Trattato, cit., p. 129). Realmente, o princpio do ne eatjudex ultra petita partium, tambm conhecido como sententia debet esse conformis libello, vale, no Processo Penal, "para assinalar os limites da correlao entre fato controvertido e fato decidido" (cf, Leone, Trattato, cit., p. 129). Quer dizer ento que o nosso CPP no "repudiou a proibio de sentena condenatria ultra petitum", conforme assinalou o Min. Francisco Campos, na Exposio de Motivos que acompanha o CPP. Manteve-a; e tanto exato que adotou as providncias apontadas no art. 384 e seu respectivo pargrafo (nesse sentido, Frederico Marques, Elementos, cit., p. 192). As hipteses previstas nos arts. 383 e 384, caput, do CPP no so, a rigor, de condenao in pejus, mas, como diz Frederico Marques, de consagrao do princpio dojura novit curia (ef. Elementos, cit., p. 192), no tendo, assim, razo o Min. Francisco Campos, ao salientar, na Exposio de Motivos que acompanha o CPP, que este repudia a proibio de sentena condenatria ultra petitum ou "condenao in pejus". 0 que o Cdigo repudiou foi a proibio do princpio da livre dico do direito objetivo (jura novit curia) em toda e qualquer hiptese. Sim, antes do atual Cdigo de Processo, como o Promotor no podia retificar a classificao feita na denncia para impor ao ru sano mais grave, 54 ento, o Juiz era obrigado a julgar nulo o processo ou improcedente a ao penal, conforme o caso. E o Promotor deveria apresentar nova denncia, se ainda no estivesse extinta a punibilidade pela prescrio ou outra qualquer causa. Atualmente, vigendo o princpio da livre dico do direito, dispe o art. 383 que "o Juiz poder dar ao fato definio jurdica diversa da que constar da queixa ou da denncia, ainda que, em conseqncia, tenha de aplicar pena mais grave". E Frederico Marques expli~,W."A qualificao a ser dada aos fatos constitui juzo de valor que pertence, preponderantemente, ao rgo juri sdicional -narra miNfactum dabo tibijus" (cf. Elementos, cit., p. 192). E isto porque o Juiz conhece o direito (jura novit curia). Entretanto quer-nos parecer que o nosso Cdigo adotou, nos processos da competncia do Jri, um caso singular de julgamento ultra petitum. Realmente. Dispe o 4.' do art. 408 do CPP: "0 Juiz no ficar adstrito classificao do crime feita na denncia ou queixa, embora fique o ru sujeito pena mais grave, atendido, seJor o caso, o disposto no art. 410 e seu pargrafo". Logo, quando o Juiz pronunciante entender que a classificao do crime feita na denuncia ou na queixa no est certa, poder dar nova definio jurdica ao fato, pouco importando que o ru se sujeite a pena mais grave. Nesse caso, vrias hipteses podem ocorrer: a) o Promotor denunciou por tentativa de homicdio, e o Juiz, na fase da pronncia, entendeu ter havido leso grave; b) o Promotor denunciou por tentativa de homicdio, e o Juiz, afinal, entendeu ter havido leso leve; c) o Promotor denunciou por infanticdio, e o Juiz entendeu tratar-se de homicdio; d) o Promotor denunciou por homicdio, e o

Juiz entendeu ter sido infanticdio. Para o nosso estudo, interessam-nos essas hipteses. Pois bem, quando o Juiz pronunciante desclassificar um crime da competncia do Jri (infanticdio) para outro que tambm se inclua na sua competncia (homicdio), no observar a parte final do 4.' do art. 408, simplesmente "porque no o caso". Entretanto, se houver desclassificao de um crime da competncia do Jri (na fase da pronncia) para outro da alada do Juiz singular (de tentativa para leso), a, sim, de aplicar-se o disposto no art. 410. Ecertoqueoart.410diz:" Em ... qualquer caso, ser reaberto ao acusado prazo para defesa e indicao de testemunhas, prosseguindose, depois de encerrada a inquirio, de acordo com os arts. 499 e seguintes Parecer, assim, que a expresso "em qualquer caso" abrange 55 ela todas as situaes. Pode parecer, mas, na verdade, no abrange. Signfica, to-somente, que, quando houver desclassificao de um crime da alada do Jri para outro que no se inclua na sua competncia (de tentativa para leso), "ser reaberto o prazo etc.". E isto "em qualquer caso", vale dizer, pouco importando seja o crime apenado com recluso ou deteno. Desse modo, se o Juiz desclassifica uma tentativa de homicdio (da competncia do Jri) para leso grave (da competncia do Juiz singular), dever aplicar, uma vez transitada em julgado tal deciso, o disposto no art. 410. Diga-se o mesmo se a desclassificao for para leso leve, a despeito de, para esta, o rito normal ser o denominado sumrio (art. 539). Mas, como a lei fala "em qualquer caso", a outra concluso no pode chegar o intrprete. E tanto isso exato que o 4.' do art. 408 determina que, "se for o caso", aplica-se o disposto no art. 410 e seu pargrafo. Que diz o pargrafo do art. 410? 0 que segue: "Tendo o processo de ser remetido a outro juzo, disposio deste passar o ru, se estiver preso". Per~ gunta-se: se o Juiz pronunciante desclassificar um crime da competncia do Jri para outro da mesma competncia, dever aplicar o pargrafo nico do art. 410? Evidentemente no. A menos que o crime tenha sido perpetrado noutra comarca. Mas, nesse caso, o preceito aplicvel ser o art. 109 do CPP. 0 pargrafo nico do art. 410 no pode ser invocado para solucionar problema de competncia pelo lugar da infrao, mas de competncia pela natureza da infrao. Ademais, roborando nosso ponto de vista, a est a primeira parte do 3.' do art. 74 do CPP: "se o Juiz da pronncia desclassifica a infrao para outra, atribuda competncia do Juiz singular, observar-se- o disposto no art. 410". Pois bem, no cremos que, na hiptese do 4.' do art. 408, haja, simplesmente, uma amplitude

do princpio do jura novit curia, mas, sim, um julgamento ultra petitum. E certo que a sentena de pronncia no sentena de mrito; de natureza processual, pois o Estado-Juiz limita-se a julgar admissvei o jus accusationis do EstadoAdministrao, possibilitando, assim, o julgamento do mrito pelo Tribunal do Jri. Por isso mesmo dissemos tratar-se de um caso singular de julgamento ultra petitum. No se trata, pois, de sentena definitiva de mrito, mas a desclassificao in pejus pode, s vezes, acarretar srias consequencias para o ru. Observe~se a r denunciada por infanticdio (afianvel), tendo havido desclassificao para homicdio (inafianvel). Nesse caso, 56 se solta estiver, poder ser recolhida cadeia, onde aguardar presa o julgamento (cf. CPP, art. 408, 2.'). Afora essa exceo, cremos, no existe outra, Dir-se- que a Defe-encias aponsa ficou coarctada, uma vez que o Juiz no tomou as provid tadas no art. 384 e seu respectivo pargrafo. frmula Mas, pela leitura do 4." do art. 408, percebe-se que a sua a compreende tanto a situao prevista no art. 383 quanto aquela referid no are384. 0 aditamento a que se refere o pargrafo nico do art. 384 no deve ser oferecido na fase da pronncia, salvo na hiptese especialssima prevista no 5.' do art. 408. E a razo simples: pronunciado o ru por crime mais grave, nem por isso ser julgado pelo fato de que no se defendeu, uma vez que, aps a pronncia, vem o libelo, j agora salientando o dispositivo penal em que esteja incurso e articulando o fato, podendo a Defesa, na sua contrariedade, insurgir-se contra aquela "nova definio jurdica do fato" e, em plenrio, Provar que no houve o crime, quer a parte objecti, quer a parte subject, ou, ento, que este no foi perfeitamente definido na sentena de pronncia. Alm do mais, ainda na fase da pronncia, poder o ru interpor recurso em sentido estrito, com fundamento no art. 58 1, IV, 1.a figura, do CPP. Se a sentena de pronncia fosse deciso definitiva, sim, as crticas teriam razo de ser. Mas a pronncia, nos termos do L" do art. 408, limitar-se- a declarar o dispositivo legal em cuja sanojulgar incurso o ru. E pelo fato de poder o Juiz julgar o ru como incurso nas sanes desse ou daquele dispositivo legal que o 4.', j citado, permite~ lhe no ficar adstrito classificao do crime feita na denncia ou queixa, embora fique o ru sujeito a pena mais grave. Por meio da pronncia, o Juiz no est julgando; limita-se a dizer que o ru praticou este ou aquele crime. Quem ir julg-lo ser o Conselho de Sentena, tendo a Defesa ampla oportunidade de, em plenrio, demonstrar o desacerto da pronncia. Espnola Filho (Cdigo de Processo Penal brasileiro anotado, Borsoi, 1955, v. 4, p. 246) entende deva ser aplicado o disposto no art. 410, q em qualquer caso ser reaberto ao acusado prazo para a defesa... Com a devida vnia, discordamos. intim~ +E Poroue ali se fnl- -----

11 A segunda parte do art. 410 est 19 cri e gada primeira. Quando ali se fala "em qualquer caso , 1 i 57 2 como se o legislador quisesse dizer: a) se o processo for remetido a outro Juiz, ser reaberto o prazo para a Defesa; b) se ele mesmo for competente, ser reaberto prazo para a Defesa; c) se o crime for apenado com recluso, ser reaberto prazo para a Defesa; d) se apenado com deteno, ser reaberto prazo para a Defesa; e) se se tratar de simples contraveno, ser reaberto prazo para a Defesa... Nem teria sentido que, sendo o crime da competncia do Jri, o Juiz fosse observar o disposto nos arts. 499 e s., isto , 500, 501 e 502... A sentena a que se refere o art. 502 no a mesma a que se refere o art. 408. Dir-se- que, se o Juiz desclassificar de infanticdio para homicdio, a r sofrer um prejuzo, pois o crime de afianvel se transmuda em inafianvel... Pondere-se, contudo.. que a regra do ne eatjudex ultra petitum partiuni aplicvel em termos de julgamento, e na pronncia no h julgamento... Respeitante ao problema da priso, recorde-se que, ao tempo da priso preventiva obrigatria, o Juiz podia, no limiar da ao penal, para o efeito de decretar ou no a medida extrema, classificar corretamente a infrao no despacho a que se refere o art. 313 do CPP. Ademais, como bem diz a Exposio de Motivos, o ru no pode ter um estranho direito adquirido a um quantum de pena injustificadamente diminuto, s porque o Ministrio Pblico, por erro, tenha classificado mal a infrao. Diga-se mais: a acusaao nos crimes da competncia do Jri vem estabelecida na pronncia, e, por isso mesmo, o libelo dela no pode afastar-se. Assim, podemos afirmar que o 4.' do art. 408 repete, tosomente, o princpio dojura novit curia, a livre dico do direito pelo Juiz, podendo este aumentar o permetro delimitado na denncia, salvo a hiptese prevista no 5.' do mesmo artigo. Nesse sentido o v. aresto do STJ apreciando o Recurso Especial ri. 11.070-SP (DJU, 3-2-1992, p. 477). Contra: Ada Pellegrin Grinover, Antnio Searance Fernandes e Antnio Magalhes Gomes Filho, As nulidades no processo penal, Malheiros Ed., 1992, p. 172; Frederico Marques, Elementos, cit., v. 3, p. 202; Borges da Rosa, Comentrios ao Cdigo de Processo Penal, v. 2, p. 498. Magalhes Noronha cr que se deve aplicar o disposto no art. 410 (ef. Curso de direito processual penal, Saraiva, 1964, p. 338); Espriola Filho segue-lhe a esteira (Comentrios, v. 4, p. 246); Walter Acosta entende que se deve reabrir prazo para a Defesa, nos termos do art. 406 (cf. 0 processo penal, 5. ed., p. 456). 58 i 25. Identidade fisica do juiz Vigora no Processo Penal o princpio da identidade fsica do Juiz? No Processo Civil, o art. 120 do Cdigo ab-rogado admitia a vinculao do Juiz aos processos cuja instruo houvesse

iniciado. E a tal ponto chegou aquele princpio no Cdigo anterior que o Juiz, mesmo aposentado, transferido ou promovido, continuava vinculado ao processo cuja instru ~ iniciara. 0 atual CPC manteve o mesmo princpio, sem os exag da legislao passada. A propsito, o art. 132: "0 Juiz, titular ou substituto, que concluir a audincia julgar a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer Motivo, promovido ou aposentado, casos em que passar os autos ao seu sucessor. Em qualquer hiptese, o Juiz que proferir a sentena, se entender necessrio, poder mandar repetir as provas j produzidas". No nosso CPP, ou at mesmo em qualquer lei processual penal extravagante, no havia, at h pouco tempo, regra semelhante, isto , que obrigasse o Juiz que houvesse dado incio instruo a julgar a lide. verdade que o Ato Institucional ri. 2, no seu art. 24, estabeleceu que "o julgamento nos processos instaurados segundo a Lei n. 2.083, de 12-11 -1953, competia ao Juiz de Direito que houvesse dirigido a instruo". 0 princpio, entretanto, teve vida efrnera, uma vez que o referido Ato vigeu at 15-3-1967, e, alm disso, em fevereiro daquele ano, surgiu a Lei ri. 5.250, dando nova feio aos crimes de imprensa e criando-lhes novo procedimento, sem estabelecer a vinculao ao Magistrado. De l para c, houve, verdade, alguns arestos da Excelsa Corte e do Tribunal de Alada Criminal do Estado do Rio de Janeiro~ acolhendo-a, no s no procedimento sumrio das contravenes, como no dos crimes apenados com deteno, em face do contido no art. 538, 2.', do estatuto processual penal. Sem embargo, a torrente jurisprudencial e quase toda a doutrina lhe negavam existncia. Com o advento da Lei ri. 6.416, de 24-5-1977 ser testilhado Esse di 1 , o assunto voltou a te redao: p orna conferiu ao art. 77 do CP de 1940 a seguin"Quando a periculosidade no Presumida por lei, deve ser reconhecido perigoso o agente: os motivos 1 - se seus antecedentes e personalidade, determinantes e as circunstncias do fato, os meios emprega-59 dos e os modos de execuo, a intensidade do dolo ou o grau da culpa, autorizam a suposio de que venha ou torne a delinqir; 11 - se, na prtica do fato, revela torpeza, perverso, malvadez, cupidez ou insensibilidade moral.

L" Compete ao Juiz que presidir a instruo, salvo os casos de promoo, remoo, transferncia ou aposentadoria, para os fins do disposto no 5.' do art. 30, declarar na sentena a periculosidade do ru, valendo-se, para tanto, dos elementos de convico constantes dos autos e podendo determinar diligncias". Incidiria em erro, cremos, quem afirmasse que o legislador criou, a maneira do que sucede no cvel, o princpio da identidade fsica do Juiz em todos os processos criminais. Alm de laborar em equvoco, estaria ultrajando o legislador. De fato. Uma vez que a lei alterou disposies do CP, do CPP e da LCP, caso se desejasse o estabelecimento do princpio em todos os feitos, evidncia seria ele posto no corpo do estatuto processual penal, ou, ento, no corpo do CP, no captulo pertinente aplicao da pena e no naquele destinado s medidas de segurana. 0 princpio, pois, foi adotado, mas, com singeleza, timidamente, restrito ao juzo de periculosidade real... Hoje, contudo, em face da Lei n. 7.209, de 11-7-1984, dando nova redao Parte Geral do CP, desapareceu do nosso ordenamento jurdico a figura da medida de segurana real. Atualmente a medida de segurana e aplicada to-s, nos casos de inimputabilidade. Nas hipteses de crime impossvel e de participao impunvel (CP, arts. 17 e 3 1), no h mais imposio de medida de segurana. Assim, o problema atinente discusso que se travava quanto existncia, ou no, do princpio da identidade fsica do Juiz no Processo Penal, pelo menos por ora foi arredado. No existe mesmo. possvel que, com as reformas setoriais que o Processo Penal est sofrendo, venha o princpio a ressurgir. 26. Princpio do devido processo legal Entre ns, embora sem expressa disposio leg4 sempre se observou o princpio do due process of law. Hoje, contudo, foi ele erigido categoria de dogma constitucional. Assim dispe o art. 5.0, LIV, da 60 Constituio de outubro de 1988: "Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal". J se passaram os tempos dos bills of attainder Como bem diz Redenti, em sntese magnfica, o principio se resume em se assegurar a pessoa a defesa em juzo, ou "em no ser privado da vida, liberdade ou propriedade, sem a garantia que pressupe a tramitao de um processo, segundo a forma estabelecida em lei" (cf. Diritto processuale civile, v. 1, p. 3 1). J houve quem pensasse^, em face do princpio, haveria dificuldade para a decretao da priso preventiva. Sem razo, contudo. As prises preventivas continuaro, ds que observadas as prescries legais. Couture d a mesma lio: "Em ltima anlise, o due process of law consiste no direito de no ser privado da liberdade e de seus bens, sem a garantia que supe a tramitao de um processo desenvolvido na forma que estabelece a lei" (cf. Fundamentos del derecho procesal civil, 195 1, p. 45). A Emenda V da Constituio norte-americana j a proclamava que "no person shall be... deprived of life, liberty or property without due process of law ...... 27. Princpio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos At o advento da Constituio de 1988 no havia, em nosso pas, qualquer regra impeditiva de se produzir em juzo "prova obtida atravs de transgresses a normas de direito material". Apenas o art. 233 do CPP. Agora, contudo, toda e qualquer prova, obtida por meios ilcitos, no ser admitida

em juzo. como soa o inc. LVI do art. 5.' da Constituio de outubro de 1988. Assim, uma busca e apreenso ao arrepio da lei, uma audio de conversa privada por interferncia mecnica de telefone, microgravadores dissimulados, uma interceptao telefnica, uma gravao de conversa, uma fotografia de pessoa ou pessoas em seu crculo ntimo, uma confisso obtida por meios condenveis, como o famoso "pau de arara", o "lie detector" e, enfim, toda e qualquer prova obtida ilicitamente, seja em afronta Constituio, seja em desrespeito ao direito material ou processual, no ser admitida em juzo. Trata-se de uma demonstrao de respeito no s dignidade humana, como, tambm, seriedade da Justia e ao ordenamento jurdico. 0 n.' 2 do art. 5 do Pacto de So Jos da Costa Rica ao qual o Brasil depositou sua 61 1 Carta de Adeso, dispe que "ningum deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruis, desumanos e degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com o respeito devido dignidade da pessoa humana". Ainda que no tivssemos no texto constitucional tais garantias, elas seriam vlidas, dico do 2." do art. 5.0 da CF. bem verdade que no direito comparado vamos encontrar duas posies diametralmente opostas: a da admissibilidade e a da inadmissibilidade. Mesmo nas legislaes que admitem a primeira posio, no h nenhuma inflexibilidade. o que se d, por exemplo, no Direito belga, em que "a inadmissibilidade da prova ilcita est condicionada ao sistema de nulidades previstas pela lei processual". Em Portugal, a inadmissibilidade "est condicionada ao que dispuser a lei processual". Em outras legislaes, a inadmissibilidade tem sido proclamada, em maior ou menor intensidade. A Emenda IV da Constituio norte-americana proclama que "toda a prova (evidence) obtida por busca e apreenso (search and seizure) em violao Constituio inadmissvel nas cortes estaduais". Assim tambm as Constituies da Nicargua, Bolvia e El Salvador. Nenhuma legislao, exceto a brasileira, proclama, de maneira absoluta e peremptria, a inadmissibilidade, no processo, das provas obtidas por meios ilcitos. Passamos frente de todas as outras. Nenhum texto constitucional probe, taxativamente, as provas obtidas por meios ilcitos. S o brasileiro. Entre o interesse estatal quanto represso e o respeito dignidade humana e aquela srie mnima de liberdades e garantias espraiadas no nosso ordenamento jurdico, o legislador constituinte brasileiro optou pela ltima soluo. A eficcia da persecuo penal precisava encontrar um limite no respeito das garantias individuais. Merece, aqui, transcrio o voto do eminente Dr. Gil Lavedra: "existen lmites en la persecucin penal... La tutela de los derechos del individuo es un valor ms importante para la sociedad que el castigo del autor del delito. El respeto a la dignidad del hombre y a los derechos esenciales que derivan de esta calidad, constituyen el vrtice fundamental sobre el que reposa la existencia misma de todo Estado de derecho... En la comparacin de valores es preferible dejar sin castigo los delitos, que permitir que una garanta consttucional se tome letra muerta o a merced de cualquier eventual pretexto" (Doctrina penal, p. 345). Na verdade, conforme observa Bettiol, "a liberdade individual, como expresso de um valor absoluto, deve ser tida como inviolvel por qual-62

quer Constituio democrtica" (Instituies de direito penal e processo penal, trad. J. F. Dias, Coimbra Ed., 1973, p. 25 1). A CF, no art. 5.`, XII, ao cuidar das conversas telefnicas, proch ma no poderem elas ser interceptadas, a no ser "por ordem judca nas hipteses e naforma que a lei estabelecer para fins de investiga o criminal ou instruo processual penal". Como se v, no se trat de preceito self executing, subordinado como est a uma lei ordinri que eoobelea as hipteses e a forma em que ser lcito ao Juiz autori zar a interceptao. E somente em 1996 que foi promulgada a Lei ri. 9.296, de 24 d julho, dispondo que as interceptaes telefnicas de qualquer natureza para prova em investigao criminal e em instruo processual penal sero possveis ds que determinadas pelo Juiz que estiver frente do processo, conquanto estejam satisfeitas estas condies: a) quando houver indcios razoveis de autoria ou participao em infrao penal; b) a prova no puder ser feita por outros meios disponveis; c) se a infrao for punida com recluso. Preenchidos estes requisitos, o Juiz, de ofcio, ou a requerimento da Autoridade Policial, na fase do inqurito, ou do Ministrio Pblico, nas duas etapas da persecuo (Inqurito e Instruo), em deciso fundamentada, pode determinar a interceptao, que ficar aos cuidados da Autoridade Policial. Alis, sem embargo dessa Lei, parece-nos que se deve respeitar o critrio da proporei onalidade do direito tedesco to bem expresso na Smula 50 das Mesas de Processo Penal da USP, segundo a qual "'podem ser utilizadas no processo penal as provas ilicitamente colhidas, que beneficiem a defesa". Na verdade, se a proibio da admisso das provas ilcitas est no captulo destinado aos direitos fundamentais do homem, parece claro que o princpio visa a resguardar o ru. Sendo assim, se a prova, obtida por meio ilcito, favorvel Defesa, seria um no-senso sua inadmissibilidade. que nos pratos afilados da balana esto dois interesses em jogo: a, liberdade e o direito de terceiro sacrificado, e entre os dois, obviamente, deve pesar o bem maior, no caso a liberdade, pelo menos como decorrncia do princpio dojvor libertatis. Prova ilcita por derivao. A inadmissibilidade a que vimos de nos referir no se restringe apenas s provas obtidas ilicitamente, mas, inclusive, s ilcitas por derivao. Diz-se a prova ilcita por derivao quando, embora recolhida legalmente, a autoridade, para descobri-Ia, fez emprego de meios ilcitos. Assim, a proibio alcana no apenas as W 63 provas ilcitas propriamente ditas (busca domiciliar sem mandado, escuta telefnica sem autorizao do Juiz, p. ex.), como as "ilcitas por derivao" - fruits of the poisonous tree. Mediante tortura (conduta ilcita), obtm-se informao da localizao da resfurtiva, que apreendida regularmente. Mediante escuta telefnica (prova ilcita), obtm-se informao do lugar em que se encontra o entorpecente que, a seguir, apreendido com todas as formalidades legais... Assim, a obteno ilcita daquela informao se projeta sobre a diligncia de busca e

apreenso, aparentemente legal, marcando-a, nela transfundindo o estigma da ilicitude penal. Alis, a Suprema Corte tem sufragado (por maioria de votos) a tese da inadmissibilidade das provas ilcitas por derivao, ou da doutrina denominada fruits of the poisonous tree. No HC 69.912-RS, o Min. Seplveda Pertence, como Relator, observou: "Vedar que se possa trazer ao processo a prpria 'degravao' das conversas telefnicas, mas admitir que as informaes nela colhidas possam ser aproveitadas pela autoridade, que agiu ilicitamente, para chegar a outras provas, que sem tais informaes no colheria, evidentemente, estimular, e no reprimir a atividade ilcita da escuta e da gravao clandestina e conversas privadas... E finalizando: ou se leva s ltimas conseqncias a garantia constitucional ou ela ser facilmente contornada pelos frutos da informao ilicitamente obtida" (Informativo STF, n. 36, de 21-6-1996). No HC 73.35 1 SP, o STF, concedendo o writ, observou que "a prova ilcita contaminou as provas obtidas a partir dela. A apreenso dos 80 quilos de cocana s foi Possvel em virtude de interceptao telefnica..." (Informativo STF, n. 30, de 15-5-1996). E prefervel que o criminoso fique impune a se permitir o desrespeito Lei Maior. 28. Princpio da inocncia Este princpio nada mais representa que o coroamento do due process of law. um ato de f no valor tico da pessoa, prprio de toda sociedade livre, como bem o disse A. Castanheira Neves (Sumrios de processo penal, Coimbra, 1967, p. 26). Assenta no reconhecimento dos princpios do direito natural como fundamento da sociedade, principios que, aliados soberania do povo e ao culto da liberdade, constituem os elementos essenciais da democracia (Antnio Ferreira Gomes, A sociedade e o trabalho: democracia, sindicalismo, justia e paz, in Direito e justia, Coimbra, 1980; v. 1, n. 1, p. 7). 64 tal como afirmado por Clari Olmedo, que, sendo o ru pErevsiudmendteampoenist inocente enquanto no transitarem julgado a sentena condenatria, 9as medidas de coercin personal que contra aqul definitiva". H mais de cem anos, a Constituio francesa proclamava: "Tout homme 6tant pr6sum6 innocent jusqu'a ce qu'il ait W d6clar6 coupable; s'il estjug6 indispensable de I'aff8ter, toute rigueur qui ne serait n6cessaire pour s'assurer de sa personne, doit 6tre s6v6rement reprim6e par la IoT. Tal princpio se espraiou pelo mundo civilizado, ditado pelo pensamento jurdico-liberal, e, em 1948, a Declarao Universal dos Direitos do Homem, da ONU, o proclamou em seu art. 11: .001- "Everyone charged with a penal offense has the right to be presumed innocent until proved guilty according to law in a public trial at which he has all the garantees necessary for his defense". No mesmo sentido o inc. 2.' do art. W' da Conveno do Conselho da Europa: "Everyone charged with a crin-final offence shall be presumed innocent until proved guilty according to law".

mas vNeanciteuliaa corrente liberal, e, em conseqncia, foi aprovado o 2.' , o problema agitou, na poca, a Assemblia Constituinte, do art. 27 da Constituio italiana: "Lmputato non considerato colpevole sino alla condanna Nas suas Bases para orientar en Latinoamrica la unificacin legislativa en materia procesalpenal, o emrito Professor da Universidade de Crdoba, Clari Olmedo, estabeleceu: "Nadie puede ser reputado culpable mientras una sentencia firme no ]o declare como tal. Hasta ese pronuncamento firme, el imputado goza de un estado de inocencia". Entre ns, pela primeira vez o princpio da presuno de inocncia, tal como proclamado pela Declarao Universal, consagrado em texto constitucional. A propsito, o inc. LVII do art. 5." da CF de outubro de 1988: "Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria". 65 se dicten slo deben tener carcter cautelar y provisional, y estar limitadas a lo estritamente necesario" (cf. Bases, cit., p. 45). No mesmo sentido a lio de Vlez Mariconde: "De este principio (presuncin de inocencia) derivan, tambin, elfindamento, lafinalidad y la naturaleza de la coercin personal del imputado: si ste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro est que su libertad slo puede ser restringida a ttulo de cautela, y no de pena antecipada a dicha decisin jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuacin de la ley penal y procesal" (cf. Derecho procesal penal, Ed. Crdoba, v. 1, p. 325). Assim tambm Julio B. J. Maier: "Una vez reconocido que el imputado es inocente hasta la sentenca firme de condena que hace nacer el poder sancionatono penal del Estado, debe reconocerse tambin que la custodia preventiva y las medidas de coercin ejercidas contra el imputado, slo pueden tener como objeto asegurar ou hacer posibles los fines del proceso penal - averiguar la verdad y actuar la ley penal - y ser aplicadas en la medida de la ms estricta necesidad; cualquier exceso que tienda a convertirla en una pena antecipada, transladando a ella los fines de prevencin general y especial que caracterizan a sta, atenta contra la inocencia admitida del imputado mientras el castigo no le sea mpuesto por sentencia firme" (cf. Cuestiones , fundamentales sobre la libertad del imputado y su situacin en elproceso penal, Buenos Aires, Ed. LEA, 1981, p. 25). A est o ponto ncvrlgico da questo devidamente solucionado: enquanto no definitivamente condenado, presume-se o ru inocente. Sendo este presumidamente inocente, sua priso, antes do trnsito em julgado da sentena condenatria, apenas poder ser admitida a ttulo de cautela. Assim, por exemplo, condenado o ru, seja ele primrio, seja ele reincidente, tenha ou no tenha bons antecedentes, se estiver se desfazendo de seus bens, numa evidente demonstrao de que pretende fugir a eventual sano, justifica-se sua priso provisria. Do contrrio, no. Desse modo, a regra contida no art. 594 do CPP tornou-se afrontosa Constituio. 66

Na pirmide jurdica de Kelsen, a Constituio ocupa o seu pice. Ela ~ a Lei Maior. Assim, se uma lei ordinria afronta a Lei de onde provm as demais leis, ela no pode ter eficcia. Mas, conforme arguta observao do eminente Juiz Adauto Suannes observao feita, verdade, alguns anos atrs -, h uma tendncia que se nota com freqncia em membros da Magistratura e contra a qual urge lutar, depois de diagnosticada. Muito embora a "Declarao Uni~al dos Direitos do Homem" diga que "toda pessoa acusada de um ato delituoso presume-se inocente at que sua culpa venha a ser apurada no curso de processo pblico, durante o qual se lhe assegurem todas as garantias necessrias defesa" (art. 11), o comportamento do Juiz, por vezes, sugere exatamente o contrrio: o denunciado culpado at que prove o contrrio... (cf. Ap. n. 358.815/4, apud Ada P. Grinover, 0 processo constitucional em marcha, Max Limonad, p. 25 1). Agora, ergida categoria de dogma constitucional, aquela tendncia dagnosticada pelo eminente Magistrado obviamente se extinguir, sob pena de se proceder a uma inverso da estrutura do ordenamento jurdico. Se o ru no pode ser considerado culpado enquanto no transitar em julgado a sentena condenatria, por que prend-lo antes de confirmada a sentena pela superior instncia? 0 nernico art. 594 do CPP no pode, a toda evidncia, subsistir. Tampouco o art. 35 da Lei Antitxico e o 2." do art. 2.' da Lei ri. 8.072, de 25-7-1990. A Constituio, que a Lei Maior, proclama que ningum ser considerado culpado antes do trnsito em julgado da sentena condenatria. Se no considerado culpado, por que exigir a sua priso antecipadamente? A regra do art. 393, 1, do CPP e aquela prevista no art. 594 do mesmo diploma tm de amoldar-se Carta Poltica. Se se pensar diferentemente, maneira daqueles Magistrados a que se referiu o eminente Juiz Adauto Suannes, estaro as leis ordinrias - Cdigo de Processo Penal e a Lei ri. 6.368/76 (Lei Antitxico) - sobrepondo-se prpria Constituio, numa inverso de valores que afronta qualquer raciocnio lgico. Infere-se do texto constitucional, com uma clareza de doer nos olhos, que o ru tem o direito pblico subjetivo de natureza constitucional de apelar em liberdade. Entendimento diverso conferir Lei das Leis o mesmo destino das folhas mirradas e ressequidas das estaes outonais. Para que serviria, ento, a Magna Carta? Nos perodos de exceo, to-67 dos criticam a poltica autoritria e ficam, aos quatro ventos, clamando por liberdade, por democracia. Mas, quando cessa o perodo ditatorial, e o Pas se reencontra com a democracia e a liberdade, e os nossos constituintes elaboram leis que vm ao encontro dos anseios libertrios, proclamando plena publicidade do processo, paridade absoluta dos direitos e poderes da Acusao e Defesa, infranqueabilidade do domiclio (a no ser em casos excepcionais de perigo ou mediante ordem judicial), a inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente, o due process of law, a presuno de inocncia, de todo injustificvel e inadmissvel venha a Justia - e logo a Justia - a caminhar para o lado oposto, no sentido de retorno poca das construes poltico-ditatoriais,

pondo o processo, que instrumento de defesa das liberdades individuais, a servio de propsitos polticos autoritrios. Observe-se com Paul Cogniard: "La prsomption d'innocence est ignore de certaines lgislations autoritaires o le souci de maintenir 1'ordre tabli, au besoin par une rpression sans impunit, 1'emporte sur Ia sativegarde des intrts de 1'individu..." (cf. Procdure pnale, Ed. A. Colin, v. 2, p. 12). Se, no obstante essas observaes, o Magistrado vier a ter dvidas quanto inconstitucionalidade, ou no, dos arts. 393, 1, e 594 do CPP e 35 da Lei Antitxico, a lio de Bettiol lhe servir como uma luva: "0 juiz vive e opera num determinado clima polticoconstitucional em que a pessoa humana representa o valor supremo; e a posio desta que o Juiz chamado a escolher entre duas interpretaes antitticas de uma norma legal" (cf. Instituies, cit., p. 297). Um Cdigo de Processo Penal, adverte o mestre, que no se enraze racional, poltica e juridicamente nas disposies de uma Constituio que "reconhece e garante os direitos fundamentais do homem" fica exposto a todas as possibilidades de reforma, ao ritmo das sucesses das posies poltico-parlamentares ocasionais, com todo o cortejo de agresses aos interesses pblicos e liberdade pessoal. A Constituio , assim, uma garantia e um limite ntocvel para alm das hipteses da sua prpria reviso. Se a Constituio proclama que ningum poder ser considerado culpado antes do trnsito em julgado da sentena condenatria, no deixa de ser um no-senso a regra estpida e draconiana dos arts. 393, 1, e 594 do CPP e 35 da Lei Antitxico. Ento, qual a valia da Constituio? Esta o pressuposto de validade e de eficcia de todo o ordenamento 68 jurdico estatal. E, como j se afirmou, as espcies normativas devem manter com a Constituio relao de compatibilidade vertical, sob pena de incidirem no vcio jurdico da inconstitucionalidade. Por outro lado, como j assentado na mais alta Corte de Justia do Pais, a incompatibi lidade entre uma lei anterior e uma Constituio posterior resolve-se, tecnicamente, pela revogao da lei (cf, RV, 95/980 e 993), e no pela argio de inconstitucionalidade. 'g^plicao das regras dos arts. 393, 1, e 594 do CPP e 35 da Lei n. 6.368176 leva o intrprete a ler o inc. LVII do art. 5.0 da Constituio Federal como se tivesse o sentido de o recolhido ao xadrez dizer aos que o visitarem: eu ainda no sou considerado culpado... estou aqui, preso, por ser presumidamente inocente... Poder-se- alegar que, doravante, o ru s ter o seu nome lanado no "rol dos culpados" aps o trnsito einjulgado da sentena condenatria. No bem assim... No Estado de So Paulo, o Provimento n.

11181 e a Portaria n. 89181 da Eg. Corregedoria-Geral da Justiaj determinavam que o preenchimento da ficha do "rol dos culpados" somente seria feito aps o trnsito em julgado da sentena condenatria... Mas, ainda que assim no fosse, mesmo se inexistissem tal Provimento e tal Portaria, que vantagem poderia o ru auferir em ter, ou deixar de ter, o seu nome lanado no "rol dos culpados", antes ou depois do trnsito em julgado da sentena condenatria? Houve quem alegasse que o princpio da inocncia j havia sido proclamado na Declarao Universal dos Direitos Humanos, pela Assemblia Geral das Naes Unidas, aos 10- 12-1948, para a qual o Brasil concorreu com a sua presena e com o seu voto, e, no obstante, nunca se admitiu pudesse o ru apelar em liberdade... Na verdade, tal princpio deveria integrar o nosso ordenamento jurdico. Infelizmente, nunca o integrou. Se os rus continuaram sem o direito de apelar em liberdade,esse fato se deveu, antes de mais nada, falsa idia de que, no estando o referido princpio inserido em nenhum texto do nosso ordenamento, sua observncia no era obrigatria. 0 princpio da inocncia, em toda a sua grandeza, nunca foi respeitado entre ns. Observe-se que a Declarao Universal data de 1948... Pois bem: a nossa priso preventiva compulsria verdadeira aberrao jurdica - vigorou at 1967... Mais: Quando o ru preso era absolvido - e isto at 1973 -, se a pena cominada ao crime fosse de reclu-69 so igual ou superior a 8 anos, no seu grau mximo, ele continuava preso at o trnsito em julgado. No julgamento pelo Tribunal do Jri - e isto at 1973 -, se o ru fosse absolvido e a absolvio no se desse por unanimidade, ele continuaria preso, at o trnsito em julgado... Quando o cidado era preso em flagrante por crime inafianvel - e isto at 1973 -, ele continuava preso. A regra do pargrafo nico do art. 310 do CPP surgiu naquele ano... At 1973, quando o ru era condenado, por uma infrao afianvel, s podia apelar em liberdade se prestasse cauo, salvo se condenado por crime de que se livrasse solto... (art. 321 do CPP). Assim, a alegao de que o princpio da inocncia data de 1948 at desairosa e ofensiva, posto que jamais foi obedecido... E, por incrvel que parea, todos os abrandamentos das nossas medidas de coero pessoal (revogao da priso preventiva compulsria, revogao do pargrafo nico do art. 596 do CPP, nova redao aos arts. 594 e 596 todos do CPP) surgiram, entre ns, no chamado perodo das restries das liberdades... Desse modo, uma vez que oprincipio da inocnciajamais foi obedecido e acatado, chega-se inarredvel concluso de que a adeso do nosso Representante junto ONU, quela Declarao, foi to-somente potica, lrica, com respeitvel dose de demagogia diplomtica... E estvamos em pleno regime democrtico. E a prova mais eloqente do que afirmamos repousa nesta circunstncia: no tivemos, aps aquela Declarao, nenhuma reforma processual penal que pretendesse amoldar o nosso

diploma processual penal quele princpio. Tudo continuou como Xantes... As alteraes vieram vinte anos depois... e, em face do tempo, no se pode atribu-Ias ao compromisso que a nossa ptria assumiu na ONU, assinando aquela Declarao. Agora diferente. 0 princpio foi erigido categoria de dogma constitucional. Ele no foi fruto de um ato demaggico, mas de insopitvel anseio libertrio de toda a nao brasileira. E, em razo desse princpio, toda e qualquer priso deve revestir-se de natureza cautelar. Observe-se que a priso preventiva se baseia, precisamente, em uma presuno concreta de culpabilidade. Sem esta, ensina Vlez Mariconde, 1a medida cautelar no tendria sentido iii fundamento" (Derecho, cit., v. 1, p. 326). Quando ocorre uma priso em flagrante, e no estando presente qualquer das circunstncias que autorizam a decretao da priso preventiva, o indiciado 70 tem o direito de ficar em liberdade, nos termos do pargrafo nico do art. 310 do CPP; se o cidado cometeu um crime inafianvel, mas no foi preso em flagrante, sua priso preventiva somente poder ser decretada se for necessria, e a lei diz quando ela se toma necessria: se o agente est perturbando a ordem pblica ou a ordem econmica, se est criando obstculo instruo criminal, ou se est pretendendo subtrairse da eventual aplicao da lei penal. Ausentes tais circunstncias, no poderkr preso preventivamente. E se for condenado? Pela mesma razo, se for condenado por sentena no transitada em julgado, sua priso provisria, ou o seu antecipado cumprimento de pena, s se justifica se ele estiver dando sinais de que pretende subtrair-se aplicao da lei penal. Seno, no. Condenado um cidado a uma pena de 18 anos, se primrio e de bons antecedentes, faz jus liberdade provisori a at o trnsito em julgado da sentena condenatria, nos termos do art. 594 do CPP. Mas, se a pena imposta for de 3 anos, ou de 2 anos e um dia, mas no tiver ele bons antecedentes, no poder apelar em liberdade. No poder por qu? Que cautela esta do legislador? No muito mais provvel que o condenado quela pena de 18 anos venha a fugir? Como que se pode presumir que o reincidente, ou de maus antecedentes, venha a fugir? Se o raciocnio tivesse lgica, o reincidente no fariajus liberdade provisria no caso de flagrante... Se o raciocnio tivesse lgica, todo criminoso, reincidente ou de maus antecedentes, teria a sua priso preventiva decretada... Condenado um cidado, seu encarceramento provisrio, antes do trnsito em julgado da sentena que o condenou, afronta a Constituio, a menos que o condenado esteja dando provas de que pretende subtrairse eventual aplicao da lei penal. H quem afirme que a priso resultante de sentena penal condenatria , tambm, cautelar. E a cautela residiria na circunstncia de ser o ru perigoso, pelo fato de ser reincidente ou ter maus antecedentes. J est no passado a epoca em que se presumia perigoso o reincidente... E, por outro lado, presumir-se perigoso o cidado que no tem bons antecedentes jogar a barra muito longe. Num caso ou noutro, qual seria o periculum in mora (rectius: periculum libertatis)? Alegase, por outro lado, que a priso resultante de sentena penal condenatria no uma priso provisoria, e uma execuao provisria da pena. A ser verdade (e s mudaria o rtulo), no tem sentido executar-se provisoriamente uma pena de quem ainda no pode ser considerado culpado. Alm do mais, 71 no faz sentido executar-se provisoriamente a pena do reincidente e deixar a do primrio para

depois do trnsito em julgado. Mas, como poder ser uma execuao provisria da pena, se o art. 105 da Lei de Execuo Penal s admite a execuo aps o trnsito em julgado? Na verdade, a priso resultante de sentena penal condenatria era considerada uma "provisria execuo da pena", tal como dispunha o art. 669, 1, do CPP, dispositivo que j foi revogado. E agora? Certamente para aqueles que defendem as regras do art. 594 do CPP e do art. 2.0, 2.', da Lei dos Crimes Hediondos no custa "conseguir" uma outra natureza jurdica... Que seja a cautelar. Mas, nesse caso, preciso que o Magistrado demonstre a necessidade da medida extrema. Esta no pode ser imposta automaticamente. Diz-se que o reincidente no pode apelar, pelo fato de ser reincidente. Haveria, ento, uma certa desconfiana do reincidente. E provvel. Mas, por que razo a lei no impede a liberdade provisria do art. 310 e pargrafo aos reincidentes? Por que razo o Juiz no decreta a priso preventiva dos reincidentes? Se no dermos ao princpio da inocncia tal interpretao - que o mnimo -, estaremos admitindo a existncia de palavras inteis no texto constitucional... E a expresso contida no inc. LVII do art. 5.' da Magna Carta no passaria de mera excrescncia jurdica... Para que serviria, ento, proclamar que "ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal condenatra"? Trata-se, a toda evidncia (para que no haja ultraje ao legislador constituinte), de um direito do cidado. E direito fundamental, posto que inserido no art. 5." da Lei Maior. Direito a qu? Direito de ver respeitada a sua liberdade ambulatri a. Direito de no sofrer qualquer medida constrtiva de liberdade, a no ser nos casos estritamente necessrios, ditados por evidente cautela. Por que exigir que o cidado se recolha cadeia para poder dizerlhe se a sentena que o condenou foi justa ou injusta, se a sentena que o condenou estava ou no nula? Mais parece um jogo de pquer, em que o parceiro, para ver se est, ou no, sendo blefado, paga para ver... S que, aqui, esse pagamento muito alto: a prpria liberdade do cidado. Ademais, que mal existe em apelar ele em liberdade? Receio de fuga? Se ele quiser fugir, tanto poder faz-lo aps o resultado do reexame 72 da sentena pela superior instncia como, tambm, to logo fique sabendo da prolao da sentena condenatria. Irrepreensveis estas v. decises do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo: "Se durante a instruo criminal o ru manteve a liberdade, porque a custdia era desnecessria, impossvel a priso durante o recurso baseada simplesmente em maus antecedentes reconhecidos na sentena" (RT, 658/297); "Segundo revelam os autos, o paciente, embora nosenha bons antecedentes, permaneceu em liberdade durante toda a instruo. No foi preso em flagrante e no se entendeu necessria sua priso Preventiva. E, em liberdade, no deu causa de qualquer embarao quanto ao processamento da ao penal. De justia, portanto, deferirse a ele, pelo menos, o direito de continuar em liberdade at o julgamen~ to definitivo da ao penal" (HC 198.476/7 do TACrimSP).

Londono Jimenez, membro das Comisses redatoras do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal da Colmbia, observa com profunda agudeza: "El drama del hombre que es privado de su libertad es un drama lacerante, que casi nunca est acompaado de la solidariedad social, ni repercute en las altas esferas oficiales, ni desvela a los administradores de justicia. Y si a esto se agrega el hecho preocupante y acusador de que como mnimo el cncuenta por ciento de los procesos penales terminan con cesacin de procedimiento o sentencia absolutoria, ello est indicndonos una tremenda falla de lajuscia pena] que afecta considerablemente el derecho a la libertad de los acusados de un hecho punible" (Tratado de derecho procesal penal, Ed. Temis, 1989, v. 1, p. 24). E se porventura os nossos Magistrados vierem a manter a disposio do art. 594 do CPP, outro caminho no nos restar seno o de repetir com Rui: "De nada serviria ao povo que suas instituies baixassem dos cus, ou fossem diretamente plantadas por mos divinas, se a terra, onde caem, no fosse capaz de produzir a inteireza de nimo e a coragem do dever, para as executar..." (A Constituio e os atos inconstitucionais, 2. ed., p. 255). Hoje, contudo, quase dez anos de vigncia da Carta Poltica, os nossos Tribunais esto reconhecendo que o ru, reincidente ou no, tem direito de recorrer da sentena, e, por isso mesmo, lei subconstitucional no pode sobrepor-se Lei Maior. Nada impede que o Juiz, na sentena condenatria, decrete a priso do ru. Mas, se o fizer, dever fundamentar a decretao do ato constritivo, no se limitando a dizer que o ru reincidente ou tem maus antecedentes, mas demonstrando, luz do art. 312 do CPP, a necessidade da medida cautelar. Seno, no. 73 29. Princpio do "favor rei" Como bem diz Bettiol, numa determinada tica, o princpio dofavor rei o princpio base de toda a legislao processual penal de um Estado, inspirado na sua vida poltica e no seu ordenamento jurdico por um critrio superior de liberdade. No h, de fato, Estado autenticamente livre e democrtico em que tal princpio no encontre acolhimento. uma constante das articulaes jurdicas de semelhante Estado o particular empenho no reconhecimento da liberdade e autonomia da pessoa humana. No conflito entre ojus puniendi do Estado, por um lado, e ojus libertatis do acusado, por outro lado, a balana deve inclinar-se a favor deste ltimo se se quiser assistir ao triunfo da liberdade (cf. Instituies, cit., p. 295). E mais adiante acrescenta o mestre: ofavor rei deve constituir um princpio inspirador da interpretao. Isto significa que, nos casos em que no for possvel uma interpretao unvoca, mas se conclua pela possibilidade de duas interpretaes antagnicas de uma norma legal (antinomia interpretativa), a obrigao escolher a interpretao mais favorvel ao ru (cf. Instituies, cit., p. 296). No Processo Penal, vrias so as disposies que consagram o princpio dofavor innocentiae, favor libertatis oufavor rei. Assim, a regra do art. 386, VI, impondo a absolvio por insuficincia de prova; a proibio da reformatio in pejus (art. 617); os recursos privativos da Defesa, como o protesto por novo jri e os embargos infringentes ou de nulidade (arts. 607 e 609, pargrafo nico); a reviso criminal como direito exclusivo do ru

(CPP, arts. 621 e s.); a regra do art. 615, 1.', do CPP; e, por fim, como coroamento desse princpio, o da presuno de inocncia, hoje crigido categoria de dogma constitucional. Ao lado desses princpios poder-se- tambm falar daquele que consagra o direito de o ru silenciar, se assim o desejar, tal como previsto no art. 5.', LXIII, da Constituio, No se trata, aqui, do preceituado na parte final do art. 186 do CPP: " o seu silncio poder ser inter pretado em prejuzo da prpria defesa mas de um direito ao silncio na sua maior expresso, sem ter "como consequencias o estabelecimen to de indcios ou presunes, nem a consagrao de um suposto nus da verdade". Hoje, ele tem o direito, decorrente do princpio do nemo tenetur se detegere, de falar ou calar-se, livremente, "de acordo com os ditames de sua conscincia, assim inteiramente preservada" (Ada P. Grinover, 0 processo em sua unidade, p. 103). 74 Quer-nos parecer ter sido desejo do legislador constituinte considerg o interrogatrio do ru exclusivamente como meio de defesa, e no de prova e de defesa, e muito menos apenas de prova. As regras contidas na parte final do art. 186, e aquelas objeto dos arts. 191 e 198, todos do CPP, em face da nova Constituio, perderam sua razo de ser. 0 princpio do nemo tenetur se detegere, oriundo da frmula doprivilege against self-incriminaton, parece ter sido consagrado no texto da Constitui>de 1988. Alis, se pensarmos bem, chegaremos concluso de que o nosso ordenamento j estava considerando o interrogatrio como meio exclusivamente de defesa. De fato. 0 art. 45, 111, da Lei de Imprensa dispe que o ru pode requerer ao Juiz para ser interrogado... 0 Cdigo Eleitoral registra, no art. 359, que, ofertada a denncia, o ru ser citado para contestla, e, recebida a pea acusatra, sero ouvidas as testemunhas... Nem h interrogatrio... Com a ampla defesa que a Constituio lhe confere, o ru pode entender que o seu silncio seja vantajoso, no podendo o Juiz tirar conclusoes apressadas contra ele. Do contrrio, de que valeria o direito de se calar? 30. Princpio do duplo grau de jurisdio Trata-se de princpio da mais alta importncia. Todos sabemos que os Juzes, homens que so, esto sujeitos a erro. Por isso mesmo o Estado criou rgos jurisdicionais a eles superiores, precipuamente para reverem, em grau de recurso, suas decises. Embora no haja texto expresso a respeito na Lei Maior, o que se infere do nosso ordenamento que o duplo grau dejursdo uma realidade incontrastvel. Sempre foi assim entre ns. Isto mesmo se infere do

art. 92 da CF, ao falar em Tribunais e Juzes Federais, Tribunais e Juzes Eleitorais. Observe~se, ainda, que o art. 93, 111, da CF faz aluso ao "acesso aos tribunais de segundo grau", numa demonstrao de que h rgos jurisdicionais de primeiro e segundo grau. 0 art. 108, 11, da Magna Carta diz competir aos Tribunais Regionais Federais julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juzesfederais e pelos juzes estaduais no exerccio da competncia federal da rea de sua jurisdio... Evidente, tambm, competir aos Tribunais estaduais julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos Juzes estaduais no exerccio da sua competncia prpria... E, nessa ordem de idias, compete aos Tribunais Regionais Eleitorais, aos Tribunais Militares, aos Tribunais Regionais do Trabalho julgar as causas decididas pelos rgos de primeiro grau dessas Justias. 75 Por outro lado, como o 2.' do art. 5." da Lei Maior dispe que os direitos e garantias nela expressos no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte, e considerando que a Repblica Federativa do Brasil, pelo Decreto n. 678, de 6-11-1992, fez o depsito da Carta de Adeso ao ato internacional da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), considerando que o art. V, 2, daquela Conveno dispe que durante o processo toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a uma srie de garantias mnimas, dentre estas a de recorrer da sentena para Juiz ou Tribunal Superior, podese concluir que o duplo grau de jurisdio garantia constitucional. Evidente, por outro lado, que nas aes penais originrias no h o duplo grau. Condenado ou absolvido um Juiz de Direito pelo Tribunal de Justia, por exemplo, no h rgo superior para conhecer de eventual apelao. Mais claro ainda, para melhor entendimento, o exemplo de um Deputado Federal ser condenado pelo STF. Como no existe rgo jurisdicional que lhe seja superior, por bvio que no pode haver o duplo grau. Se por acaso houvesse, evidente que os seus membros, quando processados, poderiam, tambm, recorrer para outro que estivesse acima daquele que os processou e, nessa ordem de idias, chegar-se-ia ao absurdo de um nmero infinito de rgos superiores... o que teria indisfarvel sabor de disparate. Ademais, de convir que as pessoas que fazem jus ao foro pela prerrogativa da funo so julgadas por um rgo colegiado, e se acima desse rgo outro no existe para rever suas decises, no poder haver o duplo grau. 0 STF e o STJ tm outras funes. Eventualmente poderia o ru interpor recurso extraordinrio ou especial. Mas a finalidade, a, no seria examinar as questes de fato, mas fazer respeitar a Constituio e as leis federais e tratados. 0 duplo grau, pois, pressupe uma jurisdio inferior, que conhece da causa, e outra superior, com a tarefa precpua de rever as decises proferidas pela inferior. Entre ns, ajurisdio inferior constituda de Juzes, Tribunal do Jri e Conselhos de Justia, enquanto a superior representada pelos Tribunais de Justia, de Alada (onde houver), TRF, TRE, Tribunal de Justia Militar, onde houver. 0 Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia, repetimos, tm outras funes, e no lhes cabe reexaminar as decises dos Tribunais Estaduais ou Federais, salvo se atentarem contra a Constituio, as leis federais e os tratados. H, ainda, outros princpios, valendo lembrar, dentre eles, o da infranqueabilidade do domiclio (CF, art. 5., XI); o do sigilo da corres-76 pondncia e das comunicaes telegrficas (CF, art. 5.", XII, 1.' parte), sigilo no atingido por qualquer restrio, ao contrrio das comunicaes telefnicas e de dados de informfica, como prescreve a parte final

do referido inciso; o princpio de que ningum pode ser preso, salvo o caso de flagrante ou ordem escrita de Autoridade Judiciria competente (CF, art. 5.0, LXI), tornando, assim, inoperante o art. 319 do CPP; o princpio do respeito coisa julgada (CF, art. 5.', XXXVI), ressalvando-se4enas a ao rescisria no cvel e a reviso criminal, assim mesmo ds que observadas as prescries legais; o princpio proibitivo da identificao datiloscpica (CF, art. 5.", LVIII), exceto os casos previstos em lei. At hoje, janeiro de 1998, essa lei no foi elaborada. Mas h quem entenda que um dos casos referidos naquele preceito constitucional o previsto no art. 6.", VIII, do CPP. Manifesto o equvoco. 0 preceito constitucional surgiu, precisamente, para que o art. 6., VIII, do estatuto processual penal no fosse cumprido quando o indiciado j tivesse sido identificado civilmente. 0 art. 6.', VIII, do CPP no ter aplicaao se o indiciado j tiver sido identificado civilmente, salvo as hipteses previstas em lei. Uma dessas hipteses vem tratada no art. 5." da Lei ri. 9.034, de 3-5-1995. Ainda no surgiu lei disciplinando especificamente a matria. Sem embargo, bvio que se o indiciado tiver duas ou mais cdulas de identidade, ou se a possuir rasurada, a identificao datiloscopica se impe. 77 f captulo 2 Desenvolvimento HistOrico do Processo Penal SUMRIO: 1. 0 Processo Penal na Grcia. 2. 0 Processo Penal em Roma. 3. 0 Processo Penal entre os germnicos. 4. 0 Processo Penal cannico. 5. 0 sistema inquisitivo nas legislaes laicas. 6. As inovaes aps a Revoluo Francesa. 7. Tipos de Processo Penal. 8. Direito ptrio. 1. 0 Processo Penal na Grcia Os atenienses, como os romanos, faziam distino entre os crimes pblicos e os crimes privados. Os primeiros prejudicavam a coletividade, e, por isso, sua represso no podia ficar merc do ofendido; quanto aos segundos, a leso produzida era de somenos importncia para o Estado, e, assim, a represso dependia da exclusiva iniciativa da parte. Entre os atenienses, o Processo Penal se caracterizava "pela participao direta dos cidados no exerccio da acusao e da jurisdio, e pela oralidade e publicidade dos debates". Alguns delitos graves, que atentavam contra a prpria cidade, eram denunciados ante a Assemblia do Povo, ou ante o Senado, pelos Tesmotetas, e a Assemblia ou o Senado indicava o cidado que devia proceder acusao. Apresentada a acusao, as provas e prestado o juramento, o Arconte procedia prelibao da seriedade da acusao e designava o Tribunal competente, convocando as pessoas que deveriam constitu-lo.

79 i No dia do julgamento, falava, por primeiro, o Acusador, inclusive inquirindo suas testemunhas. Em seguida a Defesa. Os Juzes, diz Vlez Mariconde, punham-se na posio puramente passiva de rbitros de uma luta leal entre as partes; afinal, votavam sem deliberar. A deciso era tomada por maioria de votos. Quando havia empate, o acusado era absolvido. Os mais importantes Tribunais atenienses eram os da Assemblia 1 do Povo, que se reunia, exclusivamente, para julgar crimes polticos bem graves. No havia nenhuma garantia para o acusado. 0 Arepago, o mais clebre Tribunal ateniense, era competente para julgar os homicdios premeditados, incndios, traio e, enfim, todos aqueles crimes a que se cominava pena capital. Impressionava o julgamento: o Tribunal se reunia ao cair do sol, as partes no podiam afastar-se da matria de fato, e a votao era secreta. Havia tambm o Tribunal dos fetas, composto de cinqenta e um Juzes, dentre os membros do Senado, e cuja competncia se circunscrevia aos homicdios involuntrios e no premeditados. 0 Tribunal dos Heliastas, que exercia a jurisdio comum. Algumas vezes funcionavam, no mesmo julgamento, 100, 500, 1.000 e at mesmo 6.000 Juzes. Era a crena de que tantas cabeas assegura-i vam melhor justia, ou talvez a explicao esteja na cupidez dos trs bolos que o Estado destinava a cada um dos Juzes, por crime que julgavam (cf. Faustin Hlie, apud Jorge A. Romeiro, Da ao penal, p. 25). Veja-se, tambm, Vlez Mariconde, Estudios, cit., v. 1, p. 16. 2. 0 Processo Penal em Roma Os romanos, como j salientamos, distinguiam os delicta publica dos delicta prvata e, por isso mesmo, havia o Processo Penal Privado e o Processo Penal Pblico. No primeiro, o Estado assumia o papel de simples rbitro para solucionar o litgio entre as partes. 0 Magistrado limitava-se a examinar as provas apresentadas pelas partes e decidia. No Pblico, o Estado atuava como sujeito de um poder pblico de represso; com o passar dos anos, o Processo Penal Privado foi abandonado quase que totalmente. 0 Processo Penal Pblico atravessou, em Roma, fases interessantes. No comeo da Monarquia no havia nenhuma limitao ao poder de julgar. Bastava a notitia criminis para que o prprio Magistrado se pusesse em campo, a fim de proceder s necessrias investigaes. Essa 80 fase preliminar chamava-se inquisitio. Aps as investigaes, o Magistrado impunha a pena. Prescndia-se da acusao. Nenhuma garantia era dada ao acusado. No havia limites ao arbtrio dos Juzes, "y Ia defensa se ejerce en Ia medida que el magistrado tiene a bien concederla" (cf. Vlez Mariconde, Estudios, cit., p. 25). Era o processo denominado cognitio.

Para moderar o arbtrio do Juiz, surgiu a provocatio ad populum, com in4nso colorido de apelao, concedida pela clebre "Lex Valeria de Provocatione". 0 condenado tinha a faculdade de recorrer da deci~ so para o povo reunido em comcio. 0 Magistrado que proferira a condenao, embasado nas provas coligidas durante a inquisitio, devia apresentar ao povo os elementos necessrios para a nova deciso. Via-se, destarte, quase na posio de acusado, trazido barra do Tribunal popular para defender as prprias sentenas, no obstante as suas atribuioes de presidente do comcio (cf. Flornco de Abreu, Comentrios ao Cdigo de Processo Penal, v. 5, p. 164 e s.). Pouco adiantava aprovocafio ad populum, pois somente os civis romanus podiam fazer uso de tal remdio. No ltimo sculo da Repblica, surgiu nova forma de procedimento: a accusatio. Qualquer cidado tinha o direito de acusar, exceto os Magistrados, as mulheres1 os menores e as pessoas "que por seus antecedentes no oferecessem garantias de honorabilidade". Iniciava-se o processo com a postulatio dirigida pelo acusador ao quaesi . tor - quem decidia se o fato alegado constitua crime e se no havia nenhum obstculo para que a demanda fosse admitida. Aceita a postulatio, dava-se a inscriptio, isto , inscrevia-se a postulatio no registro do Tribunal, e, uma vez inscrita, j no podia o acusador desistir e, ao mesmo tempo, nascia para ele o direito de proceder s necessrias investigaes para demonstrar em juzo a acusao. Devia, pois, o acusador acompanhar a causa desde a postulatio at a deciso final "perseveraturum se incrimine usque ad sententiam". Punia-se a tergiversao com multa, ficando ainda o tergiversador proibido de proceder a outras acusaes. Se na acusao apresentasse fatos falsos, incorreria no crime de calnia e seria punido. A administrao da justia ficava a cargo de um Tribunal popular constitudo dejudicesjurati, a princpio eleitos dentre os senadores (patres conscripti) e, depois, dentre os cidados, observadas suas condies 44 morais, sociais e econmicas". 81 Para a formao do consilium, os judices eram simplesmente designados pelas partes (editio). Depois, prevaleceu a formao pelo sorteio (sortitio). Quando havia vrios acusadores contra o mesmo ru e pelo mesmo crime, tinha lugar a divinatio, isto , decidia-se qual dos postulantes deveria acusar. Mais tarde, admitiu-se a possibilidade de a acusao ficar a cargo de vrios cidados. Ao tempo de Ccero, o acusador dispunha de trs horas para demonstrar a procedncia da acusao; igual prazo era conferido defesa. 0 Tribunal era presidido pelo quaesitor, que se limitava a manter a ordem e a lavrar a sentena, ditada pelos judices jurati. Havia rplica e trplca. A princpio, a votao era feita oralmente. Depois, passou a ser secreta. Cadajudex recebia uma pequena tbua sobre a qual escrevia a letra A (absolvo), ou a letra C (condeno) ou, ento, as letras N. L.- non liquet (abstenho-me). A deciso era tomada por maioria absoluta. A respeito desse assunto, h uma certa dvida: Faustin Hlie esclarece que havia necessidade de maioria absoluta; Mominsen entende que bastava uma simples maioria. Se houvesse maioria de tbuas contendo as letras N. L., dava-se a ampliatio: repetiam-se os debates e se procedia a nova votao. Em caso de empate, o acusado era absolvido.

Ao tempo do Imprio, a accusatio foi, pouco a pouco, cedendo lugar a outra forma de procedimento: a cognitio extra ordinem. Os poderes do Magistrado, diz Manzini, foram invadindo a esfera das atribuies j reservadas ao acusador privado, a tal extremo que, em determinada poca, se reuniam no mesmo rgo do Estado (Magistrado) as funes que hoje competem ao Ministrio Pblico e ao Juiz. De fato, ao tempo da accusatio, o processo no podia ser iniciado sem acusao. Esta era, com efeito, uma condio e obstculo para o exerccio do poder repressivo. Com o abastardamento dos costumes, houve uma indiferena dos cidados, e muitos delitos ficaram impunes pela sua inrcia. 0 que foi um sacrifcio em benefcio da Repblica, uma honra disputada pelos mais ilustres cidados, converteu-se, ento, em uma ruindade alimentada pelo dio e pela avidez. As recompensas prometidas aos delatores fizeram destes, como diz Hlie, "aves de rapina" que se lanavam sobre as pessoas que a fantasia sangrenta do amo lhes indicava. 82 Um instrumento de justia e uma garantia para a liberdade, como foi o direito de acusar, converteu-se em meio de despotismo e opresso' Esse resultado to pouco satisfatrio explica as severas medidas que se adotaram contra os delatores e o decreto que, finalmente, ditara Trajano: dispondo que o acusador fosse objeto das mesmas medidas cautelares que afetavam o acusado, isto , que ambos fossem detidos at a concluso do processo (cf. Vlez Mariconde, Estudios, cit., v. 1, p. 37). G&n o novo procedimento, procurou-se evitar aquela degenerao. Procedia-se a uma inquisio preliminar, e havia, semelhana da nossa Polcia Judiciria, funcionrios encarregados de proceder a tais investigaes preliminares. Eram os curiosi, os irenarchae, os nuntiatores, os stationarii, os digiti duri. Importa notar, especialmente, que, depois, o Magistrado atuava ex officio, "sem atender nem acusao nem denncia", procedimento esse que se tornou regra geral. Acusador e julgador estavam consorciados numa s pessoa. Ojulgamento no mais ficava afeto aosjudicesjurati, mas a um Magistrado: o praefectus urbis ou o praefectus vigilum. A apelao, neste novo procedimento, era dirigida ao Imperador, appelatio adprincipem. Depois o recurso de apelo passou a ser dirigido Magistrados Superiores, "y el Emperador no conoce ms que de Ia apelacin interpuesta contra los fallos de los judices ilustres". 0 processo da cognitio extra ordinem faz introduzir, entre os romanos, a tortura, para a obteno de confisses. A princpio torturava-se o ru. Depois, no s o ru como tambm as testemunhas para que falassem a verdade. a 3. 0 Processo Penal entre os germnicos blicoEsntre os germnicos houve, tambm, a distino entre crimes p e crimes privados. A Justia, para os primeiros, era administrada por urna Assemblia presidida pelo rei, prncipe, duque ou conde. A confisso tinha um valor extraordinrio. Se o ru confessasse, seria con denado. Feita a acusao, era o ru citado para comparecer ante a As semblia. 0 nus da prova, diz Pertile, no incumbia ao autor, mas sim ao

ru, que devia demonstrar sua inocncia, sob pena de ser condenado. As principais provas eram os ordlos, ou Juzos de Deus, e o jura inento. 0 acusado jurava no ter praticado o crime de que era processa do, e tal juramento podia ser fortalecido pelos Juzes, os quais declara-83 11~ 1 - 1 vam sob jurairiento que o acusado era incapaz de afirmar uma falsidade. Essa prova do juramento baseava-se "na crena de que Deus, conhecendo o passado, pode castigar aquele que jura falsamente". Quanto ao Juzo de Deus, que, segundo Manzini, no era propriamente uma prova, mas uma devoluo a Deus da deciso sobre a controvrsia, sua prtica foi demais generalizada. Conforme as pessoas, reafizava-se, como Juzo de Deus, o duelo judicial: se o acusado vencesse, seria absolvido, pois era inocente. Havia outros Juzos de Deus, chamados, posteriormente, purgationes vulgares, como o da "gua fria" e o da "gua fervente". 0 primeiro consistia em arremessar o acusado gua: se submergisse, era inocente; se permanecesse superfcie, era culpado. 0 outro consistia em fazer o ru colocar o brao dentro da gua fervente e, se, ao retirlo, no houvesse sofrido nenhuma leso, era nocente... Pelo Juzo de Deus do "ferro em brasa", devia o acusado segurar por algum tempo um ferro ncandescente; caso no se queimasse, era inocente... Quando da invaso de Roma pelos germnicos, estes levaram consigo seus costumes, aparecendo, assim, entre os romanos, um verdadeiro processo misto "formado de elementos germnicos e romanos". 4. 0 Pirocesso Penal cannico Ajurisdio eclesistica, doutrina Mariconde, aparece primeiro como instrumento para defender os interesses da Igreja e subtrair os clerigos dajurisdio secular. At o sculo XII, o processo era de tipo acusatrio: no havia juzo sem acusao. 0 acusador devia apresentar aos Bispos, Arcebispos ou Oficiais encarregados de exercer a funo jurisdicional a acusao por escrito e oferecer as respectivas provas. Punia-se a calnia. No se podia processar o acusado ausente. Do sculo XIII em diante, desprezou-se o sistema acusatrio, estabelecendo-se o "inquisitivo". Muito embora Inocncio 111 houvesse consagrado o princpio de que Tribus modis processi possit: per accusationem, per denuntiationem et per inquisitionem, o certo que somente as denncias annimas e a inqusio se generalizaram, culminando o processo inquisitivo, per inquisitionem, por tornar-se comum. A acusao fora abolida nos crimes de ao pblica. Abolida, tambm, fora a publicidade do processo. 0 Juiz procedia ex officio e em segredo. Os depoimentos das testemunhas eram tomados secretamente. 84 0 interrogatrio do imputado era precedido ou seguido de torturas.

Regulamentou-se a tortura: "deve cessar quando o imputado expresse a vontade de confessar. Se confessa durante os tormentos e, para que a confisso seja vlida, deve ser confirmada no dia seguinte". "La pena del delito era a veces menos grave que Ia tortura..." Baseado no interesse superior de defender a f, fomentavam-se a indignidade e a covardia. 111enhuma garantia era dada ao acusado. Uma simples denncia annima era suficiente para se iniciar um processo. No se permitia defesa, sob a alegao de que esta poderia criar obstculos na descoberta da verdade... 0 Santo Ofcio (Tribunal da Inquisio), institudo para reprimir a heresia, o sortilgio etc., era por demais temido. S. 0 sistena inquisitivo nas legisfales laicas 0 sistema inquisitvo, estabelecido pelos canonistas, pouco a pouco dominava as legislaes laicas da Europa continental, convertendose em verdadeiro instrumento de dominao poltica. Na Itlia, os processos per denuntiationem et per inquisitionem desenvolveram -se tamanhamente que, at hoje, em numerosas cidades da Itlia, como Roma e Vneza, dentre outras, podem ser vistas, em algumas praas, esculturas com formato de cara de leo, com a boca aberta, "as bocas da verdade" (Boccas della Verit) destinadas a receber as denuncias secretas dos alcagetes e digiti duri. Tal processo, iniciado por informes annimos, ia caindo em desuso, e, j no sculo XVI, Farincio ponderava: processus per viam secreti denuntiatores improbatus est a jure... Malefaciuntjudices et notarii recipientes istas notificationes... (o processo iniciado por denncias secretas reprovado pelo Direito... agem mal os Juzes e notrios que recebem tais comunicaes). Na Espanha, vigorou o Cdigo chamado Libro de las Leyes, mais conhecido com o nome de Las Siete Partidas. Na Alemanha, o sistema inquisitivo foi consagrado em fins do sculo XV, por muitas leis, sendo a mais importante a Lei Imperial de 1503, mais conhecida como Constitutio Crminalis Carolina. Foi levado aos maiores extremos no Tribunal da Santa Punio (Vehmgericht), institudo para perseguir os delitos contra a religio, a paz pblica e a honra. Eram secretos o lugar e a forma do processo. No se conheciam 85 o acusador, os Juzes e at mesmo a sentena (cf. Marizini, Derecho, cit., p. 55). Na Frana, o sistema inquisitivo fora tambm adotado. Proibia-se a defesa. 0 processo corria em segredo. Dizia-se que, "se o imputado era inocente, no precisava de defensor, e, se culpado, era indigno de defesa". 0 processo iniciava-se de ofcio. Acusador e julgador eram uma s pessoa. Torturava-se o imputado para conseguir-lhe a confisso. Em 1670, no reinado de Luiz XIV, devido iniciativa de Colbert, surgiu a grande Ordonnance sur la procdure criminelle - "a mais perfeita expresso tcnica do sistema inquisitivo". 0 Processo Penal de que tratava a Ordonnance de Luiz XIV era eminentemente inquisitivo. Era escrito, secreto e no contraditrio. Compunha-se de trs fases: a primeira, que era a fase das informaes, a segunda, que era a da instruao preparatria, e a ltima, a do julgamento. A fase das informaes, como o proprio nome

est a indi~ car, restringia-se s averiguaes, colheita de provas. Tais averigua~ es eram realizadas secretamente. Dirigia esta fase um Magistrado, que se denominava lieutenant criminel du bailliage. 0 acusador ou era o Procureur du roi ou o prprio Juiz. Seguia-se a fase da instruo, que era dirigida pelo mesmo Magistrado. 0 interrogatrio do acusado era realizado secretamente e sempre precedido de juramento. 0 acusado, at ento, desconhecia as provas contra si apuradas. Nesta fase da instruo, o Juiz, se o crime lhe parecesse pouco grave, fazia prosseguir o processo segundo as regras do Processo Civil. Se grave fosse o crime, tinha lugar o processo extraordinrio, isto , a instruo tinha seguimento de acordo com os princpios do processo inquisitivo. Renovavam-se os depoimentos, precedidos de juramento, na ausncia do acusado. Interrogava-se o ru, "a quem o Juiz impunha a obrigao de prestar juramento". Faziam-se as acareaes. "La prsence d'un dfenseur n'est admise que pour les affaires compliques..." Os resultados das investigaes e da instruo formavam os cahiers du procs - os autos do processo. 0 julgamento era realizado ante um Tribunal formado do lieutenant criminel e de seus assessores. 0 processo, lido na ausncia do ru. Um relator, que podia ser o prprio lieutenant, expunha ao Tribunal os resultados da instruo. Antes de ser julgado, o acusado era novamente interrogado, sem a presena do defensor. Caso s existissem presunes e indcios graves, completava-se a prova com a tortura, cuj a finalidade era obter a melhor das provas: a confisso... 86 Enquanto o sistema inquisitivo dominava a Europa continental, com seus processos secretos e indispensveis torturas, na Inglaterra, aps o IV Conclio de Latro, que aboliu os "Juzos de Deus", considerava-se o processo, diz Beling, umfair trial, e se entendia que se devia tratar o acusado como a um gentleinan. Ali, naquele clssico pas do liberalismo, dominava a instituio do Jri, sendo que a persecuo ficava a cargo de qualquer do povo. L#via o grande Jri e o pequeno Jri. Quando ocorria um crime, o acusador solicitava do justice of peace uma ordem de deteno, ou de citao do imputado. Se reputasse a acusao fundada e sria, o Magistrado emitia um warrant contra o acusado. Submetia-se o caso apreciao do grande Jri, composto de vinte e trs membros. 0 grande Jri ou Jri de acusao manifestava-se, tosomente, sobre a procedncia da acusao. A votao era tomada por maioria absoluta. Se o grande Jri declarasse procedente a acusao, era o imputado levado presena do Juiz presidente do pequeno Jri, que lhe perguntava se se considerava culpado ou inocente (guilty or not guilty). Confessado o crime, o Juiz impunha-lhe a pena. Negado, reunia-se o pequeno Jri, constitudo de doze jurados. Notese, a, a influncia do Juzo de Deus: doze foram os apstolos, batizados no dia de Pentecostes, pelo Divino Esprito Santo. A matria probatria era a analisada, seguindo-se os debates. Concludos, o Juiz

fazia um resumo, e os jurados se reuniam para proferir o seu veredictuni, "que haba de darse por unanimidad". Curiosamente, ap6s a acusagdo, osjurados "were confined withoutineat, drink, fire or candle, or conversation with others, until they were agreed..." (eram isolados, sem comida, bebida, fogo ou vela, nem podiam conversar com outras pessoas, enquanto estivessem reunidos) (J. H. Baker, An introduction to English legal History, third edition, London, Butterworths, 1996, p. 86.). E arremata o referido autor: "The constraints of discomfort were primarily intended to encourage unanimity (J. H. Baker, An introduction, cit., p. 87). Enquanto a Inglaterra continuava a cultuar suas instituies liberais, na Europa continental surgia, no sculo XVIII, um movimento de combate ao sistema inquisitivo. Montesquieu condenava as torturas, elogiava a Instituio do Ministrio Pblico, uma vez que fazia desaparecer os delatores. Beccaria proclamava que o direito de punir nada mais era seno o direito de defesa da sociedade e que, por isso mesmo, devia ser exercido dentro dos limites da justia e da utilidade. Voltaire, por 87 sua vez, censurou a Ordonnance de Luiz XIV. A lei, dizia, parece obrigar o Juiz a se conduzir perante o acusado mais como inimigo do que mesmo como Magistrado. EmNpoles, aboliam-se as torturas, e, j por volta do ano 1774, exigia-se sentena motivada. Em Toscana proibiamse as denncias secretas e as torturas. Na Frana, um dito de 1788 proibia as torturas, exigia sentena motivada e concedia ao acusado absolvido uma reparao moral consistente na publicao da sentena. 6. As inovaes aps a Revoluo Francesa Na Frana, logo aps a maior revoluo de que se tem memria, foram adotadas trs ordens de jurisdies que correspondiam. a trs espcies de infraes: o tribunal municipal para os delitos, o tribunal correcional para as contravenes, e o tribunal criminal para os crimes. Introduziu-se o Jri para os crimes e, maneira do Direito ingls, compunha-se de duas fases: o Jri de acusao e o Jri de julgamento. Na primeira fase, que era a fase de instruo, interrogava-se o ru e tornavam-se os depoimentos das testemunhas. Era o Jri de acusaao presidido por um Juiz, e oito cidados formavam o conselho. Terminada a instruo, o presidente perguntava aos jurados: "faut-il doriner suite l'accusation?". Os jurados, ento, se reuniam, secretamente, sob a presidncia do mais idoso. A deciso era tomada por maioria. Deviam os jurados responder: "Oui, il y a lieu", ou, ento, "non, il n'y a pas lieu". Respondido afirmativamente - "oui, il y a lieu" - submetia-se o acusado ao Jri de julgamento, composto de um Juiz-presidente e de trs assessores, afora os jurados, em nmero de doze. 0 julgamento era pblico, oral e contraditrio (cf. Donnedieu de Vabres, Trait, v. 1, p. 5 84). Com o advento do Cdigo de Napoleo, em 1808, que comeou a viger em janeiro de 1811, foi mantida a tripartio dos Tribunais: os Tribunais Correcionais, que eram constitudos de trs Juzes e Cortes de Apelao, julgavam os delitos em primeira e segunda instncias; os Tribunais de Polcia, as contravenes, e as Cours d'Assises, formadas por cinco Juzes (um presidente e

quatro assessores) e mais um jurado popular, para o julgamento dos crimes, salvo quando estes eram de rebelio, homicdio praticado por bando armado; nesses casos, a competncia era das Cortes Especiais, compostas de cinco Magistrados e de trs militares de alta graduao (Garraud, Trait, v. 1, p. 91). 88 A ao penal era sempre pblica e exercida pelo Ministrio Pblico. Ao ofendido s se permitia o direito de propor a ao para o ressarcimento do dano. 0 Processo Penal que sucede Revoluo sofre modificao. Ado ta-se um sistema misto de inquisitivo e acusatrio. Havia trs fases nc processo: a da Polcia Judiciria, a da instruo e a do julgamento Ve Ia polie judlciaire, de 1'instruction et du jugement"). Os princpios do sistema inquisitivo eram consagrados na fase da instruo preparatria: o processo, dirigido por um Magistrado, desenvolvia-se por escrito, secretamente e sem ser contraditrio. A defesa era nula durante a instruo preparatria. Na sesso de julgamento tornavase acusatrio o processo: oral, pblico e contraditrio. A instituio do Jri tambm sofreu modificaes. Suprimiu-se o Jri de acusao. Havia, contudo, a fase instrutria, presidida por um Magistrado, e que se desenvolvia secretamente e sem contraditrio. Concluda a instruo, era o processo remetido Chambre des mises en accusation. Admissvel a acusao, submetia-se o ru ao Jri de julgamento nas Cours dAssises. 0 sistema misto teve reflexos bem acentuados em quase toda a Europa, penetrando em todas as partes "bajo el manto imperial de Napolen". J no segundo quartel do sculo passado, surge um novo movimento no sentido de extinguir o sistema inquisitivo da fase instrutria. Nesse sentido, surgiram alguns diplomas processuais, na segunda metade do sculo passado, que, embora no extinguissem de todo o sistema inquisitivo da fase instrutria, permitiram, de certo modo, a interveno da defesa. Sem embargo de a interveno verificar-se em algumas hipteses, j constitua meio caminho andado para a extino do sistema inquisitivo na fase da instruo. 0 Cdigo austraco de 1873 permitia ao imputado fazer-se acompanhar do seu defensor, salvo algumas excees. 0 imputado preso podia conferenciar, conversar com seu defensor em presena de um funcionrio da Justia. Todavia nem a defesa nem a acusao podiam presenciar o interrogatrio e os depoimentos. Em 1877 surge o Cdigo alemo, salientando que o imputado podia fazer-se acompanhar de um defensor em qualquer fase do processo, mas a defesa somente era obrigatria em casos graves ou especiais. Na instruo preliminar, a defesa tinha escas-89 sa interveno. Com mais liberalidade, o Cdigo noruegus, em 1877, estabeleceu, como princpio geral, a publicidade dos atos instrutrios e a possibilidade de "as partes formularem observaoes e perguntas que julgassem oportunas". Contudo havia excees. Seguiam-lhe as pegadas os Cdigos da Hungria, de 1896, o da Espanha, de 1882, e, finalmente, foi promulgada na Frana a Lei Constans, de 1897, abolindo o carter inqusitivo da instruo. Esta deixou de ser secreta para converter-se em contraditria. Em 1913 surgiu o Cdigo de

Processo da Itlia, sob o mesmo influxo liberal, modificado mais tarde pelo Cdigo de 1930, onde se consagrou a "concepo poltica imperante da superior e totalitria autoridade do Estado". De 1930 para c, novas modificaes surgiram. 0 liberalismo exerceu influncia manifesta na Frana, por volta do ano de 1933, mas, de 1935 em diante, operou-se a volta ao sistema, restaurando-se o carter inquisitivo da instruo criminal. Hoje, na Europa, em quase todas as legislaes predomina, com maior ou menor intensidade, o sistema misto. Do estudo que empreendemos sobre o desenvolvimento histrico do Processo Penal, podemos j agora afirmar que no curso da Histria floresceram trs sistemas ou tipos de processo: o acusatrio, o inquisitivo e o misto, cujos caracteres sero, a seguir, analisados. 7. Tipos de Processo Penal Levando-se em conta os princpios que o informam, o Processo Penal pode ser acusatrio, inquisitivo e misto. No processo acusatrio, que campeou na India, entre os atenienses e entre os romanos, notadamente durante o perodo republicano, e que, presentemente, com as alteraes ditadas pela evoluo, vigora em muitas legislaes, inclusive na nossa, so traos profundamente inarcantes: a) o contraditrio, como garantia poltico-jurdica do cidado; b) as partes acusadora e acusada, em decorrncia do contraditrio, encontram-se no mesmo p de igualdade; c) o processo pblico, fiscalizvel pelo olho do povo (excepcionalmente se permite uma publicidade restrita ou especial); d) as funes de acusar, defender e julgar so atribudas a pessoas distintas, e, logicamente, no dado ao Juiz iniciar o processo (ne procedat judex ex officio); e) o processo pode ser oral ou escrito; f) existe, em decorrncia do contraditrio, igualdade de direitos e obrigaes entre as partes, pois "non debet lcere actori, quod reo non permittitur"; 90 g) a iniciativa do processo cabe parte acusadora, que poder ser o ofendido ou seu representante legal, qualquer cidado do povo ou rgo do Estado. Presentemente, a funo acusadora, em geral, cabe ao Ministrio Pblico. Mas no desnatura o processo acusatrio o permitir-se ao ofendido ou ao seu representante o jus accusaflonis. H, contudo, inconveniente: poderia haver transaes, s vezes at vergonhosas, re-ceio de vingana, e, assim, a defesa social ficaria prejudicada. Deixar-se a inicliva a qualquer do povo, as conseqncias seriam as mesmas, se no piores. Os acusados poderosos, pondera Vitu, poderiam neutralizar os eventuais acusadores, pelo temor que eles poderiam inspirar, e, alm disso, muitas infraes ficariam impunes, porque muita gente no desejaria exercer as funes dsagrables et prilleuses d'aceusateur (cf. Procdure pnale, p. 14). Ademais, ningum se interessaria em reprimir as pequenas infraes, e, nas mais graves,,os acusadores sofreriam toda sorte de presso dos acusados. No da essncia do processo acusatrio atribuir~se a acusao a qualquer cidado do povo, como se tem propalado. Diz-se at que nesse caso que tem lugar o processo acusatrio puro. Mesmo em Roma, onde se costuma buscar o prottipo do processo acusatrio, nem sempre a acusao ficava a cargo de qualquer do povo. As Institutas de Gaio cuidavam de numerosos delitos, cuja persecuo ficava a cargo exclusivo da vtima, e o Dgesto ampliou esse nmero "incluyendo figuras tpicas hoy eminentemente pblicas y estadsticamente ms numerosas".

Ao lado disso, havia as entidades pblicas que, a par de suas atividades normalmente estranhas persecuo, exerciam tambm a acusao. Os Judices Questionis no acusavam os homicidas? Quando o particular permanecia inerte, o Senado no procedia s investigaes e, dependendo do caso, no exercia a acusao ante o Tribunal popular? Nos delitos de maior relevo, no eram nomeados os Dictadores para as suas investigaes? E os Irenarcas, os Stationari, os Digiti Duri no informavam ao Prefeito do Pretrio a respeito das infraes penais cometidas, realizando diligncias para os necessrios esclarecimentos? 0 fato de a acusao, hoje entre ns, ficar a cargo do Ministrio Pblico no desnatura, pois, o processo acusatrio. Este, evidncia, sofreu alteraes, ditadas pela evoluo dos tempos, aperfeioando- se. Mas seus princpios imanentes continuam ntegros: publicidade, contraditrio e, finalmente, acusao e jurisdio a cargo de pessoas distintas, 14 pus, la piedra de toque del sistema acusatorio, es siempre la separacin de acusador y juzgador" (cf. Garcia~Velasco, Curso, cit., p. 8). Nada obsta que o particular acuse. Mas, pelas razes expostas por Vitu, o ideal atribuir-se a funo persecutria ao Ministrio Pblico, como personificao da lei e como representante da sociedade, permitindo-se, excepcionalmente, possa tal funo ser exercida pelo ofendido (ao penal privada). s vezes, permitia-se, entre ns, a qualquer do povo - ut civis -, nos crimes de responsabilidade cometidos pelo Procurador-Geral da Repblica e Ministros do STF, o direito de promover a ao penal. Era a ao penal popular de que tratava a Lei ri. 1.079, de 10-4-1950. Hoje, essa ao penal popular foi extinta em decorrncia do art- 129, 1, da Constituio. Contudo, em algumas legislaes, notadamente as da Inglaterra, dos Estados Unidos, do Chile e da Espanha, permitese, em numerosos casos, possa o particular, ut civis, exercer a acusao. 0 processo de tipo inquisitrio a anttese do acusatrio. No existe o contraditrio, e, por isso mesmo, inexistem as regras da igualdade e da liberdade processuais. As funes de acusar, defender e julgar encontram-se enfeixadas em uma s pessoa: o Juiz. ele quem inicia, de ofcio, o processo, quem recolhe as provas e quem, afinal, profere a deciso, podendo, no curso do processo, submeter o acusado a torturas, a fim de obter a rainha das provas: a confisso. 0 processo secreto e escrito. Nenhuma garantia se confere ao acusado. Este aparece em uma situao de tal subordinaao que se transfigura e se transmuda em objeto do processo e no em sujeito de direito. 0 processo inquisitivo despontara em Roma, quandoj se permitia ao Juiz iniciar o processo de ofcio, e, ao atingir a Idade Mdia, por influncia da Igreja, o processoper inquisitionem passou a dominar toda ou quase toda a Europa continental, a partir do Conclio Lateranense, de 1215. Foi introduzido, na verdade, pelo Direito Cannico, mas, em seguida, viram os soberanos, naquele tipo de processo, uma arma poderosa, e por isso espalhou-se entre os Tribunais seculares. 0 processo inquisitivo, que surgiu, propriamente, para evitar injustias, porquanto 1a enorme diferencia de clases y de fuerzas sociales y econmicas, preponderante en Ia Edad Media, haba anulado Ia pretendida igualdad de Ias partes en el proceso acusatorio, ora en favor del inculpado, ora del acusador, pero siempre en beneficio del poderoso y en contra Ios fines de Ia justicia, aquella igualdad haba desaparecido", transmudou-se num instrumento de opresso. Em determinada poca, diz Beling, o processo inquisitivo converteu-se em um instrumento de poder desconhecedor dos interesses in-92

dividuais (cf. Derecho, cit.,,p. 21). E, por isso, dizia Voltare: "Les for rne~ cri France on t inventes pour perdre les innocents"Os tais que s vezes, o processo inquisitro era levado a extrem segredo alcanava o lugar e a forma dele, a pessoa do julgador, o pro nunciamento da sentena e, tambm, s vezes, era secreto o prpric momento da execuo da condenao. Garcia-Velasco assinalou os traos bsicos do processo inquisitivo: a) codentrao das trs funes, acusadora, defensora e julgadora, em mos de uma s pessoa; b) sigilao; c) ausncia de contraditrio; d) procedimento escrito; e) os Juzes eram permanentes e irrecusveis;j) as provas eram apreciadas de acordo com umas curiosas regras, mais aritmticas que processuais; g) a confisso era elemento suficiente para a condenao; h) admitia-se a apelao contra a sentena (cf. Derecho procesal penal, p. 7). Muito embora, a princpio, coubesse unicamente ao Juiz dar incio ao processo, mais ou menos em meados ou fins do sculo XIV, surgiu na Frana um corpo de funcionrios cuja funo era a de promover a persecuo em nome do poder social: les procureurs du roi. Sem embargo, os Juzes continuaram, tambm, com a mesma faculdade, e isto, diz Donnedieu de Vabres, explica o adgio: toutiuge estprocureur gnral (cf. Trait, cit., p. 579). Finalmente, o processo de tipo misto, tambm conhecido sob a denominao de sistema acusatrio formal. Surgiu aps a Revoluo Francesa. A luta dos enciclopedistas contra o processo inquisitivo, at ento vigorante, no cessava, e, logo aps a maior revoluo de que se tem memria, ele desapareceu, e o Code XInstructon Criminelle de 1808 introduziu na Frana o denominado processo misto, seguindo-lhe as pegadas todas ou quase todas as legislaes da Europa continental. 0 processo, qual no tipo inquisitivo, desenvolve-se em trs etapas: a) investigao preliminar (de la policie judiciaire), dando lugar aos procs verbaux; b) instruo preparatria (instruction prparatoire); e c) fase do julgamento (dejugement). Mas, enquanto no inquisitivo essas trs etapas eram secretas, no contraditrias, escritas, e as funes de acusar, defender e julgar concentravam-se nas mos do Juiz, no processo misto ou acusatrio formal, somente as duas primeiras fases que eram e continuaram secretas e no contraditrias. Na fase dojulgamen93 to, o processo se desenvolve oralement, publiquement et contradictoiremen As funes de acusar, defender e julgar so entregues a pessoas distintas. Esse sistema misto, que se espalhou por quase toda a Europa continental, no prprio sculo em que surgiu, comeou a sofrer srias modificaes, dada a tendncia liberal da poca, exigindo fossem aumentadas as garantias do ru. E, realmente, na prpria Frana, a Lei Constans, de 812-1897, assegurava ao acusado o direito de defesa no curso da instruo preparatria. Antes mesmo daquela lei francesa, outros Cdigos europeus, como o austraco, o alemo e o noruegus, j haviam sido atingidos pela corrente liberal. Na Frana, essa tendncia chegou ao seu ponto culminante em 1933. Entretanto, de 1935 para c, cedeu lugar tendncia autoritria, restaurando-se, assim, o processo de tipo misto, tal como surgira, e que, atualmente, semelhana do que ocorre na

Frana, domina vrias legislaes da Europa e at mesmo da Amrica Latina. Exemplo disso o Cdigo de Enjuiciamiento Criminal da Venezuela. 8. Direito Ptrio No Direito ptrio, o sistema adotado o acusatrio. A acusao, nos crimes de ao pblica, est a cargo do Ministrio Pblico. Excepcionalmente, nos delitos de ao privada, comete-se prpria vtima o jus persequendi in judicio. Pode tambm a vtima, nos crimes de ao pblica, exercer a acusao, se, porventura, o rgo do Ministrio Pblico no intentar a ao penal no prazo previsto em lei. Salvante o caso especial do processo do impeachinent, a funo de julgar fica a cargo de Juzes permanentes, e, excepcionalmente, o julgamento est afeto a Juzes populares (Tribunal do Jri). E isto nos crimes dolosos contra a vida, consumados ou tentados. 0 processo eminentemente contraditrio. No temos a figura do Juiz instrutor. A fase processual propriamente dita precedida de uma fase preparatria, em que a Autoridade Policial procede a uma investigao no contraditria, colhendo, maneira do Juiz instrutor, as primeiras informaes a respeito do fato infringente da norma e da respectiva autoria. Com base nessa investigao preparatria, o acusador, seja o rgo do Ministrio Pblico, seja a vtima, instaura o processo por 94 meio da denncia ou queixa. J agora, em juzo, nascida a relao processual, o processo tornase eminentemente contraditrio, pblico e escrito (sendo que alguns atos so praticados oralmente, tais como debates em audincias ou sesso). 0 nus da prova incumbe s partes, mas o Juiz no um espectador inerte na sua produo, podendo, a qualquer instante, determinar, de ofcio, quaisquer diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante. P#mite-se s partes uma gama de recursos, e, tutelando ainda mais o direito de liberdade, concedem-se defesa recursos que lhe so exclusivos, como o protesto por novo Jri e os embargos infringentes e de nulidade. No adotamos a reviso pro societate. S o ru que pode promov-la. Nas infraes penais de menor potencial ofensivo, assim consideradas todas as contravenoes e os crimes apenados com deteno at o mximo de um ano, ds que no sujeitos a procedimentos especiais (ressalvadas as condutas tipificadas nos arts. 303, 306 e 308 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, que, embora apenadas com dois ou trs anos no seu grau mximo, so tambm consideradas de menor potencial ofensivo por fora do pargrafo nico do art. 291 do citado diploma), ser possvel a transao, sob os olhos do Juiz, entre o Acusador e o autor do fato, sujeitando-se este a uma multa ou pena restritiva de direito, sem gerar reincidncia. 95 captulo 3 1. "Vacatio legis" Eficcia da Lei no Tempo SUMRIO: 1. VacatiO legis. 2. Ab-rogao. Derrogao. Ab-rogao expressa e tcita. 3.

Princpio da retroatividade. 4. Princpio da irretroatividade. Ultra-atividade. 5. Eficcia da lei penal no tempo. 6. Eficcia da lei processual penal no tempo. Depois de elaborada, sancionada e promulgada, a lei publicada. Mas, mesmo publicada, ela s comea a viger, via de regra, depois de certo lapso de tempo, suficiente para se tornar conhecida. Esse lapso de tempo - vacatio legis - varia: 45 dias, 30 dias etc. 0 CPP, por exemplo (DecAei n. 3.689, de 3-10-1941), publicado no Dirio Oficial da Unio, de 13-10-194 1, comeou a viger no dia L'- 1- 1942 (Lei de Introduo, art. 16). 2. Ab-rogao. Derrogao. AlfLrogao expressa e tcita Como se extingue uma lei? Pela revogao. A revogao pode ser total ou parcial. No primeiro caso, fala-se, tecnicamente, em ab-rogao e, no segundo, em derrogao. A ab-rogao pode ser expressa ou tcita. Diz-se expressa quando a lei nova revoga a anterior expressamente, regra geral dispondo em um de seus artigos: "revogam-se as disposies em contrrio". Diz-se tcita quando h incompatibilidade entre a 97 lei nova e a lei velha, ou, ento, quando a lei nova regula inteiramente a matria que era objeto da lei anterior. Quando surge uma lei nova, revogando total ou parcialmente a anterior, nasce o fenmeno da sucesso de lei ou conflito das leis no tempo. Como se resolve esse conflito? Pelos princpios da retroatividade ou da irretroatividade e pelas regras de direito transitrio. A um fato ocorrido na vigncia da lei anterior, sobrevindo uma nova lei, qual das duas se aplica? Grosso modo, o legislador lana mo das chamadas "disposies transitrias", visando conciliao da aplicao da nova lei com as conseqncias da lei anterior. Muitas vezes, entretanto, ou no h essas disposies transitrias, ou h, mas no so suficientes para solucionar todas as hipteses. Dada a inexistncia das "disposies transitrias", ou dada a sua insuficincia, como solucionar o problema criado com o advento da lei nova? Dois princpios so chamados deciso do problema: o da retroatividade e o da irretroatividade. Por primeiro, estudemos o assunto na lei penal. 3. Princpio da retroatividade Os que defendem o princpio da retroatividade alegam que a lei comea a vigorar desde a data em que entra em vigncia at a revogao. Operada a revogao, a lei no mais poder ser aplicada, em hiptese alguma, no se lhe reconhecendo ultra-atividade. Tal princpio apresenta nuanas. H quem defenda a tese da retroatividade absoluta. A lei nova retroage sempre, uma vez que, se o Estado a elaborou, porque reconheceu que a anterior no satisfazia aos interesses sociais, e, assim, no se justifica a aplicao de medida defensiva, cuja inadequao foi proclamada pelo prprio Estado ao promulgIa. Esta deve retroagir, pouco importando se mais grave ou mais doce. Mesmo que a lei posterior crie nova figura delituosa, ser aplicada aos fatos passados que, quando foram cometidos, no eram incriminados. H, contudo, outra corrente, defendendo o princpio da retroatividade com um pouco de brandura. Se o Estado elabora uma nova lei porque a anterior j no satisfaz aos interesses sociais e, se no satisfaz, deve imperar a nova, regendo inclusive relaes constitudas na vigncia da anterior. Todavia ( o pensamento de Florian) no se deve cogitar de fazer retroativa uma

incriminao nova. Como se v, essa segunda corrente respeita apenas o princpio da reserva legal, expresso na mxima nullum crimen, nulla poena sine lege. 98 0 princpio da retroatividade deve, pois, ter o sentido e alcance que lhe empresta Florian. Dizer, por outro lado, que a lei nova deve regular, tambm, situaes passadas, inclusive fazendo retroativa uma incniminao nova, ou, como bem diz Maggiore, imaginar que a lei nova possa estender seu poder a fatos passados (factapreterita), como se por arte mgica estivesse vigendo ao tempo em que ainda no existia, uma estultcia e uma loucura sem nome. E arremata: se isto fosse possvel, todo cidado teria de se transformar em vidente ou profeta para prever, com bastante antecedncia, os fatos que um dia haveriam de inscrever-se no rol dos delitos. Ou, como diz Bettiol, citado por Maggiore, "fazer retroativa uma incriminao nova, como j fizeram os tiranos, fato que se no prende histria do direito e sim do crime legalizado". Na Roma antiga, vrias leis tiveram efeito retroativo: a "Lex Julia municipalis", a "Lex Cornelia de sicariis", a "Lex Sempronia, de Caio Graco", e, finalmente, o "Senatus consultus" das bacanais apanhou excessos obscenos anteriores a ele. Contemporaneamente, os autores apontam como exemplos de leis penais retroativas o Cdigo sovitico de 1926, a Lei Vander Lubbe, de 1933, e, ainda, na Alemanha nazista, a lei pertinente a assaltos de automveis, de 1933. Entre ns, vale a pena citar o Decreto-lei ri. 4.766, de U-101942, cujo art. 67 dizia: " ... esta lei retroagir, em relao aos crimes contra a segurana externa, data da ruptura de relaes diplomficas com a Alemanha, a Itlia e o Japo".

4. Princpio da irretroatividade. Ultra-atividade Pelo princpio da irretroatividade, a lei penal s pode imperar sobre fatos cometidos em sua vigncia. A lei nova no pode regular situaes pretritas. Se determinado fato no era considerado ilcito ao tempo da lei anterior, e a lei nova vem a incrimin-lo, no poder esta ser aplicada, pois, inclusive, feriria uma das maiores garantias concedidas ao cidado: no h crime sem lei anterior que o defina. Inspira-se tal princpio na circunstncia de que a lei para o futuro, no se lhe reconhecendo retroolhos. 0 pode dispor Bekker entende que esse princpio deva ser absoluto, pois h um como que direito do sujeito pena estabelecida na lei transgredida. A tese de que as leis penais so irretroativas comeou a tomar alento a partir do sculo V. Pontes de Miranda cita o caso de Santo Ambrsio, 99 que justificou o adultrio de Abrao com o argumento de que, ao tempo em que o cometeu, a lei no o punia. Posteriormente, tal princpio foi-se desenvolvendo e, j no sculo XVIII, deu entrada na Constituio de Maryland, em 1776: "that retrospective laws, punishing facts before the existence of such laws, and by them declared criminal, are oppressive, unjust, and incompatible with liberty". Quinze anos mais tarde, teve acolhida na Constituio francesa (de 179 1): "nul ne peut tre puni qu'en vertu d'une loi tablie et promulgue antrieurement au dlit et lgalement applique". De ponderar, entretanto, que de h muito tempo se defende a tese de que o princpio da retroatividade no deve ser concebido em termos rgidos, absolutos. De fato, dizem, a lei penal no pode ser retroativa, porquanto as leis so feitas para o futuro. Entretanto, se a lei nova for mais branda, menos severa, mais doce, deve ter retroao. Trata-se, pois, de exceo ao princpio da irretroatividade, e exceo que sejustifica por razo de misericrdia, de humanidade, por motivo tico, enfim. Tal exceo data de muitos anos. Remonta aos jurisconsultos do sculo XIV. Narra Pontes de Miranda que a cidade de Pdua proibiu a seus habitantes o comrcio de sal com Veneza, sob pena de multa de 100 libras, sendo que, mais tarde, nova lei reduziu a pena para 25 libras. Entretanto um cidado havia transgredido a lei, e, quando o processo estava em andamento, surgiu a lei nova. Ricardo Malumbrano, ento, ponderou que se devia aplicar a lei nova, uma vez que a expiao ia ocorrer na vigncia da lei posterior. Como bem diz Pontes de Miranda, o argumento era tcnico-jurdico e no tico. Na verdade, aceitando-se esse ponto de vista, aplicar-se-ia a lei nova, pouco importando se mais gravosa ou mais benigna. Mais tarde, Farinacius firmou o princpio, alegando que a lei nova retrotraa todas as vezes em que fosse mais benigna, salvo se j houvesse deciso, se j houvesse sentena. Muito embora as Constituies francesas e mesmo as nossas de 1824 e 1891 no fizessem referncia ao princpio da retroatividade in mitius, o certo que os nossos Cdigos,

quer o de 1830, quer o de 1890, introduziram essa exceo: a lei nova retroage, quando mais benigna, quando mais doce, menos gravosa. 0 Cdigo espanhol de 1929 admitia 100 tambm essa exceo, mas, talvez por influncia do pensamento de Ferri, exclua do benefcio os delinqentes habituais. Hoje, pois, em quase todas as legislaes domina o princpio da irretroatividade da lei penal, e se admite apenas sua retroao quando a lei posterior for menos severa que a anterior. S. Eficcia da lei penal no tempo 400" Entre nos vigora tambm o princpio de que as leis so feitas para o futuro (irretro atividade), mas, excepcionalmente, permite-se a retroatividade quando a lei nova beneficiar o ru. Esse princpio, alis, constitui, no nossojus positum, dogma constitucional, pois o inc. XL do art. 5.' dispe que a lei penal s retroagir quando beneficiar o ru. Entre ns, conforme frisamos, foi admitida a regra da "noretroatividade" da lei penal, com certa mitigao. Nos termos do art. 2.' e seu pargrafo nico do CP, permte-se a retroao da lei penal todas as vezes que a lei nova beneficiar o ru. Se a lei nova mais severa, aplica-se a lei antiga, que, assim, ter uma ultraatividade, isto , ser aplicada a lei anterior, muito embora houvesse surgido lei nova. A retroatividade benfica vem devidamente disciplinada no art. 2.' e respectivo pargrafo do CP, e esses dois dispositivos cuidam de trs hipteses: a) se a lei nova deixa de considerar crime fato incriminado pela lei anterior, haver a retroao, pois, nos termos do art. 1% "ningum pode ser punido por fato que a lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuao e os efeitos penais da sentena condenatria"; b) a lei nova descreve a figura tpica de modo idntico lei anterior, mas a pena cominada menos rigorosa; c) a lei nova favorece o agente de outro modo. A esto as trs hipteses. A) 0 primeiro caso versa sobre a abolitio criminis. Quando surge lei nova, no mais considerando infrao penal determinado fato antes tido como tal, se o agente o cometeu na vigncia da lei anterior, com o advento da novatio legis vrias situaes podem ocorrer: 101 1 1.a ) A ao penal ainda no foi iniciada. Recebendo os autos do inqurito, o Promotor de Justia requerer seja decretada extinta a punibilidade, nos termos do iric. 111 do art. 107 do CP e de acordo com o art. 1% caput, do mesmo diploma. Se a lei nova suprimiu a incrinnao, ela retrotrai, extinguindo o direito de punir. 2. ) A ao penal j foi iniciada. No mais poder prosseguir. Cum prir ao Juiz, de ofcio, ou a

requerimento de qualquer das partes, decretar a extino da punibilidade, nos termos do art. 61 do CPP combinado com os arts. 2.' e 107, 111, do CR 3 a) 0 ru foi condenado. Nesse caso, mesmo havendo sentena com trnsito em julgado, aplicase a lei nova, extinguindo-se ojus punitionis do Estado, desfazendo-se os efeitos da resjudicata, porquanto, nos termos do art. 1% ltima parte, do CP, "cessam, em virtude dela (da lei nova), a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria". Uma vez riscado do rol dos delitos pela lei nova ofato anteriormente considerado crime, tudo quanto na vigncia da lei velha "comeou e se ultimou, fica sem efeito". E Aloysio de Carvalho Filho explica a razo: se a no-retroatividade da lei penal (in pejus, acrescentamos ns) encontra o seu fundamento na necessidade de garantia e respeito liberdade dos indivduos, no deve essa liberdade continuar restringida ou anulada, quando a sociedade no tiver motivos para considerar criminoso o fato a que, antes, cominara pena (cf. Comentrios ao Cdigo Penal, v. 4, p. 195-6). Cessam, pois, a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. Vale dizer, se o ru estiver cumprindo a pena, no mais continuar a cumpri-Ia; se houver mandado de priso contra ele, a ordem ser recolhida; seu nome, que fora lanado no rol dos culpados, conforme determina o art. 393, 11, do CPP, ser riscado. Alm disso, diz a lei: "Cessam os efeitospenais da sentena condenatria". Assim, todo e qualquer efeito penal que possua a sentena condenatria desaparece. 0 ru, se teve a sua primariedade quebrada com aquela condenao, volta ao statu quo ante. Enfim: se aquele foi o seu primeiro delito, cuja incriminao foi suprimida pela lei nova, mesmo esteja cumprindo pena, aquela mancha desaparece e se extingue. E como se ele jamais houvesse cometido crime. Subsistem apenas os efeitos civis. Afinal de contas, a lei nova suprimiu, tosomente, a incriminao; deixou de considerar aquele fato como figura delitual penal. No fez desaparecer ofato em si. Este houve; apenas deixou de ser considerado crime. Da dizer o art. 2.' que cessam, apenas, os efeitos penais... no os civis. Se A danifica o automvel de B 102 propositadamente, comete o crime de dano. Se amanh vier nova lei, riscando o crime de dano do rol dos delitos, pouco importar a fase em que se encontre eventual processo por aquele crime: extingue-se o jus puniendi ou o jus punitionis, conforme a fase processual. Restitui-selhe a primariedade (se aquele foi o primeiro crime). Nem por isso ficar B impossibilitado de promover contraA a competente ao de ressarcimento de dano, nos termos do art. 159 do CC. E que a lei nova fez desap4wcer o carter criminoso do fato, e no o prprio fato. Exemplo: o CP de 1890 dispunha, no art. 267, que a pena era de priso celular de 1 a 4 anos, para quem deflorasse mulher de menor idade, empregando seduo, engano ou fraude. Aquela poca, como atualmente, o conceito de menoridade a idade at os 21 anos. Assim, se A, empregando seduo, viesse a deflorar B, mulher de 20 anos, teria cometido o delito tipificado no art. 267 daquele estatuto penal. Pois bem: suponha-se que tal fato houvesse ocorrido em 1938 e que o ru houvesse sido condenado e estivesse a cumprir pena quando surgiu o CP de 1940. Este, definindo o delito de seduo, no art. 217, fixou a idade da ofendida: menor de 18 e maior de 14 anos. A lei nova, ento, deixou de considerar como crime a seduo de mulher de idade igual ou superior a 18 anos. Se o processo no houvesse sido instaurado, no se instauraria; se houvesse sido, seria trancado, pela extino da punibilidade. E se j houvesse sentena condenatria, com ou sem trnsito em julgado, cessariam a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. Nada, contudo, impediria que a ofendida ou seu

representante legal ingressasse no juzo cvel, nos termos do art. 1.548 do CC, para exigir do "culpado" a reparao do dano. E, se houvesse sentena condenatria irrecorrvel, poderia a ofendida ou quem de direito executar o decreto condenatrio penal no j uzo cvel, segundo a regra do art. 9 1, 1, do CP e art. 63 do CPP, Extinguem-se os efeitos penais da sentena condenatria, no os efeitos civis... B) A segunda hiptese verifica-se quando a novatio legis descreve o tipo de maneira idntica da lei anterior, mas a pena cominada menos rigorosa. A incriminao continua, apenas a sanctio juris e mais benigna. Ocorrendo tal hiptese, a lei nova retroage e ter aplicao ainda que o fato haja sidojulgado por sentena trnsita cinjulgado. Se a pena cominada na lei anterior era de recluso e a lei nova comina a pena de deteno, sendo esta menos rigorosa que a outra, aplica-se a de deten-103 1 o. Se a pena era de recluso ou de deteno e a lei nova comina pena de multa, esta ser a aplicvel. Se a pena era de deteno ou recluso e continua sendo, mas naquela o mnimo era superior ao fixado na nova, haver retroeficcia da novatio legis. Se algum for condenado por homicdio qualificado pelo motivo ftil (CP, art. 12 1, 1% 11) pena mnima, que de 12 anos, e amanh (hiptese) vier nova lei riscando o motivoftil do elenco das qualificadoras, subsistir apenas o homicdio simples, e a pena ser reajustada: em vez de 12 anos, cumprir ele tosomente a pena cominada ao homicdio simples (6 anos), a menos que a lei nova haja diminudo esse mnimo, quando, ento, ser aplicado o mnimo fixado na lei posterior. C) A terceira hiptese ocorre quando a lei posterior de maneira diversa daquelas tratadas nos itens A e B venha a favorecer o agente. So tantos os modos de se favorecer o agente, sem se suprimir a incriminao do fato ou sem se cominar pena menos rigorosa, que seria perigoso fazer um elenco dos modos beneficiadores. guisa de exemplificao: a) a lei nova estabelece causa extintiva de punibilidade no cuidada na lei anterior; b) permite a suspenso condicional da pena para determinada hiptese no contemplada na lei anterior; c) permite o livramento condicional para determinado caso no previsto na lei anterior; d) a lei posterior permite o perdo judicial para uma hiptese no contemplada pela lei velha etc. A Lei n. 6.416, de 24-5-1977, no s aboliu a denominada reincidncia especfica, como, tambm, instituiu a prescrio da reincidncia. E a Lei n. 7.209, de 11-7-1984, que alterou a Parte Geral do CP, manteve tais inovaes. Assim, seA foi condenado, definitivamente, a uma pena exasperada, em face de reincidncia especfica, nada obsta, mesmo tendo sido transitada em julgado a deciso, possa beneficiar-se com a nova lei. Nesse caso, compete ao Juzo das Execues Penais, nos termos do art. 66, 1, verbis: "Compete ao Juiz da Execuo: 1) aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado". Nesse sentido era, tambm, o art. 13 da Lei de Introduo ao CPP. Da deciso cabe, hoje, agravo de instrumento, segundo dispe o art. 197 da Lei de Execuo Penal. 104 0 pedido deve ser formulado ao Juiz das Execues, e como tal se entende o indicado na lei local de organizao judiciria; na sua ausncia, ao da sentena. Como vimos, a matria j era

tratada pelo art. 13 da Lei de Introduo ao CPP. Com o advento da Lei de Execuo Penal (Lei n. 7.210, de 11-7-1984) e como a aplicao da lei nova aos casos julgados um incidente da execuo, a matria foi repetida no novo diploma. A discusso surgida, quando do advento da Lei n. 6.416, de 24-51977, quanto ao rgo competente para a aplicao da lei nova no caso em testilha, hoje est superada, no s em face da Lei de Execuo Penal, conio, tambm, de inmeras decises do STF (RTJ, 951758, 921 881, 88/1082 etc.) e, inclusive, da Smula 23 do extinto Tribunal Federal de Recursos: "0 juzo da execuo criminal o competente para a aplicao de lei nova mais benigna a fatojulgado por sentena condenatria irrecorrve Segundo dispe o pargrafo nico do art. 2.' do CP, a lei nova retroagir sempre, haja ou no sentena com trnsito em julgado: a) se houver a supresso de incriminao, isto , no caso da abolitio criminis; b) quando a lei nova favorece o agente, cominando ao fato por ele praticado, na vigncia da lei anterior, pena menos rigorosa; e c) se a lei nova favorece o agente de outro modo, isto , se a lei posterior beneficiar o ru de outro modo que no os acima explicitados. A redao do pargrafo nico do art. 2.0 da lei penal anterior levava o intrprete a pensar que, se o favorecimento da lex mitior ocorresse em hipteses diversas das previstas no caput e na segunda parte do pargrafo nico respectivo, ela s teria aplicao quando o fato no houvesse sido definitivamente julgado. bem verdade que aquela disposio fora revogada pelo 29 do art. 141 da Constituio de 1946, ao prescrever que a lei penal "s retroagir para beneficiar o ru", consagrando, assim, o princpio de verdadeira retroatividade in mitius, pouco importando, na observao de Pontes de Miranda, se havia condenao ou se ja passou em julgado a sentena de condenao. Enquanto puder ser beneficiado o condenado, a lei nova incide e pode, portanto, ser invocada (cf. Comentrios Constituio de 1946, v. 5, p. 342). No mesmo sentido, Magalhes Noronha (Direito penal, v. 1, p. 10 1 -2). Destarte, em qualquer daquelas hipteses aplicava-se a lei mais doce, houvesse ou no sentena com trnsito em julgado. A Constituio atual, no inc. XL do art. 5.', determina: "A lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru". De sorte que a lei nova incidir 105 e poder ser invocada sempre que for possvel benefici-lo. Desse modo, se a lei nova diminui o prazo do sursis e se o ru fora beneficiado de acordo com lei anterior com tal medida, e, no dia em que a lei nova entrou em vigor, expirou-se o prazo do benefcio, j no pode ser invocada a novatio legis, por manifesta impossibilidade. Mas, enquanto possvel sua aplicao, ter retroprojeo. Hoje, contudo, em face da redao dada ao pargrafo nico do art. 2.' do CP, qualquer discusso a respeito seria destituda de importncia: "a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado". Quando se cuidou da retroeficcia de "la lois plus douce", houve quem encontrasse certa dificuldade em explicar como poderia ser desfeita a "coisa julgada" que, por necessidade social, tida e havida como verdadeira (res judicata pro

veritate habetur). A razo, ao que parece, est com Florian, ao explicar que a autoridade da coisa julgada no se fere, j que, ao desaparecer a lei, desaparece o substrato da prpria coisa julgada (cf. Principii, v. 1, p. 208), sendo que Sebastian Soler entende justssima tal observao (cf. Derecho penal argentino, v. 1, p. 206). Mas, se a lei nova mais gravosa (lex gravior), ou porque erige categoria de infrao fato anteriormente tido como lcito, ou porque de algum modo desfavorece o ru, ser irretroativa. Princpio tico e de humanidade impede tenha a lei gravosa retroeficcia. Nesse caso a lei anterior ser aplicvel. Embora revogada, continua tendo aplicao aos fatos ocorridos durante sua vigncia. o que se chama de ultra-atividade da lei penal. No importa o modo pelo qual a lei nova se torna mais severa. Desde que mais gravosa, a novatio legis no se aplica aos fatos ocorridos antes da sua vigncia. Pode acontecer de a lei nova aumentar a pena, substitu-Ia por outra mais grave, excluir o sursis ou o livramento condicional, abolir uma causa excludente de antijuridicidade ou de culpabilidade, criar circunstncias qualificadoras, eliminar circunstncias atenuantes ou causa extintiva de punibilidade etc. Em qualquer hiptese, se a lei anterior era, de qualquer modo, mais benigna, ter ultraatividade, isto , ser aplicada aos fatos que se passaram quando vigorava, a despeito do surgimento de nova lei. Todavia, se mais benfica for a lei posterior, isto , a lei nova, esta ter retroeficcia, sendo aplicvel queles fatos que se cometerem antes da sua vigncia. 106 Como saber qual a lei mais benigna? Com acerto ensina Antolisei que a benignidade deve ser apurada comparando os resultados que derivam da aplicao das duas normas situao de fato que se apresenta ao Juiz. E explica: se uma lei nova eleva o mximo da pena e diminui o mnimo, mais favorvel a lei anterior se, num caso concreto, entenda o Juiz deva ser aplicado o mximo (cf. Manual de derecho penal, trad. Juan del Rosal, 1960, p. 88). Mas, se o Juiz optar pela aplicao do miming, a evidncia, mais benigna ser a lei nova. Enfim, na apreciao da benignidade, devem ser analisados todos os elementos que "de cualquigr manera puedan influirle en el tratamiento del hecho justicial". Pode o Juiz, com elementos da lei anterior e da posterior, formar uma terceira combinao normativa? Quase toda a doutrina se insurge contra tal poder do Magistrado. Petrocelli (Principii, p. 162) entende possvel. De fato, o problema curioso e no pode ser solucionado com simplismo. Suponha-se que a lei anterior haja fixado o mnimo da pena em 1 ano, mas no permitido o sursis. Vem a lei nova e fixa o mnimo em 2 anos, mas permite o benefcio. 0 ru cometeu o crime na vigencia da lei anterior. Est sendo julgado. Entende o Juiz estejam preenchidas as condies para a concesso da suspenso condicional da pena. Qual das duas leis a mais benigna? A anterior que fixava o mnimo em quantidade inferior lei nova, ou esta que, sem embargo de haver elevado o minimo, permite o sursis? Parece ser a posterior, em face da permisso do benefcio. E se o benefcio viesse a ser revogado? Deveria ele ser recolhido ao xadrez para cumprir aquele mnimo que lhe foi imposto, muito alm do fixado na lei velha? No estaria sendo violentada a Carta Magna? Nesse exemplo manda o bom senso deva o Juiz aplicar, se for o caso, a pena fixada na lei anterior e o benefcio previsto na lei posterior. E quanto s leis excepcionais ou temporrias? Dizem-se excepcionais ou temporrias as leis quando, elaboradas em "anormais condioes da vida social (locais ou gerais), tm o prazo de

vigncia prefixado no seu prprio texto ou subordinado durao do excepcional estado de coisas que as ocasiona" (cf. Hungria, Comentrios, v. 1, p. 128). A respeito dessas leis, dispe o art. 3.' do CP de 1940: "A lei excepcional ou temporria, embora decorrido o perodo de sua duraao ou cessadas as circunstncias que a determinaram, aplicase ao fato praticado durante sua vigncia". 107 1t12 Nesses casos, pois, a lei sobrevive sua prpria ab-rogao. Ela se torna ultra-ativa, constituindo-se em exceo ao princpio da retroatividade benfica. Nesse sentido, a lio de Anibal Bruno: "H um caso em que o Cdigo estabelece a ultra-atividade da lei. E em relao s leis temporrias e s excepcionais" (cf. Direito penal, v. 1, p. 265; tambm Costa e Silva, Cdigo Penal, v. 1, p. 3 1; Magalhes Noronha, Direito, cit., p. 104). Se a lei temporria aquela que tem o seu termo prefixado, decorrido o perodo da sua durao, ocorre a auto-revogao. Pois bem: mesmo revogada, continua aplicvel aos fatos que ocorreram durante seu perodo de vigncia. Tambm nas excepcionais, que vigem durante as circunstncias que as determinaram, cessadas as circunstncias, ocorrer a auto-revogao. Embora revogadas, continuam sendo aplicadas aos fatos que se cometeram durante sua vigncia. Na Exposio de Motivos que acompanhou o CP de 1940, esclareceu o Min. Francisco Campos a razo de ser dessa exceo: esta ressalva visa impedir que, tratando-se de leis previamente limitadas no tempo, possam ser frustradas as suas sanes por expedientes astuciosos no sentido de retardamento dos processos penais. Silvio Ranieri, no seu Manuale de diritto penale, v. 1, p. 55, apresenta, tambm, a mesma justificao: as leis temporrias ou excepcionais poderiam ser facilmente burladas, "particolarmente per quelli fatti criminosi che venissero comessi sul finire del periodo eccezionale o di tempo per it quale furono emanate". 0 que se firma, pois, no art. 3.' do CP a perdurao dessas leis, "ainda quando esgotadas a poca ou as circunstncias da sua atuao, para atingir os fatos que as tenham infringido, evitando-se, assim, que se as condenassem quela espcie de ineficcia preventiva" (cf. Osman Loureiro, 0 direito penal e o Cdigo de 1940, p. 54). Por outro lado, se se sabe, com anterioridade, que tais leis esto destinadas a extinguir-se depois de certo tempo, os autores das infraes teriam praticamente a possibilidade de ilidir a sano, especialmente com referncia aos fatos cometidos, quando iminente o vencimento do trmino ou quando o estado excepcional chega ao seu fim, e essa possibilidade, na justa observao de Antolisei, determinaria injustias graves, debilitando, notadamente, a eficcia intimidativa da lei (cf. Manual, cit., p. 90). 108

Nem mesmo sobrevindo lex mitior, ter esta aplicao, salvo, diz Pontes de Miranda, se a nova lei exatamente para corrigir a penalidade da anterior (cf. Comentrios, cit., p. 341). No mesmo sentido, Magalhes Noronha (Direito, cit., p. 105). Mas, se a Lei Maior proclama o princpio da retroatividade da lei mais benigna, o disposto no art. 3." no afrontaria o dispositivo constitucional? No. que, na espcie, o tempus preponderante elemento da estrutu#A da norma. Mas, diz Frederico Marques, por ter sido elaborada em funo de acontecimentos anormais, ou em razo de uma eficcia previamente limitada no tempo, no se pode esquecer que a prpria tipicidade dos fatos cometidos sob seu imprio inclui o fator temporal como pressuposto da ilicitude punvel ou da agravao da sano. E conclui: entendida a lei temporria ou excepcional como descrio legal de figuras tpicas onde o tempus delicti condiciona a punibilidade ou maior punibilidade de uma conduta - a sua ultra-atividade no atinge os principios constitucionais de nosso Direito Penal intertemporal (cf. Frederico Marques, Tratado, cit., p. 220 e 222). No mesmo sentido, D. Evangelista de Jesus (Direito penal, v. 1, p. 154). E a lei mais doce no pode retroagir para ser aplicada aos fatos ocorridos durante a vigencia das leis temporrias ou excepcionais, "porque o delito mesmo no idntico e, por isso, no pode ter eficcia a lex mitior posterior". E Soler arremata: "En consecuencia, salvo razones polticas, Ia ley temporaria abarca todos los delitos cometidos durante su vigencia y sus efectos mas gravosos pueden ser ultraactivos, salvo expresa derogacin por otra ley o por via de amnistia o indulto general" (cf. Derecho, cit., 2. ed., p. 214). Tratando-se de norma penal em branco, aquela cujo preceito est integrado por outra norma, parece que a maioria dos doutrinadores inclina-se pela irretroatividade da norma complementar. Se esta de Direito Civil, de Direito Comercial, de Direito Administrativo e vem a ser alterada de maneira a beneficiar o agente, deve retroagr? Depende. Se a variao da norma complementar "importe una verdadera alteracin de Ia figura abstracta del Derecho Penal y no una mera circunstancia que, en realidad, deje subsistente Ia norma", ensina Sebastian Soler, deve retroagir. Assim, num exemplo hipottico: suponha-se que a lei considere crime seduzir mulher virgem, enquanto menor. Ora, a menoridade, segundo a lei civil, termina aos 21 anos. Se algum, na vigncia dessa lei, viesse a seduzir mulher de 20 anos, cometeria um fato punvel. Mas, 109 J ~ se a lei civil, posteriormente, fixasse a menoridade em 18 anos, a ilicitude teria desaparecido, e a retroeficcia dessa norma complementar seria incontestvel, mesmo porque "a tutela da menoridade pela norma punitiva est ligada estreitamente ao conceito desta pelo direito privado" (cf. Frederico Marques, Tratado, cit., v. 1, p. 227). Cremos que o problema pode ser solucionado adotando-se a seguinte regra: "se a norma complementar for temporria ou excepcional, no ter retroeficcia, segundo a regra do art. 3.' do Cdigo Penal, mas, se no tiver carter de temporalidade ou de excepcionalidade, a regra aplicvel ser a da retroatividade benfica". A propsito, D. Evangelista de Jesus (Direito, cit., p. 160).

Em se tratando de medida de segurana, a lei aplicvel a vigente ao tempo da sentena, prevalecendo, todavia, se diversa, a lei vigente ao tempo da execuo. No h cuidar-se de violao ao preceito constitucional, mesmo porque, como esclarece Hungria, a medida de segurana no se impe pelo que o indivduo fez, mas pelo que , ou pelo que pode vir a ser. No de se indagar, sequer, se a lei anterior previa, ou no, qualquer medida de segurana: aplica-se a lei sucessiva ainda quando institua ex novo, no caso concreto, medida de segurana. 6. Eficcia da lei processual penal no tempo Em matria de lei processual penal, o princpio estabelecido de que ela "provee nicamente para el futuro, o sea, en orden a todos los procedimientos y a todos los actos procesuales que estn an por cumplirse en el momento en que entra en vigor, salvo las excepciones establecidas por la misma ley" (cf. Manzini, Derecho, cit., p. 230). E Paul Roubier completa: que toda norma de processo obedece ao princpio geral do efeito imediato, principio que muitos confundem com a chamada retroatividade (cf. Les conflits de lois dans le temps, v. 2, p. 676). Entre ns, o princpio o mesmo, isto , a lei processual penal tem aplicao imediata. Assim, dispe o art. 2.' do nosso CPP: "A lei processual penal aplcar-se- desde logo, sem prejuzo da validade dos atos realizados sob a vigncia da lei anterior". Infere-se, pois, que a lei pro~ cessual penal no tem, como j se pensou, efeito retroativo. 110 0 simples fato de haver o art. 2.' acentuado " ... sem prejuzo da validade dos atos realizados na vigncia da lei anterior" indica, de logo, no ser retroativa a lei processual penal, pois, se fosse, o legislador teria invalidado os atos processuais praticados at a data da vigncia da lei nova. No o fez. Manteve-os. Logo, no h falar-se em retroatividade. 0 princpio este: tempus regit actum. certo, por outro lado, que quando o atual CPP passou a vigorar, em janotro de 1942, as leis processuais penais anteriores, em muitos casos, tiveram "ultra-atividade", de sorte que o atual Cdigo no teve, por assim dizer, total aplicao. A sua "ultraatividade"justifica-se uma vez que, do contrrio, haveria verdadeira balbrdia. Assim, por exemplo, nas disposies transitrias, o legislador, para evitar o choque profundo entre a lei anterior e a lei posterior, procurou acomodar a situao, dizendo em que casos teria aplicao a lei velha, solucionando o conflito das leis processuais no tempo. 0 art. 6.' da Lei de Introduo ao CPP (disposies transitrias) estabeleceu: "As aoes penais, em que j se tenha iniciado a produo de prova testemunhal, prosseguiro, at a sentena de primeira instncia, com o rito estabelecido na lei anterior". E no art. 9.': "Os processos de contravenes, em qualquer caso, prosseguiro na forma da legislao anterior". Observe-se que o legislador optou pela lei anterior, nesses dois casos, apenas no que respeita ao rito, ao procedimento, ao iter do processo. Suponhamos que, errijaneiro de 1942, estivesse em andamento um processo por crime de furto, j se tendo iniciado a prova testemunhal. 0 rito, ento, seria o mesmo da lei anterior. Entretanto, na fase da sentena, o Juiz entendeu que o crime no foi de furto, mas sim de apropriao indbita. Nesse caso, teria de ser aplicado o disposto nos arts. 383 ou 384 do atual Cdigo de Processo, que permite ao Juiz "dar nova definio jurdica ao fato descrito na denncia ou

queixa", muito embora a lei anterior tal no permitisse. Se porventura, na data em que entrou em vigor o atual Cdigo de Processo, o Juiz devesse proceder a um interrogatrio, teria de obedecer lei nova, em face do princpio da "incidncia imediata". Suponhamos que a lei anterior dissesse que as partes poderiam fazer perguntas diretamente s testemunhas, e, no dia L'-1-1942, data da vigncia do atual Cdigo, o Juiz devesse proceder inquirio de uma testemunha. Nesse caso, corno em numerosos outros, o Juiz teria de seguir a lei nova e, ento, no permitiria s partes formularem reperguntas diretamente III L Id 1 1 1 1 11 , 1111, 1 011 testemunha, pois a lei nova (art. 212), que tem aplicao imediata, aboliu aquela faculdade. Entretanto, em 1946, surgiu nova Constituio, e esta disps, no seu art. 141, 27, que "ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente e na forma da lei anterior". Tal dispositivo deu margem a opinies desencontradas. Jorge Alberto Romeiro, em sua magnfica monografia Da ao penal, salienta, a fis. 2 10, que a Constituio Federal de 1946, naquele dispositivo, ab-rogou o art. 2.' do CPP. No se cogitaria mais de aplicao imediata da lei processual penal, mas sim de sua ultraatividade, isto , a lei processual penal anterior continuaria a ser aplicada aos fatos ocorridos durante a sua vigncia, pois ningum poderia ser processado seno na forma da lei anterior... Basileu Garcia, por seu turno, preleciona: foroso convir, porm, que o art. 141, 27, da Magna Carta torna passvel de discusso e at de cerrada crtica esse entendimento, ao preceituar que 44ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente e na forma da lei anterior". E acrescenta: s no se pode dar por manifesto que esse inciso constitucional estende ao processo o princpio da anterioridade da lei, porque em termos muito semelhantes a regra constava das Constituies de 1891 e 1934, sem que a conmunis opinio tivesse como impossvel a aplicao da analogia e da retroatividade em matria de processo (cf. Instituies de direito penal, v. 1, t. 1, p. 153). No se trata, como disse Basileu Garcia, de retroatividade, e sim de incidncia imediata, conforme j vimos. Com argcia observa Tornaghi: Note-se bem, o que a Constituio exige no a aplicao da lei anterior ao delito. A norma de Direito Processual Penal tem que ver com os atos processuais, no com o ato delitivo. Nenhum ato do processo poder ser praticado a no ser na forma da lei que lhe seja anterior, mas nada impede que ela seja posterior infrao penal. No h, neste caso, retroatividade da lei processual,

~I ~ mas aplicao imediata (cf. Processo penal, v. 1, p. 42). Cremos, assim, que o dispositivo constitucional no alterou de nenhum modo a regra que se contm no art. 2.' do CPP. 0 que a Constituio exigia e proclamava que ningum poderia ser processado sem que houvesse uma lei anterior que regulasse o respectivo processo. Se a lei traasse, digamos, figura delituosa e no houvesse nenhuma lei regulando o respectivo processo, aquele que infringisse a norma no poderia ser processado, dada a inexistncia de lei antecedendo e regendo o ato 1 112 processual que deveria ser realizado. Nada impede, diz Tornaghi, que ela seja posterior. Mas, evidentemente, anterior ou posterior, exige-se que, antes de realizado o ato processual, haja uma lei regulando-o. Comentando, com a proficincia de sempre, a Constituio, explica Pontes de Miranda: o texto do art. 141, 27, contm duas regras jurdicas: uma sobre o Juiz ou Tribunal competente, que h de ser o Juiz ou Tribunal j competente no momento de cada ato processual, para todo oato; e outra, sobre a forma de cada ato processual, que h de ser a da lei vigente ao tempo em que se vai praticar o ato processual e durante ele (cf. Comentrios, cit., p. 332). Alis, em sua obra citada, nota n. 105, Basileu Garcia dizia: A redao do texto constitucional vigente comporta, melhor que a de 1934, o entendimento de que a lei anterior , simplesmente, a que antecede o ato processual a ser executado. Nesse mesmo sentido, Frederico Marques (Elementos, cit., p. 44) e Magalhes Noronha (Curso de direito processual penal, p. 16). Enfim, uma coisa a anterioridade da lei ao fato, e que diz respeito ao Direito Penal, e, outra, a anterioridade da lei ao ato, e que concerne ao Processo Penal. 0 princpio da incidncia imediata da norma processual penal, que tambm foi adotado (nos termos do atual CPP) no Anteprojeto Frederico Marques, , como diz Manzini, "aplicacin del principio general, vlido para toda ley, en virtud del cual, en ausencia de contrarias disposiciones expresas, la normajurdica no puede aplicarse a hechos pasados..." (cf. Derecho, cit., p. 229). "Y esto parece natural" - diz Florian - "ya que si se seguise otro criterio, de un lado, el procedimiento carecera de toda estabilidad, y de otro, la dificultad prctica de realizar todo de nuevo sera extraordinaria" (cf. Elementos, trad. Prieto Castro, p. 43). Portanto a norma processual penal, caso no haja expressa disposiao em contrrio, prov unicamente para o futuro, isto , os atos processuais que esto por cumprir-se realizar-se-o de acordo com o estabelecido na nova lei, pouco importando que o processo haja sido ou no iniciado na vigncia de lei anterior. Pouco importa, tambm, se ela mais severa ou mais branda. Essa regra plenamente justificvel, posto que o Estado disciplina a administrao da justia da maneira que lhe parece a mais acertada, e deve-se presumir que a nova lei seja melhor que a anterior, no s para o interesse coletivo, como tambm para os interesses individuais reconhecidos e protegidos pelo Direito Pblico em geral. 113 Esta a co~nis opinio. A propsito, esclarece Astia, "... as leis processuais penais, posto que

sejam estabelecidas no interesse geral da boa administrao da justia, devem aplicar-se desde o dia da sua entrada em vigor" (cf. Tratado, v. 2, p. 576 e s.). Dizamos ns: entrando em vigor nova lei processual penal hoje, ela ter aplicao mesmo aos processos que estejam em curso, pouco importando sua severidade ou brandura. 0 acusado, diz Asa, s pode legitimamente pretender que a lei lhe d os meios necessrios para que se reconhea sua inocncia. Todavia esses meios e o procedimento para faz-los efetivos ho de ser determinados pelo rgo legislativo. Agora, se a lei processual penal nova coarcta a Defesa, suprimindo, por exemplo, recurso, proibindo-lhe esta ou aquela prova, obstaculizando, enfim, aquela ampla defesa a que se refere a Lei das Leis, bvio que tal norma no poder ter aplicao. No pelo fato de ser severa, que seria irrelevante, mas pela circunstncia de ser supinamente inconstitucional. Assim sendo, resumindo tudo quanto dissemos: se se tratar de norma processual penal propriamente dita, isto , que verse exclusivamente sobre matria processual, que no obstaculize a ampla defesa a que se refere a Magna Carta, ter aplicao imediata, pouco importando se mais severa ou no, aplicando-se, como bvio, tambm aos processos em curso. Faz-se uma exceo: salvo se houver disposio expressa em contrrio. Exemplos: a) Pedro cometeu um crime de leso corporal leve em 1990. 0 processo estava em curso quando, em maro de 1991, surgiu nova lei, dizendo que nos crimes de leso corporal leve, em vez dos debates a que se refere o 2.' do art. 539, as partes tm trs dias para fazer as alegaes finais. Aplica-se a lei nova. b) Ontem foi oferecida denncia ou queixa contra Pedro. 0 Promotor ou o querelante pediu a realizao de exame pericial. A lei dizia que o exame devia ser realizado por dois peritos. 0 Juiz designou a percia para o dia 15 do ms seguinte e nomeou os dois peritos. No dia 2 do ms seguinte, entra em vigor nova lei processual penal, dizendo que as percias somente sero vlidas se realizadas por quatro peritos. Obviamente, cumpre ao Juiz nomear mais dois... pois a lei processual tem incidn-114 cia imediata. Se, entretanto, n , esse exemplo, a percia houvesse sido realizada um dia antes da entrada em vigor da lei nova, ela seria vlida, uma vez que a lei processual penal no retroage, a menos haja expressa disposio em contrrio. Seno, no. Porm, conforme ensinamento de Asa, se a norma processual penal contiver predominante carter de Direito Penal, se mais benigna, retroagir e, se mais severa, aplicar-se- a lei mais velha (cf. Tratado, cit., p. 5 8 1). No magno sentido a lio de Silvio Ranieri (La legge, p. 154-8) e de Manzini (Trattato, cit., p. 232). Urge, assim, distinguir a norma penal da norma processual penal. So normas penais todas aquelas que atribuem virtualmente ao Estado o poder punitivo, ou, tambm, aos rgos do mesmo Estado ou a particulares o poder de disposio do contedo material do processo, vale dizer, da pretenso punitiva (representao, queixa, perdo, anistia, ndulto, graa, livramento condicional etc.).

Assim, as normas jurdicas, por exemplo, que estabelecem quais os crimes e contravenes e quais as causas que condicionam, excluem ou modificam a punibilidade, so normas genuinamente penais. So normas de Direito Processual Penal, de modo geral, todas aquelas que regulam o incio, desenvolvimento e fim do processo, as que estabelecem as garantias jurisdicionais na execuo das coisas julgadas, que indicam as formas com que os sujeitos processuais podem valer-se das suas faculdades e direitos processuais etc. Desse modo, fcil concluir que uma norma que verse sobre ao penal norma processual penal, porquanto a ao instituto do Direito 1 Processual, como um direito instrumental para fazer valer em juzo uma pretenso. E o instrumento provocador da jurisdio e que vai realizarse no processo. Ora, por meio da ao penal que o Estado torna efetivo o seu direito de punir. Logo, a ao instituto eminentemente processual. Entretanto, s vezes, numa norma sobre ao podem coexistir 41 prevalentes caracteres de derecho penal material". Quando tal ocorre aplicam-se os princpios da temporalidade das leis penais, 14 o que sucederia, por exemplo, se surgisse uma norma dizendo: os crimes de furto simples so de ao privada". Evidente que essa norma de natureza processual, pois est a indicar a forma pela qual deve ser iniciado o processo nos crimes de furto simples. Por outro lado, existem nela prevalentes caracteres penais. Sendo de ao privada, o 115 processo no ser obrigatrio... somente ser instaurado se a vtima quiser.. se a vtima no propuser ao no prazo legal, ocorrer a decadncia, causa extintiva da punibilidade... a vtima pode renunciar... e a renncia causa extintiva da punibilidade... mesmo depois de iniciado o processo, possvel ocorrer a perempo, causa extintiva da punibilidade; pode, tambm, enquanto no transitar einjulgado eventual sentena condenatria, ser o ru perdoado pela vtima, e o perdo causa de extino da punibilidade... Como se percebe, a "ao penal privada" est profundamente vinculada ao direito de punir, por meio dos institutos da renncia, decadncia, perempo, perdo. Ora, so normas penais todas aquelas que atribuem ao Estado ou a particulares o poder de dispor do contedo material do processo, vale dizer, da pretenso. Assim, se pela renncia, decadncia, perempo e perdo, o particular dispe da pretenso, fazendo extinguirse o direito de punir, claro que uma norma sobre "ao privaU', como no exemplo dado, tem prevalentes caracteres penais, ligada que est queles institutos. Assim, aplicam-se as regras prprias do Direito transitrio penal. Dessa maneira, se em fevereiro de 1991 havia uma norma dizendo que o crime de leso corporal leve era de ao pblica, e em maro surge nova lei passando tal crime para a alada privada, se no se instaurou inqurito, este somente ser instaurado mediante provocao do ofendido. Se o inqurito foi iniciado e, uma vez remetido ajuzo, o Promotor no pode oferecer denncia, e, se j a havia oferecido, o rgo do Ministrio Pblico afasta-se do processo, a fim de que o ofendido, querendo, sob pena de decadncia intercorrente (pois, nesse caso, o prazo

flui a partir da vigncia da lei), venha assumir a posio de parte acusadora, ratificando os atos j praticados e prosseguindo no feito. Essa soluo ditada tendo-se em vista as profundas vinculaes que o instituto da ao penal privada mantm com ojus puniendi. Logo, surgindo uma lei dizendo que, em tal ou qual crime, somente se procede mediante queixa, a despeito do seu carter processual, apresenta, pelos motivos expostos, prevalentes caracteres penais, devendo, pois, ser regida pelo princpio da temporalidade das leis penais. E se o exemplo dado fosse invertido? Se o crime fosse de ao privada e se convertesse em crime de ao pblica? A soluo seria a mesma, isto , a regra de direito intertemporal seria a do Direito Penal. Como a lei anterior era mais benigna, teria ultra-atividade. 116 Alis, quando o Cdigo de 1940 entrou em vigor, para solucionar problemas que tais (e para reger situaes futuras), sua Lei de Introduo disps no art. 20, 11: "No poder ser promovida ao pblica, por fato praticado antes da vigncia do Cdigo Penal, quando, ao contrrio do que dispunha a lei anterior, o Cdigo Penal s admite ao privada". Por sua vez, o art. 5.' da Lei de Introduo ao CPP, que entrou em vigncia em janeiro de 1942, salientou: "Se tiver sido intentada ao pblia!~or crime que, segundo o Cdigo Penal, s admite ao privada, esta, salvo decadncia intercorrente, poder prosseguir nos autos daquela, desde que a parte legtima para intent-la ratifique os atos realizados e promova o andamento do processo". Como a lei que versa sobre queixa, isto , que diz se em tal ou qual crime "somente se procede mediante queixa", apresenta, conforme vimos, profundos caracteres penais, dadas as relaes entretecidas com o direito de punir, retroage, sempre que in melius, e irretroage, se in pejus. E se se tratasse de requisio do Ministro da Justia? Esta condio de procedibilidade. A lei no lhe fixa prazo, pena de decadncia, para sua feitura. Embora no exercida, "em nada influi, de forma direta, sobre o direito de punir". Tratando-se de norma de natureza processual, a regra a seguir a da incidncia imediata. Se a lei anterior no a exigia e a nova passa a exigi-Ia, preciso distinguir: a) se a ao penal j foi intentada, continua normalmente; b) caso no o tenha sido, s poder s-lo com a autorizao ministerial. Se a lei anterior exigia e a nova deixa de faz-lo, teremos: a) se a requisio foi feita e a ao penal iniciada, continua o processo; b) se a ao penal ainda no foi intentada, para s-lo no mais se exigira a requisiao ministerial. * No caso de representao, o problema mais delicado. Ela , maneira da requisio ministerial, condio de procedibilidade, de natureza processual, portanto. Todavia a lei fixa prazo para sua feitura, sob pena de decadncia. De sorte que o seu no-exerccio atinge de maneira direta ojus puniendi. Se a decadncia condio negativa de punibilidade, segue-se que a no-feitura da representao, no prazo legal, acarretar a extino da punibilidade. Digase, portanto: a decadncia do direito de representao "no atinge apenas ojus persequendi, mas tambm ojus puniendi do Estado; e tudo quanto impea ou dificulte este ltimo, alm de favorecer o ru, insere-se no mbito da lei penal". Destarte, se a lei nova passa a exigir representao para a propositura da ao, ao contrrio do que dispunha a lei anterior, ou se a lei nova no i ~,~ ~ i wi mais a exige, ao contrrio da lei revogada, pensamos deva ser invocado o princpio da temporalidade da lei penal: irretroatividade, se gravosa, e retroatividade, se benigna. Se o princpio dominante o da retroatividade da lei penal, sempre que beneficie o ru, ou o da

ultra- atividade, desde que o favorea, parece-nos que, em se tratando de lei que verse sobre representao, isto , que diga se em tal ou qual crime sem ela no se poder instaurar o processo, de se aplicar o princpio da temporalidade da lei penal. Sem embargo, o art. 21 da Lei de Introduo ao CP de 1940 disps: "Nos casos em que o Cdigo Penal exige representao, sem esta no poder ser intentada ao pblica por fato praticado antes de 1.' de janeiro de 1942; pros seguindo- se, entretanto, na que tiver sido anteriormente iniciada, haja ou no representao". Se se tratasse de preceito aplicvel apenas queles casos ocorridos antes de janeiro de 1942, v l. Todavia tal princpio inteiramente aplicvel s hipteses que surgirem durante a vigncia do Cdigo. Mas, aps a Emenda Constitucional ri. 1, que colocou o problema da retroatividade in melius e o da ultra-atividade de la lois plus douce em termos amplos, tratando-se de lei penal, parece-nos induvidoso que o instituto da representao deve ser regido pelo princpio da temporalidade da lei penal. No mesmo sentido, o inc. XL do art. 5.) da Constituio de 5-10-1988. Ningum duvida que uma lei que subordina a propositura da ao penal representao seja mais benigna que outra que no faz tal exigncia. Da dizer Battaglini: "Che Ia disposizione attinente alla querela voglia dire una minore severit della legge, fuori di dubbio. Infati, se si esige Ia querela, pu darsi che il leso - per questo o per quel motivo utilitario (esempio: consegulta riparazione del danno) o no - renunci al suo diritto o che non si quereli oppure che revochi Ia gi sporta doglianza~' (cf. La querela, cit., p. 176). Certo que toda condio de procedibilidade representa um "plus" para o exerccio do jus persequendi e, por isso, sempre mais favorvel. Na hiptese da representao, ou querela, como lhe chamam os italianos, ela representa algo mais: o seu no-exerccio, no prazo previsto em lei, acarreta a extino da punibilidade. Razo pela qual pensamos seja invocvel o disposto no art. 2.' e pargrafo do CR A matria, contudo, no pacfica. 118 No sentido de se aplicar, na hiptese de representao, a lei mais benigna, vejam-se: J. Asa (Tratado, cit., p. 581); Manzini (Derecho, cit., 1951, p. 231-2); Silvio Ranieri (La legge, cit., p. 154); Antolisei (Manual, cit., p. 89): "...la cuestin debe resolverse afirmativamente y, por ello, considerarse msfavorable la ley que para la perseguibilidad del delito exige la querella". No mesmo sentido, G. Battaglini (La querela, cit., p. 178): " ... il processo pendente, iniziato d'qfficio, verr da quel m#mento a trasformarsi in processo a querela, cosicch, a meno che la querela non venga presentata, esso dovr chiudersi con pronuncia di proscioglimento (di carattere meramente processuale)". Contra: Grispigni (Dirittopenale, v. 1, p. 365, nota 13); Frederico Marques (Tratado, cit., p. 213), com certa mitigao: " ... mas se a acusao pblica jfoi intentada e a instncia j se instaurou, no incide a lei nova porque no h que falar-se em decadncia ou renncia da representao". Problema recente surgiu com a Lei ri. 9.099/95 ao estatuir no art. 88 que os crimes de leso

corporal leve e culposa so de ao penal pblica subordinada representao. E toda a doutrina admitiu que, em se tratando de norma processual penal com prevalente carter penal, devia ser aplicada aos processos em curso. E foi o que se fez. Os Tribunais, dezenas de vezes, determinaram a remessa dos autos, em face de recurso primeira instncia para a colheita da manifestao do ofendido, no prazo de 30 dias, conforme disps o diploma legal. 119 1 1~~1 .00~ captulo 4 Eficcia da Lei Processual Penal no Espao SUMRIO: 1. Eficcia da lei penal no espao. 2. 0 princpio da territorialidade. 0 da nacionalidade. 0 da proteo. 0 da Justia Penal universal. 3. Lugar do crime. 4. Tempo do crime. 5. Lei processual penal no espao. 6. Ressalvas. 1. Eficcia da lei penal no espao Antes de entrarmos no estudo objeto do presente captulo, conveniente fazermos ligeira referncia eficcia da lei penal no espao. Sobre o assunto h quatro princpios: o da territorialidade, o da nacionalidade ou da personalidade, o da defesa ou da proteo, e o da Justia Penal universal, tambm chamado da universalidade da lei penal. De acordo com o primeiro princpio, a lei penal de um Estado s impera dentro dos seus limites territoriais. Dentro dos limites territoriais do Estado que a promulgou, a lei penal aplicvel a todos quantos a infringirem, pouco importando se nacional ou estrangeiro. 0 princpio da nacionalidade, tambm chamado da personalidade, aquele segundo o qual o indivduo, onde quer que esteja, faz-se acompanhar do direito punitivo do seu Estado de origem. De acordo com tal princpio, se um cidado brasileiro for Grcia e praticar naquele pas um fato punvel, 121 i i~~1 a lei penal aplicvel ser a brasileira. Costuma-se distinguir o principio da personalidade em ativo ou passivo. Ativo, quando se aplica ao cidado a lei do seu Estado de origem, seja qual for o bem jurdico atingido pelo crime. De acordo com o passivo, s se aplica ao cidado a lei penal do seu Estado de origem quando o bem jurdico pertena ao seu Estado ou a um co-nacional. Pelo princpio real, da proteo ou da defesa, leva-se em considerao a nacionalidade do bem jurdico ofendido ou ameaado pelo fato punvel, sendo de nenhuma importncia o lugar onde

haja ocorrido o fato e a nacionalidade do seu autor. Segundo o princpio da universalidade da lei penal, aplica-se ao autor do fato punvel a lei penal do pas em que se encontre, seja qual for o lugar onde o crime foi cometido, seja qual for sua nacionalidade ou o bem jurdico violado. 0 problema da aplicao da lei penal no espao no pode, entretanto, ser solucionado por qualquer desses princpios, insuladamente. Nos Cdigos Penais modernos vigora um verdadeiro sistema em que h predominncia do princpio da territorial idade e aplicao dos demais princpios. 0 nosso CP, como veremos, adotou um sistema complexo com aplicao dominante do princpio da territorialidade. A matria est contida em seus arts. 5.' e 7.0. 2. 0 princpio da territorialidade. 0 da nacionalidade. 0 da proteo. 0 da Justia Penal universal 0 art. 5.' assim dispe: "Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no territrio nacional". A regra central que se contm no dispositivo em exame esta: aplicase a lei brasileira ao crime cometido no territrio nacional. Predomina, ento, o princpio da territorialidade. Cumpre-nos, entretanto, esclarecer o que seja territrio e, feito o esclarecimento, cumpre-nos, ainda, dar a noo de lugar do crime. 0 conceito de territrio que convm ao nosso estudo no deve nem pode cingir-se ao seu sentido estritamente material. A noo geogrfica de territrio por demais acanhada. Interessanos o sentido jurdico da expresso. 122 Em termos gerais, o territrio do Estado todo espao de terra, mar,e ar sujeitos sua plena e absoluta soberania. Por espao de terra entende-se a extenso territorial contida dentro nos limites das fronteiras do Estado. Esses limites so fixados em tratados, pactos, quando no pela vontade do prprio Estado, por meio de ocupao blica. As vertentes assinalam os limites nas montanhas, o Thalweg nos rios; nos lagos e mares internos, "sirve de limite Ia recta que une los confinfde Ios dos Estados cri Ias riberas opuestas" (cf. Maggiore, Derecho penal, trad. esp., Bogot, Ed. Ternis, 1954, v. 1, p. 216). 0 mar que se estende pela costa da faixa de terra do Estado tambm lhe pertence. Controvrsia h, entretanto, quanto aos limites dessa faixa martima. 0 princpio consuetudinrio era no sentido de que a soberania do Estado terminava onde chegasse o poder de suas armas "terrae potestasfinitur ubifinitur armorum vis". Todavia, com os sucessivos progressos da balstica, principalmente hoje com os foguetes intercontinentais, seria uma temeridade a adoo de tal critrio, e, por isso, houve necessidade de substitu-lo, determinando-se por meio de tratados, leis internas e convenes, os limites das guas territoriais. Na dcada de 20 do presente sculo, fixou-se em 3 milhas, a partir da costa, na baixa mar, os limites da faixa martima. Entre ns, esse era o limite. Em 1966, pelo Decreto-lei ri. 44, de 18 de dezembro,

delimitou-se o mar em 6 milhas e tambm em 6 milhas a denominada zona contgua. Faixa contgua a existente entre o mar territorial e o alto-mar, na qual o Estado passaria a exercer certos direitos, principalmente relacionados com a poltica sanitria ou aduaneira ou controle de pesca (cf. Hungria, Comentrios, cit., 1955, p. 161-2). Em 1969, pelo Decreto-lei ri. 553, de 25 de abril, aumentou-se a extenso da faixa territorial para 12 milhas, incorporando-se-lhe a faixa pertinente zona contgua. 0 Decreto-lei ri. 1.098, de 25-3-1970, fixou a faixa martima em 200 milhas, contadas da linha da mais baixa mar do litoral continental ou insular. Mais tarde, a Lei ri. 8.617, de L'-4-1993, no seu art. 1.% estabeleceu a largura de 12 milhas, contadas a partir da mar baixa. Integram, tambm, o territrio nacional, as denominadas guas interiores (rios e lagos) e, por uma fico, at mesmo as guas do mar quando formam baas. Nesses casos, para a contagem das 12 milhas, despreza-se o espao ocupado pelas baas e ancoradouros. Quanto a Fernando de Noronha, as 12 milhas so contadas em seu derredor. De outra parte, o art. 3.' do referido diploma reconhece o direito de "passagem inocente" de qual-123 quer embarcao pelo nosso mar territorial. Isso significa que a Justia brasileira no dever tomar providncias quanto a eventual crime cometido nessas embarcaes, salvo se for prejudicial paz, boa ordem ou segurana do Brasil, ex vi do 1.' do art. 3." j citado. A mesma observao vlida para eventuais crimes cometidos em aeronaves estrangeiras quando atravessam o nosso espao areo. Ao lado do mar territorial foi mantida a zona contgua, que se estende por mais 12 milhas alm do mar territorial, e, nesse espao, o Brasil poder tomar medidas de fiscalizao necessrias para: a) evitar as infraes s leis e regulamentos aduaneiros, fiscais, de iinigrao ou sanitrios, no seu territrio ou no seu mar territorial; b) reprimir as infraes s leis e aos regulamentos, no seu territrio ou no seu mar territorial. Tambm h a plataforma continental, numa extenso de 200 milhas, sobre a qual o Brasil exerce soberania para efeitos de explorao e aproveitamento dos seus recursos naturais. No conceito de territrio, compreende-se, tambm, o espao areo. A soberania do Estado estende-se massa de ar que lhe cobre o solo e as guas territoriais. Muita discusso, todavia, surgiu a respeito do assunto. Houve quem quisesse estabelecer a mesma distino que se fizera quanto faixa martima: parte sujeita soberania e parte livre. Prevaleceu, entretanto, o princpio de que, quanto ao espao areo que cobre o solo e as guas territoriais de um Estado, a soberania deste se estende ad in nitum. Defendendo esse 0 princpio, Donnedieu de Vabres salienta: '11 existe, cri effet, cette diffrence essentielle qu'un navire, certaine distance de Ia cte, cesse de pouvoir Ia bombarder, au lieu qu'un aronef est cri mesure, quelle que soit sa hauteur, de jeter des explosifs sur le territoire. La protection de ce dermer exige que l'atmosphre soit place, sans limitation, sous Ia pleine souverainet de I'tat souSiacent" (cf. Trait, cit., ri. 1.645, p. 93 1). Tal ponto de vista foi aceito na conveno internacional de 1919 e revisto em 1929. Esse princpio, consagrado universalmente, foi adotado entre ns. 0 Decreto-lei ri. 483, de 8-6-1938 (Cdigo Brasileiro do Ar - CBAr.), j dizia: "Os EE.UU. do Brasil exercem completa e exclusiva soberania sobre o espao situado acima do territrio nacional e

guas territoriais", e o Cdigo que o sucedeu, aprovado pelo Decreto-lei ri. 23, de 18-11-1966, e alterado pelo Decreto-lei ri. 234, de 28-2-1967, manteve o mesmo princpio: "0 Brasil exerce completa e exclusiva soberania sobre o espao areo acima de seu territrio e mar territorial". No, contudo, ad infinitum. 124 Atualmente, com a promulgao do Cdigo Brasileiro de Aeronutica - Lei ri. 7.565, de 19-121986 -, embora seu art. 11 disponha que o Brasil exerce completa e exclusiva soberania sobre os ares situados acima do seu territrio e mar territorial, parece-nos que essa soberania se estende at onde termina a camada atmosfrica; a partir da, surge o denominado espao extraatmosfrico, que se assemelha ao altomar. Da mesma forma que em relao ao alto-mar todos podem dizer "o mar #hsso", quanto ao espao csmico, podem afirmar "o espao csmico nosso". Contudo, devemos fazer algumas consideraes a respeito. 0 art. 1.' do Cdigo Brasileiro de Aeronutica dispe que o Direito Aeronutico regulado pelos Tratados, Convenes e Atos Internacionais de que o Brasil seja parte, pelo CBAr. e pela legislao complementar. No que respeita a infraes cometidas a bordo de aeronaves, durante o vo, competente para exercer ajurisdio sobre infraes e atos praticados a bordo o Estado de matrcula da aeronave, nos termos do art. 111, 1, do Captulo 11 da Conveno de Tquio, da qual o Brasil signatrio, conforme o Decreto ri. 66.520, de 30-4-1970. Considera-se, para fins da referida Conveno, que "uma aeronave est em vo desde o momento em que se aplica a fora motriz para decolar at que termina a operao de aterrissagem" (art. 1, 3, do Captulo 1 do Decreto j referido). As exceoes quela regra esto previstas no art. IV do Captulo 11 desse mesmo diploma: "0 Estado Contratante, que no for o da matrcula, no poder interferir no vo de uma aeronave a fim de exercer suajurisdio penal em relao a uma infrao cometida a bordo, a menos que: a) a infrao produza efeitos no territrio desse Estado; b) a infrao tenha sido cometida por ou contra um nacional desse Estado ou pessoa que tenha a sua residncia permanente; c) a infrao afete a segurana desse Estado; d) a infrao constitua uma violao dos regulamentos relativos a vos ou manobras de aeronaves vigentes nesse Estado; e) seja necessrio exercer a jurisdio para cumprir as obrigaes desse Estado, em virtude de um acordo internacional multilateral". Por umafictiojuris considera-se como prolongamento do Estado a que pertencerem os navios e aeronaves utilizados em servio militar ou em outra funo pblica ou, ainda, a servio exclusivo de Chefes de 125 1 1 ~ li Estado ou agentes diplomticos. Tais navios ou aeronaves, ainda que estejam em territrio estrangeiro, subordinam-se lei penal dos pases a que pertencerem. Assim, a todos os crimes

cometidos a bordo desses "territrios flutuantes" aplica-se a lei penal do Estado a que pertencerem, pouco importando estejam ou no em territrio estrangeiro. Alis, o L" do art. 5.' do CP dispe: "Para os efeitos penais, consideram-se como extenso do territrio nacional as embarcaes e aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo brasileiro, onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espao areo correspondente ou em alto-mar". Observe-se, de incio, que a lei diz "consideram-se", em vez de "so". Normas consuetudinrias e princpios internacionais de h muito tm-se firmado nesse sentido. Por essa razo, o legislador ptrio no se preocupou, anteriormente, em fixar no corpo do CP semelhante regra. H, tambm, quem diga que, em se tratando de matria afeta ao Direito Internacional, refoge rbita normativa de um Cdigo Penal. Da a cautela do legislador italiano: "Le navi e gli aeromobili italiani sono considerati como territorio dello Stato, ovurique si trovino, salvo che siano soggetti, secondo il diritto internazionale, ad una legge territoriale straniera". Contudo vale a explicitao, como sendo uma tomada de posio do legislador brasileiro. Dificuldades podero surgir, na prtica, para se identificar a natureza pblica de tais embarcaes e aeronaves. Obviamente, pblicas sero quando de propriedade da Unio, dos Estados, de uma empresa pblica, autarquia, sociedade de economia mista, Municpio ou fundao mantida pelo Poder Pblico. Mas e se forem estrangeiras e estiverem a servio do Governo brasileiro? As apreenses de Salgado Martns so vlidas (cf. Direito penal, Saraiva, 1974, p. 115). 0 Decreto ri. 15.758, de 8-1-1922, definia o navio como sendo "toda construo nutica destinada navegao de longo curso, de grande ou pequena cabotagem, apropriada ao transporte martimo ou fluvial". Contudo tal Decreto foi revogado pelo de ri. 99.999, de 11-1-1991. 0 entendimento, contudo, de que o navio uma embarcao de grande cabotagem, entendendo-se como tal a navegao feita entre dois ou mais Estados brasileiros, "em virtude do que o navio mais se afasta das costas nacionais, navegando mesmo pelo mar alto". E com melhor razo aqueles que empreendem viagens internacionais. 0 STJ, contudo, foi mais exigente: 126 navio a embarcao de grande cabotagem, autorizado e apto a realizar viagens internacionais, ex vi do inciso IX, art. 109, da CF (STJ, CC 14.48 8/PA, Relator Min. Vicente Leal, DJ de 11 - 12~ 1995). As de pequeno porte so as embarcaes. Em linguagem corrente, a expresso einbarcao mais ampla. Navio, mais restrita. 0 CP, aqui, usa de expresso ampla, ao contrrio do que ocorre com o art. 109, IX, da Constituio, onde se usa o termo navios. Elf se tratando de embarcaes privadas, quando em territrio estrangeiro, subordinam-se s leis do pas em cujo mar estiverem. Quanto s aeronaves, observa-se a Conveno de Tquio. Convm ponderada a observao de que, se nessas embarcaoes privadas houver, entre os passageiros, Chefe de Estado ou Representante Diplomtico, seus aposentos, por cortesia internacional, gozam de extraterritorialidade, isto , mesmo em guas territoriais estrangeiras,

aqueles aposentos representam o territrio do pas a que pertencerem seus ocupantes. Se tais embarcaes ou aeronaves estiverem em alto-mar ou sobrevoando-o, sujeitam-se ao Estado cuja bandeira ostentarem. Quanto s aeronaves e embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, assim dispe a segunda parte do 1 .'do art. 5.' do CP: " ... bem como as aeronaves e as embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espao aereo correspondente ou em alto-mar". 0 princpio, alis, universal. "Le navi in alto mare sono sottoposte alla potest de singoli Stati cu appartengono, ed il trovarsi a bordo di una nave In tale acque equivale a trovarsi nel terrtorio dello Stato del quale la nave ha la bandiera" (cf. Cass., 18 jan. 1957, Gust. Penale, 3/528, 1957). No mesmo sentido a li~o de Soler: "... En cuanto a las naves privadas, los crimines cometidos en alta mar corresponden a la nacionalidad de la bandera del barco y cuando est en aguas jurisdiccionales de otro Estado queda la nave sometida a la ley de ste" (cf. Derecho, cit., 1953, p. 167-8). Universal , tambrn, a norma pertinente ficlo de se considerar como prolongamento do territrio do Estado os navios e aeronaves pblicas ou a servWo do Governo do respectivo Estado, onde quer que se encontrem. A propsito, Soler: "Las naves pblicas son territorio del Estado, tanto en alta mar como en aguas jurisdiccionales de otro Estado..." (cf. Derecho, cit., p. 167). 127 1 1 1, 1 At aqui a reforma penal se linfitou a explicitar velhas regras atinentes espacialidade da lei penal que, segundo alguns, integram o chamado Direito Penal Internacional e, segundo outros, direito de aplicao do Direito Penal (cf. E. Mezger, Derecho penal; parte general, trad. C. Finzi, Buenos Aires, Ed. Argentina, 1958, p. 70). Outra velha norma consuetudinria veio explicitada no 2.' do art. 5.` do CP: " tambm aplicvel a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcaes estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no territrio nacional ou em vo no espao areo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil". Fato curioso ocorreu a bordo do navio Augustus, de procedncia italiana, em abril de 1969, objeto at de uma reportagem de Ruy Portilho na Revista Manchete de abril ou maio daquele ano: F. B. fugira da Argentina, exilando-se no Uruguai. Ali se casou com M. Quando do pedido de extradio, o governo uruguaio negou-o, por se tratar de crime poltico. Do Uruguai, F. B. e sua famlia vieram para o Brasil. Em 1964, F. B. tomou, sozinho, o rumo da Europa. Ningum sabia, ao certo, seu paradeiro. Na verdade, fora preso, na Frana, por emisso de cheque sem fundos. Ao se aproximar a data da sua libertao, o diretor da Penitenciria ofereceu-lhe a dispensa do

restante da pena, caso ele abandonasse imediatamente a Frana. Como no tinha dinheiro, F. B. recorreu ao Consulado argentino em Marselha. 0 cnsul, ento, no teve dvida em conseguirlhe passagem para a Argentina, com recomendao ao Comandante do Augustus de no permitir sua sada do camarote durante a permanncia nos portos de escala. Em Lisboa, entretanto, F. B., com papel com timbre do Augustus, fez uma carta sua esposa, residente no Rio de Janeiro, relatando-lhe que estava sendo seqestrado e conduzido s mos da polcia argentina. Algum passageiro, a seu pedido, deve ter posto a carta no Correio, em Lisboa, e, finalmente, quando o navio penetrou nas guas territoriais brasileiras, um pedido de habeas corpus j havia sido impetrado perante o Juiz da 2.' Vara da Justia Federal da Guanabara, tendo o Magistrado, de incio, encaminhado trs ofcios: o primeiro, solicitando informaes ao comandante do navio, com o prazo de 3 horas, em face da urgncia; o segundo, Capitania dos Portos, pedindo informaes sobre a entrada do Augustus no porto e determinando que no fosse permitida a sua sada antes do julgamento do habeas corpus; e o terceiro Polcia Martima, prevenindo-a para a possibilidade de ser necessrio reter o navio fora. Afinal, comprovado que, na verdade, estava ele sendo levado, ilegalmente, s mos da polcia argentina, entendeu o Magistrado que havia um constrangimento ilegal e, por isso, concedeu o writ, no obstante fosse ele estrangeiro, como estrangeiro era o navio em que viajava. Mas, no instante em que penetrou nas nossas guas territoriais, inteira aplicao tinha e tem a nossa lei penal. Se se tratasse de navio de guerra, seria diferente, por ser considerado, onde quer que esteja, como um prolonga-ment90o Estado a que pertena, e, desse modo, a lei brasileira no poderia ter eficcia fora do seu territrio, ressalvadas as excees legais. E se um tripulante de navio ou aeronave pblicos, em territrio estrangeiro, desce a terra e comete um crime, ficar sujeito lei do Estado em cujo territrio foi praticado? Tem-se entendido que, se o tripulante desceu a servio, sujeitar-se- lei do pas a que pertencer o navio ou aeronave. Se ele no for a terra a servio, ficar sujeito lei do Estado em cujo territrio se cometeu o crime. Todavia, observa Hungra, a prtica tem consagrado, por uma questo de cortesia diplomtica, a renuncia por parte do Brasil a punio de delitos sem gravidade praticados por gente da tripulao de navios de guerra, ainda que tenham vindo a terra simplesmente a passeio (cf. Comentros, ct., p. 167). Uma observao se impe: se um navio privado apenas atravessou as guas territoriais do Brasil, no se aplica a nossa lei penal ao crime nele cometido, se, aqui, tal infrao no se refletiu, muito embora legtima a interveno ptria. Diga-se o mesmo a respeito das aeronaves que se limitam a cruzar o espao areo nacional. E se um crime ocorrer no interior de um navio privado, surto em guas territoriais estrangeiras, quid inde? Evidentemente, de se aplicar a lei do Estado em cujo terri~ trio o crime foi cometido. Mas, se a no forem tomadas as providncias para o processo e julgamento do culpado, sendo o navio ou aeronave brasileira, de se aplicar a lei ptria. De acordo com a Conveno de Genebra, de abril de 1958, art. 19, 1.', a jurisdio penal do Estado no deve ser exercida em relao s infraes penais cometidas a bordo de navios estrangeiros que estejam passando pelas guas territoriais, salvo nas seguintes hipteses: a) se as conseqncias da infrao se estenderem ao Estado em cujas guas territoriais foi ela cometida; b) se a infrao de natureza a perturbar a paz pblica do pas ou a boa ordem no mar territorial; c) se a assistncia

129 das autoridades locais foi solicitada pelo capito do navio ou pelo cnsul do Estado cuja bandeira o navio ostenta; d) se as medidas forem necessrias para a represso de trfico de entorpecentes. Observa Battaglini que, na prtica, a maioria dos pases acolhe o conceito de que o navio privado somente se submete lei do Estado em cujas guas territoriais se encontre, na hiptese de o delito relacionar-se com pessoas estranhas tripulao, provocando perturbao da paz pblica daquele Estado (cf. Direito penal, trad. Paulo Jos da Costa Jr. e Ada Pellegrini Grinover, Saraiva, 1964, p. 83). No mesmo sentido, Vidal (Cours de droit criminel, 8. ed., p. 1073). E a confirmar essa observao a est o 1.' do art. 3.' da Lei n. 8.617, de 1-4-1993, cuidando dapassagem inocente e salientando que a lei brasileira no ser aplicada aos fatos ocorridos nas embarcaes privadas estrangeiras que passem pelo seu mar territorial, salvo se o fato for prejudicial paz, boa ordem e segurana do Brasil. A Corte de Cassao j decidiu assim: " ... soltanto i reati conimessi a bordo delle navi mercantili naviganti in acque territoriali di altro Stato sono considerati cominessi nel territorio dello Stato al quale appartiene Ia nave, mentre sono considerati conimessi nel territorio dello Stato rivierasco ove a questo, fuori del bordo della nave, si estendano le conseguenze di essi" (cf. Cass., Sez VI, 20 set. 1968, Skoufalos, Mass. tiff. 1968, 1293, in. 1092232). Contudo a regra constante do 2.' do art. 5.' do CP tem mais o alcance de se precisar o mbito espacial da lei penal ptria do que mesmo desgravitar da rbita traada pela Conveno de Genebra. Evidente que, no havendo reciprocidade de tratamento, o Brasil far aplicar a sua lei, se lhe convier. 3. Lugar do crime 0 art. 4.' do CP, em sua redao anterior, dispunha que a lei brasileira era aplicvel ao crime cometido, no todo ou em parte, no territrio nacional ou que nele, embora parcialmente, produziu ou devia produzir seu resultado. Estava, pois, consagrada a teoria da ubiqidade. 0 art. 6.' atual no se apartou do modelo de 1940. Deu-lhe, apenas, redao diferente, de molde a retirar da epgrafe "lugar do crime" a regra atinente eficcia espacial da lei penal, desta tratando em dispositi-130 1 39 vo a parte e, ao mesmo tempo, em vez da expresso "crime cometido , preferiu, para dissipao de dvida, a frmula do art. 6.' do Codice Penale italiano, "l'azione o Fomissione ...... Trata-se, alis, de diretriz traada pela Comisso Redatora do Cdigo Penal Tipo para a Amrica Latina. Assim ficou redigido o art. 6.' do citado diploma legal: "Considera-se praticado o

crime no lugar em que ocorreu a ao ou omisso, no todo ou em parte, bem como onde se produA ou deveria produzir-se o resultado". A disposio por demais relevante. Se a lei brasileira aplicvel ao crime cometido no territrio nacional, quando se pode dizer que um crime foi cometido no territrio nacional? A respeito do assunto h vrias teorias: a) Teoria da ao ou da atividade, segundo a qual o lugar do crime e aquele onde o agente praticou a atividade voluntria. Considerase, to-somente, o momento da execuo, sendo indiferente o do resultado. Assim, se algum ferido no Canad e vem, em conseqncia da leso, a falecer nos Estados Unidos, a lei aplicvel a do Canad, porque ai e que se verificou a atividade voluntria; b) Teoria do resultado, que considera lugar do crime "ali, onde ocorreu, de fato, o resultado tpico procurado pelo agente"; c) Teoria da inteno, em que se leva em considerao, na determinao do lugar do crime, a inteno do agente. Explica Maggiore: se o agente queria, por exemplo, envenenar uma pessoa na Frana, ali se teria cometido o delito, ainda quando o efeito letal se houvesse verificado noutra parte; d) Teoria mista ou da ubiqidade. a que tem prevalecido e que foi adotada pelo nosso Cdigo. "Lugar do crime e aquele onde se realiza um dos momentos da sua marcha objetiva: um momento qualquer da execuo ou do resultado final" (cf. Ambal Bruno, Direito, cit., p. 233). Para que se aplique a lei brasileira, basta que uma frao da atividade executiva do agente tenha sido praticada em territrio nacional ou tenha nele, embora em parte, produzido seu resultado. Com a teoria da ubiqidade solucionam-se os problemas dos chamados crimes a distncia. Assim, se A prepara em Aracaju uma bomba para ~ar B em Assuno, e remete o engenho para o seu destino e, realmente, vem a matar B ou a no matar por circunstncias alheias vontade do agente, este responde pelo crime perante a Justia brasileira. Se o fato for punvel tambm no lugar onde o crime produziu ou devia produzir seu resultado, a, tambm, ele ser punido. Mas, para evitar o bis in idem, isto , a 131 1 1 11 1 kg dupla condenao pelo mesmo fato, o art. V do CP proclama: "A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela computada, quando idnticas". 0 exemplo dado pode ser invertido, e a situao, para a aplicao da lei brasileira, no se altera. 0 art. 5.' do CP, estadeando o princpio da territorialidade, consigna, entretanto: " sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito

internacional oferecendo, desse modo, diz Ambal Bruno, caminho oportuna aplicabilidade de outros princpios, que a estejam consagrados. Entre ns, maneira do que se passa na maioria dos Estados soberanos, no vige, apenas, o princpio da territorialidade da lei penal. Este constitui a regra. Mas, ao seu lado, h outros princpios. Assim, se algum, na Argentina, vem a cometer um crime contra o patrimnio federal, estadual ou municipal, ou contra a f pblica da Unio, de Estado ou de Municpio brasileiro, aplica-se a lei penal ptria, a despeito de a atividade criminosa desenvolver-se, inteiramente, naquele pas. Trata-se da adoo do princpio real ou da proteo, invocvel, tambm, nos crimes contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica, bem como nos cometidos contra a administrao pblica, por quem est a seu cargo. 0 CP, no art. 7.', dispe: "Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: 1 - os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica; b) contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal, de Estado, de Territrio, de Municpio, de empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao instituda pelo Poder Pblico; c) contra a administrao pblica, por quem est a seu servio". Nesses casos predon-iina o princpio real ou da proteo. Pouco importa seja o agente nacional ou estrangeiro, pouco importa tenha sido o crime praticado fora do territrio nacional, pouco importa que o fato seja ou no punvel no pas em que foi cometido, que o agente tenha sido condenado ou absolvido no estrangeiro pelo mesmo fato, que o agente ingres-132 se ou no no territrio nacional. Enfim: a aplicao da lei penal ptria, nas hipteses retrossalientadas, independe de qualquer condio. Falase, ento, em extraterritorialidade incondicionada. Protegem-se aqui os interesses nacionais vulnerados pelo crime. 0 art. 7.', 1, d, do citado diploma dispe, tambm, ser aplicvel a lei brasileira ao crime de genocidio, quando o agentefr brasileiro ou domiciliado no Brasil. No se trata, como bem se percebe, da aplicao do pr&pio real ou da proteo, mas, sim do da personalidade ativa, uma vez que se considera, apenas, a figura do agente: brasileiro ou domiciliado no Brasil. No mesmo sentido, Ambal Bruno e Nilo Batista (cf. Teoria da lei penal, Revista dos Tribunais, 1974, p. 23). 0 art. 7.", 11, do CP dispe: "Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: a) os crimes que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por brasileiro". Na hiptese primeira, consagra-se o princpio da universalidade da lei penal, ou dajustia cosmopolita, ou da extraterritorialidade absoluta. Tais crimes so em nmero reduzido: danificao de cabos submarinos, trfico de mulheres ou crianas, comrcio no autorizado de entorpecentes, comrcio de publicaes obscenas etc. Nessas hipteses, o Brasil pode e deve perseguir e punir o autor do fato infringente da norma, sem se importar com a sua nacionalidade ou lugar da perpetrao do crime.

Na segunda - crimes praticados por brasileiros - vigora o princpio da nacionalidade ou da personalidade. A lei do Estado segue o nacional. Em qualquer dessas duas situaes a aplicao da lei penal brasileira fica na dependncia do concurso das seguintes condies: a) entrar o agente no territrio nacional; b) ser o fato tambm punvel no pas onde foi praticado; c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio; d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido pena; e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel. 0 art. 7.' do CP, com a reforma, no seu iric. 11, c, trouxe uma novidade: "aplica-se a lei brasileira aos crimes praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em territrio estrangeiro e a no sejam julgados". Trata-se de um novo principio, o da representao, recomendado pela Comisso Redatora do Cdigo Penal Tipo para a Amrica Latina, em face 133 mil de sugesto do saudoso Sebastian Soler (cf. Ambal Bruno e Nilo Batista, Teoria, cit., p. 15). Na verdade, se o agente no for brasileiro, tampouco a vtima, sem a adoo desse princpio no se aplicaria a lei brasileira. Tal princpio, segundo a reforma penal, sujeita-se quelas condies fixadas nas alneas a, b, c, d e e do 2.' do art. 7.' do CP, isto : entrar o agente no territrio nacional; ser o fato punvel tambm no pais em que foi praticado; estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio; no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena; no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel. 0 3.' do mesmo artigo reza que a lei brasileira tambm aplicada ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil. A aplicao da lei brasileira, nesse caso, subordinase no s quelas condies referidas no 2." j citado, mas, tambm, a duas outras: a) que no tenha sido pedida ou tenha sido negada a extradio; b) que haja requisio do Ministro da Justia. Trata-se do princpio da personalidade passiva, segundo alguns autores, ou, segundo outros, simples extenso do princpio real, da defesa ou da proteo. Desse modo, a lei penal ptria eminentemente territorial, sem embargo de, em alguns casos, admitir a extraterritorialidade, conforme vimos. Nas hipteses cuidadas no art 7.", 1, fala-se de extraterritorialidade incondicionada. Nos demais, condicionada. Por outro lado, deve-se atentar ainda para a circunstncia de que, embora a lei ptria seja aplicada aos crimes cometidos no territrio nacional, os agentes diplomticos escapam jurisdio criminal porque continuam submetidos do seu prprio Estado, que pode julg-los e puni-los. De modo geral as naes civilizadas concedem tais imunidades aos agentes diplomticos, escapando eles dajurisdio penal do Estado onde se encontrem acreditados. Essas imunidades diplomticas encontram seu fundamento nas relaes entre os Estados, como Poderes Soberanos e iguais, regra que depende, contudo, da reciprocidade de tratamento. Os cnsules, porque agentes administrativos, no desfrutam desse privilgio, salvo se, em relao a eles, for celebrado algum tratado. No o havendo, nos crimes comuns sero processados no Brasil e, nos funcionais, no seu pas de origem (cf. RV, 63/65).

134 Com razo pondera Ambal Bruno: H de se reconhecer tambm tal imunidade ao Chefe de Estado estrangeiro, quando se encontre em territrio nacional, inviolabilidade esta que se estende, tambm, aos membros de sua comitiva (cf. Direito, cit., p. 240 e s.). Alm disso, se algum crime for cometido no interior de um navio ou aeronave de natureza pblica ou a servio de Governo estrangeiro, em territrio nacional, sobre ele no incide a lei penal ptria. que tais navio^u aeronaves so consideradas como extenso do territrio do Estado soberano a que pertencem. No pertinente s sedes das embaixadas, so elas consideradas como territrio nacional, de sorte que, se algum crime for ali cometido, aplicase a nossa lei penal (salvo se o agente gozar de imunidades). Sem embargo disso, o nosso CPP, no art. 369, adianta que as citaes que houverem de ser feitas em legaes estrangeiras sero efetuadas mediante carta rogatria. Trata-se, bem de ver, de simples cortesia internacional. Os nossos deputados federais e senadores gozam de imunidades, desde a expedio do diploma. Tais imunidades so materiais e formais. So eles inviolveis por suas opinies, palavras e votos. como soa o art. 53 da CF. Por outro lado, no podem ser presos, salvo em flagrante de crime inafianvel, nem processados criminalmente, sem prvia licena da sua Casa (Cmara ou Senado). Entretanto, se a Casa no der a licena (voto secreto da maioria de seus membros), enquanto durar o mandato fica suspenso o prazo prescricional (CF, art. 53, 1.-, 2.' e 3.'). Mais democrtico parece ser o art. 46 da Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha, notadamente pela remisso que faz ao art. 18 do mesmo diploma*. Os vereadores so tambm inviolveis por * "Art. 46 (inviolabilidade e imunidade dos deputados). 1. Um deputado nunca poder, em qualquer altura, ser perseguido por via judicial ou disciplinar, nem responsabilizado de outra forma, fora do Parlamento Federal, em virtude de voto dado ou opinio emitida no Parlamento ou numa das suas comisses. Esta disposio no ter aplicao no caso de difamaao e injuria. 2. Por causa de atos sujeitos a sano penal, um deputado s poder ser responsabilizado ou detido com assentimento do Parlamento Federal, a no ser que seja detido em flagrante delito. 3. 0 assentimento do Parlamento Federal ser igualmente necessrio para qualquer outra restrio da liberdade pessoal de um deputado ou para instaurao de um processo contra um deputado, de acordo com o art. 18. 4. Toda ao penal e todo o inqurito de acordo com o art. 18, instaurados em relao a um deputado, bem como qualquer outra restrio da sua liberdade pessoal, tm de ser suspensos por solicitao do Parlamento Federal." 135 suas opinies, palavras e votos no exerccio do mandato e na circuns-i

crio do Municpio (CF, art. 29, V111). A imunidade formal no lhes foi concedida. Quanto aos deputados estaduais, aplicam-se as mesmas re gras sobre imunidades de que tratam o art. 53 e seus incisos da CF, por fora do disposto no 1.' do art. 27 do mesmo diploma. 4. Tempo do crime 0 CP de 1969, revogado antes de entrar em vigor, cuidava do tempo do crime. Dele trata, tambm, o art. 4.' do CP, com a redao que lhe deu a Lei n. 7.209, de 11-7-1984: "Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado". Sabe-se que a respeito do assunto h vrias teorias: a) a da atividade; b) a teoria do evento ou resultado; c) teoria mista. De todos os critrios, a doutrina ptria sempre teve predileo pela teoria da atividade (cf. Magalhes Noronha, Direito, cit., p. 90, n. 41; Nlson Hungria, Comentrios, cit., n. 24; Anibal Bruno, Direito, cit., p. 259; Frederico Marques, Direito penal, v. 1, 3 3). Como bem diz Ambal. Bruno, "tempo do crime aquele de quem a vontade de quem atua se faz manifesta no mundo exterior, executando o gesto que conduz ao resultado visado ou deixando de praticar aquilo que lhe cumpria fazer. Esse momento da ao o que determina qual ser a lei pela qual dever ser julgada" (Teoria, cit., p. 40- 1). E Battaglini enfatiza: " ... infatti pi razionale assumere come decisivo il tempo in cui posta in essere Ia condotta" ( realmente mais racional tomar como decisivo o tempo em que a conduta se pratica) (cf. Diritto, penale, Torino, UTET, 1937, p. 45). Trata-se de inovao no nosso jus positum. Como bem diz Soler 4'as como se hacia necesario fijar criterios para resolver el problema relativo al lugar en que un delito se considera cometido, a tambin es preciso fijar tambin las relaciones temporales de la infraccin, para establecer el momento en el cual o desde el cual puede decirse que un delito ha sido cometido" (cf. Derecho, cit., p. 215). 0 preceito tem relevancia, e grande relevncia, no campo jurdicopenal, notadamente no da imputabilidade, o da lei aplicvel infrao etc. Ainda Soler: "Si el autor era imputable y culpable al actuar, los momentos ulteriores no alteran la situacin..." (cf. Derecho, cit., p. 217). 136 Suponha-se que algum, do Brasil, envie um engenho infernal para produzir efeitos na Argentina. Pouco importa que o resultado tenha-se verificado ou deixado de se verificar por circunstncia alheia vontade do agente. Suponha-se, ainda, que, ao remeter a maquina infernal, estivesse ele com 17 anos e 11 meses e, quando do resultado, houvesse atingido os 18 anos... Suponha-se, nesse mesmo exemplo, fosse ele, ao tempo da ao, imputvel e, quando do resultado, inimputvel, ou vice-versa... NL nos parece, contudo, que o princpio adotado pelo art. 4.' da reforma penal seja absoluto. No campo da prescrio, segundo a regra do art. 111, 1, do CP, antes de transitar em julgado a sentena final, a prescriao comea a correr do dia em que o crime se consumou...

Ora, o crime se consuma quando nele se renem todos os elementos de sua definio legal (CP, art. 14, 1). Assim, se o motorista atropela um transeunte em julho de 1985, vindo a vtima a falecer, em conseqncia das leses, em agosto do mesmo ano, o prazo prescricional comear a fluir a partir desta ltima data, nos termos do art. 111, 1, combinado com o art. 14, 1, ambos do CR Teoria do resultado, portanto. 5. Lei processual penal no espao E quando se tratar de lei processual penal? As leis penais incidem sobre os fatos delituosos cometidos no territrio nacional e, sob certas reservas, conforme observamos, sobre fatos delituosos perpetrados fora do nosso territrio, apresentando, assim, excepcionalmente, uma extraterritorialidade. Entretanto, no que tange s leis processuais penais, estas no ultrapassam os limites do territrio do Estado que as promulgou. So eminentemente territoriais. E Andr Vitu explica essa diferena de regime: uma autoridade ou uma jurisdio repressiva exprime, por sua atividade, um dos aspectos da soberania nacional, que no pode ser exercida seno dentro nas fronteiras do respectivo Estado (cf. Procdure, cit., p. 11). Sendo, pois, o Processo Penal o meio de que se valem os rgos Jurisdicionais penais para soluo de lides penais, e seus rgos Jurisdicionais representam parcela do Poder Soberano de um Estado, ou, se quiserem, o prprio Estado na sua funo de administrar justia, no pode este exercer seu Poder Soberano alm do alcance da sua propria soberania. Por essa mesma razo fica excluda a possibilidade de ser aplicada a lei processual penal de um outro pas em nosso territrio. 137 1 i h~~ Mesmo que certos atos processuais devam ser praticados no exterior, como, v. g_ uma citao, intimao, busca e apreenso, ouvida de testemunha etc., aplicvel ser a lei processual penal do pas onde tais atos devam ser realizados, no podendo ter aplicao a nossa lei de processo. o domnio da lexfori. Se porventura houver necessidade de se ouvir uma testemunha residente no Senegal, expedir-se-, com as cautelas de praxe, carta rogatria, que ser cumprida pelo Magistrado daquele Estado. E, se a lei processual penal de l exigir que o depoimento da testemunha seja tomado ao som de instrumentos musicais (o exemplo grosseiro), cumprir-se~ tal lei, porque a aplicvel no territrio do Estado que a promulgou. Alis e muito a propsito, o Cdigo Penal Militar, cominando pena gravssima, erigiu categoria de crime, nos arts. 138 e 139, no s "praticar o militar, indevidamente, no territrio nacional, ato de jurisdio de pas estrangeiro, ou favorecer a prtica de ato dessa natureza", como tambm "violar o militar territrio estrangeiro, com o fim de praticar ato de jurisdio em nome do Brasil". E, se, por acaso, vier uma rogatria do Senegal para ser cumprida no Brasil, com aquela finalidade, por exemplo, a testemunha ser ouvida de acordo com o prescrito nas nossas leis. Da dizer o art. 784, 1.', do CPP: "As rogatrias, acompanhadas de traduo em lngua nacional, feita por

tradutor oficial ou juramentado, sero, aps exequatur do Presidente do Supremo Tribunal Federal, cumpridas pelo Juiz criminal do lugar onde as diligncias tenham de efetuar-se, observadas asforinalidades prescritas neste Cdigo" (grifo nosso). Pondere-se, entretanto, com Tornaghi, que, mesmo nesses casos em que o Juiz nacional pratica atos de cooperaao com a Justia aliengena e que so inoperantes para a nossa ordem jurdica, ele o faz no em cumprimento da lei estrangeira, mas em ateno ao pedido (cf. Processo, cit., p. 41). E verdade que, s vezes, sobre certos fatos delituosos cometidos fora do territrio nacional incide a nossa lei penal; esta, contudo, somente ser aplicvel no territrio ptrio por meio das nossas normas processuais penais. Por outro lado, em determinadas infraes cometidas aliunde, por razes vrias, conforme tivemos oportunidade de acentuar, a nossa lei penal aplicvel, mas no ser nem poder ser aplicada l. Para que a lei processual penal fosse tambm extraterritorial, seria necessrio, como bem diz Antn Oneca "que el proceso, no slo el delito, se desarrollase fuera del territorio de la nacin" (cf. Derecho penal, 1949, t. 1, p. 116). 138 A regra da territorialidade da lei processual penal procede do Direito, Internacional Privado, que, para a forma dos atos e negcios jurdicos, estabeleceu o princpio do locus regit actum. Transplantado esse princpio para o Direito Processual, notadamente o Civil, resultou que "ordo judicii regitur legibus loci, ubi causa agitur" - o processo regido pelas leis do lugar onde a causa deve ser tratada. Sem embargo disso, Beling, Tornaghi, Garcia-Velasco, entre outros, afnitem a possibilidade de ser aplicada a lei processual penal de um Estado fora de seus limites territoriais. Beling faz referncia s seguintes hipteses: a) aplicao da lei processual penal de um Estado em territrio nullius; b) quando houver autorizao d Estado onde deva ser praticado o ato processual; c) em caso de guerra, em territrio ocupado (cf. Beling, Derecho, cit., p. 12; Tornaghi, Processo, cit., p. 41; GarciaVelasco, Curso, cit., p. 40-1). At a dcada de 30, havia o chamado regime das capitulaes ou jurisdies consulares. Era comum, entre pases europeus e outros da sia e frica, a celebrao de tratados segundo os quais as autoridades consulares dos pases europeus acreditados no Oriente ou Extremo Oriente tinham poderes de investigar as infraes penais e proceder instruo respectiva, como se fossem Juzes, aplicando a lei penal e a lei processual penal do seu respectivo Estado, desde que se tratasse de infrao cometida por um co-nacional. Quando se tratava de infrao penal de pouca monta, os prprios cnsules julgavam, de acordo com a lei do seu Estado, numa verdadeira capitis diminutio e restrio ao Poder Soberano do Estado onde o processo se desenvolvia. Se se tratava de infrao grave, o cnsul limitava-se a proceder s instrues, e os autos do processo eram remetidos ao Tribunal competente do seu Estado. Tal costume, segundo Donnedieu de Vabres, remonta a Francisco 1 e se j ustificava em virtude das profundas diferenas de civilizao e de costumes entre as naes do Oriente e Extremo Oriente e as europias (cf. Trait, cit., p. 938, ri. 1.659). At mesmo os Estados Unidos da Amrica do Norte celebraram vrios tratados de

capitulao com aquelas naes, notadamente com o Marrocos (cf. Donnedieu, Trait, cit., p. 938, nota 139 1110 5). E, ainda hoje, como reminiscncia do regime dasjurisdies consulares ou regimes das capitulaes, h os Tratados celebrados, por exemplo, entre os Estados Unidos da Amrica do Norte e alguns pases europeus e do Extremo Oriente, segundo os quais os membros das Foras Armadas norte-americanas, acantonadas a, sujeitam-se jurisdio do seu Estado de origem, numa verdadeira diminuio e restrio da soberania do Estado onde for cometida a infrao. Em decorrncia desses Tratados, por exemplo, o governo espanhol baixou o Decreto-lei de 23121954, para excluir a interveno dos Tribunais e a aplicao do processo espanhol s infraes cometidas pelas Foras Armadas norte-americanas no territrio espanhol. Tais infraes sero julgadas na Espanha, mas pelas autoridades jurisdicionais penais militares norte-americanas e de acordo com as normas penais e processuais norte-americanas. Por outro lado, as convenes de Londres e Otawa, pertinentes ao Tratado do Atlntico Norte (OTAN), estabeleceram princpios restritivos da soberania do Estado italiano e de outros Estados europeus, em favor dos Estados Unidos da Amrica do Norte e de outros Estados membros da OTAN. 0 art. 7.0 da Conveno de Londres, de 195 1, claro demais: "As autoridades militares do Estado de origem tm direito a exercer sobre o territrio do Estado de residncia os poderes de jurisdio penal e disciplinar a elas conferido pela legislao do Estado de origem sobre todo o pessoal sujeito jurisdio militar do referido Estado" (cf. Leone, Trattato, cit., p. 70). A propsito esta deciso do Tribunal italiano: " sottratto alla giurisdizione italiana il reato commesso nel territorio italiano da un militare straniero delle forze della NATO a danno. di altro militare della stessa forza" (cf. Trib. Livorno, 10 nov. 1956, Riv. Pen., 21581, 1956). Salvante essas excees, a lei processual penal eminentemente territorial. 0 CPP afirma, em seu art. 1.% a regra da territorialidade da lei processual penal, mas no faz aluso s hipteses em que se permite sua extraterritorialidade. Diz simplesmente: "0 processo penal reger-se- em todo o territrio brasileiro por este Cdigo". No Anteprojeto Tornaghi, que esteve a ponto de ser convertido em lei, foi feita meno expressa a tais excees. Assim dispunha o art. 1.': As normas deste Cdigo aplicam-se "em todo o territrio brasileiro e, bem assim, em territrio estrangeiro, nos casos permitidos pelo Direito Internacional". 140 1 0 art. 4." do Anteprojeto Frederico Marques, quase convertido em lei, com outras palavras, dizia a mesma coisa: "A jurisdio dos Juzes e Tribunais brasileiros vai at onde estender-se, segundo o direito interno, a aplicao da lei penal brasileira, bem como at os limites especiais permitidos em tratados, convenes e regras de direito internacional". Diga-se, por outro lado, que o art. 1.' do CPP no firma, apenas, a regra da territorialidade da lei processual penal, mas sim, tambm, o princpio da unidade do Cdigo de Processo Penal em territrio brasileiro. Cumpre adiantar que, contrariando a nossa tradio, a Constituio de 1891 autorizou os Estados-Membros a legislar sobre Direito Processual, e, por isso, cada Estado da Federao passou a elaborar os seus prprios Cdigos de Processo, quer Civil, quer Penal. De nada valeu a grita dos juristas.

Em 1934 surgiu nova Constituio, e, no seu art. 5.", XIX, a, dizia competir, privativamente, Unio, legislar sobre Direito Penal, Civil, Comercial, Processual etc. A despeito disso, somente quase oito anos mais tarde que se conseguiu extinguir o pluralismo das nossas leis processuais penais, com o advento do atual CPP, de 3-10-1941, e que entrou em vigor em janeiro de 1942. Foi, tambm, por essa razo que o legislador se apressou em declarar, logo no art. 1.' do CPP, que em todo o territrio nacional o processo penal ser regido por este Cdigo, revogando, assim, os Cdigos Processuais Penais dos Estados-Membros. 6. Ressalvas Dizendo o art. 1.' que "o processo penal reger-se-, em todo o territrio brasileiro, por este Cdigo", d a entender que toda lide de carter penal que surgir no territrio ptrio ser solucionada de acordo com as normas do CPP. E assim . Todavia, por razes vrias, foram feitas algumas ressalvas. Assim, s vezes, embora a infrao tenha sido cometida no territrio nacional, nem se aplica a nossa lei penal e muito menos a nossa lei processual penal. Um embaixador de Estado estrangeiro, servindo no Brasil, se vier a praticar aqui alguma infrao penal, ser processado em seu pas de origem, de acordo com as leis do seu Estado. 141 1 1 ~ 1 kM A) Tratados, convenes e regras de Direito Internacional Obedecendo a certos tratados ou convenes que o Brasil haja firmado, ou mesmo em ateno a regras de Direito Internacional, a lei processual penal ptria deixa de ser aplicada. Muito embora os fatos tenham sido cometidos no territrio brasileiro, os tratados, convenes e regras de Direito Internacional criam, na expresso de Mayer, verdadeiros obstculos processuais, impedindo, assim, a aplicao da lei processual penal brasileira. Aos crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves pblicas estrangeiras, em guas territoriais e espao areo brasileiros, no se aplicam a lei penal nem a lei processual penal ptrias, salvo se a infrao for praticada por ou contra brasileiro, ou se afetar ou ameaar a ordem pblica nacional. Inaplicvel, por outro lado, nossa lei processual penal aos agentes diplomticos aqui acreditados. Por agentes diplomticos compreendemse no s os encarregados de certa misso especial, os que se acreditam para representar o Governo em conferncias, congressos ou outros organismos internacionais, como tambm aqueles que representam o governo de um Estado perante outro, de maneira permanente. No assim os cnsules, que exercem simples funes de carter administrativo, salvo nos delitos funcionais (cf. RTI, 63/65). Atendendo, destarte, s relaes de cortesia e respeito existentes entre os Estados, seus agentes diplomticos, porque os representam, gozam de inviolabilidade e imunidade. Privilgios que, assim, resultam dessa considerao e do dever que da provm, para o Estado que recebe o representante estrangeiro, de cerclo de condies que lhe permitam o desembarao e perfeito desempenho Por outro lado, certas infraes penais cometidas no territrio ptrio, por motivos vrios, ficam sujeitas, quanto ao processo e julgamento, a disciplinamento diverso, e isto pelo fato de serem da alada das Justias especiais. Um militar, por exemplo, que venha a cometer um crime militar,

o processo regido por outras normas - CPPM -, e os rgos competentes para a composio dessa lide sero os Juzes e Tribunais militares. Tambm as infraes eleitorais se sujeitam a disciplinamento diferente, traado no Cdigo Eleitoral. s vezes, embora as infraes no fiquem subordinadas s Justias especiais, o certo que o processo a ser obedecido regulado por leis extravagantes, tal como acontece com os crimes de imprensa e outros. Vejamos as ressalvas: 142 da sua misso e em que se exprima o respeito dignidade de soberania do E~tado que representa (cf. Ambal Bruno, Direito, cit., p. 241). Por outro lado, esses privilgios so irrenunciveis, porquanto no so concedidos pessoa, mas funo que exerce. E Vidal y Sauria esclarece: "El Estado es, en definitivo, el verdadero poseedor de sta prerrogativa, el agente diplomtico tiene, non ya el derecho, sino el deber de hacer respetar en su persona, la dignidad y la independencia del Estado qudlrepresenta" (cf. Vidal, apud Bento de Faria, Cdigo de Processo Penal, v. 1, p. 16). Os funcionrios diplomticos que vivam em companhia dos respectivos agentes gozam dessas prerrogativas. Os empregados particulares no, pouco importando se da nacionalidade do diplomata. Estendertise essas prerrogativas aos membros da famlia do agente diplomtico que com ele vivam sob o mesmo teto: os pais, a mulher, os filhos etc. Na hiptese de falecimento do funcionrio diplomtico, sua famlia continuara gozando dos mesmos privilgios, por um lapso de tempo razovel, at que abandone o Estado onde se encontre (o assunto est regulado pela Conveno sobre funcionrios diplomticos adotada na Conferncia de Havana, em 1928, e que foi promulgada, entre ns, aos 22- 101929, pelo Dec.-Iei ri. 18.956). Desfrutam, tambm, de iguais privilgios os chefes de Estado sua comitiva, quando em territrio nacional. E as sedes das embaixadas? Sero consideradas territrio aliengena? Pela velha e revelha concepo da extraterritorialidade, sim. Hoje, entretanto, as sedes das embaixadas ou legaes so consideradas territrios do pas onde se acham situadas, tanto que os crimes a praticados por pessoas alheias s imunidades sujeitam-se jurisdio do Estado onde se encontra a embaixada. Apesar disso, mas como conseqncia da inviolabilidade e imunidade concedidas aos agentes diplomticos, considera-se tambm inviolvel a sede das embaixadas. Acertada, critretanto, a li~o de Vidal y Sauria: "La inviolabilidad de la residencia diplomtica no puede estenderse ms all de los lmites necesarios para el cumplimiento de los fines a que responde". Essa inviolabilidade, todavia, que se estende s sedes dos consulados, seus arquivos e papis, no vai ao extremo de permitir que o agente diplomtico acolha, como refugiados, os acusados ou condenados por delitos de natureza comum, sendo obrigados a entreg-los autoridade 143 local competente que assim requeira (cf. Dec.-Iei n. 18.956, de 1929, art. 17).

bem verdade que o art. 369 do CPP dispe que as citaes que houverem de ser feitas em legaes estrangeiras sero efetuadas mediante carta rogatria. E assim procedeu o legislador ptrio no porque o Brasil entenda que as sedes das embaixadas sejam territrio estrangeiro, mas to-somente por cortesia. Uma vez que os diplomatas gozam de imunidade material e formal, o legislador considerou, num gesto delicado e amigo, como fisicamente inviolveis os locais onde funcionam as misses diplomticas. Assim tambm os prdios onde residam os quadros diplomticos, administrativo e tcnico. J os locais consulares "so inviolveis na medida estrita de sua utilizao funcional". Da mesma forma os arquivos e documentos consulares, a exemplo dos diplomticos, so inviolveis em qualquer circunstncia e onde quer que se encontrem (cf. J. F. Rezek, Direito internacional pblico, So Paulo, Saraiva, 1991, p. 173). B) Prerrogativas constitucionais do Presidente da Repblica e de outras autoridades A segunda ressalva feita pelo art. L" diz respeito s prerrogativas constitucionais do Presidente da Repblica, dos Ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da Repblica, e dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade. As Cartas Polticas que sucederam de 1937, sob cuja gide foi promulgado o atual Cdigo de Processo Penal, estenderam aquela prerrogativa ao Vice-Presidente da Repblica e ao Procurador-Geral da Repblica. As Constituies Estaduais adotaram o mesmo princpio para os Governadores e Secretrios de Estado, e a Lei n. 1.079, de 10-4-1950, alm de definir os "crimes de responsabilidade", estabeleceu o respectivo rito. A Magna Carta de 1988 e os Estados, em suas Leis Maiores, ampliaram o rol das pessoas que fazem jus quelas prerrogativas de que trata o inc. 11 deste art. 1.' sob comentrio. Assim que, ao lado do Procurador-Geral da Repblica e dos Ministros do STF, a Carta Poltica incluiu o Advogado-Geral da Unio; j nos Estados, houve alteraes que variam de um para outro. No Estado de So Paulo, por exemplo, fazem jus a esse foro especial, nos crimes de responsabilidade, Governador, Vice-Governador, Secretrios de Estado, nos crimes de igual natureza conexos aos daqueles, Procurador-Geral de Justia e Procurador-Geral 144 do Estado. No Rio de Janeiro e em Piau, o privilgio estende-se aos Vereadores. No Estado do Paran, essa prerrogativa do Governador e do Vice-Governador estendeu-se ao ProcuradorGeral de Justia, Procurador-Geral do Estado e Defensor-Geral da Defensoria Pblica, nos termos do art. 54, XIII, da Constituio local. Nesses crimes de responsabilidade, em se tratando de Presidente, Vice-Presidente da Repblica e Ministros de Estado em crimes de igual natureza conexos aos daqueles, de acordo com as Constituies de 46, 67 e EC n. 1, cabia a qualquer cidado levar a notitia criminis Cmara dos Deputados, que aps regular instruo, se fosse o caso, julgava procedente a acusao, atuando como Tribunal de pronncia, e, a seguir, remetia o processo ao Senado para o julgamento, elegendo, antes, uma Comisso Acusadora formada de trs Deputados a quem cumpria ofertar o libelo acusatrio e acompanhar na Cmara Alta o desenvolvimento do processo. Se se tratasse de Ministros do Supremo Tribunal Federal e do ProcuradorGeral da Repblica, cabia a qualquer cidado ofertar denncia perante o Senado, que funcionava como Tribunal de pronncia e como Tribunal de julgamento. Proclamando a atual Constituio que nos crimes de responsabilidade do Presidente, do VicePresidente da Repblica e dos Ministros de Estado, nos cmes conexos aos daqueles, tanto

ojuzo de acusao quanto o julgamento competem ao Senado (art. 52, 1 e 11), e, uma vez que a Lei n. 1.079/50 dispe que, em se tratando de crimes de responsabilidade de Ministros do STF e do Procurador-Geral da Repblica, o judicium accusationis e o judicium causae ficam concentrados no Senado Federal, segue-se que sempre que algum deva responder perante a Cmara Alta, por crime de responsabilidade, o Senado Federal atua como Tribunal de pronncia e de julgamento. Deixou de haver acusaao e processo na Cmara, cabendo ao Senado exercer na sua plenitude todo o processo, at final julgamento. Sem exceo. Contudo, permitimo-nos fazer duas observaes: a) Em se tratando de Presidente, Vice-Presidente da Repblica e Ministros de Estado nos crimes da mesma natureza conexos aos daqueles, haver necessidade de a Cmara dos Deputados autorizar a instaurao do processo (art. 51, 1, da CF). Trata-se de condio de procedibilidade, no exigida para as demais pessoas que, tambm, so processadas e julgadas pelo Senado, por esses mesmos crimes. b) Se o 145 i~i~1w autor da conduta for uma daquelas pessoas referidas no art. 52, 11, da CF (Ministros do STF, Procurador-Geral da Repblica e Advogado-Geral da Unio), o processo se inicia merc de uma "denncia" de qualquer cidado, nos termos do art. 41 da Lei ri. 1.079/50, apresentada diretamente ao Senado Federal. A esse denunciante cabe ofertar o libelo acusatrio e exercer ojus accusationis, nos termos do art. 58 do citado diploma. Mas, em se tratando de Presidente, Vice-Presidente da Repblica e Ministros de Estado, nos crimes de igual natureza conexos aos daqueles, a denncia, atualmente considerada como ato de iniciativa do processo e no como simples delatio, deve ser ofertada Cmara dos Deputados, e esta, se entender haver ofumus boni,juris, pode autorizar a instaurao do processo, remetendo os autos ao Senado. A elege-se uma Comisso Especial que ir apreciar se a denncia deve ou no ser objeto de deliberao. A Comisso pode, inclusive, determinar diligncias para melhor esclarecimento. Realizadas, ou no, a Comisso emite um parecer, que submetido votao. Se rejeitado, extingue-se o processo. Aprovado, sinal de que o Senado considerou a denncia passivel de deliberao. Comunica-se o fato ao Presidente do STF para assumir a presidncia do processo. 0 acusado ser notificado para responder acusao no prazo de 20 dias. Segue-se a instruo criminal, com a fase probatria e das alegaes. Concluda a fase instrutria, a Comisso eleita emitir parecer sobre a procedncia ou improcedncia da acusao. Se improcedente, arquva-se o processo. Se procedente, ser ofertado libelo acusatrio e contrariedade. No julgamento, aps a ouvida das testemunhas, haver debates, inclusive com eventuais rplica e trplica, e, por ltimo, o julgamento. No impeachment do Presidente Collor de Mello, o Ministro Sydney Sanches, na qualidade de Presidente do STF, presidindo a sesso de julgamento no Senado, observou em notas que, "com a supresso do papel constitucional que tradicionalmente sempre foi outorgado Cmara dos Deputados, j no mais lhe incumbe, sob a gide da Carta Poltica de 1988, a formulao dojuzo de acusao. Desse modo, adiantou, revela-se invivel - at mesmo por ausncia de recepo da norma inscrita no art. 23, 4.' , da Lei n. 1.079150 - a eleio, por essa Casa Legislativa, de uma comisso de trs membros destinada a acompanhar, no Senado, ojulgamento do Presidente da Repblica. Essa atribuio - nela includa a faculdade processual de oferecer o libelo acusatrio

-pertence, agora, aos prprios denunciantes" (Dirio do Congresso Nacional, Seo 11 - rgo Judicirio, 8-10-1992). 146 Em face dessa observao, nos crimes de responsabilidade do Presidente, Vice-Presidente da Repblica e Ministros de Estado, ds que conexos, a denncia do cidado apresentada Cmara dos Deputados (art. 14 da Lei ri. 1.079/50) no simples delatio, mera notitia criminis, mas pea acusatria, ato de iniciativa do processo do impeachment, como tambm o aquela denncia de que trata o art. 41 do mesmo diploma. Qual a natureza da ao penal nesses crimes de responsabilidade? Ante@4 de perguntar: essas condutas definidas na Lei ri. 1.079, de 10-41950, so figuras delituais penais? No obstante o legislador constituinte tenha distinguido o crime comum do crime de responsabilidade, este para expressar infrao poltico-administrativa e aquele para abranger todas as demais infraes penais, numerosos crimes de responsabilidade apresentam profundo contedo de infrao comum. Basta que se leia o texto do citado diploma e se conclui que, na verdade, muitas daquelas condutas so um misto de infrao poltico-administrativa e comum. No importa que as sanes sejam a perda do cargo e a inabilitaao para o exerccio de funo pblica. Estas so as sanoes impostas pelo Senado. Mas esse mesmo fato julgado pela Cmara Alta enseja, s vezes, na dico do art. 50 do referido diploma, outras penas que somente poderao ser impostas pelo Supremo. E pomos exemplos: dispe o art. 7.', ri. 1, da Lei ri. 1.079/50 constituir crime de responsabilidade do Presidente da Repblica "impedir por violncia, ameaa ou corrupo, o livre exerccio do voto" (crime de responsabilidade). Pois bem: dispe o art. 301 do Cdigo Eleitoral constituir crime eleitoral punido com recluso at 4 anos, "usar de violncia ou grave ameaa para coagir algum a votar ou no votar..." (crime comum). 0 art. 7.', ri. 8, prescreve ser crime de responsabilidade "provocar animosidade entre as classes armadas ou contra elas" (crime de responsabilidade). J a Lei de Segurana Nacional estatui no art. 23, 11, constituir crime, punido com recluso de 1 a 4 anos, "incitar animosidade entre as Foras Arinadas..." (crime comum). Normalmente o crime de responsabilidade atribudo ao Presidente da Repblica sujeita-o a duas penas diversas: uma de natureza poltica, imposta pelo Senado, e outra privativa de liberdade, imposta pelo Supremo Tribunal Federal. Aquele cabe, na hiptese de condenao, aplicar somente a pena de perda do cargo e inabilitao para o exerccio de funo pblica pelo espao-tempo de 8 anos, e ao Supremo Tribunal Federal, a pena privativa de liberdade. 147 1 Ensina Pontes de Miranda que, nesse caso (j condenado pelo Legislativo), o Presidente ser julgado, pelo crime comum, sem foro especial (Comentrios Constituio de 1946, Rio de Janeiro, Borsoi, 1963, t. 2, p. 141). Sem razo, nos parece, em face da Smula 394

do STF: se o crime foi praticado durante a funo, o agente no perde o foro especial. 0 impeachment no Brasil "no mero inquest ofpower (procedimento para afastar, por motivos exclusivamente polticos, uma autoridade), mas um processo de natureza mista, poltica e penal". So, pois, os crimes de responsabilidade figuras delituais penais, neles havendo, no entanto, um contedo poltico, ou figuras poltico-administrativas com profundo contedo penal. Para Pinto Ferreira, o impeachment no um processo estritamente de natureza criminal (Comentrios Constituio brasileira, Saraiva, 1990, v. 2, p. 609). 0 saudoso Professor Raul Chaves, da Universidade da Bahia, com brilho invulgar, demonstrou que os crimes de responsabilidade so figuras delituais penais e que integram o nosso Direito Penal especial (Crimes de responsabilidade, Bahia, S1A Artes Grficas, 1960, p. 89/102). A nosso juzo, pelo fato de haver, nos crimes de responsabilidade, um julgamento com predominncia poltica, tem-se negado ao penal, nesses crimes, o carter penal. Que o processo do impeachment sej a polftico ndo hd ddvida. Disse-o Story: "... impeachment is a proceeding purely of political nature" (apud Pinto Ferreira, 0 "impeachment", Recife, Editora da Faculdade de Cincias Humanas de Pernamb~co, 1993, p. 33). Contudo a grande maioria das condutas que informam as figuras delituosas objeto do processo poltico tm, inegavelmente, prevalente contedo penal. Mesmo que a lei ordinria se limitasse definio de figuras eminentemente polticas, como, por exemplo, "proceder de modo incompatvel com o decoro do cargo", "ausentar-se do Pas sem autorizao do Congresso Nacional" etc., ainda assim as condutas no perderiam o cunho penal, embora a sano no consistisse em pena restritiva de liberdade ou at mesmo pecuniria. Embora a sano consista apenas na perda do cargo e inabilitao para o exerccio de funo pblica, a conduta no perde o carter penal. Nos crimes de abuso de autoridade, a sano penal pode consistir, tambm, na perda do cargo e na inabilitao para o exerccio de qualquer outra funo pblica por prazo de at trs anos (Lei n. 4.898, de 9-12148 1965, art. 6.', 1% c, c/c o 4.0), e ningum ousou dizer que as condutas a tipificadas no sejam figuras delituais penais. Qual o sentido da frase "inabilitao do condenado para o exerccio de qualquer funo pblica" a que se refere o art. 33 da Lei n. 1.079/50? Note, por primeiro, que esse diploma foi elaborado sob a gide da Carta Poltica de 1946, cujo art. 62, 1% dispunha: "Art. 62. Compete privativamente ao Senado Federal: 3.' No poder o Senado Federal impor outra pena que no seja a de perda do cargo com inabilitao, at cinco anos, para o exerccio de qualquerfuno pblica..." (grifo nosso).

Poder-se-ia pensar que a expresso "qualquer funo pblica" abraasse, tambm, aquela resultante de mandato eletivo, mas, para evitar que os usufruturios de dvidas pudessem tirar proveito, o pargrafo nico do art. 42 da Carta de 1967/69 retirou daquela expresso o termo "qualquer", reconduzindo, assim, o conceito de "funo pblica" ao seu leito normal. No mesmo sentido o pargrafo nico do art. 52 da Carta Poltica de 1988: "... limitando-se a condenao, que somente ser proferida por 2/3 dos votos do Senado Federal, perda do cargo, com inabilitao, por oito anos, para o exerccio defuno pblica, sem prejuzo das demais sanes judiciais cabveis" (grifo nosso). Certo que a Lei n. 1.079150 foi recepcionada pela Lei Maior. Digase, contudo: naquilo que no lhe contrariar. Por isso mesmo no julgamento do ex-Presidente Collor o Ministro Sydney Sanches, que o presidiu no Senado, observou que a Cmara Alta funcionaria como Tribunal de pronncia e julgamento, ao contrrio do disposto na Lei n. 1.079/50, porquanto esta, embora recepcionada pela Lei Maior, no poderia contrariIa. Sendo assim, a "pena acessria" a que se refere o art. 33 da Lei n. 1.079/50 diz respeito, apenas, ao exerccio de funo pblica. Eletiva, no eletiva ou ambas? Se dissesse "funo pblica eletiva e no eletiva", seria diferente. Talvez fosse diferente, tambm, se persistisse a expresso "qualquer funo pblica". Assim, a nosso juzo, a expresso cinge-se e restringe-se "funo pblica no eletiva". Funo pblica, diz Hely, " a atribuio ou o conjunto de atribuies que a Administrao confere a cada categoria profissional... (Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo, Revista dos Tribunais, 1977, p. 38 1). 149 i i~i~1W 1 Ela no se confunde com a funo pblica que se exerce em decorrncia de um mandato eletivo. No o Poder Pblico que confere a funo ao Presidente, Governadores, Prefeitos, Senadores, Deputados e Vereadores, mas a soberania popular. Assim, se a expresso "funo pblica" compreendesse a eletiva e a no eletiva, seria inelegvel o cidado a quem fosse imposta, pelo Juiz, a pena acessria de "perda da funo pblica". Observe-se, ainda, que o Cdigo Penal dispe, no art. 92, 1, ser efeito da condenao "a perda do cargo, funo pblica ou mandato eletivo..." (grifo nosso). Assim tambm o art. 47 do CP:

"Art. 47. As penas de interdio temporria de direitos so: 1 - proibio do exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, bem como de mandato eletivo..." (grifo nosso). de lembrar que a legislao subconstitucional a respeito do impeachment objeto da Lei n. 1.079/50 e do Decreto-lei n. 201, de 272-1967. Pois bem. Enquanto a Lei n. 1.079150 fala em perda do cargo e inabilitao para o exerccio de qualquer funo pblica, o 2.' do art. 1.0 do Decreto-lei n. 201, de 27-2-1967, que define os crimes de responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores, assim dispe: " 2.' A condenao definitiva em qualquer dos crimes definidos neste artigo acarreta a perda do cargo e a inabilitao, pelo prazo de cinco anos, para o exerccio de cargo ou funo pblica, eletivo ou de nomeao..." (grifo nosso). Essa observao nos leva a acreditar que o legislador ao usar a expresso "qualquer funo pblica" teve em mira a eletiva e a no eletiva. Tanto verdade que esse sentido se refletiu no decreto-lei supracitado. Agora, dizendo o diploma magno que a inabilitaao e para o exercicio de funo pblica, parece bvio, por todas as razoes aqui expendidas, que a expresso se restringe funo no eletiva. Ademais, segundo o entendimento atual, inclusive do STF, os nicos crimes de responsabilidade de Prefeitos so os previstos no art. 4.' do citado decreto..., e a pena imposta consiste apenas na cassao do mandato... Os direitos polticos continuam ntegros. Entendendo-se que a expresso "funo pblica~'compreenda a eletiva e a no eletiva, nem os sbios das Sagradas Escrituras saberiam explicar 150 a razo que levou o prprio legislador ordinrio a distinguir uma da outra... E na lei no h palavras inteis... Seriam excrescncias repudiadas. Tudo est a demonstrar que o Direito brasileiro distingue a funo pblica eletiva da no eletiva. Tanto verdade que qualquer funcionrio pblico, por mais importante que seja o cargo ocupado, ao atingir os 70 anos de idade, ser aposentado compulsoriamente, e a partir da no poder exercer nenhuma funo pblica, por mais modesta que seja (asceA)rista, p. ex.). Entretanto, poder candidatar-se Cmara dos Deputados, Senado, Prefeitura, Governo do Estado e at mesmo Presidncia da Repblica. Nelson Carneiro exerceu a senatoria por muitos anos depois dos 70... Por derradeiro, a Carta de 1988 disps no art. 15: "Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de: gado; 1 - cancelamento da naturalizaao por sentena transitada em jul-11 - incapacidade civil absoluta; 111 - condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; IV - recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do art. 5.', V111;

V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4."' Embora, a nosso juzo, os crimes de responsabilidade sejam figuras delituais penais, no se pode invocar a regra do inc. 111 desse art. 15, porquanto ali se refere s decises judiciais com trnsito em julgado; alm do mais, a suspenso dos direitos polticos, nesses casos, se d enquanto durarem os efeitos da condenao... Como no impeachment a condenao implica perda e no suspenso do cargo, logo, o Senado no pode suspender os direitos polticos enquanto durarem os efeitos da perda do cargo... Caso contrrio no seria suspenso dos direitos polticos, e sim perda... E o inc. 111 do art. 15 cuida de "suspenso"... Tampouco a hiptese prevista no inc. V. Ela faz referncia ao art. 37, 4.", da CF, e este pargrafo dispe, claramente, no ser auto-aplicvel. A lei que o disciplinou (Lei n. 8.492/92), no art. 20, dispe que "a perda da funo pblica e a suspenso dos direitos polticos s se efetivam com o trnsito em julgado da sentena condenatria". Antes mesmo da 151 ~ i~1 vigncia desse diploma, o Procurador-Geral da Repblicajunto ao TSE, no Recurso ri. 9.611 ES, sesso de 27-8-1992, sob a presidncia do ex-Ministro Paulo Brossard, Relator o Ministro Carlos Velloso, afirmou que "a perda ou a suspenso dos direitos polticos prevista no inc. V do art. 15 da CF, em razo de improbidade, por se inscreverem entre garantias fundamentais, somente podero ocorrer por deciso judicial". E esse entendimento foi sufragado unanimidade. Assim, o Senado, ao condenar qualquer pessoa por crime de responsabilidade, poder to-s impor a perda do cargo e a inabilitao para o exerccio de funo pblica no eletiva. Entretanto, o STF (e guardamos reserva quanto a essa interpretao), pela sua Colenda 1.a Turma, apreciando o HC 234.223DF, decidiu, em L'-9-1998, ainda no caso Collor de Mello, que "a inabilitao para o exerccio de funo pblica decorrente de perda do cargo de Presidente da Repblica por crime de responsabilidade (CF, art. 52, pargrafo nico) compreende o exerccio de cargo ou mandato eletivo" (Informativo STF, n. 121, de 31-8 a 4-9-1998). No se deve deslembrar que, no obstante o Presidente da Repblica venha a cometer qualquer crime de responsabilidade ou todos eles, ainda que a Cmara dos Deputados os comprove e autorize a instaurao do processo do impeachment, advindo a renncia, a denncia no pode ser recebida, na dico do art. 15 da Lei n. 1.079150. No o podendo, encerra-se o processo por "falta de objeto" (cf. Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1946, Borsoi, t. 3, p. 127). Essa a corrente majoritria (Pinto Ferreira, 0 "impeachment", cit., p. 173). E no poderia deixar de ser, pela prpria redao do art. 15. E, em face da renncia, nada o impede de exercer qualquer funo pblica, eletiva ou no... Se o Presidente da Repblica for absolvido pelo Senado, a Justia comum no poder tomar conhecimento do crime de responsabilidade por ele cometido, ainda que essa infrao apresente contedo penal, semelhana dos exemplos citados. Sendo assim, parece claro que

no impeachment no existe, apenas, um juzo poltico... Voltemos indagao: qual a natureza dessa ao penal? Se os arts. 14 e 41 da Lei ri. 1.079150 permitem a qualquer cidado o direito de "denunciar" o autor da conduta (tal como afirmado no julgamento do Presidente Collor de Mello), estamos diante de uma ao penal popular. Afigurou- se-nos, em edio anterior, devesse o ato de iniciativa 152 ficar a cargo do Ministrio Pblico, em face do art. 129, 1, da CF. Repensando, conclumos que da mesma forma que o legislador ordinrio permitiu ao particular o jus accusation is nos crimes de alada privada, nada poderia impedi-lo de, nesses crimes de responsabilidade, atribulo a qualquer cidado. Assim, parte legtima para acusar o autor de crime de responsabilidade referido na Lei n. 1.079/50, repita-se, qualquer cidado, at porque melhor convm aos postulados democrticos confoOr-lhe o direito de pretender afastar do cargo os dignitrios da nossa ptria, tanto mais quanto, se o Senado proferir deciso condenatria, em se tratando de Presidente, Vice-Presidente da Repblica ou Ministro de Estado nos crimes conexos aos daqueles, o processo pode ser remetido ao Supremo Tribunal Federal, para que este aprecie aquele mesmo fato sob o aspecto de infrao penal comum, impondo, se for o caso, aps regular instruo, pena privativa de liberdade. Na verdade, se a lei ordinria confere ao particular o direito de acusar nos crimes de alada privada, por que charadstica razo estaria o legislador impedido de, nos crimes de responsabilidade, atribuir o jus accusationis ao cidado, ut civis? E se porventura o Presidente da Repblica vier a cometer um crime comum? Ele ser submetido a processo e julgamento perante o STF, apos a autorizao da Cmara dos Deputados por 213 de seus membros (CF, art. 5 1, 1). Nesse caso, o ato de iniciativa ser a denncia ofertada pelo Procurador-Geral da Repblica ou quem suas vezes fizer, ou a queixa oferecida pelo ofendido ou quem legalmente o represente. 0 procedimento vem traado nos arts. 1.' a 11 da Lei n. 8.038, de 28-5-1990. Quanto aos crimes de responsabilidade referidos nas Constituies dos Estados (e cuja definio, obviamente, da estrita competncia da Unio, nos termos do art. 22, 1, da CF), o processo e julgamento so da competncia do rgo por elas indicado. No Rio Grande do Sul e no Parana, por exemplo, o processo e julgamento competem Assemblia Legislativa. No Piau, a um rgo misto composto de cinco Deputados e cinco Desembargadores sob a presidncia do Presidente do Tribunal de Justia. A Lei n. 1.079150 define os crimes de responsabilidade de Governadores e Secretrios de Estado e regulamenta, tambm, o respectivo processo e julgamento. De acordo com esse diploma, a Assemblia Legislativa funciona como juzo da acusao, e o juzo da causa ser o 1 orgo que a Constituio determinar. Caso haja omisso do legislador 153

iii~1 w estadual, funcionar como juzo da causa um Tribunal misto, composto de Deputados e Desembargadores. No Estado de So Paulo, a Constituio estabeleceu normas a respeito. Qualquer cidado poder denunciar o Governador por crime de responsabilidade, perante a Assemblia. Formalizada a denncia, o plenrio da Assemblia apreciar a sua procedncia, e se reconhecida por 213 dos seus membros ser o Governador imediatamente suspenso de suas funes, para o seu julgamento perante o Tribunal competente. Este Tribunal ser constitudo por sete Deputados e sete Desembargadores, sorteados pelo Presidente do Tribunal de Justia, que o presidir. No Estado do Piau, tambm foi previsto um Tribunal especial constitudo de cinco Desembargadores e cinco Deputados. Em se tratando de processo por crime de responsabilidade do Governador do Distrito Federal ou de seus Secretrios, a lei aplicvel a de ri. 7.106, de 28-6-1983. C) Justia Militar Outra ressalva feita pelo art. 1.' do CPP quanto aos processos da competncia da Justia Militar. A eles no se aplica o CPP. Vimos, anteriormente, que o Direito Processual Penal ptrio, quanto natureza do direito material que informa a res injudicio deducta, abrange o Direito Processual Penal comum, cuj a fonte principal o CPP (sem falarmos na Constituio, que a fonte por excelncia), o Direito Processual Penal Militar e o Direito Processual Penal Eleitoral. A Justia Militar uma Justia especial, tal como se v pela redao do art. 124 da Magna Carta. H um Cdigo Penal Militar, que define os crimes militares, e um Cdigo de Processo Penal Militar, que o aplicvel na composio das lides da natureza penal militar. No se trata de foro excepcional, mas especial. No traz consigo o foro especial, como bem esclarece Tristo de Alencar Araripe, nenhum privilgio, nenhum favor particular, mas, ao contrrio, acarreta maiores exigncias, mais severo rigor. Trata-se, no dizer de Astolpho Rezende, de uma jurisdio especial, exigida e adequadamente justificada pela necessidade da disciplina. Essa especializao sempre encontrou opositores doutrinrios. J Felipe 11 da Espanha havia tentado suprimir o foro militar e recuara ante os conselhos do Duque de Alba. No comeo deste sculo, o caso Dreyffus, na Frana, deu causa grita contra os Tribunais Militares. Entretanto, 154 no consenso quase unnime da doutrina, a Justia Militar das poucas jurisdies especiais cuja existncia se justifica. 0 Direito Penal Militar ptrio e o foro especial respectivo deitam razes nas Ordenaes Afonsinas, com o respectivo Regimento de Guerra ou de mais longe. Todavia, de todos os regimentos, ordenaes, leis, cartas-rgias, decretos, alvars e regulamentos, o que se tornou mais clebre,

no Brasil-Colnia e no Brasil-Imprio, foi o Regulamento da InfaAria e Artilharia, de 18-2-1763, com os celebrrimos "Artigos de Guerra", de autoria do conde prussiano Schaumburg von Lippe, regulamento esse que vigorou entre ns at o segundo quartel do sculo passado. Atualmente, h o Cdigo Penal Militar, de 21-10-1969 (Dec.-lei n. 1.00 1), e o Cdigo de Processo Penal Militar, de igual data (Dec.-lei ri. 1.002). Compete Justia Militar processar.e julgar os crimes militares. Mas que so crimes militares? Eles vm definidos no art. 9." do CPM, com as alteraes introduzidas pela Lei ri. 9.299, de 7-8-1996. So de duas espcies: crimes militares proprios e improprios. Aqueles so os tipificados no CPM, "quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela no previstos". Exemplos: "Art. 139. Violar o militar territrio estrangeiro, com o fim de praticar ato de jurisdio em nome do Brasil"; "Art. 235. Praticar, ou permitir o militar que com ele se pratique ato libidinoso, homossexual ou no, em lugar sujeito administrao militar". Crimes militares imprprios so os tipificados no CPM (art. 9.', 11), "embora tambm o sejam com igual definio na lei penal comum, quando praticados: a) por militar em situao de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situao ou assemelhado; b) por militar em situao de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito administrao militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; c) por militar em servio ou atuando em razo da funo, em comisso de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito administrao militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou civil; d) por militar durante o perodo de manobras ou exerccio, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; 155 e) por militar em situao de atividade, ou assemelhado, contra o patrimnio sob a administrao militar, ou a ordem administrativa militar; 111 - Os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituies militares, considerando-se como tais no s os compreendidos no inciso 1, como os do inciso 11, nos seguintes casos: a) contra o patrimnio sob a adn-nistrao militar, ou contra a ordem administrativa militar; b) em lugar sujeito administrao militar contra militar em situao de atividade ou assemelhado, ou contra funcionrio de Ministrio Militar ou da Justia Militar, no exerccio de funo inerente ao seu cargo; c) contra militar em formatura, ou durante o perodo de prontido, vigilncia, observao, explorao, exerccio, acampamento, acantonamento ou manobras; d) ainda que fora do lugar sujeito administrao militar, contra militar em funo de natureza militar, ou no desempenho de servio de vigilncia, garantia e preservao da ordem pblica, administrativa ou judiciria, quando legalmente requisitado para aquele fim, ou em obedincia a

determinao legal superior. Pargrafo nico. Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, sero da competncia da justia comum". (Redao dada pela Lei n. 9.299, de 7-81996.) Atente bem: a Carta Poltica, no art. 124, dispe que " Justia Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei". A Lei Maior atribuiu ao legislador ordinrio defini-los. E quais so eles? Os tipificados no art. 9.' do CPM, com as alteraes introduzidas pela Lei n. 9.299/96, destacando-se a supresso da alnea f do inc. 11 (que considerava militar o crime se praticado com arma da Corporao) e a introduo do pargrafo nico, que deslocou para a Justia Comum o crime doloso contra a vida praticado por militar contra civil. Assim, aparentemente, essa nova lei apresenta natureza processual ou penal. Contudo, inegvel sua natureza hbrida. No que respeita aos 156 crimes dolosos contra a vida, consumados ou tentados, ela lhes deu nova definio: se cometidos contra militar, continuam sendo crimes militares improprios; se contra civis, passaram a ser comuns. Assim, se um militar cometer um crime doloso contra a vida de um civil, pouco importando a natureza do instrumento utilizado, se pertencente Corporao, ou no, responder perante a Justia Comum, levando-se em considerao, por razes bvias, o Cdigo Penal Comum. No pelo fato de o agentSrr rifilitar que, num homicdio contra civil, deva responder segundo o art--25 do CPM, mas, sim, pelo art. 121 do CR Por outro lado, se o agente cometeu o crime prevalecendo-se da situao de servio, no deve responder pela qualificadora prevista no art. 205, 2.0, VI, do CPM. 0 homicdio contra civil deixou de ser crime militar e, por isso mesmo, no pode a Justia Comum fazer um verdadeiro pastiche, isto , julgar um n-iilitar, segundo as normas do CPP Comum e do Cdigo Penal Militar. Cuida o inc. 111 do art. 9.' do CPM de crime militar cometido por civil. E pode a Justia Militar processar e julgar civis em tempo de paz? De acordo com o art. 124 da CF, compete-lhe processar e julgar os crimes militares. Ali no diz se praticados por militares ou por civis. Como o pargrafo nico desse artigo dispe que "a lei dispor sobre ... a competncia da Justia Militar", e se o pargrafo nico do art. 82 do CPPM dispe que "o foro militar se estender aos militares da reserva, aos reformados e aos civis, nos crimes contra a segurana nacional ou contra as instituies militares, como tais definidos em lei", obviamente compete Justia Militar da Unio, nesses casos, processar e julgar civis. Quanto aos crimes contra a segurana nacional, crimes polticos que so, vm eles definidos na Lei n. 7.170, de 14-12-1983. A competncia para o processo e julgamento, hoje, , por expressa disposio constitucional, da Justia Federal, com recurso ordinrio para o STF (CF, arts. 109, IV, e 102, 11, b). Tambm os assemelhados podem ser processados pela Justia Militar Federal, ds que cometam crimes militares. E por assemelhados entendem-se os indivduos que, no pertencendo classe militar, exercem funes de carter civil ou militar, especificadas em leis ou regulamentos, a bordo de navios de guerra ou embarcaoes a estes equiparadas, nos arsenais, fortalezas, quartis, acampamentos, reparties, lugares e estabelecimentos de natureza e jurisdio militares e sujeitos, por isso, a preceitos de subordinao e disciplina previstos nas leis e regulamentos militares.

157 Tratando-se de crime cometido por civil contra instituies militares estaduais, diferente, porquanto o 4.' do art. 125 da CF confere competncia Justia Militar Estadual para processar e julgar to-somente militares estaduais que cometerem crimes rnilitares. Por isso, quando o crime for praticado contra instituies militares estaduais, nos termos da Silinula 53 do STJ, ser o agente processado e julgado pela Justia Comum. Respeitante Justia Militar Estadual, prescreveu o art. 124, XII, da Magna Carta de 1946: a Justia Militar Estadual, organizada em observncia dos preceitos gerais da lei federal (art. 5.', XV, f), ter, como rgo de primeira instncia, os Conselhos de Justia e, como rgo de segunda instncia, um Tribunal especial ou o prprio Tribunal de Justia. Com base nesse dispositivo, vrios Estados-Membros criaram um Tribunal Militar (So Paulo, Minas e Rio Grande do Sul). 0 Estado que no o criou ficou impossibilitado de faz-lo, uma vez que o art. 144, 1.', d, da Emenda Constitucional ri. 1/69 dispunha que o rgo de segundo grau da Justia Militar Estadual seria o proprio Tribunal de Justia. Hoje, contudo, nada impede que os Estados que no o possuem possam t-lo, tal como dispe o 3.' do art. 125 da CE Verbis: "A lei estadual poder criar, mediante proposta do Tribunal de Justia, a Justia Militar estadual, constituda, em primeiro grau, pelos Conselhos de Justia e, em segundo, pelo prprio Tribunal de Justia, ou por Tribunal de Justia Militar nos Estados em que o efetivo da polcia militar seja superior a vinte mil integrantes". Compete Justia Militar Estadual processar e julgar os policiais militares e bombeiros militares nos crimes militares definidos em lei, cabendo ao Tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas, nos precisos termos do 4.' do art. 125 da CF. Embora a lei no se refira aos policiais das rodovias estaduais, a competncia, nos termos do 4.' do art. 125 da Lei Maior, a eles se estende, por serem integrantes da Polcia Militar. Crimes militares definidos em lei so os propriamente militares (desero, por exemplo) e os impropriamente militares (crimes definidos no CP Comum e no CP Militar). 158 i D) Tribunais especiais 0 art. 1.' do CPP, em seu inc. IV, ainda faz outra ressalva: no se aplica o CPP aos processos da competncia de Tribunal Especial. A Constituio de 1937 previa, no art. 122, ri. 17, a criao de Tribunais especiais, e, por isso, foi criado, entre ns, o famoso Tribunal de Segurana Nacional, cuja competncia se restringia ao processo e julgamento os crimes que atentavam contra a personalidade internacional, a estrutura e a segurana do Estado, contra a ordem social e, finalmente, dos que atentavam contra a economia popular, sua guarda e seu emprego. 0 processo era especial, pois se tratava de "Justia de exceo". No se deve confundir, adverte Frederico Marques, a Justia de exceo com a Justia especial. Esta, como esclarece Lucchini, " permanente e orgnica", enquanto aquela " transitria e mais ou menos arbitrria".

Alm disso, como ensina Sampaio Dria, o Tribunal de Exceo caracteriza-se pela falta de garantia de imparcialidade dos Juzes e falta de garantia da defesa do acusado, sem meios nem recursos essenciais a ela (cf. Direito constitucional, v. 4, p. 667). E Pontes de Miranda arremata: a proibio dos Tribunais de Exceo representa, no Direito Constitucional contemporaneo, garantia institucional. A Constituio de 1891, a de 1934 e a de 1946 elevaramna ao nvel de direito fundamental dos indivduos (cf. Comentrios, cit., p. 327). E acrescentamos ns: a atual seguiu a mesma diretriz, proibindo terminantemente os Juzes e Tribunais de Exceo. Entretanto, antes de a Constituio de 1946 (no seu art. 141, 26) abolir os Tribunais de Exceo, j no governo Jos Linhares foi extinto o Tribunal de Segurana Nacional, por fora da Lei ri. 14, de 17-11 -1945, e os crimes que eram da sua competncia passaram para a de outros rgos Jurisdicionais. Dois dias aps a publicao da referida lei, foi publicado o Decreto-lei ri. 8.186 (de 19-11-1945), dizendo que o processo e julgamento dos crimes atribudos em lei ao extinto Tribunal de Segurana Nacional competiriam Justia Militar, quando atentassem contra a personalidade internacional, a estrutura e a segurana do Estado e contra a ordem social; competiriam aos rgos Jurisdicionais comuns aqueles que atentassem contra a economia popular, sua guarda e seu emprego. 159 i~~ Assim, de acordo com aquele decreto-lei, passaram para a competncia da Justia Militar o processo e julgamento dos crimes que atentassem contra a personalidade internacional, a estrutura e a segurana do Estado e a ordem poltica e social. Posteriormente, surgiu a Lei n. 1.802, de 5-1-1953, salientando que nem todos os crimes contra a ordem poltica e social eram da competncia da Justia Militar (art. 42). Por fora do Ato Institucional ri. 2, todos os crimes definidos na Lei n. 1.802 passaram para a competncia exclusiva da Justia Militar. Aos 13-3-1967, surgiu o Decreto-lei ri. 314 dando nova redao Lei n. 1.802; aos 29-9-1969, o Decreto-lei ri. 898, em lugar daquele, e, hoje, a Lei n. 7.170, de 14-12-1983. Atualmente, os crimes contra a segurana nacional, ordem poltica e social, verdadeiros crimes polticos, so da exclusiva competncia da Justia Federal, e eventual recurso ser apreciado como se fosse apelao especial, pelo STF (cf. arts. 109, IV, e 102, 11, b, da CF). Ainda por fora daquele Decreto-lei n. 8.186, de 19-11-1945, os crimes que atentavam contra a economia popular, sua guarda e seu emprego passaram para a competncia da Justia Comum. Posteriormente surgiu a Lei n. 1.521, de 26-12-1951, definindo os crimes contra a economia popular e traando o respectivo procedimento. Atualmente tais infraes so da alada da Justia Comum. Essa lei instituiu o Jri de Economia Popular para os crimes definidos no seu art. 2.'. As demais infraes nela cuidadas tinham o seu "processo" subordinado s normas do CPP (art. 10 da referida lei), salvo quanto aos prazos para a investigao policial e oferecimento da denncia.

Todavia, com a extino do Jri de Economia Popular pelo Decreto-lei n. 2, de 14-1-1966, as infraes que eram da sua alada passaram para a do Juiz singular. Posteriormente, a Emenda Constitucional n. 1, mantendo a instituio do Jri e restringindo sua competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, sacramentou a extino do Jri de Econoiriia Popular. Somente os crimes dolosos contra a vida seriam da alada do Tribunal leigo. Sendo assim, o processo e julgamento de todas as infraes previstas na Lei ri. 1.521, de 26-12-1951, sujeitamse, hoje, ao disposto no art. 539 do CPP, que estabelece normas para o procedimento regra dos crimes apenados com deteno. J as contravenes, sujeitam-se Lei n. 9.099/95. 160 Agora, entretanto, em face da Constituio de 1988, nada impede sejam criados outros Tribunais leigos para o julgamento de outras infraes penais, inclusive as de economia popular. E) Crimes de imprensa Finalmente, a ltima ressalva feita pelo art. 1.' do CPP: no se aplica este Cdigo aos processos por crime de imprensa. Tais crimes so da competncia da Justia Comum, e, por isso, em principio, aplicvel seria o CPP. Entretanto entendeu o legislador que os crimes de imprensa deveriam ser tratados em lei extravagante, na qual se estabelecesse o respectivo processo. Era o que havia anteriormente e que, por sinal, foi mantido. Hoje, os crimes de imprensa, com o respectivo processo, esto disciplinados na Lei n. 5.250, de 9-2-1967. Todavia, tal como dispe o pargrafo nico do art. 1.' do CPP, este sera aplicado, nesses casos, "quando as leis especiais que o regulam no dispuserem de modo diverso". Cumpre adiantar que os crimes de imprensa eram julgados, at h pouco tempo, por um Tribunal composto do Juiz de Direito que houvesse dirigido a instruo (e que era o seu presidente, com voto) e de quatro cidados. Era o que dispunha a antiga Lei de Imprensa. 0 Ato Institucional n. 2, no seu art. 24, estabeleceu que os julgamentos dos processos instaurados segundo a Lei n. 2.083, de 12-11-1953 (Lei de Imprensa, hoje ab-rogada), competiriam ao Juiz de Direito que houvesse dirigido a instruo do processo. Desapareceu, desse modo, aquele singular Tribunal de Jri. Por outro lado, consagrava-se, em tais processos, o princpio da identidade fsica do Juiz. Posteriormente, com a nova Lei de Imprensa (n. 5.250, de 9-2-1967), ficou mantida a abolio daquele Tribunal e no se exigiu mais que o julgamento ficasse afeto ao prprio Juiz que houvesse iniciado a instruo. De qualquer sorte, ao processo e julgamento dos crimes de imprensa inaplicvel o CPP, subordnando-se normatividade estabelecida naquela lei especial, extravagante. F) Crimes eleitorais

Embora haja omisso na enumerao das ressalvas feitas pelo art. 1.' do CPP, podemos dizer ser este inaplicvel s infraes eleitorais e s que lhes forem conexas. De fato. Se assim , por que a omisso? Explica-se: quando da elaborao do CPP, vigia a Constituio de 1937, 161 que no cuidava da Justia Eleitoral e, muito menos, dos crimes eleitorais, pois o regime, quela poca, era de exceo. Com a Constituio de 1946, criou-se a Justia Eleitoral (art. 109), e o inc. VII do art. 119 daquele Diploma Maior dispunha competir Justia Eleitoral o processo e julgamento dos crimes eleitorais e dos comuns que lhes fossem conexos. 0 mesmo princpio foi mantido pela Emenda Constitucional n. 1/69. A Constituio atual, entretanto, no seu art. 12 1, limitou-se a dizer: "Lei complementar dispor sobre a organizao e competncia dos tribunais, dos juzes de direito e das juntas eleitorais", e, como at o momento no foi elaborada lei nesse sentido, temse entendido, sem discrepncia, que a Carta Poltica de 1988 recepcionou o Cdigo Eleitoral como se fosse a Lei Complementar, no que respeita competncia. Enquanto no vier a Lei Complementar, sua competncia esta: os crimes eleitorais e os comuns que lhes forem conexos, dico do art. 35, 11, do Cdigo Eleitoral. Nesses casos, o processo e julgamento ficaro afetos aos rgos Jurisdicionais da Justia Eleitoral, sendo que o processo dever obedecer ao disposto na Lei n. 4.737, de 15-71965 (Cdigo Eleitoral). 0 procedimento vem traado nos arts. 355 a 364. Todavia, dispe o art. 364: "No processo ejulgamento dos crimes eleitorais e dos comuns que lhes forem conexos, assim como nos recursos e na execuo, que lhes digam respeito, aplicarse-, como lei subsidiria ou supletiva, o Cdigo de Processo Penal". G) Outras excees 0 CPP fez, to-somente, aquelas ressalvas. Entretanto, de l para c, foram surgindo leis processuais estabelecendo normas quanto ao processo e julgamento de determinadas infraes penais, de sorte que podemos, tambm, incluir, naquelas ressalvas, outras leis extravagantes. Nos denominados "crimes de entorpecentes", o processo e julgamento regulam-se pelo que dispe a Lei n. 6.368, de 21-10-1976. Nos crimes de abuso de autoridade, o processo e julgamento reguIam-se pelo que dispe a Lei n. 4.898, de 9-12-1965. Os crimes da competncia dos Tribunais (ao penal originria) sujeitamse a um procedimento diverso, tal como disciplinado nas Leis n. 8.038190 e 8.658193. As infraes de menor potencial ofensivo, assim consideradas "as contravenes e os crimes punidos com um ano no seu grau mximo, ds 162 que no sujeitos a procedimento especial", de acordo com a Lei n. 9.09W

95, passaram para a alada do Juizado Especial Criminal, com procedimentos bem distintos. Alm disso, o Decreto-lei n. 7.661, de 21-6-1945 (Lei de Falncias), estabelece normas especiais no s quanto fase pr-processual (como o caso do inqurito judicial), como tambm quanto fase processual. Assim, o Processo Penal, forma compositiva de litgios penais, contid-a sendo disciplinado pelas normas estabelecidas no CPP, que a principal fonte do nosso Direito Processual Penal. Ao seu lado, contudo, complementando-o, h essas leis extravagantes, alterando, modificando ou dispondo de maneira especial a respeito do processo e julgamento. 163 1 O captulo 5 1. Noes Interpretaao SUMARIO: 1. Noes. 2. Interpretao autntica. 3. Interpretao doutrinal. 4. Interpretao judicial. 5. Interpretao gramatical. 6. Interpretao lgica. 7. Interpretao sistemtica. 8. Interpretao histrica. 9. Interpretao extensiva e restritiva. 10. Interpretao progressiva. 11. Interpretao analgica. 12. Analogia. Interpretar a lei descobrir ou revelar a vontade contida na norma jurdica ou, como diz Clvis, revelar o pensamento que anima as suas palavras. Do ponto de vista subjetivo, isto , considerando-se o sujeito que interpreta a lei, a interpretao distingue-se em autntica, doutrinal e judicial. Diz-se autntica quando realizada pelo prprio legislador. 0 prprio sujeito que ditou a lei a interpreta. Essa nova lei, tornando mais claro o pensamento do legislador, contido na norma interpretada, chama-se interpretativa. Manzini fala da lei interpretativa especfica e genrica: a primeira, quando o legislador se limita a aclarar o pensamento contido em alguns dispositivos da lei interpretada; a segunda, quando a lei interpretativa no tem a finalidade exclusiva de aclarar o pensamento contido na norma interpretada, mas a de "estabelecer normas que interpretam outras normas". Dizem-se autnticas, tambm, as leis retificativas, isto , 1as que corrigen un error material deslizado en la redaccin de una ley". 165 Pode ser considerada lei interpretativa a Exposio de Motivos que acompanha as grandes leis, como o CP ou o CPP? Uns acham que sim, porquanto ela deve dar um entendimento exato da nova lei. Outros, a nosso ver, com maior razo, opinam negativamente, sob o fundamento de que uma grande lei obra de vrios e a Exposio de Motivos que a acompanha redigida por uma s

pessoa. Na sua redao pode ocorrer que o redator no revele, exatamente, o pensamento que animou os elaboradores. 2. Interpretao autntica A doutrina distingue a interpretao autntica em contextual e por lei posterior Se a interpretao feita no contexto, "mediante disposiciones que mutuamente se aclaran", diz-se contextual, tal como se v no art. 150 e pargrafos do CP, notadamente os 4.' e 5.', em que o prprio legislador procurou gizar os contornos da palavra "casa". Se a interpretao se d por lei posterior - o que constitui a regra -, fala-se em interpretao "por lei posterior". Houve poca em que a interpretao autntica apresentava valor extraordinrio. 0 Imperador Justiniano repelia qualquer outra exegese, isto , qualquer outra interpretao que no partisse dele prprio. Generalizou-se, ento, a seguinte regra: interpretar incumbe quele a quem compete fazer a lei - ejus est interpretari legem cujus est condere (cf. Carlos Maximiliano, Hermenutica, p. 120). Por outro lado, Laurent, citado por Carlos Maximiliano, pondera que no h propriamente interpretao autntica. Se o Poder Legislativo declara o sentido e alcance de um texto, o seu ato, embora reprodutivo e explicativo de outro anterior, uma verdadeira norma jurdica, e s por isso tem fora obrigatria, ainda que oferea exegese incorreta, em desacordo com os preceitos basilares da hermenutica (cf. Hermenutica, cit., p. 122). 3. Interpretao doutrinal Doutrinal a interpretao feita pelos juris scriptores, pelos comentadores, pelos doutrinadores. Os Comentrios ao Cdigo de Processo Penal, feitos por Espnola Filho, Florncio de Abreu, Basileu Garcia, Hlio Tornaglii, Frederico Marques, e. g., constituem verdadeira inter-166 1 pretao doutrinal, porquanto, em seus trabalhos, procuram revelar o verdadeiro sentido do dispositivo legal. Em determinado momento histrico da civilizao, a interpretao doutrina] apresentava valor incomuni, e a tal extremo chegou sua importncia que um Juiz no podia decidir, afastando-se da comniunis opinio doctorum, sem cometer grave arbitrariedade: "manifestum est quod judex in judicando debet judicare secundum cominunem opinionem doctorum... si judex judicat contra cominunem opinionem facit litem suam..." ( evidente que o Juiz, ao julgar, deve faz-lo segundo a opinio comum dos doutores... se assim no proceder, faz sua a demanda ... ). A inobservncia dessa regra acarretava a responsabilidade civil do Juiz em relao parte sucumbente. A interpretao doutrinal, produto das pesquisas dos juristas, de valor inexcedvel. E seu prestgio ser tanto maior quanto maior for a envergadura do jurista. 4. Interpretao judicial E aquela levada a efeito pelos Juzes e Tribunais ao aplicarem a lei a um caso concreto. Sua importncia tambm extraordinria e, quando uniforme, duradoura e repetida, forma a jurisprudncia, que, segundo muitos autores, pode at ser considerada como fonte do direito. 5. Interpretao gramatical Do ponto de vista objetivo, isto , levando-se em conta os meios ou expedientes intelectuais empregados para se proceder interpretao, esta se distingue em gramatical ou literal, lgica

ou teleolgica, sistemtica e histrica. Outros autores preferem dizer que os elementos "histrico" e "sistemtico" so considerados na interpretao lgica ou teleolgica. Gramatical ou literal a que se inspira no prprio significado das palavras. Alis, o Codex Juris Canonici dispe: "Leges ecclesiasticas intelligendae sunt secundum propriam, verborum significationem..." (as leis eclesisticas so interpretadas segundo o significado de suas prprias palavras). Fenech explica: em casos de dvida entre os vrios significados de uma frase ou palavra, o intrprete gramatical deve aceitar o significado comum (significatio vulgaris), salvo se puder demonstrar um uso lngstico 167 ,i ~ ~ ~ ~ ~ especial (significatioparticularis). Se os significados variam, decisivo aquele don-iinante ao tempo da elaborao da lei (cf. Derecho, cit., p. 152). Por outro lado, o art. 2.' do CPPM assim dispe: "A lei de processo penal militar deve ser interpretada no sentido literal de suas expresses. Os termos tcnicos ho de ser entendidos em sua acepo especial, salvo se evidentemente empregados com outra significao". Assim, quando a lei fala em "sentena definitiva", deve entenderse como tal aquela que decide o fundo da questo, aquela que define o juzo, pois, na tcnica jurdica, esse o seu significado. Quando a lei fala em "queixa", deve entender-se como tal a pea vestibular da ao penal privada. Esse o seu sentido tcnico-jurdico. Entretanto vulgarmente se designa com esse vocbulo a notitia criminis que se leva ao conhecimento da Autoridade Policial. comum dizer-se: Fulano foi fazer queixa Polcia... Queixa, a, est empregada no seu sentido vulgar. A interpretao gramatical importantssima, mas no exclui os outros mtodos de interpretao, mesmo porque pode haver na lei textos ambguos, anfibolgicos, e, outras vezes, possvel que o legislador se mostre impreciso, e a lei, ento, aparece como produto da inelutvel necessidade de transigir com pequeninas exigncias, a fim de conseguir a passagem da idia principal. Em matria de interpretao, no se pode nem se deve olvidar o ensinamento de Celso: "Scire leges, non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem ...... 6. Interpretao lgica Quando o intrprete se serve das regras gerais do raciocinio para compreender o esprito da lei e a inteno do legislador, fala-se de interpretao lgica ou teleolgica, porquanto visa precisar a genuna finalidade da lei, a vontade nela manifestada. Poder-se- aplicar o disposto no 2.0 do art. 155 do CP, se houver um furto qualificado, e a resfurtiva for de pequeno valor e o agente primrio? Se formos procurar a vontade manifestada na norma, concluiremos pela negativa. 0 furto qualificado vem disciplinado no 4.' do art. 155, e o 2.", que est acima, e que cuida do furto mnimo. Logo, se o legislador quisesse estender aquele benefcio aos furtos qualificados, teria posto a regra que se contm no 168 2.", logo abaixo do furto qualificado. A interpretao a lgica. No exemplo dado, cumpre

observar que grande parte da doutrina e considervel nmero de acrdos entendem cabvel a aplicao do 2.' do art. 155 do CP quelas hipteses previstas no seu 4.', por questo de poltica criminal. Da mesma forma que se admite um homicdio qualificado-privilegiado, nada impede se reconhea um furto qualificado-privilegiado. Vejam-se a propsito: Paulo Jos da Costa Jnior (Comentrios ao Cdoo Penal, So Paulo, Saraiva, 1988, v. 2, p. 203), Mirabete (Manual de direito penal, So Paulo, Atlas, 1985, v. 2, p. 204), Hlio Pereira Bicudo (0 pequeno valor nos crimes patrimoniais, RT, 242125), Mrio Hoeppner Dutra (0 furto e o roubo, Max Limonad, 1965, p. 167), Evangelista de Jesus (Direito penal, So Paulo, Saraiva, 1988, v. 2, p. 285), Delmanto (Cdigo Penal anotado, 1988, p. 225 da jurisprudncia); RT, 437/389, 4401441, 463/379, 485/334, 524/404, 5291367, 53 1/ 349, 536/340, 588/351, dentre outros v. arestos. A lgica que rege a interpretao, diz Maggiore, lgica de fatos, e a viva voz da realidade. Mesmo na interpretao gramatical ou literal, pondera Franois Gny, a lgica intervm, 1a mettant, de quelque sorte, en valeur ..... 7. Interpretao sistemtica Recorre-se a este tipo de interpretao quando a dvida no recai sobre o sentido de uma expresso ou de uma frmula da lei, mas sim sobre a regulamentao do fato ou da relao sobre que se deve julgar. Aqui o intrprete deve colocar a norma em relao com o conjunto de todo o Direito vigente e com as regras particulares de Direito que tm pertinncia com ela. A propsito, v. Manzini (Derecho, cit., p. 151 e s.). Por outro lado, os ttulos, captulos, seces, artigos, pargrafos e alneas facilitam ao intrprete alcanar a mens legis. Poder, inclusive, para tanto, lanar mo da analogia e dos princpios gerais do Direito. 8. Interpretao histrica A pesquisa do processo evolutivo da lei, isto , a histria da lei ou a histria dos seus precedentes auxilia o aclaramento da norma. Os projetos de leis, as discusses havidas durante sua elaborao, a Exposio de Motivos, as obras cientficas do autor da lei so elementos valiosos 169 11 de que se vale o intrprete para proceder interpretao. Diz-se, ento, histrico tal mtodo interpretativo. 9. Interpretao extensiva e restritiva Quanto aos resultados, a interpretao pode ser extensiva ou restritiva. A linguagem da lei peca ou por excesso ou por defeito. As vezes, como diz Maggiore, demasiado genrica (plus dixit quam voluit) - disse mais do que queria -, de sorte que, aparentemente, compreende relaes que permaneceram, na vontade do legislador, excludas. Outras vezes demasiado restrita (minus dixit quam voluit) disse menos do que queria -, de modo que, aparentemente, exclui relaes queridas pela prpria lei.

Cumpre, ento, ao intrprete, para restabelecer o equilbrio, atribuir norma, no primeiro caso, um alcance menos amplo. As verba legis, ensina Hungria, podem ser claras e propriamente empregadas, mas, luz da interpretao lgica ou teleolgica, podem apresentar-se exuberantes em relao ao que o legislador efetivamente pretendeu exprimir. Fala-se, pois, em interpretao restritiva, uma vez que a lgica no pode substituir a razo jurdica. Restritiva, repita-se, porque restringe a aparente extenso da norma. Assim, por exemplo, quando o legislador diz, rio art. 271 do CPP, que "ao assistente ser permitido propor meios de prova", deve-se entender que est excluda a prova testemunhal, pois, de outro modo, estaria ilidida, por via oblqua, a regra segundo a qual a Acusao dever oferecer o rol das testemunhas (se quiser faz-lo) quando da propositura da ao (art. 4 1, in fine), como se depreende da leitura do art. 397 do mesmo diploma processual. Atente-se para a circunstncia de que o assistente de acusao ingressa em juzo aps a instaurao da instncia penal, como se dessume do art. 268 do CPP, e no antes. Outras vezes, percebe-se que o legislador minus dixit quam voluit (disse menos do que queria dizer). Urge, assim, fazer as palavras da lei corresponderem ao seu esprito, e, para tanto, dever o intrprete ampliar o sentido Ou alcance daquelas. Fala-se, a, em interpretao extensiva. Muito embora Bobbio negue a distino entre interpretao extensiva e aplicao analgica (cf. 12 analogia e iI diritto penale, Rivista Penale, 1938, p. 526), o certo que a diferena enire ambas quase atinge as 170 raias da palpabilidade. A primeira forma de interpretao; a segunda integrao. Exemplo: o art. 34 do CPP diz que o menor de 21 e maior de 18 pode exercer o direito de queixa. Pergunta-se: poder exercer, tambm, o direito de representao? Claro que sim. Quem pode o mais, pode o menos. Na verdade, a representao um minus em relao queixa. Se ele pode exercer o direito de queixa, isto , se ele pode praticar o ato instaulodor da instncia penal, quanto mais dar o assentimento, a permisso (e nisto consiste a representao) para se processar o sujeito ativo do crime. Outro exemplo: o art. 33 permite ao Juiz nomear um "curador especial" ao ofendido, nas hipteses ali tratadas, para exercer o direito de queixa. Pois bem: tal preceito aplicvel, tambm, s infraes cuja ao penal dependa de representao pelos motivos acima alinhados. As leis penais tambm admitem a interpretao extensiva? Como bem diz Maggiore, a interpretao extensiva nada mais representa seno a reintegrao do pensamento do legislador, e, de conseguinte, aplicvel tambm penal (cf. Derecho penal, v. 1, p. 136). No mesmo sentido a lio de Ambal Bruno (Direito, cit., p. 125). Magalhes Noronha , tambm, desse sentir (cf. Direito, cit., p. 197). Como exemplo de interpretao extensiva no campo penal, aponta Hungria o art. 235 do CP: incrnnando a bigamia, necessariamente est incrinnando a poligamia. 10. Interpretao progressiva Diz-se progressiva a interpretao quando o intrprete, observando que a expresso contida na

norma sofreu alterao no correr dos anos, procura adaptar-lhe o sentido ao conceito atual. Exemplificando: o 2." do art. 5.' do CPP diz caber recurso ao Chefe de Polcia da deciso do Delegado que indefere requerimento visando instaurao de inqurito. Indaga-se: quem o Chefe de Polcia? Quando da elaborao do Cdigo de Processo Penal, em 1942, "Chefe de Polcia" era a denominaao que se dava aos atuais Secretrios da Segurana Pblica. Na praa da Piedade, em Salvador, ainda h um velho prdio onde funcionava a Secretaria da Segurana Pblica. E, na sua parte alta, ainda se consegue ver, meio esmaecida, a expresso "Chefatura de Polcia". Era ali que funcionava, com aquela denominao, a Secretaria da Segurana Pblica. Depois, com a organizao da Polcia Civil, o Chefe de Polcia passou a ser 171 1~~o denominado Secretrio da Segurana Pblica, e, em face das inmeras funes que lhe foram afetas, em razo mesmo do aumento populacional e do crescimento da criminalidade, criaram-se outros cargos, como o Delegado-Geral da Polcia Civil, o Comandante-Geral da Polcia Militar, os Delegados Seccionais e Regionais. Assim, aquele recurso, sem prazo para a sua interposio, pode ser dirigido ao Delegado-Geral ou at mesmo ao Delegado Regional ou Seccional. A finalidade do recurso pedir a um rgo superior o reexame do ato do Delegado de Polcia que indeferiu o requerimento para a instaurao de inqurito. E como os Delegados Regionais, Seccionais, o Delegado-Geral da Polcia Civil, como chamado em So Paulo, ou que outro nome tenha nos demais Estados, exercem funes mais graduadas, o recurso pode ser dirigido a qualquer deles. Interpretao progressiva. li. Interpretao analgica Ao lado da interpretao extensiva e mantendo com esta certa similitude, est a interpretao analgica. No se deve confundir, contudo, a interpretao analgica com a analogia. A primeira forma de interpretao; a segunda integrao. Quando se pode proceder interpretao analgica? Quando a prpria lei a determinar. Algumas vezes, a lei penal (a prpria lei penal) a permite, e o faz "quando uma clusula genrica se segue a uma frmula casustica", e, nessas hipteses, "deve entender-se que aquela somente compreende os casos anlogos aos destacados por esta, que, do contrrio, seria ociosa". Assim, por exemplo, quando o art. 61, 11, c, do CP fala em " traio, de emboscada, ou mediante dissimulao, ou outro recurso que dificultou ou tomou impossvel a defesa do ofendido", pergunta-se: que outro recurso poder ser este? Evidentemente deve ser um "recurso" semelhante, anlogo "emboscada", "traio", "dissimulao", em molde a dificultar ou tornar impossvel a defesa do ofendido. No teria sentido que o legislador ali catalogasse todas as hipteses que guardassem semelhana com a "emboscada", com a "traio", com a "dissimulao". Preferiu, com boa tcnica, fazer uso de uma frmula casustica ( traio, de emboscada, mediante dissimulao) e, em seguida, lanar mo de uma frmula genrica (ou outro recurso que dificultou ou tornou impossvel a defesa do ofendido), entendendo-se, pois, que o recurso de que lana mo o agente, para se emoldurar no art. 61, 172

11, c, do CP, h de ser semelhante traio, emboscada, dissimulao. E ele o ser, evidentemente, se dificultou ou tornou impossvel a defesa do ofendido. Na interpretao analgica a vontade da norma abraar os casos anlogos, semelhantes queles por ela regulados. Vejase, tambm, e a propsito, o art. 403 do CPP. 12. Analogia Analogia integrao. Parte da doutrina entende que existe a plenitude do ordenamento jurdico e, por isso, no se pode cuidar de reintegrlo. A maioria, entretanto, entende que o ordenamento jurdico apresenta lacunas, vazios. E tais vazios, tais meatos devem ser preenchidos, e o processo usado para o preenchimento, para inteirar, para completar, para integrar o ordenamento jurdico chama-se analogia. Analogia um princpio jurdico segundo o qual a lei estabelecida para um determinado fato a outro se aplica, embora por ela no regulado, dada a semelhana em relao ao primeiro. Supe, como diz Maggiore: a) a falta de uma disposio precisa no caso a decidir; b) a igualdade de essncia entre o caso a decidir e o caso j regulado (cf. Derecho, cit., p. 177). Como se percebe, ntida a diferena entre a interpretao extensiva e a analogia. Naquela, o intrprete conclui que a lei contm a disposio para o caso concreto, mas, como a expresso mais defeituosa, procura-se adapt-la mens legis. J, na analogia, parte-se do pressuposto de que a lei "no contm a disposio precisa para o caso concreto, mas o legislador cuidou de um caso semelhante ou de uma matria anloga". Ntida a diferena, tambm, entre interpretao analgica e analogia. Ali, a vontade da lei abranger os casos anlogos queles por ela regulados. Aqui, no h essa voluntas legis, no existe essa vontade, mas o intrprete, assim mesmo, preenche o meato, o claro, o vazio. Por outro lado, como bem adverte Antolisei, para que exista uma real e autntica analogia, indispensvel que o caso no contemplado ten a em comum com o que se prev a ratio legis (cf. Manual, cit., p. 75). Distinguem-se, na doutrina, duas espcies de analogia: analogia "legis" e analogia "juris". A primeira seria o processo de integrao da norma com outra norma, e a segunda, a integrao da norma ou a integrao do ordenamento com os princpios gerais do Direito. Manzini entende ser artificiosa essa diviso e, por isso, prefere falar em analogia simples, quando o processo de integrao feito com a 173 11 w 1 prpria lei, e em suplemento analgico, quando a integrao se opera com norma heterognea (cf. Derecho, cit., p. 155 e s.). Alcal-Zamora, por seu turno, considera que a analogia e os princpios gerais do Direito correspondem a critrios distintos de classificao: analogia mtodo de integrao, e os princpios gerais do Direito no passam de fonte de inspirao, e, por isso, em tema de integrao, prefere falar, maneira de Carnelutti, em auto-integrao e heterointegrao (cf. Derecho, cit., v. 1, p. 154).

Assim, para Alcal-Zamora ocorre a auto-integrao quando as lacunas se colmatam, se preenchem, com a prpria lei; a heterointegrao verifica-se quando as lacunas so preenchidas com matria distinta, isto , por normas jurdico-processuais distintas da lei (sensu stricto), como, por exemplo, um decreto, uma portaria (cf. Derecho, cit., p. 155). No vemos inconveniente em afirmar que a auto-integrao ocorre quando se colmam as lacunas com normas homogneas, isto , do prprio estatuto, e que a heterointegrao se verifica quando as lacunas so preenchidas com normas heterogneas, isto , de outro estatuto. Desse modo, quando o art. 368 do CPP dispoe que o reu no estrangeiro, em lugar certo e sabido, deve ser citado mediante rogatria (pouco importando seja o crime inafianvel ou no, ficando contudo suspenso o prazo prescricional), pergunta-se: que deve conter a rogatria? 0 Cdigo no diz. Entretanto, no art. 354, esclarece o que deve conter aprecatria. Evidente que a carta precatria e a carta rogatria so peas anlogas. 0 ru residindo fora da comarca do Juzo processante, mas no territrio nacional, ser citado por precatria. Se no exterior, mediante rogatria. So peas similares a precatria e a rogatria. Assim, como o art. 368 do CPP no diz qual o contedo da rogatria, fazendo-o, entretanto, no que respeita precatria, no art. 354, evidente, em face da analogia, que o vazio da norma que se contm no art. 368 deve ser preenchido com a norma contida no art. 354. Quando, entretanto, o preenchimento da lacuna deva ser feito com norma extraprocessual-penal, vale dizer, com norma heterognea, podese falar em heterointegrao. E pomos exemplo: suponha-se que o Juiz penal seja amigo ntimo do filho do ru. Quer abster-se de funcionar no processo. Poder faz-lo? Nos termos da lei processual penal, no. 0 art. 254, que cuida das causas que podem dar origem suspeio, no ii 174 1 trata de amizade ntima entre o Juiz e o filho do ru. Tambm no admitiu, como causa de suspeio, o "motivo ntimo". Todavia dispe o paragrafo nico do art. 135 do CPC que o Juiz pode abster-se de funcionar no processo por motivo ntimo. Diante disso, se ele se sentir realmente constrangido em funcionar no feito, poder invocar o disposto no art. 135, pargrafo nico, do estatuto processual civil. E assim estaria colmado um meato do estatuto processual penal com uma norma do estatuto po(cessual civil. Heterointegrao, portanto. Na verdade, no h motivo algum que impea o Juiz penal de invocar motivo de foro ntimo para se abster de funcionar no processo. Se pode faz-lo no cvel, por que razo charadstica no poder faz-lo no crime? Por outro lado, pode o intrprete inspirar-se nos chamados princpios gerais do Direito. Diga-se de passagem que o art. 3." do CPP dispe: "A lei processual penal admitir interpretao extensiva e aplicao analgica, bem como o suplemento dos princpios gerais do direito".

Mas que so esses princpios gerais do Direito? No existe, a respeito, uniformidade conceitual. H quem os identifique com os princpios do Direito natural; outros, com os extrados do sistema da legislao vigente; outros, com os da eqidade; outros, com os contidos nas obras dos antigos intrpretes etc. Hugo Alsina identifica-os com aqueles princpios da legislao estrangeira (cf. apud Alcal-Zamora, Derecho, cit., nota 59). Para Battaglini, os princpios gerais do Direito espelham aquilo que de mais abstrato contm o ordenamento jurdico em vigor, atestando a unidade fundamental do Direito (cf. Direito, cit., p. 66). Para outros, so aquelas verdades que informam o sistema jurdico (no podem contradiz-lo, pois, ento, no seriam fontes subsidirias) e podem ser buscados na doutrina e na jurisprudqcia. Todavia parece que a grande maioria se inclina em identific-los com os aforismos, os brocardos jurdicos "'que nada mais representam seno condensao de solues e de noes tradicionais do nosso ordenamento jurdico". Desse entender so Alcal-Zamora, De Diego, Giovanni Leone, entre outros. E, como exemplo, podemos citar: neprocedat judex ex officio, resjudicata pro veritate habetur, nulla poena sinejudicio, o princpio do contraditrio, da indisponibilidade do processo etc. E que falar da analogia no campo penal? Parte da doutrina entende que o processo analgico no tem aplicao no Direito Penal. Muitos, entretanto, defendem o ponto de vista de que o processo analgico no 175 11111~w pode ser invocado no que respeita s chamadas normas penais incriminadoras. Realmente, em face do princpio do nuHum crimen, nulla poena sine lege, no possvel. Assim, no se concebe possa ser invocado o processo analgico para "admitir delito que no esteja expressamente previsto em lei". Com elevado acerto ensina Battaglini, sintetizando toda a doutrina, que, se o fato no constituir delito, de maneira alguma poder o intrprete consider-lo como tal (cf. Direito, cit., p. 63). Assim, como exemplifica Hungria, se algum constrange outrem, mediante violncia ou grave ameaa, a celebrar contrato de trabalho, comete crime (CP, art. 198). E se algum constrange outrem, mediante violncia ou grave ameaa, a no celebrar contrato de trabalho? As situaes so semelhantes, anlogas, entretanto tal fato no se subsume no tipo traado no art. 198. Se, por acaso, no nosso ordenamento houver um tipo ao qual se possa ajustar o fato acima descrito, ser ele punvel, porque corresponde ao modelo legal; seno, no. Em algumas legislaes, ferindo-se frontalmente o princpio da reserva legal, admitiu-se a analogia. Assim, o art. 16 do Cdigo russo de 1926 dispunha: "Quando a ao socialmente perigosa (obstcestvenno - opasnoe deistvie) no for expressamente prevista pelo Cdigo, o fundamento e os limites da respectiva responsabilidade sero deduzidos dos artigos que contemplam os delitos de ndole mais anloga". Tambm na Alemanha nazista, a Lei de 28-6-1935 dispunha: "Na hiptese de o fato no se enquadrar imediatamente em determinada lei penal, ser punido com base na lei cujo conceito fundamental melhor se aplique" (cf. Battaglim, Direito, cit., p. 62 e 160). Tambm o art. 1.' do CP dinamarqus de 1930 admite a analogia. As "advertncias preliminares" do CP abissnio de 1931 contm disposies interessantes.

Assim, o art. 11: " evidente que no faltaro ocasies em que se apresentem casos no previstos por este Cdigo; ser necessrio, ento, indagar se o mesmo contm casos similares; resolver-se-o aqueles, aplicando por analogia as disposies que regulamentarem estes". Art. 12: "Na hiptese de surgir caso novssimo, jamais ouvido, ser o Tribunal Superior o competente para julg-lo". Afora essas excees (e so bem poucas), vigora nas legislaes, inclusive na nossa (CP, art. L'), o princpio de que no h crime sem lei anterior que o defina, e, como definir um crime descrever o fato que o constitui, claro que, se no se puder proceder perfeita adequao 176 tpica, inexistir fato punvel, porquanto, em face do princpio da "reserva legal", o fato deve ser conforme ao tipo descrito em lei. Mas, quando se trata de norma no incrin-iinadora, a maioria se inclina por aceitar a aplicao analgica, desde que venha a beneficiar o ru. a chamada analogia in bonam partem. A respeito, j dizia o grande Carrara: "Por analogia no se pode estender a pena de um caso a outro; deve ser estendida de um caso a outro ajustificativa por analogia" (cf. Programma, 890,1~,ota). Na verdade, quando se trata de norma no incriminadora ou norma no propramente penal, como lhe chama Battaglini (e so todas aquelas da Parte Geral do CP), no h inconveniente em que se adote o processo analgico, desde que in bonam partem. Entre ns, Hungria d-lhe combate, salientando que o nosso Cdigo profuso em causas de extino da punibilidade; enumera em termos dcteis as causas descriminantes e, alm disso, ainda deixa grande arbtrio ao Juiz ao aplicar a pena. Assim, pouco lugar haveria para a analogia in bonam Partem. Como exemplo de aplicao analgica in bonam partem, cita Noronha o caso do aborto mdico mulher violentada em seu pudor. Realmente. "A lei penal permite o aborto mdico mulher estuprada e, portanto, pergunta-se: se a mulher violentada em seu pudor excepcionalmente se engravidar, poder abortar? No h norma a respeito, e, assim, a punio ser fatal. A no ser pela analogia in bonam partem, aplicar-se-o solues diferentes a casos idnticos, o que inquo" (cf. Direito, cit., p. 99). 0 Cdigo consagra, como causa de extino da punibilidade, nos crimes contra os costumes, o "casamento do agente com a ofendida". E se, por acaso, fosse a mulher a autora do crime e o homem a vtima? A situao anloga prevista pelo legislador. No fosse a aplicao da analogia in bonam partem e no se decretaria a extino da punibilidade nesse caso. 177 1 1~ 1: ,0_ captulo 6 Fontes do Direito Processual Penal

SUMRIO: 1. Sentido da palavrafonte. 2. As fontes formais e substanciais. 3. Classificao das fontes formais. 4. Modalidades das fontes diretas. 5. Fontes orgnicas. 6. Fontes indiretas. 7. Fontes secundrias. 8. Inovaes. 1. Sentido da palavra "fonte" J se disse que origem e fonte do Direito so a mesma coisa. Para nosso estudo, entretanto, reservamos expresso "fontes" do Direito sentido de formas de exteriorizao do Direito. Fontes do Direito, portanto, nada mais so do que as formas pelas quais as regras jurdicas se exteriorizam, se apresentam. So, enfim, "modos de expresso do Direito". 2. As fontes formais e substanciais Battaglini distingue as fontes em formais e substanciais. Aquelas so maneiras de expresso da norma jurdica positiva. Estas constituem a matria em que se busca o contedo do preceito jurdico. Assim, certos princpios universais como o neminem laedere (negativo) so fontes substanciais (cf. Direito, cit., p. 37). 179 11~~w 1 3. Classificao das fontes formais Interessam-nos as fontes formais. Como classific-las? No h, em doutrina, uniformidade de vistas quanto classificao das fontes formais. Predominante, no entanto, a idia de que se reduzem a duas: a lei e o costume. Outros ainda acrescentam a jurisprudncia, a doutrina e os principios gerais do Direito. 1 A lei , realmente, a principal fonte do Direito. Grosso modo, por meio da norma jurdica que o Direito se manifesta e se revela. a principal fonte, porque contm em si mesma a norma. Outras fontes, sem que contenham a norma, produzem-na indiretamente e "otras Ia producen de una manera secundaria o incidental". Com esse entendimento, podemos classificar as fontes formais, de acordo com Miguel Fenech (Derecho, cit., p. 10 1), em diretas, que contm em si a norma, e em supletivas, que so de duas ordens: "indiretas", que, sem conterem a norma, produzem-na indiretamente, e "secundrias", as que a produzem de maneira secundria ou incidental. i 4. Modalidades das fontes diretas

As fontes diretas so constitudas pelas leis - entendendo-se estas em seu sentido mais amplo, isto , como toda disposio emanada de qualquer rgo estatal na esfera de sua prpria competncia. Dentro das fontes diretas, fazem-se algumas divises, "atendendo-se finalidade ou importncia das normas processuais nelas contidas". Desse modo podemos classificar as fontes diretas em: a) fontes processuais penais principais (CF e CPP); b) fontes processuais penais extravagantes; c) fontes orgnicas principais; e d) fontes orgnicas complementares. Interessam-nos, apenas, as fontes do Direito Processual Penal Comum. As fontes processuais penais extravagantes so de duas especies: complementares e modificativas. So fontes extravagantes complementares: a Lei ri. 5.250, de 9-12-1967 (Lei de Imprensa); o Decreto-lei n. 201, de 27-2-1967 (crimes de responsabilidade dos Prefeitos municipais e respectivo processo); a Lei n. 1.079, de 10-4-1950 (crimes de responsabilidade de Presidente da Repblica, Ministros de Estado, Ministros do STF e Procurador-Geral da Repblica); a Lei ri. 1.521, de 180 26-12-1951 (crime contra a economia popular); a Lei n. 4.898, de 9-121965 (abuso de autoridade); a Lei n. 6.368, de 21-10-1976. Tais normas, em sua grande maioria, so aplicveis a "setores que no foram compreendidos pelo Cdigo de Processo Penal". Como fontes extravagantes modificativas, e como tais se entendem as que "modificam, ampliam ou extinguem normas e preceitos do Cdigo", podemos citar: a Lei ri. 1.408, de 9-8-1951 (sobre a contagem #Is prazos); a Lei n. 263, de 23-2-1948 (sobre a instituio do Jri); a Lei ri. 4.336, de 1.'-6-1964 (que acrescentou o 4.' ao art. 600 do CPP); a Lei n. 5.941, de 22-11-1973 (que alterou a redao dos arts. 408 e 594 do CPP); a Lei n. 6.416, de 24-5-1977 (que alterou dispositivos sobre liberdade provisria); a Lei ri. 8.035, de 27-4-1990 (sobre fiana); a Lei n. 8.038, de 28-5-1990 (sobre a ao penal originaria da alada do STF e do STJ e sobre o procedimento dos recursos extraordinrio e especial); a Lei n. 8.072, de 25-7-1990 (sobre os crimes hediondos); a Lei n. 8.658, de 26-5-1993 (que revogou os arts. 556 a 562 do CPP); a Lei ri. 9.099, de 26-9-1995 (que instituiu os Juizados Especiais Criminais); a Lei n. 9.27 1, de 17-4-1996 (que deu nova redao aos arts. 366, 367, 368, 369 e 370 do CPP) etc. 5. Fontes orgnicas Como fontes orgnicas principais temos as leis de organizao judiciria, porquanto "revelam, em grande parte, as regras pertinentes norneao, investidura e atribuies dos rgos jurisdicionais e seus auxiliares". So fontes orgnicas complementares os Regimentos Internos dos Tribunais que contm

normas subsidirias da legislao processual, como se constata pelos arts. 667, 666, 63 8 e 618 do CPP. Nesse rol se incluem os Regimentos Internos da Cmara Federal, do Senado e das Assemblias Legislativas, por fora do que dispem os arts. 38, 73 e 79 da Lei n. 1.079, de 10-4-1950 (Lei do impeachment). 6. Fontes indiretas Fontes indiretas so aquelas que, embora no contenham a norma, produzem-na indiretamente. Assim, so considerados como tais: os costumes, a jurisprudncia e os princpios gerais do Direito. 181 111~o Costume o uso geral, constante e notrio, observado sob a convico de corresponder a uma necessidade jurdica. Laborde Lacoste assim se expressa: "um uso juridicamente obrigatrio". Ningum nega o extraordinrio valor do costume na formao do Direito, porquanto, at organizao do Estado, o Direito nada mais era seno uma "estratificao dos costumes", e, ademais, "os monumentos legislativos da antigidade mais remota foram condensao dos costumes". Compe-se o costume de dois elementos: um interno, que se concretiza em uma observncia constante, geral e uniforme, e outro externo, que e a opiniojuris et necessitatis (convencimento geral da necessidade jurdica). Geralmente, costumam os autores indicar trs formas de costumes: Os costumes secundum legem (de acordo com a lei), que consistem na interpretao ou aplicao uniforme da lei; os costumes praeter legem (fora da lei), tambm chamados integrativos, uma vez que suprem as lacunas das normas ou especificam seu contedo e extenso; os costumes contra legem (contra a lei), que introduzem novas normas contrrias lei, e isto de duas maneiras: ou criando normas ou no aplicando normas existentes. 0 costume, diz Maggiore, um fato do qual jus oritur "Es una fuente de derecho espontnea que tiene vida propia y aunque no est escrita, obra sobre el derecho escrito sin necesidad de recibir de l su autoridad" (cf. Derecho, cit., p. 163). E Tuhr arremata: "Tdas as tentativas para proibir o direito costumeiro tm sido ineficazes, porque o costume uma potncia igual ao prprio direito escrito e que no pode anular seus prprios limites" (cf. A. von Tuhr, apud Maggiore, Derecho, cit., p. 164). Tendo seu campo de ao no Direito Privado, pode parecer estranho, preleciona Alcal-Zamora, que se fale em costume no Direito Processual Penal, que reclama a fixidade de contornos que a lei confere s suas normas. Todavia o costume fonte do Direito Processual Penal. Os usos forenses, entretanto, para que tenham tal carter, no devem ir contra os fins do processo nem, como adverte Fenech, coarctar 1a libertad o cualquiera de los otros intereses legtimos de los diversos sujetos procesales" (cf. Derecho, cit., p. 129). E desde que no contravenham aos fins do processo, os costumes (usos forenses) podem ser valiosos auxiliares para interpretao e aplicao das normas. 182

Jurisprudncia. A jurisprudncia (julgados repetidos e constantes em casos idnticos) considerada, igualmente, fonte do Direito Processual Penal, muito embora no falte quem combata tal afirmativa, sob a alegao de que as sentenas judiciais no possuem fora criadora. De fato, do ponto de vista legal, na exata observao de Fenech, o valor da jurisprudncia, como fonte do Direito Processual Penal, nulo, uma vez que a lei no a reconhece como tal. Mas, do ponto de vista da realida&, o seu valor imensurvel. As decises constantes e ininterruptas dos nossos Tribunais, em casos idnticos, chegam a constituir, na observao de Alcal-Zamora, verdadeira doutrina. E a jurisprudncia, realmente, fonte supletiva para a interpretao da lei processual penal, cujos preceitos so elucidados, clareados, desenvolvidos e explicados, deterrninando, assim, seu significado e alcance. No se pode, pois, contestar a influncia da jurisprudncia na formao do Direito, quando se sabe que a jurisprudncia, ao lado da sua funo interpretativa, tem uma funo supletria, completando, inteirando a lei na deficincia desta e das suas fontes prprias ou diretas (cf, Carvalho de Mendona, Tratado de direito comercial, v. 1, p. 138). Princpios gerais do Direito. Conforme salientamos, no h, na doutrina, uniformidade conceitual a respeito dos chamados princpios gerais do Direito. Entretanto grande parte da doutrina, seno a maioria, identifica-os com os brocardos jurdicos, "que nada mais representam seno condensao de solues e de noes tradicionais do nosso ordenamento jurdico". No caso, tais princpios seriam aqueles que servem de base e fundamento legislao vigente em matria processual penal. 7. Fontes secundrias As fontes secundrias, emprestando-se expresso o sentido de fontes que, sem conterem a norma, produzem-na de maneira secundria ou incidental, tm, tambm, sua importncia. Tm tal qualidade o Direito histrico, o Direito estrangeiro, as construes doutrinrias nacionais ou aliengenas que, inegavelmente, auxiliam a redao das leis, a sua interpretao e, s vezes, a prpria aplicao da norma. Doutrina. A doutrina obra dos juris scriptores, que estudam o Direito nos seus aspectos filosfico, cientfico, tcnico e prtico, em tratados, comentrios e monografias. Ela revela, antes de mais nada, uma 183 autoridade moral, e ser tanto maior quanto o valor do jurista. To grande o valor da doutrina que a obra de Pothier foi insprao constante na elaborao do Cdigo Napolenico. J houve at quem quisesse dar obra de Correia Teles o valor de texto de lei... Lembre-se, tambm, que a ordenao processual de Madri, de 1499, reconheceu, como fonte supletiva, as opinies de Bartolo, Baldo, Juan Andrs... E a Constituio da Catalunha deu fora e valor de leis s doutrinas dos Doutores, "siendo preferidas Ias comunes a Ias particulares, mayormente si son de prcticos ...... Fontes diretas mediatas ou remotas. A fonte direta remota do Direito Processual Penal ptrio a legislao portuguesa. 0 primeiro Cdigo portugus recebeu o nome de "Ordenaes Afonsinas", em homenagem a D. Afonso V, em cujo reinado foi concluda a obra. Sua confeco, desde o seu incio, durou cerca de quarenta e cinco anos.

Surgiu, exatamente, no ano de 1446 e foi considerado um verdadeiro monumento de sabedoria. 0 Livro V, com cento e vinte e um ttulos, versava sobre os crimes, as penas e o Processo Penal. Durante os setenta e cinco anos de sua vigncia e para atender aos reclamos sociais, muitas e muitas leis foram elaboradas, como normas extravagantes, a ponto de D. Manuel 1, no limiar do sculo XVI, haver determinado se fizesse uma compilao, o que se deu por volta do ano de 1521, recebendo o novo Cdigo a denominao "Ordenaes Manuelinas". Logo em seguida s "Ordenaes Manuelinas", e durante o seu perodo de vigncia, surgiu o Cdigo Sebastinico, vigendo ao lado das Ordenaes Manuelinas, sem, contudo, revog-las. Como surgiu tal Cdigo? 0 Cardeal D. Henrique designou Duarte Nunes de Leo para fazer uma compilao das leis extravagantes promulgadas depois das Ordenaes Manuelinas, compilao essa que, depois de revista por uma comisso de juristas, foi batizada com o nome de "Cdigo Sebastinico" e teve fora de lei, pelo Alvar de 14-2-1569. Em 1603, depois da batalha de Alccer-Quibir, e j no reinado de Felipe II, surgiram as "Ordenaes Filipinas", que chegaram a viger entre ns at o segundo quartel do sculo passado. Em todas essas Ordenaes, o sistema adotado era o inquisitivo, com as indispensveis torturas. 0 processo iniciava-se pela devassa, querela ou denncia. As devassas nada mais eram seno as investigaes empreendidas de ofcio pelo Magistrado. Podiam ser especiais, quando promovidas pelo Juiz, em determinados crimes, e gerais, quando procedidas pelo Juiz de fora. Este chegava a uma cidade qualquer "e proce-184 dia s investigaes sobre os crimes que ocorreram naquele lugar a fim de processar todos os responsaveis pelos crimes havidos ate aqueIa poca". Proclamada a Independncia do Brasil, surgiu a lei de 20-9-1823, determinando vigerem no Pas as Ordenaes, leis, regulamentos, alvars, decretos e resolues promulgadas pelos reis de Portugal. A Constituio 1 perial, no seu art. 179, XVIII, prometia ao povo brasileiro um Cdj Civil e um Criminal fundados nas slidas bases da justia e da eqidade. Em 1830, surgiu o Cdigo Criminal, vindo a seguir, em 1832, o Cdigo de Processo Criminal. Este diploma trouxe profundas modificaes, destacando-se a extino das devassas, a formao da culpa, que passou a ser pblica, a instituio do habeas corpus. Duas leis posteriores ao Cdigo de Processo Criminal tiveram repercusso: a de 3-12-1841 e a de 20-9-1871. A primeira, referindo-se, particularmente, s funes da Polcia e ampliando suas atribuies. A segunda, estabelecendo regras sobre fiana, criando o habeas corpus preventivo, estendendo essa garantia, na sua feio liberatria ou preventiva, aos estrangeiros, e o inqurito policial, que, pela primeira vez, aparece com esse nomenjuris. Em 1889 modificou-se o regime poltico do Brasil. A Constituio de 1891 outorgou aos Estados-Membros a competncia para legislarem sobre matria processual civil e penal. Muitos Estados, seno a grande maioria, elaboraram seus estatutos processuais, e outros continuaram sendo regidos pelas leis imperiais (modificadas e completadas por sua legislao esparsa sobre Processo Penal), at que, em 1934, a Carta Poltica aboliu aquela prerrogativa dos Estados.

A competncia para legislar sobre Direito Processual deslocou-se para a Unio. E, sem embargo daquela abolio, no se empreendeu a realizao de um Cdigo de Processo Penal. A Carta Magna de 1937 repetiu a exigncia da anterior, e, assim, em 1941, surgiu o nosso atual CPP, que comeou a vigorar em L'-1-1942. 0 CPP brasileiro, que entrou em vigor a 1.'- 1 - 1942 e que continua vigendo, dividido em livros; estes, em ttulos; os ttulos em captulos e os captulos, por sua vez, em artigos, com um total de 8 11 artigos. Os livros so em nmero de seis: o 1.' dedicado ao processo em geral; o 1% aos processos em espcie; o 1% s nulidades e aos recursos 185 em geral; o 4.', execuo; o 5., s relaes jurisdicionais com autoridades estrangeiras; e, finalmente, o 6.', versando sobre as disposies gerais. 0 Livro 1 contm doze ttulos, tratando, respectivamente, das disposies preliminares, inqurito policial, ao penal, ao civil (actio civilis ex delicto), da competncia, das questes e processos incidentais (abrangendo as prejudiciais, as excees, incompatibilidades e impedimentos, conflito de jurisdio, restituio de coisas apreendidas, medidas assecuratrias, incidente de falsidade e insanidade mental), da prova, dos sujeitos processuais, priso e liberdade provisria (o ttulo sobre priso e liberdade provisria compreende as disposies gerais sobre a priso, flagrante, preventiva, apresentao espontnea do acusado, priso administrativa, liberdade provisria com ou sem fiana), citaes e intimaes, da aplicao provisria de interdies de direito e medidas de segurana, sentena. 0 Livro 11 encerra trs ttulos versando, respectivamente, sobre o processo comum, os processos especiais e os processos da competncia originria do STF e Tribunais de Apelao, hoje denominados Tribunais de Justia. 0 Livro 111 compreende dois ttulos: um sobre as nulidades e outro sobre os recursos em geral. 0 Livro IV versa sobre a execuo, tendo ttulos pertinentes s disposies gerais, execuo das penas em espcie (das penas privativas de liberdade, das penas pecunirias, das penas acessrias); aos incidentes da execuo (suspenso condicional da pena e livramento condicional); graa, ao indulto, anistia e reabilitao; e execuo das medidas de segurana. 0 Livro V, com um nico ttulo, compreende disposies gerais, cartas rogatrias, homologao das sentenas estrangeiras. Finalmente, o Livro VI, pertinente s "disposies gerais". 8.1novaes 0 CPP, que comeou a viger entre ns em janeiro de 1942, trouxe algumas inovaes e, ao mesmo tempo, fez desaparecer certas imperfeies encontradias no Direito Processual anterior. Inegavelmente, para aquela poca, cinqenta anos atrs, o CPP representou uma grande conquista. 186

Hoje, entretanto, no so poucas as crticas que se fazem ao atual diploma. Na verdade, h certos institutos obsoletos e que precisam, com urgncia, de uma alterao. Cremos no ser necessria uma modificao total. Bastar corrigir alguma coisa. Poder-se-, por exemplo: a) abolir o recurso em sentido estrito e fazer surgir, em seu lugar, o agravo de instrumento, tal como previsto no Projeto n. 633/75; b) abolir o libelo, ficando a acusao cristalizada na sentena de pronncia, pois todos sabeno^ que o libelo tem sido fonte de numerosas nulidades; c) permitir que o juzo de admissibilidade da demanda suceda resposta do ru; d) abolir a carta testemunhvel; e) permitir que o Ministrio Pblico funcione, tambm, em primeira instncia, nos pedidos de habeas corpus; J) atualizar o captulo das nulidades, seguindo-se a orientao do Projeto n. 633/75 (Anteprojeto Frederico Marques); g) permitir a reviso especial, nos moldes daquele Projeto, para a hiptese de o ru ter sido condenado revelia, em face de citao edital; alis, o art. 366 do CPP, com a redao dada pela Lei n. 9.271/96, no permitindo a condenao do citado por edital que no atende ao chamamento a juizes nem constitui advogado, j atendeu quela observao; h) no permitir o trnsito em julgado de sentena condenatria, a no ser por intimao pessoal, quando o reu houver sido citado por edital e o feito correr sua revelia (renovamos aqui a observao anterior); i) no permitir que os pedidos de dilao de prazo para a concluso de inqurito sejam feitos ao Juiz, e sim ao Ministrio Pblico;j) admitir apenas dois tipos de priso processual: a priso em flagrante e a preventiva, podendo esta ser decretada em qualquer fase do inqurito ou da instruo, inclusive na pronncia e na sentena penal condenatria recorrvel; k) estender os embargos infringentes ou de nulidade Acusao, maneira do que se passa na Justia Militar; 1) no permitir Acusao apelar com fundamento na letra d do inc. 111 do art. 593 do CPP; m) nos casos de reviso criminal, se procedente a ao, fazer publicar na imprensa da Comarca a deciso que inocentou o condenado; n) colocar o habeas corpus e a reviso criminal em ttulo especial; o) preservar o princpio do contraditrio, no permitindo ao Ministrio Pblico, em segunda instncia, ao examinar os recursos, manifestar-se sobre o mrito, limitando-se a analis-los sob o aspecto formal. A alegao de que sua manifestao a de custos legis no passa de subterfgio para esconder a coima do acusador que sempre foi durante mais de vinte anos... A esto algumas sugestes. No 4.' volume desta obra, ao tratarmos das formas procedimentais, voltaremos ao assunto. 187 Cremos que uma alterao assim, embora no transforme o Cdigo num verdadeiro modelo de perfeio, pelo menos o modifica para melhor. J em 1963, o governo incumbiu o Prof. Hlio Bastos Tornaghi de elaborar um anteprojeto ao CPP. Em pouco tempo a obra estava pronta. Todavia as crticas ao trabalho do excelso mestre, embora injustas, foram tantas que o anteprojeto nem sequer foi encaminhado ao Legislativo. No Governo Mdici, o Ministro da Justia, Prof. Alfredo Buzaid, deu a incumbncia de elaborar o novo anteprojeto ao Prof. Jos Frederico Marques. Este apresentou um trabalho de flego, mantendo muita coisa do atual Cdigo e, por outro lado, criando institutos novos, maneira do que se passou no Processo Civil. 0 anteprojeto chegou a converter-se em Projeto. Recebeu inmeras emendas, e j estava no Senado, onde dezenas e dezenas de sugestes o aguardavam, quando o governo o retirou, sob a alegao de que as introdues feitas no nosso sistema repressivo pelas Leis n. 5.941, de 2211-1973, e 6.416, de 24-5-1977, emprestaram ao Cdigo um colorido de atualizao. Em fins de 1980, o Ministro da Justia confiou a uma Comisso de Juristas, sob a presidncia do Dr. Francisco de Assis Toledo, ento Subprocurador-Geral da Repblica, a tarefa de revisar o CP e elaborar um novo CPP, obedecendo, mais ou menos, s linhas estruturais do Projeto n. 633175, de autoria do Prof. Frederico Marques.

Cremos, com Tornaghi, no haver necessidade de um novo CPP, mas, tosomente, de sua atualizao. Esse o entendimento generalizado entre Professores, Juzes, membros do Ministrio Pblico, Advogados e Autoridades Policiais. Neste estudo que ora fazemos, atinente s inovaes, cumpre-nos, apenas, salientar as novidades que, em 1942, o atual CPP introduziu. Admitia-se, no Direito anterior, o procedimento ex officio, nos crimes inafianveis, quando a denncia no fosse apresentada no prazo legal (CP de 1890, art. 407, 3.'). 0 diploma de 1942, entretanto, consagrou o princpio do ne procedatjudex ex officio. 0 Juiz no mais poderia dar incio ao procedimento. Se houvesse negligncia do Ministrio Pblico, cabia ao ofendido (e ainda cabe) ou ao seu representante legal oferecer queixa substitutiva da denncia, nos precisos termos do art. 29 do CPP. 0 legislador de 1942 fez, no particular, uma ressalva: as contravenes. Quanto a estas, foi mantido o procedimento ex officio, como se constata pelos arts. 26 e 531 do CPP. A Lei ri. 4.611, de 2-4-1965, ampliou o quadro do procedimento ex officio, conforme j salientamos. 188 As dvidas que surgiam quando o Promotor de Justia requeria o arquivamento de autos de inqurito foram dirimidas com a seguinte norma: se o rgo do Ministrio Pblico, em vez de apresentar a denncia, requerer o arquivamento do inqurito policial, ou de quaisquer peas de informao, o Juiz, no caso de considerar improcedentes as razes invocadas, far a remessa dos autos ao Procurador-Geral e este oferecer a denncia, designar outro rgo do Ministrio Pblico para oferecIa ou jOsistir no pedido de arquivamento, ao qual, s ento, estar o Juiz obrigado a atender (CPP, art. 28). "0 projeto, ajustando-se ao Cdigo Civil e ao Cdigo Penal, manteve a separao entre a ao penal e a actio civilis ex delicto", rejeitando o instituto ambguo da constituio de "parte civil no processo penal". 0 ofendido no pode, no Processo Penal, pleitear a satisfao dos danos causados pela infrao (princpio hoje mitigado com a Lei dos Juizados Especiais Criminais). A ao civil dever ser proposta no juzo cvel. Quando o titular do direito satisfao do dano for pobre, a execuo da sentena condenatria ou a ao civil ser promovida, a seu requerimento, pelo Ministrio Pblico. Deixou de ser proibido o princpio dojura novit curia. E mais ainda: foi este consagrado. No Direito anterior, o Juiz no podia retificar a classificao feita na denncia para impor ao ru sano mais grave. Era o Juiz obrigado a julgar nulo o processo ou improcedente a ao penal, conforme o caso, e devia o Ministrio Pblico apresentar nova denncia, se no estivesse extinta a punibilidade pela prescrio. 0 Cdigo de 1942 corrigiu semelhante falha, adotando as regras insertas nos arts. 383, 384 e seu respectivo pargrafo nico. Respeitante s nulidades, assim se expressou o Min. Francisco Campos na Exposio de Motivos: 0 projeto no deixa respiradouro para o frvolo curialismo, que se compraz em espiolhar

nulidades. E consagrado o principio geral de que nenhuma nulidade ocorre se no h prejuzo para a acusao ou a defesa. No ser declarada a nulidade de nenhum ato processual quando este no haja infludo concretamente na deciso da causa, ou na apurao da verdade substancial. Somente em casos excepcionais declarada a nulidade. 189 1 Respeitante aos processos dos crimes contra a honra, de competncia do Juiz singular, o art. 520 trouxe uma inovao: antes de receber a queixa, o Juiz oferecer s partes oportunidade para se reconciliarem, fazendo-as comparecer em juzo e ouvindo-as, separadamente, sem a presena dos seus advogados, no se lavrando termo. Na hiptese de reconciliao (art. 522), depois de assinado pelo querelante o termo de desistncia, a queixa ser arquivada. E no s: quanto s provas, priso em flagrante, priso preventiva etc., houve inmeras alteraes, e seria mesmo superfluidade citar inovao por inovao, modificao por modificao, quando uma simples leitura da Exposio de Motivos que acompanha o CPP esclarece, com sobejido, a matria objeto desse estudo. Em face da Constituio de 5-10-1988, surgiram vrias alteraes: a) aboliu-se o procedimento ex officio (art. 129, 1); b) tornaram-se inadmissveis as provas obtidas por meios ilcitos (art. 5.', LVI); c) a identificao dactiloscpica do civilmente identificado fica proibida, salvo as hipteses que a lei vier a estabelecer (art. 5.', LV111); d) a busca domiciliar s ser feita mediante determinao judicial (art. 5.', X1); e) o ru passou a ter direito ao silncio (art. 5.', LX111); J) ficou proibida a incomunicabilidade do preso (art. 136, 1% IV); g) a Justia Militar no mais poder processar e julgar os crimes contra a segurana nacional; e, como tais crimes so polticos, a competncia passou para a Justia Federal com recurso ordinrio para o STF; h) as imunidades material e formal dos Deputados e Senadores ampliaram-se; i) conferiu-se aos Vereadores imunidade material; j) os Prefeitos s podem ser processados e julgados nos crimes comuns pelo Tribunal de Justia; k) instituiu-se o Juizado Especial Criminal para o processo e julgamento das infraes de menor potencial ofensivo, inclusive a transao como frmula para julgar a pequena criminalidade etc. Essas, entre outras, as inovaes trazidas pela Constituio Federal de 5-10-1988. 190 ft_ captulo 7 uao i* -Da persec '

SUMRIO: 1. Da investigao preparatria. 2. Polcia. 3. Diviso. 4. Polcia de Segurana. 5. Polcia Civil. 6. Do inqurito policial. 7. Finalidade do inqurito. 8. Inquritos extrapoliciais. 9. Competncia. 10. 0 inqurito indispensvel? 11. Natureza do inqurito. 12. Incomunicabilidade. 1. Da investigao preparatria Da anlise dos incs. XXXV (a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito), XXXV11 (no haver juzo ou tribunal de exceo), 1,111 (ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente) e principalmente do inc. LIV (ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal), todos do art. 5.' da CF, conclui-se que os princpios nulla poena sinejudice e nullapoena sinejudicio foram erigidos categoria de dogrnas constitucionais. Realmente. Se a lei no pode excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, infere-se que a lei no pode atribuir o julgamento de uma causa a outras pessoas que no integrem o Poder Judicirio, porquanto, se isso fosse possvel, a referida causa estaria sendo excluda da apreciao do Poder Judicirio, cujos orgos esto previstos, implcita ou explicitamente, na Lei Maior. Podemos ento afirmar: somente os rgos Jurisdicionais que podem julgar, compor os litgios: nulla poena sine judice. E verdade que a prpria Constitui-191 1 1 1 ~ ~ 11 o atribui o poder de julgar a outro rgo que no o Judicirio. o caso do Senado Federal, no julgamento dos crimes de responsabilidade cometidos por aquelas pessoas referidas no art. 52 da CF. Por outro lado, se ningum pode ser privado da sua liberdade e de seus bens sem o devido processo legal, sinal de que o julgamento de uma causa penal precedido de ampla defesa e de um regular contraditrio. Assim, para que algum possa ser punido preciso haja aquele due process of law. Tal princpio implica defesa ampla, regular. contraditrio, duplo grau de jurisdio, igualdade das partes. On ltima anlise, como bem diz Couture, o due process of law consiste no direito de no ser privado da liberdade e de seus bens, sem a garantia que supe a tramitao de um processo desenvolvido na forma que estabelece a lei (cf. Fundamentos del derecho procesal civil, Depalma, 1972, p. 100). Nulla poena sine judicio: nenhuma pena poder ser imposta ao ru seno por meio de um regular processo. Como o Estado Soberano, titular do direito de punir, por razes analisadas anteriormente, autolimitou tal direito, claro que, quando algum transgride a norma penal incriminadora, sua punio somente se efetivar por meio do processo. E, para que isso ocorra, preciso que o Estado-Administrao leve a notcia daquele fato ao conhecimento do Estado-Juiz (apontandolhe o respectivo autor), a fim de que, apreciando-o, declare se procede ou improcede, se fundada ou infundada a pretenso estatal. 0 Estado, para tanto, desenvolve intensa atividade que se denomina persecutio criminis in judicio, por meio do rgo do Ministrio Pblico, por ele criado para, preferentemente, exercer tal funo, personificando o interesse da sociedade na represso s infraes penais.

Assim, o rgo do Ministrio Pblico quem leva ao conhecimento do Juiz, por meio da denncia, o fato que se reveste de aparncia delituosa, apontando o seu autor, a fim de que o Juiz possa verificar "se ricorrano le condizioni di legge per condennarlo o per assoverlo" (Sabatini, Istituzioni di diritto processuale penale, 1939, p. 9). Apenas para se compreender bem essa atividade, atentemos para esse exemplo, um tanto quanto grosseiro. Se uma empresa quiser mover uma ao contra Pedro, compete a ela, titular do direito de crdito, procurar os documentos necessrios, comprobatrios da dvida, e, impossibilitada que est de, pessoalmente, ingressar em juzo para deduzir sua pretenso (porquanto a lei, por razes bvias, exige, de regra, para 192 se postular em juzo, habilitao tcnica), entregar os documentos ao seu advogado, para que este ingresse em juzo com a competente ao. 0 fenmeno idntico ao que se passa com a atividade persecutria do Estado. Como titular do direito de punir, quando algum infringe a norma penal, dever o Estado, para fazer valer o seu direito, procurar os elementos comprobatrios do fato infringente da norma e os de quem tenha sido o seu autor, entregando-os, a seguir, ao rgo do Ministrio Pbl~W para promover a competente ao penal. 0 Estado realiza essa tarefa ingente por meio de rgos por ele criados. 0 rgo do Ministrio Pblico incumbe-se de ajuizar a ao penal e acompanhar o seu desenrolar at final. o que se chama persecutio criminis injudicio. Mas, para o rgo do Ministrio Pblico poder levar ao conhecimento do Juiz a notcia sobre um fato infringente da norma, apontando-lhe o autor, intuitivo tenha em mos os elementos comprobatrios do fato e da respectiva autoria. E como consegui-los? Para tanto, o Estado criou outro orgo, incumbido precipuamente dessa misso. a Polcia Civil, como lhe denomina o 4." do art. 144 da Carta Poltica (mais conhecida como Polcia Judiciria), cuja finalidade investigar o fato infringente da norma e quem tenha sido o seu autor, colhendo 1 os necessrios elementos probatrios a respeito. Feita essa investigao, as informaes que a compoern so levadas ao Ministrio Pblico, a fim de que este, se for o caso, promova a competente ao penal. A essa atividade do Estado denomina-se persecutio criminis. Da dizer Frederico Marques: "Vrifica-se, portanto, que apersecutio criminis apresenta dois momentos distintos: o da investigao e o da ao penal" (cf. Elementos, cit., p. 130). Como a investigao preliminar, primeiro instante da persecuo, comumente est afeta Polcia, passemos a estudar esse orgo estatal, vendo a sua origem, analisando suas principais funes e, finalmente, detendo-nos no exame de sua mais importante atividade, que a de investigar as infraes penais e quais seus autores. 2. Policia 0 vocbulo polcia, do gregopolitia - de plis (cidade) - significou, a princpio, o ordenamento jurdico do Estado, governo da cidade e, at mesmo, a arte de governar. Em Roma, o termopolitia

adquiriu um sentido todo especial, significando a ao do governo no sentido "de manter a ordem pblica, a tranqilidade e paz interna"; posteriormente, 193 passou a indicar "o prprio rgo estatal incumbido de zelar sobre a segurana dos cidados". A Polcia, com o sentido que hoje se lhe empresta - rgo do Estado incumbido de manter a ordem e a tranqilidade pblicas -, surgiu, ao que parece, na velha Roma. noite, os larpios, aproveitando a falta de iluminao, assaltavam a velha urbs, e seus crimes ficavam impunes, porque no eram descobertos. Para evitar aquela situao, criaram os romanos um corpo de soldados que, alm das funes de bombeiros, exerciam as de vigilantes noturnos, impedindo, assim, a consumao de crimes. Ao tempo do Imprio, quando se desenvolveu a cognitio extra ordinem, havia, em Roma, funcionrios incumbidos de levar as primeiras informaes sobre a infrao penal aos Magistrados. Eram os curiosi, os irenarche, os stationarii, os nuntiatores, os digiti duri, que desempenhavam papel semelhante ao da nossa Polcia Judiciria. 3. Diviso Quanto ao lugar onde desenvolve sua atividade, a Polcia Pode ser terrestre, martima ou area. Quanto exteriorizao, ostensiva ou secreta, conforme desenvolva sua atividade ostensiva ou secretamente. Quanto organizao, pode ser leiga ou de carreira. Finalmente, quanto ao seu objeto, costumam os autores distinguir a Polcia em Administrativa, de Segurana e Judiciria. A primeira aquela que tem por objeto "as limitaes impostas a bens jurdicos individuais", limitaes essas que visam assegurar "completo xito da administrao". Como exemplo de Polcia Administrativa, podemos citar a Polcia Aduaneira, a Polcia Rodoviria e a Polcia Ferroviria Federal de que tratam os 2.' e 3." do art. 144 da Lei Maior. 4. Polcia de Segurana J a Polcia de Segurana tem por objetivo as medidas preventivas, visando no-alterao da ordem jurdica. Ela age com certo poder discricionrio, isto , com poderes mais ou menos amplos, sem as limitaes impostas pela lei. No se confunda discricionariedade com arbitrariedade; esta encerra o abuso do poder, prepotncia, condenados por lei. A atuao da Polcia de Segurana independe de qualquer autorizao judicial. 194 Se a Polcia de Segurana estivesse subordinada a quaisquer determinaes judiciais, deixaria de ser Polcia de Segurana; desapareceriam suas caractersticas especiais, e ela, por vezes freqentes, atuaria quando a infrao que devesse evitarj estivesse consumada. A Polcia de Segurana, bvio, atua dentro da lei, mas, para o seu exerccio, independe de quaisquer determinaes dos Juzes. No seria possvel nem admissvel que a Polcia, para evitar um "tiroteio" ou um "quebraquebrW', devesse procurar as Autoridades Judicirias a fim de receber autorizao para agir.. A funo da Polcia de Segurana, confori-ne adverte Sabatini, exterioriza-se em meios preventivos que se realizam para evitar toda possvel causa de turbao da ordem jurdica, ou de dano, ou de perigo as pessoas ou as coisas. 5. Polcia Civil Mas, enquanto a Polcia de Segurana visa a impedir a turbao da ordem pblica, adotando medidas preventivas, de verdadeira profilaxia do crime, a Polcia Civil intervm quando os fatos

que a Polcia de Segurana pretendia prevenir no puderam ser evitados... ou, ento, aqueles fatos que a Polcia de Segurana nem sequer imaginava poderem acontecer.. At ento, a Polcia incumbida dessa tarefa era denominada Polcia Judiciria. Todavia, a Constituio Federal, no art. 144, 4.', dispe que: "As polcias civis, dirigidas por delegados de polcia de carreira, incumbem, ressalvada a competncia da Unio, as funes de polcia judiciria e a apurao de infraes penais, exceto as militares". A Polcia Civil tem, assim, por finalidade investigar as infraes penais e apurar a respectiva autoria, a fim de que o titular da ao penal disponha de elementos para ingressar em juzo. Ela desenvolve a primeira etapa, o primeiro momento da atividade repressiva do Estado, ou, como diz Vlez Mariconde, ela desempenha uma fase primria da administrao da Justia Penal. A funo precpua da Polcia Civil consiste em apurar as infraes penais e a sua autoria. Sempre vigilante, pondera Pimenta Bueno, ela indaga de todos os fatos suspeitos, recebe os avisos, as notcias, forma os corpos de delitos para comprovar a existncia dos atos criminosos, seqestra os instrumentos dos crimes, colige todos os indcios e provas que pode conseguir, rastreia os delinqentes, captura-os nos termos da 195 lei e entrega-os Justia Criminal, juntamente com a investigao feita, para que a Justia examine e julgue maduramente (cf. Processo penal brasileiro, p. 11). 6. Do inqurito policial As Ordenaes Filipinas, alm de no fazerem distino entre Polcia Administrativa e Polcia Judiciria, no falavam em Inqurito Policial. 0 Livro 1 tratava das atribuies dos alcaides e da maneira de escolh-los. 0 Cdigo de Processo surgido em 1832 apenas traava normas sobre as funes dos Inspetores de Quarteiro, mas tais Inspetores no exerciam atividades de Polcia Judiciria. Embora houvesse vrios dispositivos sobre o procedimento informativo, no se tratava do "inqurito policial", com esse nomenjuris. Foi, contudo, com a Lei n. 2.033, de 20-9-1871, regulamentada pelo Decreto-lei n. 4.824, de 2811-187 1, que surgiu, entre ns, o inqurito policial com essa denominao, e o art. 42 da referida lei chegava inclusive a defini-lo: "0 inqurito policial consiste em todas as diligncias necessrias para o descobrimento dos fatos criminosos, de suas circunstncias e de seus autores e cmplices, devendo ser reduzido a instrumento escrito". A elaborao do inqurito constitui uma das funes da Polcia Civil. 0 Cdigo de Processo, no seu art. 4.", deixa bem clara tal funo: "A Polcia Judiciria (Civil) ser exercida pelas autoridades policiais no territrio de suas respectivas circunscries e ter por fim a apurao das infraes penais e da sua autoria" (redao dada pela Lei n. 9.043, de 95-1995). Onde se l, no texto supra, "circunscries", constava "jurisdies", que deve ter o sentido de espao dentro do qual as Autoridades Policiais tm atribuies para desenvolver suas atividades. De fato, j ponderava Tornaghi, at com sobeja razo, que melhor ficaria no texto do art. 4.' a expresso "circunscries" em lugar de "jurisdies", pois a jurisdio designa a atividade dos Orgos Jurisdicionais, isto , daqueles que podem jus dicere... vale dizer, dos Juzes. A Polcia Judiciria exerce aquela atividade, de ndole eminentemente administrativa, de

investigar o fato tpico e apurar a respectiva autoria. o conceito que se infere do art. 4.' do CPP. Contudo, o art. 144, 1.', IV, e 4.0, da CF distinguem as funes de apurar as infra-196 es penais e as de Polcia Judiciria. J que houve tal distino, lcito afirmar, nos termos do 4.' do art. 144 da Lei Maior, que s Polcias civis, dirigidas por Delegados de Polcia de carreira, incumbem, ressalvada a competncia da Unio, as funes de investigar as infraes penais e sua respectiva autoria, bem como fornecer s Autoridades Judicirias as informaes necessrias instruo e julgamento dos processos; realizar as diligncias requisitadas pela Autoridade Judiciria ou Ministrio E >blico; cumprir os mandados de priso expedidos pelas autoridades competentes; representar ao Juiz no sentido de ser decretada a priso preventiva ou temporria; representar ao Juiz no sentido de se proceder ao exame de insanidade mental do indiciado; cumprir cartas precatrias expedidas na rea da investigao criminal; colher a vida pregressa do indiciado; proceder restituio, quando cabvel, de coisas apreendidas, realizar as interceptaes telefnicas, nos termos da Lei n. 9.296, de 24-7-1996 etc. J sabemos que o Estado o titular do jus puniendi. Pois bem: quando se verifica uma infrao, o titular do direito de punir, quer dizer, o Estado, desenvolve, inicialmente, uma agitada atividade por meio de rgos prprios, atividade essa que visa colher informaes sobre o fato tido como infracional e a respectiva autoria. Essa investigao, ou, se quiserem, essa primeira atividade persecutria do Estado, que, grosso modo, realizada pela Polcia Judiciria, informada de uma srie de diligncias, tais como: buscas e apreenses, exames de corpo de delito, exames grafoscpicos, interrogatrios, depoimentos, declaraes, acareaes, reconhecimentos que, reduzidos a escrito ou datilografados, constituem os autos do inqurito policial. Se Antnio, na cidade de Bauru, cometeu contra Pedro um crime de leso corporal, a Autoridade Policial, sabendo do fato, determina a abertura de inqurito policial, isto , determina sejam feitas as necessrias investigaes a respeito daquele fato e acerca da autoria. Tornamse, ento, as declaraes da vtima, depoimentos das testemunhas que assistiram ao fato ou dele tiveram cincia; submete-se a vtima a exame de corpo de delito, ouve-se o indiciado, isto , o pretenso autor do crime, procura-se apreender o instrumento do crime, e, caso se consiga, ser ele submetido ao competente exame para se constatar sua eficincia. Enfim, colhem-se todas as provas a respeito do fato e da autoria. Isso inqurito. Colhidas todas essas informaes, que so reduzidas a escrito ou datilografadas, a Autoridade Policial faz um relatrio de tudo quanto fez 197 i frente das investigaes e encaminha esses autos de inqurito ajuzo, a fim de que o Estado, por meio de outro rgo prprio, que o Ministrio Pblico, sobre eles se manifeste, ou iniciando a ao penal com o oferecimento da denncia, ou requerendo o arquivamento, por entender que o fato no constitui crime ou por se tratar de autoria desconhecida, ou requerendo a decretao da extino da punibilidade ou, enfim, solicitando sua devoluo Polcia, para que se procedam a outras diligncias, desde que imprescindveis ao oferecimento da denncia. Inqurito policial , pois, o conjunto de diligncias realizadas pela Polcia Judiciria para a apurao de uma infrao penal e sua autoria, a fim de que o titular da ao penal possa ingressar em juzo. 7. Finalidade do inqurito Qual a finalidade do inqurito policial? Pela leitura de vrios dispositivos do CPP, notadamente

o 4." e o 12, h de se concluir que o inqurito visa apurao da existncia de infrao penal e respectiva autoria, a fim de que o titular da ao penal disponha de elementos que o autorizem a promov-la. Apurar a infrao penal colher informaes a respeito do fato criminoso. Para tanto, a Polcia Civil desenvolve laboriosa atividade, ouvindo testemunhas que presenciaram o fato ou que dele tiveram conhecimento por ouvirem a outrem, tomando declaraes da vtima, procedendo a exames de corpo de delito, exames de instrumento do crime, determinando buscas e apreenses, acareaes, reconhecimentos, ouvindo o indiciado, colhendo informaes sobre todas as circunstncias que circurivolveram o fato tido como delituoso, buscando tudo, enfim, que possa influir no esclarecimento do fato. Apurar a autoria significa que a Autoridade Policial deve desenvolver a necessria atividade visando a descobrir, conhecer o verdadeiro autor do fato infringente da norma, porquanto, no se sabendo quem o teria cometido, no se poder promover a ao penal. Na verdade, sendo desconhecido o autor do fato infringente da norma, no poder o rgo do Ministrio Pblico ou o ofendido, se se tratar de crime de alada privada, dar incio ao processo, vale dizer, ingressar em juzo com a denncia ou queixa, pois o art. 41 do CPP, por razes bvias, exige, como um dos requisitos essenciais para a pea vestibular da ao penal, a qualificao do ru ou, pelo menos, esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo, sob pena de ser a denncia ou queixa rejeitada por manifesta inpcia formal. 198 8. Inquritos extrapoliciais 0 inqurito, de regra, policial, isto , elaborado pela Polcia Civil. Todavia o pargrafo nico do art. 4.' do CPP estabelece que "a competncia definida neste artigo no excluir a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma funo". Observa-se, desse modo, que o dispositivo invocado deixa entrever a existncia de inquritos exeapoliciais, isto , elaborados por autoridades outras que no as policiais, inquritos esses que tm a mesma finalidade dos inquritos policiais. Note-se que o texto do pargrafo nico do art. 4." fala em "autoridade administrativa a quem por lei seja cometida a mesma funo", isto , a funo de apurar as infraes penais e sua autoria. Como bem disse Tornaghi, o pargrafo quis, apenas, ressalvar a competncia de outras autoridades administrativas para procederem a inquritos. Assim, nos crimes contra a sade pblica, em determinadas infraes ocorridas nas reas alfandegrias, tm as autoridades administrativas poderes para elaborar inquritos que possam servir de alicerce denncia. Veja-se, ainda, a alnea b do art. 33 da Lei ri. 4.77 1, de 15-91965. Alm disso, quando uma autoridade administrativa, sem aquela funo que a lei atribui Polcia Civil ou mesmo a certas autoridades administrativas, elabora um inqurito administrativo com objetivo de apurar a responsabilidade de um funcionrio, caso constate a existncia no de simples irregularidade funcional, mas de verdadeiro ilcito penal, deve, pelos canais competentes, faz-lo chegar s mos do rgo do Ministrio Pblico para oferecimento de denncia. Temos tambm os inquritos policiais militares, conhecidos pela sigla IPM. Tais inquritos nada mais so do que investigaes levadas a cabo pelas autoridades militares para apurar a existncia de crime da alada da Justia Militar e suas respectivas autorias. Entretanto, se ao fim das investigaes a autoridade competente entender tratar-se de infrao da competncia da Justia Comum, remeter-lhos- e, se for o caso, o rgo do Ministrio Pblico oferecer denncia embasado nas informaes colhidas naquele inqurito policial-militar.

A investigao ainda pode ficar a cargo do prprio Juiz. Tal ocorre nos crimes falimentares, como se constata pelos arts. 103 a 108 da Lei Falencial. Esse inqurito denominado "judicial", justamente porque 199 presidido pelo Juiz de Direito da Vara por onde esteja tramitando o processo de falncia. Alm dessa particularidade, existe outra de especial relevo: o art. 106 da Lei Falimentar permite possa o falido, que o indiciado, contestar as argies contidas nos autos do inqurito e requerer o que entender conveniente. com base nesse inqurito que o rgo do Ministrio Pblico oferece denncia por crime falimentar. A Lei n. 1.579, de 18-3-1952, dispe sobre as Comisses Parlamentares de Inqurito, que, como o nome est a indicar, procedem a investigaes de maior vulto, e, caso a Comisso constate a existncia de crime da alada da Justia Comum, pode o rgo do Ministrio Pblico, com base naqueles inquritos parlamentares, praticar o ato instaurador da instncia penal, isto , oferecer denncia. Temos ainda o inqurito civil criado pela Lei n. 7.347, de 24-71985. Tal inqurito, presidido pelo rgo do Ministrio Pblico, tem por objetivo colher elementos para a propositura da ao civil pblica de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. Conclui-se, pois, que os inquritos nem sempre so policiais; os extrapoliciais tm a mesma finalidade. 9. Competncia A quem cabe a presidncia do inqurito? Normalmente, Autoridade Policial. Em alguns casos, no. Vejam-se, a propsito: a) o art. 40, pargrafo nico, da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico (Lei n. 8.625, de 12-2-1993); b) o art. 43 e respectivo pargrafo do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal; c) a Stimula 397 do Supremo Tribunal Federal; e d) o art. 33 da Lei Complementar n. 35, de 14-31979 (Lei Orgnica da Magistratura Nacional). Salvante esses casos, excluda a ressalva feita pelo pargrafo nico do art. 4." do CPP, e deixando de lado os inquritos extrapoliciais (militar, judicial, parlamentar), a competncia para a realizao de inquritos policiais distribuda a autoridades prprias, de acordo com as normas de organizao policial dos Estados. Essas autoridades so normalmente Delegados ou Comissrios que dirigem as Delegacias de Polcia, e, em se tratando de infraes da alada da Justia Comum Federal, a competncia dos Delegados de Polcia Federal, nos termos do art. 144, L% 1, da CF. 200 A expresso "competncia" aqui empregada no seu sentido vulgar: poder atribudo a um funcionrio de tomar conhecimento de determinado assunto. H entendimento no sentido de que o art. 144, 4.", da Constituio Federal no mais permite seja o inqurito, nas infraes penais comuns, presidido por outra autoridade que no a policial. Na verdade, assim dispe o citado pargrafo: "As polcias civis, dirigidas por delegados~4k polcia de carreira, incumbem, ressalvada a competncia da Unio, as funes de polcia judiciria e a apurao de infraes penais, exceto as militares". A toda evidncia no ficou excluda a existncia dos inquritos judiciais nas falncias, nem

tampouco aquela competncia referida na Lei Complementar n. 40/8 1, na Lei Orgnica da Magistratura Nacional, na Smula 397 etc. 0 preceito constitucional quis, apenas e to-somente, dizer o que compete Polcia Civil. 0 que o preceito constitucional quis, tambm, foi excluir aqueles delegados que no eram de carreira, muito comum nos Estados do Norte e Nordeste. Cabos e Sargentos da PM normalmente exerciam as funes de Delegado de Polcia. Agora, no. A funo de investigar o fato tpico no mais poder ser por eles exercida. Se, por acaso, a Constituio dissesse que tal competncia passaria a ser privativa da Polcia, o entendimento seria outro. Alis, quando da promulgao da Lei Complementar n. 40 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico) houve muita gente que afirmou que o procedimento ex officio havia sido expungido do nosso ordenamento, pela simples razo de o art. 3." daquele diploma dizer ser funo institucional do Ministrio Pblico a propositura da ao penal pblica... E o Supremo Tribunal Federal ps as coisas no seu devido lugar, atravs da Smula 601: "Os arts. 3.', 11, e 55 da Lei Complementar n. 40/81 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico) no revogaram a legislao anterior que atribui a iniciativa para a ao penal pblica, no processo sumrio, ao Juiz ou autoridade policial, mediante Portaria ou Auto de Priso em Flagrante"... Posteriormente, a Constituio de 1988 resolveu abolir o procedimento ex officio, dispondo no art. 129, 1, que a ao penal pblica privativa do Ministrio Pblico. Mutatis mutandis, o mesmo equvoco cometido por aqueles que atriburam ao art. 3." da Lei Orgnica do Ministrio Pblico um alcance muito maior que o delimitado em lei renovado, agora, no que respeita s funes da polcia civil. A distribuio da competncia, grosso modo, feita ratione loci, isto , levando-se em considerao o lugar onde se consumou a infra-201 ~

li i ~ 1 o. Sabemos que os Estados, para efeito de administrao, so divididos em pequenas reas territoriais denominadas municpios e distritos. Em cada municpio e at mesmo distrito (dependendo da importncia deste) h uma Autoridade Policial para proceder s investigaes a respeito de infrao penal e sua autoria. Para superintender os servios afetos s Delegacias de Polcia de municpios e distritos, h, no Estado de So Paulo, os Delegados Seccionais, que supervisionam os servios afetos s Delegacias de sua Seco, que abrange um determinado nmero de municpios e distritos. Assim, se ocorreu um crime no municpio de Bag, a Autoridade Policial competente para investigar tal fato ser o Delegado de Polcia de Bag. Se a houver vrios Delegados de Polcia, qualquer um deles ser competente. Se o crime se consumou em Jequi, o inqurito dever ser elaborado pelo Delegado de Polcia de Jequi, e assim por diante. 0 prprio art. 4.' diz: "A polcia judiciria ser exercida pelas autoridades policiais no territrio de suas respectivas jurisdies ...... Nada obsta, entretanto, que se proceda distribuio da competncia ratione materiae, isto , levando-se em conta a natureza da infrao. E, na verdade, nos grandes centros, faz-se a distribuio no s ratione loci, como tambm ratione materiae. Tal ou tais critrios so ditados pelas vantagens que a diviso do trabalho proporciona. Quando determinado rgo da Polcia tem competncia ratione materiae, fala-se em rgo especializado ou simplesmente "Delegacia Especializada", querendo essa expresso significar que tal ou qual Delegacia tem competncia para elaborar inqurito a respeito desta ou daquela infrao penal. Na Grande So Paulo por exemplo, h, atualmente, 102 Delegacias de Polcia. So Delegacias de Distrito, Delegacias de determinadas Circunscries e que, por isso mesmo, compreendem vrios bairros. VejaMOS: 1.a) S; 2.') Bom Retiro; 3.') Campos Elseos; 4 a) Consolao; 5.') Aclimao; 6.) Cambuci; 7 a ) Lapa; 8 a ) Brs-Belm; 9.') Carandiru; 1 0.a) Penha; 1 1.a) Santo Amaro; 12 a) Pari; 13 a) Casa Verde; 14.') Pinheiros; 15.') Itaim Bibi; 16 a) Vila Clementino; 17 a) lpiranga; 18.') Alto da Mooca; 19.a) Vila Maria; 20 a) gua Fria; 21 a) Vila Matilde; 22.a) So Miguel Paulista; 23 a) Perdizes; 24 a ) Ermelino Matarazzo; 25. a) Parelheiros; 26 a) Sacom; 27 a) Campo Belo; 28 a ) Freguesia do ; 29.') Vila Diva; 30.') Tatuap; 3 1.a) Vila Carro; 32 a) ltaquera; 33 a) Pirituba; 34 a) Vila Snia; 35 a) Jabaquara; 36 a) Vila Mariana; 37 a) Campo Limpo; 38.') Vila Amlia; 39 a) Vila Gustavo; 40 a) Vila Santa Maria; 41 a) 202 Vila Rica; 42.') Parque So Lucas; 43.') Cidade Ademar; 44.) Guaianazes; 45.') Vila Brasilndia; 46.') Perus; 47.') Capo Redondo; 48.') Cidade Dutra; 49.') So Matheus; 50.') Itaim Paulista; 5 U) Rio Pequeno; 52 a) Parque So Jorge; 53.') Parque do Carmo; 54.') Cidade Tiradentes; 55. a) Parque So Rafael; 56 a) Vila Prudente; 57 a ) Parque da Mooca; 58.') Vila Formosa; 59 a) Jardim dos Ips; 60 a) Vila Esperana; 61 a) Cangalba; 62 a) Jardim Popular; 63 a) Vila Jacu; 64.') Cidade A. E. Carvalho; 65.') Artur Aiim; 66 a) Jardim Aricanduva; 67 a) Jardim Robru; 68 a ) Lageado; 69.') Jardim Centenrio; 70.') Vila Ema; 71.') Santana; 72 a) Curu; 73 a) Jaan; 74 a) Jardim Damasceno; 75.') Anhangaba; 76.') D. Pedro 11; 77.') Santa Efignia; 78 a) Paulista; 79 a ) Bela Vista; 80 a ) Aclimao ( a 5.' e a 80 a) ; 81 a ) Belm; 82 a) Canind; 83 a) City Lapa; 84.') Vila Madalena; 85 a) Vila Nova Conceio; 86 a ) Barra Funda; 87 a) Vila Pereira Barreto; 88.') Cidade Jardim; 89.') Jardim Taboo; 90.') Jaragu; 91.a) Jaguar; 92 a) Jardim So Luiz; 93.') Sade; 94 a) Jardim So Bernardo; 95 a) So Joo Clmaco; 96 a) Mones; 97 a )

Americanpolis; 98 a) Jardim Miriam; 99.a) Campo Grande; 100.a) Jardim ngela; 101.a) Jordanpolis; 102.') Socorro. Em cada uma dessas circunscries, h Autoridades Policiais com atribuies para proceder s investigaes sobre infraes penais cometidas nos respectivos territrios circunscricionais. Assim, se algum cometer uma infrao na rua Cllia, como esta rua est situada na Lapa, a Autoridade Policial competente para elaborar o inqurito ser aquela da circunscrio a que pertencer a Lapa. Ora, a a zona da Lapa integra a 7. Delegacia Circunscricional e, portanto, ser o Delegado dessa Circunscrio o competente. Por outro lado, cada grupo de Delegacias Circunscricionais, ou distritais, sujeita-se superviso de um Delegado Seccional, e, alm disso, cada grupo de Delegacias Seccionais subordina-se a uma Delegacia Regional. Assim, a 1.a Delegacia Regional compreende as Delegacias Seccionais das Zonas Sul, Centro e Oeste. A 2.' Delegacia Regional da Capital abrange as Delegacias Seccionais das Zonas Norte e Leste. Existe, tambm, a Delegacia Regional de Polcia da periferia, qual se subordinam a Delegacia Seccional de Polcia do ABCD e a de Guarulhos. A diviso da Grande So Paulo em pequenas reas territoriais, chamadas "circunscries", de manifesta utilidade, pelas vantagens que 203 1 proporciona ao bom desempenho da atividade policial. Assim, a Grande So Paulo funciona como se fosse um pequeno Estado, e as Delegacias Circunscricionais, como Delegacias de municpios. No interior, a Autoridade Policial, fora do seu municpio, no pode atuar diretamente. Se precisar praticar qualquer ato relacionado com o seu ofcio em outro municpio, somente poder faz-lo por intermdio da respectiva Autoridade Policial local. Por exemplo: se o Delegado de Polcia de Agudos estiver elaborando um inqurito policial e uma das testemunhas do fato residir em Ja, no poder aquela Autoridade ir a Ja ouvi-Ia e, muito menos, obrig-la a comparecer Delegacia de Agudos. Dever a Autoridade Policial de Agudos, aplicando por analogia o disposto no art. 222 do CPP, fazer expedir carta precatria, solicitando ao seu colega de Ja a tomada do depoimento daquela testemunha. Na Capital, ou mesmo em outra comarca em que haja mais de uma circunscrio policial, no haver necessidade de tais expedientes. Uma Autoridade Policial de determinada circunscrio pode, nos inquritos a que esteja procedendo, ordenar diligncias em outras circunscries, independentemente de precatria, requisies ou solicitaes, nos precisos termos do art. 22 do CPP. Por outro lado, cumpre esclarecer que a Polcia Civil de So Paulo exerce suas atividades repressivas, preventivas, tcnicas e administrativas por meio de grandes rgos, que so os Departamentos, chefiados pelos Delegados -Diretores. Atualmente, em face dos Decretos n. 20.872/83; 21.754183; 24.9181 86; 27.082/87; 24.919186; 27.314/87 e 27.409/87, a Polcia Civil no Estado de So Paulo passou a ter a seguinte estrutura

bsica: 1 - rgo de direo geral: Delegacia Geral de Polcia (DGP). 11 - rgos de apoio Delegacia Geral de Polcia: a) Corregedoria-Geral de Polcia (CORREGEPOL); b) Departamento de Planejamento e Controle da Polcia Civil (DEPLAN); c) Departamento de Administrao da Delegacia Geral (DADG). 111 - Orgos de execuo: a) Departamento das Delegacias Regionais de Polcia da Grande So Paulo (DEGRAN); b) Departamento das Delegacias Regionais de Polcia So PauloInterior (DERIN), compreendendo, dentre outros setores, 48 Delegacias Seccionais de Polcia e 11 Delegacias Regionais de Polcia; 204 1 c) Departamento Estadual de Investigaes Criminais (DEIC); d) Departamento Estadual de Polcia do Consumidor (DECON); e) Departamento de Homicdios e de Proteo Pessoa (DHPP); J) Departamento de Comunicao Social da Polcia Civil (DCS); g) Departamento Estadual de Investigaes sobre Narcticos (DENARC); h).Repartamento Estadual de Trnsito (DETRAN). IV - rgos de apoio aos rgos de execuo: a) Departamento Estadual de Polcia Cientfica (DEPC); b) Academia de Polcia (ACADEPOL). V - rgo consultivo: Conselho de Polcia Civil (CPC). Vimos, assim, que, ao lado da competncia fixada pelo lugar da infrao, h, tambm, a competncia fixada pela natureza da infrao (ratione materiae), sendo que, de regra, essa competncia fixada, em So Paulo, exatamente pelo intenso movimento do municpio. Desse modo, se ocorre uma infrao contra a Fazenda na Capital do Estado, cumpre respectiva "Especializada" elaborar o inqurito, pouco importando o bairro onde tal crime se tenha consumado. E se ocorrer no interior? Nada impede que o prprio Delegado de Polcia elabore o inqurito ou, ento, comunique-se com a Especializada, e esta, se achar conveniente, v ao interior proceder investigao. Analisadas as competncias ratione materiae e raflone loci, convm frisarmos: se, porventura, ocorrer um crime de furto na Mooca e a vtima levar a notcia do crime Autoridade Policial de outra circunscrio, e esta, sem maior exame, elaborar o inqurito, ser este imprestvel, nulo? No. Houve mera irregularidade. Tratando-se, como se trata, de inqurito policial, pea informativa de valor probatrio relativo, no se pode exigir tamanha formalidade. Diga-se at, de passagem, que mesmo a incompetncia relativa dos Juzes anula apenas os atos decisrios, quanto mais em se tratando de inqurito policial. Suponha-se mesmo que o crime de furto ocorreu no municpio de So Paulo e, porfas ou por nefas, a notitia criminis foi levada Autoridade Policial de Santo Andr, e esta, desavisadamente, elaborou o inqurito. Concludo, ser ele remetido ao Frum, e, ento, o rgo do Ministrio Pblico, observando que o crime se consumou em So Paulo, limitar-se a requerer ao Juiz a remessa dos autos quela Comarca, onde dever tramitar o processo.

205 Tratando-se de priso em flagrante, a autoridade competente no a do lugar onde ocorreu o crime, e sim a do lugar onde se efetivou a priso (CPP, art. 308), mas os atos ulteriores sero praticados pela Autoridade Policial do lugar onde ele se consumou. 10. 0 inqurito indispensvel? 0 inqurito policial pea meramente informativa. Nele se apuram a infrao penal com todas as suas circunstncias e a respectiva autoria. Tais informaes tm por finalidade permitir que o titular da ao penal, seja o Ministrio Pblico, seja o ofendido, possa exercer ojus persequendi in judicio, isto , possa iniciar a ao penal. Se essa a finalidade do inqurito, desde que o titular da ao penal (Ministrio Pblico ou ofendido) tenha em mos as informaes necessrias, isto , os elementos imprescindveis ao oferecimento de denncia ou queixa, evidente que o inqurito ser perfeitamente dispensvel. E claro que se exige o inqurito para a propositura da ao, porque, normalmente, nele que o titular da ao penal encontra elementos que o habilitam a praticar o ato instaurador da instncia penal, isto , a oferecer denncia ou queixa. Todavia, conforme vimos, no o inqurito necessariamente imprescindvel. 0 prprio art. 12 do CPP deixa bem claro esse raciocnio: "0 inqurito policial acompanhar a denncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra". E possvel, pois, que a denncia ou a queixa no se faa acompanhar do inqurito... Em que hiptese? Quando o inqurito no lhe servir de base, isto , quando a denncia ou queixa puder ser oferecida sem inqurito... E no s: o art. 27 do CPP dispe que qualquer pessoa do povo poder provocar a iniciativa do Ministrio Pblico, fornecendo-lhe, por escrito, informaes sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convico. Recebendo, assim, de qualquer pessoa do povo, nos casos em que caiba ao pblica, os elementos imprescindveis ao oferecimento da denncia, para que inqurito? Servir-lhe-o de base apenas aqueles elementos de convico. Mais ainda: o art. 39, 5.', do CPP acentua que o rgo do Ministrio Pblico dispensar o inqurito se, com a representao, forem ofe-206 1 recidos elementos que o habilitem a promover a ao penal. Neste caso, a denncia ser oferecida no prazo de 15 dias. Por derradeiro: estabelece o 1.' do art. 46 do mesmo estatuto: "Quando o Ministrio Pblico dispensar o inqurito policial, o prazo para o oferecimento da denncia contar-se- da data em que tiver recebido as peas de informao ou a representao". Diga-se o mesmo em relao aos crimes de alada privada. Se o ofendid~ ou o seu representante legal tiver em mos os elementos necessarios a propositura da ao, poder inici-la, sem necessidade de recorrer Polcia para a feitura de inqurito. Elucidativa a palavra

do eminente Espnola Filho: "dada a sua finalidade, bem se compreende que no muito aconselhvel prescindir-se dele, pela possibilidade de vir a apurar fatos e circunstncias ainda desconhecidas que possam, eficazmente, contribuir para a consecuo da verdade. Mas, se est a parte privada ou o Ministrio Pblico na posse de todos os elementos, pode, sem necessidade de requerer a abertura de inqurito, oferecer, desde logo, a sua queixa ou denncia, o que, muita vez, um procedimento obrigatrio, dado o risco da prescrio iminente ou mesmo da decadncia do direito de queixa". 0 que no se compreende, na sistemtica processual penal brasileira, a propositura de ao penal sem o indispensvel suporte ftico. Estando em jogo a liberdade individual, ser rematada violncia a instaurao de processo-crime contra algum sem que a pea acusatria esteja amparada, arrimada em elementos srios, indicando ter havido a infrao e que o acusado foi o seu autor. 0 processo criminal, diz, com acerto, Ada P. Grinover, representa, por si s, um dos maiores dramas para a pessoa humana; por isso e que um mnimo de "fumo de bom direito" h de exigirse, para que se leve adiante o processo (cf. As condies da ao pena~, Bushatsky, 1977, p. 129). Para a instaurao de um processo no so necessrias provas capazes de gerar um juzo de certeza da veracidade da imputao; basta qu e tomem verossmil a acusao. 0 que no se concebe uma acusao carente de elementos de convico. Na verdade, tais elementos, de regra, so colhidos melhormente pela Polcia. s vezes, contudo, a acusao encontra-os com facilidade. Suponha-se que, num processo-crimej findo, ou por findar-se, se constate que a testemunha Belmiro mentiu deslavadamente sobre fato relevante. Ficou demonstrado, pelos demais test emunhos, que seu de-207 poimento foi exageradamente prestativo. Haver, neste caso, necessidade de inqurito para o oferecimento de denncia pelo crime de falso testemunho? Claro que no. Com as certides dos depoimentos estar o rgo do Ministrio Pblico habilitado a oferec-la. Nos crimes de imprensa a denncia ou queixa normalmente instruda com um exemplar do jornal em que se publicou a notcia caluniosa, difamatria ou injuriosa, e, se praticado crime por radiodifuso, basta para instruir a pea acusatria a notificao judicial ou extrajudicial dirigida empresa para no se desfazer do texto do programa em que se divulgou a notcia contumeliosa, nos termos do art. 43 da Lei n. 5.250/67. Nos crimes de que trata a Lei n. 6.368176, ocorrendo priso em flagrante, a Autoridade Policial, alm da imediata comunicao da priso ao Juiz competente, dentro de 5 dias lhe encaminha o auto de priso acompanhado do laudo de constatao, nos termos do art. 21 do citado diploma, e, com respaldo nesses elementos, a denncia ofertada. 0 art. 12 da Lei n. 4.898165 dispe que a ao penal ser iniciada, independentemente de inqurito policial ou justificao, por denncia do Ministrio Pblico, instruda com a representao da vtima do abuso. Por todas essas razes, de se concluir que o inqurito no necessariamente indispensvel propositura da ao penal. 11. Natureza do inqurito Nos termos do art. 9." do CPP, todas as peas do inqurito policial sero, num s processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade. 0 inqurito ,

pois, escrito. Em muitos Estados da Federao, at h pouco tempo, as peas do inqurito policial eram simplesmente reduzidas a escrito. Hoje, no s no Estado de So Paulo, como nos demais, todas as peas do inqurito so datilografadas. Datilografando-se, ganha-se tempo; no haver necessidade de se "interpretar" a caligrafia dos Escrives de Polcia, e, alm dessas vantagens, as peas datilografadas sujeitam-se menos a borres motivados por gua ou substncia anloga. Atendendo sua finalidade, que outra no seno a de prestar as devidas informaes ao titular da ao penal, e informaes que iro dar-lhe arrimo, no se concebe a existncia de inqurito policial oral. Certo que at hoje a legislao francesa fala emprocs verbaux, e a legislao italiana mantm a denominao processo verbale, mas tais 208 expressoes - do uso surgido dos tempos em que os Juzes eram ignorantes e o Direito muito incerto (cf. A. Buzaid, Estudos de direito, 1972, p. 243) - so conservadas apenas pela tradio, pois tais processos verbais so... escritos. Alm de escrito, ele ainda sigiloso. Se o inqurito policial visa investigao, elucidao, descoberta das infraes penais e das respectivas autorias, pouco ou quase nada valeria a ao da Polcia Civil se no p1111esse ser guardado o necessrio sigilo durante a sua realizao. 0 princpio da publicidade, que domina o processo, no se harmoniza, no se afina com o inqurito policial. Sem o necessrio sigilo, diz Tmaglii, o inqurito seria uma burla, um atentado. Se at mesmo "na fase judicial a lei permite ou impe o sigilo", quanto mais em se tratando de simples investigao, de simples colheita de provas. 0 art. 486 do CPP no faz assegurar o sigilo da votao? Na apreciao do pedido de reabilitao, o Juiz no pode ordenar as diligncias necessarias, cercando-se do sigilo possvel, como salienta o art. 745 do CPP? 0 que diz o U' do art. 792 do mesmo diploma? Apenas isto: "Se da publicidade da audincia, da sesso ou do ato processual, puder resultar escndalo, inconveniente grave ou perigo de perturbao da ordem, o Juiz, ou o Tribunal, Cmara, ou Turma, poder, de ofcio ou a requerimento da parte ou do Ministrio Pblico, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o nmero de ess--1 P que possam estar presentes". Ora, se em juizo o Princpio da publicidade sofre restries, no de estranhar deva haver sigilo na fase do inqurito policial, na fase em que se colhem as primeiras informaes, os pr~meiros elementos de convico a respeito da existncia da infrao penal e sua autoria. A propsito, assim dispe o art. 20 do CPP:

"A autoridade assegurar no inqurito o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da sociedade". Com muito acerto observa Amintas Vidal, no seu excelente Manual do delegado: Impor-se- a providncia no primeiro caso, se se admitir que a divulgao das diligncias venha a causar embaraos ao desvendamento do fato que esteja em investigao, bem como das suas circunstncias, por dar azo a que os responsveis, por seus parentes, desfaam vestgios da ao principal, ocultem instrumentos, destruam papis, removam valores, afastem ou subordinem testemunhas, ou, por 209 outra forma, anteponham barreiras aos trabalhos de elucidao. A localizao do indigitado criminoso tornar-se-ia mais difcil, sem dvida, se ele viesse a ter cincia, por qualquer via, das diligncias projetadas ou em curso, visando sua captura. Por outro lado, conforme acentua Espnola Filho, crimes h cuja repercusso no meio social pode causar srios danos tranqilidade pblica e, por isso, s vezes, o interesse da sociedade exige a sigilao. Pondere-se, contudo, que, muita vez, o sigilo pode causar embaraos ao da Autoridade Policial. Em certos casos, torna-se necessria a publicao da fotografia do criminoso em jornais e at mesmo sua retransmisso pela televiso, com a divulgao do fato. Os jornais, rdio e televiso passam, ento, a contar o que houve e quem teria sido o autor do crime, permitindo, assim, que os bons cidados possam, de qualquer modo, colaborar com as autoridades. Sem embargo disso, a regra ainda a sigilao. E claro que tal sigilao no exigida em todo e qualquer inqurito. Apenas naquelas hipteses apontadas no art. 20. Com o sigilo haver restrio defesa? Evidentemente, no. Se no inqurito no h acusao, claro que no pode haver defesa. E, se no pode haver defesa, no h cogitar-se de restrio de uma coisa que no existe. Por isso mesmo os Advogados dos indiciados, quando se fizer necessrio o sigilo, no podem acompanhar os atos do inqurito policial. Este mera colheita de provas, mero procedimento informativo sobre o fato infringente da norma e sua autoria. Ojus accusationis no se exerce nessa fase. A acusao inicia-se com o oferecimento da denuncia ou queixa. Proposta a ao, sim, que deve haver o regular contraditrio, erigido, alis, entre ns, categoria de dogma constitucional, como se infere do inc. LV do art. 5.' da CF (a propsito, RT, 522/396, e DJU, 169-1977, p. 628). Argumenta-se, com base nesse dispositivo constitucional, que, mesmo na fase do inqurito, a defesa dever ser plena. H, entretanto, manifesto equvoco. 0 texto constitucional fala em "acusados", e no inqurito policial no h "acusados", e sim "indiciados". 0 que o legislador quis dizer e o que realmente diz olexto legal que em j uzo, isto , iniciada a acusao, Defesa e Acusao devem situar-se no mesmo plano, com os mesmos direitos, embora colocados em plos opostos, e, ento, a defesa ser ampla, "com todos os recursos essenciais a ela E em que consistir essa ampla defesa? Responde o saudoso Frederico Marques: em resguardar os "direitos fundamentais" do indiciado, como , por exem-210 plo, o direito liberdade, pois a Polcia no pode, sem autorizao judicial, prender quem quer que seja a no ser em flagrante delito. Se a Polcia, durante a elaborao de um inqurito, sem que houvesse flagrante ou ordem escrita do Juiz para prender o indiciado, prendesse-o, estaria a Autoridade Policial cometendo

arbitrariedade e, assim, alm de se poder responsabilizar a autoridade atrabiliria, o indiciado ou algum por ele poderia fazer uso do habeas corpus, "recurso" essencia4^ defesa do seu direito de ir e vir... Se se tratar de infrao apenada com deteno, ou priso simples, e a autoridade recusar-se a conceder-lhe a fiana, o preso, ou algum por ele, valendo-se daquela garantia de que ningum ser levado priso ou nela detido se prestar fiana nos casos em que a lei a permite, poder, ento, fazer valer o seu direito, bastando, para isso, simples petio dirigida ao Juiz competente, nos termos do art. 335 do CPP. Outro sentido no tem nem pode ter o texto constitucional, que fala em "ampla defesa com os recursos essenciais a ela", sob pena de se transformar o inqurito em verdadeira instruo e ser admitida, tambm, a ingerncia do Ministrio Pblico, no sentido de fazer reperguntas etc., como se estivesse atuando em juzo. Seria um contra-senso sem nome se isso ocorresse. Por outro lado, nada de extraordinrio existe quando o rgo do Ministrio Pblico acompanha o desenrolar das investigaes policiais, porquanto o Ministrio Pblico o titular da ao pblica, e ningum melhor que ele para acompanhar aquelas diligncias preliminares. Pases h onde as investigaes preliminares so realizadas pela Polcia em estreita colaborao com os membros do Ministrio Pblico. Assim, por exemplo, na Frana, 1a police judiciaire agit en troite collaboration avec les membres du ministre public, auxquels elle est d'ailleur troitement subordonne... " (a Polcia Judiciria atua em ntima colaborao com os membros do Ministrio Pblico, aos quais ela est, alis, estritamente subordinada) - cf. Andr Vitu, Procdure, cit., p. 30. 0 Cdigo Procesal Penal de Crdoba, no art. 189, acentua que "los oficiales y auxiliares de la Polica Judicial... cumplirn susfunciones bajo la superintendencia directa del Ministerio Fiscal ...... Na Alemanha, o Ministrio Pblico pode proceder s diligncias preliminares para a propositura da ao penal, e tal procedimento preparatrio (vorbereitendes Verfahren) um verdadeiro inqurito. Esse pro-211 i cedimento denominado "stawanwaltschaffiches Ennitt1ungsverfiahren" (procedimento de investigao do Ministrio Pblico). A pesquisa do crime (Hanzai no kosa), no Japo, que outra coisa no seno um inqurito, pode ser levada a cabo pelo Ministrio Pblico. E, sem embargo da participao do rgo do Ministrio Pblico no transcorrer das investigaes, no se permite a intromisso da Defesa. "Dans Ia pliase policire du procs pnal, le defenseur n'a pas le droit d'irtervenir...", diz Donnedieu de Vabres, a propsito das investigaes preliminares na Frana. E Csar Salgado, que por muitos anos perolou no Ministrio Pblico paulista, com sobeja razo observou: Imagine-se a que extremos de inanidade se reduziria a ao do Estado, em face do crime, se fosse permitido colocar-se um Advogado ilharga da Autoridade Policial, durante o inqurito...

Seria perfeito contra-senso admitir-se o contraditrio em atos processuais inquisitivos, que traduzem mera atividade administrativoinvestigatria fora da relao processual, conforme ensina Massari. No teria sentido admitir-se o contraditrio na primeira fase da persecutio criminis, em que o cidado-indiciado apenas objeto de investigao e no um sujeito de direito de um procedimento jurisdicionalmente garantido, como diz Birkemayer (Justitia, 191149). Note-se, por ltimo, que entre ns, quando o membro do Ministrio Pblico intervm no inqurito, f-lo como custos legis, e, como observa Csar Salgado, a sua presena na Polcia garantia dos interesses do imputado; a melhor prova da veracidade de tal acerto so as reiteradas solicitaes da defesa a fim de que o membro do Ministrio Pblico acompanhe o inqurito (cf. Direito, cit., p. 150). Somente no Brasil que se pretende transformar inqurito em verdadeira instruo... Nem mesmo na Frana, que at hoje se vangloria de ser a ptria da liberdade, admite-se a interveno da defesa na fase policial. E mais at: no s durante o inqurito (la poursuite) que o defensor no pode intervir. At mesmo na fase da instruo no se admite a defesa, e, mesmo quando o Juiz instrutor remete o processo "Chambre d'aceusation", que exerce o juzo de acusao, o processo continua sendo secreto... 1a chambre d'accusation demeure entirement non contradictoire..." (Vitu, Procdure, cit., 1957, p. 271). 212 Somente na fase do julgamento que o processo se torna pblico e contraditrio... No Brasil, entretanto, a luta tem sido ingente para no se permitir a ingerencia da Defesa na fase policial. Observe-se que, se Pedro pretende mover ao investigatria de paternidade contra Leo, evidentemente no teria sentido procurasse Leo e solicitasse o seu auxlio na colheita de provas para a propositura da ao... Pois bem: faz sentido o Estado~Titular do direito de punir e da "poursuite", convidar um representante do indiciado para auxili-lo na colheita de provas, para, posteriormente, acus-lo? Seria um disparate inqualificvel. Note-se que todas as provas colhidas na fase policial podero ser renovadas em juizo, sob o crivo da Defesa. Poder-se-ia, todavia, permitir que naquelas percias que, pelo passar do tempo, no puderem ser renovadas, a Defesa tivesse a oportunidade de formular quesitos. At a sim. Mas o que no se admite, pela manifesta absurdidade, a intromisso da Defesa durante o inqurito, de molde a conhecer as diligncias j realizadas e aquelas por realizar, pois, se tal fosse possvel, a no ser em casos raros, as infraes cujas investigaes exigissem sigilo dificilmente seriam descobertas... Sem embargo disso, o Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906194) dispe, no seu art. 7.', serem direitos do advogado: '111 - comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procurao, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicveis"; XIV - "examinar em qualquer repartio policial, mesmo sem procurao, autos de flagrante e de inqurito, findos ou em andamento, ainda que conclusos autoridade, podendo copiar peas e tomar apontamentos". verdade que o 1.' do art. 7.' faz restries. Estas, contudo, no alcanam os incs. 111 e XIV do art. 7.'.

Como o Estatuto da Advocacia lei federal, e posterior ao CPP, logo, o sigilo dos inquritos praticamente desapareceu. Tecnicamente, no h que se cuidar, pois, de sigilo... 0 inqurito tambm inquisitivo. Fcil constatar- se-lhe esse carter. Se a Autoridade Policial tem o dever jurdico de instaurar o inquerito, de ofcio, isto , sem provocao de quem quer que seja (salvante algumas excees); se a Autoridade Policial tem poderes para empreender, com certa discricionariedade, todas as investigaes necessrias elucidao do fato infringente da norma e descoberta do respectivo autor; se o indiciado no pode exigir sejam ouvidas tais ou quais teste-213 munhas nem tem o direito, diante da Autoridade Policial, s diligncias que, por acaso, julgue necessrias, mas, simplesmente, pode requerer a realizao de diligncias e ouvida de testemunhas, ficando, contudo, o deferimento ao prudente arbtrio da Autoridade Policial, nos termos do art. 14 do CPP (salvo em se tratando de exame de corpo de delito ou de diligncia imprescindvel ao esclarecimento da verdade, ficando esta ltima ajuzo da autoridade, nos termos do art. 184 do CPP); se o inqurito policial eminentemente no contraditrio; se o inqurito policial, por sua prpria natureza, sigiloso; podemos, ento, afirmar ser ele uma investigao inquisitiva por excelncia. Durante o inqurito, o indiciado no passa de simples objeto de investigao, Nele no se admite o contraditrio. A autoridade o dirige secretamente. Uma vez instaurado o inqurito, a Autoridade Policial o conduz sua causa finalis (que o esclarecimento do fato e da respectiva autoria), sem que deva obedecer a uma seqncia previamente traada em lei. Ora, o que empresta a uma investigao o matiz da inquisitorialidade , exatamente, o no permitirse o contraditrio, a imposio da sigilao e a no-intromisso de pessoas estranhas durante a feitura dos atos persecutrios. Nela no h Acusao nem Defesa. A Autoridade Policial, sozinha, que procede pesquisa dos dados necessarios a propositura da ao penal. Por tudo isso, o inqurito pea inquisitiva. Constata-se tambm esse carter inquisitorial do inqurito pela anlise do art. 107 do CPP, que assim dispe: "No se poder opor suspeio s autoridades policiais nos autos do inqurito, mas devero elas declarar-se suspeitas, quando ocorrer motivo legal". Tal dispositivo uma decorrncia do carter inquisitivo do inqurito policial, pois que o indiciado no um sujeito de direito em face da Autoridade Policial, mas, sim, um objeto de investigao. Todavia, havendo motivo legal que torne a Autoridade Policial suspeita, dever ela abster-se de funcionar no inqurito, pois, certamente, seria um rematado disparate que o Estado, procurando fazer justia, fosse permitir que a investigao policial ficasse a cargo de autoridade... suspeita, podendo, com sua conduta, causar vexames aos indiciados ou, ento, no colher elementos probatrios srios, que poderia ter colhido, criando obstculo persecutio criminis in judicio. Dever, pois, a autoridade, havendo motivo legal de suspeio (art. 254, por analogia), deixar de intervir nos autos do inqurito. Mas o que no se admite poder o indiciado 214 ou mesmo a vtima opor suspeio Autoridade policial, tal qual podem fazer as partes em relao ao Juiz, ao Promotor e aos Serventurios ou Funcionrios da Justia.

Com acerto preleciona Espnola Filho: o que no se permite as partes argirem, de suspeitas, as Autoridades Policiais que procedem a inquritos, medida de evidente prudncia, pois as investigaes policiais seriam, a todo transe, perturbadas na sua marcha normal, exigindo celeri*de e independncia de movimentos, pelas constantes argies dos que tm os seus passos sujeitos sindicncia da Autoridade Policial, sempre dispostos a, por isso, se considerarem perseguidos e vtmas de inimizades capitais" (Comentrios, cit., 1954, v. 2, p. 284). Observe-se, ainda, que os nicos inquritos que admitem o contraditrio so o falimentar, consoante o art. 106 da Lei de Falncias, e o inqurito administrativo, cuja instaurao determinada Polcia Federal, pelo Ministro da Justia, visando expulso de estrangeiro, nos termos do art. 102 do Regulamento da Lei ri. 6.815/80. Note-se, ainda, esta particularidade: neste ltimo caso, o inqurito mesmo contraditrio, obrigatoriamente contraditrio. Na hiptese do inqurito falimentar, o art. 106 da Lei de Falncias confere ao falido o prazo de 5 dias para contestar as argies contidas nos autos do inqurito e requerer o que entender conveniente. Contudo, tal prazo corre em cartrio, consoante dispe o art. 204 do estatuto falimentar. Assim, se o falido tomar cincia, poder contraditar. Seno, no. 0 inqurito falimentar, portanto, pode ser contraditrio. 12. Incomunicabilidade Incomuncabldade qualidade de incomunicvel. Incomunicvel significa: que no tem comunicao, que no deve comunicar-se. Quando se diz que o indiciado est incomunicvel, quer dizer-se: indiciado que no pode comunicar-se com quem quer que seja, salvo, evidente, com as prprias autoridades incumbidas das investigaes. 0 pargrafo nico do art. 21 do CPP sofreu profunda alterao, introduzida pelo art. 69 da Lei ri. 5.010, de 30-5-1966. In verbis: "A incomunicabilidade, que no exceder de trs dias, ser decretada por despacho fundamentado do Juiz, a requerimento da Autoridade Policial, ou do rgo do Ministrio Pblico, respeitado, em qualquer hiptese, o disposto no art. 89, 111, da Lei ri. 4.215, de 27 de abril de 1963". 215 1 Por outro lado, o art. 21, caput, estabelece: "A incomunicabilidade do indiciado depender sempre de despacho nos autos e somente ser permitida quando o interesse da sociedade ou a convenincia da investigao o exigir". Tratava-se, pois, de verdadeira restrio imposta ao indiciado e que se justificava pela prpria natureza e finalidade do inqurito policial. Privado o criminoso, nos primeiros momentos que se seguiam infrao, da liberdade de se comunicar com o exterior da priso, poderia a autoridade, com relativa facilidade, achar os

vestgios e provas que seriam de interesse do responsvel destruir, e, assim, aproveit-los a favor da causa social, conforme ponderao de Bento de Faria (Comentrios, v. 1, p. 80). A incomunicabilidade, evidentemente, era medida severa e, por isso 1 mesmo, s poderia ocorrer quando o interesse da sociedade ou a conve 1 nincia da investigao estivesse a exigi-Ia. A atual Constituio, entretanto, no Captulo destinado ao "Estado de Defesa e Estado de Stio" proclama, no art. 136, 10, IV: " vedada a incomunicabilidade do preso". Ora, se durante o estado de defesa, quando o Governo deve tomar medidas enrgicas para preservar a ordem pblica ou a paz social, ameaadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes propores na natureza, podendo determinar medidas coercitivas, destacando-se restries aos direitos de reunio, ainda que exercida no seio das associaes, o sigilo da correspondncia e o sigilo de comunicao telegrfica e telefnica, havendo at priso sem determinao judicial, tal como disciplinado no art. 136 da CF, no se pode decretar a incomunicabilidade do preso (CF, art. 136, 1% IV), com muito mais razo no h que se falar em incomunicabilidade na fase do inqurito policial. Desse entendimento comunga Mirabete (Processo penal, 2. ed., Atlas, p. 92). 216 o .011. "Notitia criminis" 2*0 Da persecuao SUMRIO: 1. Notitia criminis. 2. Incio do inqurito. 3. Instaurao de ofcio. 4. Instaurao por meio de requisio. 5. Instaurao por meio de requerimento. 6. Contedo do requerimento. 7. A Autoridade Policial tem o dever de instaurar inqurito? 8. Pode a Autoridade Policial indeferir requisio do Ministrio Pblico? 9. Providncia que o ofendido pode tomar. 10. A delatio criminis. 11. Inqurito policial nos crimes de ao penal pblica condicionada. 12. A hiptese de requisio do Ministro da Justia. com a notitia criminis que a Autoridade Policial d incio s investigaes. Essa notcia do crime pode ser de "cognio imediata", de "cognio mediata" e at mesmo de "cognio coercitiva". A primeira ocorre quando a Autoridade Policial toma conhecimento do fato infringente da norma por meio das suas atividades rotineiras: ou porque o jornal publicou a respeito, ou porque um dos seus agentes lha

levou ao conhecimento, ou porque soube por intermdio da vtima etc. Diz-se que h notitia criminis de cognio mediata quando a Autoridade Policial sabe do fato por meio de requerimento da vtima ou de quem possa representIa, requisio da Autoridade Judiciria ou do rgo do Ministrio Pblico ou mediante representao. Ela ser de cognio coercitiva no caso de priso em flagrante, em que, junto com a notitia criminis, apresentado Autoridade Policial o autor do fato. Assim, tomando cincia de prtica infracional, a Autoridade Policial iniciar a investigao. 217 2. Incio do inquerito Mas como se inicia o inqurito policial? Qual a sua primeira pea? Depende da natureza do crime. Tratando-se de crime de ao pblica incondicionada, isto , aquele cuja propositura da ao penal pelo rgo do Ministrio Pblico independe de qualquer condio - e tais crimes constituem a regra geral, nos termos do art. 100 do nosso CP -, a Autoridade Policial, dele tomando conhecimento, instaura o inqurito: a) de ofcio, isto , por iniciativa prpria, quando o fato chegar ao seu conhecimento por meio de notitia criminis de cognio imediata; b) mediante requisio da Autoridade Judiciria; c) mediante requisio do rgo do Ministrio Pblico, ou, enfim, mediante requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para represent-lo. 0 art. 5.' do CPP dispe: ciado: "Nos crimes de ao pblica, o inqurito policial ser im-1 - de ofcio; 11 - mediante requisio da autoridade judiciria ou do Ministrio Pblico, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para represent-lo". 3. Instaurao "de ofcio" Se a Autoridade Policial souber, por meio das suas atividades de rotina, da existncia de um crime, cumprir-lhe- de logo examinar se se trata de crime de ao pblica incondicionada. Sendo-o, a Autoridade Policial ter o deverjurdico de instaurar o inqurito, isto , de determinar sejam feitas investigaes para se apurar o fato infringente, da norma e sua autoria, e isto por iniciativa prpria, sem necessidade de qualquer solicitao nesse sentido, vale dizer, de ofcio. Mas como saber se o crime ou no de ao pblica incondicionada? 0 art. 100 do CP diz que a ao penal pblica, salvo quando a lei penal a declara privativa do ofendido. A regra geral, ento, esta: a ao penal pblica. Excepcionalmente ela ser privada, mas, para tanto, preciso que a prpria lei assim o declare. Quando a ao penal for pblica, ser promovida pelo Ministrio Pblico. Se privada, pelo ofendido ou por quem legalmente o represente. .218 0 U' do art. 100 do CP, entretanto, prev certas hipteses em que, mesmo sendo pblica a ao penal, no poder ela ser intentada, se ausente a condio estabelecida em lei. Essa condio ou a representao ou a requisio do Ministro da Justia. Mas, nesses casos,

tornase indispensvel que a prpria lei consigne a exigncia especial. Desse modo, se a lei no disser que a ao penal depende de iniciativa do ofendido, temos, ento, que a ao penal ser pblica. Mesmo sendg#blica, resta indagar se a sua propositura fica ou no subordinada a representao ou requisio do Ministro da Justia. Se a lei no fizer tal exigncia, pode-se afirmar que a ao penal pblica incondicionada, isto , para ser promovida no depende de qualquer condio. 0 nosso CP no discrimina em um s dispositivo todos os crimes cuja ao penal seja exclusivamente privada, como o faz o Cdigo de Processo Penal da Alemanha (StPO, 374), todos os crimes cuja ao penal dependa de representao ou de requisio do Ministro da Justia. Em cada caso, quando a ao penal for privada, o legislador consigna expressamente, dizendo: "somente se procede mediante queixa". Se depender de representao ou de requisio do Ministro da Justia, consigna, tambm, a condio especial, dizendo, "somente se procede mediante requisio do Ministro da Justia", "somente se procede mediante representao". Torna-se, pois, imprescindvel saber se o crime ou no de ao pblica incondicionada. Se a Autoridade Policial tiver conhecimento, por meio de suas atividades normais, que Joaquim caluniou Bernardo, no poder, por iniciativa prpria, isto , de ofcio, dar comeo ao inqurito, porquanto este somente ser instaurado, de ofcio, quando o crime for de ao pblica incondicionada. Ora, o crime de calnia, previsto no art. 138 do CP, de ao penal privada, conforme dispe a primeira parte do art. 145 do mesmo diploma. E se o crime de calnia for praticado contra funcionrio pblico em razo de suas funes9 0 crime ser de ao pblica condicionada representao, nos termos do art. 138, combinado com o art. 141, 11, e pargrafo nico do art. 145, todos do CR Observe-se que, em tal caso, o pargrafo nico do art. 145 dispe: "Procede-se mediante requisio do Ministro da Justia, no caso do n. 1 do art. 141, e mediante representao do ofendido, no caso do n. 11 do mesmo artigo". 219 i i Suponhamos que a Autoridade Policial tenha tido conhecimento de que uma menina de 15 anos tenha sido estuprada. Poder ser iniciado o inqurito "de ofcio"? 0 crime de estupro, maneira do que ocorre com os demais crimes contra os costumes, de ao privada, consoante a regra que se v no art. 225, caput, do CR Todavia os 1.'e 2.'do citado artigo cuidam de outras hipteses. Assim, nos termos do 1.', 1, do art. 225 do CP, se a ofendida ou seus pais forem pessoas pobres, isto , no puderem prover

s despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensveis manuteno prpria ou da famlia, a ao penal ser pblica, mas, como acentua o 2.' do referido artigo, depender de representao. Em outras palavras: nos crimes contra os costumes, se a ofendida ou seus pais forem pessoas de posses, a ao penal ser privada. Se forem pobres, e pobres sero se no puderem prover s despesas do processo sem privar-se de recursos manuteno prpria ou da famlia, a ao penal ser pblica condicionada representao. Nessas duas hipteses, pois, no poder a Autoridade Policial instaurar o inqurito "de ofcio". Mas o L', 11, do art. 225 deixa patente que a ao penal ser pblica se o crime contra os costumes for cometido com abuso do ptrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador. A lei, nesse caso, aps salientar que a ao penal pblica, silenciou a respeito de qualquer condio. Logo, a Autoridade Policial s poder de ofcio instaurar inqurito no exemplo dado, como em qualquer dos crimes contra os costumes, se se verificar o caso previsto no art. 225, 1.', 11, do CR H mais: nos casos de estupro, atentado violento ao pudor e rapto violento, poder o inqurito ser iniciado "de ofcio", pouco importando que o crime tenha sido ou no cometido com abuso de ptrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador, pouco importando que a ofendida seja ou no pessoa de posses. Quando? Se, porventura, da violncia empregada (observe-se que tais crimes pressupem o emprego de violncia) resultar vtima leso grave ou morte (cf. art. 223 do CP). E como soa o art. 225, caput, do CR Verbis: "Nos crimes definidos nos captulos anteriores, somente se procede mediante queixa". Ora, os crimes de estupro, atentado violento ao pudor e rapto violento encontramse, precisamente, nos Captulos 1, 11 e 111 do Ttulo VI, enquanto as formas qualificadas (art. 223) encontram-se no Captulo IV, exatamente onde est o art. 225. 220 E se da violncia empregada resultar leso corporal leve? Segundo o disposto nos arts. 223 e 225, caput, do CP, a ao penal somente ser pblica se da violncia resultar leso grave ou morte. Logo, sendo leve, a ao penal continua sendo privativa do ofendido, ou subordinada representao. 0 texto de uma clareza de doer nos olhos. Sem embargo, o Excelso Pretrio, em copiosas decises, passou a entender que, nesses casos, a ao penal ser pblica. Tantas foram as decises nesse sentido que elas se corporificaram na Smula 608: "No crime de estupro, praticado mediante violncia real, a ao penal pblica incondicionada". Sem embargo disso, quase toda a doutrina entende, e, com razo, que, na hiptese, no de se aplicar a regra do art. 101 do CP, que fala do crime complexo, em face da regra especial contida no art. 225. Ademais, se no estupro, advindo da violncia leso leve, o crime de ao pblica, tal como salientado na Smula, evidente que o art. 223 do CP j no tem razo de ser. Foi revogado pelo direito pretoriano. Se a violncia for presumida, aplicar-se- a regra do art. 225. Hoje, entretanto, como o crime de leso corporal leve passou a ser de ao pblica condicionada representao, diz-se que a Smula 608 perdeu sua razo de ser, pela

inaplicabilidade do art. 101 do CP No nos parece. Voltaremos ao assunto no ri. 20 do 4.' deste volume. Quando a lei diz que o inqurito policial, nos crimes de ao pblica, sera iniciado "de ofcio", quer dizer, repita-se, dever a Autoridade Policial instaur-lo por iniciativa prpria, em decorrncia da sua funo, por fora do seu ofcio. J sabemos que a Autoridade Policial s dever iniciar o inqurito "de ofcio" nos crimes de ao pblica incondicionada. verdade que o art. 5." do CPP fala simplesmente em "crimes de ao pblica", sem distinguir os de natureza incondicionada daqueles cuja persecuo condicionada. Mas claro que o legislador quis, efetivamente, referir-se aos crimes de ao pblica incondicionada, pois, adiante, no 4.' do mesmo artigo, disps que, se a ao penal depender de representao, sem esta o inqurito no poder ser iniciado. 4. Instaurao por meio de requisio Inicia-se, tambm, o inqurito policial, nos crimes de ao pblica incondicionada, por meio de requisio da Autoridade Judiciria ou do 221 1 11 1= 1 orgo do Ministrio Pblico. Chegando ao conhecimento do Juiz a notcia pertinente a um crime, cuja ao penal seja pblica incondicionada, poder ele requisitar Autoridade Policial a instaurao do competente inqurito. Tal requisio tambm poder ser feita pelo rgo do Ministrio Pblico. Em ambas as hipteses, a requisio dever conter, se possvel, os necessrios esclarecimentos sobre o fato incriminado, a individualizao do pretenso culpado ou seus sinais caractersticos e o rol de testemunhas. Uma requisio com esse contedo muito facilitar a investigao que a Autoridade Policial dever empreender. Frise-se, contudo, que a lei no exige deva a requisio conter todos esses dados. Indispensvel, entretanto, fornea a autoridade requisitante os esclarecimentos, sem os quais seria impossvel qualquer investigao. Recebendo o ofcio requisitrio, a Autoridade Policial mandar "autulo"e, j no mesmo despacho, poder determinar uma srie de diligncias. 5. Instaurao por meio de requerimento Poder a prpria vtima, ou seu representante legal, requerer a instaurao de inqurito policial nos crimes de ao pblica incondicionada? Efetivamente. 0 inc. 11 do art. 5.' do CPP dispe que nos crimes de ao pblica o inqurito ser iniciado mediante "... requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para represent-lo". Convm assinalar, entretanto, que, embora o ofendido possa, nesses crimes, requerer a

instaurao de inqurito, normalmente, em casos que tais, em vez de requerer, ele procura a Autoridade Policial, relatalhe o fato verbalmente, aps o que o inqurito ser instaurado. Cumprir Autoridade Policial, ad cautelam, determinar, de imediato, sejam tomadas as declaraes do ofendido. Nos crimes de ao penal pblica incondicionada, a primeira pea do inqurito ser: a) a requisio da Autoridade Judiciria; b) a requisio do rgo do Ministrio Pblico; c) o requerimento da vtima ou de quem tiver qualidade para represent-la; d) excepcionalmente, o auto de priso em flagrante, conforme veremos mais adiante, analisando o art. V; e) e, finalmente, e em todos os demais casos, aportaria da Autoridade Policial. 222 Nada obsta, contudo, possa a Autoridade Policial baixar a portaria, niesmo havendo requisiao ou requerimento. Nesta hiptese, dever fazer meno quela ou a este, na pea inaugural do inqurito. A portaria uma pea singela, na qual a Autoridade Policial consigna haver tido cincia da prtica de um crime de ao pblica incondicionada, declinando, se possvel, o dia, lugar e hora em que foi cometido, o prenome e nome do pretenso autor e o prenome e nome da vtima,' conclui determinando a instaurao do inqurito. Alm disso, algumas autoridades, e dependendo do caso concreto, costumam, na portaria, determinar, tambm, a realizao de algumas diligncias. Aps a sua efetivao e conforme o caso e o curso das investigaes, a Autoridade Policial determina as diligncias que julgar necessrias apurao do fato e sua autoria. Costuma a Autoridade Policial usar, na portaria, bem como na requisio da Autoridade Judiciria ou do rgo do Ministrio Pblico e no requerimento da vtima, a expresso "A. esta". Constitui a abreviao destoutra "autuada esta" ou "autuado este". Qual o sentido?Autuar significa documentar, reduzir a auto (ou a ato), reunir em forma de processo. A palavra "auto", no plural (autos), significa o conjunto das peas de um processo. Da falar-se em "autos de inqurito" para traduzir o conjunto de todas as peas que integram o inqurito (portaria, notificaes, depoimentos, declaraes, exames periciais etc.). Assim, quando, por exemplo, naportaria, a autoridade determina: "autuada esta", quer dizer que o Escrivo de Polcia, que e seu auxiliar, deve registr-la, encap-la, de molde a ser dada forma de processo, e proporao que as diligncias forem sendo realizadas e reduzidas a ato, tais peas sero colocadas dentro nos "autos do inqurito". Note-se ademais que autuar expressa a idia de reduzir a auto, vale dizer, reduzir a ato. Assim, como o inqurito eminentemente escrito, nos termos do art. 9.' do CPP, todas as diligncias realizadas no curso de uma investigao devem ser autuadas, vale dizer, reduzidas a atos. Tambm se usa a expresso "Autuada, conclusos". Quer dizer: reduzida a ato, voltem-me os autos para novo exame. Conclusos significa "ultimados", "concludos". Assim, quando a autoridade diz "a seguir conclusos", quer significar que o Escrivo, aps o cumprimento daquilo que foi determinado pela autoridade, deve fazer retomar

os autos 22~ 1111n1III~I do inqurito s mos dela para que, examinando as investigaes realizadas, determine o que entender convinhvel para melhor elucidao do fato. 6. Contedo do requerimento Que deve conter o requerimento a que se refere o art. 5.', 11, do CPP? Nos termos do art. 5.-, 1.% a, b e c, do mesmo estatuto, dever interessado narrar o fato com todas as suas circunstncias; individuar pretenso culpado ou dar-lhe os sinais caractersticos e as razes de convico ou de presuno de ser ele o autor da infrao, ou ainda os motivos de impossibilidade de o fazer e, finalmente, nomear testemunhas com indicao de sua profisso e residncia. Tais requisitos sero sempre exigidos? 0 U' do art. 5." diz ... sempre que possvel". Logo, no sendo possvel, por exemplo, a individuao daquele que cometeu a infrao, ou, ao menos, a indicao dos sinais caractersticos, nem por isso o requerimento perde o seu valor. Suponha-se que, na calada da noite, algum arrombe a porta de uma casa e cometa um furto. Ningum presenciou o fato. No se sabe quem o cometeu. Nada obsta que a vtima ingresse na Delegacia com um requerimento solicitando a instaurao de inqurito para a apurao do fato e sua autoria. Vimos que, na portaria, no requerimento ou mesmo na requsio, a Autoridade Policial determina algumas diligncias para o incio da elucidao do fato e sua autoria. Aps a realizao daquelas diligncias, os "autos do inqurito" voltam conclusos Autoridade Policial, e esta, ento, apreciando o que j se fez, observa que outras diligncias devero ser feitas. Neste caso, determina tantas quantas necessrias: buscas e apreenses, ouvida de testemunhas, acareaes, reconhecimentos, exames periciais, avaliaes, expedies de precatrias para a realizao de diligncias fora da sua circunscrio territorial etc. 7. A Autoridade Policial tem o dever de instaurar inqurito? A Autoridade Policial tem o dever ou a faculdade de determinar a instaurao de inqurito? 0 art. 5.' diz: "Nos crimes de ao pblica, o inqurito policial ser iniciado". Com tal expresso, que demonstra 224 imperatividade, a prpria lei criou para a Autoridade Policial o dever jurdico de instaurar o inqurito nos crimes de ao pblica. Evidente que o artigo se refere aos crimes de ao pblica ncondicionada. Assim, se a Autoridade Policial tiver cincia de que nos limites da sua circunscrio policial ocorreu um crime de ao pblica incondicionada e se, sem embargo disso, no instaurar o inqurito, poder, conforme o caso concreto, infringir o disposto no art. 319 do CP, independentemente de s-f-o disciplinar imposta pelo seu superior, j que, nesses casos, a

instaurao de inqurito no constitui mera faculdade, mas sim um verdadeiro deverjurdico decorrente do princpio da obrigatoriedade do processo, que tem no inqurito sua fase informativa. Certo que na fase policial no h processo. 0 inqurito a fase preambular da ao penal. Mas, se a Autoridade Policial no investiga o fato nem procura saber quem o cometeu, dificilmente poder-se- instaurar o processo contra o criminoso. 0 Estado tem interesse irrefragvel em punir todos aqueles que cometerem infraes, e, por isso, seus agentes, no campo da persecuo, no podem negligenciar, pois, do contrrio, conceder-se-ia Autoridade Policial uma espcie de poder de indultar. 8. Pode a Autoridade Policial Ministrio Pblico? indeferir requisio do E se se tratar de requisio do Ministrio Pblico ou da Autoridade era para a Judiciria, ou de requerimento do ofendido, ainda assim hav J Autoridade Policial o deverjurdico de instaurar o inqurito'? Em princpio h, pois o prprio art. 5.' salienta que, nos crimes de ao pblica, o inqurito ser iniciado. E nos vrios incisos desse mesmo artigo estabelece as formas pelas quais ele deve ser iniciado: de ofcio (i. e., por meio de portaria), mediante requisio ou requerimento. Dissemos que, nesses casos, em princpio, h o mesmo dever. De fato. Tratando-se de requisio da Autoridade Judiciria ou do Ministrio Pblico, muito embora no seja a Autoridade Policial inferior hierrquico da Autoridade Judiciria, ou do Ministrio Pblico, e, sim, colaboradora da Justia Penal, no poder deixar de atend-la. Observe-se que o legislador, no inc. 11, fala em requsio e requerimento, procurando, assim, distinguir as duas situaes. Requisio exigncia legal. Requisitar exigir legalmente. J a palavra requerimento traduz a idia de solicitao de algo permitido por lei. 225 Note-se, tambm, que no art. 13, 11, o legislador criou para a Autoridade Policial o dever de realizar as diligncias requisitadas pelo Juiz ou pelo Ministrio Pblico e silenciou, como no podia deixar de ser, quanto possibilidade de indeferir tais requisies. No poder, pois, a Autoridade Policial deixar de atender s requisies da Autoridade Judiciria ou do Ministrio Pblico. E se a requisio no fornecer nenhum dado de molde a permitir a investigao? J vimos que a requisio deve conter aquele mnimo indispensvel para permitir a investigao. Se, contudo, os dados fornecidos forem vagos, cumprir Autoridade Policial oficiar autoridade requisitante, mostrando-lhe a impossibilidade de qualquer investigao e, ao mesmo tempo, solicitando-lhe outras informaes. E se a autoridade no atender requisio, sem embargo de se lhe fornecer o quantum statis para a persecuo? Poder ser processada por desobedincia, sem prejuzo de eventuais sanoes disciplinares, a menos que haja alguma lei cuidando especificamente do caso e estabelecendo outra sano administrativa. Nesse caso, a autoridade ser punida apenas

administrativamente, salvo se essa lei disser: alm da pena administrativa ser processada por desobedincia (a propsito, Hungria, Comentrios, cit., 1958, v. 9, p. 417). Tratando-se de requerimento do ofendido ou de quem legalmente o represente, a prpria lei permite o indeferimento. Cuida-se de exceo quele dever de instaurar o inqurito? Evidentemente no. No quis o legislador que a Autoridade Policial ficasse obrigada a atender solicitaes absurdas de vtimas e da lhe conceder a faculdade de indeferir requerimentos. No se infira, pela redao do 2.' do art. 5.' do CPP, permissiva do indeferimento, possa a Autoridade Policial faz-lo quando bem quiser. Isso seria absurdo e conflitaria com o princpio de que Polcia Judiciria incumbe investigar o fato e sua autoria. E quando, ento, poder ela indeferir tais requerimentos? Nas seguintes hipteses: a) se j estiver extinta a punibilidade; b) se o requerimento no fornecer o mnimo indispensvel para se proceder investigao; c) se a autoridade a quem foi dirigido o requerimento no for a competente; d) se o fato narrado for atpico; e) se o requerente for incapaz. 9. Providncia que o ofendido pode tomar Indeferido o requerimento, que providncia poder tomar o requerente? A propsito, o 2.' do art. 5.`. 226 "Do despacho que indeferir o requerimento de abertura do inqurito caber recurso para o Chefe de Polcia". A lei no fala como deve ser interposto tal recurso e silencia quanto ao prazo. Nada obsta, pois, que a parte se dirija ao Chefe de Polcia, em petio fundamentada, mostrando a falta de razo da Autoridade Policial. Como aquele despacho que indeferir requerimento de abertura de inqueritV no faz coisa julgada, pois o instituto da resjudicata carac.,1 tersti~5'da jurisdio, poder o requerente recorrer a qualquer tempo (a lei no fixa prazo), e, caso no seja "provido" seu recurso, poder renovlo, apresentando novos argumentos e indicaes de prova. Nada obsta tambm que o requerente solicite Autoridade Policial reconsiderao do seu despacho, nem estar ele impossibilitado de, mesmo que o Chefe de Polcia venha a negar provimento ao seu recurso, ingressar em juzo, a fim de que sejam tomadas as providncias que se fizerem necessrias. A expresso "Chefe de Polcia", quela poca, correspondia ao que hoje se denomina "Secretrio da Segurana Pblica". Assim, quer-nos parecer que nos Estados onde houver um Delegado-Geral responsvel por toda a Polcia Civil, o recurso a ele deve ser dirigido. Pretendia-se fosse o recurso dirigido a algum, na Polcia, que exercesse funo superior quela desenvolvida pelos Delegados ou Comissrios de Polcia. E o orgo superior era o Chefe de Polcia. Algum tempo depois, esse rgo superior, vale repetir, passou a chamar-se Secretrio da Segurana Pblica. Com o aumento da populao e da criminalidade, houve necessidade de se dar melhor estruturao Polcia Civil; foram criados ento os cargos de Delegados Regionais, Delegados Seccionais, DelegadoGeral da Polcia. Logo, nada impede que o recurso seja dirigido ao Delegado Regional, Seccional ou Delegado-Geral. (Veja-se, a propsito, o verbete "Interpretao progressiva".) Ou ao prprio Secretrio. Poder tambm o requerente procurar o orgo do Ministrio Pblico e relatar-lhe o fato. Convencido o membro do Ministrio Pblico da sem-razo do indeferimento, poder oficiar Autoridade Policial recusante,

requisitando a instaurao de inqurito. 10. A "delatio criminis" Alm dessas modalidades de se iniciar o inqurito nos crimes de ao pblica incondicionada, existem mais duas: pelo auto de priso em flagrante, cujo estudo ser feito no final, ou, ento, por meio da delatio criminis, nos termos do 3.' do art. 5." do CPP: 4 227 111 1 11 1 Como bem se percebe pela redao do texto supra, o legislador deu ao cidado a faculdade de levar ao conhecimento da Autoridade Policial a notitia criminis. Mera faculdade. Tanto faculdade que, se algum deixar de fazer tal comunicao, no sofrer nenhuma sano. Evidente que no se trata, aqui, de "denncia annirna", mesmo porque, segundo Aloisi e Mortara, a denncia annima "no uma denncia no significado jurdico do termo, pelo que no pode ser tomada em considerao na lei processual penal". Na verdade, se o nosso CP erigiu categoria de crime a conduta de todo aquele que d causa instaurao de investigao policial ou de processo judicial contra algum, imputando-lhe crime de que o sabe inocente, como poderiam os "denunciados" chamar responsabilidade o autor da delatio criminis, se esta pudesse ser annima? A vingar entendimento diverso, ser muito cmodo para os salteadores da honra alheia vomitarem, na calada da noite, porta das Delegacias, seus informes prfidos e ignominiosos, de maneira atrevida, seguros, absolutamente seguros, da impunidade. Se se admitisse a delatio annima, semelhana do que ocorria em Veneza, ao tempo da inquisitio extraordinem, quando se permitia ao povo jogasse nas famosas "Bocas dos Lees" suas denncias annimas, seus escritos apcrifos, a sociedade viveria em constante sobressalto, uma vez que qualquer do povo poderia sofrer o vexame de uma injusta, absurda e inverdica delao, por mero capricho, dio, vingana ou qualquer outro sentimento subalterno. Da a razo de o nosso CPP no acolher tal modalidade espria de notitia criminis. Assim, quem o desejar poder fazer a delatio. Contudo preciso que assuma a responsabilidade, identificando- se. Cuidando da "denncia facultativa", observa Leone: "Non richiesta alcuna particolare legittimazione: non la cittadinanza, essendo autorizzato anche lo straniero a presentare denuncia; non la capaciffi, non essendo richiesto alcun requisito di et o di maturit psichica; e nepure richiesto un interesse ad agire, costituendo un atto di volontaria collaborazione con lo Stato nella ricerca e persecuzione dei reati, tanto che pu presentare denuncia anche colui "Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existncia de infrao penal em que caiba ao pblica, podera, verbalmente ou por escrito, comunic-la autoridade policial, e esta, verificada a procedncia das informaes, mandar instaurar inqurito". 228 che dal reato non ha riportato offesa o danno e perfino Vautore stesso del reato (autodenuncia). Naturalmente posta una garanzia di carattere sostanziale per assicurare la genuinit della denuncia: ed la minaccia de sanzione per la denuncia calunniosa " (Giovanni Leone, Trattato di diritto processuale penale, Napoli, 196 1, v. 2, p. 11). Sublinhe-se que o art. 340 do CP pune, com deteno, todo aquele que venha a provocar a ao da autoridade, comunicando-lhe a ocorrncia de tfime ou de contraveno que sabe no se ter

verificado. Assim, se o nosso diploma repressivo pune a denunciao caluniosa e a comunicao falsa de crime ou de contraveno, parece bvio no se poder admitir o anonimato nanotitia criminis. Do contrrio,j no teriam aplicao os arts. 339 e 340 do CP, em face da preferncia que seria dada notcia annima... Malgrado essa delatio criminis ser facultativa, h, contudo, algumas exceoes, e estas esto previstas no art 66 da Lei das Contravenes: "Art. 66. Deixar de comunicar autoridade competente: 1 - crime de ao pblica, de que teve conhecimento no exerccio de funo pblica, desde que a ao penal no dependa de representao; II - crime de ao pblica, de que teve conhecimento no exerccio da medicina ou de outra profisso sanitria, desde que a ao penal no dependa de representao e a comunicao no exponha o cliente a procedimento criminal. Pena - multa, de seiscentos cruzeiros a seis mil cruzeiros". (Como no h valor equivalente em nossa moeda padro - o Real -, fica apenas registrado "multa".) Outra exceo est no art. 269 do CP: "Art. 269. Deixar o mdico de denunciar autoridade pblica doena cuja notificao compulsria: Pena - deteno de seis meses a dois anos, e multa". Assim tambm o art. 45 da Lei n. 6.538, de 22-6-1978: "Art. 45. A autoridade administrativa, a partir da data em que tiver cincia da prtica de crime relacionado com o servio postal ou com o servio de telegrama, obrigada a representar, no prazo de dez dias, ao Ministrio Pblico Federal contra o autor ou autores do ilcito penal, sob pena de responsabilidade". 229 ~~ li 1 1 1 11. Inqurito policial nos crimes de ao penal pblica condicionada Tratando-se de crime de ao pblica condicionada representao, diz o 4.' do art. 5.': "0 inqurito, nos crimes em que a ao pblica depender de representao, no poder sem ela ser iniciado". Conclui-se da que, se o crime for de ao pblica, mas condicionada representao, a Autoridade Policial no poder iniciar o inqurito ex officio. No poder tambm a Autoridade Judiciria, ou o orgo do Ministrio Pblico requisitar a instaurao de inqurito para apurar crimes dessa natureza, salvante a hiptese de, juntamente com o ofcio requisitrio, encaminhar a representao, que, nos termos do art. 39 do CPP, poder ser feita diretamente Autoridade Policial, ou Autoridade Judiciria, ou ao Ministrio Pblico. Assim, se feita Autoridade Judiciria, ou ao Ministrio Pblico, e desacompanhada de outros elementos que autorizem de pronto a propositura da ao penal (art. 39, caber Autoridade Judiciria ou ao Ministrio Pblico (se feita a qualquer deles) encaminh-la Autoridade Policial, juntamente com ofcio requisitrio. Com maior razo, nessas hipteses, nenhuma aplicao ter o 3.' do art.

5.', isto , no se admite a delatio criminis nos delitos cuja ao penal fique subordinada representao. Suponha-se que um investigador tenha tido conhecimento de que Joaquim ameaou Manoel, por palavra, escrito ou gesto, de causar-lhe mal injusto e grave. Levou tal fato cincia da Autoridade Policial. Esta, entretanto, sem embargo de tratar-se de crime de ao pblica, nenhuma iniciativa poder tomar no sentido de instaurar inqurito, porquanto o crime de ameaa, previsto no art. 147 do CP, de ao pblica condicionada representao, como se v pelo pargrafo nico do referido dispositivo: "sornente se procede mediante representao". Que a representao? Quem pode faz-la? Como pode ser feita? A quem deve ser dirigida? Haver prazo para faz-la? De incio, cumpre assinalar que no captulo prprio estudaremos as razes que levaram o Estado a condicionar a propositura da ao penal, em certas infraes, representao. A representao (querela no Direito italiano,plainte no Direito francs, antrag no Direito alemo, querella ou instncia privada entre os povos 230 de lngua espanhola) outra coisa no seno simples manifestao de vontade da vtima ou de quem legalmente a representa no sentido de permitir que o Estado, por meio dos rgos prprios da persecuo, desenvolva as necessrias atividades administrativo-judicirias tendentes s investigaes da infrao penal, apurao da respectiva autoria e aplicao da lei penal objetiva. Ou simplesmente, como diz Tornaglii: a manifestao de vontade da vtii~fa ou do seu representante legal, de no se opor ao procedimento (cf. Comentrios, v. 1, p. 149). Quem pode faz-la? 0 4.' do art. 5.' do CPP silencia a respeito. 0 1.' do art. 100 do CP fala apenas em representao do ofendido, parecendo, assim, que somente vtima dado faz-la. J o art. 24 do CPP ministra maior esclarecimento, falando em representao "do ofendido ou de quem tiver qualidade para representlo". Segue-se, ento, que a representao poder ser feita pelo ofendido ou por quem legalmente o represente. 0 ofendido poder faz-la, se maior de 18 anos. No h disposio expressa nesse sentido, mas, como o art. 34 do CPP concede ao ofendido maior de 18 anos o direito de queixa (ato instaurador da instncia penal dos crimes de alada privada), por interpretao extensiva se infere que o maior de 18 anos poder, tambm, fazer a representao. Se pode o mais, que a queixa, nada impede que faa o menos, que a representao. Por outro lado, o maior de 18 anos poder exercer tal direito mesmo na hiptese de haver oposio do seu representante legal, e viceversa, como se constata, ainda por interpretao extensiva, pelo pargrafo nico do art. 50 do CPP. Observe-se que a incapacidade relativa a que se refere a lei civil sofre uma exceo no Direito Processual Penal. Como indiciado, o menor de 21 (e maior de 18 ... ) continuar sendo relativamente incapaz, tanto que os atos que deva realizar dentro do inqurito devero ser assistidos pelo curador. Mas, como vtima, poder exercer o direito de queixa ou de representao, com ou sem assistncia do seu representante legal e, at mesmo, contra a vontade deste.

Se o ofendido for menor de 18 anos, ou mentalmente enfermo (pouco importando, nesta ltima hiptese, se maior ou menor), o direito de representao ser exercido por quem legalmente o represente, nos termos do art. 24 do CPP. 231 1 No se infira que o representante legal no possa exercer o direito de representao se o ofendido for menor de 21 e maior de 18 anos. A lei concede tal direito, na hiptese do art. 34 (interpretado extensivamente), tanto a um quanto a outro. Se um no fizer, o outro poder fazlo, pouco importando haja ou no oposio de um deles. A outra concluso no se poder chegar analisando-se o art. 34 e pargrafo nico do art. 50 do CPP. Que se entende por representante legal? A pessoa que, de acordo com a lei, deva representar outrem. Assim, conforme a lei civil, os pais representam os filhos; os tutores, os tutelados; os curadores, os curatelados. Convm assinalar, entretanto, que ajurisprudncia, nos crimes contra os costumes, tem sido humana no sentido de no permitir rgida interpretao da expresso "representante legal". Vejase, a propsito, o magnfico acrdo inserto na Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia de So Paulo, 11/465: "... Diante de tal redao, que ampliou e distendeu o ptrio poder a ambos os cnjuges, sem as restries do passado, temse que nos crimes contra os costumes, a representao pode ser feita tanto pelo pai como pela me da menor, indistintamente, ou at mesmo por quem tem o encargo de zelar pela mesma, visto que tudo que se tem em conta, nesse ponto, a proteo da ofendida, que no pode ser relegada diante de frmulas frvolas que, uma vez prestigiadas, s serviriam para esvaziar a efetividade da proteo referida. Por isso que o Excelso Pretrio em aresto recente admitiu que a representao pode ser feita por irmo, tio e at mesmo por intermdio de amsio da me da ofendida, conforme as circunstncias" (RTJ, 40/120). Hoje a jurisprudncia tranqila no sentido de permitir que a representao, nos crimes contra os costumes, possa ser feita pelos avs, tios, irmos, pais de criao, amsio da me da vtima, por pessoa ligada por relao de parentesco, por pessoa que tenha a menor sob sua guarda (RTJ, 57/90, 61/343, 62126, 85/482, e RT, 466/321, 586/400 etc.). Convm lembrar que nos termos do art. 39 a representao poder ser feita tambm por procurador, desde que se lhe concedam poderes especiais. Tal procurador no precisa ser bacharel em Direito (embora 232 na prtica isso no ocorra), pois a lei exige a habilitao tcnica apenas para os atos em juzo e no para os extrajudiciais. Ela poder ser feita oralmente ou por escrito. Feita oralmente, ou mesmo por escrito, mas sem a autenticao da assinatura, dever a autoridade reduzi-Ia a termo, isto , dever determinar ao Escrivo que reduza a instrumento escrito a representao feita naquelas condies. Esse documento assim formado, que se chama "termo de representao", dfIver ser assinado pela autoridade, pela pessoa que fizer a representao e, se esta for analfabeta, convm, alm de ser tomada a impresso digital de apenas um dos seus dedos (comumente se tira a impresso do polegar), convidar duas testemunhas para assin-lo. Finalmente, ser ele subscrito pelo

Escrivo. A representao poder ser feita Autoridade Policial, ao Juiz ou ao rgo do Ministrio Pblico. Quando feita ao Juiz, observado o que dispe o L' do art. 39, ser ela remetida Autoridade Policial, acompanhada de ofcio requisitrio (art. 39, 4.'). Se feita perante o membro do Ministrio Pblico e se com ela forem fornecidos elementos que o habilitem a promover a ao penal, no haver necessidade de ser remetida Autoridade Policial. Nesse caso, caber-lhe oferecer denncia, tal como se v pelo 5.' do art. 39. Do contrrio, restar-lhe- encaminhIa com ofcio requisitrio Autoridade Policial. Pensamos que, se feita perante o Juiz, e se com ela forem fornecidos outros elementos de prova que tornem dispensvel o inqurito, cumprir ao Magistrado encaminh-la, juntamente com os demais elementos de convico, ao rgo do Ministrio Pblico, aplicando-se, por analogia, o disposto no art. 40. Dentro de que prazo dever ser feita a representao? Dentro de 6 meses, a partir da data em que a pessoa que estiver investida do direito de representao vier a saber quem foi o autor do crime (cf. CP, art. 103, e CPP, art. 38). Esse prazo decadencial. De fato. Se a lei diz "decair do direito de representao inegavelmente quis dizer que o prazo de decadncia e, assim, no est sujeito s causas interruptivas ou suspensvas, to comuns nos prazos prescricionais. Na decadncia, o prazo no se suspende nem se interrompe. Trata-se de prazo fatal. Se no for exercido o direito de representao no prazo legal, no mais poder s-lo, e extinta ficar a punibilidade pela decadncia. A representao poder ser feita, como vimos, oralmente ou por escrito. Por outro lado, sendo a representao simples manifestao de 233 IIIIIII III ~i 1 vontade do ofendido ou do seu representante legal, no sentido de permitir o procedimento criminal, no est ela sujeita a frmulas ou termos sacramentais. Vejam-se estes acrdos que refletem o entendimento doutrinrio: "Prestada perante a Autoridade Policial, como foi, e reduzida a termo, vale perfeitamente. 0 essencial o esprito que a ditou e que tenha sido manifestada a vontade de que a Justia se movimente para as providncias necessrias" (cf. D. A. Miranda, Repertrio de jurisprudncia, v. 7, p. 76). "E exato, consoante reiterada jurisprudncia, que a representao no precisa de formalidades especiais, nem requer terminologia sacramental" (D. A. Miranda, Repertrio, cit., p. 76). No mesmo sentido: RTJ, 78/109, 98/670, e RT, 492/407 e 5261314. Muito embora a representao possa ser feita por escrito, o comum, entretanto, a representao feita oralmente. Neste caso, o ofendido ou quem legalmente o represente comparece perante a autoridade, que de regra a Policial, relata-lhe o fato e pede a instaurao de inqurito.

A autoridade, ento, determina ao Escrivo que reduza a termo tudo quanto foi dito oralmente. Nessa hiptese, a primeira pea do inqurito ser o termo de representao. Nada obsta, repitase, seja a representao feita por escrito, sob a forma de requerimento, assinada pelo ofendido, se capaz, pelo seu representante legal (se for incapaz o ofendido ou se ocorrer a hiptese do art. 34) ou, ento, por meio de procurador com poderes especiais, nos termos do art. 39 do CPP. comum ver-se a exigncia de atestado de pobreza nos inquritos ou processos. Esclarea-se: nos crimes de ao penal pblica incondicionada, irrelevante a circunstncia de ser a vtima rica ou pobre. Nos crimes de ao penal exclusivamente privada, como o processo deve ser iniciado pelo particular, que, obviamente, dever contratar advogado e efetuar o pagamento das custas respectivas, pode ocorrer a hiptese de a vtima ser pobre. Nesse caso, requerer ao Juiz, exibindo o atestado de pobreza, a nomeao de um advogado, nos termos do art. 32 do CPP. Tratando-se de crime de ao penal pblica condicionada, porque iniciada por meio de denncia, despicienda a circunstncia de ser a vtima rica ou pobre. Todavia, exclusivamente nos crimes contra os costumes (CP, arts. 213 a 222), h esta singularidade: a) tais crimes sero de ao pblica incondicionada se cometidos com abuso do ptrio 234 poder ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador, ou, ento, se houver violncia e desta resultar leso corporal grave ou morte; b) se da violncia empregada nos crimes de estupro, atentado violento ao pudor ou rapto violento resultar leso corporal leve (Smula 608 do STF); c) sero de ao pblica condicionada representao se a vtima ou seus pais no puderem prover s despesas do processo sem privar-se de recursos indispensveis manuteno prpria ou da famlia; d) sero de ao pjiovada nos demais casos. Assim, tratando-se de crime contra os costumes, cuja ao penal pblica seja condicionada representao, indispensvel a prova da pobreza, feita, normalmente, por meio de um atestado de miserabilidade, fornecido pela prpria Autoridade Policial. Desse modo, quando a vtima ou seus pais forem pessoas pobres, urge anexar representao o respectivo atestado de pobreza. Se a representao for feita oralmente, a pessoa que a fizer solicitar, tambm, Autoridade Policial lhe fornea o documento comprobatrio do seu estado de pobreza. A jurisprudncia, no af de tutelar, mais ainda, as vtimas dos crimes contra os costumes, tem decidido que a prova da miserabilidade pode ser feita no curso da ao penal (RTJ, 491395 e 50/127). A tal ponto chegou ajurisprudncia que se tem decidido, tambm, que a prova da miserabilidade pode ser feita mesmo aps o decurso do prazo de 6 meses a que se refere o art. 38 do CPP (RTJ, 39/15, 49/97, 69/720 e 92/72 1). H, ainda, o entendimento, razovel por sinal, de se presumir a miserabilidade... Se a vtima e uma empregada domstica, haver necessidade de se comprovar seu estado de pobreza? 12. A hiptese de requisio do Ministro da Justia H casos em que a ao pblica fica subordinada requisio do Ministro da Justia? E, nessas hipteses, como se inicia o inqurito? Na verdade, em pouqussimas hipteses a nossa lei condiciona a propositura da ao penal requisio ministerial. De fato. Ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, a instaurao do processo fica subordinada, alm de outras condies previstas em lei, requisio ministerial, nos termos do art. 7.", 1% b, do CR Os crimes contra a honra, pouco importando se cometidos publicamente ou no, contra Chefe de Governo estrangeiro so, tambm, de ao pblica condicio-235

nada requisio do Ministro da Justia, como se constata pela leitura do art. 145, pargrafo nico, do CR A outra hiptese referida no pargrafo nico do art. 145 do CP (crime contra a honra do Presidente da Repblica) apresenta a seguinte particularidade: a) tratando-se de injria, aplicase a norma contida no pargrafo nico do art. 145 do CP; b) se for calnia ou difamao, a ao penal depender de requisio ministerial se, por acaso, no se tratar de "crirne contra a segurana nacional". Sendo-o, independer da requisitio. E a calnia ou difamao contra o Presidente da Repblica crime contra a segurana nacional quando tem por escopo atingir as instituies e o regime. Se a ofensa ao Presidente da Repblica no atinge a segurana interna ou externa do Brasil, o crime comum, e a ao penal depender de requisio do Ministro da Justia. Observe-se que os arts. 1.' e 2.' da Lei n. 7.170/83 procuram caracterizar os crimes contra a segurana nacional levando em conta a motivao, os objetivos do agente e a leso integridade territorial, soberania nacional, ao regime representativo e democrtico, Federao, ao Estado de Direito e pessoa dos chefes dos Poderes da Unio. Assim, nem toda calnia, nem toda difamao cometida contra o Presidente da Repblica configura crime contra a segurana nacional. Ao lado desses casos, a Lei de Imprensa cuida de outras hipteses que exigem a requisio ministerial: crimes contra a honra de Ministro de Estado, Chefe de Estado ou Governo Estrangeiro, seus representantes diplomticos, Ministros do Supremo Tribunal Federal. Mais ainda: crimes de injria cometidos pela Imprensa contra Presidente da Repblica, Presidente da Cmara dos Deputados, Presidente do Senado e Presidente do Supremo Tribunal Federal. H, tambm, outras hipteses tratadas no Cdigo Penal Militar e que sero vistas no captulo prprio. Mas, quando subordinada a ao penal a tal condio, como se inicia o inqurito? 0 Cdigo silenciou. Subentende-se deva a requisio ministerial ser encaminhada ao Chefe do Ministrio Pblico (Federal ou Estadual, conforme o caso), e este, ento, se entender de necessidade as diligncias, requisit-las- Autoridade Policial. Nessa hiptese, deve o Promotor, ao requisitar o inqurito, encaminhar tambm a requisio ministerial, uma vez que, se na ao penal subordinada representao, o inqurito sem ela no pode ser instaurado, pela mesma razo no o poder tambm se no lhe for encaminhada a requisio. 236 390 Da persecuao SUMRIO: 1. 0 inqurito policial nos crimes de ao privada. 2. A mulher casada e o direito de queixa. 3. Prazo para se requerer a instaurao de inqurito. 4. Contedo do requerimento. 1. 0 inqurito policial nos crimes de ao privada Tratando-se de crime de alada privada, a Autoridade Policial somente poder proceder a inqurito a requerimento de quem tiver qualidade para intent-la. E o que diz o 5." do art. 5.' do CPP. Somente quem tiver qualidade para promover a ao privada que poder requerer a instaurao de inqurito. De consequencia, se o crime for de alada privada, no poder a Autoridade Policial iniciar o inqurito de ofcio nem mediante requisio da Autoridade Judiciria ou do Ministrio Pblico. Somente a pessoa com o direito ao privada que poder requerer

a instaurao do inqurito. Ningum mais. 0 requerimento, com firma reconhecida, dirigido Autoridade Policial competente, e esta, caso o requerente fornea elementos que possibilitem a instaurao do inqurito, determinar seja este iniciado. Dizendo o 5." do art. 5.' que nos crimes de ao privada a autoridade somente poder proceder a inqurito a requerimento de quem tenha qualidade para intent-la, pergunta-se: e quem que tem tal qualidade? Responda-se com o art. 30: "o ofendido ou quem tiver qualidade para represent-lo". Na hiptese de morte, ou ausncia judicialmente declarada, o cnjuge, ascendente, descendente ou irmo. o que diz o art. 3 1. 237 li 11 11 Se o ofendido for menor de 18 anos, ou mesmo maior, mas mentalmente enfermo ou retardado mental, caber ao seu representante legal requerer a instaurao de inqurito e promover posteriormente a queixa, ou, se tiver em mos elementos que o habilitem a promover a ao penal, ingressar em juzo com a queixa. Caso o ofendido esteja entre os 18 e os 21 anos, o requerimento tanto poder ser feito por ele como pelo seu representante legal. Se um deles quiser faz-lo e o outro se opuser, prevalecer a vontade daquele que quiser instaurar o inqurito, nos termos do art. 34 e do pargrafo nico do art. 50, todos do CPP. 2. A mulher casada e o direito de queixa A mulher casada poder requerer a instaurao de inqurito nos crimes de ao privada? 0 5.' do art. 5." diz que poder requerer instaurao de inqurito quem tiver qualidade para promover a ao penal privada. Contudo, nos termos do art. 35 do CPP, a mulher casada no pode exercer o direito de queixa sem assentimento do marido, salvo se estiver dele separada ou se a queixa for contra ele. Temos, ento, duas hipteses em que ser possvel mulher casada exercer o direito de queixa: a) quando estiver separada do marido (pouco importando que se trate de separao de fato ou de direito); b) quando a queixa for contra ele. Entretanto, em face do art. 226, 5.", da Constituio de outubro de 1988, o art. 35 do CPP foi revogado. 0 homem e a mulher tm, na sociedade conjugal, os mesmos direitos e obrigaes. Logo, se o homem pode exercer o direito de queixa sem o assentimento da esposa, esta tambm poder exerc-lo, sem a outorga marital. Alis, desnecessariamente, a Lei n. 9.520, de 27-111997, deforma expressa, revogou essa disposio. 3. Prazo para se requerer a instaurao de inqurito Qual o prazo para o ofendido ou seu representante legal requerer a instaurao de inqurito, quando o crime for de alada privada? 0 Cdigo no diz. Mas, por outro lado, dizendo o art. 38 que o direito de queixa deve ser exercido

dentro do prazo de 6 meses, a partir da data 238 1 em que se souber quem foi o autor do crime, fcil concluir que o interessado dever requerer a instaurao do inqurito antes de se completar aquele semestre a que se refere o art. 38, de molde a haver tempo suficiente para ingressar em juzo com a queixa dentro daquele prazo de 6 meses. ia vimos que a queixa o ato por meio do qual se inicia a ao penal privada em qualquer de suas modalidades. Ora, a ao penal inicia-se perantA Juiz. Logo, se o prazo de 6 meses para a propositura da queixa, fcil concluir que o inqurito dever estar terminado, concludo, antes daquele prazo, possibilitando ao ofendido ou a quem legalmente o represente ingressar em juzo com a queixa no prazo de 6 meses. Se o ofendido soube, no dia L'-1-1991, quem foi o autor do crime e requereu instaurao do inqurito no dia 21 de junho, e este foi concludo no dia 3 de julho, j no poderia exercer o direito de queixa, pois o prazo foi ultrapassado. Se se tratasse de representao, seria diferente, pois esta pode ser feita ao Juiz, Delegado ou Promotor... A queixa no; somente ao Juiz. Assim, se a ao deve ser iniciada dentro do prazo de 6 meses, bvio que o inqurito dever ser requerido com certa antecedncia, de maneira a possibilitar ao ofendido, dentro daquele prazo, ingressar em juzo com a queixa. Pode o ofendido ou seu representante legal dispensar o inqurito e ingressar logo em juzo com a queixa. Todavia, para que isso acontea, indispensvel possua ele elementos necessarios para instruir a ao penal. 4. Contedo do requerimento Como deve ser feito tal requerimento? Sua feitura obedece ao disposto no 1.' do art. 5.". Poder ser indeferido? A lei no diz. 0 2." do art. 5.' refere-se apenas ao requerimento de que trata o inc. 11 do art. 5.". Mas, se extinta estiver a punibilidade, ou se o fato no constituir infrao, nada impede que a autoridade o indefira. E se a autoridade no for competente? Nesse caso, nada obsta se aplique, por analogia, o que dispe o 3." do art. 39, isto , o requerimento ser encaminhado quela que o for. Nada impede, tambm, em face de um indeferimento, possa o requerente recorrer ao Chefe de Polcia (antiga denominao dos atuais Secretrios da Segurana Pblica). 239 11 4*0 Da persecuao SUMRIO: 1. Diligncias. 2. Apreenso de objetos e instrumentos do crime. 3. Da busca e apreenso. 4. Da ouvida do ofendido. 5. Da ouvida do indiciado. 6. Do

reconhecimento. 7. Das acareaes. 8. Dos exames periciais. 9. Reproduo simulada. 10. A identificao. 11. Tipos e subtipos. 12. Pode o indiciado recusar-se a ser identificado? 13. Folha de antecedentes. 1. Diligncias Dispe o art. 6.' do CPP: "Logo que tiver conhecimento da prtica de infrao penal, a autoridade policial dever: 1 - dirigir-se ao local, providenciando para que no se alterem o estado e conservao das coisas, at a chegada dos peritos criminais (redao dada pela Lei n. 8.862, de 28-3-1994); 11 - apreender os objetos que tiverem relao com o fato, aps liberados pelos peritos criminais (redao dada pela Lei n. 8.862, de 28-3-1994); III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstncias; IV - ouvir o ofendido; V - ouvir o indiciado, com observncia, no que for aplicvel, do disposto no Captulo 111 do Ttulo VII, deste Livro" (arts. 185 e s), "devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura; 240 VI - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareaes; VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras percias; VIII - ordenar a identificao do indiciado Pelo processo dactiloscpico, se possvel, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes; "6'0, IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condio econmica, sua atitude e estado de nimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contriburem para a apreciao do seu temperamento e carter". A alterao introduzida no inc. 1 do art. 6.' no apresentou nenhum significado, pois sempre se entendeu que a Autoridade Policial devia e deve tomar aquela providncia, para que ningum possa criar embaraos s atividades dos peritos. Por outro lado, o texto anterior era bem melhor que o atual. Aqui se diz que a Autoridade Policial deve dirigir-se ao local, providenciando enquanto o texto anterior acrescentava: "se possvel e convenien te Assim, se a Autoridade souber que algum, porta de um bar, ou em outro lugar, cometeu um crime de leso corporal leve, que motivos justificariam sua ida ao locus delicti? 0 mesmo sucede com a nova redao dada ao inc. 11 do art. C. Agora, a apreenso dos objetos que tiverem relao com o fato, inclusive os instrumentos do crime, claro, somente poder ocorrer "aps liberados pelos peritos". Se, por acaso, no municpio no houver peritos

disponveis, algum dever ficar montando guarda daqueles objetos sem poder apreend-los... Analisemos os incisos do citado artigo. Observe-se, contudo, que tais regras servem de excelente programa para um bom Delegado. Quando a Autoridade Policial tomar conhecimento da prtica de uma infrao penal que deixa vestgios - delictafactis permanentis -, como homicdio, roubo, furto qualificado etc., dever, se possvel e conveniente, dirigir-se ao local, providenciando para que se no alterem o estado e conservao das coisas, enquanto necessrio. Na verdade, de suma importncia a presena da Autoridade Policial no locus delicti, isto , no lugar em que ocorrer a infrao, deven-241 ~ i 1111~ 1 1 do levar consigo o Escrivo, Mdico-Legista (se for o caso e se possvel) e at mesmo Fotgrafo. 0 exame do lugar do crime de interesse inestimvel na elucidao das infraes e descoberta da autoria. Proibindo a alterao do estado e conservao das coisas, at terminarem os exames e pericias, a Autoridade Policial visa, com tal atitude, impedir a possibilidade de desaparecerem certos elementos que possam esclarecer o fato e at mesmo determinar quem tenha sido o seu autor. Um simples objeto de insignificante valor encontrado no locus delicti pode ser uma pista segura para a determinao do autor do crime. Uma impresso digital, deixada no instrumento do crime, ou mesmo em objetos que estejam por ali, poder desaparecer se a Autoridade Policial no se houver com a devida cautela, deixando de tomar a providncia apontada no inc. 1 do art. 6.', ora em estudo. Tratando-se de crime de homicdio, e. g., interessante constatarse a posio em que a vtima foi encontrada. 0 prprio locus delicti, quando possvel, pode e deve ser registrado fotograficamente, "constituindo elemento de primeira ordem na elucidao dos fatos e na comprovao perante o julgamento de particularidade s vezes impossvel de ser representada, por outra forma, nos autos do inqurito". Para que se perceba a utilidade de regra contida no iric. 1 do art. C, basta atentar para este caso citado por Marc Bischoff: acharam-se no local de um roubo, em uma pequena cidade prxima a Lausanne, trs objetos deixados pelo ladro. Entre eles, uma tesoura comum, que, de especial, apenas revelava a existncia de uma massa preta, pegajosa, aderida ao metal. A anlise dessa substncia mostrou que se tratava de matria que sempre se encontra em tesouras de sapateiros e proveniente do p comum dos calados. Pesquisas em casa de seis sapateiros da redondeza logo revelaram que um deles tinha uma atividade suspeita durante a noite. Foi o suficiente para se apurar a autoria do delito (Conferncia do Prof. Marc Bischoff, in Amintas Vidal Gomes, Manual, cit., p. 144). 0 art. 169 do CPP, por seu turno, adianta que, para o efeito do exame do local onde houver sido praticada a infrao, a autoridade providenciar imediatamente para que no se altere o estado das coisas at a chegada dos peritos, que podero instruir seus laudos com fotografias,1 desenhos ou esquemas elucidativos. Todavia, se se tratar de acidentes automobilsticos, aplicarse- o disposto no art. 1.' da Lei ri. 5.970, de 242

11-12-1973, que os "exclui da aplicao do disposto nos arts. C, 1, 64 e 169, do CPP". Verbis: "Em caso de acidente de trnsito, a autoridade ou agente policial que primeiro tomar conhecimento do fato poder autorizar, independentemente de exame do local, a imediata remoo das pessoas que tenham sofrido leso, bem como dos veculos nele envolvidos, se estiverem no leito da via pblica e prejudicarem o trfego. Para autorizar a remoo, a autoridade ou agente policial lavrar boletim de ocorrncia, nele consignando o fato, as testemunhas que o presenciaram e todas as demais circunstncias necessrias ao esclarecimento da verdade" (cf. Lei ri. 5.970, de 11-12-1973). Muito embora a Lei ri. 8.862/ 94, que alterou o inc. 1 do art. 6." do CPP, houvesse revogado as disposies em contrrio, o certo que a Lei ri. 5.970/73, no particular, continua em vigor. Se houver um acidente na Dutra, com vtimas, e intenso transtorno no trnsito, no tem sentido devam os Policiais Rodovirios ficar no aguardo da chegada da Polcia Tcnica... Ao que parece, o inc. 1 do art. 6.' do CPP cuida de outros tipos de infrao penal, tais como homicdio doloso, latrocnio, furto qualificado etc. 2. Apreenso de objetos e instrumentos do crime Dever, tambm, a Autoridade Policial determinar a apreenso dos instrumentos do crime e de todos os objetos que tiverem relao com o fato, aps a liberao feita pelos peritos. A importncia dessas diligncias facilmente constatvel. Nos termos do art. 11 do CPP, "os instrumentos do crime, bem como os objetos que interessarem a prova, acompanharo os autos do inqurito". De acordo com a letra a do inc. 11 do art. 91 do CP, so efeitos da sentena condenatria... a perda em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boaf, dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito. De acordo com o art. 124 do CPP, os instrumentos do crime, cuja perda a favor da Unio for decretada, sero inutilizados ou recolhidos a museu criminal, se houver interesse na sua conservao. Por outro lado, dispe o art. 175 do CPP: "Sero sujeitos a exame os instrumentos empregados para a prtica da infrao, a fim de se lhes verificar a natureza e a eficincia". Pela anlise desses dispositivos bem se percebe da real importncia da apreenso dos instrumentos do crime. Ademais, os objetos que 243 interessarem prova devem ser apreendidos, e a necessidade dessa medida dispensa qualquer comentrio. 3. Da busca e apreenso A busca e apreenso dos instrumentos do crime e de outros objetos que interessarem prova poder ser levada a efeito ou no proprio locus delicti, ou em domiclio, ou at mesmo na prpria pessoa. Quanto busca e apreenso no locus delicti, no haver maior dificuldade para o encarregado dessa tarefa. Tratando-se de busca domiciliar ou mesmo pessoal, o assunto merece maior exame. Em se tratando de busca domiciliar, a Constituio Federal, no art. 5.', XI, prescreve: "a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial". Assim, as buscas domiciliares somente podero ser realizadas com autorizao do Juiz. Melhor

seria devesse o Legislador Constituinte atentar para a segunda parte do art. 13 da Constituio da Repblica Federal da Alemanha. Verbis: "Buscas apenas podem ser ordenadas pelo Juiz e, caso a demora implique perigo, tambm pelos demais rgos previstos pela lei e somente na forma nela preceituada". Em se tratando de busca pessoal, esta poder ser realizada com mandado ou sem mandado. Se a prpria Autoridade realizar a diligncia (Juiz, Delegado), no haver necessidade de mandado (CPP, art. 241). Sem mandado, tambm, quando a busca pessoal se faz durante a diligncia domiciliar, ou ento, no caso de priso, ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papis que constituam corpo de delito. As buscas podem ser realizadas a qualquer dia e qualquer hora? Nada impede seja a busca realizada em domingo ou feriado, pois at mesmo atos processuais podem ser realizados nesses dias, conforme se constata pelo art. 797 do CPP.. Todavia, quanto hora, a lei estabelece que as buscas domiciliares sero executadas de dia. noite no possvel. Embora haja discordncia entre os autores em determinar o espao de tempo considerado noite, admite-se seja aquele perodo compreendido entre as 18 e as 6 horas. J o nosso Pimenta Bueno ensinava: "Pela palavra noite deve entender-se o tempo que medeia entre a entrada e a 244 sada do sol". 0 fato de o art. 172 do CPC dispor que os atos processuais podem ser praticados das 6 s 20 horas, segundo a redao dada pela Lei n. 8.952194, no significa que a expresso "dia" se estenda do perodo das 6 s 20 horas. Se entendssemos assim, teramos de interpretar a Lei dos Juizados Especiais, ao dispor que as audincias podem ser realizadas no perodo noturno, como sendo aquele perodo entre as 20 e as 6 da manh... 4Tuando a Lei dos Juizados permite a prtica de atos processuais no perodo noturno, obviamente se refere quele espao-tempo alm das 18 horas. 0 bom-senso est a mostrar que e o espao de tempo entre as 18 e as 22 horas, se tanto. 0 fato de os atos processuais poderem ser praticados entre as 6 e as 20 horas no quer dizer que s 20 horas ainda seja dia... Tal proibio nada mais seno a efetivao da garantia constitucional pertinente inviolabilidade do domiclio, que "s em situaes extremas admite a entrada em casa alheia noite, facultando-a durante o dia, em casos expressos em lei, por considerar as necessidades do preponderante interesse social imperando sobre as garantias individuais". A nossa Carta Magna no se refere, expressamente, ao perodo noturno. Mas, pela sua redao, percebe-se, claramente, que durante a noite a busca domiciliar somente ser possvel: a) com assentimento do morador; b) no caso de flagrante delito; c) no caso de desastre; e d) para prestar socorro. J durante o dia, a entrada permitida no s nessas hipteses, como, tambm, quando houver determinao judicial. 0 Cdigo Penal, por seu turno, dispe no art. 150: "Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tcita de quem de direito, em casa alheia ou em suas

dependncias: Pena - deteno, de um a trs meses, ou multa". Todavia o proprio Cdigo estabelece no 3.' do mesmo artigo: "No constitui crime a entrada ou permanencia em casa alheia ou em suas dependncias: 1 - durante o dia, com observncia das formalidades legais, para efetuar priso ou outra diligncia; 11 - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime est sendo ali praticado ou na iminncia de o ser". A busca, entretanto, poder ser realizada noite, se a tanto no se opuser o morador. E se, durante o dia, houver oposio do morador? Ser arrombada a porta e forada a entrada, procedendo-se, em seguida, busca e apreenso. E se, durante o dia, o morador nela no estiver? 245 1 1 ~~ 1 11 1 i Qualquer vizinho, se houver e estiver presente, ser notificado a assistir diligncia (CPP, art. 245, 4.'). de notar que pode haver apreenso sem busca. Suponha-se que o prprio indiciado apresente Autoridade Policial o instrumento do crime ou qualquer objeto que interesse prova; suponhase que um circunstante arrebate o instrumento do crime das mos do criminoso e o entregue Autoridade Policial. Nessas hipteses, cumprir Autoridade determinar a lavratura de um auto de exibio e apreenso. A matria pertinente busca e apreenso est contida no art. 240 usque 250 e pargrafos do CPP, e, quando do seu estudo, faremos uma anlise mais minudenciosa. Dever a Autoridade Policial colher as provas que servirem para o esclarecimento do fato, de suas circunstncias e autoria. A autoridade dever, antes de tudo, saber colher as provas. comum, em inquritos policiais, serem tomados depoimentos de pessoas que nem sequer souberam do fato... quando outras pessoas o testemunharam. Mas no so apenas as testemunhas. Tudo o que puder esclarecer o fato, suas circunstncias e autoria, dever ser colhido: um sapato, uma corrente, um retrato, um leno, um documento, uma impresso digital etc. poder, em determinado caso, ser de valor inestimvel. s vezes, um objeto de insignificante valia poder ser suficiente para desvendar um crime e sua autoria. 4. Da ouvida do ofendido Dever a autoridade, quando possvel, ouvir o ofendido. 0 sujeito passivo do crime, de regra, quem melhor poder fornecer Autoridade Policial elementos para o esclarecimento do fato. Certo que a palavra do ofendido apresenta valor probatrio relativo em face do interesse que tem na relao jurdico-material. Mas, s vezes, sua palavra de extraordinria valia, pois constitui o vrtice de toda a prova, como sucede nos crimes contra os costumes. Tais crimes se cometem longe dos olhares de testemunhas e, por isso mesmo, se no se atribuir palavra da vtima excepcional valor, dificilmente se conseguir punir os autores dessas infraes. Cumpre, assim, Autoridade Policial, se possvel, determinar a notificao do ofendido a fim de comparecer na Delegacia, em dia e hora designados, para ser ouvido. E se o ofendido desatender notifica-246 o? Poder parecer, prima facie, Possa a Autoridade Policial valer-se do disposto no art. 219 do CPP (com a redao que lhe deu a Lei ri. 6.416, de 24-5-1977), por aplicao analgica.

Entretanto de se ponderar que o art. 219 fala em testemunha e no em ofendido. Mais: analogia poderia ser feita, no estivesse a hiptese regulada em lei... Poder, e isso diferente, ser o ofendido processado por desobedincia. Afora essa providncia, o mais que a Autoridade Policial poder fazer deterq*ar sua conduo coercitiva, tal como lhe permite o pargrafo nico do art. 201 do CPP: "Se, intimado para esse fim" (o "fim" est esclarecido no caput do artigo), "deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poder ser conduzido presena da autoridade". a chamada conduo coercitiva. Dependendo do caso concreto, poder at a Autoridade Policial determinar sua busca e apreenso, nos termos do art. 240, 1.', g, do CPP. Cumpre salientar, por derradeiro, que dificilmente ocorrer a hiptese de o ofendido no atender notificao da Autoridade Policial, uma vez que ele prprio tem interesse em ver processado e afinal punido aquele que o ofendeu. Assim, procurar atender ao chamado para prestar os esclarecimentos que se tornarem necessrios. S. Da ouvida do indiciado A Autoridade Policial, quando da elaborao do inqurito, dever, se no for impossvel (caso de fuga, de autoria desconhecida etc.), ouvir o indiciado, vale dizer, a pessoa contra quem for instaurado o inqurito. Como acentua o iric. V do art. 6.' do CPP, dever a Autoridade Policial observar o disposto no Captulo 111 do Ttulo VII do Livro 1, isto , os arts. 185 e s. do CPR Com tal expresso, quer o legislador dizer que o interrogatrio do indiciado dever ser realizado dentro daquelas mesmas normas e garantias que norteiam o interrogatrio levado a efeito pela Autoridade Judiciria. Feita a advertncia a que se refere o art. 186, restringindo-se-lhe a parte final, em face do seu direito ao silncio, procederse- de acordo com o disposto no art. 188 do CPP, no que for aplicvel. Se o indiciado no atender notificao, nada impede seja ele conduzido presena da Autoridade Policial. 0 mesmo se diga se se tratar de testemunhas. 0 inqurito eminentemente pea inquisitiva e inquisitio sine coercitione nulla est... 247 1 Quando do interrogatrio, no deve a Autoridade Policial esquecer que reus res sacra (o ru coisa sagrada). Injustificvel seria o procedimento da autoridade que pretendesse extorquir confisses. Espancando o indiciado para conseguir confisso, esta perderia o seu valor, e a autoridade seria criminal e administrativamente responsabilizada. Condena-se, por razes bvias, qualquer processo que vise devassar o ntimo psquico do indiciado e mesmo de testemunhas, tais como o automgrafo, o retinoscpio, mais conhecido por look-him-in-the-eyes, o psicogalvanmetro, o pneumgrafo, o esfigingrafo, o lie detector e, inclusive, a narcoanlise. A psicoterapia profunda, por meio de estupefaciente, como a escopolamina, amital sdico, pentotal, evipan, metedrina (derivados do cido barbitrico), possibilita devassar amplos desvos do inconsciente. Com o emprego de tais drogas, diz-se, o indivduo adormece ligeiramente, estreitando o campo de ao de sua conscincia, sem desaparecer completamente o contato dele com o meio ambiente. H um relaxamento geral da atividade da pessoa, que , por isso mesmo, levada a fazer confidncias

ntimas, revelando fatos que at ento recusava confessar. A narcoanlise, entretanto, como bem diz Hungria, constitui verdadeiro constrangimento ilegal. Em seu trabalho E1 narcoanlisis como procedimiento diagnstico y criminalistico, Heinrich Kranz observou que "es posible utilizar el narcoanlisis para obtener confesiones forzadas de hechos falsos. No veo que ventaj as puede tener el sistema con respecto a Ios procedimientos medievales de obtener una confesin. Es ms asptico, menos brutal, pero ms cruel. Encierra un mayor desprecio por Ia persona humana, tanto ms cuanto que no se usa solo, sino como coronamiento de una tcnica prolongada de aniquilamiento de Ios resortes psiquicos y fsicos del ser humano". Diga-se o mesmo a respeito do lie detector, detector de mentiras, ou cardiopneumopsicograma, no usado, felizmente, entre ns. Alis, para postergar todo e qualquer ato que avilte o indiciado, a est o art. 5.', 111, da CF: "Ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante". E a tal ponto chegou o respeito dignidade humana que a Magna Carta concedeu aos indiciados ou rus o direito ao silncio (art. 5.', LX111). 0 auto do interrogatrio ser subscrito pelo escrivo e assinado pela Autoridade Policial, pelo indiciado e por duas testemunhas. No h necessidade de as testemunhas assistirem ao interrogatrio. 0 prprio 248 texto legal frisa: " ... e assinado por duas testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura". Se o indiciado no quiser ou no souber assinar seu nome, tal fato ser consignado no final do auto do interrogatrio, como, alis, prescreve o pargrafo nico do art. 195 do CPP. 6. Do reconhecimento rAutoridade Policial dever, quando necessrio, proceder a reconhecimento de pessoas ou coisas. Os reconhecimentos devem ser feitos segundo as prescries dos arts. 226, 227 e 228 do CPP: "Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se- pela seguinte forma: 1 - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento ser convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; 11 - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, ser colocada, se possvel, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhana, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apont-la; 111 - se houver razo para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidao ou outra influncia, no diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciar para que esta no veja aquela; IV - do ato de reconhecimento lavrar-se- auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais". "Art. 227. No reconhecimento de objeto, proceder-se- com as cautelas estabelecidas no artigo

anterior, no que for aplicvel." "Art. 228. Se vrias forem as pessoas chamadas a efetuar o reconhecimento de pessoa ou de objeto, cada uma far a prova em separado, evitando-se qualquer comunicao entre elas." 7. Das acareaes A Autoridade Policial dever, tambm, quando necessrio, proceder s acareaes. Estas podero ser feitas sobre fatos ou circunstncias relevantes, entre indiciados, entre indiciados e testemunhas, entre teste-249 ~, i li 1 1 1 l munhas, entre indiciado ou testemunha e a pessoa ofendida, entre os ofendidos, sempre que divergirem em suas declaraes. Os acareados sero reperguntados sobre os pontos de divergncia, reduzindo-se a termo o ato da acareao. Repita-se: a acareao cabvel quando a divergncia entre depoimentos, declaraes, interrogatrios ou entre uns e outros versar sobre fato ou circunstncia relevante. Do contrrio, no. Se a testemunha X disse que o indiciado fora agredido, por primeiro, pela vtima, e a testemunha Y alegou que a agresso inicial partira do indiciado, tal circunstncia sobre o incio da agresso relevante. Positiva a primeira hiptese, poder-se- cogitar de legitimidade de ao. Verdadeira a segunda, afasta-se a possibilidade de legtima defesa. Entretanto, se a divergncia for sobre ponto irrelevante para a deciso da causa, desnecessria ser a acareao. Desse modo, se a vtima alegou que o indiciado lhe desferira quatro murros e a testemunha X disse terem sido trs, para que acareao? Note-se que o auto de acareao somente ter valor se a Autoridade Policial tiver o cuidado de, no final deste, fazer observaes sobre as reaes fisionmicas dos acareados, bem como anlise da sua compostura, coerncia e firmeza. Faz-se a acareao colocando-se os acareados (testemunhas, testemunha e indiciado, indiciados, testemunha e vtima, vtimas) um frente ao outro, em presena da Autoridade Policial. Esta, ento, procede leitura dos trechos dos depoimentos conflitantes e, se forem testemunhas, lembra-lhes o compromisso que prestaram antes de depor, para, em seguida, indagar-lhes se confirmam seus depoimentos anteriores ou se tm alguma modificao a introduzir. Concluda a acareao, lavrar-se- um auto, que ser por todos assinado. Se ausente alguma pessoa (testemunha, vtima, indiciado) cujas declaraes divirjam das de outra que esteja presente, a esta se daro a conhecer os pontos de divergncia, consignando-se no auto o que explicar ou observar. Se subsistir a discordncia, expedir-se- precatria Autoridade Policial do lugar onde resida o outro acareando, transcrevendo-se as declaraes deste e as do outro, nos pontos em que divergirem, bem como o texto do referido auto, a fim de que se complete a diligncia, ouvindo-se o ausente pela mesma forma estabelecida para o presente. Tal diligncia, que a rigor no se pode chamar de "acareao", somente poder ser realizada se no importar demora para a concluso do inqurito e, evidncia, se a Autoridade Policial reput-la conveniente. 250 Se a Autoridade pretender proceder acareao entre indiciado e testemunha ou vtima, no se deve olvidar que, tendo aquele o direito constitucional ao silncio, no ser obrigado a participar do ato. Flo-a se quiser.

8. Dos exames periciais SO-for o caso de se proceder a exame de corpo de delito ou a quaisquer outras percias, a Autoridade Policial dever determin-las, de conformidade com o art. 158 usque 184 do CPR Procede-se a exame de corpo de delito todas as vezes que a infrao deixar vestgios. Quando se fala em corpo de delito, a primeira idia que se tem a do corpo da vtima. Nada mais errado. Corpo de delito ou corpus delicti, ou ainda corpus criminis, o conjunto dos vestgios materiais deixados pelo crime. Assim, o exame de corpo de delito pode ser feito num cadver, numa pessoa viva, numa janela, num quadro, num documento... H infraes que deixam vestgios - delictafactis permanentis e as que no deixam - delictafactis transeuntis. Se algum falsifica um documento, os vestgios materiais deixados pelo crime so o documento falsificado. Este, pois, ser objeto do exame de corpo de delito. Se a vtima apresenta um ferimento na testa, produzido por um golpe desferido pelo agente, os vestgios materiais deixados pelo crime so aquela ferida deixada na fronte do sujeito passivo da infrao penal. A leso, pois, ser objeto de exame de corpo de delito. tgios. J a calnia, a injria e a difamao, se verbais, no deixam ves-Porm no so apenas os exames de corpo de delito que podem ser realizados durante a feitura do inqurito policial, mas quaisquer outras pericias. Certo que a lei guindou o exame de corpo de delito categoria de pressuposto processual de validade, ao salientar, no art. 564, 111, b, do CPP, que haver nulidade se no for feito o exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestgios, ressalvada a hiptese do art. 167. Certo, tambm, que a autoridade no pode indeferir requerimento da vtima ou do indiciado no sentido de que se realize o exame de corpo de delito, como se constata pelo art. 184 do mesmo estatuto. A despeito dessa relevncia que o exame de corpo de delito oferece, no podendo sequer ser 251 , li 1 1111 11 1 11

suprido pela confisso do indiciado (CPP, art. 158), no se infira da que os demais exames periciais so de pouca valia. Ele importante, porquanto constata a materialidade do fato delituoso de maneira eloqente. Todavia os demais exames periciais que se fazem tm notvel relevncia, porquanto esclarecem, elucidam e aclaram a compreenso de algum fato ou circunstncia relacionada com a persecuo. A anlise da composio qumica de um objeto, o exame realizado para se constatar a existncia de sangue humano num determinado objeto, a pesquisa de sangue oculto, o exame caligrfico, o exame realizado numa arma para se constatar se ela foi ou no utilizada recentemente, o exame psiquiatrico para constatao da sade mental da vtima etc. mostram a imensa gama de percias que podem ser realizadas durante o inqurito policial. Pode, pois, a Autoridade Policial determinar a realizao de quaisquer percias, menos o exame para constatao da sade mental do indiciado. Nesse caso, cumpre autoridade representar ao Juiz competente no sentido de que se faa como determina o 1.' do art. 149 do CPP. Tais exames so realizados por pessoas que, pelos seus conhecimentos tcnicos, cientficos, artsticos ou de qualquer ramo do saber, esto em condies de ilustrar a Justia. So os peritos. Estes podem ser oficiais ou inoficiais. Os primeiros so aqueles que exercem funo pblica, com atribuies previamente determinadas em lei. Quando no houver peritos oficiais, os exames sero realizados por duas pessoas idneas, portadoras de diploma de curso superior, escolhidas, de preferncia, entre as que tiverem habilitao tcnica relacionada natureza do exame. Os primeiros no prestam compromisso de bem e fielmente desempenhar a tarefa que lhes tenha sido atribuda, mesmo porque, quando assumiram o cargo pblico de perito, j o prestaram. Entretanto, se se tratar de perito no oficial, o compromisso formalidade essencial, como se percebe pela leitura do 2.' do art. 159 do CPP. Sejam oficiais ou no oficiais, os peritos no podem ser indicados pela vtima ou indiciado, e, mesmo quando realizada a pericia eriajuzo, no podem eles ser escolhidos pelas partes. No nosso sistema, a nomeao dos peritos ato exclusivo da Autoridade, seja Judicial, seja Policial (CPP, art. 276). Insta acentuar que a doutrina reconhece a percia como verdadeira funo social, pelo que no podem as pessoas nomeadas para tal encargo recuslo. No particular, bastante claro o disposto no art. 277 do CPP. 252 Formulados os quesitos pela autoridade e apresentado aos peritos o objeto do exame, devero eles, aps a inspeo, responder s questes apresentadas. Os peritos devem ser dois. Sejam eles oficiais ou no. o que determina, expressamente, a Lei n. 8.862, de 28-3-1994, dando nova redao ao art. 159 do CPR Nos crimes falimentares, contudo, devem ser observadas as regras ali contidas, por se tratar de lei especial e, alm do mais,eisciplinando ela, de maneira diversa, o problema do nmero de peritos (art. 63, V), razo sria para que no se invoque regra processual penal. Admite-se, contudo, a subsidiariedade do CPP quando, em matria processual penal, for ela omissa.

Diz o art. 176 do CPP que a autoridade e as partes podero formular quesitos at o ato da diligncia. Logo, como no inqurito policial no h partes - a pessoa que pede e aquela contra quem se pede a aplicao da lei -, fora convir que a regra do art. 176 aplicvel tosomente na fase judicial. Durante o inqurito - e esta tem sido a praxe - somente a Autoridade Policial quem formula os quesitos, que, para maior comodidade, j vm impressos. Pelo menos para os casos mais correntes. Assim, se se tratar de exame cadavrico, estes os quesitos: 1.') Houve morte? 2.') Qual a sua causa? 3.') Qual o instrumento ou meio que a produziu? 4.') Foi produzida por meio de veneno, fogo, explosivo, asfixia ou tortura, ou por outro meio insidioso ou cruel? (resposta especificada). Tratando-se de leso corporal, formulam-se as seguintes indagaes: 1.') Houve ofensa integridade corporal ou sade do paciente? 2.') Qual o instrumento ou meio que a produziu? 3.') Foi produzida por meio de veneno, fogo, explosivo, asfixia ou tortura, ou por outro meio insidioso ou cruel? (resposta especificada). 4.') Resultou incapacidade para as ocupaes habituais por mais de 30 dias? 5.') Resultou perigo de vida? 6. ) Resultou debilidade permanente ou perda ou inutilizao de membro, sentido ou funo? (resposta especificada). 7.') Resultou incapacidade permanente para o trabalho, ou enfermidade incurvel, ou deformidade permanente? (resposta especificada). Se a vtima for mulher, formula-se mais um quesito: "Resultou acelerao de parto ou aborto?". No se deve olvidar que a percia, entre ns, na maioria dos casos, feita na fase preprocessual, e constitui grave ofensa aos direitos do indiciado o mau vezo de no se lhe permitir o direito de formular quesitos. Certo que o inquerito inquisitivo e que o advogado do indiciado 253 11111 li ]MIEI 11 li I 1 11 dele no participa, isto , no intervm nos atos que nele se realizam, mesmo porque no h acusao no inqurito. Mas de se ponderar que, muitas e muitas vezes, os exames periciais no podem ser renovados na instruo criminal, porque os vestgios j desapareceram, e, assim, impossibilitada ficar a Defesa de insistir na feitura de novo exame. Por outro lado, se as provas colhidas na Polcia (depoimentos, declaraes: interrogatrios) no apresentam valor probatrio absoluto e, por isso so renovadas na instruo, j agora sob o crivo do contraditrio, e se as provas periciais feitas na Polcia dificilmente podem ser repetidas em juzo, curial devam as Autoridades Policiais, em exames dessa natureza, permitir aos indiciados a formulao de questes a respeito. Note-se que o art. 316 do CPPM expressamente lhos permite. Dever, tambm, a Autoridade Policial averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condio econmica, sua atitude e estado de nimo antes e depois do crime, e durante ele, e quaisquer outros elementos que contriburem para a apreciao do seu temperamento e carter. Tal providncia da Autoridade Policial de valor inestimvel para o Juiz, quando da aplicao da pena (CP, art. 59). 9. Reproduo simulada s vezes dever a Autoridade Policial, para verificar a possibilidade de haver a infrao sido praticada de determinado modo, proceder reproduo simulada dos fatos, desde que esta no contrarie a moralidade ou a ordem pblica. De regra a reproduo simulada feita pelo prprio indiciado. E se este a tanto se opuser? No comete nenhuma infrao. Se ele no obrigado a acusar a si prprio (nemo tenetur se

detegere), se ele tem o direito constitucional de permanecer calado, no teria, como no tem sentido, ser eventualmente processado por desobedincia pelo simples fato de se recusar a contribuir para a descoberta de "alguma prova" contra ele... 10. A identificao Podemos dizer que a identificao o processo usado para se estabelecer a identidade. Esta, por sua vez, vem a ser o conjunto de dados e sinais que caracterizam o indivduo. 254 i.I 0 primeiro processo usado para se identificarem os criminosos foi a mutilao. Depois passou-se a usar o ferro em brasa. Na Frana, por exemplo, os condenados gal levavam, gravadas com ferro em brasa, as letras GAL; outros criminosos levavam, gravada com ferro em brasa, uma florde-lis. 0 Floral de Lourinh, confirmado por D. Afonso 11, em 1218, dizia: "0 que furtar na casa, no campo, ou na eira, seja logo pela primeira vez rM#rcado na testa com ferro quente; pela segunda, ponham-lhe um sinal; pela terceira, enforquern-no". Mesmo no Brasil, no segundo quartel do sculo XVIII, havia disposiao no sentido de que "a todos os negros que forem achados em quilombos, estando neles voluntariamente, se lhes ponha uma marca em uma espdua com a letra F, que, para este efeito, haver nas Cmaras e se, quando se for a executar esta pena, for achado j com a mesma marca, se lhe cortar uma orelha, tudo por simples mandado do Juiz ...... Tais processos eram, evidncia, profundamente desumanos, e, por isso mesmo, desapareceram. Sem outro meio para a identificao dos criminosos, era por demais difcil s autoridades saberem se este ou aquele era ou no reincidente, mesmo porque os criminosos astutos trocavam de nome, modificavam a fisionornia, deixando, por exemplo, crescer a barba e outros expedientes que tais. Entretanto a luta pela identificao no cessava. No incio do sculo passado, era comum nas prises da Frana os condenados ou presos correcionais ficarem andando em crculo durante algum tempo, quase que todos os dias, e, enquanto isso, alguns policiais ali postados observavam as suas fisionomias, procurando, tanto quanto possvel, grav-las, para mais tarde, quando eles dali saissem e viessem a cometer outra infrao, saberem se eram ou no 1 reincidentes... Depois, surgiu a fotografia. Esta, contudo, no satisfazia aos interesses da Justia, porque pessoas diversas se apresentavam e se aprer sentam parecidas, e, por outro lado, os retratos de uma mesma pessoa, mediante processos fraudulentos, ostentam aparncias fisionmicas

variadas. As contraes do rosto, as perucas, o falso bigode, a maneira de repartir os cabelos, a simulao de um gilvaz, tudo so processos utilizveis de molde a mostrar quo falvel a fotografia como meio de identificao. Com o aumento da criminalidade, com as recidivas criminais constantes e dado o interesse de os Estados reprimirem com severidade os 255 1 reincidentes, o mundo inteiro ficou a braos com o problema da identificao dos criminosos. Com o desprestgio da fotografia surgiu na Frana, no sculo passado, o chamado "retrato falado" de Bertillon. A seu respeito, diz Almeida Jnior: registram-se no retrato falado: a) trs grupos de caracteres essenciais relacionados com: 1) a fronte; 2) o nariz; 3) a orelha direita; b) oito grupos de caracteres complementares relacionados com: 4) os lbios, a boca, o queixo; 5) os contornos gerais do perfil e da face; 6) as sobrancelhas, as plpebras, os globos oculares e as rbitas; 7) as rugas; 8) o sistema piloso; 9) os membros superiores e inferiores; 10) a atitude geral e certos caracteres especiais (robustez, andar, gesticulao, olhar, voz, vesturio); 11) a idade aparente (cf. Lies de medicina legal, 1962, p. 17). Em meados do sculo passado, o mesmo Alphonse Bertillon, simples funcionrio da Prefeitura de Paris, revolucionou toda a Frana, com profundos reflexos na Europa e at mesmo na Amrica, com o processo denominado antropometria. Cansado de guardar fotografias (s vezes mal tiradas) dos criminosos e dada a complexidade do "retrato falado", lembrou-se Bertillon de que o grande Quetelet afirmara que a probabilidade de duas pessoas possurem a mesma altura era de 1 para 4. Assim, imaginou que, se se tomassem outras medidas do corpo, a proporo seria bem maior e a probabilidade de duas pessoas apresentarem as mesmas dimenses corporais passaria a ser de 1 para 8, para 16, para 32 etc., dependendo do nmero de medidas tomadas. Partindo desse princpio, criou ele a antropometria, processo segundo o qual se deviam tomar certas medidas do corpo do criminoso: altura, dimetro anteroposterior da cabea, dimetro biparietal, dimetro bizigomtico, busto, dedos etc. E, ao lado desses elementos, havia ainda o retrato do criminoso, de frente e de perfil, sempre tirado de uma mesma distncia e com a reduo constante de 1/7 do retrato obtido. A princpio, dado o nmero de criminosos, no lhe foi difcil conseguir um xito retumbante. Todo delinqente, antes de ser recolhido priso, passava pelo "laboratrio" de Bertillon, e este, ento, alm de lhe tirar a fotografia, passava a tomar-lhe as medidas do corpo. Quando um determinado cidado era preso e havia dvidas sobre se era ou no reincidente, Bertillon tomava-lhe as medidas e procurava confrontlas com outras existentes nos arquivos. 0 processo era infalvel. A bertillonagem ganhou fama e passou a ser adotada em quase todo o mundo. 256 Mais ou menos por essa poca, William Herschell, funcionrio ingls em servio em Hoophly, na ndia, observava que os mercadores chineses, s vezes, selavam documentos com a impresso de um polegar enegrecido. Notara tambm as curiosas figuras que dedos e mos sujas deixavam sobre a superfcie de vidros, madeiras e outros objetos.

Certa feita, determinou a um indiano que premesse toda a mo direita numa almofada para carimbos de borracha e a imprimisse sobre um contrato. Fez aquilo sem saber por que o fazia. Depois, passou a notar que os desenhos curiosos que os dedos sujos deixavam sobre papel, parede, vidros e outros objetos eram diferentes... Herschell passou a fazer observaes nos anos seguintes e notou que os desenhos existentes nas pontas dos dedos no se alteravam. Enquanto isso se passava na ndia, um mdico escocs, Henry Faulds, que se encontrava no Japo ensinando fisiologia e que, nas horas de folga, dedicava-se a estudos etnolgicos, ao examinar trabalhos de cermica pr-histricos, teve sua atend despertada para certas marcas de dedos que neles foram deixadas, enquanto a argila estava mole. Essa circunstncia, aliada ao costume ento existente no Japo de se assinarem documentos com a impresso de dedos, em tinta preta ou vermelha, mais lhe despertou a curiosidade. Certa feita, avisaram ao mdico escoces que um ladro saltara um muro pintado de branco e nele deixara inmeras impresses de dedos. Por coincidncia lhe avisaram, tambm, que o larpio havia sido preso. Aps examinar as marcas digitais existentes no muro, dirigiu-se Faulds Polcia e pediu para tirar as impressoes dos dedos do capturado. Aps compar-las, afirmou categoricamente que o preso no havia sido o autor do furto. Dias mais tarde, prendeu-se o verdadeiro ladro, e suas marcas digitais correspondiam as do muro. Tal descoberta foi enviada revista inglesa Nature, e, com base nessas informaes, Francis Galton, na Inglaterra, passou a estudar o "fenmeno", mas, sem embargo de muitos anos de trabalho, no conseguiu elaborar logo uma classificao das digitais. Alguns anos mais tarde, na Argentina, um funcionrio da Polcia, dlinata de nascimento, D. Juan Vucetich, recebera a incumbncia de instalar uma sala para os trabalhos antroporntricos, muito em uso na Europa, principalmente na Frana, e, ao mesmo tempo, despretensiosamente, lhe foi entregue, tambm, um exemplar da Revue Scientifique, onde se davam notcias das experincias de Galton. 257 Entusiasmou-se Vucetich pelo trabalho, passando a estud-lo mais detidamente, e, dentro em pouco tempo, descobriu os quatro tipos fundamentais: Arco, Presilha Interna, Presilha Externa e Verticilo. 0 arco apresenta linhas de um a outro bordo da polpa digital, descrevendo pequenas curvas com convexidade para a ponta dos dedos. As presilhas so formadas por linhas que partem de um dos bordos da polpa do dedo, descrevem uma curva alongada e voltam ao bordo de onde partiram, e, no lado oposto, a confluncia das linhas discordantes forma um pequeno ngulo ou delta. Quando o delta formado direita da pessoa que observa sua impresso, diz-se presilha interna; se esquerda, presilha externa. J os verticilos so formados por linhas que descrevem crculos concntricos ou em espiral. Apresentam, por isso, dois deltas, um no lado esquerdo e o outro no direito. Quando essas salincias papilares eram encontradas no polegar, Vucetich classificava-as por letras (A, B, C e D) e, quando encontradas nos demais dedos, por nmeros (1, 2, 3 e 4). Posteriormente, a classificao das impresses encontradas nos polegares se fez com outras letras: A (arco), I (presilha interna), E (presilha externa) e V

(verticilo). Nos demais dedos, A corresponde a 1; 1 corresponde a 2; E corresponde a 3 e V corresponde a 4. Ningum dava ateno ao trabalho de Vucetich, quando, em 1892, chegou a Buenos Aires a notcia de que em Necochea, pequena cidade prxima da capital argentina, fora cometido um duplo homicdio numa cabana. Tudo estava a indicar que o culpado era Velasquez. A Polcia ainda estava confusa em face da acusao que a me das vtimas, Francesca Rojas, fazia a Velasquez. Aps vrias investigaes, ali chegara o inspetor Alvarez. Este no acreditara na culpa de Velasquez, embora nada pudesse provar. Todavia, indo ao locus delicti, viu uma mancha na madeira da porta. Percebendo que se tratava de impresso digital (polegar manchado de sangue), serrou a parte da porta que continha a mancha e, em seguida, levou-a ao posto policial e ordenou que Francesca Rojas premesse o dedo sobre uma almofada de carimbo e, em seguida, sobre uma folha de papel. De posse de uma lente de aumento, confrontou as impresses e notou a perfeita semelhana. Depois, fez com que Francesca tambm observasse. E ela, que, peremptoriamente, vinha acusando Velasquez, reconheceu sua culpa. 258 Da para a frente, a dactiloscopia tornou-se o centro de todas as atenes e, hoje, usada no mundo inteiro, como sistema infalvel para as identificaes. Ainda no sculo passado, outros critrios foram aventados como sistemas infalveis. Frigrio achava que se devia examinar a orelha, suas circunvolues, bem como sua implantao na caixa craniana. Era a otometria. Capdeville e Levinsohn cuidaram da oftalinografia (estrutura da#Is); Amoedo, da odontoscopia, sendo certo que alguns atribuem tal sistema a Daniel Harwood (Boston, 1839); Tamsia julgava poder identificar as pessoas por meio das veias do dorso das mos; Ameulli, pelas veias das frontes (era aflebografia); Stokis, pelos sulcos palmares; Wilder, pelos sulcos plantares; Bert, pelas particularidades do umbigo... Nenhum deles sobrepujou a dactiloscopia. Nada impede, contudo, que, num determinado caso concreto, se lance mo de um desses critrios. Suponha-se que a Polcia tenha feito levantamento de sulcos plantares deixados pelo criminoso. Preso o suspeito, pode-se fazer a comparao. Digase o mesmo em caso de dentadas... Respeitante dactiloscopia, cumpre salientar, contudo, que, desde o sculo XI ou talvez antes, o povo do Celeste Imprio fazia uso das impresses digitais em documentos, embora de maneira emprica. No Schwinhu-chuen, livro que descreve os costumes da China, no sculo XI, l-se: "Ento, Li-chung, depois que o secretrio copiou o que ele ditara, marcou o seu sinal caracterstico, firmando sua impresso manual E mais adiante: " mandou que as duas mulheres (suspeitas de assassinato) se aproximassem e as obrigou a impregnar de tinta os de dos, premendo-os, a seguir, no documento ...... No Arquivo de Medicina Legal de Lisboa h umfac simile de um contrato feito em Macau, em 1865, por portugueses, para locao de servios de chineses, em que a assinatura destes era uma impresso digital.

Assim, a dactiloscopia era usada no Celeste Imprio e no Imprio do Sol Nascente, embora sem cunho cientfico. Tudo faz crer que os chineses e japoneses notaram que os desenhos papilares eram diferentes entre os indivduos, de sorte que cada pessoa possua seus desenhos papilares prprios. No passaram da. Somente em fins do sculo passado, graas aos trabalhos de Faulds e Herschell, coube a Francis Galton publicar um trabalho de cunho cientfico Fingerprint directories -e, mais tarde, o gnio de Vucetich revolucionou o mundo, sem que conhecesse a classificao de Galton. 259 11 11 0 maior achado de Vucetich revelou-se na chave da sua memorvel classificao alfabticonumrica, em que, da ciranda entre arcos, presilhas e verticilos nos dez dedos das mos, resultou um conjunto de 1.048.576 combinaes identificadoras, perenes, intransinissveis, imutveis e diferentes. 0 valor, pois, da dactiloscopia est na imutabilidade (desde o sexto ms de gestao at a putrefao), na perenidade (no pode ser modificada por vontade do possuidor) e na variedade (as impresses digitais so diferentes entre os homens). Todavia Leondio Ribeiro e Antnio Aleixo informam que as impresses digitais so suscetveis de desaparecimento: a) por amputao ou putrefao dos dedos; b) por largas e profundas cicatrizes das polpas digitais; e c) em certas doenas como a hansenase. Por outro lado, valendo-se do clculo das probabilidades, afirmam Kodiceck e Windt serem necessrios 4.660.337 sculos para que possam surgir na superfcie da Terra duas individuais dactiloscopicas iguais... 0 sistema dactiloscpico foi lanado sob a denominao "lcnofalangometria". Posteriormente, coube ao Dr. Francisco Latiniza nome-la "Dactiloscopia" (daktylos - dedos - e skopein - examinar). Hoje, a dactiloscopia processo usado em todo o mundo, e o Brasil foi o primeiro pas que, oficialmente, adotou o processo Vucetich como meio de identificao, pelo Decreto ri. 4.764, de 5-2-1903. 0 Chile, tambm, em 1924 a adotou e estendeu tal forma de identificao aos recmnascidos. Entre ns, Leondio Ribeiro bateu-se pela mesma idia, mas no logrou xito. Na dactiloscopia, os quatro tipos bsicos so: Arco, Presilhas Interna e Externa e Verticilo. Quando o desenho se apresenta sob a forma de arco, recebe essa denominao. Quando apresenta um delta direita e as linhas convergem para a esquerda, presilha interna; se o delta for esquerda e as linhas convergirem para a direita, presilha externa; e, finalmente, quando h dois deltas (do lado direito e do lado esquerdo), chama-se verticilo. Quando tais desenhos forem encontrados nos polegares, sero eles denominados alfabeticamente e, se nos demais dedos, numericamente. 11. Tipos e subtipos Desse modo, temos os quatro tipos: A-1; 1-2; E-3; V-4. Assim, se algum, no polegar da mo direita, apresenta um verticilo; no indicador, 260

uma presilha externa; no mdio, um arco; no anular, um verticilo e, no mnimo, uma presilha interna, teremos, ento, a seguinte classificaodenominao: V-3-1-4-2. Alm desses smbolos, usam-se tambm a letra X (para indicar cicatriz) e a letra 0 (para indicar amputao). Posteriormente, criaram-se subtipos: S7~ subtipos do arco: Arco Plano (PL); Arco Angular (AG); Arco bifreado direita (Bd); Arco bifurcado esquerda (Be); Arco dextro apresilhado (Da); Arco sinistro apresilhado (Sa). So subtipos da presilha interna: presilha interna normal (Nr) e presilha interna invadida (Vd). So subtipos da presilha externa: presilha externa normal (Nr) e presilha externa invadida (Vd). Quanto ao verticilo, temos: circular (cr); espiral (sp); ovoidal (ov); sinuoso (sn); duvidoso (dv). Ao lado desses subtipos, h os tipos especiais: 2Dp - presilha interna dupla; 2G - presilha interna ganchosa; 3Dp - presilha externa dupla; 3G - Presilha externa ganchosa; 4G - verticilo ganchoso. Nos Arquivos do Instituto de Identificao, fazem-se fichas das anomalias, tais como sindactilia (dedos ligados), polidactilia (dedos em nmero maior que o normal), ectrodactilia (dedos em nmero menor que o normal) e desenhos anmalos, que so representados, respectivamente, pelos seguintes smbolos: SIN, POL, ECT, AN. A tal ponto chegou o desenvolvimento e aperfeioamento do sistema dactiloscpico, que por meio da impresso digital de um s dedo pode a Polcia Tcnica identificar a pessoa, desde que haja no Instituto de Identificao ou no Instituto da Polcia Tcnica o arquivo mono ou decadactilar daquela. Pode acontecer que duas ou mais pessoas apresentem no dedo mdio, por exemplo, uma presilha externa, e suponha-se que o criminoso tenha deixado perfeitamente visvel, no locus delicti, a impresso do seu dedo que apresenta, tambm, uma presilha externa. Nesse caso, feito o levantamento da digital e levada para a Tcnica, l, no arquivo monodactilar, 261 111011 111111 11 1 tiram-se todas as fichas dos dedos mdios (da mo esquerda e direita) que apresentem aquele desenho. Em seguida, passa-se ao exame de todas elas, procurando o perito os chamados pontos de referncias, que so: ponto, ilhota, cortada, confluncia, bifurcao, fim de linha, comeo de linha, encerro, anastomose ou haste ou crochet. Se forem encontrados de 12 a 15 pontos de referncia na ficha investigada e coincidentes com a "impresso" que se analisa, dvida no h de que se trata da mesma pessoa. E como se faz o levantamento da digital? Tratando-se de suporte escuro, lana-se mo do

carbonato de chumbo, e, se o suporte for claro, negro fumo. 0 primeiro um p branco, e o segundo, um p escuro. Exemplo: houve um furto numa determinada residncia, e tudo indica que o larpio deixou impresses digitais na geladeira. Coloca-se um pouco de negro fumo (p semelhante ao grafite) sobre a superfcie e, com auxilio de uma lanterna, vai-se afastando o p (negro fumo) com um pincel bem macio e bem de leve. Localizado o dactilograma, coloca-se sobre ele uma fita durex e, aps calcar um pouco, retira-se o durex, pregando-o, a seguir, sobre um quadriltero de vidro. Est feito o levantamento. Tal vidro ser encaminhado Tcnica, e l, ento, devidamente ampliado o dactilograma, feito o exame de comparao. Se numa carteira de identidade houver esta anotao: Srie: V-1-2-4-0 Seo: E-3-3-3-1 podemos afirmar que o seu portador apresenta, na mo direita (srie), as seguintes salincias papilares: polegar (verticilo); indicador (arco); mdio (presilha interna); anular (verticilo) e mnimo (sofreu amputao). E na mo esquerda (seo): polegar (presilha externa); indicador (presilha extema); mdio (presilha externa); anular (presilha externa) e mnimo (arco). A CF, no seu art. 5.', LVIII, dispe: "0 civilmente identificado no ser submetido a identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei". Assim, desde que o cidado, mesmo preso em flagrante, j tenha sido identificado civilmente - e para tanto basta exibir o seu RG -, no ser ele identificado dactiloscopicamente. Salvo nas hipteses previstas em lei. Como at o momento a lei no foi elaborada, explicitando as hipteses, permanece a regra proibitiva do texto constitucional: no haver identificao, ds que civilmente identificado. 262 No tendo sido identificado civilmente, cumprir Autoridade Policial, no curso do inqurito, se possvel, proceder identificao dactiloscpica. Cumprir, ento, a um funcionrio da Delegacia colher as impresses digitais de ambas as mos. So tiradas varias impresses em algumas folhas de papel, de sorte que cada folha, chamada planilha, conter as impresses dos dez dedos. Uma acompanha os autos do inqurito; outra permanece nos autos suplementares do inqurito e as demais so encaminha~W ao Departamento de Investigao. 12. Pode o indiciado recusar-se a ser identificado? Pode o indiciado Ou ru recusar-se a que tirem suas impresses digitais? Numerosos julgados mostram haver o crime de desobedincia nessa recusa (cf. RT, 240/339, 413/263, 368/388, e M, 34/55 1). Todavia, se o cidado j se achar identificado na unidade da Federao onde ocorreu a infrao penal, para que identific-lo novamente? Tal procedimento constitui verdadeira medida vexatri a. Espnola Filho observava: "... sendo esta a finalidade da identificao, est-se a ver que no h por que sujeitar a tal medida o indiciado, que, exibindo carteira de identidade, documentar a realidade de j estar identificado no distrito da culpa; de acordo com as indicaes da mesma carteira, o Instituto de Identificao ter conhecimento da acusao (sic) e estar apto a fornecer a folha de antecedentes judicirios" (cf. Comentrios, cit., v. 1, p. 287). No mesmo sentido, Ary Franco (Comentrios, v. 1, p. 54). Por

outro lado, o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro j decidiu: "Concede-se habeas corpus a quem, j tendo sido civilmente identificado, convocado identificao criminal, porque a preexistncia daquela nos assentamentos policiais, nos quais se encontram todos os seus elementos de individualizao, como fotografia, sinais morfologicos e impresses digitais, torna dispensvel a formalidade vexatria e constrangedora da identificao criminal" (cf. RF, 191/297). 0 STF, entretanto, dirimiu a controvrsia, estabelecendo na Smula 568: "A identificao criminal no constitui constrangimento ilegal, ainda que o indiciado j tenha sido identificado civilmente". Houve tentativas com o objetivo de a Suprema Corte alterar tal entendimento, mas o Excelso Pretrio continuou irredutvel, como se constata pelos arestos publicados no DJU, 30-11-1979, p. 8986 (Recurso Criminal ri. 90.543-0-DF; Recurso Criminal ri. 90.896-0-DF; Recur-263 so Extraordinrio n. 90.894-3-1317; Recurso Extraordinrio ri. 90.899-4DF; Recurso Criminal n. 90.906-1-DF); DJU, 6-6-1980, p. 4138 (Recurso Criminal n. 92.126-5 -PR); DJU, 26-6-198 1, p. 6306 (Recurso de Habeas Corpus ri. 58.919-7-DF). Na verdade, pessoas h (notadamente os estelionatrios) que possuem o RG (registro geral, identificao) falso, e tal circunstncia pode criar embaraos Justia. Observe-se que a Smula 568 do STF no exige a identificao dactiloscpica. Diz apenas que, mesmo na hiptese de o indiciado j ter sido identificado civilmente, se a Autoridade Policial entender dever identific-lo, no haver constrangimento. Alis, nem poderia ser de outra forma. Mas, se a pessoa j foi identificada para fins civis, e pessoa conhecida, para que identificla dactiloscopicamente? Se isso for feito, das duas uma: ou a Autoridade Policial agir sem raciocinar ou, ento, manifestar o desejo insopitvel de humilhar, vexar e abater a pessoa do indiciado. 0 Prof. Paulo Cludio Tovo, que perolou na magistratura gacha, integrando a instncia superior, ensina: "Finalmente a Smula 568 do Pretrio Excelso h de ser aplicada, apenas, quando houver dvida identidade fsica do indiciado (no do denunciado), no obstante sua identificao civil. Fora da, segundo nos parece, no h necessidade nenhuma da dualidade de identificaes. 0 princpio da necessidade que h de ditar a incidncia da Smula. Adotamos esse posicionamento por nos parecer o mais lgico e justo" (Apontamentos e guia prtico sobre a denncia no processo penal brasileiro, Porto Alegre, Srgio A. Fabris, Editor, 1986, p. 32). E se o indiciado houver fugido? Nesse caso, evidncia, no ser possvel a identificao dactiloscpica. Ainda assim, cumpre Autoridade Policial qualific-lo indiretamente, isto , colhendo de pessoas conhecidas ou de parentes dados a respeito da sua qualificao. E, se esses dados forem perfeitos e completos, uma cpia encaminhada ao D. 1. (Departamento de Investigao), e l, por meio daqueles informes, ser possvel saber tratar-se ou no de reincidente. Por isso, uma vez tiradas as impresses ou mesmo feita a qualificao indireta, cumpre

Autoridade Policial remeter duas planilhas ao D. 1. (ou os dados colhidos quando da qualificao indireta) e indagar daquele Departamento se o indiciado (ou ru) j foi ou no processado 264 em outra comarca. Com a planilha, o D. I., em 10 ou 15 minutos, localiza a ficha da pessoa cujos antecedentes se pedem (se elaj foi identificada, ainda que para efeitos civis) e presta as necessrias informaes, dizendo, por exemplo, que o cidado j foi processado em Ribeiro Preto etc. Ante tal informao, oficia-se ao juzo daquela comarca solicitando-lhe certido de eventual sentena condenatria ali proferida contra o indiciado. Se no constar dos arquivos a identificao do indiciado, informar o D. 101no ter elementos para prestar as informaes. Pode acontecer que o indiciado seja natural de outro Estado da Federao. Nessa hiptese, dever a Autoridade Policial solicitar informaes ao D. 1. daquele Estado, sempre tendo a cautela de remeter uma cpia da planilha. Esta uma folha de papel contendo as impresses dos dedos das mos direita e esquerda. Hoje, conforme vimos, o legislador constituinte proibiu a identificao dactiloscpica daqueles j civilmente identificados. No obstante isso, e mesmo sem o advento da nova lei que explicitar as hipteses em que sera possvel identificar os criminosos mesmo quando civilmente identificados, nada impede, antes aconselha, possa a Autoridade Policial proceder identificao criminal, em determinados casos. Por exemplo: suponha-se seja preso em flagrante um estelionatrio. Em seu poder foram apreendidas trs ou quatro Registros Gerais. Qual o verdadeiro? Algum deles? Nenhum? Aconselha o bom-senso deva ser feita a identificao. de se esclarecer que no Habeas Corpus ri. 174.132/9 de So Bernardo-SP, a Colenda 2.' Cmara do Eg. Tribunal de Alada de So Paulo entendeu que o preceituado no inc. LVIII do art. 5." da Lei Maior no self-executing, ficando, pois, na dependncia de lei regulamentar. Assim, enquanto no vier uma lei disciplinando a matria, as identificaes continuam, sem que se possa falar em constrangimento ilegal. Data venia, no nos parece. Evidente que a lei no vai permitir que uma pessoa radicada numa cidade, e devidamente identificada civilmente, seja-o dactiloscopicamente para fins de inqurito. Assim, malgrado o legislador constituinte houvesse acenado com uma lei restringindo o direito de o identificado civilmente no o ser em inqurito policial, nem por isso dever faltar bom-senso Autoridade Policial para evitar a identificao dactiloscpica de uma pessoa conhecida e civilmente identificada. E, como bem diz Celso Ribeiro Bastos, "na hora presente, em que inexiste a lei que definir as ressalvas ao preceito, prevalece o carter estrita-265 mente proibitivo da disposio" (cf. Comentrios Constituio do Brasil, Saraiva, 1989, v. 2, p. 281). Todavia, em se tratando de um marginal com duas ou mais identificaes civis, ou at mesmo quando houver sria suspeita quanto autenticidade do documento de identidade do criminoso, natural deva a Autoridade Policial, ad cautelam, identificlo. Concluindo: embora a Constituio ressalve as hipteses previstas em lei, no pode passar despercebido da Autoridade Policial que esses casos a serem previstos em lei outros no podero ser seno aqueles por ns indicados, ou, ento, que com eles guardem certa similitude.

Se o indiciado estiver envolvido com ao praticada por organizaes criminosas, ser ele, nos termos do art. 5.' da Lei ri. 9.034, de 3-51995, identificado dactiloscopicamente, ainda que j identificado civilmente. 13. Folha de antecedentes Dever a Autoridade Policial, tambm, diligenciar, se possvel, a folha de antecedentes do indiciado. Tal documento apresenta relevante valor, pois, por meio dele, constata-se se o criminoso ou no reincidente, circunstncia relevantssima para a aplicao da pena, como se pode constatar pelos arts. 61, 1, e 77, 1, todos do CP. Evidente que a possvel reincidncia apontada nafolha de antecedentes no suficiente para agravar a pena. Mas, naquele documento, se diz onde e quando o indiciado foi processado. Tal informao ser til Justia, pois, j agora, o Promotor ou o Juiz poder solicitar, do Juzo onde teria tramitado aquele processo, certido de eventual sentena condertatria, com a nota de haver transitado em julgado. Sim, porque a reincidncia pressupe haja algum praticado uma infrao penal aps haver sido condenado por sentena transitada em julgado, salvo se a condenao anterior ocorreu h mais de 5 anos, quando, ento, ocorrer a prescrio da reincidncia, nos termos do art. 64, 1, do CR 266 .4101 1. Priso em flagrante 5*" - Da persecuao SUMRIO: 1. Priso em flagrante. 2. 0 curador no auto de priso em flagrante. 3. Concluso do inqurito. 4. Indiciado menor. 5. Relatrio. 6. Arquivamento. 7. Juizado de Instruo. 0 art. 5.', 1 e 11, do CPP, esclarece como se inicia o inqurito policial nos crimes de ao penal pblica incondicionada; no 4.' desse mesmo artigo, como ele instaurado em se tratando de ao pblica condicionada e, finalmente, no 5.0, o legislador traou normas a respeito do ato inaugural do inqurito, nas hipteses de ao penal privada. Como o inqurito, em quaisquer dessas infraes penais, pode ser iniciado, tambm, pelo auto de priso em flagrante, o legislador deixou para tratar da matria num nico dispositivo. Trata-se do art. V. Verbis: "Havendo priso em flagrante, ser observado o disposto no Captulo 11 do Ttulo 1X deste Livro". E assim o fez porque, em qualquer tipo de ao penal, havendo priso em flagrante, a pea inaugural do inqurito ser o auto de priso em flagrante. Como se cuida de pea comum para todas as modalidades de ao penal (pblica incondicionada, pblica condicionada ou privada), a boa tcnica aconselhava fosse a matria disciplinada em um s dispositivo. Desse modo, se houver flagrncia (art. 302, 1, 11, 111 e IV do CPP), pouco importando a modalidade de ao penal, a pea inaugural do inqurito ser o auto de priso emflagrante. Evidente que, em se tratan-267

1 11 1 do de crime de ao pblica condicionada, ou de ao privada, o auto somente poder ser lavrado se o titular do direito de representao ou queixa a tanto no se opuser. Considera-se em flagrante delito quem: a) est cometendo a infrao; b) acaba de comet-la; c) perseguido, logo aps, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa em situao que faa presumir ser autor da infrao; e d) encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papis que faam presumir ser ele o autor da infrao. Preso o cidado em estado de fiagrncia, ser conduzido presena da Autoridade Policial do lugar onde ocorreu a priso ou, se a no houver, dever ser apresentado Autoridade Policial do lugar mais prximo. Na Delegacia, ento, lavra-se um auto que se denomina "auto de priso em flagrante", no qual fica documentado tal fato. 0 auto deve conter a data e o local onde foi lavrado, a indicao da autoridade que o presidiu e, a seguir, ser qualificado o condutor (isto , aquele que conduziu o preso presena da autoridade). Aps sua qualificao, ser compromissado e indagado sobre o fato que motivou a priso e as circunstncias em que esta se verificou. Aps o depoimento do condutor, ouvem-se, no mnimo, duas testemunhas que teriam presenciado o fato ou a priso, e, na sua ausncia, devero assinar o auto pelo menos duas testemunhas que hajam assistido apresentao do preso autoridade. Aps a qualificao e compromisso da testemunha, ser ela indagada sobre o fato. A seguir, ouve-se a segunda testemunha e, por ltimo e na mesma pea, ser o preso, que se chama de "conduzido", interrogado. Por primeiro, procede-se ao interrogatrio de qualificao (nome, filiao, estado civil, naturalidade, idade, profisso etc.). Em seguida, vem o interrogatrio de mrito, em que ao conduzido ser perguntado se verdadeira aquela imputao; enfim, ser interrogado de acordo com o que dispe o art. 188 do CPP. Concludo o auto, que dever ser assinado pela autoridade, pelo condutor, pelas duas testemunhas, pelo conduzido e subscrito pelo Escrivo, determinar a autoridade: a) a imediata soltura do conduzido, na hiptese de livrar-se solto; b) o seu recolhimento ao xadrez, na hiptese de infrao inafianvel ou afianvel, enquanto no prestar a fiana; c) a expedio de nota de culpa, nos termos e prazo do art. 306 do CPP; d) a imediata remessa de cpia do auto autoridade competente (Juiz); e) a identificao dactiloscpica do conduzido, se for o caso, determinando seja ele pregressado, nos termos do inc. IX do art. 6.' do CPP. 268 2. 0 curador no auto de priso em flagrante E se o conduzido for menor de 21 anos, dever a autoridade nomear-lhe curador? Claro. 0 art. 15 do CPP exige a nomeao de curador ao indiciado menor. Certo que ajurisprudncia entende que a no-observancia daquele preceito no acarreta nulidade, mesmo porque no h nulidade em inqurito, pea meramente informativa que , salvo naqueles atos que dificilmente se renovam em juizo, como, por exemplo, os exames periciais. Fora da, no h cuidar-se de nulidade. Todavia, tratando-se de inqurito policial iniciado por meio de auto de priso em flagrante, para que este seja vlido como pea coercitiva, haver necessidade de se nomear curador ao menor. Tratando-se de auto de priso em flagrante,forma dat esse rei... e, desse modo, se no forem observadas as formalidades legais, imprestvel ser ele como pea capaz de autorizar o encarceramento do indiciado. E se a autoridade deixar de nomear o curador? Quando da

remessa da cpia do auto ao Juiz, este relaxar a priso. Sem embargo disso, a Autoridade Policial continuar nas investigaes, concluindo o inqurito, e, uma vez remetidos os autos ao Frum, se for o caso, o Promotor oferecer denncia, pois, apesar da ausncia daquela formalidade, o inqurito no perdeu o seu valor como pea meramente informativa. Note-se que o curador nomeado, quer para o auto de priso em flagrante, quer para os inquritos em geral (art. 15), no intervm nos atos praticados. Limita-se a presenci-los. E assiste apenas queles atos aos quais deva estar presente o menor. Nem havia razo para se transmudar o inqurito de inquisitivo em contraditrio, pelo simples fato de o indiciado ser menor. Esse curador precisa ser bacharel em Direito? No. Basta que seja pessoa suijuris, em pleno gozo do seu status libertatis. E sua interveno se d, to-somente, para suprir a incapacidade relativa do menor. E se, aps a lavratura do auto, o conduzido no souber, no quiser ou no puder assin-lo? Nesse caso, observar-se- o disposto no 3." do art. 304 do CPR Veja-se no verbete Indiciado menor logo a seguir mais observao. 3. Concluso do inqurito Nos termos do art. 10 do CPP, o inqurito dever ser concludo dentro do prazo de 30 dias, quando o indiciado no estiver preso. Na 269 hiptese de estar preso, o mesmo dispositivo legal faz distino: a) se a priso foi decorrente de haver sido o indiciado surpreendido em estado de fiagrncia, o inqurito dever estar concludo dentro do prazo de 10 dias, a partir da data da priso; b) se o indiciado estiver preso em virtude de "preventiva" (arts. 311 a 316), o inqurito dever, tambm, ser concludo no prazo de 10 dias a partir do dia em que se efetivou a priso. Na Justia Federal, o prazo para a concluso do inqurito, estando o indiciado preso, de 15 dias, podendo ser prorrogado por mais 15 dias, a pedido, devidamente fundamentado, da Autoridade Policial, e deferido pelo Juiz a que competir o conhecimento do processo, tal como dispe o art. 66 da Lei n. 5.010, de 30-5-1966. Na Justia local, entretanto, a regra aquela exposta no art. 10, cuja redao esta: "0 inqurito dever terminar no prazo de dez dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hiptese, a partir do dia em que se executar a ordem de priso, ou no prazo de trinta dias, quando estiver solto, mediante fiana ou sem ela". 0 prazo de 30 dias, estando o indiciado solto, comea a fluir da data em que a Autoridade Policial receber a requisio, o requerimento, ou, ento, do dia em que tiver conhecimento do fato. Poder-se-ia dizer da data da portaria. Na prtica, leva-se em conta a data da expedio da portaria, isto porque, de regra, a Autoridade Policial determina seja baixada portaria no mesmo dia em que o fato chegar ao seu conhecimento. Pode acontecer, entretanto, que a Autoridade Policial, tendo conhecimento do fato a 1.' de janeiro, venha a baixar a portaria a 4 de maio. Se tal acontecer e dependendo do fato concreto, poder a Autoridade Policial ser responsabilizada, em face dos prejuzos que, em tese, seriam acarretados administrao dajustia. Por outro lado, muito difcil provar-se que a Autoridade Policial teve conhecimento do fato nesta ou naquela data, e isto porque, quando ela determina seja baixada portaria, vai logo afirmando: "Chegando ao meu conhecimento, nesta data Por esta razo, os 30 dias so contados a partir da data da

portaria Esse prazo fatal? Quando o fato for de difcil elucidao e o indiciado estiver solto, a autoridade poder requerer ao Juiz a dilao de prazo. Cumpre-lhe, contudo, remeter os autos do inqurito, como estiverem, a juzo e, em despacho motivado, dever dizer que no pde concluir as 270 investigaes, por se tratar de caso de difcil elucidao, e, assim, requerer a devoluo deles para ulteriores diligncias. 0 Juiz, ento, aps ouvir o Ministrio Pblico, ou o querelante, se for o caso, determinar a devoluo dos autos, marcando novo prazo para a sua concluso. o que prescreve o 3.' do art. 10. Ali no se fala na ouvida do Ministrio Pblico e, muito menos, do querelante. Todavia curial que assim se proceda. 0 titular da ao penal, lendo os autos inconclusos, poder chega concluso de que j possui elementos para a sua propositura e, ento, a promover. Poder, por outro lado, concordando com a devoluo, sugerir esta ou aquela diligncia... A lei fala em devoluo Polcia, para ulteriores diligncias, quando o fato for de difcil elucidao. Todavia j constitui lugar-comum o pedido de dilao de prazo mesmo em casos banais, como leso leve de autoria certa, cujo inqurito poderia ser concludo em 24 horas... E as dilaes de prazo so concedidas, porquanto os Juzes e Promotores reconhecem que nas Delegacias no existe apenas um inqurito em andamento, e, ademais, outras funes so tambm cometidas s Autoridades Policiais. Embora no haja dispositivo expresso a respeito, dizamos, costumam os Juzes, antes de proferir despacho autorizando a dilao do prazo para as concluses dos inquritos, ouvir o titular da ao penal. s vezes, acontece que as diligncias que a Autoridade Policial pretende realizar no so imprescindveis ao oferecimento da denncia ou queixa. Se forem importantes, mas no imprescindveis, poder ser proposta a ao penal, e o autor, ao promov-la, poder requerer ao Juiz se oficie Polcia, requisitando a realizao das diligncias a que a Autoridade Policial se props. Deferido o pedido de dilao de prazo, cumpre ao Juiz fixar outro, dentro do qual dever o inqurito estar concludo. Evidente que esse novo prazo no poder exceder quele que normalmente se concede Autoridade Policial para a concluso dos inquritos (30 dias). Note-se que os pedidos de dilao de prazo somente podero ser formulados na hiptese do 3.' do art. 10. Em outros casos, embora outro remdio no haja seno deferir o pedido, bem poder o Juiz ou o rgo do Ministrio Pblico levar o fato ao conhecimento do Secretrio da Segurana Pblica, pelos carinhos normais, ou ao Delegado Seccional, para as providncias disciplinares cabveis. E, dependendo do caso concreto, poder a autoridade ser responsabilizada por prevaricao. 271 ~'1111 111~111 imo E se o indiciado houver sido preso em flagrante? Nesse caso, dever a Autoridade Policial concluir o inqurito dentro do prazo de 10 dias, a partir da data em que se verificou a priso. Aqui a lei no permite a dilao. No sendo o inqurito concludo dentro do termo prefixado em lei, alm daquelas medidas que se podem tomar contra a autoridade desidiosa, o indiciado ou algum por ele poder impetrar ordem de habeas corpus, com fundamento no art. 648, 11, do

CPR Nesse sentido: RTJ, 33/191, 33/785, 58/181, e RT, 516/354. Cumpre observar que o prazo de 10 dias tem o seu termo a quo na data da priso. No se aplica, por outro lado, a regra contida no art. 798, 1.', do CPP, mesmo porque o prolongamento do prazo coarctaria ojus libertatis. Se na hiptese de priso preventiva, tal como diz o art. 10 do CPP, o prazo para a concluso do inqurito deve ter incio a partir do dia em que se executar a medida, no h razo seria que justifique seja o prazo, na hiptese de flagrncia, contado nos termos do 1.' do art. 798 do CPP, isto , a partir do dia seguinte. Como se trata de restrio de liberdade, a nosso juzo a contagem do prazo deve obedecer regra do art. 10 do CP, que determina a incluso do dies a quo. Observe-se que j se registrou, com muita propriedade, que "os prazos relativos aos efeitos jurdicos do crime ou da pena, os que atuam contra o ru, so regulamentados pela lei substantiva, pois esta prev uma situao mais benigna" QTACrimSP, 46/193). Alis, a Excelsa Corte j decidiu que, em se tratando de indiciado preso, o inqurito deve ser entregue distribuio no decndio legal (RTJ, 581181). H entendimento, tambm, de que o prazo se conta nos termos do art. 798, V, do CPP (cf. RT, 5231380). Cuidando-se de crime contra a economia popular, o prazo para a concluso do inqurito, esteja preso ou solto o indiciado, de 10 dias, consoante o disposto no 1.' do art. 10 da Lei ri. 1.521, de 26-12-1951. Em se tratando de entorpecente, o prazo para a concluso do inqurito, estando o indiciado preso, de 5 dias, nos termos do art. 21 da Lei n. 6.368, de 21-10-1976. Todavia, se a infrao for uma daquelas definidas nos arts. 12, 13 ou 14 da citada lei, o prazo contado em dobro, consoante a regra do pargrafo nico do art. 35 do referido diploma. E se, nesses casos, ele estiver solto? Se o prazo para a concluso do inqurito de 30 dias, a teor do 1.' do art. 21 do citado diploma, nos crimes referidos nos arts. 12, 13 e 14 da Lei de Txicos o prazo ser de 60 dias. 272 Se o flagrante ocorrer tal como previsto no art. 307 do CPP, to logo se conclua o auto, dever este, imediatamente, ser remetido autoridade competente, nos prprios termos do art. 307. Tratando-se de indiciado preso preventivamente (CPP, arts. 311 a 316), o inqurito dever estar concludo dentro de 10 dias, a partir da data em que se executar a ordem de priso. Assim, de acordo com o art. 10 do CPP, se for instaurado inqurito no dia L" de junho, e no dia 15 do mesmo ms o Az decretar a priso preventiva do indiciado e a ordem de priso for cumprida, digamos, no dia 17, o inqurito, que deveria estar concludo no dia 30, s-lo- at o dia 26, pois a concluso, nesse caso, dar-se- no prazo de 10 dias, a partir da data em que se cumpriu a ordem de priso. Sem embargo da clareza meridiana do art. 10, os nossos Tribunais, com acerto, alis, vm entendendo que, se h elementos nos autos da investigao que autorizem a decretao da priso preventiva, melhormente os haver para a propositura da ao penal. E, assim, injustificvel se torna a devoluo dos autos Polcia, concedendo-lhe mais os 10 dias referidos

no preceito citado. Na verdade, se a lei mais exigente no traar os pressupostos para a decretao da priso preventiva (prova da existncia do crime e indcios suficientes da autoria) do que mesmo para oferecimento de denncia ou queixa (desde que haja crime em tese e indcios, embora no suficientes, de autoria, poder ser proposta ao penal), segue-se que, se houver elementos para a decretao da priso preventiva, com maiores razoes esses mesmos elementos sero mais que suficientes para a propositura da ao penal. E se, mesmo assim, os autos forem devolvidos? 0 constrangimento sofrido pelo indiciado poder ser sanado por meio de habeas corpus. 4. Indiciado menor 0 art. 15 do CPP assim dispe: "Se o indiciado for menor, ser-lhe- nomeado curador pela autoridade policial". Evidentemente, a lei faz referncia ao menor de 21 e maior de 18 anos, uma vez que os menores de 18 anos so penalmente irresponsveis, nos precisos termos do art. 27 do CP: "Os menores de 18 anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao especial". 273 11[11 1 11 11~ 1 1 11~ Qual a razo que levou o legislador a melhor amparar o indiciado menor, concedendo-lhe curador na fase do inqurito policial? A exigncia do art. 15 prende-se ao fato de ser o menor de 21 e maior de 18 relativamente incapaz. verdade que, de certo modo, o CPP faz abstrao dessa incapacidade relativa, tanto que o direito de queixa ou de representao poder ser exercido pelo menor de 21 e maior de 18, sem a assistncia de seu representante legal, tudo nos termos do art. 34 do CPP. Mais ainda: at mesmo contra a vontade do seu representante legal, poder ele exercer tal direito (CPP, art. 50, pargrafo nico). A lio do ex-Ministro Anbal Freire, no sentido de que, "quando a lei prescreve a obrigao de dar curador ao indiciado menor, na fase do inqurito policial, foi prevendo as circunstncias notrias em que esses inquritos se realizam e, por isso mesmo, procurou preservar a situao do indiciado menor de qualquer sorte de constrangimento", um ensinamento que convence em parte. No plenamente. Se certo fosse o seu ponto de vista, no teria sentido a regra que se contm no art. 194 do CPP, exigindo a presena do curador quando do interrogatrio do menor em juzo... Observe-se que, quando se trata de ru maior, a lei no exige, s expressas, a presena do defensor no ato do interrogatrio... Logo, deve-se concluir que a lei, exigindo o curador, na fase do inqurito, f-lo atendendo sua relativa incapacidade. E esta a mesma razo de se exigir em juzo. Embora penalmente responsveis, os menores de 21 e maiores de 18 anos so relativamente incapazes, nos termos da lei civil. Nesta, o limite mnimo desce para 16 anos. Assim, no poderia o legislador processual penal fazer total abstrao das normas consagradas na lei civil sobre incapacidade. Mas, no nosso entender, o legislador processual penal no foi coerente. Se o menor de 21 relativamente incapaz, por que lhe foi permitido oferecer queixa ou fazer representao, mesmo contra a vontade do seu representante legal? Dir-se- que, nesses casos,

o Estado tem interesse em lhe dar capacidade para tanto, para poder exercer o seu magistrio repressivo. Mas no poderia, nesses casos, o menor envolver-se numa denunciao caluniosa? Cumpre notar, aqui, que possvel que o direito pretoriano, em face do novo CC, fixando a maioridade aos 18 anos, venha a dar nova interpretao aos arts. 15, 194, 262 e 449, todos do CPP. E se o menor no quiser exercer o direito de queixa ou de representao? Seu representante legal poder exerc-lo, mesmo contra a vonta-274 de do menor... Conclui-se, pois, que o problema da incapacidade relativa, no Processo Penal, regulado de maneira toda sui generis. Sem embargo disso, tratando-se de menor de 21 anos e maior de 18, na qualidade de indiciado ou ru, ser ele sempre relativamente incapaz, e, para se amparar o seu status libertatis, concede-se-lhe curador. Mas, ainda aqui, o instituto da incapacidade regulado por normas e principios proprios, uma vez que os atos praticados pelo menor interjOgatrio, confisso, reproduo simulada, acareao etc. -independem do assentimento do curador. Sero vlidos se assistidos, isto , se presenciados pelo curador. E se, por acaso, a Autoridade Policial no der cumprimento ao prescrito no art. 15? Em outras palavras: se a Autoridade Policial deixar de nomear curador ao indiciado menor, qual a conseqncia? A pergunta tem suscitado respostas diversas. H quem diga que tal falha contamina de nulidade no s o inqurito, como tambm o processo judicial, por duas razes: a) o art. 564, 111, c, do CPP diz: "A nulidade ocorrer por falta das frmulas ou dos termos seguintes: ... (c) a nomeao de defensor ao ru presente, que no o tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos"; b) na Exposio de Motivos que acompanha o CPP, o ex-Ministro Francisco Campos acentuou que a defesa uma indeclinvel injuno legal, antes, durante e depois da instruo, como a indicar que exigida em todas as fases do processo, desde o inqurito. Comungam desse entendimento os ex-Ministros Orozimbo Nonato e Goulart de Oliveira. Outros sustentam que tal omisso acarreta, apenas, a nulidade do inqurito e no do processo propriamente dito, pois que o inqurito no parte constitutiva do processo criminal. Acrdos h, por outro lado, no sentido de que invlido sera apenas o ato realizado no inqurito sem a presena do curador, e, assim mesmo, se se tratar de um ato indispensvel ao processo, cuja falta no haja meio de suprir. Jos Duarte j teve oportunidade de frisar: Se um ato do inqurito se apresenta sem integral preenchimento das formalidades legais, o seu valor probante ficar certamente prejudicado, poder mesmo tornar-se nenhum... Com isso sofrer o processo em sua prova, mas no em sua validade. A maioria, entretanto, defende a tese de que a falta de curador ao menor, na fase do inqurito policial, no acarreta a nulidade do proces-275 11 1

so, desde que, einjuzo, lhe seja nomeado um. 0 art. 564, 111, c, do CPP fala em "defensor ao ru presente que no o tiver, ou ao ausente, e do curador ao menor de 21 anos". A lei fala em ru, e, no inqurito policial, no h a figura do ru, mas sim a do indiciado. Na tcnica, reserva-se a expresso ru para o sujeito contra quem proposta ao penal e indiciado, ao sujeito objeto de investigao durante a fase do inqurito. Alm disso, as nulidades a que se referem os arts. 563 a 573 no dizem respeito quelas porventura ocorridas na fase das investigaes preliminares, e, desse modo, no h excogitar-se de nulidades em inqurito, pois este nada mais representa seno simples informao, a fim de possibilitar ao titular da ao penal o exerccio desta, tanto que o inqurito policial, como vimos, dispensvel. Note-se que o art. 571, dispondo sobre o momento processual em que as nulidades devem ser argidas, refere-se, exclusivamente, s nulidades ocorridas a partir da propositura da ao penal. Assim, a falta de nomeao de curador ao menor, na fase de inqurito, constituir, quando muito, mera irregularidade, corrigida, alis, com a nomeao feita em juzo. Agora, se o Juiz no o fizer, como exigem os arts. 194 e 262 do CPP, inteira aplicao ter o disposto no art. 564, 111, c, do mesmo diploma. Entretanto, tratando-se de auto de priso em flagrante, entendemos que a no-nomeao de curador para assistir lavratura do auto nulifica a pea coercitiva como tal. Assim, se a Autoridade Policial prender um menor de 21 anos em flagrante e, quando da lavratura do respectivo auto, deixar de nomear curador, a priso em flagrante ser relaxada, embora sirva aquele como pea informativa, para suporte de eventual ao penal. Muito a propsito, RT, 543/412 e 553/422. A jurisprudncia, de uns tempos para c, remansosamente quase, tem acolhido a tese de que a falta de curador ao indiciado menor, na fase do inqurito, constitui mera irregularidade, sem maiores consequencias. Esses acrdos, colhidos ventura, so o testemunho eloqente dessa afirmao: "A ausncia de curador ao indiciado menor na fase do inqurito no flinina de nulidade o processo judicial, se neste a falta for suprida" (RT, 114145). "No constitui a falta de curador nulidade absoluta, salvo nos processos por contraveno, de vez que pode ser suprida 276 na instruo criminal, no sendo portanto de ordem a autorizar o habeas corpus" (Jurisprudncia e Doutrina, 21279). "A falta de nomeao de curador a acusado menor em inqurito no constitui nulidade, desde que no se trate de processo por contraveno" (Direito, 371385). No Habeas Corpus n. 78.454, o STF, aos 2-6-1970, decidiu, por unaffligidade: 'Iff"A omisso, quanto nomeao de curador, no inqurito policial, pea meramente informativa, no prejudica a ao penal regularmente instaurada" (cf. ficha n. 223/71 fornecida pelo Tribunal

de Alada Criminal de So Paulo). Mais tarde, o Excelso Pretrio, chamado a se pronunciar a respeito, observou: "No constitui nulidade a falta de nomeao de curador ao reu menor no inqurito policial que investiga crime que enseja processo de rito ordinrio, mormente quando na instruo foram dadas todas as garantias defesa" (cf. RV, 911476). No mesmo sentido, RV, 53/651 e 611363. Sem embargo disso, pensamos que a Autoridade Policial deve nomear curador ao indiciado menor. No porque sua omisso possa carretar qualquer nulidade, porquanto no se pode falar em nulidade de pea simplesmente informativa (cf. RTJ, 531650), mas por uma razo muito simples: os menores so sugestionveis e, assim, frente a frente com os policiais, talvez nem saibam fazer valer seus direitos, inclusive os atinentes ao respeito sua integridade fsica e moral; talvez nem saibam se os tm. Sem a necessria maturao biopsquica e, ausente, muitas vezes, a experincia da vida, ficariam eles mais desamparados se no houvesse algum, notadamente da sua confiana, ao seu lado, durante os atos a que devam estar presentes durante o desenvolvimento das investigaes. No nos parece possa o curador fazer reperguntas. Do contrario, quando o indiciado fosse maior, o inqurito seria inquisitivo e, se menor, contraditrio. Evidente, por outro lado, que a funo do curador nos atos do inqurito no para emprestar-lhes maior credibilidade em juzo. Se fosse, ganharia o reino dos cus quem explicasse a razo de o art. 194 do CPP exigir a presena do curador quando do interrogatrio em juzo... Sua funo consiste em evitar qualquer tipo de constrangimento e, se necessrio, antes mesmo da propositura da ao penal, tomar as medi-277 1~ , 1 1 11 das judiciais em seu prol. De preferncia deve ser um parente, sob pena de, muitas vezes, como j se disse, "ser o seu papel minimizado a ponto de transform-lo numa figura decorativa, distante e impessoal, ou numa mera assinatura lanada, com apatia, num ato policial a que no assistiu". Se impossvel a presena de um parente, pelo menos uma pessoa responsvel e digna que desempenhe o seu papel. A jurisprudncia, entretanto, com a chancela do mais alto Tribunal do Pas, entende, como tivemos oportunidade de ver, que a ausncia do curador na Polcia no afeta a ao penal e o desenvolvimento da relao processual. Dever o curador ter participao ativa, fazendo, por exemplo, reperguntas s testemunhas? No. No nosso entender, o curador, no inqurito, somente poder assistir, presenciar aqueles atos que devem ser praticados pelo menor, ou, pelo menos, que devem ser realizados em sua presena, tais como interrogatrio, confisso, acareao, reproduo simulada, reconhecimento. Poder, outrossim, nos termos do art. 14 do CPP, requerer quaisquer diligncias, cuja realizao ficar ao prudente arbtrio da Autoridade Policial, salvo se se tratar de exame de corpo de delito, cuja feitura no fica discrio da autoridade, como se percebe pela leitura do art. 184 do diploma processual penal. 0 que passar da mera liberalidade inominvel. D-se curador ao menor em face da sua relativa incapacidade. Logo, quando o menor estiver presente realizao do ato, dever estar tambm o curador. Ao contrrio: se o ato puder ser realizado sem a presena do indiciado menor, para que curador? E, quando da ouvida da vtima ou das testemunhas, dever o curador estar presente? Evidentemente, no. No h dispositivo que acentue devam as provas, no inqurito, ser colhidas em presena do indiciado. Ademais, pela natureza sigilosa do inqurito, bvio que as

testemunhas no devem ser ouvidas em presena dele. Ora, se o indiciado, nesses casos, no deve estar presente, por que a presena do curador? Repita-se: a regra, alis, pela prpria natureza do inqurito, a sigilosidade, correndo este sem que o indiciado tenha conhecimento das diligncias realizadas ou por realizar, e, dessa forma, no sejustifica tenha o curador conhecimento das provas que esto sendo produzidas ou por produzir. Seria um rematado desconchavo houvesse sigilao, quando o indiciado fosse maior, e no-sigilao, quando menor. Note-se no haver necessidade desse curador ser bacharel em Direito. Basta tratar-se de pessoa suijuris, que esteja em pleno gozo do 278 seu status libertatis e que possa, por isso mesmo, rebelar-se contra possiveis desmandos da Autoridade Policial. Dever-se-, na medida do possvel, nomear-se um parente do menor. J constitui lugar-comum o curador ser chamado depois de concludo o ato para Iegaliz-lo". Concluindo: a funo do curador restringe-se a requerer diligncias e a acompanhar o menor nos atos a que deva estar presente, podendo projestar e at mesmo tomar as medidas cabveis, quando houver _OF excessos por parte da autoridade. E se o indiciado menor se diz maior? Em face do nmero de julgados salientando no haver nulidade se for omitida a nomeao de curador ao indiciado menor, conclui-se, ento, ser mais irrelevante ainda o fato de o menor alegar maioridade. Mesmo que tal acontea em juzo, a nonomeao de curador nenhuma conseqncia traria, pois no seria lcito benefici-lo com a propria malcia. Alm disso, seria um expediente vantajoso para os indiciados e rus menores: diziam-se maiores e, caso a sentena no lhes fosse favorvel, alegariam a nulidade... A especie aplica-se a norma contida no art. 565 do CPP: "Nenhuma das partes poder argir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observncia s parte contrria interessa". Por derradeiro: a menoridade referida no art. 15 aquela verificada por ocasio do interrogatrio, e no a da data do fato. Assim, se Mvio, com 21 anos incompletos, comete um crime e j com 21 anos cumpridos interrogado na Polcia, no se observa o disposto no art. 15. 5. Relatrio Concludas todas as diligncias, terminado, enfim, o inqurito, dever a Autoridade Policial fazer um relatrio, nos prprios autos, de tudo quanto houver apurado nas investigaes. "A autoridade far minucioso relatrio do que tiver sido apurado e enviar os autos ao Juiz competente." Esse relatrio no encerra, no deve nem pode encerrar qualquer juzo de valor. No deve, pois, a Autoridade Policial, no relatrio, fazer apreciaes sobre a culpabilidade ou antijuridicidade. Dever limitar-se 279 1111 1 1

1H a historiar o que apurou nas investigaes. Por outro lado, se por quaisquer circunstncias outras testemunhas deixaram de ser ouvidas, poder a Autoridade Policial, no relatrio, indiclas, mencionando o lugar onde podero ser encontradas (CPP, art. 10, 2."). Concludo o inqurito, elaborado o relatrio, a Autoridade Policial determinar a sua remessa, juntamente com os instrumentos do crime e outros objetos por acaso apreendidos e que interessarem prova, ao Juiz competente (art. 11). Deve a Autoridade Policial, quando da feitura de inqurito, ou mesmo quando se tratar de contraveno ou homicdio e leso corporal culposos, extrair cpias dos atos praticados, formando-se, assim, autos suplementares, que ficaro arquivados na Delegacia. 6. Arquivamento Vimos que a finalidade precpua do inqurito consiste em apurar a infrao penal e sua autoria, a fim de que o titular da ao penal, seja o Ministrio Pblico, seja o particular, possa exercer o jus accusationis. Polcia Judiciria cumpre colher os elementos de informao. No cabe Autoridade Policial dizer, por exemplo, que o indiciado no se houve em legtima defesa, estado de necessidade, que no se houve com culpa etc. No pode, enfim, a Autoridade Policial apreciar os autos do inqurito policial e sobre eles emitir um juzo de valor. A opinio delicti cabe ao titular da ao penal e no quele que se limita, simplesmente, a investigar o fato infringente da norma e quem tenha sido o seu autor. Por isso mesmo no pode, em qualquer circunstncia, determinar o arquivamento dos autos do inqurito. Cumpre-lhe, nos termos do 1.' do art. 10 do CPP, "enviar os autos ao Juiz competente", e, para ser mais incisivo ainda, cortando qualquer possibilidade de arquivamento, dispe o legislador, no art. 17, que a Autoridade Policial no poder mandar arquivar autos de inqurito policial. 0 pedido de arquivamento, nos crimes de ao pblica, fica afeto ao rgo do Ministrio Pblico. Somente este que poder requerer ao Juiz seja arquivado o inqurito, e, caso o Magistrado acolha as razes invocadas por ele, determin-lo-. Do contrrio, agir de conformidade com o art. 28 do CPP. Tratando-se de crime de alada privada, no h excogitar-se de arquivamento: arquivado ser se a pessoa com o direito de queixa dei-280 xar de intentar a ao penal. Nada obsta, entretanto, que a pessoa que possa exercer o direito de queixa requeira ao Juiz o arquivamento dos autos do inqurito (inqurito que diga respeito a crime de alada privada, lgico). Mas tal pedido de arquivamento equivale renncia, e, nesse caso, cumpre ao Juiz decretar a extino da punibilidade, nos termos do art. 107, V, do CR Convm ponderar a observao de que, se o Juiz determinar o ar. ow quivamento de inqurito, em virtude de no haver o rgo do Ministrio Pblico encontrado elementos para a propositura da ao penal, nada obstar possa a Autoridade Policial, tendo cincia de outras provas, empreender novas investigaes, nos termos do art. 18 do CPP, mesmo porque o despacho que determina o arquivamento no faz coisajulgada, como, alis, percebe-se pela leitura do dispositivo supra-indicado. Nem poderia fazer, porque no se trata de deciso definitiva, de mrito. E somente as decises que definem o juzo, que resolvem o meritum causae, que transitam em julgado. Essas novas investigaes por acaso empreendidas sero encaminhadas ajuzo e apensadas aos autos arquivados, tendo, ento, o rgo do Ministrio Pblico nova oportunidade de se manifestar a respeito. Se, com as novas provas, com as novas investigaes, houver elemento

que possibilite a propositura da ao penal, esta ser promovida. Tratando-se de crime de alada privada, os autos de inqurito sero remetidos ajuzo, onde aguardaro, em cartrio, a iniciativa de quem de direito (titular do direito de queixa). Podero os referidos autos ser entregues ao titular do direito de queixa, se ele o requerer, devendo ser extrado traslado, isto , o cartrio confecciona cpia do referido inqurito, autentica e o entrega ao requerente. De uma forma ou de outra, aguarda-se a propositura da ao penal. Decorrido o prazo legal sem que tenha sido exercido o direito de queixa, declarar-se- extinto o direito de punir, pela decadncia, nos termos do art. 107, IV, do CR De regra esse prazo decadencial de 6 meses, consoante a regra inserta no art. 38 do CPP. Mas pode ser menor, como na hiptese de adultrio, que de 1 ms (CPP, art. 240, 2.'). s vezes, embora o prazo seja o mesmo, o marco inicial varia, como na hiptese do pargrafo nico do art. 236 do estatuto repressivo. No momento oportuno veremos esses prazos. 1 11 1 1 Nos casos de crime de alada privada, quando os autos do inquerito chegam a juzo, o Magistrado, muitas vezes, determina que se d vista ao rgo do Ministrio Pblico. Este, ento, percebendo que os autos do inqurito cuidam apenas de crime de alada privada, dar o seu parecer, no sentido de que permaneam em cartrio, aguardando a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, enfim, aguardando a iniciativa de quem de direito, nos termos do art. 19 do CPR 7. Juizado de Instruo No adotou nosso Cdigo o Juizado de Instruo. Dele tampouco cogitou o Anteprojeto Frederico Marques. No Juizado de Instruo, a funo da Polcia se circunscreveria a prender os infratores e a apontar os meios de prova, inclusive testemunhal. Caberia ao "Juiz Instrutor" colher as provas. A funo que hoje se comete Autoridade Policial ficaria a cargo do "Juiz Instrutor". Assim, colhidas as provas pelo citado Magistrado, vale dizer, feita a instruo propriamente dita, passar-se-ia fase do julgamento. 0 inqurito seria suprimido. Em vrios pases da Europa h o Juizado de Instruo. E o prprio Juiz quem ouve o pretenso culpado, as testemunhas e a vtima e, enfim, quem colhe as provas a respeito do fato infringente da norma e respectiva autoria. Concluda a instruo (que na Frana inquisitiva), cumpre ao Magistrado (Juge Xinstruction) proferir deciso (equivalente nossa pronncia), julgando acerca da procedncia ou no dojus accusaflonis. Se se convencer da existncia do crime e de indcios de que o ru seja o seu autor, remeter os autos ao Juiz competente, onde haver lugar a audincia de julgamento. A Exposio de Motivos que acompanha o CPP, no seu nc. IV, esclarece as razes pelas quais deixamos de adotar o Juizado de Instruo: "0 preconizado juizado de instruo, que importaria limitar a funo da Autoridade Policial a

prender criminosos, averiguar a materialidade dos crimes e indicar testemunhas, s praticvel sob a condio de que as distncias dentro do seu territrio de jurisdio sejam fcil e rapidamente superveis. Para atuar proficuamente em comarcas extensas e posto que deva ser excluda a hiptese de criao de juizados de instruo em cada distrito, seria preciso que o Juiz instrutor possusse o dom da ubiqidade". 282 Por essas razes foi mantido o inqurito policial como "processo" preliminar ou preparatrio da ao penal. Ambos os sistemas oferecem vantagens e desvantagens. E certo que as desvantagens do Juizado de Instruo, apontadas na Exposio de Motivos, reduzem-se a uma nonada. A despeito disso, o Anteprojeto Hlio Tornaghi e o Anteprojeto Frederico Marques acolheram e aceitaram o inqurito policial como 4,1 preparatrio da ao penal. 283 1 i IIII 1 1 111 ft captulo 8 1. Noes gerais V' - Da aao SUMRIO: 1. Noes gerais. 2. Fundamento do direito de ao e base constitucional. 3. Ao penal. 4. Fundamento constitucional da ao penal. 5. Natureza jurdica do direito de ao. 6. Windscheid e Muther. 7. Adolph Wach e a autonomia do direito de ao. 8. Plsz e Degenkolb. 9. A teoria do direito potestativo. 10. 0 conceito de direito de ao. 11. 0 direito de ao no plano estritamente processual. 12. 0 conceito de ao penal. Vimos, em captulos anteriores, que, em determinado momento histrico, o Estado chamou a si a tarefa de administrar justia, fazendo-o por meio do processo, verdadeiro "substitutivo civilizado da vingana privada". 0 Estado, ento, passou a ser o detentor do monoplio da administrao da justia. certo que no proibiu, terminantemente, as outras formas compositivas de litgios, como a "autodefesa" e a "autocomposio". Esta , at, muito comum em conflitos que surgem no campo extrapenal, quando em jogo interesses disponveis. Tambm a "autodefesa" no foi de todo excluda.

Todavia "autodefesa" e "autocomposio" so excepcionais formas de resoluo do litgio. Na primeira, h imposio da deciso por uma das partes outra e, na segunda (que equivale soluo ou resoluo), a deciso do litgio obtida pelas prprias partes, contrastando, assim, com o "processo", em que a resoluo da lide decretada, de maneira imparcial, pelo Juiz. Se 285 11 11 11 encararmos essas estranhas formas compositivas de litgio como um meio excepcional de se aplicar a sanctiojuris ao culpado, podemos asseverar serem elas estranhas ao campo penal. 0 nulla poena sine judice e o nulla poena sine judicio so dogmas constitucionais que cobem e cerceiam a possibilidade, ainda que remota, de se infligir uma sanctiojuris penal, seno por meio do Estado-Juiz, com a observncia das normas processuais. Mesmo nos delitos de alada privada, em que, por motivos vrios, se comete ao prprio ofendido ojus accusationis, no se concebe uma "autocomposio", com o sentido de as partes ajustarem a pena a ser imposta. Se Tcio, falsamente, imputa a Mvio fato definido como crime, pratica um delito de calnia, que, no nosso Direito, de ao privada. A pena cominada a de deteno cumulada com a de multa. Mesmo que Tcio e Mvio venham a se entender e o caluniador reconhea a sua culpa, propondo-se, inclusive, a reparar o mal que fizera, tudo ser possvel, menos o cumprimento sponte sua, ou, por exigncia do caluniado, da sanctiojuris cominada ao delito de calnia. A "autocomposio" no deixa de ser uma estranha forma de se aplicar a sanctiojuris ao culpado. Quer-nos parecer que a "transao" que se realiza no Juizado Especial Criminal visando soluo do litgio, em se tratando de infraes penais de menor potencial ofensivo, verdadeira "autocomposio", uma vez que as partes, elas mesmas, procuram a soluo do litgio. Diga-se de passagem que essa forma de composio de lides, quando em jogo infraes insignificantes, ou de bagatela, como se costuma dizer, foi autorizada pela prpria Constituio Federal, no art. 98, 1. No fosse assim, haveria leso ao princpio do devido processo legal. Na "transao", o titular da ao penal faz uma proposta ao autor do fato no sentido de lhe aplicar uma pena restritiva de direito ou multa e, desde que aceita, o Juiz limita-se a homologar o acordado, nos termos do 4.' do art. 76 da Lei n. 9.099/95. Entende Alcal-Zamora que a "autocomposio" pode classificarse, em face de sua relao com o processo, em extraprocessual, intraprocessual e ps-processual (cf. Processo, autocomposicin y autodefensa, 2. ed., Mxico, 1970, p. 80). Assim, a "transao" realizada na fase preliminar (art. 76) seria uma autocomposio extraprocessual; a "transao" operada no curso do procedimento sumarissimo, a teor do art. 79 do referido diploma, uma autocomposio intraprocessual. Contudo, uma autocomposio sui generis, porquanto no se admite a inflio de pena privativa de liberdade. 286 4 0 ilustre processualista espanhol cita, ainda, como forma de autocomposo" no campo penal, a figura do reconhecimento, que ele define como sendo a submisso da parte acusada

pretenso litigiosa contra ele dirigida, e, como exemplo, indica o caso dojuicio penal truncado, em que o ru renuncia ao direito de defesa, que um direito rplica ou reverso do de acusar (cf. PI-oceso, cit., p. 85). Na verdade, o juicio penal truncado constitui forma de 4'auto ipmposiao". Trata-se de maneira sumarissima de resoluo do itgio por meio do processo. Instaura-se o processo e, desde que o ru reconhea sua culpa, perante o Juiz, inflige-se-lhe a pena, sem necessidade de ulteriores investigaes. Por outro lado, de se ponderar que pouqussimas legislaes admitem essa forma sumarissima de procedimento. A Ley de Enjuiciamiento Criminal da Espanha d, para isso, uma denominao toda especial: "onformidad del acusado con Ias penas solicitadas", matria objeto do art. 655 do citado diploma. No Anteprojeto Frederico Marques, que se converteu no Projeto n. 633/75, admitiu-se tambm o juicio penal truncado para vrias infraes de natureza privada, quando apenadas com deteno (art. 63 1, 1), e, inclusive, na ao pblica, em face do que dispunham os arts. 93, 1% e 233, L', in verbis: "Art. 93. Ao invs de devolver o inqurito policial para novas diligncias, pode o Ministrio Pblico, antes de oferecer denncia, ouvir o indicido, o ofendido e as testemunhas. 0 indiciado ser intimado para assistir aos depoimentos, que sero tomados sem a sua presena, se deixar de comparecer". " 2." Ao ouvir o indiciado, poder o Ministrio Pblico propor-lhe a condenao niediata em multa, segundo o previsto no art. 233, 1.' e 2,"-" "Art. 233. ..." " 1.' Tratando-se de processo de ao penal pblica, darse- a perempo nos cas os expressamente previstos neste Cdigo, quando o ru, por aceitar a pena de multa imposta, desiste, tacitamente, de exercer os poderes e faculdades inerentes a seu direito de defesa, para que se extinga a relao processual." Muito se fala, tambm, sobre a "autodefesa" (rectius: autotutela) na esfera penal. Realmente, ela existe, no cckmo forma de composio da lide, no genuino sentido que esta expresso possui, mas como um poder de pra-287 i i 1 1111 1 i ticar determinados atos, normalmente proibidos, tal como ocorre na le gtima defesa, estado de necessidade, exerccio regular de um direito e estrito cumprimento de dever legal. Se Tcio, injustamente, vibra um golpe de faca em Mvio e este reage desferindo-lhe uma pancada de maneira a produzir-lhe leso corporal grave, inegvel a licitude da conduta de Mvio. Seu ato no foi criminoso, por ser justo, conforme ao Direito. A situao especial em que praticou o ato constitui uma causa de justificao de sua conduta. Agiu em legtima defesa. Este seria um dos casos da "autotutela". Pergunta-se: a lide penal foi solucionada? No. Mesmo sofrendo leso corporal

grave, o agressor ainda responder perante a Justia, para sofrer a verdadeira sanctiojuris, pelo fato de haver ofendido fisicamente a Mvio. Se, porventura, Tcio no mais pudesse ser processado, pelo fato de j haver sido "castigado" pelo agredido, poder-se-ia dizer que a lide se comps por meio da "autotutela". Por outro lado, ainda que se admita haja "autotutela", como forma compositiva de litgio nos atos praticados sob o plio de uma excludente de antijuridicidade, estes devero ser comprovados judicialmente. E AlcalZamora observa que, na "autotutela", "suele ser necesario un proceso ulterior, precisamente para declarar Ia licitud de Ia misma en el caso concreto" (cf. Proceso, cit., p. 58). J no cvel, o desforo incontinenti (CC, art. 502), o corte das razes e ramos de rvores que ultrapassam a extrema do prdio (CC, art. 558), a reteno da coisa pelo credor pignoratcio (CC, art. 772) e a reteno da coisa pelo depositrio (CC, art. 1.279) so verdadeiros exemplos de autotutela, que, todavia, nem sempre existem como sub-rogado absoluto da soluo processual. Mesmo no cvel, "autotutela" e "autocomposio" so formas extraordinrias de soluo de conflitos de interesses. A regra de que somente o Estado, por meio do processo, pode compor, solucionar a lide, dando a cada um o que seu, com imparcialidade, sem "egosmo" e sem "altrusmo". E tanto verdade, que o fazer justia com as prprias mos foi alado categoria de crime. 2. Fundamento do direito de ao e base constitucional Para poder exercer tal funo administrar justia - que pertence aos fins do Estado, este pe disposio de todos os rgos da admi-288 nistrao da justia. E, por isso, o dever do Estado de administrar justia aparece em relao aos particulares como o dever dos rgos da administrao da justia (institudos pelo Estado) de desenvolver uma atividade, na forma regulada em lei, visando ao cumprimento daquele dever de garantir justia (cf. Eberhard Schmidt, Los fundamentos teoricos y constitucionales del derecho procesal penal, trad. J. M. Nuez, Ed. Argentina, 1957, p. 19). Wr isso Goldschmidt falava de "direito garantia dajustia". Se o Estado detm o monoplio da administrao dajustia, lgico que ele tem o direito de garanti-Ia. E tal direito garantia da justia, que outro no seno o de se invocar a tutela do Estado-Juiz, considera-se, em relao aos particulares, como uma emanao do status civitatis. Uma vez que o Estado proibiu aos particulares fazerjustia com as proprias mos (veja-se o art. 345 do CP de 1940), surgiu para estes o direito de se dirigirem ao Estado (representado pelos rgos incumbidos de administrar justia) para reclamar a aplicao da sano contra aquele que, por acaso, lhes violou o direito. Se o Estado que distribui justia e, para tanto, instituiu rgos adequados, claro que aqueles que dela necessitam tm o direito subjetivo de levar-lhe ao conhecimento um litgio, invocando-lhe a aplicao da norma agendi. A est, pois, o direito de ao. Direito subjetivo, pblico, abstrato, genrico, indeterminado. Direito que todos ns temos de nos dirigir ao Estado-Juiz, invocandolhe a garantia, a tutela jurisdicional. E exatamente nessa proibio imposta pelo Estado aos particulares de fazerem justia com as prprias mos repousa o fundamento do direito de ao. Realmente. Uma vez que o Estado proibiu aos particulares fazerem justia com as prprias mos, surgiu para eles o direito de se dirigirem ao Estado-Juiz - representado pelos rgos incumbidos de administrar justia reclamando a aplicao do direito objetivo. 0 fundamento do direito de ao repousa, pois, na proibio da autodefesa, e seu fundamento

jurdico est no prprio captulo dos direitos e garantias individuais: "A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito" (art. 5.', XXXV). Havendo violao de qualquer direito individual, cabe ao Poder Judicirio apreci-la. E nem mesmo a lei pode impedir que o cidado se dirija ao Poder Judicirio. 289 11 1 1 11 no No mesmo sentido o art. 8.' da Universal Declaration of Human Rights: "Everyone has the right to an effective remedy by the competent national tribunals for acts violating the fundamental rights guaranted him by the Constitution or by the law". Assim tambm o art. 24 da Costituzione italiana: "Tutti possono agire in giudizio per Ia tutela dei propri diritti e interessi legittimi". Assim, no pode a lei ordinria excluir da apreciao dos rgos jurisdicionais a defesa dos direitos individuais que se fundem em normas da Constituio e, muito menos, os direitos individuais que se incorporam em leis ordinrias. Quem quer que se sinta ofendido em seu direito pode exigir a tutela jurisdicional. a consagrao, de forma eloqente, do direito de ao em texto constitucional. 3. Ao penal E quanto ao penal? J observamos que, para manter a h~imonia e a ordem no meio social, regular as relaes entre seus membros e assegurar o equilbrio e paz sociais, o Estado, por meio das normas, estabeleceu limitaes conduta humana. 0 desrespeito s normas acarreta a aplicao da sano, que poder ser de natureza civil, administrativa ou penal. J frisamos, tambm, que algumas normas tutelam, de maneira severa, determinados bens ou interesses, porque eminentemente pblicos e sociais, e sua observncia indispensvel convivncia social. A transgresso dessas normas foi elevada categoria de infrao penal, e a sano a pena, a mais grave de todas as sanes, porquanto os atos que constituem as infraes penais so profundamente perturbadores da tranqilidade social. Se a infrao penal ofende gravemente a ordem tico-jurdica e sendo dever precpuo do Estado defend-la, permanece claro que o direito de punir lhe pertence como uma das expresses mais caractersticas da sua soberania. Ao impor a todos quantos se encontrem no seu territrio a observncia das normas penais, surge para o Estado um direito de punir em potencial, um direito de punir em abstrato. E a esse direito corresponde o dever de todos de absterem-se de realizar a conduta prevista em lei como infrao penal. 290 A princpio, esse poder de punir era exercido de maneira discricionria. Para a sociedade e, em particular, para o cidado, que garantia poderia haver se o Estado no discrin-iinasse, previamente, as aes humanas reprovaveis e no estabelecesse as respectivas sanes? Com a evoluo do Direito Penal, surge o princpio do nullum crimen, nulla poena sine lege, que , na sugestiva expresso de Beling, a Magna Carta que protege o indivduo contra toda extralimitao do poder estatal.

*tnhuma conduta humana ser punida se no puder subsumir-se em um tipo penal. Ainda que parea imoral ou contrria aos interesses sociais, uma ao humana no ser punida se no for objeto de lei anterior. E, ainda que o seja, no ser punida se a lei anterior no estabelecer a respectiva sano. "Permittitur quod non prohibetur". 0 que a lei penal no probe, diz Flungria, penalmente lcito ou indiferente. "Lo no prohibido", arremata Soler, "es zona de libertad". 0 nullum crimen, nulla poena sine lege tornou-se "dogma da dernocracia". "E questa una delle pi fondamentali garanzie della libertil individuale, dello Stato moderno, il quale lia soppresso l'antica insidiosa facolt di condannare a pena arbitraria quando il fatto non fosse preveduto come reato" (cf. Manzini, Istituzioni di diritto penale, v. 1, p. 47). Pertencendo ojus puniendi ao Estado, esse direito subjetivo de punir permanece in abstracto, enquanto no se infringe a lei penal. Com a prtica da ao violadora da norma penal, antecipadamente estabelecida, aquele direito subjetivo de punir, que, indistinta e abstratamente, visa aos possveis infratores da lei penal, modifica-se em relao ao seu real infrator, transformando- se num direito efetivo, atual, concreto, de punir. Quando o direito de punir sai do plano abstrato para o concreto, diz-se que surgiu para o Estado a "pretenso punitiva". Assim, da violao da norma penal nasce a pretenso punitiva, isto , surge para o Estado o direito de fazer atuar a lei penal. De nada valeria o princpio da reserva legal que embasa o sistema jurdico-penal do Estado liberal, se o Estado pudesse, como titular da pretenso punitiva, aplicar ele prprio o preceito sancionadol, arbitrria e discricionariamente. 0 Estado de Direito, ento, impede que o poder repressivo seja exercido de maneira arbitrria. Assim como o Estado impede ao particular fazer justia com as prprias mos, cria tambm, para si, essa limitao. 0 Estado, pois, autolimitou a executoriedade do seu poder de punir. Somente o Estado-Juiz que pode aplicar a lei ao 291 caso concreto. "Les juges de Ia nation ne sont que Ia bouche qui prononce les paroles de Ia loi." Como corolrio dessa situao surgem os princpios do nulla poena sine judice e nulla poena sine judicio, que so elevados categoria de dogmas constitucionais. Ningum poder ser punido seno pela autoridade competente (i. e., o rgo incumbido da administrao da justia, o Juiz) e por meio de um regular processo. Da dizer Manzini que o Direito Penal no um direito de coao direta, mas sim indireta, pois "o poder repressivo no pode efetuar-se imediatamente, com o uso direto da fora, como simples poder de polcia" (cf. Istituzioni, cit., p. 106), porquanto o uso ilimitado do poder se presta a abusos. Da os cnones nulla poena sinejudice e nulla poena sinejudicio: nenhuma pena poder ser imposta seno por meio do Juiz e de um regular processo, pois, no dizer de Calamandrei, "non sembra concepibile civilt senza garanzia giudiziaria" (cf. apud Frederico Marques, Instituies, cit., p. 35). Em conseqncia, o poder punitivo do Estado, derivado da violao de uma norma penal, no pode ser exercitado sem uma comprovao e uma declarao judicial, infligindo o castigo no caso concreto. 4. Fundamento constitucional da ao penal Os cnones "nenhuma pena seno atravs do Juiz" e "nenhuma pena seno atravs do

processo" so postos no s como autolimite da funo punitiva do Estado, "ma, anche come limite alla volont del privato, al quale negato di assoggetarsi alla pena" (cf. G. Leone, Istituzioni di diritto processuale penale, Napoli, 1956, v. 1, p. 5). Destarte, se o Estado no pode executar o seu direito de punir, dever, se pretender faz-lo, dirigir-se ao Juiz, invocando-lhe a aplicao da sanctio juris. E esse direito de se pedir a tutela jurisdicional, que tambm se assegura ao Estado-Administrao para pedir a atuao do Direito Penal objetivo, outra coisa no seno o direito de ao. Por isso, conforme explica Frederico Marques, da mesma forma que a proibio da autodefesa criou o direito de ao para os particulares, a limitao da auto-executoriedade do direito de punir fez nascer para o Estado o direito de agir (cf. Curso, cit., v. 3, p. 332). Pois bem: nessa autolimitao do jus puniendi, realada nos incs. XXXV, LIII, LIV e LV do art. 5." da Lei Maior reside e descansa o fundamento constitucional da ao penal, como direito do EstadoAdministrao de pedir ao Estado-Juiz a aplicao da lei penal objetiva. 292 Observe-se que o nulla poena sine judicio no apenas obsta ao Estado o direito de impor a pena sem o due process - sem o regular processo -, como tambm impede, a quem quer que seja, a faculdade de sujeitar-se a ela. Portanto impossvel, em matria penal, a aplicao da pena por outra via que no a processual. No campo extrapenal, possvel a composio do litgio sem o processo. No penal, no. Mesmo nos casos de exclusiva ao penal privada,~que possvel a composio extrajudicial quanto satisfao do dano ex delicto, jamais quanto pena, isto , no ser possvel a irrogao de uma sanctiojuris com abstrao do processo. 0 que pode ocorrer nos denominados delitos de ao privada, ou at mesmo naqueles cuja ao penal subordinada manifestao de vontade da vtima, um desinteresse quanto aplicao da pena ao culpado. Mas, e isto o que temos afirmado, no se concebe, em qualquer tipo de infrao penal, a imposio de pena sem o due process of law. 5. Natureza jurdica do direito de ao Analisado o fundamento constitucional da ao, in genere, indagase: que se entende por direito de ao? Num sentido bem abstrato, ao o direito de se invocar a garantia jurisdicional. Uma vez que o Estado impediu o fazer justia com as prprias mos - e proibio que se estende a ele proprio -, surgiu para os particulares e, inclusive, para o prprio Estado o direito de se dirigirem aos rgos incumbidos da administrao da justia, pedindo o julgamento de uma pretenso. Mas qual a natureza jurdica da ao? 0 problema , como j se disse, inquietante. H at quem diga que a ao no propriamente um direito, mas, to-somente, um poder, uma faculdade. Segundo velha e revelha definio de Celso, a ao o direito de se pedir em juzo aquilo que nos devido "nihil aliud est actio, quam jus, quod sibi debetur, judicio persequendi". Muito tempo depois, quando se dispuseram os juristas, notadamente os pandectistas, a estudar a natureza jurdica da ao, "dominados que estavam pela idia de que ao e processo eram simples captulo do direito privado", que o problema se apresentou em toda a sua complexidade, A definio de Celso foi o ponto de partida para os estudos. Surgiu, por primeiro, a teoria civilista ou escola francesa, como prefere Couture (Introduo ao

estudo do processo civil, p. 19). Sus-293 11 11 1 tentavam os civilistas (e processualistas tambm) que a ao era o prprio direito material, tambm chamado substancial, reagindo contra a ameaa ou violao. Consideravam a ao como o prprio direito material em movimento, "algo assim como sua manifestao dinmica". Entre direito material e ao no podia haver diferena. A tal ponto chegaram, na sua obstinao, que Demolombe ensinava que, quando a lei fala em "direitos e aes", incorre em pleonasmo (cf. Demolombe, apud Couture, Introduo, cit., p. 19). Garsonnet dizia a mesma coisa: "A ao no outra coisa seno o prprio direito... e a expresso 'direitos e aes', usada algumas vezes pela lei, um pleonasmo" (cf. Prcis de procdure civile, ri. 132). Identificava- se, assim, a ao com o prprio direito que ela procurava tornar efetivo em juzo. A ao outra coisa no seria seno o proprio direito em movimento, em atividade, ou melhor, "em p de guerra". Alis, Unger via na ao o direito "em p de guerra" e acrescentava: "0 direito de ao um direito do direito que vai a guerra" (cf. Unger, apud Joo Monteiro, Programma do curso de processo civil, 4. ed., Rio de Janeiro, Off. Graph. do Jornal do Brasil, 1925, p. 74). Idntico era o pensamento de Roguin: 'Uaction n'est autre chose que le droit lui mrne, casqu et arm en guerre, Ftat de lutte contre ceux qui le contestetiC (cf. La science juridique pure, v. 3, p. 88). To grande foi a influncia dessa escola que dominou os espritos de vrios processualistas, chegando a empolgar o do velho Joo Monteiro, para quem o direito de ao outro no era seno o mesmo direito violado ou ameaado (cf. Direito das aes, p. 16). Havia, contudo, quem afirmasse que o direito de ao era uma forma de manifestao do direito lesado, algo assim como uma metamorfose do prprio direito. Savigny explicava: "Todo direito, em conseqncia de sua violao, toma imediatamente o aspecto que passo a descrever. No conjunto dos nossos direitos, uns existem, perante todos os homens, os outros se referem unicamente a certos indivduos determinados, e as obrigaes tm essencialmente esse carter. Mas a violao dos nossos direitos s concebvel mediante fato de pessoa determinada, fato que estabelece entre ns e esta pessoa uma relao de direito especial e nova. Este processo a exercer contra uma determinada pessoa por um objeto determinado, tem, portanto, o carter de uma obrigao; aquele que sofreu a violao e aquele que a cometeu, ou o autor e o ru; se acham na posio respectiva de um credor e de um devedor... Esta 294 relao resultante da violao, isto , o direito conferido parte lesada, se chama de direito de ao ou ao" (cf. Direito romano, 205). Em resumo: tal doutrina, a despeito das nuanas, apresentava como ponto central a idia de que no havia diferena entre direito e ao, e que sem direito no se concebia a ao e vice-versa; desse modo, no poderia haver direito sem ao nem esta sem aquele.

o 6. W102scheid e Muther Tal concepo foi veementemente combatida. E a luta comeou, propriamente, aps a clebre polmica entre Windscheid e Muther. 0 primeiro, em 1856, escreveu um livro sob o ttulo A actio do direito romano do ponto de vista do direito moderno, mostrando, num estudo comparativo, a profunda diferena existente entre a noo da actio entre os romanos e o moderno conceito de ao. Os romanos, dizia, no distinguiam aao do direito. Para eles a actio "estava nsita no proprio direito, tanto que no se dizia, por exemplo, que Tcio tinha tal ou qual direito e sim que possua uma actio" (Windscheid, apud H. B.Tornaghi, Instituies, v. 3, p. 222 e 254). Modernamente, dizia Windscheid, entende-se por ao aquele direito que serve para, por meio dele, se pedir ao Juiz a manuteno de um direito preexistente, por ter sido lesado (cf. Windscheid, apud Joo Monteiro, Processo, cit., 1925, p. 74). Segundo Windscheid, os romanos concebiam a actio tal como ns entendemos a pretenso (Anspruch), isto , como o poder de exigir algo de outrem, o poder de pretender alguma coisa de algum, e no como um direito exercitado em juzo contra o ru. Mesmo no havendo violao de um direito, julgavam os romanos que possuam a actio. Atualmente, observava Windscheid, entende-se por ao o direito que deriva da ofensa a outro direito. Antes da ofensa, antes da leso, no h o direito de ao, tal como supunham os romanos. Com a leso surge a Anspruch, isto , a pretenso, podendo, j agora, o titular do direito violado exigir, por meio do Estado, algo de quem praticou o ato lesivo. No ano seguinte, Theodor Muther publicou um trabalho, em revide aquele de Windscheid, fazendo consideraoes a respeito da actio entre os romanos em confronto com a moderna conceituao da ao, para concluir que eles usavam o termo actio tal qual empregado nos dias 295 1 1 1. atuais. A actio, afirmava, no era, como supunha Windscheid, um direito do autor contra o ru, mas um verdadeiro direito contra o Estado, representado pelo praetor Atualmente, o que sucede. Entende-se por ao o direito de se pedir ao Estado a aplicao do direito objetivo. A actio, afirmava, era o direito de se pedir proteo judiciria, direito contra opraetor, no sentido de que fizesse justia. No era um direito contra o ru. Sernelhanternente, dizia, o que ocorre hoje. A ao um direito contra o Estado e no contra o ru. A Klage (ao) o direito de reclamar, de exigir do Estado-Juiz torne respeitado o direito violado. 0 Estado, iniciada a ao, que tem direito contra o ru. 0 direito de ao, embora pressupondo a leso de um direito material, distinto deste, porque dirigido, voltado contra o Estado. (Sobre a natureza jurdica da ao, veja-se o excelente trabalho do Prof. H. B. Tornaghi, Instituies, cit., p. 207-99.) A polmica teve, dentre outros mritos: L') o de estabelecer diferena entre pretenso e direito material (cf. Couture, Introduo,

cit., trad. M. V. Russomano, Konfino, 195 1, p. 2 1); 2.') o de negar identidade entre direito de ao e direito material e, finalmente, o de qualificar o direito de ao como um direito pblico. Pblico, porque diz respeito ao exerccio de uma funo pblica, qual a de provocar a atividade do Estado-Juiz, e tambm porque tem como sujeito passivo o prprio Estado-Juiz do qual visa prestao jurisdicional. Era, assim, a primeira manifestao e reaao contra a escola jus materialista. Concebendo-se o direito de ao como um direito pblico subjetivo, escapava, assim, "s lindes do direito privado a disciplina de uma faculdade que de direito pblico". 0 quod sibi debeatur, a que se referia Celso, passou a ser algo distinto do jus persequendi in judicio. 7. Adolph Wach e a autonomia do direito de ao Estava, assim, declarada a guerra contra aqueles que identificavam a ao com o direito material, bem como contra os que entendiam que a ao era um direito contra o ru. 0 que o titular do direito tem contra quem o violou a pretenso, que, mais tarde, Camelutti definia como exigncia de subordinao de um interesse alheio a um interesse proprio. A ao no era um direito contra o ru, mas o direito de se pedir a 296 tutela jurisdicional do Estado, porque somente este que podia obrigar o ru a satisfazer a pretenso do titular do direito violado. Em 1885, Adolph Wach deu nfase autonomia do direito de ao, mostrando que, na verdade, no se confunde este com aqueloutro que a ao tende a tomar efetivo. E afirmava: "A pretenso de proteo ao direito o meio que permite fazer valer o direito, sem ser o direito em si mesmo". Alm de autnomo, de natureza pblica, porquanto a ao um difeito de se exigir do Estado a proteo jurdica, e do adversrio, a submisso. Com suas prprias palavras: "A pretenso de proteo do direito de natureza pblica; dirige-se, por um lado, contra o Estado, e, por outro lado, contra a parte contrria. Aquele deve outorgar a proteo do direito - o ato de administrao da justia - enquanto que esta (parte contrria) deve toler-lo" (cf. La pretensin de declaracin, p. 59). Mas, a o grande mrito do processualista tedesco, a ao no pressupe, necessariamente, um direito subjetivo violado ou ameaado, mesmo porque, nas "aes declaratrias", o autor pretende, apenas, obter a declarao da existncia ou inexistncia de uma relao jurdica. Entretanto afirmava Wach que o direito de ao estava condicionado existncia de um direito material ou de um interesse. Para se exercer o direito de ao era necessrio houvesse um direito material violado ou um interesse juridicamente protegido, donde concluir que o direito de ao era um direito sentena favorvel. "S existia o direito de ao quando procedente o pedido do autor." Da a denominao da sua teoria de "Konkrete Rechtsschutzanspruch" (Teoria da concreta pretenso proteo do direito pelo Estado). No explicava Wach que direito teria o autor exercido em juzo quando a demanda fosse julgada improcedente... 8. PlUz e DegenkoIb Ainda no fim do sculo passado, dois notveis juristas, Plsz e Degenkolb, em trabalhos que tiveram grande repercusso, proclamaram o carter abstrato do direito de ao, na sua forma mais radical.

Consideravam a a como um direito pblico, subjetivo, abstrato, genrico, indeterminado. No se confundia com o direito, porque sua existncia independia de um direito subjetivo material e de que o autor tivesse ou no razo. 0 ru podia ganhar a demanda, mas no podia im. 1 pedir o ingresso do autor em juizo. A ao era um direito que pertencia mesmo aqueles que no tinham razo. 297 1 11 Certo que, anos aps a publicao do seu primeiro trabalho, Degenkolb modificou seu critrio, exigindo que o demandante, para que tivesse o poder de acionar, se julgasse, sinceramente, armado de direito (cf. Couture, Introduo, cit., p. 22). 0 direito de ao tomava, assim, uma nova roupagem. No era apenas autnomo, distinto do direito que ele tende a fazer valer em juzo; no era um direito contra o ru, mas contra o Estado, para que este exercesse o seu poder de jurisdio; no era um direito condicionado existncia de um direito material violado, mas independente, porquanto o direito de ao existe ainda que a demanda seja julgada improcedente. E, alm de independente, alm de ser distinto do direito material, de ser pblico, genrico e indeterminado, era, acima de tudo, um direito abstrato, isto , com existncia pr-processual. Concebia-se, pois, a ao, sob um ngulo bem vasto, como um direito subjetivo do cidado, emanado do status civitatis, de se dirigir incondicionalmente ao Poder Judicirio. Esse o sentido da expresso abstrato usada por Degenkolb. 9. A teoria do direito potestativo Aps as obras de Muther e notadamente as de Degenkolb e Wach, que proclamaram a autonomia daao, surgiram vrias teorias que, embora guardando a idia primitiva da autonomia, emprestaram ao direito de ao um colorido novo, s vezes original. Uma delas a de Chiovenda, que considera a ao como um direito potestativo. A ao, dizia, um direito autnomo. No um direito contra o Estado. Se o fosse, suporia um conflito de interesse entre o cidado e o Estado, o que no ocorre, porquanto interesse do prprio Estado dar a cada um o que seu. , antes de mais nada, um direito que se exerce em relao ao adversrio, visando produo de um efeito jurdico a favor de quem a props e em detrimento da pessoa contra quem foi proposta, sendo que esta nada pode fazer para impedir aquele efeito, limitando-se a aguardar sua produo. Assim, a ao no passaria de simples direito potestativo. At h pouco tempo, os direitos subjetivos classificavam-se em pblicos e privados, e estes, por sua vez, em patrimoniais e no patrimoniais. Havia at quem acrescentasse um tertio genus, direitos subjetivos mistos (sucesso). Criou-se, mais tarde, nova categoria: a dos direitos subjetivos potestativos ou faculdades jurdicas. Nesses direitos potestativos no existe uma obrigao correlativa de outrem. Em suma: 298

na relao jurdica engendrada pelo direito potestativo, no existem direito e dever em contraposio. A situao esta: o direito potestativo o poder de influir, com a prpria manifestao de vontade, sobre a situao jurdica de outro sujeito, sem o concurso da vontade deste. Como exemplos podemos citar: o poder do contratante de impugnar o contrato, o poder do mandante de revogar a procurao, o poder do vendedor de exercer o pacto de retrovenda etc. ACntando para essa nova categoria de direitos subjetivos, Chiovenda notou a seguinte particularidade: "questi poteri tendono alla produzione di un eflno giuridico afavore di un soggetto e a carico di un altro, il 1 quale nu11a deve fare, ma nu11a nemineno puo fare per rimuovere quell'effetto, rimanendo soggetto alla sua produzione. Lo stato di soggezi . one, cosi individuato, caratterizza il diritto potestativo". Ao p da letra: estes poderes tendem produo de um efeito jurdico, a favor de um sujeito e com encargo para o outro, o qual nada deve fazer e nada tampouco pode fazer para remover aquele efeito, permanecendo sujeito sua produo. 0 estado de sujeio, assim individualizado, caracteriza o direito potestativo (cf. Principii, p. 46). Observando Chiovenda que o ru no pode impedir o ingresso do autor em juzo, da mesma forma que o mandatrio no pode impedir que o mandante revogue a procurao, viu perfeita semelhana entre o direito de ao e os denominados direitos potestativos, para afirmar que o direito de ao e um direito potestativo exercido em frente ao ru. Definiu, assim, Chiovenda o direito de ao: '11 potere giuridico di porre in essere Ia condizione, per l'attuazione della volont di legge. 12 azione un potere che spetta di fronte all'avversario rispetto a cui si produce 1'effetto giuridico dell'attuazione della legge. L'avversario non tenuto ad alcuna cosa dinanzi a questo potere: egli semplicemente soggetto ad esso. L'azione si esaurisce col suo esercizio, senza che l'avversario possa far nulla n per impedirla n per soddisfarla" (o poder jurdico de dar vida condio para atuao da vontade da lei. A ao um poder que compete ante o adversrio, a respeito do qual se produz o efeito jurdico da atuao da lei. 0 adversrio no est obrigado a coisa alguma ante esse poder: est simplesmente sujeito a ele. A ao se esgota com o seu exerccio, sem que o adversrio nada possa fazer nem para impedi-Ia, nem para satisfaz-la) (cf. Principii, cit., p. 45-6). A ao, pois, para Chiovenda, no era um direito contra o Estado, mas exercido em face do adversrio. 0 Estado funcionaria, apenas, 299 11 1 1 1 1em como simples condutor da pretenso. Por outro lado, Chiovenda, ao contrrio do pensamento primitivo de Degenkolb, entendia por ao o direito que compete a quem tem razo contra quem no a tem. De fato. Segundo o conceito chiovendiano, a ao visa atuao da vontade da lei (a observao de Sans), sendo, portanto, condicionada existncia da vontade da lei da qual se pede a atuao. Tem a ao, assim, um carter concreto, no sentido de que pertence parte que

tem razo, e, por isso, seria um direito obteno de uma sentena favorvel (cf. Sans, La correlazione, cit., p. 30). Tambm Leone observou que a concepo de ao para Chiovenda a de um direito que pertence a quem tem razo contra quem no a tem (cf. G. Leone, Trattato, cit., p. 119). 10. 0 conceito de direito de ao 0 conceito de ao passou, assim, por profundas alteraes. Desde o conceito de Celso, de se perseguir em juzo aquilo que nos devido, at concepo da sua autonomia e do seu carter abstrato, muitas guas rolaram. Direito em p de guerra, direito metamorfoseado, direito que deriva de outro direito, meio de tutela jurdica autnoma, direito abstrato, direito potestativo, direito contra o Estado, direito contra o ru, direito ou faculdade perante o Estado, direito ou faculdade em face do adversrio, direito que compete a quem tem razo. Afinal, com quem a razo? Tornaglii, em consideraes a respeito do ponto de vista de Chiovenda, na parte em que sustenta que a ao no contra o Estado, observa que no o autor quem tem o poder de criar direitos e obrigaes para o ru, mas, sim, o prprio Estado, por intermdio do Juiz, e, por isso, na sua concepo, Chiovenda amesquinha o papel do Juiz (cf. Instituies, cit., p. 285). Liebman fizera, no particular, crtica semelhante, alegando ser unilateral a concepo de Chiovenda: "subjetiva" e no "objetiva", isto , uma concepo que considera o fenomeno processual externamente e no internamente, "dal di fori, e non dal di dentro" (cf. L'azione, p. 52). Assim tambm Sans (La correlazione, cit., p. 31) anotou que Chiovenda considerou o fenmeno processual do ponto de vista da parte que tem razo e, por isso, considerou como direito apenas a ao funda300 da, fazendo abstrao da funo prpria do Juiz no processo e da intensa atividade processual que deve desenvolver para saber se a ao ou no fundada. Hoje, o entendimento dominante o de que a ao e um direito contra o Estado. Se o Estado aboliu a vingana privada como forma de composio de litgios e avocou o monoplio da administrao dajustia, obviamente surgiu para o cidado o direito de se dirigir a ele, exigindolheafgarantiajurisdicional. Por outro lado, se ao e direito material se identificam, se o direito de ao o prprio direito material em atitude defensiva, e se no pode haver direito material sem ao e vice-versa, como se explicam os casos de ao sem direito e de direito sem ao? E os casos das aes meramente declaratrias? 0 art. 4.' do nosso CPC prev, s expressas, tais modalidades de aes, e, nesses casos, "o interesse do autor pode decorrer, muitas vezes, de fatos que no so imputados a quem quer que seja". Vej am-se, a propsito, os exemplos de Lopes da Costa,

citados por Moacyr Amaral Santos, in Direito processual civil, 3. ed., v. 1, p. 207. Quando algum ingressa einjuzo, exercendo o seu direito de ao e, a final, o Juiz proclama que o autor no tem razo, que no houve leso ou violao ao seu direito material, que o autor no tem propriamente um direito vlido a proteger, no se exerceu o direito de ao? Quando o Juiz julga uma ao infundada ou improcedente, no foi exercido o direito de ao? 0 autor no exigiu do Estado a prestao jurisdicional? 11. 0 direito de ao no plano estritamente processual De observar que o prOprio Chiovenda "foi constrangido a admitir, de conformidade a Degenkolb", que existe pelo menos, no caso de quem age sem ter razo e a seu favor, "uma simples faculdade jurdica" (cf. Chiovenda, Instituies, cit., v. 1, p. 23). Alis, o prprio Wach, no particular, pensava sernelhantemente. A mesma crtica feita a Chiovenda estendeu-se teoria do "Konkrete Rechtsschutzanspruch" de Wach, porquanto este entendia que o direito de ao existia quando a sentena fosse favorvel, isto , quando procedente o pedido do autor. E, quando a ao fosse julgada improcedente, que que se fez at prolao da deciso? No houve um efetivo exerccio do direito de ao? 301 li ~~ 1 1 1 1 Por que simples faculdade, como queria Chiovenda? Respondeu Alfredo Rocco que, "se qualquer pessoa pode sempre exigir dos rgos Jurisdicionais que empreguem a prpria atividade em seu favor, desde que o queira, claro que quem pode pretender alguma coisa de outrem, se o quiser, tem, sem mais nada, direito subjetivo" (cf. A. Rocco, apud Tornaghi, Instituies, cit., p. 292). Qual, ento, a posio correta? Sera a ao, realmente, aquele direito pblico, subjetivo, autnomo, genrico, indeterminado de se invocar do Estado a tutela jurisdicional como a princpio a conceituava Degenkolb? Uma parte da doutrina entende, e ao que parece com razo, que a ao assim considerada, indeterminada, sem contedo e sem qualquer pressuposto fctico, no propriamente aquele direito de ao a que se refere a lei processual. Um direito assim concebido se coloca num plano mais alto, mais amplo, isto , no campo constitucional, e, assim, o direito de ao, sem base material, tal como o concebia, inicialmente, Degenkolb, existe como garantia constitucional, porquanto o Estado no permite que se faa justia com as prprias mos, e por isso fez surgir o direito de nos dirigirmos a ele (Estado), invocando-lhe a garantiajurisdicional. Este o direito constitucional de ao. Da a ratio essendi do inc. XXXV do art. 5.' da nossa Lei Maior. Todos ns, inclusive o prprio Estado-Administrao, temos o direito de invocar a garantia jurisdicional. Poder ser hoje, amanh ou a qualquer tempo. No importa quando. 0 certo que temos esse direito. Ele existe, em estado potencial, em estado latente, no condicionado a qualquer pressuposto fctico. Num plano estritamente processual, no se pode conceber o direito de ao como um direito abstrato, genrico, indeterminado, isto , sem estar condicionado a qualquer pressuposto. Para o processo, o direito de ao existe, isto , o direito de ao tem relevncia, existe realmente, s adquire vida, "quando existir um interesse emergente de um estado de fato contrrio ao direito, e interesse que possa fazer-se valer atravs da via jurisdicional". Pouco importa que esse estado de fato contrrio ao direito seja ou no real. Observe: Tcio pode exercer o direito de ao, pois a Constituio lho permite. Poder promover a ao possessria, uma ao investigatria de paternidade, de despejo, de separao judcial etc. Tal direito ele o tem, simplesmente, porque o Estado lhe impediu (como a todos ns) de fazer justia com as prprias mos. Trata-se, pois, de

um direito genrico (i. e., sem contedo), abstrato (no sentido

302 11 de pr-processual) e indeterminado (porque no pressupe concretamente nenhum estado de fato contrrio ao direito). Pois bem. Ontem, Mvio turbou a posse de Tcio ou, pelo menos, sups este houvesse ocorrido a turbao. Hoje, Tcio pode exercer aquele direito de ao, porquanto surgiu uma concreta situao de fato. Desse estado de fato contrrio ao direito (turbao ou presumvel turbao da posse), surgiu para Tcio uma pretenso, como poder de exigir algo de Mvio. Tcio pretende fazer c#sar aquele estado de fato e ressarcir-se dos prejuzos e, como no pode faz-lo com as prprias mos (i. e., com o uso da fora), tem o direito subjetivo processual de se dirigir ao Estado-Juiz, dele reclamandojustia. Pode acontecer que, afinal, o Estado-Juiz entenda no ter havido turbao. Pode acontecer, afinal, que o Estado-Juiz venha a entender que o possuidor era Caio e no Tcio. Nem por isso Tcio deixou de exercitar o seu direito de ao. Sans, com apoio em Liebman e Monacciani, entende por ao, no aspecto processual, aquele direito subjetivo instrumentalmente conexo a um caso concreto e, por isso, pertencente apenas ao titular de uma situao jurdico-material (cf. La correlazione, cit., p. 32). Esse caso concreto, por bvio, pode no ter ocorrido. Imagina-se tenha-se verificado. Mas se na verdade no ocorreu, nem por isso deixou de haver o direito de ao. Se o Promotor oferece denncia contra Mvio, imputando-lhe a morte de Tcio, a morte deste o fato concreto, No fim do processo, apura-se que a vtima no morreu... Deixou de haver o exerccio da ao penal? Por meio da ao, o titular de uma situao jurdico-material vai juzo, expe-lhe a pretenso, e o Magistrado, ento, pe-se em movimento a fim de analis-la, investig-la; procura, enfim, instruirse para, por ltimo, dizer se o pedido ou no fundado, procedente ou improcedente, se o autor tem ou no tem razo. A esto gizados, pois, os contornos da ao, quer no plano constitucional, quer no processual. Trata-se de um direito autnomo, porque distinto do direito ou nteresse que ele tende a tornar efetivo em juzo. Por isso fala Liebman da ao como "diritto al mezzo e non al fine". um "direito subjetivo", visto que o seu titular pode exigir do Estado-Juiz a prestao jurisdicional, e "quem pode exigir alguma coisa de outrem, se o quiser, tem, sem mais 303 nada, direito subjetivo". um "direito pblico", porque serve para 1a realizacin de un derecho pblico", qual o de provocar a atuagao jurisdicional (cf. Alcal-Zamora, Derecho, cit., v. 2, p. 67). um "direito instrumentalmente conexo a um caso concreto", como reconhecem Liebman, Luigi Sans, Monacciani, entre outros (v. Sans, La correlazione, cit., p. 34) - "diritto strumentalmente connesso ad una fattispecie concreta". E por meio dele que se pede ao Estado-Juiz uma deciso sobre um caso concreto. Este caso concreto, como bem diz Sans (La correlazione, cit., p. 37), aquele quid em relao ao qual se exercita a ao. De fato, ningum ingressa em juzo sem saber o que pretende. Se o faz, deve pretender algo: a punio do ru, a desocupao do prdio, a reintegrao da posse, o divrcio, a satisfao do dano etc. Por isso, pode-se afirmar, tambm, que a ao (no conceito processual) no s especfica, isto , apresenta um contedo, que no caso a pretenso deduzida, como tambm determinada, porquanto ligada a um fato ou

interesse concreto. G. Sabatini observava, com acerto, que a ao penal (e pode-se tirar o adjetivo penal) no deve ser concebida in abstracto, como fim em si mesma, porque deve sempre referir-se a qualquer coisa. Pode-se dizer, entretanto, que o direito de ao, embora instrumentalmente conexo a um caso concreto, um direito abstrato, no sentido de que ele existe ainda naquelas hipteses em que o Juiz julga o pedido infundado, improcedente, invivel. Vale dizer: mesmo quando o seu titular no tenha razo. Certo que a palavra "abstrato" tem sido usada no estudo da teoria da ao em dois sentidos: como direito reconhecido pela ordem jurdica em estado potencial e como direito de se exercer a ao, haja ou no razo. Quando se diz que o direito de ao, no plano processual, abstrato, tal palavra empregada com aquele sentido definido por G. Leone: "astratto il diritto d'azione perch, configurato nel massimo di autonomia, prescinde dalla fondatezza o meno della pretesa dedotta" (cf. Istituzione, cit., p. 130). Assim, se, para o efetivo exerccio da ao, no se exige tenha a pretenso deduzida fundamento, permanece claro o carter abstrato do direito de ao. Desse modo, quando o Juiz penal proclama, na sentena, que no houve o crime, ou que o fato que se imputa ao ru no constitui crime, deixou, por acaso, de existir o direito de ao? Porventura ele no se fez 304 presente? Houve o efetivo exerccio do direito de ao, mas a pretenso deduzida no tinha fundamento. Ento podemos dizer, em resumo, que a ao o direito subjetivo de se invocar do Estado-Juiz a aplicao do direito objetivo a um caso concreto. Tal direito pblico, subjetivo, autnomo, especfico, determinado e abstrato. 12. 0 x*55nceito de ao penal E no que respeita ao penal? 0 conceito de ao apresentado pelos cultores do Direito Processual Civil no diverge daquele que se formula quanto ao penal. Ao, tanto no campo cvel como no penal, o direito de se invocar a prestao jurisdicional. 0 que distingue uma da outra a pretenso que lhes serve de contedo. s vezes, parte da doutrina define a ao penal como um poder jurdico ou simplesmente como um poder. Mas, das duas uma: ou a palavrapoder est empregada no sentido de direito subjetivo, poder de exigir algo de outrem, e, nesse caso, ser questo de mera terminologia, ou, ento, na acepo de direito potestativo, numa demonstrao de adeso teoria chiovendiana. Nesse ltimo sentido, Lanza, para quem a ao "o poder de fazer incondicionada a atuao do direito penal objetivo". Massari, para quem a ao o "direito potestativo pblico", define-a como "o poder jurdico de ativar o processo com a finalidade de obter sobre o direito deduzido uma deciso judicial ...... Todavia, como bem diz Tornaghi, o titular do poder no tem direito de exigir que outro faa alguma coisa (cf. Instituies, cit., p. 210). J o titular da ao tem o direito de exigir do Estado-Juiz o julgamento da sua pretenso. Assim, se o Estado chamou para si a funo de dar a cada um o que e seu, ficou obrigado, desde que

invocado, a solucionar o litgio. Logo, se o Estado o titular do direito de punir e se lhe cumpre, por outro lado, manter o equilbrio social Profundamente afetado pelo crime, tem ele, evidncia, o deverjurdico de reprimir as infraes penais. Contudo, no podendo fazlo motu proprio, pelas razes j expostas, mas sim por meio do devidoprocesso legal, intuitivo que, para lograr o cumprimento daquele dever, tem o direito de exigir do orgo incumbido de fazer justia o julgamento da sua pretenso. Encontramos, ento, nos dois plos: de um lado, o titular da pretenso punitiva a exigir do Juiz uma deciso sobre a lide penal, e, do outro, o Estado-305 1 1 Juiz com a obrigao de proferi-Ia. Essepoder de exigir do Estado-Juiz, que, por sua vez, tem a obrigao de atender, outra coisa no seno um verdadeiro direito subjetivo. 0 exerccio desse direito que constitui um dever do EstadoAdministrao. Se este deve reprimir as infraes penais e se a imposio da sanctiojuris feita pelo Estado-Juiz, logo, para poder cumprir aquele dever, o Estado-Administrao, impossibilitado que est de auto-executar o seu direito de punir, tem o direito de se dirigir ao rgo Jurisdicional pedindo o julgamento da sua pretenso. Podemos, assim, definir a ao penal como sendo o direito de se pedir ao Estado-Juiz a aplicao do Direito Penal objetivo. Ou o direito de se pedir ao Estado-Juiz uma deciso sobre um fato penalmente relevante. Processualmente, no h diferena entre ao penal e ao civil, salvo no que respeita pretenso que lhes serve de suporte ftico. Se a pretenso de natureza penal, ao penal; ao civil, se extraperial a pretenso. A circunstncia de o Estado-Administrao ter o dever de exercer o direito de ao penal e, no cvel, o particular ter apenas a faculdade de exerc-lo -facultas agendi - no desnatura o conceito de ao como um direito em face do rgo Jurisdicional que est obrigado a se manifestar sobre a pretenso deduzida. Num ou noutro caso o direito de ao exercido em relao ao Juiz. 0 dever ou a faculdade de se exercer o direito de ao est profundamente ligado ao interesse na soluo do litgio, o que coisa diversa. 0 particular promove a ao, se quiser (facultas agendi). J o Estado tem o dever de satisfazer a um interesse da coletividade, qual o de reprimir as infraes. Se os interesses tutelados pelas normas penais so pblicos, sociais, a represso s infraes constitui indeclinvel dever do Estado para lograr um dos fins essenciais para os quais ele foi constitudo -segurana e reintegrao da ordem jurdica. Logo, de se concluir que a faculdade ou dever de se exercer o direito de ao est intimamente ligada natureza do interesse tutelado pela norma, no afetando o prprio conceito de ao. Por outro lado, nos Estados em que se permite prpria vtima ou mesmo a qualquer do povo promover ao penal, no se pode dizer que 306 o exercicio desta seja um poder-dever Poder-dever ser na Itlia, na Frana, no Mxico, onde vigora o princpio monopolstico da ao pelo Estado.

Desse modo, no havendo diferena de conceito no campo processual entre ao penal e ao civil, tudo quanto falamos sobre o direito de ao inteiramente aplicvel ao penal. um direitopblico subjetivo, determinado (porque instrumentalmente ligado a um fato concreto); autno (porque distinto do direito que ele tende a tornar efetivo em juzo); especfico (porque apresenta um contedo, e este nada mais que a pretenso que se deduz em juzo); e, finalmente, abstrato, porque, embora instrumentalmente conexo a um fato concreto, o direito de ao existe e se exercita, ainda naquelas hipteses em que o Juiz;ulga opetitum 3 improcedente ou infundado. Claro que, quando se exercita o direito de ao penal, o titular da pretenso deve exp-la, com clareza, ao rgo Jurisdicional, apontando-lhe o fato que teria acontecido. Da dizer-se ser o direito de ao instrumentalmente conexo a um fato concreto. Se, aps laboriosa e intensa atividade, o Juiz chega concluso de que aquelefato no ocorreu, ou, se ocorreu, o ru no foi o seu autor, a ao penal ser julgada improcedente. Sem embargo disso, foi ela exercitada. Por isso se diz que, mesmo no plano estritamente processual, o direito de ao um direito abstrato, porque pode ser exercido ainda que a pretenso venha a ser considerada infundada. 307 11 1 11 = 2*" - Da aao penal SUMRIO: 1. Enquadramento da ao penal no sistema legal normativo. 2. A influncia do Cdigo de Instruo Criminal da Frana. 3. A orientao do legislador ptrio de 1890. 4. A orientao nos trabalhos legislativos de 1940. 5. A opinio de Jorge A. Romeiro e de Vicente de Azevedo. 6. Crticas de Frederico Marques. 7. Normas penais e processuais. 8. Classificao da ao penal. 9. Classificao subjetiva. 10. Razo de ser da diviso da ao penal e da subdiviso da ao penal pblica. 11. Subdiviso da ao penal pblica. 12. Ao penal pblica incondicionada. 13. Classificao quanto pretenso. 1. Enquadramento da ajao penal no sistema legal normativo A despeito da natureza processual do direito de ao, tema inquietante tem sido o pertinente ao enquadramento do instituto da ao penal no sistema legal normativo. Entre ns, os legisladores do Cdigo Criminal de 1830 dispensaram poucas referncias ao instituto da ao penal e, assim mesmo, o fizeram na parte especial, "dela cuidando para preceituar, em relao a determinados crimes, sobre a condio de acusao". Dizia, por exemplo, o art. 262: "No se dar ao de furto entre marido e mulher, ascendentes e descendentes e afins nos mesmos graus; nem por ela podero ser demandados os vivos ou vivas, quanto s coisas que pertencerem ao cnjuge morto, tendo somente lugar, em todos esses casos, a ao civil para a satisfao". 308 2. A influncia do Cdigo de Instruo Criminal da Frana 0 instituto da ao penal era disciplinado pelo Cdigo de Processo Criminal. Seguia, assim, o legislador imperial a orientao

do legislador francs. De fato. 0 Code d'Instruction Criminelle de 1808 que cuidava da matria. Considerava-se, conseqentemente, a ao penal como instituto processual. Muito embora os Cdigos Penais da ustria e da Norueft houvessem tratado da ao penal, o certo que o Cdigo francs teve maior divulgao, e, dada a influncia dessa legislao, no foi difcil aos nossos juristas do Imprio se orientarem pelas leis napolenicas. 3. A orientao do legislador ptrio de 1890 Com a Proclamao da Repblica, entretanto, novas idias vieram inspirar os nossos legisladores. Surge o CP de 1890, trazendo uma regulamentao genrica da matria, deixando assim entrever sua consagrao como instituto de direito material. 4. A orientao nos trabalhos legislativos de 1940 0 legislador de 1940 seguiu-lhe o mesmo piso, como se v pela leitura dos arts. 102 a 107 do CP (hoje, arts. 100 a 106). Todavia, sem embargo desses dispositivos, o nosso CPP dedicou um captulo inteiro ao citado instituto (arts. 24 a 62). Idntica orientao foi tomada pelos autores dos Anteprojetos dos Cdigos Penal e Processual Penal, que estavam em estudo no Congresso, na dcada passada. 5. A opinio de Jorge A. Romeiro e de Vicente de Azevedo Entende Jorge A. Romeiro que a matria pertence tanto lei material quanto formal. E, citando Alimena, conclui: " possvel estabelecer fronteiras, tendo em vista a cumeada das montanhas, mas, nos vales, sero elas sempre incertas, controvertidas e violveis" (cf. Da ao penal, Forense, 1949, p. 21-6). Vicente de Azevedo, partindo do pressuposto de que a ao penal campo comum ao Direito Penal e ao Direito Processual Penal, conclui que a matria foi regulada com acerto, isto , tanto pelo CP como pelo CPI? (cf. Apostilas de direito judicirio penal, Saraiva, 1952, p. 154). 309 11 1 6. Crticas de Frederico Marques A matria , com efeito, de Direito Processual. Oportuna a lio de Frederico Marques~ Justificase a atitude do legislador de 1890, que procurou firmar preceitos uniformes relativamente persecuo penal, num sistema normativo de carter pluralista do Direito Processual, uma vez que a idia federativa dos albores da Repblica acabou por deixar aos Estados-Membros a competncia exclusiva para legislar sobre Processo Civil e Processo Penal (cf. Curso, cit., v. 3, p. 330). Assim sendo, extinguindo-se com a Constituio de 1934 a competncia dos Estados-Membros para legislar sobre matria processual, o legislador de 1940 no agiu com acerto ao disciplinar o instituto da ao penal. As regras contidas nos arts. 102 a 107 do CP (hoje 100 a 106), pondera Frederico Marques,

melhor ficariam no CPP. Na legislao penal deveriam permanecer, to-somente, os preceitos da parte especial que discriminam, nos delitos em espcie, os casos de ao penal pblica dependentes de representao do ofendido e os casos de ao privada (cf. Curso, cit., p. 330). 7. Normas penais e processuais Inteira razo assiste ao mestre. Se as normas de Direito Penal, na exata observao de Tomaghi (Processo, cit., p. 19) e de Manzini (Derecho, cit., p. 108), so as que descrevem as infraes penais, as que cominam penas, as que regulam a capacidade de delinqir, as que regulam a culpabilidade, as que conferem aos rgos do Estado, ou aos cidados, o poder de dispor da pretenso punitiva, as que determinam as causas de excluso de antijuridicidade ou de culpabilidade, e se as normas processuais penais visam a regular a atividade necessria para tornar evidente a relao jurdico-penal, no se pode negar seja a ao penal um instituto nitidamente processual penal. Aquela atividade necessria a que se refere Tornaghi se inicia com a ao penal. Seu instituto, pois, pertence ao Direito Processual Penal, sem embargo de o nosso CP dedicar-lhe todo um captulo. Embora instrumentalmente conexo a uma pretenso, a ao penal no se confunde com o prprio direito material que ela tende a tornar efetivo em juzo. A autonomia do direito de ao, nos dias atuais, somente encontra resis-310 tncia por parte de alguns civilistas impenitentes. A ao direito pblico subjetivo por meio do qual se provoca a funo jurisdicional que se plasma no processo. 0 fato de haver sido disciplinada tambm no CP no lhe ofusca a natureza jurdica, que continua sendo processual. 0 carter processual penal danorma, diz G. Leone, infere-se no da sua localizao que constitui um dado de identificao importante, mas, certamente, no vincuAte - e, sim, do objeto, do seu contedo, da sua finalidade (cf. Trattato, cit., p. 40). Realmente, h normas no Processo Penal que no tm, evidentemente, carter processual penal. Vejam-se, a propsito, aquelas pertinentes priso administrativa (CPP, arts. 319 e 320). Por outro lado, h normas no Processo Penal que apresentam prevalentes caracteres penais, tais como as pertinentes queixa e representao. E certo que h interesse em se distinguir uma da outra. Disse-o muito bem Vannini: A determinao do carter material ou processual da norma de grande importncia, especialmente aos fins da disciplina da sucesso das normas no tempo. Efetivamente, respeitante s disposies de carter material, rege o princpio da retroatividade ou extraatividade da lei mais favorvel ao ru, enquanto para as disposies de carter processual rege o princpio da imediata aplicao - tempus regit actum (cf. Manuale di diritto processuale penale, Milano, 1948, p. 6). 8. Classificao da ao penal H dois critrios para se classificar a ao penal: um tradicional, em que se leva em conta o elemento subjetivo, isto , em que se considera o sujeito que a promove, sua titularidade enfim. a chamada classificao subjetiva. Assim, temos a ao penal pblica, promovida pelo

Ministrio Pblico; a ao penal privada, exercida pela vtima; a ao penal popular, cujo exerccio fica a cargo de qualquer pessoa etc. Tal classificao encontra-se sistematizada em nossos Cdigos Penal e Processual Penal. E, por isso mesmo, a mais vulgarizada. Alguns autores, decerto pela influncia que sofreram dos processualistas civis, procuraram e procuram adaptar ao Processo Penal a moderna classificao das aes do Processo Civil, classificao esta 311 1 que se baseia na tutela jurisdicional invocada. Teramos, assim, a seguinte classificao: de conhecimento Ao penal condenatria constitutiva declaratria positiva negativa ~l cautelar executria de execuo executiva 1! A ao se diz de conhecimento, porque obriga o Juiz ao exame da lide "para o fim de descobrir e formular a regra jurdica concreta que deve regular o caso", como bem diz Liebman (cf. Processo de execuo, 2. ed., Saraiva, 1963, p. 32). Tomando conhecimento da pretenso deduzida e da resposta do ru, colhe as provas, analisa-as, interpreta a norma, desenvolvendo, assim, intensa atividade para poder aplicar a lei quele caso concreto. Essa sua tarefa - e Liebman quem fala - se assemelha, sob certos pontos de vista, de um historiador, quando reconstri e avalia os fatos passados (Processo, cit., p. 32). Essa ao de conhecimento pode ser condenatria, constitutiva ou declaratria. Diz-se condenatria quando visa a uma sentena de condenao. Nesses casos, o Juiz declara a existncia da relao jurdicomaterial e, ao mesmo tempo, impe a sanctio juris ao transgressor da norma. Se Tcio move ao de cobrana contra Mvio, julgando-a procedente, o Juiz, alm de declarar a existncia daquela relao jurdicomaterial entre autor e ru, impe a este a sanctiojuris, condenando-o a pagar determinada importncia. Ao condenatri a, portanto.

Constitutiva aquela destinada a criar, extinguir ou modificar uma situao jurdica. Na ao de diviso de terras, por exemplo, a coisa comum entre condminos torna-se separada em glebas distintas, extinguindo-se as relaes que havia por fora do condomnio. Finalmente, declaratrias, tambm denominadas "meramente declaratrias", que visam apenas declarao da existncia ou inexistncia de uma relao jurdica. J se disse que a tarefa do Juiz, antes de mais nada, necessariamente declaratria. Mas, nas denominadas aes declaratrias, objetiva-se to-s uma providncia jurisdicional meramente declaratria. Quando o pedido visa declarao da existncia da relao jurdica, a ao se diz declaratria posi-312 tiva; quando objetiva a declarao dinexistncia da relao jurdica, denominada declaratria negativa. 0 CPC, no art. 1% diz que para propor ao necessrio ter interesse. E, logo no artigo seguinte, dispe que esse interesse pode limitar-se declarao: a) da existncia ou inexistncia de relao jurdica; e b) da autenticidade ou falsidade de documento. Os exemplos citados por Costa Manso so por demais elucidativos: ~ Sou portador de um ttulo de crdito no vencido. Quero descontlo porque necessito j de dinheiro. Encontro, porm, srios obstculos, porque o devedor propalou na praa, ou declarou mediante protesto judicial, que o ttulo falso, ou que a dvidaj foi paga. No posso intentar ao de cobrana para demonstrar o meu direito, mas a lei me assegura a faculdade de descontar o ttulo, de transformlo de imediato em dinheiro. Impor-me paralelamente o sacrifcio de aguardar o vencimento da dvida, para s ento agir, ser tornar ilusria a garantia, ser diminuir a extenso do meu direito. A ao meramente declaratria, entretanto, me acudir, pois, por meio dela, afasto a dvida suscitada, torno lmpido o direito, evito o dano que estive ameaado de sofrer. b) Quero efetuar um emprstimo, mas encontro o meu crdito abalado, porque algum se diz meu credor de avultada soma, ou me acusa de impontual, em relao a certo dbito. Como sair pacificamente dessa situao embaraosa, sem o auxilio do Juiz? E como pedir o auxilio do Juiz sem o uso da ao meramente declaratria, pois nenhum direito exigvel tenho no momento? Dirse-a que posso recorrer a ao de perdas e danos; mas, se o ru estiver de boa-f, convicto de que realmente meu credor? Se for insolvente, no podendo assim indenizar-me? Ainda uma hiptese: certa mulher, que viveu na companhia de um homem, jacta-se, depois de rompidas as relaes, de ser casada legitimamente com ele. Esse indivduo v-se colocado numa situao angustiosa. Pode pretender casar e encontrar justa repulsa nas famlias, em conseqncia do seu suposto estado. Desejar alienar um imvel, e lhe exigiro a outorga da pretendida mulher. Dando-se-lhe, porm, a faculdade de pedir a declarao do seu estado civil, mostrar ele a sentena do Juiz, e a sua situao jurdica se tornar definida (apud Odilon de Andrade, Cdigo de Processo Civil e Comercial do Distrito Federal comentado, 1927, v. 1, p. 322 e s.). Ao cautelar A deciso, no processo de conhecimento, , muitas vezes, demorada, e tal demora pode carretar prejuzos parte. Assim, 313 1 para assegurar os efeitos de uma providencia principal, a parte pode solicitar, por meio da ao cautelar, medidas urgentes e provisrias. Calamandrei, citado por Frederico Marques (Instituies, cit., v. 2, p. 56), ensina: sempre que a eficcia prtica da funo jurisdicional, s atingvel por meio de longo procedimento, corra o risco de ser diminuda ou anulada pelo retardamento (periculum in mora), o processo cautelar, antecipando provisoriamente as provveis conseqncias do processo principal, visa a fazer com que o pronunciamento final possa, a seu tempo, produzir efeitos. 0 procedimento cautelar, contudo, sempre dependente do processo principal, vale dizer, a ao cautelar sempre subordinada ao principal. 0 CPC, no seu Livro 111, cuida das medidas

cautelares, destacando o arresto, o seqestro, a cauo e a busca e apreenso, dentre outras. Ao executiva. Quando o Juiz, na ao de conhecimento de tipo condenatrio, declara o direito a favor do autor e impe a sanctio ju ris ao ru, se este no atender ao preceito sancionador contido na sentena condenatria, restar ao vencedor, para tomar efetiva a sanctio ju ris, promover "ao executiva", em que se realizam atos executrios visando a satisfazer o direito do exeqente, j proclamado na sentena final da ao de conhecimento. A lide j foi solucionada. 0 direito do autor foi reconhecido. Mas, como o vencido insiste em no satisfaz-lo, restar ao vencedor ingressar em juzo com a ao executiva para que o Juiz promova "as necessrias atividades efetivao da regra sancionadora formulada no ttulo executrio" (cf. Liebman, Processo, cit., p. 44). Liebman distingue: H aes executrias e aes executivas em sentido estrito. As primeiras so aquelas cuja pretenso descansa na condenao. A sentena condenatria ser, assim, o ttulo executrio. Executivas em sentido estrito so aquelas cuja pretenso descansa em crditos aos quais a lei atribui eficcia de ttulo executrio. Hoje, o nosso CPC fala em execuo fundada em ttulo judicial e execuo fundada em ttulo extrajudicial. Trata-se de mera terminologia. Pode-se falar em ao de execuo por ttulo judicial (ao executria) e em ao de execuo por ttulo extrajudicial (ao executiva). Isto posto, pergunta-se: Tal classificao - feita em razo da tutela jurisdicional invocada -pode ser adaptada ao Processo Penal? Creio que quem primeiro tratou do assunto foi Eduardo Massari, nos seus Lineamenti, em 1929. Sustentava o professor napolitano - no dizer de AlcalZamora o processualista penal que mais sofreu a influncia do 314 processualismo civil -, que a ao penal no visa apenas a provocar a deci~so do Magistrado sobre a existncia do crime e obter a aplicao da sanctio juris. E, a propsito, citava vrios exemplos: o pedido de reabilitao, o pedido visando a uma deciso jurisdicional em matria de extradio passiva, o pedido visando declarao da existncia de causa extintiva da punibilidade. Nesses casos, dizia, h verdadeiras aes penais e, entretanto, nelas no se pede que se declare a existncia de crime "ito menos se pede a condenao de quem quer que seja. Conclua, assim, pela existncia, no Processo Penal, de aes condenatrias, constitutivas e declaratrias. A prpria sentena absolutria, dizia, declaratria. Mais tarde, Santoro, criticando tal doutrina, salientou que, nesses exemplos dados por Massari, no havia variedade de ao penal, mas sim dos direitos subjetivos que ela visa a proteger. Alcal-Zamora (Derecho, cit., p. 70) de certo modo se rebela contra tal adaptao. certo, diz ele, que, ao afirmarmos que a ao penal sempre de condenao, no queremos dizer que todas as aes contidas nas leis processuais penais sejam de condenao, posto que h algumas que no tm por objeto pretenso punitiva. E, como exemplo, cita o "recurso de reviso", que, para ele, no passa de ao constitutiva. Entretanto, pondera, "an en el caso de que la mencionada clasificacin fuese inobjetable en cuanto a los sectores en que se descompone, no sera en realidad, una catalogacin de acciones, sino de pretensiones y, adems, que si por accin se entiende, como generalmente sucede, la promovida por el actor, en lo penal ella es de condena, sin perjuicio de que el resultado del proceso (o sea la sentencia) puede no serlo, o de que pretensiones incidentales o ulteriores del acusado motiven provimientos de signo declarativo o constitutivo" (cf. Derecho, cit., nota 23).

Giovanni Leone (Trattato, cit., p. 150 e s.) ensina que, sempre que se pea a atuao da lei penal, existe ao penal, pouco importando que ela vise ou no condenao do ru. Por isso, distingue a ao penal principal das aes penais complementares, sendo que estas podem ser declaratrias ou constitutivas. Declaratria a ao tendente deciso acerca do requerimento de extradio passiva, e constitutiva e a ao tendente reabilitao, e, em geral, a declaratria das causas extintivas de pena de natureza afim reabilitao, ou aplicao de uma lex superveniens ab-rogativa; assim, tambm, a ao dirigida ao reconhecimento da sentena penal estrangeira. Frederico Marques, por seu turno, acrescenta: Desde que se invoque o Direito Penal objetivo e desde que a sentena se baseie em normas 315 1 1 i de Direito Penal, no cabe dvida de que se trata de ao penal (cf. Elementos, cit., v. 4, p. 5 e s.). Por qu? Responde Leone: Porque o que se pretende por meio dessas aes reflete o direito de punir ou, ento, o direito de liberdade; porque essas atividades provocam a interveno do Juiz penal e, finalmente, porque sua disciplina est enquadrada no vasto campo do Processo Penal (cf. Trattato, cit., p. 150 e s.). Embora se diga que nos exemplos dados no haja verdadeira ao penal e sim meros procedimentos incidentais (Sabatini), responde Leone que no se trata de procedimento penal incidente, seno de procedimentos autnomos, que pressupem definitivamente concluda a relao processual instaurada por efeito da ao penal principal, ou que se referem a uma relao processual por instaurar-se (cf. Trattato, cit., p. 150). Frederico Marques, que tem sido, entre ns, o defensor da adaptao dessa classificao ao Processo Penal, d como exemplo de ao declaratria o pedido de habeas corpus com fundamento no art. 648, VII. Como exemplos de ao constitutiva, a reviso criminal, o pedido de homologao de sentena penal estrangeira e o pedido de extradio passiva; como ao cautelar, o habeas corpus com fundamento no art. 648, V, e as medidas a que se referem os arts. 311 a 316 do CPP. Quanto s aes executivas, dizia ele, o nico caso o do art. 688, 1, do CPP, que equivale, afirmamos agora, ao art. 164 da Lei de Execuo Penal, que trata da ao de execuo da pena de multa. Aceitando-se essa classificao, teremos a ao penal no sentido restrito, compreendendo aquela disciplinada nos arts. 100 a 106 do CP, que seria a ao penal condenatria e a ao penal em sentido amplo, abrangendo todas as modalidades de ao penal, desde a condenatria at a executria. Levando-se em conta o sujeito que a promove, a ao penal se classifica em pblica e privada. Esta a summa divisio da ao penal no Direito ptrio. H, contudo, subdiviso e, alm desta,

outros tipos de ao penal, como veremos em captulos posteriores. Embora no haja razo que impea fazer-se tal classificao, cuidaremos, em nosso curso, da ao penal em sentido restrito, que apresenta uma classificao tradicional e mais difundida. 9. Classificao subjetiva 316 Assim dispe o art. 100 do CP: "A ao penal pblica, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido". Por sua vez, o 1.' do art. 100 reza: "A ao pblica promovida pelo Ministrio Pblico, ,0~ dependendo, quando a lei o exige, de representao do ofendido ou de requisio do Ministro da Justia". 0 caput do artigo estabelece a summa divisio da ao penal: pblica e privada. J o pargrafo distingue a ao penal pblica promovida pelo Ministrio Pblico, sem se subordinar manifestao de vontade de quem quer que seja, da sernipblica, isto , daquela em que a atividade do Ministrio Pblico fica condicionada quela manifestao de vontade. Temos, ento, a subdiviso da ao pblica: incondicionada e condicionada. 10. Razo de ser da diviso da ao penal e da subdiviso da ao penal pblica J vimos que o jus puniendi pertence ao Estado, como uma das expressoes mais caractersticas da sua soberania. S o Estado detm o direito de punir. Quando ocorre uma infrao penal, o Estado, para tutelar os interesses sociais e assegurar a manuteno da ordem jurdica, desenvolve, como detentor do poder de punir e como titular da ao penal, uma atividade no sentido de promover e realizar a atuao do Direito Penal objetivo. Em outras palavras: o Estado desenvolve a necessria atividade para processar e julgar o infrator, em virtude de ser a funo penal de ndole eminentemente estatal. Nem se compreenderia pudesse o Estado conceder ao particular o exclusivo exerccio da ao penal, mesmo porque (caso o fizesse) veria periclitar, com funestas conseqncias, a efetiva aplicao da lei penal. Bastaria a inatividade do particular, e impune ficaria o criminoso. Como se desenvolve essa atividade do Estado? Como vimos anteriormente, a persecuo penal inicia-se, via de regra, na Polcia, que, aps as investigaes necessrias, organiza a pea informativa, a fim de servir de base a acusao. Como o Estado no 317 1 pode auto-executar o seu poder de punir, porque a condenao que ele exige e pretende "deve resultar de processo e sentena da autoridade judiciria", em virtude dos princpios nulla poena sine judicio e nulla poena sine J . udice; como para tal fim necessria a ao penal, porque o processo no se inicia sem provocao da parte; como o Estado, embora sendo a verdadeira parte, o verdadeiro interessado, no pode intervir diretamente no processo, como parte, em virtude da sua qualidade de pessoajurdica, instituiu-se um rgo encarregado de exercer aquela funo pblica: o Ministrio Pblico. "Su institucin responde, no slo a la necesidad de esa ingerencia, por la imposibilidad de abandonar en manos de] individuo la accin penal y la

defensa del inters pblico correlativo., sino tambin a la imposibilidad de atribuir su ejercicio, o sea la funcin requirente, a los mismos rganos que ejercitan la jurisdiccin." Portanto, quando o rgo do Ministrio Pblico que promove a ao penal, diz-se que a ao penal pblica. 1 318 Esse carter publicstico da ao penal, que impera em outros sistemas legislativos, como o francs (na Frana a ao penal sempre pblica), no foi erigido, no nossojus positum, categoria de princpio absoluto. De fato. s vezes, o Estado, embora considerando o interesse da represso, leva em conta outros interesses, ou outras situaes. s vezes, o delito cometido afeta to profundamente a esfera ntima e secreta de um indivduo, que o Estado, em face da gravidade, faz respeitar a vontade da vtima ou de quem legalmente a represente, evitando, assim, que a intimidade ferida pela infrao o seja novamente pelo strepitus fori (v. Sebastian Soler, Derecho, cit., v. 2, p. 500). Nesses casos, adverte o insione Frank, surge um conflito de interesses entre a necessidade da represso e o respeito intimidade pessoal. 0 Estado prefere, ento, deixar ao arbtrio do ofendido a apreciao dos interesses familiares, ntimos e sociais que podem estar errijogo. Concede-lhe o Estado o direito de julgar da convenincia ou inconvenincia da propositura da ao. 0 Estado, portanto, condiciona o seu poder repressivo: se o ofendido manifestar a vontade de ver iniciada a ao penal, esta ser iniciada pelo rgo estatal da acusao: o Ministrio Pblico; se o ofendido achar conveniente silenciar, a ao penal no ser promovida. Convm ponderar que, nessas hipteses, a ao penal ainda continua sendo pblica, tanto que no s o ato de iniciativa como toda a acusao ficam afetos ao Ministrio Pblico. No primeiro caso, a ao penal denominada pblica propriamente dita, ou pblica incondicionada, porque, para ser promovida, irrelevante a vontade contrria do ofendido ou de quem quer que seja. Na segunda hiptese, temos a ao penal pblica condicionada, ou pblica subordinada, ou sernipblica, porque so sera promovida se o ofendido, ou quem o represente legalmente, manifestar vontade nesse sentido. Mas no s: ocorre muitas vezes que o interesse tutelado pela lei penal tem um carter to assinaladamente particular "que podra decirse que cuando ste no se manifesta lesionado, en realidad no existe lesin", na argttfa~ observao de Solen So os casos de ao penal privada. Nessas hipteses, a lei, atendendo tenuidade da leso, atendendo ao seu carter to profundamente particular, cujo strepitusjudicii, afetando a honra das pessoas e a dignidade das famlias, pode causar maior mal que a impunidade do prprio crime sociedade, e atendendo, ainda, que, nesses casos, a produo da prova depende quase exclusivamente do concurso do ofendido, o Estado, ento, concede ao particular ou a seu representante legal ojus persequendi injudicio. Vale dizer, o Estado, embora continue como detentor dojuspuniendi, concede, nesses casos excepcionais, ao ofendido, a titularidade da ao penal. Diz-se privada tal ao, porque somente o ofendido ou o seu representante legal que pode promov-la. E mais ainda: mesmo depois de iniciada, ela no perde o seu carter privatstico, j que a todo momento, antes do pronunciamento definitivo do rgo jurisdicional, pode o seu autor dela desistir. Como saber se determinado crime de ao pblica ou de ao privada? Dispondo o CP que "a ao penal pblica, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido", evidncia, distinguiu duas modalidades de ao penal: a) pblica, e b) privada.

Salientando o texto invocado, em sua primeira parte, que a ao penal pblica, no h necessidade de a lei, ao definir as figuras tpicas, fazer, de forma expressa, referncia modalidade da ao penal. Ela pblica. Excepcionalmente ela privada, di-lo o prprio texto, e, para tanto, necessrio que a lei a declare como tal. Trata-se, alis, de regra de hermenutica: as excees devem ser expressamente declaradas. Se, como regra geral, a ao penal pblica, no h necessidade de a lei, expressamente, salientar que tal ou qual infrao d lugar ao penal pblica, o que no acontece em se tratando de ao penal privada. 319 1 Quando um crime d ensejo ao penal privada, o prprio texto legal declara que "somente se procede mediante queixa", significando tal expresso que o ofendido ou o seu representante legal que pode dar incio ao penal, pois que, na tcnica jurdica, a palavraqueixa tem o sentido de pea inicial da ao penal privada. Quando houver silncio no texto legal quanto titularidade da ao penal, entender-se- que a ao penal pblica. Por exemplo, o art. 163 do CP dispe: "Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia: Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa". "Art. 167. Nos casos do art. 163.---somente se proc mediante queixa." Assim, no exemplo dado, a ao penal privada, pois a prpria lei salientou: "somente se procede mediante queixa". i! 0 art. 197 do CP define o crime de "atentado contra a liberdade de trabalho". Todavia o legislador, no captulo pertinente aos "crimes contra a organizao do trabalho" (arts. 197 a 207), silencia quanto ao modus procedendi, no indicando se a ao penal se inicia por meio de queixa. Logo, a ao penal nesse crime de ao pblica. Tal distino no destituda de interesse, pois sabemos que, quando a ao penal pblica, somente o rgo do Ministrio Pblico pode inicila, e, quando privada, sua promoo compete, exclusivamente, ao ofendido ou a quem o represente legalmente. To importante essa diviso que os autores costumam classificar as infraes penais, quanto ao processo, em crimes de ao pblica e em crimes de ao privada. 11. Subdiviso da ao penal pblica J vimos que, no nossojus positum, a ao penal se divide em pblica e privada, atendendo ao sujeito que a promove. H, contudo, subdiviso. 0 1.' do art. 100 do CP dispe: "A ao pblica promovida pelo Ministrio Pblico, dependendo, quando a lei o exige, de representao do ofendido ou de requisio do Ministro da Justia". Um simples exame do texto legal mostra, evidncia, que h duas categorias, duas espcies de

ao penal pblica: a) ao penal pblica 320 plena, tambm chamada incondicionada; b) ao penal pblica condicionada, ou sernipblica. A primeira aquela promovida pelo Ministrio Pblico, sem a interferncia de quem quer que seja. irrelevante, para a sua promoo, a vontade contrria do ofendido. 0 crime de leso corporal grave, e. g., de ao penal pblica plena. Pois bem, se A fere gravemente B, mesmo que este no queira processar o seu agressor, o processo ser instaurado. GDelegado iniciar o inqurito e o Promotor de Justia promovera a ao penal. A segunda, ao penal pblica condicionada, como o prprio nome est a indicar, aquela iniciada pelo Ministrio Pblico, dependendo, contudo, de uma condio: representao do ofendido ou de quem legalmente o represente ou requisio do Ministro da Justia. Do exposto, infere-se que, no nossojuspositum, a regra a de que toda ao penal pblica. Alis, em certas legislaes, como na francesa, italiana e mexicana, a ao penal sempre pblica, isto , promovida por rgos do Estado. Pode, s vezes, no ser o Ministrio Pblico quem deva prornov-la, mas, nem por isso, a ao penal perde seu carter publicstico, uma vez que promovida por rgos do Estado. Na Frana, por exemplo, "l'action pour l'application des peines n'appartient qu'aux fonctionaires auxquels elle est confie par Ia loi" (a ao para aplicao de penas no pertence seno aos funcionrios aos quais ela conferida por lei). E esses funcionrios nem sempre so os rgos do Ministrio Pblico. Assim, alm do Ministrio Pblico, certas administraes, em determinadas infraes, podem iniciar a ao penal. E o que ocorre com "l'administration des dotianes, des eaux et forts, des porits et chausses, de 1'octroi". Na Espanha, por exemplo, nos delitos de contrabando e defraudao, a ao penal pode, tambm, ser promovida pelos abogados del Estado. Na Alemanha, em infraes pertinentes matria fiscal, impostos, taxas e alfndega, a ao penal pode, tambm, ser promovida por outros rgos da administrao pblica, tal qual na Frana. No Brasil, embora, de regra, seja o Ministrio Pblico o competente para promover a aao penal, quando se tratar de crime de ao pblica, como se infere da leitura do art. 24 do CPP, h uma nica exceo: se, no crime de ao pblica, condicionada ou incondicionada, o rgo do Ministrio Pblico deixar de prornov-la no prazo legal, a vtima, seu representante legal ou qualquer uma das pessoas enumeradas no art. 31 321 110,11 , i do CPP, poder faz-lo, por meio de queixa, nos termos do art. 29 do CPP e art. 5., LIX, da Constituio Federal. Havia outras excees: contravenes e homicdio e leso culposos. Contudo, o art. 129, 1, da Constituio de 1988, conferiu a titularidade da ao penal pblica exclusivamente ao Ministrio Pblico, apenas com aquela ressalva feita no art. 5.', LIX, do mesmo diploma. H, por outro lado, Estados em que no existe esse monoplio estatal da ao penal, isto , nem

sempre a ao penal deve ser promovida por rgos do Estado. E o que se d, por exemplo, na Alemanha, na Inglaterra, na Espanha, Amrica do Norte, em vrios Estados sul-americanos, inclusive o Brasil etc., em que, em vrias hipteses, comete-se o exerccio da ao penal vtima do crime ou a qualquer pessoa do povo, como teremos oportunidade de ver. 0 Brasil no adotou o critrio monopolstico da ao penal pelo Estado. Todavia a regra geral de que a ao penal pblica e, como tal, promovida pelo rgo do Ministrio Pblico. Repita-se: nesses casos de ao penal pblica, parte legtima para exercit-la o Estado, por meio de um dos seus rgos - o Ministrio Pblico. Entre ns, e bom que se frise, quando o crime for de ao pblica, quem instaura o processo, por meio da denuncia, e o orgo do Ministrio Pblico. Durante o exerccio do cargo de Promotor de Justia, jamais vimos ou soubemos houvesse a vtima exercido o direito de queixa em crime de ao pblica, tal como previsto no art. 29 do CPP. Deixando de lado a exceo, podemos afirmar que o orgo competente para dar incio ao processo nos crimes de ao pblica, entre ns, o Ministrio Pblico. Bem que o Estado podia cometer essa funo a qualquer do povo. Entretanto seria perigoso, pela indeterminao do mvel ou interesse que a impulsionaria, podendo ser arma de paixes excitadas, dio, vingana. Como bem diz Donnedieu de Vabres, talvez apenas os mais audazes se apresentassem, talvez houvesse margem para as confabulaes entre os pseudo-acusadores populares e a defesa do inculpado (cf. Trait, cit., p. 605 e s.). 12. Ao penal pblica incondicionada Convm repetir: a ao penal pblica apresenta-se, no Direito ptrio, sob duas modalidades: incondicionada e condicionada. Em ambas, como 322 se deduz do 1.' do art. 100 do CP e do art. 24 do CPP, quem a promove e o orgo do Ministrio Pblico. Na incondicionada, o rgo do Ministrio Pblico a prope, sem que haja manifestao de vontade de quem quer que seja. Desde que provado o crime, quer a parte objecti, quer a parte subjecti, o rgo do Ministrio Pblico deve promover a ao penal, sendo at irrelevante contr~Wa manifestao de vontade do ofendido ou de quem quer que seja. Quando falamos em provado o crime a parte subjecti, evidentemente no aludimos quelas provas capazes de gerar um juzo de certeza da veracidade da imputao, mas, to-somente, quelas que tornem verossmil a acusao. Na condicionada, ainda o rgo do Ministrio Pblico quem a promove, mas sua atividade fica subordinada, condicionada a uma manifestao de vontade, que se traduz por meio da representao (manifestao de vontade do ofendido ou de quem o represente legalmente) ou da requisio do Ministro da Justia (manifestao de vontade ministerial). Quais os crimes que do lugar ao penal pblica incondicionada? J salientamos que essa modalidade de ao penal constitui a regra no nosso Direito, e, sendo esta a regra, sempre que a lei quer que a ao penal seja promovida pelo Ministrio Pblico, sem qualquer alheia interferncia, silencia a respeito. Quando quer que ela seja promovida exclusivamente pelo ofendido ou por seu representante legal, usa da expresso "somente se procede mediante queixa". Por outro lado, quando a lei subordina a propositura da ao penal pelo Ministrio Pblico manifestao de vontade do ofendido ou de quem o represente legalmente, ou at mesmo a requisio do Ministro da Justia, di-lo s expressas, usando, para tanto, das expresses: "somente se procede mediante representao" ou "somente se procede mediante

requisio do Ministro da Justia". Se a lei silenciar quanto a essas condies, a ao se diz pblica incondicionada. No caso de furto simples, ou qualificado, previstos, respectivamente, no art. 155, caput, e no art. 155, 4.", do nosso CP, por exemplo, no h nenhuma disposio fazendo subordinar a atividade do Ministrio Pblico a qualquer condio. Segue-se, ento, que nessas hipteses o Ministrio Pblico poder iniciar a ao penal, sem depender da mani-323 festao da vontade de quem quer que seja, desde que, bvio, possua em mos os elementos indispensveis para faz-lo. J o mesmo no ocorre com o furto de coisa comum, previsto no art. 156 do mesmo diploma, uma vez que o 1.' do referido artigo dispe: "somente se procede mediante representao". Neste caso, o Ministrio Pblico no poder iniciar a ao penal enquanto no for satisfeita a condio: a representao, isto , a manifestao de vontade do ofendido ou de quem legalmente o represente, permitindo o procedimento. Vejamos a regra. Sabido o que seja a ao penal pblica incondicionada, indaga-se: quais os princpios que a regem? So cinco: o princpio da oficialidade, o da indisponibilidade, o da legalidade ou da obrigatoriedade, o da indivisibilidade e o da intranscendncia. Oficialidade Ningum ignora que a represso s infraes penais constitui no s necessidade indeclinvel, como tambm um fim essencial do Estado. Essa represso , pois, funo eminentemente estatal. Ao Estado, e s ao Estado, cumpre punir aquele que inobservou a norma penal. 0 Estado o titular do direito concreto de punir. Quando se comete uma infrao penal, j vimos, surge a pretenso punitiva, isto , aquele direito abstrato que o Estado tem de punir se transmuda em um direito concreto de punir. J agora pode o Estado providenciar a represso. Mas como poder o Estado deduzir em juizo sua pretenso punitiva? Por meio da ao penal, que outra coisa no seno o instrumento para fazer atuar o Direito Penal objetivo. Logo, a ao penal pertence ao Estado. Como este no pode estar em juzo, dada a sua qualidade de pessoa jurdica, instituiu rgos com essa finalidade: so os rgos do Ministrio Pblico. Da dizer-se que o Ministrio Pblico tem o exerccio da ao penal, mas esta no lhe pertence, e sim ao Estado. A est, pois, o princpio da oficialidade. Quem prope a ao penal pblica incondicionada um rgo do Estado, o Ministrio Pblico. rgo "oficial", rgo do Estado, portanto. De fato. Sendo dever precipuo do Estado reintegrar a ordem jurdica abalada com a perpetrao do crime, sendo por meio da ao penal que ele poder reintegr-la e estando o 324 exerccio da ao penal confiado ao Ministrio Pblico, este tem o dever de prornov-la "de ofcio", isto , por iniciativa prpria, sem qualquer alheia interferncia (salvante os casos de ao

pblica condicionada e, por razes bvias, os casos de ao privada). Indisponibilidade P.Wtencendo a ao penal ao Estado (salvo as excees), segue-se que aquele a quem se atribui seu exerccio, o Ministrio Pblico, no pode dela dispor. Acertada a lio de Donnedieu de Vabres: "Les magistrats du ministre public n'agissent qu'au nom de Ia socit qu'ils rprsentent. Ils ont Fexercice, mais non Ia disposition de l'action publique; elle ne leur appartient pas" - Os rgos do Ministrio Pblico no agem seno em nome da sociedade que eles representam. Eles tm o exerccio, mas no a disposio da ao penal; esta no lhes pertence (cf. Trait, cit., p. 606). E, por no lhes pertencer, no podem os rgos do Ministrio Pblico dela desistir, transigindo ou acordando, pouco importando seja ela incondicionada ou condicionada. Entre ns, o art. 42 do CPP, s expressas, veda a desistncia da ao penal pblica: "0 Ministrio Pblico no poder desistir da ao penal". E esta proibio to extensa que chega a atingir matria recursal, como se v pelo art. 576 do mesmo estatuto: "0 Ministrio Pblico no poder desistir de recurso que haja interposto". Observe-se, por outro lado, o que dispe o art. 385 do CPP: "Nos crimes de ao pblica, o Juiz poder proferir sentena condenatria, ainda que o Ministrio Pblico tenha opinado pela absolvio ...... Costuma-se dizer, s vezes, que o Promotor "abandonou a acusao". Tal afirmativa, no sentido de que o Promotor desistiu da ao penal, sabe a disparate. Significa, como bem lembra Donnedieu de Vabres, que o rgo do Ministrio Pblico se pronunciou favoravelmente ao imputado, o que diferente (cf. Trait, cit., p. 606). Nada impede que, no direito a ser constitudo, seja tal princpio amenizado, permitindo-se ao Ministrio Pblico, em determinadas situaes, desistir da ao penal, ensejando, assim, a extino do processo seinjulgamento do mrito, como na hiptese de ser inafastvel a prescrio pela pena a ser concretizada na sentena, ou se de todo a prova acusatria for imprestvel. 325 I ~ I III I II I J demos um avano. Na verdade, em se tratando de infrao penal de menor potencial ofensivo, assim consideradas as contravenes e os crimes apenados no mximo com 1 ano de deteno, ds que no subordinados a procedimentos especiais, ser possvel a disponibilidade do processo, a teor do art. 79 da Lei ri. 9.099/95, uma vez que se realize a "transao" entre acusador e acusado. Legalidade ou obrigatoriedade H discusso a respeito do sistema que melhor consult resses do Estado: se o da legalidade ou obrigatoriedade, que Ministrio Pblico o dever de promover a ao penal, ou o da dade, que lhe permite julgar da convenincia ou no da prop ao penal. 0 princpio da obrigatoriedade se embasa no apo delicta maneant impunita (os delitos no podem ficar impun Nas legislaes que permitem ao rgo do Ministrio P gar da convenincia ou no da propositura da ao penal, a ra dessa

faculdade repousa no aforismo minima non curatprae tado no se preocupa com as coisas mnimas). E legislaes h em que se permite ao Ministrio Pblic convenincia ou no da propositura da ao penal? 11 Na Noruega, permite-se ao Ministrio Pblico (quando a prescrio est iminente ou h circunstncias particularm ente atenuantes) abster-se de iniciar a ao penal. Na Rssia, deve o Ministrio Pblico absterse se a infrao no parece socialmente perigosa, em razo de sua insignificncia ou de ausncia de consequencias prejudiciais. 0 Regulamento Processual austraco de 1876 aceitou o principio da oportunidade, ao estabelecer em seu art. 2.': "Extingue-se a ao pblica, quando o Imperador manda que a causa no se inicie ou cesse" (cf. Alcal-Zamora, Derecho, cit., v. 1, p. 390, nota 39). Na Alemanha, em certas infraes leves, ou quando as conseqncias forem insignificantes, pode abster-se, nos termos do 153 a da StPO. Isto nada mais representa seno a corporificao do princpio da insignificncia (geringfflhskeitsPrinzip). Mesmo na Frana, segundo relato de Andr Vitu, "si le procureur estime une poursuite ncessaire, il met en mouvement l'action publique; sinon, il classe l'affaire sans suite..." (cf. Procdure, cit., p. 242). 326 0 princpio da legalidade o que melhor atende aos interesses do Estado. Dispondo o Ministrio Pblico dos elementos minimos para a propositura da ao penal, deve promov-la (sem inspirar-se em critrios polticos ou de utilidade social). 0 contrrio implicaria atribuir-lhe um desconchavado poder de indulto. Por isso, como acertadamente diz Vlez Mariconde (Estudios, cit., v. 2, p. 75), embora inexata a afirmativa de que do crime surge a ao penal,,Oeve esta ser aceita, no sentido de que do delito surge, necessariamente, para os rgos da persecuo, o dever de atuar em procura da represso. Cabendo ao Ministrio Pblico o exerccio da ao penal pblica (princpio da oficialidade), o princpio da legalidade impe-lhe outro dever, qual o de promover a ao penal sem inspirar-se em motivos polticos ou de utilidade social. A luta contra o crime, diz Carnelutti, interest rei publicae. Assim, o rgo do Ministrio Pblico obrigado a promover a ao penal cum lege et secundum legem, sem que nada o possa deter. Tal princpio vigora entre ns? A consagrao do princpio da legalidade est inserta no art. 24 do CPP, na frmula: "Nos crimes de ao pblica esta ser promovida por denncia do Ministrio Pblico E o Prof. Frederico Marques, no seu Curso de direito penal, v. 3, p. 357, ensina que, apesar de no

haver texto explcito sobre o assunto, o que se deduz da sistemtica legal que vigora no direito brasileiro o chamado "dogma da ao penal obrigatria". E, na verdade, vigora mesmo esse princpio, maneira do que ocorre na maioria das legislaes, uma vez que satisfaz melhor s exigencias da defesa social, que o fundamento moderno do Direito Penal. AlcalZamora arremata: Do ponto de vista poltico no demais assinalar que t'el principio de oportunidad parece responder mejor a los postulados de las dictaduras" (Derecho, cit., p. 389). 0 Prof. Euclides Custdio da Silveira, de saudosa memria, secundado por Frederico Marques, entendia que o art. 28 do CPP, falando em "razes invocadas" e no dizendo quais sejam tais razes (podendo ser de oportunidade), permitia, com certa parcimnia, um poder discricionrio ao Ministrio Pblico, nas infraes leves (cf. Frederico Marques, Elementos, cit., v. 1, p. 338). "A necessidade de o Ministrio Pblico invocar razes que o dispensem do dever de propor a ao falam bem alto em favor da tese 327 ~1 i 11 oposta, segundo a qual o nosso Cdigo se filiou ao sistema da legalidade da ao penal" (Hlio Ivo Angrisani Dri a, Estudos de direito processual, in memoriam do Min. Costa Manso, p. 36 e s.). E permitimo-nos acrescentar: o Cdigo Eleitoral, no art. 342, erigiu categoria de crime a noapresentao da denncia pelo rgo do Ministrio Pblico, no prazo legal. E, por outro lado, dispe o art. 357 do mesmo diploma: "Verificada a infrao penal, o Ministrio Pblico oferecer a denncia dentro do prazo de dez dias". Pois bem: esse mesmo diploma adotou, no 1.' do art. 357, com as mesinssimas palavras, a regra que se contm no art. 28 do CPP. Ora, se verificada a infrao penal eleitoral, o rgo do Ministrio Pblico deve oferecer a denncia no prazo legal, sob pena de ser responsabilizado criminalmente, como se concebe possa requerer o arquivamento de informaes ou eventual inqurito, uma vez verificada a infrao? Evidentemente, a expresso "razes invocadas", inserta no art. 28 do CPP e no 1.' do art. 357 do Cdigo Eleitoral, refora a tese da obrigatoriedade da ao penal pblica. 0 rgo do Ministrio Pblico tem o dever de promover a ao penal. Evidente que tal dever no absoluto. Para o exerccio da ao indispensvel concorram determinados requisitos expressamente previstos em lei. So os "pressupostos gerais", a que se referia Florian, isto , as condies mnimas para que a ao possa ser promovida: autoria conhecida, fato tpico no atingido por uma causa extintiva da punibilidade e um mnimo de suporte probatrio. Sem esses 44pressupostos gerais", impossvel ser a propositura da ao. Mesmo assim - e a est a razo de ser daquela expresso - deve o Representante do Ministrio Pblico justificar, dar as razes do no-oferecimento da denncia. Enfim, deve dizer, fundamentadamente, por que no o faz. Observe-se que, conforme o caso concreto, pedindo o arquivamento ao invs de denunciar, poder ele responder pelo crime de prevaricao.

Nos dias de hoje a Poltica Criminal est voltada para o desafio da pequena criminalidade. As solues tm sido diversas: descriminalizao pura e simples de certas condutas, convolao de determinados crimes em contravenes, dispensa de pena etc. 0 42 do CP austraco cuida da "falta de dignidade penal da infrao" (mngelnde Strafwurdigkeit); o arquivamento condicionado pelo grau reduzido de periculosidade social do fato do Direito polons, o arquivamento contra injunes ou regras de conduta (Einstellung gegen Auflagen und Weisungen) germnico, a transao do Direito holands (possvel at entre Polcia e indiciado), 328 o classer sans suite do Direito francs, tudo demonstrao viva de ser adotado, na futura legislao, o princpio da legalidade mitigado. A tal respeito, vejam-se: C. E. Paliero, Minima non curatpraetor, Padova, CEDAM, 1985, p. 423; P. Hunerfeld, A pequena criminalidade e o processo penal, Rev. de Dir e Economia, 1978, p. 29. Entre ns, desde h algum tempo, vinha despontando uma certa tendncia para no se dar importncia a essa criminalidade de bagatela. A propsito a lio do Min. Assis Toledo, nos seus Princpios bsicos de dire ito penal, 5. ed., Saraiva, p. 133, e a v. deciso do STJ, in RSTJ, 59/108. No mesmo sentido, JTACrimSP, 66/394; RT, 541/399; RHC n. 3.210, DJU, 13-12-1993 (STJ); APn 13 (STJ), DJ, 18-3-1991; RHC n. 2.119 (STJ), DJ, 10-5-1993, e RHC n. 2.919, DJ, 1810-1993. A idia de se permitir ao Ministrio Pblico deixar de denunciar infraes de pouca monta era sedutora, tanto mais quanto o 153 da StPO e o art. 40 do Code de Procdure Pnale, para citarmos dois grandes ordenamentos jurdicos, de h muito estavam em vigor, com expressivo sucesso. Todavia, o requerer arquivamento de inquritos atinentes a infraes inexpressivas, ditas de bagatela, no revelava, como no revela, uma conduta tica. Poderia at ser justa, mas no era nem tica. Se o Estado, atravs do Poder Legislativo, guindou determinadas condutas condio de infrao penal, no faria sentido pudesse o Ministrio Pblico ignor-las, sob a alegao de que a infrao era por demais inexpressiva. Assim procedendo, ele estaria julgando o prprio Estado... Nem poderia invocar o principio de que minima non curat Praetor.. Se o Estado no se interessasse pelas "coisas pequenas", no as teria elevado posio de infraes penais. Hoje, contudo, aquela tendncia foi aperfeioada, com o instituto da transao, j prevista, obviamente, no art. 98, 1, da CF. Ao contrrio do Direito alemo ( 153 da StPO) e do Direito francs (art. 40 do Code de Procdure Pnale), que adotam o princpio da oportunidade para determinadas infraes penais, permitindo ao rgo do Ministrio Pblico deixar de iniciar a ao penal, o legislador ptrio simplesmente mitigou o principio da legalidade. Na verdade, em se tratando de infraes penais de menor potencial ofensivo (e que so aquelas definidas no art. 61 da Lei dos Juizados Especiais Criminais), o Ministrio Pblico pode celebrar um acordo com o autor do fato, propondo-lhe uma pena restritiva de direito ou multa. Se houver conformidade, o Juiz homologa a transao. No haver processo, no sentido correto da expresso, mas um acordo na presena do Juiz. No haver interrogatrio nem qualquer outro ato 329 11 processual alm da proposta, aceitao e homologao. A adoo do princpio da oportunidade para os delitos de bagatela implicaria julgar o legislador, o que no se d com a transao... Preferiu, assim, para essas hipteses de pouca monta, proceder-se composio da lide merc de simples transao. E ao que parece, com acerto. Se o legislador entender que determinadas condutas no afetam o convvio social por no possurem "dignidade penal", restar-lhe-,

apenas, no tipific-las. Tipificando-as, evidente que o Ministrio Pblico, deixando de instaurar o processo por entend-las de bagatela, estar julgando o legislador, ou, o que pior, estar usurpando a funo legislativa. Indivisibilidade 1 . A ao penal, seja pblica ou privada, indivisvel, no sentido de que abrange todos aqueles que cometeram a infrao. Quanto ao privada, h, a respeito, texto expresso (CPP, art. 48). E isto por uma razo muito simples: se a propositura da ao penal constitui um dever, claro que o Promotor no pode escolher contra quem deva ela ser proposta. Ela deve ser proposta contra todos aqueles que cometerem a infrao (nec delicta maneant impunita). Se Tcio e Caio mataram Mvio, evidente que a ao penal deve ser promovida contra ambos. Alis, analisando-se o art. 77, 11, combinado com o art. 79 do CPP, infere-se que a ao penal indivisvel. Em se tratando de ao privada, porque regida pelo princpio da oportunidade, poder-se-ia pensar que a vtima teria o direito de promover a ao penal contra quem quisesse, isto , poderia escolher dentre os culpados o que deveria ser processado. Da a regra do art. 48 do estatuto processual penal: "A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigara ao processo de todos, e o Ministrio Pblico velar pela sua indivisibilidade". Na verdade, o Estado concedeu-lhe o direito de acusar e no o direito de vingana... Contudo, essa "indivisibilidade" apresenta excees, como se constata pelos arts. 79 e 80 do CPP, o primeiro determinando a disjuno obrigatria dos processos, o que vale dizer, das aes penais, e o segundo cuidando da separao facultativa. Intranscendncia Com tal expresso, queremos afirmar que a ao penal proposta apenas contra a pessoa ou as pessoas a quem se imputa a prtica da infrao. 330 Note-se que h sistemas legislativos, como o mexicano, que consideram a satisfao do dano ex delicto como parte integrante da pena, e, por isso, deve ser reclamada de quem de direito, ainda que pelo prprio 1 orgo encarregado da propositura da ao penal. A propsito, Bustamante: "La vigente legislacin mexicana establece que la reparacin del dao forma parte integrante de la pena y que debe reclamarse de oficio por el organo encargado de promover la accin, an cuando no la demande el ofendffio, y que si este la renunca, el Estado lo har efectiva en los bienes del responsable, an cuando hubiese fallecido..." (Principios, cit., p.41). Entre ns, embora seja efeito da sentena penal condenatria trnsita em julgado tornar certa a obrigao de satisfazer o dano, somente na esfera civil que o interessado pode pleite-la. A ao penal sempre promovida contra as pessoas a quem se imputa a prtica de uma infrao.

13. Classificao quanto pretenso Pode haver no Processo Penal a classificao da ao penal segundo a pretenso? No. No cvel, pode-se falar em ao de despejo, de divrcio, possessria etc. No penal, no se pode falar em ao de furto, de roubo e assim por diante, embora haja autores estrangeiros sustentando que a cada figura delituosa corresponde uma modalidade de ao. evidncia, trata-se de um absurdo, pois o fim da ao penal sempre o mesmo, desde que se tome a expresso "ao penal" no sentido do comumente empregado, isto , o instrumento de que se vale o Estado, ou o particular, para tornar realidade o jus puniendi. Se o contedo o mesmo, pretenso punitiva, no se pode proceder a tal classificao. Como bem diz Alcal-Zamora, a doutrina da tipicidade no pode projetar-se do campo dos delitos ao das aes (cf. Derecho, cit., v. 2, p. 69). 331 All I 1 blico, mas este no poder promov-la enquanto no for satisfeita a condio. 3. Razo de ser J vimos que, s vezes, o crime cometido afeta to profundamente a esfera ntima do indivduo que a lei, a despeito da sua gravidade, respeita,0 vontade do ofendido, evitando, assim, que a intimidade ferida pelo crime sangre ainda mais com o strepitusjudicii. 0 ofendido pode ter razes em no levar o fato ao conhecimento da Justia, preferindo no divulgar sua prpria desgraa. 0 perigo do escndalo, advertia Joo Mendes, mais temvel que a prpria impunidade do criminoso. 0 Estado, ento, respeita a vontade do ofendido, deixando a propositura da ao penal ao seu critrio, condicionando, deste modo, o seu poder repressivo: se o ofendido manifestar a vontade de punir o seu ofensor, estar satisfeita a condio, e o rgo do Ministrio Pblico iniciar a ao penal. Em uma palavra: nesses casos, o ofendido julga sobre a convenincia e oportunidade de provocar a instaurao do processo. A condio exigida a representao do ofendido ou de quem legalmente o represente, isto , torna-se necessria sua manifestao de vontade ou do seu representante legal no sentido de se instaurar o processo contra o ofensor. Se o ofendido no manifestar tal vontade, o rgo do Ministrio Pblico no poder iniciar a ao penal. E mais ainda: nem mesmo poder ser instaurado o inqurito policial (CPP, art. 5.', 4.'). Observe-se, porem, que, feita a representao e iniciada a ao penal, o Ministrio Pblico assume em toda a sua plenitude a posio de dominus litis, sendo irrelevante, a esta altura, uma vontade contrria do ofendido. Por que a lei, em certos casos, condiciona a persecutio criminis manifestao de vontade do ofendido? 0 pressuposto genrico de se condicionar a propositura da ao manifestao de vontade do ofendido repousa na diviso que se faz dos crimes: a) Uns afetam sobremaneira o interesse geral. Nesses casos, a ao penal pblica incondicionada. b) Outros afetam imediatamente o interesse do particular e mediatamente o interesse geral. Nesses casos, quem promove a ao penal o Ministrio Pblico, ds que haja consentimento, permisso do ofendido. c) Finalmente, outros afetam to imediata e profundamente o interesse privado que o Estado nem exerce ojus accusationis. Transfere-o ao ofendido (ao privada).

ao penal `blica 3*" - Da a' pu condicionada SUMRIO: 1. Ao penal pblica condicionada. 2. Ao penal pblica condicionada representao. 3. Razo de ser. 4. Crtica. 5. Crimes cuja ao penal depende de representao. 6. Natureza jurdica da representao. i o 1. Ao penal pblica condicionada Ao penal pblica condicionada aquela cujo exerccio se subordina a uma condio. Esta ou manifestao de vontade no sentido de proceder, externada pelo ofendido ou por quem legalmente o represente (representao), ou a requisio do Ministro da Justia, que tambm manifestao de vontade no sentido de proceder. Quem promove a ao penal nesses casos? 0 rgo do Ministrio Pblico, tal como se v pela leitura do art. 24 do CPP. A ao penal, nesses casos, se diz pblica, porque promovida pelo Ministrio Pblico, e condicionada, porque subordinada a uma daquelas condies: representao ou requisio do Ministro da Justia. 2. Ao penal pblica condicionada representao A ao penal pblica dependente de representao, tambm chamada secundria, uma exceo, por isso que a regra a ao penal pblica plena. Na ao penal dependente de representao, a ao continua sendo pblica, isto , seu exerccio cometido ao Ministrio P332 333 14, , 1 A 11 1 Vejamos a hiptese b. Na verdade, h crimes que afetam imediatamente interesses particulares, e o Estado, embora ciente das consequen cias que advm da sua prtica e a despeito do seu poder-dever de repri mi-los, prefere deixar a critrio do particular (lesado) a apreciao da convenincia da represso, no s pela tenuidade do interesse pblico afetado pelo crime, como tambm para resguardar interesses ntimos ou familiares do prprio lesado. Para sossego deste, prefervel, muitas vezes, a impunidade do culpado que o escndalo que o processo pode 1 provocar. Ao lado desses argumentos, a doutrina alinha outros: dificuldade de ser colhida a prova sem o concurso da vtim a e, finalmente, a convenincia poltica de evitar a exasperao e enrijecimento da hostilidade entre os particulares. Nesses casos, ento, o Estado condiciona o seu poder repressivo manifestao de vontade do

lesado ou de quem legalmente o represente. 4. Crtica 4 Cumpre ponderar que, na doutrina, inmeros juristas tm profunda averso em reconhecer a influncia da vontade particular quanto aplicao da lei penal. Binding, no seu Handbuch, ri. 1.706, apresentou sete inconvenientes e que so conhecidos como o "ato de acusao de Binding". Ei-los: 1.') prejuzo do Estado, como titular dojus puniendi e do poder de indultar; 1 ~" 2.') prejuzo do ofendido, a quem no foi possvel apresentar a tempo a representao, ou que teve um representante inativo; 3.") leso ao princpio de justia de que toda a culpa deve ter sua retribuio; 4.') abandono da autoridade do Estado ao arbtrio privado; 5.') condies favorveis ao criminoso, que, com freqncia, se subtrai pena; 6.') condio favorvel para o ofendido, que, s vezes, comercia o seu direito e impelido a extorses; 7.') facilidade do representante legal do ofendido para descuidar, sem conscincia, os interesses do representado. 334 No mesmo sentido, as objees de Tolomei, Ottorino Vannini, Ricio, Florian, Ferri, Maggiore e outros. Maggiore entende que no se concebe permitir-se tal direito ao particular. S o Estado que deve ser o rbitro sobre o direito de se proceder ou no. E pergunta: No existem nas leis penais institutos que mitigam o rigor da pena (perdo judicial, sursis, livramento condicional, indulto, graa etc.)? Poder o Estado, com outras formas de renncia, intervir em favor de casos merecedores de especia^teno, mas nunca permitir que a vontade privada estorve ou paralise sua misso de justia (cf. Derecho, cit., 1954, v. 2, p. 33 1). A despeito dessas crticas, vrias legislaes, inclusive aquelas em que se consagrou o princpio monopolstico da ao penal pelo Estado (italiana, francesa, mexicana etc.), admitem, tal qual a brasileira, a ao penal sernipblica, isto , subordinada representao, pelas razes j por nos acentuadas. Observe-se que a ao penal condicionada representao uma verdadeira exceo, e, por isso mesmo, quando a lei quiser subordinar a atividade do Ministrio Pblico manifestao de vontade do ofendido, deve faz-lo expressamente, como se constata pelo 1.' do art. 100 do CP. 5. Crimes cuja ao penal depende de representao Quais as infraes, no nosso jus positum, cuja perseguibilidade depende de representao? So poucas. A propsito, vejam-se os arts.

130, 1% 145, pargrafo nico, 147, pargrafo nico, 151, 4.", 152, pargrafo nico, 153, pargrafo nico, 154, pargrafo nico, 156, L', 176, pargrafo nico, 182, 196, 1% e 225, 1% todos do CR Na lei de imprensa h, tambm, casos em que a ao penal fica condicionada k a representao (veja-se o art. 40, 1, b, que faz aluso aos crimes contra a honra cometidos contra funcionrio pblico em razo de suas funes e contra orgo ou autoridade* que exera funo de autoridade pblica). Ao lado dessas hipteses, a Lei n. 9.099/95, no art. 88, disps que os crimes de leso corporal leve e culposa so de ao penal pblica subordinada representao. * Leia-se "... rgo ou entidade que exera funo de autoridade pblica". Houve um evidente lapsus calami do revisor da imprensa oficial. 335 1 1 11 Outras legislaes tambm admitem, conforme vimos, a representao, como condio sine qua non para a propositura da ao penal pelo Ministrio Pblico. Na Alemanha, por exemplo, h vrias hipteses em que a atividade persecutria do Estado se subordina Antrag (representao). Na Frana, em pouqussimos casos, o Ministrio Pblico somente poder promover a ao penal se houver un dept d'une plainte, isto , se for feita a representao. E isto ocorre nos crimes de adultrio, difamao e injria, rapto seguido de casamento e no crime de abandono material (Vabandon du foyer). Na Itlia, a nossa "representao" encontra, no instituto da querela, seu equivalente. No Mxico, encontramos a querella. Na Argentina, h o instituto da instancia privada, que outro papel no tem seno o de verdadeira representao. 4, X 00, 6. Natureza jurdica da representao Qual a natureza jurdica da representao? A discusso, a respeito, surge em torno de trs pontos fundamentais: a) a representao de direito material ou de direito processual? b) de natureza mista? c) num ou noutro caso, que natureza especfica ter? H inmeros autores que sustentam ser a representao de direito material. Nesse sentido, KohIer, Von Bar, Schutze, Birkmeyer, De Marsico, Massari e cremos que Tornaglii, pelo que afirmou nos seus Comentrios ao Cdigo de Processo Penal, 1956, t. 2, p. 46, tambm se inclua

nesse rol. Dizemos "se inclua", porque, posteriormente, passou a adotar outro ponto de vista. Outros lhe atribuem natureza mista. Nesse sentido, a lio de Binding: a Antrag (representao), como pressuposto da ao, de natureza processual; encarada como necessidade de satisfao do ofendido, um fato, portanto, de direito material (cf. Binding, apud G. Battaglini, La querela, cit., p. 147, nota 6). A maioria, entretanto, entende, com acerto, alis, tratar-se de instituto de natureza nitidamente processual. Nesse sentido: Allfeld, Beling, Dolina, Hippel, Welzel, Maggiore, Battaglini, Antolisei, Vannini, Bettiol, Grispigni, Delitala e, entre ns, Frederico Marques. Para aqueles que entendem seja a representao de direito material, qual seria sua natureza especfica? A representao, dizem, condio 336 objetiva de puniffilidade. Sendo as chamadas condies objetivas de punibilidade matria de Direito Penal, isto , de direito material, e sendo a representao uma dessas condies, logo, de direito material. No condio objetiva de punbilidade. Por qu? Antes preciso saber o que se entende por "condies objetivas de punibilidade", para que se constate que, realmente, a representao no pode ser tida como tal. 0 4sunto tormentoso. No existe, a respeito, uniformidade conceitual. Parte da doutrina conceitua as "condies objetivas de punibilidade" como "elementos constitutivos do crime", entrando, assim, a "condio objetiva de punibilidade" no seu contedo. Outros, com palavras diversas, dizem a mesma coisa: as "condies objetivas de punibilidade" so "elementos essenciais do crime". Entre ns, Heleno Fragoso assim conceitua as condies objetivas de punibilidade: "so, sem sombra de dvida, elementos constitutivos do crime, desde que, sem elas, o fato juridicamente indiferente". E exemplifica: condio objetiva de punibilidade existe claramente no art. 122 do CP, que subordina a punibilidade do induzimento, instigao ou auxilio ao suicdio efetiva consumao deste ou ao resultado leso corporal grave (na hiptese de suicdio tentado) (cf. Pressupostos do crime e condies objetivas de punibilidade, in Estudos de direito em homenagem a Nlson Hungria, p. 176). Assim tambm pensa Sebastian Soler, ao afirmar que a morte, no suicdio, condio de punibilidade (cf. Derecho, cit., v. 3, p. 109). Ora, considerando-se as condies objetivas de punibilidade como 44elementos essenciais do crime" ou "elementos constitutivos do crime", outra coisa no se faz seno confundi-Ias com os "elementos do tipo". No exemplo dado, a morte ou as leses corporais graves no passam de elementos objetivos do tipo, de sorte que, no havendo morte nem lesoes corporais graves, o fato se torna atpico, juridicamente irrelevante, portanto. Pois bem, considerando-se (como essa parte da doutrina o faz) as condies objetivas de punibilidade como "elementos essenciais do crime"

ou "elementos constitutivos do crime" claro que a "representao" no pode ser considerada condio objetiva de punibilidade. De fato. Se a "representao" manifestao de vontade do ofendido ou de quem legalmente o represente, permitindo a instaurao da persecuo, 337 pressupe, evidentemente, um crime j perpetrado. Logo no pode ser considerada como "elemento essencial ou constitutivo do crime". Fosse '4elemento essencial ou constitutivo do crime", claro que a existncia do crime dependeria da vontade do ofendido. S haveria crime, nos casos dependentes de "representao", se... a vtima quisesse. Tal afirmativa sabe, pois, a disparate. Assim, sendo a "representao" um quid que intervm, que surge aps a consumao do crime, no pode, evidncia, ser elemento constitutivo deste. Outra parte da doutrina ensina que as condies objetivas de punibilidade so essenciais existncia do crime e tambm extrnsecas ao "fato" proibido no preceito penal ("al fatto violatore dell'interesse protetto dalla norma"). Nesse sentido, a lio de Ottorino Vannini (cf. Manuale, cit., p. 25). E cita como exemplo o "escndalo pblico", no delito previsto no art. 564 do CP italiano, in verbis: "Aquele que, de modo a causar escndalo pblico, cometa incesto com um descendente ou ascendente, ou com um afim em linha reta, ou com uma irm ou irmo, ser punido com recluso de um a cinco anos". Quer-nos parecer que, na hiptese, o "escndalo pblico" no passa daquilo que Mezger denomina "elemento tpico normativo", sendo que, no caso em apreo, trata-se, mais precisamente, de elemento tpico 01 de juzo valorativo (que exige uma valorao) (cf. Mezger, Derecho, cit., p. 1947). Por isso mesmo, Maggiore (Derecho, cit., v. 1, p. 81), criticando ffi aqueles que vem no "escndalo pblico" do delito previsto no art; 564 11 do Cdigo italiano uma condio objetiva de punibilidade, explica que o "escndalo pblico", a, efeito de uma conduta dolosa ou culposa e, portanto, elemento do fato e no condio objetiva de punibilidade. No mesmo sentido, a lio de Antolisei (Manual, cit., p. 535). Ainda assim, no pode a "representao" ser tida como condio objetiva de puniblidade, porquanto no se trata de "condio essencial existncia do crime".

Outra parte da doutrina entende por condies objetivas de punibilidade as "circunstncias extrnsecas que nada tm que ver com a ao delituosa riem com os seus elementos constitutivos, ao contrrio, so completamente distintas" (cf. Liszt, Strafrecht, 44, ri. 111, apud 338 Maggiore, Derecho, cit., p. 279). Desse entendimento comunga Maggiore, e tal, constitui a corrente dominante. Antolisei explica bem: As condies objetivas de punibilidade pressupem um delito perfeito, isto , completo em todos os seus elementos constitutivos. A condio no integra o crime, mas somente torna aplicvel a pena. 0 delito existe ontologicamente. A condio requerida pela lei a fim de que se possa exercitar o poder estatal de castigar (cf. Manual, cit., p. 533). Ngson Hungria define-as como "circunstncias extrnsecas ao crime, isto , diversas da tipicidade, da injuridicidade e da culpabilidade. Representam um quidpluris indispensvel para que, violao da lei penal, se siga a possibilidade de punio" (cf. Comentrios, cit., 3. ed., t. 2, p. 26). E o saudoso mestre d como exemplo "o oferecimento da queixa ou da representao etc.". Data maxima venia, embora certo o conceito, no o esto os exemplos. A representao no condio objetiva de punibilidade, mas sim de procedibilidade (Bedingungem der Strafverfiolgung). A representao um quid que, sem influir na punibilidade ou existncia do crime, "constituye un obstculo para comenzar Ia accin penal". Mesmo que se aceite como certo o conceito mais difundido de condies objetivas de punibilidade, no se pode considerar a "representaao" como tal. Realmente. Como bem diz Antolisei, a condio objetiva de punibilidade, embora no integrando o tipo, requerida pela lei a fim de que se possa exercitar o poder estatal de castigar. Sem ela o crime no pode ser punido. Sem ela no haveria a punibilidade. Pois bem: fosse a representao condio objetiva de punibilidade, sem ela no haveria punibilidade. Ora (e o argumento de Frederico Marques), a representao deve ser feita no prazo de seis meses (CPP, art. 38), sob pena de decadncia. Se feita aps o prazo legal, haver a decadncia, que e causa extintiva de punibilidade. Assim se chegaria a esse absurdo: extinguiu-se a punibilidade; desapareceu o direito de punir, antes de surgir. Por outro lado, a doutrina dominante no sentido de que ausente a condio objetiva de punibilidade, o Juiz profira deciso terminativa de mrito, por sinal apelvel, nos termos do art. 593, 11, do CPP. Entretanto, se falta a representao, o que o Juiz deve fazer rejeitar a denncia (CPP, art. 43, 111, 2.' figura) ou, se a ausncia for notada em qualquer fase procedimental, anular o processo, proferindo em ambos os casos 339 deciso de natureza eminentemente processual, e cujo recurso o previsto no art. 5 8 1, 1 e X111, do CPR Enquanto l a deciso de mrito, porque negou a existncia do direito de punir, aqui nitidamente processual. Desse modo, a representao no de direito material. Ser de natureza mista, como queria Binding? Battaglini no concebe um instituto jurdico cuja

essncia, cuja natureza seja ao mesmo tempo de direito material e de direito processual. A essncia, diz ele, ou material ou processual. A coexistncia de ambas as naturezas inadmissvel. Seria um ermafroditismo giuridico (cf. La querela, cit., p. 147). Tal como Binding pensa Von Liszt (Tratado de derecho penal, trad. Quintiliano Saldaa, Madrid, t. 2, p. 462). Entretanto, p. 463, o ilustre professor da Universidade de Halle observa: "Segn el Derecho vigente, la querella es siempre una condicin del proceso, no de la punibilidad. La falta de la querella tiene como consecuencia, segn el 259 de la Strafprozessordnung, la suspencin del proceso, pero no la absolucin delacusado". A representao, segundo a maior parte da doutrina, instituto de natureza processual. Entretanto, entre os que defendem tal tese, uns a consideram "pressuposto processual" e outros, "condies de procedibilidade". Embora no haja interesse prtico em se distinguir, no caso, o pressuposto processual das condies de procedibilidade, pois que a ausncia de qualquer deles acarreta a nulidade do processo, inclinamonos pela segunda corrente. Condies de procedibilidade so condies especficas da ao. So os requisitos especiais exigidos por lei para que seja admissvel a acusao. Ora, a representao um requisito especfico da ao. Em alguns casos a lei condiciona a propositura da ao penal existncia da representao. Logo, condio de procedibilidade. No Direito brasileiro no difcil afirmar que a "representao" seja condio de procedibilidade. Em primeiro lugar, observe que, quando a lei exige a representao, usa a seguinte expresso: "somente se procede mediante representao", querendo significar que a ao penal s poder ser exercitada, a acusao ser admissvel... se houver a representao. Em segundo lugar, porque o CPP, no art. 564, 111, a, fala em nulidade do processo, se falta_a representao. Portanto esta condio para a validade da relao processual. 340 Magalhes Noronha (Direito, cit., p. 136) no v ntida diferena entre as condies objetivas de punibilidade e as condies de procedibilidade. E arremata: "De qualquer maneira, se distino houver, ser nenhuma no terreno prtico". Data vema, no nos parece acertado seu ponto de vista, e isto sem nenhum desar ao alumiado mestre. A sentena que encerra o processo, por falta de condio objetiva de punibilidade, nega a pretenso punitiva e, se isgcorrvel, tem fora preclusiva, formando a coisa julgada formal e coisa julgada material; a que encerra o processo, por falta de condio de procedibilidade, nega a ao e, mesmo irrecorrvel, caso no haja a extino da punibilidade por qualquer causa, no impede o fluir da instncia desde que possvel satisfazer a condio. Nesse sentido, vejamse Vannini, Manuale, cit., p. 26; Beling, Derecho, cit., p. 67, nota 1; Giovanni Leone, Trattato, p. 158 e s. No Direito italiano h grande dvida em se precisar a natureza jurdica da representao (querela), em face do art. 44 do CP peninsular, que diz: "Condizione objetiva di punibilit. - Quando, per Ia punibilit del reato, Ia legge richiede il verificarsi di una condizione ......

Por isso, grande parte da doutrina passou a entender que a querela era, pois, condio objetiva de punibilidade. Sem razo, contudo. Mesmo porque o art. 158 do referido diploma dispe: "Quando Ia leggefa dipendere Ia punibilit del reato dal verificarsi di una condizione, il termine della prescrizione decorre dal giorno in cui Ia condizione si verificata. Nondimeno, nei reati punibili a querela, il termine della prescrizione decorre dal giorno del cominesso reato" (Quando a lei faz depender a punibilidade da infrao verificao de uma condio, o prazo prescricional comea a fluir a partir do dia em que se verificou a condio. Todavia, nas infraes cuja ao penal subordinada a representao, o prazo prescricional comear a fluir a partir da data em que se cometeu a infrao). Na sua essncia, a representao , pois, uma condio de procedibilidade, porquanto toma admissvel, nos casos em que a lei a exige, o jus accusationis. Ela uma declarao de vontade no sentido de se remover um obstculo existente quanto ao exerccio da ao penal. Ocorrendo um crime de ao pblica subordinada representao, o Estado, como titular do direito de punir, tem, tambm, interesse em querer aplicar a 341 ~ i W 1 1 ~ MO~M 11 li 1, sanctio juris ao culpado. Mas o ofendido pode tambm ter interesse em que no se instaure o processo: a discusso do caso, o estrepitusfori, a divulgao do fato seriam para ele uma nova e grave ofensa, com funestas conseqncias para a tranqilidade do seu lar, do crculo ntimo de suas relaes de amizade e at de interesses pessoais. Ante essa situao, o Estado subordina a sua atividade persecutria manifestao de vontade do ofendido: se este quiser, far a representao, e, ento, remover-se- o obstculo persecuo; se no, o processo no poder ser instaurado. Inegvel, pois, seja a representao uma condio de procedibilidade. Por outro lado, se o ofendido no fizer a representao no prazo legal, ocorrer a decadncia, que afeta sobremodo o direito de punir, extinguindo-o. Temos, pois, esta situao: o noexerccio do direito de representao acarreta a decadncia, extinguindo-se, pois, ojuspuniendi, e todas as causas extintivas do direito de punir se inserem no mbito das normas penais. Assim, a norma que verse sobre representao, pouco importando sua posio topogrfica, processual, como requisito que para a propositura da ao. Mas a ela se aplicam as regras de Direito Penal intertemporal, em virtude da profunda vinculao que apresenta com o direito de punir, se no for apresentada no prazo legal. Hoje, o crime de ameaa de ao pblica subordinada representao. Ama nh (exemplo hipottico), o crime de ameaa passa a ser de ao pblica independente da representao. Ontem, Mvio cometeu um crime de ameaa. Sem embargo da lei processual penal ter incidncia imediata a ao , nenal. continua subordinada representao. Invoca-se a regra e Direito Penal intertemporal: aplicvel ser a lei mais favorvel, e mais favorvel , na hiptese, a lei anterior, pelas razes j expostas quando estudamos a eficcia da lei no tempo. Em virtude disso, conclui-se: a representao, embora no perca seu carter eminentemente processual, como condio de procedibilidade que , sujeita-se, contudo, s regras de Direito

Penal intertemporal. Sob esse prisma, pode-se dizer que, embora a sua natureza jurdica seja processual, ela apresenta faceta de natureza penal. No se trata de dplice natureza. E a razo , como diz Battaglini, lgica: uma mesma coisa no pode ter duas essncias, duas naturezas '... di una stessa cosa non possono darsi due essenze"). Sendo a representao aquela condio qual se subordina a propositura da ao penal, nos casos previstos em lei, inegavelmente sua natureza processual. 342 0 Tribunal italiano j decidiu: "Ma il giudice, mancando la querela, non si pronunzia in alcun modo circa Vesistenza del reato. Si limita a rilevare che sussiste un ostaculo processuale, e perci la sentenza che egli emette, meramente processuale" (apud Battaglini, Diritto, cit., p. 153, nota 13). A despeito de ser processual sua natureza, h nela considerveis aspectos penais, pois o seu no-exerccio acarreta a decadncia, que causa--t#xtintiva da punibilidade. 343 E W -0 49" - Da aao penal publica o o condicionada SUMARIO: 1. Ao penal pblica condicionada. 2. Representao. 3. A quem dirigida a representao? 4. Quem pode fazer a representao? 5. 0 ofendido incapaz e sem representante legal. 6. Natureza jurdica do curador especial. 7. Cessao da atividade do curador. 8. Morte do ofendido. 9. Retratao. 10. possvel a retratao depois do oferecimento da denncia? 11. possvel a retratao da retratao? 12. A pessoa que faz a representao obrigada a definir juridicamente o fato? 13. Eficcia objetiva. 14. Prazo para a representao. 15. possvel a representao se o representante legal veio a saber quem foi o autor do crime quando a ofendida, que j o sabia, estava com mais de 18 anos e 6 meses? 16. Prazo para a representao na hiptese do 1.o do art. 24 do CPP. 17. Prazo para a representao nos crimes de imprensa. 18. Como provar que o titular do direito de representao soube quem foi o autor do crime nesta ou naquela data? 19.

Como se conta o prazo para a representao? 20. Ao penal nos crimes contra os costumes. 21. Requisio do Ministro da Justia. 1. Ao penal pblica condicionada Se a propositura da ao penal, pelo rgo do Ministrio Pblico, depender de representao do ofendido ou de quem o represente legalmente, ou de requisio do Ministro da Justia, diz-se que a ao penal pblica condicionada. Pblica, porque promovida pelo rgo do 344 Ministrio Pblico. Condicionada, porque este no poder promov-la sem,que esteja satisfeita a condio exigida pela lei: representao do ofendido ou requisio do Ministro da Justia, ou, como espirituosamente explica Carnelutti: "si para abrir una caja fuerte no basta la llave confiada al cajero, sino es necesaria tambin la del director del banco, no se dir que el poder de abrir corresponde soltamente al primero, pero tampoco al segundo; la verdad es que corresponde a los dos" (cf. Camelutti, Lecciojoes, cit., p. 16). Assim, tambm, a ao penal pblica condicionada: o ofendido no poder, por si s, promov-la, tampouco o rgo do Ministrio Pblico. Para que este possa faz-lo, necessrio que aquele o permita... Quando o crime for de ao pblica condicionada, a prpria lei consigna a exigncia especial. 0 crime previsto no art. 151 do CP, e. g., de ao penal pblica condicionada, como se infere do 4." do referido artigo: "somente se procede mediante representao". Na hiptese prevista no art. 7.", 3.', do CP, o rgo do Ministrio Pblico s poder oferecer denncia se houver requisio ministerial, porquanto dispe a letra b do 3.' do citado artigo que a lei penal brasileira ter aplicao naquela hiptese "se houver requsio do Ministro da Justia". Frise-se, mais uma vez: em todos os casos de ao penal pblica condicionada, o rgo do Ministrio Pblico quem pode promover a ao penal, como se infere, claramente, do art. 100, 1.', do CP, roborado pela redao do art. 24 do CPP. 2. Representao Esta, como vimos, a manifestao de vontade do ofendido ou de quem legalmente o represente, no sentido de ser instaurado o processo contra o seu ofensor. 0 art. 24, in fine, do estatuto processual penal esclarece quem pode fazer a representao: o ofendido ou quem legalmente o represente. A representao dever conter as necessrias informaes, possibilitando, assim, a apurao do fato. Bem claro o 2.' do art. 39 do CPP. 3. A quem dirigida a representao? Destinatrios dessa notitia criminis so o Juiz, a Autoridade Policial ou o rgo do Ministrio Pblico, como se v pelo disposto no art. 39 do estatuto processual penal, in verbis: 345 11

"0 direito de representao poder ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declarao escrita ou oral, feita ao Juiz, ao rgo do Ministrio Pblico ou Autoridade Policial". Da leitura do art. 39 percebe-se que o direito de representao no ser exercido, sempre e sempre, pessoalmente. Bem pode o ofendido ou o seu representante legal outorgar mandato a qualquer pessoa suijuris, para que esta exera, em nome de qualquer deles, o direito de representao. 0 instrumento procuratrio, nessa hiptese, dever mencionar os poderes especiais, a fim de se fixar a responsabilidade do mandante e do mandatrio. A representao poder ser feita oralmente ou por escrito. Se feita por escrito Autoridade Policial, esta iniciar o inqurito policial (CPP, art. 5.', 4."), e, se no for competente para promovlo, deve remet-la autoridade que o for. Se feita oralmente, ser reduzida a termo. Proceder-se por igual forma se, feita por escrito, a assinatura no estiver devidamente autenticada. Se a representao for feita ao rgo do Ministrio Pblico, ser preciso distinguir: a) se por escrito, com firma autenticada e com elementos que o habilitem a promover a ao penal, esta ser promovida dentro do prazo de 15 dias, a partir da data em que receber a representao; b) se feita oralmente, ou por escrito, sem a firma devidamente autenticada, o rgo do Ministrio Pblico determinar no sentido de ser ela reduzida a termo, em sua presena, e nesse termo constaro as assinaturas do rgo do Ministrio Pblico e de quem fez a representao ou de algum por ele, se no souber assinar o nome. Vale acentuar que, mesmo nessas hipteses, se forem fornecidos elementos que habilitem o Ministrio Pblico a promover a ao penal, esta ser promovida. A representao, quando feita ao Juiz ou perante este reduzida a termo, ser remetida Autoridade Policial, para que esta proceda a inqurito. E se com a representao dirigida ao Juiz forem fornecidos elementos que habilitem o rgo do Ministrio Pblico a iniciar a ao penal? Ainda assim, dever o Juiz remet-la Autoridade Policial? De acordo com o 4.' do art. 39, analisado insuladamente, a resposta deve ser afirmativa. Entretanto Espnola Filho assim se expressa: "Se a represen-346 tao for endereada ao Juiz, cumpre a este faz-la reduzir, na sua presena, a termo, que assinar, quando no tiver sido apresentada por escrito, com a assinatura reconhecida por Tabelio, da parte ou do seu procurador. Em seguida, compete-lhe dar vista ao MP, que oferecer a denncia dentro de 15 dias, se se sentir a isso habilitado, em face dos elementos constantes da mesma representao, tornando dispensvel o inqurito" (cf. Espriola Filho, Comentrios, cit., 1955, v. 1, p. 413). Creio que a razo est com Espnola Filho. Na verdade, se, de acordo com o art. 40 do CPP, os Juzes e Tribunais, verificando em autos ou papis de que conhecem, a existncia de crime de ao pblica, devem remeter ao Ministrio Pblico as cpias e os documentos necessrios ao oferecimento da denncia, por que razo no poderia o Juiz encaminhar a representao, com elementos que possibilitam o incio da ao penal, ao Ministrio Pblico? Proceder de modo contrrio seria render imoderada vassalagem a um dispositivo legal cuja interpretao insulada contraria a sistemtica do Cdigo.

Penso que o legislador, ao traar o disposto no 4.' do art. 39, teve em mira a possibilidade de, com a representao, no serem fornecidos elementos, sem os quais o titular da ao penal no se sentiria habilitado a praticar o ato instaurador da instncia penal. Deixou, entretanto, subentendido, no 5.' do art. 39, como bem diz Tornaghi, que, se com ela forem fornecidos elementos que possibilitem a apresentao da denncia, dever o Juiz determinar a abertura de vista ao rgo do Ministrio Pblico. Este, ento, se entender que os elementos fornecidos com a representao so suficientes para a apresentao da denncia, oferecla- dentro em 15 dias. Caso contrario, requerer sua devoluo Polcia, para diligncias imprescindveis ao oferecimento daquela, ou, se for o caso, requerera seu arquivamento. 4. Quem pode fazer a representao9 J vimos, pela anlise do art. 24, que a representao poder ser feita pelo ofendido ou por quem tiver qualidade para represent-lo. No quer com isso dizer a lei deva ela ser feita pessoalmente, pois, mais adiante, no art. 39, prev, expressamente, a possibilidade de ser feita a representao por procurador, desde que no instrumento procuratrio sejam consignados os poderes especiais. 347 li 1, E se o ofendido for menor de 21 e maior de 18 anos, poder exercer o direito de representao sem a assistncia do seu representante legal? No h texto de lei que afirme tal coisa. Mas o art. 34 esclarece que o direito de queixa poder ser exercido pelo referido menor ou por seu representante legal. Ora, se o menor pode exercer o direito de queixa, com maior razo poder exercer o de representao. De fato. Se a representao um minus em relao queixa, logo, podendo fazer o mais, pode fazer o menos, e isto permitido pelo art. 3." do CPP ao falar da interpretao extensiva. 0 CPP, aqui, desconhece, de certo modo, a incapacidade relativa, porquanto permite ao menor exercer o direito de representao ou queixa sem que haja assistncia do representante legal. E mais ainda: mesmo que haja oposio do representante legal, ainda assim poder o menor de 21 e maior de 18 exercer esse direito, como se constata pela leitura do pargrafo nico do art. 50 do mesmo diploma. Se menor de 18 anos, a representao ser feita por quem legalmente o represente: tutor, curador, pai, me. Maior de 18 e menor de 21 anos, poder o ofendido fazer a representao, mas, se no o fizer, poder faz-la seu representante legal, uma vez que o art. 34 do CPP o permite. Ao contrrio: se o representante legal no quiser fazer a representao, poder faz-la o ofendido menor de 2 1. Em suma: na hiptese do art. 34, prevalecer sempre a vontade manifestada no sentido de ser instaurada a instncia penal. Battaglini v at, nessa hiptese (art. 34), um caso de "representao legal subsidiria". E com acerto. 0 instituto da representao (no sentido de se suprir a incapacidade) diz respeito ao caso de um sujeito, chamado representante, praticar atos jurdicos em nome e no interesse de

um outro sujeito, que se chama representado. A representao se diz voluntria quando o representado escolhe seu representante (por meio de instrumento procuratrio); legal quando a prpria lei atribui a pessoa diversa do titular do direito o exerccio deste. Assim, o pai representa o filho menor de 18 anos etc. Estando o ofendido incapacitado juridicamente de fazer a representao, como na hiptese de menores de 18 anos, quem poder faz-la o seu representante legal. Ora, no caso do art. 34, o ofendido, sendo maior de 18 e menor de 21, no est incapacitado de fazer a representao. Poder faz-la. Todavia dispe a lei que tanto poder ser feita por ele como pelo seu representante legal. Logo, a se trata de representao legal subsidiria (reppresentanza legale sussidiaria) (cf. Battaglini, La querela, cit., p. 348 384), porque o representado no est incapacitado de exercer o direito de representao, e, a despeito disso, a lei permite igual direito ao representante legal. 5. 0 ofendido incapaz e sem representante legal Nessa hiptese, a representao poder ser feita por curador especial, n~ado, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, pelo Juiz competente para o processo penal, de conformidade com o art. 33 do CPP, em face da regra contida no art. 3.' do mesmo estatuto, permitindo a interpretao extensiva. Se no caso de queixa o Juiz pode nomear um curador especial para o ofendido, com maior razo poder fazlo em se tratando de simples representao. A mesma providncia ser tomada: a) se, mesmo tendo representante legal, os interesses deste colidirem com os do menor; b) se o ofendido, sem embargo de ser maior de 18 anos, for mentalmente enfermo, ou retardado mental, e no tiver representante legal, ou, tendo-o, os interesses de um colidirem com os do outro. Suponha-se que uma menor de 18 anos, pobre e sem representante legal, seja vtima de um crime contra os costumes. Vai Delegacia levar o fato ao conhecimento da Autoridade Policial, para as devidas providncias. Esta, no podendo receber a representao - porque feita por pessoa sem capacidade para tanto -, solicita ao Juiz a nomeao de um curador especial para faz-la. Feita, o inqurito e, posteriormente, eventual processo j instaurado seguiro seus trmites normais. Outro caso: a menor B foi seduzida por C. B levou o fato ao conhecimento do pai. Este, todavia, recusa-se a fazer a representao, em virtude de haver recebido certa soma do sedutor, ou do pai deste, a ttulo de... indenizao. Nessa hiptese, haver colidncia de interesses e, levando a menor o fato ao conhecimento do Juiz, poder ser nomeado um curador especial. Cumpre assinalar que a expresso contida no art. 33 - "colidncia de interesses" - no tem o sentido apenas de contraste de natureza patrimonial "pu essere anche un contrasto soltanto morale" (G. Leone, Lineamenti, cit., p. 290; Manzini, Trattato, cit., v. 4, p. 48; Battaglini, La querela, cit., p. 377). E, por outro lado, como bem advertem Saltelli e Romano Di Falco (Commento, v. 2, p. 179), deve tratar-se "non di un conflito ipotetico o probabile, ma di un conflito realmente esistente". 349

De se ponderar, ainda, que a nomeao de curador especial, pelo Juiz, no cria para aquele a obrigao de fazer a representao, e sim "a ponderar-lhe a convenincia de agir, se julgar oportuno". Do contrrio, 1i a representao tornar-se-ia obrigatria nesse caso, o que seria absurdo. 6. Natureza jurdica do curador especial Battaglini v, na hiptese, uma representao legal sui generis (cf. La querela, cit., p. 383). Manzini (Trattato, cit., p. 42) entende tratar-se de um verdadeiro substituto processual, porquanto o curador especial (que o curador ad hoc do Direito italiano) age em nome prprio na defesa de um interesse alheio. Parece-nos que a razo est com este ltimo. 7. Cessao da atividade do curador ,1 , Suponha-se nomeie o Juiz um curador especial, estando a vtima com 17 anos e 10 meses. Ao completar 18 anos, o Curador ainda no havia feito a representao. Poder faz-la? Entendemos que, nesse caso, cessa a razo de ser da curatela, cessando, igualmente, se a menor passa a ter representante legal (se a menor, no exemplo dado, adotada... No mesmo sentido, Battaglini (La querela, cit., p. 385). 8. Morte do ofendido 11 E se o ofendido morrer ou for declarado ausente por deciso judicial? Nessa hiptese, o direito de representao passar ao cnjuge, ~1 ascendente, descendente ou irmo. Pode acontecer que o ofendido morra ou seja declarado ausente por deciso judicial. A prova da morte feita com a certido de bito, e a da ausncia, com a certido da inscrio no Registro Pblico da sentena que nomear curador ao ausente. Nesses casos, qualquer das pessoas enumeradas no 1.0 do art. 24* do CPP poder fazer a representao. * 0 art. 24 do CPP, hoje, tem dois pargrafos, por fora da Lei n. 8.699, de 27-81993. 0 pargrafo nico passou a ser 1.', e o 2." dispe que "seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimnio ou interesse da Unio, Estado e Municpio, a

ao penal ser pblica". 350 E se aparecerem, ao mesmo tempo, duas ou mais pessoas com direito de representao? Suponha-se que, morto o ofendido, seu cnjuge e seu pai faam, ao mesmo tempo, a representao. Nessa hiptese, creio que ter aplicao a regra que se contm no art. 36 do CPP, isto , ter preferncia o cnjuge e, em seguida, o parente mais prximo, na ordem da enumerao do 1.' do art. 24 do CPP. 0 curador do ausente poder fazer a representao? Entende Tornaghi que o curador do ausente no pode fazer a representao, pois que o curador nomeado no juzo cvel apenas cuida do patrimnio do ausente. Por outro lado, o 1.' do art. 24, segunda parte, lei especial que prima sobre a lei geral do art. 24, in fine (cf. Hlio Tornaghi, Comentrios, cit., v. 1, t. 2, p. 50). Espnola Filho responde afirmativamente , como se percebe pelas consideraes traadas em torno do art. 31 e do art. 24, 1.', do CPP. Tambm entendemos no ser possvel. verdade que o art. 24 diz que a representao ser feita pelo ofendido ou por quem tiver qualidade para represent-lo, e, evidentemente, o curador do ausente a tem. Todavia o legislador, ao tratar da hiptese de o ofendido ser declarado ausente por deciso judicial, taxativamente discriminou as pessoas que podem exercer o direito de representao: cnjuge, ascendente, descendente e irmo. Se o legislador quisesse estender esse direito ao curador do ausente, fcil lhe seria repetir no 1.' do art. 24: o representante legal. Entretanto no o fez, e, por no o fazer, exclui-se a figura do curador. Somente os ascendentes, descendentes e irmos legtimos que podem exercer o direito de representao? A lei no faz qualquer restrio. Logo, ubi lex non distinguet, nemo potest distinguere... E a companheira do ofendido poder exercer o direito de representao, na hiptese do 1.' do art. 24? No. Este pargrafo fala em "cnjuge", afastando, assim, como preleciona Espnola Filho, qualquer ligao extramatrimortial. Convm salientar que, nos casos de crimes contra os costumes, a jurisprudncia tem sido um tanto benevolente no que respeita representao. Insta acentuar que o Excelso Pretrio tem decidido no haver nulidade quando a representao feita por tio da ofendida em crime de seduo. E acentuou o Relator: E preciso opor-se ao excessivo formalismo em casos dessa natureza, que envolvem gente pobre, ignorante das filigranas legais (cf. RT, 2521106). 351 14 De l para c, nesses crimes contra os costumes, a legitmao para fazer a representao tem sofrido acentuado alargamento. 0 direito pretoriano admite, tranqilamente, possa ela ser feita por qualquer pessoa, desde que responsvel pela menor, "ligada por algum lao de parentesco ou que a tenha sob dependncia econmica" (RTJ, 11211093).

Mais ainda: desde que no haja vontade em sentido contrrio dos legtimos representantes legais da vtima, a jurisprudncia admite a representao feita pela tia ou tio (cf. RTJ, 85/482, e RT, 5251342), pela av (STF, HC 56.684, DJU, 28-12-1978, p. 10573), pela irm (RT, 498/ 296 e 572/313) e at pelo amsio da me (RTJ, 32/109) (cf. anotaes colhidas em Celso Delmanto, Cdigo Penal anotado, Saraiva, 1984, p. 304). Ademais, entende o Excelso Pretrio que o inc. 1 do U' do art. 225 do CP cuida no s das pessoas realmente pobres, como tambm de pessoas da classe mdia, desde que, para as despesas do processo, tenham de privar-se de recursos indispensveis sua manuteno ou da famlia (cf. RV, 851761, 88199, 911474; RT, 510/349, 5201499, 525/ 466, 5341447). Por outro lado, no infirma a miserabilidade o fato de haver assistente de acusao em processos promovidos pelo Ministrio Pblico, com fulcro no art. 225, 1.% 1, do CP. A miserabilidade pode ser provada at sentena final (cf. RTJ, 92/123, e RT, 549/315) e por qualquer meio, inclusive pela notoriedade do fato (RT, 5591413) e presuno, tal como ocorre com as domsticas (cf. RT, 527/381, e RF, 265/354). 9. Retratao Feita a representao, quem a fez poder retratar-se, impedindo, assim, a propositura da ao penal? 0 art. 104 do CP, anterior reforma introduzida pela Lei n. 7.209/84, dizia que a representao era irretratvel depois de iniciada a ao. Da se conclua que, antes de ser iniciada a ao, aquele que fez a representao poderia retratar-se, isto , desdizer-se, e, em tal caso, a ao penal no poderia ser promovida, iniciada. 0 CP dizia: " ... depois de iniciada a ao". Mas quando se inicia a ao? No competindo ao legislador penal determinar tal momento, tratou de faz-lo o legislador processual penal, salientando no art. 25 do CPP: "A representao ser irretratvel, depois de oferecida a denncia". Assim, a ao penal dependente de representao se iniciava, como efetivamen-352 te se inicia, com o oferecimento da denncia. Mas havia entendimento de que o incio da ao penal se dava com o recebimento da denncia, de sorte que, enquanto a denncia no fosse recebida, possvel seria a retratao. A propsito, RV, 59/373, e RT, 443/409. Aps a reforma penal introduzida pela Lei n. 7.209/84, certamente para evitar entendimentos diversos, esta a redao do art. 102: "A representao ser irretratvel depois de oferecida a denncia". r,_~ Assim, feita a representao, aquele que a fez poder retratar-se, desde que a denncia ainda no tenha sido oferecida (veja-se RTJ, 56/ 94). Se o Promotor apresentar a denncia, poder a parte retratar-se, uma vez que o Juiz ainda no a recebeu? Cremos que no. A lei fala em oferecimento da denncia, e no em recebimento. Logo, se o Promotor oferecer denuncia, ja no poder a parte retratar-se e querer retirar a representao, sob a alegao de que o Juiz ainda no a recebeu. Suponha-se que uma moa de 19 anos, vtima de crime cuja ao penal dependa de representao, comparea perante a autoridade competente e a exera o seu direito de representao, nos termos do art. 34 do CPP, interpretado extensivamente. Poder seu representante legal fazer a retratao, isto , torn-la sem efeito? Obviamente no. Se isto fosse

possvel, o direito que o art. 34 do CPP confere ao ofendido que j a completou 18 anos para promover a queixa ou fazer a representao seria anulado. E todos sabemos que, na hiptese do art. 34, h dois titulares do direito de queixa ou de representao, prevalecendo sempre a vontade daquele que desejar exercer o direito. Se fosse possvel, quando o representante legal fizesse a representao, o ofendido maior de 18 e menor de 21 anos tambm poderia fazer a retratao e, desse modo, seus direitos seriam anulados. 10. E possvel a retratao depois do oferecimento da denncia? Obviamente no, como acabamos de ver. Mas qual a razo de se permitir a retratao antes do oferecimento da denncia e de no se permitir depois? Justifica-se a relatividade da norma, diz Aloysio de Carvalho Filho, por atender ao interesse particular e resguardar o prestgio do Ministrio Pblico, aquele, muitas vezes, ditando a retirada da representao na evidncia de vantagens de uma soluo de paz sobre a persistncia da demanda que as paixes da primeira hora ocasionaram: o Ministrio 353 11 1 III Pblico, por seu lado, posto a salvo de apreciaoes menos lisonjeiras, na suspeita de conivncias em inconfessveis combinaes que pudessem injustamente compromet-lo, quando s se movimentou para a denncia, depois de estimulado pelo ofendido, na forma da lei (cf. Comentrios, cit., p. 41). Insta acentuar, por ltimo, que a retratao a que se refere o art. 25 do CPP no aquela de que cuida o inc. VI do art. 107 do CR Aqui, o agente quem se retrata, o autor do crime quem se desdiz, e tal retratao, nos casos perinitidos em lei, constitui, expressamente, causa extintiva de punibilidade. Consultem-se, a propsito, os arts. 143 e 342, 1% do CP, e o art. 26 da Lei de Imprensa - Lei ri. 5.250, de 9-2-1967. Na hiptese do art. 25 do CPP, quem se retrata a pessoa que fez a representao (ofendido, representante legal do ofendido), ou, na hiptese do L" do art. 24 do CPP, qualquer das pessoas ali enumeradas, desde que se trate da mesma pessoa que o haja feito. 1, C, 64 (0 11. possvel a retratao da retratao? Havendo retratao da representao, poder o Promotor de Justia requerer o arquivamento dos autos do inqurito policial ou das peas de informao? A retratao, na hiptese, assemelha-se, em tudo e por tudo, renncia, e, assim, devem os autos ser arquivados, em face

da ausncia de representao, condio a que se subordina, s vezes, ojus accusationis. Permitir-se a retratao da retratao entregar ao ofendido arma poderosa para fins de vingana ou outros inconfessveis. Sem embargo disso, alguns arestos do Tribunal de Justia paulista tm permitido a retratao da retratao, contanto que se verifique dentro do prazo decadencial. Assim, de acordo com tal entendimento, se o ofendido, investido do direito de representao, soube quem foi o autor do crime no dia L'-2-1992, o prazo para a feitura da representao expirar-se- a 31 de julho do mesmo ano. Se fez a representao em fevereiro e em maro se retratou, devem os autos permanecer em cartrio at o dia 31 de julho, porquanto at aquela data poder o ofendido desfazer a retratao. Se tal no se der, requerera o Promotor a decretao da extino da punibilidade, pela decadncia. Vejam-se, a propsito, os venerandos arestos na RT, 371/136, 338/78, 383/179, 390/204. Data venia, pensamos que a retratao da representao, embora no elencada entre as causas extintivas da punibilidade, apresenta idn-354 tica conseqncia. Sabemos que o art. 107 do CP no esgota todas as causas extintivas dojus puniendi. A morte do cnjuge inocente no constitui causa extintiva da punibilidade no crime de adultrio? Assim tambm a retratao da representao no deixa de ser causa extintiva dojuspuniendi, equivalente que renncia. Frederico Marques comunga desse entendimento ao aplaudir observaes que fizemos no sentido de no se conceber retratao da retrata?o (cf. Tratado de direito processual penal, Saraiva, 1980, v. 2, p. 104, nota 8). Parece-nos que o Excelso Pretrio diverge da orientao do Tribunal paulista, pois, chamado a pronunciar-se sobre o assunto, f-lo de modo muito particular, como salientado pelo eminente Ministro Relator: "... Alegado ter sido feita por erro a retratao, de admitir que tenha andamento a ao penal, a fim de que nela tambm se possa apurar se ocorreu o erro invocado, ou se a representaofoi regularmente manifestada" (grifos nossos) (RTJ, 72/50). 12. A pessoa que faz a representao obrigada a dernir juridicamente o fato? Feita a representao por um crime contra os costumes e constatando o rgo do Ministrio Pblico ter ocorrido crime contra os costumes, diverso daquele a que fez referncia a representao, ainda assim poder oferecer denncia? Nessa hiptese, nada impede. Como bem diz Ottorino Vannini, objeto da representao o fato que o ofendido ou o seu representante legal no est obrigado a definir juridicamente (cf. Manuale, cit., p. 26). 13. Ericcia objetiva Feita a representao apenas contra um, poder ser oferecida denncia contra os demais partcipes do mesmo fato? Claro que sim, e isto em decorrncia do princpio da indivisibilidade da ao penal. No Cdigo italiano h at preceito expresso. E o art. 123: "La querela si estende di diritto a tutti coloro che hanno conimesso il reato". Assim, se Mvio, funcionrio pblico, foi caluniado em razo de suas funes por A e B, a representao feita apenas em relao a A deve abranger a ambos. Se, entretanto, no prazo legal (CPP, art. 25),

355 ~Idi ~Ih` ~. I 1 81 quem fez a representao vier a se retratar, no ser oferecida denncia contra nenhum. Aplicase, por analogia, o disposto no art. 49 do mesmo diploma processual. Mas, no havendo a retratao por quem de direito, lcito ser ao Promotor oferecer denncia contra ambos. No fosse assim, permitir-se-ia aos ofendidos um direito de vingana. Tratando-se de ao penal privada, h texto expresso a respeito da indivisibilidade da ao penal. o art. 48. No que tange ao pblica incondicionada, ou condicionada (desde que satisfeita a condio), no havia, como no h, necessidade de texto semelhante. 0 princpio da indivisibilidade consectrio lgico da ao pblica. Sobre a matria, assim se expressa Candian: "E conforme ai principi che 1'ordinarnento riconosca all'offeso Ia facoltil di impedire Ia persecuzione di determinati reati ma non anche Ia facolt di influire sul modo 1'estensione di questa persecuzione, limitandola ad uno o ad alcuni soltanto dei compartecipi" (La querela, Giuffr, 1951, p. 56). No mesmo sentido Stoppato: "Uazione penale debba dirigersi verso tutti coloro che del fatto sono gli autori" (Dell'azione periale, in Commento, UTET, v. 4, p. 8). 14. Prazo para a representao Dentro de que prazo deve ser feita a representao? Qual a natureza desse prazo? Quando se inicia? Como se conta? Entre ns, o prazo de 6 meses e se inicia na data em que o ofendido, se capaz, ou o seu representante legal, vier a saber quem foi o autor do crime. Igual critrio adotado na Alemanha e na Sua. Apenas naqueles dois pases o prazo mais diminuto: 3 meses. Na doutrina, apontam-se trs critrios para a fixao do marco inicial do prazo para a representao: a) a partir da data do fato; b) a partir da data em que o ofendido, ou o seu representante legal, teve cincia do fato; e c) a partir da data em que o ofendido, ou seu representante legal, soube quem foi o autor do crime. 0 Cdigo italiano adota o primeiro critrio. Na verdade, assim dispe o art. 124 do CP peninsular: "Salvo che Ia legge disponga altrimenti, il diritto di querela" (representao) "non pu essere esercitato, decorsi tre mesi dal giorno della notizia delfatto che costituisce il reato". Na nossa Lei de Imprensa, o prazo comea a fluir a partir da data do fato, isto , a partir da data da publicao ou da retransirsso da notcia 356 incriminada. Entre ns, contudo, em se tratando de representao, h tosomente dois critrios: a) a partir da data do fato, em se tratando de crime de imprensa; e b) a partir da data em que a pessoa investida do direito de representao vier a saber quem foi o autor do crime.

0 nosso CPP, no art. 38, estabelece: "Salvo disposio em contrrio, o ofendido, ou seu repreM sentante legal, decair do direito de queixa ou de representao, se no o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem e o autor do crime ...... Assim, salvante a hiptese em que a lei estabelecer prazo diferente, o direito de representao dever ser exercido dentro de 6 meses, a partir do dia em que o ofendido ou seu representante vier a saber quem foi o autor do crime. A representao dever, pois, ser feita dentro desse prazo, sob pena de se consumar a decadncia. A lei diz: "... decair do direito de queixa ou de representao Trata-se, pois, de prazo decadencial, que fatal, improrrogvel. Escoado o prazo sem que tenha sido feita a representao, j no poder o ofendido ou quem legalmente o represente apresent-la, em face do disposto no art. 38 do CPP, com binado com o art. 107, IV, segunda figura, do CR Tratando-se de ofendido menor de 18 anos, ou mesmo de doente mental, ainda que maior de 18, evidente que o prazo para a representao no flui para ele, pois, se incapaz, no pode exercit-la. Sendo assim, como fluiria o prazo para o exerccio de um direito que no pode ser exercido? Fluir, entretanto, para quem o represente legalmente, se este, porventura, soube quem foi o autor do crime, e a partir da data em que teve tal ciencia e que o prazo comeara a correr, sem qualquer interrupo. E se o representante legal do menor no soube sequer do fato? Nessa hiptese, o prazo fluir quando ele vier a saber da sua existncia e quem teria sido o seu autor, a no ser que tais informaes lhe cheguem aps o ofendido completar os 21 anos, quando, ento, cessar a representao legal, salvo, evidente, a hiptese de ser o ofendido doente mental, o que diferente, pois a representao legal, nesse caso, continuar, como efetivamente continua, enquanto no cessar a incapacidade. Se antes desse conhecimento a ofendida completou os 18 anos, o prazo para a representao fluir para ela, uma vez que, nos termos do art. 34 do CPP, combinado com o art. 3.' do mesmo diploma, j ficou 357 111 investida do direito de faz-la. No dia em que completar os 18 anos, o prazo de 6 meses ter o seu incio. Decorrido esse prazo sem que ela o exera, a toda evidncia, extinta estar a punibilidade pela decadncia, pois que o direito no foi exercido dentro no prazo legal. Nem se diga que ela no estava investida daquele direito. Claro que estava, nos precisos termos do art. 34 do CPP. Se o representante legal tomar conhecimento quanto autoria quando a ofendidaj houver completado 18 anos e 6 meses, no nosso entendimento, nada mais poder ser feito. Contudo o STF, na Smula 594, como veremos no verbete seguinte, deu ao art. 34 uma interpretao mais abrangente, visando a amparar, mais ainda, os interesses dos ofendidos enquanto menores de 21 anos de idade. Certo que a Smula no se restringe aos crimes contra os costumes, mas o objetivo foi esse. Suponha-se que uma menor tenha sido vtima de crime, cuja ao penal dependa de representao, a L'- 1 - 1992. Nessa data ficou sabendo quem foi o autor do crime. Seu representante legal no soube sequer da existncia do fato. Nessa hiptese, se o seu representante legal continuar insciente, quando ela completar 18 anos, a partir da, porque j

investida do direito de representao, comearia a fluir para ela, e apenas para ela, o prazo, pois que, antes de completar 18 anos, no podia a menor, pessoalmente, exerc-lo, e o prazo corre a partir da data em que a pessoa a quem se reconhece a capacidade para fazer a representao vier a saber quem foi o autor do crime. Imaginemos, entretanto, que, durante a menoridade da ofendida, seu representante legal veio a saber do fato e quem foi o seu autor. A, se o representante legal no fizesse a representao dentro dos 6 meses, consumar-se-ia a decadncia, e at mesmo a ofendida, ao completar os 18 anos, no mais poderia faz-la, pois o prazo decadencial. um s. Salvo se, ao completar os 18 anos, o prazo para o seu representante legal estivesse fluindo. Exemplificando: einjaneiro de 1992, a ofendida estava com 17 anos e 10 meses, e, naquela mesma data, narrou o fato ao seu representante legal, dizendo-lhe tambm quem foi o autor do crime. At o ms de julho poderia o representante legal exercer o direito de representao. Acontece que, em maro, a ofendida completou 18 anos, e seu representante legal ainda no tinha feito a representao. Ela, agora, poderia faz-la, conquanto dentro no prazo de 4 meses. Se o prazo e um s e se iniciou em janeiro, evidente que se expiraria em julho. Se em maro ela completou 18 anos, a partir de ento poderia exercer tal direi-358 to, no no prazo de 6 meses, e, sim, de 4, pois o prazo decadencial um s e se iniciou anteriormente, isto , em janeiro. 15. E possvel a representao se o representante legal veio a saber quem foi o autor do crime quando a ofendida, que j o sabia, estava com mais de 18 anos e 6 meses? 5ponha-se que uma menor tenha sido vtima de crime cuja ao penal dependa de representao. Na mesma data ficou sabendo quem foi o seu autor. Completou os 18 anos e 6 meses e nenhuma providncia tomou. Quando atingiu os 19 anos, seu representante legal veio a ter cincia do fato e da autoria. Nessa hiptese, j no poderia seu representante legal fazer a representao, pois, sendo uno o prazo, segue-se que comeou a fluir para a menor quando esta atingiu os 18 anos, e comeou a fluir porque ela sabia quem era o autor do crime. Ora, depois de completar 18 anos, a ofendida no fez a representao, deixando mesmo escoar o semestre, e, assim, seu representante legal no poderia exercer tal direito. Caso contrrio, haveria dois prazos. No obstante, o entendimento dominante no sentido de se lhe conferir esse direito. Frederico Marques (Curso, cit., v. 3, p. 408) entende que, nesse caso, a representao pelo pai da ofendida possvel. H numerosos acrdos, ora num ora noutro sentido. Vejam-se a propsito aqueles insertos na RT, 259/77, 252/126, 3111150, 2731161, 257/183, 249/87, 303/53, 394/111, 409/75, 407/81, 415/98, e na Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia de So Paulo, 2/396. 0 Tribunal italiano ja decidiu em sentido afirmativo (cf. Battaglini, La querela, cit., p. 465, nota 124). Battaglini do mesmo entender: "... anche se per il minore il termine gia trascorso, pu essere valida Ia querela sporta in tempo sucessivo dal rappresentante..." (La querela, cit., p. 465). Magalhes Noronha entende no ser possvel (Direito, cit., p. 473 e s.). A ns nos parece no ser possvel tambm. A ofendida, ao completar 18

anos, j possui capacidade para fazer representao ou exercer o direito de queixa, mesmo contra a vontade do seu representante legal (CPP, arts. 34 e 50, pargrafo nico). Se, sabendo quem foi o autor do crime e podendo exercer o direito persecuo, ao atingir os 18 anos, deixa passar in albis o prazo de 6 meses, que o art. 38 lhe assina, mesmo que seu representante legal, aps o transcurso desse prazo, venha a 359 III ~~ k 11 o tomar ciencia do fato e fique sabendo quem foi o seu autor, no mais poder exercer o direito de queixa ou de representao. Do contrrio, haveria dois prazos decadenciais, o que no se concebe. 0 art. 34 do CPP prev dois titulares alternativos do direito de queixa ou de representao, direito que poder ser exercido tanto por um quanto pelo outro, mas, se um deles decair do direito, tollitur quaestio. Observe-se que tal prazo (de 6 meses) ditado por necessidade de ordem social e jurdica de no deixar indefinidamente em suspenso a procedibilidade, e ainda "per ragionevole presunzione del cessato interesse della persona offesa". Se no dermos ao art. 34 essa interpretao, como proceder na hiptese do 1.' do art. 24 do CPP? Chegaramos, tambm, a este absurdo: M foi ameaada ontem. No mesmo dia do crime, a ofendida veio a falecer por outra causa qualquer. Um ms aps, seu marido soube do fato e ficou sabendo tambm quem foi o seu autor. Deixou expirar os 6 meses, sem tomar providncias. Dez dias aps haver escoado o prazo, o pai da ofendida tomou conhecimento do fato e nenhuma medida adotou. Em seguida, o filho da ofendida tambm soube e nada diligenciou. Depois foi a vez de um dos irmos. E assim por diante. Teria sentido, nessa seqncia de desinteresse, viesse um terceiro ou quarto irmo da ofendida, que tomou conhecimento do fato tardiamente, mais de 2 anos depois, fazer a representao? Seria, data venia, um encimado desconchavo. Todas aquelas pessoas mencionadas no 1.' do art. 24 podem fazer a representao. Qualquer uma delas poder exercer tal direito. 0 que no se concebe que haja um prazo para cada uma delas. Mutatis mutandis, a situao idntica quela do art. 34. 0 STF j decidiu a favor da tese vencedora (RTJ, 48/90; RT, 436/ 308). Todavia, no Recurso de Habeas Corpus n. 48.570, sendo Relator o eminente Min. Aliornar Baleeiro, a 1.' Turma do STF, por unanimidade, decidiu que a lei no pode dar ao representante legal direito que a vtima j tinha e no exerceu em tempo oportuno. E, por isso, "ocorre a decadncia do direito de queixa ou de representao se no foi exercido nos 6 meses aps a vtima da seduo ter completado 18 anos". E, concluindo, afirmou o eminente Relator: "Repugna lgica jurdica que se d ao representante legal um direito que a representada j tinha e no quis exercer no prazo concedido pela lei" (RTJ, 58126).

360 Note-se que, no penal, os maiores de 18 anos so responsaves, tendo, assim, discernimento tico para entender o carter criminoso do fato e determinar-se de acordo com esse entendimento. H, pois, uma presuno de maturidade mental. No se concebe, pois, que a ofendida haja deixado passar in albis o prazo de 6 meses, aps completar os 18 anos, numa inequvoca demonstrao de desinteresse, e, em seguida, venha o seu representante legal pretendendo exercer aquele mesmo direito Wfte a filha deixou caducar. Seriam, ento, dois, e no um o prazo decadencial, o que parece disparate. Alis, permitindo-se ao representante legal, nesses casos, o direito de representao, estar-se-ia criando a possibilidade de uma rematada coluso pouco honesta. Suponha-se que a ofendida no tenha ofertado a representao no prazo legal. Suponha-se que o seu representante legal de h muito soubera do fato e quem fora o seu autor. Suponha-se que a ofendida, um ano aps haver completado 18 anos, desejasse, porfas ou por nefas, exercer aquele direito. Como dele j havia decado, no lhe seria difcil solicitar ao pai que o exercesse, sob o argumento de que "somente agora" ele viera a ter conhecimento. Sem embargo, o STF, guiando-se pelo que normalmente acontece, dirimiu a controvrsia por meio da Smula 594: "Os direitos de queixa e de representao podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal". 16. Prazo para a representao na hiptese do V do art. 24 do CPP Dentro de que prazo poder ser exercido o direito de representao quando o ofendido morre ou judicialmente declarado ausente? 0 pargrafo nico do art. 38 do CPP dispe: "verificar- se- a decadncia do direito de queixa ou de representao, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, LO, e 31". Segue-se ento que, na hiptese, o prazo ser tambm de 6 meses. No disse o legislador a partir de quando comea a fluir tal prazo, se da morte, da declarao da ausncia ou se a partir do dia em que a pessoa que deva exercer o direito de representao veio a saber quem foi o autor do crime. Parece-nos que o prazo comea a fluir da data em que o sucessor veio a saber quem foi o autor do crime. Tornaghi abre uma 361 exceo: quando por ocasio da morte ou declarao da ausncia o sucessor j sabia quem fora o autor da infrao. Convm ponderada a observao de que, sendo uno o prazo decadencial, o dies a quo ser um s tambm. Suponha-se que, 8 meses aps a morte do ofendido, o filho deste venha a saber quem foi o autor da infrao. Todavia a esposa do ofendido, quando da morte deste, teve cincia do fato e de quem foi o seu autor. Assim, se o cnjuge no exerceu seu direito de representao dentro do semestre que o pargrafo nico do art. 38 lhe concede, ningum mais poder exerclo, pois o prazo um s, e a decadncia se consumou. 17. Prazo para a representao nos crimes de imprensa 0 prazo para a feitura da representao ser sempre de 6 meses? Insta acentuar que, embora o art. 38 do CPP diga "salvo disposio

em contrrio o certo que, tanto no CP como no CPP, no existe para a representao outro prazo que no aquele. Na Lei de Imprensa (Lei n. 5.250, de 9-2-1967), que extravagante, estabeleceu-se o prazo de 3 meses, quer para a representao, quer para a queixa. Referido prazo, ao contrrio do que dispe o art. 38 do CPP, comea a fluir a partir da data da publicao do escrito incriminado ou da retransinisso da not cia incriminada. Assim, para a Lei de Imprensa, o prazo para a repre sentao se inicia na data do fato, enquanto para o CP, comea a partir do instante em que a pessoa investida do direito de representao vier a saber quem foi o autor do crime. 18. Como provar que o titular do direito de representao soube quem foi o autor do crime nesta ou naquela data? 1R4 Como provar que em tal ou qual data o ofendido ou o seu representante legal ficou sabendo quem foi o autor do crime? De Espnola Filho esta acertada lio: parece-nos que, toda vez que a queixa (ou a representao) for apresentada logo aps um semestre da data do crime, o querelante (ou quem fez a representao) deve fazer a prova de s lhe ter chegado a notcia sobre o autor do crime em epoca posterior e compreendida em tempo inferior a 6 meses, contado da data da queixa (ou da representao) para trs; ao ru incumbe provar, de modo mais convincente, que a notcia em questo chegara ao conhecimento do outro 362 em dia mais remoto, alm de 6 meses entre esse dia e o da apresentao da queixa ou da representao (cf. Cdigo de Processo Penal brasileiro anotado, v. 1, p. 403). 19. Como se conta o prazo para a representao? Prazo o espao-tempo dentro do qual deve ou pode ser realizado dete?nado ato. Todo prazo tem o seu incio e o seu trmino. Assim, os p situam-se entre dois plos: o inicial e o final. Tais plos so denominados termos. H, pois, o termo inicial, tambm chamado de termo "a quo " ou "dies a quo ", e o termo final, denominado termo "ad quem " ou Vies ad quem". Termo "a quo" ou "dies a quo" o momento inicial do ato. Termo "ad quem" ou Vies ad quem" o seu instante final, data da expirao do prazo. Os prazos podem ser fixados em minutos (ex.: CPP, art. 538, 2."); em horas (ex.: CPP, art. 536); em dias (ex.: CPP, art. 39, 5.'); em meses (ex.: CPP, art. 38) e at em anos (ex.: CPP, art. 687, 11). Como se contam os prazos? H dois critrios: um estabelecido pelo art. 798, 1.% do CPP, para os prazos processuais, e outro fixado pelo art. 10 do CP, quando disser respeito a matria penal. Quando se tratar de prazo processual, isto , de prazo fixado exclusivamente pelo CPP, o termo a quo vem fixado, de modo geral, no art. 798, 5.'. Uma vez determinado o dia do incio, passa-se a observar a regra que se contm no 1.' do art. 798 do CPP, segundo a qual no se computa o dia do incio na contagem dos prazos. Assim, o dia do incio no se confunde com o incio da contagem dos prazos. Por exemplo: o reu foi absolvido e o Promotor de Justia quer apelar. 0 prazo para a interposio do recurso de

apelo de 5 dias, consoante a regra do art. 593 do CPP. Procura-se, ento, por primeiro, o termo a quo, isto , o dia do incio do prazo. Segundo a regra geral inserta no art. 798, 5.', a, do CPP, o prazo se inicia com a intimao, isto , o prazo processual tem o seu dia inicial na data em que a pessoa, que deve ou pode praticar o ato, tomou cincia do despacho ou deciso do Orgo Jurisdicional. Assim, se o Promotor tomou cincia da sentena condenatria no dia 20-71992 (segunda-feira), este o termo a quo. Estabelecido o dia inicial, aplica-se a regra do art. 798, 1.', do CPP, segundo a qual dies a quo non computatur, isto , no se computa o dia do incio. Portanto, aquele prazo seria contado a partir do dia 21 de julho e findar-se-ia no dia 25 do 363 1 mesmo ms. Este o ltimo dia. Como, no exemplo, esse ltimo dia era sbado, o prazo seria prorrogado at o primeiro dia til imediato, nos termos do art. 798, 1% do CPP, alterado pelo art. 3.' da Lei ri. 1.408, de 9-8-195 1. Na fixao do dia inicial para a contagem do prazo de se observar que, atentando para a circunstncia de que os sbados e domingos so praticamente dias inteis, diz a Smula 3 10 que, se o prazo tiver incio numa sexta-feira, ser contado a partir de segunda-feira, e, se esta no for dia til, a partir do primeiro que se seguir. Tambm para a determinao do termo ad quem h duas regras: a) se o prazo expirar num domingo ou feriado, ser prorrogado at o primeiro dia til imediato, nos termos do 3." do art. 798 do CPP; b) se o prazo vencer aos sbados, onde o expediente forense se encerre ao meiodia, ser prorrogado de um dia til, nos termos do art. 3.' da Lei ri. 1.408, de 9-8-1951. H, contudo, prazos fixados pelo CP e pelo CPP. Quando isto ocor~ 1, E '. rer, a contagem do prazo obedecer ao disposto no art. 10 do CR Diz o mo 1. citado dispositivo: "Art. 10. 0 dia do comeo inclui-se no cmputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendrio comum". Na contagem dos prazos penais, h duas regras importantssimas: a) dies a quo computatur, isto , o dia inicial coincide com a data inicial da contagem, diferindo, assim, do prazo processual; b) os dias, meses e anos so contados de acordo com o calendrio comum, que o gregoriano. Assim, se o Juiz condena algum a 15 dias, recolhido o ru ao xadrez no ---i dia 10, s 19 horas, sua pena expirar-se- s 24 horas do dia 24. Segundo o calendrio comum ou gregoriano, os dias so contados pelo sistema romano, isto , entendendo-se por dia o espao de tempo que decorre entre zero hora e meia-noite. Os meses e os anos so contados no ex numero, mas ex numerationem dierum, isto , no se atribuem invariavelmente 30 dias ao ms (como faz o art.

125, 1% do CC), o que importaria 360 dias para o ano, mas 28, 29, 30 ou 3 1, de acordo com o calendrio comum (cf. Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 298). Ento, o cumprimento de pena, o sursis, o livramento condicional, a prescrio, a reabilitao sujeitam-se contagem dos prazos de acordo com o art. 10 do CR 364 i, Nessa mesma ordem est oprazo decadencial. 0 direito de queixa ou de representao deve ser exercido, normalmente, dentro do prazo de 6 meses, segundo a regra contida nos arts. 103 do CP e 38 do CPP, sob pena de decadncia. Como o direito de queixa ou de representao est profundamente vinculado ao direito de punir, uma vez que o no-exerccio daquele direito acarreta a decadncia, que causa de extino da punibilidade, e 44 cornAudo que impea ou dificulte ojus puniendi se insere no mbito da lei penal", no s se aplicam ao direito de queixa ou de representao as regras do Direito Penal intertemporal, como tambm aquelas pertinentes contagem dos prazos, porque mais favorveis ao ru. Por exemplo, se M foi vtima de uma ameaa, o direito de representao deve ser exercido no prazo de 6 meses. 0 termo a quo desse prazo vem fixado tanto pelo art. 103 do CP como pelo art. 38 do CPP: o prazo ter o seu incio a partir da data em que a pessoa investida do direito de representao vier a saber quem foi o autor do crime. Se ela for pessoa maior de 18 anos e souber quem foi o autor do crime no dia 2-1 -1992, o prazo expirar-se- meia-noite do dia U' de julho do mesmo ano. Considera-se ms o perodo de tempo contado do dia do incio at s 24 horas do dia correspondente ao imediatamente anterior do ms subseqente. Assim, iniciado o prazo no dia 1.' de janeiro, expirar-se- s 24 horas do dia 31 de janeiro. Se o ano no for bissexto e o prazo se iniciar no dia 1.' de fevereiro, ter o seu trmino s 24 horas do dia 28 do respectivo ms. H, contudo, entendimento isolado, no sentido de que o art. 10 do CP teria sido revogado pela Lei ri. 8 10, de 6-9-1949. Nesse sentido, os venerandos arestos na RT, 230/306 e 364/196. Sem razo, uma vez que a Lei ri. 8 10 regula o ano civil... No sentido oposto, e que forma ajurisprudncia dominante, vejamse os venerandos arestos na RT, 369/218, 397/62, 404/276, 432/369, 435/329, 426/426; RV, 47/590; Julgados do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, 3/76 e 84. Quanto aplicao do art. 10 do CP aos prazos para exerccio de queixa ou de representao, consultem-se Basileu Garcia, Instituies, cit., p. 19 1; Anais da 1.' Conferncia de Desembargadores, in Espnola Filho, Cdigo, cit., v. 9, p. 313; D. Evangelista de Jesus, Direito, cit., p.

222; RT, 4041276, 184/84 e 186152. 365 1 1, claro que a contagem dos prazos para a queixa ou representao, segundo o CP, redunda em benefcio do ru, o mesmo ocorrendo com a contagem dos prazos em matria processual penal, conforme o disposto no art. 798, 1 .', do CPP. Mas, se o prazo para a queixa ou representao fosse contado de acordo com as normas do estatuto processual penal, o pretenso culpado seria prejudicado. S-lo-ia, tambm, se quisesse recorrer e devesse observar a norma do art. 10 do CR Observe-se que o prazo para a representao vem previsto no CP (art. 103) e no CPP (art. 38), e, quando isso ocorre, prevalece o critrio adotado pelo estatuto repressivo. Repita-se: o prazo para o exerccio de representao ou queixa decadencial e, de conseqncia, fatal. Ao contrrio do que ocorre com a prescrio, o prazo decadencial no se suspende e no se interrompe. No admite, por outro lado, prorrogao. Expirando-se num domingo ou feriado, no pode ser prorrogado, como normalmente acontece com os prazos processuais. 20. Ao penal nos crimes contra os costumes Nos crimes contra os costumes a ao penal, de regra, privada, conforme dispe o art. 225, caput, do CR 0 legislador, entretanto, admitiu trs excees: a) se cometido com abuso do ptrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador; b) se da violncia empregada resultar leso corporal grave ou morte; c) se a vtima e seus pais no puderem prover as despesas do processo, sem privar-se dos recursos indispensveis manuteno prpria ou da famlia. Nessas trs excees, a ao penal ser pblica ou sernipblica. Nas duas primeiras, por razes bvias, ser pblica incondicionada. 0 rgo do Ministrio Pblico promov-la- sem depender da manifestao de vontade de quem quer que seja e, se for caso, at mesmo contra o desejo da ofendida e de seus familiares. Da primeira exceo cuida o art. 225, 1.', 11, do CP; da segunda, o art. 223 do CP; e, finalmente, da terceira, o art. 225, 1.', 1, c/c o 2.' desse mesmo artigo do mesmo diploma repressivo. Note-se que o art. 225 est situado no Captulo IV do Ttulo VI da Parte Especial do Cdigo Penal. Dispondo esse artigo serem de ao privada os crimes definidos nos captulos anteriores, obviamente no se referiu s hipteses previstas no art. 223, pois tal dispositivo no se encontra 366 4'nos captulos anteriores", mas, sim, naquele em que est o art. 225. De conseqncia, os casos previstos no art. 223 e respectivo pargrafo nico so de ao pblica incondicionada. Esses casos so dois: se da violncia empregada (estupro, atentado violento ao pudor e rapto violento) resultar leso corporal grave; se da violncia empregada resultar a morte. Resultando

apenas leso corporal leve, segundo a doutrina, e por ser ela elementar da violncia, inteira aplicao ter o disposto no art. 225. Afente-se para a redao deste artigo: "Nos crimes definidos nos captulos anteriores, somente se procede mediante queixa". Ora, os arts. 223 e 225 do CP esto no Captulo IV, e o estupro, atentado violento ao pudor e rapto violento, nos captulos anteriores. Logo, esses crimes, por expressa determinao legal, so de ao privada. Deixaro de s-lo: a) se ocorrer uma das hipteses previstas no art. 223 e respectivo pargrafo, porque a matria est contida no Captulo IV e no nos anteriores; b) se cometidos com abuso do ptrio poder etc.; e, finalmente, c) nos casos de miserabilidade (art. 225, 1.', 1, c/c o 2.' do CP). Se o crime de estupro, na sua forma singela, fosse de ao pblica incondicionada, como o quando qualificado, o legislador, no art. 223 do CP, teria dito: "Se da violncia resulta leso corporal No entanto, outra a redao: "Se da violncia resulta leso corporal de natureza grave Assim, em face do art. 225, caput, parece claro que, no crime de estupro, se da violncia empregada resulta leso corporal leve, o cri me ser de ao privada, se a ofendida tiver posses, ou de ao pblica subordinada representao, se pobre for. Contudo, o Supremo Tribunal Federal de h muito vinha entendendo que se da violncia empregada no "estupro" resulta leso corporal leve, o crime , tambm, de ao penal pblica. E as decises foram tantas que se solidificaram na Smula 608: No crime de estupro, praticado mediante violncia real, a ao penal pblica incondicionada. Praticado com violncia real, diz o preceito sumular, pouco importa se da vis compulsiva resulte leso grave, leve ou morte. Se resultar leso grave ou morte, sim, porquanto j existe a previso no corpo do art. 223 c/c o art. 225, ambos do CR E se resultar leso leve? Segundo a Smula, a ao penal ser pblica incondicionada. Qual a razo desse entendimento? Seria complexo o crime de estupro e, por esse motivo, estaria sendo invocada a regra do art. 101 do CP? Assim dispe este artigo: 367 1 li, "Quando a lei considera como elemento ou circunstncia do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ao pblica em relao quele, desde que, em relao a qual quer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministrio Pblico". Seria o crime de estupro um crime simples ou complexo? A ns nos parece tratar-se de crime complexo. No um crime complexo em sentido estrito, que se verifica com a fuso

de duas figuras delituais, como no latrocnio (furto mais homicdio), mas um crime complexo no sentido amplo. Tal ocorre, como diz Frederico Marques, quando a uma figura tpica se acrescentam outros elementos "para que se verifique um tipo delituoso novo" (Curso de direito penal, So Paulo, Saraiva, 1956, v. 2, p. 360). Sob essa tica, pode-se dizer que o estupro crime complexo, pois, ao crime de constranger algum mediante violncia ou grave ameaa, de que trata o art. 146 do CP, acrescentaram-se outros elementos: "mulher" e "conjuno carnal". Mas, ainda que fosse complexo no sentido estrito, no se aplicaria a regra do art. 10 1 do CP, em face do que se contm no art. 225 desse mesmo diploma, que norma especial. 1. E, como cedio, norma especial derroga a geral. Desse modo, para o ~ 1, legislador, "constranger mulher conjuno carnal mediante violncia ou grave ameaa" ser crime de ao privada se a ofendida tiver posses; de ao pblica condicionada, se for pobre; e, finalmente, de ao pblica incondicionada, se da violncia resultar leso grave, ou morte, ou raticado com abuso do ptrio poder ou da qualidade de pa-ento se p drasto, tutor ou curador. Apesar disso, a Smula 608 do STF permanece inclume s crticas doutrinrias: no estupro cometido com violncia, pouco importa se da vis compulsiva resulta leso grave, leve ou morte, a ao penal ser pblica incondicionada. Estranho que o art. 214, praticamente irmo siams do estupro, no tenha sido abrangido pela Smula. Assim, temos: se algum constrange uma mulher conjuno carnal e da violncia empregada resulta leso leve, aplica-se o preceito sumular. Mas se algum constranger uma mulher 1 felatio ou coito anal, mediante violncia, e desta resulta leso leve, no se aplica a Smula... Nesse caso, se a ofendida tiver posses, a ao ser privada; se pobre, subordinada representao... Estranho que o preceito sumular no tenha feito aluso, tambm, grave ameaa. Nesse caso, tambm, se a ofendida tiver posses a ao penal ser privada, e, se po368 bre, subordinada representao. A Smula 608, semelhana de todas as outras, representa a condensao de inmeros julgados uniformes do STF

sobre a mesma matria. Tantos foram os recursos extraordinrios e habeas corpus versando sobre o tipo da ao penal no estupro de cuja violncia empregada resultava leso leve, e tantas foram as decises da Excelsa Corte, nesses casos, no sentido de ser pblica incondicionada a ao penal, que se cristalizaram na Smula 608. 0 Supremo no legislou. SWamanh for levado Suprema Corte o mesmo tema, j agora versando sobre um atentado violento ao pudor, a soluo ser aquela da Smula 608. A nosso juizo, o que o Excelso Pretrio no podia era estender, sem provocao, o contedo da Smula ao atentado ao pudor. A, sim, estaria ele legislando. E renovamos a indagao: ser o crime de estupro um crime complexo? A melhor doutrina distingue as duas modalidades de crime complexo: em sentido estrito e em sentido amplo. Haver crime complexo, no primeiro caso, "quando Ia legge considera come elementi costitutivi, o come circostanze aggravanti di un solo reato, fatti che costituirebbero, per se stessi, reato". Praticamente, a redao do art. 101 do nosso diploma repressivo. No crime de estupro, os elementos "mulher" e "conjunao carnal", seus elementos constitutivos, por si mesmos, no constituem crimes, logo, no pode ser considerado crime complexo em sentido estrito. Sustenta-se tratar-se de crime complexo em sentido amplo. Sob esse aspecto, observa-se que ao crime definido no art. 146 do CP acrescentaram- se os elementos "mulher" e "conjuno carnal", dando nascimento a uma figura delitual diversa, que o estupro, ou, como diz Antolisei, para la existencia de estafigura jurdica (delito complejo en sentido lato) no se requiere la reunin de dos o ms delitos, siendo suficiente uno solo al que se aflada un elemento ulterior Proporciona un ejemplo de ello la violencia carnal (artculo 519 del Cdigo Penal), compreensiva de la violencia privada (artculo 610) y del ulterior elemento del ayuntamiento carnal, elemento que en s mismo no constituye delito (Francesco Antolisei, Manual de derecho penal, Buenos Aires, UTEHA, 1960, p. 385). Sob esse ngulo, ele complexo. Todavia esse conceito alargado de crime complexo no foi adotado entre ns. 0 art. 101 do CP cuida do crime complexo em sentido estrito e, no estupro, a toda evidncia, no se vislumbra o crime complexo tal como definido nesse dispositivo. Quais seriam as figuras delituais que 369 1 1, I., $1 1. estariam entrelaadas para a configurao do estupro? A existe, apenas e to-somente, o crime de "constranger algum mediante violncia ou grave ameaa definido no art. 146 do CR A essa figura delitual agregaram-se as expresses "mulher" e "conjuno carnal", e dessa mescla surgiu o tipo definido no art. 213 do CR Desse modo, s escncaras, o estupro no , na dico do art. 101 do CP, um crime complexo. No o sendo, indiferente que o crime de leso corporal leve, hoje, tenha-se deslocado, por fora do art. 88 da Lei n. 9.099/95, da sua feio de crime de ao penal pblica incondicionada, para a categoria de crime de ao pblica subordinada ou condicionada. 0 crime de leso corpo ral leve no um componente do crime de estupro. A violncia a que se refere o art. 213 j est nsita no tipo

descrito no art. 146. Por isso mes mo indiferente, em face do preceito sumular, tenha o crime de leso corporal leve se despegado da sua tradicional categoria de crime de ao penal pblica incondicionada. A figura delitiva que entra na composiao do crime de estupro a tipificada no art. 146 do CP, de ao penal p blica incondicionada. Da, apesar das crticas feitas Smula 608, aps o advento da Lei ri. 9.099/95, a Excelsa Corte manteve o preceito sumular em deciso proferida em junho de 1996 (HC 73.994-6, Rel. Min. Fran cisco Rezek, DJU, 25-4-1997, p. 15200). No se pode olvidar, bom repetir, que o nosso CP, no art. 101, limitou-se a definir o crime complexo no sentido estrito. No o considerou sob o aspecto amplo. E, como no o fez, no se pode dizer que o estupro seja crime complexo. De jure constituto, o crime complexo resulta da fuso de duas figuras delituais penais, o que no se d no crime de estupro. 0 preceito sumular, pois, tendo em vista o disposto no art. 225 do CP, foi elaborado contra legem. Mas, ainda que o art. 10 1 do CP houvesse cuidado, tambm, do crime complexo em sentido amplo, a Smula 608 estaria afrontando a lei, porquanto a norma do art. 225 do CP, por ser especial, teria prevalncia em relao quela do art. 10 1 do mesmo diploma. Algum ousar duvidar que os responsveis pela elaborao daquele preceito sumular no sabiam que o crime de estupro no se ajusta ao modelo definido no art. 10 1 do CP? Se eles entenderam que era complexo, desprezando o conceito legal para congraar-se com a melhor doutrina, que razes os levaram a excluir da Smula o crime do art. 214? Que motivos os conduziram a excluir, tambm, a grave ameaa? 370 A nosso juizo, dois: a) como a crnica judiciria no registra, com frequencia, casos de estupro com grave ameaa e muito menos os atentados violentos ao pudor; como, de regra, os crimes de estupro, em quantidade extraordinria e alarmante, so cometidos mediante violncia da qual resulta leso leve, o STF, provocado por meio de recurso e habeas corpus, e procurando amparar, mais ainda, a honra das vtimas desses crimes, guindou-os posio de crime de ao pblica incondicionada; b) a S~rema Corte no foi provocada, seja pela via do recurso extraordinario, seja por habeas corpus, sobre o estupro mediante grave ameaa ou atentado violento ao pudor, de cuja violncia tenha resultado leso leve. Se houvesse sido a soluo seria idntica. 0 mesmo propsito inspirou a Excelsa Corte a conceder certa elasticidade ao conceito de legitimidade para fazer a representao nos crimes contra os costumes, conferindo poderes no s aos verdadeiros representantes legais, como tambm ao irmo, tio, avs, amsio da me da ofendida, pessoa ligada por relao de parentesco, e at mesmo pessoa que tenha a menor sob sua guar a a qua quer i u o 1 1 1 1 1 143;RT, 397/59,709/391, 716/533, 396/366,582/315). Criao pretoriana contra legem, mas, sob esse aspecto, incensurvel, porquanto objetiva resguardar interesses da ofendida pobre. Note-se que nos crimes contra os costumes, quando pobre a ofendida, a denncia era instruda com a prova da miserabilidade, precisamente para conferir legitimidade ao Ministrio Pblico. Pois bem: a Excelsa Corte de h muito vem entendendo, pacificamente, que essa prova poder ser feita por qualquer meio (RTJ, 81/629). A pobreza poder at ser presumida. 0 fato de a ofendida constituir um advogado para atuar na assistncia (art. 268 do CPP) no desnatura seu estado de pobreza. Alie-se a tudo isso a Smula 594 do STF - no obstante no se restrinja aos crimes contra os costumes, neles que se registra sua maior aplicao. Por todas essas razes, justifica-se essa poltica criminal pretoriana, visando a acautelar e resguardar os interesses das vtimas de estupro cometido com violncia, sejam elas pobres,

"remediadas" ou ricas. um pouco que se faz para deter a escalada da criminalidade violenta. Trata-se, a nosso juzo, de excelente medida de poltica criminal, pois, no fosse assim, a punibilidade seria angustiada na mesa dos conchavos... Poder-se- dizer que se o estupro for praticado mediante grave ameaa, ou mesmo se se tratar de atentado violento ao pudor de cuj a vis compulsiva resulte leso leve, que o Ministrio Pblico no ter o respaldo sumular 371 para defender as ofendidas. Certo. Observe-se, contudo, que a Smula 608 no representa um dispositivo legal. Ela fruto, conforme observamos, de reiteradas decises sobre o estupro de cuja violncia resultou leso leve. Mas nada impede seja ela aplicada por analogia. Se a violncia for presumida, lgico que no se aplica o preceito sumular. Na terceira exceo, isto , quando a vtima e seus pais forem pobres, a ao penal ser pblica condicionada representao (CP, art. 225, 1.', 1, e 2.'). Neste caso, a lei exige duas condies a fim de que o Ministrio Pblico possa intentar a ao penal: 1.a ) a representao; 2 a) a prova da miserabilidade, que, de regra, feita por meio de atestado fornecido pela Autoridade Policial. Sem a representao, como vimos, o rgo do Ministrio Pblico no poder intentar a ao penal e muito menos poder a Autoridade Policial praticar atos persecutrios (cf. CPP, arts. 24 e 5.", 4.'). Tambm, sem prova de estado de pobreza da ofendida e de seus pais, no poder o rgo do Ministrio Pblico oferecer denncia, pois se trata de uma condio que confere legitimidade ao rgo oficial da acusao. 0 STF, contudo, vem entendendo no ser importante demonstrar o estado de pobreza quando da feitura da representao; a prova da miserabilidade pode ser feita depois... RV, 39/15, 49/97, 69/720 e 92n20. Alis, a Excelsa Corte, no Recurso de Habeas Corpus n. 55.625ES, publicado no DJU, 31-101977, p. 7589, decidiu: "... Para a representao basta a manifestao inequvoca da vontade no sentido de que o processo seja iniciado. A miscrabilidade pode ser comprovada por qualquer meio idneo, no a desfigurando, por si s, a nomeao de advogado como assistente de acusao". E vlida, at, a presuno de pobreza (cf. RTJ, 91/474). Se nos crimes contra os costumes a ao penal , de regra, privada, por que razo, quando a ofendida e seus pais forem pessoas pobres, a ao no continua particular? Dir-se- que, sendo pobres, no podero suportar as despesas do processo. Mas o art. 32 do CPP no diz que, nos crimes de ao privada, o Juiz, a requerimento da parte que comprovar sua pobreza, nomear advogado para a propositura da queixa? Exato. De ponderar, entretanto, que, se a ao penal, no caso, continuasse privada, a vtima e seu representante legal continuariam com o poder de dispor do contedo material do processo (da lide), e a todo o tempo, 372 antes de a sentena transitar em julgado, poderiam conceder o perdo ou, no curso do processo, abandonar a instncia, dando ensejo perempo, ambas causas extintivas da punibilidade, exclusivas da ao privada. Proposta a ao pelo Promotor de Justia, a disponibilidade s

poderia ocorrer antes do oferecimento da denncia, nos termos do art. 25 do CPR Haveria, ento, diz Magalhes Noronha, menos possibilidade de traficncia e transaes vergonhosas. Dir-se-, continua o ilustrado mestre, que 0.wesmo pode acontecer em se tratando de vtima possuidora de recursos financeiros. E exato, porm a ocorrncia ser mais difcil. A misria seria, freqentemente, fator decisivo no comrcio da honra ou na perseguio para fins ilcitos (Crnica de junho de 1959, Dirio de So Paulo). Observe-se que as razes que levaram o Estado a admitir a ao privada, nos crimes contra os costumes, perduram, mesmo quando a ofendida for pobre. Nestes crimes, a ofendida ou seu representante legal tem o direito de julgar da convenincia ou no da propositura da ao. Se a ofendida for pessoa de posses, iniciar a ao penal se quiser, podendo ainda, antes de transitar einjulgado eventual sentena condenatria, dispor do contedo material do processo. Se for pobre, ter tambm o direito de julgar da convenincia ou no quanto propositura da ao penal. Querendo, bastar apresentar o atestado de pobreza e permitir a propositura da ao, no podendo, contudo, aps o oferecimento da denncia, dispor da ao penal, como aconteceria se a ao se a iniciasse por meio de queixa. A representao, nos casos em que a lei a exige, no est sujeita a frmula sacramental. Desde que haja inequvoca inteno de se permitir a persecuo, esta ser iniciada. 21. Requisio do Ministro da Justia A ao penal subordinada requisio ministerial tambm constitui exceo, pois, conforme vimos, a ao penal, de regra, pblica incondicionada. Essa modalidade de ao, em que a persecuo se subordina manifestao de vontade do Ministro da Justia, encarta-se na moldura da ao pblica condicionada. Nesse caso, a ao penal pblica porque promovida pelo Ministrio Pblico, mas, para que este possa promov-la, preciso haja requisio do Ministro da Justia, sem o que impossvel ser a instaura-373 ~i o do processo, como se constata pelo art. 24 do CPP e 1.' do art. 100 do CP. E se, por acaso, for oferecida denncia, sem que tenha sido atendida a exigncia legal, dever o Juiz proferir despacho liminar negativo, isto , rejeitar a pea acusatria, com fundamento na ltima parte do inc. 111 do art. 43 do CPP, pois, in casu, estaria faltando uma condio exigida por lei para o exerccio da ao penal. A requisio, na espcie, um ato poltico, porque "h certos crimes em que a convenincia da persecuo penal est subordinada a essa convenincia poltica". So raras as hipteses em que a lei subordina a persecuo quele ato poltico: a) Nos crimes cometidos por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (CP, art. 7.', 1% b). b) Nos crimes contra a honra cometidos contra Chefe de Governo estrangeiro (CP, art. 141, 1, c/c o pargrafo nico do art. 145). Note-se que a expresso "Chefe de Governo estrangeiro" ampla e, por isso mesmo, compreende no s o "soberano" ou "Chefe de Estado", mas, tambm, o "Primeiro-Ministro" ou 1 d4 ,, 14 li

1,1 presidente do conselho", pois tambm este Chefe de Estado (Hungria, Comentrios, cit., v. 6, p. 78, n. 132). H quem entenda, todavia, que no se pode igualar o Primeiro-Ministro e Chanceler com o Chefe de Estado. Mas como Hungria foi um dos autores do Cdigo Penal de 40, e se o seu pensamento o que acabamos de ver, sua lio vale como verdadeira interpretao autntica. c) Nos crimes de injria praticados contra o Presidente da Repblica (cf. art. 141, 1, c/c o pargrafo nico 1C 111 do art. 145 do CP e art. 26 da Lei de Segurana Nacional). Nos crimes de calnia e difamao contra o Presidente da Repblica, se presentes 1.9 ~11 as condies expostas nos arts. 1.' e 2.' da Lei de Segurana Nacional, a ao penal independer de requisio ministerial. Ser pblica incondicionada, e a competncia da Justia Federal. Entretanto, se no atingirem a segurana interna ou externa do Pas, sero crimes comuns, cuj a ao penal fica subordinada requsio ministerial. d) Nos crimes contra a honra cometidos contra Chefe de Estado ou Governo estran geiro ou seus representantes diplomticos, por meio da imprensa (cf. art. 23, 1, c/c o art. 40, 1, a, da Lei ri. 5.250, de 9-2-1967 - Lei de 1 Imprensa). Aqui o legislador, em face da discusso sobre se a expresso "Chefe de Governo estrangeiro" est ou no compreendida na de "Chefe de Estado", preferiu fazer uso de ambas: "Chefe de Estado ou Governo estrangeiro". e) Nos crimes contra a honra praticados por meio de imprensa contra Ministro do Supremo Tribunal Federal (exceto o seu 374 1 Presidente, pois em relao a ele vigora o disposto no art. 26 da Lei de Segurana Nacional, no que respeita calnia e difamao, se estiverem presentes as condies previstas nos arts. 1.' e 2.' da citada Lei. Do contrrio, a ao penal depender, tambm, de requisio ministerial). Contudo, em se tratando de injria aos chefes dos Poderes da Unio, a ao penal pblica condicionada a requ . si . o do Ministro da Justia, nos termos do art. 23, 1, c/c o art. 40, 1, da Lei de Imprensa, uma vez que a Lei ~e Segurana Nacional, no art. 26, no cuidou da injria. f) Nos crimes contra a honra cometidos pela imprensa contra Ministro de Estado (cf. art. 23, 1, c/c o art. 40, 1, a, da Lei de Imprensa - Lei ri. 5.250, de 9-2-1967). g) Nos crimes de injria cometidos pela imprensa contra o Presidente da Repblica, Presidente do Senado, Presidente da Cmara dos Deputados (cf. art. 23, 1, c/c o art. 40, 1, a, da Lei ri. 5.250, de 9-2-1967). Note-se, contudo, que nos referimos apenas a Direito Penal comum. Na Justia Militar, h outra hiptese em que a ao penal fica condicionada requisio do Ministro da Justia. Assim, no crime definido no art. 141 do CPM, se o agente for civil e no houver co-autor militar, a

propositura da ao penal depende de requisio do Ministro da Justia, nos precisos termos do art. 122 do referido diploma. Ainda na Justia Militar vamos encontrar a figura da requisio do Ministro do Exrcito, do Ministro da Marinha ou do Ministro da Aeronutica. De fato. Ao penal, nos crimes previstos nos arts. 136 e 141 do CPM, quando o agente for militar ou assemelhado, depende da requisio do Ministrio Militar a que ele estiver subordinado, salvo na hiptese do art. 141, se o agente for civil e no houver co-autor militar, quando, ento, a ao penal se subordina a requisiao do Ministrio da Justia, conforme determina o art. 122 do mesmo diploma. Trata-se de verdadeira exceo porque a ao penal em todos os crimes militares, sejam prprios, sejam imprprios, somente pode ser promovida por denncia do Ministrio Pblico da Justia Militar, independentemente de manifestao de vontade de quem quer que seja, a teor do art. 121 do CPM, salvo a hiptese supracitada. Nem mesmo pode ser aplicada na Justia Militar, a nosso juzo, a regra do art. 88 da Lei dos Juizados Especiais Criminais, exigindo a representao para dar incio persecutio. Nesse sentido a magnfica deciso unnime do Superior Tribunal Militar ao julgar a correio parcial (So) 1:540-6/CE, Relator eminente Min. Aldo da Silva Fagundes, DJU, 19-8-1996, p. 160. 375 1 1 X1 .40 mo ~ . , ~ 1 *0 1 A dependncia da ao pblica, nos casos expressamente previstos em lei, convenincia do governo (i. e., requisio ministerial), explicase "pelo interesse pblico de ser evitada (a ao), quando possa dar lugar o seu exerccio a explorao de funestas consequencias, pela tendenciosidade das dissenses polticas" (Jorge A. Romeiro, Da ao, cit., p. 124). Com esse poder de julgar da convenincia quanto propositura da ao penal, o governo, representado pelo Ministro da Justia, evita, quando convm, "a repercusso pouco favorvel que poderiam ter certos episdios". Assim, a requisio nada mais seno mera autorizao para proceder, permisso para ser instaurado o processo, manifestao de vontade que tende a provocar a atividade processual. Ela , por assim dizer, a representao poltica. Qual o contedo da requisio? 0 CPP silenciou a respeito. natural, entretanto, deva indicar a qualidade da vtima, a qualificao, se possvel, do autor da infrao penal e a exposio do fato. Se se tratar de crime praticado fora do Brasil por estrangeiro contra brasileiro, a requisio dever, tambm, referir-se a tais circunstncias. Se, com a requisio, forem fornecidos

elementos que possibilitem a propositura da ao penal, esta ser promovida. Na hiptese de o Ministrio Pblico julgar necessrio maiores esclarecimentos ou novos elementos de convico, dever requisit-los da Polcia ou de quaisquer autoridades ou funcionrios que devam ou possam fornec-los, consoante a regra do art. 47 do CPP. Dentro em que prazo deve ser feita a requisio? 0 legislador silenciou. No silncio da lei, conclui-se que a qualquer tempo; enquanto no estiver extinta a punibilidade, poder ser feita a requsio. Ser ela retratvel? Encaminhada a requisio ministerial ao Ministrio Pblico, poder o Ministro da Justia retratar-se, impedindo, assim, a propositura da ao penal? Jorge A. Romeiro entende que sim e acentua: os motivos de relevante interesse pblico que vinculam convenincia do governo a ao penal nos casos especificados em lei, podem ocorrer ou ser vislumbrados, aps a requisio do Ministro da Justia, mas antes de se haver iniciado a ao penal pela denncia do Ministrio Pblico (cf. Da ao, cit., p. 125). 376 Data venia, dissentimos do ilustrado jurista. 0 art. 24 do CPP diz: 44nos crimes de ao pblica, esta ser promovida por denncia do Ministrio Pblico, mas depender, quando a lei o exigir, de requisio do Ministro da Justia, ou de representao do ofendido ou de quem tiver qualidade para represent-lo". E, mais adiante, no art. 25, declara a irretratabilidade da representao depois de oferecida a denncia. Ora, se o legislador quisesse, tambm, tornar Retratvel a requisio ministerial, t-loia feito no prprio corpo do art. 25 ou em pargrafo. Silenciou a respeito, numa demonstrao inequvoca de considerar a requsio irrevogvel, irretratvel, uma vez encaminhada ao Ministrio Pblico. Fosse ela retratvel, no se compreende que, no art. 24 do CPP, falasse o legislador em requisio e representao como condies para o exerccio da ao penal nos casos expressos em lei e, no art. 25, vale dizer, imediatamente em seguida, po endo traar normas quanto revogabilidade da requisio, se houvesse limitado, estritamente, retratao da representao. Tal circunstncia constitui prova eloqente de no ter querido o legislador estender a retratao requisio. Ademais, a requisio no se subordina a qualquer prazo, podendo ser encaminhada ao Ministrio Pblico enquanto no estiver extinta a punibilidade pela prescrio ou por outra qualquer causa, tendo, assim, o Ministro da Justia tempo suficiente para sopesar a convenincia ou inconvenincia da propositura da ao. Observe-se que, no Direito italiano, o prazo para ser expedida a requisio (richiesta) de 3 meses, e, a despeito disso, ela irretratvel. Di-lo o art. 129 do CP peninsular: "La richiesta dell'Autorit irrevocabile". E a razo dessa irretratabilidade foi esclarecida na Relazione que acompanhou o Projeto do CP italiano de 1930: " ... storicamente 1'irrevocabilit ripete Ia sua giustificazione non dalla natura giuridica della richiesta, ma da vedute di carattere politico accreditate da una ormai scolare tradizione, per le quali 1'irrevocabilit un segnacolo di progresso nel diritto penale e un mezzo acconcio per sottrarre alle fluttuazioni dei partiti politici Ia funzione punitiva"

(historicamente, a irrevogabilidade da requisio encontra sua justificao no em sua natureza jurdica, e, sim, em consideraoes de ndole poltica acreditadas por uma secular tradio, pelas quais a irrevogabilidade constitui um sinal de progresso no Direito Penal e um meio idneo para subtrair a funo punitiva s flutuaes dos partidos polticos) (cf. Relazione, apud G. Battaglini, La querela, cit., p. 220). 377 Um ato administrativo, como a requisio, partindo do governo por meio do Ministro da Justia, h de ser, necessariamente, um ato que se reveste de seriedade. Dispondo de larga margem de tempo para encaminh-la ao Ministrio Pblico, de certo ter oportunidade parajulgar das suas vantagens ou desvantagens, da sua convenincia ou incon venincia. A revogao ou retratao demonstraria que a prematura requisi o foi fruto de uma irreflexo, de uma leviana afoiteza, o que no se concebe, no s porque o ato proveio do governo, como tambm pelo dilatado espao de tempo de que disps para expedi-lo. A requisio ministerial vincula o Ministrio Pblico? Ou, em ou tras palavras, feita a requisio, o rgo do Ministrio Pblico ser obri gado a intentar a ao penal? Entendemos que no. No nosso sistema, cabe ao Ministrio Pblico, nos delitos de ao pblica, seja incondicionada, 1 0# seja condicionada, formar a opinio delicti, isto , analisar as peas da 1 1:11 informatio delicti, procurando ver se os elementos nela constantes auto rizam ou no a propositura da ao penal. Essa tarefa, nos crimes de ao pblica, exclusiva do Ministrio Pblico, como se constata pela 1 simples leitura do art. 28 do CPP. Suponha-se que o Ministro da Justia expea uma requisio, a fim de ser instaurado processo contra X, um estrangeiro que teria praticado um crime contra um brasileiro em territrio aliengena. Suponha-se que, nas investigaes levadas a cabo, apure-se que X no se encontra em territrio nacional. Como poderia o Ministrio Pblico dar inicio a ao L. ' penal se o agente no entrou no territrio ptrio, tal como exige o 3.'

do art. 7.', combinado com o 2.', a, do mesmo artigo do CP? E se, porventura, o fato nela descrito no configurar infrao penal? Tudo est a demonstrar, pois, que a requisio ministerial no obriga o Ministrio Pblico a promover a ao penal. A requisio ministerial no passa de mera condio de procedibi 1 idade, cuja natureza eminentemente processual. Ela apenas condiciona a propositura da ao. Satisfeita a condio, cumpre ao r go do Ministrio Pblico: a) oferecer denncia; b) requerer a decreta o da extino da punibilidade; c) requerer o arquivamento; d) requisi tar Polcia ou a quem de direito (art. 47) as informaes que entenda imprescindveis ao oferecimento da denncia. 378 A requisio, tal qual a representao, tem eficcia objetiva: abrange a todos aqueles que cometeram a infrao penal, e isto em virtude do princpio da indivisibilidade da ao. Quem o destinatrio da requisio? Esta deve ser encaminhada ao Ministrio Pblico. Se se tratar de crime cuja competncia seja do STF, STJ, ou mesmo da Justia Federal, a requisio deve ser encaminhada ao Procurador-Geral da Repblica. Se da competncia da Justia local, iro Chefe do Ministrio Pblico do Estado respectivo, e este, en-to, conforme a hiptese, a far chegar ao Promotor de Justia, se no preferir, ele prprio, oferecer denncia ou tomar uma daquelas provi~ dncias (arquivamento etc.). E se o crime cometido no exterior, por estrangeiro contra brasileiro, for de ao penal privada ou de ao pblica subordinada represen~ tao? Arredada a possibilidade de o Ministro da Justia requisitar a instaurao da ao penal, posto competir ao ofendido ou a quem legalmente o represente julgar da sua convenincia, e, por outro lado, considerando tambm caber, exclusivamente, ao Ministro da Justia, nos cri~ mes praticados no exterior contra brasileiros, nos termos do art. 7.", 3.", b, do CP, julgar da convenincia ou no da instaurao do processo, parece-nos que, nas hipteses a que estamos nos referindo, se o ofendido quiser promover a ao, cumprir-lhe-, antes de qualquer outra providncia, solicitar autorizao ao Ministro da Justia. Uma vez concedida, se o crime for de ao pblica subordinada representao, cumprir pessoa investida desse direito exerc-lo perante qualquer das autoridades a que se refere o art. 39 do CPP. Se de ao privada, requerer a instaurao do inqurito, ou, dependendo dos elementos

de que disponha, j poder promover a queixa. 379 i i se o crime for de ao pblica condicionada, o inqurito ou as peas de informao que servirem de base denncia devem conter a representao ou a requisio ministerial, conforme o caso. 5*0 - Inicio da aao penal pblica SUMRIO: 1. Como se inicia a ao penal pblica condicionada ou incondicionada? 2. Instante inicial da ao penal pblica. 3. Contedo da denncia. 4. Prazo para o oferecimento da denncia. 5. Denncia fora do prazo. 6. Devoluo do inqurito. 7. Extino da punibilidade. 8. Guarda em cartrio. 9. Inviabilidade da relao processual. 10. Arquivamento do inqurito. 1. Como se inicia a ao penal pblica condicionada ou incondicionada? Neste estudo preliminar, interessam-nos, apenas, o modo e o instante inicial da ao penal pblica. Nos termos do art. 24 do CPP, a ao penal pblica, seja condicionada, seja incondicionada, iniciada por meio da denncia. In verbis: "Nos crimes de ao pblica, esta ser promovida por denncia do Ministrio Pblico, mas depender, quando a lei o exigir, de requisio do Ministro da Justia, ou de representa o do ofendido ou de quem tiver qualidade para represent-lo". A primeira parte do dispositivo estabelece o modo de se dar incio ao penal pblica. A segunda parte deixa entrever, claramente, que, 380 Este o modo. Quanto ao instante do seu incio, o art. 102 do CP, combinado com o art. 25 do CPP, est a mostrar que tal se verifica com o simples oferecimento da denncia. No se deve confundir incio da ao penal com o seu ajuizamento. AquelKe d com o oferecimento da pea acusatria. Tanto verdade que o STF j teve oportunidade de salientar que a expresso contida no art. 104 do CP, com a redao existente antes da reforma ocorrida em 1984 ("A representao irretratvel depois de iniciada a ao"), tinha o mesmo significado que aquela contida no art. 25 do CPP: "A representao ser irretratvel depois de oferecida a denncia"(RTJ, 56/94). Logo, o incio se d com a oferta da pea acusatria. J o ajuizamento se d quando o Juiz profere despacho determinando a citao. A propsito, Frederico Marques: "... V-se, pois, que o ato constitutivo da instncia, que e a citao vlida, s se opera em seguida a despacho judicial. E a este ato processual preambular que Lopes da Costa denomina, com bastante propriedade, ajuizamento da ao" (Instituies de Direito Processual Civil, Forense, v. 3, 110, p. 89). Assim, com o recebimento da denncia, estava o pedido ajuizado; com a oferta da denncia, estava a ao iniciada...

Certo que doutrina e jurisprudncia divergiam a respeito daquelas expresses contidas nos arts. 104 do CP e 25 do CPP. Hoje, a discusso que havia em face da redao do antigo art. 104 do CP e do art. 25 do CPP perdeu sua razo de ser, porquanto o CP atualmente dispe, no seu art. 102, que "a representao ser irretratvel depois de oferecida a denncia", redao idntica quela do art. 25 do CPP. Por conseguinte, se o Promotor ofertou denncia nos crimes de ao pblica condicionada, a representao tornou-se irretratvel. A irretratabilidade se d com a oferta e no com o recebimento. 2. Instante inicial da ao penal pblica A ao penal pblica inicia-se, pois, com a denncia, oferecida pelo rgo do Ministrio Pblico. A denncia, na tcnica processual brasileira, significa a pea inaugural da ao penal, quando promovida pelo Ministrio Pblico. Pouco importa seja a ao penal pblica incondicionada 381 1 ~~i 1 ou condicionada. Se o Ministrio Pblico inicia a ao penal, esse ato vestibular, em que se formaliza o direito de ao, recebe, no nosso Direito, o nomen juris de denncia. E a petio inicial, quando se tratar de crime de ao pblica, a petio que corresponde quela do Processo Civil. Nas hipteses em que se permite ao ofendido dar incio ao (ao penal exclusivamente privada, privada subsidiria da pblica ou privada persortalssima), a sua pea inaugural, no nosso Direito, toma a denominao de queixa. Por fora do princpio ne procedatjudex ex officio (o Juiz no pode dar incio ao processo), natural deva o interessado dirigir-se ao Estado-Juiz invocando-lhe a garantia jurisdicional. Se se tratar de crime de ao pblica, o Estado-Administrao, que a parte interessada, por meio da denncia, provoca a atividade jurisdicional. Assim, a denncia o ato processual por meio do qual o Estado-Administrao, pelo seu rgo competente, que o Ministrio Pblico, dirige-se ao Juiz, dandolhe conhecimento de um fato que reveste os caracteres de infrao penal e manifestando a vontade de ver aplicada a sanctiojuris ao culpado. 3. Contedo da denncia r, ,, i Que deve conter a denncia? Di-lo o art. 41 do CPP: "A denncia ou queixa conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo, a classificao do crime e, quando necessrio, o rol das testemunhas". A) Exposio dofato criminoso, com todas as suas circunstncias 0 rgo do Ministrio Pblico, na petio dirigida ao Juiz competente, descreve o fato criminoso com todas as suas circunstncias. No h necessidade de mincias, no devendo, contudo, ser sucinta demais. A

exposio deve limitar-se ao necessrio configurao do crime e s demais circunstncias que circurvolveram, o fato e que possam influir na sua caracterizao, como, inclusive, as que digam respeito a qualificadoras, causas de aumento ou diminuio da pena, agravantes, atenuantes etc. Exigindo a lei a exposio do fato criminoso com todas as suas circunstncias, haver necessidade, sempre que possvel, de se fazer referncia hora, dia, ms, ano e local em que o crime foi cometi-382 do. Tais circunstncias podem envolver problemas de prescrio e competncia. Alm da indicao do tempo e do lugar, deve ser feita referncia ao modo como foi perpetrado e aos instrumentos usados. A exposio circunstanciada torna-se necessria no s para facilitar a tarefa do Magistrado, como tambm para que o acusado possa ficar habilitado a defender-se, conhecendo o fato que se lhe imputa. Na denuncia, o orgo do Ministrio Pblico pede a condenao do ru. E,~ara pedi-Ia, obviamente lhe deve imputar a prtica de um crime. 0 fato criminoso, pois, a razo do pedido da condenao, a causa petendi. No se concebe, por absurdo, uma pea acusatria sem que haja a causa petendi. Para que exista a ao, preciso que se deduza uma pretenso e, ao mesmo tempo, que se aponte o seu fundamento, a sua razo de ser. Como bem diz Bonucci, a ao penal "Ia richiesta o pretesa, da parte dello Stato, della protezione giurisdizionale penale di un rapporto giuridico violato " (Laccusa, p. 14). Binding, por seu turno, ensina que o objeto do Processo Penal o fato delituoso - " il fatto che forina ogetto del processo penale" (Binding, apud Bettiol, La correlazionefra accusa e sentenza nel processo penale, Milano, 1936, p. 17). Como no se admite Processo Penal sem objeto, e se este o fato, curial deva a pea acusatria descrevlo. A parte acusadora deve investir o Juiz do conhecimento de um fato, descrevendo-o, como bem afirma Beling, "alfine difacilitare il compito del giudice e dipermettere alVimputato dipreparare leproprie difese " (Beling, apud Bettiol, La correlazione, cit., p. 19). J o nosso Joo Mendes ensinava que a pea acusatria uma exposiao narrativa e demonstrativa. Narrativa, porque deve revelar o fato com todas as suas circunstncias, apontado o seu autor (quis), os meios que empregou (quibus auxiliis), o mal que produziu (quid), os motivos (cur), a maneira como o praticou (quomodo), o lugar (ubi) e o tempo (quando) (cf. Processo criminal brasileiro, 4. ed., v. 2, p. 183)*. Deve ser demonstrativa, porquanto o rgo do Ministrio Pblico d as razes do seu convencimento e indica as provas. * Estas expresses contidas em antiga frmula latina (Quis? Quid? Ubi? Quibus auxiliis? Cur? Quomodo? Quando?) correspondem alem: Wer? Was? Wos? Womit? Warum? Wie? Wann?, "expressivamente designada pelos sete W dourados da cri

minalstica". 383 1 De observar, contudo, que simples omisso de qualquer circunstncia acidental no tem o condo de invalidar o requisitrio, mesmo porque o Ministrio Pblico, a todo tempo, antes da sentena final, poder supri-Ia, nos termos do art. 569 do CPP. Alis, o STF, em acrdo da lavra do Min. Edinundo Litiz, afirmou: A data e o lugar do crime so requisitos acidentais - meras circunstncias do fato - os quais podem ser preenchidos depois... (Arquivo Judicirio, 14/127). Cumpre, ainda, advertir, na palavra do Min. Francisco Campos, que o CPP infenso ao excessivo rigorismo formal que dava margem, no Direito anterior, a uma infindvel srie de nulidades processuais. E bem verdade que sem tais circunstncias a pea inicial da ao li penal no est, a rigor, perfeita. Mas, como explica Espnola Filho, o que se no justifica levar o formalismo a ponto de rejeitar a ao penal, sob fundamento de inexistncia, na queixa ou na denncia, daquela ou daquelas circunstncias (cf. Espnola Filho, Comentrios, cit., v. 1, p. 420). Nos crimes de autoria coletiva muito comum o Promotor de Justia no especificar, na pea acusatria, o modo de participao de cada um, preferindo uma maneira mais cmoda, com a expresso "atuando de comum acordo e identidade de propsito Algumas decises, inclusive do STF, tm aceito denncias assim nos crimes societrios, sem que haja a individualizao da conduta dos scios. A propsito, RSV, 65/157, 68/91; RT, 713/402, 719/514. Mas, na advertncia de Manoel Pedro Pimentel, "se a responsabilidade penal subjetiva, no pode re cair indistintamente sobre todos os diretores, mas apenas sobre os que tiveram participao efetiva no fato delituoso" (Crimes contra o Siste ma Financeiro Nacional, Revista dos Tribunais, 1987, p. 173). E, se assim , a denncia deve descrever a participao de cada um dos scios ou diretores. Dispe o art. 41 do CPP que a denncia deve conter a exposio do fato criminoso "com todas as suas circunstncias". Esse imperativo se vincula, por um lado, ao fato de que no Processo Penal a acusao corresponde aopedido do Processo Civil de conhecimento. A partir dessa identificao, ensina J. Frederico Marques ser imprescind vel que na imputao da denncia "se fixe, com exatido, a conduta do acusado, descrevendo-a o acusador, de maneira precisa, certa e bem individualizada" (Elementos de direito processual penal, Rio de Janei ro, Forense, 1961, v. 2, p. 153). 384 526, 7191518. Essa exigncia de descrio circunstanciada, contida no art. 41 do CPP, torna-se mais essencial se a acusao e dirigida a diversas pessoas ou, melhor dizendo, quando convivem, na denncia,

vrias acusaes, e muito especialmente se essas pessoas so reunidas pela circunstncia de exercerem cargos de direo ou serem scias de uma empresa. A propsito: "... sem a descrio de condutas especficas que vinculem cada diretor ao evento criminoso, no e possvel viabilizar a denncia. Esta, pelas cogsequencias graves que acarreta, no pode ser produto de fico literria.^ No pode deixar de descrever o porque da incluso de cada acusado como autor, coautor ou partcipe do crime" (STJ, RHC 4.2141, Rel. Min. Assis Toledo, DJU, 27-3-1995, EJSV, 121281). "Os princpios do contraditrio e da ampla defesa", diz o Ministro Vicente Cernicchiaro, "exigem imputao, de modo que o denunciado conhea o fato" objeto da acusao, o "que vlido tambm para os delitos coletivos" (STJ, RHC 4.727,6 a Turma, DJU, 20-11-1996, p. 39640-1). No mesmo sentido, decises outras do STJ: RT, 718/475, 715/ Apreciando a matria, a 5. Turma do Colendo STJ, ao julgar o HC 5.647-SP, decidiu que: "1. Nos chamados crimes societarios, imprescindvel que a denncia descreva individualizadamente a participao de cada acusado; caso impossvel, preciso que descreva o modo como concorreram para o crime. 2. Ser acionista, scio ou membro do conselho consultivo no crime. Assim, a invocao dessa condio sem a descrio de condutas especficas no basta para viabilizar a pea acusatria, por impedir o pleno direito de defesa. 3. Inpcia da denncia configurada. 4. Ordem concedida para trancar a ao penal quanto ao ora paciente" (Rel. Min. Edson Vidigal, DJU de 29-9-1997, p. 4823 1). Na verdade, a prtica de incluir todos os scios ou diretores de uma empresa em acusao criminal relacionada ao desempenho dessa empresa mais que uma ilegalidade: um equivoco que desserve a prpria Justia Criminal, e equvoco de muitas faces. Tem-se admitido, tambm, a denncia alternativa. Assim, quando o Promotor de Justia, em face das provas colhidas no inqurito, tem dvida, entre duas condutas, sobre qual deva ser imputada, diz-se, pode ele atribuir ambas ao ru. Por exemplo, na dvida quanto a ter havido receptao dolosa ou culposa. H, por outro lado, entendimento contrrio. Nas Mesas de Processo Penal, realizadas na Faculdade do Largo de 385 11 III 0# , .k,; (11, , k, i So Francisco, sob a coordenao da Prof.a Ada Pellegrini Grinover, Juzes do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo deixaram assentado na Smula 1 que "a acusao deve ser determinada, pois a proposta a ser demonstrada h de ser concreta. No se deve admitir

denncia alternativa, principalmente quando haja incompatibilidade lgica entre os fatos imputados". B) Qualificao do acusado Na denncia, o rgo do Ministrio Pblico deve fixar a relao de causalidade entre o fato criminoso e o suposto culpado. E, ao faz-lo, deve individualizar a pessoa do acusado, a fim de saber contra quem ser instaurado o processo. Qualificao, diz Tornaghi, o ato de qualificar e, por extenso, o conjunto de qualidades que individuam a pessoa (cf. H. Tornaghi, Comentrios, cit., v. 1, p. 210). Individualiza- se a pessoa pelo prenome, nome, apelido, pseudnimo, idade, estado civil, profisso, filiao, residncia. 0 problema da qualificao do acusado de suma importncia, porquanto, em se tratando de qualidade personalssima, no pode ser atribuda a outra pessoa que no a verdadeira culpada. Ensina, com autoridade, Carnelutti: "No puede haber, sin un imputado, un juicio penal, puesto que ste se hace, no confines tericos,para resolver una duda, sino confines prcticos, para infligir una pena " (F. Carnelutti, Lecciones, cit., v. 1, p. 195). As circunstncias identificatrias devem coincidir com a pessoa do verdadeiro culpado. Por isso, salvo rarssimas excees, ser temeridade indicar apenas o nome e prenome. Todos conhecem os freqentes casos de homonmia. Quantos Antnio da Silva no existem por a? E a homonmia pode acarretar vexames e sobressaltos. Se, porventura, no for possvel determinar a identidade do acusado pela formaj indicada, o Ministrio Pblico pode apontar os esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo. Calcado no dispositivo legal retro, esclarece Espnola Filho: No que tange qualificao do acusado, no impede a instaurao da ao penal o fato de ser desconhecida a sua identificao completa; desde que se possam mencionar traos caractersticos, pelos quais se lhe faculte a individuao futura, permitindo distingui-lo dos outros homens, a queixa ou a denncia de ser recebida. Esses traos caractersticos devem ser suficientes para distinguir o verdadeiro culpado. Se no forem bastantes para distingui-lo das demais pessoas, nenhuma valia ter o requisitrio. No faz muito tempo, em uma comarca do interior (e os jornais noticiaram a ocorrncia), o 386 Promotor, mngua de outros dados identificatrios, apresentou denncia contra "Fulano de Tal, preto, alto e magro", sem aduzir outros elementos de identificao. Rejeitando-a, o Juiz, com acerto, observou que Fulano de Tal indicao vaga de pessoa incerta que impede at mesmo a citao inicial, impossibilitando o andamento do feito. A referncia 4'preto, alto e magro" to vaga que um hipottico prosseguimento do processo poria em perigo o sossego e a liberdade de todos os pretos, altos Spagros. E mais recentemente, em Pimenta Bueno, Rondnia, denunciou-se "Antnio, brasileiro, alto, moreno escuro, cabelos crespos, um pouco magro, barba e bigode fechados, olhos escuros, com aproximadamente 36 anos, lavrador, faltando um dente no maxilar superior" (Processo n. 3.549/9 1). Se no for possvel individualizar o acusado, nem mesmo com esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo, no pode o Ministrio Pblico apresentar a denncia, e no pode pelas

razes to bem expostas por Fenech: "El proceso en sentido propio exige para su viabilidad la existencia de las Partes necesarias o esenciales, una de las cuales es el imputado, y malpuede cumplirse esta condicin cuando no se conoce la persona a quien deba atribuirse esta calidad" (M. Fenech, Derecho, cit., p. 419). Todavia, se o crime for cometido por vrias pessoas, no se podendo de maneira alguma identificar ou apontar os sinais caractersticos de algumas delas, nada impede seja a denncia apresentada contra as conhecidas, e, posteriormente, se forem aquelas identificadas, poder o Ministrio Pblico apresentar outra denncia contra aquelas que, a principio, no eram conhecidas ou, dependendo da fase em que se encontrar o processo, fazer um aditamento ao requisitrio. "0 presente processo est nulo ab initio. Foi processado como autor de um crime de seduo um indivduo completamente desconhecido", circunstncia esta que j vinha apontada no relatrio do inqurito policial de fis. A denncia, contrariando, expressamente, o dispositivo do art. 41 do CPP, acusa um ru "no qualificado", cuja identidade fsica no menciona (D. A. Miranda, Repertrio, cit., ri. 4.239). C) Classificao do crime A classificao do crime, exigida pelo art. 41 do CPP, nada mais seno a indicao do dispositivo legal que descreve o fato criminoso. Classificando o crime na denncia, o Ministrio Pblico est, apenas, indicando o dispositivo legal em cuja pena se encontra incurso o acusado. No basta, preleciona Tornaghi, a simples indicao do nomenjuris, pois sob a mesma denominao podem aparecer crimes diferentes, como a calnia prevista no CP e a calnia prevista na Lei de Imprensa. 0 art. 41 do CPP erige categoria de requisito essencial da denncia a indicao da norma penal violada. Vale salientar, entretanto, que uma errada classificao do crime no tem a fora de invalidar a denncia. Se o Promotor de Justia classificar o crime erradamente, o Juiz, ao tomar conhecimento da pea acusatria, no poder rejeit-la sob tal aspecto. No ser esse o momento propicio para a apreciao do verdadeiro dispositivo violado, mesmo porque o Juiz no fica vinculado classificao do crime feita na denncia. Assim tambm se houver uma capitulao excessiva. Se o Promotor, na denncia, imputa ao ru o crime contra a ordem tributria e o 1 crime de falsidade (meio utilizado para a sonegao), embora ofalsum seja absorvido pelo crime de sonegao, essa circunstncia no motivo C11 1 %q

para se rejeitar a pea acusatria, ou anul-la, via habeas corpus. E isto por uma razo muito simples: o momento oportuno para o Juiz apreciar a classificao do crime e lhe dar a correta qualificao jurdico-penal 9,, fixado no art. 383 do CPP, vale dizer, quando da prolao da sentena. Ademais, no haver prejuzo para o ru. E Frederico Marques, com apoio em Hugo Alsina, doutrina: ... irrelevante, para isso, que a classificao do crime esteja exata e certa. 0 perfeito enquadramento da espcie, nas normas legais que so bre ela incidem, tarefa do magistrado: narra mihi factum dabo tibi . " ",: 1 jus" (Elementos, cit., v. 2, p. 158). .1~1 No obstante o momento propcio para o Juiz dar a perfeita quali ficaojurdico-penal ao fato seja o da prolao da sentena (art. 383 do CPP), o certo que, em determinadas hipteses, ele no s pode como deve faz-lo no ato do recebimento da pea acusatria. Assim, se o Pro motor classifica o homicdio como qualificado, descabe a liberdade pro visria de que trata o pargrafo nico do art. 3 10, em face do que dispe o art. 2.', 11, da Lei n. 8.072/90. Sendo simples, no haver outro empe cilho a no ser aquele imposto pelo prprio pargrafo do citado disposi tivo. lcito ao Juiz, portanto, no momento do despacho liminar, anali sar e investigar com escrpulo a pretensa qualificadora, para evitar que o cidado sofra injustificvel restrio no seu direito de liberdade. Alis, 1 388 ao tempo em que vigorava, entre ns, a priso preventiva obrigatria, Frederico Marques observava: "A qualificao do fato delituoso, na denncia, s por si no basta para autorizar a priso obrigatria_" (Elementos, cit., v. 4, p. 5 1). Mutatis mutandis o que se d quanto aos homicdios qualificados, por exemplo. Se o homicdio simples permite a liberdade provisria, cumpre ao Juiz perquirir se h ou no, nos autos, prova da qualificadora que autorizaria a negativa da liberdade provisria. D^ol de testemunhas

D^ol de testemunhas Diz o art. 41 do CPP: "A denncia dever conter.... quando necessrio, o rol das testemunhas". Apresentando a denncia, cumpre ao rgo do Ministrio Pblico procurar provar o fato alegado por quaisquer meios de prova permitidos em Direito. 0 art. 399 do CPP, por outro lado, permite ao rgo do Ministrio Pblico e ao querelante, quando do oferecimento da denncia ou queixa, requererem as diligncias que julgarem convenientes. Pois bem: se o Promotor de Justia quiser provar o fato por meio de documentos, poder apresent-los em qualquer fase do processo, conforme dispe o art. 400 do CPP, havendo apenas aquelas duas restries referidas pelos arts. 406, 1% e 475, todos do CPP. Se pretende provar o fato com testemunhas, cumpre-lhe arrol-las na pea inauguraT da ao penal, vale dizer, na denncia. No as apresentando naquela oportunidade, no lhe ser lcito faz-lo posteriormente. Poder, sim, requerer substituio de testemunha no encontrada, mas a substituio pressupe tenha sido arrolada testemunha na denncia (CPP, art. 397). Poder requerer a audincia de testemunha referida (art. 499). Nunca, porm, arrolar testemunha em outro momento processual que no o da apresentao da denncia. certo que j se decidiu, por meio de correiao parcial, ser lcito ao Promotor arrolar testemunhas, embora no o tenha feito quando do oferecimento da pea vestibular da ao penal, invocando-se o art. 569 do CPP. Data venia, no nos parece acertado esse ponto de vista. 0 art. 569 no tem, na espcie, qualquer aplicao. Nos procedimentos escalonados, como ocorre nos crimes da competncia do Jri, poder o Promotor arrolar testemunhas, sem que o tenha feito na denncia (art. 417, 2.'), mas a hiptese por demais difcil de se concretizar, porquanto no se concebe que em crimes da competncia do Jri o Promotor no venha a arrolar suas testemunhas na pea inicial. Entretanto, de qualquer forma, poder arrolar, no libelo, as mesmas testemunhas j ouvidas, ou outras. 389 k, Veja-se, tambm, a exceo prevista no art. 523 do CPP. 0 art. 41 diz: "e, quando necessrio, o rol das testemunhas". No haver, pois, obrigao de o Ministrio Pblico apresentar o rol de testemunhas na denncia. Ele o far, entretanto, quando entender que o fato deva ser provado com elas. Tratando-se, por exemplo, de falso testemunho, poder, conforme o caso, ser dispensado o rol. Todavia, grosso modo, por meio de testemunhas que o orgo estatal da acusaao procura provar a procedncia da denncia. Em regra, as testemunhas arroladas na denncia so as ouvidas perante a Autoridade Policial. Mas nada impede possa o Ministrio Pblico indicar outras. Quantas testemunhas podero ser arroladas na denncia? Cumprenos salientar, de logo, inexistir exigncia quanto ao mnimo, podendo-se at deixar de arrolar, como j vimos. Quanto ao mximo, h limitaes. Quando a pena cominada ao crime for de recluso, o Ministrio Pblico poder arrolar at 8 testemunhas, sendo indiferente haja, no mesmo processo, um, dois, ou trs acusados (art. 398); se de deteno, ainda que alternada com a de multa, o nmero mximo de 5 (art. 539, infine); tratando-se de contraveno, o nmero ser de 3 (art. 533, infine).

Nos denominados "processos especiais", a despeito de a pena cominada ao crime ser de deteno, o Promotor de Justia ou o querelante (ao privada) poder arrolar at 8 testemunhas. E o que ocorre nos crimes falimentares (CPP, art. 512); nos crimes de responsabilidade de funcionrio pblico, quando o processo for da competncia do Juiz singular (CPP, art. 518); nos crimes de calnia, difamao ou injria (CPP, art. 519); nos crimes contra a propriedade imaterial (CPP, art. 524); nos crimes de infanticdio e de aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento (CP, arts. 123 e 124 c/c o art. 398 do CPP). Por outro lado, h crime apenado com recluso cujo numero mximo de testemunhas no pode exceder a 5 (entorpecentes, Lei n. 6.368, de 21-10-1976). Uma advertncia se impe: no se computar como testemunha a pessoa que nada souber que interesse deciso da causa (CPP, art. 209, 2.'), nem aquela que no prestar compromisso ou as referidas (CPP, art. 398, pargrafo nico, c/c o art. 208 do mesmo estatuto). Embora silencie o art. 41 do estatuto processual penal, h outras exigncias de ordem formal. claro, por exemplo, deva a pea inaugural da ao penal indicar o Juiz a quem dirigida. Procurado o Juiz competente, de acordo com as normas sobre competncia fixadas na 390 Constituio, no CPP e nas leis sobre Organizao Judiciria, o acusador a ele se dirige. Nesse cabealho da denncia no se indica a pessoa fsica do Juiz, mas o rgo Jurisdicional com competncia para o julgamento da respectiva pretenso. Desse modo, a denncia deve ser dirigida ao Juiz de tal Vara ou de tal Comarca ou a Presidente deste ou daquele Tribunal. Deve, tambm, ser escrita em vernculo. Embora no haja, entre ns, dispositivo semelhante ao art. 109 do atual Codice di Procedura PenqW. "gli atti del procedimento penale sono compluti in lingua italiana", o que se infere do nosso diploma processual, notadamente dos arts. 193, 223, 236 e 784, 1.', que os atos processuais devem ser praticados em portugus, que a lngua ptria. A denncia precisa ser subscrita pelo rgo do Ministrio Pblico que tiver atribuies para funcionar no juzo do qual invoca a prestao jurisdicional, salvo se o Chefe da Instituio, o Procurador-Geral de Justia, com os poderes de que dispe, indicar um outro membro da Instituio para faz-lo. Deve, tambm, o rgo do Ministrio Pblico requerer, na pea acusatria, a citao do ru, a fim de comparecer em juzo para ser interrogado e, enfim, para defender-se da acusaao que contra ele se formula. Atendendo a todos esses requisitos, a denncia est formalmente regular. Alguns desses requisitos so indispensveis: a exposio do fato criminoso, a individualizao do culpado, a escrita em vernculo, a assinatura do Promotor de Justia, o pedido de citao do ru, a indicao do Juiz ou Tribunal a que dirigida. Outros, como rol de testemunhas e classificao da infrao, no se revestem de tanta importncia. Quanto ao rol de testemunhas, pode at o Promotor deixar de oferec-lo, se bem que, da sua omisso, podem advir amargas decepes. No que tange classificao do crime, , j se disse, irrelevante, esteja certa, em face do princpio da livre dico do direito, consagrado no art. 383 do CPP. Ausentes aqueles requisitos essenciais, a denncia toma-se formalmente inepta e, por isso

mesmo, pode ser rejeitada. 4. Prazo para o oferecimento da denncia A matria vem disciplinada no art. 46 do CPP: "0 prazo para oferecimento da denncia, estando o ru preso, ser de cinco dias, contado da data em que o orgo do 391 1 Ministrio Pblico receber os autos do inqurito policial, e de quinze dias, se o ru estiver solto ou afianado. No ltimo caso, se houver devoluo do inqurito autoridade policial (art. 16), contar-se- o prazo da data em que o rgo do Ministrio Pblico receber novamente os autos". Concludo o inqurito e remetido a juizo, ser distribudo e registrado. A distribuio nada mais do que a repartio eqitativa dos processos judiciais entre Juzes e Escrives. Feita a distribuio, sabese qual o Cartrio onde o inqurito tramitar, se, por acaso, na Comarca houver um s Juiz. Havendo mais de um, a distribuio indicar a Vara 1 e o Cartrio. Aps a distribuio, vem o registro, ato por meio do qual se documenta a entrada do inqurito em juzo. Aps a distribuio e registro, o Escrivo, sem qualquer outra providncia, encaminha os autos do inqurito ao Juiz, e este, de regra, profere o seguinte despacho: "Vista ao Ministrio Pblico", significando que o Escrivo deve apresentar os autos do inqurito ao Promotor de Justia, a fim de que este se pronuncie a respeito. Encaminhados os autos ao Promotor, este poder tomar uma das seguintes providncias: a) oferecer denncia; b) requerer que os autos permaneam em cartrio, aguardando a iniciativa do ofendido, nos termos do art. 19 do CPP, se se tratar de crime de alada privada; c) requerer a decretao da extino da punibilidade; d) requerer o seu arquivamento; e) poder requerer sua devoluo Polcia, para novas diligncias imprescindveis ao oferecimento da pea acusatria;f) poder argir algum fato que tome invivei a relao processual, tal como coisajulgada, litispendncia e at mesmo incompetncia do juzo e, de conseqncia, falta de atribuies para emitir seu pronunciamento. Qualquer uma dessas providncias deve ser tomada dentro do prazo fixado pelo art 46. Denncia. Entendendo o Promotor de Justia que os autos fornecem elementos idneos para a propositura da ao penal, dever ofertar a denncia dentro de 5 dias, se o indiciado estiver preso, ou de 15, se solto estiver. Tais prazos devem ser contados a partir da data do recebimento do inqurito. A regra geral, em matria de prazo processual, a de que no se computa o dia do comeo, incluindo-se, Porm, o do vencimento (CPP, art. 798, U). 0 art. 46, entretanto, no se refere a incio do Prazo; refere-se sua contagem,

salientando que o prazo contado a partir da data em que o rgo do Ministrio Pblico recebe os 392 autos do inqurito. Trata-se, como diz Tornaghi, de lex specialis e que por isso derroga a lex generalis. Note-se que o art. 800, 2.', do CPP estabelece que os prazos para o Ministrio Pblico sero contados do termo de vista, salvo quanto interposio de recurso. Dentro, pois, do qinqdio legal, deve o Ministrio Pblico apresentar a pea vestibular da ao penal. Estando solto o indiciado, o prazo para oferecimento da denncia ser de 15 dias, contado da data em 1 que o .,#rgao do Ministrio Pblico receber os autos do inqurito. 0 dispositivo em exame cuida, na segunda parte, da possibilidade de os autos do inqurito retomarem Polcia. In verbis: "No ltimo caso, se houver devoluo do inqurito autoridade policial, contarse- o prazo da data em que o rgo do Ministrio Pblico receber novamente os autos". A expresso "ltimo caso" refere-se, evidentemente, hiptese de estar o indiciado solto. No verbete Devoluo do inqurito, cuidaremos do assunto. Se o Promotor de Justia requerer a devoluo do inqurito Polcia, fato que pode acontecer se o indiciado estiver solto, conforme a linguagem da segunda parte do art. 46 do CPP, o prazo de 15 dias para ofertar denncia ser contado a partir do dia em que receber novamente os autos do inqurito. Cumpre observar que existem prazos especiais para a oferta da denncia. Assim, por exemplo, em se tratando de crime eleitoral, o prazo de 10 dias, consoante o art. 357 do Cdigo Eleitoral. Ali no se cuida da hiptese de estar o indiciado preso (a hiptese e rara, mas pode acontecer). Neste caso, cremos que de se aplicar a regra do art. 46 do CPP, que subsidirio do Cdigo Eleitoral. Tratando-se de crime de imprensa, a denncia deve ser oferecida no prazo de 10 dias, segundo dispe o art. 40 da Lei ri. 5.250, de 9-2-1967. Em sendo crime contra a economia popular, o prazo de 2 dias, pouco importando esteja solto ou preso o indiciado (Lei n. 1.52 1, de 26-12-195 1, art. 10, 2.); cuidando-se de crime falimentar, preciso distinguir: se se tratar de falncia cujo passivo seja igual ou superior a cem vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas (redao dada pela Lei ri. 4.983, de 18-5-1966), o prazo para a denncia ser ofertada ao Juiz da falncia ser de 5 dias (Lei de Falncias, art. 109); se se tratar de falncia cujo passivo seja inferior quela quantia, o prazo para a denncia ser oferecida perante o Juiz da falncia ser de 3 dias (art. 200, 5.', da respectiva lei). Conforme ressaltamos com os grifos, esses prazos devem ser observados para o oferecimento da denncia perante o Juiz falencial. Nada impede possa o Ministrio Pblico, a qualquer tempo, enquanto no estiver extinta a 393 i punibilidade, oferec-la no juzo criminal, conforme dispe o art. 194 do estatuto falitrio. Menos

no Estado de So Paulo, em face do art. 15 da Lei estadual n. 3.947, de 8-12-1983, que determina sejam as aes por crimes falimentares e as que lhe sejam conexas processadas no respectivo juzo universal da falncia. Vej a-se, a propsito, no 4.' volume desta obra, o verbete Procedimento dos crimes falimentares. Nos crimes de abuso de autoridade, a denncia deve ser ofertada em 48 horas, nos termos do art. 13 da Lei n. 4.898, de 9-12-1965. Nos crimes definidos na Lei ri. 6.368, de 21-10-1976, com exceo dos previstos nos arts. 12, 13 e 14, o prazo de 3 dias, pouco importando se o indiciado est solto ou preso. Nas hipteses previstas nos arts. 12, 13 e 14, por fora do contido no art. 10 da Lei n. 8.072, de 25-7-1990, o prazo contado em dobro; logo, 6 dias. Por outro lado, o 1.' do art. 46 do CPP dispe: "Quando o Ministrio Pblico dispensar o inqurito policial, o prazo para o oferecimento da denncia contar-se- da data em que tiver recebido as peas de informaes ou a representao". 0 inqurito policial, j sabemos, no uma pea necessariamente indispensvel a fim de que o Ministrio Pblico possa oferecer denncia. Grosso modo, o inqurito o instrumento que serve de embasamento ao Promotor de Justia para iniciar apersecutio criminis injudicio, uma vez que, normalmente, nele que o Ministrio Pblico encontra elementos para a propositura da ao penal. ,0 , ~ Que no h, sempre e sempre, indeclinvel necessidade de inqurito para a propositura da ao penal, di-lo o prprio 1.' do art. 46, ora [.1 , 0, em exame, quando ressalta a possibilidade de o rgo do Ministrio Pblico dispens-lo para oferecer denncia. E o rgo do Ministrio Pblico o dispensar em dois casos: a) quando recebe as peas de informao; b) quando recebe a representao. Vejamos: a) Qualquer pessoa do povo pode, sendo o crime de ao pblica incondicionada, provocar a iniciativa do Ministrio Pblico, levando-lhe ao conhecimento a notitia criminis. Se as informaes fornecidas no lhe possibilitarem iniciar a ao penal e a pessoa (informante) no puder complement-la suficientemente, o rgo do Ministrio Pblico, ento, encaminhar a informao Autoridade Policial, requisitando a abertu ra de inqurito, nos termos do art. 5.', 11, do CPP. Mas, se as informa-394 es fornecidas forem suficientes propositura da ao penal, o rgo do Ministrio Pblico dever inici-la, oferecendo a denncia.

b) Quando se tratar de crime de ao pblica dependente de representao, esta poder ser feita diretamente ao Ministrio Pblico (CPP, art. 39, L'), e, se com a representao forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ao penal, o rgo do Ministrio Pblico promov-la-, dispensando-se, nessa hiptese, o inqurito policial (CPP, art. 39,1. 5."). Nessas duas hipteses (a e b), o prazo para oferecimento da denncia ser de 15 dias, porquanto se trata, evidentemente, de indiciado solto. Tal prazo comea a fluir da data em que o Ministrio Pblico receber as informaes ou a representao. Pergunta-se: como se fixar a data para a fluncia do prazo? Diz a lei: a partir da data em que o Ministrio Pblico receber as informaes ou a representao (art. 46, 1.0). Como se fixar essa data se as peas de informao e a representao so entregues ao Ministrio Pblico por particular? Uma das Cmaras do Tribunal de Justia do antigo Distrito Federal j alvitrou dever o Promotor de Justia dar recibo, a fim de evitar dvidas quanto aplicao dos arts. 29 e 801 do CPR Entendemos que o rgo do Ministrio Pblico, ao receber as peas de informao ou a representao, dever dirigir-se ao Juiz, solicitando-lhe a sua remessa distribuio. Nada obsta sejam elas distribudas como se fossem inquritos. Com tal providncia, quando o Cartrio as remeter ao rgo do Ministrio Pblico, a partir de ento comear a fluir o prazo (CPP, art. 800, 2.). Ademais, procedendo-se distribuio, identificarse-a o orgo do Ministrio Pblico com atribuio para apreciar as peas de informao ou representao, se, na Comarca, houver mais de uma Vara Criminal. 5. Denncia fora do prazo J sabemos que, estando o indiciado preso, o prazo para o oferecimento da denncia de 5 dias, e ser de 15, se estiver solto. Se estiver preso e o rgo do Ministrio Pblico no oferecer a denncia no prazo de 5 dias, vrias conseqncias podem advir da sua inrcia: a) 0 indciado, ou algum por ele, poder impetrar uma ordem de habeas corpus, alegando estar preso por mais tempo que o determinado em lei, nos termos do art. 648, 11, do CPP. Nesta hiptese, haver um indisfarvel constrangimento ilegal, corrigvel por meio de habeas corpus, caso o Juiz no se antecipe com a expedio de alvar de soltu-395 ra. Esta a lio dos nossos Tribunais. Espriola Filho, a propsito, ensina: de salientar que, estando o indiciado preso, o no-oferecimento da denncia, nos 5 dias, faz se torne ilegal o constrangimento a que est submetido, pelo que dever ser solto at mediante habeas corpus (cf. Comentrios, cit., p. 440). b) A vtima ou a pessoa que legalmente a represente poder dar incio ao penal, por meio de queixa, substituindo, assim, o Promotor desidioso, nos termos do art. 29 do CPP. c) 0 Promotor, dada a sua incria, perder, nos termos do art. 801 do CPP, tantos dias de vencimentos quantos forem os excedidos. d) Poder ainda, conforme o caso concreto, incorrer o rgo do Ministrio Pblico faltoso nas sanes do art. 319 do CP (prevaricao). Vale salientar que no socorre o Ministrio Pblico o disposto no 3.' do art. 800 do CP, pois que esse dispositivo se refere exclusivamente ao Juiz. Se houver um indiciado solto e outro preso e deva ser instaurado um s processo contra ambos

(casos de conexo ou continncia), o prazo para oferecimento da denncia ser de 5 dias. Se, entretanto, o indiciado estiver solto, o prazo para a oferta da denncia ser de 15 dias. Caso o rgo do Ministrio Pblico deixe de apresent-la no prazo legal, podero advir aquelas conseqncias apontadas para a hiptese de no-oferecimento de denncia no prazo legal, quando preso estiver o indiciado, salvo a possibilidade de ser impetrada ordem de habeas corpus. Todavia, bom que se diga, em qualquer caso, se o Promotor deixar de oferecer denncia no prazo legal e se a vtima ou quem legalmente a represente no vier suprir a sua inrcia, com o oferecimento de queixa, nos termos do art. 29 do CPP, o rgo do Ministrio Pblico, a todo tempo, enquanto no estiver extinta a punibilidade, poder ofertar denncia, sujeitando-se, contudo, s sanes disciplinares e, se for o caso, apurao da sua responsabilidade criminal, mesmo porque no h decadncia para a oferta da denncia. kw , . 1 lu , 11. Muitas vezes inexistem, nos autos do inqurito policial, certos elementos imprescindveis ao oferecimento da denncia. Nesses casos, o rgo do Ministrio Pblico poder requerer ao Juiz sua devoluo Delegacia de origem, a fim de ser realizada a diligncia tida como imprescindvel. preciso, pois, que a diligncia seja imprescindvel, como, 6. Devoluo do inqurito 396 alis, salienta o art. 16 do CPP: "0 Ministrio Pblico no poder requerer a devoluo do inqurito autoridade policial, seno para novas diligncias, imprescindveis ao oferecimento da denncia". E comum, entretanto, o Promotor de Justia requerer a devoluo dos autos do inqurito Polcia para a realizao de uma diligncia que poderia ser requerida ao prprio Juiz, quando do oferecimento da denncia, nos termos do art. 399 do CPP. A,irigor, a devoluo s poder ocorrer na hiptese do art. 16 do estatuto processual. E se a diligncia no for imprescindvel ao oferecimento da denncia e o Promotor requerer a devoluo dos autos Polcia? Diz Tornaghi, com acerto, que a nica consequencia sera um despacho do Juiz indeferindo o pedido. E, se o Promotor entender que a diligncia imprescindvel, poder o Juiz indeferir o pedido de devoluo dos autos Polcia? Entendemos que no, porquanto o dominus litis o Ministrio Pblico. A ele cabe formar a opinio delicti. Suponha-se que a Autoridade Policial no tenha qualificado o indiciado, por haver este desaparecido, nem mesmo o fazendo indiretamente, dando-lhe os sinais caractersticos, sem embargo de uma testemunha haver salientado conhec-lo. 0 Promotor dever requerer a devoluo dos autos Polcia, a fim de que a Autoridade Policial reinquira aquela testemunha sobre os dados caractersticos do indiciado. Tal diligncia imprescindvel, porque o rgo do Ministrio Pblico no poder iniciar a ao penal seno contra determinada pessoa.

Sem imputao no pode haver processo. H, pois, manifesta necessidade de se indicar a pessoa contra quem se prope a aqo penal. "El llamado proceso penal contra ignorados, es una investigacin preliminar al juicio, pero no un juicio penal, el cual sin imputacion no se puede hacer" (Carnelutti, Lecciones, cit., p. 193). Se, por acaso, o Juiz indeferir o pedido de devoluo do inqurito Polcia, para diligncias imprescindveis ao oferecimento da denncia, poder o Promotor interpor "correio parcial". Nesse sentido, os julgados insertos na RT, 288/51, 318/282 e 4551402. Entretanto, em Comarcas de pouco movimento, muitas vezes prefervel o Promotor de Justia requisitar diretamente Autoridade Policial a feitura da diligncia, consoante lhe permite o art. 13 do CPR J nas grandes Comarcas, se no houver possibilidade de o Promotor de Justia conseguir, diretamente, a realizao da diligncia, nos termos do art. 13 ou 47 do CPP, em tempo diminuto, outro recurso no lhe restar seno requerer ao Juiz a devoluo do inqurito. 397 o !",: ~-, Se o indiciado estiver preso, poder o rgo do Ministrio Pblico requerer a devoluo dos autos do inqurito Polcia, para novas diligncias? Pela redao do art. 46 do CPP, no. A segunda parte do referido artigo dispe: "No ltimo caso, se houver devoluo do inqurito autoridade policial A expresso "ltimo caso" refere-se, evidentemente, hiptese de estar o indiciado solto ou afianado. Assim, em face do art. 46 do CPP, a devoluo do inqurito Polcia somente ser possvel se o indiciado estiver em liberdade. E por que isso? Na fase das investigaes policiais, o indiciado s poder ser preso em duas hipte ses: a) no caso de flagrante delito; b) na hiptese de ser decretada sua preventiva, nos termos do art. 311 do CPP. No caso de flagrante, que a certeza visual do crime, presume-se terem sido colhidos todos os dados necessrios propositura da ao penal. Nem sequer pode haver dvida quanto autoria. Para que o Juiz decrete a priso preventiva, h necessidade indeclinvel, nos prprios termos do art. 312 do CPP, de prova da existncia do crime e de indcios suficientes de autoria. Nestas condies, estando preso o indiciado, o rgo do Ministrio Pblico no ter, em princpio, razes para requerer a devoluo do inqurito, para diligncias imprescindveis ao oferecimento da denncia. Se os autos do inqurito forneceram elementos para a decretao da priso preventiva, melhormente os ter para o oferecimento da denncia. De notar que a lei mais rigorosa no traar os requisitos para a decretao da preventiva do que para a propositura da ao. A lei exige, como pressupostos da medida vexatria, no art. 312 do CPP, prova da existncia do crime e indcios suficientes de autoria. Estes so os que se avizinham da certeza. Para a denncia, basta o fumus boni juris, a fumaa do bom direito. Se houver elementos mais ou menos idneos quanto ao fato e autoria, j pode o Ministrio Pblico dar incio ao penal. Hoje, os nossos Tribunais vm entendendo, com acerto, alis, que, se o Juiz decretar a priso preventiva e os autos do inqurito forem devolvidos Polcia, pode o indiciado impetrar ordem de habeas corpus, com fundamento no art. 648, 11, do CPP. E se, por acaso, mesmo estando preso o indiciado, entender o Promotor ser necessria a realizao de uma diligncia, sem o que no poder oferecer denncia? A hiptese rara, mas

pode acontecer. Nas Comarcas de pouco movimento, dentro do prazo de 5 dias, poder o Promotor dirigir-se diretamente Autoridade Policial, nos termos do art. 13 do CPP, requisitando a feitura da diligncia, que dever ser rea-398 lizada em tempo exiguo, de molde a possibilitar-lhe a oferta da denncia no prazo fixado pelo art. 46. Entretanto, se tal no for possvel, outro caminho no lhe restara seno requerer a devoluo do inqurito, relaxando-se, neste caso, a priso. Muito a propsito, os 2.0 e 3.' do art. 231 do Regimento Interno do STF. Assim tambm o art. 217, V, b, do Regimento Interno do STJ, verbis: ,o, "As diligencias complementares no interrompero o prazo, se o relator, ao deferi-las, determinar o relaxamento da priso". No mesmo sentido, o art. 207, 1% do Regimento Interno do TRF da 4.' Regio, o art. 204, 3.', do Regimento Interno do TRF da 1.` Regio, o art. 195, 3.', do Regimento Interno do TRF da 3.' Regio e, dentre outros, o 2.' do art. 538 do Regimento Interno do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Idntico procedimento deve ser observado em qualquer juzo. 7. Extino da punibilidade Recebendo os autos do inqurito ou peas de informao, pode o Promotor de Justia entender que j se extinguiu a punibilidade, pela prescrio ou por outra qualquer causa. Nesse caso, cumpre-lhe requerer ao Juiz seja proferida deciso nesse sentido. 8. Guarda em cartrio Pode acontecer que o inqurito policial verse sobre crime de exclusiva ao penal privada. Recebendo-o, deve o Promotor de Justia, nos termos do art. 19 do CPP, requerer que os autos do inqurito permaneam em Cartrio, aguardando a iniciativa da vtima ou de quem de direito. 9. Inviabilidade da relao processual 1 Se o Promotor de Justia, analisando os autos do inqurito, concluir que o indiciado, pelo mesmo fato, est sendo processado naquela mesma Vara ou em outra, dever abster-se de oferecer denncia, argindo a existncia de litispendncia. 0 ru no pode responder a dois processos pelo mesmo fato. Ne bis in idem. Se, por acaso, o Promotor concluir que o indiciado i foi absolvido ou condenado pelo mesmo fato, restar-lhe-a requerer seja reconhecida a coisajulgada. Se entender que 399 i o crime se consumou em outra Comarca, ou se a competncia j se firmou pela preveno ou

por precedente distribuio (CPP, arts. 75, pargrafo nico, e 83), abster-se- de oferecer denncia, requerendo a remessa dos autos do inqurito ao juzo competente. Da mesma forma agir se o crime for da competncia de outra Justia. Por exemplo: na Comarca de Bauru o Delegado instaurou inqurito para apurar um crime contra a organizao do trabalho. Remetido o inqurito ajuzo, o Promotor, sabendo que tal crime da alada da Justia Federal, nos termos do art. 109, VI, da Magna Carta, requerer sua remessa Justia Federal. 10. Arquivamento do inqurito li: J vimos que a ao penal pblica incondicionada regida por vrios princpios: oficialidade, indivisibilidade, indisponibilidade e legalidade ou obrigatoriedade. Sujeita-se aos mesmos princpios a ao penal pblica condicionada, uma vez satisfeita a condio. Impondo o princpio da legalidade ou obrigatoriedade a promoo da ao penal, quer dizer que o Ministrio Pblico deve, sempre e sempre, promov-la? Evidentemente no. Quando o art. 24 do CPP diz que a ao penal ser promovida por denncia do Ministrio Pblico, outra coisa no quer dizer seno que este, nos crimes de ao penal pblica incondicionada, ou condicionada, presente a condio, deve oferecer denncia, se satisfeitos aqueles pressupostos gerais de que falava Florian: autoria conhecida, fato tpico e provas mais ou menos idneas a respeito da relao da causalidade. Se, por exemplo, o fato investigado for atpico; se a autoria for ignorada; se os autos do inqurito ou peas de informao no fornecerem elementos de convico mais ou menos srios, bvio que o Ministrio Pblico no poder oferecer denncia. Nesses casos, cumprir-lhe- requerer ao Juiz o arquivamento do inqurito, das peas de informao ou da representao. Dever, entretanto, o Ministrio Pblico fundamentar o pedido de arquivamento, isto , mostrar as razes de seu proceder. Se, porventura, o Juiz discordar do Pedido de arquivamento, remeter o inqurito ou as peas de informao ou a representao ao ProcuradorGeral de Justia, a fim de submet-lo sua apreciao. Se o Procurador entender que a razo estava com o Promotor, insistir no pedido de arquivamento, ficando o Juiz obrigado a atender ao pedido; arquivar-se-, ento, o inqurito, ou a pea de informao ou a representao. Entretanto, se o Pro-400 curador-Geral julgar o Promotor falto de razes, isto , achar que no havia motivo para ser requerido o arquivamento, o prprio Procurador poder oferecer a denncia, ou, ento, designar outro rgo do Ministrio Pblico para oferec-la. E a regra que se contm no art. 28 do CPP. "Se o rgo do Ministrio Pblico, ao invs de apresentar a denuncia, requerer o arquivamento do inqurito policial ou de quaisquer peas de informao, o Juiz, no caso de considerar improcedentes as razes invocadas, far remessa do inqurito ou peas de informao ao Procurador-Geral, e este oferecer a denncia, designar outro rgo do Ministrio Pblico para oferec-la, ou insistir no pedido de arquivamento, ao qual s ento estar o Juiz obrigado a atender". De observar, entretanto, que alguns Promotores, ao requererem o arquivamento, usam de um laconismo mpar: "pelo arquivamento", quando, na verdade, a lei exige seja o pedido fundamentado, como se percebe pela anlise do art. 28: "o Juiz, no caso de considerar improcedentes as razes invocadas A lei fala, pois, em razes invocadas, significando que o rgo do Ministrio Pblico deve apresentar as razes que o levaram a pedir o arquivamento. Em uma palavra: deve fundamentar o pedido.

0 art. 28 do CPP, ora invocado, comporta alguns esclarecimentos e suscita algumas indagaes: L') Se o Ministrio Pblico o dominus litis, se ele pode e deve apreciar a viabilidade da ao penal, por que, ao pedir o arquivamento do inqurito, pode o Juiz discordar do Promotor? No deveria o Juiz, sempre que houvesse um pedido de arquivamento, com ele concordar, mesmo divergindo