Princpios Constitucionais do Processo Penal 1. PRINCPIO DA AMPLA DEFESA A defesa processual no ilimitada, cabendo observncia s normas processuais.

. No processo penal existem duas formas de defesa: i) autodefesa (exercida pessoalmente pelo ru) e; ii) defesa tcnica (feita por advogado). A autodefesa manifesta-se em dois momentos: no interrogatrio e quanto ao direito de presena. O STF vem entendendo que o ru, mesmo quando preso, deve ser encaminhado ao local do processo quando da oitiva das testemunhas (e dos atos processuais em geral). O ru pode mentir no interrogatrio, salvo quanto a auto-acusao falsa, pois nesse caso, agiria fora dos limites da ampla defesa, cometendo ainda ato tpico descrito no CP 341. Quanto a recusa de participao dos atos processuais, poder o ru se negar nos seguintes casos: i) reconstituio; ii) bafmetro; iii) exame de DNA e; iv) exame grafotcnico. O ru tem legitimidade para recorrer em nome prprio (CPP 577), no podendo o defensor se recusar a apresentar as razes recursais do recurso do ru1. Dessarte, no processo penal, poder haver dois recursos de defesa: do ru e do defensor. Quanto a defesa tcnica, a sua falta gera a nulidade absoluta do processo. J a deficincia da defesa acarreta em nulidade relativa2 (STF 523). A nulidade absoluta no admite a contra prova, enquanto que na relativa o prejuzo deve ser demonstrado por quem o alega. Em alegaes finais, poder a defesa alegar teses contraditrias. Aplica-se o princpio da eventualidade, cabendo ressaltar que no processo penal a tese defensiva poder ser alegada a qualquer tempo, no havendo a incidncia da precluso. Frise ainda que a apresentao de alegaes finais pela defesa so indispensveis, enquanto que a de acusao no, bastando sua intimao para a prtica do ato. 2. PRINCPIO DA INVIOLABILIDADE DO DOMICLIO O domiclio poder ser violado nos seguintes casos: Flagrante delito: nesse caso, a inviolabilidade poder ocorrer a qualquer hora do dia ou da noite. Ressalte o flagrante classificado como: i) prprio: quando o agente est cometendo ou acaba de cometer o crime; ii) imprprio: pelas circunstncias o crime imputado ao agente e; iii) presumido: pelos instrumentos do crime em poder do agente. Observe que a presuno ocorre no imprprio e no presumido, sendo que parte minoritria da doutrina no admite a inviolabilidade do domiclio nesses casos; Por mandado judicial durante o dia; 3. PRINCPIO DA LEGALIDADE DAS PROVAS A PROVA ILEGAL o gnero das quais so espcies: i) prova ilcita (material) e; ii) prova ilegtima (processual).
Quando o ru for ausente, o prazo de publicao de edital da sentena condenatria varia conforme a pena imposta, nos seguintes termos: i) pena inferior a 1 ano 60 dias; ii) pena superior a 1 ano 90 dias.
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A diferena entre inexistncia e deficincia da defesa deve ser analisada materialmente.

O delegado de polcia no pode determinar o desentranhamento de provas ilegais do inqurito, pois esse mera pea de informao. A prova ilegal s ter valor quando for favorvel a defesa, observado o princpio da proporcionalidade. A prova somente poder ser utilizada pela defesa, no podendo servir para a condenao de outrem. PROVA ILCITA POR DERIVAO: ocorre quando se obtm uma prova ilcita atravs de meios ilcitos (teoria dos frutos da rvore envenenada. O STF vem entende que, caso a prova fosse ser descoberta por meio lcito independente do meio ilcito posterior, ser considerada vlida (o resultado ser vlido). No procedimento no Tribunal do Jri a prova ilcita deve ser desentranhada dos autos, sob pena de influenciar os jurados, que so regidos pelo princpio da ntima convico. Se uma pessoa voluntariamente conta a outra a prtica de um ato criminosa, e essa pessoa grava a conversa, poder essa gravao ser utilizada contra a pessoa criminosa. 4. PRINCPIO DO JUIZ NATURAL Indica, entre outras coisas, a vedao de tribunal de exceo. O juiz deve ser constitucionalmente competente para o julgamento do caso in concreto.

PR p.36: PRINCPIO DO PROMOTOR NATURAL: indica que cada rgo da instituio tenha, de um lado, as suas atribuies fixadas em lei e, de outro, que o agente que ocupa legalmente o cargo correspondente ao seu rgo de atuao, seja aquele que ir oficiar no processo correspondente, salvo as excees previstas em lei, vedado, em qualquer hiptese, o exerccio das funes por pessoas estranhas aos quadros do parquet. V. STJ: RHC 8513/81. STF 522 - Magistrado: Atuao em Inqurito e Ausncia de Impedimento para a Ao Penal - 1 O Tribunal indeferiu habeas corpus em que se pretendia fosse declarada a nulidade de deciso da Corte Especial do STJ que recebera denncia, porque o mesmo Ministro que presidira o inqurito tornara-se, posteriormente, prevento para atuar como relator da ao penal. Alegava-se, na espcie, em sntese: a) ofensa aos princpios da impessoalidade dos atos de Administrao da Justia e da imparcialidade do magistrado; b) impossibilidade de ser fixada a competncia pela preveno quando o juiz tivesse atuado anteriormente no inqurito; c) vedao de tal prtica pelo art. 8 do Pacto de San Jos da Costa Rica, que assegura, no mbito criminal, a imparcialidade do julgador; d) inadmissibilidade, nos termos do art. 252 do CPP, da participao de juiz em processo no qual se manifestou anteriormente; e) inconstitucionalidade do art. 75 do CPP e seus reflexos nos regimentos internos do STJ e do STF por violao aos princpios do devido processo legal e da imparcialidade do magistrado. Inicialmente, o Tribunal rejeitou preliminar suscitada pelo Ministrio Pblico no sentido de ser invivel debater-se, no mbito do habeas corpus, o impedimento ou a suspeio de magistrado por envolver anlise aprofundada de elementos ftico-probatrios , haja vista no se estar, a rigor, discutindo impedimento ou suspeio do Ministro do STJ, mas 2

uma tese de direito, constitucional. No ponto, o Min. Marco Aurlio, sustentando a envergadura maior do habeas corpus, asseverou ser suficiente que se tenha, na via direta ou indireta, o envolvimento da liberdade de ir e vir e a assertiva sobre a prtica de um ato ilcito margem da ordem jurdica, para concluir-se pela adequao do writ, e que, portanto, se no curso de uma ao penal, surge um questionamento sobre suspeio ou impedimento do relator, esse questionamento pode desafiar o habeas corpus. HC 92893/ES, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2.10.2008. (HC-92893) STF 522 - Magistrado: Atuao em Inqurito e Ausncia de Impedimento para a Ao Penal - 2 No mrito, afastaram-se todos os argumentos do impetrante. Ao salientar que as hipteses de impedimento elencadas no art. 252 do CPP constituem um rol taxativo, considerou-se no ser possvel interpretar extensivamente os incisos I e II desse artigo para entender que um juiz que atuou na fase pr-processual haja desempenhado funo equivalente a de delegado de polcia ou membro do Ministrio Pblico. Em seguida, afirmou-se que, no Brasil, no foi adotada a sistemtica do juizado de instruo, na qual o magistrado exerce, simultaneamente, as funes prprias da autoridade policial e do parquet no que respeita coleta das provas. Esclareceu-se que, no modelo acusatrio aplicado em nosso ordenamento processual penal, caracterizado pela publicidade, pelo contraditrio, pela igualdade entre as partes e pela neutralidade do juiz, quando o magistrado preside o inqurito, apenas atua como um administrador, um supervisor, um coordenador, no que tange montagem do acervo probatrio e s providncias acautelatrias, agindo sempre por provocao, e nunca de ofcio. Portanto, no exterioriza nenhum juzo de valor sobre os fatos ou as questes de direito, emergentes nessa fase preliminar, que o impea de proceder com imparcialidade no curso da ao penal. Assim, o Judicirio, em nosso sistema processual penal, atua no inqurito para assegurar a observncia dos direitos e liberdades fundamentais e dos princpios sobre os quais se assenta o Estado Democrtico de Direito. HC 92893/ES, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2.10.2008. (HC-92893) STF 522 - Magistrado: Atuao em Inqurito e Ausncia de Impedimento para a Ao Penal - 3 Ressaltou-se, tambm, que, no caso dos processos penais originrios, que tramitam no STJ e no STF, regulados pela Lei 8.038/90, o relator escolhido, na forma regimental, ter as atribuies que a legislao processual confere aos juzes singulares, dentre as quais a de presidir o andamento do inqurito (art. 2), e que, finda a instruo, o tribunal proceder ao julgamento, na forma determinada pelo regimento interno (art. 12, II). Ou seja, ainda que determinado relator seja escolhido, nos termos regimentais, para presidir instruo, o julgamento feito pelo rgo colegiado do tribunal prescrito pela Constituio para julgar a autoridade com prerrogativa de foro. Em razo disso, repeliu-se a afirmao de que seria inconstitucional o pargrafo nico do art. 75 do CPP, que estabelece a preveno do magistrado que houver determinado qualquer diligncia anterior denncia ou queixa para o julgamento da ao penal. Por fim, aduziu-se que eventuais incompatibilidades ou impedimento do Ministro relator do feito devem ser argidos mediante o procedimento previsto no art. 112 do CPP, de espectro mais amplo quanto apreciao de fatos e provas. Precedentes citados: HC 86579/ES (DJU de 31.8.2007); HC 68784/SP (DJU de 26.3.93); HC 73099/SP (DJU de 13.10.95); HC 67997/DF (DJU de 20.9.90); ADI 1517 MC/DF (DJU de 22.11.2002). 3

HC 92893/ES, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2.10.2008. (HC-92893) 5. PRINCPIO DA PUBLICIDADE Todos os atos processuais devem ser pblicos visando seu controle geral, salvo nos casos de segredo de justia. Esse princpio manifestado atravs das publicaes (CPP 392; 415). O STF vem entendendo que no JEC, nem o MP nem a DP tm a prerrogativa da intimao pessoal. PR p.13: em regra, vigora o princpio da publicidade absoluta. Contudo, h casos expressamente previstos em lei de restrio a presena de determinadas pessoas das audincias, surgindo a denominada publicidade interna restrita. Portanto, a publicidade poder ser absoluta ou restrita. A publicidade diz-se ainda imediata (quando os atos esto diretamente ao alcance do pblico) ou mediata (quando os atos se tornam pblicos por meio de informe ou certido). FCTF / STRECK entendem, com relao do procedimento o tribunal do jri, que existe diferena entre sigilo das votaes e sigilo nas votaes. Defendem que a CF vedou o sigilo na votao, ou seja, a votao em sala secreta no se compatibiliza com a CF. PR e Nucci entendem de forma contrria. 6. PRINCPIO DO CONTRADITRIO Indica a bilateralidade de audincia. O juiz s pode tomar a deciso aps a manifestao de ambas as partes. Frise que no existe contraditrio no inqurito policial. O CPP 222 1 permite a oitiva da testemunha de acusao aps a da defesa. PR p.17: a CF 5 LV no pode levar o intrprete a pensar que a expresso processo administrativo compreende a fase inquisitorial ou uma colocao mais precisa no procedimento administrativo instaurada na delegacia de polcia. O conceito de processo administrativo diferente do de procedimento administrativo. Processo administrativo gnero, do qual surgem vrias espcies, sendo a mais freqente o processo disciplinar, onde se busca uma sano de carter administrativo ao administrado. a esta que a CF se refere, dando o direito de defesa e assegurando o contraditrio a quem resiste administrativamente a esta pretenso de carter disciplinar. J o procedimento administrativo o meio e modo pelo qual os atos administrativos sero praticados. O rito. A forma de proceder e o conjunto de formalidades que sero adotadas. O inqurito policial, assim, no passa de mero expediente administrativo que visa apurar a prtica de uma infrao penal com a delimitao da autoria e as circunstncias em que a mesma ocorrera, sem o escopo de infligir pena a quem seja objeto desta investigao. Assim, o carter inquisitorial afasta, do inqurito policial, o princpio do contraditrio. 7. PRINCPIO DO FAVOR REI

Significa que na interpretao da lei e na anlise processual deve sempre prevalecer o que for mais benfico ao ru. Permite o HC ex officio e a extenso dos efeitos do recurso ao co-ru (CPP 580).

Sistemas Processuais 1. ABORDAGEM HISTRICA DOS SISTEMAS PROCESSUAIS 1.1. Sistema do Egito O sacerdote exercia os poderes do juiz. Tratava-se de ente com a incumbncia de evitar a vontade do diabo, que era o responsvel pelo crime. Surge daqui o princpio da verdade real, sendo utilizada a tortura para sua busca efetiva, com cunho religioso. Surge daqui tambm o juramento do acusado em dizer a verdade. 1.2. Sistema de Roma Utilizava-se do sistema da cognitio, atravs de pessoa nomeada pelo rei. O processo era exercido sem formalidades e o juiz detinha amplos poderes. Aps, ainda em Roma, surgiu o sistema da accusatio, utilizado para apurao de algumas infraes penais cometidas em detrimento da ordem pblica. Quem promovia a acusao era um particular, diverso da pessoa do juiz. No havia investigao preliminar, sendo o processo pblico e oral. Esse sistema foi fortemente criticado uma vez que a acusao feita pelo particular levava a impunibilidade, ante a dificuldade de se alcanar a verdade real. Com isso, o sistema passa a ser inquisitrio puro, perdurando at o sculo XVII/XVIII. Esse sistema (inquisitrio puro) foi contestado pelo Direito Penal, inicialmente por BACARIA, sendo retomado, posteriormente, o sistema acusatrio, em homenagem dignidade da pessoa humana. WACH e BULW desenvolveram a teoria dos pressupostos processuais para assegurar ao ru uma igualdade frente a acusao (MARELLUS POLATRI LIMA MPL). FCTF p.3 (V4): Blow criou a teoria da relao jurdica autnoma em 1868. Se a relao jurdica o liame, o vnculo entre dois ou mais sujeitos, atribuindo-lhes poderes, direitos, faculdades, e os correspondentes deveres, obrigaes sujeies, nus, no se pode negar seja o processo verdadeira relao jurdica. Se o autor tem o direito de exigir do Estado-Juiz um provimento jurisdicional e se ele obrigado a faz-lo, ainda que para dizer que o autor no tem razo, inegvel o nexo ligando autor e Estado-Juiz, um exercendo seu direito, e o outro cumprindo sua obrigao. Segundo entendimento majoritrio, a relao triangular. A relao jurdico-processual no se confunde com a relao jurdico-material, chegando, muitas vezes, a independer desta. Na lio de Oscar Von Blow, os pressupostos processuais so: i) um rgo investido de jurisdio; ii) o pedido ou demanda e; iii) as partes. 5

Veja que o processo se inicia com a propositura da ao, ou seja, depois de oferecida a denncia (CP 102 e CPP 25). 2. SISTEMA INQUISITRIO. CARACTERSTICAS. Centralizao de funes; Procedimento absolutamente secreto (sem publicidade); No h contraditrio e no h ampla defesa (no existem garantias constitucionais); A busca pela verdade baseada no princpio da verdade real; O sistema de apreciao das provas o da prova tarifada; No existe a figura do Jri Popular; A priso cautelar a regra (faz-se um juzo de antecipao da culpabilidade). PR p.45: a caracterstica fundamental do sistema inquisitivo, em verdade, est na gesto da prova, confiada essencialmente ao magistrado que, em geral, no modelo em anlise, recolhe-a secretamente, sendo que a vantagem (aparente) de uma tal estrutura residiria em que o juiz poderia mais fcil e amplamente informar-se sobre a verdade dos fatos de todos os fatos penalmente relevantes, mesmo que no contidos na acusao dado seu domnio nico e onipotente do processo em qualquer de suas fases. 3. SISTEMA ACUSATRIO. MODELOS. 3.1. Inquisitorial Sistem (Europa). Caractersticas. Existncia de trs pessoas distintas: acusao, defesa e julgador;

Tudo o que produzido no curso do inqurito serve apenas para formar a convico da acusao (MP); O processo deve tramitar perante o juiz natural;

A funo de produzir provas recai sobre o juiz, que deve estimular o contraditrio (ADA PEREGRINE GRINOVER - APG). 3.2. Adversarial Sistem (EUA). Caractersticas. Existncia de trs pessoas distintas: acusao, defesa e julgador;

vetada qualquer atividade judicial no campo da prova, sendo o juiz eminentemente inerte; assegurada ao ru todas as garantia constitucionais, v.g., proibio da prova ilcita, ampla defesa e contraditrio; PR p.49: o que distingue a forma acusatria da inquisitria o seguinte: na primeira, as trs funes de acusar, defender e julgar esto atribudas a trs rgos 6

diferentes: acusador, defensor e juiz; na segunda, as trs funes esto confiadas ao mesmo rgo. O inquisidor deve proceder espontaneamente e suprir as necessidades da defesa. O ru tratado como objeto do processo e no como sujeito, isto , como pessoa titular do direito de defesa, nada podendo exigir.

4. SISTEMA MISTO3 Indica a juno do sistema inquisitorial com o sistema acusatrio. Afirma-se isso em razo do inqurito policial (inquisitivo) e em razo do desenvolvimento probatrio no curso da ao penal (acusatrio). PR p.50: o sistema misto tem forte influncia no sistema acusatrio privado de Roma e do posterior sistema inquisitivo desenvolvido a partir do Direito cannico e da formao dos Estados nacionais sob o regime da monarquia absolutista. Esse sistema pode ser dividido em duas fases procedimentais, para sua melhor compreenso: Instruo preliminar: nesta fase, inspirada no sistema inquisitivo, o procedimento levado a cano pelo juiz, que procede s investigaes, colhendo as informaes necessrias a fim de que possa, posteriormente, realizar a acusao perante o tribunal competente; Judicial: nesta fase, nasce a acusao propriamente dita, onde as partes iniciam um debate oral e pblico, com a acusao sendo feita por um rgo distinto do que ir julgar. O Juiz pode produzir provas no processo penal? 3 correntes: APG: sim. Utiliza-se como argumento o sistema acusatrio europeu, que impe ao juiz a produo de provas, que poder at ser a favor do ru; GERALDO PRADO: em regra, o juiz no tem atividade probatria, salvo se a prova interessar ao ru; GRANDNET: o juiz no produz provas, pois no necessrio, uma vez que na dvida, deve absolver o ru. 5. SISTEMA BRASILEIRO Segundo entendimento majoritrio, o Brasil adotou o sistema acusatrio, uma vez que: i) h previso do Tribunal do Jri da CF; ii) a CF adotou o princpio do juiz natural; iii) a CF probe e prova ilcita e; iv) a CF adotou, dentre outros, os princpios da ampla defesa e do contraditrio. PR p.51: o Brasil adota um sistema que, no nosso modo de ver, no puro em sua essncia, pois o inqurito policial regido pelo sigilo, pela inquisitoriedade, tratando o indiciado como objeto de investigao, integra os autos do processo, e o juiz, muitas vezes, pergunta, em audincia, se os fatos que constam no inqurito policial so
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Defendido por GUILHERME

DE

SOUZA NUCCI - GSN, dentre outros.

verdadeiros. Inclusive, ao tomar depoimento de testemunha, primeiro l seu depoimento prestado, sem o crivo do contraditrio, durante a fase do inqurito, para saber se confirma ou no, e, depois, passa a fazer as perguntas que entende necessrias. Neste caso, observe que o procedimento meramente informativo, inquisitivo e sigiloso, d o pontap inicial na atividade jurisdicional procura da verdade processual. 5.1. Princpios Constitucionais Ligados ao Sistema Processual Brasileiro 5.1.1. Princpio da Proibio da Prova Ilcita No se trata de uma proibio absoluta, sendo admitida pro reu. Ser admitido pro societatis? Correntes: Majoritria: em hiptese alguma admite-se prova ilcita contra o ru, pois o Estado criou um rgo pblico para promover a acusao; FERNANDO CAPEZ FC / GRANDNET: cabvel, pois nenhuma garantia constitucional tem valor absoluto. Deve-se trabalhar com o princpio da proporcionalidade in concreto. GRAVAO AMBIENTAL (L9034): em se tratando de local pblico no h ofensa intimidade. Para DANIEL SARMENTO DS no importa o local, mas a expectativa de intimidade. CLUSULA DE RESERVA DE JURISDIO: determinadas garantias individuais s podem ser violadas mediante ordem judicial, v.g., busca e apreenso domiciliar, gravao telefnica. 5.1.2. Princpio da Oralidade manifestado por trs sub-princpios: Princpio da Concentrao: significa apertar o feito em uma ou poucas audincias, concentrando ao mximo a instruo probatria. Foi utilizado no JECRIM o na 2 fase do procedimento do Tribunal do Jri; Princpio da Imediao: o juiz deve ficar em contado direto com as partes e com as provas, arrecadando todo o acervo probatrio que lhe trazido pelas partes; Princpio da Identidade Fsica do Juiz: o juiz que preside a instruo fica vinculado prolao de sentena. Parte da doutrina diz que o princpio da identidade fsica do juiz apenas foi adotado no JECRIM. Destarte, O PRINCPIO DA ORALIDADE NO FOI ADOTADO DE FORMA PLENA. 5.1.3. Princpio da Publicidade (CF 5 LX) A atividade jurisdicional deve ser transparente permitindo a fiscalizao pelas partes e pela sociedade. A publicidade classificada como: Plena: os atos do processo so abertos a todo o pblico e no s s partes do processo; 8

Restrita: fora as partes, terceiros no podem ter acesso aos autos. Quanto ao inqurito policial, poder ser proibido seu acesso ao advogado? O STF entende que no, salvo for decretado segredo de justia. STF. INFO 494 - Acordo de Delao Premiada e Sigilo 3. A Turma concluiu julgamento de habeas corpus em que se discutia a possibilidade de os advogados do paciente terem acesso aos autos de investigao preambular em que estabelecidos acordos de delao premiada, a partir dos quais foram utilizados documentos que subsidiaram as aes penais contra eles instauradas v. Informativo 480. Conheceu-se em parte da impetrao e, na parte conhecida, por maioria, deferiu-se, parcialmente, o writ para determinar que a 2 Vara Federal Criminal de Curitiba/PR certifique quais foram as autoridades, judicirias e do MPF, responsveis pela propositura e homologao dos acordos de delao premiada firmados em relao a 2 delatores. Salientando que a delao premiada constitui elemento de prova, entendeu-se fundada, primeira vista, a suspeita da impetrao quanto possvel falta de iseno dos subscritores dos acordos de delao premiada, uma vez que os representantes do parquet que subscreveram as denncias tambm foram, em tese, vtimas do paciente, sendo razovel supor a hiptese de que eles tambm firmaram tais acordos, em indesejvel coincidncia dos papis de acusador e vtima. Afastouse, contudo, a pretenso de se conferir publicidade aos citados acordos, cujo sigilo lhe nsito, inclusive por fora de lei, aduzindo que ao paciente basta saber quem participou da confeco e homologao dos acordos, sendo pblica e notria a condio dos delatores. Vencidos os Ministros Marco Aurlio que concedia a ordem em maior extenso, por considerar presente o interesse da defesa em conhecer tambm o teor da referida delao, e Menezes Direito que a denegava ao fundamento de que tal acordo, como um todo, estaria coberto pelo sigilo. HC 90688/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12.2.2008. (HC-90688). STF. INFO 494 - Persecuo penal - Sigilo - Direito de acesso do advogado, quando constitudo (Transcries) HC 93767 MC/DF* RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO EMENTA: PERSECUO PENAL INSTAURADA EM JUZO OU FORA DELE. REGIME DE SIGILO. INOPONIBILIDADE AO ADVOGADO CONSTITUDO PELO INDICIADO OU PELO RU. DIREITO DE DEFESA. COMPREENSO GLOBAL DA FUNO DEFENSIVA. GARANTIA CONSTITUCIONAL. PRERROGATIVA PROFISSIONAL DO ADVOGADO (LEI N 8.906/94, ART. 7, INCISOS XIII E XIV). OS ESTATUTOS DO PODER NO PODEM PRIVILEGIAR O MISTRIO NEM COMPROMETER, PELA UTILIZAO DO REGIME DE SIGILO, O EXERCCIO DE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS POR PARTE DAQUELE QUE SOFRE INVESTIGAO PENAL OU ACUSAO CRIMINAL EM JUZO. CONSEQENTE ACESSO AOS ELEMENTOS PROBATRIOS J DOCUMENTADOS, PRODUZIDOS E FORMALMENTE INCORPORADOS AOS AUTOS DA PERSECUO PENAL (INQURITO POLICIAL OU PROCESSO JUDICIAL). POSTULADO DA COMUNHO OU DA AQUISIO DA PROVA. PRECEDENTES (STF). DOUTRINA. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. 9

- A pessoa que sofre persecuo penal, em juzo ou fora dele, sujeito de direitos e dispe de garantias plenamente oponveis ao poder do Estado (RTJ 168/896-897). A unilateralidade da investigao penal no autoriza que se desrespeitem as garantias bsicas de que se acha investido, mesmo na fase pr-processual, aquele que sofre, por parte do Estado, atos de persecuo criminal. - O sistema normativo brasileiro assegura, ao Advogado regularmente constitudo pelo indiciado (ou por aquele submetido a atos de persecuo estatal), o direito de pleno acesso aos autos de persecuo penal, mesmo que sujeita, em juzo ou fora dele, a regime de sigilo (necessariamente excepcional), limitando-se, no entanto, tal prerrogativa jurdica, s provas j produzidas e formalmente incorporadas ao procedimento investigatrio, excludas, conseqentemente, as informaes e providncias investigatrias ainda em curso de execuo e, por isso mesmo, no documentadas no prprio inqurito ou processo judicial. Precedentes. Doutrina. DECISO: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra deciso emanada de eminente Ministra de Tribunal Superior da Unio, que, em sede de processo idntico ainda em curso no Superior Tribunal de Justia (HC 99.402/DF), denegou medida liminar que lhe havia sido requerida em favor do ora paciente. Presente tal contexto, impende verificar, desde logo, se a situao processual versada nestes autos, justifica, ou no, o afastamento, sempre excepcional, da Smula 691/STF. Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal, ainda que em carter extraordinrio, tem admitido o afastamento, hic et nunc, da Smula 691/STF, em hipteses nas quais a deciso questionada divirja da jurisprudncia predominante nesta Corte ou, ento, veicule situaes configuradoras de abuso de poder ou de manifesta ilegalidade (HC 85.185/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO HC 86.634-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 86.864-MC/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - HC 87.468/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO HC 89.025-MC-AgR/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - HC 90.112-MC/PR, Rel. Min. CEZAR PELUSO, v.g.). Parece-me que a situao exposta nesta impetrao ajusta-se s hipteses que autorizam a superao do obstculo representado pela Smula 691/STF. Passo, em conseqncia, a examinar a postulao cautelar ora deduzida nesta sede processual. O caso ora em exame pe em evidncia, uma vez mais, situao impregnada de alto relevo jurdico-constitucional, consideradas as graves implicaes que o regime de sigilo necessariamente excepcional impe ao exerccio, em plenitude, do direito de defesa e prtica, pelo Advogado, das prerrogativas profissionais que lhe so inerentes (Lei n 8.906/94, art. 7, incisos XIII e XIV). O Estatuto da Advocacia - ao dispor sobre o acesso do Advogado investido de mandato aos procedimentos estatais que tramitam em regime de sigilo asseguralhe, como tpica prerrogativa de ordem profissional, o direito de examinar os autos, sempre em benefcio de seu constituinte, e em ordem a viabilizar, quanto a este, o exerccio do direito de conhecer os dados probatrios j formalmente produzidos no mbito da investigao penal, para que se possibilite a prtica de direitos bsicos de que tambm titular aquele contra quem foi instaurada, pelo Poder Pblico, determinada persecuo criminal.

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Nem se diga, por absolutamente inaceitvel, considerada a prpria declarao constitucional de direitos, que a pessoa sob persecuo penal (em juzo ou fora dele) mostrar-se-ia destituda de direitos e garantias. Esta Suprema Corte jamais poderia legitimar tal entendimento, pois a razo de ser do sistema de liberdades pblicas vincula-se, em sua vocao protetiva, a amparar o cidado contra eventuais excessos, abusos ou arbitrariedades emanados do aparelho estatal. Cabe relembrar, no ponto, por necessrio, a jurisprudncia firmada pelo Supremo Tribunal Federal em torno da matria pertinente posio jurdica que o indiciado e, com maior razo, o prprio ru - ostenta em nosso sistema normativo, e que lhe reconhece direitos e garantias inteiramente oponveis ao poder do Estado, por parte daquele que sofre a persecuo penal: INQURITO POLICIAL - UNILATERALIDADE - A SITUAO JURDICA DO INDICIADO. - O inqurito policial, que constitui instrumento de investigao penal, qualifica-se como procedimento administrativo destinado a subsidiar a atuao persecutria do Ministrio Pblico, que - enquanto dominus litis - o verdadeiro destinatrio das diligncias executadas pela Polcia Judiciria. A unilateralidade das investigaes preparatrias da ao penal no autoriza a Polcia Judiciria a desrespeitar as garantias jurdicas que assistem ao indiciado, que no mais pode ser considerado mero objeto de investigaes. O indiciado sujeito de direitos e dispe de garantias, legais e constitucionais, cuja inobservncia, pelos agentes do Estado, alm de eventualmente induzir-lhes a responsabilidade penal por abuso de poder, pode gerar a absoluta desvalia das provas ilicitamente obtidas no curso da investigao policial. (RTJ 168/896-897, Rel. Min. CELSO DE MELLO) No custa advertir, como j tive o ensejo de acentuar em deciso proferida no mbito desta Suprema Corte (MS 23.576/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO), que o respeito aos valores e princpios sobre os quais se estrutura, constitucionalmente, a organizao do Estado Democrtico de Direito, longe de comprometer a eficcia das investigaes penais, configura fator de irrecusvel legitimao de todas as aes lcitas desenvolvidas pela Polcia Judiciria, pelo Ministrio Pblico ou pelo prprio Poder Judicirio. A pessoa contra quem se instaurou persecuo penal - no importa se em juzo ou fora dele - no se despoja, mesmo que se cuide de simples indiciado, de sua condio de sujeito de determinados direitos e de senhor de garantias indisponveis, cujo desrespeito s pe em evidncia a censurvel (e inaceitvel) face arbitrria do Estado, a quem no se revela lcito desconhecer que os poderes de que dispe devem conformar-se, necessariamente, ao que prescreve o ordenamento positivo da Repblica. Esse entendimento - que reflete a prpria jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal construda sob a gide da vigente Constituio - encontra apoio na lio de autores eminentes, que, no desconhecendo que o exerccio do poder no autoriza a prtica do arbtrio, enfatizam que, mesmo em procedimentos inquisitivos instaurados no plano da investigao policial, h direitos titularizados pelo indiciado, que simplesmente no podem ser ignorados pelo Estado.

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Cabe referir, nesse sentido, o magistrio de FAUZI HASSAN CHOUKE (Garantias Constitucionais na Investigao Criminal, p. 74, item n. 4.2, 1995, RT), de ADA PELLEGRINI GRINOVER (A Polcia Civil e as Garantias Constitucionais de Liberdade, in A Polcia Luz do Direito, p. 17, 1991, RT), de ROGRIO LAURIA TUCCI (Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro, p. 383, 1993, Saraiva), de ROBERTO MAURCIO GENOFRE (O Indiciado: de Objeto de Investigaes a Sujeito de Direitos, in Justia e Democracia, vol. 1/181, item n. 4, 1996, RT), de PAULO FERNANDO SILVEIRA (Devido Processo Legal - Due Process of Law, p. 101, 1996, Del Rey), de ROMEU DE ALMEIDA SALLES JUNIOR (Inqurito Policial e Ao Penal, p. 60/61, item n. 48, 7 ed., 1998, Saraiva) e de LUIZ CARLOS ROCHA (Investigao Policial - Teoria e Prtica, p. 109, item n. 2, 1998, Saraiva), dentre outros. Impende destacar, de outro lado, precisamente em face da circunstncia de o indiciado (e com maior razo, o ru em juzo criminal) ser, ele prprio, sujeito de direitos, que o Advogado por ele regularmente constitudo (como sucede no caso) tem direito de acesso aos autos da investigao (ou do processo) penal, no obstante em tramitao sob regime de sigilo, considerada a essencialidade do direito de defesa, que h de ser compreendido - enquanto prerrogativa indisponvel assegurada pela Constituio da Repblica - em perspectiva global e abrangente. certo, no entanto, em ocorrendo a hiptese excepcional de sigilo - e para que no se comprometa o sucesso das providncias investigatrias em curso de execuo (a significar, portanto, que se trata de providncias ainda no formalmente incorporadas ao procedimento de investigao) -, que o acusado (e, at mesmo, o mero indiciado), por meio de Advogado por ele constitudo, tem o direito de conhecer as informaes j introduzidas nos autos do inqurito, no as relativas decretao e s vicissitudes da execuo das diligncias em curso (...) (RTJ 191/547-548, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE grifei). V-se, pois, que assiste, quele sob persecuo penal do Estado, o direito de acesso aos autos, por intermdio de seu Advogado, que poder examin-los, extrair cpias ou tomar apontamentos (Lei n 8.906/94, art. 7, XIV), observando-se, quanto a tal prerrogativa, orientao consagrada em decises proferidas por esta Suprema Corte (HC 86.059-MC/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO HC 90.232/AM, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE - Inq 1.867/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO MS 23.836/DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, v.g.), mesmo quando a persecuo estatal, como no caso, esteja sendo processada em carter sigiloso, hiptese em que o Advogado do acusado, desde que por este constitudo (como sucede na espcie), poder ter acesso s peas que digam respeito pessoa do seu cliente e que instrumentalizem prova j produzida nos autos, tal como esta Corte decidiu no julgamento do HC 82.354/PR, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE (RTJ 191/547548): Do plexo de direitos dos quais titular o indiciado - interessado primrio no procedimento administrativo do inqurito policial -, corolrio e instrumento a prerrogativa do advogado, de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8906/94, art. 7, XIV), da qual - ao contrrio do que previu em hipteses assemelhadas - no se excluram os inquritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigaes, de modo a fazer impertinente o apelo ao princpio da proporcionalidade.

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A oponibilidade ao defensor constitudo esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistncia tcnica do advogado, que este no lhe poder prestar se lhe sonegado o acesso aos autos do inqurito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declaraes. O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informaes j introduzidas nos autos do inqurito, no as relativas decretao e s vicissitudes da execuo de diligncias em curso (cf. L. 9296, atinente s interceptaes telefnicas, de possvel extenso a outras diligncias); dispe, em conseqncia, a autoridade policial, de meios legtimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inqurito policial possa acarretar eficcia do procedimento investigatrio. (grifei) Esse mesmo entendimento foi por mim reiterado, quando do julgamento de pleito cautelar que apreciei em deciso assim ementada: INQURITO POLICIAL. REGIME DE SIGILO. INOPONIBILIDADE AO ADVOGADO CONSTITUDO PELO INDICIADO. DIREITO DE DEFESA. COMPREENSO GLOBAL DA FUNO DEFENSIVA. GARANTIA CONSTITUCIONAL. PRERROGATIVA PROFISSIONAL DO ADVOGADO (LEI N 8.906/94, ART. 7, INCISOS XIII E XIV). OS ESTATUTOS DO PODER NO PODEM PRIVILEGIAR O MISTRIO NEM COMPROMETER, PELA UTILIZAO DO REGIME DE SIGILO, O EXERCCIO DE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS POR PARTE DAQUELE QUE SOFRE INVESTIGAO PENAL. CONSEQENTE ACESSO AOS ELEMENTOS PROBATRIOS J DOCUMENTADOS, PRODUZIDOS E FORMALMENTE INCORPORADOS AOS AUTOS DA INVESTIGAO PENAL. POSTULADO DA COMUNHO OU DA AQUISIO DA PROVA. PRECEDENTES (STF). DOUTRINA. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. - O indiciado sujeito de direitos e dispe de garantias plenamente oponveis ao poder do Estado (RTJ 168/896-897). A unilateralidade da investigao penal no autoriza que se desrespeitem as garantias bsicas de que se acha investido, mesmo na fase pr-processual, aquele que sofre, por parte do Estado, atos de persecuo criminal. - O sistema normativo brasileiro assegura, ao Advogado regularmente constitudo pelo indiciado (ou por aquele submetido a atos de persecuo estatal), o direito de pleno acesso aos autos de investigao penal, mesmo que sujeita a regime de sigilo (necessariamente excepcional), limitando-se, no entanto, tal prerrogativa jurdica, s provas j produzidas e formalmente incorporadas ao procedimento investigatrio, excludas, conseqentemente, as informaes e providncias investigatrias ainda em curso de execuo e, por isso mesmo, no documentadas no prprio inqurito. Precedentes. Doutrina. (HC 87.725-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 02/02/2007) Os eminentes Advogados ALBERTO ZACHARIAS TORON e ALEXANDRA LEBELSON SZAFIR, em recentssima obra - que versa, dentre outros temas, aquele ora em anlise (Prerrogativas Profissionais do Advogado, p. 86, item n. 1, 2006, OAB Editora) -, examinaram, com preciso, a questo suscitada pela injusta recusa, ao Advogado investido de procurao (Lei n 8.906/94, art. 7, XIII), de acesso aos 13

autos de inqurito policial ou de processo penal que tramitem, excepcionalmente, em regime de sigilo, valendo rememorar, a esse propsito, a seguinte passagem: No que concerne ao inqurito policial h regra clara no Estatuto do Advogado que assegura o direito aos advogados de, mesmo sem procurao, ter acesso aos autos (art. 7, inc. XIV) e que no excepcionada pela disposio constante do 1 do mesmo artigo que trata dos casos de sigilo. Certo que o inciso XIV do art. 7 no fala a respeito dos inquritos marcados pelo sigilo. Todavia, quando o sigilo tenha sido decretado, basta que se exija o instrumento procuratrio para se viabilizar a vista dos autos do procedimento investigatrio. Sim, porque inquritos secretos no se compatibilizam com a garantia de o cidado ter ao seu lado um profissional para assisti-lo, quer para permanecer calado, quer para no se auto-incriminar (CF, art. 5, LXIII). Portanto, a presena do advogado no inqurito e, sobretudo, no flagrante no de carter afetivo ou emocional. Tem carter profissional, efetivo, e no meramente simblico. Isso, porm, s ocorrer se o advogado puder ter acesso aos autos. Advogados cegos, blind lawyers, podero, quem sabe, confortar afetivamente seus assistidos, mas, juridicamente, prestar-se-o, unicamente, a legitimar tudo o que no inqurito se fizer contra o indiciado. (grifei) Cumpre referir, ainda, que a colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o HC 88.190/RJ, Rel. Min. CEZAR PELUSO, reafirmou o entendimento anteriormente adotado por esta Suprema Corte (HC 86.059-MC/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO HC 87.827/RJ, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE), em julgamento que restou consubstanciado em acrdo assim ementado: ADVOGADO. Investigao sigilosa do Ministrio Pblico Federal. Sigilo inoponvel ao patrono do suspeito ou investigado. Interveno nos autos. Elementos documentados. Acesso amplo. Assistncia tcnica ao cliente ou constituinte. Prerrogativa profissional garantida. Resguardo da eficcia das investigaes em curso ou por fazer. Desnecessidade de constarem dos autos do procedimento investigatrio. HC concedido. Inteligncia do art. 5, LXIII, da CF, art. 20 do CPP, art. 7, XIV, da Lei n 8.906/94, art. 16 do CPPM, e art. 26 da Lei n 6.368/76. Precedentes. direito do advogado, suscetvel de ser garantido por habeas corpus, o de, em tutela ou no interesse do cliente envolvido nas investigaes, ter acesso amplo aos elementos que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria ou por rgo do Ministrio Pblico, digam respeito ao constituinte. (grifei) Cabe assinalar, neste ponto, um outro aspecto relevante do tema ora em anlise, considerados os diversos elementos probatrios j produzidos nos autos da persecuo penal e, portanto, a estes j formalmente incorporados. Refiro-me ao postulado da comunho da prova, cuja eficcia projeta-se e incide sobre todos os dados informativos, que, concernentes informatio delicti, compem o acervo probatrio coligido pelas autoridades e agentes estatais. Esse postulado assume inegvel importncia no plano das garantias de ordem jurdica reconhecidas ao investigado e ao ru, pois, como se sabe, o princpio da comunho (ou da aquisio) da prova assegura, ao que sofre persecuo penal ainda que submetida esta ao regime de sigilo -, o direito de conhecer os elementos de informao j existentes nos autos e cujo teor possa ser, eventualmente, de seu interesse, quer para efeito de exerccio da auto-defesa, quer para desempenho da defesa tcnica.

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 que a prova penal, uma vez regularmente introduzida no procedimento persecutrio, no pertence a ningum, mas integra os autos do respectivo inqurito ou processo, constituindo, desse modo, acervo plenamente acessvel a todos quantos sofram, em referido procedimento sigiloso, atos de persecuo penal por parte do Estado. Essa compreenso do tema cabe ressaltar - revelada por autorizado magistrio doutrinrio (ADALBERTO JOS Q. T. DE CAMARGO ARANHA, Da Prova no Processo Penal, p. 31, item n. 3, 3 ed., 1994, Saraiva; DANIEL AMORIM ASSUMPO NEVES, O Princpio da Comunho da Prova, in Revista Dialtica de Direito Processual (RDPP), vol. 31/19-33, 2005; FERNANDO CAPEZ, Curso de Processo Penal, p. 259, item n. 17.7, 7 ed., 2001, Saraiva; MARCELLUS POLASTRI LIMA, A Prova Penal, p. 31, item n. 2, 2 ed., 2003, Lumen Juris, v.g.), valendo referir, por extremamente relevante, a lio expendida por JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA (O Juiz e a Prova, in Revista de Processo, n 35, Ano IX, abril/junho de 1984, p. 178/184): E basta pensar no seguinte: se a prova for feita, pouco importa a sua origem. (...). A prova do fato no aumenta nem diminui de valor segundo haja sido trazida por aquele a quem cabia o nus, ou pelo adversrio. A isso se chama o princpio da comunho da prova: a prova, depois de feita, comum, no pertence a quem a faz, pertence ao processo; pouco importa sua fonte, pouco importa sua provenincia. (...). (grifei) Cumpre rememorar, ainda, ante a sua inteira pertinncia, o magistrio de PAULO RANGEL (Direito Processual Penal, p. 411/412, item n. 7.5.1, 8 ed., 2004, Lumen Juris): A palavra comunho vem do latim communione, que significa ato ou efeito de comungar, participao em comum em crenas, idias ou interesses. Referindo-se prova, portanto, quer-se dizer que a mesma, uma vez no processo, pertence a todos os sujeitos processuais (partes e juiz), no obstante ter sido levada apenas por um deles. (...). O princpio da comunho da prova um consectrio lgico dos princpios da verdade real e da igualdade das partes na relao jurdico processual, pois as partes, a fim de estabelecer a verdade histrica nos autos do processo, no abrem mo do meio de prova levado para os autos. (...) Por concluso, os princpios da verdade real e da igualdade das partes na relao jurdico-processual fazem com que as provas carreadas para os autos pertenam a todos os sujeitos processuais, ou seja, do origem ao princpio da comunho das provas. (grifei) Nem se diga que a existncia de co-indiciados (ou de co-rus) poderia obstar o exerccio do direito de acesso prova penal j formalmente introduzida nos autos da persecuo estatal. que, mesmo que haja co-rus (ou co-indiciados), a concesso da presente medida cautelar, ainda assim, garantir, ao ora paciente (por intermdio dos Advogados por ele constitudos), acesso a toda e qualquer prova, desde que formalmente incorporada aos autos, especialmente porque a tanto o autoriza o postulado da comunho da prova. por tal razo que se impe assegurar, ao ora paciente, por intermdio dos patronos que constituiu, o acesso a toda informao j produzida e formalmente incorporada 15

aos autos da persecuo penal em causa, mesmo porque o conhecimento do acervo probatrio pode revestir-se de particular relevo para a prpria defesa do paciente em questo. fundamental, como salientado, para o efeito referido nesta deciso, que os elementos probatrios j tenham sido formalmente produzidos nos autos da persecuo penal. O que no se revela constitucionalmente lcito, segundo entendo, impedir que o ru (ou indiciado, quando for o caso) tenha pleno acesso aos dados probatrios, que, j documentados nos autos (porque a estes formalmente incorporados), veiculam informaes que possam revelar-se teis ao conhecimento da verdade real e conduo da defesa da pessoa investigada ou processada pelo Estado, no obstante o regime de sigilo excepcionalmente imposto ao procedimento de persecuo penal. O fascnio do mistrio e o culto ao segredo no devem estimular, no mbito de uma sociedade livre, prticas estatais cuja realizao, notadamente na esfera penal, culmine em ofensa aos direitos bsicos daquele que submetido, pelos rgos e agentes do Poder, a atos de persecuo criminal, valendo relembrar, por oportuno, a advertncia de JOO BARBALHO feita em seus comentrios Constituio Federal de 1891 (Constituio Federal Brasileira Comentrios, p. 323/324, edio facsimilar, 1992, Senado Federal): O pensamento de facilitar amplamente a defesa dos acusados conforma-se bem com o esprito liberal das disposies constitucionais relativas liberdade individual, que vamos comentando. A lei no quer a perdio daqueles que a justia processa; quer s que bem se apure a verdade da acusao e, portanto, todos os meios e expedientes de defesa que no impeam o descobrimento dela devem ser permitidos aos acusados. A lei os deve facultar com largueza, regularizando-os para no tornar tumulturio o processo. Com a plena defesa so incompatveis, e, portanto, inteiramente inadmissveis, os processos secretos, inquisitoriais, as devassas, a queixa ou o depoimento de inimigo capital, o julgamento de crimes inafianveis na ausncia do acusado ou tendo-se dado a produo das testemunhas de acusao sem ao acusado se permitir reinquirilas, a incomunicabilidade depois da denncia, o juramento do ru, o interrogatrio dele sob a coao de qualquer natureza, por perguntas sugestivas ou capciosas, e em geral todo o procedimento que de qualquer maneira embarace a defesa. Felizmente, nossa legislao ordinria sobre a matria realiza o propsito da Constituio, cercando das precisas garantias do exerccio desse inaufervel direito dos acusados para ela res sacra reus (grifei) Em concluso, e tal como decidi no MS 24.725-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Informativo/STF n 331), cumpre enfatizar, por necessrio, que os estatutos do poder, numa Repblica fundada em bases democrticas, no podem privilegiar o mistrio. A Assemblia Nacional Constituinte, em momento de feliz inspirao, repudiou o compromisso do Estado com o mistrio e com o sigilo, que fora to fortemente realado sob a gide autoritria do regime poltico anterior (1964-1985), quando no desempenho de sua prtica governamental. Ao dessacralizar o segredo, como proclamou esta Corte Suprema (RTJ 139/712-713, Rel. Min. CELSO DE MELLO), a Assemblia Constituinte restaurou velho dogma 16

republicano e exps o Estado, em plenitude, ao princpio democrtico da publicidade, convertido, em sua expresso concreta, em fator de legitimao das decises e dos atos governamentais. preciso no perder de perspectiva que a Constituio da Repblica no privilegia o sigilo, nem permite que este se transforme em praxis governamental, sob pena de grave ofensa ao princpio democrtico, pois, consoante adverte NORBERTO BOBBIO, em lio magistral sobre o tema (O Futuro da Democracia, 1986, Paz e Terra), no h, nos modelos polticos que consagram a democracia, espao possvel reservado ao mistrio. Tenho por inquestionvel, por isso mesmo, que a exigncia de publicidade dos atos que se formam no mbito do aparelho de Estado traduz conseqncia que resulta de um princpio essencial, a que a nova ordem jurdico-constitucional vigente em nosso Pas no permaneceu indiferente, revestindo-se de excepcionalidade, por isso mesmo, a instaurao do regime de sigilo nos procedimentos penais, consideradas, para tanto, razes legtimas de interesse pblico, cuja verificao, no entanto, no tem o condo de suprimir ou de comprometer a eficcia de direitos e garantias fundamentais que assistem a qualquer pessoa sob investigao ou persecuo penal do Estado, independentemente da natureza e da gravidade do delito supostamente praticado. Sendo assim, e tendo em considerao as razes expostas, defiro o pedido de medida liminar, em ordem a suspender, cautelarmente, at final julgamento da presente ao de habeas corpus, o curso do Processo-crime n 2007.01.1.122602-4, ora em tramitao perante a 1 Vara Criminal da Circunscrio Especial Judiciria de Braslia/DF, sustando, em conseqncia, a realizao do interrogatrio judicial do ora paciente, com data j designada para o prximo dia 05/03/2008 (fls. 48), ressalvada a prtica de atos processuais de urgncia ou, se necessrio, a produo antecipada das provas consideradas inadiveis. Estendo, ainda, referido provimento cautelar, aos demais litisconsortes penais passivos, que, nessa condio, figuram no mesmo procedimento penal instaurado contra o ora paciente (Processo-crime n 2007.01.1.122602-4) perante a 1 Vara Criminal da Circunscrio Especial Judiciria de Braslia/DF. Comunique-se, com urgncia, transmitindo-se cpia da presente deciso eminente Senhora Ministra-Relatora do HC 99.402/DF (STJ), ao E. Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios (HC 2007.00.2.014019-8) e ao MM. Juiz de Direito da 1 Vara Criminal da Circunscrio Especial Judiciria de Braslia/DF (Processocrime n 2007.01.1.122602-4). Publique-se. Braslia, 12 de fevereiro de 2008. Ministro CELSO DE MELLO Relator * deciso publicada no DJE de 18.2.2008 STJ 358 - INQURITO. SIGILO. ADVOGADO. ACESSO. Trata-se de habeas corpus em que se busca garantir ao advogado do paciente direito de vista dos autos do inqurito policial em curso na Vara Criminal estadual com a possibilidade, 17

inclusive, de obteno de cpias reprogrficas dos referidos autos. A Turma reiterou o entendimento de que, mesmo na hiptese de decretao de sigilo, possvel o acesso do advogado ao inqurito policial que envolve seu constituinte. Ressaltou-se, porm, que, alm da necessidade da demonstrao de que seu cliente est sendo, efetivamente, alvo de investigao no inqurito policial, o acesso conferido aos causdicos dever limitar-se aos documentos j disponibilizados nos autos. No possvel, assim, sob pena de ineficcia do meio persecutrio, que a defesa tenha acesso decretao e s vicissitudes da execuo de diligncias em curso. Com esse fundamento, concedeu-se a ordem de habeas corpus. Precedentes citados do STF: HC 82.354-PR, DJ 24/9/2004; HC 87.827/RJ, DJ 23/6/2006; do STJ: HC 88.104-RS, DJ 19/12/2007; HC 64.290-SC, DJ 6/8/2007, e MS 11.568-SP, DJ 21/5/2007. HC 58.377-RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 3/6/2008. 6. QUESTES PRTICAS CONTROVERTIDAS NO SISTEMA ACUSATRIO 6.1. Inqurito Instaurado por Determinao do Juiz O CPP 5 II permite ao juiz requisitar a instaurao de inqurito policial. Esse preceito compatvel com a CF? Divergente: Majoritrio (TJRJ): o dispositivo no foi recepcionado pelo CF. O juiz para manter sua imparcialidade deve manter-se afastado do inqurito, que possui a exclusiva funo de formar a opinio do MP4/5. Segundo posio do TJRJ, o juiz somente atua no inqurito quando: i) houver pedido de medida cautelar; ii) houver pedido de arquivamento do inqurito e; iii) oferecimento da denncia. GERALDO PRADO: o que o juiz no pode determinar o andamento das investigaes, mas pode determinar o incio das investigaes em nome do interesse pblico na proteo de determinados bens jurdicos.

6.2. Priso ex officio? No processo penal, o juiz tem poder geral de cautela idntico ao processo civil? As cautelares so dividas em trs espcies: i) pessoais (prises); ii) reais (arresto, seqestro) e; iii) probatrias. O juiz somente possui poder geral quanto s cautelares pessoais com previso legal. Mas poder decret-las ex officio? Divergente: No, pois afrontaria o sistema acusatrio frente ao princpio da inrcia da jurisdio;

Sim, desde que tenha previso legal, em nome do princpio da verdade real (MARCELLUS POLASTRI LIMA)

No MPRJ existem trs centrais de inqurito.

MPRJ: se for decretada qualquer priso cautelar no curso do inqurito, quem se manifesta o MP da vara, perdendo atuao o MP do inqurito.
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6.3. CPP 385 Esse artigo autoriza ao juiz efetivar a condenao do ru mesmo no caso em que o MP requer sua absolvio. Foi recepcionado pelo CF? Divergente: Majoritrio: sim, pois o MP apenas opina pela absolvio. O pedido que vincula o juiz o feito na denncia. A pretenso punitiva do Estado, no podendo o MP abrir mo daquilo que no lhe pertence; Geraldo Prado / Paulo Rangel: a pretenso punitiva do Estado, mas a pretenso acusatria do MP. Se esse ltimo requer a absolvio, retira a pretenso acusatria, no podendo o juiz condenar. Defendem ainda que quando o MP pede a absolvio, a defesa concorda com esse ato, no havendo contraditrio, no podendo o juiz condenar. PR p.61: acusao e ao penal so institutos que no se confundem. Quando se diz que a acusao atribuio de uma infrao penal face possibilidade de uma condenao de uma pessoa apontada como, eventualmente, culpvel, enquanto a ao penal consiste em ato da parte autora, representante por sua deduo em juzo. H o exerccio da ao penal e MP dele no pode desistir, mas no h mais a acusao, ou seja, a imputao da infrao penal. O MP desistiu da pretenso acusatria do crime descrito na denncia e no da ao penal. No podemos confundir ao com processo. A ao deflagra a jurisdio e instaura o processo, porm se esgota enquanto a jurisdio impulsionada. Agora, daqui para frente, o que temos o processo, no mais a ao. Aquela (pretenso acusatria) que o objeto do processo penal e aqui que tudo se resume: objeto do processo. STF 506 - Capitulao Penal por Autoridade Policial Por no vislumbrar supresso das atribuies funcionais do Ministrio Pblico, a Turma negou provimento a recurso extraordinrio interposto pelo parquet federal sob a alegao de ofensa ao art. 129, I, da CF. Na espcie, atendendo requisio daquela instituio, a polcia federal instaurara inqurito para apurar suposta prtica de crime contra o meio ambiente. Vencido o prazo, a autoridade policial remetera o inqurito ao juzo federal, solicitando a dilatao do prazo para o prosseguimento das investigaes. O magistrado, antes de apreciar esse pedido, conclura pela incompetncia do juzo, ao fundamento de se tratar de delito contra a flora em terras particulares, sem interesse especfico e direto da Administrao Federal. Ordenara, em conseqncia, o envio dos autos justia estadual, o que ensejara a interposio de recurso em sentido estrito pelo recorrente. O TRF da 3 Regio reputara o crime como de menor potencial ofensivo e, aduzindo no ter competncia para decidir se o feito deveria ser apreciado pela justia federal ou pela justia estadual, encaminhara os autos turma recursal criminal. Contra essa deciso, o ora recorrente opusera embargos de declarao, rejeitados, em que sustentava que, sem a opinio delicti formulada pelo Ministrio Pblico, no poderia o Poder Judicirio concluir se o delito seria de menor potencial ofensivo, sob pena de violar o aludido art. 129, I, da CF. Enfatizou-se, no presente recurso, que o Ministrio Pblico seria o dominus litis da ao penal e que a capitulao do crime pela autoridade policial teria apenas natureza provisria, no gerando efeitos permanentes. Ademais, esclareceu-se que, na espcie, em virtude das peculiaridades da investigao, fora necessrio determinar, embora provisoriamente, a tipificao do fato, afim de que se pudesse determinar o juzo competente para examinar eventuais medidas requeridas na fase pr-processual, inclusive o pleito de dilatao de prazo para a concluso das investigaes. Ressaltou-se, ainda, que o rgo ministerial poder alterar a 19

tipificao a ser dada ao fato quando do oferecimento da denncia e, caso conclua pela ocorrncia de tipo penal de maior potencial ofensivo, poder requerer a remessa dos autos jurisdio que entender para apreciar a questo, adotando o procedimento apropriado (Lei 9.099/95, art. 77, 2). RE 497170/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 13.5.2008. (RE-497170)

1) INQURITO POLICIAL Conceito: conjunto de diligncias realizadas pela polcia judiciria com o objetivo de apurar o crime viabilizando a ao penal. Natureza jurdica: um procedimento administrativo 1.1) Caractersticas

* inquisitivo: A autoridade policial conduz discricionariamente as investigaes, ou seja, no existe um rito predeterminado. utilizado no sentido de no ser submetido ao princpio do contraditrio. O princpio do contraditrio, sinteticamente, significa necessidade de informao com possibilidade de reao. Pergunta: possvel condenar com base em prova obtida em inqurito policial? No pode, porque o inqurito no tem contraditrio. Tecnicamente, aquilo produzido no inqurio policial no prova porque prova aquela produzida com base no contraditrio. A incomunicabilidade consequncia lgica da inquisitoriedade: o art. 21 foi recepcionado pela CRFB? 1 entendimento: Damzio e Vicente Greco filho: vlido, foi recepcionado pela constituio, porque a CRFB vedou apenas durante o estado de stio ou de defesa, ou seja, se a CRFB pretendesse estender a proibio da incomunicabilidade pra tudo teria colocado no art. 5 da CRFB. 2 entendimento: se a CRFB vedou a incomunicabilidade em situao de grave crise poltica, com muito mais razo no ser possvel durante o inqurito policial, seno haveria ofensa ao princpio da proporcionalidade. * sigiloso: 2 desdobramentos: Externo: pessoas alheias a investigao no podem ter acesso ao inqurito policial. Interno: diz respeito as figuras do juiz, promotor e advogado. vlido negar acesso aos autos ao advogado? Para o Pollastri possvel, considerando que trata-se de um procedimento inquisitivo de carter investigatrio. Conforme o informativo 453 do STF no possvel negar acesso ao advogado considerando o prprio estatuto da OAB que lhe permite, tambm, a preservao de vrias garantias constitucionais. Em algumas hipteses, porm, o advogado ter acesso aos autos aps a realizao da prova. Smula vinculante n 14 STF. A Turma no conheceu de habeas corpus impetrado contra deciso de ministro do STJ que negara seguimento a idntica medida dirigida contra deciso denegatria de liminar - em que se sustentava a inoponibilidade de sigilo das investigaes em inqurito policial aos advogados constitudos pelo paciente - ao fundamento de que o pedido possuiria natureza satisfativa 20

e o deferimento da liminar resultaria na perda de objeto das impetraes antecedentes. Concedeu-se, porm, a ordem, de ofcio, para assegurar aos causdicos do paciente a faculdade de consultar os elementos de informao j introduzidos nos autos, bem como de obter as cpias pertinentes. Entendeu-se que, ao advogado do indiciado em inqurito policial, titular do direito de acesso aos autos respectivos, no oponvel o sigilo que se imponha ao procedimento. Salientando a inexistncia de conflito de interesses contrapostos, asseverou-se que a Lei 8.906/94 prestigia a prerrogativa do defensor contra a oponibilidade ao advogado do sigilo decretado no inqurito. No ponto, ressaltou-se que o inciso XIV do seu art. 7 no faz nenhuma distino entre inquritos sigilosos e no sigilosos. Alm disso, afirmou-se que tal oponibilidade esvaziaria a garantia prevista no inciso LXIII do art. 5 da CF ("o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado;"), que se estende ao indiciado solto. Precedentes citados: HC 82354/PR (DJU de 24.9.2004); HC 87827/RJ (DJU de 23.6.2006); HC 86059 MC/PR (DJU de 30.6.2005). HC 90232/AM, rel. Min. Seplveda Pertence, 18.12.2006. (HC-90232) A questo acabou gerando a smula vinculante 14 do STF. Caso seja negado o acesso aos autos a forma de solucionar isso ser por meio de mandado de segurana. * Escrito * unidirecional: Findas as investigaes a autoridade policial elaborar um relatrio sem emitir juzo de valor. Sem fazer anlise de mrito. Quem deve fazer essa anlise o membro do MP que possui a opinio delicti. *Dispensvel: Se o membro do MP tiver obtido a justa causa de outra forma poder dispensar o inqurito policial porque j possui elementos para deflagar a ao penal. * justa causa: Tourinho: o legtimo interesse para a demanda. Ele trabalha dentro do interesse de agir. Damzio e Capez: indcios de autoria e prova de materialidade. Para estes doutrinadores no seria uma quarta condio da ao. Afrnio: presena de indcios de autoria e prova de materialidade. Tem natureza de uma quarta condio da ao. Pollastri: no condio da ao, mas sim algo inerente a toda ao penal. possvel HC para trancar inqurito por falta de justa causa? Pollastri: entende que no seria possvel, uma vez que retiraria do promotor de justia a possibilidade de formar sua opinio, em regra. Outras formas de obteno da justa causa no processo penal: 1) Inqurito policial militar: 2) Inqurito parlamentar (CPI): prevista no art. 58, pargrafo 3 da CR. Pergunta: CPI pode determinar uma interceptao telefnica? Clusula de reserva de constituio: determinados direitos individuais s podem ser violados com ordem judicial. Trata-se de garantia acobertada pela clusula de reserva a jurisdio. 21

Pergunta: a CPI pode quebrar o sigilo telefnico? Isso pode, porque no esta protegido por clusula de reserva de jurisdio, poderia tambm no caso de sigilo bancrio. Pergunta: CPI municipal pode quebrar dados telefnicos? Ela no pode porque no existe poder juridicirio municipal para fazer um paralelo aos poderes investigatrios municipais. 3) poderia haver investigao direta pelo membro do MP? Argumentos contrrios: A CF em seu art. 144 deu exclusividade a polcia para investigar. O MP parte e como parte no teria iseno para conduzir uma investigao. O MP no tem atribuio para presidir inqurito policial, s quem pode fazer o delegado. Desde o projeto Ra, de 1939, o legislador tenta dar poderes investigatrios ao MP o que no vem sendo permitido. Argumentos favorveis: o real alcance que entre todas as polcias a nica que pode exercer com exclusividade as funes de polcia judiciria da unio a federal. MP parte, mais uma parte multiforme, ou seja, ele exerce tambm a funo de fiscalizar a correta aplicao da lei. Ademais, a prpria CF, no art. 129 VI deu legitimidade ao MP para conduzir uma investigao. Aqui, implicitamente a investigao direta pelo MP estaria presente. Promotor no presidir I.P. mas conduzir uma investigao interna de mbito ministerial. A criminalidade mudou, ela est mais organizada com penetrao em vrios setores polticos e sociais, razo pela qual devem ser permitidos outras formas de invesigao. (RESOLUO 13 CNMP) 4) noticia crime judicial: esta prevista no art. 40 do CPP. 5) termo circunstanciado: art. 69 da 9099/95. um B.O. um pouco mais detalhado. 1.2) Formas de instaurao do I.P: * A.P.P.I: pode ser instaurada de ofcio, ou seja, a polcia judiciria nas suas atividades rotineiras tomou cincia da prtica de infrao penal. Requisio do juiz, pode? 2 posicionamentos 1 entendimento: Pollastri e Pacceli: a adoo do sistema acusatrio obriga o juiz a se afastar do I.P., j que o destinatrio do I.P. o promotor, pois a partir dele o MP far anlise da justa causa. 2 entendimento: Geraldo Prado: o que ofende o sistema acusatrio o juiz determinar o curso das investigaes, mas, se ele requisita a instaurao e se afasta no haver qualquer inconstitucionalidade. Requisio do MP: essa requisio do MP uma ordem, porque a atividade da polcia meio para a atividade fim do promotor de justia. Requerimento do ofendido: ele pede a instaurao, e, uma vez indeferido ele recorre ao chefe da polcia. * A.P.P.C a Representao.: uma espcie de pedido de autorizao para que seja instaurado o inqurito e a respectiva ao penal. 22

Tem natureza jurdica de condio de procedibilidade. um ato informal, normalmente materializado com assinatura no inqurito policial. O supremo, em recente informativo entendeu que, pelo fato da vtima no ter manifestado oposio as investigaes significa que ela representou. Lei Maria da Penha, 11340/06: 1 entendimento: MP/TJRJ: ao penal pblica incondicionada, pois o art. 41 da lei probe aplicao da 9099 e a representao esta prevista no art. 88 da 9099/95 2 entendimento: proibir a aplicao da lei 9099/95 em razo do sexo ofende o princpio constitucional da isonomia, pois condutas idnticas recebero um tratamento diferenciado. Ademais, so delitos que acontecem dentro de um contexto familiar, que so naturalmente solucionados sem a ingerncia do Poder Judicirio, desta forma, a ao penal seria pblica condicionada a representao. 1.4) Instaurao do inqurito nos crimes de ao penal privada: realizado por meio de um requerimento do ofendido. Esse requerimento um pedido que no vincula a autoridade policial e no interrompe o prazo decadencial para o exerccio do direito e queixa. 1.5) Diligncias investigatrias: (art. 5 do CPP) No inciso II do art. 5 no medida cautelar de busca e apreenso e sim apreenso feita de ofcio e administrativamente pela polcia, sem necessidade de prvia ordem judicial. O pollastri fala em uma medida acautelatria da prova. O indiciamento ocorre quando todas as provas do inqurito apontam para algum como sendo o suposto autor do crime. O indiciamento possui um carter duplo: de um lado, fonte de direitos e garantias constitucionais. Mas por outro lado o indiciamento traz um constrangimento decorrente da estigmatizao da prtica de um crime. Sendo indiciado o indivduo, ser interrogado em sede policial. Inciso VI: intervenes corporais: a obteno de prova a partir do corpo do acusado. Podem elas ser: invasivas ou no invasivas: Invasivas: so aquelas onde h penetrao no corpo do investigado. pacfico que no podem sem o consentimento do ofendido em virtude do princpio a ampla defesa e do pacto de so jos da costa rica. No invasivas: so aquelas em que no h penetrao no corpo do indivduo. A prova obtida na superfcie do corpo. Ex.: fio de cabelo, coleta de material embaixo das unhas. Aqui, a doutrinadora Maria Elisabete Queijo entende que prevaleceria o interesse pblico, podendo assim obter a prova. Provas que dependem da cooperao do Acusado: Ativa: o indivduo tem que fazer algo. Ex.: bafmetro, a acareao, reconstituio. Passiva.: o ru tolera a atividade probatria. Ex.: reconhecimento, raio x para ver se o indivduo est cheio de droga. Cabe a autoridade policial, em regra, determinar o encaminhamento a exame pericial. A nica exceo seria quando fosse insanidade mental (s com ordem judicial) e para evitar a dependncia toxicolgica (porque h necessidade de instaurar um incidente).

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Smula 568 do STF: A identificao criminal no constitui constrangimento ilegal, ainda que o indiciado j tenha sido identificado civilmente.: o STF entendia a partir desta smula que no haveria constrangimento ilegal algum. Depois veio a CR/88 em seu art. 5, LVIII em que o civilmente identificado no ser submetido a identificao criminal, salvo nas hipteses prevista em lei 1.5.1) Diligncias polmicas: Interceptao telefnica: prevista no art. 5, inciso XII da CF.: a interceptao telefnica propriamente dita. a hiptese de duas ou mais pessoas conversando e um terceiro vai interceptando sem o conhecimento dos interlocutores. Essa a clssica interceptao desde que observadas a lei 9296/96, por exemplo, a autorizao judicial. Escuta telefnica: duas ou mais pessoas conversando e um terceiro interceptando a conversa com o conhecimento de um dos interlocutores. Essa modalidade possvel? 1 posicionamento: desde que decretada com observncia da lei 9296/96 ela seria vlida. 2 posicionamento: entende o prof. Polastri que esta modalidade de interceptao no pode ser decretada, porque caracterizaria uma prova ilcita. Gravao Clandestina de conversa telefnica: duas pessoas conversando e um dos interlocutores gravando. Isso, propriamente dito, no interceptao. No foi regulado pela lei 9296/96. No est na constituio. O direito discutido aqui a liberdade. Os nossos tribunais admitem quando a gravao feita para defesa de um direito. Ada Pelegrini fala em um direito de defesa em sentido amplo, mesmo que eu faa a pessoa responder por um crime. Gravao Ambiental: h um tendncia dos processualistas em estabelecer que, se o local for pblico no h intimidade, se o local for privado h intimidade. Daniel Sarmento, fala que independe do local onde foi realizada a gravao, devendo verificar se na situao concreta h ou no expectativa de intimidade. H previso da gravao ambiental no art. 2, inciso IV da lei 9034/ Pergunta: pode utilizar o laudo de degravao como prova emprestada de outro processo? 3 entendimentos Ada Pelegrini: no seria possvel pois a constituio no art. 5, XII s permite a interceptao para fins criminais. Polastri: o processo uno, seja proceso civil ou penal eles tm em comum a pacificao de conflitos de interesses, logo perfeitamente possvel sua utilizao no processo civil. Supremo: se o estado j tem conhecimento do contedo daquela conversa l no processo penal, no faz sentido o mesmo estado no utiliz-lo no processo administrativo, logo, possvel a sua utilizao. Encontro fortuito de provas na interceptao telefnica: trs entendimentos: Polastri e Antnio Scarance: ser possvel desde que haja conexo entre os dois crimes. Luiz Flvio Gomes: no possvel a sua utilizao no processo penal. Ela ser utilizada no mximo para deflagrar uma investigao. STF: desde que o outro crime seja punido com recluso ser possvel a sua utilizao, porque a privacidade da pessoa j foi violada. Ao controlada/flagrante retardado: consiste em retardar a priso em flagrante para outro momento em que ser possvel obter maiores ou melhores elementos de convico. Ela mitigou o princpio da obrigatoriedade de prender em flagrante delito. Art. 301 do CPP Precisa de ordem judicial? 24

Na lei de drogas em seu art. 53 da 11343/06, precisa. Assim sendo, os tribunais vem se manifestando no sentido de todas as hipteses serem necessrias a autorizao judicial para dar credibilidade a medida, bem como para evitar que sirva de expediente para condutas criminosas Infiltrao: art. 2, V, da 9034/97 e art. 53, I da 11343/06: quanto ao policial infiltrado, os juzes quanto autorizam a infiltrao especificam o que o autorizado pode fazer ou no. Busca e apreenso: art. 240 do CPP: em regra, necessita de ordem judicial, salvo flagrante delito, da surge uma questo. Qual seria o alcance do art. 5, inciso XI da CR. Primeiro posicionamento: Geraldo Prado: significa apenas o flagrante prprio, que seria a certeza visual em relao a prtica do crime, visto que trata-se de norma que excepciona direitos. Majoritariamente, entendem que em todas as hipteses de flagrante delito ser possvel o ingresso no domiclio sem ordem judicial.

1) PRISO TEMPORRIA: (7.960) A priso temporria inconstitucional? Paulo Rangel: Primeiro motivo: haveria um vcio de forma (ou, inconstitucionalidade orgnica), uma vez que ela surgiu a partir da MP 111, ou seja, Poder Executivo legislando sobre processo penal. Segundo motivo: na temporria, primeiro o indivduo preso para depois ser investigado, quando na verdade deveria ser o oposto. Na vida prtica ela adotada devendo ser aplicada em bases cautelares. 1.1) Requisitos da priso temporria: Como a redao do art. 1 da lei 7960 estranha no d para saber se esses requisitos so cumulativos, alternativos, consecutivos, da surgiram algumas correntes sobre o assunto: Fernando Capez e Damzio: poder ela ser decretada desde que presentes os requisitos do art. 1, incisos III e I ou III e II da 7960, pois assim, ela teria natureza cautelar com a presena do fumus boni iuris e do periculum in mora. Para esses autores sempre deve haver a presena do inciso III que traz o periculum in mora. Vicente Greco: poder ser decretada quando presentes os motivos que autorizam a preventiva. Mirabete: pode ser decretada quando presentes qualquer um dos incisos do art. 1 da lei 7.960, ou seja, esses incisos seriam alternativos. Pollastri e Pacelli: ela pode se decretada quando presente o inciso I e III, o inciso II redundante, pois estaria contido no inciso III. S cabe Temporria em inqurito policial? bvio que s cabe priso temporria durante o curso de uma investigao. Resposta: No, uma vez que, em outros procedimentos investigatrios caberia, como por ex, no prprio procedimento investigatrio do MP. O rol dos crimes estipulados no art. 3 da 7960/89 taxativo? Ser que a lei 8072/90 ampliou o rol de delitos que admitem temporria? Art. 2, pargrafo 4 esse Cabe temporria na tortura? Temporria no est na lei 7960/89.

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Majoritrio: a lei 8072/90 ampliou o rol de crimes que admitem priso temporria, ou seja, todos os crimes hediondos previstos ou no na lei 7960/89 admitem priso temporria. Defensivo: no houve ampliao. S cabe temporria nos crimes hediondos que estejam previstos na lei 7960/89. Para esse segundo posicionamento no caberia na tortura, porque tortura no esta na lei 7960/89. Cabe temporria em crime de Ao Penal Privada? O rol fala em estupro, s que no art. 2 da 7960/89 no deu legitimidade para o querelante: 2 posicionamentos: Paulo Rangel: para ele no possvel porque os princpios orientadores das aes penais privadas so incompatveis com a priso temporria, ou seja, princpio da oportunidade (propor ou no) e da disponibilidade (uma vez proposta pode desistir em qualquer momento) em propor a ao privada, j que poderia deix-lo preso e depois no intentar a ao privada, haveria um contra - senso. Segundo Rangel, s cabe priso temporria no estupro quando ele apresentar ao penal de natureza pblica. Tribunais: a lei permitiu priso temporria ao mencionar estupro e atentado violento ao pudor, e nesses casos quem teria legitimidade para representar pela temporria seria o MP ou autoridade policial. 2005.059.00088 - HABEAS CORPUS DES. FLAVIO MAGALHAES - Julgamento: 1/01/2005 - OITAVA CAMARA CRIMINAL PRISAO TEMPORARIA CRIME HEDIONDO ORDEM DENEGADA HABEAS CORPUS. PRISO TEMPORRIA. O Instituto da priso temporria funda-se em razes de interesse social, e impe-se sua decretao sempre que houver fundadas suspeitas de autoria ou participao num dos crimes relacionados no item III do artigo 1, da Lei n7960, no sem antes verificar o juiz sua imprescindibilidade ou necessidade, para o regular curso das investigaes e preservao da ordem pblica, notadamente em delitos de averiguao mais complexa de dificultada, muitas vezes, pelos prprios envolvidos. Na hiptese sub examen, percebe-se que a custdia cautelar mostrava-se necessria, por tratar-se de indiciado suspeita da prtica de crime de estupro, crime classificado como hediondo pela legislao em vigor, o que recomendada, a toda as luzes, a manuteno da priso, para a concluso das investigaes. Ordem denegada. PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. PRISO TEMPORRIA. POSSIBILIDADE. 1. Seguindo a linha de deciso plenria do Supremo Tribunal Federal, os delitos de estupro e de atentado violento ao pudor nas formas simples e qualificada, vale dizer, mesmo que deles no resulte morte ou leso corporal grave, ainda que praticados mediante violncia presumida, constituem crimes hediondos, a teor do que dispe o artigo 1, incisos V e VI, combinado com o artigo 2, pargrafo 1, da Lei 8.072/90, possibilitando a decretao da priso temporria, a teor do disposto na Lei n 7.960/89. 2. Recurso provido. (REsp 471.036/MT, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 04.03.2004, DJ 02.04.2007 p. 311) Juiz no pode decretar priso temporria de ofcio porque dentro de um sistema processual acusatrio o juiz no pode ter qualquer interferncia no inqurito policial.

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Cabe recurso para impugnar deciso que decreta temporria? Recurso, tecnicamente falando, no cabe, caberia sim, um HC, que no recurso. E para a deciso que indefere a temporria, cabe recurso? Dois entendimentos: Tribunais: cabe recurso em sentido estrito, pois o rol do art. 581 taxativo na sua essncia, mas admite ampliao atravs de uma interpretao extensiva nas hipteses semelhantes. 2006.051.00491 - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO DES. FATIMA CLEMENTE - Julgamento: 19/12/2006 - QUARTA CAMARA CRIMINAL - EMENTA - CRIME DE HOMICDIO DOLOSO REPRESENTAO DA AUTORIDADE POLICIAL POR PRISO TEMPORRIA - MANIFESTAO FAVORVEL DO MINISTRIO PBLICO - INDEFERIMENTO DO PEDIDO - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - CONHECIMENTO - ANALOGIA AO ARTIGO 581, V, DO CDIGO DE PROCESSO PENAL - PRISO EM FLAGRANTE POR POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO CONFISSO DO HOMICDIO EM SEDE POLICIAL - FUNDADAS RAZES DA AUTORIA DE CRIME DE HOMICDIO DOLOSO CABIMENTO DA CUSTDIA TEMPORARIA PROVIMENTO DO RECURSO Polastri, e parte da doutrina: o rol do art. 581 do CPP taxativo, em hipteses que no estejam a previstas, caber a apelao residual do art. 593, II do CPP. (d uma interpretao literal ao dispositivo). 2) INDICIAMENTO: Ocorre quando toda atividade investigatria aponta para algum como o Autor do crime. O indiciamento possui um carter ambguo (inf. 462 do STF), porque com o indiciamento surge um constrangimento legal ao indiciado dentre eles: aquela anotao consta na sua FAC; ele ser agora interrogado; estigmatizao social (Supremo). Por outro lado, bom, porque o indiciamento traz uma fonte de garantias, dentre elas as previstas no art. 5, XIII, XIV, XV, etc... Detentor de Foro por Prerrogativa de Funo e Indiciamento - 3 O relator salientou, ademais, que o indiciamento possui carter ambguo, constituindo-se, ao mesmo tempo, fonte de direitos, prerrogativas e garantias processuais (CF, art. 5, LVII e LXIII), e fonte de nus e deveres que representam alguma forma de constrangimento, alm dos decorrentes da estigmatizao social que a publicidade lhe imprime, traduzindo-se, ainda, como o marco temporal a partir de quando a superviso judicial sobre o inqurito h de ser entregue ao tribunal competente para o processo penal que vier a ser eventualmente instaurado. Afirmou que, instaurado de ofcio, licitamente, o inqurito, incumbiria, autoridade policial, o indiciamento, que, apesar de no previsto pela lei brasileira, deveria ser objeto de um ato formal, ante as implicaes jurdicas que ocasiona para o status de indiciado. Assim, o indiciamento seria um poder-dever da autoridade policial, uma vez convencida da concorrncia dos seus pressupostos. Tendo isso em conta, o relator, ressaltando, ademais, que o indiciamento em inqurito policial um fato, cuja anotao nos registros policiais costuma ser utilizado no futuro em prejuzo do indiciado, no obstante o arquivamento solicitado pelo Ministrio Pblico, atendido ou deferido pelo rgo judicirio competente, concluiu que a soluo no estaria na anulao do fato do indiciamento ou da denncia, mas na desconsiderao de seu registro. Dessa forma, ressalvou que, no caso, o arquivamento do inqurito haveria de apagar os efeitos deletrios do status 27

provisrio de indiciado. Nesse ponto, rejeitou-se, por maioria, questo de ordem suscitada pelo Min. Marco Aurlio no sentido do prejuzo da deliberao a respeito da anulao do indiciamento, em face do arquivamento do inqurito. O julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Gilmar Mendes. Pet 3825 QO/MT, rel. Min. Seplveda Pertence, 11.4.2007. (Pet-3825 imprescindvel o indiciamento para o promotor oferecer denncia? No. Desde que haja justa causa e o promotor esteja convencido de que aquela pessoa autora do crime poder ele denunciar. Se o delegado relata o inqurito sem indiciar , apesar de ter um suspeito, isso no traz qualquer repercusso no inqurito policial, ou na ao penal. O que acontece com o indiciamento quando o inqurito arquivado? Para o supremo, inf. 462, a hiptese ser de desconsiderao do seu registro, ou seja, no h que se falar em nulidade, pois at aquele momento o ato vlido, mas sim desconsiderar o seu registro. Polcia pode investigar quem tem prerrogativa de funo? Normalmente quando se aponta numa investigao uma pessoa que tem prerrogativa de funo, deve deslocar a investigao para o rgo competente: Magistrados, conselho da Magistratura; MP, corregedoria. Ocorre que no inf. 483 do STF, ocorreram votos vencidos quanto a possibilidade da polcia judiciria investigar o detentor de foro por prerrogativa de funo. Detentor de Foro por Prerrogativa de Funo e Indiciamento O Tribunal, por maioria, resolveu questo de ordem suscitada em inqurito originrio promovido pelo Ministrio Pblico Federal, no qual se apura o envolvimento de Senador quanto ocorrncia das supostas prticas delituosas sob investigao na denominada Operao Sanguessuga, no sentido de anular o ato formal de indiciamento do parlamentar realizado por autoridade policial. Ressaltando que a prerrogativa de foro tem por escopo garantir o livre exerccio da funo do agente poltico, e fazendo distino entre os inquritos originrios, a cargo e competncia do STF, e os de natureza tipicamente policial, que se regulam inteiramente pela legislao processual penal brasileira, entendeu-se que, no exerccio da competncia penal originria do STF (art. 102, I, b, da CF c/c o art. 2 da Lei 8.038/90), a atividade de superviso judicial deve ser constitucionalmente desempenhada durante toda a tramitao das investigaes, ou seja, desde a abertura dos procedimentos investigatrios at o eventual oferecimento, ou no, de denncia pelo Ministrio Pblico, sob pena de esvaziamento da prpria idia dessa prerrogativa. Em razo disso, concluiu-se que a autoridade policial no poderia ter indiciado o parlamentar sem autorizao prvia do Ministrorelator do inqurito. Ademais, em manifestao obiter dictum, asseverou-se que a autoridade policial tambm dependeria dessa autorizao para a abertura de inqurito em que envolvido titular de prerrogativa de foro perante esta Corte. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, Carlos Britto, Marco Aurlio e Celso de Mello, que no anulavam o indiciamento, por considerar que o membro do Congresso Nacional poderia ser submetido investigao penal, mediante instaurao de inqurito policial, e conseqente indiciamento ato de natureza legal, vinculada , por iniciativa da prpria autoridade policial, independente de autorizao prvia do STF. Precedentes citados: Pet 2805/DF (DJU de 27.2.2004); Inq 2285/DF (DJU de 13.3.2006); Inq 149/DF (DJU de 27.10.83); Inq 1793 AgR/DF (DJU de 28

14.6.2002); Pet 1954/DF (DJU de 1.8.2003); Pet 2805/DF (DJU de 27.2.2004); Pet 1104/DF (DJU de 23.5.2003); Pet 3248/DF (DJU de 23.11.2004); Pet 2998/MG (DJU de 6.11.2006); Rcl 2138/DF (acrdo pendente de publicao); Rcl 2349/TO (DJU de 5.8.2005). Inq 2411 QO/MT, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.10.2007. (Inq-2411) Detentor de Foro por Prerrogativa de Funo e Indiciamento - 4 Na linha da orientao firmada no julgamento acima relatado, o Tribunal, por maioria, em questo de ordem suscitada em inqurito no qual imputado, respectivamente, a Senador e a outros a suposta prtica dos crimes previstos no art. 350 do Cdigo Eleitoral (falsidade ideolgica para fins eleitorais) e no art. 1, VI, c/c o 1, II, da Lei 9.613/98 (lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores), e apurada a venda de documentos e informaes que revelariam o envolvimento de polticos numa determinada fraude anulou o ato formal de indiciamento do parlamentar realizado por autoridade policial v. Informativo 462. Vencidos os Ministros Seplveda Pertence, relator, Joaquim Barbosa, Carlos Britto e Celso de Mello, que no anulavam o indiciamento, nos termos dos fundamentos supracitados. Pet 3825 QO/MT, rel. orig. Min. Seplveda Pertence, rel. p/ o acrdo Min. Gilmar Mendes, 10.10.2007. (Pet-3825 Por conta das regras relacionadas prerrogativa de funo e de algumas peculiaridades no que se refere a priso em flagrante no possvel que autoridade policial investigue quem tem foro por prerrogativa de funo. Os autos devero ser remetidos para o rgo competente dentro das respectivas insituies. 3) ARQUIVAMENTO: Ocorre quando, findas as investigaes no foi possvel esclarecermos a autoria delitiva. A pedido do MP o juiz poder ou no arquivar os autos do inqurito. A razo do magistrado apreciar o pedido de arquivamento por ser considerado fiscal do princpio da obrigatoriedade, atividade tambm chamada de princpio da devoluo. Se o juiz no concorda com o arquivamento aplica-se o Art. 28 do CPP, podendo o PGJ concluir por trs caminhos: ele entende que a hiptese no de arquivamento e oferece a denncia; ele entende que a hiptese de denncia e designa outro membro para oferec-la, nesse caso, o promotor pode recusar em oferecer a denncia? Dois entendimentos: pollastri, pode se recusar em nome da independncia funcional; outrossim, entendem que ele no pode se recusar pois est agindo por delegao do PGJ.; terceiro caminho, pode concordar com o promotor e entender que a hiptese de arquivamento. Continuao... segundo tempo da aula Art. 7, da lei 1521/51 foi recepcionado pela Constituio da Repblica? Dois entendimentos: Frederico Marques: diz que o dispositivo vlido, e, se o Tribunal entender que a hiptese no de arquivamento o Promotor estaria obrigado em denunciar. Paulo Rangel: o dispositivo vlido, mais uma cautela do legislador levando em considerao o bem jurdico que foi violado pela prtica do crime. Se o tribunal discordar do pedido de arquivamento, aplica o art. 28 do CPP.

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Qual a natureza jurdica do Recurso de Ofcio?: art. 574 do CPP. (2 entendimentos) Ada Pelllegrini, Rangel e todos os Tribunais: no um recurso, pois o recurso pressupe inconformismo que o juiz no tem, pressupe tambm interesse na reforma, logo, no recurso, mas sim, condio de eficcia de determinadas decises. Polastri: recurso pois foi chamado de Recurso pelo CPP, como, o recurso um desdobramento do direito de ao, e como a ao exclusiva do MP esse dispositivo no foi recepcionado pela Constituio. Geraldo Prado: faz uma colocao muito interesse: o recurso de ofcio inconstitucional porque ofende o sistema acusatrio em razo de resqucio do sistema inqusitivo, porque quando o legislador desconfiava de determinadas decises absolutrias, decises estas que interessavam ao Ru, mandava remeter a um rgo superior para que fosse analisada a deciso do magistrado, ou seja, queriam prender a qualquer custo. 3.1) ARQUIVAMENTO OBJETIVO: Relacionado a fato(s) dos investigados 3.2) ARQUIVAMENTO SUBJETIVO Relacionado ao sujeito da investigao 3.3) ARQUIVAMENTO EXPLCITO, DIRETO: O promotor claramente pede o arquivamento. 3.4) ARQUIVAMENTO IMPLCITO: Ocorre quando o promotor ao oferecer a denncia se omite em relao a algum autor ou fato criminoso, e o juiz recebe a denncia nesses termos. Para Afrnio, Rangel e Tornaghi, se a denncia for recebida, nesse momento, ocorreu o arquivamento implcito.(pertinente para a defesa) Polastri e STF: no existe arquivamento implcito, porque o art. 28 do CPP, como tambm, a smula 524 do STF, ao tratar do assunto, exige pedido do MP e deciso judicial sobre o pedido, logo, s existe arquivamento explcito. Ademais, qualquer omisso na denncia poder ser suprida a qualquer momento nos termos do art. 569 do CPP. Prevalece que no existe arquivamento implcito. INQURITO - ARQUIVAMENTO IMPLCITO. A ordem jurdica em vigor no contempla o arquivamento implcito do inqurito, presentes sucessivas manifestaes do Ministrio Pblico visando a diligncias. PROMOTOR NATURAL - ALCANCE. O princpio do promotor natural est ligado persecuo criminal, no alcanando inqurito, quando, ento, ocorre o simples pleito de diligncias para elucidar dados relativos prtica criminosa. A subscrio da denncia pelo promotor da comarca e por promotores auxiliares no a torna, ante a subscrio destes ltimos, margem do Direito. SMULA 524 DO STF e ART. 18 do CPP: precisa de novas provas para o oferecimento da denncia, essas, novas provas, tem natureza de condio de procedibilidade. H a necessidade imperiosa de desarquivar inqurito? No precisa. O que a smula no trata de desarquivar inqurito. No art. 18 CPP ele quer prosseguir com as investigaes, notcias de novas provas. Diante dessa notcia ele representar pelo desarquivamento do inqurito policial. Somente o PGJ pode desarquivar inqurito policial, art. 39, XV, da LC 109. H quem sustenta ser possvel o promotor que atuou. O recurso cabvel da deciso que o juiz manda desarquivar o processo seria Reclamao do art. 219 do CODJERJ, quanto ao promotor de justia; j que, no caso do PGJ, por 30

ele ser o legitimado, vislumbraria um mandado de segurana contra a deciso de desarquivamento do inqurito. Arquivamento do inqurito policial faz coisa julgada? FAUZZI: no possvel falarmos em coisa julgada, pois no existe ao penal, no existe processo, sem isso no h que se falar em coisa julgada. SUPREMO: infs: 439 e 446: em regra, arquivamento do inqurito no faz coisa julgada, pois trata-se de deciso que pela sua prpria natureza sujeita a alteraes, salvo, em reconhecimento de atipicidade ou extino da punibilidade faro coisa julgada material. A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se discute a possibilidade de desarquivamento de inqurito policial, com fundamento no art. 18 do CPP ("Depois de ordenado o arquivamento do inqurito pela autoridade judiciria, por falta de base para a denncia, a autoridade policial poder proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notcia."), e posterior oferecimento de denncia, quando o arquivamento decorre do reconhecimento da existncia de uma excludente de ilicitude. No caso, aps o arquivamento do inqurito, o Ministrio Pblico reinquirira testemunhas e conclura que as declaraes destas, contidas naquele, teriam sido alteradas por autoridade policial. Diante dessas novas provas, o parquet oferecera denncia contra os pacientes. Pretende-se, na espcie, o trancamento da ao penal. O Min. Ricardo Lewandowski, relator, deferiu, em parte, o writ para anular o recebimento da denncia, que poder ser repetida, depois da realizao de novas investigaes, por meio do competente inqurito policial, no prazo previsto em lei. Considerou possvel a reabertura das investigaes, nos termos do citado art. 18, in fine, ante os novos elementos de convico colhidos pelo Ministrio Pblico. Asseverou que o arquivamento do inqurito no faz coisa julgada - desde de que no tenha sido por atipicidade do fato - nem causa precluso, haja vista se tratar de deciso tomada rebus sic stantibus. Todavia, entendeu que, na hiptese, o parquet no poderia ter oferecido denncia com base em investigaes realizadas de forma independente da polcia, realizando, deste modo, contraprova para op-la ao acervo probatrio obtido no mbito policial. Aps, pediu vista dos autos a Min. Crmen Lcia. HC 87395/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 24.10.2006. (HC-87395) POLASTRI: no faz coisa julgada, mesmo porque no processo penal comum que o juiz e o promotor tangenciem o mrito ao analisarem determinadas questes sem que isso faa coisa julgada. Agora, em sua nova obra, fala o seguinte: ...entretanto, reconhecimento de atipicidade ou extino da punibilidade faro coisa julgada, salvo se essa nova prova repercutir na tipicidade do fato ou levar a concluso que a punibilidade no foi extinta... O normal arquivar inqurito por falta de prova, s que no dia a dia os promotores misturam pedido de arquivamento no pedido de extino da punibilidade. Posso desarquivar ou no posso desarquivar. O correto seria peticionar pedindo a extino da punibilidade. O problema que quando se mistura pedido de desarquivamento com pedido de extino da punibilidade a coisa fica confusa. Porque se o juiz decidir se extinta a punibilidade ento acabou de vez.

1. NATUREZA JURDICA DO DIREITO DE AO 31

Segundo entendimento prevalecente trata-se de um direito: Subjetivo: o titular pode cobrar do Estado a prestao da tutela jurisdicional; Pblico: exercido contra um rgo do Estado, qual seja, o Poder Judicirio; Autnomo: o direito de ao totalmente distinto do direito material invocado; Abstrato: no pressupe nenhum fato especfico. Pacelli p.77: ao tempo de uma concepo exclusivamente privatstica do Direito, em que a cincia processual no havia ainda conquistado a sua autonomia, a ao no poderia ser outra coisa seno a imanncia (aspecto saliente) do prprio direito material. dizer: a todo direito (material) h uma ao (processual) que o assegura e a ele corresponde (teoria imanentista do direito de ao). No campo das teorias da ao, o reconhecimento da autonomia do direito de ao em relao ao direito material, j sustentado na obra de Blow, ocorreu, de modo mais sistematizado, na teoria abstrata, iniciada com Dengenkolb, em 1877, e Plsz, na Hungria, alguns anos depois, bem como na teoria do direito potestativo, elaborada principalmente por Chiovenda, na Itlia, em 1903. As diversas teorias abstratas do direito de agir que se seguiram separam nitidamente o direito material do direito processual, a partir da diferena entre a relao jurdica do primeiro (direito material) e aquela que se instala no curso do procedimento judicial. A ao sempre um direito que uma vez exercido, no h como recuar: o que poder ser rejeitado e, por isso, ser julgado improcedente o pedido, jamais a ao. A teoria concreta do direito de ao, desenvolvida na Alemanha por Wach, propugnava, em essncia, que o direito de ao somente existiria quando concretamente reconhecido em juzo, ou seja, quando procedente a ao instaurada. Para a teoria potestativa da ao, reconhece-se para o autor de uma ao o poder de provocao da jurisdio e tambm o poder de submeter quem quer que seja ao processo, pelo simples exerccio dessa potestade. 2. CONDIES DA AO EPO p.85: as denominadas condies da ao, no processo penal brasileiro, condicionam o conhecimento e julgamento da pretenso veiculada pela demanda ao preenchimento prvio de determinadas exigncias, ligadas ora identidade das partes, com referncia ao objeto da relao material a ser debatida, ora comprovao da efetiva necessidade da atuao jurisdicional. As conhecidas condies da ao constituiriam-se em determinado condicionamentos ao exerccio da provocao do poder jurisdicional, cujo desatendimento no impediria o direito jurisdio ou ao processo, mas, sim, ao julgamento da pretenso de direito material a ela apresentada, isto , ao julgamento do mrito. Por mrito, na ao penal condenatria, h de entender-se: i) a existncia de um fato (materialidade); ii) ser este fato imputado ao acusado (autoria) e; iii) constituir este fato uma ao tpica, ilcita e culpvel (a materialidade normativa, ou, em uma palavra, o crime, na sua definio dogmtica conceito analtico). 32

2.1. Possibilidade Jurdica do Pedido No processo penal, est ligada a tipicidade. possvel requerer a condenao de algum desde que o fato por ela praticado sela criminoso. Pela doutrina majoritria, no haver possibilidade jurdica do pedido quando houver excludente de ilicitude, quando no houver culpabilidade ou quando faltar condio de procedibilidade. Pacelli p.89: normalmente, a doutrina processual penal refere-se possibilidade jurdica do pedido como a previso no ordenamento jurdico da providncia que se quer ver atendida. Ausente ela, o caro seria de carncia da ao penal, por falta de condio da ao. Entretanto, pelo menos nas aes penais condenatrias, bem de ver que, ainda que se requeira a condenao do acusado pena de morte, nada impede que a ao se desenvolva regularmente, porque ao juiz permite-se a correta adequao do fato norma penal correspondente, da sano efetivamente cominada (emendatio libeli). Diferentemente poderia ocorrer com a ao penal privada, em que se exige pedido expresso de condenao em alegaes finais (CPP 60 III). Ocorre, porm, que essa exigncia se d apenas em sede de alegaes finais, no a exigindo o CPP 41. A soluo, no caso de ausncia de pedido de condenao alegaes finais, ser de perempo, e no de carncia da ao. Questo mais complexa relaciona-se com a atipicidade da conduta. Nesse caso, o erro no se encontra no pedido, mas na causa de pedir. A nosso juzo, mesmo esse caso no se relaciona condio da ao, mas sim, hiptese de verdadeiro julgamento antecipado, com absolvio do acusado. 2.2. Interesse de Agir Para ADA PEREGRINE GRINOVER, o interesse de agir no existe de forma autnoma, encontrando-se implcito em toda acusao. Para TOURINHO FILHO significa a existncia de um estado de fato antijurdico que lhe serve de legtimo interesse para a demanda. A doutrina aponta o seguinte caso, em que no haver interesse de agir: provvel aplicao de perdo judicial ao final do processo (Crtica: quem faz juzo sobre a aplicao do perdo judicial o juiz e no o MP). Pacelli p.86: na teoria geral do processo, afirma-se que o interesse de agir encontra-se ligado necessidade da escolha jurisdicional para a composio do conflito surgido entre quem se alega titular de um direito subjetivo, oponvel a outro, e este, devedor da obrigao a ele correspondente. O mesmo, contudo, no ocorre no processo penal, em que a partir da processualizao da persecuo penal, no se pode pensar em imposio de sano penal sem o devido processo legal. No interesse de agir, h ainda a preocupao com a efetividade do processo (interesse-utilidade). Assim, diante da constatao, feita nos prprios autos do procedimento de investigao, da impossibilidade ftica da imposio de sano, ao final do processo judicial, de pena superior ao mnimo legal possvel, concluir-se, desde logo, pela inviabilidade da ao penal a ser proposta (prescrio penal). Por isso, perfeitamente cabvel o requerimento de arquivamento do inqurito ou peas de informao por ausncia de interesse-utilidade. 33

STJ 364 - APROPRIAO INDBITA. ESTELIONATO. QUADRILHA. Trata-se de paciente condenada juntamente com outros cinco co-rus (funcionrios de universidade) que se associaram com o propsito de praticar, de forma reiterada, os crimes de estelionato e apropriao indbita. Valendo-se de suas funes, cobravam dos alunos os valores em dinheiro correspondentes aos cheques prdatados devolvidos, bem como apropriavam-se de pagamento de mensalidades e matrculas em cheques, entre os anos de 1995 a 1997. A impetrao argi inpcia da denncia proposta em ao penal j julgada em ambas as instncias ordinrias. Entretanto, observa o Min. Relator que a alegao no se encontra preclusa, pois essa suposta mcula foi devidamente suscitada em alegaes finais da defesa. A apelao devolve ao TJ o conhecimento integral relativo ao penal, logo no h nulidade no exame de matria suscitada pela defesa em sede de alegaes finais e no apreciado pelo juzo monocrtico, desde que no haja reformatio in pejus. Explica, ainda, que a exordial acusatria apresenta uma narrao congruente dos fatos, de modo a permitir o pleno exerccio da ampla defesa, descreveu condutas que, ao menos em tese, configuram crime. Assim, a denncia atentou aos ditames do art. 41 do CPP. Ademais, h descrio do liame entre a conduta do paciente e o fato delituoso descritos na denncia. Quanto falta de individualizao da conduta, admite-se a denncia de forma mais ou menos genrica desde que atribua a todos a conduta delituosa e permita a cada um o exerccio da defesa. A falta de indicao de datas classifica-se como mera irregularidade e, no caso, sequer omisso, pois a denncia delimita o intervalo de tempo entre 1995 e 1997. Por fim, quanto ao crime de formao de quadrilha, a narrativa da denncia denota a existncia de associao para prtica dos crimes e a orientao do STF que, nesse crime, no se deve exigir minuciosa demonstrao dos atos de cada participante, sendo, como no caso, suficiente a evidncia, nos limites do indicium acusationis, da conduta atribuda. Com esse entendimento, a Turma, por maioria, denegou a ordem. Precedentes citados do STF: HC 73.271-SP, DJ 4/10/1996; HC 86.000-PE, DJ 2/2/2007; HC 88.359-RJ, DJ 9/3/2007; HC 73.963-DF, DJ 27/9/1996; HC 88.310-PA, 6/11/2006; HC 86.622-SP, DJ 22/9/2006, e HC 89.240-DF, DJ 27/4/2007; do STJ: HC 41.440-SP, DJ 3/4/2006; HC 24.780-MS, DJ 10/5/2004; RHC 21.284-RJ, DJ 1/10/2007; RHC 18.483-PE, DJ 3/12/2007; HC 84.202-MG, DJ 29/10/2007, e RHC 2.660-SP, DJ 31/5/1993. HC 87.463-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 19/8/2008. 2.3. Legitimidade A legitimidade pode ser: i) ad causam (condio da ao) e; ii) ad processum (pressuposto processual de validade). A legitimidade ad causam (condio da ao) divide-se em ativa (MP e querelante) e passiva (ru). Aqui surge uma indagao: pessoa jurdica pode ser r em ao penal? O fato que existe previso na CF 225 e na L9605/98. Mas constitucional a responsabilidade penal da pessoa jurdica? Correntes: JUAREZ CIRINO / LUIZ RGIS PRADO / REN ARIEL DOTI / CEZAR ROBERTO BITENCOURT / ROGRIO GRECO: no possvel a responsabilizao criminal da pessoa jurdica. Fundamentos: i) todo sistema penal baseado na responsabilidade individual e subjetiva; ii) para aplicao de pena, deve ser analisado a culpabilidade, que tem previso constitucional; iii) a CF adotou os princpios da individualizao da pena e da pessoalidade, o que se mostra incompatvel com a responsabilizao criminal da pessoa jurdica; iv) a responsabilidade da pessoa jurdica foi criada na Frana, onde no h previso do princpio da culpabilidade a nvel constitucional; v) h flagrante ofensa ao princpio da interveno mnima; 34

 DAMSIO / CERNICHRIO / SRGIO SALOMO CHECARIA: possvel a responsabilizao criminal da pessoa jurdica. Fundamentos: i) a pessoa jurdica tem vontade prpria, sendo entendida como a soma da vontade dos scios; ii) a CF 225 excepcionou o sistema do art. 5; iii) no que se refere a culpabilidade, o juiz diante da situao concreta, deve considerar a extenso do dano ambiental. EPO p.87: exceo do HC e da reviso criminal, o processo penal impe, como regram a exigncia de que somente determinadas pessoas possam promover a ao penal, ou seja, imposio de legitimidade ativa para a promoo e o desenvolvimento da atividade persecutria. Como regra, tal atividade privativa do Estado, por meio do MP (CF 129), reservando-se a determinadas pessoas, em situaes especficas, o direito atividade subsidiria, em case de inrcia estatal, e iniciativa exclusiva do particular, em ateno s peculiaridades de algumas infraes penais e das conseqncias especficas que delas resultam. STF. INFO 497 - Injria Preconceituosa e Legitimidade do Ministrio Pblico 1 A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus impetrado em favor de 2 cidados norte-americanos que pleiteavam o trancamento de ao penal contra eles instaurada pela suposta prtica do ato de preconceito de procedncia nacional (Lei 7.716/89, art. 20: Praticar, induzir ou incitar a discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional.). No caso, durante vo internacional, um dos pacientes, com o incentivo de seu colega, tambm comissrio de bordo, teria supostamente ofendido um passageiro brasileiro. Alegava a impetrao: a) ilegitimidade do Ministrio Pblico Federal para propor a ao penal, porque os fatos narrados na inicial configurariam, em tese, o crime previsto no art. 140, 3, do CP, de iniciativa do ofendido, e no o delito de injria preconceituosa; e b) falta de justa causa para a ao penal, pois no haveria, nos autos, prova material suficiente para embasar a imputao. HC 90187/RJ, rel. Min. Menezes Direito, 4.3.2008. (HC90187) STF. INFO 497 - Injria Preconceituosa e Legitimidade do Ministrio Pblico 2 Entendeu-se que, na espcie, a questo relativa legitimidade ad causam do MPF se confundiria com a prpria necessidade de se instruir a ao penal, haja vista que seria no momento da prolao da sentena que o juiz poderia confirmar o tipo penal indicado na inicial acusatria ou, se reputar conveniente, desclassificar a conduta descrita, nos termos previstos no art. 383 (emendatio libelli) ou no art. 384 (mutatio libelli) do CPP. Dessa forma, concluiu-se que qualquer capitulao jurdica feita sobre um fato na denncia sempre provisria at a sentena, tornando-se definitiva apenas no instante decisrio final. Logo, no caberia ao STF, em habeas corpus, antecipar-se ao magistrado de primeiro grau e, antes de iniciada a instruo criminal, firmar juzo de valor sobre as provas indicirias trazidas aos autos para tipificar a conduta criminosa descrita. Rejeitou-se, de igual modo, o argumento de ausncia de justa causa para a ao penal, porquanto existiriam elementos concretos suficientes com relao aos pacientes para amparar a denncia, nos moldes em que fora proposta, e ensejar a continuidade da persecuo penal. Ademais, salientou-se a jurisprudncia consolidada da Corte no sentido de que o trancamento da ao penal por tal motivo, em sede de habeas corpus, constitui medida excepcional que, em princpio, no tem lugar quando os fatos narrados na denncia caracterizam crime em tese. Enfatizou-se, por fim, que o contraditrio se desenvolveria na ao penal, na qual produzidos os elementos de convico do julgador e garantidos aos pacientes todos os meios de defesa constitucionalmente previstos. Vencido o Min. Marco 35

Aurlio que, por considerar que a definio sobre tratar-se de ao penal pblica ou privada no dependeria de prova posterior, mas da descrio do fato narrado, deferia o writ para assentar que a presente ao necessitaria da iniciativa da vtima (CP, art. 141, 3) e que, no tocante ao segundo paciente, no se teria pea hbil a chegar-se a persecuo criminal, j que deficiente quanto exposio do verbo incitar. HC 90187/RJ, rel. Min. Menezes Direito, 4.3.2008. (HC-90187) STF 503 - Indiciamento Formal e Trancamento de Ao Penal A Turma deferiu, em parte, habeas corpus para determinar a excluso da paciente, na qualidade de indiciada, dos autos de ao penal, em trmite no STJ, instaurada para apurar suposto envolvimento de membros do Poder Judicirio na venda de decises judiciais a traficantes internacionais. No caso, embora no tivesse sido formalmente indiciada, o nome da paciente constava como tal dos autos da referida ao. Considerando a importncia do indiciamento como condio para o exerccio do direito de defesa na fase investigatria e a possibilidade do advento de prejuzos paciente, aduziu-se que no haveria, nos autos, nenhum elemento para que ela figurasse como indiciada. De outro lado, rejeitou-se o pedido alternativo de reconhecimento da ilicitude da prova, com o conseqente desentranhamento de todas as gravaes de conversas interceptadas a partir do aparelho de outro investigado, porquanto a paciente no possuiria legitimidade para pleitear a desqualificao de provas que diriam respeito apurao de eventuais crimes de outras pessoas. HC 85541/GO, rel. Min. Cezar Peluso, 22.4.2008. (HC-85541) 2.4. Justa Causa. Correntes AFRNIO SILVA JARDIM: condio da ao, sendo entendida como o suporte probatrio mnimo acerca da existncia do crime e sua autoria; DAMSIO / FERNANDO CAPEZ: aceitam a definio acima, mas no elencam a justa causa como condio da ao; TOURINHO / JOS FREDERICO MARQUES: est relacionada ao interesse de agir. O legtimo interesse a causa do pedido. Ausente o interesse faltar justa causa; GARNDINET: relaciona a justa causa aos princpios minimalistas do Direito Penal. o que denomina de Justa Causa Constitucional. 3. CONDIES ESPECFICAS DO DIREITO DE AO (CONDIO DE PROCEDIBILIDADE) Condicionam a movimentao processual, ou seja, sem a ocorrncia desse fenmeno, o processo no pode correr, v.g., representao, trnsito em julgado da deciso que anula o casamento nos crimes de induzimento a erro essencial (CP 236 ao penal privada personalssima). EPO p.92: a doutrina, de modo geral, considera as condies de procedibilidade condies especficas da ao penal (porque somente exigveis para determinadas aes), enquanto as demais, comuns a qualquer ao (interesse, legitimidade e possibilidade jurdica), seriam as condies genricas da ao penal. Acompanhando a doutrina de ASJ, parece-nos que as chamadas condies de procedibilidade da ao podem ser perfeitamente conduzidas categoria da possibilidade jurdica do pedido, e a efetivamente como condio da ao. L9430/96 art. 83: diz que o MP s pode denunciar mediante o reconhecimento do dbito na esfera administrativa. caso de condio especfica de 36

procedibilidade? Esse artigo foi objeto da ADI 15716, que afirmou que a deciso na esfera administrativa no condiciona a opinio delicto do MP. O que pode ocorrer da deciso administrativa descaracterizar o crime (???). EPO p.92: o que deve ocorrer com uma ao penal j em curso quando a Administrao Fazendria, em ltima instncia, proclama no ser devido o tributo seja por eventual compensao entre dbitos e crditos tributrios do contribuinte ou mesmo no existir o mencionado crdito tributrio? A posio do STJ parece caminhar-se no sentido de preservar a autonomia da valorao feita pelo MP, ainda que o Conselho de Contribuintes, em ltima instncia, tenha decidido de modo diverso. V. STJ: HC 18.886/ES7. Pensamos que a situao passa, primeiro, pelo exame de cada situao concreta, no que tange razo da deciso administrativa, sobre o tributo no ser devido. Assim, cabe ao rgo administrativo dizer sobre o a existncia ou no do tributo; no entanto, sobre a conduta fraudulenta eventualmente levada a cabo com a finalidade de demonstrar tal inexistncia ou de demonstrar ser o tributo, na sua totalidade ou parcialmente indevido, de v se pronunciar, primeiro o MP, e depois o Judicirio. Ainda em relao a essa questo, mas sob outra perspectiva, discute-se tambm se faltaria condio objetiva de punibilidade, no mbito do Direito Penal, ou se, no campo processual, faltaria justa causa para a ao penal tendo por objeto crime contra a ordem tributria, diante das ponderaes acerca da possvel inexistncia de crdito tributrio. A existncia dependeria, nessa linha de raciocnio, da manifestao

EMENTA: Ao direta de inconstitucionalidade. 2. Art. 83 da Lei no 9.430, de 27.12.1996. 3. Argio de violao ao art. 129, I da Constituio. Notitia criminis condicionada " deciso final, na esfera administrativa, sobre a exigncia fiscal do crdito tributrio". 4. A norma impugnada tem como destinatrios os agentes fiscais, em nada afetando a atuao do Ministrio Pblico. obrigatria, para a autoridade fiscal, a remessa da notitia criminis ao Ministrio Pblico. 5. Deciso que no afeta orientao fixada no HC 81.611. Crime de resultado. Antes de constitudo definitivamente o crdito tributrio no h justa causa para a ao penal. O Ministrio Pblico pode, entretanto, oferecer denncia independentemente da comunicao, dita "representao tributria", se, por outros meios, tem conhecimento do lanamento definitivo. 6. No configurada qualquer limitao atuao do Ministrio Pblico para propositura da ao penal pblica pela prtica de crimes contra a ordem tributria. 7. Improcedncia da ao
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HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTARIA. TRANCAMENTO DE INQURITO POLICIAL. INDEPENDNCIA ENTRE AS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL. ALEGAO DE QUE O PROCEDIMENTO INQUISITORIAL FOI INSTAURADO SEM JUSTA CAUSA PARA TANTO. ENORME DISCREPNCIA ENTRE A MOVIMENTAO FINANCEIRA DA PACIENTE E SUA CONDIO DE ISENTA PERANTE A RECEITA FEDERAL. QUEBRA DO SIGILO BANCRIO. POSSIBILIDADE, DESDE QUE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA A MEDIDA. A instncia penal, nos crimes tributrios, independe da instncia administrativa. Precedentes. O trancamento de inqurito policial cabe to-somente em hipteses excepcionais em que, de pronto, mostre-se evidente, v.g., a atipicidade do fato ou a inexistncia de autoria por parte do indiciado, o que no ocorre na espcie. In casu, foi instaurado procedimento inquisitorial de forma a averiguar eventual infrao ao disposto no art. 1o, inciso I, da Lei n 8.137/90, verificado por meio de relatrio da Secretaria da Receita Federal, ante a vultosa quantia movimentada pela indiciada (mais de dois milhes de reais) e a sua condio de isenta perante a Receita. O direito aos sigilos bancrio e fiscal no configura direito absoluto, podendo ser elidido se presentes indcios ou provas que o justifiquem, desde que devidamente demonstrados na deciso do Magistrado. Ordem denegada.

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final da Administrao Fazendria. Nesse sentido, STF: HC 81.611/DF8. Observe que nesse caso, o prazo prescricional ficar suspenso. CONDIO DE PROCEDIBILIDADE9 X CONDIO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE? A condio de procedibilidade condiciona o processo. A condio objetiva de procedibilidade ocorre quando h um fato tpico, ilcito e culpvel, mas que o direito de punir do Estado est condicionado a um fato futuro e incerto, v.g., nova lei de falncia. EPO p.91: a L11101/05 mantm antiga exigncia de decretao da sentena como condio de procedibilidade para o ajuizamento da ao. Embora o art. 180 afirme que referido ato judicial constitui condio objetiva de punibilidade, no vemos o menos inconveniente em sustentar tambm a classificao de condio de procedibilidade, nos precisos e expressos termos do art. 187. CP 122 auxlio a suicdio. Qual a natureza da morte ou da leso grave nesse crime? Correntes: CONDIO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE: o crime j est completo, mas o Estado s poder punir se houver a morte ou leso grave. Por essa corrente, esse crime admite tentativa; ELEMENTO DO TIPO: a morte e a leso devem ser acobertadas pelo dolo do agente. Nesse caso, no se admite a tentativa. STF 502 - Trancamento de Ao Penal e Inpcia da Denncia Tratando-se de crime de quadrilha ou bando, a inicial acusatria que contm condio efetiva que autorize o denunciado a proferir adequadamente a defesa no configura indicao genrica capaz de ensejar sua inpcia. Com base nessa orientao, a Turma indeferiu habeas corpus em que denunciado, com outras 28 pessoas, pela suposta prtica do crime de formao de quadrilha ou bando (CP, art. 288), buscava a anulao do processo criminal, desde o recebimento da denncia, e a expedio do correspondente alvar de soltura. Preliminarmente, afastou-se a alegao de prejudicialidade do writ por se considerar que o objeto central da impetrao, examinado pelo STJ, seria o pedido de trancamento da ao penal por inpcia da denncia e no a anlise da custdia preventiva. No mrito, entendeu-se que a denncia demonstrara, no caso, o delito em sua totalidade e especificara a
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EMENTA: I. Crime material contra a ordem tributria (L. 8137/90, art. 1): lanamento do tributo pendente de deciso definitiva do processo administrativo: falta de justa causa para a ao penal, suspenso, porm, o curso da prescrio enquanto obstada a sua propositura pela falta do lanamento definitivo. 1. Embora no condicionada a denncia representao da autoridade fiscal (ADInMC 1571), falta justa causa para a ao penal pela prtica do crime tipificado no art. 1 da L. 8137/90 - que material ou de resultado -, enquanto no haja deciso definitiva do processo administrativo de lanamento, quer se considere o lanamento definitivo uma condio objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo. 2. Por outro lado, admitida por lei a extino da punibilidade do crime pela satisfao do tributo devido, antes do recebimento da denncia (L. 9249/95, art. 34), princpios e garantias constitucionais eminentes no permitem que, pela antecipada propositura da ao penal, se subtraia do cidado os meios que a lei mesma lhe propicia para questionar, perante o Fisco, a exatido do lanamento provisrio, ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e s agruras de toda sorte do processo criminal. 3. No entanto, enquanto dure, por iniciativa do contribuinte, o processo administrativo suspende o curso da prescrio da ao penal por crime contra a ordem tributria que dependa do lanamento definitivo.
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ZAFFARONI no admite a condio de procedibilidade. Segundo sua posio, ser sempre elemento do tipo ou pressuposto processual.

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conduta ilcita do paciente. Enfatizou-se que o crime imputado seria a formao de quadrilha ou bando delito formal que se consuma mediante a simples associao qualificada pelo animus de cometer delitos e no os delitos que teriam sido supostamente perpetrados por essa associao criminosa. Ademais, afirmou-se que o trancamento de ao penal em habeas corpus impetrado com fundamento na falta de justa causa medida excepcional que, em princpio, no tem cabimento quando a denncia ofertada descreve suficientemente fatos que constituem o crime. Por fim, aduziu-se que a via eleita no comporta dilao probatria, exame aprofundado de matria ftica ou nova valorao dos elementos de prova. HC 93291/RJ, rel. Min. Menezes Direito, 18.3.2008. (HC-93291) STJ 369 - AO PENAL. DENNCIA GERAL. Em crime de autoria coletiva, os pacientes foram acusados de praticar a mesma conduta - contratar terceiro para contactar procurador da Fazenda que reduziu ou suprimiu fraudulentamente dbitos com o Fisco no sistema integrado da instituio, usando senha de acesso de outros servidores. Explica a Min. Relatora que no se pode falar em inpcia da denncia, embora esta no individualize a conduta de cada um dos acusados. Em casos como o dos autos, que no possvel individualizar conduta quanto aos fatos narrados, em que foram supostamente praticados por todos os envolvidos, associados para a prtica dos delitos, o acusador obrigado a atribuir-lhes uma nica conduta, ou seja, uma denncia geral, o que no acarreta qualquer nulidade, pois no impede a ampla defesa. Logo, deve ser mantida a ao penal ajuizada contra todos os pacientes e os co-rus. Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, denegou a ordem que buscava trancar a ao penal. Precedentes citados: HC 49.731-SP, DJ 20/8/2007; HC 45.553-DF, DJ 3/9/2007; HC 31.294-PR, DJ 9/10/2006; RHC 18.993-MG, DJ 12/6/2006, e HC 43.002-SP, DJ 19/9/2005. HC 102.250-ES, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em 23/9/2008. STJ 371 - INPCIA. DENNCIA. CRIME. PATRIMNIO CULTURAL. A Turma deu provimento ao recurso para reconhecer a inpcia da denncia, por ausncia de individualizao da conduta, e determinar o trancamento da ao penal instaurada em desfavor do recorrente, sem prejuzo de que outra possa ser ofertada nos termos do art. 41 do CPP. O simples fato de o ru figurar no quadro associativo de pessoa jurdica que, na condio de locatria, ter-se-ia omitido em sua obrigao legal de impedir a deteriorao de imvel tombado, no autoriza a instaurao de processo por crime contra o patrimnio cultural, se no estiver comprovado o vnculo entre a conduta e o agente, sob pena de reconhecer impropriamente a responsabilidade penal objetiva. A inexistncia absoluta de elementos individualizados que apontem a relao entre os fatos delituosos e a autoria ofende o princpio constitucional da ampla defesa, tornando, assim, inepta a denncia. Precedentes citados: HC 79.376-RS, DJ 22/9/2008, e HC 73.747-SP, DJ 29/6/2007. RHC 19.488-RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 7/10/2008. 4. CLASSIFICAO DA AO PENAL 4.1. Quanto Tutela Jurisdicional Invocada 4.1.1. Ao Penal de Conhecimento 4.1.1.1. Condenatria 39

 a regra geral, em que se requer a condenao do ru. 4.1.1.2. Constitutiva So os casos da reviso criminal e do HC (em algumas hipteses). Na verdade, so as aes desconstitutiva ou constitutivas negativas. 4.1.1.3. Declaratria o caso do HC previsto no CPP 648 VII. PODE-SE OBTER POR HC PROVIMENTO DE CUNHO CONDENATRIO? Sim, mas como efeito secundrio, sendo a condenao em custas (CPP 653). 4.1.2. Ao Penal Cautelar So os casos, v.g., de prises cautelares, busca e apreenso, interceptaes. No processo penal, so mais informais, ocorrendo nos prprios autos da ao de conhecimento condenatria, mas os requisitos so os mesmo do processo civil. 4.1.3. Ao Penal de Execuo 4.1.3.1. Ao Executria a execuo embasada em ttulo executivo judicial, sendo a nica admitida no direito processual penal. 4.1.3.2. Ao Executiva a execuo embasada em ttulo executivo extrajudicial, no sendo admitida do direito processual penal. 4.2. Quanto ao Sujeito que a Promove 4.2.1. Ao Penal Pblica 4.2.1. Ao Penal Privada 5. PRINCPIOS INERENTES AO PENAL PBLICA 5.1. Princpio da Obrigatoriedade (Legalidade) Significa que, presentes os requisitos legais, o MP obrigado a deflagrar a ao penal, no podendo deixar de denunciar por razes de poltica criminal. Pacelli p105: estar obrigado promoo da ao penal significa dizer que no ser reserva ao parquet qualquer juzo de discricionariedade, isto , no se atribui a ele qualquer liberdade de opo acerca da convenincia ou oportunidade da iniciativa penal, quando constatada a presena de conduta delituosa, e desde que satisfeitas as condies da ao penal. a obrigatoriedade da ao penal, portanto, diz respeito vinculao do rgo do MP ao seu convencimento acerca dos fatos investigados, ou seja, significa apenas ausncia de discricionariedade quanto convenincia ou oportunidade da propositura da ao penal. 40

Estaria o rgo do MP compelido propositura da ao penal, ainda quando entendesse presente algumas das causas excludentes da ilicitude, ou seja, as chamadas causas de justificao da conduta? A nosso aviso, deve o MP requerer o arquivamento do inqurito, j que obrigado iniciativa penal apenas diante de fato criminoso. Para aqueles que no incluem a culpabilidade entre os elementos do crime ao lado da tipicidade e da ilicitude -, porm, nada haveria a justificar tal opo do parquet nas hipteses de excludentes de culpabilidade, pois, nessa linha de raciocnio, o fato criminoso seria apenas o fato tpico e ilcito. A denncia seria, pois, obrigatria. A L9099/95 mitigou o princpio da obrigatoriedade ante a criao da transao penal? Correntes: ADA PEREGRINE GRINOVER: houve mitigao. Fundamentos: i) o MP deixa de denunciar para fazer proposta de transao penal; AFRNIO DA SILVA JARDIM: no h mitigao. Fundamentos: i) quando o MP faz a proposta, exerce uma ao penal diferenciada; ii) junto com a proposta, ocorre tambm um juzo de tipicidade, devendo tambm ser feito proposta de aplicao de pena; iii) todo esse procedimento ocorre perante o juiz. Pacelli p.108: parte da doutrina diz que h discricionariedade regrada do MP. Impe-se observar, tambm, que a prpria palavra regrada, acrescida ao termo discricionariedade, afasta o alcance do conceito de discrio, tal como concebido no Direito Administrativo. Ora, se a prpria lei enumera por isso, regra as hipteses que devero ser observadas, no h como se pretender a existncia de qualquer juzo de discricionariedade, a quem que seja, na escolha pela aplicao do modelo processual consensual. Cuida-se, portanto, do mesmo princpio da obrigatoriedade, agora, da transao, quando presentes as condies da ao, o pressuposto de existncia do processo e os requisitos especficos para a transao; sobre o tema, STF: HC 75.343-4/MG10. Qual a natureza jurdica da transao penal? Correntes: ADA PEREGRINE GRINOVER: trata-se de direito subjetivo do ru. Portanto, o MP obrigado faz-la, desde que presentes os requisitos legais; AFRNIO DA SILVA JARDIM: trata-se de poder discricionrio do MP, que poder fazer a proposta. Fundamento: se na ao penal privada o querelante pode renunciar ou perdoar e nem por isso se diz que o querelado tem direito subjetivo, podendo at mesmo renunciar, o mesmo raciocnio deve ser feito para a ao penal pblica.
EMENTA: Suspenso condicional do processo (L. 9.099/95, art. 89): natureza consensual: recusa do Promotor: aplicao, mutatis mutandis, do art. 28 C. Pr. Penal. A natureza consensual da suspenso condicional do processo - ainda quando se dispense que a proposta surja espontaneamente do Ministrio Pblico - no prescinde do seu assentimento, embora no deva este sujeitar-se ao critrio individual do rgo da instituio em cada caso. Por isso, a frmula capaz de compatibilizar, na suspenso condicional do processo, o papel insubstituvel do Ministrio Pblico, a independncia funcional dos seus membros e a unidade da instituio aquela que - uma vez reunidos os requisitos objetivos da admissibilidade do sursis processual (art. 89 caput) ad instar do art. 28 C. Pr. Penal - impe ao Juiz submeter Procuradoria-Geral a recusa de assentimento do Promotor sua pactuao, que h de ser motivada.
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Caso o MP se recuse a fazer a proposta de transao, o que ocorre? Entendimentos: ADA PEREGRINE GRINOVER: por se tratar de direito subjetivo do ru, o juiz poder oferec-la ex officio (Crtica: fere o sistema acusatrio); DAMSIO: para no ferir o sistema acusatrio, basta que a defesa requeira a transao ao juiz; TJ/SP: no h nada a ser feito, pois poder discricionrio do MP;

BITENCOURT: deve-se ingressar com HC contra o MP, no sendo possvel nesse caso a aplicao do CPP 28, que sempre utilizado contra o ru e em benefcio da sociedade; STF 69611 por analogia;

5.2. Princpio da Indivisibilidade uma conseqncia do princpio da obrigatoriedade, significando que a ao penal deve ser proposta contra todos, no sendo possvel ao MP escolher em face de quem ir propor a ao penal. H entendimento (inclusive do STF) de que o princpio da indivisibilidade no se aplica a ao penal pblica, em razo da possibilidade de arquivamento. Eventuais omisses no comprometem a ao penal, no existindo arquivamento implcito. A indivisibilidade comporta excees: caso de transao penal para apenas um dos agentes e composio civil para apenas um dos agentes L9099/95 art. 74). A composio civil implica em renncia nos casos de ao penal privada e na ao penal pblica condicionada a representao. Pelo CPP a renncia comunicvel, ou seja, mesmo quando feito para apenas um dos agentes, atingir aos demais. Surge uma indagao: a composio civil no JECRIM atingir tambm ao agente que no fez o acordo? Correntes: A renncia comunicvel, logo se estende a todos, at porque o JECRIM no excepcionou o CPP; A renncia do JECRIM tem como premissa bsica um prvio acordo de vontades, ou seja, sem a composio no possvel falarmos em renncia, de forma que no JECRIM a renncia no se comunica para o agente que no realizar o acordo. 5.3. Princpio da Indisponibilidade CPP 42 Uma vez proposta a ao penal, no poder o MP desistir de seu andamento. Surge uma dvida: esse princpio estende-se ao recurso? Para responder a essa pergunta, devemos saber a natureza jurdica do recurso, existindo as seguintes correntes doutrinrias:

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Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspenso condicional do processo, mas se recusando o promotor de justia a prop-la, o juiz, dissentindo, remeter a questo ao procurador-geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do cdigo de processo penal.

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 ADA PEREGRINE GRINOVER / PAULO RANGEL / JOS FREDERICO MARQUES: o recurso um desdobramento do direito de ao, desenvolvendo-se dentro do mesmo processo atravs de novo procedimento (fase recursal) CPP 576 (majoritria); HLIO TORNAGHI: trata-se de ao autnoma num mesmo processo, pois no h desdobramento da mesma ao, pois pode haver a inverso dos plos ativo e passivo quando da interposio do recurso; o que justifica o direito de ao a prtica de um delito, que externo ao processo, enquanto que a justificativa para a interposio do recurso intrnseca ao processo, sendo a sentena; ADALBERTO ARANHA: recurso qualquer forma de impugnar uma deciso.

Portanto, pela corrente majoritria, aplica-se o princpio da indisponibilidade ao recurso, mas o MP no obrigado a recorrer, em razo da independncia funcional, o que faz nascer nova indagao: possvel que um promotor interponha o recurso e posteriormente, outro promotor (v.g., substituto) desista do recurso antes de apresentao das razes recursais? Correntes: Pelo CPP 576 o MP no pode desistir; o princpio da unidade norteia a instituio impedindo a desistncia; possvel por conta da independncia funcional; o princpio da unidade significa apenas que todos os membros do MP pertencem ao mesmo rgo (majoritria). CPP 385. Quando o MP pede a absolvio do acusado, significa que desistiu da ao? Primeiramente, devemos nos perguntar se o CPP 385 foi recepcionado pela CF/88, havendo duas correntes (j analisadas) sobre o tema: AFRNIO SILVA JARDIM: o MP no pode desistir, pois no o titular da pretenso punitiva, apenas opinando pela absolvio. Portanto o CPP 385 vlido; PAULO RANGEL / GERALDO PRADO: pode desistir, pois na verdade, est desistindo da pretenso acusatria que lhe pertence efetivamente. Portanto, o CPP 385 inconstitucional, uma vez que sem a pretenso acusatria o juiz no pode condenar. Logo, quando o MP pede a absolvio, ele est dispondo da ao penal, sendo uma exceo ao princpio da indisponibilidade. 5.4. Princpio da Oficialidade O titular da ao penal o MP, rgo estatal que exerce a pretenso punitiva. 5.5. Princpio da Intrascendncia A ao penal s pode ser proposta em face do autor do crime. 6. AO PENAL PBLICA CONDICIONADA A REPRESENTAO 6.1. Conceito de Representao e Aspectos Gerais Representao uma espcie de pedido/autorizao para que seja instaurado o inqurito e a respectiva ao penal. feito de forma informal, at mesmo com o mero comparecimento 43

espontneo do ofendido. Segundo o STF, em havendo priso em flagrante, a mera ausncia de oposio da vtima entendida como representao (Vide Info. 456). Pacelli p.112: a representao mera autorizao do ofendido, quando ausente qualquer outra ordem de interesse que no o da vtima. Dispensa formalidades e tem por objetivo apenas permitir, pelo consentimento do ofendido quanto divulgao do fato, a ao estatal voltada para a persecuo penal. Assim, o requerimento de instaurao do inqurito o bastante para caracterizar a representao do ofendido, apta a satisfazer a condio de procedibilidade da modalidade de ao penal pblica condicionada (STF: HC 86058/RJ12). Pela doutrina, h divergncia sobra a possibilidade de priso em flagrante nos crimes de ao penal pblica condicionada a representao. As correntes so:

EMENTA: I. Habeas corpus: conhecimento. No se sujeita o recurso ordinrio de habeas corpus nem a petio substitutiva dele ao requisito do prequestionamento na deciso impugnada: para o conhecimento deles, basta que a coao seja imputvel ao rgo de gradao jurisdicional inferior, o que tanto ocorre quando esse haja examinado e repelido a ilegalidade aventada, quanto se omite de decidir sobre a alegao do impetrante ou sobre matria sobre a qual, no mbito de conhecimento da causa a ele devolvida, se devesse pronunciar de ofcio. II - Estupro ou atentado violento ao pudor praticados com violncia real: delitos complexos (C.Penal, art. 101). 1.Dispe o 2 do art. 147 do C.Penal, que alm das penas cominadas ao constrangimento ilegal, se este for praticado com violncia, devem ser aplicadas as penas correspondentes (vias de fato, leses corporais ou morte). 2.O fato constitutivo da violncia real, pois, no se inclui na tipificao do constrangimento ilegal (C.Penal, art. 146, caput), como alis se infere da objetividade jurdica deste; mas se inclui ela, ao contrrio, no de estupro ou atentado violento ao pudor mediante violncia real: quando praticados com violncia real, portanto, no se trata de mero constrangimento ilegal com finalidade especfica, mas de delitos efetivamente complexos. 3.Da que, comprovada a ausncia de finalidade especfica de conjuno carnal ou ato libidinoso diverso, restam, no caso de violncia real, duas infraes penais em concurso material: (a) constrangimento ilegal e homicdio; (b) constrangimento ilegal e leses corporais; ou ainda, (c) constrangimento ilegal e vias de fato; assim, s a concorrncia do especial fim de agir que os converte em crime diverso contra a liberdade sexual. III - Estupro ou atentado violento ao pudor praticado mediante violncia que - sem resultar em leses, como lhe prprio -, se amolda contraveno de vias de fato (LCP, arts. 17 e 21): no-incidncia da Smula 608 do Supremo Tribunal Federal. 1. A regra do art. 17 LCP - segundo a qual a persecuo das contravenes penais se faz mediante ao pblica incondicionada - no foi alterada, sequer com relao de vias de fato, pelo art. 88 da L. 9.099/95, que condicionou representao a ao penal por leses corporais leves (HC 80.617, Pertence, RTJ 177/866). 2. Ocorre que, embora constituam delitos complexos, no se aplica o art. 101 do C.Penal quando a violncia mediante a qual foram praticados se amolde contraveno de vias de fato e no a crime. 3. Para ampliar a incidncia do art. 101 do C.Penal s contravenes penais, no cabe a invocao do art. 3 do C.Pr. Penal: a ampliao cogitada teria reflexo nas causas de extino da punibilidade, o que imprime regra contedo materialmente penal. IV - Incidncia do art. 255, 1, I, do C.Penal: hipossuficincia da vtima: no basta, para infirm-la a constituio de advogado pelo assistente da acusao (Precedentes). 1.Alm de dispensvel, para a comprovao da hipossuficincia da vtima, a declarao ou atestado de miserabilidade formalizado, no basta, para infirm-la, a constituio de advogado pelo assistente da acusao. Precedentes. 2.Inviabilidade do habeas corpus, ademais, para verificar a efetiva hipossuficincia econmica da vtima, questo no acertada nas instncias de mrito. V - Ausncia de representao: suficincia da demonstrao inequvoca do interesse na persecuo criminal. 1.A satisfazer a exigncia da representao suficiente a demonstrao inequvoca do interesse na persecuo criminal: precedentes. 2.Tratando-se de notcia crime coercitiva, qual a priso em flagrante, basta a ausncia de oposio expressa ou implcita da vtima ou de seus representantes, de tal modo que se verifique, que a inteno sempre foi a de que se prosseguisse na persecuo criminal do fato, propsito que se refora, no caso, com a superveniente habilitao do menor como assistente de acusao. VI. Habeas corpus indeferido.
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 PAULO RANGEL / JOS FREDERICO MARQUES: no pode haver a priso. A polcia deve simplesmente fazer cessar a atividade criminosa, salvo se a vtima desejar a priso (o que valeira como representao); TOURINHO / TJRJ: pode ocorrer a priso captura, mas para haver a lavratura do APF torna-se necessrio o consentimento da vtima. A representao se dirige ao fato criminoso, portanto, em face de todos os autores. O CPP diz que o ofendido entre 18 e 21 anos de idade e o representante podem exercer o direito de representao. vlida essa disposio? Correntes: MARCELLUS POLASTRI: o CC/02 alterou todos os dispositivos do CPP que tratam da figura da representao legal quando a vtima tiver entre 18 e 21 anos. Nesse caso, no mais possvel a figura do representante legal. Portanto, quando a vtima tiver entre 18 e 21 anos, a representao exercida exclusivamente por ela (majoritria); O CC/02 no alterou o CPP, pois diz expressamente quais leis foram revogadas. STF 59413. TEM APLICAO? Sim; se a vtima tem entre 16 e 18 anos somente o representante pode representar. Todavia, quando a vtima atinge 18 anos pode representar independentemente do representante. Deve-se observar a decadncia sobre o direito de representar, que nesse caso, incidem duas vezes: para o representante e para a vtima. E 16 E 18 ANOS E O Nesse caso, deve-se nomear curador especial (no RJ- DP), nos termos do ECA 148 pu f, que derrogou o CPP 33 in fine.
SE HOUVER DISCORDNCIA ENTRE A VTIMA COM IDADE ENTRE REPRESENTANTE LEGAL?

L4898/65 (abuso de autoridade). Qual a natureza jurdica da representao por essa lei? Trata-se de mera DELAO, no sendo requisito para a propositura da ao, no sendo, pois, condio de procedibilidade. Portanto, SO CRIMES DE AO PENAL PBLICA INCONDICIONADA.

L11340 ART. 41. CONSTITUCIONAL? Correntes: NUCCI / MARCELO LESSA / LUIZ FLVIO GOMES: leso corporal leve crime de ao penal pblica incondicionada, sendo o artigo constitucional; inconstitucional, por afronta ao princpio da isonomia, j que condutas idnticas a essas exigem representao pelo CP, e a lei utilizou apenas do critrio mulher para a distino. Fere ainda o princpio da interveno mnima.

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Os direitos de queixa e de representao podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal.

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EPO p.114: PRAZO DECADENCIAL DA REPRESENTAO: em regra, o prazo para a representao de 6m (CPP 38), contados do dia em que vier a se conhecer a autoria do fato. importante observar que se exige do ofendido que a representao seja oferecida no prazo previsto em lei, sendo irrelevante, a partir da, a eventual demora na instaurao da ao penal, devendo ser respeitado apenas o prazo prescricional previsto para a infrao penal. No que se refere requisio do Ministro da Justia, o CPP 38 no prev prazo para o seu oferecimento, sendo ela possvel, portanto, enquanto no prescrita a pretenso punitiva.

1. NATUREZA JURDICA DO DIREITO DE AO Segundo entendimento prevalecente trata-se de um direito: Subjetivo: o titular pode cobrar do Estado a prestao da tutela jurisdicional; Pblico: exercido contra um rgo do Estado, qual seja, o Poder Judicirio; Autnomo: o direito de ao totalmente distinto do direito material invocado; Abstrato: no pressupe nenhum fato especfico. Pacelli p.77: ao tempo de uma concepo exclusivamente privatstica do Direito, em que a cincia processual no havia ainda conquistado a sua autonomia, a ao no poderia ser outra coisa seno a imanncia (aspecto saliente) do prprio direito material. dizer: a todo direito (material) h uma ao (processual) que o assegura e a ele corresponde (teoria imanentista do direito de ao). No campo das teorias da ao, o reconhecimento da autonomia do direito de ao em relao ao direito material, j sustentado na obra de Blow, ocorreu, de modo mais sistematizado, na teoria abstrata, iniciada com Dengenkolb, em 1877, e Plsz, na Hungria, alguns anos depois, bem como na teoria do direito potestativo, elaborada principalmente por Chiovenda, na Itlia, em 1903. As diversas teorias abstratas do direito de agir que se seguiram separam nitidamente o direito material do direito processual, a partir da diferena entre a relao jurdica do primeiro (direito material) e aquela que se instala no curso do procedimento judicial. A ao sempre um direito que uma vez exercido, no h como recuar: o que poder ser rejeitado e, por isso, ser julgado improcedente o pedido, jamais a ao. A teoria concreta do direito de ao, desenvolvida na Alemanha por Wach, propugnava, em essncia, que o direito de ao somente existiria quando concretamente reconhecido em juzo, ou seja, quando procedente a ao instaurada. Para a teoria potestativa da ao, reconhece-se para o autor de uma ao o poder de provocao da jurisdio e tambm o poder de submeter quem quer que seja ao processo, pelo simples exerccio dessa potestade. 2. CONDIES DA AO 46

EPO p.85: as denominadas condies da ao, no processo penal brasileiro, condicionam o conhecimento e julgamento da pretenso veiculada pela demanda ao preenchimento prvio de determinadas exigncias, ligadas ora identidade das partes, com referncia ao objeto da relao material a ser debatida, ora comprovao da efetiva necessidade da atuao jurisdicional. As conhecidas condies da ao constituiriam-se em determinado condicionamentos ao exerccio da provocao do poder jurisdicional, cujo desatendimento no impediria o direito jurisdio ou ao processo, mas, sim, ao julgamento da pretenso de direito material a ela apresentada, isto , ao julgamento do mrito. Por mrito, na ao penal condenatria, h de entender-se: i) a existncia de um fato (materialidade); ii) ser este fato imputado ao acusado (autoria) e; iii) constituir este fato uma ao tpica, ilcita e culpvel (a materialidade normativa, ou, em uma palavra, o crime, na sua definio dogmtica conceito analtico). 2.1. Possibilidade Jurdica do Pedido No processo penal, est ligada a tipicidade. possvel requerer a condenao de algum desde que o fato por ela praticado sela criminoso. Pela doutrina majoritria, no haver possibilidade jurdica do pedido quando houver excludente de ilicitude, quando no houver culpabilidade ou quando faltar condio de procedibilidade. Pacelli p.89: normalmente, a doutrina processual penal refere-se possibilidade jurdica do pedido como a previso no ordenamento jurdico da providncia que se quer ver atendida. Ausente ela, o caro seria de carncia da ao penal, por falta de condio da ao. Entretanto, pelo menos nas aes penais condenatrias, bem de ver que, ainda que se requeira a condenao do acusado pena de morte, nada impede que a ao se desenvolva regularmente, porque ao juiz permite-se a correta adequao do fato norma penal correspondente, da sano efetivamente cominada (emendatio libeli). Diferentemente poderia ocorrer com a ao penal privada, em que se exige pedido expresso de condenao em alegaes finais (CPP 60 III). Ocorre, porm, que essa exigncia se d apenas em sede de alegaes finais, no a exigindo o CPP 41. A soluo, no caso de ausncia de pedido de condenao alegaes finais, ser de perempo, e no de carncia da ao. Questo mais complexa relaciona-se com a atipicidade da conduta. Nesse caso, o erro no se encontra no pedido, mas na causa de pedir. A nosso juzo, mesmo esse caso no se relaciona condio da ao, mas sim, hiptese de verdadeiro julgamento antecipado, com absolvio do acusado. 2.2. Interesse de Agir Para ADA PEREGRINE GRINOVER, o interesse de agir no existe de forma autnoma, encontrando-se implcito em toda acusao. Para TOURINHO FILHO significa a existncia de um estado de fato antijurdico que lhe serve de legtimo interesse para a demanda.

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A doutrina aponta o seguinte caso, em que no haver interesse de agir: provvel aplicao de perdo judicial ao final do processo (Crtica: quem faz juzo sobre a aplicao do perdo judicial o juiz e no o MP). Pacelli p.86: na teoria geral do processo, afirma-se que o interesse de agir encontra-se ligado necessidade da escolha jurisdicional para a composio do conflito surgido entre quem se alega titular de um direito subjetivo, oponvel a outro, e este, devedor da obrigao a ele correspondente. O mesmo, contudo, no ocorre no processo penal, em que a partir da processualizao da persecuo penal, no se pode pensar em imposio de sano penal sem o devido processo legal. No interesse de agir, h ainda a preocupao com a efetividade do processo (interesse-utilidade). Assim, diante da constatao, feita nos prprios autos do procedimento de investigao, da impossibilidade ftica da imposio de sano, ao final do processo judicial, de pena superior ao mnimo legal possvel, concluir-se, desde logo, pela inviabilidade da ao penal a ser proposta (prescrio penal). Por isso, perfeitamente cabvel o requerimento de arquivamento do inqurito ou peas de informao por ausncia de interesse-utilidade. STJ 364 - APROPRIAO INDBITA. ESTELIONATO. QUADRILHA. Trata-se de paciente condenada juntamente com outros cinco co-rus (funcionrios de universidade) que se associaram com o propsito de praticar, de forma reiterada, os crimes de estelionato e apropriao indbita. Valendo-se de suas funes, cobravam dos alunos os valores em dinheiro correspondentes aos cheques prdatados devolvidos, bem como apropriavam-se de pagamento de mensalidades e matrculas em cheques, entre os anos de 1995 a 1997. A impetrao argi inpcia da denncia proposta em ao penal j julgada em ambas as instncias ordinrias. Entretanto, observa o Min. Relator que a alegao no se encontra preclusa, pois essa suposta mcula foi devidamente suscitada em alegaes finais da defesa. A apelao devolve ao TJ o conhecimento integral relativo ao penal, logo no h nulidade no exame de matria suscitada pela defesa em sede de alegaes finais e no apreciado pelo juzo monocrtico, desde que no haja reformatio in pejus. Explica, ainda, que a exordial acusatria apresenta uma narrao congruente dos fatos, de modo a permitir o pleno exerccio da ampla defesa, descreveu condutas que, ao menos em tese, configuram crime. Assim, a denncia atentou aos ditames do art. 41 do CPP. Ademais, h descrio do liame entre a conduta do paciente e o fato delituoso descritos na denncia. Quanto falta de individualizao da conduta, admite-se a denncia de forma mais ou menos genrica desde que atribua a todos a conduta delituosa e permita a cada um o exerccio da defesa. A falta de indicao de datas classifica-se como mera irregularidade e, no caso, sequer omisso, pois a denncia delimita o intervalo de tempo entre 1995 e 1997. Por fim, quanto ao crime de formao de quadrilha, a narrativa da denncia denota a existncia de associao para prtica dos crimes e a orientao do STF que, nesse crime, no se deve exigir minuciosa demonstrao dos atos de cada participante, sendo, como no caso, suficiente a evidncia, nos limites do indicium acusationis, da conduta atribuda. Com esse entendimento, a Turma, por maioria, denegou a ordem. Precedentes citados do STF: HC 73.271-SP, DJ 4/10/1996; HC 86.000-PE, DJ 2/2/2007; HC 88.359-RJ, DJ 9/3/2007; HC 73.963-DF, DJ 27/9/1996; HC 88.310-PA, 6/11/2006; HC 86.622-SP, DJ 22/9/2006, e HC 89.240-DF, DJ 27/4/2007; do STJ: HC 41.440-SP, DJ 3/4/2006; HC 24.780-MS, DJ 10/5/2004; RHC 21.284-RJ, DJ 1/10/2007; RHC 18.483-PE, DJ 3/12/2007; HC 84.202-MG, DJ 29/10/2007, e RHC 2.660-SP, DJ 31/5/1993. HC 87.463-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 19/8/2008. 48

2.3. Legitimidade A legitimidade pode ser: i) ad causam (condio da ao) e; ii) ad processum (pressuposto processual de validade). A legitimidade ad causam (condio da ao) divide-se em ativa (MP e querelante) e passiva (ru). Aqui surge uma indagao: pessoa jurdica pode ser r em ao penal? O fato que existe previso na CF 225 e na L9605/98. Mas constitucional a responsabilidade penal da pessoa jurdica? Correntes: JUAREZ CIRINO / LUIZ RGIS PRADO / REN ARIEL DOTI / CEZAR ROBERTO BITENCOURT / ROGRIO GRECO: no possvel a responsabilizao criminal da pessoa jurdica. Fundamentos: i) todo sistema penal baseado na responsabilidade individual e subjetiva; ii) para aplicao de pena, deve ser analisado a culpabilidade, que tem previso constitucional; iii) a CF adotou os princpios da individualizao da pena e da pessoalidade, o que se mostra incompatvel com a responsabilizao criminal da pessoa jurdica; iv) a responsabilidade da pessoa jurdica foi criada na Frana, onde no h previso do princpio da culpabilidade a nvel constitucional; v) h flagrante ofensa ao princpio da interveno mnima; DAMSIO / CERNICHRIO / SRGIO SALOMO CHECARIA: possvel a responsabilizao criminal da pessoa jurdica. Fundamentos: i) a pessoa jurdica tem vontade prpria, sendo entendida como a soma da vontade dos scios; ii) a CF 225 excepcionou o sistema do art. 5; iii) no que se refere a culpabilidade, o juiz diante da situao concreta, deve considerar a extenso do dano ambiental. EPO p.87: exceo do HC e da reviso criminal, o processo penal impe, como regram a exigncia de que somente determinadas pessoas possam promover a ao penal, ou seja, imposio de legitimidade ativa para a promoo e o desenvolvimento da atividade persecutria. Como regra, tal atividade privativa do Estado, por meio do MP (CF 129), reservando-se a determinadas pessoas, em situaes especficas, o direito atividade subsidiria, em case de inrcia estatal, e iniciativa exclusiva do particular, em ateno s peculiaridades de algumas infraes penais e das conseqncias especficas que delas resultam. STF. INFO 497 - Injria Preconceituosa e Legitimidade do Ministrio Pblico 1 A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus impetrado em favor de 2 cidados norte-americanos que pleiteavam o trancamento de ao penal contra eles instaurada pela suposta prtica do ato de preconceito de procedncia nacional (Lei 7.716/89, art. 20: Praticar, induzir ou incitar a discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional.). No caso, durante vo internacional, um dos pacientes, com o incentivo de seu colega, tambm comissrio de bordo, teria supostamente ofendido um passageiro brasileiro. Alegava a impetrao: a) ilegitimidade do Ministrio Pblico Federal para propor a ao penal, porque os fatos narrados na inicial configurariam, em tese, o crime previsto no art. 140, 3, do CP, de iniciativa do ofendido, e no o delito de injria preconceituosa; e b) falta de justa causa para a ao penal, pois no haveria, nos autos, prova material suficiente para embasar a imputao. HC 90187/RJ, rel. Min. Menezes Direito, 4.3.2008. (HC90187) STF. INFO 497 - Injria Preconceituosa e Legitimidade do Ministrio Pblico 2 49

Entendeu-se que, na espcie, a questo relativa legitimidade ad causam do MPF se confundiria com a prpria necessidade de se instruir a ao penal, haja vista que seria no momento da prolao da sentena que o juiz poderia confirmar o tipo penal indicado na inicial acusatria ou, se reputar conveniente, desclassificar a conduta descrita, nos termos previstos no art. 383 (emendatio libelli) ou no art. 384 (mutatio libelli) do CPP. Dessa forma, concluiu-se que qualquer capitulao jurdica feita sobre um fato na denncia sempre provisria at a sentena, tornando-se definitiva apenas no instante decisrio final. Logo, no caberia ao STF, em habeas corpus, antecipar-se ao magistrado de primeiro grau e, antes de iniciada a instruo criminal, firmar juzo de valor sobre as provas indicirias trazidas aos autos para tipificar a conduta criminosa descrita. Rejeitou-se, de igual modo, o argumento de ausncia de justa causa para a ao penal, porquanto existiriam elementos concretos suficientes com relao aos pacientes para amparar a denncia, nos moldes em que fora proposta, e ensejar a continuidade da persecuo penal. Ademais, salientou-se a jurisprudncia consolidada da Corte no sentido de que o trancamento da ao penal por tal motivo, em sede de habeas corpus, constitui medida excepcional que, em princpio, no tem lugar quando os fatos narrados na denncia caracterizam crime em tese. Enfatizou-se, por fim, que o contraditrio se desenvolveria na ao penal, na qual produzidos os elementos de convico do julgador e garantidos aos pacientes todos os meios de defesa constitucionalmente previstos. Vencido o Min. Marco Aurlio que, por considerar que a definio sobre tratar-se de ao penal pblica ou privada no dependeria de prova posterior, mas da descrio do fato narrado, deferia o writ para assentar que a presente ao necessitaria da iniciativa da vtima (CP, art. 141, 3) e que, no tocante ao segundo paciente, no se teria pea hbil a chegar-se a persecuo criminal, j que deficiente quanto exposio do verbo incitar. HC 90187/RJ, rel. Min. Menezes Direito, 4.3.2008. (HC-90187) STF 503 - Indiciamento Formal e Trancamento de Ao Penal A Turma deferiu, em parte, habeas corpus para determinar a excluso da paciente, na qualidade de indiciada, dos autos de ao penal, em trmite no STJ, instaurada para apurar suposto envolvimento de membros do Poder Judicirio na venda de decises judiciais a traficantes internacionais. No caso, embora no tivesse sido formalmente indiciada, o nome da paciente constava como tal dos autos da referida ao. Considerando a importncia do indiciamento como condio para o exerccio do direito de defesa na fase investigatria e a possibilidade do advento de prejuzos paciente, aduziu-se que no haveria, nos autos, nenhum elemento para que ela figurasse como indiciada. De outro lado, rejeitou-se o pedido alternativo de reconhecimento da ilicitude da prova, com o conseqente desentranhamento de todas as gravaes de conversas interceptadas a partir do aparelho de outro investigado, porquanto a paciente no possuiria legitimidade para pleitear a desqualificao de provas que diriam respeito apurao de eventuais crimes de outras pessoas. HC 85541/GO, rel. Min. Cezar Peluso, 22.4.2008. (HC-85541) 2.4. Justa Causa. Correntes AFRNIO SILVA JARDIM: condio da ao, sendo entendida como o suporte probatrio mnimo acerca da existncia do crime e sua autoria; DAMSIO / FERNANDO CAPEZ: aceitam a definio acima, mas no elencam a justa causa como condio da ao; TOURINHO / JOS FREDERICO MARQUES: est relacionada ao interesse de agir. O legtimo interesse a causa do pedido. Ausente o interesse faltar justa causa; 50

 GARNDINET: relaciona a justa causa aos princpios minimalistas do Direito Penal. o que denomina de Justa Causa Constitucional. 3. CONDIES ESPECFICAS DO DIREITO DE AO (CONDIO DE PROCEDIBILIDADE) Condicionam a movimentao processual, ou seja, sem a ocorrncia desse fenmeno, o processo no pode correr, v.g., representao, trnsito em julgado da deciso que anula o casamento nos crimes de induzimento a erro essencial (CP 236 ao penal privada personalssima). EPO p.92: a doutrina, de modo geral, considera as condies de procedibilidade condies especficas da ao penal (porque somente exigveis para determinadas aes), enquanto as demais, comuns a qualquer ao (interesse, legitimidade e possibilidade jurdica), seriam as condies genricas da ao penal. Acompanhando a doutrina de ASJ, parece-nos que as chamadas condies de procedibilidade da ao podem ser perfeitamente conduzidas categoria da possibilidade jurdica do pedido, e a efetivamente como condio da ao. L9430/96 art. 83: diz que o MP s pode denunciar mediante o reconhecimento do dbito na esfera administrativa. caso de condio especfica de procedibilidade? Esse artigo foi objeto da ADI 157114, que afirmou que a deciso na esfera administrativa no condiciona a opinio delicto do MP. O que pode ocorrer da deciso administrativa descaracterizar o crime (???). EPO p.92: o que deve ocorrer com uma ao penal j em curso quando a Administrao Fazendria, em ltima instncia, proclama no ser devido o tributo seja por eventual compensao entre dbitos e crditos tributrios do contribuinte ou mesmo no existir o mencionado crdito tributrio? A posio do STJ parece caminhar-se no sentido de preservar a autonomia da valorao feita pelo MP, ainda que o Conselho de Contribuintes, em ltima instncia, tenha decidido de modo diverso. V. STJ: HC 18.886/ES15.
EMENTA: Ao direta de inconstitucionalidade. 2. Art. 83 da Lei no 9.430, de 27.12.1996. 3. Argio de violao ao art. 129, I da Constituio. Notitia criminis condicionada " deciso final, na esfera administrativa, sobre a exigncia fiscal do crdito tributrio". 4. A norma impugnada tem como destinatrios os agentes fiscais, em nada afetando a atuao do Ministrio Pblico. obrigatria, para a autoridade fiscal, a remessa da notitia criminis ao Ministrio Pblico. 5. Deciso que no afeta orientao fixada no HC 81.611. Crime de resultado. Antes de constitudo definitivamente o crdito tributrio no h justa causa para a ao penal. O Ministrio Pblico pode, entretanto, oferecer denncia independentemente da comunicao, dita "representao tributria", se, por outros meios, tem conhecimento do lanamento definitivo. 6. No configurada qualquer limitao atuao do Ministrio Pblico para propositura da ao penal pblica pela prtica de crimes contra a ordem tributria. 7. Improcedncia da ao
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HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTARIA. TRANCAMENTO DE INQURITO POLICIAL. INDEPENDNCIA ENTRE AS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL. ALEGAO DE QUE O PROCEDIMENTO INQUISITORIAL FOI INSTAURADO SEM JUSTA CAUSA PARA TANTO. ENORME DISCREPNCIA ENTRE A MOVIMENTAO FINANCEIRA DA PACIENTE E SUA CONDIO DE ISENTA PERANTE A RECEITA FEDERAL. QUEBRA DO SIGILO BANCRIO. POSSIBILIDADE, DESDE QUE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA A MEDIDA. A instncia penal, nos crimes tributrios, independe da instncia administrativa. Precedentes. O trancamento de inqurito policial cabe to-somente em hipteses excepcionais em que, de pronto, mostre-se evidente, v.g., a atipicidade do fato ou a inexistncia de autoria por parte do indiciado, o que no ocorre na espcie. In casu, foi instaurado procedimento inquisitorial de forma a averiguar eventual infrao ao disposto no art. 1o, inciso I, da Lei n 8.137/90, verificado por meio de relatrio da Secretaria da Receita

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Pensamos que a situao passa, primeiro, pelo exame de cada situao concreta, no que tange razo da deciso administrativa, sobre o tributo no ser devido. Assim, cabe ao rgo administrativo dizer sobre o a existncia ou no do tributo; no entanto, sobre a conduta fraudulenta eventualmente levada a cabo com a finalidade de demonstrar tal inexistncia ou de demonstrar ser o tributo, na sua totalidade ou parcialmente indevido, de v se pronunciar, primeiro o MP, e depois o Judicirio. Ainda em relao a essa questo, mas sob outra perspectiva, discute-se tambm se faltaria condio objetiva de punibilidade, no mbito do Direito Penal, ou se, no campo processual, faltaria justa causa para a ao penal tendo por objeto crime contra a ordem tributria, diante das ponderaes acerca da possvel inexistncia de crdito tributrio. A existncia dependeria, nessa linha de raciocnio, da manifestao final da Administrao Fazendria. Nesse sentido, STF: HC 81.611/DF16. Observe que nesse caso, o prazo prescricional ficar suspenso. CONDIO DE PROCEDIBILIDADE17 X CONDIO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE? A condio de procedibilidade condiciona o processo. A condio objetiva de procedibilidade ocorre quando h um fato tpico, ilcito e culpvel, mas que o direito de punir do Estado est condicionado a um fato futuro e incerto, v.g., nova lei de falncia. EPO p.91: a L11101/05 mantm antiga exigncia de decretao da sentena como condio de procedibilidade para o ajuizamento da ao. Embora o art. 180 afirme que referido ato judicial constitui condio objetiva de punibilidade, no vemos o menos inconveniente em sustentar tambm a classificao de condio de procedibilidade, nos precisos e expressos termos do art. 187. CP 122 auxlio a suicdio. Qual a natureza da morte ou da leso grave nesse crime? Correntes: CONDIO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE: o crime j est completo, mas o Estado s poder punir se houver a morte ou leso grave. Por essa corrente, esse crime admite tentativa;
Federal, ante a vultosa quantia movimentada pela indiciada (mais de dois milhes de reais) e a sua condio de isenta perante a Receita. O direito aos sigilos bancrio e fiscal no configura direito absoluto, podendo ser elidido se presentes indcios ou provas que o justifiquem, desde que devidamente demonstrados na deciso do Magistrado. Ordem denegada.
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EMENTA: I. Crime material contra a ordem tributria (L. 8137/90, art. 1): lanamento do tributo pendente de deciso definitiva do processo administrativo: falta de justa causa para a ao penal, suspenso, porm, o curso da prescrio enquanto obstada a sua propositura pela falta do lanamento definitivo. 1. Embora no condicionada a denncia representao da autoridade fiscal (ADInMC 1571), falta justa causa para a ao penal pela prtica do crime tipificado no art. 1 da L. 8137/90 - que material ou de resultado -, enquanto no haja deciso definitiva do processo administrativo de lanamento, quer se considere o lanamento definitivo uma condio objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo. 2. Por outro lado, admitida por lei a extino da punibilidade do crime pela satisfao do tributo devido, antes do recebimento da denncia (L. 9249/95, art. 34), princpios e garantias constitucionais eminentes no permitem que, pela antecipada propositura da ao penal, se subtraia do cidado os meios que a lei mesma lhe propicia para questionar, perante o Fisco, a exatido do lanamento provisrio, ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e s agruras de toda sorte do processo criminal. 3. No entanto, enquanto dure, por iniciativa do contribuinte, o processo administrativo suspende o curso da prescrio da ao penal por crime contra a ordem tributria que dependa do lanamento definitivo.
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ZAFFARONI no admite a condio de procedibilidade. Segundo sua posio, ser sempre elemento do tipo ou pressuposto processual.

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 ELEMENTO DO TIPO: a morte e a leso devem ser acobertadas pelo dolo do agente. Nesse caso, no se admite a tentativa. STF 502 - Trancamento de Ao Penal e Inpcia da Denncia Tratando-se de crime de quadrilha ou bando, a inicial acusatria que contm condio efetiva que autorize o denunciado a proferir adequadamente a defesa no configura indicao genrica capaz de ensejar sua inpcia. Com base nessa orientao, a Turma indeferiu habeas corpus em que denunciado, com outras 28 pessoas, pela suposta prtica do crime de formao de quadrilha ou bando (CP, art. 288), buscava a anulao do processo criminal, desde o recebimento da denncia, e a expedio do correspondente alvar de soltura. Preliminarmente, afastou-se a alegao de prejudicialidade do writ por se considerar que o objeto central da impetrao, examinado pelo STJ, seria o pedido de trancamento da ao penal por inpcia da denncia e no a anlise da custdia preventiva. No mrito, entendeu-se que a denncia demonstrara, no caso, o delito em sua totalidade e especificara a conduta ilcita do paciente. Enfatizou-se que o crime imputado seria a formao de quadrilha ou bando delito formal que se consuma mediante a simples associao qualificada pelo animus de cometer delitos e no os delitos que teriam sido supostamente perpetrados por essa associao criminosa. Ademais, afirmou-se que o trancamento de ao penal em habeas corpus impetrado com fundamento na falta de justa causa medida excepcional que, em princpio, no tem cabimento quando a denncia ofertada descreve suficientemente fatos que constituem o crime. Por fim, aduziu-se que a via eleita no comporta dilao probatria, exame aprofundado de matria ftica ou nova valorao dos elementos de prova. HC 93291/RJ, rel. Min. Menezes Direito, 18.3.2008. (HC-93291) STJ 369 - AO PENAL. DENNCIA GERAL. Em crime de autoria coletiva, os pacientes foram acusados de praticar a mesma conduta - contratar terceiro para contactar procurador da Fazenda que reduziu ou suprimiu fraudulentamente dbitos com o Fisco no sistema integrado da instituio, usando senha de acesso de outros servidores. Explica a Min. Relatora que no se pode falar em inpcia da denncia, embora esta no individualize a conduta de cada um dos acusados. Em casos como o dos autos, que no possvel individualizar conduta quanto aos fatos narrados, em que foram supostamente praticados por todos os envolvidos, associados para a prtica dos delitos, o acusador obrigado a atribuir-lhes uma nica conduta, ou seja, uma denncia geral, o que no acarreta qualquer nulidade, pois no impede a ampla defesa. Logo, deve ser mantida a ao penal ajuizada contra todos os pacientes e os co-rus. Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, denegou a ordem que buscava trancar a ao penal. Precedentes citados: HC 49.731-SP, DJ 20/8/2007; HC 45.553-DF, DJ 3/9/2007; HC 31.294-PR, DJ 9/10/2006; RHC 18.993-MG, DJ 12/6/2006, e HC 43.002-SP, DJ 19/9/2005. HC 102.250-ES, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em 23/9/2008. STJ 371 - INPCIA. DENNCIA. CRIME. PATRIMNIO CULTURAL. A Turma deu provimento ao recurso para reconhecer a inpcia da denncia, por ausncia de individualizao da conduta, e determinar o trancamento da ao penal instaurada em desfavor do recorrente, sem prejuzo de que outra possa ser ofertada nos termos do art. 41 do CPP. O simples fato de o ru figurar no quadro associativo de pessoa jurdica que, na condio de locatria, ter-se-ia omitido em sua obrigao legal de impedir a deteriorao de imvel tombado, no autoriza a instaurao de processo por crime contra o patrimnio cultural, 53

se no estiver comprovado o vnculo entre a conduta e o agente, sob pena de reconhecer impropriamente a responsabilidade penal objetiva. A inexistncia absoluta de elementos individualizados que apontem a relao entre os fatos delituosos e a autoria ofende o princpio constitucional da ampla defesa, tornando, assim, inepta a denncia. Precedentes citados: HC 79.376-RS, DJ 22/9/2008, e HC 73.747-SP, DJ 29/6/2007. RHC 19.488-RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 7/10/2008. 4. CLASSIFICAO DA AO PENAL 4.1. Quanto Tutela Jurisdicional Invocada 4.1.1. Ao Penal de Conhecimento 4.1.1.1. Condenatria a regra geral, em que se requer a condenao do ru. 4.1.1.2. Constitutiva So os casos da reviso criminal e do HC (em algumas hipteses). Na verdade, so as aes desconstitutiva ou constitutivas negativas. 4.1.1.3. Declaratria o caso do HC previsto no CPP 648 VII. PODE-SE OBTER POR HC PROVIMENTO DE CUNHO CONDENATRIO? Sim, mas como efeito secundrio, sendo a condenao em custas (CPP 653). 4.1.2. Ao Penal Cautelar So os casos, v.g., de prises cautelares, busca e apreenso, interceptaes. No processo penal, so mais informais, ocorrendo nos prprios autos da ao de conhecimento condenatria, mas os requisitos so os mesmo do processo civil. 4.1.3. Ao Penal de Execuo 4.1.3.1. Ao Executria a execuo embasada em ttulo executivo judicial, sendo a nica admitida no direito processual penal. 4.1.3.2. Ao Executiva a execuo embasada em ttulo executivo extrajudicial, no sendo admitida do direito processual penal. 4.2. Quanto ao Sujeito que a Promove 4.2.1. Ao Penal Pblica 4.2.1. Ao Penal Privada 54

5. PRINCPIOS INERENTES AO PENAL PBLICA 5.1. Princpio da Obrigatoriedade (Legalidade) Significa que, presentes os requisitos legais, o MP obrigado a deflagrar a ao penal, no podendo deixar de denunciar por razes de poltica criminal. Pacelli p105: estar obrigado promoo da ao penal significa dizer que no ser reserva ao parquet qualquer juzo de discricionariedade, isto , no se atribui a ele qualquer liberdade de opo acerca da convenincia ou oportunidade da iniciativa penal, quando constatada a presena de conduta delituosa, e desde que satisfeitas as condies da ao penal. a obrigatoriedade da ao penal, portanto, diz respeito vinculao do rgo do MP ao seu convencimento acerca dos fatos investigados, ou seja, significa apenas ausncia de discricionariedade quanto convenincia ou oportunidade da propositura da ao penal. Estaria o rgo do MP compelido propositura da ao penal, ainda quando entendesse presente algumas das causas excludentes da ilicitude, ou seja, as chamadas causas de justificao da conduta? A nosso aviso, deve o MP requerer o arquivamento do inqurito, j que obrigado iniciativa penal apenas diante de fato criminoso. Para aqueles que no incluem a culpabilidade entre os elementos do crime ao lado da tipicidade e da ilicitude -, porm, nada haveria a justificar tal opo do parquet nas hipteses de excludentes de culpabilidade, pois, nessa linha de raciocnio, o fato criminoso seria apenas o fato tpico e ilcito. A denncia seria, pois, obrigatria. A L9099/95 mitigou o princpio da obrigatoriedade ante a criao da transao penal? Correntes: ADA PEREGRINE GRINOVER: houve mitigao. Fundamentos: i) o MP deixa de denunciar para fazer proposta de transao penal; AFRNIO DA SILVA JARDIM: no h mitigao. Fundamentos: i) quando o MP faz a proposta, exerce uma ao penal diferenciada; ii) junto com a proposta, ocorre tambm um juzo de tipicidade, devendo tambm ser feito proposta de aplicao de pena; iii) todo esse procedimento ocorre perante o juiz. Pacelli p.108: parte da doutrina diz que h discricionariedade regrada do MP. Impe-se observar, tambm, que a prpria palavra regrada, acrescida ao termo discricionariedade, afasta o alcance do conceito de discrio, tal como concebido no Direito Administrativo. Ora, se a prpria lei enumera por isso, regra as hipteses que devero ser observadas, no h como se pretender a existncia de qualquer juzo de discricionariedade, a quem que seja, na escolha pela aplicao do modelo processual consensual. Cuida-se, portanto, do mesmo princpio da obrigatoriedade, agora, da transao, quando presentes as condies da ao, o pressuposto de existncia do processo e os requisitos especficos para a transao; sobre o tema, STF: HC 75.343-4/MG18.
EMENTA: Suspenso condicional do processo (L. 9.099/95, art. 89): natureza consensual: recusa do Promotor: aplicao, mutatis mutandis, do art. 28 C. Pr. Penal. A natureza consensual da suspenso condicional do processo - ainda quando se dispense que a proposta surja espontaneamente do Ministrio Pblico - no prescinde do seu assentimento, embora no deva este sujeitar-se ao critrio individual do rgo da instituio em cada caso. Por isso, a
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Qual a natureza jurdica da transao penal? Correntes: ADA PEREGRINE GRINOVER: trata-se de direito subjetivo do ru. Portanto, o MP obrigado faz-la, desde que presentes os requisitos legais; AFRNIO DA SILVA JARDIM: trata-se de poder discricionrio do MP, que poder fazer a proposta. Fundamento: se na ao penal privada o querelante pode renunciar ou perdoar e nem por isso se diz que o querelado tem direito subjetivo, podendo at mesmo renunciar, o mesmo raciocnio deve ser feito para a ao penal pblica. Caso o MP se recuse a fazer a proposta de transao, o que ocorre? Entendimentos: ADA PEREGRINE GRINOVER: por se tratar de direito subjetivo do ru, o juiz poder oferec-la ex officio (Crtica: fere o sistema acusatrio); DAMSIO: para no ferir o sistema acusatrio, basta que a defesa requeira a transao ao juiz; TJ/SP: no h nada a ser feito, pois poder discricionrio do MP;

BITENCOURT: deve-se ingressar com HC contra o MP, no sendo possvel nesse caso a aplicao do CPP 28, que sempre utilizado contra o ru e em benefcio da sociedade; STF 69619 por analogia;

5.2. Princpio da Indivisibilidade uma conseqncia do princpio da obrigatoriedade, significando que a ao penal deve ser proposta contra todos, no sendo possvel ao MP escolher em face de quem ir propor a ao penal. H entendimento (inclusive do STF) de que o princpio da indivisibilidade no se aplica a ao penal pblica, em razo da possibilidade de arquivamento. Eventuais omisses no comprometem a ao penal, no existindo arquivamento implcito. A indivisibilidade comporta excees: caso de transao penal para apenas um dos agentes e composio civil para apenas um dos agentes L9099/95 art. 74). A composio civil implica em renncia nos casos de ao penal privada e na ao penal pblica condicionada a representao. Pelo CPP a renncia comunicvel, ou seja, mesmo quando feito para apenas um dos agentes, atingir aos demais. Surge uma indagao: a composio civil no JECRIM atingir tambm ao agente que no fez o acordo? Correntes:
frmula capaz de compatibilizar, na suspenso condicional do processo, o papel insubstituvel do Ministrio Pblico, a independncia funcional dos seus membros e a unidade da instituio aquela que - uma vez reunidos os requisitos objetivos da admissibilidade do sursis processual (art. 89 caput) ad instar do art. 28 C. Pr. Penal - impe ao Juiz submeter Procuradoria-Geral a recusa de assentimento do Promotor sua pactuao, que h de ser motivada. 19 Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspenso condicional do processo, mas se recusando o promotor de justia a prop-la, o juiz, dissentindo, remeter a questo ao procurador-geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do cdigo de processo penal.

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 A renncia comunicvel, logo se estende a todos, at porque o JECRIM no excepcionou o CPP; A renncia do JECRIM tem como premissa bsica um prvio acordo de vontades, ou seja, sem a composio no possvel falarmos em renncia, de forma que no JECRIM a renncia no se comunica para o agente que no realizar o acordo. 5.3. Princpio da Indisponibilidade CPP 42 Uma vez proposta a ao penal, no poder o MP desistir de seu andamento. Surge uma dvida: esse princpio estende-se ao recurso? Para responder a essa pergunta, devemos saber a natureza jurdica do recurso, existindo as seguintes correntes doutrinrias: ADA PEREGRINE GRINOVER / PAULO RANGEL / JOS FREDERICO MARQUES: o recurso um desdobramento do direito de ao, desenvolvendo-se dentro do mesmo processo atravs de novo procedimento (fase recursal) CPP 576 (majoritria); HLIO TORNAGHI: trata-se de ao autnoma num mesmo processo, pois no h desdobramento da mesma ao, pois pode haver a inverso dos plos ativo e passivo quando da interposio do recurso; o que justifica o direito de ao a prtica de um delito, que externo ao processo, enquanto que a justificativa para a interposio do recurso intrnseca ao processo, sendo a sentena; ADALBERTO ARANHA: recurso qualquer forma de impugnar uma deciso.

Portanto, pela corrente majoritria, aplica-se o princpio da indisponibilidade ao recurso, mas o MP no obrigado a recorrer, em razo da independncia funcional, o que faz nascer nova indagao: possvel que um promotor interponha o recurso e posteriormente, outro promotor (v.g., substituto) desista do recurso antes de apresentao das razes recursais? Correntes: Pelo CPP 576 o MP no pode desistir; o princpio da unidade norteia a instituio impedindo a desistncia; possvel por conta da independncia funcional; o princpio da unidade significa apenas que todos os membros do MP pertencem ao mesmo rgo (majoritria). CPP 385. Quando o MP pede a absolvio do acusado, significa que desistiu da ao? Primeiramente, devemos nos perguntar se o CPP 385 foi recepcionado pela CF/88, havendo duas correntes (j analisadas) sobre o tema: AFRNIO SILVA JARDIM: o MP no pode desistir, pois no o titular da pretenso punitiva, apenas opinando pela absolvio. Portanto o CPP 385 vlido; PAULO RANGEL / GERALDO PRADO: pode desistir, pois na verdade, est desistindo da pretenso acusatria que lhe pertence efetivamente. Portanto, o CPP 385 inconstitucional, uma vez que sem a pretenso acusatria o juiz no pode condenar. Logo, quando o MP pede a absolvio, ele est dispondo da ao penal, sendo uma exceo ao princpio da indisponibilidade. 57

5.4. Princpio da Oficialidade O titular da ao penal o MP, rgo estatal que exerce a pretenso punitiva. 5.5. Princpio da Intrascendncia A ao penal s pode ser proposta em face do autor do crime. 6. AO PENAL PBLICA CONDICIONADA A REPRESENTAO 6.1. Conceito de Representao e Aspectos Gerais Representao uma espcie de pedido/autorizao para que seja instaurado o inqurito e a respectiva ao penal. feito de forma informal, at mesmo com o mero comparecimento espontneo do ofendido. Segundo o STF, em havendo priso em flagrante, a mera ausncia de oposio da vtima entendida como representao (Vide Info. 456). Pacelli p.112: a representao mera autorizao do ofendido, quando ausente qualquer outra ordem de interesse que no o da vtima. Dispensa formalidades e tem por objetivo apenas permitir, pelo consentimento do ofendido quanto divulgao do fato, a ao estatal voltada para a persecuo penal. Assim, o requerimento de instaurao do inqurito o bastante para caracterizar a representao do ofendido, apta a satisfazer a condio de procedibilidade da modalidade de ao penal pblica condicionada (STF: HC 86058/RJ20).
EMENTA: I. Habeas corpus: conhecimento. No se sujeita o recurso ordinrio de habeas corpus nem a petio substitutiva dele ao requisito do prequestionamento na deciso impugnada: para o conhecimento deles, basta que a coao seja imputvel ao rgo de gradao jurisdicional inferior, o que tanto ocorre quando esse haja examinado e repelido a ilegalidade aventada, quanto se omite de decidir sobre a alegao do impetrante ou sobre matria sobre a qual, no mbito de conhecimento da causa a ele devolvida, se devesse pronunciar de ofcio. II - Estupro ou atentado violento ao pudor praticados com violncia real: delitos complexos (C.Penal, art. 101). 1.Dispe o 2 do art. 147 do C.Penal, que alm das penas cominadas ao constrangimento ilegal, se este for praticado com violncia, devem ser aplicadas as penas correspondentes (vias de fato, leses corporais ou morte). 2.O fato constitutivo da violncia real, pois, no se inclui na tipificao do constrangimento ilegal (C.Penal, art. 146, caput), como alis se infere da objetividade jurdica deste; mas se inclui ela, ao contrrio, no de estupro ou atentado violento ao pudor mediante violncia real: quando praticados com violncia real, portanto, no se trata de mero constrangimento ilegal com finalidade especfica, mas de delitos efetivamente complexos. 3.Da que, comprovada a ausncia de finalidade especfica de conjuno carnal ou ato libidinoso diverso, restam, no caso de violncia real, duas infraes penais em concurso material: (a) constrangimento ilegal e homicdio; (b) constrangimento ilegal e leses corporais; ou ainda, (c) constrangimento ilegal e vias de fato; assim, s a concorrncia do especial fim de agir que os converte em crime diverso contra a liberdade sexual. III - Estupro ou atentado violento ao pudor praticado mediante violncia que - sem resultar em leses, como lhe prprio -, se amolda contraveno de vias de fato (LCP, arts. 17 e 21): no-incidncia da Smula 608 do Supremo Tribunal Federal. 1. A regra do art. 17 LCP - segundo a qual a persecuo das contravenes penais se faz mediante ao pblica incondicionada - no foi alterada, sequer com relao de vias de fato, pelo art. 88 da L. 9.099/95, que condicionou representao a ao penal por leses corporais leves (HC 80.617, Pertence, RTJ 177/866). 2. Ocorre que, embora constituam delitos complexos, no se aplica o art. 101 do C.Penal quando a violncia mediante a qual foram praticados se amolde contraveno de vias de fato e no a crime. 3. Para ampliar a incidncia do art. 101 do C.Penal s contravenes penais, no cabe a invocao do art. 3 do C.Pr. Penal: a ampliao cogitada teria reflexo nas causas de extino da punibilidade, o que imprime regra contedo materialmente penal. IV - Incidncia do art. 255, 1, I, do C.Penal: hipossuficincia da vtima: no basta, para infirm-la a constituio de advogado pelo assistente da acusao (Precedentes). 1.Alm de dispensvel, para a comprovao da hipossuficincia da vtima, a declarao ou atestado de miserabilidade formalizado, no basta, para infirm-la, a constituio de advogado pelo assistente da acusao. Precedentes.
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Pela doutrina, h divergncia sobra a possibilidade de priso em flagrante nos crimes de ao penal pblica condicionada a representao. As correntes so: PAULO RANGEL / JOS FREDERICO MARQUES: no pode haver a priso. A polcia deve simplesmente fazer cessar a atividade criminosa, salvo se a vtima desejar a priso (o que valeira como representao); TOURINHO / TJRJ: pode ocorrer a priso captura, mas para haver a lavratura do APF torna-se necessrio o consentimento da vtima. A representao se dirige ao fato criminoso, portanto, em face de todos os autores. O CPP diz que o ofendido entre 18 e 21 anos de idade e o representante podem exercer o direito de representao. vlida essa disposio? Correntes: MARCELLUS POLASTRI: o CC/02 alterou todos os dispositivos do CPP que tratam da figura da representao legal quando a vtima tiver entre 18 e 21 anos. Nesse caso, no mais possvel a figura do representante legal. Portanto, quando a vtima tiver entre 18 e 21 anos, a representao exercida exclusivamente por ela (majoritria); O CC/02 no alterou o CPP, pois diz expressamente quais leis foram revogadas. STF 59421. TEM APLICAO? Sim; se a vtima tem entre 16 e 18 anos somente o representante pode representar. Todavia, quando a vtima atinge 18 anos pode representar independentemente do representante. Deve-se observar a decadncia sobre o direito de representar, que nesse caso, incidem duas vezes: para o representante e para a vtima. E 16 E 18 ANOS E O REPRESENTANTE LEGAL? Nesse caso, deve-se nomear curador especial (no RJ- DP), nos termos do ECA 148 pu f, que derrogou o CPP 33 in fine.
SE HOUVER DISCORDNCIA ENTRE A VTIMA COM IDADE ENTRE

L4898/65 (abuso de autoridade). Qual a natureza jurdica da representao por essa lei? Trata-se de mera DELAO, no sendo requisito para a propositura da ao, no sendo, pois, condio de procedibilidade. Portanto, SO CRIMES DE AO PENAL PBLICA INCONDICIONADA.

2.Inviabilidade do habeas corpus, ademais, para verificar a efetiva hipossuficincia econmica da vtima, questo no acertada nas instncias de mrito. V - Ausncia de representao: suficincia da demonstrao inequvoca do interesse na persecuo criminal. 1.A satisfazer a exigncia da representao suficiente a demonstrao inequvoca do interesse na persecuo criminal: precedentes. 2.Tratando-se de notcia crime coercitiva, qual a priso em flagrante, basta a ausncia de oposio expressa ou implcita da vtima ou de seus representantes, de tal modo que se verifique, que a inteno sempre foi a de que se prosseguisse na persecuo criminal do fato, propsito que se refora, no caso, com a superveniente habilitao do menor como assistente de acusao. VI. Habeas corpus indeferido. 21 Os direitos de queixa e de representao podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal.

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L11340 ART. 41. CONSTITUCIONAL? Correntes: NUCCI / MARCELO LESSA / LUIZ FLVIO GOMES: leso corporal leve crime de ao penal pblica incondicionada, sendo o artigo constitucional; inconstitucional, por afronta ao princpio da isonomia, j que condutas idnticas a essas exigem representao pelo CP, e a lei utilizou apenas do critrio mulher para a distino. Fere ainda o princpio da interveno mnima. EPO p.114: PRAZO DECADENCIAL DA REPRESENTAO: em regra, o prazo para a representao de 6m (CPP 38), contados do dia em que vier a se conhecer a autoria do fato. Entretanto, na L5250/67, o prazo de 3m, contados da data da publicao ou transmisso, podendo tal prazo ser interrompido pelo exerccio judicial do direito de resposta ou pedido de retificao, at que este seja indeferido ou efetivamente atendido, ou pelo pedido judicial de declarao de inidoneidade do responsvel, at o seu julgamento (art. 41 2). importante observar que se exige do ofendido que a representao seja oferecida no prazo previsto em lei, sendo irrelevante, a partir da, a eventual demora na instaurao da ao penal, devendo ser respeitado apenas o prazo prescricional previsto para a infrao penal. No que se refere requisio do Ministro da Justia, o CPP 38 no prev prazo para o seu oferecimento, sendo ela possvel, portanto, enquanto no prescrita a pretenso punitiva. Ocorre que o CPP 68, que trata da hipossuficincia na ao civil de ressarcimento, foi entendido pelo STF como caso de inconstitucionalidade progressiva, ou seja, nos Estados onde j existe DP, no se aplica o dispositivo, no tendo o MP legitimidade para defesa do pobre especificamente; j nos Estados onde no existe a DP, permanece a legitimidade do MP. Existe doutrina que defende a constitucionalidade integral do MP, em razo do interesse pblico. Em razo desse entendimento, parte considervel da doutrina defende a tese da inconstitucionalidade progressiva tambm no caso do CP 225 2 (vide Info. 464 STF 22 que diz que o CP 225 constitucional) . Surge a seguinte indagao: aplicam-se nessa ao as causas de extino da punibilidade? Correntes: Sim, sob pena de violao do princpio da isonomia, visto que o que impediria a aplicao desses benefcios seria to somente a situao da vtima; STF: no se aplicam as causas de extino da punibilidade, pois a finalidade desse dispositivo justamente impedir a extenso desses benefcios nos casos de vtima pobre (vide Info. 464). 6.3. Ao Penal nos Crimes contra o Costume O CP 225 elenca que nesses crimes somente se procede mediante queixa. Surge um problema: qual a natureza da ao penal nas hipteses de presuno de violncia? Correntes: Ao penal privada: a norma do CP 224, apesar de prevista no captulo IV, no define crime algum. Os crimes esto previstos nos captulos anteriores;
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 Ao penal pblica incondicionada: (TJRJ - 1 Cmara Criminal) - a norma do CP 224 no trata de mera presuno, mas sim de novas modalidades de crime de estupro, atentado violento ao pudor e demais, em que a idade da vtima elementar do crime. Portanto, por ser um novo crime e estando no captulo IV, ao penal pblica incondicionada.

COMPETNCIA: Conceito: o mbito legislativamente demarcado dentro do qual juzes e tribunais exercem a jurisdio.

Natureza jurdica: para a doutrina clssica pressuposto processual de validade.

Para a doutrina clssica independente da regra de competncia estar ou no na CR ela pressuposto processual de validade, cuja inobservncia causa de nulidade. Porm, STF e a Ada vm entendendo que o princpio do juiz natural pressuposto processual de existncia, isso em relao as regras de competncia previstas na CR. PERGUNTA: Caio pratica furto em uma agncia da Caixa Econmica Federal (competncia da justia federal), sendo equivocadamente processado e absolvido perante a justia estadual. Seria possvel uma nova ao penal perante a justia federal? 3 entendimentos: 1. Para aqueles que entendem que o vcio na hiptese nulidade no h nada a ser feito, pois no existem instrumentos processuais para desconstituir a coisa julgada na hiptese, visto que a reviso criminal s pode ser utilizada pro ru.

2. Para o STF o vicio inexistncia jurdica, razo pela qual no houve formao de coisa julgada o que autorizaria o MPF a deflagrar a segunda ao penal.

3. Ada concorda com STF no que se refere inexistncia jurdica. Porm, entende que no ser possvel uma 2 ao penal em razo do Pacto de So Jos da Costa Rica proibir o bis in idem. 61

Classificao da competncia:

a. Material: aquela que estabelecida levando em conta os seguintes critrios;

Ratione materiae (natureza da infrao): Jri; Jecrim;Militar Ratione personae (qualidades do ru): Prerrogativa. de funo Ratione loci (territorial) b. Funcional: aquela onde a distribuio feita entre diversos juzes de uma mesma instncia ou instncias diversas para atuarem em um mesmo processo.

Horizontal: tudo juiz de 1 grau, como, por exemplo, jri que na 1 fase o juiz titular e na 2 fase os jurados. Vertical: 1 e 2 grau. Competncia recursal. 2 critrio de classificao: Competncia absoluta: aquela onde a distribuio de competncia levou em considerao o interesse pblico e no o interesse da parte, ela no admite prorrogao e a sua inobservncia causa de nulidade absoluta, podendo ser alegada em qualquer momento, pois no h precluso.

Ex: racione materiae; racione personae. Relativa: aquela onde a distribuio de competncia levou em conta o interesse da parte, ela deve ser alegada no momento oportuno sob pena de precluso e prorrogao.

Ex: racione loci.

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Para a maioria da doutrina s relativa no processual penal a competncia territorial. No entanto, para Polastri existe mais uma, a competncia em razo da matria prevista em norma infraconstitucional. Competncia: Federal: art. 109 da CR/88:

IV crimes polticos: lei 7.170, art. 30, diz que a competncia da justia militar, mas este art. 30 no foi recepcionado pela CR, quem julga a justia federal. IV, 2 parte: natureza da pessoa jurdica que determina. Autarquia e empresa pblica federal (sociedade de economia mista estadual rede ferroviria). Justia federal no julga contraveno penal, conforme expresso no art. 109, IV e na smula 38 do STJ. No entanto, se for contraveno conexa a crime da justia federal temos 2 entendimentos: 1. Prevalece na doutrina. Deve haver a separao dos processos, pois a CR proibiu expressamente o julgamento de contraveno penal pela justia federal.

2. STJ. Devemos aplicar analogicamente a smula 122 do STJ e a justia federal julgar os dois delitos, pois o a CR no autorizou foi o julgamento isolado de uma contraveno, o que no impede entendimento diverso na hiptese de conexo.

OBS: Crimes contra o meio ambiente: o posicionamento hoje que em regra da competncia estadual, salvo se na situao concreta houver interesse da Unio como, por exemplo, desmatamento em rea de reserva da Unio ou caada de animais que esto em extino a nvel nacional, etc. OBS 2: ndio: competncia estadual (SUM 140 do STJ), salvo se na hiptese concreta houver interesse da Unio (matana ocorrida em reserva da Unio). O simples fato de ser ndio no leva a competncia para a federal.

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V crimes em trnsito (nacional e exterior): crime que o Brasil se obrigou a reprimir trfico internacional de drogas da competncia da federal segundo este artigo. OBS: Apesar da flagrante inconstitucionalidade a SUM 522 do STF (exportao justia federal e importao justia estadual) estabelece a competncia da justia estadual para a hiptese de importao de drogas. Porm, com a entrada em vigor da lei 11.343 a tendncia que esta smula seja cancelada, pois seu art. 70 estabeleceu de forma clara a competncia da justia federal. PERGUNTA: PM acaba de estourar boca de fumo no morro do Adeus e recolheu 500 KG de cocana vinda da Bolvia. De quem a competncia? R: Estadual. O STF em reiteradas decises entendeu que cessa a competncia da justia federal quando o agente aps importar a droga realizar outro verbo como, por exemplo, ter em depsito. Desta forma, a origem estrangeira da droga por si s no firma competncia da justia federal. V- A ( 5) - Incidente de deslocamento de competncia da justia estadual para a federal. OBS: O PGR solicita o deslocamento ao STJ. OBS 2: A finalidade do incidente garantir o cumprimento de obrigaes que o Brasil internacionalmente se comprometeu a cumprir. OBS 3: O motivo do incidente ser grave violao de direitos humanos). Em nico precedente desse pedido de deslocamento o STJ negou a representao do PGR alegando que no havia inrcia da justia estadual (caso da freira Doroty). Desta forma, podemos concluir que para o STJ se houver inrcia a competncia seria da justia federal. VI - Organizao do trabalho: ser da competncia da justia federal quando o crime for contra a organizao geral do trabalho, dos direitos dos trabalhadores coletivamente considerados ou suas entidades de classe (STF sempre foi pacfico nisso).

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Crime de reduo de condio anloga de escravo (art. 249 do CP): pela redao acima seria da estadual. Mas, o STF em seu INFO 451 entendeu ser competncia da justia federal. Crime contra a ordem financeira: no qualquer crime contra a ordem financeira que ser da competncia da justia federal. necessrio que a lei que define esses crimes afirme a competncia da justia federal.

Competncia da Justia Estadual: residual pois fica com a sobra da Justia Federal.

CPP e regras de competncia: 70 do CPP 1 critrio:

Territorial: pela regra do art. 70 a competncia determinada pelo local da consumao. Homicdio plurilocal: CASO: Caio leva tiro em Nova Iguau e vem a falecer no hospital Souza Aguiar no RJ. Qual a comarca competente para processo e julgamento? 2 entendimentos: 1. MAJORITRIA no RJ (Des. Weber Martins e Polastri). A competncia ser determinada pelo local da ao, pois l esto as pessoas que foram afetadas pelo crime, l esto as provas, sem contar que a gravidade das leses no pode funcionar como critrio determinante de competncia. Devemos aplicar os arts. 4 e 6 do CP (teoria da atividade) afastando a regra do art. 70 do CPP.

2. Tourinho e STJ. Competente o local da consumao no podemos aplicar o art. 4 do CP que trata do tempo do crime nem o art. 6 que s aplicado na hiptese de competncia internacional.

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OBS: Art. 63 da lei 9099/95 critrio de competncia: local da ao ( do CPP). At porque um dos principais colaboradores da lei 9099 foi o Desembargador Weber. Incompetncia: Pelo CPP esta incompetncia deve ser suscitada atravs de uma exceo chamada de declinatria fori. At que momento pode ser alegada pelas partes a incompetncia territorial? Pelo CPP no prazo at a defesa prvia (108 do CPP). Se no alegarem ocorre precluso. O Juiz pode a qualquer momento de ofcio reconhecer a sua incompetncia, pois no existe precluso para o juiz. 2 critrio (subsidirio, s ser aplicvel quando no for possvel identificar o local da infrao - art. 72 do CPP): domiclio do ru. PERGUNTA: Existe foro de eleio no CPP? R: O art. 73 do CPP para muitos a nica hiptese de foro de eleio no processo penal.

3 critrio: natureza da infrao: JRI: competncia: dolosos contra a vida, consumados ou tentados (121 ao 128 do CP). Latrocnio no da competncia do jri SUM 603 do STF. Genocdio: lei 2889/56 (animus de exterminador). No da competncia do tribunal do jri, pois no crime doloso contra vida e sim crime contra a humanidade.

CASO: Militar em servio que mata civil? Ser julgado pelo tribunal do jri, por fora do art. 125, 4 da CR

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Pessoas com prerrogativa de funo:

Promotor de justia: art. 96, III da CR/88 compete ao TJ.

Procurador de justia: art. 96, III da CR/88 compete ao TJ.

Juiz: idem.

Desembargador: art. 105, I, a da CR/88 compete ao STJ.

Prefeito: art. 29, X da CR/88 compete ao TJ.

Deputado Estadual: a CERJ criou foro de prerrogativa de funo para este por simetria. No est na CR. Competncia do TJ.

Se cometer homicdio: 3 entendimentos: 1. (Mirabete). Smula 721 do STF, pois a competncia foi criada por simetria.

2. (Polastri). No faz sentido que deputados federais e estaduais tenham tratamento diferenciado, em razo da isonomia os 2 devero ser julgados pelos respectivos tribunais (TJ).

3. (STF). O STF no julgamento de 2 ADIM entendeu que era vlido o foro por prerrogativa de funo criado sem simetria, isso em relao a DP e Procurados do Estado que tm foro por prerrogativa de funo nas Constituies Estaduais do Maranho e Gois. Para essas pessoas, que tem foro privilegiado sem simetria o STF aplica a smula 721 e elas sero julgadas pelo Jri nos crimes dolosos contra a vida, Porm, quando o foro por prerrogativa de funo for criado com simetria, que o caso 67

do deputado estadual, ele ser julgado pelo respectivo tribunal, mesmo nos crimes dolosos contra a vida.

JECRIM: lei 9099/95, art. 61 - Competncia para julgar todas as contravenes e crimes em que a pena mxima no ultrapasse o patamar de 2 anos. OBS: Lei 4898 art. 3 e 6. Abuso de autoridade (6 meses de deteno e pena). Competncia? 2 entendimentos: 1. No crime de menor potencial ofensivo, pois h a previso de uma pena acessria que incompatvel com os princpios orientadores do juizado;

2. (MAJORITRIA Ada): Com a reforma penal de 84 todas as penas acessrias foram transformadas em efeitos da condenao, logo crime de menor potencial ofensivo.

CASO: PM que pratica abuso de autoridade ofendendo a integridade fsica da vtima. Competncia? Qual crime praticou? 3 entendimentos: 1. Responder apenas por abuso, pois a leso foi o meio necessrio para a prtica do crime; JECRIM smula 172 do STJ.

2. A pena da leso corporal maior do que a pena do abuso, logo ele responder apenas pela leso corporal. Competncia da justia militar, pois a leso corporal crime militar (mas qual seria a razo da alnea i do art. 3)

3. No h absoro no um meio necessrio para a prtica do outro. Responder pelos dois em concurso formal. Neste caso devemos aplicar a smula 90 do STJ - haver separao dos processos.

OBS: Lei 8137/90, art. 5 (pena de 2 a 5 anos OU multa). Competncia? 2 entendimentos:

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1.

(Ada). Quando o legislador colocou uma multa substitutiva no prprio tipo significa que ele no pretendia aplicar pena privativa de liberdade. Desta forma, como a pena mxima a multa trata-se de crime de menor potencial ofensivo. (DP)

2. ( Csar R. Bittencourt). O critrio para sabermos se o crime ou no de menor potencial ofensivo o mximo da pena privativa de liberdade que, neste caso, supera o patamar de 02 anos no sendo crime de menor potencial ofensivo.

OBS: Lei Maria da Penha. Todos os crimes que envolvam violncia domstica que a vtima seja mulher no aplicaremos a lei 9009/95.

PREVENO: Conceito: significa anterioridade de conhecimento, ou seja, havendo 2 ou mais juzes igualmente competentes atuar no feito aquele que tiver adotado a 1 medida de carter processual (comunicao da priso em flagrante; pedido de temporria; cautelares probatrias solicitadas no curso do IP interceptao; busca e apreenso; oferecimento da denncia).

PERGUNTA: Fora do horrio do expediente e em razo de urgncia um juiz criminal autoriza busca e apreenso sem prvia distribuio. Ele est prevento? Esta medida vlida? Qual a conseqncia da inobservncia das regras de preveno. PERGUNTA: possvel que haja preveno entre juiz estadual e juiz federal? R: No, porque os dois no so igualmente competentes. O que pode haver conflito de competncia. PERGUNTA: Qual a conseqncia da inobservncia das regras de preveno? R: Nulidade relativa smula 706 do STF. 69

CONEXO E CONTINNCIA

PERGUNTA: Qual a natureza jurdica das regras de conexo e continncia? R: So causas de modificao de competncia.

Conexo relao, nexo entre diversos delitos de forma que eles devam ser apreciados num nico processo para evitar decises conflitantes. - art. 76 CPP I conexo intersubjetiva, porque ocorre entre os sujeitos, entre os autores do crime. Subdivide-se em 3: a) por simultaneidade, ocasional, subjetiva ou objetiva b) por concurso ou subjetiva concursal c) por reciprocidade II Conexo objetiva ou lgica ligao entre os crimes que, de alguma forma, facilita outro crime. III Conexo instrumental ou probatria ligao entre as provas.

Continncia uma causa est contida na outra, no sendo possvel a separao. H duas espcies: a) por cumulao subjetiva inciso I do art. 77 CPP todas as hipteses de concurso de agentes. b) por cumulao objetiva inciso II do art. 77 CPP concurso formal (art. 70 CP), erro na execuo (art. 73 CP) e resultado diverso do pretendido (art. 74 CP).

70

- art. 78 Regras especiais de conexo: I Jri conexo com juiz singular prevalece a competncia do Jri. Ex.: homicdio com estupro ou com furto.

PERGUNTA: Conexo de crime doloso contra a vida e crime eleitoral, quem julga? 1) Tourinho (isolado) a competncia da justia eleitoral, porque o art. 121 da CR fala de uma lei complementar que ainda no foi editada, razo pela qual devemos aplicar o Cdigo Eleitoral, que segundo Tourinho teria sido integralmente recepcionado pela CR. Como o art. 35, II do Cd. Eleitoral manda os juzes eleitorais julgarem os crimes eleitorais e os conexos, sem fazer ressalva ao Jri, o juiz eleitoral julga tudo. 2) Rangel e Polastri como so regras de competncia previstas na CR deve haver a separao dos processos.

Um juiz e o seu secretrio praticam um homicdio. Qual o rgo competente para julgamento. 2 entendimentos: 1) Tourinho e Polastri como so regras de competncia previstas na CR deve haver a separao dos processos. Logo, o juiz seria julgado pelo TJ e o seu secretrio pelo Tribunal do Jri. 2) Rangel apesar das duas competncias terem sede constitucional a do TJ de maior graduao, razo pela qual devemos aplicar o art. 78, III do CPP e tudo ser julgado pelo TJ. Vide smula 704 do STF.

PERGUNTA: Crime do Tribunal do Jri conexo com o juizado? R: Para Ada e Geraldo Prado a competncia do juizado tinha sede constitucional, logo deveria haver a separao. Porm, hoje a L.11313 que alterou a L.9099 determina a reunio dos processos perante o jri, conforme art. 60, nico da L.9099. 71

art. 78 II

PERGUNTA: Conexo entre juiz de 1 grau estadual e 1 grau federal. Quem julga? 2 entendimentos: 1) Minoritrio Tourinho Deveria haver a separao, pois a justia federal no especial, sem contar que ela no poderia julgar outras infraes alm das previstas no art. 109 da CR. 2) Prevalece smula 122 STJ e Paccelli Vai tudo para a justia federal. Paccelli diz que a afirmao da competncia da justia federal se d em razo do critrio constitucional de distribuio de competncia. A CR taxou a competncia da justia federal. - art. 78, II a No h prerrogativa de funo, nem trata de competncia do tribunal do Jri, so todos da justia estadual, logo vale o local do crime com a pena mais grave. - art. 78, II c Quando no se encaixar na alnea a ou b, ser decidido por preveno. - art. 78, III trata de continncia, sendo que um dos autores tem prerrogativa de funo.

Se uma pessoa que tem prerrogativa de funo pratica delito de menor potencial ofensivo ela ser julgada no respectivo tribunal com aplicao das medidas penalizadoras. - art. 78, IV especial = militar, trabalhista e a eleitoral. O inciso IV do art. 78 do CPP aplicado quando houver conexo entre a justia comum e a eleitoral, que vai tudo para a eleitoral, com exceo do Tribunal do Jri. Art. 79: I jurisdio comum e militar: SUM 90 do STJ II jurisdio comum e menor:

AO CIVIL EX DELITO: Existem 2 formas de ressarcimento dos danos no processo penal:

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1. Executar a sentena condenatria transitada em julgado (art. 63); 2. Ao civil (art. 64). A responsabilidade penal independente da responsabilidade civil, ou seja, o resultado da ao penal em regra no impede a ao civil. OBS: A. Deciso que extingue a punibilidade no impede a ao civil; B. Arquivamento do IP tambm no impede a ao civil; C. Excludente de ilicitude, em regra, impede a ao civil. Se for reconhecido o estado de necessidade no h que se falar em reparao civil. SALVO, quando houver legitima defesa com erro na execuo e no caso de estado de necessidade quando a situao de perigo no foi provocada pelo agente. D. Excludente de culpabilidade. Segundo Polastri NO impede a ao civil, pois nesse caso o Estado entendeu que no deveria apenas aplicar a pena. E. Resposta negativa ao 1 quesito no Jri NO impede a ao civil (no se sabe a razo que eles falaram no). F. Absolvio com base no 386, I impede a ao civil. G. Absolvio com base no 386, II no impede a ao civil, pois possvel obter tais provas no cvel. H. Absolvio com base no 386, III no impede a ao civil. Pode ser ilcito cvel. I. No inciso IV no possvel a ao civil. J. Absolvio com base no inciso V esto abertas as portas do cvel. Pode entrar com a ao civil. K. Inciso VI. O raciocnio antes utilizado impedia a ao civil. Parece que a nova redao deve ser vista da mesma forma. Mas, teremos de esperar a manifestao da doutrina j que muito recente a mudana. L. Inciso VII no impede a ao civil.

TEORIA GERAL DA PROVA: 73

 Conceito: o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz e por terceiros, destinados a formar a convico judicial sobre fato juridicamente relevante, sob o manto do contraditrio. (logo juiz no pode condenar com base em IP) Classificao:

- Quanto ao objeto: direta ou indireta. *Direta: aquela que por si s demonstra o fato, pois se refere ao fato probandi. *Indireta: no se refere ao fato probandi, mas por raciocnio lgico chegamos at ele (ex: indcios). - Quanto ao sujeito: pessoal ou real. *Pessoal: aquela proveniente de uma afirmao pessoal. *Real: so aquelas originadas dos vestgios deixados pelo crime (exames de corpo de delito). - Quanto forma: testemunhal, documental e a material. *Material: so exames periciais. - Quanto ao valor: plena ou no plena. *Plena: prova da certeza exigida para a condenao. *No plena: aquela indicativa de algumas circunstncias. Serve no mximo para que seja decretada alguma medida de natureza cautelar. PERGUNTA: Juiz pode condenar com base em indcio? 2 entendimentos: 1. Rangel e Demoro. No existe hierarquia entre as provas, desde que o juiz fundamente a sua deciso ele pode condenar com base na prova indiciria. 2. Prevalece nos nossos tribunais que no pode, pois a prova indiciria uma prova precria, ou seja, indicativa de algumas circunstncias. (agora sendo uma seqncia de indcios, vrios indcios poderia condenar)

PROVA EMPRESTADA: prova produzida em um processo e utilizada em outro. Para Ada a prova emprestada exige 3 requisitos de validade: 1. Deve ter sido produzida em processo envolvendo as mesmas partes; 74

2. No processo anterior deve ter sido observado o contraditrio; 3. No processo anterior deve ter observado as formalidades legais.

Na prtica voc junta toda essa prova anexa aos autos com tratamento de prova documental e submete esta ao contraditrio da outra parte. SISTEMAS DE APRECIAO DA PROVA: A. ntima convico ou certeza moral do juiz. O juiz decide intimamente sem precisar externar o seu convencimento. Excepcionalmente ainda aplicado no Jri. B. Prova legal ou certeza moral do legislador ou prova tarifada. O legislador estabelecia previamente o valor de cada prova. Pelo legislador a prova pericial foi tratada nos mesmos moldes da prova tarifada, pois ausncia de exame pericial causa de nulidade pelo CPP. OBS: Nossos tribunais vm atenuando os rigores do art. 564, pois se a materialidade do crime puder ser comprovada de outra forma desde que vlida no h nulidade, mesmo porque a oitiva de testemunhas j substitui o exame direto nos termos do art. 167. C. Livre convencimento motivado ou persuaso racional. O juiz aprecia livremente aprova, devendo, porm, fundamentar as suas decises. (REGRA)

PERGUNTA: O juiz pode condenar com base na confisso do ru? (art. 197). 2 posicionamentos: 1. A confisso por si s no condena, porque a lei exige comparao no art. 197 (DP). Seria ento tarifada (crtica). 2. A confisso tem, valor relativo como qualquer prova e desde que seja coerente com a dinmica do crime ela pode ser utilizada para condenar.

LIMITAES A ATIVIDADE PROBATRIA: Apesar de trabalharmos com a verdade real, no ampla e irrestrita a possibilidade de prova. 1. Prova do estado civil: somente pode ser comprovada de acordo com a norma civil. 2. No crime falimentar o juiz criminal no pode discutir a validade da sentena que decretou a quebra. 75

3. As presunes legais (ex: presuno de violncia no estupro). 4. Coisa julgada. Salvo nas hipteses de reviso criminal. 5. Prova proibida ou defesa ou ilcita (art. 5, LVI da CR/88 e 157 do CPP)

Art. 157 (lei 11690/08). OBS: A lei 11690/08 alterou o art. 157 do CPP trazendo como novidade a determinao de que as provas ilcitas sejam desentranhadas do processo. Entretanto, caso a parte contrria no concorde com a deciso judicial no h previso de recurso restando apenas a reclamao prevista no art. 219 do CODJERJ. PERGUNTA: A inadmissibilidade de provas ilcitas no CPP absoluta? A doutrina e a jurisprudncia admitem pro ru: 1. Afrnio e Rangel: a defesa estaria agindo em estado de necessidade, excludente de ilicitude , razo pela qual a prova deve ser admitida. 2. Polastri e Tribunais: devemos trabalhar com o princpio da proporcionalidade ponderando entre a liberdade individual e a proibio constitucional de provas ilcitas. O que prevalece o direito de liberdade, razo pela qual a prova admitida.

Pro societatis e contra o ru seria possvel a utilizao da prova ilcita? 2 entendimentos: 1. MAJORITRIO. No possvel, pois a utilizao de provas ilcitas um resqucio do sistema inquisitivo, sem contar que trata-se de uma garantia individual que no pode ser mitigada. 2. Polastri. Quando o MP promove a acusao ele est resguardando valores fundamentais para a coletividade e como nenhuma garantia constitucional tem valor absoluto, excepcionalmente, devemos admitir essa prova ilcita contra o ru, trabalhando com o princpio da proporcionalidade.

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Prova ilcita por derivao:

aquela prova lcita em si mesma, mas produzida a partir de um fato ilcito. Ela calcada na teoria dos frutos da rvore contaminada, o veneno da rvore contamina os frutos. A atual jurisprudncia do STF no admite esse tipo de prova. Teoria da prova absolutamente independente:

Quando a prova derivada puder ser obtida por uma outra fonte, sem qualquer relao com a prova ilcita ela vlida. Essa teoria foi adotada pelo art.157, 1 (lei 11690/08). Princpios relacionados a prova:

a. Verdade real: significa que no processo penal existe uma ampla liberdade probatria, o que autorizaria o juiz a produzir provas durante o processo penal. A diferena entre a verdade real ou material e a verdade formal reside no nus da prova. No processo civil quando o ru no contesta os fatos narrados na inicial h uma presuno de veracidade, razo pela qual fala-se em verdade formal. No processo penal no h presuno de veracidade, pois cabe ao MP comprovar que o fato tpico, antijurdico e culpvel, a acusao dever materializar a sua tese.

b. Comunho da prova: uma vez que a prova ingressou no processo ela pertence a todos os sujeitos processuais. c. Audincia contraditria: toda prova admite contraprova no sendo possvel a sua produo sem a oitiva da parte contrria. PERGUNTA: possvel a apreenso de lixo licitamente? R: Tribunais tudo o que for expelido, abandonado pelo ser humano pode ser apreendido validamente sem qualquer violao ao direito da intimidade. PERGUNTA: MP pode sozinho quebrar sigilo bancrio ou fiscal em uma investigao? 3 entendimentos: R: 77

1. Jatahy. Quando o crime envolver desvio de dinheiro pblico o MP est autorizado a quebrar o sigilo sem ordem judicial. 2. Paccelli. Nas leis complementares 104 e 105 as autoridades fazendrias esto autorizadas a quebrar estes sigilos sem ordem judicial. Logo, se estas autoridades administrativas podem o MP tambm pode, mesmo porque a CR e a legislao orgnica do MP deram expressamente poder de requisitar informaes. 3. Pacfico nos tribunais. MP no pode, pois trata-se de regra protegida pela clusula de reserva de jurisdio, ou seja, s possvel com expressa ordem judicial. PERGUNTA: possvel interceptao de e-mail? R: Se considerarmos e-mail correspondncia, o art. 5, XII, 1 parte da CR/88 estabelece sua inviolabilidade de forma absoluta logo no pode. Porm, se considerarmos e-mail dados, parte da doutrina admite a interceptao. PERGUNTA: O art. 5, XII da CR/88 admite interceptao de dados? 4 entendimentos: R: 1. Capez e Luiz Flavio Gomes. Para eles a expresso ltimo caso s a comunicao telefnica, tudo aquilo via cabo telefnico. 2. Ada. ltimo caso s comunicao telefnica e esta a conversa realizada pelo telefone. Tratando-se de regra excepcional a sua interpretao deve ser restritiva.

3. Tourinho e STF. ltimo caso tudo que est entre vrgulas, ou seja, comunicao de dados e telefone podem ser objeto de interceptao. 4. Lnio Streck e Polastri. Em 88 o constituinte no tinha como prever o avano na parte de telecomunicao. Devemos realizar uma interpretao conforme a CR, logo todas as formas de comunicao telefnica podem ser objeto de interceptao. PERGUNTA: Carta de preso: posso interceptar? 2 entendimentos: R:

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1. MAJORITRIA. O art. 41, p.u. da LEP foi recepcionado pela CR, sem contar que o preso j tem limitado uma srie de outros direitos, sendo perfeitamente possvel a violao de sua correspondncia at mesmo por questes de segurana do estabelecimento. 2. O art. 5, XII da CR no fez qualquer ressalva, logo em hiptese alguma possvel violar correspondncia. PROVAS EM ESPCIES: Pericial: Em 2 hipteses imprescindvel o exame pericial sob pena de nulidade absoluta, a saber, drogas e propriedade imaterial, pois tem natureza jurdica de condio de procedibilidade. Art. 159 (lei 11.690/08) SUM 361 STF (no tem mais aplicao).

Espcies de exame de corpo de delito:

1. Direto: exame feito nos vestgios deixados pelo crime.

2. Indireto: realizado quando os vestgios desapareceram. Art. 167 do CPP. Parte da doutrina afirma que tecnicamente falando no tem natureza de exame pericial, mas sim oitiva de testemunha.

Exceo: Se tratando de droga e propriedade imaterial a jurisprudncia no admite a aplicao do art. 167. 3. Complementar: Art. 168. Finalidade de esclarecer as leses, para que se possa verificar se so leves, graves ou gravssimas.

Se por algum motivo no for realizado este exame complementar a jurisprudncia pacifica de que se presume que a leso leve.

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- Autpsia ou necropsia: exame feito no cadver quando a morte violenta ou suspeita. Art. 162 do CPP. - Exumao: exame pericial em que o cadver ser desenterrado para melhor esclarecer a causa mortis. Art. 163 do CPP. - Exame do Local: examinar o local do crime (qualquer crime). Art. 169 do CPP. - Laudo de avaliao da res. - Exame grafotcnico. Art. 174 do CPP. O inciso IV obriga o ru a fazer este exame (deve ser visto com muita cautela).

OBS: Art. 182 do CPP. Paccelli discordando do restante da doutrina entende que nosso CPP no adotou o sistema da prova tarifada em relao s percias, pois o art. 182 deixa claro que o juiz no est vinculado ao resultado do exame.

Interrogatrio: Natureza jurdica: 3 entendimentos: 1. Tourinho e Paccelli. Com as alteraes providas pela lei 10792 ficou claro que se trata de meio de defesa, onde o ru exerce a auto defesa constitucional.

2. Polastri Meio de prova, pois o juiz extrair elementos para formar sua convico.

3. Acrdos do TJRJ. Misto tanto meio de prova como meio de defesa.

PERGUNTA: Qual a conseqncia processual da no realizao de interrogatrio de ru presente, ou seja, o juiz no deu oportunidade ao interrogatrio? 2 entendimentos: 1. causa de nulidade absoluta por cerceamento de defesa. 80

2. causa de nulidade relativa (cada vez mais no STF), pois h possibilidade do ru ser absolvido.

PERGUNTA: possvel que o ru no seja interrogado sem qualquer irregularidade? R: Na lei de imprensa o interrogatrio facultativo.

O interrogatrio dividido em 2 partes: 1. Interrogatrio de qualificao: onde o ru responde seus dados. 2. Interrogatrio de mrito: onde o ru ser questionado sobre o crime.

PERGUNTA: O direito ao silncio atinge todo o interrogatrio? R: No, atinge apenas o interrogatrio de mrito. A origem do direito ao silncio evitar a autoacusao forada.

DELAO: ocorre quando o ru durante o interrogatrio confessa prtica do crime indicando os demais autores. Pode ou no ser premiada. OBS: Luis Flvio Gomes afirma que a delao premiada inconstitucional por afronta a tica, pois o Estado est se aproveitando da cooperao para fazer justia. A delao marcante no sistema inquisitivo. Quando ocorre a delao o interrogatrio ganha ares de prova testemunhal, ensejando perguntas.

PERGUNTA: possvel o interrogatrio por vdeo conferncia? 2 posies: 81

R: 1. STF. No pode, pois h ofensa ao devido processo legal por violao ao art. 792 do CPP (deve cair, pois j h previso para testemunha). Ademais, haveria ofensa a ampla defesa (Celso Melo), pois o ru tem o direito de audincia, ou seja, tem o direito de comparecer perante o juiz e narrar a sua verso do fato criminoso. 2. Argumentos favorveis. Celeridade e economia processual. E evitaria uma srie de transtornos para o preso como, por exemplo, uso demasiado de algemas, transporte no camburo, horas privado de alimentao. (Renato Marco SP)

Confisso: art. 197 do CPP. PERGUNTA: Juiz pode condenar s com base em uma confisso? 2 entendimentos: R: 1. No pode, pois o art. 197 exige que a confisso seja confrontada com outras provas. (se concordar se estar tarifando a prova)

2. A confisso como qualquer prova tem valor relativo, podendo embasar uma condenao desde que o juiz fundamente a sua deciso.

Caractersticas:

a. Divisvel: o juiz pode considerar uma parte e desconsiderar a outra.

b. Retratvel: pode se arrepender de ter confessado e mudar a narrativa de seu depoimento. De valor tambm relativo.

c. Espontnea. 82

Classificao:

a. Judicial.

b. Extrajudicial.

c. Simples: aquela onde o agente reconhece a veracidade dos fatos imputados na denncia.

d. Qualificada: alm de reconhecer a narrativa da denncia ele alega excludente de ilicitude ou excludente de culpabilidade.

e. Explcita (ou direta): categoricamente afirma a autoria do delito.

f. Implcita (ou indireta): O agente procura ressarcir os prejuzos causados pelo crime.

Ofendido: a vtima. Art. 201: OBS: Ofendido no testemunha, logo no precisa ser arrolado para ser ouvido. OBS 2: O ofendido no pratica o crime previsto no art. 342 do CPP (falso testemunho).

A. Testemunha:

Conceito: todo homem estranho ao feito chamado ao processo para falar sobre fatos relevantes ao mesmo.

Apesar de ser a prova mais comum chamada de prostituta das provas por conta da falibilidade humana. Cada pessoa tem uma percepo dos fatos. 83

Caractersticas:

a. Oralidade:

Exceo: art. 221, 1 do CPP. Tourinho e Demoro afirmam que o referido dispositivo inconstitucional por ofensa ao contraditrio, pois no seria possvel realizar uma nova pergunta a partir da resposta. Para Polastri no h inconstitucionalidade, pois qualquer dvida ser sanada com a expedio de ofcio.

b. Objetividade: a testemunha no emite juzo de valor, salvo quando a reproduo do fato assim o exigir. (crime de trnsito conduta muito subjetiva).

c. Retrospectividade: testemunho sempre relativo a um fato pretrito.

d. Judicialidade: s prova testemunhal aquela produzida em juzo.

e. Individualidade: cada testemunha prestar o seu depoimento isolado das demais. (art. 210)

Classificao:

a. Direta (ou de viso): testemunha que presenciou o fato. b. Indireta (ou de aldito): aquela que ir depor sobre fatos que tomou conhecimento por terceiros. 84

c. Prpria: aquela que presta depoimento acerca do tema probandi, ou seja, do fato objeto da prova.

d. Imprpria (ou instrumentria): aquela que ir depor sobre fatos processuais ou prprocessuais. (presenciou algo no curso do IP)

e. Numerria: aquelas que entram em cmputo legal (so contadas).

f. Extranumerria: aquelas que no entram no cmputo legal (referidas e os informantes).

-referidas: surgiram no depoimento de outras testemunhas, so normalmente ouvidas como testemunha do juzo. -informantes: aquelas que no prestam compromisso. PERGUNTA: Os informantes, que no prestam compromisso, podem responder pelo crime de falso testemunho? 2 posies: R: 1. Polastri. O CP do Imprio colocava o compromisso como elementar do crime de falso testemunho, o que no ocorre nos dias atuais. Desta forma, qualquer testemunha pratica o crime do art. 342.

2. Tourinho. Em razo dos laos familiares no seria razovel a testemunha responder pelo crime. Inexigibilidade de conduta diversa excludente de culpabilidade.

g. De carter (ou de antecedentes): aquelas que depem sobre a personalidade do ru.

A capacidade de depor ampla no processo penal, em nome da verdade real. Toda pessoa pode ser testemunha (art. 202 do CPP). Pode ser criana, louco, etc. 85

PERGUNTA: Qual o valor do depoimento de policiais? Posies: R: 1. No tem valor algum, pois so suspeitos. Eles participaram das investigaes e tm interesse em ver seu trabalho reconhecido. (DP) 2. Como os policiais so funcionrios pblicos seus atos gozam da presuno de legitimidade atributos dos atos praticados pelo funcionrio pblico.

3. Capez. Tem valor relativo como qualquer meio de prova.

Art. 207: testemunhas sigilatrias (pessoas impedidas de depor). OBS: O advogado no pode depor sobre aquilo que teve conhecimento no exerccio de sua profisso, mesmo desobrigado pelo cliente ele no pode falar em razo de proibio expressa no estatuto da OAB. O mesmo ocorre com o mdico que mesmo desobrigado pelo acusado no pode falar, por expressa proibio do Cdigo de tica Mdica. Existem casos com relao a vitima que ele deve falar (interesse mdico legal) Deveres da testemunha: a. Comparecer sob pena de ser conduzida coercitivamente e pagar multa; b. Falar a verdade sob pena do art. 342 do CP; c. Atual redao do art. 210 (lei 11690);

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OBS: Atual redao do art. 212. Antes da reforma o sistema era presidencialista, ou seja, o prprio juiz fazia as perguntas (refazia as perguntas formuladas pelas partes. Hoje o sistema outro, sistema do exame cruzado, as partes perguntam diretamente para a testemunha. PERGUNTA: A testemunha pode eventualmente se recusar a responder uma ou outra pergunta? R: O STF j demonstrou entendimento de que em relao s perguntas que possam incrimin-la ela possa permanecer calada. Art. 218 e 219: Testemunha recalcitrante (testemunha faltosa). Conduo coercitiva (218) e multa (219). Pelo CPP juiz pode mandar conduzir e pode aplicar multa, mas e o delegado? Em relao multa pacfico que no pode. Agora em relao conduo coercitiva prevalece o entendimento de que o delegado pode determinar a conduo (Hlio Tornagui o nico que diz que no pode, pois o art. 218 fala apenas em juiz). Art. 217 (alterado pela lei 11690). Permitia a retirada do ru. Hoje temos a oitiva por vdeo conferncia desde que a permanncia do ru prejudique a verdade do depoimento. Somente na impossibilidade desta que o ru sair.

Carta precatria. PERGUNTA: As partes devero ser intimadas da expedio da precatria ou da data da audincia no juzo deprecado? 2 entendimentos: R: 1. MAJORITRIA sm. 155 do STF. Devero ser intimadas da expedio da carta precatria sob pena de nulidade relativa. 2. Tourinho (com alguns precedentes no SDTF M. Marco A.). Em nome da ampla defesa as partes devero ser intimadas da data de audincia no juzo deprecado sob pena de nulidade absoluta.

* Nmero de testemunha: - Procedimento comum ou ordinrio (recluso): 08 testemunhas (art. 401 do CPP); - Procedimento sumrio (deteno): 05 testemunhas (art. 532 do CPP); - Procedimentos especiais: 08 testemunhas. 87

- JECRIM: 3 orientaes: a. Devemos aplicar o art. 34 da lei 9099: 3 testemunhas; b. Crime: 05 testemunhas; Contraveno: 03 testemunhas. c. 05 testemunhas. MAJORITRIA. As testemunhas so contadas para cada imputao. O nmero relacionado diretamente a imputao. (e no ao nmero de rus)

Reconhecimento (de coisas e pessoas): Prevalece que o ru no pode se recusar a comparecer. PERGUNTA: Qual a conseqncia da inobservncia do art. 226 e seus incisos? 03 orientaes: 1. Ada. Se o reconhecimento ocorrer durante a instruo criminal sob o manto do contraditrio ele vlido; 2. Capez. Trata-se de prova ilegtima por violao ao art. 226 do CPP. 3. Tourinho. A prova vlida, porm, fica descaracterizado o reconhecimento sendo uma pergunta amais feita a testemunha.

OBS: Apesar do art. 226, p.u. exigir que o reconhecimento seja feito na presena do ru, na prtica os juzes aplicam o art. 217 em nome do princpio da verdade real.

Priso preventiva: PERGUNTA: Cabe preventiva no curso do IP? 2 entendimentos: 1. No, pois presentes os requisitos que autorizam a preventiva o promotor dever oferecer denncia. 2. O art. 311 do CPP permite expressamente, sem contar que a priso temporria s pode ser decretada em relao a alguns crimes, logo vrios delitos no poderiam ser objeto de qualquer priso durante o IP. PERGUNTA: Juiz pode decretar priso de ofcio? 2 entendimentos: 88

1. Polastri. Por conta do interesse pblico que existe em toda persecuo criminal juiz pode decretar priso de ofcio durante a ao penal. (majoritria nos tribunais) 2. No pode, pois haveria violao da inrcia da jurisdio. - Art. 312: requisitos e fundamentos. * Requisitos: Prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria, que caracterizaria o fumus comici delicti (boni iuris). * Fundamentos: - garantia da ordem pblica: alcance da expresso na jurisprudncia: 1. Garantir a segurana pessoal do ru. 2. Evitar que o ru em liberdade continue a praticar crimes. 3. Assegurar a paz e a tranqilidade que deve existir no meio social. 4. Garantir a credibilidade da justia. Clamor pblico. Existe forte corrente jurisprudencial que no pode ser por clamor pblico somente.

- garantia da ordem econmica: art. 30 da lei 7492 (magnitude da leso) PERGUNTA: Este artigo foi recepcionado pela constituio? R: O critrio objetivo do art. 30 no serve de parmetro para a preventiva. (na situao concreta que deve ser analisado)

Por convenincia da instruo criminal: a priso necessria para resguardar a produo de provas, pois a liberdade do acusado coloca em risco as provas (ameaa a testemunha, a vtima, suborno). Assegurar a aplicao da lei penal: h risco de fuga. Ausncia de emprego, ausncia de residncia fixa, no h nada que o prenda aquele local. (encontramos jurisprudncia no sentido de que quando a pena for provavelmente muito alta haveria risco de fuga mas a demais). OBS: comum na justia federal a medida cautelar inominada entrega de passaporte, o que evitaria que o denunciado sasse do pas e tambm evitaria a priso preventiva. 89

Art. 313: a redao deste artigo no permite a preventiva em crime culposo. O legislador adotou singelamente o principio da proporcionalidade. No qualquer crime doloso, tem quer ser crime doloso punido com recluso. Excepcionalmente o legislador admite priso preventiva em crime doloso punido com deteno quando o denunciado for vadio, ou ento existem dvidas sobre a sua identidade. VADIO: analisada a cada caso. Pessoa sem vnculos. art. 313, III: autoriza a preventiva para os reincidentes em crime doloso. Art. 313, IV: preventiva assume feio pr-cautelar, pois tem como objetivo resguardar a eficcia de outra medida cautelar. (sair do imvel com segurana) Art. 314: Diante de causa de excluso da ilicitude no cabe preventiva. OBS: Quando a excludente de ilicitude estiver categoricamente demonstrada no aplicaremos o art. 314, pois na hiptese o promotor no oferecer denncia arquivando os autos do inqurito. Porm, pode ocorrer que existam apenas indcios da excludente, neste caso a denncia ser oferecida vetada, porm, a preventiva. Art. 316: - Relaxamento: para priso ilegal. - Revogao da provisria x Liberdade provisria: Em relao causa elas so idnticas, pois pressupem priso legal, porm desnecessria. Porm, em relao aos efeitos a liberdade provisria sempre vinculada, enquanto que a revogao da preventiva no traz vinculo algum. S se pede liberdade provisria para quem est preso em flagrante. uma contra-cautela da priso em flagrante.

PRISO EM FLAGRANTE: a nica priso do CPP que pode ser decretada sem prvia ordem judicial, em razo da certeza visual do crime.

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Natureza jurdica: cautelar, pois tem o FBI e PM. Mas, h quem diga que pr-cautelar (Aury Lopes Jr.). FASES: 1. Captura/conduo: 302 do CPP. Fumus. 2. APF (fumus); 3. 310, p.u. Anlise do Periculum.

OBS: Aury Lopes Jr. em posicionamento isolado entende que a priso em flagrante medida prcautelar, que dura apenas 24 horas. Quando o juiz recebe o APF verificando a presena dos fundamentos da priso preventiva, ele na verdade est decidindo se decreta ou no a preventiva, razo pela qual funciona como medida pr-cautelar. PERGUNTA: Na 3 fase do APF quando o juiz decide manter o indivduo preso essa deciso deve ser fundamentada? R: Sim, pois toda deciso judicial deve ser fundamentada. Mas, encontramos decises no STJ dizendo que no h necessidade de fundamentao judicial, pois trata-se de deciso homologatria, tendo como nico efeito deixar o juiz prevento. SUJEITOS DO FLAGRANTE: Ativo: art. 301 do CPP. Qualquer pessoa do povo pode (flagrante facultativo) e as autoridades devem prender (obrigatrio). Essa obrigatoriedade foi mitigada pela ao controlada (lei 9034). Passivo: quem tiver praticando o crime. Com vrias excees:

a. Promotores e juzes s podem ser presos em flagrante pela prtica de crime inafianvel. b. Presidente da Repblica no pode ser sujeito de qualquer priso cautelar. S definitiva.

PERGUNTA: possvel a manuteno obrigatria da priso em flagrante? (ou constitucionalmente correto proibir liberdade provisria?) 91

R: Quando o legislador probe a liberdade provisria est criando uma hiptese de obrigao obrigatria da priso em flagrante. (flagrante se pede liberdade provisria) Art. 44 da lei 11343. OBS: Antigamente a lei 8072 proibia a liberdade provisria para crimes hediondos o que foi alterado pela lei 11464 persistindo a proibio no art. 44 da lei 11343/06. 2 posies: 1. No possvel proibir liberdade provisria, pois o legislador est retirando do juiz a possibilidade de analisar a necessidade da priso, o que violaria a ampla defesa e a presuno de inocncia.

2. INFO 501 ou 502 do STF: a proibio de liberdade provisria para crimes hediondos e seus equiparados no decorre da lei, mas sim da CR que me seu art. 5, XLIII proibiu liberdade provisria mediante fiana para os crimes hediondos.

PERGUNTA: correto proibir liberdade provisria para o trfico de drogas e permiti-la nos demais crimes hediondos? 2 entendimentos: R: 1. Ao permitir liberdade provisria para crimes hediondos a lei 11464 teria alterado a lei 11343, de forma a permitir liberdade provisria para qualquer crime hediondo. Ademais, se cabe liberdade provisria para latrocnio, estupro, homicdio, etc. deve ser permitido tambm para outros crimes hediondos menos graves. 2. A lei 11343 especfica para drogas razo pela qual persiste a proibio de liberdade provisria para drogas.

ESPCIES DE FLAGRANTE: a. Prprio: aquele previsto no art. 302, I e II. Ou seja, est praticando ou acabou de praticar o crime.

b. Imprprio (ou quase fragrante): art. 302, III. Este exige 03 elementos para a sua caracterizao: 92

1. Volitivo: deve haver vontade de prender em flagrante delito (deve haver perseguio ininterrupta nos termos do art. 290); 2. Temporal: a perseguio deve ter sido iniciada logo aps a prtica do crime. (logo aps prazo mximo encontrado no STJ: 3 horas) 3. Ftico: ele deve ser encontrado em situao que se possa presumir que ele o autor do crime.

c. Presumido (ou ficto): aqui no h perseguio alguma, ele encontrado logo depois com instrumentos, armas, etc. que levem a crer que ele o autor de um crime. Logo depois: prazo mximo que se encontra no STJ: 13 horas. d. Preparado: aquele onde h a instigao pela polcia ao mesmo tempo em que ela adota medidas que inviabilizam a consumao. Sm. 145 do STF. Trata-se de crime impossvel. e. Esperado: No h instigao, entretanto, as autoridades tm conhecimento prvio da prtica do delito e adotam as medidas pertinentes para evitar a sua realizao.

OBS: Para Mirabete a smula 145 ser sempre aplicada independente da existncia ou no de instigao, sempre que a consumao for impossvel haver crime impossvel. (seria, por exemplo, o caso de furto dentro de loja com grande aparato de cmeras MAS, nem sempre seria meio absolutamente ineficaz, pois muita gente consegue furtar). f. Retardado (ou diferido ou ao controlada): surgiu inicialmente na lei 9034 (art. 2, II).

OBS: A ao controlada surgiu inicialmente na lei 9034 e posteriormente na nova lei de drogas. Apresenta natureza jurdica de fonte de prova. OBS: A nova lei de drogas no seu art. 53, II criou uma modalidade especfica de ao controlada tendo como diferencial a prvia autorizao judicial, o que no acontecia na lei 9034. Desta forma, para evitar esse tratamento diferenciado, e para dar credibilidade medida, nossos tribunais vm exigindo autorizao judicial nas duas hipteses. 93

Infiltrao: art. 2, V da lei 9034 e art. 53, I da lei 11343. Em ambas as leis h exigncia de autorizao judicial. medida cautelar probatria. O que o infiltrado pode arrecadar? Para Paccelli este dispositivo carece de regulamentao, pois no possvel dar carta branca ao infiltrado. Na prtica o juiz ao autorizar a medida delimita o que o infiltrado pode arrecadar. - Forjado: atividade ilcita da polcia que planta provas. QUESTES POLMICAS: 1. At que momento processual o indivduo fica preso em flagrante? A priso em flagrante surge no IP permanecendo durante toda a ao penal, pois no h necessidade de converter o flagrante me preventiva como sugere Paulo Rangel. O seu termo final a sentena condenatria, pois o juiz pode entender que a priso ainda necessria, mantendo o indivduo preso nos termos do art. 393, I, havendo mudana do ttulo prisional. 2. Revogao da provisria: possvel que o preso em flagrante obtenha liberdade provisria, que traz consigo sempre alguma vinculao. Se por ventura ele no observar o vnculo no correto falarmos em decreto de priso preventiva, mas sim em revogao da liberdade provisria com o restabelecimento da eficcia prisional do flagrante. 3. Flagrante e delito de menor potencial ofensivo.

O flagrante tem 03 fases, devendo ser respondido em cada uma delas. OBS: Em relao 1 fase da priso em flagrante alei 9099 no promoveu nenhuma alterao, persistindo a obrigatoriedade de conduzir o autor a DP. Em relao 2 fase possvel que Le a no ocorra desde que o autor do fato assuma o compromisso previsto no art. 69, p.u. da lei 9099. Se por ventura isso no ocorrer ser lavrado o APF devendo a autoridade policial verificar se a hiptese ou no de arbitramento de fiana prevista no art. 322 do CPP. Se aps superada todas essas fases o indivduo permanecer preso o juiz provavelmente conceder a liberdade provisria, sob pena desta priso se mostrar desproporcional. Se prestar compromisso e no compareceu no posso restabelecer o flagrante, pois este no foi complementado. Assim, ele fica solto, no acontecendo nada. 94

4. Lei 11343 e o usurio: art. 48, 3 vedada a deteno do agente. O art. 48 e pargrafos da lei 11343 determinam a aplicao da lei 9009 para o usurio de drogas com algumas alteraes. Apesar de persistir a obrigao de conduzir o autor a DP que surpreendido usando drogas, o 3 probe expressamente a deteno do agente, ou seja, independente de prestar ou no o compromisso ele ser posto em liberdade. 5. Lei 9503 (art. 301): no se impor priso em flagrante. O art. 301 do CTB impede a lavratura do APF em qualquer crime previsto na lei, desde que ele preste socorro a vtima, sem prejuzo da sua conduo para explicaes preliminares. 6. Priso em flagrante e crime habitual: 2 entendimentos: a. No pode ocorrer, pois quando o individuo surpreendido agindo isso ocorre em relao a um nico ato, que por si s atpico. b. possvel desde que fique caracterizada a reiterao da conduta criminosa no momento da priso (MAJORITRIA).

7. Priso em flagrante e ao penal privada: a. Rangel. Nem mesmo a priso captura pode ocorrer, pois a manifestao de vontade da vtima condio de procedibilidade para prender. b. Prevalece na jurisprudncia. possvel a priso captura, mas para elaborar o APF imprescindvel a manifestao de vontade da vtima.

DOCUMENTAO DE ELABORAO DO APF: OBS: Indivduo no RJ furtando um carro, a polcia consegue prend-lo em Caxias. Ou seja, crime praticado em um local e a priso ocorre em outra comarca. O APF dever ser lavrado no local d a captura. PERGUNTA: No caso acima o delegado deve encaminhar o APF para qual juiz? R: Independente do local onde foi lavrado o APF a sua comunicao dever ser feita ao juiz competente nos termos do art. 70 do CPP (no exemplo acima o juiz do RJ).

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PERGUNTA: Se a autoridade policial no estiver presente em Caxias, por exemplo? R: Art. 308 do CPP - dever ser levado para o local mais prximo que tenha autoridade presente. Art. 304: 1 passo oitiva do condutor (aquele que conduz o preso a DP), que ser ouvido e liberado. 2 passo oitiva das testemunhas. PERGUNTA: Se s existir uma testemunha? 2 posies: a. Alm dela ser ouvido na qualidade de testemunha o condutor. (MAJORITRIA) b. A lei exige pelo menos 2 testemunhas o que no suprido pela oitiva do condutor. Deve ser aplicado o 2 do art. 304.

PERGUNTA: A ausncia de testemunha de viso impede a elaborao do APF? R: No impede devendo, porm, ser observado o art. 304, 2. Surgiro as chamadas testemunhas de apresentao. PERGUNTA: Qual conseqncia da inobservncia do art. 304, 2? R: Implica em relaxamento da priso. ELABORAO DO APF: Art. 304: 3 passo - oitiva da vtima. 4 passo - oitiva do acusado. Ser qualificado e interrogado. (sob pena de relaxamento de priso). Na impossibilidade de interrogar o ru por algum motivo relevante, por exemplo, ele est hospitalizado, o delegado deve deixar isso consignado nos autos, para ouvi-lo posteriormente. Aps elaborado o APF possvel que o preso no queira assinar, neste caso devemos aplicar o art. 304, 3 surgindo as testemunhas de leitura. (delegado l o APF na frente do preso e as testemunhas assinam) PERGUNTA: As testemunhas de leitura podem ser a mesma de apresentao? R: Nada h regulamentando a situao, mas na prtica pode.

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OBS: Elaborado o APF ser enviada uma cpia ao juiz dentro do prazo de 24 horas contados da priso. Vai para o juiz para o incio da 3 fase. OBS 2: Apesar do art. 306, 1 estabelecer um prazo de 24 horas para que o juiz seja informado da priso, possvel que a elaborao do APF seja complexa o que elevar a extrapolar esse prazo sem a qualquer irregularidade. O que no possvel, sob pena de relaxamento de priso, retardar esta informao injustificadamente. (razoabilidade) Art. 304, 2. Nota de culpa: ato pelo qual dado ao preso cincia da sua priso, dos motivos, das testemunhas, etc. Caso no seja dada a nota de culpa caso de relaxamento de priso. Art. 306 redao alterada em 2007. Apesar da lei no mencionar a remessa de cpias ao MP (fala advogado ou DP), a LC 75/93 que trata do MPU determina a remessa de cpia do APF ao MP. OBS: Apesar da lei exigir remessa de cpia a DP se por ventura isso no ocorrer no h que se falar em relaxamento de priso, pois a cpia que foi enviada ao juiz chegar as mos do defensor.

LIBERDADE PROVISRIA: Espcies:

a. Vinculada e sem fiana: 3 hipteses: - Art. 310, caput. Indcios de excludente de ilicitude. Vinculado ao comparecimento. Se no cumprir o vnculo a liberdade provisria revogada, restabelecendo o efeito prisional do flagrante (no correto falar em preventiva). OBS: flagrante (cautela) para afastar liberdade provisria (contra cautela). - Art. 310, p.u.: juiz concede liberdade provisria quando no estiverem presentes os motivos da preventiva. - Art. 350: pobreza sai sem fiana, mas com vnculo dos arts. 327 e 328. CUIDADO: art. 324, IV. Ainda que afianvel se tiverem presentes os motivos da preventiva fica preso. b. Sem fiana e sem vinculao: (tecnicamente no liberdade provisria, liberdade pura e simples) 97

OBS: Para Polastri o art. 321 do CPP convive harmoniosamente com o art. 69 da lei 9099, pois segundo o autor devemos buscar o esprito da lei. Se a pena mxima do crime no exceder 03 meses de deteno devemos aplicar o art. 321 do CPP, que mais favorvel ao acusado, pois ele no precisa prestar compromisso para ser posto em liberdade. Porm, se a pena ultrapassar os 03 meses aplicaremos o art. 69 da lei 9099 e o acusado dever prestar o compromisso para ser posto em liberdade. A maioria da doutrina diz que a lei 9099 esvaziou o art. 321. A lei 9099 norma processual e tem aplicao imediata. FIANA: tal expresso est correta? A expresso significa confiana que uma pessoa deposita na outra, logo o termo significa uma obrigao acessria que algum assume pelo devedor principal. No isso no processo penal. No processo penal: trata-se de um valor pago em troca da liberdade do acusado, uma espcie de garantia real.

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