REVISTA MBITO JURDICO Entre facticidade e validade: A legitima? do direito ?uz da raz?

?comunicativa Resumo A presente resenha versa sobre o captulo III da obra Direito e Democracia: entre facticidade e validade, de autoria do filsofo e socilogo alemo Jrgen Habermas, grande defensor e propulsor da teoria da razo comunicativa. Habermas nasceu em 1929, em Dsseldorf. Doutorou-se na Universidade de Bonn, em 1954. Lecionou nas Universidades de Heidelberg (1961-1964) e Frankfurt (1964-1971). De 1971 a 1983, dirigiu o Instituto Max-Planck. Em 1982, retornou Universidade de Frankfurt, aposentando-se em junho de 1994.[1] A legitimao do Direito luz da razo comunicativa Habermas busca reconstruir a autocompreenso entre pretenses normativas democrtico-constitucionais e a facticidade de seu contexto social e, para tanto, toma como ponto de partida, os direitos que os cidados tm de atribuir uns aos outros a fim de regular de forma legtima sua convivncia com os meios do direito positivo, inferindo, pois, que esta uma formulao que deixa transparecer a existncia de uma tenso entre facticidade e validade que permeia o sistema dos direitos. Em elaborado histrico acerca do dogma dos direitos subjetivos, Habermas estabelece dilogos preliminares entre os tericos idealistas Savigny, Puchta e Kant, referindo que, conforme Savigny e Puchta, o direito, entendido como direito negativo garantidor da vontade/liberdade individual, legitima-se por si mesmo, ao passo que na concepo kantiana o direito privado s pode legitimar-se por si mesmo se a autonomia privada estiver apoiada na autonomia moral. Neste percurso histrico, o direito, ao perder sua fundamentao idealista, passou a afirmar-se sob o enfoque positivista, ou seja, como a forma que reveste determinadas decises e competncias com a fora da obrigatoriedade ftica. Mais tarde, a interpretao utilitarista de Ihering, entendeu que o proveito e no a vontade constitui a substncia do direito. Por fim, Habermas refere a concepo kelseniana, que separa o conceito de direito do conceito de moral, bem como o conceito de pessoa natural do de pessoa moral, cedendo passagem, portanto, para uma interpretao funcionalista dos direitos subjetivos. Nesse ponto, Habermas refere a concepo funcionalista de Coing, segundo a qual, no mbito do direito subjetivo, o direito privado afigura-se em um direito dos indivduos, independentes entre si, agirem de acordo com as suas prprias decises. O autor refere que, contra tal reinterpretao funcionalista, tentou posicionar-se Raiser, corrigindo o princpio individualista com o auxlio de uma sociologia do direito e reintroduzindo no direito privado o seu contedo moral. Contudo, tais discusses no permitiram esclarecer de onde o direito positivo obtm sua legitimidade. Habermas acredita que a fonte de toda legitimidade est no processo democrtico de legiferao e que esta se apia no princpio da soberania do povo. Entretanto, o modo como o positivismo jurdico introduz esse princpio no preserva o contedo moral independente dos direitos subjetivos. Segundo Habermas, Savigny sups que o direito privado se legitima a partir de argumentos da razo, e Kant no conseguiu responder claramente questo da legitimao de leis gerais, pois no esclareceu a relao entre princpio da moral, do direito e da democracia. Habermas entende o princpio do direito enquanto mediador entre o princpio da moral e o princpio da democracia, contudo, constata a falta de clareza na relao entre esta trade principiolgica, que, no seu entender, deve-se a Kant e a Rousseau, eis que, em ambos, h uma relao de concorrncia entre os direitos humanos fundamentados moralmente e o princpio da soberania. O autor assevera que a tenso entre facticidade e validade, entre a positividade do direito e a legitimidade pretendida por ele no pode ser menosprezada nem ignorada. Ressalta que os argumentos favorveis legitimao do direito devem ser compatveis com os princpios morais da justia e da solidariedade universal, e tambm com os princpios ticos de uma conduta de vida auto-responsvel, projetada conscientemente. Para Habermas, direitos humanos e princpio da soberania formam as ideias sobre as quais ainda possvel justificar o direito moderno. Conforme o autor, as tradies polticas liberais e republicanas concebem os direitos humanos como expresso de autodeterminao moral e a soberania do povo como expresso de auto-realizao tica, estabelecendo, portanto, uma relao de concorrncia entre estes dois elementos. Opondo-se a esse pensamento, Rousseau e Kant idealizaram a unio prtica e a vontade soberana no conceito de autonomia, de modo que a ideia de direitos do homem e princpio da soberania do povo se interpretassem mutuamente, entretanto, no conseguiram entrelaar simetricamente os dois conceitos, tampouco descobrir o nexo interno entre eles, que, segundo o autor, reside no contedo normativo de um modo de exerccio da autonomia poltica, assegurado por meio da formao discursiva da opinio e da vontade. Na concepo habermasiana, atravs dos discursos que se pode formar uma vontade racional, e a legitimao do direito reside, portanto, em arranjos comunicativos. Em derradeira anlise, Habermas salienta que a co-originariedade da autonomia privada e pblica s possvel mediante o entendimento da autolegislao atravs da teoria do discurso, que concebe os indivduos como autores e destinatrios de seus direitos. Ao referir sobre a relao complementar entre direito e moral, Habermas menciona que o direito no est subordinado moral, mas que ambos encontram-se numa relao de complementao recproca. Porm, ao comparar o princpio da moral com o princpio da democracia, Habermas situa-os em nveis distintos, salientando que o princpio da democracia deve orientar a produo do prprio medium do direito. (p. 146). Ao analisar a fundamentao dos direitos sob a teoria do discurso, Habermas aduz que os destinatrios do direito s podero ter uma compreenso correta da ordem jurdica mediante uma normatizao politicamente autnoma, pois, segundo ele, o direito legtimo s se coaduna com um tipo de coero jurdica que salvaguarda os motivos racionais para a obedincia ao direito. (p.157-158) O princpio do discurso introduzido por Habermas indiferente em relao moral e ao direito e deve assumir, segundo o autor, a figura de um princpio da democracia, que passa a conferir fora legitimadora ao processo de normatizao. O autor destaca que o princpio da democracia decorre do nexo entre o princpio do discurso e a forma jurdica, situando-o, portanto, no ncleo de um sistema de direitos. Em derradeira anlise, o autor refere que o surgimento da legalidade a partir da legitimidade no paradoxal e que a compreenso discursiva do sistema do direito permite olhar em duas direes: de um lado, a legitimao das normas jurdicas volta-se para os procedimentos discursivos institucionalizados juridicamente e, de outro lado, mediante a juridificao da liberdade comunicativa, o direito passa a explorar fontes de legitimao das quais ele no pode dispor. Em face do exposto, pode-se concluir, por derradeiro, que o ponto central de reflexo do autor reside na reconstruo de partes do direito racional clssico atravs da teoria do discurso. Para explicar a interao social, Habermas substitui a razo prtica pela razo comunicativa, e atravs da tica do discurso busca entender e fundamentar uma comunicao da qual possa emergir uma razo partilhada pelos sujeitos. A teoria propugnada por Habermas apresenta, pois, condies de possibilidade construo de uma nova cultura poltica que possibilite uma maior incluso e um maior engajamento dos cidados no processo de organizao e de tomada de decises da sociedade. Entretanto, tal construo pressupe a participao dos cidados na produo de um discurso orientado para o entendimento, e pressupe, sobretudo, um Estado efetivamente democrtico, em que os direitos fundamentais e a democracia entrem em um inseparvel contexto. Referncias HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. 2.ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, v. 1, p.113-168. LEAL, Rogrio Gesta. Habermas, Jrgen. In: BARRETO, Vicente de Paulo (coord.). Dicionrio de Filosofia de Direito

: So Leopoldo: Editora Unisinos, 2006. p. 403. Nota: [1] LEAL, Rogrio Gesta. Habermas, Jrgen. In: BARRETO, Vicente de Paulo (coord.). Dicionrio de Filosofia de Direito: So Leopoldo: Editora Unisinos, 2006. p. 403.